MH08.Giáo Trình Pháp Luật Kinh Tế

SỞ GIAO THÔNG VẬN TẢI NAM ĐỊNH
TRƯỜNG TRUNG CẤP GIAO THÔNG VẬN TẢI
GIÁO TRÌNH
MÔN HỌC: PHÁP LUẬT KINH TẾ

NGHỀ: KẾ TOÁN DOANH NGHIỆP
TRÌNH ĐỘ: TRUNG CẤP
(Lưu hành nội bộ)
Ban hành kèm theo Quyết định số ........../QĐ-TTCGTVTNĐ ngày .............

của Hiệu trưởng Trường Trung cấp GTVT Nam Định
Nam Định, năm 2023
1 chính
Hoc viên Tài 33Q
TUYÊN BỐ BẢN QUYỀN
Tài liệu này thuộc loại sách giáo trình sử dụng nội bộ. Các nguồn thông tin
có thể được phép dùng nguyên bản hoặc trích dùng cho các mục đích về đào tạo
và tham khảo.
Mọi mục đích khác mang tính lệch lạc hoặc sử dụng với mục đích kinh
doanh thiếu lành mạnh sẽ bị nghiêm cấm.
2 chính
Hoc viên Tài 33Q
3 chính
Hoc viên Tài 33Q
LỜI GIỚI THIỆU
Giáo trình “Pháp luật kinh tế” là tài liệu được lưu hành trong nội bộ
Trường Trung cấp giao thông vận tải Nam Định nhằm phục vụ cho công tác
giảng dạy của giáo viên và là tài liệu học tập chính thức của mô học Pháp luật
kinh tế cho học sinh nghề kế toán trong trường. Nội dung giáo trình trang bị các
kiến thức cơ bản về nghề kế toán áp dụng cho bậc trung cấp kế toán.
Giáo trình gồm 6 chương:
Chương 1: Lý luận chung về pháp luật kinh tế
Chương 2: Pháp luật về chủ thể kinh doanh
Chương 3: Pháp luật hợp đồng
Chương 4: Pháp luật phá sản
Chương 5: Pháp luật giải quyết tranh chấp trong kinh doanh
Chương 6: Pháp luật tài chính
Trong quá trình biên soạn, ban biên soạn đã cố gắng tham khảo, chọn lọc,
cập nhật qua các tài liệu đã được dùng trong nước, những nội dung thật cần thiết
phù hợp với nhu cầu thực tế mà nghề cần trang bị. Nội dung các phần, mục bám
sát Đề cương chi tiết mô đun đào tạo để người đọc dễ dàng tiếp cận nội dung.
Trong quá trình biên soạn không tránh khỏi những thiếu sót, Ban biên soạn
rất mong nhận được những ý kiến đóng góp của các thầy, cô giáo trong trường
để giáo trình được hoàn chỉnh, phù hợp với yêu cầu đào tạo của nhà trường hiện
nay.
Trân trọng cảm ơn!
Nam Định, tháng năm 2023

Tham gia biên soạn
1. Chủ biên: Bùi Kim Dung
2. Thành viên tham gia: Dương Minh Hải
1
Hoc viên Tài chính 33Q
MỤC LỤC
Trang
LỜI GIỚI THIỆU 1
MỤC LỤC 2
GIÁO TRÌNH MÔN HỌC 6
CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁP LUẬT KINH TẾ 8
1. Khái quát chung về pháp luật kinh tế 9
1.1. Sự cần thiết phải nhà nước nền kinh tế bằng pháp luật 9
1.2. Khái niệm Pháp luật kinh tế 10
1.3. Các nhóm chế định pháp lý chủ yếu về kinh doanh ở Việt Nam 14
hiện nay
2. Nội dung chủ yếu của pháp luật kinh tế 16
2.1. Xác lập và bảo đảm sự quản lý của Nhà nước đối với nền kinh tế 16
2.2. Xác lập và bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các tổ chức cá nhân 21
3. Hình thức của pháp luật kinh tế 22
3.1. Khái niệm hình thức pháp luật kinh tế 23
3.2. Hình thức pháp luật kinh tế của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam 23
3.3. Hình thức pháp luật áp dụng trong lĩnh vực kinh tế Quốc tế 25
CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH 28
1. Khái niệm chung về chủ thể kinh doanh 28
1.1. Khái niệm chủ thể kinh doanh 28
1.2. Phân loại chủ thể kinh doanh 31
2. Các chủ thể kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp 33
2.1. Quy chế pháp lý chung về doanh nghiệp 33
2.2. Công ty 39
2.3. Doanh nghiệp tư nhân 60
2.4. Tổ chức lại doanh nghiệp và giải thể doanh nghiệp 61
3. Các chủ thể kinh doanh khác 67
3.1. Công ty nhà nước 67
3.2. Hợp tác xã 72
2
3.3. Hộ kinh doanh 81
CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG 84
1. Những vấn đề chung về hợp đồng và pháp luật hợp đồng 84
1.1. Những vấn đề chung về hợp đồng 84
1.2. Những vấn đề chung về pháp luật hợp đồng 87
2. Hợp đồng mua bán hàng hoá 111
2.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá 111
2.2. Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá 114
3. Hợp đồng lao động 118
3.1. Khái niệm hợp đồng lao động 118
3.2. Nội dung hợp đồng lao động 120
3.3. Các hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng lao động 122
4. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá 125
4.1. Một số vấn đề chung về hợp đồng vận chuyển hàng hoá 125
4.2. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường thuỷ 129
4.3. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường hàng không 135
4.4. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ 136
4.5. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường sắt 138
4.6. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đa phương thức 139
5. Hợp đồng bảo hiểm thương mại 140
5.1.Khái niệm và phân loại hợp đồng bảo hiểm thương mại 140
5.2. Nội dung và hình thức của hợp đồng bảo hiểm thương mại 141
5.3. Hợp đồng bảo hiểm thương mại vô hiệu 141
5.4. Chấm dứt hợp đồng bảo hiểm thương mại 142
5.5. Chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm thương mại 143
6. Hợp đồng tín dụng 143
6.1. Khái niệm và nội dung của hợp đồng tín dụng 143
6.2.Biện pháp bảo đảm tiền vay trong quan hệ hợp đồng tín dụng 143
6.3. Những hạn chế khi tham gia hợp đồng tín dụng 144
CHƯƠNG 4: PHÁP LUẬT PHÁ SẢN 146
1. Khái niệm chung về phá sản 146
3
1.1. Khái niệm, đặc điểm phá sản 146
1.2. Phân loại phá sản 149
2. Pháp luật phá sản 150
2.1. Quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật phá sản ở Việt Nam 150
2.2. Khái niệm pháp luật phá sản 151
2.3. Nội dung của pháp luật phá sản 152
2.4. Vai trò của pháp luật phá sant 153
3. Trình tự, thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản 154
3.1. Nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 154
3.2. Hội nghị chủ nợ 160
3.3. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh 162
3.4. Thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ 164
3.5. Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản 166
CHƯƠNG 5: PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP 169
TRONG KINH DOANH
1. Khái niệm chung về tranh chấp trong kinh doanh và giải quyết 169
tranh chấp
1.1. Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp trong kinh doanh 169
1.2. Phân loại tranh chấp trong kinh doanh 170
1.3. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh 171
2. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng phương thức 172
thương lượng và hoà giải
2.1. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng thương lượng 172
2.2. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng phương thức giải hoà 173
3. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài 175
3.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài 175
3.2. Tổ chức trọng tài thương mại 176
3.3. Thẩm quyền của trọng tài 178
3.4. Nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng trọng tải thương mại 178
3.5. Thủ tục tố tụng trong tài 179
4. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng toà án 184
4
4.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng Toà án 184
4.2. Tổ chức Toà án giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng Toà án 184
4.3. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh của Toà án tại 185
Việt Nam
4.4. Nguyên tắc cơ bản trong việc giải quyết tranh chấp trong kinh 187
doanh của Toà án
4.5. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong kinh doanh của Toà án 189
5. Công nhận và thi hành tại Việt Nam phán quyết của trọng tài và 193
toà án nước ngoài
5.1. Thủ tục công nhận và thi hành tại Việt Nam phán quyết của trọng 195
tài nước ngoài
5.2. Thủ tục công nhận và thi hành tại Việt Nam phán quyết của Toàn 199
án nước ngoài
6. Cơ chế giải quyết tranh chấp của tổ chức thương mại thế giới (WTO) 201
6.1. Các cơ quan của WTO liên quan tới quá trình giải quyết tranh chấp 201
6.2. Trình tự giải quyết một vụ tranh chấp thông thường của WTO 203
CHƯƠNG 6: PHÁP LUẬT TÀI CHÍNH 204
1. Khái niệm chung về pháp luật tài chính 204
1.1. Phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật tài chính 204
1.2. Nội dung điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ tài chính 210
1.3. Quy phạm pháp luật tài chính 213
1.4. Quan hệ pháp luật tài chính 217
1.5. Hệ thống pháp luật tài chính 219
2. Một số chế định chủ yếu trong hệ thống pháp luật tài chính 222
2.1. Pháp luật ngân sách nhà nước 222
2.2. Pháp luật thuế 230
2.3. Pháp luật tài chính đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước 235
2.4. Pháp luật bảo hiểm thương mại 237
2.5. Pháp luật chứng khoán 241
5
GIÁO TRÌNH MÔN HỌC
Tên môn học: Pháp luật kinh tế. Trình độ: Trung cấp
Mã môn học: MH 08
Thời gian thực hiện môn học: 30 giờ; (Lý thuyết: 21 giờ; Bài tập: 7 giờ;
Kiểm tra: 2 giờ).
Vị trí, tính chất môn học:
- Vị trí: Pháp luật kinh tế là môn học thuộc nhóm các học phần cơ sở.
- Tính chất: Pháp luật kinh tế cung cấp những kiến thức cơ bản về pháp
luật nói chung và pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh nói riêng.
Mục tiêu môn học:
Cung cấp cho học sinh những kiến thức cơ bản về pháp luật nói chung và
pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh nói riêng, vai trò của pháp luật kinh doanh
trong nền kinh tế thị trường, những quy định của pháp luật liên quan đến hoạt
động của doanh nghiệp... Từ đó học sinh biết vận dụng những kiến thức vào
thực tiễn hoạt động của doanh nghiệp, giải quyết được những tình huống pháp
luật thường gặp trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Nội dung môn học:
Môn học Luật kinh tế bao gồm những nội dung cơ bản: thủ tục thành lập,
cơ cấu tổ chức, quản lý, cơ chế hoạt động, tổ chức lại, giải thể và phá sản của
các loại hình doanh nghiệp; những vấn đề cơ bản về hợp đồng, các biện pháp
giải quyết tranh chấp trong kinh doanh.
1. Nội dung tổng quát và phân phối thời gian
TT Nội dung Tổng Lý Thực Kiểm

số thuyết hành, thí tra
nghiệm,
thảo luận,
Bài tập
1 CHƯƠNG 1 : LÝ LUẬN 3 3 0 0
CHUNG VỀ PHÁP LUẬT KINH
TẾ
1. Khái quát chung về pháp luật kinh tế 0,5 0,5 0 0

2. Nội dung chủ yếu của pháp luật kinh 1,5 1,5 0 0
tế
3. Hình thức của pháp luật kinh tế 1 1 0 0
2 CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ 6 3 2 1
CHỦ THỂ KINH DOANH
1. Khái niệm chung về chủ thể kinh 0.5 0.5 0 0
doanh
2. Các chủ thể kinh doanh 2.5 1.5 1 0
3. Các chủ thể kinh doanh khác 2 1 1 0
Kiểm tra 1 0 0 1
3 CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT HỢP 8 7 1 0

ĐỒNG
1. Những vấn đề chung và hợp 1 1 0 0
đồng và pháp luật hợp đồng
2. Hợp đồng mua bán hàng hóa 3 2 1 0
3. Hợp đồng lao động 1 1 0 0

4. Hợp đồng vận chuyển hàng hóa 1 1 0 0
5. Hợp đồng bảo hiểm thương mại 1 1 0 0
6. Hợp đồng tín dụng 1 1 0 0
4 CHƯƠNG 4: PHÁP LUẬT PHÁ 4 2 2 0

SẢN
1. Khái niệm chung về phá sản 0.5 0.5 0 0
2. Pháp luật phá sản 0.5 0.5 0 0
3. Trình tự, Thủ tục giải quyết yêu cầu 3 1 2 0
tuyên bố phá sản
5 CHƯƠNG 5: PHÁP LUẬT 6 3 2 1

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
TRONG KINH DOANH
1. Khái niệm chung về tranh chấp trong 0,5 0,5 0 0

kinh doanh và giải quyết tranh chấp
2. Giải quyết tranh chấp trong kinh 0.5 0.5 0 0
doanh bằng phương thức thương lượng
và hòa giải
3. Giải quyết tranh chấp kinh doanh 1,5 0,5 1 0
bằng trọng tài
4. Giải quyết tranh chấp kinh doanh 1,5 0,5 1 0
bằng Tòa án
5. Công nhận và thi hành tại Việt Nam 0,5 0,5
phán quyết của trọng tài và tòa án nước
ngoài
6. Cơ chế giải quyết tranh chấp của tổ 0,5 0,5
chức thương mại thế giới(WTO)
Kiểm tra 1 0 0 1
6 CHƯƠNG 6: PHÁP LUẬT TÀI 2 2 0 0
CHÍNH
1. Khái niệm chung về pháp luật tài 1 1 0 0
chính
2. Một số chế định chủ yếu trong hệ 1 1 0 0
thống pháp luật tài chính
Tổng 30 21 7 2
2. Nội dung chi tiết
Chương 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁP LUẬT KINH TẾ
Mã chương: MH08.01
MỤC TIÊU
Mục tiêu của Chương này nhằm giúp học sinh khái quát cơ bản quá trình
phát triển về lý luận của luật kinh tế, các quy định về đối tượng điều chỉnh,
phương pháp điều chỉnh của Luật kinh tế; các quy định về nguồn của luật kinh
tế . Thông qua các nội dung của chương này, học sinh sẽ hiểu rõ ý nghĩa cũng
như vai trò của luật kinh tế nói riêng cũng như pháp luật kinh tế nói chung trong
nền kinh tế thị trường.
NỘI DUNG

1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT KINH TẾ
1.1. Sự cần thiết phải quản lý nhà nước nền kinh tế bằng pháp luật
Hoạt động kinh tế có vai trò cực kỳ quan trọng bởi đó chính là nhân tố
quyết định tới sự tồn tại và phát triển của xã hội loài người. Hoạt động kinh tế
cũng là loại hoạt động luôn ẩn chứa tính phức tạp bởi sự liên quan, cho dù trực
tiếp hay là gián tiếp tới lợi ích của mọi chủ thể trong xã hội. Cũng bởi lẽ đó mà
bất kì một giai cấp thống trị nào trong quá trình xác lập và duy trì quyền lực của
mình thông qua bộ máy Nhà nước đều thể hiện sự can thiệp một cách mạnh mẽ
vào lĩnh vực kinh tế.
Trong kinh tế thị trường, để phát huy các ưu điểm vốn có, hạn chế, thủ tiêu
các nhược điểm của kinh tế thị trường; để giải quyết những mâu thuẫn lợi ích
kinh tế phổ biến, thường xuyên và cơ bản trong nền kinh tế, Nhà nước phải
quản lý nền kinh tế bằng pháp luật.
Sự can thiệp của Nhà nước vào lĩnh vực kinh tế là mang tính khách quan bởi
chỉ có Nhà nước mới có thể có được cái nhìn tổng thể đối với sự vận động của cả
nền kinh tế và do đó mà những giải pháp tác động thường có tính toàn diện và
thuyết phục cao. Đó là điều mà từng chủ thể là các tổ chức, cá nhân kinh doanh
khó có thể vượt qua được bởi sự giới hạn trong những mối quan tâm về lợi ích
của riêng mình. Thêm nữa, với tư cách là một thiết chế quyền lực của giai cấp
thống trị xã hội, Nhà nước có đầy đủ những ưu thế cần thiết cho việc nắm bắt,
chuyển tải và cũng như sự tôn trọng ý chí của mình trong việc tổ chức và điều
hành một nền kinh tế phát triển theo những mục tiêu, định hướng nhất định.
Song chính sách can thiệp của các Nhà nước vào lĩnh vực kinh tế là không
giống nhau. Sự khác biệt đó do bản chất chính trị của các giai cấp cầm quyền
cũng như những lợi ích cơ bản mà nó đại diện; cũng có thể do sự tác động b ởi
những điều kiện, yếu tố nảy sinh từ sự vận động phát triển của nền kinh tế và
đời sống xã hội. Thế nhưng một vấn đề đặt ra có tính phương pháp luận ở đây
là: công cụ nào được các Nhà nước sử dụng một cách căn bản trong quá trình
xác lập và củng cố sự quản lý đối với nền kinh tế? Thực tế đã chứng minh là:
Từ thời Nhà nước La Mã cổ đại cho tới các Nhà nước hiện đại sau này, từ Nhà
nước phương Tây cho đến các Nhà nước phương Đông (mà cho dù nhiều khi
những dấu tích của nền hành chính theo nguyên tắc đức trị vẫn còn khá nặng
nề), song trên con đường củng cố quyền lực của mình đã và vẫn luôn hiện diện

sự tồn tại của pháp luật. Với những giá trị riêng có (như tính quy phạm phổ
biến, tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức, tính được bảo đảm bằng Nhà
nước,...) pháp luật đã có một vai trò không thể thiếu được cho sự quản lý của
Nhà nước đối với đời sống kinh tế - xã hội. Hay nói một cách khác: sự quản lý
của Nhà nước đối với toàn thể xã hội nói chung và nền kinh tế nói riêng chỉ có
thể được thực hiện và phát huy cao độ khi được xác lập dưới những hình thức
pháp luật thống nhất và được bảo đảm bằng một cơ chế pháp lý thích ứng.
Thông qua sự tác động của pháp luật tới các quan hệ kinh tế đã thực sự mang
lại cho Nhà nước những khả năng và phạm vi rộng lớn để thực thi các đường
lối, chính sách kinh tế. Hiến pháp 1992 của nước Cộng hòa XHCN Việt Nam
cũng đã ghi nhận rõ nguyên tắc này: “Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp
luật,...” (Điều 12); “Nhà nước thống nhất quản lý nền kinh tế quốc dân bằng
pháp luật, kế hoạch, chính sách...”(Điều 26).
Quá trình tổ chức và thực hiện vai trò quản lý của Nhà nước đối với nền
kinh tế luôn gắn liền với sự nhìn nhận và củng cố hệ thống pháp luật kinh tế.
Mặc dù, không phải là duy nhất song pháp luật chính là công cụ hàng đầu, quan
trọng nhất và cũng đặc trưng nhất đối với hoạt động quản lý của Nhà nước.
Quản lý nhà nước là quản lý bằng pháp luật hay có thể nói quản lý bằng pháp
luật chính là sự quản lý của Nhà nước. Cũng bởi thế, về sau này, trong công
cuộc cải cách hành chính và cải cách kinh tế ở các quốc gia thì sự cải cách pháp
luật luôn là một bộ phận không thể tách rời.
Pháp luật kinh tế hay hoạt động quản lý nhà nước về kinh tế đều do Nhà nước
đặt ra và tổ chức thực hiện. Quản lý nhà nước về kinh tế nhằm tạo môi trường
thuận lợi cho các chủ thể tham gia các hoạt động kinh tế, đặc biệt nhằm tạo môi
trường thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh thực hiện quyền tự do kinh doanh.
Quản lý nhà nước về kinh tế phải bảo đảm sự bình đẳng trong địa vị pháp lý giữa
các chủ thể kinh doanh.
Trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, môi trường pháp lý cho các hoạt
động kinh tế nói chung, hoạt động kinh doanh nói riêng phải tiếp tục có những
thay đổi để phù hợp với thông lệ và pháp luật quốc tế cả trong nội dung pháp
luật và trong tổ chức thực hiện pháp luật.
1.2. Khái niệm Pháp luật kinh tế
Nếu như vai trò của pháp luật đối với sự quản lý của Nhà nước về kinh tế là
một vấn đề đã được thống nhất thừa nhận thì ngược lại, cách quan niệm về “hệ
quả lập pháp” của tiến trình đó (tức hệ thống các quy phạm pháp luật được ban
hành hoặc thừa nhận dưới nhiều hình thức khác nhau) lại có nhiều sự không
10

tương đồng. Ví dụ như: có hay không có sự tồn tại Luật kinh tế với tư cách là
một ngành luật? Mối quan hệ cũng như những sự khác biệt giữa Luật kinh tế và
Luật Dân sự, Luật Thương mại, giữa Luật kinh tế và Pháp luật kinh tế,...
Ở các nước tư bản chủ nghĩa nhìn chung không có sự nhìn nhận Pháp luật
kinh tế với tư cách là một hệ thống lý luận chuyên ngành thống nhất. Ví dụ, theo
Từ điển pháp luật Crefieds của Cộng hòa liên bang Đức: “Phần đông quan niệm
Luật kinh tế là tổng hợp các quy định hạn chế và điều chỉnh hoạt động nghề
nghiệp độc lập trong công nghiệp, thương mại, tiểu thủ công, công nghiệp, giao
thông và các nghề tự do (nhiều hay ít là do quan niệm chính sách kinh tế). Thuộc
Luật kinh tế đặc biệt phải kể đến việc cho phép tự do hành nghề, nghề tự do, quy
chế hành nghề, quy chế nghề thủ công và lĩnh vực điều chỉnh kinh tế của Nhà
nước, khuyên khích kinh tế. Luật kinh tế còn bao gồm luật chống hạn chế cạnh
tranh, luật các tổ chức kinh tế cũng như lĩnh vực kinh tế ngoại thương”1.
Như vậy, khái niệm Pháp luật kinh tế ở đây được hiểu rất rộng, bao gồm từ
sự xác lập cơ chế quản lý kinh tế của Nhà nước cho tới hoạt động kinh doanh của
tất cả các tổ chức, cá nhân và diễn ra trên nhiều phạm vi như thành lập, giải thể,
phá sản các doanh nghiệp, hợp đồng, giải quyết tranh chấp kinh tế, kinh tế quốc
tế,...
Ở Việt Nam quan niệm về Pháp luật kinh tế có nhiều sự khác biệt qua các
giai đoạn phát triển của nền kinh tế.
Trong cơ chế kinh tế kế hoạch hoá tập trung trước đây, xuất phát từ sự mặc
định về vị thế của Nhà nước XHCN là một thiết chế quyền lực về chính trị và đồng
thời là thiết chế quyền lực về kinh tế; Nhà nước là chủ sở hữu duy nhất và thống
nhất đối với tuyệt đại đa số các tư liệu sản xuất quan trọng trong xã hội, do vậy
Nhà nước vừa là người quản lý kinh tế đồng thời vừa là người làm kinh tế. ở đây
hầu như không có sự phân biệt rõ giữa quản lý vĩ mô và quản lý vi mô. Pháp luật
kinh tế trong giai đoạn này hoàn toàn là cái bóng phản ánh tình trạng đó. “Trong
các học thuyết về luật pháp... không chấp nhận về sự khác nhau giữa “Luật công”
có liên quan tới các Nhà nước và “Luật tư” liên quan tới nền
kinh tế2.
Có thể khái quát là: Pháp luật kinh tế trong cơ chế tập trung quan liêu bao
cấp là tổng hợp các quy phạm pháp luật, thể hiện ý chí của giai cấp công nhân
1 Hoàng Thế Liên - Một số vấn đề về Luật kinh tế trong bước chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập
trung sang nền kinh tế thị trường ở nước ta - Bộ Tư pháp - Trường ĐH Luật Hà Nội: Dự án ADB-TA No
2853-VIE-Hà Nội 1999-Tr 22
2
11

và nhân dân lao động, điều chỉnh các quan hệ giữa các tổ chức kinh tế XHCN,
các cơ quan quản lý kinh tế phát sinh trong quá trình thực hiện các chức năng
quản lý kinh tế của Nhà nước và trong quá trình thực hiện các hoạt động sản
xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế cơ sở. Pháp luật kinh tế bảo đảm sự
thống nhất giữa kế hoạch hoá trung ương và việc thực hiện kế hoạch của các tổ
chức kinh tế XHCN.
Trong cơ chế kinh tế thị trường hiện nay, quan niệm về pháp luật kinh tế có
nhiều sự thay đổi. Trước hết, là do sự thay đổi một cách khá căn bản trong các
nguyên tắc, phương pháp quản lý kinh tế của Nhà nước. Theo đó Nhà nước
không còn trực tiếp can thiệp sâu vào hoạt động kinh tế của các chủ thể mà chỉ
thông qua các chủ trương, chính sách... nhằm tạo ra môi trường kinh doanh, bảo
đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể theo nguyên tắc bình đẳng, cùng
có lợi, tự chịu trách nhiệm,... Thêm nữa do sự vận động phát triển nhanh chóng
của nền kinh tế với sự xuất hiện nhiều loại hình chủ thể kinh doanh, nhiều lĩnh
vực, ngành nghề đầu tư... cũng như sự tác động bởi nhiều nhân tố khác nảy sinh
trong tiến trình mở cửa hội nhập vào nền kinh tế của khu vực và trên thế giới,
đã làm bộc lộ tính hạn hẹp, bất cập trong cách quan niệm truyền thông về Pháp
luật kinh tế. Từ những thực tế đó đã hình thành nên những quan niệm mối về
Pháp luật kinh tế, không phải chỉ thuần tuý ở khía cạnh lý thuyết mà còn cố
gắng đi đến việc khẳng định vị trí của Pháp luật kinh tế trong cơ chế quản lý
kinh tế mới, sau nữa là sự thích ứng của hệ thống Pháp luật kinh tế nhằm đáp
ứng những đòi hỏi trong sự phát triển của nền kinh tế.
Về mối quan hệ giữa Luật Kinh tế với Luật Thương mại, Luật Dân sự. Có
quan điểm cho rằng: Luật Kinh tế, cũng như Luật Thương mại,... chỉ là những
hệ quả của sự phái sinh từ cái gốc là Luật Dân sự, bởi vậy trong điều kiện của
nền kinh tế thị trường, khi không còn những điều kiện căn bản để tạo ra những
sự khác biệt giữa các quan hệ dân sự và quan hệ kinh tế thì Luật Kinh tế cũng
không còn lý do để tồn tại với tư cách là một ngành luật độc lập. Quan niệm này
trong một chừng mực nhất định khá phù hợp với các xu hướng giải quyết những
tranh chấp giữa Luật Kinh tế và Luật Thương mại trên thế giới.
Quan điểm khác lại cho rằng, mặc dù có những điểm tương đồng song nhìn
chung Luật Kinh tế và Luật Dân sự vẫn có nhiều sự khác nhau. Sự khác biệt này
thể hiện trên nhiều khía cạnh, ví dụ như: địa vị pháp lý, mục đích tham gia hoạt
động của các chủ thể, tính chất của các mối quan hệ phát sinh, các đặc thù của
trình tự tố tụng,... Bởi vậy, Luật Kinh tế vẫn tồn tại với tư cách là một ngành
luật độc lập trong hệ thống pháp luật.
12

Trong khoa học pháp lý hiện nay có một vấn đề cũng đang được bàn luận
đó là ranh giới của các khái niệm Luật Kinh tế và Pháp luật kinh tế.
Có quan điểm cho rằng: Luật Kinh tế là một ngành luật (độc lập) trong hệ thống
pháp luật và bởi vậy nó có đối tượng điều chỉnh riêng và phương pháp điều chỉnh
riêng. Đối tượng điều chỉnh chủ yếu Luật kinh tế là:
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập, tổ chức quản lý,
giải thể, phá sản doanh nghiệp.
- Các quan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện các hành vi cạnh tranh;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong tổ chức và thực hiện các giao dịch
kinh tế.
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết các tranh chấp
kinh tế.
Phương pháp điều chỉnh của Luật Kinh tế là sự kết hợp giữa các phương
pháp mệnh lệnh, phương pháp thoả thuận và phương pháp hướng dẫn.
Có quan điểm cho rằng: Pháp luật kinh tế tồn tại với tư cách là một chế
định tổng hợp bao gồm trong nó các quy định pháp lý điều chỉnh hàng loạt các
mối quan hệ nảy sinh trong nền kinh tế. Theo đó, sự hiện diện của hệ th ống
pháp luật kinh tế trước hết phải xuất phát từ chính những vấn đề đang được quy
định điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật hiện hành chứ không thể bị giới hạn
trong phạm vi truyền thống nhất định, nhất là khi những vấn để lý luận mang
nặng dấu ấn sự quản lý của nhà nước, cũng như những vấn đề phát sinh thuộc
các lĩnh vực lợi ích của nhà nước (lĩnh vực công) và mang nặng tính hành
chính. Trên cơ sở của hướng tiếp cận này, sự tồn tại của hệ thống pháp luật kinh
tế phải thể hiện được yêu cầu: cần coi Pháp luật kinh tế là một hệ thống pháp
luật chung hướng tới điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong đời sống kinh tế, từ
hoạt động quản lý của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho tới các hoạt
động cụ thể trong đầu tư, kinh doanh của các tổ chức và cá nhân; các hoạt động
không chỉ diễn ra trong phạm vi của một quốc gia mà còn cả những mối giao
lưu hợp tác kinh tế quốc tế với những khía cạnh hết sức đa dạng. Vì vậy, những
quan hệ kinh tế do pháp luật kinh tế điều chỉnh rất đa dạng và phong phú, trong
đó có những nhóm quan hệ chủ yếu sau:
- Quan hệ phát sinh trong quá trình can thiệp và điều tiết của Nhà nước đối
với các hoạt động kinh tế.
- Quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập, tổ chức quản lý, giải
13

thể, phá sản doanh nghiệp.
- Quan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện các hành vi cạnh tranh.
- Quan hệ phát sinh trong tổ chức và thực hiện các giao dịch kinh tế.
- Quan hệ phát sinh trong quá trình giải quyết các tranh chấp kinh tế.
- Quan hệ phát sinh trong quá trình tạo lập, quản lý, sử dụng các quỹ tiền tệ
của Nhà nước và của các chủ thể khác.
- Quan hệ phát sinh trong quá trình tạo việc làm và sử dụng sức
lao động;
- Quan hệ phát sinh trong quá trình sử dụng đất đai;...
Quan điểm về sự mở rộng phạm vi điều chỉnh của Pháp luật kinh tế như đề
cập ở trên không chỉ thể hiện thuần tuý ở sự gia tăng các loại hình chủ thể, các
ngành, lĩnh vực hoạt động trong các quy định pháp lý, mà điều quan trọng chính
lại là cơ sở, các nguyên tắc, hình thức, phương pháp... chi phối của các quy định
pháp lý đó đối với các quan hệ kinh tế đã thực sự trở nên đa dạng và nhiều chiều
hơn. Ở đây đã hình thành nên một khung pháp luật kinh tế chung chứ không chỉ
còn là sự tự giới hạn trong những khuôn khổ đối tượng điều chỉnh và phương
pháp điều chỉnh của ngành Luật Kinh tế như đã và vẫn đang được mặc nhiên
thừa nhận. Như vậy, khái niệm Pháp luật kinh tế chính là sự biểu hiện tập trung
của tổng thể các yếu tố tạo thành khung pháp luật kinh tế.
Từ những cách đặt vấn đề trên, khái niệm Pháp luật kinh tế được nghiên
cứu trong Giáo trình này và cũng chính là định hướng để xác định và phân bổ
các nội dung của Giáo trình là: Pháp luật kinh tế là tổng thể các quy phạm pháp
luật hướng tới điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức,
quản lý và tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh. Các quy phạm pháp
luật kinh tế có mối liên hệ thống nhất nội tại, đồng thời cũng là sự phân chia
thành các nhóm chế định pháp luật hay ngành luật và được thể hiện dưới những
hình thức nhất định.
1.3. Các nhóm chế định pháp lý chủ yếu về kinh doanh ở Việt Nam
hiện nay
Các nhóm chế định pháp luật về kinh doanh là bộ phận chủ yếu của pháp
luật kinh tế, trong đó có các nhóm chế định chủ yếu sau:
- Pháp luật về tổ chức, quản lý doanh nghiệp: gồm các quy phạm pháp luật
quy định điều kiện, thủ tục thành lập và đăng ký hoạt động cũng như tổ chức
14

quản lý các doanh nghiệp là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần,
công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân.
- Pháp luật về hoạt động của các tổ chức, cá nhân trong hoạt động kinh
doanh: Bên cạnh sự tồn tại của các doanh nghiệp, một loại hình trên thực tế
cũng đang đóng một vai trò hết sức quan trọng đối với việc bảo đảm sự phát
triển nhanh chóng và bền vững của nền kinh tế cũng như đời sống xã hội đó
chính là sự tham gia của các tổ chức, hợp tác xã, tổ hợp tác, hộ gia đình, cá nhân
kinh doanh. Nhóm các quy phạm pháp luật này quy định quyền hạn và nghĩa vụ,
phương thức tham gia cũng như trách nhiệm pháp lý áp dụng của các tổ chức,
cá nhân trong các quan hệ kinh doanh, thương mại.
- Pháp luật về hợp đồng: Gồm các quy phạm pháp luật quy định quyền hạn,
trách nhiệm, thể thức của các tổ chức, cá nhân trong quá trình tham gia giao kết, tổ
chức thực hiện, giải quyết các tranh chấp, xử lý vi phạm các quan hệ
hợp đồng.
- Pháp luật về thương mại: Bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các
quan hệ phát sinh trong quá trình mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư,
xúc tiến thương mại của các thương nhân.
- Pháp luật về lao động: Bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan
hệ phát sinh trong việc xác lập, tổ chức thực hiện, bảo đảm các quyền và nghĩa vụ
của người sử dụng lao động và người lao động,...
- Pháp luật về cạnh tranh: Bao gồm các quy phạm quy định về hành vi cạnh
tranh, kiểm soát cạnh tranh, xử lý các vi phạm về cạnh tranh,...
- Pháp luật về đất đai: Bao gồm các quy phạm pháp luật quy định về đất
đai, quyền và nghĩa vụ của các tổ chức và cá nhân đối với đất đai, quản lý nhà
nước về đất đai, giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm về đất đai,..
- Pháp luật về sở hữu trí tuệ: Bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh
các mối quan hệ phát sinh trong việc xác lập, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ,... Đây
là mảng pháp luật tương đối mới ở Việt Nam và hiện đang có một vị trí quan
trọng trong hệ thống pháp luật kinh tế.
- Pháp luật về tài chính: Bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các
quan hệ phát sinh trong quá trình Nhà nước, các tổ chức, cá nhân tham gia vào
việc phân phối của cải xã hội dưới hình thức giá trị nhằm tạo lập, quản lý, sử
dụng các quỹ tiền tệ nhất định. Pháp luật tài chính bao gồm hai mảng cơ bản là
mảng pháp luật tài chính công và mảng pháp luật tài chính tư.
15

- Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế: Bao gồm các quy phạm pháp
luật quy định về các loại tranh, chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh,
thương mại cũng như quy định về các phương thức và trình tự, thủ tục giải quyết
các vụ tranh chấp kinh kinh doanh thương mại.
- Pháp luật về giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã: Bao gồm các quy
phạm pháp luật quy định về việc giải thể, phá sản các doanh nghiệp, hợp tác xã,
như quy phạm pháp luật quy định căn cứ giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp
tác xã; thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã; hậu quả pháp lý của
việc giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã;...
2. NỘI DUNG CHỦ YẾU CỦA PHÁP LUẬT KINH TẾ
2.1. Xác lập và bảo đảm sự quản lý của Nhà nước đối với nền kinh tế
2.1.1. Khái niệm quản lý nhà nước về kinh tế
Quản lý nhà nước về kinh tế là sự tác động có tổ chức, bằng pháp quyền và
thông qua một hệ thống các chính sách với các công cụ quản lý kinh tế nên nền
kinh tế nhằm đạt được mục tiêu phát triển kinh tế đất nước đã đặt ra trên cơ sở sử
dụng có hiệu quả nhất các nguồn lực kinh tế trong và ngoài nước trong điều kiện
mở cửa và hội nhập kinh tế quốc tế3.
Quản lý nhà nước về kinh tế là sự tác động của Nhà nước đối với các chủ
thể kinh doanh bằng các phương pháp và nội dung do pháp luật quy định nhằm
tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động kinh doanh đạt được lợi nhuận tối đa,
đồng thời trên cơ sở đó mà đạt được các mục tiêu kinh tế, xã hội đã được đặt ra
trong các kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước4.
Như vậy, quản lý nhà nước về kinh tế là sự quản lý của Nhà nước, thông
qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền (nhân danh quyền lực nhà nước) đối
với toàn bộ nền kinh tế quốc dân trên tất cả các lĩnh vực, các ngành kinh tế, các
lãnh thổ kinh tế, các thành phần kinh tế và các chủ thể tham gia các qúan hệ
kinh tế. Nhà nước quản lý đối với nền kinh tế thông qua các chính sách, công
cụ của Nhà nước, trong đó trước hết và chủ yếu là pháp luật.
2.1.2. Nội dung quản lý nhà nước về kinh tế
- Xây dựng chiến lược phát triển kinh tế, quy hoạch phát triển kinh tế theo
ngành và các vùng lãnh thổ, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội dài hạn, trung
hạn, ngắn hạn;
3 Học viện Hành chính Quốc gia, Quản lý nhà nước về kinh tế, xã hội, Hà Nội, 2005, trang 15
4 Trường Đại học Kinh tế quốc dân, Giáo trình Pháp luật kinh tế, NXB Thông kê, 2005, trang 6
16

- Xây dựng các chính sách, chế độ quản lý; xây dựng và ban hành các quy
phạm pháp luật cụ thể hóa các chính sách, chế độ quản lý, các định mức kinh tế
- kỹ thuật chủ yếu;
- Thu thập, cung cấp các thông tin trong và ngoài nước về thị trường, giá cả
cho hoạt động kinh doanh; dự báo về xu hướng thị trường, giá cả cho các chủ
thể kinh doanh;
Tạo và cải thiện môi trường kinh tế, môi trường pháp lý, môi trường chính
trị, môi trường sinh thái, môi trường văn hóa - xã hội, môi trường kỹ thuật, môi
trường quốc tế,... trong và ngoài nước thuận lợi cho các hoạt động kinh doanh.
Hướng dẫn, điều tiết và phối hợp các hoạt động kinh doanh; giải quyết, xử lý
các vấn đề ngoài khả năng tự giải quyết của các chủ thể kinh doanh; tham gia
giải quyết các tranh chấp khi có yêu cầu;
- Cấp, gia hạn, thu hồi các loại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chứng
chỉ hành nghề, giấy phép,...;
- Kiểm tra, giám sát hoạt động kinh tế;
- Xây dựng và thực hiện chiến lược, quy hoạch, kế, hoạch đào tạo, bồi
dưỡng cán bộ quản lý kinh tế, cán bộ quản trị kinh doanh cho nền kinh tế; Xây
dựng và ban hành các tiêu chuẩn, bằng cấp, chứng chỉ và chức năng của các
loại cán bộ quản lý;...
2.1.3. Các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế
2.1.3.1. Khái niệm và phân loại cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế
Quản lý nhà nước nói chung và quản lý nhà nước về kinh tế nói riêng được
thực hiện thông qua hoạt động của các cơ quan trong bộ máy Nhà nước. Theo
nghĩa rộng, chủ thể quản lý nhà nước về kinh tế bao gồm tất cả các cơ quan
trong bộ máy nhà nưóc, bao gồm cả cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp và cơ
quan tư pháp. Theo nghĩa hẹp, xuất phát từ góc độ chấp hành và điều hành của
khái niệm quản lý thì chủ thể quản lý nhà nước về kinh tế bao gồm các cơ quan
hành chính Nhà nước được trao thẩm quyền quản lý các ngành, lĩnh vực hoạt
động kinh tế cũng như có thẩm quyền ban hành các quyết định quản lý kinh tế
theo quy định của pháp luật. Khái niệm cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế
nghiên cứu ở đây được xem xét theo nghĩa hẹp. Theo đó, cơ quan quản lý nhà
nước về kinh tế được hiểu là cơ quan nhà nước có thẩm quyền trực tiếp liên
quan và thực tế hoạt động cũng thường xuyên thực hiện những nội dung quản
lý nhà nước về kinh tế.
17

Việc phân loại các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế chủ yếu dựa trên
các tiêu thức chủ yếu sau:
- Căn cứ vào thẩm quyền hành chính - kinh tế có thể chia thành:
+ Cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế có thẩm quyền chung (Chính phủ,
Uỷ ban nhân dân các cấp);
+ Cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền riêng đốì với các ngành kinh tế
- kỹ thuật (Các Bộ, cơ quan ngang Bộ quản lý chuyên ngành,...);
+ Cơ quan quản lý nhà nước tổng hợp theo từng lĩnh vực (Bộ Tài chính, Bộ
Kế hoạch và Đầu tư,...).
- Căn cứ vào vị trí trong bộ máy quản lý nhà nước, có thể chia thành:
+ Cơ quan hành chính - kinh tế ở Trung ương;
+ Cơ quan hành chính - kinh tế ở địa phương.
2.1.3.2. Thẩm quyền quản lý kinh tế của các cơ quan quản lý Nhà nước
- Thẩm quyền quản lý kinh tế của Chính phủ:
Theo Hiến pháp năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung năm 2001) và Luật Tổ
chức Chính phủ năm 2001, trong lĩnh vực kinh tế, Chính phủ có các nhiệm vụ
và quyền hạn như sau5:
+ Thống nhất quản lý nền kinh tế quốc dân, phát triển nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa; củng cố và phát triển kinh tế nhà nước, chú trọng
các ngành và lĩnh vực then chốt để bảo đảm vai trò chủ đạo, cùng với kinh tế
tập thể tạo thành nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân.
+ Quyết định chính sách cụ thể để phát huy tiềm năng của các thành phần
kinh tế, thúc đẩy sự hình thành, phát triển và từng bước hoàn thiện các loại thị
trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa;
+ Quyết định chính sách cụ thể thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất
nước, chú trọng công nghiệp hóa, hiện đại hóa nông nghiệp và nông thôn;
+ Xây dựng dự án chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế - xã
hội dài hạn, năm năm, hàng năm trình Quốc hội; chỉ đạo thực hiện chiến lược,
quy hoạch, kế hoạch đó;
+ Trình Quốc hội dự toán ngân sách nhà nước, dự kiến phân bổ ngân sách
trung ương và mức bổ sung từ ngân sách trung ương cho ngân sách địa phương,
5
18

tổng quyết toán ngân sách nhà nước hàng năm; tổ chức và điều hành thực hiện
ngân sách nhà nước được Quốc hội quyết định;
+ Quyết định chính sách cụ thể, các biện pháp về tài chính, tiền tệ, tiền
lương, giá cả;
+ Thống nhất quản lý và sử dụng có hiệu quả tài sản thuộc sở hữu toàn dân,
tài nguyên quốc gia; thi hành chính sách tiết kiệm; thực hiện chức năng chủ sở
hữu phần vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp có vốn nhà nưóc theo quy định
của pháp luật;
+ Thi hành chính sách bảo vệ, cải tạo, tái sinh và sử dụng hợp lý các nguồn
tài nguyên thiên nhiên;
+ Thống nhất quản lý hoạt động kinh tế đối ngoại, chủ động hội nhập kinh
tế quốc tế trên cơ sở phát huy nội lực của đất nước, phát triển các hình thức
quan hệ kinh tế với các quốc gia, tổ chức quốc tế trên nguyên tắc tôn trọng độc
lập, chủ quyền và cùng có lợi, hỗ trợ và thúc đẩy sản xuất
trong nước;
+ Quyết định chính sách cụ thể khuyến khích doanh nghiệp thuộc mọi
thành phần kinh tế tham gia hoạt động kinh tế đối ngoại; khuyến khích đầu tư
nước ngoài và tạo điều kiện thuận lợi để người Việt Nam định cư ở nưóc ngoài
đầu tư về nước;
+ Tổ chức và lãnh đạo công tác kiểm kê, thống kê của Nhà nước.
- Thẩm quyền quản lý kinh tế của các Bộ và cơ quan ngang Bộ:
Bộ và các cơ quan ngang Bộ có thẩm quyền quản lý ngành kinh tế - kỹ
thuật hoặc một lĩnh vực nhất định. Bộ trưởng, Chủ nhiệm các uỷ ban Nhà nước,
Tổng cục trưởng trực thuộc Chính phủ thay mặt cơ quan do mình phụ trách có
các nhiệm vụ và quyền hạn sau:
+ Quản lý hành chính các doanh nghiệp nhà nước thuộc ngành, lĩnh vực
được phân công phụ trách, bảo đảm quyền tự chủ trong sản xuất, kinh doanh
của các cơ sở, bảo đảm sử dụng có hiệu quả tài sản thuộc sở hữu toàn dân do
ngành mình phụ trách;
+ Quản lý hành chính Nhà nước các tổ chức kinh tế ngoài quốc doanh (kể cả
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) thuộc ngành hoặc lĩnh vực
phụ trách;
+ Quản lý tổ chức thực hiện ngân sách được phân bổ;
19

+ Trình Chính phủ phê duyệt các kế hoạch dài hạn, năm năm, hàng năm
của ngành, lĩnh vực được giao phụ trách;
+ Tổ chức và thực hiện kế hoạch trong phạm vi cả nước;
+ Tổ chức và thực hiện các hoạt động nghiên cứu khoa học, ứng dụng tiến
bộ khoa học, công nghệ. Quyết định các tiêu chuẩn, quy trình, quy phạm và các
định mức kinh tế kỹ thuật của ngành thuộc thẩm quyền;
+ Chuẩn bị các dự án luật, pháp lệnh và các dự án khác theo sự phân công
của Chính phủ;
+ Thực hiện các nhiệm vụ khác theo sự phân công của Chính phủ;
+ Được ban hành trong phạm vi thẩm quyền các văn bản quy phạm pháp
luật để hướng dẫn, chỉ đạo các hoạt động quản lý, chấp hành của cấp dưới và
địa phương.
- Thẩm quyền quản lý kinh tế của uỷ ban nhân dân các cấp:
Theo Hiến pháp năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung năm 2001) và Luật Tổ
chức Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân thì uỷ ban nhân dân các cấp có
thẩm quyền chung trong quản lý tổng thể đối với tất cả các ngành, các lĩnh vực
trong phạm vi địa phương. Trong lĩnh vực quản lý nhà nước về kinh tế, uỷ ban
nhân dân các cấp có các nhiệm vụ và quyền hạn chủ yếu sau:
+ Quản lý nhà nước đối với các doanh nghiệp nhà nước trực thuộc
địa phương;
+ Quản lý nhà nước đối với các doanh nghiệp và các tổ chức kinh tế ngoài
quốc doanh có trụ sở hoặc chi nhánh tại địa phương;
+ Tổ chức xây dựng và thực hiện các dự án, quy hoạch, kế hoạch phát triển
kinh tế ở địa phương;
+ Được tiến hành thanh tra đối với các doanh nghiệp, kể cả những doanh
nghiệp trung ương đóng tại địa phương về việc thực hiện chính sách, pháp luật
của nhà nước;
+ Trong hoạt động chấp hành và điều hành, uỷ ban nhân dân có quyền ban
hành các văn bản quy phạm theo quy định của pháp luật.
Các cơ quan chuyên môn thuộc Uỷ ban nhân dân là cơ quan giúp việc của
uỷ ban nhân dân trong việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ quản lý nhà nước về
kinh tế. Những cơ quan này không được coi là một cấp quản lý và do đó không
có thẩm quyền quản lý kinh tế riêng biệt.
20

2.2. Xác lập và bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các tổ chức,
cá nhân
Sự ghi nhận quyền tự do kinh doanh cũng như việc quy định và bảo đảm trên
thực tế hoạt động đầu tư, kinh doanh của các tổ chức, cá nhân là động lực cơ bản
cho sự ổn định và phát triển nền kinh tế. Thông qua các quy định pháp luật hiện
hành có thể khái quát về quyền tự do kinh doanh trên mấy nội dung chính như sau:
- Ghi nhận quyền tự do và sự bình đẳng của mọi chủ thể trong các hoạt
động đầu tư, kinh doanh.
Bảo đảm quyền của các cá nhân, tổ chức trong việc được lựa chọn lĩnh
vực, ngành nghề đầu tư, hình thức đầu tư và hơn nữa là bình đẳng trong các nỗ
lực để thực hiện các quyền được lựa chọn đó là một nhân tố quyết định tới trình
độ và tính hiện thực của nguyên tắc tự do kinh doanh. Luật Doanh nghiệp năm
2005, Điều 5 khoản 1 quy định: Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát
triển của các loại hình doanh nghiệp...; bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật
của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sỏ hữu và thành phần kinh tế;
thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh.
Về nguyên tắc tự do trong việc lựa chọn các hình thức đầu tư: Nếu như
trước đây các hoạt động đầu tư nhất là trong những ngành nghề quan trọng chủ
yếu là do các xí nghiệp của Nhà nước độc quyền chi phối thì ngày nay đã có sự
hiện diện của hầu hết các thành phần kinh tế. Mọi tổ chức, cá nhân, tuỳ theo khả
năng, điều kiện của mình được pháp luật bảo đảm, có quyền được tham gia các
hoạt động nhằm tìm kiếm các khả năng sinh lợi. Thực tế là những quy định này
ngày một được mở rộng hơn. Ví dụ, theo Luật Doanh nghiệp 2005, cơ hội cho
việc lựa chọn các hình thức để đầu tư vốn cũng như các thủ tục triển khai các dự
án đã thông thoáng và thuận lợi hơn nhiều so với Luật Doanh nghiệp 1999 trước
đó. Tuy nhiên, bên cạnh sự thừa nhận quyền tự do trong đầu tư thì có một số
ngành, lĩnh vực, vì nhiều lý do khác nhau mà hiện tại, Nhà nước chưa thể cho
phép hoặc vẫn còn những hạn chế nhất định đối với sự đầu tư vốn của tư nhân.
Về nguyên tắc, bình đẳng trong kinh doanh và đầu tư được thể hiện trên hầu
hết các lĩnh vực, phương diện của hoạt động đầu tư, ví dụ như sự bình đẳng trong
các thủ tục thành lập, đăng ký hoạt động; bình đẳng trong việc gánh vác các
nghĩa vụ và sự hưởng quyền, bình đẳng trước các cơ quan tố tụng trong việc bảo
vệ các quyền và lợi ích chính đáng khi bị xâm phạm;... Trong quá trình áp dụng
pháp luật, nguyên tắc bình đẳng trong kinh doanh cần phải được hiểu là: Bình
đẳng không có nghĩa là có những quyền và nghĩa vụ như nhau, ngang nhau, bằng
nhau mà bình đẳng có nghĩa là trong những hoàn cảnh, điều kiện như nhaụ, các
21

doanh nghiệp đều phải có được những cơ hội và khả năng hành động như nhau.
- Bảo đảm an toàn cho các nhà đầu tư, kinh doanh.
Hoạt động kinh doanh nói chung và trong bối cảnh của nền kinh tế thị
trường nói riêng luôn ẩn chứa nhiều yếu tố rủi ro và có thể dẫn tới những tổn
thất, trong nhiều trường hợp rất nặng nề cho các chủ thể kinh doanh, thậm chí
đối với cả nền kinh tế. Bởi vậy việc xác lập những cơ chế nhằm để phòng tránh
hoặc khắc phục các tổn thất trong kinh doanh là đòi hỏi khách quan. Sự quy
định của pháp luật về vấn đề này có thể trên phương diện các tác động có tính
hệ thống (như các luật về sở hữu, luật bảo hiểm,...) cũng có thể ở từng chế định
trách nhiệm pháp lý cụ thể (như việc các doanh nghiệp phải trích lập các quỹ dự
phòng tài chính,...).
- Bảo đảm sự vận động nhanh chóng của các nguồn vốn đầu tư.
Động lực phát triển của một nền kinh tế chính là việc huy động cao nhất các
nguồn tài chính nhàn rỗi để đầu tư vào sản xuất kinh doanh, còn động lực cao nhất
của các nhà kinh doanh là làm cho đồng vốn của mình được khai thác để mang lại
lợi nhuận tối đa. Pháp luật phải tạo ra được môi trường thuận lợi để khơi thông và
đẩy mạnh sự vận động của các nguồn tài chính nhằm đáp ứng các nhu cầu đó.
- Bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh khi có
các tranh chấp hoặc vi phạm.
Việc thừa nhận của Nhà nước quyền tự do kinh doanh cho các tổ chức, cá
nhân và cũng như quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh của các tổ chức,
cá nhân chỉ thực sự có ý nghĩa trong một môi trường ổn định, an toàn. Theo đó,
khi có những tranh chấp phát sinh, khi có những hành vi xâm hại đến các quyền,
lợi ích hợp pháp cụa các nhà kinh doanh thì phải có những cơ chế tác động bảo
vệ kịp thời. Song cũng cần lưu ý là các tranh chấp kinh tế có những đặc điểm
khác so với các tranh chấp dân sự, các vi phạm pháp luật hình sự cho nên đòi
hỏi phải có hình thức giải quyết thích hợp. Việc xác lập và hoàn thiện cơ chế
giải quyết tranh chấp kinh tế bằng Trọng tài thương mại, việc kiện toàn Toà
Kinh tế, Toà hành chính, Toà lao động và các phương thức giải quyết tranh chấp
khác là những nổ lực theo khuynh hướng này.
3. HÌNH THỨC CỦA PHÁP LUẬT KINH TẾ
3.1. Khái niệm hình thức pháp luật kinh tế
Hình thức của pháp luật kinh tế là cách thức thể hiện các quy tắc pháp l ý
nhằm điều chỉnh những quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình Nhà nước xác
22

lập sự quản lý đối với các hoạt động kinh tế cũng như các tổ chức hay cá nhân
tiến hành các hoạt động kinh doanh.
Đối tượng của sự quản lý Nhà nước về kinh tế là các hoạt động kinh tế, trong
đó chủ yếu là các hoạt động kinh doanh diễn ra trong một phạm vi rộng ở tất cả
các ngành, lĩnh vực; không chỉ giới hạn trong phạm vi một quốc gia mà còn trải
rộng trên phạm vi của khu vực và thế giới. Bởi vậy, khi nghiên cứu hình thức của
pháp luật kinh tế nếu chỉ thừa nhận sự tồn tại gần như duy nhất các văn bản quy
phạm pháp luật do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành như cách quan
niệm truyền thống là không thoả đáng không chỉ về mặt lý luận mà còn tạo ra
nhiều sự bất cập trong thực tiễn vận dụng pháp luật. Với cách nhìn nhận như vậy,
hình thức của Pháp luật kinh tế được đề cập, phân tích ở đây bao gồm cả bộ phận
hình thức pháp luật trong nước và hình thức pháp luật quốc tế.
3.2. Hình thức pháp luật kinh tế của nước Cộng hòa XHCN
Việt Nam
Ở Việt Nam, hình thức của pháp luật kinh tế được quy định chủ yếu là các
văn bản quy phạm pháp luật.
Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan Nhà nước ban hành
hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy
định trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật hoặc trong Luật ban hành
văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, ủy ban nhân dân, trong đó
có các quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được Nhà nước bảo
đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội6.
Theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, văn bản quy
phạm pháp luật bao gồm:
- Hiến pháp, Luật, Nghị quyết của Quốc hội
- Pháp lệnh, Nghị quyết của uỷ ban Thường vụ Quốc hội
- Lệnh, Quyết định của Chủ tịch nước
- Nghị định của Chính phủ
- Quyết định của Thủ tướng Chính phủ
- Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao; Thông tư
của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao
- Thông tư của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao
6 Điều 1, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật
23

- Thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ
- Quyết định của Tổng Kiểm toán nhà nước
- Nghị quyết liên tịch giữa Ủy ban thường vụ Quốc hội hoặc giữa Chính
phủ với cơ quan Trung ương của tổ chức chính trị - xã hội
- Thông tư liên tịch giữa Chánh án Tòa án nhân dân tối cao với Viện trưởng
Viện Kiểm sát nhân dân tối cao; giữa Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ
với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tối
cao; giữa các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ
- Văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, uỷ ban nhân dân
Khi nghiên cứu hình thức của pháp luật kinh tế là các Văn bản quy phạm
pháp luật, bên cạnh sự cần thiết phải thấy rõ được thẩm quyền của các chủ thể
ban hành, tên gọi, trình tự, thủ tục ban hành, giá trị pháp lý, nội dung và phạm
vi tác động,... đối với từng hình thức văn bản nhất định thì đồng thời cũng cần
lưu ý một vấn đề đó là mốỉ quan hệ, sự chi phối lẫn nhau giữa các loại văn bản
quy phạm pháp luật trong thực tiễn điều chỉnh. Nắm rõ những nguyên tắc đó có
ý nghĩa quan trọng để áp dụng pháp luật được đúng đắn. Ví dụ như khi có hai
văn bản cùng hiệu lực pháp lý song không thống nhất trong việc điều chỉnh các
vấn đề có liên quan thì căn cứ vào văn bản nào để vận dụng.
Bên cạnh các nguyên tắc áp dụng các văn bản quy phạm pháp luật, khi thực
hiện pháp luật kinh tế các chủ thể cần lưu ý nguyên tắc áp dụng luật chung và
luật riêng (luật chuyên ngành).
Luật chung là các luật điều chỉnh các lĩnh vực chung (như Bộ luật Dân sự,
Bộ luật Tố tụng dân sự, Luật Doanh nghiệp,...) làm cơ sở để ban hành các luật
riêng. Chẳng hạn, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, Bộ luật Dân sự đưa ra các
quy định có tính nguyên tắc như: nguyên tắc giao kết hợp đồng, điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng, nguyên tắc thực hiện hợp đồng,... đóng vai trò là luật chung;
điều chỉnh về doanh nghiệp thì Luật Doanh nghiệp đóng vai trò là
luật chung;...
Luật riêng là luật điều chỉnh những đặc thù của từng ngành lĩnh vực cụ thể
như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xây dựng,
Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dược,...
Trong mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng thì luật riêng được ưu tiên
áp dụng trong trường hợp có sự khác nhau giữa luật chung và luật riêng. Những
vấn đề mà luật riêng không điều chỉnh thì áp dụng luật chung.
24

3.3. Hình thức pháp luật áp dụng trong lĩnh vực kinh tế quốc tế
Cùng với việc xác lập và mở rộng các mối giao lưu hợp tác kinh tế quốc tế
đã đặt ra vấn đề là: Việc điều chỉnh các mốì quan hệ phát sinh không phải chỉ
giới hạn trong các văn bản pháp của một Nhà nước mà còn bao gồm các văn
bản pháp lý do nhiều quốc gia cùng nhau soạn thảo nên; những thói quen lâu
đời được thừa nhận rộng rãi; pháp luật của một nước thứ ba; thậm chí một số
khu vực, các bản án hay sự giải thích của thẩm phán, trọng tài. Việc lựa chọn
và áp dụng các hình thức pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế quốc tế phải
tuân thủ những nguyên tắc và kỹ thuật đặc thù.
Hình thức pháp luật chủ yếu được áp dụng trong lĩnh kinh tế quốc tế gồm:
- Điều ước quốc tế: là các văn bản quy phạm pháp luật do hai hay nhiều quốc
gia cùng nhau ký kết hoặc phê chuẩn nhằm điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong
quá trình hợp tác quốc tế trên các lĩnh vực chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội,... Tùy
thco phạm vi điều chỉnh, cơ cấu chủ thể tham gia,... Điều ước quốc tế có tên gọi khác
nhau, Hiến chương, Công ước, Điều ước, Hiệp định Thỏa ước, Nghị định thư
Các điều ước quốc tế điều chỉnh các quan hệ kinh tế quốc tế có thể là điều
ước song phương (ví dụ Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ,...); có thể là
điều ước đa phương (ví dụ Công ước New York 1958 công nhận và thi hành các
phán quyết trọng tài nước ngoài; Hiệp ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế….).
Khi tổ chức, cá nhân Việt Nam tham gia các quan hệ kinh tế quốc tế, trong
trường hợp điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam tham gia có
quy định khác với pháp luật Việt Nam thì áp dụng theo quy định của điều ước
quốc tế đó.
- Tập quán quốc tế: là những quy tắc ứng xử hình thành một cách lâu đời
và mang tính phổ biến trong một lĩnh vực hoặc khu vực nhất định của đời sống
kinh tế, thương mại,...
Có nhiều tập quán quốc tế điều chỉnh quan hệ kinh tế quốc tế được áp dụng
phổ biến như: tập. quán được tập hợp trong INCOTERMS; UCP;...
Trong trường hợp quan hệ kinh tế có yếu tố nước ngoài không được pháp
luật của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà nư ớc
Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng giữa các bên
điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc
áp dụng tập quán quốc tế không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
25

nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
- Các nguồn luật quốc gia: là hệ thống pháp luật của một quốc gia được
dẫn chiếu điều chỉnh các quan hệ dân sự, kinh tế có yếu tố nước ngoài. Hệ
thống luật quốc gia trong tư pháp quốc tế cần phải được tiếp cận với tư cách là
một hệ thống pháp luật thống nhất và trên cơ sở tuân thủ các nguyên tắc căn bản
của việc xác định và áp dụng pháp luật của quốc gia đó.
Các nguồn luật quốc gia chủ yếu được áp dụng trong lĩnh vực kinh tế quốc
tế gồm;
- Luật nhân thân (luật quốc tịch, luật nơi cư trú);
- Luật nơi có vật;
- Luật Tòa án;
- Luật nơi thực hiện hành vi;
- Luật do các bên lựa chọn;
- Luật nơi vi phạm pháp luật;
- Luật nước người bán.
Áp dụng pháp luật quốc gia đối với các tổ chức, cá nhân Việt Nam cần lưu
ý nguyên tắc sau:
- Các quy định của pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam
được áp dụng đối với quan hệ kinh tế có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp pháp
luật Việt Nam có quy định khác.
- Trong trường hợp các văn bản pháp luật của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa
Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là
thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật của
nước đó được áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không
trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam; trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu trở lại pháp luật Cộng hoà xã hội
chủ nghĩa Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thoả
thuận trong hợp đồng, nếu sự thoả thuận đó không trái với quy định trong các
văn bản pháp luật của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
- Án lệ: là bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được
coi như là một tiền lệ làm cơ sở để các thẩm phán; sau đó có thể áp dụng trong
26

các trường hợp tương tự;...
CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG
Câu 1. Khái niệm pháp luật kinh tế, nội dung chủ yếu của pháp luật kinh tế?
Câu 2. Khái niệm, nội dung của quản lý nhà nước về kinh tế?
Câu 3. Thẩm quyền quản lý nhà nước về kinh tế của Chính phủ, các Bộ, uỷ
ban nhân dân?
Câu 4. Nguồn của pháp luật kinh tế trong kinh tế thị trường mở cửa và hội
nhập hiện nay.
27

Chương 2
PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH
MỤC TIÊU
Mục tiêu của chương này nhằm giúp học sinh hiểu rõ những vấn đề về các
chủ thể kinh doanh được pháp luật việt Nam quy định, giúp học sinh hiểu và tiến
hành các bước để thành lập doanh nghiệp, xác lập cơ cấu tổ chức quản lý, xây
dựng chế độ tài chính cho từng doanh nghiệp cụ thể. Từ đó sẽ biết cách xử lý
tình huống khi doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh. Ngoài ra, nội dung
của chương cũng sẽ trang bị cho học sinh kiến thức về trình tự thủ tục tổ chức
lại và giải thể doanh nghiệp. Thông qua các nội dung của chương, học sinh sẽ
hiểu rõ ý nghĩa cũng như vai trò của việc hoạt động sản xuất doanh của các chủ
thể kinh doanh, giữa các chủ thể kinh doanh với nhau và các chủ thể kinh doanh
với cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
NỘI DUNG
1. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH
1.1. Khái niệm chủ thể kinh doanh
Trong điều kiện kinh tế thị trường, chủ thể kinh doanh là chủ thể chủ yếu
và thường xuyên của pháp luật kinh tế. Vì vậy, việc xác định rõ chủ thể kinh
doanh là gì, chủ thể kinh doanh có những đặc điểm nào, địa vị pháp lý của các
loại hình chủ thể kinh doanh có ý nghĩa to lớn cả về lý luận và thực tiễn đối với
quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nói chung và pháp luật về
chủ thể kinh doanh nói riêng.
Chủ thể kinh doanh chưa được định nghĩa về mặt pháp lý. Theo nghĩa thực
tế của đời sống kinh tế cũng như đời sống pháp lý, chủ thể kinh doanh là những
chủ thể thực hiện trên thực tế các hành vi kinh doanh. Những chủ thể đó là các
tổ chức, cá nhân lấy hoạt động kinh doanh làm mục tiêu chính
của mình.
Có thể hiểu chủ thể kinh doanh là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động
kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Chủ thể kinh doanh được phân biệt với các tổ chức, cá nhân khác bởi các
đặc điểm cơ bản sau:
- Chủ thể kinh doanh có vốn đầu tư kinh doanh
Vốn được coi là một trong những dấu hiệu cơ bản để xác định tổ chức hay
28

cá nhân có phải là chủ thể kinh doanh hay không. Các tổ chức, cá nhân tồn tại
trên thương trường nhưng không có vốn đầu tư kinh doanh thì không thể gọi là
chủ thể kinh doanh.
Vốn đầu tư kinh doanh có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi,
giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí từ công nghệ, bí quyết kỹ
thuật, uy tín, kinh nghiệm kinh doanh và các tài sản khác theo quy định của
pháp luật.
Nhìn chung, vốn đầu tư của chủ thể kinh doanh được hình thành từ hai
nguồn: nguồn vốn chủ sở hữu và nguồn vốn do chủ thể kinh doanh huy động từ
các tổ chức, cá nhân khác để bổ sung vốn trong kinh doanh.
Vốn chủ sở hữu được hình thành từ các nguồn: nguồn vốn đầu tư ban đầu
của các chủ sở hữu, nguồn vốn bổ sung từ lợi nhuận sau thuế, nguồn vốn bổ sung
bằng cách tăng thêm chủ sở hữu hoặc tăng phần vốn góp của các chủ
sở hữu.
Vốn đầu tư ban đầu của chủ thể kinh doanh có thể là vốn do Ngân sách nhà
nước cấp, có thể là vốn do các thành viên, cổ đông góp, có thể là vốn do một cá
nhân hoặc một hộ gia đình đầu tư. Mức vốn đầu tư ban đầu do các chủ sở hữu
quyết định dựa trên cơ sở quy mô hoạt động kinh doanh, tính chất của hàng hoá,
dịch vụ kinh doanh; phương tiện, công nghệ được sử dụng trong hoạt động kinh
doanh; khả năng tài chính của các chủ sở hữu. Đối với các chủ thể kinh doanh
hoạt động trong lĩnh vực đặc biệt (kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh tiền tệ, kinh
doanh chứng khoán, kinh doanh bất động sản,...) mức vốn đầụ tư ban đầu của
chủ sở hữu không được thấp hơn vốn pháp định.
Ngoài vốn chủ sở hữu, để đáp ứng nhu cầu vốn kinh doanh các chủ thể
kinh doanh còn huy động vốn từ các tổ chức, cá nhân khác. Đối với nguồn vốn
này, chủ thể kinh doanh được sử dụng trong một thời hạn nhất định sau đó phải
hoàn trả cho các chủ nợ.
Các chủ thể kinh doanh có thể huy động vốn vay từ tín dụng ngân hàng, tín
dụng thương mại, phát hành trái phiếu doanh nghiệp, thuê tài chính,,..
- Chủ thể kinh doanh thực hiện hành vi kinh doanh
Điều 4 khoản 2 Luật Doanh nghiệp quy định “Kinh doanh là việc thực hiện
liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất
đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích
sinh lợi”
29

