Professional Documents
Culture Documents
Ø Ù Ø Ø Ù Ø Ù Ø Ø Ø Ø Ù Ø Ù Ø Ù Ù Ø Ø Ù Ù Ù Ù Ù Ù Ø Ø Ø Ù Ø Ø Ù Ù Ø Ù Ù Ù
Ø Ù Ø Ø Ù Ø Ù Ø Ø Ø Ø Ù Ø Ù Ø Ù Ù Ø Ø Ù Ù Ù Ù Ù Ù Ø Ø Ø Ù Ø Ø Ù Ù Ø Ù Ù Ù
وبالرؼم من كون التجارة بشتى أنواعها وأشكالها وطرق ممارسة قدٌمة من الناحٌة
التارٌخٌة ،فإن االستعمال المتزاٌد للتقنٌات الرقمٌة الحدٌثة خاصة األنترنٌت فً النشاط
اإلقتصادي أثر بشكل واضح على القواعد الثابتة المنظمة للمجال التجاري حٌث أصبحت
بعضها متجاوزة وقاصرة على استٌعاب ومساٌرة ما تأتً به هذه التقنٌات من أحداث ،ذلك
أن النشاط التجاري عبر شبكة األنترنٌت ٌشكل الشرارة األولى إلنطالق محالت تجارٌة
مشابهة ومماثلة تجارٌة عادٌة محددة قانونا فً "إطار األصول التجارٌة".
هكذا إذن طف ى إلى السطح مفهوم واقعً جدٌد هو "األصل التجاري اإللكترونً أو
الرقمً" وهو مفهوم مرتبط بالتجارة اإللكترونٌة.2
وهكذا ٌظهر أن األصل التجاري اإللكترونً ٌحتل أهمٌة بالؽة سواء على المستوى
النظري أو العملً.
وتتجلى األهمٌة النظرٌة فً كون المشرع لم ٌتطرق لهذا النوع من األصول التجارٌة
األمر الذي ٌنعكس على نذرة الكتابات بهذا المجال ،أما على المستوى العملً ،فإن دراسة
هذا الموضوع ذات أهمٌة كبٌرة خاصة أنه مستوى الواقع المعاش ٌالحظ أن المقاوالت
بمختلؾ أشكالها وأحجامها أصبحت مواكبة للتطورات الحاصلة.
وعلى ضوء هذه األهمٌة المزدوجة ٌمكن إدراج عدة تساؤالت منها:
1
-أحمد أبو زلط "النظام القانونً لمقدمً خدمات األنترنٌت "مقال منشور فً موقع .http : l/www. Louyo.net
2
-عٌسى كتب "األصل اإللكترونً" أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة واالجتماعٌة ،عٌن الشق ،الدار
البٌضاء 4102-4102 ،ص .6
1
ما هً عناصر األصل التجاري اإللكترونً؟
ما مدى إنسجام وتطابق عناصر األصل التجاري الواردة فً المادة 80من م.ت مع
مفهوم األصل التجاري اإللكترونً؟
2
الفقرة األولى :الطبٍعت القاوووٍت لألصل التجاري اإللكترووً
إذا كان الفقه والقضاء والتشرٌع ٌجمع على اعتبار األصل التجاري مجموعة
اقتصادٌة ،فإن الخالؾ ٌثار حول الطبٌعة القانونٌة لهذه المجموعة.
وفً هذا الصدد قد انقسم هذا الخالؾ إلى اتجاهٌن ،فهناك نظرٌة المجموعة الواقعٌة"
الذي تزعمته المدرسة الفرنسٌة .ثم نظرٌة المجموعة القانونٌة الذي تزعمته المدرسة
األلمانٌة.
إن هذه النظرٌة تفرق بٌن األصل التجاري ،كوحدة وكٌان مستقل ٌخضع لنظامه
وقوانٌنه الخاصة ،وبٌن العناصر التً تدخل فً تركٌبه وتبقى محافظة على ذاتٌتها
االنفرادٌة التً تخضع لنظامها وقوانٌنها الخاصة ،وٌترتب عن هذه النظرٌة الواقعٌة عدة
نتائج أهمها:
أما نظرٌة المجموعة القانونٌة ،فتعتبر هذه النظرٌة األصل التجاري منظمة أو مؤسسة
القتصادٌة ذات ذمة مالٌة مستقلة عن ذمة التاجر بعناصرها اإلٌجابٌة والسلبٌة ،وٌترتب عن
االعتراؾ لألصل التجاري بالشخصٌة المعنوٌة عدة نتائج أهمها:
3
-أحمد شكري السباعً -الوسٌط فً األصل التجاري – الجزء األول – مطبعة المعارؾ الجدٌدة الرباط -ص .011-011
3
ثانيا :النظرية املالئمة لطبيعة األصل التجاري اإللكرتوني
إن المشرع المؽربً إسوة بمصدره التارٌخً ،المشرع الفرنسً ،عند تنظٌمه األصل
التجاري ،اختار النظرٌة الواقعٌة ،والقائمة على فكرة.
أن األصل التجاري مجموعة من العناصر المادٌة والمعنوٌة ٌتم تجمٌعها من طرؾ تجار
بؽٌة ممارسة أنشطته التجارٌة ،وفً نفس الوقت هذا ال ٌرقى إلى درجة الشخصٌة المعنوٌة.
والذمة المالٌة المستقلة .بصٌؽة أخرى ٌشكل هذا األصل التجاري مجرد مال منقول معنوي
من أموال التجار وٌع د جزء من ذمته الخاصة التً تشكل الضمان العام لكل الدائنٌن
بصرؾ النظر عن طبٌعة الدٌن( .مدنً أو تجاري).5
عرؾ المشرع المؽربً االصل التجاري فً المادة 79من مدونة التجارة بأنه ( مال منقول
معنوي ٌشمل جمٌع األموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة
تجارٌة" وٌتكون األصل التجاري من مجموعة من العناصر المادٌة البضائع واآلالت)
والمعنوٌة (الزبائن حق الكراء والشعار أو العالمة التجارٌة أو العنوان التجاري وبراءة
االختراع ،بالتالً العناصر التً ٌتكون منها األصل التجاري تتفرغ إلى عناصر مادٌة
تتحدد العناصر المادٌة لألصل التجاري فً البضائع واألثاث والمعدات وال ٌعتبر العقار أحد
عناصر األصل التجاري وذلك أن المادة 79وكذا المادة 80أقصت العقار من تشكٌلة
األصل التجاري ،لذا سنعالج البضائع (أوال) األدوات والمعدات (ثانٌا) .ونحن فً صدد
4
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب ،مرجع سابق ،ص..33 :
5
-عٌسى كتب ،مرجع سابق ص 25
4
معالجة العناصر المادٌة لألصل التجاري سنحاول مقاربة ما مدى توافق العناصر المادٌة
لألصول التجار العادي مع العناصر المادٌة لألصل التجاري اإللكترونً؟
أوال :البضائع
ٌقصد بالبضائع المواد أو األشٌاء الموضوعة بالمحل الذي ٌشتؽل فٌه األصل التجاري ،أو
المعروضة باألصل التجاري حالة األصول التجارٌة المستقلة وكذا تلك الموجودة
بمستودعات التاجر سواء أكانت بالمحل الرئٌسً أو بالمحل الملحق بهذا األخٌر ،قصد
عرضها للزبناء ،سواء أكانت هذه األشٌاء فً صورة مواد أولٌة أو فً شكل مواد منتهٌة
الصنع أو شبه مصنعة ،وهً قابلة للتلؾ والهالك السرٌع لذلك فهً من العناصر التً
استبعدها المشرع من رهن األصل التجاري بمقتضى الفقرة األولى من المادة 107من
حزت 6إذا كان األمر كذلك بالنسبة لألصل التجاري فً صٌؽته الكالسٌكٌة فماذا عن األصل
التجاري اإللكترونً؟
هذا التعرٌؾ ٌمكن أن ٌنطبق على األصل التجاري فً صٌؽته الحدٌثة لكن ال بد من
الوقوؾ إلبراز بعض خصوصٌات هذا األخٌر والتً تبتدئ أساسا فً خاصٌة الالمادٌة
للبضائع المعروضة فً المواقع اإللكترونٌة والتً تنقسم فً الؽالب إلى صنفٌن ،صنؾ
ٌعتمد على التخصص فً بضاعة معٌنة فً الؽالب ٌكون هو منتجها وٌقوم بعرضها وٌكون
لهذه البضائع وجود مادي بمخازن أو بمحالت تجارٌة فعلٌة ٌشكل الموقع فرعا أو أصال
إلكترونٌا لها ،وصؾ آخر ٌقتصر على وضع أروقة افتراضٌة لمجموعة من البضائع تقسم
حسب النوع والصنؾ دون أن ٌكون التاجر متوفرا على وجود فعلً لهذه البضائع بمخازن
أو بمحالت خاصة به ،حٌث ٌنحصر دوره فً تقدٌم خدمات تتعلق بالعرض والتوزٌع ،لذا
ٌمكن القول بأن النشاط الذي تقوم به هذه األصول ٌرتكز أساسا على تقدٌم الخدمات لكن هذا
ال ٌعنً تجاهل الدور الذي تقوم به البضائع فً تحدٌد فئة الزبناء إال أنه ٌبقى من العناصر
6
-عبد الرحٌم شمٌعة" ،القانون التجاري األساسً ،مطبعة سجلماسة ،طبعة 4101ص .061
5
اإلختٌارٌة الؽٌر وجوبٌة بالنسبة لألصل التجاري الكالسٌكً وأٌضا بالنسبة لألصل
التجاري اإللكترونً.7
األدوات والمعدات هً تلك المنقوالت التً تستعمل لفائدة استؽالل المؤسسة التجارٌة مثال
( اآلالت ،األثاث )...وعموما كل منقول من ؼٌر البضائع الزم لإلستؽالل التجاري
للمؤسسة تبعا لطبٌعة النشاط الذي تزاوله ،8وتعتبر المعدات إحدى العناصر المهمة
واألساسٌة حٌث تلعب دورا فعاال فً جذب الزبناء ،وهو نفس الدور الذي تلعبه فً األصل
التجاري اإللكترونً ،حٌث أن توفر التاجر على أجهزة كمبٌوتر متطورة ومتجددة وتضمن
السرعة واألمن فً التعامل كفٌل باستقطاب أكبر قدر من الزبناء.
حدد المشرع ضمن المادة 80من م.ت العناصر المعنوٌة لألصل التجاري وتحدد حسب
مقتضٌات المادة أعاله فً الزبناء والسمعة التجارٌة واإلسم التجاري والشعار والحق فً
الكراء وبراءة اإلختراع والرسوم والنماذج وكل عناصر الملكٌة األدبٌة من هنا نجد التساؤل
الذي ٌطرح نفسه وهو ما مدى انسجام العناصر المعنوٌة لألصل التجاري التقلٌدي مع
العناصر المعنوٌة لنظٌره اإللكترونً؟
وسنحاول اإلجابة عن هذا التساؤل من خالل إبراز أوجه تشابه العناصر المعنوٌة لألصلٌن
العادي واإللكترونً وكذا أوجه اختالؾ هذه العناصر.
إن عنصر الزبناء والسمعة التجارٌة عنصرٌن أساسٌان بحسب ما نصت علٌه الفقرة األولى
من المادة 80من مدونة التجارة وهو ما ٌفٌد أنه بتوفر هذٌن العنصرٌن تكتمل مقومات
األصل التجاري بؽض النظر عن وجود العناصر األخرى.
7
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب ،أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص ،كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة
واالجتماعٌة عٌن الشق الدار البٌضاء ،4102/4102ص .033
8
-فؤاد معالل "شرح القانون التجاري الجدٌد ،نظرٌة التاجر والنشاط التجاري ،مطبعة النجاح الجدٌدة ،الطبعة الخامسة 4106ص .012
6
وٌقصد بالزبائن مجموعة األشخاص الذٌن ٌتعاملون مع المنتج بصورة دائمة أو عرضٌة
وٌتصلون به لثقة التاجر وحسن اخالقه ومعاملته وصدقه.
أما عن عنصر السمعة التجارٌة فمفاده قدرة المنتج على استقطاب الزبائن حسب شهرته أو
9
موقعه.
وهناك ارتباط وثٌق بٌن عنصر الزبناء والسمعة التجارٌة وذلك أن األصل التجاري ال
ٌتكون بمجرد فتح المؤسسة التجارٌة أبوابها للجمهور بل باكتسابها الرصٌد من الزبناء
بفضل ما تستطٌع تحقٌقه من سمعة تجارٌة ،بمعنى أن تكوٌن رصٌد من الزبائن ٌتوقؾ على
10
السمعة التجارٌة التً ٌتمتع بها المحل التجاري.
بالتالً فإن عنصر الزبناء المدعوم بالسمعة التجارٌة ٌلعب دورا مهما فً األصل التجاري
الكالسٌكً كما هو الحال طبعا بالنسبة لألصل التجاري اإللكترونً لكن هذا اإلنسجام
والتطابق ال ٌنفً من وجود اختالفات عدٌدة خاصة فٌما ٌتعلق بعنصر الزبناء بٌن األصلٌن
العادي واإللكترونً ولعل أهم هذه اإلختالفات هً:
الزبون اإللكترونً ال ٌكون فً حاجة إلى طرح العدٌد من األسئلة حول المنتجات
والخدمات واألسعار ألن الموقع ٌضم كافة المعلومات.
على عكس األصل التجاري اإللكترونً الذي ٌرتبط فٌه الزبون بالموقع اإللكترونً
وبما ٌوفره من تقنٌات تجارٌة إلكترونٌة ،الزبناء فً األصل التجاري التقلٌدي مرتبطون
بالمحل التجاري.
على عكس المحالت التجارٌة التً تحتاج إلى الوقت لكً تستقطب الزبناء ،ففً
األصل التجاري اإللكترونً بمجرد إنشاء موقع إلكترونً كاؾ لٌتحول إلى أصل تجاري إذا
11
كان ٌتوفر على آلٌات وتقنٌات قادرة على جذب الزبناء.
9
-أحمد الفروجً ،التاجر وقانون التجارة ،سلسلة الدراسة القانونٌة ،طبعة األولى ،مطبعة النجاح الجدٌدة .الدار البٌضاء ،ص .026
10
-عٌسى كتب ،م ،.ص.54
11
-عٌسى كتب ،م .س ص .52
7
من خالل ما سبق ٌتبٌن بأنه بالرؼم من وحدة الزبناء والسمعة التجارٌة فً كال األصلٌن إال
أن التجارة اإللكترونٌة تطبعها مجموعة من الممٌزات ،ولعل أهمها منح الزبون إمكانٌة
اإلختٌار دون ضؽط أو التزام كما أن عملٌة الشراء تتم بسهولة وبسرعة من خالل المحالت
اإللكترونٌة فً دقائق معدودة وهً اإلمكانٌة التً ٌصعب تصورها أو إن صح القول
ٌستحٌل تصورها فً المحالت التقلٌدٌة.