Theo quy định này, hành vi kinh doanh có các dấu hiệu sau:
+ Là hành vi mang tính chất độc lập, thực hiện nhân danh chính chủ thể
kinh doanh. Chủ thể kinh doanh thực hiện hành vi kinh doanh một cách độc lập,
nhân danh mình, vì lợi ích của chính mình và tư chịu trách nhiêm về hành vi
kinh doanh đó. Khi thực hiện hành vi kinh doanh, chủ thể kinh doanh không bị
chi phối bởi ý chí của các chủ thể khác mà được quyết định bởi ý chí của chính
chủ thể kinh doanh.
+ Là hành vi mang tính chuyên nghiệp, thường xuyên. Chủ thể kinh doanh
thực hiện hành vi kinh doanh một cách thực tế, lặp đi, lặp lại, kế tiếp, liên tục và
nhằm tạo ra thu nhập.
+ Là hành vi diễn ra trên thị trưòng. Kinh doanh phải gắn với thị trường,
thị trường và kinh doanh luôn đi liền với nhau. Thị trường nơi diễn ra hành vi
kinh doanh phải là thị trường hợp pháp, bởi vì hành vi kinh doanh là hành vi
hợp pháp, hành vi được Nhà nước bảo hộ. Mọi hành vi sản xuất, tiêu thụ sản
phẩm, dịch vụ sẽ không được coi là hành vi kinh doanh nếu chúng không diễn
ra trên thị trường hoặc diễn ra trên thị trường bất hợp pháp.
+ Là hành vi được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi. Mục tiêu của chủ thể
kinh doanh là trực tiếp và chủ yếu thực hiện các hoạt động kinh doanh để tìm
kiếm lợi nhuận. Trong quá trình hoạt động, chủ thể kinh doanh có thể thực hiện
các hoạt động nhằm các mục tiêu xã hội, không vì mục đích lợi nhuận nhưng đó
không phải là mục tiêu cơ bản của chủ thể kinh doanh.
- Chủ thể kinh doanh thực hiện hạch toán kinh doanh
Chủ thể kinh doanh là tổ chức kinh tế hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận, mà
hành vi tìm kiếm lợi nhuận luôn chứa đựng khả năng và yêu cầu cần phải hạch
toán. Hạch toán kinh doanh nhằm mục đích tính toán các chi phí bỏ ra và kết
quả thu về với nguyên tắc tự trang trải, lấy thu bù chi và bảo đảm có lãi. Hạch
toán kinh doanh là một trong các phương pháp được các chủ thể kinh doanh sử
dụng trong quản lý kinh doanh.
- Chủ thể kinh doanh thực hiện nghĩa vụ nộp thuế vào ngân sách
nhà nước
Nghĩa vụ nộp thuế là hệ quả tất yếu của hành vi kinh doanh, hành vi hợp
pháp được Nhà nước thừa nhận và bảo hộ. Vì vậy, bất kỳ chủ thể kinh doanh
nào cũng phải thực hiện nghĩa vụ nộp thuế vào Ngân sách nhà nước theo quy
định của pháp luật thuế. Tuỳ thuộc vào từng quan hệ kinh tế cụ thể mà các chủ
30

thể kinh doanh phải nộp các loại thuế khác nhau khi có đủ các yếu tố cấu thành
do pháp luật quy định.
Để thiết lập và duy trì một trật tự xã hội trong hoạt động kinh doanh, cũng
như để thiết lập một hành lang pháp lý bình đẳng và môi trường kinh doanh
lành mạnh, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh trong việc tìm
kiếm lợi nhuận, tất yếu Nhà nước phải quản lý đối với các chủ thể kinh doanh.
Một trong những nội dung quản lý của Nhà nước đối với các chủ thể kinh
doanh là quy định về đăng ký kinh doanh của chủ thể kinh doanh. Đăng ký kinh
doanh là hành vi pháp lý phát sinh giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với
các tổ chức, cá nhân lấy hoạt động kinh doanh làm nghề nghiệp chính của
mình. Việc đăng ký kinh doanh không chỉ đơn thuần là một thủ tục hành chính
nhằm thực hiện sự quản lý của Nhà nưóc đối với các chủ thể kinh doanh mà
còn là một thủ tục pháp lý thể hiện sự thừa nhận và bảo hộ của Nhà nước đối
với hành vi kinh doanh của các chủ thể kinh doanh. Đăng ký kinh doanh còn là
hành vi khẳng định tư cách pháp lý độc lập của chủ thể kinh doanh. Đăng ký
kinh doanh là sự công nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về sự ra đời
của chủ thể kinh doanh, kể từ thời điểm được cơ quan nhà nước có thẩm quyền
cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chủ thể kinh doanh có tư cách chủ
thể và có quyền tiến hành các hoạt động kinh doanh.
1.2. Phân loại chủ thể kinh doanh
Trong điều kiện kinh tế thị trưòng Việt Nam, chủ thể kinh doanh rất phong
phú và đa dạng, vì vậy cần thiết phải phân loại chúng để xác lập cơ chế điều
chỉnh pháp luật phù hợp. Việc phân loại chủ thể kinh doanh được nhìn nhận ở
nhiều phương diện và góc độ khác nhau, căn cứ vào nhiều tiêu thức khác nhau.
- Căn cứ vào nguồn luật điều chỉnh và hình thức pháp lý, chủ thể kinh
doanh bao gồm:
+ Các chủ thể kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
+ Các chủ thể kinh doanh khác.
- Căn cứ vào phạm vi trách nhiệm tài sản trong kinh doanh, chủ thể kinh
doanh có hai loại:
Chủ thể kinh doanh gắn với chế độ trách nhiệm hữu hạn về tài sản trong
kinh doanh và chủ thể kinh doanh gắn với chế độ trách nhiệm vô hạn về tài sản
trong kinh doanh
+ Chủ thể kinh doanh gắn với chế độ trách nhiệm hữu hạn về tài sản trong
31

kinh doanh, đó là các chủ thể kinh doanh trong đó chủ sở hữu hoặc các đồng
chủ sở hữu chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ, các nghĩa vụ tài sản khác
phát sinh từ hoạt động kinh doanh trong phạm vi phần vốn góp của mình. Chế
độ trách nhiệm hữu hạn được áp dụng khi có sự tách bạch rõ ràng giữa tài sản
của chủ thể kinh doanh và tài sản của chủ sở hữu (giữa tài sản đầu tư vào kinh
doanh với tài sản khác không đầu tư vào kinh doanh). Áp dụng chế độ trách
nhiệm hữu hạn về tài sản trong kinh doanh tạo ra sự phân tán rủi ro từ người
góp vốn đầu tư trực tiếp vào kinh doanh sang các chủ nợ, do vậy chủ thể kinh
doanh gắn với chế độ trách nhiệm hữu hạn khá thuận lợi trong việc huy động
vốn góp từ các tổ chức, cá nhân khác nhau. Áp dụng chế độ trách nhiệm hữu
hạn về tài sản trong kinh doanh còn khuyến khích các tổ chức, cá nhân đầu tư
vào lĩnh vưc mạo hiểm, từ đó bảo đảm cân đối nền kinh tế. Song áp dụng chế độ
trách nhiệm hữu hạn về tài sản trong kinh doanh thường bị hạn chế trong việc
huy động vốn vay để bổ sung vốn kinh doanh vì khả năng huy động vốn vay đầu
tư vào kinh doanh thường bị giới hạn trong phạm vi số vốn đầu tư vào kinh
doanh và nhỏ hơn tổng số tài sản của chủ sở hữu.
+ Chủ thể kinh doanh gắn với chế độ trách nhiệm vô hạn về tài sản trong
kinh doanh là các chủ thể kinh doanh trong đó có ít nhất một thành viên chịu
trách nhiệm về các khoản nợ, các nghĩa vụ tài sản khác của chủ thể kinh doanh
bằng toàn bộ tài sản của mình, không phân biệt tài sản đó có bỏ ra để kinh
doanh hay không. Chế độ trách nhiệm vô hạn được áp dụng khi không có sự
tách bạch rõ ràng giữa tài sản của chủ thể kinh doanh và tài sản của chủ sở hữu.
Chủ thể kinh doanh gắn với chế độ trách nhiệm vô hạn về tài sản có khả năng
huy động vốn vay lớn hơn số vốn đầu tư vào kinh doanh và chỉ bị hạn chế trong
tổng số tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền quản lý của chủ thể kinh doanh
(kể cả số tài sản không đầu tư vào kinh doanh). Song, chế độ trách nhiệm vô
hạn về tài sản trong kinh doanh không khuyến khích các nhà đầu tư bỏ vốn đầu
tư trực tiếp vào kinh doanh và họ không dám đầu tư vào lĩnh vực mạo hiểm,
mặc dù đó là lĩnh vực cần thiết cho nền kinh tế.
- Căn cứ vào hình thức tổ chức quản lý kỉnh doanh, chủ thể kinh doanh
được chia thành:
+ Doanh nghiệp
+ Hợp tác xã
+ Hộ kinh doanh
+ Chủ thể kinh doanh không đăng ký kinh doanh
32

2. CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT
DOANH NGHIỆP
Luật doanh nghiệp quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt
động củạ doanh nghiệp, bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên
trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty cổ phần, công ty
hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.
2.1. Quy chế pháp lý chung về doanh nghiệp
Doanh nghiệp là chủ thể kinh doanh phổ biến, là chủ thể chủ yếu của pháp
luật kinh tế. Theo quy định tại Điều 4 khoản 1 Luật Doanh nghiệp 2005: doanh
nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký
kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động
kinh doanh.
2.1.1. Thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh
2.1.1.1. Quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp
Điều 13 Luật Doanh nghiệp quy định: tổ chức, cá nhân Việl Nam, tổ chức,
cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam,
trừ các trường hợp sau:
- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng
tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ
quan, đơn vị mình;
- Cán bộ, công chức theo quy định eủa pháp luật về cán bộ công chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng
trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan
chuyên nghiệp trong các cơ quan đơn vị thuộc Công an nhân dân
Việt Nam;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở
hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý
phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
- Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị
mất năng lực hành vi dân sự;
- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề
kinh doanh;
- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.
33

2.1.1.2. Trình tự đăng ký kinh doanh
Người thành lập doanh nghiệp nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh theo quy
định của Luật Doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền và
phải chịu trách nhiệm về tính trung thực và chính xác của nội dung hồ sơ đăng
ký kinh doanh. Hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp được quy định tại
các Điều 16, 17, 18, 19 Luật Doanh nghiệp.
Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét hồ sơ đăng ký kinh
doanh và cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười ngày
làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ; nếu từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh thì thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết. Thông
báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung.
Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ
của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, không được yêu cầu
người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác không quy định tại
Luật Doanh nghiệp.
Thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với dự án đầu tư cụ
thể thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư.
Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi có đủ các
điều kiện sau:
- Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm
kinh doanh;
- Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định của pháp luật;
- Có trụ sở chính theo quy định của pháp luật;
- Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định của pháp luật;
- Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Lệ phí đăng ký kinh doanh được xác định căn cứ vào số lượng ngành, nghề
đăng ký kinh doanh; mức lệ phí cụ thể do Chính phủ quy định.
2.1.1.3. Cung cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh
Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký
kinh doanh phải thông báo nội dung giấy chứng nhận đó cho cơ quan thuế, cơ
quan thống kê, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác cùng cấp, uỷ ban nhân
dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và uỷ ban nhân dân xã, phường,
34

thị trấn nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính.
Tổ chức, cá nhân được quyền yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh cung
cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh; cấp bản sao Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh, chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh hoặc bản trích lục
nội dung đăng ký kinh doanh và phải trả phí theo quy định của pháp luật.
Cơ quan đăng ký kinh doanh có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ và kịp thời các
thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh theo yêu cầu của tổ chức, cá nhân
theo quy định của pháp luật.
2.1.1.4. Công bố nội dung đăng ký kinh doanh
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ
quan đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử
trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu sau đây:
- Tên doanh nghiệp;
- Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện;
- Ngành, nghề kinh doanh;
- Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; số cổ
phần và giá trị cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền phát hành đối với công
ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối
với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn
pháp định;
- Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Gịấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc
chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp;
- Nơi đăng ký kinh doanh.
Trong trường hợp thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp
phải công bố nội dung những thay đổi đó trong thời hạn và theo phương thức
quy định tại Luật Doanh nghiệp.
2.1.2. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp
Trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có những
quyền được pháp luật xác định và bảo hộ, đồng thời cũng có những nghĩa vụ
đối với Nhà nước, đối với xã hội. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp là bộ
phận quan trọng trong địa vị pháp lý của doanh nghiệp.
35

2.1.2.1. Quyền của doanh nghiệp
Quyền của doanh nghiệp được quy định tại Điều 8 Luật Doanh nghiệp, cụ
thể bao gồm các quyền sau:
- Chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức đầu tư; mở rộng quy
mô và ngành, nghề kinh doanh.
Tự do kinh doanh là một nguyên tắc hiến định. Theo đó, các doanh nghiệp
có quyền lựa chọn ngành nghề, địa bàn, hình thức, quy mô đầu tư sao cho phù
hợp với khả năng tài chính của doanh nghiệp và nhu cầu của xã hội. Quyền tự
do kinh doanh của doanh nghiệp phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp
luật. Doanh nghiệp không được phép kinh doanh những ngành nghề mà pháp
luật cấm, như các ngành nghề gây phương hại tới quốc phòng, an ninh, trật tự,
an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục của
dân tộc và sức khoẻ của nhân dân. Ngoài ra, đối với một số ngành nghề nhất
định, doanh nghiệp chỉ được kinh doanh khi thoả mãn các điều kiện theo quy
định của pháp luật.
Trong quá trình kinh doanh, doanh nghiệp có quyền chủ động mở rộng
quy mô kinh doanh, bổ sung ngành nghề kinh doanh và được hưởng các ưu đãi
khi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích.
- Lựa chọn hình thức và phương thức huy động vốn
Trong kinh doanh, vốn là yếu tố quan trọng. Đặc biệt trong nền kinh tế thị
trường, doanh nghiệp có quy mô vốn lớn thường có ưu thế trong cạnh tranh.
Doanh nghiệp muốn phát triển, mở rộng quy mô kinh doanh thì phải huy động
vốn từ nhiều nguồn khác nhau. Việc lựa chọn phương thức huy động vốn, phân
bổ và sử dụng vốn phải phù hợp với điều kiện cụ thể của doanh nghiệp tuân thủ
các quy định của pháp luật.
- Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu
Trong xu thế hội nhập quốc tế, việc ghi nhận và mở rộng quyền kinh
doanh xuất khẩu và nhập khẩu sẽ tạo điều kiện cho các doanh nghiệp Việt Nam
có cơ hội tham gia hội nhập quốc tế hoạt động kinh doanh xuất, nhập khẩu của
doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật.
- Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh
Việc tuyển dụng, thuê lao động là quyền của doanh nghiệp. Căn cứ vào yêu
cầu kinh doanh, doanh nghiệp có quyền tự quyết định số lượng lao động cần
tuyển dụng, thuê cũng như yêu cầu chuyên môn đối với người lao động. Việc sử
36

dụng lao động trong doanh nghiệp phải thể hiện dưới hình thức hợp đồng lao
động, có thể là hợp đồng lao động có thời hạn, hợp đồng lao động không xác
định thời hạn, hoặc hợp đồng lao động theo thời vụ, công việc.
- Chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu quả
kinh doanh và khả năng cạnh tranh.
Mục đích chủ yếu và trước hết của doanh nghiệp là thực hiện các hoạt
động kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận. Lợi nhuận của doanh nghiệp phụ thuộc
vào hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp. Để nâng cao hiệu quả kinh doanh
và khả năng cạnh tranh, doanh nghiệp có quyền chủ động ứng dụng khoa học
công nghệ hiện đại trong hoạt động kinh doanh và trong quản lý doanh nghiệp.
- Tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ
Trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp có quyền
tự quyết định những vấn đề phát sinh trong hoạt động kinh doanh. Việc sản xuất
cái gì, sản xuất như thế nào, sản xuất cho ai,... hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí
của doanh nghiệp. Chủ sở hữu doanh nghiệp được quyền quyết định cơ cấu tổ
chức quản lý doanh nghiệp và quan hệ nội bộ của doanh nghiệp.
- Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp
Để tồn tại và hoạt động, doanh nghiệp phải có tài sản và có những quyền
năng nhất định đốì với các tài sản đó. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp,
doanh nghiệp có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của mình để phục
vụ cho hoạt động kinh doanh và các hoạt động khác của doanh nghiệp. Doanh
nghiệp có quyền nắm giữ, quản lý tài sản; có quyền khai thác công dụng tài sản
của doanh nghiệp phục vụ nhu cầu tìm kiếm lợi nhuận; có quyền quyết định số
phận pháp lý và số phận thực tế tài sản của doanh nghiệp. Quyền chiếm hữu, sử
dụng, định đoạt tài sản doanh nghiệp hoặc chủ doanh nghiệp thực hiện.
- Từ chối mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy
định; khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo; trực
tiếp hoặc thông qua người đại diện theo uỷ quyền tham gia tố tụng theo quy
- Các quyền khác theo quy định của pháp luật.
2.1.2.2. Nghĩa vụ của doanh nghiệp
Bên cạnh các quyền, doanh nghiệp còn phải thực hiện các nghĩa vụ cơ
bản sau:
37

- Hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của
pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.
Việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh là quyền của doanh nghiệp. Khi
ngành nghề kinh doanh đã được lựa chọn và đăng ký với cơ quan nhà nước có
thẩm quyền thì doanh nghiệp có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh đúng ngành
nghề đó. Khi muốn thay đổi ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp phải làm thủ
tục thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Kinh
doanh không đúng ngành, nghề đã đăng ký thì bị coi là vi phạm pháp luật và
tuỳ theo mức độ vi phạm, doanh nghiệp có thể bị phạt tiền hoặc bị thu hồi Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh.
- Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính
xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán.
Tổ chức công tác kế toán và tuân thủ các quy định của pháp luật về kế toán
là phương thức để doanh nghiệp thực hiện quản lý kinh doanh. Việc lập sổ kế
toán, ghi chép sổ kế toán, hoá đơn, chứng từ và lập báo cáo tài chính là những
căn cứ pháp lý để Nhà nước thực hiện sự kiểm tra, giám sát hoạt động tài chính
của doanh nghiệp.
- Đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài
chính khác theo quy định của pháp luật
Nghĩa vụ nộp thuế là hệ quả tất yếu của hành vi kinh doanh. Khi tham gia
hoạt động kinh doanh, các doanh nghiệp có nghĩa vụ đăng ký mã số thuế, kê
khai thuế, tính thuế và nộp thuế theo quy định của pháp luật thuế. Vi phạm
nghĩa vụ nộp thuế là vi phạm pháp luật và doanh nghiệp phải gánh chịu những
hậu quả pháp lý nhất định. Ngoài nghĩa vụ nộp thuế, doanh nghiệp còn phải
thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật như đóng góp
xây dựng cơ sở hạ tầng, cơ sở văn hoá, y tế, giáo dục tại địa phương nơi doanh
nghiệp đặt trụ sở.
- Bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật
Trong quá trình sử dụng lao động, doanh nghiệp phải bảo đảm quyền, lợi
ích hợp pháp cho người lao động theo quy định của pháp luật lao động như bảo
đảm điều kiện lao động, thời gian lao động, tiền lương,...; thực hiện chế độ bảo
hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định
của pháp luật về bảo hiểm. Ngoài ra, doanh nghiệp còn phải tạo điều kiện cho
người lao động thành lập và tham gia tổ chức công đoàn theo quy định của pháp
38

luật công đoàn.
- Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hoá, dịch vụ theo tiêu
chuẩn đã đăng ký hoặc công bố
Trong cơ chế thị trường, chất lượng hàng hoá, dịch vụ là một trong các yếu
tố cơ bản quyết định sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp. Doanh nghiệp
phải đăng ký chất lượng hàng hoá, dịch vụ của đơn vị mình tại cơ quan có thẩm
quyền của Nhà nước và sản xuất hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo đúng tiêu
chuẩn đã đăng ký. Nếu doanh nghiệp sản xuất, lưu thông những hàng hoá hoặc
cung ứng các dịch vụ không bảo đảm chất lượng theo tiêu chuẩn đã đăng ký
hoặc công bố thì đó là vi phạm pháp luật và tuỳ theo mức độ vi phạm, doanh
nghiệp phải chịu trách nhiệm pháp lý trước Nhà nước và người tiêu dùng.
- Thực hiện chế độ thống kê theo quy định của pháp luật về thống kê; định
kỳ báo cáo đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp, tình hình tài chính của doanh
nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo mẫu quy định; khi phát hiện
các thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp
thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó.
- Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn
xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử, văn hoá và danh
lam thắng cảnh.
- Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.
2.2. Công ty
2.2.1. Khái niệm chung về công ty
Sự ra đời, tồn tại và phát triển của công ty xuất phát từ những nhu cầu
khách quan của nền kinh tế và là kết quả của việc thực hiện nguyên tắc tự do
kinh doanh, tự do giao kết hợp đồng và tự do lập hội.
Nhu cầu về vốn là một đòi hỏi tự thân của quá trình kinh doanh, đặc biệt
khi nền kinh tế hàng hoá phát triển đến một trình độ nhất định thì nhu cầu có
nhiều vốn là một tất yếu. Để có nhiều vốn phát triển sản xuất kinh doanh, các
nhà kinh doanh đã tìm cách đến với nhau bằng việc chung vốn để cùng kinh
doanh và từ đó tạo ra một mô hình tổ chức kinh doanh mới đó là công ty.
Mặt khác, khi kinh tế hàng hoá phát triển, do tác động mạnh mẽ của quy
luật giá trị, tất yếu sự cạnh tranh trên thị trường diễn ra khốc liệt hơn. Trong quá
trình cạnh tranh đó các nhà kinh doanh vừa và nhỏ thường ở vào vị thế bất lợi.
Vì vậy, họ đã hợp sức, liên minh với nhau thông qua hình thức hùn vốn và chính
39

điều này đã đem lại cho họ nhiều lợi thế trong quá trình cạnh tranh, từ đó các
công ty đã xuất hiện.
Pháp luật của các quốc gia khác nhau có những quy định khác nhau về
công ty. Theo pháp luật Cộng hoà liên bang Đức, công ty được hiểu “là sự liên
kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm
tiến hành các hoạt động để đạt một mục tiêu chung nào đó” Bộ luật dân sự
Cộng hoà Pháp quy định: "Công ty là một hợp đồng thông qua đó hai hay nhiều
người thoả thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của mình vào một hoạt
động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt
động đó”,...
Các loại công ty trên thế giới rất đa dạng, với nhiều tên gọi khác nhau. Căn
cứ vào tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của thành viên công ty và ý chí của
nhà lập pháp, dưới góc độ pháp lý công ty được chia thành hai loại cơ bản là
công ty đối nhân và công ty đối vốn.
Công ty đối nhân. là công ty mà việc thành lập dựa trên sự liên kết chặt chẽ
bởi độ tin cậy về nhân thân của thành viên tham gia, sự hùn vốn là yếu tố thứ
yếu. Công ty đối nhân có đặc điểm quan trọng là không có sự tách bạch rõ ràng
giữa tài sản của công ty với tài sản của các thành viên (chủ sỏ hữu công ty); các
thành viên liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ty hoặc ít
nhất phải có một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công
ty; các thành viên của công ty là những người quen biết nhau. Sự tin cậy, tín
nhiệm giữa các thành viên là cơ sở, điều kiện để thành lập công ty nên số lượng
thành viên của công ty thường hạn chế và việc thay đổi thành viên công ty rất
khó khăn. Công ty đối nhân thường tồn tại dưới hai dạng cơ bản: công ty hợp
danh và công ty hợp vốn đơn giản.
- Công ty hợp danh là loại hình công ty trong đó các thành viên cùng nhau
tiến hành hoạt động kinh doanh dưới một hãng chung và cùng liên đới chịu
trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của công ty.
- Công ty hợp vốn đơn giản là loại hình công ty có ít nhất một thành viên
chịu trách nhiệm vô hạn (thành viên nhận vốn), còn những thành viên khác chỉ
chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn góp vào công ty.
Công ty đối vốn là công ty, trong đó có sự tách bạch rõ ràng giữa tài sản
của công ty và tài sản khác của các thành viên công ty (chủ sở hữu công ty).
Công ty đối vốn có tư cách pháp nhân. Các thành viên của công ty chỉ chịu
trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn mà họ góp
40

vào công ty. Thành viên của công ty thường đông, những người không hiểu biết
về kinh doanh cũng có thể tham gia vào công ty. Công ty đối vốn điển hình là
công ty cổ phần. Bên cạnh đó, công ty trách nhiệm hữu hạn cũng có thể xếp vào
loại công ty đối vốn.
Sự khác biệt cơ bản giữa công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn
đó là mức độ “mở” hoặc “đóng” của công ty đối vốn người ngoài công ty. Khi
lựa chọn công ty trách nhiệm hữu hạn có nghĩa là các thành viên của công ty đó
chưa muốn những người khác cùng với họ tham gia đầu tư và quản lý công ty.
Các thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn không muôn trao quyền quản
lý và kiểm soát công ty cho người khác. Vì vậy, công ty trách nhiệm hữu hạn
còn được gọi là công ty đóng. Công ty cổ phần còn được gọi là công ty mở. Về
nguyên tắc số lượng cổ đông của công ty cổ phần không có giới hạn tốỉ đa. cổ
phần của công ty có thể đem chào bán cho bất cứ ai và ngưòi mua có thể mua
một hoặc nhiều cổ phần. Công ty cổ phần được huy động vốn thông qua việc
phát hành chứng khoán.
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, ở Việt Nam hiện nay công ty có
các loại: công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty trách
nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty cổ phần và công ty hợp danh.
2.2.2. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên
2.2.2.1. Khái niệm
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, công ty trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên trở lên là doanh nghiệp có các đặc điểm cơ bản sau:
- Về thành viên: thành viên công ty có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng
thành viên tối thiểu là hai, tối đa là năm mươi.
- Về trách nhiệm tài sản trong kinh doanh: công ty trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên trở lên là loại hình doanh nghiệp gắn với chế độ trách nhiệm hữu hạn
về tài sản trong kinh doanh. Trong công ty có sự tách bạch giữa tài sản của công
ty với tài sản của các thành viên. Công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ
và các nghĩa vụ tài sản khác phát sinh từ hoạt động của công ty bằng tài sản của
công ty. Thành viên công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ
tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty.
- Về chuyển nhượng phần vốn góp: các thành viên có quyền chuyển
nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác nhưng
phải ưu tiên chuyển nhượng cho các thành viên còn lại của công ty.
41

- Về tư cách chủ thể: công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
- Về khả năng huy động vốn: công ty không được quyền phát hành
cổ phần.
2.2.2.2. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty
Cơ cấu tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên
gồm có: Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc, Ban kiểm soát (nếu có)
- Hội đồng thành viên
Hội đồng thành viên gồm các thành viên, là cơ quan có quyền quyết định
cao nhất của công ty. Thành viên là tổ chức chỉ định người đại diện theo uỷ
quyền tham gia Hội đồng thành viên. Điều lệ công ty quy định cụ thể định kỳ
họp Hội đồng thành viên nhưng ít nhất mỗi năm phải họp một lần. Quyền và
nhiệm vụ của Hội đồng thành viên được quy định tại Điều 47 Khoản 2 Luật
Doanh nghiệp.
- Chủ tịch Hội đồng thành viên
Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm Chủ tịch. Chủ tịch Hội đồng
thành viên có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty. Nhiệm kỳ của
Chủ tịch Hội đồng thành viên không quá năm năm. Chủ tịch Hội đồng thành
viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Trường hợp Điều lệ
công ty quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật
thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó.
- Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành hoạt động kinh doanh
hằng ngày của công ty, chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành viên về việc thực
hiện các quyền và nhiệm vụ của mình. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người
đại diện theo pháp luật của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định
Chủ tịch Hội đồng thành viên là đại diện theo pháp luật của công ty.
- Ban kiểm soát
Ban kiểm soát là cơ quan thay mặt các thành viên công ty kiểm soát các
hoạt động của công ty. Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ 11 thành viên trở lên
phải thành lập Ban kiểm soát; trường hợp có ít hơn 11 thành viên, có thể thành
lập Ban kiểm soát phù hợp với yêu cầu quản trị công ty. Quyền, nghĩa vụ, tiêu
42

chuẩn, điều kiện và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát
do Điều lệ công ty quy định.
2.2.2.3. Quy chế pháp lý về tài sản của công ty
- Thực hiện góp vốn và cấp giấy chứng nhận phần vốn góp
Vốn điều lệ của công ty do các thành viên góp. Phần vốn góp của các thành
viên trong công ty có thể không bằng nhau. Khi tham gia công ty, thành viên
không nhất thiết phải góp vốn ngay. Các thành viên có thể thoả thuận một thời
hạn để thực hiện việc góp vốn.
Thành viên của công ty phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn bằng loại tài sản
góp vốn như đã cam kết. Trường hợp thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã
cam kết thì phải được sự nhất trí của các thành viên còn lại; công ty thông báo
bằng văn bản nội dung thay đổi đó đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời
hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày chấp nhận sự thay đổi.
Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản
tiến độ góp vốn đăng ký đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười
lăm ngày, kể từ ngày cam kết góp vốn và phải chịu trách nhiệm cá nhân về các
thiệt hại cho công ty và người khác do thông báo chậm trễ hoặc thông báo
không chính xác, không trung thực, không đầy đủ.
Trường hợp có thành viên không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì
số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty; thành viên
đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và
đúng hạn số vốn đã cam kết.
Sau thời hạn cam kết lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp đủ số vốn đã
cam kết thì số vốn chưa góp được xử lý theo một trong các cách sau đây:
+ Một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn chưa góp;
+ Huy động người khác cùng góp vốn vào công ty;
+ Các thành viên còn lại góp đủ số vốn chưa góp theo tỷ lệ phần vốn góp
của họ trong vốn điều lệ công ty. Sau khi số vốn còn lại được góp đủ, thành
viên chưa góp vốn theo cam kết đương nhiên không còn là thành viên của công
ty và công ty phải đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định
của Luật Doanh nghiệp.
Tại thời điểm góp đủ giá trị phần vốn góp, thành viên được công ty cấp
giấy chứng nhận phần vốn góp. Trường hợp giấy chứng nhận phần vốn góp bị
43

mất, bị rách, bị cháy hoặc bị tiêu huỷ dưói hình thức khác, thành viên được
công ty cấp lại giấy chứng nhận phần vốn góp.
- Mua lại phần vốn góp
Thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình, nếu
thành viên đó bỏ phiếu không tán thành đối với quyết định của Hội đồng thành
viên về các vấn đề sau đây:
+ Sửa đổi, bổ sung các nội dung trong Điều lệ công ty liên quan đến quyền
và nghĩa vụ của thành viên, Hội đồng thành viên;
+ Tổ chức lại công ty;
+ Các trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty.
Khi có yêu cầu của thành viên, nếu không thoả thuận được về giá thì công
ty phải mua lại phần vốn góp của thành viên đó theo giá thị trường hoặc giá
được định theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn mười lăm
ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Việc thanh toán chỉ được thực hiện nếu
sau khi thanh toán đủ phần vốn góp được mua lại, công ty vẫn thanh toán đủ các
khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác.
Nếu công ty không mua lại phần vốn góp theo quy định của pháp luật thì
thành viên đó có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho thành viên
khác hoặc người khác không phải là thành viên.
- Chuyển nhượng phần vốn góp
Thành viên công ty có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần
vốn góp của mình cho người khác theo quy định sau đây:
+ Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương
ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện;
+ Chỉ được chuyển nhượng cho người không phải thành viên nếu các
thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn
ba mươi ngày, kể từ ngày chào bán.
- Xử lý phần vốn góp trong các trường hợp khác
Trong trường hợp thành viên là cá nhân chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã
chết thì ngưòi thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của thành viên đó là
thành viên của công ty.
Trong trường hợp có thành viên bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi
44

dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thành viên đó trong công ty được thực hiện
thông qua người giám hộ.
Phần vốn góp của thành viên được công ty mua lại hoặc chuyển nhượng
trong các trường hợp sau đây:
+ Người được thừa kế không muốn trở thành thành viên;
+ Người được tặng cho theo quy định của pháp luật không được Hội đồng
thành viên chấp thuận làm thành viên;
+ Thành viên là tổ chức bị giải thể hoặc phá sản.
Trường hợp phần vốn góp của thành viên là cá nhân chết hoặc không có
người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế
thì phần vốn góp được giải quyết theo quy định của pháp luật về dân sự.
Thành viên có quyền tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của
mình tại công ty cho người khác. Trường hợp người được tặng cho là người
cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba thì họ đương nhiên là thành viên của công
ty. Trường hợp người được tặng cho là người khác chỉ trở thành viên của công
ty khi được Hội đồng thành viên chấp thuận.
Trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì người nhận
thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp đó theo một trong hai cách
sau đây:
+ Trở thành thành viên của công ty nếu được Hội đồng thành viên
chấp thuận;
+ Chào bán và chuyển nhượng phần vốn góp đó theo quy định của
pháp luật.
- Tăng, giảm vốn điều lệ
Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể tăng vốn điều lệ
bằng các hình thức sau đây:
+ Tăng vốn góp của thành viên;
+ Điều chỉnh tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của
công ty;
+ Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới.
Trường hợp tăng vốn góp của thành viên thì vốn góp thêm được phân chia
cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều
45

lệ công ty. Thành viên phản đối quyết định tăng thêm vốn điều lệ có thể không
góp thêm vốn. Trong trường hợp này, số vốn góp thêm được chia cho các thành
viên khác theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công
ty nếu các thành viên không có thoả thuận khác. Trường hợp tăng vốn điều lệ
bằng việc tiếp nhận thêm thành viên phải được sự nhất trí của các thành viên,
trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.
Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm vốn điều lệ
bằng các hình thức sau đây:
+ Hoàn trả một phần vốn góp cho thành viên theo tỷ lệ vốn góp của họ
trong vốn điều lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn
hai năm, kể từ ngày đăng ký kinh doanh đồng thời vẫn bảo đảm thanh toán đủ
các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác sau khi đã hoàn trả cho thành viên;
+ Mua lại phần vốn góp theo quy định của pháp luật;
+ Điều chỉnh giảm mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản giảm
xuống của công ty.
Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày quyết định tăng hoặc giảm
vốn điều lệ, công ty phải thông báo bằng văn bản đến cơ quan đăng ký kinh
doanh. Cơ quan đăng ký kinh doanh đăng ký việc tăng hoặc giảm vốn điều lệ
trong thời hạn mười lăm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông báo.
- Điều kiện để chia lợi nhuận
Công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên khi công ty kinh doanh
có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định
của pháp luật; đồng thời cần phải bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa
vụ tài sản đến hạn trả khác sau khi chia lợi nhuận.
2.2.3. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên
Trong quá trình phát triển, pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam đã có
những quan niệm mới về công ty, đó là sự thừa nhận mô hình công ty trách
nhiệm hữu hạn một thành viên. Luật Doanh nghiệp năm 1999 chỉ quy định công
ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một tổ chức có tư cách pháp nhân
làm chủ sở hữu. Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã phát triển và mở rộng để cá
nhân cũng có quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một
thành viên,
46

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên được phân biệt với các loại
hình công ty khác bởi các đặc điểm cơ bản sau:
- Thành viên công ty: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một
tổ chức hoặc một cá nhân đầu tư vốn thành lập và làm chủ sở hữu.
- Trách nhiệm tài sản trong kinh doanh: chủ sở hữu công ty chịu trách
nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số
vốn điều lệ của công ty.
- Chuyển nhượng phần vốn góp: chủ sở hữu được quyền chuyển nhượng
một phần hoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác theo quy
- Tư cách chủ thể: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách
pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
- Khả năng huy động vốn: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên
không được quyền phát hành cổ phần.
- Cơ cấu quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là
tổ chức
Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm một người hoặc một số người đại diện theo
uỷ quyền với nhiệm kỳ không quá 5 năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ
của chủ sở hữu theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan.
Người đại diện theo uỷ quyền phải có đủ các tiêu chuẩn và điều kiện theo quy
định của Luật Doanh nghiệp. Chủ sở hữu công ty có thể thay thế người đại diện
theo uỷ quyền bất cứ khi nào. Trường hợp có ít nhất hai người được bổ nhiệm
làm đại diện theo uỷ quyền thì cơ cấu tổ chức quản lý của công ty bao gồm Hội
đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên. Trường hợp
một người được bổ nhiệm là người đại diện theo uỷ quyền thì người đó làm Chủ
tịch công ty; trong trường hợp này cơ cấu tổ chức quản lý của công ty bao gồm
Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên.
+ Hội đồng thành viên: Hội đồng thành viên gồm tất cả người đại diện
theo uỷ quyền. Hội đồng thành viên nhân danh chủ sở hữu công ty tổ chức thực
hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty; có quyền nhân danh công
ty thực hiện các quyền vì nghĩa vụ của công ty; chịu trách nhiệm trước pháp
luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao
theo quy định của pháp luật. Chủ sở hữu công ty chỉ định Chủ tịch Hội đồng
47

thành viên.
+ Chủ tịch công ty: Chủ tịch công ty nhân danh chủ sở hữu tổ chức thực
hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty nhân danh công ty thực hiện
các quyền và nghĩa vụ của công ty chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở
hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao theo quy định
của pháp luật.
+ Giám đốc hoặc Tổng giám đốc: Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công
ty bổ nhiệm hoặc thuê Giám đốc hoặc Tổng giám đốc để điều hành hoạt động
kinh doanh hằng ngày của công ty. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc chịu trách
nhiệm trước pháp luật và Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty về việc
thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình.
+ Kiểm soát viên: Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm một đến ba kiểm soát viên
với nhiệm kỳ không quá ba năm. Kiểm soát viên chịu trách nhiệm trước pháp luật
và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình. Nhiệm
vụ của kiểm soát viên được quy định tại Điều 71 Khoản 2 Luật
Doanh nghiệp.
Điều lệ công ty quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công
ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của
công ty. Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt
Nam; nếu vắng mặt quá ba mươi ngày ở Viêt Nam thì phải uỷ quyền bằng văn
bản cho người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty theo nguyên tắc quy
định tại Điều lệ công ty.
- Cơ cấu quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là
cá nhân
Cơ cấu tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá
nhân gồm có Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Chủ sở hữu công
ty đồng thời là Chủ tịch công ty. Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám
đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty.
Chủ tịch công ty có thể kiêm hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc. Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc được quy định
tại Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ký với
Chủ tịch công ty.
Chủ sở hữu công ty phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết;
48

trường hợp không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì phải chịu trách
nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty.
Chủ sở hữu công ty phải xác định và tách biệt tài sản của chủ sở hữu công
ty và tài sản của công ty. Chủ sở hữu công ty là cá nhân phải tách biệt các chi
tiêu của cá nhân và gia đình mình với các chi tiêu trên cương vị là Chủ tịch
công ty và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
Chủ sở hữu công ty phải tuân thủ quy định của pháp luật về hợp đồng và
pháp luật có liên quan trong việc mua, bán, vay, cho vay, thuê, cho thuê và các
giao dịch khác giữa công ty và chủ sở hữu công ty.
Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một
phần hoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút
một phần hoặc toàn bộ vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì phải
liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty.
Trường hợp chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá
nhân khác, công ty phải đăng ký chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn
hai thành viên trở lên hoặc công ty cổ phần trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ
ngày chuyển nhượng.
Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán
đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn.
Chủ sở hữu công ty là tổ chức: quyết định các dự án đầu tư có giá trị bằng
hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất
của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; thông qua
hợp đồng vay, cho vay và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá
trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính
gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty;
quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được
ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn
quy định tại Điều lệ công ty; quyết định tăng vốn điều lệ của công ty; chuyển
nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân
khác; quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và
các nghĩa vụ tài chính khác của công ty; thu hồi toàn bộ. giá trị tài sản của công
ty sau khi công ty đã hoàn thành giải thể hoặc phá sản.
Chủ sở hữu công ty là cá nhân: chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn
điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác; quyết định việc sử dụng lợi
nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của
49

công ty; thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành
giải thể hoặc phá sản.
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được giảm vốn
điều lệ.
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tăng vốn điều lệ bằng việc
chủ sở hữu công ty đầu tư thêm hoặc huy động thêm vốn góp của người khác.
Chủ sở hữu quyết định hình thức tăng và mức tăng vốn điều lệ. Trường hợp
tăng vốn điều lệ bằng việc huy động thêm phần vốn góp của người khác, công
ty phải đăng ký chuyển đổi công ty.
2.2.4. Công ty cổ phần
Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty cổ phần là doanh nghiệp
trong đó:
- Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ
phần, giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phần. Việc góp vốn vào công ty
được thực hiện bằng cách mua cổ phần. Pháp luật không hạn chế tỷ lệ tối đa
phần vốn góp của mỗi thành viên trong vốn điều lệ của công ty. Để tránh trưòng
hợp một thành có thể nắm quyền kiểm soát công ty, các thành viên có thể thoả
thuận trong Điểu lệ số lượng cổ phần tối đa mà một thành viên có thể được mua.
- Cổ đông của công ty là người sở hữu cổ phần của công ty. cổ đông có thể
là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng
tối đa.
- Trách nhiệm tài sản trong kinh doanh: công ty cổ phần chịu trách nhiệm
về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của công ty. Các cổ đông chỉ chịu
trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong
phạm vi số vốn đã góp vào công ty.
- Chuyển nhượng phần vốn góp: cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng
cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp pháp luật có quy
định khác.
- Tư cách chủ thể: công ty cổ phần là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân.
Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh.
- Khả năng huy động vốn: trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần có
50

quyền phát hành chứng khoán các loại theo quy định của pháp luật về chứng
khoán để huy động vốn từ công chúng.
Công ty cổ phần là loại công ty thường có nhiều thành viên và việc tổ chức
quản lý rất phức tạp. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần gồm có: Đại hội
đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với
công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ
chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát.
- Đại hội đồng cổ đông. Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có
quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần.
Cổ đông là tổ chức có quyền cử một hoặc một số người đại diện theo uỷ
quyền thực hiện các quyền cổ đông của mình theo quy định của pháp luật;
trường hợp có nhiều hơn một ngưòi đại diện theo uỷ quyền được cử thì phải xác
định cụ thể số cổ phần và số phiếu bầu của mỗi người đại diện. Việc cử, chấm
dứt hoặc thay đổi người đại diện theo uỷ quyền phải được thông báo bằng văn
bản đến công ty trong thời hạn sớm nhất. Quyền và nhiệm vụ của Đại hội đồng
cổ đông được quy định tại Điều 96 khoản 2 Luật
Doanh nghiệp.
- Hội đồng quản trị. Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn
quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của
công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông.
Hội đồng quản trị có không ít hơn ba thành viên, không quá mười một
thành viên, nếu Điều lệ công ty không có quy định khác. Thành viên Hội đồng
quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty.
Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng quản
trị theo quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp Hội đồng quản trị bầu Chủ
tịch Hội đồng quản trị thì Chủ tịch được bầu trong số thành viên Hội đồng quản
trị. Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công
ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác.
- Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người
trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường
hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại
diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo
pháp luật của công ty.
51

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh
hằng ngày của công ty; chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách
nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền
và nhiệm vụ được giao.
Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá năm năm; có thể
được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Giám đốc hoặc Tổng giám
đốc phải điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty theo đúng quy
định của pháp luật, Điều lệ công ty, hợp đồng lao động ký với công ty và quyết
định của Hội đồng quản trị. Nếu điều hành trái với quy định này mà gây thiệt
hại cho công ty thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải chịu trách nhiệm trước
pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty.
Các thành viên Ban kiểm soát bầu một người trong số họ làm Trưởng ban
kiểm soát. Quyền và nhiệm vụ của Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy
định. Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở Việt Nam
và phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên. Quyền và
nhiệm vụ của Ban kiểm soát được quy định tại Điều 133 Luật Doanh nghiệp.
- Ban kiểm soát. Ban kiểm soát có từ ba đến năm thành viên nếu Điều lệ
công ty không có quy định khác. Thành viên Ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ
đông bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm.
- Cổ phần, cổ phiếu
Vốn điều lệ của công ty cổ phần được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi
là cổ phần. Cổ đông góp vốn vào công ty thông qua việc mua cổ phần.
Cổ phần phổ thông là loại cổ phần bắt buộc phải có trong công ty cổ phần.
Người sở hữu cổ phần phổ thông là cổ đông phổ thông. Cổ đông phổ thông có
quyền tham dự và phát biểu trong các Đại hội đồng cổ đông và thực hiện quyền
biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua người đại diện được uỷ quyền, mỗi cổ phần
phổ thông (một phiếu biểu quyết, được nhận cổ tức với mức theo quyết định của
Đại hội đồng cổ đông; được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ
đông khác và cho người không phải là cổ đông theo quy định của Luật Doanh
nghiệp; khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại
tương ứng vói số cổ phần góp vốn vào công ty. cổ đông phổ thông không được
rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ
trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần.
52

Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ
phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng
ký trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh, Trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ
phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển
nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người khác không phải là cổ đông
sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trong trưòng hợp
này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có quyền biểu quyết về
việc chuyển nhượng các cổ phần đó và người nhận chuyển nhượng đương nhiên
trở thành cổ đông sáng lập của công ty. Sau thời hạn 1 năm, kể từ ngày công ty
được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các hạn chế đối vổi cổ phần phổ
thông của cổ đông sáng lập đều được bãi bỏ.
Công ty cổ phần có thể có cổ phần ưu đãi. cổ phần ưu đãi là cổ phần được
hưởng những ưu đãi nhất định so với cổ phần phổ thông. Cổ phần ưu đãi
bao gồm:
+ Cổ phần ưu đãi biểu quyết, cổ phần ưu đãi biểu quyết là cổ phần có số
phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông. Số phiếu biểu quyết của
một cổ phần ưu đãi biểu quyết do Diều lệ công ty quy định.
Chỉ có tổ chức được Chính phủ uỷ quyền và cổ đông sáng lập được quyền
nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ
có hiệu lực trong ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh. Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập
chuyển đổi thành cổ phần phổ thông.
Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết có quyền biểu quyết về các vấn
đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông và các quyền khác như cổ đông
phổ thông; nhưng không được chuyển nhượng cổ phần ưu đãi biểu quyết đó cho
người khác.
+ Cổ phần ưu đãi cổ tức. cổ phần ưu đãi cổ tức là cổ phần được trả cổ tức
với mức cao hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định
hằng năm. Cổ tức được chia hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng, cổ
tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Mức cổ tức cố
định cụ thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu của
cổ phần ưu đãi cổ tức. Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không có quyền
biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và
Ban kiểm soát.
53

+ Cổ phần ưu đãi hoàn lại. Cổ phần ưu đãi hoàn lại là cổ phần được công ty
hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các
điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại. Cổ đông sở hữu cổ
phần ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông,
đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát.
+ Cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định
Người được quyền mua cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại và
cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định hoặc do Đại hội đồng cổ đông
quyết định.
Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ
xác nhận quyền sỏ hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó. Cổ phiếu có
thể ghi tên hoặc không ghi tên.
- Chào bán và chuyển nhượng cổ phần
Hội đồng quản trị quyết định thời điểm, phương thức và giá chào bán cổ
phần trong số cổ phần được quyền chào bán. Giá chào bán cổ phần không được
thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán hoặc giá trị được ghi trong sổ
sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất, trừ những trường hợp
sau đây:
+ Cổ phần chào bán lần đầu tiên cho những người không phải là cổ đông
sáng lập
+ Cổ phần chào bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ ở
công ty
+ Cổ phần chào bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh. Trong trường
hợp này, số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể phải được chấp nhận của số
cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; Các
trường hợp khác và mức chiết khấu trong các trường hợp đó do Điều lệ công ty
quy định.
Trường hợp công ty phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ
phần cho tất cả cổ đông phổ thông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty
thì phải thực hiện theo quy định sau đây:
- Công ty phải thông báo bằng văn bản đến các cổ đông theo phương thức
bảo đảm đến được địa chỉ thưòng trú của họ. Thông báo phải được đăng báo
trong ba số liên tiếp trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày
thông báo.
54

- Thông báo phải có họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng
minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của cổ đông
là cá nhân; tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số quyết định thành lập hoặc số
đăng ký kinh doanh của cổ đông là tổ chức; số cổ phần và tỷ lệ cổ phần hiện có
của cổ đông tại công ty; tổng số cổ phần dự kiến phát hành và số cổ phần cổ
đông được quyền mua; giá chào bán cổ phần; thời hạn đăng ký mua; họ, tên,
chữ ký của người đại diện theo pháp luật của công ty. Thời hạn xác định trong
thông báo phải hợp lý đủ để cổ đông đăng ký mua được cổ phần. Kèm theo
thông báo phải có mẫu phiếu mua do công ty phát hành;
- Cổ đông có quyền chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần của mình cho
người khác. Nếu phiếu đăng ký mua cổ phần không được gửi về công ty đúng
hạn như thông báo thì cổ đông có liên quan coi như đã không nhận quyền ưu
tiên mua. Trường hợp số lượng cổ phần dự định phát hành không được cổ đông
và người nhận chuyển quyền ưu tiên mua đăng ký mua hết thì số cổ phần dự
kiến phát hành còn lại sẽ do Hội đồng quản trị quản lý. Hội đồng quản trị có thể
phân phối số cổ phần đó cho cổ đông của công ty hoặc người khác theo cách
thức hợp lý với điều kiện không thuận lợi hơn so với những điều kiện đã chào
bán cho các cổ đông, trừ trường hợp Đại hội đồng cổ đông có chấp thuận khác
hoặc cổ phần được bán qua trung tâm giao dịch chứng khoán.
Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về
người mua theo quy định pháp luật được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ
đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của
công ty.
Sau khi cổ phần được bán, công ty phải phát hành và trao cổ cho người
mua. Công ty có thể bán cổ phần mà không trao cổ phiếu. Trong trường hợp này,
các thông tin về cổ đông theo quy định pháp luât được ghi vào sổ đăng ký cổ
đông là đủ để chứng thực quyền sở hữu cổ phần của cổ đông đó trong
công ty.
Các cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp Luật doanh nghiệp
có quy định khác. Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng văn bản theo cách
thông thường hoặc bằng cách trao cổ phiếu. Giấy tờ chuyển nhượng phải được
bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hoặc đại diện uỷ quyển của họ
ký. Bên chuyển nhượng vẫn là người sở hữu cổ phần có liên quan cho đến khi
tên của người nhận chuyển nhượng được đăng vào sổ đăng ký cổ đông.
Trường hợp chỉ chuyển nhượng một số cổ phần trong cổ phiếu có ghi tên
thì cổ phiếu cũ bị huỷ bỏ và công ty phát hành cổ phiếu mới ghi nhận số cổ
55

phần đã chuyển nhượng và số cổ phần còn lại.
Điều kiện, phương thức và thủ tục chào bán cổ phần ra công chúng được
thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.
- Phát hành trái phiếu
Công ty cổ phần có quyền phát hành trái phiếu theo quy định của pháp luật
và Điều lệ của công ty.
Công ty không được quyền phát hành trái phiếu trong các trường hợp sau
đây, trừ trường hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác:
+ Không thanh toán đủ cả gốc và lãi của trái phiếu đã phát hành, không
thanh toán hoặc thanh toán không đủ các khoản nợ đến hạn trong ba năm liên
tiếp trước đó;
+ Tỷ suất lợi nhuận sau thuế bình quân của ba năm liên tiếp trước đó không
cao hơn mức lãi suất dự kiến trả cho trái phiếu định phát hành.
Trong trường hợp Điều lệ công ty không quy định khác thì Hội đồng quản
trị có quyền quyết định loại trái phiếu, tổng giá trị trái phiếu và thời điểm phát
hành, nhưng phải báo cáo Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp gần nhất. Báo cáo
phải kèm theo tài liệu và hồ sơ giải trình quyết định của Hội đồng quản trị về
phát hành trái phiếu.
- Mua cổ phần, trái phiếu
Cổ phần, trái phiếu của công ty cổ phần có thể được mua bằng tiền Việt
Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở
hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác quy định tại Điều lệ
công ty và phải được thanh toán đủ một lần.
- Mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông
Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc
thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu
cầu công ty mua lại cổ phần của mình.
Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông với giá thị trường
hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn
chín mươi ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thoả thuận
được về giá thì cổ đông đó có thể bán cổ phần cho người khác hoặc các bên có
thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít
nhất ba tổ chức định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là
56

quyết định cuối cùng.
Công ty có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã
bán, một phần hoặc toàn bộ cổ phần ưu đãi cổ tức đã bán theo quy định
sau đây:
+ Hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ
phần từng loại đã được chào bán trong mỗi mười hai tháng. Trong trường hợp
khác, việc mua lại cổ phần do Đại hội đồng cổ đông quyết định.
+ Hội đồng quản trị quyết định giá mua lại cổ phần. Đối với cổ phần phổ
thông, giá mua lại không được cao hơn giá thị trưòng tại thời điểm mua lại, trừ
trường hợp Luật Doanh nghiệp có quy định khác. Đốỉ với cổ phần loại khác,
nếu Điều lệ công ty không quy định hoặc công ty và cổ đông có liên quan không
có thoả thuận khác thì giá mua lại không được thấp hơn giá
thị trường;
+ Công ty có thể mua lại cổ phần của từng cổ đông tương ứng với tỷ lệ cổ
phần của họ trong công ty. Trong trường hợp này, quyết định mua lại cổ phần
của công ty phải được thông báo bằng phương thức bảo đảm đến được tất cả cổ
đông trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày quyết định đó được thông qua.
+ Công ty chỉ được quyền thanh toán cổ phần được mua lại cho cổ đông
theo quy định của Luật doanh nghiệp nếu ngay sau khi thanh toán hết số cổ
phần được mua lại, công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa
vụ tài sản khác.
- Trả cổ tức
Cổ tức trả cho cổ phần ưu đãi được thực hiện theo các điều kiện áp dụng
riêng cho mỗi loại cổ phần ưu đãi.
Cổ tức trả cho cổ phần phổ thông được xác định căn cứ vào số lợi nhuận
ròng đã thực hiện và khoản chi trả cổ tức được trích từ nguồn lợi nhuận giữ lại
của công ty. Công ty cổ phần chỉ được trả cổ tức cho cổ đông khi công ty đã
hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của
pháp luật; trích lập cá quỹ công ty và bù đắp đủ lỗ trước đó theo quy định của
pháp luậ và Điều lệ của công ty; ngay sau khi trả hết số cổ tức đã định, công ty
vẫn phải bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn.
Cổ tức có thể được chi trả bằng tiền mặt, bằng cổ phần của công ty hoặc
bằng tài sản khác quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp cổ đông chuyển
nhượng cổ phần của mình trong thời gian giữa thời điểm kết thúc lập danh sách
57

cổ đông và thời điểm trả cổ tức thì người chuyển nhượng là người nhận cổ tức
từ công ty
2.2.5. Công ty hợp danh
Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty hợp danh là một loại hình
doanh nghiệp có các đặc điểm pháp lý cơ bản sau:
- Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng
nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh);
ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn.
- Thành viên hợp danh phải là cá nhân. Các thành viên hợp danh liên đới
chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của công ty.
- Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty
trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.
- Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh.
- Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.
Căn cứ vào tính chất thành viên, công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp
bao gồm hai loại: Công ty hợp danh có tất cả các thành viên đều là thành viên
hợp danh và Công ty hợp danh có cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn.
Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty hợp danh bao gồm: Hội đồng thành
viên và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
Hội đồng thành viên bao gồm tất các các thành viên, là cơ quan quyết định
cao nhất của công ty, có quyền quyết định tất cả công việc kinh doanh của
công ty.
Thành viên hợp danh có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên
để thảo luận và quyết định công việc kinh doanh của công ty.
Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều
hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Mọi hạn chế đối với thành
viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày của công ty chỉ
có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế đó. Trong điều
hành hoạt động kinh doanh của công ty, thành viên hợp danh phân công nhau
58

đảm nhiệm các chức danh quản lý và kiểm soát công ty. Khi một số hoặc tất cả
thành viên hợp danh cùng thực hiện một số công việc kinh doanh thì quyết định
được thông qua theo nguyên tắc đa số.
Hoạt động do thành viên hợp danh thực hiện ngoài phạm vi các ngành,
nghề kinh doanh đã đăng ký của công ty đều không thuộc trách nhiệm của công
ty, trừ trường hợp hoạt động đó đã được các thành viên còn lại
chấp thuận.
Hội đồng thành viên bầu một thành viên hợp danh làm Chủ tịch Hội đồng
thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty hợp
danh nếu Điều lệ của công ty không có quy định khác. Chủ tịch Hội đồng thành
viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có nhiệm vụ quản lý và điều hành công
việc kinh doan hằng ngày của công ty với tư cách là thành viên hợp danh; phân
công, phối hợp công việc kinh doanh giữa các thành viên hợp danh đại diện
cho công ty trong quan hệ với cơ quan nhà nước; đại diện cho công ty với tư
cách là bị đơn hoặc nguyên đơn trong các vụ kiện, tranh chấp thương mại hoặc
các tranh chấp khác.
Tài sản của công ty hợp danh bao gồm: tài sản góp vốn của các thành viên
đã được chuyển quyền sở hữu cho công ty; tài sản tạo lập được mang tên công
ty; tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các thành viên hợp danh thực
hiện nhân danh công ty vì từ các hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh
doanh đã đăng ký của công ty do các thành viên hợp danh nhân danh cá nhân
thực hiện; các tài sản khác theo quy định của pháp luật.
Thành viên hợp danh và thành viên góp vốn phải góp đủ và đúng hạn số
vốn như đã cam kết. Thành viên hợp danh không góp đủ và đúng hạn số vốn đã
cam kết gây thiệt hại cho công ty phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại
cho công ty. Trường hợp có thành viên góp vốn không góp đủ và đúng hạn số
vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp đủ được coi là khoản nợ của thành viên đó
đối với công ty; trong trường hợp này, thành viên góp vốn có liên quan có thể
bị khai trừ khỏi công ty theo quyết định của Hội đồng
thành viên.
Tại thời điểm góp vốn đủ như đã cam kết, thành viên được cấp giấy chứng
nhận phần vốn góp. Trường hợp giấy chứng nhận phần vốn góp bị mất, bị rách,
bị cháy hoặc bị tiêu huỷ dưới hình thức khác, thành viên được công ty cấp lại
giấy chứng nhận phần vốn góp.
59

Thành viên hợp danh không được quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ
phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác nếu không được sự chấp
thuận của các thành viên hợp danh còn lại.
2.3. Doanh nghiệp tư nhân
2.3.1. Khái niệm doanh nghiệp tư nhân
Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu
trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.
Theo Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân có các đặc điểm cơ bản sau:
- Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân bỏ vốn ra thành
lập và làm chủ. Doanh nghiệp tư nhân không có sự hùn vốn, không có sự liên
kết của các thành viên và tất cả tài sản của doanh nghiệp thuộc về một cá nhân,
một người cụ thể - người bỏ vốn ra thành lập doanh nghiệp.
- Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân. Tài sản của doanh
nghiệp không tách bạch với tài sản của chủ doanh nghiệp. Tài sản được sử dụng
vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục
chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp, vốn đầu tư của doanh nghiệp tư nhân
do chủ doanh nghiệp tự khai.
- Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng
khoán nào.
- Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình
về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm
về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp bằng toàn bộ tài
sản của mìn không phân biệt tài sản riêng hay tài sản của doanh nghiệp.
2.3.2. Cơ cấu tổ chức quản lý doanh nghiệp
Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp do một cá nhân đầu tư
vốn thành lập và làm chủ, vì vậy chủ doanh nghiệp có toàn quyền quyết định
đối với tất cả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư
nhân toàn quyền quyết định mô hình tổ chức và quản lý doanh nghiệp phù hợp
với quy mô đặc điểm của doanh nghiệp.
Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý,
điều hành hoạt động kinh doanh. Trường hợp thuê người khác làm Giám đốc
quản lý doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký với cơ quan
đăng ký kinh doanh vì vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp.
60

Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp
liên quan đến doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân là đại diện theo
pháp luật của doanh nghiệp.
2.3.3. Quy chế pháp lý về tài sản của doanh nghiệp
Vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp tự đăng
ký. Chủ doanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ đăng ký chính xác tổng số vốn đầu
tư, trong đó nêu rõ số vốn bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng
và các tài sản khác; đối với vốn bằng tài sản khác còn phải ghi rõ loại tài sản,
số lượng và giá trị còn lại của mỗi loại tài sản. Toàn bộ vốn vay và tài sản kể cả
vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp
phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán và báo tài chính của doanh nghiệp
Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc
giảm vốn đầu tư của mình vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Việc
tăng hoặc giảm vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp phải được ghi chép đầy đủ vào
sổ kế toán. Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký
thì chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được giảm vốn sau khi đã đăng ký với cơ quan
đăng ký kinh doanh
2.4. Tổ chức lại doanh nghiệp và giải thể doanh nghiệp
2.4.1. Tổ chức lại doanh nghiệp
Tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển
đổi doanh nghiệp.
Tổ chức lại doanh nghiệp có thể coi như sự phát triển tự nhiên của doanh
nghiệp, sự biến đổi cho phù hợp với điều kiện và môi trường kinh doanh với hy
vọng đạt được hiệu quả cao hơn. Vì vậy, quyết định về tổ chức lại doanh nghiệp
trước hết thuộc thẩm quyền của người sở hữu doanh nghiệp. Song việc đưa ra
một khuôn khổ pháp lý để tổ chức lại doanh nghiệp có thể được thực hiện một
cách có hiệu quả, ít tốn kém, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên
có liên quan là điều hết sức có ý nghĩa.
Theo Luật Doanh nghiệp, tổ chức lại doanh nghiệp có thể được thực hiện
dưới các hình thức: chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi doanh nghiệp.
2.4.1.1. Chia doanh nghiệp
Việc chia doanh nghiệp chỉ áp dụng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và
61

công ty cổ phần. Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể được chia
thành một số công ty cùng loại. Thủ tục chia công ty trách nhiệm hữu hạn, công
ty cổ phần được quy định tại Điều 150 khoản 2 Luật
Doanh nghiệp.
Công ty bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các công ty mới được đăng ký kinh
doanh. Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ
chưa thanh toán, hợp đồng lao động nghĩa vụ tài sản của công ty bị chia hoặc
thoả thuận với chủ nợ khách hàng và người lao động để một trong số các công ty
đó thực hiện các nghĩa vụ này.
2.4.1.2. Tách doanh nghiệp
Giống như chia doanh nghiệp, tách doanh nghiệp cũng ( thực hiện đối với
công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần
Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách
chuyển một phần tài sản của công ty hiện có (sau đây gọi là công ty bị tách) để
thành lập một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty được tách);
chuyển một phần quyền nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà
không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách. Thủ tục tách công ty trái nhiệm hữu
hạn và công ty cổ phần được quy định tại Điều 151 khoản 2 Luật Doanh nghiệp.
Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị tách và công ty được tách phải liên
đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và
nghĩa vụ tài sản khác của công ty tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty
mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thoả
thuận khác.
2.4.1.3. Hợp nhất doanh nghiệp
Hợp nhất doanh nghiệp được thực hiện đối với công ty. Hai hoặc một số
công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một
công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản,
quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt
sự tồn tại của çông ty bị hợp nhất. Thủ tục hợp nhất được quy định tại Điều 153
khoản 2 Luật Doanh nghiệp.
Trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần từ 30% đến
50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty bị hợp nhất phải
thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, trừ
trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác. Cấm các trường hợp hợp
62

nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần trên 50% trên thị trường có liên
quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy
định khác.
Sau khi đăng ký kinh doanh, các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại; công
ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các
khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của
các công ty bị hợp nhất.
2.4.1.4. Sáp nhập doanh nghiệp
Sáp nhập doanh nghiệp được thực hiện đối với công ty. Một hoặc một số
công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một
công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ
tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng
thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. Thủ tục sáp nhập công ty được
quy định tại Điều 153 khoản 2 Luật Doanh nghiệp.
Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty
nhận sáp nhập hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các
khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của
công ty bị sáp nhập.
Trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30%
đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty thông báo
cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp
pháp luật về cạnh tranh có quy định khác. Cấm các trường hợp sáp nhập các
công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường
có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.
2.4.1.5. Chuyển đổi doanh nghiệp
Chuyển đổi doanh nghiệp được thực hiện đối với công ty trách nhiệm hữu
hạn, công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân. Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể
được chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại; doanh nghiệp tư nhân
được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn. Thủ tục chuyển đổi doanh
nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số
139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành Luật
Doanh nghiệp.
Sau khi đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được chuyển đổi chấm dứt tồn
tại; doanh nghiệp chuyển đổi được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu
63

trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ
tài sản khác của doanh nghiệp được chuyển đổi.
Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thành công ty
trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên khi chủ sở hữu công ty đã góp đủ số
vốn vào công ty như đã cam kết. Công ty được chuyển đổi bằng cách:
+ Chủ sở hữu công ty chuyển nhượng, cho, tặng một phần sở hữu của mình
tại công ty cho một hoặc một số người khác; hoặc
+ Công ty huy động thêm vốn góp từ một hoặc một số người khác.
- Chuyển đổi công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành
viên trở lên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên
bằng cách:
+ Một cổ đông hoặc thành viên nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần
vốn góp tương ứng của tất cả các cổ đông, thành viên còn lại; hoặc
+ Một cổ đông hoặc thành viên là pháp nhân nhận góp vốn đầu tư bằng toàn
bộ cổ phần hoặc phần vốn góp của tất cả các cổ đông, thành viên còn
lại; hoặc
+ Một người không phải là thành viên hoặc cổ đông nhận chuyển nhượng
hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng toàn bộ số cổ phần hoặc phần vốn góp của tất cả
cổ đông hoặc thành viên của công ty.
- Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần:
Trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn có ít hơn ba thành viên, việc huy
động thêm thành viên mới có thể thực hiện đồng thời với việc chuyển đổi công
ty. Thành viên mới có thể là người nhận chuyển nhượng một phần vốn góp của
thành viên hiện có hoặc là người góp thêm vốn vào công ty.
Chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn theo
quyết định của chủ doanh nghiệp tư nhân nếu đủ các điểu kiện sau:
+ Có đủ điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo
quy định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp;
+ Chủ doanh nghiệp tư nhân phải là chủ sở hữu công ty (đối với trường
hợp chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là c á nhân),
hoặc thành viên (đối với trường hợp chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu
hạn hai thành viên trở lên);
+ Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết bằng văn bản chịu trách nhiệm cá
64

nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả các khoản nợ chưa thanh toán
của doanh nghiệp tư nhân và cam kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn.
+ Chủ doanh nghiệp tư nhân có thỏa thuận bằng văn bản với các bên của
hợp đồng chưa thanh lý về việc công ty trách nhiệm hữu hạn được chuyển đổi
tiếp nhận và thực hiện các hợp đồng đó;
+ Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết bằng văn bản hoặc có thỏa thuận
bằng văn bản với các thành viên góp vốn khác về việc tiếp nhận và sử dụng lao
động hiện có của doanh nghiệp tư nhân.
2.4.2. Giải thể doanh nghiêp
Giải thể doanh nghiệp là việc chấm dứt sự tồn tại và hoạt động của doanh
nghiệp. Sau khi giải thể, doanh nghiệp bị xoá tên trong sổ đăng ký kinh doanh.
2.4.2.1. Các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp
Doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp sau:
- Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có
quyết định gia hạn;
- Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của
tất cả các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành
viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng
cổ đông đối với công ty cổ phần;
- Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của
Luật doanh nghiệp trong thòi hạn sáu tháng liên tục;
- Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Doanh nghiệp chỉ được
giải thể khi bảo đảm thanh toán htế các khoản nợ và nghĩa vụ tài
sản khác.
2.4.2.2. Thủ tục giải thể doanh nghiệp
Việc giải thể doanh nghiệp được thực hiện theo trình
Thứ nhất, thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp. Quyết định giải thể
doanh nghiệp phải có các nội dung chủ yếu sau đây:
- Tên, địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp;
- Lý do giải thể;
- Thời hạn, thủ tục thanh lý hợp đồng và thanh toán các khoản nợ của
65

doanh nghiệp; thời hạn thanh toán nợ, thanh lý hợp đồng không được quá sáu
tháng kể từ ngày thông qua quyết định giải thể;
- Phương án xử lý các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng lao động;
- Họ, tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Thứ hai, thanh lý tài sản của doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân, Hội
đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị trực tiếp tổ chức
thanh lý tài sản doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thành
lập tổ chức thanh lý riêng.
Thứ ba, gửi quyết định giải thể. Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ
ngày thông qua, quyết định giải thể được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh,
tất cả các chủ nợ, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, người lao động
trong doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính và chi
nhánh của doanh nghiệp.
Đốỉ với trường hợp mà pháp luật yêu cầu phải đăng báo thì quyết định giải
thể doanh nghiệp phải được đăng ít nhất trên một tờ báo viết hoặc báo điện tử
trong ba số liên tiếp.
Quyết định giải thể phải được gửi cho các chủ nợ kèm theo thông báo về
phương án giải quyết nợ. Thông báo phải có tên, địa chỉ của chủ nợ, số nợ, thời
hạn, địa điểm và phương thức thanh toán số nợ đó; cách thức và thời hạn giải
quyết khiếu nại của chủ nợ.
Thứ tư, thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp. Các khoản nợ của
doanh nghiệp được thanh toán theo thứ tự sau đây:
- Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của
pháp luật và các quyền lợi khác của người lao động theo thoả ước lao động tập
thể và hợp đồng lao động đã ký kết.
- Nợ thuế và các khoản nợ khác.
- Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp,
phần còn lại thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc
chủ sở hữu công ty.
Thứ năm, gửi hồ sơ giải thể. Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày
thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật
của doanh nghiệp phải gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký
kinh doanh. Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ,
66

cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh.
Trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh,
doanh nghiệp phải giải thể trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày bị thu hồi Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trình tự và thủ tục giải thể được thực hiện
Sau thời hạn 6 tháng theo quy định của pháp luật mà cơ quan đăng ký kinh
doanh không nhận được hồ sơ giải thể doanh nghiệp thì doanh nghiệp đó coi
như đã được giải thể và cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong
sổ đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật,
các thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, chủ sở hữu doanh nghiệp
đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, các thành viên Hội đồng
quản trị đối với công ty cổ phần, các thành viên hợp danh đối với công ty hợp
danh liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác
chưa thanh toán.
3. CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH KHÁC
3.1. Công ty nhà nước
3.1.1. Khái niệm công ty nhà nước
Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quy định: “Doanh nghiệp
nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ
phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty
cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn”. Như vậy, công ty nhà nước là một loại
hình doanh nghiệp nhà nước, là doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn
điều lệ, thành lập, tổ chức, quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của Luật
Doanh nghiệp nhà nước. Công ty nhà nước được tổ chức dưới hình thức công ty
nhà nước độc lập, tổng công ty nhà nước.
Công ty nhà nước được phân biệt với các loại hình doanh nghiệp khác bởi
các dấu hiệu sau:
- Về chủ sở hữu: vốn điều lệ của công ty do Nhà nước đầu tư toàn bộ và
Nhà nước là chủ sở hữu công ty.
- Về hình thức tổ chức: công ty nhà nước được tổ chức dưới hình thức công
ty nhà nước độc lập và tổng công ty nhà nước.
Công ty nhà nước độc lập là công ty nhà nước không thuộc cơ cấu tổ chức
của tổng công ty nhà nước. Tổng công ty nhà nước là hình thức liên kết kinh tế
trên cơ sở tự đầu tư, góp vốn giữa các công ty nhà nước, giữa công ty nhà nước
67

với các doanh nghiệp khác hoặc được hình thành trên cơ sở tổ chức và liên kết
các đơn vị thành viên có mối quan hệ gắn bó với nhau về lợi ích kinh tế, công
nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác, hoạt động trong một hoặc một
số chuyên ngành kinh tế - kỹ thuật chính nhằm tăng cường khả năng kinh doanh
và thực hiện lợi ích của đơn vị thành viên và toàn tổng công ty.
- Về nguồn luật điều chỉnh: công ty nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà
nước thành lập, là đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật
Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật khác có liên quan.
- Về tư cách pháp lý chủ thể: công ty nhà nước có tư cách pháp nhân kể từ
thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
3.1.2. Tổ chức quản lý công ty nhà nước
Công ty nhà nước được tổ chức quản lý theo mô hình có hoặc không có
Hội đồng quản trị. Mô hình tổ chức quản lý công ty nhà nước phụ thuộc vào đặc
điểm, quy mô của công ty nhà nước.
3.1.2.1. Tổ chức quản lý công ty nhà nước có Hội đồng quản trị
Mô hình công ty nhà nước có Hội đồng quản trị được áp dụng đối với tổng
công ty do Nhà nước quyết định đầu tư và thành lập, Tổng công ty đầu tư và
kinh doanh vốn nhà nước, công ty nhà nước độc lập có quy mô lớn giữ quyền
chi phối doanh nghiệp khác. Cơ cấu quản lý của công ty nhà nước có Hội đồng
quản trị bao gồm Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc, các phó
Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và bộ máy giúp việc.
- Hội đồng quản trị là cơ quan đại diện trực tiếp chủ sỏ hữu nhà nước tại
công ty nhà nước, có quyền nhân danh công ty để quyết định mọi vấn đề liên
quan đến việc xác định và thực hiện mục tiêu, nhiệm vụ và quyền lợi của công
ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu phân cấp
cho các cơ quan, tổ chức khác là đại diện chủ sở hữu thực hiện. Hội đồng quản
trị chịu trách nhiệm trước người quyết định thành lập công ty, người bổ nhiệm
và trước pháp luật về mọi hoạt động của công ty. Nhiệm vụ, quyền hạn của Hội
đồng quản trị được quy định tại Điều 30 Luật Doanh nghiệp nhà nước.
Hội đồng quản trị gồm Chủ tịch Hội đồng quản trị và các thành viên Hội
đồng quản trị. Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị do người quyết định
thành lập công ty quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm hoặc thay thế, khen thưởng,
kỷ luật. Nhiệm kỳ của thành viên Hội đồng quản trị không quá năm năm. Thành
viên Hội đồng quản trị có thể được bổ nhiệm lại. Chủ tịch Hội đồng quản trị
68

không kiêm nhiệm chức vụ Tổng giám đốc công ty.
- Ban kiểm soát do Hội đồng quản trị thành lập, có nhiệm vụ giúp Hội đồng
quản trị kiểm tra, giám sát tính hợp pháp, chính xác và trung thực trong quản lý,
điều hành hoạt động kinh doanh, trong ghi chép sổ kế toán, báo cáo tài chính và
việc chấp hành Điều lệ công ty, nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị,
quyết định của Chủ tịch Hội đồng quản trị. Ban kiểm soát báo cáo và chịu trách
nhiệm trước Hội đồng quản trị. Ban kiểm soát gồm Trưởng ban là thành viên Hội
đồng quản trị và một số thành viên khác do Hội đồng quản trị quyết định
- Tổng giám đốc, các phó Tổng giám đốc, kế toán trưởng và bộ máy
giúp việc
Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật, điều hành hoạt động hằng
ngày của công ty theo mục tiêu, kế hoạch, phù hơp với Điều lệ công ty và các
nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị; chịu trách nhiệm trước Hội đồng
quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao.
Nhiệm vụ quyền hạn của Tổng giám đốc được quy định tại Điều 41 Luật Doanh
nghiệp nhà nước.
Phó Tổng giám đốc giúp Tổng giám đốc điều hành công ty theo phân công
và uỷ quyền của Tổng giám đốc; chịu trách nhiệm trước Tổng giám đốc và
trước pháp luật về nhiệm vụ được phân công hoặc uỷ quyền.
Kế toán trưởng có nhiệm vụ tổ chức thực hiện công tác kế toán, của công
ty; giúp Tổng giám đốc giám sát tài chính tại công ty theo pháp luật về tài
chính, kế toán; chịu trách nhiệm trước Tổng giám đốc và trước pháp luật về
nhiệm vụ được phân công hoặc uỷ quyền.
Văn phòng và các phòng, ban chuyên môn, nghiệp vụ có chức năng tham mưu,
giúp việc Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc trong quản lý, điều hành
công việc.
3.1.2.2. Tổ chức quản lý của công ty nhà nước không có Hội đồng
quản trị
Công ty nhà nước không có Hội đồng quản trị có cơ cấu tổ quản lý gồm
Giám đốc, các Phó giám đốc, kế toán trưởng và bộ máy giúp việc.
- Giám đốc là người điều hành công ty, đại diện theo pháp luật của công ty
và chịu trách nhiệm trước người bổ nhiệm, người ký hợp đồng thuê và trước
pháp luật về việc thực hiện các quyền, nhiệm vụ được giao.
- Phó giám đốc giúp Giám đốc điều hành công ty theo phân công và uỷ
69

quyền của Giám đốc, chịu trách nhiệm trước Giám đốc và trước pháp luật về
nhiệm vụ được phân công và uỷ quyền.
- Kế toán trưởng có nhiệm vụ tổ chức thực hiện công tác kế toán của công
ty; giúp Giám đốc công ty giám sát tài chính tại công ty theo pháp luật tài
chính, kế toán; chịu trách nhiệm trước Giám đốc và trước pháp luật về nhiệm
vụ được phân công hoặc uỷ quyền.
Văn phòng và các phòng, ban chuyên môn, nghiệp vụ có chức năng tham mưu,
giúp việc cho Giám đốc, các Phó giám đốc trong quản lý, điều hành
công việc.
3.1.3. Quy chế pháp lý về tài sản của công ty nhà nước
- Vốn của công ty nhà nước bao gồm vốn do Nhà nước đầu tư tại công ty,
vốn do công ty tự huy động và các nguồn vốn khác theo quy định của pháp luật.
Vốn nhà nước đầu tư tại công ty bao gồm vốn ngân sách nhà nước và vốn tự
tích luỹ được bổ sung vào vốn nhà nước.
- Công ty nhà nước có quyền chiếm hữu, sử dụng vốn và tài sản của công
ty để kinh doanh, thực hiện các lợi ích hợp pháp từ vốn và tài sản của công ty;
định đoạt đối với vốn, tài sản của công ty theo quy định của pháp luật; sử dụng
và quản lý các tài sản Nhà nước giao, cho thuê là đất đai, tài nguyên theo quy
định của pháp luật về đất đai, tài nguyên.
- Công ty có nghĩa vụ bảo toàn và phát triển vốn nhà nước và vốn công ty
tự huy động, chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của
công ty trong phạm vi số tài sản của công ty. Người đại diện chủ sở hữu nhà
nước chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty
trong phạm vi số vốn nhà nước đầu tư tại công ty.
3.1.4. Tổ chức lại, chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước
3.1.4.1. Tổ chức lại công ty nhà nước
Tổ chức lại công ty nhà nước là việc thay đổi hình thức pháp lý ban đầu
của công ty nhà nước mà không làm thay đổi sở hữu của công ty. Tổ chức lại
công ty nhà nước là nhu cầu khách quan nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động của
công ty nhà nước và bảo đảm vai trò chủ đạo của thành phần kinh tế nhà nước
trong cơ chế thị trường.
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp nhà nước, hình thức tổ chức lại
công ty nhà nước chủ yếu có thể áp dụng là:
70

- Chuyển công ty nhà nước thành công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước
một thành viên hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước có hai thành viên
trở lên. Hình thức này áp dụng đối với công ty nhà nước độc lập hoạt động kinh
doanh, thuộc danh mục Nhà nước củng cố phát triển, duy trì 100%
sở hữu.
- Chuyển tổng công ty do Nhà nước quyết định đầu tư và thành lập thành
tổng công ty do các công ty tự đầu tư và thànl lập. Hình thức này được áp dụng
đối với tổng công ty nhà nước thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp
nhà nước năm 1995 đáp ứng đủ các điều kiện sau:
+ Thuộc danh mục Nhà nước củng cố, phát triển, tiếp tục duy trì 100% sở
hữu nhà nước ở công ty nhà nước giữ quyền chi phối;
+ Đang có vốn góp ở nhiều công ty khác hoặc có kế hoạch cổ phần hoá,
bán các công ty thành viên tổng công ty, các bộ phận công ty nhà nước nhưng
công ty nhà nước giữ cổ phần chi vốn góp chi phối;
+ Kinh doanh đa ngành, nghề, trong đó có một ngành kinh doanh chính; có
nhiều đơn vị phụ thuộc trong và ngoài nước;
+ Có quy mô vốn lớn để thực hiện việc đầu tư vốn vào các công ty khác;
+ Có khả năng phát triển.
Trường hợp tổ chức lại công ty nhà nước dẫn đến thay đổi hình thức pháp
lý hoặc mục tiêu, ngành nghề kinh doanh, vốn điều lệ thì công ty phải làm thủ
tục đăng ký lại hoặc đăng ký bổ sung với cơ quan đăng ký
kinh doanh.
3.1.4.2. Chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước
Chuyển đổi công ty nhà nưóc áp dụng đối với công ty nhà nước hoạt động
trong các ngành, lĩnh vực Nhà nước không cần giữ 100% vốn điều lệ. Chuyển
đổi công ty nhà nước nhằm cơ cấu lại sở hữu của công ty mà Nhà nước không
cần tiếp tục giữ 100% vốn điều lệ để sử dụng có hiệu quả hơn số tài sản Nhà
nước đã đầu tư ở công ty; huy động thêm các nguồn vốn đầu tư của cá nhân, tổ
chức trong và ngoài công ty để hình thành công ty có nhiều nguồn vốn chủ sở
hữu để đầu tư mở rộng sản xuất, đổi mới công nghệ, nâng cao sức cạnh tranh
của công ty; tạo điều kiện cho người lao động góp vốn thực sự làm chủ công ty
và có việc làm.
Theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, công ty nhà nước được chuyển đổi sở
hữu bằng các hình thức sau;
71

- Cổ phần hoá công ty nhà nước;
- Bán toàn bộ một công, ty nhà nước;
Bán một phần công ty nhà nước để thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn
có hai thành viên trở lên, trong đó có một thành viên là đại diện chủ sở hữu
phần vốn nhà nước;
Giao công ty nhà nước cho tập thể người lao động để chuyển thành công
ty cổ phần hoặc hợp tác xã.
Theo quy định của pháp luật, công ty nhà nước thực hiện lộ trình chuyển
đổi hàng năm, nhưng chậm nhất trong thời hạn bốn năm kể từ ngày Luật Doanh
nghiệp có hiệu lực, các công ty nhà nước thành lập theo quy định của Luật
Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 phải chuyển đổi thành công ty trách nhiệm
hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
3.2. Hợp tác xã
3.2.1. Khái niệm hợp tác xã
Điều 1 Luật Hợp tác xã năm 2003 quy định: Hợp tác xã là tổ chức kinh tế
tập thể do cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân (sau đây gọi chung là xã viên) có
nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định của
Luật Hợp tác xã để phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên tham gia hợp
tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh
doanh và nâng cao đời sống vật chất, tinh thần, góp phần phát triển kinh tế- xã
hội của đất nước.
Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách pháp
nhân, tự chủ, tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn
điều lệ, vốn tích luỹ và các nguồn vốn khác của hợp tác xã theo quy định của
pháp luật.
Hợp tác xã có các đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, hợp tác xã là tổ chức kinh tế do xã viên (cá nhân người lao động,
hộ gia đình, pháp nhân) tự nguyện góp vốn, góp sức thành lập.
Hợp tác xã là một tổ chức kinh tế được lập ra với mục đích chủ yếu tiến
hành các hoạt động sản xuất, thương mại, dịch vụ vì lợi ích của các xã viên, của
tập thể và vì lợi ích chung của xã hội. Việc thành lập hợp tác xã xuất phát từ nhu
cầu, lợi ích chung của các xã viên nhằm phát huy sức mạnh tập thể, cùng giúp
đỡ nhau nâng cao đời sống vật chất, tinh thần của từng xã viên.
72

Xã viên hợp tác xã có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình. Cá nhân muốn
trở thành xã viên hợp tác xã phải là công dân Việt Nam từ 18 tuổi trở lên, có
năng lực hành vi dân sự đầy đủ, góp vốn, góp sức, tán thành Điều lệ, tự nguyện
xin gia nhập hợp tác xã. Pháp nhân và hộ gia đình có thể trở thành xã viên theo
quy định của Điều lệ hợp tác xã, trong đó việc pháp nhân có thể trở thành xã viên
hợp tác xã là điểm mối theo Luật Hợp tác xã 2003 so với Luật Hợp tác xã 1996.
Khi tham gia hợp tác xã, hộ gia đình, pháp nhân phải cử người đại diện có đủ
điều kiện như đối với cá nhân tham gia hợp tác xã. Điều 11 Luật Hợp tác xã 2003
quy định hợp tác xã tối thiểu phải có 7 xã viên. Trên cơ sở quy định của Luật
Hợp tác xã và Điều lệ hợp tác xã, việc gia nhập và ra khỏi hợp tác xã của cá
nhân, pháp nhân, hộ gia đình dựa trên nguyên tắc hoàn toàn tự nguyện.
Khi gia nhập hợp tác xã, các xã viên ngoài việc góp vốn còn phải góp sức.
Góp sức là việc xã viên tham gia xây dựng hợp tác xã dưới hình thức trực tiếp
quản lý, lao động sản xuất, kinh doanh, tư vấn và các hình thức tham gia khác.
Điều này hoàn toàn khác với công ty, các thành viên của công ty góp vốn vào
công ty để hưởng lợi từ kết quả hoạt động kinh doanh của công ty, họ không có
nghĩa vụ phải trực tiếp tham gia lao động tại công ty. Hay nói cách khác, những
người góp vốn vào công ty không nhất thiết phải đồng thời là người lao động
trực tiếp tại công ty như xã viên hợp tác xã.
Thứ hai, hình thức sở hữu trong hợp tác xã là sở hữu tập thể
Tài sản thuộc sở hữu của hợp tác xã được hình thành từ nguồn đóng góp
của các xã viên, thu nhập hợp pháp do sản xuất kinh doanh, được Nhà nước hỗ
trợ hoặc từ các nguồn khác thể quy định của pháp luật. Tài sản của hợp tác xã
được giao cho các xã viên khai thác công dụng bằng sức lao động của mình
trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm phục vụ nhu cầu mở rộng sản xuất,
phát triển kinh tế chung và lợi ích, nhu cầu của các xã viên. Đại hội xã viên có
quyền bàn bạc, thảo luận các vấn đề về sử dụng tài sản và phân chia thu nhập
của hợp tác xã theo nguyên tắc dân chủ giữa các xã viên. Đặc điểm này giúp
phân biệt hợp tác xã với công ty mặc dù tài sản của công ty và của hợp tác xã
để hình thành từ nguồn vốn góp của các thành viên, song tính chất sở hữu về tài
sản của hai loại hình chủ thể kinh doanh này hoàn toàn khác nhau.
Thứ ba, hợp tác xã tổ chức và hoạt động theo nguyên tắc dân chủ, bình
đẳng và công khai.
Điều này được thể hiện ở chỗ mỗi xã viên hợp tác xã đều có quyền tham
gia quản lý, kiểm tra, giám sát hợp tác xã và có quyền ngang nhau trong biểu
quyết. Quyền biểu quyết và giá trị của lá phiếu biểu quyết của xã viên hợp tác
73

xã không phụ thuộc vào số lượng vốn góp của xã viên vào hợp tác xã. Xã viên
dù là cá nhân pháp nhân hay hộ gia đình, góp vốn ít hay nhiều đều bình đẳng
với nhau trong việc biểu quyết về những vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội
xã viên hợp tác xã và khi biểu quyết mỗi xã viên chỉ có một lá phiếu. Ngược lại
trong công ty, việc biểu quyết về những vấn đề thuộc tổ chức, quản lý công ty
phải tuân theo nguyên tắc về tỷ lệ góp vốn của thành viên. Trong quá trình hoạt
động, hợp tác xã phải công khai với xã viên về kết quả hoạt động kinh doanh;
tình hình tài chính; quyền lợi, nghĩa vụ của từng xã viên theo hình thức mà pháp
luật và điều lệ hợp tác xã quy định.
Thứ tư, hợp tác xã có tư cách pháp nhân và là loại hình chủ thể kinh doanh
gắn với chế độ trách nhiệm hữu hạn về tài sản trong kinh doanh.
Là tổ chức kinh tế thuộc thành phần kinh tế tập thể, hợp tác xã cũng có đầy
đủ các điều kiện của một pháp nhân theo quy định của Bộ luật Dân sự. Hợp tác
xã được thành lập và hoạt động theo Điều lệ riêng do chính các xã viên xây
dựng trên cơ sở Điều lệ mẫu của mỗi loại hình hợp tác xã do Chính phủ ban
hành. Hợp tác xã tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi
vốn điều lệ, vốn tích luỹ và các nguồn vốn khác theo quy định của pháp luật.
Mỗi xã viên hợp tác xã chỉ chịu.trách nhiệm về những khoản nợ và các nghĩa vụ
tài chính khác của hợp tác xã trong phạm vi vốn góp của mình.
3.2.2. Thành lập, đăng ký kinh doanh hơp tác xã
3.2.2.1. Thành lập hợp tác xã
Theo Điều 10 Luật Hợp tác xã 2003, hợp tác xã được thành lập theo trình
tự sau:
+ Các sáng lập viên báo cáo bằng văn bản với ủy ban nhân dân cấp xã nơi
dự định đặt trụ sở chính của hợp tác xã về ý định thành lập, phương hướng và
chương trình, kế hoạch hoạt động của hợp tác xã.
+ Các sáng lập viên tiến hành tuyên truyền, vận động những người có nhu
cầu tham gia hợp tác xã xây dựng phương hướng sản xuất, kinh doanh, dịch vụ,
dự thảo Điều lệ hợp tác xã và xúc tiến các công việc cần thiết khác.
+ Tổ chức hội nghị thành lập hợp tác xã.
Hội nghị thành lập hợp tác xã do sáng lập viên tổ chức với thành phần bao
gồm sáng lập viên và những cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân khác có nguyện
vọng trở thành xã viên.
Hội nghị thảo luận và thống nhất về phương hướng sản xuất, kinh doanh;
74

kế hoạch hoạt động của hợp tác xã; dự thảo Điều lệ hợp tác xã; tên, biểu tượng
(nếu có) của hợp tác xã và lập danh sách xã viên; bầu ra các cơ quan quản lý,
điều hành, kiểm soát hợp tác xã.
3.2.2.2. Đăng ký kinh doanh
Điều 13 Luật Hợp tác xã 2003 quy định hồ sơ đăng ký kinh doanh của hợp
tác xã bao gồm:
- Đơn đăng ký kinh doanh
- Điều lệ hợp tác xã
- Số lượng xã viên, danh sách Ban quản trị, Ban kiểm soát của hợp
tác xã
- Biên bản đã thông qua tại hội nghị thành lập hợp tác xã
Người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã gửi hồ sơ đăng ký kinh
doanh đến cơ quan đăng ký kinh doanh và phải chịu trách nhiệm về tính chính
xác, trung thực của hồ sơ đăng ký kinh doanh. Hợp tác xã đăng ký kinh doanh
tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc cấp huyện nơi hợp tác xã dự định
đặt trụ sở chính, tùy theo điều kiện cụ thể của hợp tác xã.
Để được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, hợp tác xã phải có đủ
các điều kiện sau:
- Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ
- Ngành nghề sản xuất kinh doanh mà pháp luật không cấm
- Tên, biểu tượng (nếu có) theo quy định tại Điều 8 Luật hợp tác xã 2003
- Có vốn điều lệ. Đối với hợp tác xã kinh doanh ngành nghề mà Chính phủ quy
định phải có vốn pháp định thì vốn điều lệ không được thấp hơn vốn
pháp định.
- Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định.
Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký
kinh doanh phải xem xét hồ sơ và cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho
hợp tác xã; trường hợp từ chối thì phải trả lời bằng văn bản. Hợp tác xã có
quyền khiếu nại đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền, hoặc khởi kiện tại tòa án
theo quy định của pháp luật về trường hợp không đồng ý với việc từ chối cấp
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của cơ quan đăng ký kinh doanh.
Hợp tác xã có tư cách pháp nhân và có quyền hoạt động kể từ ngày được cấp
75

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; đối vớỉ những ngành, nghề kinh doanh có
điều kiện mà hợp tác xã đăng ký hoạt động thì hợp tác xã được kinh doanh những
ngành, nghề đó kể từ ngày được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy phép
kinh doanh hoặc có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật.
3.2.3. Tổ chức quản lý hợp tác xã
Theo Luật Hợp tác xã năm 2003, các cơ quan quản lý và điều hành hợp tác
xã gồm: Đại hội xã viên, Ban quản trị và Ban kiểm soát.
- Đại hội xã viên
Đại hội xã viên là hội nghị toàn thể các xã viên hợp tác xã. Đối với hợp tác
xã có nhiều xã viên thì có thể tổ chức Đại hội đại biểu xã viên. Đại hội xã viên
hoặc đại hội đại biểu xã viên là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của hợp
tác xã,
Đại hội xã viên thảo luận và quyết định những vấn đề liên quan đến quá
trình sản xuất, kinh doanh, dịch vụ của hợp tác xã như báo cáo kết quả sản xuất
kinh doanh, dịch vụ trong năm và phương hướng sản xuất kinh doanh năm tới,
báo cáo công tác tài chính kế toán, dự kiến phân phối thu nhập và xử lý các
khoản lỗ kế hoạch huy động vốn, tăng, giảm vốn điều lệ, trích lập các quỹ hợp
tác xã; sửa đổi Điều lệ, nội quy hợp tác xã; hợp nhất, chia tách, giải thể hợp tác
xã, bầu, bãi miễn chủ nhiệm hợp tác xã...
Đại hội xã viên gồm đại hội thường kỳ và đại hội bất thường Đại hội xã
viên thường kỳ họp mỗi năm một lần do Ban quản trị triệu tập trong vòng 3
tháng, kể từ ngày khóa sổ quyết toán năm, Đại hội xã viên bất thường do Ban
quản trị hoặc Ban kiểm soát hợp tác xã triệu tập để quyết định những vấn đề
cần thiết vượt quá quyền hạn của Ban quản trị hoặc Ban kiểm soát.
- Ban quản trị và Chủ nhiệm hợp tác xã
Ban quản trị là bộ máy quản lý hợp tác xã do Đại hội xã viên trực tiếp bầu
ra với nhiệm kỳ từ hai năm đến năm năm, gồm Trưởng ban và các thành viên
khác, số lượng thành viên Ban quản trị do Điều lệ hợp tác xã quy định. Thành
viên Ban quản trị phải là xã viên hợp tác xã đáp ứng các điều kiện do Điều lệ
hợp tác xã quy định. Ban quản trị họp định kỳ mỗi tháng một lần và có thể họp
bất thường, quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền theo nguyên tắc đa số.
Quyền hạn và nhiệm vụ của Ban quản trị được xác định theo quy định của Điều
lệ hợp tác xã và các quy định tại Điều 27 và Điều 28 Luật Hợp tác xã 2003, chủ
yếu là: chịu trách nhiệm tổ chức thực hiện các Nghị quyết của Đại hội xã viên,
76

đại diện chủ sở hữu tài sản của hợp tác xã, chuẩn bị chương trình và triệu tập
Đại hội xã viên, quyền hạn đối với việc tổ chức cơ cấu các bộ phận chuyên
môn, nghiệp vụ và kế hoạch sản xuất kinh doanh...
Đối với hợp tác xã thành lập một bộ máy vừa quản lý vừa điều hành thì Chủ
nhiệm hợp tác xã đồng thời là Trưởng Ban quản trị và là người đại diện theo
pháp luật của hợp tác xã.
Đối với hợp tác xã thành lập riêng bộ máy quản lý và bộ máy điều hành thì
Chủ nhiệm hợp tác xã không đồng thời là Trưởng Ban quản trị. Trưởng Ban
quản trị là người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã. Ban quản trị hợp tác xã
có thể bầu, bổ nhiệm chủ nhiệm hợp tác xã trong số các xã viên, ký kết hợp
đồng lao động thuê người không phải xã viên là Chủ nhiệm hợp tác xã; trong
trường hợp này Chủ nhiệm hợp tác xã chỉ được ký kết hợp đồng nhân danh hợp
tác xã, hợp đồng thuê lao động theo sự ủy quyền của Ban quản trị.
- Ban kiểm soát hợp tác xã
Ban kiểm soát hợp tác xã là cơ quan kiểm tra, giám sát mọi hoạt động của
hợp tác xã theo đúng pháp luật và Điều lệ hợp tác xã. Ban kiểm soát do Đại hội
xã viên trực tiếp bầu ra. Số lượng thành viên do Điều lệ hợp tác xã quy định, hợp
tác xã có ít xã viên có thể chỉ bầu một kiểm soát viên. Thành viên Ban kiểm soát
không được đồng thời là thành viên Ban quản trị, kế toán trưởng, thủ quỹ của hợp
tác xã và không phải là cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh, chị, em ruột của họ.
Thông qua hoạt động kiểm tra, giám sát, Ban kiểm soát giúp hợp tác xã
phát hiện những thiếu sót sai lệch trong quản lý, trong hoạt động kinh doanh
hoặc phát hiện ra những vi phạm pháp luật, Điều lệ, nội quy của hợp tác xã, qua
đó hợp tác xã sẽ có những biện pháp thích hợp để xử lý, khắc phục những thiếu
sót đó bảo đảm cho hợp tác xã hoạt động có hiệu quả.
Nhiệm kỳ của Ban kiểm soát theo nhiệm kỳ của Ban quản trị. Nhiệm vụ,
quyền hạn của Ban kiểm soát được quy định tại Điều 30 Luật Hợp tác xã.
3.2.4. Quy chế pháp lý về tài sản của hợp tác xã
- Tài sản thuộc sở hữu của hợp tác xã được hình thành từ vốn hoạt động của
hợp tác xã. Vốn hoạt động của hợp tác xã được hình thành từ vốn góp của xã viên,
vốn được tích lũy thuộc sở hữu của hợp tác xã và các nguồn vốn hợp pháp khác.
+ Vốn góp của xã viên. Khi gia nhập hợp tác xã, xã viên phí góp vốn theo
quy định của Điều lệ hợp tác xã. Mức vốn góp của một xã viên vào vốn điều lệ
không vượt quá ba mươi phần trăm (30%) vốn điều lệ của hợp tác xã. Xã viên
77

có thể góp vốn một lầ ngay từ đầu hoặc nhiều lần; mức, hình thức và thời hạn
góp vốn do Điều lệ hợp tác xã quy định. Mức vốn góp tối thiểu của xã viên được
điều chỉnh theo quyết định của Đại hội xã viên.
+ Vốn được tích lũy thuộc sở hữu của hợp tác xã. Trong quá trình hoạt
động kinh doanh, dịch vụ, hợp tác xã có quyền dùng cá khoản lãi thu được từ
các hoạt động đó để mua sắm tài sản của mình. Nguồn vốn này được gọi là vốn
được tích lũy của hợp tác xã.
+ Các nguồn vốn hợp pháp khác. Để bổ sung vốn kinh doanh hợp tác xã
được vay vốn ngân hàng và huy động vốn bằng các hình thức khác theo quy
định của pháp luật. Hợp tác xã còn được nhận và sử dụng vốn trợ cấp của Nhà
nước, của các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước theo quy định của pháp luật.
- Trong các trường hợp sau xã viên được hợp tác xã trả lại vốn góp theo
hình thức, thời hạn trả lại vốn góp cho xã viên do Điều lệ hợp tác xã
quy định.
+ Xã viên là cá nhân bị chết, mất tích, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị
hạn chế năng lực hành vi dân sự; xã viên là hộ gia đình không có người đại diện
đủ điều kiện theo quy định của Điều lệ hơp tác xã; xã viên là pháp nhân bị giải
thể, phá sản hoặc không người đại diện đủ điều kiện theo quy định của Điều lệ
hợp tác xã viên đã được chấp nhận ra khỏi hợp tác xã;
+ Xã viên bị Đại hội xã viên khai trừ;
+ Các trường hợp khác do Điều lệ hợp tác xã quy định.
- Trong hợp tác xã có bộ phận tài sản chung, bao gồm các công trình phục
vụ sản xuất, công trình phúc lợi văn hoá, xã hội, kết cấu hạ tầng phục vụ chung
cho cộng đồng dân cư được hình thành từ quỹ phát triển sản xuất, quỹ phúc lợi
của hợp tác xã, các nguồn vốn do Nhà nước trợ cấp, quà biếu, tặng của tổ chức,
cá nhân trong nước và ngoài nước. Hợp tác xã được sử dụng tài sản đó để phục
vụ hoạt động kinh doanh và đáp ứng nhu cầu phát triển của hợp tác xã. Khi giải
thể, hợp tác xã không chia cho xã viên vốn và tài sản chung do Nhà nưóc trợ cấp
mà chuyển giao cho chính quyền địa phương quản lý. Đối với vốn và tài sản
chung của hợp tác xã được hình thành từ các nguồn vốn và công sức của xã
viên; quà biếu, tặng của các tổ chức, cá nhân trong nước và ngoài nước thì do
Đại hội xã viên quyết định.
- Phân phối lãi: Sau khi thực hiện xong nghĩa vụ nộp thuế, lãi của hợp tác
xã được phân phối như sau:
78

+ Trả bù các khoản lỗ của năm trước (nếu có) theo quy định của pháp luật
về thuế;
+ Trích lập quỹ phát triển sản xuất, quỹ dự phòng và các quỹ khác của hợp
tác xã;
+ Chia lãi cho xã viên theo vốn góp, công sức đóng góp của xã viên và
phần còn lại chia cho xã viên theo mức độ sử dụng dịch vụ của hợp tác xã.
Căn cứ vào kết quả kinh doanh và nhu cầu tích luỹ để phát triển hợp tác xã,
Đại hội xã viên quyết định cụ thể tỷ lệ phân phối lãi hàng năm để tạo lập các
quỹ và chia lãi cho xã viên.
- Xử lý các khoản lỗ: Lỗ phát sinh trong năm của hợp tác xã được trừ vào
khoản thu từ tiền đền bù, bồi thường của cá nhân, tổ chức có liên quan; nếu
chưa đủ thì bù đắp bằng quỹ dự phòng; nếu vẫn chưa đủ thì số lỗ còn lại được
chuyển sang năm sau theo quy định của pháp luật về thuế.
3.2.5. Tổ chức lại và giải thể hợp tác xã
3.2.5.1. Tổ chức lại hợp tác xã
Việc tổ chức lại hợp tác xã có thể được thực hiện theo hướng hợp nhất, sáp
nhập nhiều hợp tác xã nhỏ thành hợp tác xã lớn hoặc chia, tách một hợp tác xã
lớn thành những hợp tác xã nhỏ. Đại hội xã viên là cơ quan duy nhất có quyền
quyết định việc tổ chức lại hợp tác xã. Để tiến hành tổ chức lại hợp tác xã, Ban
quản trị của các hợp tác xã dự định tổ chức lại phải tiến hành các công việc sau:
- Thành lập một Hội đồng để giải quyết việc tổ chức lại hợp tác xã;
- Xây dựng phương án xử lý tài sản, vốn, quỹ, tổ chức nhân sự khi hợp
nhất hoặc chia tách hợp tác xã để đưa ra cho Đại hội xã viên quyết định;
- Triệu tập Đại hội xã viên để quyết định phương án xử lý tài sản, vốn, quỹ,
tổ chức nhân sự khi tổ chức lại hợp tác xã;
- Thông báo bằng văn bản cho các chủ nợ, các tổ chức, cá nhân có quan hệ
kinh tế với các hợp tác xã về quyết định tổ chức lại hợp tác xã và giải quyết các
vấn đề kinh tế có liên quan đến họ;
- Gửi hồ sơ xin tổ chức lại hợp tác xã đến cơ quan đã cấp Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh.
Để bảo đảm cho công việc tổ chức lại hợp tác xã được tiến hành một cách
khẩn trương, nhanh gọn, không ảnh hưởng xấu đến quá trình sản xuất, kinh doanh
dịch vụ của hợp tác xã, Luật Hợp tác xã quy định: trong thời hạn 15 ngày kể từ
79

ngày nhận được hồ sơ xin tổ chức lại hợp tác xã, cơ quan đã cấp Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh phải ra thông báo về việc chấp thuận hoặc không chấp thuận
việc tổ chức lại hợp tác xã. Nếu không đồng ý với quyết định của cơ quan đăng ký
kinh doanh, hợp tác xã có quyền khiếu nại đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền
hoặc khởi kiện tại Tòa án để giải quyết theo quy định của pháp luật.
3.2.5.2. Giải thể hợp tác xã
Giải thể hợp tác xã là thủ tục chấm dứt sự tồn tại và hoạt động của hợp tác
xã theo điều kiện, thủ tục pháp lý nhất định. Luật Hợp tác xã 2003 quy định có
hai loại giải thể: giải thể tự nguyện và giải thể bắt buộc.
- Giải thể tự nguyện
Nếu Đại hội xã viên ra nghị quyết về việc tự nguyện giải thể hợp tác xã, thì
hợp tác xã phải gửi đơn xin giải thể và nghị quyết của Đại hội xã viên đến cơ
quan đã cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho hợp tác xã, đồng thời
đăng báo địa phương nơi hợp tác xã hoạt động trong 3 số liên tiếp về việc xin
giải thể và thời hạn thanh toán nợ, thanh lý hợp đồng.
Trong thời hạn 30. ngày kể từ ngày hết thời hạn thanh toán nợ và thanh lý
hợp đồng, cơ quan đăng ký kinh doanh nhận đơn xin giải thể của hợp tác xã
phải thông báo về việc chấp thuận hoặc không chấp thuận việc xin giải thể của
hợp tác xã.
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được thông báo về việc chấp thuận
đơn xin giải thể từ cơ quan đăng ký kinh doanh hợp tác xã phải thanh toán các
khoản chi phí cho việc giải thể, trả lại vốn góp và chi trả các khoản khác cho xã
viên theo quy định của Điều lệ hợp tác xã và Điều 36 Luật Hợp tác xã.
- Giải thể bắt buộc
Uỷ ban nhân dân nơi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có quyền
quyết định buộc hợp tác xã phải giải thể trong các trường hợp sau:
+ Sau thời hạn 12 tháng kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh mà hợp tác xã không tiến hành hoạt động.
+ Hợp tác xã ngừng hoạt động trong 12 tháng liền.
+ Trong thời hạn 18 tháng liền, hợp tác xã không tổ chức được Đại hội xã
viên thường kỳ (mà không có lý do chính đáng).
+ Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật.
Thủ tục giải thể bắt buộc đối với Hợp tác xã được tiến hành như sau:
80

+ Uỷ ban nhân dân ra quyết định giải thể bắt buộc lập Hội đồng giải thể và
chỉ định Chủ tịch Hội đồng để tổ chức việc giải thể hợp tác xã.
+ Hội đồng giải thể hợp tác xã phải đăng báo địa phương nơi hợp tác xã
hoạt động trong 3 số liên tiếp về quyết định giải thể hợp tác xã; thông báo trình
tự, thủ tục, thời hạn thanh toán nợ, thanh lý hợp đồng, thanh lý tài sản, trả vốn
góp của xã viên và giải quyết các quyền lợi khác có liên quan. Thời hạn thanh
toán nợ, thanh lý các hợp đồng tối đa không quá 180 ngày kể từ ngày đăng báo
lần thứ nhất.
+ Kể từ ngày hợp tác xã nhận được thông báo giải thể, cơ quan cấp Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh phải thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh và xóa tên hợp tác xã trong sổ đăng ký kinh doanh, Hợp tác xã phải nộp
ngay con dấu cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
Nếu không đồng ý với quyết định của ủy ban nhân dân về việc giải thể hợp
tác xã thì hợp tác xã có quyền khiếu nại đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền
hoặc khởi kiện tại Tòa án để giải vết theo quy định của pháp luật.
3.3. Hộ kinh doanh
3.3.1. Khái niệm hộ kinh doanh
Điều 36 Nghị định của Chính phủ số 88/2006/ NĐ-CP ngày tháng 8 năm
2006 về đăng ký kinh doanh quy định: hộ kinh doanh do một cá nhân là công
dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được
đăng ký kinh doanh tại địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có
con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động
kinh doanh.
Hộ kinh doanh có các đặc điểm cơ bản sau:
- Do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ
gia đình làm chủ và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ sản của mình đối với hoạt
động kinh doanh;
- Chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm;
- Sử dụng không quá mười lao động. Hộ kinh doanh có sử dụng thường
xuyên hơn mười lao động phải đăng ký kinh doanh với hình thức doanh nghiệp,
hợp tác xã;
- Không có con dấu.
81

3.3.2. Thành lập và đăng ký kinh doanh
3.3.2.1. Quyền thành lập hộ kinh doanh
Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự đầy đủ; các hộ gia đình có quyền thành lập hộ kinh doanh. Cá nhân, hộ gia đình
chỉ được đăng ký kinh doanh một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc.
3.3.2.2. Trình tự thủ tục đăng ký kinh doanh đối với hộ gia đình
Cá nhân hoặc người đại diện hộ gia đình gửi Giấy đề nghị đăng ký kinh
doanh hộ gia đình và kèm theo bản sao Giấy chứng minh nhân dân của cá nhân
hoặc người đại diện hộ gia đình đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi
đặt địa điểm kinh doanh. Đối với những ngành, nghề phải có chứng chỉ hành
nghề, thì kèm theo các giấy tờ trên phải có bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề
của cá nhân hoặc đại diện hộ gia đình. Đối với những ngành nghề phải có vốn
pháp định thì phải có bản sao hợp lệ văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ
quan, tổ chức có thẩm quyền.
Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh cho hộ gia đình trong thòi hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ
hợp lệ.
Khi thay đổi nội dung kinh doanh đã đăng ký, hộ kinh doanh thông báo nội
dung thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng ký kinh
doanh. Trường hợp tạm ngừng kinh doanh từ 30 ngày trở lên, hộ kinh doanh
thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng ký kinh
doanh và cơ quan thuế trực tiếp quản lý. Thời gian tạm ngừng kinh doanh không
quá 1 năm. Khi chấm dứt hoạt động kinh doanh, hộ kinh doanh phải nộp lại bản
gốc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho cơ quản đăng ký kinh doanh cấp
huyện nơi đã đăng ký đồng thời thanh toán đầy đủ các khoản nợ, gồm cả nợ
thuế và nghĩa vụ tài chính chưa thực hiện.

Câu 1. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là chủ thể kinh
doanh. Giải thích tại sao?
Câu 2. Chứng minh công ty cổ phần là pháp nhân kinh doanh theo pháp
luật Việt Nam.
Câu 3. Ưu, nhược điểm của chế độ trách nhiệm hữu hạn và chế độ trách
nhiệm vô hạn về tài sản trong kinh doanh?
Câu 4. So sánh các đặc điểm pháp lý cơ bản của công ty cổ phần và hợp
82

tác xã.
Câu 5. So sánh các đặc điểm pháp lý cơ bản của doanh nghiệp tư nhân và
hộ kinh doanh.
Câu 6. So sánh các đặc điểm pháp lý cơ bản của doanh nghiệp tư nhân và
công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một cá nhân làm chủ
sở hữu.
Câu 7. So sánh các đặc điểm pháp lý cơ bản của thành viên hợp danh và
thành viên góp vốn trong công ty hợp danh.
Câu 8. Thành viên của công ty thành lập và hoạt động theo quy định của
Luật Doanh nghiệp 2005 chịu trách nhiệm hữu hạn hay vô hạn về tài sản trong
kinh doanh?
Câu 9. Chủ doanh nghiệp do một cá nhân đầu tư vốn thành lập tại Việt
Nam theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 chịu trách nhiệm hữu hạn hay
vô hạn về tài sản trong kinh doanh?
Câu 10. Một cá nhân có được quyền thành lập nhiều doanh nghiệp tư nhân
không? Tại sao?
Câu 11. Cổ đông ưu đãi biểu quyết có được chuyển nhượng cổ phần của
mình cho các tổ chức, cá nhân khác không? Tại sao?
Câu 12. Cổ đông ưu đãi cổ tức và cổ đông ưu đãi hoàn lại có phải là thành
viên của Đại hội đồng cổ đông không? Tại sao?
Câu 13. Các trường hợp và điều kiện giải thể công ty hợp danh.
Câu 14. Tại sao phải chuyển đổi công ty nhà nước ỏ nước ta hiện nay?
Câu 15. So sánh những vấn đề pháp lý cơ bản về giải thể doanh nghiệp và
giải thể hợp tác xã.
83

Chương 3
PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG
MỤC TIÊU
Mục tiêu của chương này nhằm giúp học sinh hiểu rõ những quy định về
hợp đồng nói chung và hợp đồng trong kinh doanh thương mại nói riêng. Từ đó
học sinh biết được các cách thức giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng và cách
xử lý tình huống khi doanh nghiệp thực hiện hợp đồng đã ký kết, ngoài ra nội
dung của chương này cũng sẽ trang bị cho học sinh kiến thức thay đổi, đình chỉ,
thanh lý hợp đồng. Thông qua các quy định của pháp luật về hợp đồng trong
kinh doanh học sinh sẽ hiểu rõ ý nghĩa cũng như trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng sẽ bị xử lý như thế nào? Nâng cao ý thức trách nhiệm của việc thực hiện
pháp luật của mình với xã hội và giải quyết các tình huống cụ thể mà doanh
nghiệp gặp trên thực tế.
NỘI DUNG
1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ PHÁP LUẬT HỢP
ĐỒNG
1.1. Những vấn đề chung về hợp đồng
1.1.1.Khái niệm hợp đồng
Trong nền kinh tế thị trường, hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ
kinh doanh là hợp đồng. Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận, thống nhất ý
chí giữa các bên chủ thể nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa
vụ trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng. Trên thực tế, quyền tự do hợp đồng được
đánh giá là bộ phận cấu thành quan trọng nhất của quyền tự do kinh doanh. Việc
thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền tự do hợp đồng bằng pháp luật sẽ có tác
động lớn đến việc bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh của các chủ thể
kinh doanh. Vấn đề này đã được khẳng định tại Điều 57 Hiến pháp 1992 của
Nhà nước Cộng hoà XHCN Việt Nam: Công dân có quyền tự do kinh doanh
Hiểu một cách khái quát, hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về một
vấn đề cụ thể nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối
với nhau.
Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, hợp đồng dân sự là sự thoả thuận
giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
Là căn cứ chủ yếu làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các nghĩa vụ dân sự,
84

hợp đồng nói chung có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, hợp đồng thể hiện sự thoả thuận giữa các bên (cá nhân hoặc tổ
chức). Để được coi là sự thoả thuận thì hợp đồng phải thể hiện sự tự do bày tỏ ý
chí của các bên tham gia. Về nguyên tắc các chủ thể có quyền quyết định việc
giao kết hợp đồng nào, giao kết với ai; giao kết vào thời điểm nào; với những
nội dung cụ thể như thế nào;... Sự thoả thuận được thể hiện thông qua nhiều
hình thức khác nhau như văn bản, lời nói, hành vi.
Thứ hai, sự thoả thuận của các bên là căn cứ làm phát sinh, thay đổi, chấm
dứt các quyển và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng.
Qua việc thoả thuận, các bên chủ thể đã thống nhất được đối tượng nghĩa vụ của
hợp đồng, do đó các nội dung thoả thuận trong hợp đồng sẽ có hiệu lực bắt buộc
thực hiện đối với các bên. Nói cách khác hợp đồng sẽ không có hiệu lực đối với
các nghĩa vụ không thể thực hiện được.
Trong quan hệ hợp đồng, chủ thể có nghĩa vụ thực hiện các hành vi đã thoả
thuận được gọi là bên có nghĩa vụ. Chủ thể có quyền yêu cầu chủ thể bên kia
thực hiện các hành vi nhất định đã thoả thuận được gọi là chủ thể mang quyền.
Quyền và nghĩa vụ giữa các bên có tính tương ứng. Mục đích của các bên (được
các bên thoả thuận trong hợp đồng và được pháp luật quy định, thừa nhận) chỉ
có thể đạt được khi các hành vi mang nghĩa vụ của các bên đã được thực hiện.
1.1.2. Phân loại hợp đồng
Theo nội dung thoả thuận trong hợp đồng, hợp đồng bao gồm:
+ Hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán
có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ
nhận tài sản và trả tiền cho bên bán. (Điều 428 BLDS 2005)
+ Hợp đồng trao đổi tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó các bên
giao tài sản và chuyển giao quyền sỏ hữu tài sản cho nhau. (Điều 463 BLDS 2005)
+ Hợp đồng tặng cho tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên
tặng cho giao tài sản của mình và chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên được
tặng cho mà không yêu cầu đền bù, còn bên được tặng cho đồng ý nhận. (Điều
465 BLDS 2005)
+ Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay
giao tài sản cho bên vay, khi đến hạn trả bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay
tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thoả
thuận hoặc pháp luật có quy định. (Điều 471 BLDS 2005)
85

+ Hợp đồng thuê tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho
thuê giao tài sản cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn và bên thuê phải
trả tiền thuê. (Điều 480 BLDS 2005)
+ Hợp đồng mượn tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó, bên cho
mượn giao tài sản cho bên mượn sử dụng trong một thời hạn mà không phải trả
tiền, bên mượn phải trả lại tài sản đó khi hết thời hạn mượn hoặc mục đích
mượn đã đạt được. (Điều 512 BLDS 2005)
+ Hợp đồng dịch vụ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó, bên cung ứng
dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, bên thuê dịch vụ phải trả tiền
dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ. (Điều 518 BLDS 2005)
+ Hợp đồng vận chuyển: Căn cứ vào đối tượng vận chuyển, loại hợp đồng
này được chia thành hợp đồng vận chuyển hành khách và hợp đồng vận chuyển
tài sản.
+ Hợp đồng gia công là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên nhận gia
công nhận thực hiện công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên đặt gia
công, bên đặt gia công có nghĩa và nhận sản phẩm và trả tiền công. (Điều 547,
BLDS 2005)
+ Hợp đồng gửi giữ tài sản là sự thoả thuận giữa các bên theo đó bên giữ
nhận tài sản của bên gửi để bảo quản và trả lại chính tài sản đó cho bên gửi khi
hết thời hạn hợp đồng, bên gửi có nghĩa vụ trả tiền công cho bên giữ, trừ trường
hợp gửi giữ không phải trả tiền công. (Điều 557, BLDS 2005)
+ Hợp đồng bảo hiểm là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên mua bảo
hiểm có nghĩa vụ đóng phí bảo hiểm, bên bảo hiểm có nghĩa vụ trả một khoản
tiền bảo hiểm cho bên được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm. (Điều 567,
BLDS 2005)
+ Hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ
quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền, bên uỷ quyền
có nghĩa vụ trả thù lao, nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.
(Điều 581, BLDS 2005)
+ Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử
dụng lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động quyền và nghĩa vụ
của mỗi bên trong quan hệ lao động. (Điều 28 Bộ luật Lao động)
……………………..
Theo tính chất quốc tế thể hiện trong quan hệ hợp đồng, hợp đồng bao gồm:
86

+ Hợp đồng có yếu tố nước ngoài.
Các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh về hợp đồng của Việt Nam
hiện nay, như Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005,... không định nghĩa
về hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Tự nhiên có thể dựạ vào quy định của Bộ
luật Dân sự 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài để xác định hợp đồng
dân sự có yếu tố nước ngoài. Theo đó, loại hợp đồng này có một trong các dấu
hiệu pháp lý sau:
* Về chủ thể, một trong các bên chủ thể có quốc tịch của các quốc gia khác
nhau, hoặc có nơi cư trú, hoặc có cơ sở thương mại đặt ở các quốc gia khác nhau;
* Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ hợp đồng đó theo pháp
luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ hợp
đồng đó ở nước ngoài;
* Về nguồn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng là các nguồn luật áp dụng
trong lĩnh vực thương mại quốc tế như: Điều ước quốc tế, Tập quán quốc tế,
pháp luật các quốc gia, án lệ quốc tế,...
+ Hợp đồng không có yếu tố nước ngoài.
Loại hợp đồng không có một trong các dấu hiệu pháp lý của hợp đồng có
yếu tổ nước ngoài kể trên và còn được gọi là hợp đồng trong nước.
1.2. Những vấn đề chung về pháp luật hợp đồng
Pháp luật hợp đồng là hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan
hệ xã hội phát sinh trong quá trình giao kết, thực hiện, sửa đổi, hủy bỏ, chấm
dứt hợp đồng và xử lý các vi phạm hợp đồng, vi phạm pháp luật hợp đồng.
Pháp luật hợp đồng bao gồm nhiều bộ phận cấu thành, trong đó có các bộ
phận cấu thành chủ yếu như: pháp luật về giao kết hợp đồng; pháp luật về thực
hiện hợp đồng; pháp luật về sửa đổi, hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng và các quy
định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng;...
1.2.1. Pháp luật về giao kết hợp đồng
Pháp luật về giao kết hợp đồng bao gồm các quy phạm pháp luật quy định
về nguyên tắc giao kết hợp đồng, chủ thể giao kết, hình thức và nội dung của
hợp đồng, các phương thức giao kết hợp đồng,...
1.2.1.1. Nguyên tắc giao kết hợp đồng
Về mặt lý thuyết, khi thực hiện quyền tự do hợp đồng, các bên có thể giao
kết theo bất kỳ cách thức nào, nhưng phải tuân thủ các nguyên tắc sau:
87

- Tự do giao kết hợp đồng nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội
Quyền tự do hợp đồng cho phép các chủ thể được tự quyết định việc giao
kết hợp đồng với ai, nội dung bao gồm các điều khoản nào, với hình thức cụ thể
nào. Các vấn đề về giao kết hợp đồng phải xuất phát từ ý muốn chủ quan của
chính các chủ thể. Hay nói cách khác việc giao kết hợp đồng phải phản ánh
được lợi ích của các bên chủ thể. Tuy nhiên vì lợi ích của chính các chủ thể, của
người khác cũng như lợi ích của toàn xã hội, các chủ thể phải bảo đảm sự tự do
giao kết hợp đồng của họ trong khuôn khổ pháp luật và đạo đức xã hội. Vấn đề
này càng có ý nghĩa trong trường hợp có sự vi phạm hợp đồng dẫn đến tranh
chấp. Bởi lẽ khi đó quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm sẽ được pháp
luật bảo vệ.
- Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực, ngay thẳng
Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên. Sự thoả thuận, thống
nhất ý chí của các bên được dựa trên nền tảng là sự tự nguyện của họ. Theo đó,
các bên cùng nhau tự do bày tỏ ý chí của mình trong quá trình xác lập quan hệ
hợp đồng với những nội dung thể hiện được sự tương xứng về quyền và nghĩa
vụ pháp lý, bảo đảm được lợi ích giữa các bên. Lưu ý là sự tự do ý chí của các
bên luôn trong khuôn khổ các quy định của Nhà nước.
Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, các chủ thể kinh doanh thuộc các
thành phần kinh tế khác nhau, với các hình thức sở hữu khác nhau đều được
khẳng định là bình đẳng trước pháp luật. Sự bình đẳng về mặt pháp lý sẽ tạo
thuận lợi để các chủ thể thực hiện giao kết hợp đồng với các chủ thể khác nhau
trong nền kinh tế, đáp ứng nhu cầu kinh doanh của họ.
Giao kết và thực hiện các loại hợp đồng là hoạt động thường xuyên, chủ
yếu của các chủ thể kinh doanh. Do vậy, để trở thành đối tác lâu dài, bền vững,
mang lại lợi ích tối đa cho chính mình, các chủ thể cần thực hiện nguyên tắc hợp
tác, trung thực, ngay thẳng và thiện chí khi tham gia quan hệ hợp đồng.
1.2.1.2. Chủ thể hợp đồng
Chủ thể hợp đồng là các bên tham gia quan hệ hợp đồng có năng lực chủ
thể theo quy định của pháp luật. Chủ thể hợp đồng bao gồm cá nhân, pháp nhân
và chủ thể khác.
- Chủ thể là cá nhân
Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên, đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi
dân sự có quyền giao kết các loại hợp đồng một cách độc lập.
88

Cá nhân chưa có hoặc không có năng lực hành vi dân sự không được trực
tiếp tham gia giao kết hợp đồng. Các giao dịch dân sự của họ phải do người đại
diện theo pháp luật xác lập và thực hiện.
Các trường hợp khác (cá nhân bị hạn chế năng lực hành vi dân sự), quyền
giao kết hợp đồng của cá nhân bị hạn chế và phải được người đại diện theo pháp
luật đồng ý, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Trong lĩnh vực hợp đồng kinh doanh, chủ thể của hợp đồng là cá nhân có
đủ năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Tức là họ có đầy đủ tư
cách chủ thể để tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng.
- Chủ thể là pháp nhân
Trong nền kinh tế thị trường, các tổ chức là chủ thể chủ yếu, tham gia tích
cực các quan hệ hợp đồng. Pháp luật Việt Nam khẳng định địa vị pháp lý của tổ
chức có tư cách pháp nhân, tạo sự bình đẳng về mặt pháp lý của các pháp nhân
thuộc mọi thành phần kinh tế.
Các pháp nhân được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức hoặc
theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thực tế các pháp nhân
được thành lập ở các lĩnh vực khác nhau và tồn tại dưới các hình thức khác
nhau, ở nước ta hiện nay có các loại pháp nhân như: cơ quan nhà nước, đơn vị
vũ trang nhân dân; tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; tổ chức kinh tế;
tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề
nghiệp; quỹ từ thiện, quỹ xã hội,...
- Chủ thể khác
Bên cạnh các chủ thể là cá nhân, pháp nhân, tham gia vào hoạt động kinh
doanh còn bao gồm các chủ thể khác, chẳng hạn: hộ gia đình, hộ kinh doanh, tổ
hợp tác,... Các chủ thể này tham gia các quan hệ hợp đồng trong một giới hạn
nhất định.
+ Giao kết hợp đồng của hộ kinh doanh, hộ gia đình được thực hiện thông
qua hành vi của người đại diện của hộ kinh doanh, hộ gia đình. Đó là chủ hộ
hoặc người được uỷ quyền. Trong quá trình thực hiện hợp đồng có thể sử dụng
tài sản chung của hộ. Nếu tài sản chung của hộ không đủ để thực hiện trách
nhiệm chung thì các thành viên phải chịu trách nhiệm (liên đới) bằng tài sản
riêng của mình.
+ Tổ hợp tác (có từ ba thành viên trở lên) được thành lập trên cơ sở cùng
đóng góp tài sản, công sức, nhằm thực hiện những công việc nhất định, các
89

thành viên cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Việc giao kết hợp đồng
được thực hiện thông qua người đại diện của tổ hợp tác, người này nhân danh tổ
hợp tác xác lập và thực hiện các hợp đồng. Theo quy định của pháp luật, tổ hợp
tác: chỉ được giao kết các hợp đồng có liên quan đến hoạt động kinh doanh của
tổ hợp tác. Do vậy sự tham gia các quan hệ hợp đồng của tổ hợp tác có sự hạn
chế nhất định.
Khi nghiên cứu về chủ thể hợp đồng cần phân biệt chủ thể hợp đồng và
thẩm quyền giao kết hợp đồng. Tùy theo loại chủ thể hợp đồng mà việc xác định
thẩm quyền giao kết hợp đồng có sự khác nhau.
Khi giao kết hợp đồng mỗi bên chủ thể chỉ cần một đại diện ký vào hợp
đồng (nếu hợp đồng có hình thức là văn bản và các hình thức pháp lý tương
đương văn bản). Đó là đại diện đương nhiên tham gia quan hệ hợp đồng.
Việc giao kết hợp đồng có thể được thực hiện thông qua người đại diện
theo ủy quyền. Đại diện theo ủy quyền là đại diện được xác lập theo sự ủy quyền
giữa người đại diện và người được đại diện. Hình thức ủy quyền do các bên thoả
thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc ủy quyền phải lập thành văn bản.
Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể ủy quyền cho
người khác tham gia quan hệ hợp đồng. Bên được ủy quyền chỉ được ủy quyền
lại cho người thứ ba, nếu được bên ủy quyền đồng ý hoặc pháp luật có quy định.
Hình thức ủy quyền lại phải phù hợp với hình thức ủy quyền ban đầu. Việc ủy
quyền lại không được vượt quá phạm vi ủy quyền ban đầu.
Trong trường hợp chấm dứt việc ủy quyền, bên ủy quyền phải báo bằng văn
bản cho người thứ ba biết về việc bên ủy quyền chấm dứt thực hiện quan hệ ủy
quyền. Nếu không báo thì hợp đồng với người thứ ba vẫn có hiệu lực, trừ trường
hợp người thứ ba biết hoặc phải biết về việc quan hệ ủy quyền đã bị chấm dứt.
Thực tiễn của hoạt động kinh doanh cho thấy việc uỷ quyền giao kết hợp
đồng có ý nghĩa rất quan trọng. Bởi lẽ, các chủ thể kinh doanh có nhiều cơ hội
xác lập các quan hệ kinh doanh với các đối tác để phục vụ hoạt động kinh doanh
của mình.
Dù việc uỷ quyền giao kết hợp đồng có thể được thể hiện dưới các hình
thức khác nhau nhưng phải xác định rõ họ tên, chức vụ, số chứng minh nhân
dân của người uỷ quyền, người được uỷ quyền; nội dung công việc uỷ quyền;
thời hạn uỷ quyền,... Đây là căn cứ pháp lý xác định hiệu lực pháp lý cũng như
trách nhiệm pháp lý của hành vi giao kết hợp đồng của người được ủy quyền.
Về nguyên tắc, người được ủy quyền chỉ được giao kết hợp đồng trong phạm vi
90

công việc được ủy quyền và trong thời hạn được ủy quyền. Trong phạm vi công
việc được ủy quyền và trong thời hạn được ủy quyền, người ủy quyền phải chịu
trách nhiệm về hành vi của người được ủy quyền như hành vi của chính mình.
Trường hợp giao kết hợp đồng vượt quá phạm vi công việc được ủy quyền hoặc
thời hạn được ủy quyền, người được ủy quyền phải chịu trách nhiệm pháp lý.
Hợp đồng do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm
phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người
được đại diện đồng ý. Người đã giao kết với người không có quyền đại diện
phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả
lời trong thời hạn ấn định. Nếu hết thời hạn này mà không trả lời thì hợp đồng
đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, nhưng
người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã
giao dịch với mình, trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về
việc không có quyền đại diện. Người đã giao kết hợp đồng với người không có
quyền đại diện có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hoặc hủy bỏ hợp đồng
đã xác lập và yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp người đó biết hoặc
phải biết về việc không có quyền đại diện mà vẫn giao kết hợp đồng.
1.2.1.3. Nội dung hợp đồng
Để xác lập quan hệ hợp đồng, các bên tiến hành bàn bạc, thương lượng.
Kết quả của quá trình thương lượng đó là sự thống nhất về những nội dung của
hợp đồng.
Nội dung của hợp đồng bao gồm các điểu khoản chứa đựng các quyền và
nghĩa vụ giữa các bên. Đây là căn cứ ràng buộc quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa
các bên, đồng thời là cơ sở xác định tính khả thi cũng như hiệu lực pháp lý của
hợp đồng.
Tuỳ từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về các điều
khoản sau:
+ Đối tượng của hợp đồng (tài sản hay hàng hoá chuyển giao, công việc
phải làm, công việc không được làm..
+ Số lượng, chất lượng;
+ Giá, phương thức thanh toán;
+ Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;
+ Quyền và nghĩa vụ của các bên;
91

+ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
+ Phạt vi phạm hợp đồng;...
Về mặt lý thuyết, nội dung của hợp đồng thường bao gồm những loại điều
khoản như sau:
- Điều khoản chủ yếu
Điều khoản chủ yếu (còn được gọi là điều khoản cơ bản của hợp đồng) là
sự ghi nhận những quyền và nghĩa vụ chủ yếu của các bên. Nếu thiếu chúng
hợp đồng coi như chưa được xác lập.
Tuỳ theo quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và do thoả
thuận của các bên, các điều khoản chủ yếu của các loại hợp đồng có thể khác
nhau. Tuy nhiên theo quy định của pháp luật có những điều khoản luôn luôn là
điều khoản chủ yếu. Chẳng hạn, điều khoản đối tượng hợp đồng. Vì vậy, các
bên phải tuân thủ quy định này.
- Điều khoản thường lệ
Điều khoản thường lệ là điều khoản đã được pháp luật qui định. Trường
hợp các bên không thoả thuận và ghi vào hợp đồng thì các bên vẫn có nghĩa vụ
tôn trọng và thực hiện. Chẳng hạn, các bên sử dụng điều kiện FOB theo
INCOTERMS 2000 thì ngay cả khi trong hợp đồng không quy định thì mặc
nhiên các bên chỗ thuận người bán giao hàng khi hàng hóa đã qua lan can tàu
tại cảng bốc hàng quy định, người mua phải ký hợp đồng vận chuyển và chịu
chi phí vận chuyển hàng hóa từ cảng bốc hàng quy định,.,
- Điều khoản khác
Điều khoản này còn được gọi là điều khoản tuỳ nghi được các bên thoả
thuận ngoài các điều khoản chủ yếu nhằm xác định thêm một số quyền và nghĩa
vụ pháp lý khác của các bên hoặc nhằm cụ thể hoá một số điều khoản thường lệ
có liên quan đến hợp đồng đã giao kết.
1.2.1.4. Hình thức hợp đồng
Quá trình đàm phán, thương lượng giữa các bên chủ thể làm phát sinh các
quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định. Những nội dung đó luôn luôn được thể
hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định.
Hình thức của hợp đồng là phương tiện ghi nhận những quyền và nghĩa vụ
pháp lý do các bên thoả thuận. Trong điều kiện kinh tế thị trường, hình thức hợp
đồng khá đa dạng. Các bên có thể thoả thuận bằng các hình thức như: lời nói,
92

văn bản và các hình thức có giá trị tương đương văn bản (điện báo, telex, fax,
thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật); hành vi
cụ thể của các bên.
Nếu pháp luật không có quy định cụ thể về hình thức đối với phân loại hợp
đồng thì hình thức hợp đồng có thể là lời nói, văn bản, hành vi cụ thể của các
bên. Trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn
bản có công chứng hoặc chứng thực, đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo
các quy định đó.
Các bên có thể giao kết hợp đồng theo mẫu. Trong những trường hợp nhất
định, các bên có thể thoả thuận về phụ lục hợp đồng, biên bản bổ sung, giải
thích hợp đồng. Những nội dung thể hiện trong các hình thức này có giá trị bắt
buộc đối với các bên.
Như vậy, tuỳ thuộc vào tính chất, nội dung của từng loại hợp đồng, cũng
như tuỳ thuộc vào sự tin cậy lẫn nhau mà các bên có thể thoả thuận một hình
thức hợp đồng nhất định.
1.2.1.5. Thủ tục giao kết hợp đồng
Quá trình đàm phán, giao kết hợp đồng có thể được tiến hành theo các
phương thức khác nhau với các trình tự, thủ tục nhất định. Việc giao kết hợp
đồng có thể được tiến hành theo phương thức giao kết trực tiếp hoặc giao kết
gián tiếp.
- Giao kết trực tiếp
Hợp đồng được giao kết theo phương thức trực tiếp với các thủ tục chủ yếu
sau: các bên trực tiếp trao đổi, đàm phán, thương lượng và cùng thống nhất về
nội đung của hợp đồng. Hợp đồng được hình thành khi các bên cùng thống nhất
về toàn bộ điều khoản của hợp đồng (với hình thức giao kết bằng lời nói); hoặc
đại diện của các bên cùng ký vào hợp đồng (với hình thức
văn bản).
- Giao kết gián tiếp
Thông thường việc giao kết hợp đồng theo phương thức này được thể hiện
qua việc các bên trao đổi thư, công văn, điện báo... Nhìn chung, quá trình đàm
phán, thống nhất về nội dung hợp đồng được thực hiện qua các bước với các
thủ tục như sau:
Thứ nhất, đề nghị giao kết hợp đồng (chào hàng)
93

Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và
chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên kia đã được xác
định cụ thể.
Đề nghị giao kết hợp đồng phải xác định các nội dung căn bản của hợp
đồng, có thể nêu rõ thời hạn trả lời, các điều kiện thay đổi, rút lại hoặc huỷ bỏ
đề nghị giao kết hợp đồng,...
Thời điểm đề nghị giao kết có hiệu lực được xác định theo hai cách: Do
bên đề nghị ấn định; nếu bên đề nghị không ấn định thì thời điểm đề nghị giao
kết hợp đồng có hiệu lực là thời điểm bên được đề nghị nhận được đề nghị đó.
Bên được đề nghị được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng khi
ở vào một trong các trường hợp sau:
- Đề nghị đó được chuyển đến nơi cư trú (nếu bên được đề nghị là cá nhân),
hoặc được chuyển đến địa chỉ trụ sở (nếu bên được đề nghị là
pháp nhân).
- Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được
đề nghị.
- Khi bên được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các
phương thức khác.
Trong quá trình thoả thuận bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút
lại đề nghị giao kết hợp đồng. Việc thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng
được thừa nhận khi bên được đề nghị nhận được thông báo về việc này trước
hoặc cùng thời điểm nhận được đề nghị, hoặc có các điều kiện thay đổi, rút lại đề
nghị phát sinh mà bên đề nghị có nêu (tức là trong trường hợp bên đề nghị có nêu
rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó
phát sinh).
Bên đề nghị có quyền huỷ đề nghị giao kết hợp đồng nếu đã nêu rõ quyển
này trong đề nghị, nhưng phải thông báo cho bên được đề nghị và có căn cứ rõ
ràng cho thấy bên được đề nghị đã nhận được thông báo đó. Tuy nhiên, thông
báo huỷ đề nghị giao kết hợp đồng chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận
được thông báo này trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao
kết hợp đồng.
Thứ hai, trả lời đề nghị giao kết hợp đồng (trả lời chào hàng)
Trường hợp bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời, thì việc trả lời của bên
được đề nghị chỉ có hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đó.
94

Nếu bên đề nghị nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì trả lời của
bên được đề nghị được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời. Trường hợp trả
lời đề nghị đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị biết được hoặc phải
biết được, thì thông báo trả lời vẫn có hiệu lực.
Bên được đề nghị trả lời bên đề nghị giao kết hợp đồng rơi vào một trong
các trường hợp sau:
- Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị
trong đó chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị (không đề xuất các nội dung
mới). Trường hợp này cho thấy hợp đồng đã được giao kết giữa
các bên.
Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại lời thông báo chấp nhận
giao kết hợp đồng nếu thông báo này đến trước hoặc cùng thời điểm bên đề nghị
nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.
- Trả lời đề nghị trong đó bên được đề nghị chấp nhận các nội dung của đề
nghị giao kết hợp đồng nhưng có nêu các điều kiện hoặc sửa đổi các nội dung
của đề nghị thì coi như bên được đề nghị đã đưa ra đề nghị mới.
Như vậy quá trình đưa ra đề nghị và chấp nhận đề nghị lại lặp lại cho đến
khi nào các bên thoả thuận được toàn bộ nội dung các điều khoản trong hợp
đồng thì hợp đồng được coi là đã được giao kết.
Lưu ý:
- Nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng chết hoặc mất năng lực hành vi dân sự
sau khi bên được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng
thì đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có giá trị.
- Nếu bên được đề nghị giao kết hợp đồng chết hoặc mất năng lực hành vi
dân sự sau khi bên được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời giao kết hợp đồng thì
việc trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng có giá trị.
Do các thủ tục giao kết hợp đồng và hình thức thể hiện nội dung hợp đồng có
sự khác nhau, việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được căn cứ vào
từng thời điểm khác nhau. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng còn được xác
định theo thoả thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật, về nguyên tắc
hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết hợp đồng. Cụ thể, hợp đồng giao kết
bằng lời nói có hiệu lực từ thời điểm các bên đã trực tiếp thoả thuận với nhau về
những nội dung chủ yếu của hợp đồng; hợp đồng giao kết bằng văn bản có hiệu
lực từ thời điểm các bên ký vào văn bản hợp đồng; hợp đồng bằng văn bản có
95

chứng nhận, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép, có hiệu lực từ thời điểm văn bản
hợp tồng được chứng nhận, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép, trường hợp các
bên đã tự thoả thuận để xác định hoặc pháp luật có quy định cụ thể về thời điểm
có hiệu lực thì hợp đồng có hiệu lực tại thời điểm đó.
1.2.1.6. Điều kiện có hiệu lực của hợp đổng
Quan hệ hợp đồng được hình thành, muốn được công nhận là có giá trị
pháp lý và quyền, lợi ích hợp pháp của các bên được pháp luật bảo vệ thì phải
đáp ứng được các điều kiện do pháp luật quy định. Một hợp đồng có hiệu lực
pháp lý khi có đủ các điều kiện sau:
Thứ nhất, người tham gia hợp đồng có năng lực hành vi dân sự
Theo điều kiện này, người giao kết hợp đồng phải có năng lực hành vi khi
giao kết hợp đồng theo quy định của pháp luật. Đối với pháp nhân và các tổ
chức khác, người giao kết hợp đồng phải đúng thẩm quyền.
Thứ hai, mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm các điều cấm
của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Mục đích của hợp đồng là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt
được khi giao kết hợp đồng đó. Nội dung của hợp đồng là những điều khoản mà
các bên cam kết với nhau để thực hiện.
Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép
các chủ thể thực hiện.
Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người
trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng.
Thứ ba, người tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện
Các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng phải xuất phát từ ý chí chủ
quan của các bên. Các bên tự do bày tỏ ý chí của mình về việc đưa ra các điều
khoản của hợp đồng, thống nhất về các điều khoản đó. Trong quá trình xây
dựng hợp đồng, không bên nào lừa dối hoặc ép buộc bên nào, bên thứ ba không
ép buộc các bên.
Lưu ý:
Trong trường hợp pháp luật có quy định hình thức của hợp đồng thì hình
thức của loại hợp đồng đó phải phù hợp với các quy định của pháp luật. Tuy
nhiên, nếu vi phạm hình thức của hợp đồng thì hợp đồng đó không bị coi là vô
hiệu trừ các trường hợp do pháp luật quy định.
96

1.2.2. Pháp luật về thực hiện hợp đồng
Pháp luật về thực hiện hợp đồng bao gồm các quy phạm pháp luật quy định
nguyên tắc thực hiện hợp đồng, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng,
cách thức thực hiện hợp đồng,...
1.2.2.1. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng
Sau khi hợp đồng đã giao kết dưới một hình thức nhất định phù hợp với các
quy định pháp luật và đáp ứng đầy đủ các điều kiện hiệu lực do pháp luật quy
định, hợp đồng đó có giá trị bắt buộc đối với các bên. Từ thời điểm đó các bên
có nghĩa vụ thực hiện các cam kết của mình. Để bảo đảm quyền và lợi ích hợp
pháp của các bên cũng như lợi ích của xã hội, pháp luật quy định các nguyên tắc
cơ bản mà các bên phải tuân thủ trong quá trình thực hiện hợp đồng. Đó là:
- Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng
loại, thời hạn, phương thức, và các thoả thuận khác.
Theo nguyên tắc này khi thực hiện hợp đồng các bên phải thực hiện đúng,
đầy đủ các điều khoản của hợp đồng, không phân biệt điều khoản chủ yếu hay
các điều khoản khác. Đó là các điều khoản về đối tượng hợp đồng, địa điểm
thực hiện hợp đồng, thời hạn hợp đồng, phương thức thực hiện hợp đồng,... Bên
cạnh đó, các bên còn phải tuân theo các quy định của pháp luật đối với từng loại
hợp đồng cụ thể.
- Thực hiện một cách trung thực theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho
các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau.
Các bên phải thực hiện nghĩa vụ của mình khi đến thời hạn. Trong quá
trình thực hiện hợp đồng, các bên không được lấy lý do bên kia chưa thực hiện
nghĩa vụ đối với mình mà trì hoãn thực hiện nghĩa vụ. Trừ trường hợp việc
không thực hiện nghĩa vụ của một bên làm ảnh hưỏng đến việc thực hiện nghĩa
vụ của bên kia. Các bên phải luôn thông tin cho nhau biết về tiến trình thực hiện
hợp đồng. Bên có quyền không được thờ ơ trước khó khăn của bên có nghĩa vụ
mà phải hợp tác, tạo điều kiện để bên có nghĩa vụ khắc phục được những khó
khăn đó và thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Bên có nghĩa vụ không được
vin vào những khó khăn do khách quan đem lại để từ chối hoặc trì hoãn thực
hiện các nghĩa vụ của mình. Đồng thời, trong những trường hợp nhất định các
bên phải cùng nhau tìm mọi biện pháp cần thiết nhằm ngăn chặn hoặc giảm bớt
thiệt hại có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng.
- Không xâm phạm lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng quyền và lợi
97

ích hợp pháp của ngưòi khác.
Một trong các nguyên tắc của quyền tự do hợp đồng là bảo đảm lợi ích
của các chủ thể khác trong xã hội. Do đó, khi các bên giao kết, thực hiện hợp
đồng nhằm đáp ứng lợi ích của mình thì phải hướng tới việc bảo đảm lợi ích
của xã hội, của Nhà nước và lợi ích của các chủ thể khác.
1.2.2.2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng
Trên thực tế, việc giao kết và thực hiện hợp đồng phụ thuộc hoàn toàn vào ý
chí của các bên. Tuy nhiên, trong những trường hợp nhất định, không phải bất kỳ
chủ thể hợp đồng nào đều có thiện chí thực hiện nghiêm chỉnh các cam kết của
họ. Nhằm bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ của bên mang nghĩa vụ, đáp ứng các
quyền và lợi ích hợp pháp của bên mang quyền, pháp luật quy định các biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng và trong quá trình thực hiện hợp đồng các bên
có thể lựa chọn áp dụng.
Biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng là việc thoả thuận giữa các bên về
việc áp dụng các biện pháp dự phòng nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ,
ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả do hành vi vi phạm hợp đồng
gây ra. .
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng khá đa dạng, các
biện pháp đó có thể được các bên thoả thuận áp dụng trong từng quan hệ hợp
đồng khác nhau tuỳ thuộc vào đặc điểm của mỗi hợp đồng cũng như điều kiện cụ
thể của mỗi bên chủ thể hợp đồng. Nhìn chung, các biện pháp bảo đảm thực hiện
hợp đồng mang những đặc trưng cơ bản như: được phát sinh từ sự thoả thuận của
các bên chủ thể hợp đồng, là sự bổ sung cho nghĩa vụ chính đã được các bên
thoả thuận trong hợp đồng; mục đích áp dụng các biện pháp đó là nhằm nâng cao
trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng; đối tượng
của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng là những lợi ích
vật chất; các biện pháp bảo đảm đó chỉ được thực hiện trên thực tế để bảo vệ bên
có quyền khi có sự vi phạm nghĩa vụ trong
hợp đồng.
Tùy từng trường hợp cụ thể, các bên có thể thỏa thuận áp dụng một hoặc
một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng như sau:
- Cầm cố tài sản, là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản
thuộc sở hữu của mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ.
98

Về loại tài sản cầm cố, có thể là động sản hoặc các giấy tờ có giá (trái phiếu,
cổ phiêu, kỳ phiếu...); có thể cầm cố nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một
nghĩa vụ.
Về hình thức, cầm cố tài sản phải lập thành văn bản (có thể là văn bản độc
lập hoặc là một điều khoản trong hợp đồng chính).
Về hiệu lực, việc cầm cố tài sản có hiệu lực từ khi bên cầm cố chuyển giao
tài sản cho bên nhận cầm cố
Về thời hạn cầm cố do các bên thoả thuận, nếu các bên không thoả thuận về
thời hạn cầm cố tài sản thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt
nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố.
- Thế chấp tài sản, là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (bên nhận thế chấp)
và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
Về loại tài sản thế chấp, có thể là bất động sản, động sản, kể cả vật phụ của
bất động sản và động sản do các bên thoả thuận. Tài sản thế chấp cũng có thể là
tài sản được hình thành trong tương lai. Tài sản đang cho thuê cũng như hoa lợi,
lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản cũng được dùng để thế chấp nếu pháp
luật có quy định và do các bên thoả thuận; Tài sản thế chấp được bảo hiểm thì
khoản tiền bảo hiểm cũng được dùng để thế chấp. Các bên có thể thế chấp nhiều
tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ,
hoặc bên thứ ba giữ theo thoả thuận của các bên.
Về hình thức, thế chấp tài sản phải lập thành văn bản (có thể là văn bản độc
lập hoặc là một điều khoản trong hợp đồng chính); trường hợp pháp luật có quy
định thì văn bản thế chấp phải được chứng thực, công chứng hoặc đăng ký.
Về thời hạn thế chấp tài sản, do các bên thoả thuận, nếu các bên không thoả
thuận về thời hạn thế chấp tài sản thì thời hạn thế chấp được tính cho đến khi
chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm.
- Đặt cọc, là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý,
đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng.
Về loại tài sản đặt cọc, có thể là một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý
hoặc vật có giá trị khác.
Về hình thức, việc đặt cọc phải lập thành văn bản.
99

- Ký cược, là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một
khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn
để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê.
Về loại tài sản ký cược, có thể là một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý
hoặc vật có giá trị khác.
Về hình thức, việc ký cược phải lập thành văn bản.
- Ký quỹ, là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ. Thủ tục gửi và thanh toán do pháp luật về ngân hàng
quy định.
- Bảo lãnh, là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền
(bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được
bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện được
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Về phạm vi bảo lãnh, các bên có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ
phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ của mình. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ
nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Các bên có thể thoả thuận nhiều người cùng
bảo lãnh một nghĩa vụ. Trong đó, họ có thể liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ
trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc
lập. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường
thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Về hình thức, bảo lãnh phải lập thành văn bản (có thể là văn bản độc lập
hoặc là một điều khoản trong hợp đồng chính); Trường hợp pháp luật có quy
định thì văn bản bảo lãnh phải được chứng thực, công chứng.
- Tín chấp, là việc tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm (bằng tín chấp) cho
các cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức
tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính
phủ. về hình thức, việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải lập thành văn
bản, trong đó ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền và
nghĩa vụ, trách nhiệm của người vay, người cho vay và tổ chức bảo đảm.
1.2.3. Pháp luật về sửa đổi, huỷ bỏ và chấm dứt hợp đồng
1.2.3.1. Pháp luật về sửa đổi hợp đồng
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, do những điều kiện thực tế và để đáp
100

ứng yêu cầu của các bên, các bên trong quan hệ hợp đồng có thể thoả thuận sửa
đổi các điều khoản của hợp đồng. Điều đó cho thấy, việc thực hiện các nghĩa vụ
trong hợp đồng không thể cứng nhắc. Xuất phát từ thực tế phong phú, đa dạng,
pháp luật quy định các bên có thể thoả thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu
quả của việc sửa đổi đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Sửa đổi hợp đồng là việc các bên đã tham gia quan hệ hợp đồng thoả thuận
làm thay đổi một số điều khoản của hợp đồng đã giao kết.
Sửa đổi hợp đồng hoàn toàn không phải là việc các bên huỷ bỏ hợp đồng đã
giao kết và xác lập một quan hệ hợp đồng mới. Sau khi hợp đồng được sửa đổi,
các bên thực hiện hợp đồng theo những phần không bị sửa đổi trong nội dung
của hợp đồng trước đó cùng với những nội dung mới được sửa đổi. Bên cạnh đó
các bên cùng nhau giải quyết những hậu quả khác của việc sửa đổi hợp đồng.
Những hậu quả đó có thể là:
- Những chi phí đã bỏ ra để thực hiện một phần công việc trước khi sửa đổi
mà bên thực hiện không thu hồi lại được;
- Chi phí để chuẩn bị cho việc thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng mặc dù đã
tận dụng, thanh lý nhưng chưa đủ bù đắp giá trị ban đầu của nó;
- Tiền bồi thường thiệt hại mà một bên đã phải trả do việc sửa đổi
hợp đồng.
Việc sửa đổi hợp đồng xảy ra do điều kiện thực tế của các bên, đáp ứng được
những thay đổi khách quan trong quá trình hoạt động kinh doanh của các chủ thể.
Tuy nhiên, pháp luật quy định một số trường hợp hợp đồng không được sửa đổi.
Chẳng hạn, hợp đồng được giao kết vì lợi ích của người thứ ba. Nếu người thứ ba
đã đồng ý hưởng lợi ích thì các bên không được sửa đổi hợp đồng đó.
Về hình thức, việc sửa đổi hợp đồng phải phù hợp với hình thức của hợp
đồng đã giao kết (được sửa đổi). Đối với các hợp đồng thông thường việc sửa
đổi được ghi nhận theo hình thức nào, hoàn toàn tuỳ thuộc vàọ sự thỏa thuận
của các bên. Trường hợp hợp đồng được lập thành văn bản, được công chứng,
chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng phải tuân theo quy
định đó.
1.2.3.2. Pháp luật về huỷ bỏ hợp đồng
Việc thực hiện hợp đồng giữa các bên có thể bị ngừng lại khi gặp các sự
kiện pháp lý nhất định. Một trong các trường hợp đó là hợp đồng bị huỷ bỏ. Huỷ
bỏ hợp đồng là việc một bên bãi bỏ hoàn toàn hoặc một phần nghĩa vụ hợp
101

đồng. Trong trường hợp huỷ bỏ một phần nghĩa vụ hợp đồng, các phần còn lại
trong hợp đồng vẫn có hiệu lực.
Khi một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và phù hợp với thoả thuận của các
bên, hợp đồng có thể bị huỷ bỏ bởi bên bị vi phạm. Để bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của bên bị vi phạm, pháp luật quy định bên bị vi phạm được quyền
huỷ hợp đồng khi ở vào các trường hợp sau:
- Thứ nhất, đã xảy ra vi phạm hợp đồng mà các bên đã thoả thuận là điều
kiện để huỷ bỏ hợp đồng.
- Thứ hai, một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.
Như vậy, khi một bên vi phạm hợp đồng theo các trường hợp trên, bên kia
có quyền huỷ hợp đồng. Tuy nhiên, bên bị vi phạm phải thông báo cho bên vi
phạm biết trước về việc họ sẽ huỷ hợp đồng. Trong trường hợp này, bên huỷ hợp
đồng không phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp huỷ hợp đồng mà không thông
báo trước và gây thiệt hại cho bên kia thì bên huỷ hợp đồng phải bồi thường.
Việc huỷ hợp đồng có thể gây những hậu quả pháp lý nhất định. Cụ thể:
- Khi hợp đồng bị huỷ bỏ, hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm
giao kết.
- Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đã bị huỷ bỏ,
trừ các thoả thuận về quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và giải quyết
tranh chấp.
- Các bên có quyền đòi lại những lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa
vụ của mình theo hợp đồng. Nghĩa là, các bên phải hoàn trả cho nhau những tài
sản đã nhận từ việc giao kết hợp đồng đó. Nếu không hoàn trả được bằng hiện
vật thì phải hoàn trả bằng tiền.
- Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quỵ định của
pháp luật.
1.2.3.3. Pháp luật về chấm dứt hợp đồng
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các
bên có thể kết thúc khi hợp đồng bị chấm dứt. Theo quy định của pháp luật, hợp
đồng có thể chấm dứt khi gặp một trong các trường hợp sau đây:
Thứ nhất, hợp đồng đã hoàn thành
Trong trường hợp này, toàn bộ nội dung của hợp đồng đã được các bên
thựp hiện đầy đủ. Mục đích của các bên đã đạt được, quyền của các bên đã được
102

bên kia đáp ứng.
Thứ hai, hợp đồng được chấm dứt theo thoả thuận của các bên
Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên. Do vậy trong quá
trình thực hiện hợp đồng khi xuất hiện các trường hợp đặc biệt các bên có quyền
thoả thuận để kết thúc quan hệ hợp đồng giữa họ. Đó là khi bên có nghĩa vụ gặp
khó khăn không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng, hoặc nếu tiếp tục thực hiện hợp
đồng đó, sẽ gây tổn thất lớn về vật chất cho một hoặc cả các bên.
Thứ ba, cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thể khác chấm
dứt mà hợp đồng phải do chính cá nhân, hoặc chủ thể đó thực hiện. Trong
trường hợp này, chỉ những hợp đồng nào mà theo thoả thuận của các bên hoặc
theo tính chất nghĩa vụ phải thực hiện, người có nghĩa vụ trực tiếp thực hiện
nghĩa vụ đó hoặc chỉ người có quyền mới được hưởng lợi ích từ hợp đồng thì
khi họ chết, hợp đồng bị chấm dứt. Do đó, không phải trong mọi trường hợp, cá
nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thể khác chấm dứt hoạt động
thì hợp đồng do các chủ thể đó giao kết và thực hiện sẽ bị chấm dứt.
Thứ tư, hợp đồng bị chấm dứt khi bị huỷ bỏ
Hợp đồng bị chấm dứt khi hủy bỏ, bên vi phạm các nghĩa vụ cơ bản của
hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền huỷ hợp đồng và yêu cầu bên vi phạm phải
bồi thường thiệt hại. Quy định này nhằm nâng cao kỷ luật của các bên trong việc
thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng.
Thứ năm, hợp đồng bị chấm dứt khi một bên đơn phương chấm dứt
thực hiện
Khi một bên vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền đơn phương chấm
dứt việc thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp này, phần hợp đồng chưa thực
hiện sẽ bị chấm dứt. Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trong hợp
đồng, nhưng phải thanh toán phần nghĩa vụ đã được thực hiện.
Thứ sáu, hợp đồng bị chấm dứt khi hợp đồng đó không thể thực hiện được
do đối tượng của hợp đồng không còn và các bên không có thoả thuận thay thế
đối tượng khác.
Trường hợp cá biệt, đối tượng của hợp đồng là vật đặc định hoặc đơn chiếc.
Tài sản này có thể bị mất hoặc bị tiêu huỷ hoặc vì lý do nào đó không còn vào
thời điểm thực hiện hợp đồng thì hợp đồng đó bị coi là chấm dứt. Sự thoả thuận
của các bên vẫn được duy trì nếu các bên thống nhất được sẽ thay thế bằng đối
tượng khác.
103

Thứ bảy, các trường hợp khác do pháp luật quy định.
1.2.4. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng
1.2.4.1. Khái niệm trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng
Hợp đồng khi được xác lập và có hiệu lực pháp lý, các bên phải thực hiện
các nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng. Trên thực tế, không phải mọi chủ thể
đều thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Biểu hiện của sự vi phạm
nghĩa vụ có thể là không thực hiện nghĩa vụ, hoặc có thực hiện nghĩa vụ nhưng
không đúng hoặc không đầy đủ. Sự vi phạm các nghĩa vụ đó có thể dẫn đến việc
bên vi phạm phải gánh chịu các hình thức trách nhiệm pháp lý
nhất định.
Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng là sự gánh chịu hậu quả pháp lý
bất lợi của bên vi phạm hợp đồng đối với bên bị vi phạm.
Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng dân sự là một dạng trách nhiệm
dân sự, được áp dụng đối với bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, về bản
chất loại trách nhiệm pháp lý này có những điểm riêng so với các loại trách
nhiệm dân sự khác, đó là:
- Cơ sở phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng trước hết là có
vi phạm hợp đồng của một bên, tức là có sự vi phạm các nghĩa vụ trong hợp
đồng. Các nghĩa vụ trong hợp đồng đã được các bên thoả thuận trong quá trình
giao kết hợp đồng. Sự vi phạm đó có thể là không thực hiện nghĩa vụ, hoặc có
thực hiện nghĩa vụ nhưng không đúng hoặc không đầy đủ. Tuy nhiên, trong
một số trường hợp do các bên thoả thuận hoặc pháp luật có quy định thì bên vi
phạm nghĩa vụ được miễn trách nhiệm pháp lý.
- Chủ thể gánh chịu trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng là bên vi
phạm nghĩa vụ hợp đồng. Chủ thể vi phạm phải chịu trách nhiệm đối với chủ
thể bị vi phạm. Do địa vị pháp lý của các bên là bình đẳng, nên các bên có thể
thoả thuận về hình thức trách nhiệm cũng như mức trách nhiệm trên sơ sở pháp
luật. Trong trường hợp không thoả thuận được, các bên có quyền yêu cầu một
trung gian tài phán quyết định.
- Hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng khá đa dạng. Theo
quy định của pháp luật, có thể chia thành các nhóm trách nhiệm pháp lý
mang tính vật chất (tài sản) và trách nhiệm pháp lý liên quan đến việc thực
hiện hợp đồng. Các hình thức trách nhiệm này được áp dụng khi hội đủ các
điều kiện nhất định. Song cho dù áp dụng hình thức trách nhiệm pháp lý nào,
104

cũng thể hiện sự gánh chịu các hậu quả pháp lý bất lợi của bên vi phạm đối
với bên bị vi phạm.
1.2.4.2. Các hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng
Thứ nhất, các hình thức trách nhiệm liên quan đến việc thực hiện
hợp đồng
Trên cơ sở quy định của pháp luật, các bên có thể áp dụng các hình thức
trách nhiệm sau:
- Buộc thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng
Một trong các nguyên tắc thực hiện hợp đồng mà các bên phải thực hiện
đúng hợp đồng. Tức là thực hiện đúng, đầy đủ những điều khoản đã được các
bên thoả thuận, đặc biệt là điều khoản đối tượng hợp đồng. Tuỳ thuộc vào tính
chất, nội dung của từng hợp đồng, đối tượng hợp đồng có thể khác nhau, Do đó,
pháp luật quy định loại trách nhiệm thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng bao gồm
trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ giao vật và trách nhiệm do không thực
hiện nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không thực hiện một công việc.
Trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ giao vật được xác định trong
trường hợp đối tượng hợp đồng là tài sản thuộc loại vật đặc định. Trong quá trình
thực hiện hợp đồng, bên có nghĩa vụ không thực hiện việc giao tài sản thì bên có
quyền yêu cầu họ phải giao đúng tài sản đó. Nếu không giao đúng tài sản thì phải
thanh toán cho bên có quyền theo giá thị trường của tài sản. Trường hợp bên có
nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ mà gây thiệt hại cho bên có quyền thì phải bồi
thường thiệt hại sau khi đã thanh toán giá trị của tài sản cho bên có quyền.
Trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không thực
hiện một công việc được xác định đối với một số loại hợp đồng khác. Trong đó,
đối với trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện, bên có quyền
yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng hoặc tự mình thực
hiện nghĩa vụ hoặc giao cho người khác thực hiện nghĩa vụ. Đối với những chi
phí phát sinh trong các trường hợp này, bên có quyền được yêu cầu bên có
nghĩa vụ thanh toán. Trường hợp phát sinh thiệt hại bên có nghĩa vụ còn phải
bồi thường cho bên có quyền.
Đối với công việc mà bên có nghĩa vụ không được thực hiện nhưng bên đó
lại thực hiện thì phải chấm dứt thực hiện và khôi phục lại tình trạng ban đầu.
Nếu phát sinh thiệt hại, bên có nghĩa vụ phải bồi thường.
- Buộc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
105

Trong quá trình thực hiện hợp đồng, bên vi phạm nghĩa vụ có thể phải thực
hiện các nghĩa vụ của mình khi chậm thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Bên có
quyền có thể áp dụng các hình thức như sau:
- Trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng có thể được áp dụng
trong trường hợp bên có nghĩa vụ chưa hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng khi đã
quá thời hạn. Theo đó, bên có nghĩa vụ vẫn phải tiếp tục thực hiện hợp đồng và
bồi thường những thiệt hại phát sinh do chưa hoàn thành nghĩa vụ. Trường hợp
bên có nghĩa vụ chậm thực hiện nghĩa vụ đến mức việc thực hiện nghĩa vụ đó
không còn cần thiết nữa thì bên có quyền có thể từ chối tiếp nhận thực hiện
nghĩa vụ đó và đòi bồi thường thiệt hại. Trường hợp nghĩa vụ thanh toán là
nghĩa vụ bị chậm thực hiện thì bên vi phạm nghĩa vụ phải trả lãi bằng lãi suất cơ
bản tại thời điểm thực hiện trách nhiệm đốĩ với số tiền chậm trả.
- Trách nhiệm do chậm tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được
áp dụng trong trường hợp bên có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ nhưng
bên có quyền chậm tiếp nhận làm phát sinh thiệt hại cho bên có nghĩa vụ. Bên
chậm tiếp nhận phải bồi thường thiệt hại đó và chịu mọi rủi ro từ thời điểm
chậm tiếp nhận.
Thứ hai, phạt vi phạm hợp đồng
Phạt vi phạm hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả
một khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do các bên thoả thuận
trên cơ sở pháp luật.
Trách nhiệm phạt vi phạm hợp đồng là một trong các hình thức trách
nhiệm pháp lý mang tính vật chất. Hình thức trách nhiệm này chỉ được áp
dụng khi có đủ hai điều kiện sau:
- Các bên có thoả thuận trong hợp đồng về áp dụng chế tài phạt vi phạm
hợp đồng;
- Một bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng.
Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng do các bên thỏa thuận và bị giới hạn
bởi pháp luật. Đây là một trong các điểm khác biệt so với trách nhiệm bồi
thường thiệt hại. Các bên có quyền thoả thuận về mức tiền phạt nhưng mức
phạt tối đa đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận không quá 8% giá trị
phần hợp đồng bị vi phạm (trừ các trường hợp khác do pháp luật quy định, ví
dụ: thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định, cấp chứng thư giám định có
kết quả sai do lỗi vô ý có thể bị phạt với mức không quá mười lần thù lao
106

dịch vụ giám định).
Trách nhiệm phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng nhằm mục đích chủ
yếu là trừng phạt về vật chất đối với bên vi phạm hợp đồng. Thông qua đó,
góp phần nâng cao ý thức tôn trọng pháp luật hợp đồng của các bên, ngăn
ngừa sự vi phạm hợp đồng.
Thứ ba, bồi thường thiệt hại
Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất vật chất
do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại được xác định khi sự vi phạm nghĩa vụ
hợp đồng của một bên đã gây ra thiệt hại về vật chất cho bên kia. Vì vậy, để áp
dụng loại trách nhiệm pháp lý này, phải có đủ ba điều kiện sau:
- Một bên đã vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng;
- Xác định được thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm;
Mục đích chủ yếu của trách nhiệm bồi thường thiệt hại là bên vi phạm
nghĩa vụ phải bù đắp những tổn thất thực tế cho bên bị vi phạm (bên bị thiệt
hại). Do đó vấn đề hết sức quan trọng là phải xác định được hành vi vi phạm
nghĩa vụ đã gây ra thiệt hại cho bên kia hay chưa, thiệt hại đến mức nào,...
Thiệt hại là những biến đổi theo chiều hướng xấu đi về một mặt nhất định của
một chủ thể. Thiệt hại thực tế là những biến đổi theo chiều hướng xấu đi về tài sản
và xác định được bằng một số tiền cụ thể mà bên bị vi phạm phải
gánh chịu.
Về lý thuyết, những thiệt hại thực tế được chia thành hai loại là thiệt hại
trực tiếp và thiệt hại gián tiếp. Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra
trong thực tế mức thiệt hại được xác định. Loại thiệt hại này bao gồm: những tài
sản bị mất mát hoặc bị huỷ hoại hoàn toàn (gồm cả tiền lãi vay phải trả); những
hư hỏng, giảm sút giá trị về tài sản; những chi phí (cần thiết và hợp lý) mà bên
bị vi phạm đã phải bỏ ra để hạn chế, khắc phục hoặc ngăn chặn
thiệt hại.
Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải dựa trên sự tính toán cụ thể mới
xác định được mức thiệt hại. Đó là những tổn thất do thu nhập thực tế bị mất
hoặc bị giảm sút.
- Sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của một bên là nguyên nhân trực tiếp gây
ra thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm.
107

Mối liên hệ trên là biểu hiện cụ thể của mối liên hệ giữa nguyên nhân và
kết quả. Theo đó, giữa vi phạm hợp đồng của một bên và thiệt hại đã xác định
được bằng một số tiền cụ thể của bên kia có mối liên hệ nội tại. Cụ thể, vi phạm
hợp đồng của một bên là nguyên nhân, thiệt hại thực tế của bên kia là kết quả.
Chỉ khi nào những thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm là hệ quả tất yếu của
hành vi vi phạm hợp đồng của một bên gây ra thì mới cấu thành nên trách
nhiệm bồi thường.
Để được bồi thường, bên bị vi phạm có nghĩa vụ chứng minh tổn thất, mức
độ tổn thất do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên
bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có sự vi phạm.
Mức bồi thường thiệt hại được xác định trên cơ sở toàn bộ giá trị thiệt hại
thực tế của bên bị vi phạm. Bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị
vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi
phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Trường hợp bên vi
phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay thù lao dịch vụ và các chi phí
hợp lý khác thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả lãi trên số tiền chậm trả đó
theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán
tương ứng thời gian chậm trả, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc
pháp luật có quy định khác.
Bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả hai loại trách nhiệm phạt vi phạm và
buộc bồi thường thiệt hại nếu trước đó các bên đã thoả thuận về áp dụng trách
nhiệm phạt vi phạm hợp đồng.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại được áp dụng nhằm mục đích chủ yếu là
khôi phục, bù đắp những thiệt hại về lợi ích vật chất cho bên bị vi phạm. Thông
qua đó góp phần tác động đến ý thức tôn trọng pháp luật hợp đồng của mỗi bên.
Trong quan hệ hợp đồng dân sự (theo nghĩa rộng) việc xác định trách
nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng dựa theo nguyên tắc suy đoán. Nếu bên nào
vi phạm hợp đồng và sự vi phạm đó không thuộc các trường hợp được miễn
trách nhiệm pháp lý do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận thì coi
như bên đó có lỗi.
1.2.4.3. Các trường hợp miễn trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng
Miễn trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng là việc bên vi phạm nghĩa
vụ hợp đồng không phải chịu các hình thức trách nhiệm. Bên vi phạm hợp đồng
được miễn trách nhiệm pháp lý khi gặp một trong các trường
hợp sau:
108

Thứ nhất, các trường hợp do các bên thoả thuận
Việc giới hạn trách nhiệm hay miễn trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp
đồng được các bên thoả thuận cụ thể khi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật quy
định. Đây là một trong những nội dung của quyền tự do hợp đồng được pháp
luật thừa nhận.
Thứ hai, sự kiện bất khả kháng
Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể
lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng các biện
pháp cần thiết trong khả năng của chủ thể. Được gọi là sự kiện bất khả kháng
khi sự kiện đó xảy ra sau khi các bên giao kết hợp đồng, sự kiện đó có tính chất
bất thường mà các bên không thể lường trước được; sự kiện đó là nguyên nhân
dẫn đến sự vi phạm hợp đồng. Những sự kiện như thiên tai, hoả hoạn, chiến
tranh, sự thay đổi chính sách, chế độ hay pháp luật của Nhà nước,... được coi là
sự kiện bất khả kháng. Những biện pháp khắc phục có thể do các bên thỏa thuận
trong hợp đồng, có thể dó pháp luật quy định.
Thứ ba, vi phạm hợp đồng của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia
Trong những hợp đồng song vụ, các bên đều có quyền và nghĩa vụ tương
xứng. Một bên vi phạm nghĩa vụ sẽ dẫn đến việc bên kia không có khả năng
thực hiện nghĩa vụ của mình.
Thứ tư, vi phạm hợp đồng của một bên do thực hiện quyết định của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm
giao kết hợp đồng.
Để được miễn trách nhiệm, bên vi phạm phải có những chứng cứ cụ thể và
chứng minh bằng văn bản về những trường hợp được miễn trách nhiệm do các
bên thoả thuận hay do pháp luật quy định. Đồng thời, bên vi phạm phải thông
báo ngay bằng văn bản cho bên bị vi phạm biết về trường hợp được miễn trách
nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra.
1.2.5. Hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu
1.2.5.1. Khái niệm và các hình thức hợp đồng vô hiệu
Hợp đồng vô hiệu là những thoả thuận của các bên không thỏa mãn với các
điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ
pháp lý giữa họ.
Tuỳ thuộc vào tính chất của từng loại hợp đồng và mức độ vi phạm các quy
109

định pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, hợp đồng vô hiệu bao
gồm hợp đồng vô hiệu toàn bộ và hợp đồng vô hiệu từng phần.
Hợp đồng vô hiệu toàn bộ khi gặp một trong các trường hợp sau:
Thứ nhất, nội dung của hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật, vi phạm
đạo đức xã hội.
Thứ hai, hợp đồng vô hiệu do giả tạo: các bên giao kết hợp đồng một cách
giả tạo nhằm che giấu một hợp đồng khác. Hợp đồng giả tạo bị vô hiệu. Hợp
đồng bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ khi hợp đồng này cũng bị vô hiệu. Hoặc
các bên giao kết hợp hợp đồng nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì
giao dịch đó cũng vô hiệu.
Thứ ba, người giao kết, thực hiện hợp đồng không có, hoặc bị hạn chế năng
lực hành vi dân sự, hoặc người giao kết hợp đồng không nhận thức và làm chủ
được hành vi của mình.
Thứ tư, hợp đồng được giao kết do bị lừa dối, đe doạ. Người bị đe doạ, bị
lừa dối, hoặc người không nhận thức được và không làm chủ được hành vi của
mình khi giao kết hợp đồng hoặc đại diện của người không có năng lực hành vi
dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự có quyền yêu cầu Tòa án
tuyên bố hợp đồng vô hiệu.
Thứ năm hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức, trong trường
hợp pháp luật quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng.
Hợp đồng vô hiệu từng phần khi một phần của hợp đồng vô hiệu nhưng
không ảnh hưởng đến các phần còn lại của hợp đồng. Những điều khoản khác
vẫn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên.
1.2.5.2. Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu
Hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên từ
thời điểm xác lập.
Các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những tài sản
đã nhận. Nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì hoàn trả bằng tiền.
Tài sản giao dịch, hoa lợi và lợi tức thu được bất hợp pháp bị tịch thu theo
quy định của pháp luật. Bên có lỗi gây ra thiệt hại thì phải bồi thường.
Tùy từng trường hợp cụ thể, bên ký kết, thực hiện hợp đồng vô hiệu hoặc
phần hợp đồng vô hiệu sẽ phải chịu các hình thức trách nhiệm pháp lý
110

tương ứng.
2. HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA
2.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa
Trong kinh tế thị trường, hoạt động mua bán hàng hóa là hoạt động quan
trọng, chủ yếu. Quan hệ mua bán hàng hoá được phát sinh và thực hiện thông
qua hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán hàng hoá. Khi một người mua hàng
hoá bằng tiền hoặc phương thức thanh toán khác và nhận quyền sở hữu hàng
hoá thì hình thành nên quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá.
Hiện nay, hợp đồng mua bán nói chung được điều chỉnh bởi các văn bản
pháp luật khác nhau. Trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Việt
Nam, Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) là hai văn bản chủ yếu.
Bên cạnh đó, còn có các văn bản pháp luật khác điều chỉnh các loại hợp đồng
mua bán tương ứng, như Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dược,...
Theo Khoản 8, Điều 3, Luật Thương mại 2005, hợp đồng mua bán hàng hoá
là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó, bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển
quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán, bên mua có nghĩa vụ
thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận.
Theo Điều 428, Bộ Luật Dân Sự 2005, hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả
thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và
nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho
bên bán.
Qua đó có thể thấy hợp đồng mua bán hàng hoá trong kinh doanh - thương
mại là một dạng cụ thể của hợp đồng mua bán tài sản. Hợp đồng mua bán có
những đặc điểm chung của hợp đồng. Bên cạnh đó, xuất phát từ tính đặc thù của
quan hệ mua - bán, loại hợp đồng này có những đặc điểm sau:
Về chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hoá
Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa là bên mua và bên bán
hàng hóa.
Theo quy định của Luật thương mại 2005, ít nhất một trong các bên chủ thể
của hợp đồng mua bán hàng hoá là thương nhân. Thương nhân bao gồm các tổ
chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại độc lập,
thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thương nhân có thể mang quốc tịch
Việt Nam hoặc mang quốc tịch nước ngoài. Bên cạnh đó, chủ thể của hợp đồng
mua bán hàng hoá còn là các tổ chức, cá nhân khác có các hoạt động liên quan
111

đến thương mại hoặc chủ thể không phải là thương nhân tham gia hợp đồng mua
bán không nhằm mục đích lợi nhuận. Trong đó, thương nhân là chủ thể thường
xuyên của quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá.
Về đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá
Trong kinh tế thị trường, hàng hoá rất phong phú. Theo Luật Thương mại
2005, hàng hoá bao gồm tất cả các loại động sản, kể cả động sản được hình
thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai. Quy định này đã mở rộng
đối tượng của hợp đồng mua bán là hàng hoá so vói Luật Thương mại 1997.
Đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá là hàng hoá phải được phép
giao dịch trên thị trường. Nghĩa là hàng hoá không thuộc danh mục những đối
tượng mà Nhà nước cấm kinh doanh. Đối với những hàng hoá hạn chế kinh
doanh hoặc kinh doanh có điều kiện, việc mua bán chỉ được thực hiện khi các
bên tham gia và hàng hoá đáp ứng đầy đủ các điều kiện do pháp luật quy định.
Danh mục hàng hoá cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều
kiện và điều kiện để kinh doanh hàng hoá đó do Chính phủ quy định và sửa đổi,
bổ sung theo từng điều kiện kinh tế - xã hội. Trong hợp đồng hàng hoá phải
được xác định rõ (nếu là vật) và phải có căn cứ xác thực chứng minh thuộc
quyền sở hữu của bên bán.
Về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá
Hình thức thể hiện nội dung hợp đồng mua bán hàng hoá có thể là lời nói,
văn bản, hay hành vi cụ thể của các bên. Trường hợp pháp luật không quy định
loại hợp đồng đó phải được thể hiện bằng một hình thức nhất định, thì có thể
được giao kết bằng lời nói, văn bản, hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên.
Trường hợp pháp luật quy định loại hợp đồng đó phải được thể hiện bằng một
hình thức nhất định như: văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký
hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Văn bản hợp đồng có thể do
các bên thoả thuận lập hoặc có thể lập theo mẫu. Phụ lục hợp đồng cũng được
coi là một trong các hình thức của hợp đồng và có hiệu lực như hợp đồng.
Trong điều kiện kinh tế thị trường, hợp đồng mua bán hàng hoá rất đa dạng
không chỉ về chủ thể tham gia mà còn về đối tượng của hợp đồng. Căn cứ vào
các dấu hiệu chủ thể, nơi xác lập và thực hiện hợp đồng, hợp đồng mua bán
hàng hoá bao gồm hợp đồng mua hàng hoá trong nước và hợp đồng mua bán
hàng hoá quốc tế.
Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được quan niệm khá khác nhau giữa
các hệ thống pháp luật.
112

Theo Hiệp ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì hợp
đồng mua bán hàng hoá quốc tế là hợp đồng mua bán được ký kết giữa các bên
có cơ sở thương mại đặt ở các quốc gia khác nhau. Qua quy định này có thể
nhận thấy Hiệp ước Viên 1980 không đề cập đến yếu tố quốc tịch của các bên
chủ thể hợp đồng. Quy định này có thể bao quát được hầu hết các hợp đồng mua
bán hàng hoá quốc tế. Tuy nhiên trong một số trường hợp, nếu chỉ dựa vào yếu
tố trên việc xác định hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế sẽ không chính xác.
Pháp luật Việt Nam hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng mua
bán hàng hoá quốc tế. Nhưng có thể xác định được hợp đồng mua bán hàng hoá
quốc tế dựa vào các yếu tố như: chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng; đối
tượng hợp đồng; nơi giao kết và thực hiện hợp đồng.
Theo Luật Thương mại 2005, hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm
các loại hợp đồng sau:
- Hợp đồng xuất khẩu, nhập khẩu hàng hoá là hợp đồng mà theo đó hàng
hoá được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt Nam, hoặc đưa vào lãnh thổ Việt Nam, hoặc
hàng hoá được đưa từ Việt Nam vào khu vực hải quan riêng trên lãnh thổ Việt
Nam, hoặc đưa vào Việt Nam từ khu vực hải quan riêng trên lãnh thổ Việt Nam
- Hợp đồng tạm nhập, tái xuất hàng hoá là hợp đồng mà theo đó hàng hoá
được đưa từ nước ngoài hoặc từ các khu vực hải quan riêng của Việt Nam vào
Việt Nam, có làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu
chính hàng hoá đó ra khỏi lãnh thổ Việt Nam.
- Hợp đồng tạm xuất, tái nhập hàng hoá là hợp đồng mà theo đó hàng hoá
được đưa ra nước ngoài hoặc đưa vào các khu vực hải quan riêng của Việt Nam
vào Việt Nam, có làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam và làm thủ tục nhập
khẩu lại chính hàng hoá đó vào lãnh thổ Việt Nam.
- Hợp đồng chuyển khẩu hàng hoá là hợp đồng mà theo đó việc mua hàng
từ một nước, hoặc vùng lãnh thổ để bán sang một nước hoặc lãnh thổ ngoài lãnh
thổ Việt Nam mà không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ
tục xuất khẩu hàng hoá đó ra khỏi lãnh thổ Việt Nam. Chuyển khẩu hàng hoá có
thể được thực hiện bằng các hình thức như: hàng hoá được vận chuyển thẳng từ
nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu không qua cửa khẩu Việt Nam; hàng hoá
được vận chuyển từ nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu qua cửa khẩu Việt
Nam nhưng không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục
xuất khẩu ra khỏi Việt Nam; hàng hoá được vận chuyển từ nước xuất khẩu đến
113

nước nhập khẩu qua cửa khẩu Việt Nam và đưa vào kho ngoại quan, khu vực
trung chuyển hàng hoá tại các cảng của Việt Nam, không làm thủ tục nhập khẩu
vào Việt Nam, không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam.
2.2. Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa
Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá bao gồm các điều khoản do bên
mua và bên bán thoả thuận với nhau để thực hiện. Trong hợp đồng mua bán
hàng hóa phải có điều khoản để xác định: bên bán có nghĩa vụ giao hàng,
chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và có quyền nhận thanh toán; bên
mua có nghĩa vụ nhận hàng và trả tiền cho bên bán. Do đó có thể nhận th ấy hợp
đồng mua bán hàng hoá là hợp đồng song vụ, có tính đền bù. Trong hợp đồng
mua bán hàng hoá các bên có thể thoả thuận các nội dung sau:
Chủ thể trong quan hệ hợp đồng
Trong điều khoản này, cần xác định rõ các bên chủ thể tham gia hợp đồng
cùng những yếu tố pháp lý cần thiết liên quan như: Quốc tịch của các bên,
ngành nghề đăng ký kinh doanh, trụ sở kinh doanh, địa chỉ giao dịch, tài khoản
ngân hàng, mã số thuế,...
Đối tượng của hợp đồng
Điều khoản đối tượng của hợp đồng là điều khoản quan trọng bậc nhất
trong hợp đồng mua bán. Trong điều khoản này các bên có thể thỏa thuận về
một số vấn đề sau:
- Điều khoản tên hàng: Tên hàng hoá mua bán phải được nêu chính xác
trong hợp đồng nhằm tránh nhầm lẫn trong quá trình thực hiện hợp đồng. Tuỳ
theo từng loại hàng hoá mà cách viết điều khoản này có sự khác nhau. Các bên
có thể viết điều khoản tên hàng cùng với tên khoa học, tên thông dụng của hàng
hoá. Trong các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, tên hàng còn được viết
kèm theo tên của nhà sản xuất hàng hoá; tên địa danh sản xuất ra hàng hoá (chỉ
dẫn địa lý); tên công dụng của hàng hoá,...
- Điều khoản phẩm chất hàng hoá: Phẩm chất hàng hoá được xác định bằng
nhiều cách tuỳ thuộc tính chất của hàng hoá. Các bên có thể thoả thuận một tiêu
chuẩn xác định cụ thể, hoặc xác định phẩm chất hàng hoá theo mẫu. Việc xác
định phẩm chất hàng hóa có thể dựa vào tiêu chuẩn chất lượng đã đăng ký, hiện
trạng hàng hóa, tài liệu kỹ thuật hoặc theo mẫu được các bên thỏa thuận.
- Điều khoản số lượng, trọng lượng hàng hoá: Tại mỗi quốc gia hay mỗi
khu vực trên thế giới, có những cách xác định số lượng, trọng lượng hàng hóa
114

riêng. Song nhìn chung có hai cách xác định số lượng, trọng lượng hàng hoá, đó
là xác định một cách chính xác hàng hoá và hàng hoá có dung sai. Tỷ lệ dung
sai các loại hàng hoá và tại các quốc gia khác nhau cũng có quy định khác nhau.
Do vậy các bên cần thoả thuận rõ một đơn vị đo lường hàng hoá của mình trong
hợp đồng.
- Điều khoản bao bì, ký mã hiệu hàng hoá: Việc sử dụng bao bì hàng hóa
nhằm bảo vệ hàng hóa trong quá trình vận chuyển. Theo tập quán quốc tế về
thương mại, nếu các bên không thỏa thuận thì người bán sẽ sử dụng bao bì để
đóng hàng (với nguyên liệu, hình dáng, kích thước,... theo tập quán). Ký mã
hiệu hàng hóa được sử dụng nhằm bảo đảm sự phù hợp với phương thức chuyên
chở, bảo quản hàng hóa cũng như tránh sự thất lạc hàng hóa.
Giá cả, phương thức thanh toán, địa điểm và thời gian thanh toán
Điều khoản giá của hàng hoá là điều khoản gắn liền với các điều khoản đối
tượng hợp đồng. Giá trong hợp đồng thường được xác định dựa trên những căn
cứ như đơn giá, điều kiện cơ sở tính giá, đồng tiền tính giá, điều khoản bảo lưu
về giá hàng hoá,... Đơn giá là giá hàng hoá được tính theo đơn vị nhất định như
khối lượng, trọng lượng,...
Cơ sở tính giá trong hợp đồng là những điều kiện cơ sở giao hàng được hai
bên thoả thuận. Chẳng hạn trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, điểu kiện cơ
sở giao hàng là CIF (theo Incotemrs 2000) thì giá được tính trên cơ sở giá hàng,
cước phí vận chuyển và phí bảo hiểm hàng hoá (cost + freight + insurance).
Đồng tiền tính giá là đồng tiền được hai bên thoả thuận lựa chọn. Thông
thường các bên thoả thuận sử dụng một đồng tiền có sự ổn định khá cao. Các
bên trong quan hệ hợp đồng có thể thỏa thuận sử dụng đồng tiền của nước người
bán, hoặc đồng tiền của nước người mua, hoặc đồng tiền của nước
thứ ba.
Điều khoản phương thức thanh toán: Các bên có thể thoả thuận áp dụng
một trong các phương thức thanh toán như thanh toán bằng tiền mặt, phương
thức uỷ thác thu, phương thức thanh toán bằng thư tín dụng,...
Thanh toán bằng tiền mặt là phương thức thanh toán khá phổ biến trong
giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá. Tuỳ thuộc tính chất của từng
loại hợp đồng và theo sự thoả thuận của các bên, có thể thanh toán bằng cách trả
tiền trước, trả tiền ngay hoặc trả tiền sau.
Trả tiền trước là việc người mua hàng trả cho người bán hàng một phần hay
115

toàn bộ tiền hàng sau khi giao kết hợp đồng hoặc khi người bán đã chấp nhận
đơn đặt hàng của người mua nhưng chưa giao hàng. Khoản tiền này mang tính
chất tài trợ tín dụng đối với người bán. Trả tiền ngay là việc người mua hàng trả
tiền cho người bán hàng sau khi người bán hàng hoàn thành công việc giao hàng
tại địa điểm giao hàng theo thoả thuận trong hợp đồng. Trong hợp đồng mua
bán hàng hoá quốc tế, địa điểm (nơi) giao hàng được xác định theo điều kiện cơ
sở giao hàng do các bên thoả thuận như giao tại xưởng, giao dọc mạn tàu, giao
qua lan can tàu,...
Trả tiền sau là việc người mua hàng trả tiền cho người bán hàng sau khi
người bán hàng hoàn thành công việc giao hàng tại địa điểm giao hàng một số
ngày nhất định hoặc theo thoả thuận giữa các bên.
Phương thức uỷ thác thu: uỷ thác thu là phương thức thanh toán theo đó
người bán sau khi đã giao hàng cho người mua, lập giấy uỷ thác thu nhờ ngân
hàng phục vụ mình thu hộ số tiền từ người mua trên cơ sở hối phiếu do người
bán ký phát. Phương thức thanh toán này bao gồm các chủ thể người bán, người
mua, ngân hàng chuyển chỉ thị uỷ thác thu, ngân hàng xuất trình,... Sử dụng
phương thức ủy thác thu thì trong hợp đồng, các bên cần thoả thuận một loại uỷ
thác thu cụ thể như uỷ thác thu trơn, uỷ thác thu kèm chứng từ.
Thanh toán bằng thư tín dụng L/C (Letter of Credit): L/C là bản cam kết trả
tiền do Ngân hàng phát hành (Ngân hàng mở L/C) mở theo yêu cầu của người
nhập khẩu (người yêu cầu mở L/C) để trả một số tiền nhất định cho người xuất
khẩu (người thụ hưởng) với điều kiện người đó phải thực hiện đầy đủ các quy
định trong L/C.
L/C được mở dựa theo các điều kiện do người mua đưa ra, xuất phát từ hợp
đồng mua bán đã giao kết giữa người mua và người bán.
Việc thanh toán bằng L/C có sự tham gia của các chủ thể như người mua,
người bán, ngân hàng mở L/C, ngân hàng thông báo. Ngoài ra có thể có sự tham
gia của ngân hàng xác nhận, ngân hàng chiết khấu, ngân hàng được uỷ nhiệm
thanh toán,...
Thanh toán bằng L/C có quy trình khá phức tạp nhưng rất chặt chẽ, vì vậy,
các quy định về L/C phải được các bên tham gia hiểu đúng. Trong hợp đồng
phải viết rõ mở loại L/C nào (loại L/C huỷ ngang hay L/C không huỷ ngang); số
hiệu L/C; địa điểm mở L/C (mở tại ngân hàng nào); ngày mở L/C; thời hạn hiệu
lực của L/C; thời hạn trả tiền đối vối L/C; thời hạn giao hàng; số tiền của L/C;
những chứng từ mà người bán phải xuất trình tại
116

ngân hàng,...
Trong quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, thanh toán bằng tín dụng
chứng từ là phương thức thanh toán chủ yếu được áp dụng, sử dụng phương
thức này đòi hỏi các bên phải hiểu rõ nguồn luật điều chỉnh, trong đó có các quy
tắc, tập quán ngân hàng trong thanh toán quốc tế. Chẳng hạn: Quy tắc và thực
hành, thống nhất về tín dụng chứng từ (ICC uniform customs and practice for
documentary credits ICC (UCP); Tập quán ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế dùng
để kiểm tra chứng từ trong phương thức tín dụng chứng từ (International
Standard banking practice for the examination of documents under documentary
credits - ISBP); Phụ trương UCP về việc xuất trình chứng từ điện tử (The
completion of the UCP supplement for electronic presentation - eUCP);...
Địa điểm thanh toán do các bên thỏa thuận, có thể ở địa điểm bên bán hoặc
bên mua. Thời gian thanh toán được các bên thỏa thuận tuỳ thuộc vào các yếu tố
như tính chất của hàng hoá mua bán, năng lực tài chính của
các bên,...
Thời hạn, địa điểm, phương thức giao hàng
Điều khoản về thời hạn, địa điểm, phương thức giao hàng là những thỏa
thuận về nghĩa vụ của các bên. Trong đó, người bán thực hiện giao hàng theo
thời hạn, địa điểm và cách thức đã ghi trong hợp đồng. Thời hạn giao hàng có
thể là giao hàng không định kỳ, giao hàng theo định kỳ, giao hàng ngay,... Địa
điểm và cách thức giao hàng có thể là giao hàng tại xưởng, giao hàng dọc mạn
tàu, giao hàng tại địa chỉ của người mua,...
Quyền, nghĩa vụ của các bên
Tại điều khoản này, các bên thỏa thuận về phạm vi quyền và nghĩa vụ để
thực hiện các nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng.
Bảo hành hàng hóa
Theo điều khoản này người bán bảo đảm về chất lượng của hàng hóa trong
một khoảng thời gian nhất định. Trong thời hạn bảo hành và phù hợp với các
điều kiện bảo hành, người bán chịu trách nhiệm đối với người mua thông qua
các hình thức như sửa chữa hàng hóa, thay thế bằng hàng
hóa khác,...
Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
Các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền thỏa thuận về các hình thức trách
nhiệm pháp lý và các điều kiện áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý đó.
117