بالنسبة للعالمات واإلسم التجاري والشعار والعنوان التجاري هً عبارة عن مجموعة من
العالمات التً ٌستعملها التاجر من أجل التعرٌؾ به أو إعطاء الفرصة لزبنائه للتمٌٌز بٌنه
وبٌن ؼٌره ،وكذلك لتمٌٌز منتوجه أو خدمته عن منتوج وخدمة سواه.
لكن هناك خصوصٌات ٌستفرد بها كل عنصر عن العنصر اآلخر فبالنسبة لإلسم التجاري
هو الذي ٌطلقه صاحب المحل على محله التجاري ومن خالله ٌمٌز محله عن ؼٌره من
12
شرٌطة اإللتزام بالقواعد والضوابط المفروضة بمقتضى القانون المحالت المماثلة له.
حٌث ال ٌمكن ألي تاجر أن ٌتجاوزها عند ممارسة حرٌة اإلختٌار فال ٌعد اسما تجارٌا الذي
ٌعد بحكم طبٌعته أو استعماله مخال باآلداب العامة والنظام العام أو الذي ٌمكن أن ٌظل
األوساط التجارٌة أو الجمهور فً طبٌعة األصل التجاري المعنً بهذا اإلسم.
فً حٌن ٌتمثل "الشعار" فً الرمز أو التسمٌة أو الرسم الخارجً الذي ٌضعه التاجر على
واجهة محله التجاري تمٌٌزا له عن باقً المحالت التجارٌة األخرى ،وقد ٌتم ذلك عبر كل
األشكال الممكنة ومن خالل استعمال المواد التً ٌراها مناسبة ،سواء من حٌث استعمال
األلوان أو اللوحات الضوئٌة إلى ما هناك.13
هكذا وبعد التعرٌؾ الوجٌز لكل من اإلسم التجاري والشعار ٌمكن القول بإمكانٌة تصور
وجود هذه العناصر فً البٌئة الرقمٌة أٌضا بل على األكثر من ذلك ٌمكن أن تشكل إضافة
12
-عز الدٌن بنسٌتً ،دراسات فً القانون التجاري المؽربً ،األصل التجاري ،الجزء الثانً ،الطبعة األولى ،مطبعة النجاح ،الدار البٌضاء،
،4110ص .26
13
-عبد الرحٌم شمٌعة ،م.س ص .016
8
اقتصادٌة ومالٌة لهذا األصل وعنصرا ممٌزا وجاذبا للزبناء ،كما أن وجود هذه العناصر
إلى جانب العناصر األخرى الخاصة باألصل التجاري اإللكترونً – اسم المجال من شأنه
أن ٌدعم التوجه المتمثل فً اإلعتراؾ لألصل التجاري عامة واإللكترونً خاصة
بالشخصٌة المعنوٌة وجعل هذه العناصر هً التً تحدد الذمة المالٌة لألصل التجاري ولٌس
14
ذمة التاجر الشخصٌة
ٌعتبر عقد اإلٌواء من أهم العقود اإللكترونٌة التً ظهرت حدٌثا بسبب كثرة التعامل بشبكة
األنترنت ،وٌقصد بعقد اإلٌواء اإللكترونً بأنه العقد الذي ٌضع مقدم خدمة األنترنت
بمقتضاه بعض إمكانٌات أجهزته المعلوماتٌة تحت تصرؾ مستخدم الشبكة ،وعلى
الخصوص تٌح له االنتفاع بحٌز على القرص الصلب لجهاز الكمبٌوتر المتصل بالشبكة
15
على نحو معٌن ،كأن ٌخصص له حٌزا ٌكون صندوقا لرسائله اإللكترونٌة
عقد ٌبرم عن بعد :حٌث ال ٌوجد تواجد مادي بٌن الطرفٌن فً مجلس العقد وإنما ٌتم إبرامه
عبر األنترنت.
عقد اإلٌواء عقد تجاري :ألن متعهد اإلٌواء ٌقوم بتقدٌم أو تورٌد خدمة اإلٌواء للمستخدم
من خالل تسكٌن وتخزٌن المعلومات التً تنشر عبر األنترنت فً القرص الصلب من
حاسبته ،ومن ثم ٌخصص للمستخدم مساحة من هذا القرص وٌتٌح له اإلطالع علٌها
والتصرؾ بها وذلك مقابل مبلػ مادي.
عقد استهالك :ألن أحد أطرافه ٌعد مستهلكا وهو مستخدم شبكة األنترنت وهو الطرؾ
16
الضعٌؾ فً العقد أما الطرؾ الثانً مهنً ألنه ٌملك الخبرة الكافٌة فً مجال عملة
14
-عٌسى كتب ،م.س ص .016
15
-ذكري عباس علً "العقد اإللكترونً والمنازعات الناشئة عن تنفٌذه مجلة الفتح المجلد 2ص .020
16
-عبد المهدي كاضم ناصر وحسٌن عبٌد شعواص "عقد اإلٌواء المعلوماتً" بحث منشور بمجلة الكوفة للعلوم القانونٌة والسٌاسٌة ،مجلة 0
إصدار 40سنة .4102ص .032
9
وبالت الً ٌمكن القول بأن عقد اإلٌواء فً األصل التجاري العادي وتجدر اإلشارة أخٌرا إال
أن عقد إٌواء األصل التجاري اإللكترونً ٌقابله الحق فً الكراء بالنسبة لألصل التجاري
العادي إال أن االختالؾ الذي ٌطبع عقد اإلٌواء هو ارتباط الحق فً الكراء بوجود عقار
وهو ما ال ٌمكن مالمسته فً األصل التجاري اإللكترونً ،إضافة إال أنه ٌصعب تصور
شروط تجدٌد الحق فً الكراء فً إطار األصل التجاري اإللكترونً ( الكتابة ،المدة،
المحالت) على خالؾ الكراء التجاري الكالسٌكً الذي ٌتطلب توافر هذه الشروط.
باعتبار األصل التجاري اإللكترونً مال منقول معنوي ٌمكن نقله وتداوله ،فإنه من
المفروض أن ٌخضع لكل التصرفات الواردة على األموال بصفة امة ،لكن السؤال
المطروح هل ٌمكن تصور التصرفات الواردة فً المادة 81م ت ،17فً الفضاء الرقمً
وعلى أصل تجاري إلكترونً؟ وما مدى مالئمة هذه المقتضٌات واألحكام وانسجامها مع
األصل التجاري فً صٌؽته اإللكترونٌة باعتباره ذو ذمة مالٌة مستقلة فً ذمة التاجر؟
ٌعتبر عقد البٌع من أكثر العملٌات المألوفة التً ترد على األصل التجاري عامة،
وٌخضع بٌع األصل التجاري اإللكترونً مبدئٌا لنفس المبادئ العامة لعقد البٌع الوارد فً ق
ل ع ،باعتبار هذا األخٌر الشرٌعة العامة لباقً القوانٌن والتً ٌتعٌن تطبٌق مقتضٌاتها فٌس
حالة عدم وجود نص خاص ٌتعارض معها إضافة إلى القواعد اآلمرة الوارد النص علٌها
فً المواد 81إلى 103م ت واألحكام المشتركة بٌن بٌع األصل التجاري ورهنه والواردة
فً المواد 111إلى 151م ت.
17
-تنص المادة 10من م ت على أنهٌ :تم بٌع األصل التجاري أو تفوٌته وكذا تقدٌم حصة فً شركة أو تخصٌصه بالقسمة أو بالمزاد."...