Đặc biệt là các hình thức trách nhiệm pháp lý có liên quan đến việc thực hiện hợp
đồng và phạt vi phạm hợp đồng. Nếu có thỏa thuận trong hợp đồng, trong quá
trình thực hiện hợp đồng, nếu phát sinh các điều kiện đó, bên bị vi phạm có quyền
buộc bên vi phạm áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý đã thỏa thuận.
Các trường hợp miễn trách nhiệm pháp lý trong quan hệ hợp đồng mua
bán hàng hóa
Phù hợp với pháp luật trong nước, pháp luật và tập quán quốc tế, các bên có
quyền thỏa thuận dự liệu các trường hợp có thể xảy ra trong quá trình thực hiện
hợp đồng mà theo đó, bên vi phạm được miễn trách nhiệm pháp lý.
Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá
Tùy từng loại hợp đồng, có thể thỏa thuận áp dụng pháp luật trong nước,
pháp luật và tập quán quốc tế.
Thoả thuận trọng tài hoặc tòa án
Trọng tài thương mại chỉ giải quyết tranh chấp khi có thỏa thuận trọng tài.
Nếu các bên đã thỏa thuận chọn trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp
giữa họ thì thỏa thuận này có giá trị ràng buộc đối với các bên. Các bên không
thể yêu cầu tòa án giải quyết vụ tranh chấp đó.
Tòa án cũng là một hình thức giải quyết tranh chấp được nhiều chủ thể kinh
doanh tin cậy, đặc biệt là các chủ thể trong quan hệ tranh chấp không mang yếu
tố quốc tế.
Các điều khoản khác
Các bên có thể thoả thuận về các điều khoản khác phù hợp ý chí của các
bên. Nếu các bên thoả thuận các nội dung của hợp đồng càng chi tiết, chặt chẽ
thì càng thuận lợi trong quá trình thực hiện hợp đồng.
3. HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG
3.1. Khái niệm hợp đồng lao động
Trong điều kiện kinh tế thị trường, người lao động có nhiều cơ hội về việc
làm hơn so với điều kiện nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Các cá nhân, tổ
chức có nhu cầu tuyển dụng lao động (người sử dụng lao động) có quyền tuyển
dụng, thuê mướn lao động cho phù hợp yêu cầu của mình. Quan hệ lao động
được hình thành giữa người lao động và người sử dụng lao động được biểu hiện
thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng lao động. Bộ luật Lao động của Việt
Nam đã khẳng định và cụ thể hoá quyền, nghĩa vụ lao động của công dân đồng
118

thời bảo vệ các quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng lao động.
Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng
lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động quyền và nghĩa vụ của mỗi
bên trong quan hệ lao động.
Hợp đồng lao động là một trong các dạng hợp đồng có bản chất của hợp
đồng dân sự. Do đó, hợp đồng lao động có những đặc điểm chung như các loại
hợp đồng dân sự khác. Tuy nhiên, do tính đặc thù của quan hệ lao động, loại
hợp đồng này có những nét riêng.
Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng lao động gồm người lao động và người sử
dụng lao động.
- Người lao động là người đủ 15 tuổi trở lên và có khả năng lao động.
Trường hợp đặc biệt, người chưa đủ 15 tuổi có thể tham gia hợp đồng lao động
nhưng phải có văn bản đồng ý và theo dõi của cha mẹ, hoặc người giám hộ.
Người lao động có quyền giao kết một hoặc nhiều hợp đồng lao động với một
hoặc nhiều người sử dụng lao động khác nhau, nếu bảo đảm thực hiện đầy đủ
các điều khoản trong hợp đồng lao động đã giao kết.
- Người sử dụng lao động có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Nếu người sử
dụng lao động là cá nhân thì phải đủ 18 tuổi trở lên và có đủ các điều kiện để
thuê, sử dụng lao động. Người sử dụng lao động là tổ chức bao gồm tổ chức có
tư cách pháp nhân và tổ chức không có tư cách pháp nhân. Tổ chức không có tư
cách pháp nhân phải có đủ các điều kiện để thuê, sử dụng lao động mới được
giao kết hợp đồng lao động.
Thứ hai, đối tượng của hợp đồng lao động là việc làm có trả công. Việc làm
mà người lao động đảm nhiệm là một công việc theo một nghề chuyên môn
hoặc một chức trách nhất định.
Thứ ba, hợp đồng lao động được hình thành do sự thoả thuận giữa người
lao động và người sử dụng lao động, nhưng sự thoả thuận này không có tính
tuyệt đối như các loại hợp đồng khác. Sự thoả thuận giữa các bên bị khống chế
bởi những giới hạn pháp lý nhất định. Chẳng hạn, các quy định pháp luật về thời
gian làm việc, nghỉ ngơi, về mức tiền công tối thiểu, về đình công,...
Thứ tư, hợp đồng lao động thể hiện sự phụ thuộc pháp lý giữa người lao
động và người sử dụng lao động. Theo đó người sử dụng lao động có quyền trực
tiếp quản lý, điều hành hoạt động của người lao động; giám sát người lao động về
thực hiện công việc đã thoả thuận; quyết định trả lương, tiền công, tiền thưởng,...
119

cho người lao động. Những công việc được thoả thuận trong hợp đồng lao động
phải do chính người ký kết hợp đồng thực hiện. Nếu không được sự chấp thuận
của người sử dụng lao động, người lao động không được chuyển giao việc thực
hiện hợp đồng cho người khác. Có thể khẳng định rằng yếu tố quản lý trong quan
hệ hợp đồng lao động tạo nên tính đặc thù của loại hợp đồng này.
Xuất phát từ thực tiễn phong phú, đa dạng của thị trường lao động, pháp
luật quy định các loại hợp đồng lao động sau:
- Hợp đồng lao động có xác định thời hạn, đó là hợp đồng có thời hạn thực
hiện từ 12 tháng đến không quá 36 tháng.
- Hợp đồng lao động không xác định thời hạn, là hợp đồng trong đó các bên
không thoả thuận về thời hạn chấm dứt hợp đồng. Loại hợp đồng này được giao
kết nhằm thực hiện các công việc mà không thể xác định rõ thời điểm kết thúc
công việc đó. Hoặc theo thoả thuận của các bên, hợp đồng được giao kết để thực
hiện các công việc có thời hạn trên 36 tháng.
- Hợp đồng lao động có tính chất thời vụ, là hợp đồng có thời hạn thực hiện
3 tháng, 6 tháng, hoặc dưới 12 tháng. Hợp đồng này được giao kết để thực hiện
các công việc có thể hoàn thành trong khoảng thời gian ngắn (dưới 12 tháng)
hoặc để thay thế người lao động tạm thời nghỉ việc vì những lý do nhất định.
Sự phân loại hợp đồng lao động như trên có ý nghĩa quan trọng trong việc
xác định quyền và nghĩa vụ của các bên, đặc biệt là trong trường hợp xác định
quyền đòi bồi thường vật chất của các bên, xác định các hình thức kỷ luật đối
với người lao động,...
3.2. Nội dung hợp đồng lao động
Nội dung của hợp đồng lao động bao gồm các điều khoản thực hiện các
quyền và nghĩa vụ do hai bên thoả thuận. Pháp luật quy định hợp đồng lao
động phải có đầy đủ các điều khoản chủ yếu Ngoài ra, tuỳ theo mỗi quan hệ
hợp đồng lao động cụ thể, hai bên có thể thoả thuận thêm các điều
khoản khác.
Các điều khoản chủ yếu bao gồm:
Công việc mà người lao động phải làm
Đây là điều khoản quan trọng bậc nhất của hợp đồng lao động. Công việc
mà người lao động phải làm được xác định rõ trong hợp đồng có thể là một
chức vụ, công việc có tính chuyên môn nhất định,... Trên cơ sở đó, xác định
phạm vi quyền và trách nhiệm của người lao động trong quá trình thực hiện
120

công việc đó.
Thời gian làm việc
Thời gian làm việc được hiểu là khoảng thời gian do pháp luật quy định
mà người lao động phải có mặt ở nơi làm việc và thực hiện công việc đã thoả
thuận theo đúng hợp đồng lao động đã giao kết hoặc quy định của người sử
dụng lao động. Hiện nay, pháp luật quy định thời gian làm việc tương đối đa
dạng. Đó là: thời gian làm vỉệc bình thường áp dụng cho đại đa số người lao
động trong điều kiện bình thường (không quá 8 giờ làm việc trong một ngày và
không quá 48 hoặc 40 giờ làm việc trong một tuần); thời gian làm việc rút ngắn
(so với thời gian làm việc bình thường) để bảo vệ người lao động trong những
trường hợp đặc biệt như làm việc trong môi trường độc hại, người lao động là
người chưa thành niên, người cao tuổi, người tàn tật...; thời gian làm thêm (so
với thời gian làm việc bình thưòng hoặc làm thêm hưởng thêm lương, do sự
thoả thuận giữa hai bên trên cơ sở quy định của pháp luật); thời gian làm việc
ban đêm được pháp luật quy đinh và người lao động được hưởng phụ cấp làm
đêm ngoài tiền lương; thời gian làm việc linh hoạt áp dụng đối với người lao
động có hoàn cảnh đặc biệt.
Thời gian nghỉ ngơi
Thời gian nghỉ ngơi là khoảng thời gian người lao động được nghỉ do pháp
luật hoặc người sử dụng lao động quy định. Thời gian nghỉ ngơi gồm nghỉ giữa
ca, chuyển ca làm việc, nghỉ hàng tuần, nghỉ lễ, nghỉ tết, nghỉ hàng năm, nghỉ do
có việc riêng, nghỉ không hưởng lương.
Tiền lương
Tiền lương là số tiền mà người sử dụng lao động phải trả cho người lao
động khi họ đã hoàn thành công việc được giao theo thoả thuận của hai bên dựa
trên năng suất lao động, chất lượng và hiệu quả của công việc nhưng không thấp
hơn mức lương tối thiểu do Nhà nước quy định.
Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người lao động, pháp luật quy
định tiền lương mà người sử dụng lao động phải trả cho người lao động do hai
bên thoả thuận nhưng không thấp hơn mức lương tối thiểu do Nhà nước quy
định. Mức lương tối thiểu là mức lương thấp nhất trả cho người lao động làm
công việc đơn giản nhất trong điều kiện lao động bình thường. Mức tiền lương
tối thiểu được xác định trên cơ sở giá sinh hoạt bảo đảm bù đắp mức lao động
giản đơn và góp phần tích luỹ tái sản xuất sức lao động mở rộng. Mức tiền
lương tối thiểu được xác định theo từng thời kỳ nhất định.
121

Tuỳ theo thoả thuận của hai bên hoặc do pháp luật quy định người sử dụng
lao động có thể trả lương cho người lao động theo một trong các hình thức như:
trả lương theo thời gian làm việc thực tế của người lao động; trả lương theo sản
phẩm lao động mà người lao động thực hiện; trả lương khoán đối với toàn bộ
công việc phải hoàn thành với các điều kiện làm việc cụ thể.
Ngoài tiền lương, hai bên có thể thoả thuận về số tiền thưởng, tiền phụ
cấp,... mà người sử dụng lao động sẽ trả cho người lao động.
Địa điểm làm việc
Địa điểm làm việc được xác định rõ trong hợp đồng với các điều kiện làm
việc nhất định.
Thời hạn hợp đồng
Theo quy định của pháp luật, hai bên phải thoả thuận và ghi rõ trong hợp
đồng lao động thời hạn của hợp đồng. Bên cạnh đó, xác định quyền và nghĩa vụ
của các bên trong một số tình huống phát sinh khi một trong hai bên không tuân
thủ điều khoản thời hạn hợp đồng.
Điều kiện vệ sinh an toàn lao động và bảo hiểm xã hội đối với người
lao động
Các điều khoản khác có thể được các bên thoả thuận bao gồm:
Phương tiện đưa đón người lao động đi làm;
Điều kiện nhà ở dành cho người lao động;
Vấn đề nhà trẻ đáp ứng yêu cầu thực tế của người lao động;...
3.3. Các hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng
lao động
3.3.1. Kỷ luật lao động
3.3.1.1. Khái niệm kỷ luật lao động
Kỷ luật lao động (hay trách nhiệm kỷ luật) là loại trách nhiệm pháp lý do
người sử dụng lao động áp dụng đối với người lao động có quan hệ lao động với
mình trong trường hợp người lao động vi phạm kỷ luật lao động, thể hiện ở việc
họ phải chịu các hình thức kỷ luật do pháp luật lao động quy định.
So với các hình thức trách nhiệm khác, loại trách nhiệm pháp lý này có
những đặc điểm sau:
122

Thứ nhất, chủ thể chịu trách nhiệm kỷ luật là người lao động có quan hệ
hợp đồng lao động với người sử dụng lao động.
Thứ hai, chủ thể có thẩm quyền áp dụng các hình thức kỷ luật lao động là
người sử dụng lao động.
Thứ ba, cơ sở của trách nhiệm kỷ luật lao động là sự vi phạm kỷ luật lao
động được quy định trong nội quy lao động của người sử dụng lao động.
Thứ tư, hình thức kỷ luật lao động bao gồm các hình thức kỷ luật được
pháp luật lao động quy định và được người sử dụng lao động cụ thể hoá trong
nội quy lao động.
3.3.1.2. Các hình thức kỷ luật lao động
Theo Điều 84 Bộ luật Lao động, tuỳ theo mức độ vi phạm của người lao
động mà người sử dụng lao động áp dụng một trong các hình thức kỷ luật lao
động sau:
Khiển trách, là hình thức kỷ luật lao động áp dụng đối với người lao động
vi phạm lần đầu ở mức độ nhẹ. Khiển trách có thể được thể hiện bằng lời nói,
hoặc văn bản.
Kéo dài thời hạn nâng lương không quá sáu (6) tháng hoặc chuyển đi làm
công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là sáu (6) tháng hoặc
cách chức. Hình thức kỷ luật này được áp dụng đối với người lao động đã bị
khiển trách bằng văn bản mà tái phạm trong thời hạn ba (3) tháng kể từ ngày bị
khiển trách, hoặc có hành vi vi phạm đã được quy định trong nội quy lao động.
Sa thải, là hình thức kỷ luật lao động được áp dụng trong các trường hợp
sau đây:
Người lao động có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ kinh
doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của
người sử dụng lao động;
Người lao động đang chịu hình thức kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương
không quá sáu (6) tháng hoặc chuyển làm công việc khác có mức lương thấp
hơn trong thời hạn tối đa là sáu (6) tháng hoặc cách chức, trong thời gian chưa
được xoá kỷ luật mà tái phạm;
Người lao động tự ý bỏ việc năm (5) ngày cộng dồn trong một tháng, hoặc
hai mươi (20) ngày cộng dồn trong một năm mà không có lý do
chính đáng.
123

3.3.1.3. Nguyên tắc và thủ tục xử lý kỷ luật
- Nguyên tắc xử lý kỷ luật lao động
+ Mỗi hành vi vi phạm kỷ luật lao động chỉ bị xử lý một hình thức kỷ luật.
Khi người lao động có nhiều hành vi vi phạm kỷ luật đồng thời thì chỉ bị áp
dụng hình thức kỷ luật cao nhất, tương ứng với hành vi vi phạm
nặng nhất.
+ Không xử lý kỷ luật lao động đốỉ với người lao động đang mắc bệnh tâm
thần hoặc bệnh khác làm mất khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của họ.
+ Cấm hình thức cúp lương, phạt tiền thay vì xử lý kỷ luật lao động.
+ Cấm xử lý kỷ luật vì lý do người lao động tham gia đình công
- Thủ tục xử lý kỷ luật lao động
+ Người sử dụng lao động tổ chức phiên họp xem xét việc xử lý kỷ luật lao
động. trong thành phần phiên họp phải có Ban chấp hành công đoàn hoặc đại
diện người lao động tại cơ cở (hình thức khiển trách bằng lời nói không áp dụng
quy định này). Đương sự là người lao động dưới 15 tuổi, thì phải có cha mẹ hoặc
người đại diện hợp pháp tham gia. Phiên họp xử lý kỷ luật phải có biên bản.
+ Quyết định xử lý người lao động.
Trường hợp ra quyết định sa thải, phải có sự nhất trí của Ban chấp hành
công đoàn cơ sở. Nếu không có sự nhất trí, hai bên phải báo cáo lên cơ quan cấp
trên có thẩm quyền. Sau 30 ngày báo cáo doanh nghiệp mới có quyền ra quyết
định sa thải và phải chịu trách nhiệm về quyết định sa thải của mình.
Trường hợp hành vi vi phạm có nhiều tình tiết phức tạp, người sử dụng lao
động có quyền tạm đình chỉ công việc của người lao động theo quy định của
pháp luật trong thời gian xem xét kỷ luật lao động.
+ Thời hiệu xử lý kỷ luật lao động tối đa không quá ba tháng kể từ ngày
xảy ra hành vi vi phạm. Trường hợp đặc biệt cũng không kéo dài quá
sáu tháng.
3.3.2. Bồi thường thiệt hại
Bồi thường thiệt hại là hình thức do người sử dụng lao động áp dụng đối
với người lao động có quan hệ hợp đồng lao động với mình. Bồi thường thiệt
hại là loại chế tài pháp lý phát sinh trong quá trình người lao động thực hiện
nghĩa vụ lao động của mình theo hợp đồng lao động. Theo đó, người lao động
phải bồi thường cho người sử dụng lao động những tài sản bị thiệt hại do người
124

sử dụng lao động giao cho người lao động quản lý, sử dụng, bảo quản. Mức bồi
thường thiệt hại trong nhiều trường hợp có sự hạn chế hơn so với trách nhiệm
bồi thường ngoài hợp đồng.
Cách xác định mức bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng lao động
có sự khác biệt với cách xác định mức bồi thường trong các quan hệ hợp đồng
khác. Cụ thể, việc xác định mức bồi thưòng thiệt hại trong quan hệ hợp đồng lao
động thực hiện theo hai trường hợp sau:
Trường hợp thứ nhất, người lao động làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị, hoặc
thiệt hại cho tài sản của người sử dụng lao động, thì phải bồi thường những thiệt
hại đã gây ra. Nếu thiệt hại do sơ suất, không nghiêm trọng, thì bồi thường
nhiều nhất là không quá ba tháng lương và bị khấu trừ dần vào tiền lương với
mức khấu trừ cao nhất là 30% tiền lương hàng tháng.
Trường hợp thứ hai, người lao động làm mất dụng cụ, thiết bị, hoặc tài sản
khác của người sử dụng lao động, hoặc tiêu hao vật tư quá định mức cho phép
thì tuỳ vào từng trường hợp phải bồi thường một phần hoặc toàn bộ thiệt hại
theo thời giá thị trường.
Trường hợp giữa người lao động và người sử dụng lao động có hợp đồng
trách nhiệm thì bồi thường theo hợp đồng trách nhiệm. Mức bồi thường không
vượt quá mức thiệt hại gây ra.
Về thủ tục xử lý được quy định tương tự như thủ tục xử lý kỷ luật
lao động.
4. HỢP ĐỒNG VẬN CHUYỂN HÀNG HOÁ
4.1. Một số vấn đề chung về hợp đồng vận chuyển hàng hoá
4.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng vận chuyển hàng hoá
Vận chuyển hàng hoá là một lĩnh vực hoạt động quan trọng trong đời sống
kinh tế bởi nó là nhân tố nối liền giữa các nhà sản xuất với nhau, giữa sản xuất
với tiêu dùng, giữa quốc gia này với quốc gia khác,... Trong lĩnh vực thương
mại, vận chuyển hàng hoá là hoạt động nhằm bảo đảm hàng hoá từ người bán
đến với người mua. Hình thức pháp lý của hoạt động vận chuyển hàng hoá là
hợp đồng vận chuyển hàng hoá.
Hợp đồng vận chuyển hàng hoá là sự thoả thuận giữa các bên mà theo đó
bên vận chuyển có nghĩa vụ chuyển hàng hoá tới địa điểm đã quy định theo thoả
thuận và giao hàng hoá đó cho người có quyền nhận, bên thuê vận chuyển có
nghĩa vụ trả cước phí vận chuyển.
125

Hợp đồng vận chuyển hàng hoá có những đặc điểm chủ yếu sau:
- Đối tượng của hợp đồng vận chuyển hàng hoá là hàng hoá;
- Hợp đồng vận chuyển hàng hoá là căn cứ pháp lý làm phát sinh các quyền
và nghĩa vụ pháp lý của người vận chuyển và người thuê vận chuyển hàng hoá.
- Các bên trong quan hệ hợp đồng vận chuyển hàng hoá là người vận chuyển
và người thuê vận chuyển. Người vận chuyển có thể là chủ phương tiện vận
chuyển; người quản lý, khai thác phương tiện vận chuyển hoặc người vận chuyển
chuyên nghiệp. Người thuê vận chuyển có thể là người bán hoặc người mua.
- Người gửi hàng thông thường là người bán hàng, người thực hiện hành vi
giao hàng theo hợp đồng tại địa điểm giao hàng để vận chuyển.
- Người nhận hàng là người có quyền nhận lô hàng ghi trong hợp đồng,
trong vận đơn.
- Hợp đồng vận chuyển hàng hoá được giao kết bằng lời nói hoặc bằng văn
bản. Vận đơn hoặc chứng từ vận chuyển tương đương khác là bằng chứng của
việc giao kết hợp đồng giữa các bên.
4.1.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng vận
chuyển hàng hoá
Bên cạnh các quyền và nghĩa vụ của các bên được thoả thuận trong hợp
đồng theo quy định của pháp luật khi tham gia quan hệ hợp đồng vận chuyển
hàng hoá các bên chủ thể còn phải thực hiện các nghĩa vụ và có các
quyền sau:
- Nghĩa vụ của bên vận chuyển
+ Bảo đảm vận chuyển hàng hoá đầy đủ, an toàn đến địa điểm đã định, theo
đúng thời hạn;
+ Trả hàng hoá cho người có quyền nhận;
+ Chịu chi phí liên quan đến việc chuyên chở, trừ trường hợp có thoả
thuận khác;
+ Mua bảo hiểm trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật;
+ Bồi thường thiệt hại cho bên thuê vận chuyển trong trường hợp bên vận
chuyển để mất mát, hư hỏng hàng hoá do lỗi của mình, trừ trường hợp có thoả
thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
- Quyền của bên vận chuyển
126

+ Kiểm tra sự xác thực của hàng hoá, của vận đơn hoặc chứng từ vận
chuyển tương đương khác;
+ Từ chối vận chuyển tài sản không đúng với loại tài sản đã thoả thuận
trong hợp đồng;
+ Yêu cầu bên thuê vận chuyển thanh toán đủ cước phí vận chuyển đúng
thời hạn;
+ Từ chối vận chuyển tài sản cấm giao dịch, tài sản có tính chất nguy hiểm,
độc hại, nếu bên vận chuyển biết hoặc phải biết;
+ Yêu cầu bên thuê vận chuyển bồi thường thiệt hại.
- Nghĩa vụ của bên thuê vận chuyển
+ Trả đủ tiền cước phí vận chuyển cho bên vận chuyển theo đúng thời hạn,
phương thức đã thoả thuận;
+ Trông coi tài sản trên đường vận chuyển, nếu có thoả thuận. Trong
trường hợp bên thuê vận chuyển trông coi mà hàng hoá bị mất mát, hư hỏng thì
không được bồi thường.
- Quyền của bên thuê vận chuyển
+ Yêu cầu bên vận chuyển chuyên chở hàng hoá đến đúng địa điểm, thời
điểm đã thoả thuận;
+ Trực tiếp hoặc chỉ định người thứ ba nhận lại hàng hoá đã thuê vận
chuyển;
+ Yêu cầu bên vận chuyển bồi thường thiệt hại.
4.1.3. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng vận
chuyển hàng hoá
Ngoài các quy định về bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng nói
chung thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng vận chuyển
hành hoá nói riêng còn phải thực hiện theo quy định sau:
- Bên vận chuyển phải bồi thường thiệt hại cho bên thuê vận chuyển nếu
để hàng hoá bị mất mát hoặc hư hỏng, trừ các trường hợp theo quy định của
pháp luật.
- Bên thuê vận chuyển phải bồi thường thiệt hại cho bên vận chuyển và
người thứ ba về thiệt hại do hàng hoá vận chuyển (tính chất nguy hiểm, độc hại
mà không có biện pháp đóng gói, bảo đảm an toàn trong quá trình
127

vận chuyển).
- Trong trường hợp bất khả kháng dẫn đến hàng hoá vận chuyển bị mất
mát, hư hỏng hoặc bị huỷ hoại trong quá trình vận chuyển thì bên vận chuyển
không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận
khác hoặc pháp luật có quy định khác.
4.1.4. Các loại hợp đồng vận chuyển hàng hoá
- Căn cứ vào tính chất quốc tế thể hiện trong hợp đồng, hợp đồng vận
chuyển hàng hoá bao gồm:
+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá không có yếu tố nước ngoài;
+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá có yếu tố nước ngoài (hợp đồng vận
chuyển hàng hoá quốc tế).
Hợp đồng vận chuyển hàng hoá quốc tế được điều chỉnh bằng luật quốc
gia, các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế,... Các điều ước quốc tế được nhiều
quốc gia công nhận và có ý nghĩa quan trọng trong điều chỉnh hợp đồng vận
chuyển hàng hoá quốc tế như: Công ước Brucxen hay Quy tắc Hague đối với
vận tải biển (công ước quốc tế để thống nhất một số quy tắc về vận đơn đường
biển - The International Convention for the Unification of certain rules of law
relating to bills of lading); Nghị định thư 1968 Công ước quốc tế để thống nhất
một số quy tắc về vận đơn đường biển) hay gọi là Quy tắc Visby; Công ước
Hamburg 1978 hay Quy tắc Hamburg (Công ước Liên hợp quốc về chuyên chở
hàng hoá bằng đường biển - United Nations Convention on the arriage of
Goods by sea); Công ước Vacsava ngày 12/10/1929 công ước quốc tế để
thống nhất một số quy tắc về vận tải hàng thông quốc tế (Convention for the
Unification of Certain Rules relating to International Carriage by air); Công
ước CMR về vận tải quốc tế bằng đường bộ; Công ước COTIF về vận chuyển
hàng hoá quốc tế bằng đường sắt, Hiệp định liên vận quốc tế năm 1955; công
ước Liên hợp quốc về vận tải đa phương thức ngày 24/5/1980 tại Genever;...
- Căn cứ vào phương thức vận chuyển, hợp đồng vận chuyển hàng hoá
bao gồm:
+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường thuỷ;
+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường hàng không;
+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ;
+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường sắt;
128

+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đa phương thức.
4.2. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường thuỷ
4.2.1. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường thuỷ nội địa
Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường thuỷ nội địa là sự thoả thuận
giữa người kinh doanh vận chuyển và người thuê vận chuyển, trong đó xác định
quan hệ về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hoạt động vận chuyển hàng
hoá bằng đường thuỷ nội địa.
Chứng từ cần thiết liên quan đến hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng
đường thuỷ nội địa bao gồm: giấy gửi hàng, giấy vận chuyển.
Giấy gửi hàng hoá là bộ phận của hợp đồng vận chuyển do người thuê vận
chuyển lập và gửi cho người kinh doanh vận chuyển trước khi giao hàng hoá.
Giấy gửi hàng hoá có thể lập cho cả khối lượng hàng hoá thuê vận chuyển hoặc
theo từng chuyến do hai bên thoả thuận trong hợp đồng. Giấy gửi hàng hoá phải
ghi rõ loại hàng hoá; ký hiệu, mã hiệu hàng hóa; số lượng, trọng lượng hàng hoá;
nơi giao hàng hoá, nơi nhận hàng hoá; tên và địa chỉ của người gửi hàng; tên và
địa chỉ của người nhận hàng; những yêu cầu khi xếp, dỡ, vận tải hàng hoá.
Giấy vận chuyển là chứng từ giao nhận hàng hoá giữa người kinh doanh vận
chuyển và người thuê vận chuyển, là chứng cứ để giải quyết tranh chấp. Giấy vận
chuyển do người kinh doanh vận chuyển lập sau khi hàng hoá đã xếp lên phương
tiện và phải có chữ ký của người thuê vận chuyển hoặc người được người thuê
vận chuyển uỷ quyền. Giấy vận chuyển phải ghi rõ loại hàng hoá; ký hiệu, mã
hiệu hàng hoá; số lượng, trọng lượng hàng hoá; nơi giao hàng hoá, nơi nhận hàng
hoá; tên và địa chỉ của người gửi hàng, tên và địa chỉ của người nhận hàng; cưóc
phí vận tải và các chi phí phát sinh; các chi tiết khác mà người kinh doanh vận
chuyển và ngưòi thuê vận chuyển thoả thuận ghi vào giấy vận chuyển; xác nhận
của người kinh doanh vận tải về tình trạng hàng hoá nhận vận tải.
4.2.2. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường biển
4.2.2.1. Khái niệm hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường biển
Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường biển là hợp đồng được giao
kết giữa người vận chuyển và người thuê vận chuyển, theo đó người vận chuyển
thu tiền cước vận chuyển do người thuê vận chuyển trả và dùng tàu biển để vận
chuyển hàng hoá từ cảng nhận hàng đến cảng trả hàng.
Căn cứ vào nội dung của hợp đồng, hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng
đường biển bao gồm: Hợp đồng vận chuyển theo chứng từ vận chuyển và hợp
129

đồng vận chuyển theo chuyến.
4.2.2.2. Nguyên tắc áp dụng pháp luật khi có xung đột pháp luật
Xuất phát từ đặc điểm của hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường biển
mà vấn đề xung đột pháp luật xảy ra trong quá trình điều chỉnh bằng pháp luật
các quan hệ hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường biển là khách quan, phổ
biến. Do vậy chọn nguồn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng vận chuyển hàng
hóa bằng đường biển cần phải tuân theo nguyên tắc áp dụng pháp luật khi có
xung đột pháp luật. Các nguyên tắc đó là:
- Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến quyền sở hữu tài sản
trên tàu biển, hợp đồng cho thuê tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên, phân chia
tiền công cứu hộ giữa chủ tàu cứu hộ và thuyền bộ của tàu cứu hộ, trục vớt tài
sản chìm đắm ở biển cả, các vụ việc xảy ra trên tàu biển khi tàu đang ở biển cả
thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch.
- Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến tổn thất chung thì áp
dụng pháp luật nơi tàu biển ghé vào ngay sau khi xảy ra tổn thất chung đó.
- Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến tai nạn đâm va, tiền
công cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm xảy ra tại nội thuỷ hoặc lãnh hải của
quốc gia nào thì áp dụng pháp luật của quốc gia đó. Trong trường hợp quan hệ
pháp luật liên quan đến tai nạn đâm va hoặc cứu hộ xảy ra ở biển cả thì áp dụng
pháp luật của quốc gia mà Trọng tài hoặc Tòa án của quốc gia đầu tiên đã thụ lý
giải quyết tranh chấp.
Trường hợp tai nạn đâm va xảy ra ở biển cả hoặc trong nội thuỷ, lãnh hải
của quốc gia khác giữa các tàu biển có cùng quốc tịch thì áp dụng pháp luật của
quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch.
- Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến hợp đồng vận chuyển
hàng hoá thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi hàng hoá được trả theo
hợp đồng.
Khi tham gia quan hệ hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường biển, các
bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải có quyền thoả
thuận riêng, nếu Bộ luật Hàng hải không hạn chế. Các bên tham gia trong hợp
đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức
hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thoả thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc
tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng và chọn Trọng tài, Tòa án
ở một trong hai nước hoặc ở một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp. Trong
130

trường hợp Bộ luật Hàng hải có quy định hoặc các bên có thoả thuận trong hợp
đồng luật nước ngoài có thể được áp dụng tại Việt Nam đối với các quan hệ hợp
đồng liên quan đến hoạt động hàng hải, nếu luật đó không trái với các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
4.2.2.3. Chứng từ vận chuyển đường biển - vận đơn
Chứng từ vận chuyển bao gồm vận đơn, vận đơn suốt đường biển, giấy gửi
hàng đường biển và chứng từ vận chuyển khác.
Vận đơn là chứng từ vận chuyển làm bằng chứng về việc người vận chuyển
đã nhận hàng hoá với số lượng, chủng loại, tình trạng như được ghi trong vận
đơn để vận chuyển đến nơi trả hàng; bằng chứng về sở hữu hàng hoá dùng để
định đoạt, nhận hàng và là bằng chứng của hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng
đưòng biển.
Vận đơn suốt đường biển là vận đơn ghi rõ việc vận chuyển hàng hoá được
ít nhất hai người vận chuyển bằng đường biển thực hiện.
Giấy gửi hàng đường biển là bằng chứng về việc hàng hoá được nhận như
được ghi trong giấy gửi hàng đường biển, là bằng chứng của hợp đồng vận
chuyển hàng hoá bằng đường biển. Giấy gửi hàng đường biển không được
chuyển nhượng.
Chứng từ vận chuyển khác là chứng từ do người vận chuyển và người thuê
vận chuyển thoả thuận về nội dung, giá trị.
Vận đơn đường biển (Bill of Lading - B/L) là chứng từ chủ yếu trong vận
chuyển hàng hoá bằng đường biển, liên quan mật thiết với hợp đồng mua bán và
việc thanh toán bằng phương thức tín dụng chứng từ.
Bộ luật Hàng hải năm 2005 của Việt Nam quy định khá chi tiết về vận đơn
đường biển tại các Điều 73, 86, 87, 88, 89, 90, 100. Điều 73 quy định chứng từ
vận chuyển; Điều 86 quy định ký phát vận đơn; Điều 87 quy định nội dung vận
đơn; Điều 88 quy định ghi chú trong vận đơn; Điều 89 quy định chuyển nhượng
vận đơn; Điều 90 quy định thay vận đơn bằng chứng từ vận chuyển khác; Điều
100 quy định ký phát vận đơn trong hợp đồng vận chuyển theo chuyến.
Vận đơn đưòng biển có các chức năng cơ bản sau:
Thứ nhất, là bằng chứng của hợp đồng vận chuyển hàng hoá được ký kết
giữa người gửi hàng và ngưòi chuyên chở. Vận đơn đường biển là cơ sở pháp lý
để giải quyết tranh chấp phát sinh giữa người chuyên chở với người cầm giữ
vận đơn (nếu có).
131

Thứ hai, vận đơn là một chứng từ thể hiện quyền sở hữu đối với hàng hoá.
B/L thể hiện quyền kiểm soát đối với hàng hoá, là cơ sở pháp lý để hàng hoá có thể
chuyển từ người gửi hàng sang người nhận hàng hoặc bất kỳ người nào khác bằng
cách ký hậu vận đơn. Người chuyên chở chỉ giao hàng cho người cầm giữ vận đơn
hợp pháp (người có tên trên vận đơn hoặc người được uỷ thác
nhận hàng).
Thứ ba, vận đơn là một biên lai chứng nhận giao hàng cho người chuyên
chở. Vận đơn là biên lai chính thức của chủ tàu xác nhận hàng hoá đã được giao
cho người chuyên chở.
Theo tập quán thương mại việc chiếm hữu vận đơn trong nhiều mối quan
hệ đồng nghĩa với việc chiếm hữu hàng hoá và việc giao vận đơn làm phát sinh
các hậu quả pháp lý như giao hàng hoá.
Vận đơn có thể được cấp dưới hình thức có thể chuyển nhượng “vận đơn
theo lệnh” hoặc không thể chuyển nhượng “vận đơn đích danh”.
Vận đơn theo lệnh (Order B/L) là vận đơn trong đó không nêu rõ người
nhận hàng là ai mà thường ghi là “theo lệnh” của người gửi hàng hay của người
nhận hàng. Người gửi hàng hay người nhận hàng có thể chuyển nhượng vận
đơn, tức là chuyển nhượng hàng hoá ghi trên vận đơn cho người khác bằng cách
ký hậu.
Vận đơn đích danh (B/L to a named person) là vận đơn trong đó ghi rõ tên,
địa chỉ của một người nhận cụ thể mà không có từ “theo lệnh - to order”, hàng
chỉ được giao cho người có tên trong vận đơn. Loại vận đơn này không được
chuyển nhượng.
4.2.2.4. Các loại hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường biển
Căn cứ vào tính chất và nội dung của hợp đồng, hợp đồng vận chuyển hàng
hóa bằng đường biển bao gồm: Hợp đồng vận chuyển hàng hóa theo chứng từ
vận chuyển và hợp đồng vận chuyển hàn hóa theo chuyến.
Hợp đồng vận chuyển theo chứng từ vận chuyển là hợp đồng vận chuyển
hàng hoá bằng đường biển được giao kết với điều kiện người vận chuyển không
phải dành cho người thuê vận chuyển nguyên tàu hoặc một phần tàu cụ thể mà
chỉ căn cứ vào chủng loại số lượng, kích thước hoặc trọng lượng của hàng hoá
để vận chuyển.
Hợp đồng vận chuyển theo chứng từ vận chuyển được giao kết theo hình
thức do các bên thoả thuận.
132

Hợp đồng vận chuyển hàng hoá theo chuyến là hợp đồng vận chuyển hàng
hoá bằng đường biển được giao kết với điều kiện người vận chuyển dành cho
người thuê vận chuyển nguyên tàu hoặc một phần tàu cụ thể để vận chuyển
hàng hoá theo chuyến.
Hợp đồng vận chuyển theo chuyến phải được giao kết bằng văn bản.
Đối với hợp đồng vận chuyển theo chuyến người vận chuyển có nghĩa vụ
dùng tàu biển đã được chỉ định trong hợp đồng để vận chuyển hàng hoá, trừ
trường hợp người thuê vận chuyển đồng ý cho người vận chuyển thay thế tàu
biển đã được chỉ định bằng tàu khác.
Người thuê vận chuyển có thể chuyển giao quyền theo hợp đồng cho người
thứ ba mà không cần người vận chuyển đồng ý, nhưng vẫn phải chịu trách
nhiệm về việc thực hiện hợp đồng đã giao kết.
Tham gia hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường biển theo chuyến cần
lưu ý các quy định về chấm dứt hợp đồng như sau:
Thứ nhất, quyền chấm dứt hợp đồng của người thuê vận chuyển
Người thuê vận chuyển có quyền chấm dứt hợp đồng trong các trường
hợp sau:
- Người vận chuyển không đưa tàu biển đến nơi bốc hàng đúng thời điểm
thoả thuận, chậm trễ trong việc bốc hàng hoặc bắt đầu chuyến đi; trong trường hợp
này người thuê vận chuyển có quyền yêu cầu bồi thường các tổn thất
phát sinh;
- Khi hàng đã xếp xong mà vẫn chưa bắt đầu chuyến đi hoặc khi tàu biển
đang thực hiện chuyến đi, người thuê vận chuyển có quyền yêu cầu dỡ hàng và
phải trả đủ tiền cước vận chuyển, chi phí liên quan cho người vận chuyển.
Người vận chuyển có quyền từ chối không thực hiện yêu cầu dỡ hàng của
người thuê vận chuyển, nếu xét thấy việc đó làm chậm trễ chuyến đi hoặc ảnh
hưởng đến quyền lợi của những người liên quan do phải thay đổi lịch trình
đã định.
Trường hợp thuê nguyên tàu biển, người thuê vận chuyển có quyền chấm
dứt hợp đồng trưóc khi tàu biển bắt đầu chuyến đi, nhưng phải bồi thường các
chi phí liên quan, tuỳ theo thời điểm chấm dứt hợp đồng, người thuê vận chuyển
còn phải trả tiền cước theo các nguyên tắc sau đây:
- Trả một nửa tiền cước vận chuyển, nếu chấm dứt hợp đồng trước khi tính
133

thời hạn bốc hàng;
- Trả đủ tiền cước vận chuyển, nếu chấm dứt hợp đồng sau khi tính thời hạn
bốc hàng hoặc chấm dứt hợp đồng sau khi tính thời hạn dôi nhật, nếu hợp đồng
chỉ giao kết cho một chuyến;
- Trả đủ tiền cước vận chuyển của cả chuyến đi mà người thuê vận chuyển
chấm dứt hợp đồng trước khi bắt đầu chuyến đi cộng thêm một nửa tiền cước
vận chuyển của tất cả các chuyến đi tiếp theo, nếu hợp đồng được giao kết cho
nhiều chuyến.
Người thuê vận chuyển chấm dứt hợp đồng trong trường hợp này thì người
vận chuyển có nghĩa vụ lưu tàu tại nơi bốc hàng cho đến khi hàng hoá được dỡ
xong, mặc dù việc đó vượt quá thời hạn bốc hàng và thời hạn
dôi nhật.
Trường hợp thuê một phần tàu biển thì người thuê vận chuyển có quyền
chấm dứt hợp đồng và phải bồi thường các chi phí liên quan, tuỳ theo thời
điểm chấm dứt hợp đồng, người thuê vận chuyển còn phải trả tiền cước vận
chuyển theo các nguyên tắc:
- Trả một nửa tiền cước vận chuyển, nếu chấm dứt hợp đồng sau thời hạn
tập kết hàng hoá đã thoả thuận;
- Trả đủ tiền cước vận chuyển, nếu chấm dứt hợp đồng trong khi tàu biển
đang thực hiện chuyến đi.
Thứ hai, quyền chấm dứt hợp đồng của người vận chuyển
Người vận chuyển có quyền chấm dứt hợp đồng trước khi bắt đầu chuyến
đi, nếu số hàng hoá đã bốc lên tàu biển chưa đủ theo hợp đồng và tổng giá trị
của số hàng hoá đó không đủ để bảo đảm cho tiền cước vận chuyển và các chi
phí liên quan mà người vận chuyển phải chi cho hàng hoá, trừ trường hợp
người thuê vận chuyển đã trả đủ tiền cước vận chuyển hoặc có sự bảo đảm cần
thiết. Người thuê vận chuyển phải trả các chi phí liên quan đến việc dỡ hàng và
một nửa tiền cước vận chuyển đã thoả thuận.
Thứ ha, chấm dứt hợp đồng không phải bồi thường
Các bên tham gia hợp đồng có quyền chấm dứt hợp đồng mà không phải bồi
thường, nếu trước khi tàu biển bắt đầu rời khỏi bốc hàng đã xảy ra các sự kiện
chiến tranh đe dọa sự an toàn của tàu biển hoặc hàng hoá; cảng nhận hàng hoặc
cảng trả hàng được công bố bị phong toả;
134

- Tàu biển bị bắt giữ hoặc tạm giữ theo quyết định của cơ quan nhà nước
có thẩm quyền mà không do lỗi của các bên tham gia hợp đồng;
- Tàu biển bị Nhà nước trưng dụng;
- Có lệnh cấm vận chuyển hàng hoá ra khỏi cảng nhận hàng hoặc vào cảng
trả hàng.
Bên chấm dứt hợp đồng trong các trường hợp nêu trên phải chịu chi phí
dỡ hàng.
Các bên có quyền chấm dứt hợp đồng, nếu các sự kiện nêu trên xảy ra trong
khi tàu biển đang hành trình; trong trường hợp này người thuê vận chuyển có
nghĩa vụ trả tiền cước cự ly và chi phí dỡ hàng.
Thứ tư, hợp đồng đương nhiên chấm dứt
Hợp đồng đương nhiên bị chấm dứt không bên nào phải bồi thường thiệt
hại, nếu sau khi hợp đồng đã giao kết và trước khi tàu biển rời khỏi nơi bốc
hàng mà không bên nào có lỗi trong các trường hợp sau đây:
- Tàu biển được chỉ định trong hợp đồng bị chìm đắm, mất tích, bị
cưỡng đoạt;
- Hàng hoá ghi trong hợp đồng bị mất;
- Tàu biển được chỉ định trong hợp đồng được coi là hư hỏng không thể
sửa chữa được hoặc việc sửa chữa là không kinh tế.
Khi tàu biển đang hành trình mà xảy ra các trưòng hợp nêu trên thì người
vận chuyển chỉ có quyền thu cước cự ly; nếu chỉ có tàu biển bị tổn thất mà hàng
hoá được cứu thoát hoặc được hoàn trả thì người vận chuyển có quyền thu cước
cự ly đối với số hàng hoá đó.
4.3. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường hàng không
4.3.1. Khái niệm hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường
hàng không
Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường hàng không là sự thoả thuận
giữa người vận chuyển là tổ chức cung cấp dịch vụ vận chuyển thương mại bằng
đường hàng không và người thuê vận chuyển, theo đó người vận chuyển có nghĩa
vụ vận chuyển hàng hoá đến địa điểm đến và trả hàng hoá cho người có quyền
nhận; người thuê vận chuyển có nghĩa vụ thanh toán cước phí
vận chuyển.
135

Vận đơn hàng không, các thỏa thuận khác bằng văn bản giữa hai bên, Điều
lệ vận chuyển, bảng giá cước vận chuyển là tài liệu của hợp đồng vận chuyển
hàng hóa.
4.3.2. Nguyên tắc áp dụng pháp luật khi có xung đột pháp luật
Ngoài những nguyên tắc chung, khi có xung đột pháp luật điều chỉnh quan
hệ hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường hàng không thì áp dụng pháp
luật khi có xung đột pháp luật còn phải theo nguyên tắc sau:
- Pháp luật của quốc gia đăng ký quốc tịch tàu bay được áp dụng đối với
quan hệ hợp đồng vận chuyển phát sinh trong tàu bay đang bay và áp dụng để
xác định các quyền đối với tàu bay.
- Pháp luật của quốc gia nơi ký kết hợp đồng liên quan đến các quyền đối
với tàu bay được áp dụng để xác định hình thức của hợp đồng.
4.3.3. Vận đơn hàng không
Vận đơn hàng không là chứng từ vận chuyển hàng hóa bằng đường hàng
không và là bằng chứng của việc giao kết hợp đồng, việc đã tiếp nhận hàng hóa
và các điều kiện của hợp đồng. Vận đơn hàng không phải được sử dụng khi vận
chuyển hàng hóa bằng đường hàng không. Trong trường hợp phương tiện lưu
giữ thông tin về vận chuyển hàng hóa được sử dụng thay thế cho việc xuất vận
đơn hàng không thì theo yêu cầu của người gửi hàng, người vận chuyển xuất
biên lai hàng hóa cho người gửi hàng để nhận biết hàng hóa.
Vận đơn hàng không (Airway Bill - AWB) được người gửi lập gồm ba bản
gốc. Bản gốc thứ nhất giao cho người vận chuyển được người gửi ký, bản thứ
hai giao cho người nhận hàng được người gửi và người vận chuyển ký, bản này
đi cùng với hàng hoá; bản thứ ba được người vận chuyển ký và trả lại cho người
gửi khi hàng hoá được người vận chuyển nhận để chuyên chở. Người gửi hàng
hoá phải chịu trách nhiệm về tính xác thực của các thông tin liên quan đến hàng
hoá được khai trong vận đơn.
Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 quy định về vận đơn hàng
không và biên lai hàng hóa tại các Điều 129, Điềul30, Điều 131,
Điều 133.
4.4. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ
Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ là sự thoả thuận giữa người
kinh doanh vận chuyển đường bộ với người thuê vận chuyển, theo đó người kinh
doanh vận chuyển đường bộ nhận vận chuyển hàng hóa từ nơi nhận đến nơi đến
136

và giao hàng hoá cho người nhận hàng được quy định trong hợp đồng.
Phương tiện chủ yếu dùng để vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ là ô tô.
Vận chuyển hàng hoá bằng ô tô phải thực hiện theo quy định trong Luật Giao
thông đưòng bộ. Chẳng hạn, Điều 63, Điều 64, Điều 65 Luật Giao thông đường
bộ năm 2001 quy định: Hàng vận chuyển trên xe phải được xếp đặt gọn gàng và
phải được chằng buộc chắc chắn; Khi vận chuyển hàng rời phải có mui, bạt che
đậy không được để rơi vãi. Cấm các hành vi: Chở hàng vượt quá trọng tải thiết
kế và quá kích thước giới hạn cho phép của xe. Vận chuyển hàng trái pháp luật;
Việc vận chuyển hàng siêu trường, siêu trọng phải sử dụng xe vận tải phù hợp
với loại hàng và phải có giấy phép sử dụng đưòng bộ do cơ quan nhà nước có
thẩm quyền cấp; Xe vận chuyển hàng siêu trường, siêu trọng phải chạy với tốc
độ quy định trong giấy phép và phải có báo hiệu kích thước của hàng, trường
hợp cần thiết phải bố trí người chỉ dẫn giao thông để bảo đảm an toàn giao
thông; Xe vận chuyển hàng nguy hiểm phải có giấy phép do cơ quan nhà nước
có thẩm quyền cấp; Xe vận chuyển hàng nguy hiểm không được dừng, đỗ ở nơi
đông người, những nơi dễ xảy ra nguy hiểm.
Đối với hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ quốc tế, các bên khi
tham gia cần phải xác định nguồn luật điều chỉnh.
Vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ quốc tế được Công ước về hợp đồng
chuyên chở hàng hoá bằng đưòng bộ quốc tế (CMR) điều chỉnh. Công ước
CMR được ký kết ngày 19/5/1956 tại Genever, có hiệu lực từ ngày 2/7/1961.
Công ước bao gồm các quy định nhằm thống nhất và tiêu chuẩn hoá các quy tắc,
điều kiện điều chỉnh hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường bộ quốc tế, đặc
biệt về chứng từ và trách nhiệm của người chuyên chở.
Điều 4 Công ước CMR quy định: Hợp đồng vận chuyển được xác nhận
bằng một phiếu gửi hàng (consigment note). về nguyên tắc phiếu gửi hàng là
một chứng từ không chuyển nhượng được, được lập thành ba bản gốc do người
gửi hàng, người chuyên chở ký. Bản thứ nhất giao cho người gửi hàng, bản thứ
hai đi kèm theo hàng, bản thứ ba do người chuyên chở giữ. Phiếu gửi hàng là
bằng chứng hiển nhiên của việc ký kết hợp đồng chuyên chở hàng hoá các điều
kiện, điều khoản của hợp đồng và của việc nhận hàng của người chuyên chở.
Nếu trên phiếu gửi hàng không có ghi chú, bảo lưu của người chuyên chở thì
suy đoán, trừ phi chứng minh ngược lại, rằng hàng hoá và bao bì ở trong điều
kiện tốt khi người chuyên chở nhận hàng và số kiện, ký mã hiệu, số hiệu của
hàng hoá là phù hợp với lời ghi trong phiếu gửi hàng.
137

4.5. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường sắt
4.5.1. Khái niệm hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường sắt
Hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường sắt là sự thoả thuận giữa
doanh nghiệp kinh doanh vận chuyển đường sắt với người thuê vận chuyển,
theo đó doanh nghiệp kinh doanh vận chuyển đường sắt nhận vận chuyển hàng
hóa từ nơi nhận đến nơi đến và giao hàng hoá cho người nhận hàng được quy
định trong hợp đồng. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá xác định quan hệ về
nghĩa vụ và quyền lợi của các bên và được lập thành văn bản hoặc hình thức
khác mà hai bên thoả thuận.
Một trong các nội dung cần lưu ý trong hợp đồng vận chuyển hàng hóa
bằng đường sắt đó là giá cước vận chuyển.
Giá cước vận chuyển hàng hoá trên đưòng sắt do doanh nghiệp kinh doanh
vận chuyển đường sắt quyết định, phải được công bố và niêm yết tại ga đường
sắt trước thời hạn thi hành tối thiểu là mười ngày đối với vận tải hàng hoá, trừ
trường hợp giảm giá. Cước vận tải hàng siêu trường, siêu trọng do doanh nghiệp
kinh doanh vận tải đường sắt và người thuê vận tải
thoả thuận.
Đối với hợp đồng vận chuyển hàng hoá quốc tế bằng đưòng sắt, điều khoản
về giá cước do các bên thoả thuận và được điều chỉnh bằng nguồn pháp luật
quốc tế.
4.5.2. Hoá đơn gửi hàng, vận đơn đường sắt
Hoá đơn gửi hàng hoá là bộ phận của hợp đồng vận chuyển do doanh
nghiệp kinh doanh vận chuyển đường sắt phát hành theo mẫu đã đăng ký với cơ
quan quản lý nhà nước có thẩm quyền. Doanh nghiệp kinh doanh vận chuyển
đường sắt có trách nhiệm lập hoá đơn và giao cho người thuê vận chuyển sau
khi người thuê vận chuyển giao hàng hoá, có chữ ký của người thuê vận chuyển
hoặc người được người thuê vận chuyển uỷ quyền. Hoá đơn gửi hàng hoá là
chứng từ giao nhận hàng hoá giữa doanh nghiệp kinh doanh vận chuyển đường
sắt và người thuê vận chuyển là chứng cứ để giải quyết tranh chấp.
Hoá đơn gửi hàng hoá phải ghi rõ loại hàng hoá; ký hiệu, mã hiệu hàng
hoá; số lượng, trọng lượng hàng hoá; nơi giao hàng hoá, nơi nhận hàng hoá, tên
và địa chỉ của người gửi hàng, tên và địa chỉ của người nhận hàng; cước phí vận
chuyển và các chi phí phát sinh; các chi tiết khác mà doanh nghiệp kinh doanh
vận chuyển đường sắt và người thuê vận chuyển thoả thuận ghi vào hoá đơn gửi
138

hàng hoá; xác nhận của doanh nghiệp kinh doanh vận chuyển đường sắt về tình
trạng hàng hoá nhận vận tải.
Đối với hợp đồng vận chuyển hàng hoá quốc tế bằng đường sắt được điều
chỉnh bởi nhiều nguồn luật, trong đó có Công ước về vận chuyển đường sắt
quốc tế 1980 (COTIF 1980); Hiệp định liên vận đường sắt quốc tế (SMGS) năm
1951, được sửa năm 1992;...
Mục 1 Điều 7 Hiệp định SMGS và phần 1 của phụ lục 12.5 thì vận đơn
đường sắt bao gồm:
- Bản chính phiếu gửi hàng, bản này đi theo hàng tới ga đến và được giao
cho người nhận cùng với hàng hoá;
- Giấy theo hàng, giấy này đi theo hàng đến ga đến và lưu ở nước đến;
- Bản sao phiếu gửi hàng, được giao cho người gửi sau khi xếp hàng lên
toa xe;
- Giấy giao hàng, đi theo hàng đến ga đến và được lưu ở ga đến;
- Giấy báo tin hàng đến theo hàng đến ga đến và được giao cho
người nhận.
4.6. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đa phương thức
4.6.1. Khái niệm hợp đồng vận chuyển hàng hoá đa phương thức
Hợp đồng vận chuyển đa phương thức là hợp đồng được giao kết giữa
người gửi hàng và người kinh doanh vận chuyển đa phương thức, theo đó người
kinh doanh vận chuyển đa phương thức đảm nhiệm vận chuyển hàng hoá để thu
tiền cước cho toàn bộ quá trình vận chuyển, từ địa điểm nhận hàng đến địa
điểm trả hàng cho người nhận hàng bằng ít nhất hai phương thức vận chuyển,
trong đó phải có phương thức vận chuyển bằng đường biển.
Người kinh doanh vận chuyển đa phương thức là người tự mình hoặc uỷ
quyền cho người khác giao kết hợp đồng vận chuyển đa phương thức với người
gửi hàng.
Người gửi hàng là người tự mình hoặc uỷ quyền cho người khác giao kết
hợp đồng vận chuyển đa phương thức với người kinh doanh vận chuyển đa
phương thức.
4.6.2. Chứng từ vận chuyển đa phương thức
Chứng từ vận chuyển đa phương thức là bằng chứng của hợp đồng vận
139

chuyển đa phương thức xác nhận việc người kinh doanh vận chuyển đa phương
thức nhận hàng để vận chuyển và cam kết trả hàng theo đúng thoả thuận của
hợp đồng.
Chứng từ vận chuyển đa phương thức được coi là chứng từ “từ đầu đến
cuối” nhằm tránh việc giao chứng từ trong mỗi chặng của chứng từ vận chuyển
hàng hoá đa phương thức. Thông thường khi người kinh doanh vận tải đa
phương thức đã tiếp nhận hàng hoá thì phải phát hành một chứng từ vận tải đa
phương thức ở dạng có thể chuyển nhượng được (xuất trình, theo lệnh, theo lệnh
của người có tên trong chứng từ) hoặc không thể chuyển nhượng được (ghi rõ
tên của người nhận hàng - chứng từ đích danh). Sau khi giao chứng từ vận
chuyển đa phương thức, người kinh doanh chịu hoàn toàn trách nhiệm về toàn
bộ quá trình vận chuyển đa phương thức.
Các chứng từ vận chuyển hàng hoá đa phương thức thường dùng
bao gồm:
- FIATA Negotiable Multimodal Transport Bill of Lading (FBL). FBL là
loại vận đơn đi suất do Liên đoàn các Hiệp hội giao nhận quốc tế (Federation
Internationale des Associations de Transitaires et Assimiles) soạn thảo. FBL là
chứng từ chuyển nhượng được và được các ngân hàng chấp nhận thanh toán
theo phương thức tín dụng chứng từ.
- Bill of Lading for Combined Transport Shipmen or Port to Port Shipment
(Combined transport B/L), vận đơn này do các hãng tàu biển phát hành, vừa
được sử dụng trong vận tải hàng hoá bằng đường biển, vừa được sử dụng trong
vận chuyển đa phương thức.
Dưới góc độ pháp lý, chứng từ vận chuyển đa phương thức có chức năng
chứng minh sự tồn tại của hợp đồng vận chuyển đa phương thức và cho biết
người điều hành đã tiếp nhận hàng hoá và người điều hành cam kết giao hàng
cho người nhận phù hợp với các điều kiện của hợp đồng.
5. HỢP ĐỒNG BẢO HIỂM THƯƠNG MẠI
5.1. Khái niệm và phân loại hợp đồng bảo hiểm thương mại
Hợp đổng bảo hiểm thương mại là sự thoả thuận giữa bên mua bảo hiểm và
doanh nghiệp bảo hiểm, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm,
doanh nghiệp bảo hiểm phải trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi
thường cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.
Căn cứ vào nội dung của hợp đồng, hợp đồng bảo hiểm thương mại
140

bao gồm:
- Hợp đồng bảo hiểm con người;
- Hợp đồng bảo hiểm tài sản;
- Hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự.
5.2. Nội dung và hình thức của hợp đồng bảo hiểm thương mại
Hợp đồng bảo hiểm phải có những nội dung sau đây:
- Tên, địa chỉ của doanh nghiệp bảo hiểm, bên mua bảo hiểm, người được
bảo hiểm hoặc người thụ hưởng;
- Đối tượng bảo hiểm
- Số tiền bảo hiểm, giá trị tài sản được bảo hiểm đối với bảo hiểm
tài sản;
- Phạm vi bảo hiểm, điểu kiện bảo hiểm, điều khoản bảo hiểm;
- Điều khoản loại trừ trách nhiệm bảo hiểm;
- Thời hạn bảo hiểm;
- Mức phí bảo hiểm, phương thức đóng phí bảo hiểm;
- Thời hạn, phương thức trả tiền bảo hiểm hoặc bồi thường;
- Các quy định giải quyết tranh chấp;
- Ngày, tháng, năm giao kết hợp đồng.
Ngoài những nội dung trên, hợp đồng bảo hiểm có thể có các nội dung khác
do các bên thoả thuận.
Hợp đồng bảo hiểm phải được lập thành văn bản. Bằng chứng giao kết hợp
đồng bảo hiểm là giấy chứng nhận bảo hiểm, đơn bảo hiểm, điện báo, telex, fax
và các hình thức khác do pháp luật quy định.
5.3. Hơp đồng bảo hiểm thương mại vô hiệu
Hợp đồng bảo hiểm vô hiệu trong các trường hợp sau đây:
- Bên mua bảo hiểm không có quyền lợi có thể được bảo hiểm tại thời điểm
giao kết hợp đồng bảo hiểm đối tượng bảo hiểm không tồn tại;
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo hiểm, bên mua bảo hiểm biết sự kiện
bảo hiểm đã xảy ra;
141

- Bên mua bảo hiểm hoặc doanh nghiệp bảo hiểm có hành vi lừa dối khi
giao kết hợp đồng bảo hiểm;
- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật.
Việc xử lý hợp đồng bảo hiểm vô hiệu được thực hiện theo quy định của
Bộ luật dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan.
5.4. Chấm dứt hợp đồng bảo hiểm thương mại
Ngoài các trường hợp chấm dứt hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự,
hợp đồng bảo hiểm còn chấm dứt trong các trường hợp sau đây:
bảo hiểm;
Thứ nhất, Bên mua bảo hiểm không còn quyền lợi có thể được bảo hiểm.
Thứ hai, Bên mua bảo hiểm không đóng đủ phí bảo hiểm hoặc không đóng
phí bảo hiểm theo thời hạn thoả thuận trong hợp đồng bảo hiểm, trừ trường hợp
các bên có thoả thuận khác;
Thứ ba, Bên mua bảo hiểm không đóng đủ phí bảo hiểm trong thời gian gia
hạn đóng phí bảo hiểm theo thoả thuận trong hợp đồng bảo hiểm.
Trong trường hợp chấm dứt hợp đồng bảo hiểm do bên mua bảo hiểm
không còn quyền lợi có thể được bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phải hoàn
lại phí bảo hiểm cho bên mua bảo hiểm tương ứng với thời gian còn lại của hợp
đồng bảo hiểm mà bên mua bảo hiểm đã đóng phí bảo hiểm, sau khi đã trừ các
chi phí hợp lý có liền quan đến hợp đồng bảo hiểm.
Trong trường hợp chấm dứt hợp đồng bảo hiểm do bên mua bảo hiểm không
đóng đủ phí bảo hiểm hoặc không đóng phí bảo hiểm theo thời hạn thoả thuận
trong hợp đồng bảo hiểm (trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác), bên mua
bảo hiểm vẫn phải đóng đủ phí bảo hiểm đến thời điểm chấm dứt hợp đồng bảo
hiểm (quy định này không áp dụng đối với hợp đồng bảo hiểm
con người).
Trong trường hợp chấm dứt hợp đồng bảo hiểm do bên mua bảo hiểm
không đóng đủ phí bảo hiểm trong thời gian gia hạn đóng phí bảo hiểm theo
thoả thuận trong hợp đồng bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm vẫn phải chịu trách
nhiệm bồi thường cho người được bảo hiểm khi sự kiện bảo hiểm xảy ra trong
thời gian gia hạn đóng phí; bên mua bảo hiểm vẫn phải đóng phí bảo hiểm cho
đến hết thời gian gia hạn theo thoả thuận trong hợp đồng bảo hiểm. Quy định
này không áp dụng đối với hợp đồng bảo hiểm con người.
142

Hậu quả pháp lý của việc chấm dứt hợp đồng bảo hiểm trong các trường
hợp khác được thực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự và các quy định khác
của pháp luật có liên quan.
5.5. Chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm thương mại
Bên mua bảo hiểm có thể chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm theo thoả
thuận trong hợp đồng bảo hiểm.
Việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm chỉ có hiệu lực trong trường hợp
bên mua bảo hiểm thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp bảo hiểm về việc
chuyển nhượng và doanh nghiệp bảo hiểm có văn bản chấp thuận việc chuyển
nhượng đó, trừ trường hợp việc chuyển nhượng được thực hiện theo tập quán
quốc tế.
6. HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
6.1. Khái niệm và nội dung của hợp đồng tín dụng
Hợp đồng tín dụng là thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao
cho bên vay một khoản tín dụng, khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên
cho vay cả số tiền gốc và lãi theo thoả thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định
của pháp luật.
Hợp đồng tín dụng phải có các nội dung sau: Điều kiện vay, mục đích sử
dụng tiền vay; Hình thức vay; Số tiền vay; Lãi suất; Thời hạn vay; Hình thức
bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm; Phương thức trả nợ; Những cam kết khác
được các bên thoả thuận.
6.2. Biện pháp bảo đảm tiền vay trong quan hệ hợp đồng tín dụng
Trong hợp đồng tín dụng, các bên có thể thoả thuận áp dụng một hoặc một
số các biện pháp sau để bảo đảm tiền vay:
- Tổ chức tín dụng chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất, kinh doanh khả
thi, có hiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho vay.
- Tổ chức tín dụng có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo
đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố thế chấp của khách hàng vay,
bảo lãnh của bên thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Tổ chức
tín dụng không được cho vay trên cơ sở cầm cố bằng cổ phiếu của chính tổ
chức tín dụng cho vay.
- Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định việc cho vay có bảo đảm bằng tài
sản hình thành từ vốn vay.
143

- Tổ chức tín dụng nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định
của Chính phủ. Tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản cho vay này
được Chính phủ xử lý.
6.3. Những hạn chế khi tham gia hợp đồng tín dụng
- Những trường hợp không được cho vay:
+ Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám
đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;
+ Người thẩm định, xét duyệt cho vay;
+ Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát,
Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc).
- Hạn chế tín dụng
Tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng
với những điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau đây: Tổ chức kiểm toán,
Kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng; Kế toán trưỏng, Thanh
tra viên;
+ Các cổ đông lớn của tổ chức tín dụng;
+ Doanh nghiệp có một trong những đối tượng quy định tại khoản 1 Điều
77 Luật Các tổ chức tín dụng sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh
nghiệp đó.
Tổng dư nợ cho vay đối với các đối tượng nêu trên không được vượt quá
5% vốn tự có của tổ chức tín dụng.
- Giới hạn cho vay đối với một khách hàng:
+ Tổng dư nợ cho vay đối với một khách hàng không được vượt quá 15%
vốn tự có của tổ chức tín dụng, trừ trường hợp đối với những khoản cho vay từ
các nguồn vốn uỷ thác của Chính phủ, của các tổ chức, cá nhân hoặc trường hợp
khách hàng vay là tổ chức tín dụng khác;
+ Trường hợp nhu cầu vốn của một khách hàng vượt quá 15% vốn tự có
của tổ chức tín dụng hoặc khách hàng có nhu cầu huy động vốn từ nhiều nguồn
thì các tổ chức tín dụng được cho vay hợp vốn theo quy định của Thống đốc
Ngân hàng Nhà nước;
+ Trong trường hợp đặc biệt để thực hiện nhiệm vụ kinh tế - xã hội mà khả
năng hợp vốn của các tổ chức tín dụng chưa đáp ứng được yêu cầu vay vốn của
144

một khách hàng thì Thủ tướng Chính phủ có thể quyết định mức cho vay tối đa
đối với từng trường hợp cụ thể.