10
هذا ما ٌجعلنا نتساءل عن مدى إمكانٌة تفوٌت وبٌع األصل التجاري اإللكترونً؟ وما
مدى إمكانٌة بٌع العناصر المكونة له بشكل مستقل عن األصل؟ وهل ٌمكن أن ٌستمر
األصل التجاري اإللكترونً بعد بٌع العناصر المكونة له بشكل مستقل؟
عندما ٌتم إبرام عقد البٌع وفقا لما هو منصوص علٌه فً القانون أو ما ارتضاه
األطراؾ بمقتضى االتفاق وٌكون مستجمعا لعناصر الصحة ( ،)1فإنه ٌترتب عن ذلك
مجموعة من اآلثار القانونٌة الملقاة على عاتق كل من البائع والمشتري على حد السواء
(.)2
ففٌما ٌتعلق بالشروط الموضوعٌة ،فإن عملٌة بٌع األصل التجاري اإللكترونً هً
مبدئٌا ال تخرج عن كونها عقد ٌخضع لنفس شروط وأركان عقد البٌع فً إطاره العام ومع
مراعاة بالطبع الشروط المرتبطة بإبرام العقود اإللكترونٌة ،18حٌث ٌلزم لصحة هذا العقد
بصفة عامة سواء انصب على األصل التجاري العادي أو اإللكترونً توافر األركان
المنصوص علٌها فً الفصل 2ق ل ع من أهلٌة االلتزام وتعبٌر صحٌح عن اإلدارة ٌقع
على العناصر األساسٌة لاللتزام من خلو اإلرادة من العٌوب التً ٌمكن أن تشوبها إضافة
إلى محل االلتزام وسبب مشروع.19
وبالتالً فإن بٌ ع األصل التجاري اإللكترونً ٌتخذ إحدى الطرٌقتٌن إما أن ٌتم بٌعه
بطرٌقة مادٌة أو أن ٌتمك هذا البٌع بطرٌقة الكترونٌة ،لكن فً الحالتٌن ال ٌختلؾ العقد
اإللكترونً عن العقد العادي فً كأركانه وشروط صحته واآلثار المترتبة علٌه بل ٌختلؾ
18
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب ،ص .011
19
-عز الدٌن بنستً ،دراسات فً القانون التجاري المؽربً ،الجزء ،4األصل التجاري ،مطبعة النجاح الجدٌدة ،الدار البٌضاء ،الطبعة األولى
،4110ص .046
11
فقط فً الوسٌلة التً ٌتم إبرامه بها إذا ٌكتسب الطابع اإللكترونً من الطرٌقة التً ٌنعقد
بها.
وبالنسبة لشرط األهلٌة فً إطار بٌع األصل التجاري اإللكترونً ال تطرح أي إشكال
على اعتبار أن هذا األخٌر ٌتوفر على سجل تجاري ٌتضمن كافة البٌانات الالزمة إلثبات
هوٌة المالكٌن أو المسٌرٌن لهذا األصل كما ٌمكن اللجوء إلى طرؾ ثالث ٌسمى بسلطات
اإلشهار أو مزودي خدمات التصدٌق اإللكترونً حٌث أنه بالرجوع إلى المادة 20من
القانون 53.05نجد أن المشرع أناط بمقدمً الخدمات المصادقة اإللكترونٌة دورا مهما
وهو إصدار الشهادات اإللكترونٌة المؤمنة وتسلسلها وتدبٌر الخدمات المتعلقة بها وفق
الشروط المحددة فً قانون التبادل اإللكترونً للمعطٌات اإللكترونٌة والنصوص المتخذة
لتطبٌقه.20
كما أن مسألة التوثق من سالمة اإلرادة وخلوها من العٌوب وبصفة خاصة عدم الؽلط
فً شخصٌة المتعاقد ال تثار بشدة فً عقد بٌع األصل التجاري اإللكترونً ألنه ال ٌقوم على
االعتبار الشخصً.21
أما فٌما ٌتعلق بالرضا ،فإن عملٌة بٌع األصل التجاري اإللكترونً تتمٌز بخصوصٌة
فً هذا اإلطار مقارنة ببٌع األصل التجاري التنفٌذي ،حٌث أنه بالرجوع إلى المادة 27من
القانون رقم 31.08لمتعلق بتحدٌد تدابٌر لحماٌة المستهلك نجدها تنص على أن عقد البٌع
عن بعد المبرم بوسٌلة الكترونٌة ال ٌكون صحٌحا إال إذا أبرم طبقا للشروط المنصوص
علٌها فً القانون رقم 53.05المتعلق بالتبادل اإللكترونً للمعطٌات القانونٌة خاصة
الشروط المتعلقة بالتراضً اإللكترونً ،22وبالتالً فإنه فً الحالة التً ٌتم فٌها انعقاد عقد
بٌع األصل التجاري اإللكترونً بوسائل إلكترونٌة فإنه ٌعتبر عقدا مبرما عن بعد ٌستلزم أن
نتوفر فٌه مكونات التراضً اإللكترونً ،وهذا األخٌر ٌتكون من اإلٌجاب اإللكترونً
والقبول اإللكترونً والشروط الواجب توفرها لكً ٌقترن القبول باإلٌجاب وتطابقها.
20
-إٌ مان التٌس ،التجارة اإللكترونٌة وضوابط حماٌة المستهلك فً لمؽرب ،أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص ،كلٌة العلوم القانونٌة
واالقتصادٌة واالجتماعٌة ،مكناس ،4102ص .421
21
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب ،م س ،ص .011
22
-إمان التٌس التجارة اإللكترونٌة وشوابط حماٌة المستهلك فً المؽرب ،م س ،ص 405و.401
12
وفٌما ٌتعلق بالمح ل والسبب فإن عملٌة بٌع األصل التجاري اإللكترونً هً مبدئٌا ال
تخرج عن كونهما عقد ٌخضع لنفس شروط المحل والسبب فً عقد البٌع فً إطار العام.
23
-عز الدٌن بنستً ،م س ،ص .5
24
-عبد الرحٌم شمٌعة ،القانون التجاري األساسً ،مطبعة سجلماسة ،مكناس طبعة ،4102ص .436
13
وعلٌه فإنه فٌما ٌتعلق ببٌع األصل التجاري اإللكترونً ٌبدو أن الشكلٌة شرط الزم
إلبرام هذا العقد العتبارات عدة منها على الخصوص حماٌة مصالح األطراؾ المتعاقدة
وكذلك االعتبار ،وأٌضا لتشعب اإلطار القانونً المنظم ومراعاة السرعة التً تمٌز البٌئة
التجارٌة عامة والتجارة اإللكترونٌة على وجه الخصوص.25
وٌجب على البائع أن ٌقوم بمجرد تفوٌت األصل التجاري بالتشطٌب على إسمه من
السجل التجاري وذلك لخطورة بقاء إسمه مقٌدا بعد إدماج عملٌة البٌع طبقا للمادة 60م ت
لكن هذا رهٌن بتفعٌل مقتضٌات السجل التجاري اإللكترونً.
ٌنتج عقد بٌع األصل التجاري آثاره بٌن أطرافه من جهة حٌث ٌترتب عنه مجموعة
التزامات فً ذمة كل من البائع والمشتري كما نتج عنه آثار فً مواجهة دائن البائع من جهة
ثانٌة ،26وفً حقٌقة األمر هً التزامات عامة ال تتعلق فقط ببٌع األصل التجاري
اإللكترونً إال فً بعض التفاصٌل الراجعة إلى خصوصٌة كمؤسسة حدٌثة.
التزام نقل الملكٌة ،فالمبدأ فً ق ل ع هو انتقال ملكٌة المبٌع فً عقد البٌع ٌتم مباشرة
بمجرد إبرام عقد البٌع ق 491ق ل ع ،لكن على خالؾ ذلك فإن بٌع األصل التجاري
لإللكترونً ٌعتبر استثناء من هذه القاعدة ألن انتقال الملكٌة من البائع إلى المشتري فً هذه
الحالة ٌتوقؾ على احترام شكلٌة الكتابة والتسجٌل لٌس فقط بالنسبة للصال فً حذ ذاته ،بل
بالنسبة للعناصر المكونة لهذا األصل والتً ت؟؟؟ بطبٌعة خاصة تستلزم شكلٌة معٌنة
لتفوٌتها ،وٌتعلق االمر خاصة بحقوق الملكٌة الفكرٌة كالعالمات التجارٌة وأسماء المجال
وتراخٌص استؽالل برامج لحاسوب واألسالٌب التجارٌة المستحدثة وؼٌرها .27االلتزام
25
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب ،م س ،ص .414
26
-فؤاد معالل ،شرح القانون التجاري الجدٌد" ،مطبعة النجاح الجدٌدة الدار البٌضاء ،الطبعة ،4106-4102ص .414
27
-عٌسى كتب ،م س ،ص .413
14
بتسلٌم الشًء المبٌعٌ ،عد االلتزام بالتسلٌم من بٌن اإللتزامات الجوهرٌة والتً تقع على
عاتق البائع بعد تمام العقد.
وااللتزام بتسلٌم المبٌع فً إطار األصل التجاري اإللكترونً لن ٌتأتى بطرٌقة مادٌة
محضة بل إن عملٌة التفوٌت بهذه تتم من خالل تمكٌن البائع المشتري من األرقام السرٌة
للولوج إلى الموقع ،وتمكٌنه من طرٌقة حمل قواعد البٌانات ،إضافة إلى تمكٌنه من قوائم
الزبناء وأرقام حساباتهم على الموقع وتمكٌنه من طرٌقة حمل قواعد البٌانات ،إضافة إلى
تمكٌنه من قوائم الزبناء وأرقام حساباتهم على الموقع ،وكل ما ٌساعد المشتري على
معرفة طرٌقة اشتؽال الموقع.28
االلتزام بالضمان ٌقع على البائع التزام بضمان أفعاله الشخصٌة والتً قد تضر
بالمشتري أثناء حٌازته لألصل وضمان االستحقاق وضمان العٌوب الخفٌة باإلضافة إلى
ضمان البٌانات الواردة فً العقد.
وهذا االلتزام ال ٌطرح أي إشكال بالنسبة لألصل التجاري اإللكترونً ما دام أنه ٌقبل
الخضوع للقواعد العامة لكن مع مراعاة خصوصٌة التً قد ٌتم فً بعض األحٌان بناء على
عقود الكترونٌة.
طبقا للفصل 576ق ل ع فإن المشتري بدوره ٌتحمل التزامٌن أساسٌٌن إزاء البائع
وهً االلتزام بدفع الثمن وااللتزام بتسلم المبٌع.29
فبالنسبة لاللتزام األول فإنه إذا كان الثمن معجال وتم تسجٌل البٌع فً السجل التجاري
فإنه علٌه أن ٌرتب فً أدائه إلى البائع إلى أن تنقضً مهلة التعرض (ٌ 15وما) من دون
أال ٌتعرض أحد ،وٌدفعه كذلك وال مسؤولٌة علٌه تجاه دائن البائع ،أما إذا دفعه مع وجود
متعرض أو دفعه قبل انقضاء مهلة ٌ 15وما المقررة للتعرض فإن األصل التجاري ٌبقى
28
-نفسه ،ص .413
29
-محمد العروصً ،المختصر فً بعض العقود المسماة عقد البٌع والمقاٌضة والكراء" ،مطبعة مرجان ،الطبعة الخامسة ،4106-4102 ،ص
.423
15
ضامنا لدٌون البائع وتنحصر كل حقوقه فً الرجوع على هذا األخٌر .30وٌترتب عن هذا
االختٌار أن ٌتمتع البائع بحقٌن حق ألفضلٌة الذي ٌمكنه من استٌفاء حقه قبل أي دائن
للمشتري فً حالة بٌع األصل التجاري بالمزاد العلنً.
إضافة إلى حق التتبع الذي ٌمكنه من استٌفاء الثمن الحائز لفرعً أو الباطن لألصل
التجاري ،أما االلتزام الثانً الملقى على عاتق مشتري األصل التجاري فهو االلتزام بتسلٌم
الشًء المبٌع والتسلم واقعة مادٌة ٌتجسد فٌها انتقال المبٌع مادٌا إلى المشتري فً إطار
األصل التجاري العادي ،فإن األصل التجاري اإللكترونً انطالقا من كونه مال معنوي
منقول فإن تسلمه لن ٌتصور بطرٌقة الحٌازة المادٌة ولكن عبر تسلٌم مستندات تثبت حقوق
معنوٌة وأدبٌة وتتطلب القٌام بإجراءات والتسجٌل ونقل الملكٌة وكذلك عبر تمكٌن المشتري
من األرقام السرٌة الخاصة بالموقع.31
بالنسبة للدائن:
إذا كان التخلً عن األصل التجاري اإللكترونً كمال معنوي ٌنصب على العناصر
المعنوٌة والمادٌة المكونة لهذا األصل ،فإنه ال ٌمكن أم ٌشمل الدٌون والعقود المبرمة من
طرؾ البائع ما لم ٌنص قانون صرٌح على ذلك ،كاستمرار عقود العمل وعقود اإلٌواء
اإللكترونً وعقود االشتراك فً األنترنت وقواعد البٌانات مثال.32
لذلك فإن آثار عقد البٌع ال تنصرؾ فقط إلى البائع والمشتري بل تتعداهم إلى أطراؾ
أخرى وهم الدائنون ونقصد بالدائن هو كل من له حق مالً على ذمة التاجر سواء كان
سبب الدٌن فرض أو التزاما تعاقدٌا ولقد خولت مدونة التجارة لدائن بائع األصل التجاري
حماٌة تتمٌز بطابع التأكٌد والفعالٌة فعالٌة نجدها تتكرس عند إبرام هذا البٌع من خالل
االستفسار المزدوج الذي ٌكاد ٌنفرد به األصل التجاري فً العملٌات الناقلة للملكٌة ونجاعة
30
-فؤاد معالل ،شرح القانون التجاري الجدٌد ،م س ،ص .411
31
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً ،م س ،ص .412
32
-نفسه ،ص .412
16
بعد إبرام عقد البٌع وٌتعلق األمر بحق التعرض على أداء الثمن ثم إمكانٌة طلب إعادة بٌع
التجاري بزٌادة سدس قٌمة العناصر المعنوٌة.33
حق التعرض فقد قرر القانون لكل دائن الحق فً أن ٌتعرض على دفع ثمن البٌع
للبائع (م 84م ت) ،وٌجب أن ٌبٌن التعرض مبلػ الدٌن وأسبابه والمواطن المختار داخل
دائرة المحكمة ،وإن كان هذا الشرط قد ٌثٌر إشكاال بالنسبة لدائنً األصول التجارٌة
اإللكترونٌة على اعتبار السمة األولٌة التً تضٌع العقود المبرمة معه ومن خالله لكن ٌمكن
تجاوز األمر من خالل مجموعة من الحلول لعل أهمها محل مخابرة لدى محام ٌعٌن من
طرؾ الدائنٌن.