Câu 1. Pháp luật hợp đồng là cơ sở pháp lý bảo đảm quyền tự do hợp đồng
của các chủ thể kinh doanh. Phân tích và chứng minh?
Câu 2. Để hợp đồng có hiệu lực, các bên tham gia quan hệ hợp đồng phải
tự nguyện. Giải thích tại sao?
Câu 3. Phân biệt trách nhiệm phạt vi phạm hợp đồng và trách nhiệm bồi
thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng?
Câu 4. Nguồn luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng?
Câu 5. Phân tích các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực?
145

Chương 4
PHÁP LUẬT PHÁ SẢN
MỤC TIÊU
Mục tiêu của chương này nhằm giúp học sinh hiểu rõ những vấn đề về
phá sản doanh nghiệp, về tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp.
Từ đó sẽ biết cách xử lý tình huống khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả
năng thanh toán. Ngoài ra, nội dung của chương này sẽ trang bị cho học sinh
kiến thức về thủ tục yêu cầu tuyên bố phá sản, nắm rõ trình tự, thủ tục giải quyết
yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Thông qua các nội dung này, học sinh
sẽ hiểu rõ ý nghĩa cũng như vai trò của việc giải quyết phá sản doanh nghiệp đối
với các chủ thể kinh doanh cũng như đối với nền kinh tế.
NỘI DUNG
1. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ PHÁ SẢN
1.1. Khái niệm, đặc điểm phá sản
Phá sản là một hiện tượng kinh tế - xã hội ra đời từ rất sớm, lịch sử đã ghi
nhận Italia là nước đầu tiên ban hành và áp dụng luật phá sản vào thời La mã.
Đến thời Trung cổ các quốc gia châu Âu cũng đã ban hành và áp dụng luật phá
sản, ban đầu phá sản được áp dụng chủ yếu trong lĩnh vực thương mại, sau đó
được mở rộng sang các lĩnh vực khác của hoạt động kinh doanh. Sang thời kỳ tư
bản chủ nghĩa, phá sản đã trở thành hiện tượng phổ biến và là một trong những
nguyên nhân thúc đẩy sự phát triển kinh tế tư bản để hình thành nên những tập
đoàn kinh tế tư bản độc quyền.
Ở các nước khác nhau, trong các hệ thống pháp luật khác nhau, khái niệm
phá sản được tiếp cận, định nghĩa ở các góc độ khác nhau. Tuy nhiên, nghiên
cứu về phá sản và pháp luật phá sản của một số nước, cho thấy cách tiếp cận và
định nghĩa về phá sản hiện nay đã khá thống nhất khi chỉ ra phá sản là một khái
niệm luôn gắn liền với việc mất khả năng thanh toán các khoản nợ đã đến hạn
khi chủ nợ có yêu cầu.
Ở Việt Nam, trong nền kinh tế tập trung bao cấp không có hiện tượng phá
sản, chuyển sang cơ chế thị trường hiện tượng phá sản mới xuất hiện. Phá sản đã
và đang hiện hữu với tính chất là sản phẩm của quá trình cạnh tranh, chọn lọc và
phát triển của nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt
Nam. Khái niệm phá sản được ghi nhận trong Luật công ty và Luật doanh
nghiệp tư nhân năm 1990, song những ghi nhận này chỉ thể hiện trong một điều
146

khoản. Khái niệm này dần được hoàn thiện qua Luật phá sản doanh nghiệp và
Luật phá sản.
Điều 3, Luật phá sản năm 2004 định nghĩa: Doanh nghiệp, hợp tác xã
không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu
cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.
Tương đồng với pháp luật phá sản của các nước khác trên thế giới và kế
thừa Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật phá sản năm 2004 coi việc mất
khả năng thanh toán nợ đến hạn khi các chủ nợ có yêu cầu là căn cứ cơ bản để
xác định doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản mà không cần
phải xem xét đến các dấu hiệu khác như Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993
quy định. Điều này thấy rõ sự tiến bộ của Luật Phá sản năm 2004, khắc phục
những bất cập của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 và tương thích với các
thông lệ quốc tế trong xu thế hội nhập hiện nay.
Mặc dù, các quy định dấu hiệu phá sản trong pháp luật ở hầu hết các nước
trên thế giới là khá giống nhau, nhưng thực tiễn cách xác định về phá sản lại
không giống nhau. Ví dụ: Theo pháp luật của Singapore doanh nghiệp có thể bị
tuyên bố phá sản khi không trả được khoản nợ từ 2000 Đôla Singapore trở lên;
theo Luật Phá sản Nhật Bản khi doanh nghiệp mắc nợ ngừng trả nợ thì coi là
không trả được nợ, theo pháp luật của Cộng hoà Pháp mọi thương nhân và pháp
nhân kể cả thương nhân không có quy chế thương nhân khi lâm vào tình trạng
ngừng thanh toán đều phải khai báo trong thời hạn 15 ngày để mở thủ tục phục
hồi hoạt động doanh nghiệp hoặc thanh lý doanh nghiệp.
Phá sản có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, về dấu hiệu của phá sản là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn
khi chủ nợ có yêu cầu.
Việc mất khả năng thanh toán nợ được xem xét ở hai khía cạnh: hoặc là mất
khả năng thanh toán nợ không đồng nghĩa với việc doanh nghiệp đã cạn kiệt tài
sản mà thực tế doanh nghiệp còn tài sản nhưng không thể bán được hoặc doanh
nghiệp đang có các khoản nợ nhưng không thể đòi được; hoặc mất khả năng
thanh toán nợ đến hạn do doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ và về mặt tài chính
không thể thanh toán được các khoản nợ trừ phi có sự can thiệp của Nhà nước
hoặc sự giúp đỡ của các chủ nợ. Tuy nhiên, pháp luật không quy định cụ thể mất
khả năng thanh toán một khoản nợ bao nhiêu thì coi là lâm vào tình trạng phá
sản bởi lẽ tình hình tài chính của các doanh nghiệp là khác nhau. Có những
doanh nghiệp không trả được nợ chỉ mang tính chất nhất thời khi hoạt động kinh
147

doanh vẫn diễn ra bình thường, ngược lại có những doanh nghiệp thanh toán
được nợ nhưng chỉ nhằm che đậy tình hình tài chính không lành mạnh của mình
trong khi họ phải dùng các khoản vay khác để thanh toán nợ.
Pháp luật Việt Nam không định nghĩa doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản mà
định nghĩa doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản với dấu hiệu đặc
trưng là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu.
Thứ hai, thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ tập thể được thực hiện bởi cơ
quan nhân danh quyền lực tư pháp của Nhà nước, đó là Tòa án
nhân dân.
Khi doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán các khoản nợ
mà các chủ nợ yêu cầu, các chủ nợ đều có cơ hội đòi nợ và thanh toán nợ như
nhau nhưng các chủ nợ không được đòi nợ riêng rẽ, không được tuỳ tiện đòi nợ.
Pháp luật phá sản quy định một thủ tục tư pháp đặc biệt bảo đảm việc đòi nợ
được tiến hành một cách có tổ chức, có trật tự, bảo đảm sự bình đẳng về quyền
lợi cho các chủ nợ.
Vào thời điểm Tòa án quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác
xã phải ngừng thanh toán nợ. Các chủ nợ không được đòi doanh nghiệp, hợp tác
xã thanh toán riêng khoản nợ của mình mà phải thông qua thủ tục gửi giấy đòi
nợ. Pháp luật phá sản quy định tất cả các chủ nợ (chủ nợ không có bảo đảm, chủ
nợ có bảo đảm một phần) phải gửi giấy đòi nợ đến Tòa án. Gửi giấy đòi nợ là
thủ tục đặc biệt bắt buộc chủ nợ phải thực hiện khi tiến hành đòi nợ. Nếu các
chủ nợ không gửi giấy đòi nợ hoặc tiến hành đòi nợ riêng lẻ sẽ không được
tham gia vào quá trình phân chia tài sản khi có quyết định của Tòa án tuyên bố
thanh lý doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ. Việc thanh toán nợ cho các chủ nợ
trong quá trình giải quyết phá sản là thanh toán tập thể và chỉ do Tòa án cơ quan
nhân danh quyền lực tư pháp của Nhà nước tiến hành theo trình tự, thủ tục tư
pháp nhất định. Trong quá trình thanh toán nợ, Tòa án không thanh toán riêng cho
từng chủ nợ, không ưu tiên bất kỳ chủ nợ nào, nhằm giải quyết quyền lợi cho các
chủ nợ trên nguyên tắc công bằng và hợp lý.
Thứ ba, thủ tục giải quyết phá sản là thủ tục tố tụng đặc biệt
Khác với thủ tục giải quyết một vụ kiện dân sự, thủ tục giải quyết tuyên bố
phá sản được thực hiện theo trình tự pháp lý và với những nội dung đặc biệt.
Về hình thức pháp lý, thủ tục phá sản được điều chỉnh bởi một hệ thống
văn bản pháp luật riêng biệt đó là pháp luật phá sản.
148

Về nội dung thủ tục phá sản được tiến hành trong một hoàn cảnh đặc biệt khi
doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính không có khả
năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu và hậu quả pháp lý
có thể dẫn đến việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp, hợp tác xã. Tuy nhiên,
thủ tục phá sản không thuần tuý là thủ tục đòi nợ, thanh toán nợ thông thường mà
còn là thủ tục có khả năng, tạo điều kiện giúp con nợ phục hồi tối đa hoạt động
kinh doanh thông qua việc pháp luật cho phép doanh nghiệp, hợp tác xã chủ
động xây dựng và thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.
Về hậu quả pháp lý, doanh nghiệp, hợp tác xã bị chấm dứt sự tồn tại khi
Tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản. Khi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào
tình trạng phá sản nếu có cá nhân, tổ chức khác mua lại nợ, mua lại toàn bộ
doanh nghiệp, hợp tác xã để tiếp tục tiến hành các hoạt động kinh doanh, trong
trường hợp này chỉ làm thay đổi chủ sở hữu. Tuy nhiên, phá sản doanh nghiệp,
hợp tác xã còn kéo theo nhiều hậu quả khác như: ảnh hưởng đến quyền lợi của
các chủ nợ, của người lao động, gây xáo trộn trong nền kinh tế, tác động đến
hoạt động kinh doanh của cộng đồng và xã hội.
1.2. Phân loại phá sản
Lý luận và thực tiễn đã chứng minh phá sản có nhiều loại khác nhau với
những tính chất và chủ thể khác nhau, do vậy việc phân loại phá sản là cần thiết
và có ý nghĩa quan trọng nhằm xác định rõ các loại phá sản cụ thể, xác định rõ
trách nhiệm của doanh nghiệp, hợp tác xã, của những người có liên quan khi
doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.
- Căn cứ vào nguyên nhân gây ra phá sản, phá sản có hai loại: Phá sản
trung thực và phá sản gian trá
+ Phá sản trung thực là phá sản do những nguyên nhân khách quan mang
đến hay do những rủi ro trong hoạt động kinh doanh gây ra làm cho doanh
nghiệp, hợp tác xã bị thua lỗ và tình hình tài chính của doanh nghiệp, hợp tác xã
hoàn toàn không có khả năng để thanh toán nợ.
+ Phá sản gian trá là phá sản do doanh nghiệp, hợp tác xã có những hành
vi, thủ đoạn gian trá, sắp đặt trước nhằm trốn tránh nghĩa vụ, chiếm đoạt tài sản
của người khác. Ví dụ doanh nghiệp hợp tác xã cố tình báo cáo sai về hoạt động
kinh doanh, tẩu tán tài sản, chuyển tài sản bất hợp pháp, thực hiện các giao dịch
trái với các quy định của pháp luật,...
- Căn cứ vào cơ sở pháp lý làm phát sinh quan hệ phá sản, phá sản có hai
loại: Phá sản tự nguyện, phá sản bắt buộc
149

+ Phá sản tự nguyện là phá sản do chính doanh nghiệp, hợp tác xã yêu cầu
Tòa án giải quyết khi thấy mình lâm vào tình trạng phá sản. Trong trường hợp
doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng pháp sản, nộp đơn yêu cầu mở thủ
tục phá sản là nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã.
+ Phá sản bắt buộc là phá sản được thực hiện theo yêu cầu của chủ nợ, của
người lao động, của đại diện chủ sở hữu.
Căn cứ vào đối tượng phá sản, phá sản có hai loại: Phá sản doanh nghiệp
và phá sản hợp tác xã
+ Phá sản doanh nghiệp áp dụng đối với các doanh nghiệp hoạt động theo
quy định của pháp luật Việt Nam khi lâm vào tình trạng phá sản.
+ Phá sản hợp tác xã: đối với hợp tác xã theo quy định của pháp luật Việt
Nam hiện hành không phải là doanh nghiệp mà hoạt động như doanh nghiệp khi
lâm vào tình trạng phá sản áp dụng các quy định của pháp luật phá sản như đối
với doanh nghiệp và thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật phá sản.
2. PHÁP LUẬT PHÁ SẢN
2.1. Quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật phá sản ở Việt Nam
Thuật ngữ “khánh tận” được sử dụng đầu tiên để chỉ tình trạng phá sản của
một thương nhân khi mất khả năng thanh toán nợ xuất hiện từ thời phong kiến,
quy định trong Bộ luật thương mại Trung Phần năm 1942 (Điều 180) và được
định nghĩa chính thức trong Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972 (Điều 864).
Trong cơ chế kinh tế thị trường ở Việt Nam, phá sản được thừa nhận là hậu
quả tất yếu, lúc đầu thuật ngữ phá sản được ghi nhận trong hai văn bản pháp lý
quan trọng là Luật công ty (Điều 24) và Luật doanh nghiệp tư nhân (Điều 17).
Với tư cách là một văn bản pháp lý độc lập, Luật Phá sản đầu tỉên ở Việt
Nam ban hành năm 1993 áp dụng đối với các doanh nghiệp thuộc các thành
phần kinh tế khi lâm vào tình trạng phá sản. Thực tiễn 10 năm áp dụng Luật Phá
sản doanh nghiệp cho thấy những bất cập của pháp luật phá sản về phía các chủ
nợ khi phát hiện doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản họ tìm mọi cách để
thu hồi nợ, đối với doanh nghiệp có tâm lý sợ bị tuyên bố phá sản, đối với người
lao động họ sợ mất việc làm,... do đó, không yêu cầu Tòa án mở thủ tục giải
quyết phá sản doanh nghiệp. Mặt khác, Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993
quy định những dấu hiệu để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản
là quá muộn, phạm vi chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu là quá hẹp,... Với
những lý do trên đã dẫn đến việc áp dụng pháp luật phá sản khó khăn, phức tạp
150

và thực tiễn cho thấy số lượng doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản trong 10 năm
áp dụng pháp luật phá sản là rất khiêm tốn.
Để khắc phục những bất cập trên, ngày 15 tháng 6 năm 2004 Quốc hội đã
thông qua Luật Phá sản thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Luật Phá
sản năm 2004 đã mở ra một cơ chế mới trong việc quy định và áp dụng thủ tục
phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã trên cơ sở quy định cụ thể, rõ ràng
trình tự thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã, mở rộng
phạm vi các chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, quy định
chủ thể có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, quy định các nghĩa vụ
về tài sản và các biện pháp bảo toàn tài sản. So với Luật phá sản doanh nghiệp,
điểm mới căn bản mang tính chất đột phá làm cho Luật phá sản đi vào đời sống
kinh doanh đó là xác định thời điểm doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình
trạng phá sản sớm hơn, pháp luật quy định chỉ cần doanh nghiệp, hợp tác xã
không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu
không cần đến các dấu hiệu khác và quy định thủ tục phục hồi hoạt động kinh
doanh và thủ tục thanh lý tài sản cụ thể, rõ ràng hơn.
2.2. Khái niệm pháp luật phá sản
Là một bộ phận của pháp luật kinh tế, pháp luật phá sản có mối quan hệ
chặt chẽ với các lĩnh vực pháp luật khác như pháp luật dân sự, pháp luật thương
mại, pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật hợp đồng,... Pháp luật phá sản là một
lĩnh vực pháp luật đặc thù, tính chất đặc thù được thể hiện: các quy phạm pháp
luật phá sản chỉ điều chỉnh quan hệ xã hội khi phát sinh sự kiện pháp lý đặc biệt
là có đơn yêu cầu Tòa án mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào
tình trạng phá sản do mất khả năng thanh toán nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu
cầu. Nhìn chung, xu hướng pháp luật phá sản của Việt Nam và các nước trên thế
giới hiện nay không chỉ đặt ra những thiết chế nhằm bảo vệ lợi ích của chủ nợ
mà còn quan tâm bảo vệ lợi ích cho cả doanh nghiệp, hợp tác xã với tư cách là
con nợ.
Pháp luật phá sản là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban
hành nhằm điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết
yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.
Phạm vi của pháp luật phá sản ở Việt Nam hiện nay áp dụng đối với doanh
nghiệp, hợp tác xã và điều chỉnh chủ yếu hai nhóm quan hệ xã hội sau:
- Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ nợ và doanh nghiệp, hợp
tác xã. Đây là nhóm quan hệ xã hội cơ bản quan trọng nhất, có vai trò quyết
151

định trong quá trình mở thủ tục cũng như giải quyết tuyên bố phá sản doanh
nghiệp, hợp tác xã. Trong hoạt động kinh doanh, pháp luật luôn đề cao quyền
định đoạt của đương sự, do vậy trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã, chủ nợ có vai trò quyết định việc tiếp tục duy trì
hoặc chấm dứt hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. .
,
- Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan tố tụng với các đương sự
trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Đây là
nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết tuyên bố phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã. Trong nhóm quan hệ xã hội này, Nhà nước thông
qua cơ quan tố tụng của Nhà nước đó là Tòa án nhân dân với một bên đương
sự là các chủ nợ, con nợ và các chủ thể khác có liên quan như: đại diện chủ
sở hữu đối với các doanh nghiệp nhà nước, cổ đông trong công ty cổ phần,
thành viên hợp danh trong công ty hợp danh,...
2.3. Nội dung của pháp luật phá sản
- Quy định phạm vi điều chỉnh của pháp luật phá sản: ở Việt Nam hiện
nay pháp luật phá sản điều chỉnh quá trình thực hiện việc phá sản đối với
doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản;
- Quy định về thủ tục nộp đơn, thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã. Nội dung các quy định này nhằm quy định quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể nộp đơn, quy định trách nhiệm, quyền hạn của Tòa án
trong việc thụ lý đơn.
- Quy định các nghĩa vụ về tài sản như: cách thức xác định nghĩa vụ về tài
sản, cách thức xử lý các khoản nợ chưa đến hạn các khoản nợ có bảo đảm cũng
như cách thức xử lý tài sản khi giả quyết yêu cầu phá sản và quan trọng nhất là
quy định thứ tự ưu tiên thanh toán nợ khi thanh lý doanh nghiệp, hợp tác xã.
- Quy định các biện pháp bảo toàn tài sản. Bên cạnh việc xác định rõ tài
sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, các quy phạm
pháp luật phá sản còn quy định quyền và nghĩa vụ của các cơ quan nhà nước có
thẩm quyền, của các chủ nợ, của doanh nghiệp, hợp tác xã, của người lao động
trong việc bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá
sản nhằm ổn định về tài chính, tạo điều kiện cho doanh nghiệp, hợp tác xã tiếp
tục duy trì hoạt động kinh doanh hoặc bảo toàn tài sản để bảo đảm việc thanh
toán nợ được công bằng, hợp lý trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị
tuyên bố phá sản;
152

- Quy định về hội nghị chủ nợ, thành phần của hội nghị chủ nợ, thể thức
tiến hành và quy chế của hội nghị chủ nợ cũng như hậu quả pháp lý có thể xảy
ra nếu người tham gia hội nghị chủ nợ vắng mặt.
- Quy định về thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh và thủ tục thanh lý tài
sản, thủ tục tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã.
- Quy định chế tài pháp lý áp dụng đối với hành vi vi phạm pháp luật phá sản.
2.4. Vai trò của pháp luật phá sản
Pháp luật phá sản có vai trò quan trọng đối với đời sống kinh tế - xã hội
nói chung và các chủ thể nói riêng, điều này được thể hiện ở những nội dung
sau:
- Pháp luật phá sản bảo vệ lợi ích chính đáng của các chủ nợ, là cơ sở
pháp lý để các chủ nợ thực hiện việc đòi nợ một cách hợp pháp.
Khi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, chủ nợ là những
người đầu tiên có nguy cơ không đòi được các khoản nợ. Do vậy, pháp luật phá
sản ngay từ khi ra đời, đã đặt ra yêu cầu bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Một
doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản có thể sẽ kéo theo và ảnh hưởng đến các
doanh nghiệp, hợp tác xã và các chủ thể khác. Bảo vệ lợi ích của các chủ nợ gắn
liền với việc bảo vệ và duy trì sự ổn định của nền kinh tế, bảo vệ trật tự kỷ
cương xã hội. Pháp luật phá sản quy định các chủ nợ có quyền chủ động yêu cầu
mở thủ tục phá sản, đồng thời cho phép các chủ nợ được bảo vệ tối đa lợi ích
của mình như: kiểm tra, giám sát hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã, tham
gia giải quyết những vấn đề liên quan trực tiếp đến quyền lợi của mình, khiếu
nại các quyết định của Tòa án..., nhằm mục đích thu hồi các khoản nợ của các
chủ nợ.
Pháp luật phá sản bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho doanh nghiệp,
hợp tác xã mắc nợ, tạo cơ hội cho các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm tình trạng
phá sản phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc rút khỏi thương trường một cách
hợp pháp.
Pháp luật phá sản bên cạnh việc bảo vệ quyền lợi cho các chủ nợ còn hướng
tới bảo vệ quyền và lợi ích cho doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ thông qua các
quy định như: ấn định thời gian ngừng trả nợ, tạo điều kiện cho doanh nghiệp,
hợp tác xã thương lượng với các chủ nợ để được xoá nợ, mua nợ, giảm nợ...
Đồng thời pháp luật phá sản còn quy định cơ chế, biện pháp để doanh nghiệp,
hợp tác xã khôi phục lại hoạt động kinh doanh, thanh lý tài sản nhằm bảo đảm
153

cho doanh nghiệp, hợp tác xã tiếp tục tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc
rút khỏi thị trường.
- Pháp luật phá sản bảo vệ lợi ích cho người lao động
Bên cạnh việc bảo vệ lợi ích cho các chủ nợ, bảo vệ doanh nghiệp, hợp tác
xã mắc nợ, pháp luật phá sản còn có vai trò quan trọng là bảo vệ lợi ích cho
người lao động trong các doanh nghiệp, hợp tác xã khi họ bị mất việc làm và
mất thu nhập. Bằng các quy định cụ thể, pháp luật phá sản đã xác định rõ cơ sở
pháp lý để người lao động bảo vệ lợi ích của mình thông qua việc nộp đơn yêu
cầu mở thủ tục phá sản, tham gia hội nghị chủ nợ, quy định thứ tự ưu tiên phân
chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã.
- Pháp luật phá sản góp phần tạo động lực cạnh tranh, cơ cấu lại nền kinh
tế
Khi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, pháp luật phá sản
quy định thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh. Phục hồi kinh doanh được coi
là biện pháp thiết thực và hiệu quả nhằm giúp doanh nghiệp, hợp tác xã thoát
khỏi tình trạng phá sản, góp phần tạo dựng một nền kinh tế ổn định.
Khi việc tổ chức lại hoạt động kinh doanh không khả thi, thì thủ tục thanh
lý doanh nghiệp, hợp tác xã và đi đến chấm dứt hoạt động kinh doanh là kết quả
tất yếu. Như vậy, thủ tục thanh lý nhằm loại bỏ những doanh nghiệp, hợp tác xã
kinh doanh kém hiệu quả góp phần làm trong sạch môi trường kinh doanh,
thông qua đó góp phần cơ cấu lại nền kinh tế.
3. TRÌNH TỰ, THỦ TỤC GIẢI QUYẾT YÊU CẦU TUYỂN BỐ PHÁ SẢN
3.1. Nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
3.1.1. Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
- Các chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
+ Quyền nộp đơn của chủ nợ: Chủ nợ không có bảo đảm và có bảo đảm
một phần có quyền nộp đơn khi doanh nghiệp, hợp tác xã không trả được các
khoản nợ đến hạn và chủ nợ có yêu cầu thanh toán. Chủ thể này khi nộp đơn
phải nộp kèm theo giấy tờ chứng minh các khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác
xã và tiền tạm ứng án phí.
+ Quyền nộp đơn của người lao động: Đại diện người lao động hoặc đại
diện công đoàn trong doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ nộp đơn khi doanh
nghiệp, hợp tác xã không trả được lương và các khoản nợ khác cho người lao
154

động. Sau khi nộp đơn, người lao động được coi là chủ nợ không có bảo đảm.
Chủ thể này khi nộp đơn không phải nộp tiền tạm ứng án phí.
+ Quyền nộp đơn của đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước: Khi thấy
doanh nghiệp nhà nước lâm vào tình trạng phá sản mà doanh nghiệp không thực
hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì đại diện chủ sở hữu của
doanh.nghiệp có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh
nghiệp đó.
+ Quyền nộp đơn của các cổ đông trong công ty cổ phần: Khi công ty cổ
phần lâm vào tình trạng phá sản, cổ đông hoặc nhóm cổ đông nộp đơn theo quy
định tại Điều lệ công ty. Nếu Điều lệ công ty không quy định thì việc nộp đơn
được thực hiện theo Quyết định của Đại hội đồng cổ đông.
Nếu Điều lệ công ty không quy định và không tiến hành được Đại hội đồng
cổ đông thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 20% số cổ phần phổ thông
trong thời gian ít nhất là 6 tháng liên tục có quyền nộp đơn đối với công ty cổ
phần đó.
+ Quyền nộp đơn của thành viên hợp danh: Khi công ty hợp danh lâm vào
tình trạng phá sản, thành viên hợp danh có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản đối với công ty hợp danh đó. Đơn yêu cầu mở thủ thủ tục phá sản, các
giấy tờ kèm theo đơn của thành viên hợp danh được thực hiện như thủ tục nộp
đơn của chủ doanh nghiệp hoặc đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp
tác xã.
+ Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc về chủ doanh
nghiệp, hoặc đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã. Đối với chủ
thể này, khi nộp đơn, phải nộp kèm theo các giấy tờ cần thiết như báo cáo tài
chính, báo cáo về tình hình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã.
So với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật Phá sản năm 2004 đã mở
rộng phạm vi đối tượng nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, ngoài việc quy định
rõ đối tượng có quyền nộp đơn, còn có quy định đối tượng có nghĩa vụ nộp đơn.
Chủ thể có trách nhiệm thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm và tình
trang phá sản
Ngoài quy định chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản, Luật Phá sản còn quy định về trách nhiệm của một số cơ quan, tổ chức
có thẩm quyền trong việc thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình
trạng phá sản. Tòa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân, cơ quan thanh tra, cơ
155

quan quản lý vốn, tổ chức kiểm toán hoặc cơ quan quyết định thành lập doanh
nghiệp mà không phải là chủ sở hữu nhà nước của doanh nghiệp có nhiệm vụ
thông báo bằng văn bản cho các chủ thể có thẩm quyền nộp đơn biết về doanh
nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản để họ xem xét việc nộp đơn.
3.1.2. Thụ lý đơn
Thẩm quyền thụ lý đơn và tiến hành thủ tục phá sản của Tòa án nhân dân:
- Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền thụ lý đơn và tiến hành thủ tục
phá sản đối với hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh
cấp huyện.
- Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền thụ lý đơn và tiến hành thủ tục
phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng
ký kinh doanh cấp tỉnh
Sau khi nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nếu cần thấy sửa đổi
đơn, bổ sung tài liệu thì Tòa án yêu cầu người nộp đơn phải sửa đổi, bổ sung
trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được đơn.
Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày người nộp đơn
xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng phí phá sản và thông báo cho doanh nghiệp,
hợp tác xã biết. Kể từ ngày thụ lý đơn, các yêu cầu thực hiện nghĩa vụ về tài sản
đối với doanh nghiệp, hợp tác xã phải tạm đình chỉ như:
- Thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải
thi hành án;
- Giải quyết vụ án đòi doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ về tài sản;
- Xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với các chủ nợ có
bảo đảm, trừ trường hợp được Tòa án cho phép.
3.1.3. Mở thủ tục phá sản
Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Tòa án xem xét và ra quyết
định mở hoặc không mở thủ tục phá sản trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ
lý đơn. Trường hợp không đủ căn cứ, Tòa án ra quyết định không mở thủ tục
phá sản và gửi cho người làm đơn trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được
quyết định, người làm đơn có quyền khiếu nại với Chánh án Tòa án đó. Trường
hợp đủ căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản,
Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản.
Quyết định mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã của Tòa án là
156

một thủ tục tư pháp đặc biệt, làm phát sinh những hệ quả pháp lý sau đây:
- Đồng thời với quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định
thành lập tổ quản lý tài sản, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý
tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
Thành phần của tổ quản lý, thanh lý tài sản bao gồm: một chấp hành viên
của cơ quan thi hành án cùng cấp làm tổ trưởng; một cán bộ của Tòa án; một đại
diện chủ nợ; đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá
sản. Trong trường hợp cần thiết còn có đại diện của công đoàn, đại diện của
người lao động, đại diện của các cơ quan chuyên môn do Thẩm phán xem xét,
quyết định.
Quyền hạn, nhiệm vụ của tổ quản lý, thanh lý tài sản được quy định tại
Điều 10 Luật Phá sản. Luật Phá sản quy định trách nhiệm của tổ trưởng tổ quản
lý, thanh lý tài sản phải thực hiện ngay việc đăng ký giao dịch bảo đảm nếu
doanh nghiệp, hợp tác xã cho người khác vay tài sản có bảo đảm đăng ký theo
quy định của pháp luật nhưng chưa đăng ký. Mục đích của việc quy định này
nhằm công khai hoá các giao dịch, tránh các giao dịch bất hợp pháp cho các chủ
thể khác, đồng thời việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn thiết lập được quyền ưu
tiên thanh toán đối với tài sản bảo đảm.
- Quyền đòi nợ của các chủ nợ
Theo quy định của pháp luật, mọi chủ nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở
thủ tục phá sản đều có quyền gửi giấy đòi nợ đến tổ quản lý, thanh lý tài sản.
Trường hợp nhiều doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ liên đới về một
khoản nợ mà một hoặc tất cả doanh nghiệp, hợp tác xã đó lâm vào tình trạng
phá sản thì chủ nợ có quyền đòi bất cứ doanh nghiệp, hợp tác xã nào đó thực
hiện việc trả nợ theo quy định của pháp luật.
Trường hợp người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người được bảo
lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh.
Trường hợp người được bảo lãnh hoặc cả người bảo lãnh và người được
bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản thì người nhận bảo lãnh phải thực hiện
nghĩa vụ về tài sản.
Để hưởng quyền đòi nợ, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ đến Tòa án trong
thời hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định mở thủ tục phá
sản doanh nghiệp, hợp tác xã của Tòa án. Các chủ nợ không được đòi nợ riêng
rẽ mà phải đồng loạt gửi giấy đòi nợ trong thời hạn luật định. Hết thời hạn pháp
157

luật quy định nếu chủ nợ không gửi giấy đòi nợ thì coi như họ đã khước từ
quyền đòi nợ
- Về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết
định mở thủ tục phá sản
Mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn được tiến
hành bình thường sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản của Tòa án nhưng
phải đặt dưới sự kiểm tra, giám sát của Thẩm phán và tổ quản lý, thanh lý tài
sản. Mục đích của việc tiếp tục duy trì hoạt động kinh doanh bình thưòng của
doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nhằm tạo cơ hội, điều kiện
cho doanh nghiệp, hợp tác xã tái tổ chức hoạt động kinh doanh để vượt qua việc
lâm vào tình trạng phá sản. Trường hợp xét thấy người quản lý, điều hành của
doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng quản lý, điều hành hoặc nếu tiếp
tục quản lý, điều hành sẽ không có lợi cho việc bảo toàn tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã thì theo để nghị của hội nghị chủ nợ, Thẩm phán ra quyết
định cử người khác làm nhiệm vụ quản lý, điều hành.
Để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá
sản, bảo vệ tối đa quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ nợ và các chủ thể có
liên quan pháp luật quy định:
- Cấm cất giấu, tẩu tán tài sản
- Cấm thanh toán nợ không có bảo đảm
- Cấm từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ
- Cấm chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo
đảm bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Sau khi nhận được quyết định mở thủ tục phá sản của Tòa án, các hoạt
động sau đây của doanh nghiệp, hợp tác xã phải được sự đồng ý bằng văn bản
của Thẩm phán trước khi thực hiện như: cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng, bán,
tặng, cho thuê tài sản; nhận tài sản từ một hợp đồng chuyển nhượng; chấm dứt
thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực; vay tiền; bán, chuyển đổi cổ phần hoặc
chuyển quyền sở hữu tài sản; thanh toán các khoản nợ mới phát sinh, từ hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã và trả lương cho người lao động.
Bên cạnh việc tiếp tục duy trì hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp, hợp tác
xã phải tiến hành kiểm kê toàn bộ tài sản theo bảng kê chi tiết đã nộp cho Tòa án
và xác định trị giá các tài sản đó. Nếu xét thấy việc kiểm kê, xác định giá trị tài
sản là không chính xác, tổ quản lý thanh lý tài sản sẽ tiến hành kiểm kê, xác định
158

lại giá trị một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Giá trị tài
sản được xác định theo giá thị trường tại thời điểm kiểm kê. Với những quy định
này nhằm giúp Thẩm phán, tổ quản lý thanh lý tài sản xác định chính xác thực
trạng giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã để có những giải pháp hợp lý
cần thiết trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.
- Tòa án có thể áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm bảo toàn tài sản của
doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản
Trong trường hợp cần thiết, theo đề nghị của tổ quản lý thanh lý tài sản,
Thẩm phán phụ trách thủ tục phá sản có quyền áp dụng một số biện pháp khẩn
cấp, tạm thời nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã (các biện pháp
này chỉ được áp dụng sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản) như: cho bán
những hàng hoá dễ bị hư hỏng, sắp hết thời hạn sử dụng, hàng hoá không bán
đúng thời điểm sẽ không có khả năng tiêu thụ; kê biên niêm phong tài sản của
doanh nghiệp, hợp tác xã, phong toả tài khoản của doanh nghiệp, hợp tác xã tại
ngân hàng; niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lý sổ sách kế toán, tài liệu có
liên quan; cấm hoặc buộc doanh nghiệp, hợp tác xã, cá nhân, tổ chức khác có
liên quan thực hiện những hành vi nhất định.
Việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp kịp thời nhằm bảo toàn tài sản của
doanh nghiệp, hợp tác xã trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản nhưng không
được làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã và
chỉ được áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản,
không được áp dụng đối với các chủ thể có liên quan.
Đồng thời với việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp kịp thời, theo yêu cầu
của chủ nợ không có bảo đảm, của tổ quản lý, thanh lý tài sản, Tòa án tuyên bố
các giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã là vô hiệu. Tổ trưởng tổ quản lý,
thanh lý tài sản có trách nhiệm tổ chức thi hành quyết định của Tòa án để thu
hồi lại tài sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã.
Theo quy định của pháp luật, các giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm
vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian 3 tháng trước ngày
Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu bao gồm:
- Tặng cho bất động sản và động sản cho người khác;
- Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó phần nghĩa vụ của doanh nghiệp,
hợp tác xã rõ ràng lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;
- Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;
159

- Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đốì với các khoản nợ;
- Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp
tác xã.
Tòa án có thể ra quyết định đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực
và đang được thực hiện hoặc chưa được thực hiện theo yêu cầu của chủ nợ, của
doanh nghiệp, hợp tác xã, của tổ quản lý, thanh lý tài sản nếu xét thấy việc đình
chỉ thực hiện hợp đồng có cho doanh nghiệp, hợp tác xã.
- Đình chỉ thi hành án dân sự, đình chỉ giải quyết vụ án và giải quyết vụ án
bị đình chỉ trong thủ tục phá sản
Kể từ ngày Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự
về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là chủ thể phải
thi hành cũng như việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà
doanh nghiệp, hợp tác xã là một bên đương sự trong vụ án đó phải được đình chỉ.
Quy định này của Luật Phá sản đã thể hiện sự quan tâm, ưu tiên hàng đầu
đối với doanh nghiệp, hợp tác xã nhằm bảo đảm và duy trì tài sản cho doanh
nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản có khả năng phục hồi hoạt động kinh
doanh. Bên cạnh đó, quy định như vậy thể hiện sự bình đẳng giữa các chủ nợ
trong vụ phá sản với người được thi hành án dân sự khi người thi hành án dân sự
là doanh nghiệp, hợp tác xã. Nội dung pháp lý này là những quy định mới của
Luật Phá sản so với Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993.
3.2. Hội nghị chủ nợ
3.2.1. Thành phần tham gia hội nghị chủ nợ
Mục đích cơ bản nhất của việc điều chỉnh pháp luật đối với vấn đề phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã là nhằm bảo vệ quyền lợi cho các chủ nợ. Do vậy,
pháp luật của bất kỳ quốc gia nào cũng quy định quyền lợi của các chủ nợ trong
quá trình tiến hành thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã, điều này có thể
nhận thấy rõ trong các quy định về hội nghị chủ nợ.
Theo quy định của pháp luật, các chủ thể sau đây có quyền tham gia hội
nghị chủ nợ:
- Các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ (danh sách chủ nợ do tổ quản
lý, thanh lý tài sản lập), chủ nợ có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác
tham gia hội nghị chủ nợ, người được uỷ quyền có quyền và nghĩa vụ như chủ
nợ.
160

- Đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn được người lao động uỷ
quyền. Trong trường hợp này đại diện của công đoàn đại diện cho người lao
động có quyền và nghĩa vụ như chủ nợ.
- Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm
vào tình trạng phá sản. Trong trường hợp này người bảo lãnh trở thành chủ nợ
không có bảo đảm.
3.2.2. Thủ tục triệu tập họp hội nghị chủ nợ
Hội nghị chủ nợ do Thẩm phán triệu tập để quyết định đến sự tồn tại hoặc
chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
Khi tiến hành thủ tục phá sản, Thẩm phán có thể không cần triệu tập họp
hội nghị chủ nợ nếu doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bị thua lỗ đã được Nhà
nước áp dụng các biện pháp đặc biệt để phục hồi hoạt động kinh doanh nhưng
vẫn không phục hồi được và không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi
chủ nợ có yêu cầu. Tuy nhiên, nếu áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh
doanh, Thẩm phán phải triệu tập hội nghị chủ nợ để thông qua phương án, các
giải pháp phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Hội nghị chủ nợ được triệu tập trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày lập xong
danh sách chủ nợ. Các hội nghị chủ nợ tiếp theo được triệu tập vào bất kỳ ngày
làm việc nào trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo đề nghị của tổ quản
lý, thanh lý tài sản hoặc của các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba tổng số
nợ không có bảo đảm.
Khi triệu tập hội nghị chủ nợ, Thẩm phán phải gửi giấy triệu tập họp cho
những người có quyền và nghĩa vụ tham gia. Kèm theo giấy triệu tập phải có
chương trình nội dung của hội nghị và các tài liệu có liên quan.
3.2.3. Điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ
Hội nghị chủ nợ được coi là hợp lệ khi thoả mãn các điều kiện sau:
- Có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho ít nhất : 2/3 tổng số
nợ không có bảo đảm tham dự;
- Có sự tham gia của người có nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ.
Trong quá trình tiến hành hội nghị chủ nợ, Thẩm phán có thể ra quyết định
hoãn lần thứ nhất khi:
- Không đủ quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho ít nhất 2/3
tổng số nợ không có bảo đảm tham dự họp;
161

- Quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại hội nghị chủ nợ biểu
quyết hoãn;
- Người có nghĩa vụ tham gia tại hội nghị chủ nợ vắng mặt có lý do
chính đáng.
Trong vòng 30 ngày kể từ ngày ra quyết định hoãn hội nghị chủ nợ lần thứ
nhất, Thẩm phán phải triệu tập lại hội nghị chủ nợ. Trường hợp hội nghị chủ nợ
đã hoãn một lần nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không tham gia
hội nghị chủ nợ hoặc những người có nghĩa vụ tham gia tại hội nghị chủ nợ
vắng không có lý do chính đáng, hoặc người nộp đơn rút lại đơn (trường hợp chỉ
có một số người rút lại đơn yêu cầu mở thủ tục thì Tòa án vẫn tiến hành thủ tục
phá sản) thì Thẩm phán quyết định đình chỉ thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp
tác xã.
Như vậy, theo quy định của pháp luật phá sản hiện hành thì sự có mặt của
một số chủ thể tham gia vào hội nghị chủ nợ là điều kiện bắt buộc như: những
người có nghĩa vụ tham gia vào hội nghị chủ nợ, nếu sự vắng mặt của họ không
có lý do chính đáng là cơ sở để Thẩm phán ra quyết định đình chỉ tiến hành thủ
tục phá sản. Với quy định này đã ràng buộc tránh nhiệm của các chủ thể tham
gia vào hội nghị chủ nợ cũng như đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình
trạng phá sản.
Để bảo đảm và tôn trọng nguyên tắc tự định đoạt của đương sự trong quá
trình tiến hành thủ tục phá sản, pháp luật quy định việc đình chỉ thủ tục tiến
hành phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã được thực hiện trong trường hợp người
nộp đơn rút đơn.
3.3. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
3.3.1. Mục đích, điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
Phục hồi hoạt động kinh doanh là thủ tục đem lại cho doanh nghiệp, hợp
tác xã lâm vào tình trạng phá sản cơ hội và điều kiện để tổ chức lại hoạt động
kinh doanh, giúp doanh nghiệp, hợp tác xã có thể vượt qua khỏi nguy cơ phá
sản. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh là một thủ tục độc lập trong quá
trình tiến hành phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.
Tuy nhiên, thủ tục này chỉ được áp dụng với những điều kiện nhất định.
Muốn phục hồi hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình
trạng phá sản phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh và nộp
cho Tòa án trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông
162

qua nghị quyêt. Việc phục hồi hoạt động kinh doanh phải đủ hai điều kiện sau:
Thứ nhất, hội nghị chủ nợ lần thứ nhất phải được tổ chức thành;
Thứ hai, hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết đồng ý với các
giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ
nợ và yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã xây dựng phương án phục hồi hoạt động
kỉnh doanh.
3.3.2. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
- Thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh
Thẩm phán xem xét phương án phục hồi hoạt động kinh doanh trong thời
hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh để
quyết định đưa ra hội nghị chủ nợ.
Trong thời gian 10 ngày, kể từ ngày quyết định đưa phương án phục hồi
hoạt động kinh doanh ra hội nghị chủ nợ, Thẩm phán phải triệu tập hội nghị chủ
nợ để xem xét, thông qua.
Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh phải được hội
nghị chủ nợ thảo luận, xem xét và được thông qua khi có quá nửa số chủ nợ
không có bảo đảm có mặt đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở
lên biểu quyết tán thành.
- Thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh
Thời hạn tối đa thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh là ba
năm kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án công nhận Nghị
quyết của hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.
- Công nhận Nghị quyết về phuơng án phục hồi hoạt động kinh doanh và
giám sát thực hiện
Sau khi phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp
tác xã được hội nghị chủ nợ thông qua, Thẩm phán ra quyết định công nhận
Nghị quyết của hội nghị chủ nợ. Sáu tháng một lần, doanh nghiệp, hợp tác xã
phải gửi cho Tòa án báo cáo tình hình thực hiện và chủ nợ có nghĩa vụ giám sát
việc thực hiện.
Khi kết thúc giai đoạn phục hồi hoạt động kinh doanh, Tòa án phải ra một
trong hai quyết định: đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc mở
thủ tục thanh lý tài sản.
- Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
163

Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp, hợp tác xã trong các trường hợp:
- Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt
động kinh doanh.
- Được quá nửa số phiếu của các chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ
2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý.
Trong trường hợp Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã thì doanh nghiệp, hợp tác xã đó
coi như không lâm vào tình trạng phá sản.
3.4. Thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ
3.4.1. Các trường hợp Tòa án ra quyết định thanh lý tài sản
+ Quyết định mở thủ tục đặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp kinh
doanh thua lỗ và Nhà nước đã áp dụng các biện pháp đặc biệt nhưng vẫn không
phục hồi được hoạt động kinh doanh.
+ Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản khi hội nghị chủ nợ
không thành.
+ Khi hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết đồng ý với phương
án phục hồi hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ nhưng doanh nghiệp,
hợp tác xã không xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc tại
hội nghị chủ nợ không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cho
doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện đúng,
không thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.
3.4.2. Tài sản và thứ tự phân chia tài sản
+ Tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được xác
định từ thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bao gồm:
+ Tài sản và quyền về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã có vào thời điểm
Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;
+ Các khoản lợi nhuận, các tài sản và các quyền về tài sản mà doanh
nghiệp, hợp tác xã sẽ có do việc thực hiện các giao dịch được xác lập trước khi
Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;
+ Tài sản là vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Trường hợp thanh toán tài sản là vật bảo đảm được trả cho chủ nợ có bảo đảm,
nếu giá trị của vật bảo đảm vượt quá khoản nợ có bảo đảm phải thanh toán thì
164

phần vượt quá đó là tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;
+ Giá trị quyền sử dụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã được xác định
theo quy định của pháp luật đất đai.
Đối với tài sản của doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh còn bao gồm cả
tài sản không kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh.
Trường hợp chủ doanh nghiệp nhân, thành viên hợp danh có tài sản thuộc sở hữu
chung thì phần tài sản của chủ doanh nghiệp, thành viên hợp danh được chia theo
quy định của Bộ luật dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Với
quy định này của pháp luật phá sản bảo đảm chế độ trách nhiệm vô hạn về tài sản
trong kinh doanh của chủ doan nghiệp tư nhân và của thành viên hợp danh được
quy định tại Luật Doanh nghiệp, đồng thời phù hợp với chế định về quyền sở hữu
tài sản quy định tại Bộ luật dân sự.
Ngoài các loại tài sản trên, tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào
tình trạng phá sản còn bao gồm cả những tài sản thu hồi từ các giao dịch của
doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là vô hiệu.
Vấn đề mấu chốt và luôn được các chủ nợ quan tâm hàng đầu trong quá
trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã đó là việc
phân chia tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã. Để bảo đảm sự công
bằng, hợp lý trong việc phân chia số tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã
cho các đối tượng theo thứ tự ưu tiên được pháp luật phá sản quy định phải
thông qua một chủ thể nhất định. Đây là một vấn đề được pháp luật phá sản của
hầu hết các nước trên thế giới quan tâm điều chỉnh. Theo Luật phá sản của
Trung Quốc, của Cộng hoà liên bang Nga thì Tòa án là cơ quan thực hiện cả
nhiệm vụ tổ chức phân chia tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản. Luật
phá sản Việt Nam, trao quyền phân chia số tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp
tác xã cho tổ quản lý, thanh lý tài sản trên cơ sở quyết định của Thẩm phán.
Việc phân chia tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản là
nhiệm vụ của tổ quản lý, thanh lý tài sản. Trong quá trình thực hiện phương án
phân chia tài sản, theo đề nghị của tổ quản lý, thanh lý tài sản, Thẩm phán có
thể ra quyết định cho phép doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện một số hoạt động
cần thiết cho việc thanh lý tài sản hoặc làm tăng thêm khối tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã nhằm mục đích tối đa hoá khả năng thanh toán nợ. Theo
quyết định của Thẩm phán, tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện việc bán đấu
giá tài sản theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản.
Khi Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp,
165

hợp tác xã, việc xử lý các khoản nợ được thực hiện theo thứ tự sau:
+ Đối với các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố
được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu
tiên thanh toán bằng tài sản đó. Nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không
đủ thanh toán số nợ thì phần còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý
tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố
lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của
doanh nghiệp, hợp tác xã.
+ Đối với các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý
được xử lý như các khoản nợ đến hạn nhưng không được tính lãi đối với thời
gian chưa đến hạn.
Sau khi thanh toán các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản bảo đảm, việc
phân chia tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã được thực hiện theo thứ
tự:
Thứ nhất, Phí phá sản;
Thứ hai, Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy
định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp
đồng lao động đã ký kết;
+ Thứ ba, Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các chủ nợ trong
danh sách chủ nợ theo nguyên tắc nếu giá trị tài sản đủ để thanh toán các khoản
nợ thì mỗi chủ nợ đều được thanh toán đủ số nợ của mình; nếu giá trị tài sản
không đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ chỉ được thanh toán một
phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng.
Trường hợp giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi đã thanh
toán đủ các khoản trên mà vẫn còn thì phần còn lại này thuộc về:
- Xã viên hợp tác xã;
- Chủ doanh nghiệp tư nhân;
- Các thành viên của công ty, các cổ đông của công ty cổ phần;
- Chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nưóc.
3.5. Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản
Thẩm phán ra tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản trong các trường
hợp sau:
166

- Đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản, Thẩm
phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản (đây là thủ tục
phá sản thông thường).
- Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hết thời hạn nộp tiền tạm ứng phí phá
sản do Tòa án ấn định, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh
nghiệp, hợp tác xã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không còn tiền và tài
sản khác để nộp tiển tạm ứng phí phá sản thì Tòa án ra quyết định tuyên bố
doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản. (Trường hợp này là thủ tục phá sản đặc biệt,
bởi lẽ trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, doanh nghiệp, hợp tác
xã không còn tài sản hoặc tài sản không đủ để thanh toán phí phá sản nên Tòa án
không thể tiến hành thủ tục.phá sản theo các bước thông thường mà phải áp dụng
thủ tục đặc biệt nhằm chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp, hợp tác xã cũng như
kết thúc quan hệ nợ trong vụ phá sản).
- Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và nhận các giấy tờ tài liệu
do các bên liên quan gửi đến, doanh nghiệp, hợp tác xã không còn tài sản hoặc
không đủ tài sản để thanh toán phí phá sản (trường hợp này cũng là thủ tục phá
sản đặc biệt).
Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp,
hợp tác xã bị phá sản, Tòa án phải gửi quyết định này cho cho doanh nghiệp, hợp
tác xã bị tuyên bố phá sản, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp và phải thông báo
cho các chủ nợ, những người mắc nợ doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản, đồng
thời phải đăng báo trên báo địa phương nơi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố
phá sản có địa chỉ chính, báo hàng ngày của trung ương trong 3 số liên tiếp.
Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày quyết định tuyên bố phá sản doanh
nghiệp, hợp tác xã có hiệu lực pháp luật, Tòa án phải gửi quyết định cho cơ
quan đăng ký kinh doanh để xoá tên doanh nghiệp, hợp tác xã trong sổ đăng ký
kinh doanh; trường hợp Tòa án tối cao ra quyết định giải quyết khiếu nại, kháng
nghị theo quy định tại Điều 92 của Luật Phá sản, thời hạn này có thể dài hơn
nhưng không được quá 25 ngày.
Doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản, các chủ nợ, những người
mắc nợ doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản có quyền khiếu nại, Viện
kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định tuyên bố phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xă. Trình tự thủ tục khiếu nại, kháng nghị phải được thực
hiện đúng theo các quy định của pháp luật tố tụng, pháp luật khiếu nại tố cáo,
pháp luật phá sản và các pháp luật có liên quan.
167

Hậu quả của việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã không chỉ áp
dụng cho doanh nghiệp, hợp tác xã mà còn áp dụng cho cả người quản lý, điều
hành doanh nghiệp, hợp tác xã. Theo quy định của pháp luật, người quản lý,
điều hành doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản bị cấm thành lập doanh
nghiệp và đảm nhiệm chức vụ, quyền hạn ở doanh nghiệp, hợp tác xã khác
trong một thời hạn nhất định. Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa doanh
nghiệp giải thể và doanh nghiệp phá sản khi nhìn từ khía cạnh hậu quả pháp lý.
Theo quy định của pháp luật phá sản, các đối tượng bị cấm đảm nhiệm
chức vụ, quyền hạn và cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp bao gồm:
- Người giữ chức vụ Tổng giám đốc, Giám đốc, Chủ tịch và các thành viên
Hội đồng quản trị của công ty, Tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố
phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà
nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản.
- Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp
khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các
chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước.
- Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám
đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành
viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên
bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm
người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ
ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.
Lưu ý: Các quy định trên không áp dụng đối với các doanh nghiệp, hợp tác
xã bị tuyên bố phá sản vì lý do bất khả kháng.
Câu 1. Phân biệt giữa giải thể doanh nghiệp, hợp tác xã và phá sản doanh
nghiệp, hợp tác xã.
Câu 2. Phân biệt trình tự, thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản
doanh nghiệp và trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp.
Câu 3. Pháp luật phá sản có vai trò bảo vệ quyền, lợi ích cho các chủ nợ,
cho người lao động và cho cả bản thân doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình
trạng phá sản. Phân tích và chứng minh.
Câu 4. Chứng minh các quy định của pháp luật phá sản nhằm bảo toàn tài
sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
168

Câu 5. Thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác
xã là thủ tục đòi nợ tập thể. Phân tích và chứng minh.
Chương 5
PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH
MỤC TIÊU
Mục tiêu của chương là cung cấp cho học sinh những kiến thức về giải
quyết tranh chấp kinh doanh thương mại, bao gồm khái niệm tranh chấp kinh
doanh thương mại, các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương
mại theo quy định của pháp luật hiện nay. Trên cơ sở phân tích những đặc điểm
của mỗi phương thức giải quyết, chương này sẽ giúp học sinh nắm được ưu
điểm cũng như hạn chế của mỗi phương thức, so sánh được các phương thức đó.
Từ đó học sinh sẽ biết được những phương thức nào hay được áp dụng khi giải
quyết tranh chấp kinh doanh tại Việt Nam. Ngoài ra nội dung của chương sẽ tập
trung nghiên cứu, tìm hiểu thủ tục giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài và Tòa
án. Qua đó các bên tranh chấp sẽ lựa chọn phương thức giải quyết phù hợp cho
mình khi gặp phải các tranh chấp kinh doanh thương mại.
NỘI DUNG
1. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH VÀ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
1.1. Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp trong kinh doanh
Hiến pháp hiện hành của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khẳng
định: Nhà nước thực hiện nhất quán chính sách phát triển nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa. Trong kinh tế thị trường các chủ thể kinh doanh
có địa vị pháp lý bình đẳng, được bảo đảm quyền tự do kinh doanh dưới sự tác
động của các quy luật khách quan, như quy luật cạnh tranh, quy luật cung cầu,
quy luật giá trị..., đồng thời mục đích lợi nhuận là động lực trực tiếp của các chủ
thể kinh doanh, do đó những mâu thuẫn, bất đồng về lợi ích giữa các chủ thể là
điều thường xảy ra, cần được giải quyết.
Tranh chấp trong kinh doanh là sự bất đồng chính kiến, sự mâu thuẫn hay
xung đột về mặt lợi ích, về quyền và nghĩa vụ phát sinh giữa các chủ thể tham
gia vào các quan hệ kinh doanh.
Trong giới khoa học pháp lý, có quan điểm cho rằng: tranh chấp kinh tế có nội
169

hàm rộng hơn tranh chấp trong kinh doanh. Về cơ bản tranh chấp kinh tế được hiểu
là sự bất đồng chính kiến, sự mâu thuẫn hay xung đột về quyền và lợi ích kinh tế
giữa các chủ thể tham gia vào các quan hệ kinh tế ở các cấp độ
khác nhau.
Trong các loại tranh chấp kinh tế, tranh chấp trong kinh doanh là loại tranh
chấp phổ biến nhất.
Từ cách tiếp cận khác, tranh chấp trong kinh doanh còn được hiểu là sự bất
đồng về một hiện tượng pháp lý phát sinh trong đời sống kinh tế giữa các chủ thể
tham gia kinh doanh và thông thường gắn với các yếu tố, lợi ích về mặt tài sản.
Để phân biệt tranh chấp kinh doanh với các loại tranh chấp khác cần xác
định các đặc điểm chủ yếu của nó. Trong kinh tế thị trường, tranh chấp kinh
doanh có một số đặc điểm chủ yếu sau:
- Tranh chấp kinh doanh phản ánh những bất đồng chính kiến, xung đột về
lợi ích kinh tế, quyền và nghĩa vụ phát sinh hoặc sự bất đồng về một hiện tượng
pháp lý phát sinh giữa các chủ thể tham gia vào các quan hệ
kinh doanh,
- Luôn gắn liền với các hoạt động kinh doanh của các chủ thể, hoạt động
phát sinh trong quá trình thực hiện liên tục một, một số hoặc toàn bộ các công
đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch
vụ trên thị trường nhằm muc tiêu lợi nhuận;
- Ít nhất một bên chủ thể tranh chấp là chủ thể kinh doanh, trong đó chủ yếu
là các doanh nghiệp.
1.2. Phân loại tranh chấp trong kinh doanh
1.2.1. Căn cứ vào yếu tố nước ngoài
Căn cứ vào yếu tố nước ngoài, tranh chấp trong kinh doanh được
chia thành:
- Tranh chấp không có yếu tố nước ngoài
- Tranh chấp có yếu tố nước ngoài
Theo cách xác định trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 và Pháp lệnh
Trọng tài thương mại năm 2003 thì tranh chấp trong kinh doanh có yếu tố nước
ngoài là tranh chấp có một hoặc một số đặc điểm sau:
+ Về chủ thể tranh chấp: một bên là người nước ngoài, pháp nhân
nước ngoài;
170

+ Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở
nước ngoài;
+ Tài sản liên quan đến quan hệ có tranh chấp đó ở nước ngoài.
Nguồn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài là Điều
ước quốc tế; pháp luật quốc gia; tập quán quốc tế; án lệ quốc tế;...
1.2.2. Căn cứ vào quy đinh của pháp luật
Căn cứ vào quy định của pháp luật (pháp luật phân chia dựa vào tiêu chí
nội dung tranh chấp và chủ thể tham gia), tranh chấp kinh doanh được
chia thành:
- Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh giữa cá nhân, tổ chức có
đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận;
- Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân,
tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận;
- Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành
viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp
nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty;
- Các tranh chấp khác về kinh doanh mà pháp luật có quy định.
1.3. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh
Trong kinh tế thị trường, tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh là
hiện tượng tất yếu xảy ra, do vậy giải quyết các tranh chấp được coi là đòi hỏi
tự thân của các quan hệ kinh doanh.
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh là việc lựa chọn phương thức thích
hợp để loại trừ các bất đồng, mâu thuẫn, xung đột lợi ích giữa các bên
tranh chấp.
Trong kinh tế thị trường để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ
thể kinh doanh, giải quyết tranh chấp kinh doanh đòi hỏi phải đáp ứng được
những yêu cầu cơ bản sau:
- Nhanh chóng, thuận lợi, tiết kiệm, không cản trở hoặc hạn chế các hoạt
động kinh doanh của các bên;
- Bảo đảm giữ yếu tố bí mật kinh doanh và uy tín kinh doanh của
các bên;
- Khôi phục và duy trì sự tín nhiệm và quan hệ hợp tác giữa các bên trong
171

hoạt động kinh doanh.
Trong hoạt động kinh doanh, nếu có tranh chấp phát sinh, tuỳ thuộc vào
tính chất, đặc điểm của tranh chấp, ý chí của các bên tranh chấp, điều kiện cụ
thể mà các bên tranh chấp có thể lựa chọn một hoặc một số các phương thức
giải quyết tranh chấp khác nhau. Các phương thức chủ yếu để giải quyết tranh
chấp trong kinh doanh được áp dụng phổ biến bao gồm:
+ Thương lượng giữa các bên có tranh chấp;
+ Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các
bên thoả thuận chọn làm trung gian hỗ trợ để các bên giải quyết tranh chấp;
+ Giải quyết bằng trọng tài;
+ Giải quyết bằng Tòa án.
2. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH BẰNG
PHƯƠNG THỨC THƯƠNG LƯỢNG VÀ HOÀ GIẢI
2.1. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng thương lượng
Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh mà
không cần đến vai trò của bên thứ ba. Khi có tranh chấp các bên tranh chấp
cùng nhau bàn bạc, thoả thuận để tự giải quyết.
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng thương lượng thường được
các bên tranh chấp sử dụng trước tiên vì giải quyết tranh chấp bằng phương thức
này tiết kiệm về thời gian và tiền bạc, giữ được uy tín và bí mật kinh doanh cho
các bên.
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng thương lượng có một số đặc
điểm chủ yếu sau:
- Do các bên tranh chấp tự bàn bạc, thương lượng với nhau để giải quyết
xung đột, không có sự tham gia của bên thứ ba.
- Các bên tranh chấp cùng nhau trình bày quan điểm, chính kiến, bàn bạc,
tìm các biện pháp thích hợp và thoả thuận để tự giải quyết các xung đột;
- Là phương thức giải quyết tranh chấp khá đơn giản, song kết quả thương
lượng phụ thuộc vào thiện chí của các bên. Nếu một trong các bên tranh chấp
thiếu thiện chí thì quá trình giải quyết sẽ kéo dài, thậm chí tranh chấp không
được giải quyết.
Kết quả thương lượng là những cam kết trong biên bản thoả thuận giữa các
172

bên về những giải pháp cụ thể để loại trừ xung đột.
Trong kinh doanh, khi có tranh chấp xảy ra, ngoài hình thức thương lượng
trực tiếp bằng cách các bên gặp nhau thoả thuận thương lượng thì các bên còn có
thể thương lượng bằng cách mỗi bên gửi đơn khiếu nại cho bên kia và bên kia trả
lời đơn khiếu nại thông thường, bên bị vi phạm gửi đơn khiếu nại kèm theo chứng
cứ chứng minh cho bên vi phạm và bên vi phạm trả lời đơn khiếu nại đó.
Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, các bên tranh chấp có toàn
quyền thoả thuận về địa điểm, thời gian, nội dung và các thức cụ thể để giải
quyết tranh chấp.
2.2. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng phương thức
hoà giải
Hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh có sự
tham gia của bên thứ ba độc lập, do hai bên tranh chấp cùng chỉ định hay chấp
nhận, giữ vai trò trung gian hỗ trợ cho các bên tìm kiếm những giải pháp phù
hợp để giải quyết tranh chấp.
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng phương thức hoà giải có
những đặc điểm chủ yếu sau:
- Hoà giải dựa trên cơ sở tự do ý chí của các bên tranh chấp và có sự tham
gia của bên thứ ba giữ vai trò trung gian hoà giải. Bên thứ ba phải có vị trí độc
lập đối với các bên tranh chấp, không ở vị trí xung đột lợi ích đối với các bên
hoặc không có lợi ích gắn liền với lợi ích của một trong các bên trong các quan
hệ đang có tranh chấp;
- Bên thứ ba làm trung gian hoà giải không phải là những đại diện của bất
kỳ bên nào và cũng không có quyền quyết định, phán xét;
- Kết quả hoà giải phụ thuộc vào sự thiện chí của các bên tranh chấp và uy
tín, kinh nghiệm, kỹ năng của bên thứ ba độc lập làm trung gian hoà giải;
- Người đưa ra quyết định cuối cùng trong quá trình hoà giải không phải là
người trung gian mà là các bên tranh chấp.
Do tính chất tự nguyện của hoà giải nên hoà giải sẽ lập tức chấm dứt nếu
hai bên không đạt được thoả thuận hoặc nếu một trong hai bên không muốn tiếp
tục hoà giải.
Khi hoà giải các bên tranh chấp có thể lựa chọn các hình thức cụ thể sau:
Thứ nhất, các bên tự thoả thuận với nhau về hoà giải, cùng nhau chỉ định người
173

trung gian và hoà giải không bắt buộc phải tuân theo một quy tắc hoà
giải nào.
Thứ hai, các bên thoả thuận hòa giải theo quy tắc hoà giải của một tổ chức
nghề nghiệp hoặc một tổ chức trọng tài nào đó. Ví dụ: Quy tắc hoà giải của
trung tâm hoà giải Bắc Kinh; Quy tắc hoà giải không bắt buộc của phòng
thương mại quốc tế (Rules of optional Conciliation of the International
Chamber of Commerce); Quy tắc hoà giải của UNICITRAL;...
Trung tâm hoà giải Bắc Kinh (thành lập năm 1987) hoà giải các tranh chấp
thương mại và hàng hải quốc tế. Trung tâm này đã ban hành một quy trình hoà
giải, theo đó các bên có thể cùng chỉ định một Hoà giải viên trong danh sách
hoà giải viên của Trung tâm hoặc mỗi bên tự chọn một Hoà giải viên hoặc uỷ
quyền cho Chủ tịch Trung tâm chỉ định. Hoà giải viên sau khi xem xét các tài
liệu do hai bên cung cấp sẽ tiến hành hoà giải, giúp các bên đạt được sự thoả
thuận hợp lý trên cơ sở hiểu biết lẫn nhau. Khi các bên đạt được sự thoả thuận
giải quyết, Hoà giải viên viết biên bản hoà giải và kết thúc việc hoà giải.
Quy tắc hoà giải không bắt buộc do Phòng Thương mại quốc tế (ICC) tại
London ban hành gồm 11 điều, quy định một quy trình hoà giải đơn giản, mang
tính định khung. Theo đó, bên yêu cầu hoà giải gửi đơn đến Ban thư ký của Toà
trọng tài quốc tế. Trong vòng 15 ngày sau khi được Ban thư ký thông báo, phía
bên kia sẽ phải báo lại về việc đồng ý hay từ chối tham gia hoà giải. Nếu hai
bên đồng ý hoà giải thì Tổng thư ký của Tòa án trọng tài quốc tế chỉ định một
hoà giải viên. Hoà giải viên thông báo cho các bên về thời hạn để các bên trình
bày các lý lẽ, tài liệu cần thiết sau đó tiến hành hoà giải theo cách thức, tại địa
điểm theo sự thoả thuận của các bên. Hoà giải kết thúc khi các bên ký một thoả
thuận giải quyết hoặc khi một trong hai bên thông báo về việc không tiếp tục
tham gia hoà giải nữa. Thoả thuận giải quyết và báo cáo của Hoà giải viên phải
gửi cho Ban thư ký của Tòa án trọng tài quốc tế.
Quy tắc hoà giải của UNICITRAL ban hành năm 1980 gồm 20 điều. Theo
đó, một bên bắt đầu quá trình hòa giải bằng việc gửi cho bên kia bản mô tả tranh
chấp và đề nghị hoà giải theo Quy tắc hoà giải của UNICITRAL. Nếu bên kia
phản đối thì coi như không có hoà giải. Các bên có thể thoả thuận chọn một Hoà
giải viên hoặc một Hội đồng hoà giải gồm ba người (hai người do hai bên chỉ
định, sau đó hai người này sẽ chọn lấy người thứ ba). Hoà giải viên đề nghị các
bên bằng văn bản yêu cầu của mình về tất cả các vấn đề cần giải quyết. Sau khi
các tài liệu trên đã được trao đổi, xem xét, Hoà giải viên sẽ tổ chức phiên hòa
giải với cách thức phù hợp theo các nguyên tắc khách quan, công bằng, hợp lý,
174

cân nhắc kỹ lợi ích, quyền và nghĩa vụ của các bên, các tập quán thương mại,
hoàn cảnh cụ thể và mối quan hệ trước đó của các bên tranh chấp. Quá trình hoà
giải kết thúc hoặc bằng việc ký kết một thoả thuận giữa các bên hoặc bằng việc
một hay cả hai bên tuyên bố không tham gia tiếp tục hoà giải nữa.
Cần phân biệt hoà giải là một phương thức giải quyết tranh chấp (hoà giải
ngoài tố tụng) với hoà giải trong tố tụng.
Hoà giải trong tố tụng là hoà giải được tiến hành tại Tòa án hoặc Trọng tài
khi các cơ quan này giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của các bên. Người trung
gian hoà giải trong trường hợp này là Tòa án hoặc trọng tài (cụ thể là Thẩm
phán hoặc Trọng tài viên phụ trách vụ việc).
Tính chất tự nguyện của hoà giải làm cho thoả thuận hoà giải không có tính
bắt buộc như thoả thuận trọng tài và thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng hoà
giải không được bắt buộc thi hành như phán quyết của trọng tài hay của Tòa án.
Thoả thuận giải quyết tranh chấp bằng hoà giải có hiệu lực pháp lý như một điều
khoản hợp đồng ràng buộc các bên.
Giống như thương lượng, hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp hữu
hiệu, có nhiều ưu điểm trong việc bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các
bên tranh chấp. Song hoà giải chỉ đạt hiệu quả khi các bên tranh chấp có thiện
chí nhằm giải quyết các xung đột, mong muốn tiếp tục duy trì quan hệ hợp tác
lâu dài và người giữ vai trò trung gian hoà giải có uy tín, kinh nghiệm và kỹ
năng hoà giải.
3. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH BẰNG TRỌNG
TÀI
3.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng
trọng tài
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài là phương thức giải
quyết tranh chấp thông qua hoạt động của trọng tài viên, với tư cách là bên thứ
ba độc lập nhằm chấm dứt xung đột bằng việc đưa ra một phán quyết buộc các
bên tranh chấp phải thực hiện.
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài có những đặc điểm
chủ yếu sau:
Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại là phương thức giải quyết
tranh chấp được thực hiện bởi Trọng tài viên hoặc tổ chức xã hội
nghề nghiệp;
175