وكذلك للدائن حق الزٌادة السدس إذا رأى أن ثمن بٌع األصل التجاري ال ٌكفً
لتؽطٌة كافة دٌونهم وال ٌتطابق مع الثمن الحقٌقً لكن هذا األمر أكثر تعقٌدا بالنسبة
لألصول التجارٌة االلكترونٌة ،ألنه ٌصعب على الدائن تقدٌر القٌمة الحقٌقٌة لهذا األصل
فرقم المعامالت ال ٌكون ظاهرا ومكشوفا كما هو األمر بالنسبة لألصول التجارٌة العادٌة
إضافة إلى أن حٌازة واستؽالل األصل ال تتأتى له بسهولة ما لم ٌتوفر على مؤهالت عملٌة
وتقنٌة كافٌة.
إذا كان تفوٌت العناصر ؼٌر الضرورٌة الستؽالل األصل التجاري سواء التقلٌدي أو
اإللكترونً ،ال ٌطرح أي إشكال ما دام أن نشاط األصل ٌبقى قائما حتى بعد التفوٌت فإن
التساؤل ٌبقى مطروحا حول إمكانٌة تفوٌت عناصر األصل التجاري كالزبناء والعنوان
اإللكترونً (اسم المجل) بالنسبة لألصول التجارٌة اإللكترونٌة بشكل مستقل؟
رؼم األهمٌة التً ٌكتسٌها عنصر الزبناء فً تكوٌن األصل التجاري اإللكترونً فإنه
ٌجبً المالحظة أن هؤالء لٌسوا ملكا للتاجر مسٌر األصل ،وهو لٌس له أي حق علٌهم ،إذ
33
-عبد الرحٌم شمٌعة ،القانون التجاري األساسً ،م س ،ص .425
17
فً ظل نظام اقتصادي ٌقوم على حرٌة المنافسة ،فإن الزبون حر فً التعامل مع التاجر
الذي ترتضٌه ،وهو فً الؽالب سٌتعامل مع التاجر الذي ٌقدم له أحسن خدمة بأقل ثمن،
لذلك فإن التاجر على زبنائه فً توفٌر الحماٌة لهم من أي اعتراؾ لمعطٌاتهم الشخصٌة
34
من هنا فقٌمة األصل التجاري اإللكترونً تتحدد وضمان أمن وسرٌة معامالتهم المالٌة
تبعا للرصٌد الذي استطاع هذا األصل تحقٌقه من زبناء فهً قٌمة اقتصادٌة ولقد دعمت
الوسائل الحدٌثة فكرة تفوٌت الزبناء حٌث جرى العمل فً البٌئة اإللكترونٌة على نقل
الزبناء من موقع آلخر عن طرٌق ربط قواعد البٌانات فٌما بٌنها ،حٌث ٌكفً التسجٌل فً
موقع واحد من ٌكتسب الزبون حسابات فً مواقع أخرى كدون أن ٌكرر الزبون عملٌات
التسجٌل ودون حتى أن ٌعبر عن رؼبته فً االنضمام إلى الموقع المقترح.35
وبالتالً فما مصٌر األصل التجاري بعد تفوٌت عنصر الزبناء باالستقالل عن
العناصر األخرى؟
ال ٌشكل تفوٌت عنصر الزبناء تفوٌتا لألصل التجاري سواء اإللكترونً أو العادي؟
إجابة عن هذا السؤال ٌرى األستاذ أحمد شكري السباعً أنه ال ٌعد التفوٌت اإلنفرادي
للزبناء والسمعة التجارٌة تفوٌت لألصل التجاري فتفوٌت األصل شًء وتفوٌت الزبناء
والسمعة التجارٌة أو باقً العناصر إفرادٌا شًء آخر ،لكل منهما قانونه الخاص به وٌتحكم
فً تحدٌد نوعً التفوٌت اإلتفاق أو العقد بٌن الطرفٌن عمال بالمادة 230ق ل ع.36
رؼم عدم وجود ما ٌمنع من الناحٌة القانونٌة من تفوٌت العناوٌن اإللكترونٌة است
المجال ،بمعزل عن األصل التجاري اإللكترونً فإنه من الناحٌة اإلقتصادٌةٌ ،طرح هذا
التفوٌت إشكاالت ألطراؾ عملٌة التفوٌت تتعلق بقٌمة اسم المجال المفوت بمعزل عن
األصل التجاري اإللكترونً والعكس صحٌح.
34
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب ،ص .411
35
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب ،ص .411
36
-أحمد شكري السباعً ،الوسٌط فً األصل التجاري ،الجزء األول ،مطبعة المعارؾ الجدٌدة الرباط ،الطبعة األولى ،نونبر ،4115ص .234
18
هذه إلشكاالت ال تعٌق عملٌة التفوٌت لكنها ال تمنعها بما ٌخدم بطرٌقة ؼٌر مباشرة
وٌحتوي ضمان وقٌمة األصل التجاري اإللكترونً سواء عقد بٌعه إجماال أو تقدٌمه كحصة
فً شركة أو عند تقدٌمه كضمان للدٌن فالوظٌفة القانونٌة قد نعبر لهذه األصول حٌث
أصبحت لها مكانة اقتصادٌة هامة حٌث أصبح ٌنص علٌه كوسٌلة لتمٌٌز المنتجات
والخدمات مثلها فً ذلك مثل لعالمات التجارٌة والصناعٌة وعالمات الخدمة فعن طرٌق
هذه العناوٌن ومصداقٌتها وشهرتها ،وسمعتها بقدر ٌستعمل األنترنت أهمٌة تعرفه على
المعطٌات المضمنة فً صفحة الوٌب وأخذ المعلومات الكافٌة عن المنتجات والخدمات
المعروضة فٌها وربما إقدامه على التعاقد إن رؼب فً ذلك وهً آلٌات كانت تقوم بها إلى
وقت قرٌب وبامتٌاز العالمات التجارٌة لوحدها.
وعلٌه فإن تفوٌت هذه العناوٌن واستبدالها بعناوٌن آخر ال ٌوجد ما ٌمنعه.
كما ٌمكن بٌع األصل التجاري اإللكترونً ،فإنه ٌمكن تقدٌمه حصة فً شركة والمقصود
بتقدٌم األصل التجاري حصة فً شركة هنا ،التقدٌم الذي ٌؤدي إلى منح المقدم نصٌبا فً
الشركة ،بحٌث ٌصبح شرٌكا فٌها.
وٌشكل تقدٌم األصل التجاري حصة فً شركة بصفة عامة بؽض النظر عن طبٌعته
التقلٌدٌة أو اإللكترونٌة ،واقعة تخلً بعوض إال أنها تختلؾ رؼم ذلك اختالفا كبٌرا عن
واقعة بٌع أو تفوٌت األصل التجاري .ذلك أن تسلٌم األصل التجاري المشتري ٌترتب عنه
دفع الثمن للبائع ،أما فٌما ٌتعلق بتقدٌم األصل التجاري حصة فً شركة ،فٌترتب عنه منح
حقوق مشتركة لمقدم األصل التجاري ،تتناسب وقٌمة األصل الموضوع رهن تصرؾ
الشركة.
وٌندرج تقدٌم األصل بنوعٌه ،العادي واإللكترونً كحصة فً شركة ضمن الحصص
العٌنٌة التً ٌشترط أن تدفع بتمامها عند تأسٌس الشركة تحت طائلة البطالن .كما تخضع
19
هذه الحصة لنفس القواعد العامة المتعلقة بالحصة النقدٌة مع مراعاة مقتضٌات المادة 991
من ق.ل.ع.