- Trọng tài giải quyết tranh chấp trong kinh doanh trên cơ sở thoả thuận của
các bên. Muốn đưa vụ tranh chấp trong kinh doanh ra trọng tài để giải quyết thì
trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên tranh chấp phải có thoả thuận trọng
tài, đó là sự nhất trí của các bên đưa ra trọng tài giải quyết tất cả hoặc một số
nội dung tranh chấp phát sinh. Thoả thuận trọng tài hợp lệ có giá trị ràng buộc
đối với các bên.
- Bảo đảm tối đa quyền tự định đoạt của các bên đương sự. Giải quyết tranh
chấp qua trọng tài, các bên có quyền lựa chọn trọng tài viên, lựa chọn địa điểm,
thủ tục tiến hành phiên họp trọng tài,...
- Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài bảo đảm sự kết hợp giữa hai yếu tố:
thoả thuận và tài phán. Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm và các
phán quyết của trọng tài có thể được Tòa án công nhận và cho thi hành thông
qua một thủ tục tư pháp.
3.2. Tổ chức trọng tài thương mại
Phụ thuộc vào trình độ phát triển kinh tế - xã hội, truyền thống pháp lý,
phong tục tập quán của mỗi quốc gia mà mô hình tổ chức trọng tài ở các quốc
gia trên thế giới khá đa dạng. Song trọng tài giải quyết các tranh chấp kinh
doanh, thương mại tồn tại chủ yếu dưới hai hình thức là trọng tài vụ việc và
trọng tài thường trực.
3.2.1. Trong tài vụ việc (ad-hoc arbitration)
Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài được các bên tranh chấp thoả thuận
lập ra để giải quyết một vụ việc cụ thể khi có yêu cầu và tự giải thể khi giải
quyết xong vụ tranh chấp đó. Trọng tài vụ việc không có trụ sở và bộ máy cố
định, không có danh sách trọng tài viên và không có quy tắc tố tụng riêng.
Trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên thoả thuận cử trọng tài viên để
thành lập Hội đồng trọng tài, chọn địa điểm và cách thức tiến hành phiên họp
trọng tài. Các bên tranh chấp có thể lựa chọn quy tắc tố tụng phổ biến nào đó
(thường là Quy tắc tố tụng của các trung tâm trọng tài có uy tín) để giải quyết
vụ tranh chấp.
Xác định địa điểm tổ chức trọng tài vụ việc là vô cùng quan trọng, bởi hầu
hết các khó khăn liên quan đến tiến hành trọng tài vụ việc như việc chỉ định
trọng tài viên, khoản thù lao;... sẽ phải giải quyết theo luật quốc gia của nơi tiến
hành trọng tài.
Trọng tài vụ việc thường được thành lập theo sự thoả thuận của các bên sau
176

khi tranh chấp đã xảy ra.
3.2.2. Trọng tài thường trực
Trọng tài thường trực có tổ chức, có trụ sở ổn định, có danh sách trọng tài
viên và hoạt động theo điều lệ riêng, có quy chế tố tụng riêng và được quy định
rất chặt chẽ.
Ở các quốc gia khác nhau, trọng tài thường trực thường có các tên gọi khác
nhau, như: Trung tâm trọng tài, Uỷ ban trọng tài, Viện trọng tài, Hội đồng trọng
tài quốc gia và quốc tế.
Cơ cấu tổ chức của trọng tài thường trực thông thường bao gồm: bộ phận
thường trực (Ban quản trị và phòng thư ký); các hội đồng trọng tài (được thành
lập khi có vụ việc). Bên cạnh đó bộ phận giúp việc.
Để đáp ứng yêu cầu giải quyết tranh chấp phát sinh bên tham gia quan hệ
kinh tế quốc tế. Bên cạnh các tổ tài được thành lập theo pháp luật của các quốc
gia các cơ quan trọng tài quốc tế. Một số các cơ quan trọng tài thương mại quốc
tế được các nhà kinh doanh thường sử dụng như: Tòa án trọng tài thuộc Phòng
Thương mại quốc tế (International Court of Arbitration of the International
Chamber of Commerce); Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư
(International Centre for Settlement of Investment Disputes);...
Tòa án trọng tài thuộc Phòng Thương mại quốc tế (ICC) được thành lập
năm 1923 tại Paris có chức năng giải quyết các tranh chấp thương mại có tính
chất quốc tế bằng thủ tục trọng tài phù hợp với các quy tắc trọng tài của ICC.
Thực chất cơ quan này là một Hội đồng giám sát các quá trình trọng tài dựa trên
các Quy tắc trọng tài của ICC cũng như các quá trình hoà giải dựa trên Quy tắc
hoà giải không bắt buộc của ICC.
Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) được thành, lập
năm 1965. Trung tâm này có nhiệm vụ hỗ trợ cho việc giải quyết tranh chấp
bằng thương lượng và giải quyết bằng trọng tài với điều kiện: (i) các bên tranh
chấp nhất trí thoả thuận đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại ICSID; (ii) là tranh
chấp giữa Nhà nước là thành viên của Công ước ICSID với kiều dân của nước
thành viên khác (từ năm 1978 đã mở rộng cho cả tranh chấp khi một bên không
phải là Nhà nước thành viên của Công ước hoặc kiều dân không phải là công
dân của nước thành viên Công ước); (iii) là tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hợp
đồng đầu tư. Các phán quyết của ICSID có giá trị bắt buộc đối với các bên.
Ở Việt Nam hiện nay, Trung tâm Trọng tài được thành lập tại một số địa
177

phương khi có ít nhất năm sáng lập viên có đủ điều kiện làm Trọng tài viên và
được Hội Luật gia Việt Nam giới thiệu, Bộ trưởng Bộ Tư pháp xem xét, quyết
định cấp Giấy phép thành lập. Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận
được giấy phép thành lập, Trung tâm Trọng tài phải đăng ký hoạt động tại Sở
Tư pháp, nơi Trung tâm Trọng tài đặt trụ sở.
Trung tâm Trọng tài là tổ chức phi chính phủ, có tư cách pháp nhân, có con
dấu và tài khoản riêng, được lập chi nhánh, văn phòng đại diện của Trung tâm.
Trung tâm Trọng tài có Ban điều hành và các Trọng tài viên. Ban điều hành
Trung tâm Trọng tài gồm có Chủ tịch, một hoặc các phó chủ tịch có thể có Tổng
Thư ký do Chủ tịch Trung tâm Trọng tài cử. Những người được Trung tâm Trọng
tài mời làm Trọng tài viên phải có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.
3.3. Thẩm quyền của trọng tài
Ở các quốc gia khác nhau, pháp luật quy định thẩm quyền giải quyết tranh
chấp của trọng tài có những điểm không đồng nhất với nhau. Song, trong điều
kiện hội nhập hiện nay, các quy định về vấn đề này đã có nhiều điểm tuơng
đồng, về nguyên tắc, Trọng tài phi Chính phủ chỉ có thẩm quyền giải quyết các
tranh chấp khi có thoả thuận lựa chọn hợp pháp của các bên tranh chấp. Thẩm
quyền của trọng tài không bị hạn chế về lãnh thổ.
Pháp lệnh Trọng tài thương mại ngày 25/2/3003 quy định: Trọng tài thương
mại giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo sự
thoả thuận của các bên.
Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại
của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây
dựng; tư vấn; kỹ thuật; xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò,
khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường
biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của
pháp luật.
3.4. Nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại
Thứ nhất, nguyên tắc thoả thuận trọng tài: tranh chấp được giải quyết bằng
trọng tài, nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thoả thuận
trọng tài.
Điều 5 Pháp lệnh Trọng tài thương mại quy định: “Trong trường hợp vụ
tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài, nếu một bên khởi kiện tại Tòa án thì Tòa
178

án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu”.
Thứ hai, nguyên tắc lựa chọn hình thức trọng tài. Giải quyết tranh chấp
bằng trọng tài, các bên tranh chấp có quyền lựa chọn trọng tài vụ việc hoặc
trung tâm trọng tài.
Thứ ba, nguyên tắc Trọng tài viên độc lập, khách quan, vô tư, phải căn cứ
vào pháp luật và tôn trọng thoả thuận của các bên.
Nguyên tắc này nhằm bảo đảm phán quyết của trọng tài được chính xác,
công bằng, phù hợp với pháp luật và bản chất của vụ tranh chấp, bảo vệ được
quyền và lợi ích chính đáng của các bên. Nguyên tắc Trọng tài viên độc lập,
khách quan, vô tư, phải căn cứ vào pháp luật và tôn trọng thoả thuận của các
bên, đòi hỏi Trọng tài viên phải từ chối giải quyết vụ việc hoặc có thể bị thay
đổi khi Trọng tài viên là người có quan hệ thân thích, đại diện của một bên, có
lợi ích liên quan đến vụ tranh chấp hoặc có căn cứ rõ ràng không vô tư, khách
quan khi làm nhiệm vụ.
Trọng tài viên phải tôn trọng sự thoả thuận của các bên, bảo đảm quyền tự
định đoạt của các bên.
3.5. Thủ tục tố tụng trọng tài
3.5.1. Thoả thuận trong tài
Thoả thuận trọng tài là sự thống nhất ý chí giữa các bên cam kết giải quyết
bằng trọng tài các tranh chấp đã phát sinh hoặc có thể phát sinh. Thoả thuận
trọng tài có thể được xác lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp, thể hiện rõ ý
chí của các bên đồng ý giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài, có thể được lập
thành một văn bản riêng hoặc là một điều khoản trong hợp đồng. Thoả thuận
trọng tài hoàn toàn độc lập với hợp đồng chính, hiệu lực của thoả thuận trọng tài
không phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính.
Trọng tài chỉ giải quyết tranh chấp khi thoả thuận trọng tài có hiệu lực.
Pháp luật thường quy định trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu. Điều 10
Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 quy định: Thỏa thuận trọng tài vô
hiệu trong những trường hợp sau:
- Tranh chấp phát sinh không thuộc hoạt động thương mại được quy định
tại khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh Trọng tài thương mại;
- Người ký thoả thuận trọng tài không có thẩm quyền ký kết theo quy định
của pháp luật;
179

- Một bên ký kết thoả thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự
đầy đủ;
- Thoả thuận trọng tài không quy định hoặc quy định không rõ đối tượng
tranh chấp, tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp mà sau đó
các bên không có thoả thuận bổ sung;
- Thoả thuận trọng tài không được lập theo quy định tại Điều 9 của Pháp
lệnh Trọng tài thương mại;
- Bên ký kết thoả thuận trọng tài bị lừa dối, bị đe doạ và có yêu cầu tuyên
bố thoả thuận trọng tài vô hiệu.
3.5.2. Khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài
Khởi kiện là việc một bên tranh chấp (nguyên đơn) viết đơn kiện yêu cầu
trọng tài giải quyết vụ tranh chấp. Quy tắc tố tụng trọng tài Uncitral (1976) quy
định về đơn trình kiện tại Điểu 18. Điều 20 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm
2003 quy định
- Đơn kiện gửi Trung tâm Trọng tài gồm có các nội dung chủ yếu sau:
Ngày, tháng, năm viết đơn; Tên và địa chỉ của các bên tóm tắt nội dung vụ
tranh chấp; Các yêu cầu của nguyên đơn; giá tài sản mà nguyên đơn yêu cầu;
Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài mà nguyên đơn chọn.
- Để giải quyết vụ tranh chấp tại Hội đồng Trọng tài do các bên thành lập,
nguyên đơn phải làm đơn kiện gửi cho bị đơn.
Kèm theo đơn kiện, nguyên đơn phải gửi bản chính hoặc bản sao thỏa
thuận trọng tài, bản chính hoặc bản sao các tài liệu, chứng cứ. Bản sao phải có
chứng thực hợp lệ.
Tố tụng trọng tài bắt đầu khi Trung tâm Trọng tài nhận được đơn kiện của
nguyên đơn hoặc từ khi bị đơn nhận được đơn kiện của nguyên đơn, nếu vụ
tranh chấp được giải quyết tại Hội đồng Trọng tài do các bên thành lập.
Thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài:
- Đối với vụ tranh chấp mà pháp luật có quy định thời hiệu khởi kiện thì
thực hiện theo quy định đó của pháp luật.
- Đối với vụ tranh chấp mà pháp luật không quy định thời hiệu khởi kiện
thì thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài là hai năm, kể từ
ngày xảy ra tranh chấp, trừ trường hợp bất khả kháng. Thời gian không tính vào
thời hiệu khởi kiện được tính từ ngày xảy ra sự kiện cho đến khi không còn sự
180

kiện bất khả kháng.
Khi nhận được thông báo của Trung tâm trọng tài hoặc đơn kiện của
nguyên đơn, bị đơn phải gửi cho Trung tâm trọng tài hoặc nguyên đơn bản tự
bảo vệ phản bác một phần hay toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn. Bị đơn có thể
kiện lại nguyên đơn về các vấn đề liên quan, đến vụ việc.
3.5.3. Thành lập Hội đồng Trong tài tại Trung tâm Trọng tài hoặc Hội
đồng Trọng tài do các bên tự thành lập
Điều 5 Quy tắc tố tụng trọng tài Uncitral (1976) quy định: Nếu các bên
không thoả thuận trước về số lượng trọng tài viên (một hay là ba) và nếu trong
thời hạn 15 ngày sau khi bị đơn nhận được thông báo ra trọng tài giải quyết mà
các bên không thoả thuận được với nhau rằng sẽ chỉ định một trọng tài viên duy
nhất thì sẽ chỉ định ba trọng tài viên.
Quy tắc tố tụng trọng tài Uncitral (1976) quy định về việc chỉ định các
trọng tài viên từ Điều 6 đến điều 8.
Theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Hội đồng trọng tài giải
quyết vụ tranh chấp được thành lập gồm ba Trọng tài viên, trong đó một Trọng
tài viên là Chủ tịch Hội đồng trọng tài. Theo sự thoả thuận của các bên vụ tranh
chấp có thể được giải quyết bởi một Trọng tài viên duy nhất, trọng tài viên duy
nhất này làm nhiệm vụ như một Hội đồng trọng tài.
Điều 25 và Điều 26 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2005 quy định về
việc chọn trọng tài viên và thành lập Hội đồng trọng tài. Theo đó, nếu vụ tranh
chấp được giải quyết tại Trung tâm trọng tài thì các trọng tài viên được lựa chọn
phải là người có tên trong danh sách trọng tài viên của trung tâm trọng tài đó và
có thể được thành lập do sự trợ giúp của Chủ tịch Trung tâm trọng tài. Nếu vụ
tranh chấp được giải quyết thông qua Hội đồng trọng tài do các bên thành lập,
trọng tài viên có thể là người trong danh sách hoặc ngoài danh sách của các
trung tâm trọng tài ở Việt Nam và Hội đồng trọng tài có thể được thành lập do
sự trợ giúp của Tòa án nhân dân.
3.5.4. Phiên họp giải quyết tranh chấp
Quy tắc tố tụng trọng tài Uncitral (1976) quy định về phiên họp giải quyết
tranh chấp tại Điều 15 và Điều 25.
Theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2005, phiên họp giải quyết tranh
chấp được tổ chức vói sự tham gia của Hội đồng trọng tài và đại diện các bên
tranh chấp, có ghi biên bản. Thời gian, địa điểm tổ chức phiên họp do Chủ tịch
181

Hội đồng trọng tài quyết định nếu các bên không có thoả thuận khác. Phiên họp
được tổ chức không công khai, các bên tranh chấp có thể mời nhân chứng, luật
sư bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho mình. Theo yêu cầu của các bên tranh chấp,
Hội đồng trọng tài có thể căn cứ vào hồ sơ để giải quyết vụ tranh chấp mà
không cần sự có mặt của các bên. Trường hợp nguyên đơn vắng mặt không có
lý do chính đáng thì được coi là rút đơn kiện. Bị đơn vắng mặt không có lý do
chính đáng thì Hội đồng trọng tài giải quyết vắng mặt bị đơn.
3.5.5. Quyết định trọng tài và thi hành quyết định trọng tài
Kết quả giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được thể hiện dưới hình
thức pháp lý là một Quyết định trọng tài. Quyết định trọng tài là quyết định do
Hội đồng trọng tài ban hành nhằm giải quyết chung thẩm các vấn đề được đưa
ra Hội đồng trọng tài giải quyết. Hội đồng trọng tài có thể quyết định tất cả các
vấn đề trong một Quyết định trọng tài hoặc ban hành một hay nhiều Quyết định
từng phần hoặc tạm thời trước khi ban hành Quyết định
cuối cùng.
Theo Quy tắc tố tụng trọng tài Uncitral (1976) thì trường hợp có ba Trọng
tài viên, Quyết định trọng tài hoặc Quyết định khác của Hội đồng trọng tài phải
được lập theo nguyên tắc đa số. Trong trường hợp có những vấn đề về thủ tục,
khi không đạt được nguyên tắc đa số hoặc khi được Hội đồng trọng tài uỷ
nhiệm, Chủ tịch Hội đồng trọng tài có thể tự quyết định, sau đó Hội đồng xem
xét lại (nếu có) (Điều 31). Bên cạnh việc ra Quyết định chung thẩm, Hội đồng
trọng tài có quyền ra các Quyết định tạm thời, quyết định về các vấn đề tố tụng
(Interlocutory Award) hoặc quyết định từng phần; Quyết định trọng tài phải
được lập bằng văn bản, có giá trị chung thẩm và ràng buộc các bên. Một Quyết
định trọng tài phải được các Trọng tài viên ký, phải ghi ngày và nơi quyết định
được lập. Quyết định trọng tài chỉ có thể công bố công khai khi có sự đồng ý
của các bên (Điều 32).
Ở Việt Nam, theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại thì Quyết định trọng tài,
công bố Quyết định trọng tài, sửa chữa Quyết định trọng tài được quy định từ
Điều 44 đến Điều 47.
Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể tự hoà giải. Trường hợp
hoà giải thành thì theo yêu cầu của các bên, Hội đồng Trọng tài sẽ đình chỉ tố
tụng. Các bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài tiến hành hoà giải. Trường hợp
hoà giải thành thì các bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài lập biên bản hoà
giải thành và ra Quyết định công nhận hoà giải thành. Biên bản hoà giải thành
phải được các bên và các Trọng tài viên ký. Quyết định công nhận hoà giải
182

thành của Hội đồng Trọng tài là chung thẩm và các bên phải thi hành như Quyết
định giải quyết vụ tranh chấp của Hội đồng trọng tài.
Quyết định trọng tài có hiệu lực phải được các bên tự giác thi hành. Nếu
bên phải thi hành Quyết định mà không tự giác thi hành thì bên được thi hành có
quyền làm đơn yêu cầu cơ quan thi hành án cấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cư trú
hoặc nơi có tài sản của bên phải thi hành, thi hành quyết định trọng tài. Trong
trường hợp một trong các bên có yêu cầu Tòa án huỷ quyết định trọng tài thì
quyết định trọng tài được thi hành kể từ ngày quyết định của Toà án không huỷ
quyết định trọng tài có hiệu lực. Trình tự thủ tục thời hạn thi hành quyết định
trọng tài theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.
3.5.6. Giải quyết vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài
Theo thoả thuận của các bên, vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài có thể
giải quyết tại Hội đồng Trọng tài do Trung tâm Trọng tài tổ chức hoặc tại Hội
đồng Trọng tài do các bên thành lập theo quy định của pháp luật. Hội đồng
Trọng tài do Trung tâm Trọng tài tổ chức hoặc Hội đồng Trọng tài do các bên
thành lập được áp dụng các quy tắc tố tụng khác, nếu các bên có thoả thuận.
Trọng tài viên do các bên chọn hoặc do Tòa án chỉ định có thể là Trọng tài viên
có tên trong danh sách hoặc ngoài danh sách Trọng tài viên của các Trung tâm
Trọng tài của Việt Nam hoặc là Trọng tài viên nước ngoài theo quy định của
pháp luật về trọng tài nước đó.
Trong trường hợp một bên hoặc các bên yêu cầu Tòa án nước ngoài chỉ
định Trọng tài viên thì Tòa án có thẩm quyền chỉ định Trọng tài viên là Tòa án
được xác định theo quy định của pháp luật nước đó.
Các bên có quyền thoả thuận địa điểm giải quyết vụ tranh chấp tại Việt
Nam hoặc tại nước ngoài; nếu không thoả thuận được thì Hội đồng Trọng tài
quyết định, nhưng phải bảo đảm thuận tiện cho các bên trong việc giải quyết.
Các bên có quyền thoả thuận về sử dụng ngôn ngữ trong tố tụng trọng tài,
nếu các bên không có thoả thuận thì ngôn ngữ dùng trong tố tụng trọng tài là
tiếng Việt.
Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng
pháp luật do các bên lựa chọn. Việc lựa chọn pháp luật nước ngoài và việc áp
dụng pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp
luật Việt Nam. Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật để giải
quyết vụ tranh chấp thì Hội đồng Trọng tài quyết định. Trường hợp điều ước
quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy
183

định khác với quy định của pháp luật Việt Nam thì áp dụng quy định của điều
ước quốc tế đó.
Bên cạnh pháp luật quốc gia, khi tham gia quan hệ tố tụng trọng tài để giải
quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài còn có nhiều nguồn luật mang tính
quốc tế được áp dụng, trong đó lưu ý một số các nguồn cụ thể sau:
- Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài Thương mại Quốc tế (1985);
- Quy tắc Tố tụng Trọng tài UNCITRAL (1976);
- Quy tắc Tố tụng Trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế;
- Công ước về Công nhận và Thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài
(New York, ngày 10/6/1958);...
4. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH BẰNG TÒA
ÁN
4.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng Tòa án
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng Tòa án là phương thức giải
quyết tranh chấp thông qua hoạt động của cơ quan tài phán nhà nước, nhân
danh quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết, buộc các bên có nghĩa vụ thi
hành.
Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng Tòa án có các đặc điểm chủ
yếu sau:
- Tòa án giải quyết tranh chấp trong kinh doanh khi có yêu cầu và vụ tranh
chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án;
- Tòa án là cơ quan trong bộ máy nhà nước, nhân danh quyền lực nhà nước
để đưa ra phán quyết giải quyết tranh chấp, buộc các bên có nghĩa vụ thi hành,
kể cả bằng cưỡng chế nhà nước;
- Tòa án giải quyết tranh chấp trong kinh doanh theo một trình tự, thủ tục tố
tụng chặt chẽ do pháp luật quy định.
4.2. Tổ chức Tòa án giải quyết tranh chấp trong kinh doanh
Ở mỗi quốc gia khác nhau, tuỳ thuộc vào trình độ phát triển kinh tế - xã
hội, điều kiện văn hoá, tập quán, truyền thống xây dựng pháp luật mà tổ chức
Tòa án của các quốc gia khác nhau thường không giống nhau. Tuy nhiên, trên
thế giới thường có hai mô hình tổ chức Tòa án phổ biến để giải quỵết các tranh
chấp trong kinh doanh, đó là:
184

- Thành lập các toà chuyên trách như: Toà Kinh tế, Toà Thương mại độc
lập về mặt tổ chức để giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh.
- Trao thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh cho Tòa án Dân
sự.
Ở Việt Nam, Điều 1 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân ngày 2/4/2002 quy
định: “Tòa án nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân địa phương, các Tòa án quân
sự và các Tòa án khác do Luật định là các cơ quan xét xử của nước Cộng hoà xã
hội chủ nghĩa Việt Nam. Tòa án xét xử những vụ án hình sự, dân sự, hôn nhân
và gia đình, lao động, kinh tế, hành chính và giải quyết những việc khác theo
quy định của pháp luật”.
Hệ thống Tòa án của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam: Tòa án
nhân dân tối cao; Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; Tòa án
nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh; Tòa án quân sự quân khu và
tương đương; Tòa án quân sự khu vực. Trong tòa án nhân dân tối cao và tòa án
nhân dân cấp tỉnh có các tòa chuyên trách.
4.3. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh của Tòa án
tại Việt Nam
Tòa án là cơ quan nhà nước trong bộ máy nhà nước, hoạt động nhân danh
quyền lực nhà nước. Do vậy, Tòa án chỉ giải quyết các vụ tranh chấp trong kinh
doanh khi các bên đương sự có yêu cầu và thuộc thẩm quyền của mình. Thẩm
quyền của Tòa án phải được xác định cụ thể trên cơ sở thẩm quyền theo vụ việc,
thẩm quyền theo cấp Tòa án, thẩm quyền theo lãnh thổ và thẩm quyền theo sự
lựa chọn của nguyên đơn.
4.3.1. Thẩm quyền theo vụ việc
Theo quy định tại Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 thì Tòa án có thẩm
quyền giải quyết những tranh chấp trong kinh doanh sau:
Thứ nhất: Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh giữa cá nhân,
tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm:
(a) Mua bán hàng hoá; (b) Cung ứng dịch vụ; (c) Phân phối; (d) Đại diện, đại lý;
(đ) Ký gửi; (e) Thuê, cho thuê, thuê mua; (g) Xây dựng; (h) Tư vấn, kỹ thuật; (i)
Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội
địa; (k) Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển;
(1) Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; (m) Đầu tư, tài chính,
ngân hàng; (n) Bảo hiểm; (o) Thăm dò, khai thác.
185

Thứ hai: Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa
cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.
Thứ ba: Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các
thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải
thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.
Thứ tư: Các tranh chấp khác về kinh doanh mà pháp luật có quy định.
4.3.2. Thẩm quyền của Tòa án các cấp
4.3.2.1. Thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp huyện
Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm
các tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh giữa cá nhân, tổ chức có
đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm: (a) Mua
bán hàng hoá; (b) Cung ứng dịch vụ; (c) Phân phối; (d) Đại diện, đại lý; (đ) Ký
gửi; (e) Thuê, cho thuê, thuê mua; (g) Xây dựng; (h) Tư vấn, kỹ thuật; (i) Vận
chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đưòng thuỷ nội địa;
4.3.2.2. Thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp tỉnh
Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm các
tranh chấp trong kinh doanh được quy định tại Điều 29 Bộ luật Tố tụng Dân sự
năm 2004 (nêu tại mục 4.3.1..) trừ những tranh chấp thuộc thẩm quyền của Tòa
án nhân dân cấp huyện.
4.3.3. Thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ
Mỗi cấp chính quyền (cấp tỉnh và cấp huyện) ở mỗi địa phương đều có
Tòa án, do vậy để xác định thẩm quyền của Tòa án khi giải quyết các tranh
chấp trong kinh doanh cần xác định quyền theo lãnh thổ. Điều 35 Bộ luật Tố
tụng Dân sự quy định:
- Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi bị đơn
có trụ sở, nếu bị đơn là cơ quan, tổ chức có quyền giải quyết theo thủ tục sơ
thẩm những tranh chấp trong kinh doanh thuộc thẩm quyền;
- Các đương sự có quyền tự thoả thuận với nhau bằng văn bản yêu cầu Tòa
án nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn nếu nguyên đơn là cá nhân hoặc nơi có
trụ sở của nguyên đơn nếu nguyên đơn là cơ quan, tổ chức giải quyết những
tranh chấp trong kinh doanh thuộc thẩm quyền;
- Tòa án nơi có bất động sản có thẩm quyền giải quyết những tranh chấp về
bất động sản.
186

4.3.4. Thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên đơn
Về nguyên tắc, một vụ tranh chấp trong kinh doanh khi giải quyết tại Tòa án
thì chỉ có một Tòa án duy nhất có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm. Do
vậy, trường hợp một tranh chấp trong kinh doanh có thể được nhiều Tòa án có
thẩm quyền giải quyết thì nguyên đơn có quyền lựa chọn Tòa án giải quyết. Theo
quy định hiện hành thì nguyên đơn có quyền lựa chọn Tòa án giải quyết tranh
chấp trong kinh doanh trong các trường hợp sau:
- Nếu không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên đơn có
thể yêu cầu Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị
đơn có tài sản giải quyết;
- Nếu tranh chấp phát sinh từ hoạt động của chi nhánh tổ chức thì nguyên
đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi tổ chức có trụ sở hoặc nơi tổ chức có chi nhánh
giải quyết;
- Nếu bị đơn không có nơi cư trú, làm việc, trụ sở ở Việt Nam thì nguyên
đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi mình cư trú, làm việc giải quyết;
- Nếu tranh chấp về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thì nguyên đơn có
thể yêu cầu Tòa án nơi mình cư trú, làm việc, có trụ sở hoặc nơi xảy ra việc gây
thiệt hại giải quyết;
- Nếu tranh chấp về bồi thường thiệt hại, trợ cấp khi chấm dứt hợp đồng lao
động, bảo hiểm xã hội, quyền và lợi ích liên quan đến việc làm, tiền lương, thu
nhập và các điều kiện lao động khác đối với người lao động thì nguyên đơn là
người lao động có thể yêu cầu Tòa án nơi mình cư trú, làm việc giải quyết;
- Nếu tranh chấp phát sinh từ việc sử dụng lao động của người cai thầu
hoặc người có vai trò trung gian thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi người
sử dụng lao động là chủ chính cư trú, làm việc, có trụ sở hoặc nơi người cai
thầu, người có vai trò trung gian cư trú, làm việc giải quyết;
- Nếu tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng thì nguyên đơn có thể yêu
cầu Tòa án nơi hợp đồng được thực hiện giải quyết;
- Nếu các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở ở nhiều nơi khác nhau thì
nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi một trong các bị đơn cư trú, làm việc, có
trụ sở giải quyết;
- Nếu tranh chấp bất động sản mà bất động sản có ở nhiều địa phương khác
nhau thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi có một trong các bất động sản
giải quyết.
187

4.4. Nguyên tắc cơ bản trong việc giải quyết tranh chấp kinh doanh tại
Tòa án
Nguyên tắc cơ bản trong việc giải quyết các tranh chấp kinh doanh tại Tòa
án là những tư tưởng chỉ đạo, hướng dẫn việc giải quyết các tranh chấp trong
kinh doanh được ghi nhận trong các văn bản pháp luật. Xuất phát từ các đặc
điểm của tranh chấp và từ yêu cầu giải quyết tranh chấp trong kinh doanh mà
quá trình giải quyết vụ tranh chấp trong kinh doanh bằng tòa án phải tuân thủ
những nguyên tắc cơ bản nói chung như: nguyên tắc bảo đảm pháp chế xã hội
chủ nghĩa trong tố tụng; nguyên tắc quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp; nguyên tắc bảo đảm quyền bảo vệ của đương sự; nguyên tắc Hội
thẩm nhân dân tham gia xét xử vụ án; nguyên tắc Thẩm phán và Hội thẩm nhân
dân xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật; nguyên tắc Tòa án xét xử tập thể
và quyết định theo đa số; nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của những người tiến
hành hoặc tham gia tố tụng; nguyên tắc bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trong tố
tụng; nguyên tắc thực hiện chế độ hai cấp xét xử; nguyên tắc giám đốc việc xét
xử;... Bên cạnh các nguyên tắc trên, trong quá trình giải quyết tranh chấp trong
kinh doanh tại tòa án phải bảo đảm những nguyên tắc đặc thù sau:
Thứ nhất: Quyền quyết định và tự định đoạt của đương sự
Đương sự có quyền quyết định việc khởi kiện, Tòa án chỉ thụ lý giải quyết
vụ tranh chấp khi có đơn khởi kiện của đương sự và chỉ giải quyết trong phạm
vi đơn khỏi kiện đó.
Thứ hai: Cung cấp chứng cứ và chứng minh trong tố tụng
Các đương sự có quyền và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ cho tòa án và chứng
minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp. Cá nhân, cơ quan, tổ chức
khởi kiện để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người khác có quyền và
nghĩa vụ cung cấp chứng cứ chứng minh như đương sự. Tòa án chỉ tiến hành
xác minh, thu thập chứng cứ trong những trường hợp do pháp luật quy định.
Thứ ba: Trách nhiệm cung cấp chứng cứ của cá nhân, cơ quan, tổ chức có
thẩm quyền. Cá nhân, cơ quan, tổ chức trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của
mình có trách nhiệm cung cấp đầy đủ cho đương sự, Tòa án chứng cứ trong vụ
án mà cá nhân, cơ quan, tổ chức đó đang lưu giữ, quản lý khi có yêu cầu của
đương sự, Tòa án trong trường hợp không cung cấp được thì phải thông báo
bằng văn bản cho đương sự, Tòa án biết và nêu rõ lý do của việc không cung
cấp được chứng cứ.
Thứ tư: Hoà giải trong tố tụng
188

Tòa án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều kiện thuận lợi để các
đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ tranh chấp.
Thứ năm: Trách nhiệm của cơ quan, người tiến hành tố tụng
Cơ quan, người tiến hành tố tụng phải tôn trọng nhân dân và chịu sự giám
sát của nhân dân, chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ,
quyền hạn của mình. Cơ quan, người tiến hành tố tụng phải giữ bí mật nhà
nước, bí mật công tác theo quy định của pháp luật; giữ gìn thuần phong mỹ tục
của dân tộc, giữ bí mật nghề nghiệp, bí mật kinh doanh, bí mật đời tư của các
đương sự theo yêu cầu chính đáng của họ. Người tiến hành tố tụng có hành vi
trái pháp luật gây thiệt hại cho cá nhân, cơ quan, tổ chức thì Tòa án phải bồi
thường cho người bị thiệt hại và người tiến hành tố tụng có trách nhiệm bồi
hoàn cho Tòa án theo quy định của pháp luật.
Thứ sáu: Xét xử công khai
Việc xét xử vụ án trong kinh doanh của Tòa án được tiến hành công khai,
mọi người đều có quyền tham dự. Trong trường hợp đặc biệt cần giữ bí mật nhà
nước, giữ gìn thuần phong mỹ tục của dân tộc, giữ bí mật nghề nghiệp, bí mật
kinh doanh, bí mật đời tư của cá nhân theo yêu cầu chính đáng của đương sự thì
Tòa án xét xử kín, nhưng phải tuyên án công khai.
Thứ bảy: Bảo đảm hiệu lưc của bản án, quyết định của Tòa án
Bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật phải được thi hành
và phải được mọi công dân, cơ quan, tổ chức tôn trọng. Cá nhân, cơ quan, tổ
chức có nghĩa vụ chấp hành bản án, quyết định của Tòa án phải nghiêm chỉnh
chấp hành. Trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình, Tòa án nhân dân và
các cơ quan, tổ chức được giao nhiệm vụ thi hành bản án, quyết định của Tòa án
phải nghiêm chỉnh thi hành và chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực
hiện nhiệm vụ đó.
4.5. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong kinh doanh tại tòa án
4.5.1. Khởi kiện và thụ lý vụ án
Để yêu cầu Tòa án giải quyết vụ tranh chấp trong kinh doanh phải có đơn
khởi kiện. Người khởi kiện phải làm đơn với những nội dung theo quy định tại
Điều 164 Bộ luật Tố tụng Dân sự yêu cầu tòa án giải quyết vụ án trong kinh
doanh trong thời hạn hai năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm
phạm (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác). Đơn kiện phải do nguyên
đơn hoặc người đại diện của nguyên đơn ký. Kèm theo đơn kiện nguyên đơn
189

phải có các tài liệu chứng minh cho yêu cầu của mình.
Thụ lý vụ án là việc Tòa án chấp nhận đơn khởi kiện của người khởi kiện
và ghi vào sổ thụ lý vụ án. Sau khi nhận đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm
theo, nếu xét thấy vụ án thuộc thẩm quyển giải quyết của Tòa án thì Tòa án phải
thông báo ngay cho người khởi kiện biết để họ đến Tòa án làm thủ tục nộp tiền
tạm ứng án phí theo quy định của pháp luật. Tòa án thụ lý vụ án khi người khởi
kiện nộp cho Tòa án biên lai nộp tiền tạm ứng án phí. Trong trường hợp người
khởi kiện được miễn hoặc không phải nộp tiền tạm ứng án phí thì Tòa án phải
thụ lý vụ án khi nhận được đơn khởi kiện và tài liệu.
4.5.2. Chuẩn bị xét xử
Chuẩn bị xét xử là giai đoạn Tòa án phải tiến hành những công việc để đưa
vụ án ra xét xử. Việc chuẩn bị xét xử ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng xét xử
tại phiên toà, do vậy công tác này cần phải được thực hiện chu đáo, thận trọng.
Thời hạn chuẩn bị xét xử các vụ án trong kinh doanh là hai tháng, kể từ
ngày thụ lý vụ án. Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách
quan thì Chánh án Tòa án có thể quyết định gia hạn thời hạn chuẩn bị xét xử,
nhưng không quá một tháng.
Trong thời hạn chuẩn bị xét xử, tuỳ từng trường hợp, Tòa án ra một trong
các quyết định sau:
- Công nhận sự thoả thuận của các đương sự;
- Tạm đình chỉ giải quyết vụ án;
- Đình chỉ giải quyết vụ án;
- Đưa vụ án ra xét xử.
Trong thời hạn một tháng kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử,
Tòa án phải mở phiên toà; trong trường hợp có lý do chính đáng thì thời hạn này
là hai tháng.
4.5.3. Phiên toà sơ thẩm
Phiên toà sơ thẩm được tiến hành với sự điều khiển của một Hội đồng xét
xử gồm một Thẩm phán và hai Hội thẩm nhân dân (trong trường hợp đặc biệt thì
Hội đồng xét xử sơ thẩm có thể gồm hai thẩm phán và ba Hội thẩm nhân dân),
với sự có mặt của các đương sự hoặc người đại diện của đương sự, Kiểm sát
viên (nếu cần), người làm chứng, người giám định, người phiên dịch (nếu có).
Xét xử sơ thẩm là giai đoạn tố tụng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng vì nếu
190

phiên toà sơ thẩm đưa ra bản án đúng pháp luật, khách quan, bảo đảm quyền
và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự thì sẽ không có kháng cáo, kháng
nghị. Bản án, Quyết định của Tòa án có hiệu lực và như vậy vụ án sớm được
giải quyết.
Phiên toà sơ thẩm phải được tiến hành đúng thời gian, địa điểm đã được ghi
trong quyết định đưa vụ án ra xét xử hoặc trong giấy báo mở lại phiên toà trong
trường hợp phải hoãn phiên toà.
Tòa án phải trực tiếp xác định những tình tiết của vụ án bằng cách hỏi và
nghe lời trình bày của nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
đến vụ án, người đại diện hợp pháp, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
đương sự và những người tham gia tố tụng khác; xem xét, kiểm tra tài liệu, chứng
cứ đã thu thập được; nghe Kiểm sát viên phát biểu ý kiến của Viện kiểm sát về
việc giải quyết vụ án, trong trường hợp có Kiểm sát viên tham gia phiên toà. Bản
án chỉ được căn cứ vào kết quả tranh tụng, việc hỏi tại phiên toà và các chứng cứ
đã được xem xét, kiểm tra tại phiên toà. Việc xét xử bằng lời nói và phải được
tiến hành liên tục, trừ thời gian nghỉ. Các thành viên của Hội đồng xét xử phải xét
xử vụ án từ khi bắt đầu cho đến khi kết thúc. Trong trường hợp đặc biệt thì việc
xét xử có thể tạm ngừng không quá năm ngày làm việc. Hết thời hạn tạm ngừng,
việc xét xử vụ án được tiếp tục.
4.5.4. Thủ tục phúc thẩm
Xét xử phúc thẩm là việc Tòa án cấp trên trực tiếp xét xử lại vụ án mà bản
án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo
hoặc kháng nghị.
Đương sự, người đại diện của đương sự khởi kiện có quyền làm đơn kháng
cáo bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm để yêu cầu Tòa án cấp trên trực
tiếp giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm. Thời hạn kháng cáo đối với bản án
của Tòa án cấp sơ thẩm là mười lăm ngày, kể từ ngày tuyên án; đối với đương
sự không có mặt tại phiên toà thì thời hạn kháng cáo tính từ ngày bản án được
giao cho họ hoặc được niêm yết. Thời hạn kháng cáo đối với quyết định tạm
đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Tòa án cấp sơ thẩm là bảy ngày, kể từ
ngày người có quyền kháng cáo nhận được quyết định.
Viện trưởng Viện kiểm sát cùng cấp và cấp trên trực tiếp có quyền kháng
nghị bản án, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Tòa án cấp
sơ thẩm để yêu cầu Tòa án cấp trên trực tiếp giải quyết lại theo thủ tục phúc
thẩm. Thời hạn kháng nghị đối với bản án của Tòa án cấp sơ thẩm của Viện
191

kiểm sát cùng cấp là mười lăm ngày, của Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp là ba
mươi ngày, kể từ ngày tuyên án. Trường hợp Kiểm sát viên không tham gia
phiên toà thì thời hạn kháng nghị tính từ ngày Viện kiểm sát cùng cấp nhận
được bản án. Thời hạn kháng nghị của Viện kiểm sát cùng cấp đối với quyết
định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Tòa án cấp sơ thẩm là bảy ngày,
của Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp là mười ngày, kể từ ngày Viện kiểm sát
cùng cấp nhận được quyết định.
Xét xử phúc thẩm nhằm sửa chữa những sai lầm của Tòa án cấp dưới khi
bản án, quyết định chưa có hiệu lực pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp
pháp của các đương sự và tạo khả năng thuận lợi để Tòa án cấp trên kiểm tra
chất lượng xét xử của Tòa án cấp dưới. Bản án, Quyết định của toà phúc thẩm
có hiệu lực pháp luật ngay sau khi công bố.
4.5.5. Thủ tục xem xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật
Bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật nguyên tắc phải
được các cá nhân, tổ chức liên quan nghiêm chỉnh chấp hành. Song trong thực
tế vì nhiều lý do mà còn có trường hợp bản án, quyết định của Tòa án đã có
hiệu lực nhưng có mắc sai lầm hoặc có tình tiết mới làm thay đổi nội dung, tính
chất của vụ án. Để khắc phục tình trạng này, pháp luật quy định thủ tục đặc
biệt nhằm xem xét lại các bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, đó là thủ
tục giám đốc thẩm và thủ tục tái thẩm các vụ án kinh doanh.
Giám đốc thẩm là xét lại bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực
pháp luật nhưng bị kháng nghị vì phát hiện có vi phạm pháp luật nghiêm
trọng trong việc giải quyết vụ án. Bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu
lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm khi có một trong
những căn cứ sau:
- Kết luận trong bản án, quyết định không phù hợp với những tình tiết
khách quan của vụ án;
- Có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng;
- Có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật.
Tái thẩm là xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật nhưng bị
kháng nghị vì có những tình tiết mới được phát hiện có thể làm thay đổi cơ bản
nội dung của bản án, quyết định mà Tòa án, các đương sự không biết được khi
Tòa án ra bản án, quyết định đó. Bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực
pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục tái thẩm khi có một trong những căn cứ
192

sau:
- Mới phát hiện được tình tiết quan trọng của vụ án mà đương sự đã không
thể biết được trong quá trình giải quyết vụ án;
- Có cơ sở chứng minh kết luận của người giám định, lời dịch của người
phiên dịch không đúng sự thật hoặc có gỉa mạo chứng cứ.
- Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Kiểm sát viên cố ý làm sai lệch hồ sơ vụ
án hoặc cố ý kết luận trái pháp luật;
- Bản án, quyết định hình sự, hành chính, dân sự, hôn nhân và gia đình,
kinh doanh, thương mại, lao động của Tòa án hoặc quyết định của cơ quan nhà
nước mà Tòa án căn cứ vào đó để giải quyết vụ án đã bị huỷ bỏ.
4.5.6. Thi hành các bản án, quyết định của Tòa án
Thi hành các bản án, quyết định của Tòa án là giai đoạn thực hiện các bản
án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật.
Những bản án, quyết định dân sự của Tòa án được thi hành là những bản
án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, bao gồm:
- Bản án, quyết định hoặc phần bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm
không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm;
- Bản án, quyết định của Tòa án cấp phúc thẩm;
- Quyết định giám đốc thẩm hoặc tái thẩm của Tòa án;
- Bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài, quyết định của Trọng
tài nước ngoài đã có quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án Việt Nam công
nhận và cho thi hành tại Việt Nam.
Trường hợp các bên đương sự không tự nguyện thi hành thì người được thi
hành án, người phải thi hành án căn cứ vào bản án, quyết định của Tòa án có
quyền yêu cầu cơ quan thi hành án có thẩm quyền ra quyết định thi hành án.
Người yêu cầu thi hành bản án, quyết định của Tòa án phải có đơn yêu cầu thi
hành án hoặc trực tiếp đến cơ quan thi hành án nêu rõ nội dung yêu cầu và các
thông tin liên quan đến việc thi hành án kèm theo bản án hoặc quyết định có yêu
cầu được thi hành.
5. CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH TẠI VIỆT NAM PHÁN QUYẾT CỦA
TRỌNG TÀI VÀ TÒA ÁN NƯỚC NGOÀI
Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 quy định về việc công nhận và cho thi
193

hành tại Việt Nam bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài và
quyết định của trọng tài nước ngoài ở Việt Nam.
Nguyên tắc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định về kinh doanh
của Tòa án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài:
- Bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án của nước mà Việt Nam và
nước đó đã ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn đề này;
- Bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài được pháp luật
Việt Nam quy định công nhận và cho thi hành.
- Tòa án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết
định của Trọng tài nước ngoài trong trường hợp quyết định được tuyên tại nước
hoặc của Trọng tài của nước mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập điều ước
quốc tế về vấn đề này.
- Bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài, quyết định của Trọng
tài nước ngoài cũng có thể được Tòa án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi
hành tại Việt Nam trên cơ sở có đi có lại mà không đòi hỏi Việt Nam và nước
đó phải ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn đề đó.
- Bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài hoặc quyết định của
Trọng tài nước ngoài chỉ được thi hành tại Việt Nam sau khi được Tòa án Việt
Nam công nhận và cho thi hành.
- Bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài không có yêu
cầu thi hành tại Việt Nam và không có đơn yêu cầu không công nhận thì
đương nhiên được công nhận tại Việt Nam theo điều ước quốc tế mà Việt
Nam ký kết hoặc gia nhập.
- Tòa án Việt Nam chỉ xem xét việc không công nhận bản án, quyết định
dân sự của Tòa án nước ngoài không có yêu cầu thi hành tại Việt Nam khi có
đơn yêu cầu không công nhận.
Người được thi hành hoặc người đại diện hợp pháp của họ có quyền gửi
đơn yêu cầu Tòa án Việt Nam công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án,
quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước
ngoài, nếu cá nhân phải thi hành cư trú, làm việc tại Việt Nam hoặc cơ quan, tổ
chức phải thi hành có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc tài sản liên quan đến việc
thi hành bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài quyết định của Trọng
tài nước ngoài có tại Việt Nam vào thời điểm gửi đơn yêu cầu.
Đương sự, người có quyền, lợi ích hợp pháp liên quan hoặc người đại diện
194

hợp pháp của họ có quyền gửi đơn yêu cầu Tòa án Việt Nam không công nhận
bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài không có yêu cầu thi
hành tại Việt Nam.
Bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài được Tòa án Việt Nam công
nhận và cho thi hành tại Việt Nam có hiệu lực pháp luật như bản án, quyết định
dân sự của Tòa án Việt Nam đã có hiệu lực pháp luật và được thi hành theo thủ
tục thi hành án dân sự. Quyết định của Trọng tài nước ngoài được Tòa án Việt
Nam công nhận và cho thi hành tại Việt Nam có hiệu lực pháp luật như quyết
định của Tòa án Việt Nam đã có hiệu lực pháp luật và được thi hành theo thủ
tục thi hành án dân sự.
Trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày ra quyết định, Tòa án Việt Nam
thông qua Bộ Tư pháp thông báo kết quả việc xét đơn yêu cầu công nhận và cho
thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài
cho Tòa án nước ngoài đã ra bản án, quyết định đó, các đương sự, cá nhân, cơ
quan, tổ chức có liên quan đến quyết định đó; thông báo kết quả xét đơn yêu cầu
công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài cho
cá nhân, cơ quan, tổ chức đã gửi đơn yêu cầu và cá nhân, cơ quan tổ chức khác có
liên quan đến quyết định đó của Tòa án Việt Nam.
5.1. Thủ tục công nhận và thi hành tại Việt Nam phán quyết của Trọng
tài nước ngoài
Quyết định của Trọng tài nước ngoài là quyết định được tuyên ở ngoài lãnh
thổ Việt Nam hoặc trong lãnh thổ Việt Nam của Trọng tài nước ngoài do các
bên thoả thuận lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp
luật kinh doanh, thương mại, lao động.
Tranh chấp khi được giải quyết bằng trọng tài thì về nguyên tắc, quyết định
trọng tài được tuyên ở quốc gia nào thì chỉ có hiệu lực thi hành trong phạm vi
lãnh thổ của quốc gia đó. Thông thường, nếu phán quyết của trọng tài trong
nước không được bên có nghĩa vụ chấp hành thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa
án ra quyết định công nhận và cho thi hành. Song đối với phán quyết của trọng
tài nước ngoài không đặt ra nghĩa vụ công nhận của Tòa án nước sở tại nếu quốc
gia đó chưa tham gia hoặc ký kết Điều ước quốc tế song phương hoặc đa
phương về vấn đề này. Do nhu cầu phát triển các quan hệ kinh tế quốc tế, đòi
hỏi phải có quy chế pháp lý bảo đảm cho việc công nhận và thi hành phán quyết
của trọng tài nước ngoài tại nước mình.
Để giải quyết các vấn đề trên và khắc phục những nhược điểm trong Hiệp
195

định Giơnevơ năm 1923 về các điều khoản trọng tài và Công ước Giơnevơ năm
1927 về thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài, ngày 10/8/1958 Đại
hội đồng Liên hợp quốc đã thông qua Công ước New York năm 1958 về công
nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (The New York
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral awards),
đây là một điều ước quốc tế đa phương quy định về điều kiện và thủ tục công
nhận và thi hành phán quyết của trọng tài trên cơ sở nguyên tắc “có đi có lại”.
Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam gia nhập Công ước New York
1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài ngày
28/7/1995.
Phù hợp với quy định về bảo lưu tại khoản 3 Điều 1 Công ước, khi gia nhập
Công ước New York 1958 Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã
tuyên bố bảo lưu 3 điểm sau:
Thứ nhất: Việt Nam chỉ áp dụng Công ước đối với việc công nhận và thi
hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ
của quốc gia thành viên của Công ước. Đối với quyết định của trọng tài nước
ngoài được tuyên tại lãnh thổ của quốc gia chưa tham gia công ước thì việc công
nhận và thi hành được thực hiện theo nguyên tắc “có đi có lại”;
Thứ hai: Chỉ áp dụng Công ước đối với các tranh chấp phát sinh từ các
quan hệ pháp luật thương mại;
Thứ ba: Mọi sự giải thích Công ước trước Tòa án hoặc cơ quan có thẩm
quyền khác của Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam.
Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 quy định cụ thể về việc công nhận và
chờ thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài. Theo đó:
Đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng
tài nước ngoài phải được gửi đến Bộ Tư pháp Việt Nam và phải có các nội dung
chính quy định tại Điều 364 Bộ luật Tố tụng Dân sự: Gửi kèm theo đơn yêu cầu
là các giấy tờ, tài liệu được quy định tại điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết
hoặc gia nhập. Trong trường hợp điều ước quốc tế không quy định hoặc không có
điều ước quốc tế liên quan thì kèm theo đơn yêu cầu phải có bản sao hợp pháp
quyết định của Trọng tài nước ngoài; bản sao hợp pháp thoả thuận trọng tài của
các bên về việc giải quyết tranh chấp có thể hoặc đã phát sinh giữa họ với nhau
theo thể thức trọng tài mà pháp luật của nước hữu quan quy định có thể giải quyết
được theo thể thức đó. Thoả thuận trọng tài có thể là điều khoản về Trọng tài đã
được ghi trong hợp đồng hoặc thoả thuận riêng về Trọng tài được các bên ký kết
196

sau khi phát sinh tranh chấp.
Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu, các giấy tờ,
tài liệu kèm theo, Bộ Tư pháp chuyển hồ sơ cho Tòa án có thẩm quyền theo quy
định tại Điều 34 và Điều 35 của Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2005.
Trong trường hợp Bộ Tư pháp đã chuyển hồ sơ cho Tòa án mà sau đó lại
nhận được thông báo của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho biết đang
xem xét hoặc đã huỷ bỏ, đình chỉ thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài
thì Bộ Tư pháp thông báo ngay bằng văn bản cho Tòa án biết.
Trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ do Bộ Tư
pháp chuyển đến, Tòa án có thẩm quyền phải thụ lý và thông báo cho cá nhân,
cơ quan, tổ chức phải thi hành và Viện kiểm sát cùng cấp biết.
Trong thời hạn hai tháng kể từ ngày thụ lý, tuỳ từng trường hợp mà Tòa án
ra một trong các quyết định sau đây:
- Tạm đình chỉ việc xét đơn yêu cầu trong trường hợp nhận được thông báo
bằng văn bản của Bộ Tư pháp về việc cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài
đang xem xét quyết định của Trọng tài nước ngoài;
- Đình chỉ việc xét đơn yêu cầu, nếu cá nhân, cơ quan, tổ chức được thi
hành rút đơn yêu cầu hoặc cá nhân, cơ quan, tổ chức phải thi hành đã tự nguyện
thi hành; cơ quan, tổ chức phải thi hành đã bị giải thể, phá sản mà quyền, nghĩa
vụ của cơ quan, tổ chức đó đã được giải quyết theo quy định của pháp luật Việt
Nam hoặc cá nhân phải thi hành đã chết mà quyền, nghĩa vụ của người đó
không được thừa kế;
- Đình chỉ việc xét đơn yêu cầu trong trường hợp nhận được thông báo
bằng văn bản của Bộ Tư pháp về việc cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài đã
huỷ bỏ hoặc đình chỉ thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài;
- Đình chỉ việc xét đơn yêu cầu và trả lại hồ sơ cho Bộ Tư pháp trong
trường hợp không đúng thẩm quyền hoặc cơ quan, tổ chức phải thi hành không
có trụ sở chính tại Việt Nam, cá nhân phải thi hành không cư trú, làm việc tại
Việt Nam hoặc không xác định được địa điểm nơi có tài sản liên quan đến việc
thi hành tại Việt Nam;
Tòa án phải mở phiên họp xét đơn trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày
ra quyết định mở phiên họp xét đơn yêu cầu.
Việc xét đơn yêu cầu được tiến hành tại phiên họp do một Hội đồng xét
đơn yêu cầu gồm ba Thẩm phán, trong đó một Thẩm phán làm chủ toạ theo sự
197

phân công của Chánh án Toà án. Hội đồng có quyền ra quyết định công nhận và
cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài hoặc quyết định
không công nhận quyết định của Trọng tài nước ngoài.
Quyết định của Trọng tài nước ngoài không được công nhận và cho thi
hành tại Việt Nam trong các trường hợp sau đây:
- Các bên ký kết thoả thuận trọng tài không có năng lực để ký kết thoả
thuận đó theo pháp luật được áp dụng cho mỗi bên;
- Thoả thuận trọng tài không có giá trị pháp lý theo pháp luật của nước mà
các bên đã chọn để áp dụng hoặc theo pháp luật của nước nơi quyết định đã
được tuyên, nếu các bên không chọn pháp luật áp dụng cho thoả thuận đó;
- Cá nhân, cơ quan, tổ chức phải thi hành không được thông báo kịp thời và
hợp thức về việc chỉ định Trọng tài viên về thủ tục giải quyết vụ tranh chấp tại
Trọng tài nước ngoài hoặc vì nguyên nhân chính đáng khác mà không thể thực
hiện được quyền tố tụng của mình;
- Quyết định của Trọng tài nước ngoài được tuyên về một vụ tranh chấp
không được các bên yêu cầu giải quyết hoặc vượt quá yêu cầu của các bên ký
kết thoả thuận trọng tài. Trong trường hợp có thể tách được phần quyết định về
vấn đề đã được yêu cầu và phần quyết định về vấn đề không được yêu cầu giải
quyết tại Trọng tài nước ngoài thì phần quyết định về vấn đề được yêu cầu giải
quyết có thể được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam;
- Thành phần của Trọng tài nước ngoài, thủ tục giải quyết tranh chấp của
Trọng tài nước ngoài không phù hợp với thoả thuận trọng tài hoặc với pháp luật
của nước nơi quyết định của Trong tài nước ngoài được tuyên, nếu thoả thuận
trọng tài không quy định về các vấn đề đó;
- Quyết định của Trọng tài nước ngoài chưa có hiệu lực bắt buộc đối với
các bên;
- Quyết định của Trọng tài nước ngoài bị cơ quan có thẩm quyền của nước
nơi quyết định đã được tuyên hoặc của nước có pháp luật đã được áp dụng huỷ
bỏ hoặc đình chỉ thi hành.
- Quyết định của Trọng tài nước ngoài cũng không được công nhận và cho
thi hành tại Việt Nam, nếu Tòa án Việt Nam xét thấy: Theo pháp luật Việt Nam,
vụ tranh chấp không được giải quyết theo thể thức trọng tài; Việc công nhận và
cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
198

Ngay sau khi ra quyết định, Tòa án gửi cho các đương sự và Viện kiểm sát
cùng cấp quyết định đó; nếu đương sự ở nước ngoài thì quyết định được gửi
thông qua Bộ Tư pháp.
Trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày Tòa án ra quyết định, đương sự,
người đại diện hợp pháp của họ có quyền kháng cáo quyết định đó; trường hợp
đương sự không có mặt tại phiên họp xét đơn yêu cầu thì thời hạn kháng cáo
được tính từ ngày họ nhận được quyết định đó. Đơn kháng cáo phải nêu rõ lý do
và yêu cầu kháng cáo. Viện kiểm sát cùng cấp hoặc Viện kiểm sát nhân dân tối
cao có quyền kháng nghị quyết định của Tòa án quy định tại Điều 368 và Điều
369 của Bộ luật Tố tụng Dân sự.
Tòa án nhân dân tối cao xét quyết định của Tòa án nhân dân cấp tỉnh bị
kháng cáo, kháng nghị trong thời hạn một tháng, kể từ ngày nhận được hồ sơ.
Quyết định của Tòa án nhân dân tối cao là quyết định cuối cùng và có hiệu lực
thi hành.
5.2. Thủ tục công nhận và thi hành tại Việt Nam phán quyết của Tòa
án nước ngoài
Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 quy định cụ thể về việc công nhận và
cho thi hành tại Việt Nam phán quyết của Tòa án nước ngoài. Theo đó:
Đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định về
kinh doanh của Tòa án nước ngoài phải được gửi đến Bộ Tư pháp Việt Nam và
đơn yêu cầu phải có các nội dung chính theo quy định tại Điều 350 Bộ luật Tố
tụng Dân sự.
Gửi kèm theo đơn yêu cầu là giấy tờ, tài liệu được quy định trong điều ước
quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập. Trong trường hợp điều ước quốc tế
không quy định hoặc không có điều ước quốc tế liên quan thì kèm theo đơn yêu
cầu phải có bản sao hợp pháp bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài; văn
bản xác nhận bản án, quyết định đó có hiệu lực pháp luật, chưa hết thời hiệu thi
hành và cần được thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp trong bản án, quyết
định đó đã thể hiện rõ những điểm này; văn bản xác nhận việc đã gửi cho người
phải thi hành bản sao bản án, quyết định đó. Trường hợp người phải thi hành
hoặc người đại diện hợp pháp của người đó vắng mặt tại phiên toà của Tòa án
nước ngoài thì phải có văn bản xác nhận người đó đã đươc triệu tập hợp lệ. Các
giấy tờ, tài liệu gửi kèm theo đơn yêu cầu bằng tiếng nước ngoài phải được gửi
kèm theo bản dịch ra tiếng Việt, được công chứng, chứng thực hợp pháp.
Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu các giấy tờ, tài
199

liệu kèm theo, Bộ Tư pháp phải chuyển hồ sơ đến Tòa án có thẩm quyền theo
quy định tại Điều 34 và Điều 35 của Bộ luật tố tụng Dân sự.
Trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ do Bộ Tư
pháp chuyển đến, Tòa án có thẩm quyền phải thụ lý và thông báo cho Viện kiểm
sát cùng cấp biết.
Trong thời hạn bốn tháng kể từ ngày thụ lý, tuỳ từng trường hợp mà Tòa án
ra một trong các quyết định sau đây:
- Đình chỉ việc xét đơn yêu cầu, nếu người gửi đơn rút đơn yêu cầu hoặc
người phải thi hành đã tự nguyện thi hành hoặc người phải thi hành là cá nhân
đã chết mà quyền, nghĩa vụ của người đó không được thừa kế hoặc nếu người
phải thi hành là cơ quan, tổ chức đã bị giải thể, phá sản mà quyền, nghĩa vụ của
cơ quan, tổ chức đó đã được giải quyết theo quy định của pháp luật Việt Nam;
- Đình chỉ việc xét đơn yêu cầu và trả lại hồ sơ cho Bộ Tư pháp trong
trường hợp không đúng thẩm quyền hoặc không xác định được địa chỉ của
người phải thi hành hoặc nơi có tài sản liên quan đến việc thi hành;
- Mở phiên họp xét đơn yêu cầu.
Tòa án phải mở phiên họp trong thời hạn một tháng, kể từ ngày ra quyết
định mở phiên họp xét đơn yêu cầu. Việc xét đơn yêu cầu được tiến hành tại
phiên họp do một Hội đồng xét đơn yêu cầu gồm ba Thẩm phán, trong đó một
Thẩm phán làm chủ toạ theo sự phân công của Chánh án Tòa án. Hội đồng có
quyền ra quyết định công nhận và cho thi hành tại Việt Nam hoặc quyết định
không công nhận bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài.
Những bản án, quyết định về kinh doanh của Tòa án nước ngoài không
được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bao gồm:
- Bản án, quyết định chưa có hiệu lực pháp luật theo quy định của pháp luật
của nước có Tòa án đã ra bản án, quyết định đó.
- Người phải thi hành hoặc người đại diện hợp pháp của người đó đã vắng
mặt tại phiên toà của Tòa án nước ngoài do không được triệu tập hợp lệ.
- Vụ án thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt của Tòa án Việt Nam.
- Về cùng vụ án này đã có bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của
Tòa án Việt Nam hoặc của Tòa án nước ngoài đã được Tòa án Việt Nam công
nhận hoặc trước khi cơ quan xét xử của nước ngoài thụ lý vụ án, Tòa án Việt
Nam đã thụ lý và đang giải quyết vụ án đó.
200

- Đã hết thời hiệu thi hành án theo pháp luật của nước có Tòa án đã ra bản
án, quyết định đó hoặc theo pháp luật Việt Nam.
- Việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài
tại Việt Nam trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Ngay sau khi ra quyết định quy định tại Điều 354 và Điều 355 của Bộ
luật Tố tụng Dân sự, Tòa án gửi cho các đương sự và Viện kiểm sát cùng cấp
quyết định đó; nếu đương sự ở nước ngoài thì quyết định được gửi thông qua
Bộ Tư pháp.
Trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày Tòa án ra quyết định quy định tại
Điều 354 và Điều 355 của Bộ luật Tố tụng Dân sự, đương sự, người đại diện hợp
pháp của họ có quyền kháng các quyết định đó. Viện kiểm sát cùng cấp hoặc
Viện kiểm sát nhân dân tối cao có quyển kháng nghị quyết định của Tòa án quy
định tại Điều 354 và Điều 355 của Bộ luật Tố tụng Dân sự. Tòa án nhân dân tối
cao xét quyết định của Tòa án nhân dân cấp tỉnh bị kháng cáo, kháng nghị trong
thời hạn một tháng, kể từ ngày nhận được hồ sơ. Quyết định của Tòa án nhân dân
tối cao là quyết định cuối cùng và có hiệu lực thi hành.
6. CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CỦA TỔ CHỨC THƯƠNG
MẠI THẾ GIỚI (WTO)
Hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO là trụ cột của cơ chế thương mại
đa phương, do các Chính phủ thành viên lập ra. Hệ thống giải quyết tranh chấp
hiện nay của WTO là sự phát triển các quy tắc, thủ tục của GATT (Hiệp định
chung về thuế quan và thương mại) 1947.
Tranh chấp được hiểu là khi lợi ích phát sinh trực tiếp hoặc gián tiếp từ
Hiệp định GATT của một nước thành viên bị đe doạ hoặc mất đi do: một nước
thành viên khác không thực hiện nghĩa vụ của mình; một nước thành viên khác
áp dụng các biện pháp, chính sách nào đó (bất kể có mâu thuẫn hay không với
Hiệp định); do sự xuất hiện của những tình huống khác.
Quy tắc và quy trình giải quyết tranh chấp được áp dụng cho mọi tranh
chấp phát sinh từ các Hiệp định trong khuôn khổ của WTO được liệt kê trong
bản danh mục kèm theo GATS (Hiệp định chung về thương mại dịch vụ),
TRIPS (các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền sở hữu trí tuệ),...
Lưu ý: Cơ chế này chỉ giải quyết các tranh chấp giữa các quốc gia là
thành viên của WTO với nhau, không giải quyết các tranh chấp giữa các chủ
thể kinh doanh.
201

6.1. Các cơ quan của WTO liên quan tới quá trình giải quyết tranh
chấp
Các cơ quan của WTO liên quan tới quá trình giải quyết tranh chấp bao
gồm: DSB (cơ quan giải quyết tranh chấp), Tổng giám đốc và Ban thư ký WTO,
Ban Hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm, Trọng tài viên, chuyên gia.
Theo DSU (Thoả thuận về cẩc quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết
tranh chấp), Đại hội đồng thông qua DSB. DSB bao gồm đại diện của tất cả các
thành viên WTO. Quy tắc chung đối với DSB là phải ra quyết định trên cơ sở
đồng thuận (Điều 2.4 trong DSU).
Trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, Tổng giám đốc WTO có thể
là người môi giới hỗ trợ, người hoà giải hoặc trung gian nhằm giúp các thành
viên giải quyết tranh chấp (Điều 5.6 trong DSU). Trong thủ tục tranh chấp liên
quan đến một nước thành viên kém phát triển, khi không hoà giải được thông
qua tham vấn thì theo đề nghị của nước này, Tổng giám đốc sẽ là người môi
giới, người hoà giải hoặc trung gian để giúp các bên giải quyết tranh chấp trước
khi có đề nghị thành lập Ban Hội thẩm (Điều 24.2 trong DSU). Tổng giám đốc
triệu tập các cuộc họp của DSB và bổ nhiệm các thành viên Ban Hội thẩm theo
yêu cầu của một trong các bên, tham vấn với Chủ tịch của DSB và Chủ tịch của
các Hội đồng và uỷ ban có liên quan khi các bên không đồng ý về thành phần
trong vòng 20 ngày. (Điều 8.7 trong DSU)
Ban Hội thẩm là cơ quan bán tư pháp gần như Tòa án chịu trách nhiệm xét
xử các tranh chấp giữa các thành viên. Ban Hội thẩm thường gồm ba chuyên
gia, trong trường hợp ngoại lệ có thể gồm năm chuyên gia được tuyển chọn theo
từng vụ việc (ad hoc). Không có Ban Hội thẩm thường trực tại WTO, Ban Hội
thẩm khác nhau được thành lập cho mỗi vụ tranh chấp. Bất kỳ ai có năng lực và
độc lập đều có thể làm Hội thẩm viên. Ban Hội thẩm xem xét các khía cạnh về
tình tiết và vấn đề pháp lý của vụ kiện và nộp báo cáo lên DSB, trong đó nêu rõ
kết luận của mình về việc khiếu kiện của bên khiếu kiện có cơ sở hay không và
các biện pháp hoặc , hành vi bị phản đối có phù hợp với WTO hay không.
Cơ quan phúc thẩm là cơ quan thường trực, do DSB thành lập, gồm bảy
thành viên được giao trách nhiệm xem xét lại các khía cạnh pháp lý trong các
báo cáo của Ban Hội thẩm. Nếu một bên tranh chấp gửi đơn phản đốỉ lại báo
cáo của Ban Hội thẩm thì cơ quan phúc thẩm sẽ xem xét lại các vấn đề pháp lý
bị phản đối, có thể giữ nguyên, phản đối hoặc quyết định ngược lại (bác bỏ) các
ý kiến của Ban Hội thẩm. (Điều 17.13 trong DSU)
202

Trọng tài viên (một hoặc một nhóm) được triệu tập để xét xử vấn đề nào đó
ở một vài giai đoạn của quá trình giải quyết tranh chấp. Xét xử của trọng tài là
biện pháp thay thế cho việc giải quyết tranh chấp của Ban Hội thẩm hoặc cơ
quan phúc thẩm (thực tế là hiếm xảy ra).
6.2. Trình tự giải quyết một vụ tranh chấp thông thường của WTO
Có hai phương thức để giải quyết một vụ tranh chấp khi khiếu kiện đã được
đệ trình lên WTO với các trình tự cụ thể:
Thứ nhất, Các bên tìm được giải pháp hoà giải thống nhất với nhau, đặc
biệt trong giai đoạn tham vấn song phương. WTO ưu tiên khuyến khích các bên
tranh chấp đạt được các giải pháp thoả thuận phù hợp với các Hiệp định thông
qua các hình thức tư vấn, thương lượng, hoà giải, dàn xếp.
Thứ hai, Trong trường hợp không đạt được giải pháp thoả thuận thì giải
quyết thông qua phán xử bao gồm cả quá trình thực thi các báo cáo của Ban Hội
thẩm và cơ quan phúc thẩm.
Có ba bước chính trong quá trình giải quyết tranh chấp của WTO, đó là: (i)
tham vấn giữa các bên; (ii) quá trình xét xử của Ban Hội thẩm hoặc cơ quan
phúc thẩm; (iii) thực thi phán quyết.