وفً هذا اإلطار ٌرى الفقٌه "أحمد شكري السباعً" أن المقصود بتقدٌم األصل التجاري
حصة فً شركة بؽض النظر عن كونه أصال عادٌا أو إلكترونٌا هو قٌام شخص مالك
األصل التجاري بنقل ملكٌة هذه األخٌر إلى شركة بؽٌة االشتراك فٌها مقابل أسهم أو سندات
استثمار التً تصدرها شركة المساهمة أو التوصٌة باألسهم ،أو الشركة ذات المسؤولٌة
37
المحدودة أكان ذلك عند التأسٌس أو بعد التأسٌس زٌادة فً رأس المال
وبخصوص شروط تقدٌم األصل التجاري اإللكترونً حصة فً شركة والحقوق المترتبة
علٌه .فال تختلؾ الشروط الموضوعٌة لتقدٌم األصل التجاري بصفة عامة بؽض النظر عن
كونه أصال مادٌا أو إلكترونٌا عن الشروط العامة المتطلبة فً التصرفات القانونٌة الناقلة
للملكٌة وؼٌرها وهً األهمٌة ،الرضا والمحل والسبب.
لك ن إرتباطها بالطبٌعة اإللكترونٌة لألصل التجاري فً البٌئة الرقمٌة فإنه تتطلب مجموعة
من الشروط الجوهرٌة ،فتتمثل الشروط الشكلٌة اإللكترونٌة للكتابة من جهة وخصوصٌة
السجل التجاري اإللكترونً من جهة أخرى أما بخصوص الشروط الموضوعٌة فهً نفسها
الشروط التً سبق وأوردناها بخصوص بٌع األصل التجاري اإللكترونً.
نظرا للصعوبات القانونٌة أو الواقعٌة التً ٌمكن أن تعرض مالك األصل التجاري أثناء
تسٌٌره لهذا األصل فإن المشرع أعطى إمكانٌة إبرام اتفاقات التسٌٌر مع متعاقدٌن بارعٌن
فً تسٌٌر المؤسسات العامة والخاصة وهو ما ٌعرؾ بالتسٌٌر الحر
20
إلى األحكام الخاصة هذا الحق الواردة فً مدونة التجارة (المواد من 152إلى )158
والتً تسعى المشرع من خاللها إلى حماٌة حقوق اإلٌجار خاصة دائن المسٌر الحر ودائن
المالك.
و ugnإثر أن األصل التجاري اإللكترونً مؤسسة حدٌثة تفرض نفسه فً عالم المال
واألعمال فإننا نتساءل حول إمكانٌة خضوع األصل التجاري اإللكترونً للتسٌٌر الحر()1
واآلثار المترتبة عن هذا التسٌٌر (.)2
عرفت المادة 152م.ت عقد التسٌٌر الحر لألصل التجاري بأنه " ...كل عقد ٌوافق
بمقتضاه مالك األصل التجاري أو مستؽله على إكرائه كال أو بعضا المسٌر ٌستؽله تحت
مسؤولٌته"
ولقد عرفه الفقٌه jean escaraفً مؤلفه دروس فً القانون التجاري بأنه "عقد بمقتضاه
ٌتحلى المالك للؽٌر لمدة معٌنة عن حق استؽالل األصل التجاري مع احتفاظه بملكٌته مقابل
احتفاظ الؽٌر بمنافع استؽالله وتحمل التكالٌؾ الناجمة عن االستؽالل مع التزامه بأداء مبلػ
38
"وبناء علٌه فٌتمكن لألصل التجاري اإللكترونً أن ٌخضع التسٌٌر الحر ثابت للمالك
خاصة وأن طبٌعة األصل التجاري اإللكترونً الذي ٌحتاج فً تسٌٌره األكثر من تخصص
فً المجال المعلوماتً والتقنً وتخصص فً مجال علم المحاسبة والتسٌٌر المالً ،إضافة
إلى دراٌة جٌدة بتقنٌة التسوٌق.
إن هذه األثار هً بمثابة التزام تلقى على كاهل طرفٌه بمن فٌهم مالك األصل المؤجر
والمسٌر الحر لهذا األصل.
38
-بحث منشور بمجلة القانون واألعمال تحت عنوان عقد التسٌٌر الحر لألصل التجاري بتارٌخ 1دجنبر 4101وذلك على الموقع
www.droitetentreprise.org.
21
بالنسبة للمؤجر طبقا للفصل 635ق.ل.ع
االلتزام بتسلٌم األصل التجاريٌ ،عد من أهم االلتزامات التً ٌرتبها عقد التسٌٌر الحر حٌث
ٌتم فً إطار االلتزام المؤجر بالتؽلب عن حق االنتفاع لفائدة المكتري المستأجر وتسلٌمه
هذا األصل ٌتم من خالل تسلٌمه عنصر االتصال بالزبناء ،والتعهد بعدم منافسة المكتري
ونظرا استعمال قواعد البٌانات الخاصة بحسابات الزبناء وأٌضا الحق عن جل التصرفات
التً من شأنها التشوٌش على استؽالل هذا األصل بالشكل المفرض كالقٌام باستعمال اسم
39
مجال قرٌب من االسم المستعمل لألصل باإلدارة الحرة.
كما ٌقع علٌه أٌضا االلتزام بضمان استحقاقه واستحقاق أي عنصر من عناصره وضمان
العٌوب الخفٌة التً قد تعترٌه أو تعتري أحد عناصره.
بالنسبة للم سٌٌر الحر لألصل التجاري اإللكترونً :هنا ٌطرح تساؤل فإذا كان من األصل
التجاري العادي ٌمنع على المسٌر الحر تأثٌر األصل التجاري من الباطن دون موافقة
المؤجر نظرا لالعتبار الشخصً لهذا النوع من األصول فهل سٌرى نفس المنع على
األصول التجارٌة اإللكترونٌة مراعاة لكونها تتمتع بالشخصٌة المعنوٌة المستقلة؟
من هذا الصدد ٌمكن القول أن هذا المنع ٌسري على األصول التجارٌة اإللكترونٌة ،فرؼم
أن هذه األصول ال تقوم على االعتبار الشخصً وتتمتع بالشخصٌة المعنوٌة المستقلة فإن
وضعها بالتسٌٌر الحر ٌقوم على اعتبار شخصً ألن مالك األصل التجاري اإللكترونً لن
ٌؽامر وٌجازؾ بوضع أصله بٌن لدى مسٌر ٌفتقر لإلمكانات والمؤهالت الكافٌة التً تسمح
له بإدارة أصل فً فضاء رقمً ألنه قد ٌفقده قٌمة هذا األصل وقٌمة العناصر المكونة له
بشكل ال ٌتالءم إطالقا مع مقابل اإلٌجار المنحط علٌه.40
39
-عٌسى كتب األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب م.س ص.441
40
-عٌسى كتب ،األصل التجاري اإللكترونً بالمؽرب م.س ص.431
22
1.1آثار التسٌٌر الحر بالنسبة للغٌر
بالنسبة للدائن:
إن آثار التسٌٌر الحر بالنسبة للدائنٌن فإذا كانت أموال التاجر فً إطار األصل التجاري
التقلٌدي ضمانا عاما ال ٌكون األصل التجاري فإن دائن المؤجر فً األصل التجاري
اإللكترونً ال ٌرتضون بذمة مالك األصل التجاري اإللكترونً بل ٌرتضون بهذا األصل
ذاته على اعتبار تمتعه بالشخصٌة المعنوٌة المستقلة من جهة وعلى اعتبار توفر على أموال
معنوٌة ذات قٌمة اقتصادٌة كبٌرة تحث عن تضامن التمم المالٌة للتاجر واألصل التجاري.
وبالتالً فإن وضع األصل التجاري اإللكترونً بالتسٌٌر الحر ال ٌشكل إضعافا لضمان
الدائنٌن مادام هذا األصل مرتبط باألصل التجاري ولٌس بذمة التاجر.
باإلضافة إلى أن األصل التجاري اإللكترونً على عكس األصل التجاري العادي ال ٌدخل
فً ضمان التسٌٌر الحر ألنه ال ٌجري فً ملكٌته ،لكن هذا ال ٌعنً أن هذا األصل ال ٌشكل
ضمانا للدٌون التسٌٌر الحر مادامت الدٌون العادٌة مرتبطة باستقالل األصل التجاري
اإللكترونً وتؤدي إلى إلمام وتضخم هذا األصل أو على األقل الحفاظ علٌه.41
بالنسبة للمشتري:
إذا تم بٌع األصل التجاري الواقع علٌه عقد التسٌٌر الحر سواء اختٌارٌا من قبل مالكه أو من
قبل دائن هذا األخٌر فً إطار التنفٌذ على ذلك األصل فما هً حقوق المسٌر اتجاه
المشتري؟ وهل ٌؤدي البٌع إلى إنهاء عقد التسٌٌر الحر؟
فً ؼٌاب مقتضٌات خاصة بعقد التسٌٌر الحر ،فإن المقتضٌات العامة هً التً تعمل فً
هذه الحالة وهً تقتضً بحلول المالك الجدٌد محل المالك السابق فً كل حقوقه والتزاماته
الناتجة عن الكراء بشرط أن ٌكون هذا األخٌر قد ؟؟؟؟ بدون ؼش وأن ٌكون له تارٌخ سابق
على التفوٌت (الفصل 694ق.ل.ع) لذلك فما لم ٌبث فإن عقد التسٌٌر الحر ٌلزم المالك
41
-نفسه ص.430
23
الجدٌد وٌظل المسٌر الحر متمتعا قبله بكافة الحقوق الناتجة عن العقد 42وال مانع من تطبٌق
هذه المقتضٌات من األصل التجاري اإللكترونً.
إذا كان األصل التجاري بنوعٌه ملكٌة تجارٌة تقبل أن ٌتم التصرؾ فٌها بجمٌع أنواع
التصرفات ،فإن األصل التجاري سواء العادي أو اإللكترونً قابل للرهن (أوال) كما أن هذا
الرهن تترتب علٌه آثار (ثانٌا).
ٌعتبر رهن األصل التجاري ضمانة عٌنٌة على هذا المال ،إذ أصبح ٌشكل ضمانة هامة
لدائنً صاحبه حٌنما ٌرتبون علٌه رهنا ومعنى ذلك أن هذا المال أصبح وسٌلة ائتمان ٌعول
علٌه الدائنون المقرضون وأداة لمالكٌه للحصول على القروض ،43وٌحضى رهن األصل
التجاري بمٌزة هامة ،ذلك أن رهن المال هو رهن المنقول مع اإلبقاء على حٌازة األصل
بٌن ٌدي المدٌن الراهن إذا كان هذا بالنسبة لألصل التجاري التقلٌدي فإن األصل التجاري
اإللكترونً ٌمكن أن ٌتخذ كضمانة بالنسبة لمؤسسات اإلئتمان أٌضا وذلك لما ٌتوفر علٌه
من زبناء وآلٌات جذب واستقطاب تفوق ما ٌتوفر ما ٌتوفر علٌه األصل التجاري العادي من
حٌث العدد وطرٌقة اإلشتؽال ،كما ٌحضى المدٌن الراهن باستمرار استؽالله لألصل
التجاري اإللكترونً واقتصار حق الدائن المرتهن على حق التتبع واألفضلٌة فً حالة
تفوٌت األصل التجاري ل لؽٌر شرٌطة أن ٌكون الدائن المرتهن قد قام بتنفٌذ الرهن بالسجل
التجاري تحت طائلة البطالن طبقا للمادة 109من م.ت "وٌأخذ الدائن مرتبته من تارٌخ
تقٌٌده وإن صادؾ أن قٌدوا دائنٌن آخرٌن رهنهم فً نفس الٌوم وفً أوقات مختلفة منه فإنهم
ٌأخذون مرتبة واحدة".
42
-فؤاد معالل "شرح القانون التجاري الجدٌد" م.س ص.432
43
-عبد الرحٌم شمٌعة ،م .س ،ص.423
24
ثانيا :آثار الرهن الرمسي الوارد على األصل التجاري التقليدي واإللكرتوني
ٌترتب على األصل التجاري بصفة عامة بنوعٌة التقلٌدي واإللكترونً مجموعة من الحقوق
والواجبات بالنسبة لطرفٌه المدٌن الراهن والدائن المرتهن.
أول مٌزة ٌخوله ا األصل التجاري لمالكه هً الحصول على القرض من مؤسسة اإلئتمان
باإلضافة إلى أن القانون لم ٌحرم المدٌن من حٌازة أصله المرهون شرٌطة المحافظة علٌه
وتطوٌره ذلك أن تقا عسه عند القٌام بهذا اإللتزام ٌعطً فرصة للدائنٌن المقٌدٌن للمطالبة
بحقوقهم.
ٌستفٌد الدائن من حق األولوٌة كونه ٌحول له حق الرهن استٌفاء دٌنه باألسبقٌة على الدائنٌن
العادٌٌن والدائنٌن المقٌدٌن الذٌن ٌأتون بعده فً الترتٌب ،باإلضافة إلى حق تتبع األصل
التجاري واخٌرا ٌحق للدائن المرتهن طلب البٌع الجبري لألصل التجاري إن لم ٌقتضً دٌنه
عند حلول مٌعاد استحقاقه طبقا للمادة 114من مدونة التجارة.
وتجدر اإلشارة أخٌرا على أن لٌس هناك ما ٌمنع من انصراؾ هذه المعطٌات على األصول
التجارٌة اإللكترونٌة.
25
المراجع:
الكتب:
-عز الدٌن بنستً ،دراسات فً القانون التجاري المؽربً ،الجزء ،2األصل التجاري،
مطبعة النجاح الجدٌدة ،الدار البٌضاء ،الطبعة األولى .2001
-فؤاد معالل ،شرح القانون التجاري الجدٌد" ،مطبعة النجاح الجدٌدة الدار البٌضاء ،الطبعة
،2016-2015
-محمد العروصً ،المختصر فً بعض العقود المسماة عقد البٌع والمقاٌضة والكراء"،
مطبعة مرجان ،الطبعة الخامسة2016-2015 ،
-أحمد شكري السباعً ،الوسٌط فً األصل التجاري ،الجزء األول ،مطبعة المعارؾ
الجدٌدة الرباط ،الطبعة األولى ،نونبر .2007
األطروحات:
-إٌمان التٌس ،التجارة اإللكترونٌة وضوابط حماٌة المستهلك فً لمؽرب ،أطروحة لنٌل
الدكتوراه فً القانون الخاص ،كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة واالجتماعٌة ،مكناس
،2014
المقاالت:
-بحث منشور بمجلة القانون واألعمال تحت عنوان عقد التسٌٌر الحر لألصل
الموقع على وذلك 4101 دجنبر 1 بتارٌخ التجاري
..www.droitetentreprise.org
26
المقدمة:
27