Câu 1. So sánh phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng
Trọng tài và phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng Tòa án.
Câu 2. Trọng tài giải quyết tranh chấp trong kinh doanh nhân danh ý chí
của các bên tranh chấp. Phân tích và chứng minh.
Câu 3. Tòa án giải quyết tranh chấp trong kinh doanh nhân danh quyền lực
của Nhà nước. Phân tích và chứng minh.
Câu 4: Ưu và nhược điểm trong các phương thức tranh chấp trong kinh
doanh: Thương lượng, hoà giải giải quyết bằng trọng tài, giải quyết bằng toà
án.
203

Chương 6
PHÁP LUẬT TÀI CHÍNH
MỤC TIÊU
Mục tiêu của chương là cung cấp cho học sinh những kiến thức về Pháp
luật tài chính. Thông qua nội dung của chương này, học sinh sẽ hiểu rõ ý nghĩa
cũng như vai trò của Pháp luật tài chính nói riêng cũng như pháp luật kinh tế nói
chung trong nền kinh tế thị trường.
NỘI DUNG
1. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ PHÁP LUẬT TÀI CHÍNH
1.1. Phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật tài
chính
1.1.1. Phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính
Tài chính được thể hiện là sự vận động của vốn tiền tệ diễn ra ở mọi chủ
thể trong xã hội, phản ánh tổng hợp các mối quan hệ kinh tế nảy sinh trong phân
loại các nguồn tài chính thông qua việc tạo lập hoặc sử dụng các quỹ tiền tệ
nhằm đáp ứng các nhu cầu khác nhau của các chủ thể trong xã hội1.
Quan hệ tài chính là quan hệ phát sinh trong phân phối các nguồn tài chính
thông qua việc tạo lập, quản lý, sử dụng các quỹ tiền tệ của các chủ thể trong xã
hội.
Là tổ chức quyền lực công đặc biệt. Nhà nước thực hiện các hoạt động tài
chính và cũng bằng quyền lực đặc biệt ấy, Nhà nước đặt ra pháp luật để điều
chỉnh các quan hệ tài chính, hướng dẫn hoạt động tài chính của các
chủ thể.
Điều chỉnh các quan hệ chính bằng pháp luật là cần thiết, xuất phát từ
những ký don cơ bản sau:
Thứ nhất, ở bất kỳ quốc gia nào, Nhà nước đều tham gia vào các quan hệ
tài chính để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của mình trong các hoạt động
của Nhà nước có hoạt động tài chính hoạt động mang tính công quyền, đòi hỏi
phải được thể chế hoá về mặt luật pháp;
Thứ hai, bản chất của tài chính là các quan hệ kinh tế trong phân phối các
nguồn tài chính, phân phối của cải xã hội gắn liền với việc hình thành, chuyển
giao hay sử dụng các quỹ tiền tệ - sự bảo đảm về mặt vật chất cho các hoạt động
204

kinh tế - xã hội. Các quan hệ tài chính phản ánh lợi ích kinh tế giữa các chủ thể
tham gia, trước hết và chủ yếu là lợi ích kinh tế trực tiếp của Nhà nước, xã hội
và công dân. Để giải quyết hài hòa mối quan hệ lợi ích trên, Nhà nước phải sử
dụng đến pháp luật. Điều chỉnh các quan hệ tài chính bằng pháp luật còn nhằm
bảo đảm tính kế hoạch, tính công khai và mối quan hệ vừa chi phối vừa phụ
thuộc lẫn nhau giữa hoạt động tài chính với các hoạt động kinh tế, xã hội khác;
Thứ ba, Các quan hệ tài chính ngày càng trở nên phong phú và phức tạp,
chịu sự tác động của các quy luật khách quan của kinh tế thị trường. Để quản lý
hoạt động tài chính, bảo đảm minh bạch, Nhà nước phải sử dụng pháp luật. Đây
cũng là sự khẳng định trên thực tế quyền lực của Nhà nước trong điều tiết và
phân phối của cải xã hội, đồng thời là những yêu cầu mang tính bắt buộc từ phía
Nhà nước về nghĩa vụ tài chính đối với các thành viên của xã hội và là sự công
khai về những bảo đảm của Nhà nước;
Thứ tư, việc tạo lập, sử dụng các quỹ tiền tệ phản ánh kết quả của một quá
trình cân đối giữa quy mô nguồn lực tài chính và nhu cầu, thông qua phân tích
lợi ích và chi phí. Song nguồn tài chính là có hạn, trong khi nhu cầu thì vô hạn,
để các nguồn tài chính được sử dụng nhằm tối đa hoá lợi ích và giảm thiểu các
chi phí, các quan hệ tài chính phải được pháp luật
điều chỉnh.
Thứ năm, để bảo đảm thực hiện các chức năng vốn có của tài chính, Nhà
nước sử dụng những biện pháp, cách thức và phương pháp khác nhau, thông
qua các công cụ khác nhau, trong đó pháp luật là công cụ quan trọng mà các
quốc gia đều sử dụng, bởi xuất phát từ chính các thuộc tính của pháp luật (tính
quy phạm phổ biến, tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức, tính được bảo đảm
thực hiện bằng nhà nước).
Điều chỉnh các quan hệ tài chính phát sinh trong hoạt động tài chính là một
tất yếu khách quan. Từ yêu cầu khách quan đó hình thành nên một lĩnh vực luật
pháp tác động, điều chỉnh, hướng dẫn các hoạt động của các chủ thể quan hệ tài
chính, bảo đảm các quan hệ tài chính phát sinh, thay đổi và phát triển trong
những phạm vi, khuôn khổ nhất định - khuôn khổ luật pháp, từ đó hình thành
khái niệm “pháp luật tài chính”.
Pháp luật tài chính là hệ thống các quy phạm pháp luật, điều chỉnh các quan
hệ xã hội phát sinh trong hoạt động tài chính của các chủ thể, nhằm thiết lập,
duy trì một trật tự xã hội nhất định đối với các hoạt động tài chính.
Ở đây, pháp luật tài chính được nghiên cứu với tư cách là một lĩnh vực
205

pháp luật tác động đến các quan hệ tài chính. Qua mỗi thời kỳ khác nhau, mỗi
cơ chế quản lý khác nhau thì các quan hệ tài chính đều có những thay đổi. Do
đó, phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính cũng có những thay đổi tương
ứng.
Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, Nhà nước là chủ thể thực hiện
hầu hết hoạt động phân phối của cải dưới hình thức giá trị. Quan hệ tài chính là
quan hệ kinh tế dưới hình thức giá trị phát sinh trong quá trình phân phối tổng
sản phẩm xã hội, do Nhà nước thực hiện thông qua việc hình thành và sử dụng
các quỹ tiền tệ của Nhà nước để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà
nước. Trong điều kiện này luật tài chính hầu như đồng nghĩa với khái niệm luật
tài chính công.
Tài chính trong kinh tế thị trường bao gồm tài chính công và tài chính tư.
Do vậy, pháp luật tài chính không chỉ bao gồm pháp luật tài chính công (pháp
luật điều chỉnh quan hệ ngân sách nhà nước, quan hệ thuế,...) mà còn bao gồm
cả pháp luật tài chính tư (pháp luật điều chỉnh quan hệ tài chính doanh nghiệp,
quan hệ tín dụng,...).
Bên cạnh Nhà nước, các chủ thể tham gia quan hệ tài chính còn bao gồm cả
các tổ chức, cá nhân khác nhau. Quan hệ tài chính không chỉ là quan hệ phát
sinh trong quá trình tạo lập, quản lý và sử dụng quỹ tiền tệ của Nhà nước mà
còn bao gồm cả các quan hệ phát sinh trong quá trình tạo lập, quản lý và sử
dụng các quỹ tiền tệ của các chủ thể khác (các tổ chức, cá nhân). Các quan hệ
tài chính là đối tượng điều chỉnh của pháp luật tài chính không chỉ là các quan
hệ tài chính công mà còn bao gồm cả các quan hệ tài chính tư.
Hiện nay; quan niệm về tài chính và hệ thống tài chính cũng đang có sự
thay đổi và đang tồn tại nhiều quan điểm khác nhau.
Căn cứ vào các khâu trong hệ thống tài chính2, các quan hệ tài chính thuộc
phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính bao gồm:
- Quan hệ ngân sách nhà nước;
- Quan hệ tài chính doanh nghiệp;
- Quan hệ bảo hiểm;
- Quan hệ tín dụng;
- Quan hệ tài chính các tổ chức xã hội;
- Quan hệ tài chính hộ gia đình (dân cư).
206

Có quan điểm cho rằng: hệ thống tài chính là một hệ thống gồm có thị
trường và các chủ thể tài chính thực hiện chức năng gắn kết cung - cầu về vốn
lại với nhau. Cơ cấu hệ thống tài chính gồm: Thị trường tài chính; các chủ thể
tài chính - những kiến tạo thị trường và cơ sở hạ tầng tài chính của hệ th ống tài
chính3. Theo quan điểm này thì phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính sẽ rất
rộng.
Căn cứ vào tính chất của các quan hệ tài chính, các quan hệ tài chính thuộc
phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính bao gồm nhóm quan hệ tài chính
công và nhóm quan hệ tài chính tư.
Phân chia tài chính ở Việt Nam thành tài chính công và tài chính tư là vấn đề
mới mẻ, đến nay vẫn còn có nhiều quan điểm khác nhau khi đưa ra các tiêu thức
để phân biệt giữa tài chính công với tài chính tư. Song bước đầu đã có những sự
thống nhất tạm thời để xác định tài chính công và tài chính tư.
“Tài chính công là tổng thể các hoạt động thu, chi bằng tiền do Nhà nước
tiến hành, nó phản ánh hệ thống các quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình tạo
lập và sử dụng các quỹ công nhằm phục vụ thực hiện các chức năng của Nhà
nước và đáp ứng các nhu cầu, lợi ích chung của toàn xã hội”4
Hoạt động tài chính công là các hoạt động gắn với việc tạo lập hoặc quản
lý, sử dụng các quỹ công, gắn với việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ về
kinh tế - xã hội của Nhà nưóc.
Tài chính công bao gồm các bộ phận cấu thành như: Ngân sách nhà nước;
tín dụng nhà nước; các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân sách nhà nước (quỹ dự
trữ của Nhà nước, quỹ bảo hiểm xã hội, quỹ bảo hiểm y tế, quỹ bảo hiểm thất
nghiệp, các quỹ hỗ trợ tài chính của Nhà nước,...); tài chính các cơ quan nhà
nước các đơn vị quản lý hành chính khác; tài chính các đơn vị sự nghiệp nhà
nước; tài chính các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;...
Quan hệ tài chính công là quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tạo lập
hoặc quản lý, sử dụng các quỹ tài chính công, gắn với việc thực hiện các chức
năng, nhiệm vụ kinh tế - xã hội của Nhà nước. Như vậy, quan hệ tài chính công
thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính bao gồm:
- Quan hệ tạo lập, quản lý, sử dụng ngân sách nhà nước;
- Quan hệ tín dụng nhà nước;
- Quan hệ tạo lập, quản lý, sử dụng các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân
sách nhà nước (quỹ dự trữ của Nhà nước, quỹ hỗ trợ đầu tư, quỹ bảo hiểm xã
207

hội, quỹ bảo hiểm y tế, quỹ bảo hiểm thất nghiệp, các quỹ hỗ trợ tài chính của
Nhà nước,...);
- Quan hệ tài chính phát sinh trong hoạt động của Ngân hàng nhà nước
(quan hệ tái cấp vốn; Ngân hàng nhà nước tạm ứng cho ngân sách trung ương
để xử lý thiếu hụt tạm thời quỹ ngân sách nhà nước theo Quyết định của Thủ
tướng Chính phủ;...);
- Quan hệ tài chính các cơ quan nhà nước, các đơn vị quản lý hành chính
khác;
- Quan hệ tài chính các đơn vị sự nghiệp nhà nước (đơn vị sự nghiệp
công);
- Quan hệ tài chính các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;...
Tài chính tư bao gồm:
- Tài chính doanh nghiệp;
- Tài chính hợp tác xã;
- Tài chính hộ gia đình;
- Tài chính các tổ chức trung gian tài chính;
- Tài chính các tổ chức, cá nhân khác không thuộc tài chính công;...
Các quan hệ tài chính phát sinh trong hoạt động tài chính tư của các chủ thể
cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính.
Các quan hệ tài chính thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật tài chính đều
có thể bao gồm cả các quan hệ tài chính có yếu tố nước ngoài và các quan hệ tài
chính không có yếu tố nước ngoài.
Trong kinh tế thị trường, các quan hệ tài chính thuộc đối tượng điều chỉnh
của pháp luật tài chính ngày càng đa dạng và phong phú, có nhiều loại chủ thể
tham gia, ở nhiều cấp độ khác nhau. Việc phân loại các quan hệ tài chính như
trên là cần thiết để trên cơ sở đó xác định các biện pháp, cách thức điều chỉnh
pháp lý phù hợp.
1.2.2. Phương pháp điều chỉnh của pháp luật tài chính
Phương pháp điều chỉnh của pháp luật tài chính phụ thuộc vào tính chất,
đặc điểm của các quan hệ tài chính do pháp luật tài chính điều chỉnh và phụ
thuộc vào mục đích điều chỉnh của Nhà nước.
208

Điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ tài chính, Nhà nước sử dụng một số
các phương pháp điều chỉnh chủ yếu sau:
Thứ nhất, phương pháp mệnh lệnh. Phương pháp mệnh lệnh thường được
sử dụng khi điều chỉnh quan hệ tài chính công (quan hệ tạo lập, quản lý, sử
dụng ngân sách nhà nước và các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân sách; quan
hệ tài chính các cơ quan nhà nước; quan hệ tài chính các đơn vị sự nghiệp nhà
nước;...)
Ví dụ, khi điều chỉnh quan hệ ngân sách nhà nước, phương pháp mệnh lệnh
sẽ được áp dụng, bởi vì:
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tạo lập, sử dụng quỹ ngân
sách nhà nước luôn gắn liền với quyền lực cửa Nhà nước (quyền lực công đặc
biệt) và việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước.
- Quỹ ngân sách nhà nước thuộc sở hữu nhà nước, ít nhất một bên chủ thể
trong quan hệ ngân sách nhà nước là cơ quan nhà nước - nhân danh quyền lực
nhà nước, luôn chứa đựng lợi ích chung, lợi ích công cộng. Hoạt động thu chi
ngân sách nhà nước là các hoạt động cụ thể của Nhà nước, là việc xử lý các mối
quan hệ lợi ích cho các mục tiêu kinh tế - xã hội, an ninh, quốc phòng của quốc
gia.
- Quan hệ phát sinh trong hoạt động thu, chi ngân sách nhà nước được thực
hiện chủ yếu theo nguyên tắc không hoàn trả trực tiếp.
Những đặc điểm cơ bản trên của quan hệ ngân sách nhà nước thuộc đối
tượng điều chỉnh của pháp luật ngân sách nhà nước quyết định đến phương
pháp điều chỉnh của pháp luật ngân sách nhà nước - phương pháp mệnh lệnh.
Phương pháp mệnh lệnh được áp dụng khi điều chỉnh các quan hệ tài
chính, trong đó một bên chủ thể là Nhà nước (thông qua các cơ quan nhà nước)
mang quyền lực nhà nước, tham gia với tư cách chủ thể quyền lực chính trị
(quyền lực công) và dựa vào quyền lực chính trị để thiết lập và thực hiện các
quyền và nghĩa vụ pháp lý. Nội dung của phương pháp mệnh lệnh đươc thể hiên
ở chỗ, một bên chủ thể có quyền ra các quyết định thực hiện cáe quyền và nghĩa
vụ theo quy định của pháp luật mà không cần có sự thỏa thuận của chủ thể bên
kia.
Thứ hai, phương pháp thoả thuận. Phương pháp thoả thuận được áp dụng
khi điều chỉnh các quan hệ tài chính mà trong đó không có sự tham gia trực tiếp
của Nhà nước với tư cách là chủ thể quyền lực công.
209

Đặc trưng của phương pháp thỏa thuận là trên nguyên tắc bình đẳng, một
bên có thể gợi ý, khuyến nghị bên kia cùng nhau thỏa thuận về những quyền,
nghĩa vụ tài chính nhất định. Trong kinh tế thị trường phương pháp này được áp
dụng ngày càng phổ biến. Ví dụ, các quan hệ tài chính phát sinh giữa các chủ
thể kinh doanh trong kinh tế thị trường. Đây là quan hệ tài chính không có bên
nào đại diện cho quyền lực công của Nhà nước và các bên chủ thể bình đẳng, do
vậy, điểu chỉnh quan hệ tài chính này Nhà nước sử dụng phương pháp điều
chỉnh là phương pháp thoả thuận.
Trong kinh tế thị trưòng, các quan hệ tài chính vừa đa dạng, vừa phức tạp,
có nhiều tính chất, đặc điểm đan xen với nhiều mục đích khác nhau của nhiều
chủ thể. Từ đó, khi điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ tài chính, Nhà nước
phải sử dụng nhiều phương pháp khác nhau. Bên cạnh phương pháp mệnh lệnh
hoặc thoả thuận, còn có loại quan hệ tài chính khi điều chỉnh nó, Nhà nước sử
dụng kết hợp giữa các phương pháp điều chỉnh.
1.2. Nội dung điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ tài chính
Điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ tài chính bao gồm: (i) Ban hành
pháp luật để điều chỉnh các quan hệ tài chính; (ii) tổ chức thực hiện pháp luật tài
chính và bảo đảm thực hiện pháp luật tài chính.
Trong phạm vi giáo trình này, điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ tài
chính được nghiên cứu ở phạm vi hẹp, chủ yếu nghiên cứu các quy định của
pháp luật tài chính khi điều chỉnh các quan hệ tài chính.
Pháp luật tài chính bao gồm: pháp luật điều chỉnh quan hệ tạo lập các quỹ
tiền tệ; pháp luật điều chỉnh quan hệ quản lý các quỹ tiền tệ và pháp luật điều
chỉnh quan hệ sử dụng các quỹ tiền tệ.
1.2.1. Điều chỉnh quan hệ tạo lập các quỹ tiền tệ
Tài chính với biểu hiện bên ngoài là sự vận động của vốn tiền tệ với các hiện
tượng thu vào bằng tiền và chi ra bằng tiền ở các chủ thể kinh tế - xã hội.
Quỹ tiền tệ là một lượng nhất định các nguồn tài chính đã huy động được
để sử dụng cho một mục đích nhất định. Do vậy, tạo lập các quỹ tiền tệ là sự thể
hiện và phản ánh các quan hệ kinh tế giữa các chủ thể trong quá trình phân phối
các nguồn tài chính, quá trình phân phối của cải xã hội dưới hình thức giá trị.
Các quan hệ phát sinh trong quá trình tạo lập các quỹ tiền tệ phải được điều
chỉnh bằng pháp luật, bởi vì:
- Quan hệ tạo lập các quỹ tiền tệ của các chủ thể là quan hệ mang tính
210

thường xuyên, phổ biến.
- Các quỹ tiền tệ được tạo lập luôn biểu hiện các quan hệ sở hữu giữa các
chủ thể và bao giờ cũng thể hiện tính mục đích.
Điều chỉnh quan hệ tạọ lập các quỹ tiền tệ, pháp luật cần quy định cụ thể:
các loại quỹ tiền tệ; nội dung của từng quỹ tiền tệ; các nguồn huy động; trình tự,
cách thức tạo lập quỹ.
Đối với mỗi quỹ tiền tệ khác nhau, pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh
trong quá trình tạo lập nó một cách phù hợp với tính chất, đặc điểm của quỹ.
Điều chỉnh quan hệ tạo lập quỹ ngân sác nhà nước khác với việc điều chỉnh
quan hệ tạo lập quỹ bảo hiểm khác với việc điều chỉnh quan hệ tạo lập quỹ đầu
tư kinh doanh của các chủ thể kinh doanh,...
Tạo lập quỹ tiền tệ là việc chuyển giao hoặc liên quan để việc chuyển giao
nguồn tài chính giữa các chủ thể. Tùy thuộc và bản chất mối quan hệ chuyển
giao nguồn tài chính giữa các bên chủ thể nhất định mà pháp luật cần có những
phương pháp điều chỉnh phù hợp. Những quan hệ xã hội phát sinh trong quá
trình các tổ chức, cá nhân chuyển giao quyền sở hữu nguồn tài chính của mình
cho Nhà nước, tạo lập quỹ tiền tệ công hoặc những quan hệ xã hội phát sinh
trong quá trình Nhà nước chuyển giao nguồn tài chính thuộc quyền sở hữu nhà
nước để tạo lập quỹ tiền tệ nhằm thực hiện chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước,
đáp ứng yêu cầu công cộng phải được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật
có tính mệnh lệnh (chẳng hạn quan hệ phát sinh trong quá trình các tổ chức, cá
nhân thực hiện nghĩa vụ nộp thuế vào ngân sách nhà nước để tạo lập quỹ ngân
sách nhà nước hoặc quan hệ tạo quỹ tiền tệ của các cơ quan nhà nước đáp ứng
nhu cầu chi quản lý,...) Những quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tạo lập
các quỹ tiền tệ tư của các tổ chức, cá nhân do việc chuyển giao nguồn tài chính
giữa các tổ chức, cá nhân để thực hiện mục tiêu của mình. thì pháp luật điều
chỉnh bởi các quy phạm pháp luật thỏa thuận, hướng dẫn (chẳng hạn điều chỉnh
quan hệ tạo lập quỹ tiền tệ của các doanh nghiệp, hợp tác xã,...).
Chuyển giao quyền sở hữu nguồn tài chính giữa các chủ thể để tạo lập các
quỹ tiền tệ khác nhau cũng có những khác biệt về tính chất, trong đó có tính
hoàn trả hay không hoàn trả trực tiếp. Trong trường hợp vì lợi ích công cộng
mà các quỹ tiền tệ công được tạo lập, song việc tạo lập quỹ này lại xuất phát từ
quan hệ chuyển giao quyền sở hữu các nguồn tài chính không có tính hoàn trả
trực tiếp (ví dụ, tạo lập quỹ ngân sách nhà nước từ thuế) phải được pháp luật
điều chỉnh bởi các quy định mệnh lệnh, ngược lại sẽ được điều chỉnh bởi các
211

quy định thỏa thuận.
Các quỹ tiền tệ được tạo lập do việc chuyển giao quyền sở hữu nguồn tài
chính của các tổ chức, cá nhân sang quỹ tiền tệ công để thực hiện chức năng,
nhiệm vụ của Nhà nước và hoặc việc chuyển giao không có tính hoàn trả trực
tiếp thì pháp luật tài chính phải quy định số lượng nguồn tài chính phải chuyển
giao, cách thức chuyển giao, thời hạn chuyển giao, sự kiện pháp lý phát sinh
quan hệ chuyển giao, trình tự thủ tục chuyển giao,...
1.2.2. Điều chỉnh quan hệ quản lý các quỹ tiền tệ
Điều chỉnh quan hệ quản lý các quỹ tiền tệ, thực chất là pháp luật điều
chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình quản lý việc phân phối các nguồn
tài chính, quản lý việc tạo lập, phân bổ và sử dụng các quỹ tiền tệ theo các mục
đích đã định.
Điều chỉnh quan hệ quản lý các quỹ tiền tệ bằng pháp luật cần xác định rõ
thẩm quyền của các chủ thể:
- Nhà nước là chủ thể quản lý: Khi Nhà nước là chủ thể quản lý cần phân
biệt Nhà nước quản lý các nguồn tài chính, các quỹ tiền tệ với tư cách tổ chức
quyền lực công và Nhà nước quản lý với tư cách chủ sở hữu nguồn tài chính,
chủ sở hữu quỹ tiền tệ.
- Các tổ chức, cá nhân là chủ thể quản lý các nguồn tài chính, các quỹ tiền
tệ với tư cách chủ sở hữu hoặc có liên quan.
Quản lý các nguồn tài chính, các quỹ tiền tệ đòi hỏi pháp luật phải xác định
rõ phương thức, cách thức quản lý.
Với tư cách tổ chức quyền lực công, Nhà nước thông qua pháp luật quy
định rõ phương thức, cách thức quản lý đối với tài chính nói chung, với quá
trình tạo lập, sử dụng các quỹ tiền tệ nói riêng. Chẳng hạn, để quản lý các
nguồn tài chính, các quỹ tiền tệ, Nhà nước quy định chế độ kế toán (chế độ kế
toán áp dụng chung cho các đơn vị kế toán và chế độ kế toán áp dụng cho các
loại đơn vị kế toán cụ thể: chế độ kế toán doanh nghiệp, chế độ kế toán doanh
nghiệp vừa và nhỏ, chế độ kế toán đơn vị sử dụng ngân sách nhà nước,...); quy
định chế độ kiểm toán, chế độ thanh tra, kiểm tra; chế độ công khai tài chính;...
Các quy định này bắt buộc phải được áp dụng đối với tất cả các chủ thể.
Với tư cách chủ sở hữu các nguồn tài chính, các quỹ tiền tệ, các chủ thể có
quyền quản lý, họ có quyền thỏa thuận, lựa chọn các phương thức, cách thức quản
lý phù hợp với tính chất, đặc điểm của từng loại nguồn, từng loại quỹ tiền tệ.
212

Chẳng hạn, để quản lý các quỹ đầu tư kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, các
chủ thể kinh doanh có thể lựa chọn các phương pháp kế toán trong Luật kế toán,
chọn hệ thống tài khoản kế toán áp dụng và đơn vị kế toán được chi tiết các tài
khoản kế toán đã chọn phục vụ yêu cầu quản lý của mình;...
1.2.3. Điều chỉnh quan hệ sử dụng các quỹ tiền tệ
Mỗi quỹ tiền tệ đều có chủ sở hữu xác định và mục đích sử dụng nhất định.
Với tư cách tổ chức quvền lực công, Nhà nước thông qua pháp luật xác định các
mục đích sử dụng của các quỹ tiền tệ; trình tự, cách thức sử dụng các quỹ tiền tệ.
Chẳng hạn, quỹ ngân sách nhà nước thuộc sở hữu nhà nước, mục đích sử dụng
quỹ ngân sách nhà nước là để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước,
khác với quỹ bảo hiểm cả về chủ sở hữu và mục đích sử dụng. Do vậy, trình tự,
cách thức sử dụng quỹ ngân sách nhà nước phải được pháp luật quy định khác
với trình tự, thủ tục sử dụng quỹ bảo hiểm,...
Với tư cách chủ sở hữu quỹ tiền tệ, các tổ chức, cá nhân có quyền sử dụng
quỹ tiền tệ của mình. Do vậy, họ có quyền thỏa thuận, lựa chọn trình tự, cách
thức sử dụng cho phù hợp với tính chất, đặc điểm của từng loại quỹ cụ thể trong
phạm vi do pháp luật quy định.
Trong mỗi mô hình kinh tế khác nhau, trong các thời kỳ phát triển khác
nhau, để các quỹ tiền tệ được sử dụng có hiệu quả, thúc đẩy sự phát triển kinh
tế, xã hội thì Nhà nước, thông qua các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan
hệ xã hội phát sinh trong quá trình sử dụng các quỹ tiền tệ của các chủ thể phải
phù hợp với các quy luật khách quan của nền kinh tế. Trong kinh tế thị trường,
điều chỉnh bằng pháp luật quan hệ sử dụng các quỹ tiền tệ không những phải
bảo đảm cân đối và hợp lý giữa các khâu: sản xuất, phân phối, trao đổi và tiêu
dùng trong quá trình tái sản xuất mở rộng mà còn phải phù hợp với các quy luật
khách quan của kinh tế thị trường: quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh, quy luật
cung cầu. Từ đó, pháp luật tài chính nói chung, pháp luật điều chỉnh quan hệ sử
dụng quỹ tiền tệ nói riêng trở thành công cụ pháp lý hữu hiệu thúc đẩy việc
khơi dậy và giải phóng mọi nguồn lực trong xã hội, có tác động tích cực tới sự
ổn định và phát triển kinh tế xã hội, góp phần bảo đảm công bằng xã hội, thúc
đẩy nâng cao hiệu quả và hiệu suất của các hoạt động kinh tế xã hội.
1.3. Quy phạm pháp luật tài chính
1.3.1. Khái niệm quy phạm pháp luật tài chính
Để tạo cơ sở pháp lý cho các hoạt động tài chính, thúc đẩy các hoạt động
tài chính phát triển theo những trật tự nhất định, Nhà nước (thông qua các cơ
213

quan nhà nước có thẩm quyền) định ra các quy phạm pháp luật quy định cách
xử sự, quyền và nghĩa vụ cụ thể cho các bên tham gia quan hệ tài chính. Những
quy phạm pháp luật đó được gọi là quy phạm pháp luật tài chính.
Quy phạm pháp luật tài chính là các quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung,
do Nhà nước (thông qua các cơ quan nhà nước) đặt ra hoặc thừa nhận và bảo
đảm thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình
tạo lập, quản lý, sử dụng các quỹ tiền tệ của các chủ thể.
1.3.2. Phân loại quy phạm pháp luật tài chính
- Căn cứ vào nội dung quy định của quy phạm pháp luật, quy phạm
pháp luật tài chính có thể phân loại thành:
+ Quy phạm pháp luật quy định về nội dung của quan hệ tài chính
Các quy định về nội dung, như: quy định các loại quỹ tiền tệ; quy định
nguồn tài chính; quy định nội dung sử dụng quỹ tiền tệ; quy định quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể tham gia các quan hệ tài chính; quy định nội dung chế
độ kế toán, kiểm toán, kiểm tra, thanh tra tài chính;...
Để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình, Nhà nước cũng như các tổ
chức, cá nhân khác đều cần lập các quỹ tiền tệ nhất định. Để các quỹ tiền tệ
được tạo lập và sử dụng có hiệu quả, Nhà nước thông qua các quy phạm pháp
luật cần quy định về các quỹ tiền tệ. Chẳng hạn, quỹ ngân sách nhà nước, quỹ
tín dụng nhà nước, quỹ bảo hiểm, quỹ đầu tư, quỹ bảo lãnh doanh nghiệp vừa và
nhỏ,...
Tuỳ thuộc vào từng loại quỹ, với nội dung và mục đích cụ thể, pháp luật
quy định nguồn hình thành quỹ. Chẳng hạn, quỵ phạm pháp luật ngân sách nhà
nước quy định: Thu ngân sách nhà nước bao gồm các khoản thu từ thuế, phí, lệ
phí; các khoản thu từ hoạt động kinh tế của Nhà nước; các khoản đóng góp của
các tổ chức và cá nhân; các khoản viện trợ; các khoản thu khác theo quy định
của pháp luật5. Hoặc nguồn tài chính của đơn vị sự nghiệp công bao gồm: kinh
phí do ngân sách nhà nước cấp; nguồn thu từ hoạt động sự nghiệp; nguồn viện
trợ, tài trợ, quà biếu, tặng, cho theo quy định của pháp luật; nguồn vốn vay của
các tổ chức tín dụng, vốn huy động của cán bộ, viên chức trong đơn vị; nguồn
vốn liên doanh, liên kết của các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước theo quy
định của pháp luật;...
Mỗi quỹ tiền tệ đều được hình thành nhằm những mục đích nhất định, để
quản lý các nguồn tài chính, các quỹ tiền tệ, điều chỉnh bằng pháp luật quan hệ
214

tài chính cần quy định nội dung sử dụng các quỹ tiền tệ. Chẳng hạn, quy phạm
pháp luật ngân sách nhà nước quy định ngân sách nhà nước được chi để phát
triển kinh tế - xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh, bảo đảm hoạt động của bộ
máy nhà nước; chi trả nợ của Nhà nước; chi viện trợ và các khoản chi khác theo
quy định của pháp luật hoặc để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Ngân hàng
Nhà nước phải lập quỹ tiền tệ để thực hiện việc tái cấp vốn cho các ngân hàng
(cho vay lại theo hồ sơ tín dụng; chiết khấu, tái chiết khấu thương phiếu và các
giấy tờ có giá khác; cho vay có bảo đảm bằng cầm cố thương phiếu và các giấy
tờ có giá khác.);...
Là công cụ điều chỉnh hành vi của con người, điều chỉnh các quan hệ tài
chính, quy phạm pháp luật tài chính quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể
tham gia các quan hệ tài chính.
Quản lý các nguồn tài chính, các quỹ tài chính, với tư cách tổ chức quyền
lực công, thông qua các quy phạm pháp luật, Nhà nước quy định nội dung chế
độ kế toán, kiểm toán, kiểm tra, thanh tra tài chính. Chẳng hạn, Luật Kế toán
quy định về nội dung công tác kế toán, tổ chức bộ máy kế toán, người làm kế
toán và hoạt động nghề nghiệp kế toán hoặc với mục đích phục vụ việc kiểm
tra, giám sát của Nhà nước trong quản lý, sử dụng ngân sách, tiền và tài sản của
Nhà nước, nâng cao hiệu quả sử dụng ngân sách, Luật Kiểm toán nhà nước quy
định về kiểm toán nhà nước, trong đó có quy định về loại hình và nội dung kiểm
toán,...
Quy phạm pháp luật quy định về thanh tra, kiểm tra tài chính không những
quy định cụ thể về nội dung thanh tra, kiểm tra tài chính từ bên ngoài mà còn
quy định nội dung tự kiểm tra tài chính của các cơ quan, đơn vị.
Điều chỉnh các quan hệ tài chính, các quy phạm pháp luật còn quy định các
chế tài áp dụng đối với các chủ thể vi phạm pháp luật tài chính; quy định các
phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động tài chính của
các chủ thể;...
+ Quy phạm pháp luật quy định về hình thức của quan hệ tài chính
Các quy định về hình thức, như: Quy định trình tự, thủ tục, cách thức tạo
lập các quỹ tiền tệ của các chủ thể; quy định trình tự, cách thức quản lý, sử dụng
các quỹ tiền tệ; quy định trình tự, thủ tục hạch toán kế toán, kiểm toán tài chính;
quy định trình tự, thủ tục kiểm tra, thanh tra tài chính;...
Điều chỉnh quan hệ phát sinh trong quá trình tạo lập các quỹ tiền tệ của các
chủ thể, Nhà nước thông qua các quy phạm pháp luật còn quy định về trình tự,
215

thủ tục, cách thức tạo lập các quỹ tiền tệ của các chủ thể. Chẳng hạn, tạo lập quỹ
ngân sách nhà nước từ thuế, pháp luật phải quy định cụ thể trình tự, thủ tục,
cách thức mà các tổ chức, cá nhân nộp thuế vào ngân sách nhà nước, như quy
định về thủ tục, trình tự đăng ký thuế, kê khai thuế, tính thuế, nộp thuế, thanh
tra thuế,... Hoặc tạo lập vốn điều lệ của công ty cổ phần, pháp luật quy định
trình tự, thủ tục, cách thức phát hành và bán cổ phiếu của công ty;...
Mỗi quỹ tiền tệ khác nhau, pháp luật tài chính khi điều chỉnh quan hệ xã
hội phát sinh trong quá trình quản lý, sử dụng quỹ tiền tệ đều có các quy định cụ
thể về trình tự, cách thức quản lý, sử dụng các quỹ tiền tệ nhất định. Chẳng hạn,
quy định thủ tục xét duyệt chi từ các quỹ tiền tệ, thủ tục luân chuyển chứng từ,
thủ tục rút quỹ,...
Để quản lý các quỹ tiền tệ, bên cạnh các quy định về nội dung chế độ kế
toán, kiểm toán, các quy phạm pháp luật tài chính còn quy định trình tự, thủ tục
của hoạt động này, bao gồm các quy định về thủ tục lập chứng từ kế toán, mở sổ
kế toán; trình tự, thủ tục luân chuyển chứng từ kế toán, bảo quản chứng từ kế
toán; thủ tục, trình tự hạch toán, ghi chép sổ sách kế toán, lập, nộp báo cáo quyết
toán và công khai báo cáo quyết toán;... Trong hoạt động kiểm toán tài chính
cũng có các quy định về trình tự, thủ tục kiểm toán. Chẳng hạn, tại mục 5 Luật
Kiểm toán nhà nước năm 2005 quy định các bước của quy trình kiểm toán gồm:
chuẩn bị kiểm toán; thực hiện kiểm toán; lập và gửi báo cáo kiểm toán; kiểm tra
việc thực hiện kết luận, kiến nghị kiểm toán;
Kiểm tra, thanh tra tài chính là hoạt động cần thiết nhưng không thể tuỳ
tiện, để thực hiện các nội dung thanh tra, kiểm tra thì hoạt động này phải được
tuân theo một trình tự, thủ tục nhất định. Mỗi hình thức và phương pháp kiểm
tra sẽ phải tuân thủ theo một trình tự, thủ tục nhất định. Kiểm tra tài chính từ
bên ngoài có trình tự, thủ tục khác với kiểm tra tài chính từ bên trong (tự kiểm
tra); kiểm tra toàn diện có trình tự, thủ tục khác với kiểm tra trọng điểm;...
Thanh tra tài chính phải được tiến hành theo các bước cụ thể: chụẩn bị thanh
tra, trực tiếp thanh tra, và kết thúc thanh tra. Trong mỗi bước đều phải tuân theo
một trình tự, thủ tục nhất định. Thông thường, thanh tra tài chính được tiến
hành theo các trình tự từ việc xác định mục đích, yêu cầu và nội dung của cuộc
thanh tra; quyết định thanh tra; thu thập thông tin tài liệu phục vụ thanh tra, thực
hiện các nghiệp vụ thanh tra; báo cáo kết quả thanh tra;...
Điều chỉnh các quan hệ tài chính, quy phạm pháp luật tài chính còn quy
định về trình tự, thủ tục xử lý các vi phạm pháp luật tài chính; trình tự, thủ
tục giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động tài chính giữa các chủ
216

thể;...
- Căn cứ vào tính chất của các quy tắc xử sự, quy phạm pháp luật tài
chính có thể phân loại thành:
+ Quy phạm pháp luật tài chính bắt buộc
Quy phạm pháp luật tài chính bắt buộc là những quy phạm pháp luật buộc
các bên tham gia quan hệ tài chính phải thực hiện những hành vi nhất định.
Các quyền và nghĩa vụ tài chính được thực hiện thông qua những hành vi
của các chủ thể, nếu không thực hiện là vi phạm pháp luật. Chẳng hạn, hành vi
(quyền) thu thuế của các cơ quan thuế, nghĩa vụ nộp thuế của các tổ chức, cá
nhân;...
+ Quy phạm pháp luật tài chính cấm chỉ (cấm)
Quy phạm pháp luật tài chính cấm chỉ là quy phạm pháp luật xác định
những hành vi nhất định và cấm các chủ thể của quan hệ pháp luật tài chính thực
hiện những hành vi đó. Ví dụ, quy phạm pháp luật Ngân sách nhà nước quy
định: “Các ngành, các cấp, các đơn vị không được đặt ra các khoản thu, chi
trái với quy định của pháp luật”7. Các quy phạm này thể hiện ở mức độ cao kỷ
luật thu, chi tài chính - một lĩnh vực liên quan đến chuyển giao sử dụng các
nguồn tài chính, các quỹ tiền tệ, liên quan đến lợi ích kinh tế của các chủ thể mà
trước hết là lợi ích của Nhà nước, của cộng đồng. Thông qua các quy phạm pháp
luật loại này, Nhà nước ngăn chặn các hành vi có thể làm phương hại đến lợi ích
của các chủ thể.
+ Quy phạm pháp luật lựa chọn (trao quyền)
Quy phạm pháp luật lựa chọn là quy phạm pháp luật trao quyền cho các
chủ thể tham gia một số quan hệ tài chính nhất định có thể lựa chọn làm hoặc
không làm những việc nhất định. Khi điều chỉnh các quan hệ tài chính, trong đó
các bên chủ thể tham gia có địa vị bình đẳng thì thông thường Nhà nước sử
dụng loại quy phạm pháp luật tài chính này để điều chỉnh. Trong kinh tế thị
trường, để phát huy quyền chủ động, tự chủ về tài chính của các chủ thể thì loại
quy phạm pháp luật này xuất hiện ngày càng nhiều khi điều chỉnh các quan hệ
tài chính.
1.4. Quan hệ pháp luật tài chính
1.4.1. Khái niệm và các yếu tố của quan hệ pháp luật tài chính
76 Khoản 3 Điều 5 Luật Ngân sách nhà nước
217

Trong quá trình thực hiện các hoạt động tài chính, các tổ chức, cá nhân
tham gia vào nhiều quan hệ tài chính khác nhau. Khi các quan hệ tài chính được
các quy phạm pháp luật tài chính điều chỉnh thì các bên tham gia quan hệ đó có
các quyền chủ thể và nghĩa vụ pháp lý nhất định và chúng trở thành quan hệ
pháp luật tài chính.
Quan hệ pháp luật tài chính là những quan hệ xã hội phát sinh trong quá
trình hoạt động tài chính của các chủ thể được các quy phạm pháp luật tài
chính điều chỉnh, trong đó các bên tham gia có những quyền và nghĩa vụ pháp
lý nhất định và được Nhà nước bảo đảm thực hiện.
Quan hệ pháp luật tài chính là kết quả điều chỉnh của quy phạm pháp luật
tài chính đối với các quan hệ tài chính. Quan hệ tài chính là nội dung vật chất
của quan hệ pháp luật tài chính, quan hệ pháp luật tài chính là hình thức pháp lý
của quan hệ tài chính. Do vậy, các quan hệ pháp luật tài chính vừa mang tính
khách quan vừa mang tính chủ quan. Các quan hệ tài chính phát sinh một cách
khách quan, song bao giờ cũng chứa đựng yếu tố chủ quan của các bên tham
gia và ý chí của Nhà nước, thông qua các quy phạm pháp luật tài chính mà làm
phát sinh các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên trong quan hệ pháp luật
tài chính. Từ đó, giống các quan hệ pháp luật khác, quan hệ pháp luật tài chính
bao gồm các yếu tố: chủ thể, khách thể và nội dung.
Chủ thể của quan hệ pháp luật tài chính là những người tham gia vào các
quan hệ tài chính được Nhà nước công nhận có năng lực chủ thể. Trong kinh tế
thị trường, các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật tài chính không chỉ là Nhà
nước (thông qua các cơ quan nhà nước) mà còn bao gồm rất nhiều các tổ chức,
cá nhân khác nhau.
Từ lý thuyết về khách thể của quan hệ pháp luật, có thể xác định: khách thể
của quan hệ pháp luật tài chính chủ yếu là tiền và các giấy tờ, chứng từ có giá
có thể chuyển đổi thành tiền, bên cạnh đó, khách thể của quan hệ pháp luật tài
chính còn bao gồm cả những lợi ích phi vật chất khác.
Nội dung của quan hệ pháp luật tài chính là quyền và nghĩa vụ pháp lý của
các chủ thể, được quy định bằng các quy phạm pháp luật hoặc được pháp luật
thừa nhận và được Nhà nước bảo đảm thực hiện.
Các quan hệ tài chính công khai được pháp luật điều chỉnh hầu hết quyền
và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ pháp luật tài chính công được
quy định trước trong các quy phạm pháp luật, chúng không phải là sự thoả
thuận ý chí giữa các chi thể tham gia. Khi tham gia vào một quan hệ pháp luật
218

tài chínnh cụ thể, các chủ thể được hưởng các quyền hoặc phải thực hiện các
nghĩa vụ pháp lý mà không được tự ý xác lập hoặc thay đổi trái với pháp luật.
Các quan hệ pháp luật tài chính công chỉ có thể phát sinh, thay đổi hoặc chấm
dứt trên cơ sở pháp luật.
Các quan hệ tài chính tư được phát sinh giữa các chủ thể độc lập, không bị
phụ thuộc, bình đẳng về địa vị, chỉ bị ràng buộc bởi yếu tố quyền lực nhà nước
với tư cách Nhà nước là tổ chức quyền lực công, quản lý hoạt động tài chính
của các chủ thể. Do vậy, khi tham gia các quan hệ pháp luật tài chính tư, các
chủ thể có thể thoả thuận nhằm xác lập quan hệ, xác lập quyền và nghĩa vụ của
các bên trong khuôn khổ do pháp luật quy định.
1.4.2. Phân loại quan hệ pháp luật tài chính
- Căn cứ vào tính chất của quan hệ tài chính, quan hệ pháp luật tài chính
bao gồm:
+ Quan hệ pháp luật tài chính công
+ Quan hệ pháp luật tài chính tư
- Căn cứ vào nội dung của quan hệ tài chính, quan hệ pháp luật tài chính
bao gồm:
+ Quan hệ pháp luật ngân sách nhà nước;
+ Quan hệ pháp luật bảo hiểm;
+ Quan hệ pháp luật tín dụng nhà nước;
+ Quan hệ pháp luật tín dụng ngân hàng;
+ Quan hệ pháp luật tài chính các cơ quan nhà nước;
+ Quan hệ pháp luật tài chính các đơn vị sự nghiệp;
+ Quan hệ pháp luật tài chính doanh nghiệp;
+ Quan hệ pháp luật chứng khoán;
…….
- Căn cứ vào yếu tố nước ngoài trong quan hệ tài chính, quan hệ pháp luật
tài chính bao gồm quan hệ pháp luật tài chính không có yếu tố nước ngoài và
quan hệ pháp luật tài chính có yếu tố nước ngoài.
1.5. Hệ thống pháp luật tài chính
1.5.1. Khái niệm hệ thống pháp luật tài chính
219

Hệ thống pháp luật tài chính là tổng thể các quy phạm pháp luật tài chính có
mối liên hệ nội tại thống nhất với nhau, được phân định thành các nhóm quy
phạm pháp luật tài chính và được thể hiện dưới các hình thức khác nhau do Nhà
nước ban hành hoặc thừa nhận theo một trình tự, thủ tục nhất định.
Thông thường, mỗi quốc gia đều có một hệ thống pháp luật riêng của mình,
được hình thành từ chính lịch sử phát triển của quốc gia, bắt nguồn và phản ánh
đời sống kinh tế, chính trị, văn hoá, xã hội của đất nước. Song, trong quá trình
hội nhập và phát triển thế giới, pháp luật của các quốc gia đã ảnh hưởng sâu sắc
lẫn nhau, tác động qua lại nhau. Vì vậy, quan niệm cũng như cách thức xây
dựng, hình thành hệ thống pháp luật của các quốc gia có nhiều nét tương đồng.
Sự tương đồng của nhiều hệ thống pháp luật quốc gia về các tiêu chí cơ bản đối
với sự hình thành và phát triển của pháp luật là những căn cứ cơ bản để hình
thành các hệ thống pháp luật có tính chất quốc tế. Pháp luật tài chính với tư cách
là một lĩnh vực pháp luật điều chỉnh các quan hệ tài chính cũng không nằm
ngoài sự vận động đó.
Cải cách lĩnh vực tài chính (trước mắt và chủ yếu là cải cách tài chính
công) không còn xuất phát từ quan điểm của từng quốc gia riêng lẻ. Theo cách
nhìn nhận này, phải tiến hành hiện đại hóa công tác quản lý tài chính, trong đó
có công cụ là pháp luật tài chính. Nếu chỉ dừng lại ở phạm vi quốc gia thì đó là
một phương pháp tiếp cận phiến diện, không tính đến những đòi hỏi của quá
trình quốc tế hoá. Trong xu thế toàn cầu hoá, để đáp ứng yêu cầu phân bổ hợp lý
nguồn tài chính, ngăn chặn các rủi ro tài chính, bảo vệ quyền và lợi ích của các
quốc gia cũng như của các chủ thể quan hệ tài chính thì quan niệm về pháp luật
tài chính và hệ thống pháp luật tài chính cũng phải thay đổi và cần được nghiên
cứu một cách kỹ lưỡng.
Giống như một hệ thống pháp luật nói chung, hệ thống pháp luật tài chính
là khái niệm vừa phản ánh cơ cấu bên trong (hệ thống cấu trúc của pháp luật tài
chính) vừa phản ánh hình thức biểu hiện bên ngoài của pháp luật tài chính
(nguồn của pháp luật tài chính).
Hệ thống cấu trúc của pháp luật tài chính bao gồm tổng thể các quy phạm
pháp luật tài chính có mối liên hệ nội tại thống nhất với nhau, được phân thành
các cấu trúc theo từng cấp độ khác nhau.
Các quan hệ tài chính phát sinh trong hoạt động tài chính của các chủ thể
mặc dù đa dạng, phức tạp nhưng luôn có những mối liên hệ nội tại và thống
nhất trong một chỉnh thể của đời sống kinh tế - xã hội. Ý chí của Nhà nước thể
hiện trong pháp luật tài chính và được mô hình hoá bởi các quy phạm pháp luật
220

tài chính phải xuất phát và phụ thuộc vào tính chất của các quan hệ tài chính
vốn có mối liên hệ nội tại thống nhất, làm cho hệ thống pháp luật tài chính có
tính thống nhất.
Pháp luật tài chính với tư cách là một lĩnh vực pháp luật điều chỉnh các
quan hệ tài chính trong điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập hiện nay có
phạm vi điều chỉnh rất rộng. Do vậy, nói đến hệ thống pháp luật tài chính là nói
đến một hệ thống phức tạp, bao gồm nhiều bộ phận cấu thành. Các quan hệ tài
chính thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật tài chính, mặc dù có mối liên hệ
nội tại thống nhất với nhau, song mỗi quan hệ tài chính khác nhau thuộc đối
tượng điều chỉnh của pháp luật tài chính lại có những tính chất, đặc điểm riêng
đặc thù, điều đó tạo nên sự phân chia hệ thống pháp luật tài chính thành các bộ
phận cấu thành.
1.5.2. Hệ thống cấu trúc của pháp luật tài chính
Dưới mỗi góc nhìn khác nhau, dựa vào các tiêu thức phân chia khác nhau
mà hệ thống cấu trúc của pháp luật tài chính có các bộ phận cấu thành với các
tên gọi có thể khác nhau. Nếu căn cứ vào tính chất của các quan hệ tài chính là
đối tượng điều chỉnh của pháp luật tài chính và mục đích điều chỉnh các quan hệ
tài chính của pháp luật tài chính thì hệ thống cấu trúc của pháp luật tài chính có
thể chia thành bộ phận pháp luật tài chính công và bộ phận pháp luật tài chính
tư.
Pháp luật tài chính công bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các
quan hệ tài chính công.
Căn cứ vào nội dung điều chỉnh các quan hệ tài chính công của các quy
phạm pháp luật, có thể chia pháp luật tài chính công thành các bộ phận: pháp
luật ngân sách nhà nước; pháp luật tín dụng nhà nước; pháp luật về tài chính
của Ngân hàng nhà nước; pháp luật về các quỹ tài chính công ngoài ngân sách
nhà nước; pháp luật về tài chính các cơ quan nhà nước, các đơn vị quản lý hành
chính khác; pháp luật về tài chính các đơn vị sự nghiệp công; pháp luật về tài
chính các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;...
Bên cạnh các quan hệ tài chính công là các quan hệ tài chính tư. Do vậy,
bên cạnh pháp luật tài chính công là pháp luật tài chính tư. Pháp luật tài
chính tư bao gồm các bộ phận: pháp luật tài chính doanh nghiệp; pháp luật
tài chính các tổ chức trung gian tài chính; pháp luật tài chính Hợp tác xã, hộ
gia đình; pháp luật tài chính các tổ chức, cá nhân khác không thuộc tài chính
công; pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán;...
221

Việc phân chia các quan hệ tài chính thành quan hệ tài chính công và
quan hệ tài chính tư là rất tương đối và mang tính ước lệ. Do đó, chia hệ
thống pháp luật tài chính thành pháp luật tài chính công và pháp luật tài
chính tư cũng chỉ là tương đối và mang tính ước lệ.
Nếu căn cứ vào yếu tố nước ngoài trong quan hệ tài chính thuộc phạm
vi điều chỉnh của quy phạm pháp luật tài chính thì hệ thống pháp luật tài
chính bao gồm bộ phận pháp luật tài chính điều chỉnh các quan hệ tài chính
không có yếu tố nước ngoài và bộ phận pháp luật tài chính điều chỉnh các
quan hệ tài chính có yếu tố nước ngoài. Trong điều kiện hội nhập kinh tế, tài
chính quốc tế thì các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ tài chính có
yếu tố nước ngoài ngày càng trở nên quan trọng và phong phú.
Pháp luật tài chính là cơ sở pháp lý của hoạt động tài chính, vì vậy, khi
tham gia các quan hệ tài chính, các chủ thể phải thực hiện theo đúng quy
định của pháp luật tài chính. Hoạt động tài chính là cơ sở kinh tế, cơ sở thực
tế của pháp luật tài chính. Nếu tài chính và hoạt động tài chính là những
phạm trù kinh tế khách quan thì pháp luật tài chính thể hiện thái độ định
hướng của Nhà nước về việc sử dụng tài chính. Vì vậy, khi xây dựng các quy
phạm pháp luật tài chính, hoàn thiện pháp luật tài chính phải dựa vào thực
tiễn của hoạt động tài chính và khi các hoạt động tài chính đã thay đổi đến
một mức độ nhất định tất yếu kéo theo sự thay đổi của pháp luật tài chính.
2. MỘT SỐ CHẾ ĐỊNH CHỦ YẾU TRONG HỆ THỐNG PHÁP
LUẬT TÀI CHÍNH
2.1. Pháp luật ngân sách nhà nước
2.1.1Khái niệm pháp luật ngân sách nhà nước
Pháp luật ngân sách nhà nước là tập hợp các quy phạm pháp luật điều
chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tạo lập, quản lý, sử dụng quỹ
ngân sách nhà nước.
Như vậy, pháp luật ngân sách nhà nước điều chỉnh các quan hệ phát sinh
trong quá trình hoạt động ngân sách nhà nước - quan hệ phát sinh trong quá
trình tạo lập, quản lý, sử dụng quỹ ngân sách nhà nước. Ngân sách nhà nước là
một hiện tượng kinh tế gắn liền với Nhà nước. Hoạt động ngân sách nhà nước
thể hiện mối quan hệ giữa các cấp chính quyền nhà nước với nhau và giữa Nhà
nước với các chủ thể khác trong quá trình phân phối của cải xã hội, trước hết là
hệ thống các quan hệ giữa Nhà nước với các thành viên khác vì mục tiêu kinh tế
- xã hội của Nhà nước.
222

Với tên gọi “pháp luật ngân sách nhà nước” là một bộ phận trong “pháp
luật tài chính” thì việc xác định rạch ròi các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh
của pháp luật ngân sách nhà nước là khó có thể thực hiện. Tất cả sự phân chia
các quan hệ xã hội thành từng lĩnh vực, từng loại hay nhóm đều mang tính
tương đối và ước lệ. Việc phân chia các quan hệ tài chính là đối tượng điều
chỉnh của pháp luật tài chính thành đối tượng điều chỉnh của các lộ phận khác
nhau trong pháp luật tài chính (trong đó có pháp luật ngân sách nhà nước) cũng
vậy.
Nếu căn cứ vào nội dung của các quan hệ ngân sách nhà nước thì những
quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật ngân sách nhà nước bao
gồm:
Thứ nhất, Quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình phân cấp quản lý ngân
sách nhà nước;
Thứ hai, Quan hệ phát sinh trong quá trình lập, quyết định, chấp hành và
quyết toán ngân sách nhà nước. Đây là quan hệ xã hội phát sinh giữa các cơ
quan nhà nước có chức năng thi hành công vụ trong việc lập, quyết định, chấp
hành và quyết toán ngân sách nhà nước đối với nhau hoặc giữa các cơ quan này
với các đơn vị dự toán ngân sách nhà nước.
Thứ ba, Quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tạo lập quỹ ngân sách nhà
nước. Những quan hệ này thường phát sinh giữa các cơ quan nhà nước có chức
năng thi hành công vụ trong lĩnh vực thu nộp ngân sách nhà nước như cơ quan
Thuế, Hải quan, kho bạc nhà nước,... vốn bên kia là tổ chức, cá nhân đóng góp
một khoản tiền nhất định vào ngân sách nhà nước. Chẳng hạn, quan hệ xã hội
phát sinh trong quá trình các tổ chức, cá nhân thực hiện nộp các khoản thuế,
phí, lệ phí,... vào ngân sách nhà nước.
Thứ tư, Quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sử dụng quỹ ngân sách
nhà nưóc. Những quan hệ này phát sinh giữa các cơ quan nhà nước có chức
năng thi hành công vụ trong việc chấp hành dự toán chi ngân sách nhà nước như
cơ quan tài chính, kho bạc nhà nước,... với bên kia là các đơn vị dự toán ngân
sách nhà nước có sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước.
Thứ năm, Quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình kiểm tra, thanh tra,
kiểm toán ngân sách nhà nước.
Các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật ngân sách nhà
nước có một số đặc điểm sau:
223

- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tạo lập, quản lý, sử dụng
ngân sách nhà nước luôn gắn liền với quyền lực của Nhà nước (quyền lực chính
trị công đặc biệt) và gắn liền với việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của
Nhà nước;
- Quỹ ngân sách nhà nước thuộc sở hữu nhà nước, ít nhất một bên chủ thể
trong quan hệ ngân sách nhà nước là cơ quan nhà nước - nhân danh quyền lực
nhà nước, luôn chứa đựng lợi ích chung, lợi ích công cộng. Hoạt động thu, chi
ngân sách nhà nước là các hoạt động cụ thể của Nhà nước, là việc xử lý các mối
quan hệ lợi ích cho các mục tiêu kinh tế - xã hội, an ninh, quốc phòng của quốc
gia;
- Quan hệ phát sinh trong hoạt động thu, chi ngân sách nhà nước được thực
hiện chủ yếu theo nguyên tắc không hoàn trả trực tiếp.
Những đặc điểm cơ bản trên của quan hệ ngân sách nhà nước - thuộc đối
tượng điều chỉnh của pháp luật ngân sách nhà nước quyết định đến phương pháp
điều chỉnh của pháp luật ngân sách nhà nước - phương pháp mệnh lệnh.
2.1.2. Nội dung điều chỉnh của pháp luật ngân sách nhà nước
- Quy định về hệ thống ngân sách nhà nước
Hệ thống ngân sách nhà nước là tổng thể các cấp ngân sách gắn bó hữu cơ
với nhau trong quá trình thực hiện nhiệm vụ thu chi của mỗi cấp ngân sách. Hệ
thống ngân sách nhà nước là tập hợp ngân sách của các cấp chính quyền nhà
nước. Các cấp ngân sách đều có vị trí độc lập nhất định nhưng có quan hệ hữu
cơ với nhau, tạo thành hệ thống ngân sách nhà nước thống nhất.
Hệ thống ngân sách của mỗi quốc gia thông thường gắn với hình thức cấu
trúc của nhà nước đó và phụ thuộc vào đặc điểm kinh tế - xã hội của mỗi quốc
gia trong mỗi thời kỳ nhất định. Các nhà nước có hình thức cấu trúc là Nhà
nước đơn nhất thường có tổ chức hệ thống ngân sách nhà nước khác với các nhà
nước có hình thức cấu trúc là Nhà nước liên bang.
Những quốc gia có mô hình tổ chức nhà nước theo hình thức nhà nước đơn
nhất, hệ thống ngân sách nhà nước bao gồm ngân sách trung ương và ngân sách
địa phương. Những quốc gia có mô hình tổ chức theo hình thức nhà nước liên
bang, hệ thống ngân sách bao gồm ngân sách liên bang, ngân sách bang và ngân
sách địa phương.
Việt Nam, với hình thức cấu trúc là nhà nước đơn nhất, hệ th ống ngân
sách được tổ chức gắn liền với hệ thống tổ chức chính quyền nhà nước ở các
224

cấp từ trung ương đến địa phương. Hệ thống ngân sách ở nước ta được xây
dựng theo quan điểm có một hệ thống ngân sách nhà nước thống nhất. Để thực
hiện các chức năng của các cấp chính quyền nhà nước, ngân sách nhà nước
được tổ chức thành các cấp gắn liền với cấp chính quyền trung ương và cấp
chính quyền địa phương, vừa nhằm bảo đảm nguyên tắc thống nhất của ngân
sách nhà nước vừa phát huy được tính chủ động, sáng tạo của địa phương.
Điều 4 Luật Ngân sách nhà nước năm 2002 quy định: “Ngân sách nhà nước
gồm ngân sách trung ương và ngân sách địa phương. Ngân sách địa phương bao
gồm ngân sách của đơn vị hành chính các cấp có Hội đồng nhân dân và uỷ ban
nhân dân”.
- Quy định về phân cấp quản lý ngân sách nhà nước.
Phân cấp quản lý ngân sách nhà nước là việc phân định trách nhiệm, quyền
hạn, nghĩa vụ và lợi ích của các cơ quan nhà nước các cấp trong hoạt động ngân
sách nhà nước. Thực chất của phân cấp quản lý ngân sách nhà nước là việc phân
định quyền hạn và xác định trách nhiệm của mỗi cấp chính quyền nhà nước
(thông qua các cơ quan nhà nước) đối với ngân sách cấp mình và ngân sách nhà
nước nói chung. Việc phân cấp này phải được pháp luật quy định.
- Quy định quy trình ngân sách nhà nước
Quy trình ngân sách dùng để chỉ toàn bộ hoạt động của một ngân sách kể từ
khi bắt đầu hình thành cho tới khi kết thúc chuyển sang ngân sách mới.
Quy trình ngân sách gồm 3 khâu nối tiếp nhau: lập ngân sách, chấp hành
ngân sách và quyết toán ngân sách. Quy trình ngân sách thường bắt đầu từ trước
kỳ ngân sách và kết thúc sau kỳ ngân sách.
Quá trình lập, chấp hành và quyết toán ngân sách nhà nước là quá trình
phức tạp, liên quan tới nhiều chủ thể, đòi hỏi phải được pháp luật quy định, hầu
hết được quy định trong văn bản luật do cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất
ban hành.
Thực tế, quá trình lập, chấp hành và quyết toán ngân sách nhà nước được
thực hiện theo một trình tự luật định, trong đó phải tuân thủ những thủ tục trong
những khoảng thời gian nhất định. Do vậy, quá trình này được gọi là quy trình
ngân sách.
Từ đó có thể hiểu, quy trình ngân sách là một trình tự luật định. Trong đó
bao gồm các công việc, thủ tục và thời hạn tiến hành các công việc của các chủ
thể có liên quan trong việc lập, chấp hành và quyết toán ngân sáeh nhà nước7.
225

Lập dự toán ngân sách nhà nước bao gồm chủ yếu hai công đoạn: xây dựng
dự toán ngân sách nhà nước và quyết định dự toán ngân sách nhà nước.
Xây dựng dự toán ngân sách nhà nước là công việc thuộc trách nhiệm của
hệ thống cơ quan quản lý nhà nước. Cơ quan chấp hành của cơ quan quyền lực
nhà nước phải có trách nhiệm xây dựng và trình dự toán ngân sách để cơ quan
quyền lực nhà nước quyết định.
Ở Việt Nam, kết quả của quá trình xây dựng dự toán ngân sách nhà nước là
bản dự thảo thu, chi ngân sách nhà nước của Chính phủ cùng các báo cáo, tài
liệu có liên quan kèm theo để Chính phủ trình Quốc hội xem xét và quyết định
vào kỳ họp thường niên vào cuối năm, trước năm ngân sách kế tiếp.
Quyết định dự toán ngân sách nhà nước là công việc thuộc thẩm quyền của
hệ thống cơ quan quyền lực nhà nước.
Quyết định dự toán ngân sách nhà nước là việc các cơ quan quyền lực nhà
nước xem xét, đánh giá, thẩm định và biểu quyết thông qua bản dự toán ngân
sách nhà nước và phương án phân bổ ngân sách bằng việc ban hành Nghị quyết
về việc thông qua bản dự toán ngân sách và phương án phân bổ ngân sách do cơ
quan chấp hành của cơ quan quyền lực nhà nước soạn thảo và trình cơ quan
quyền lực nhà nước trong kỳ họp.
Dự toán ngân sách nhà nước sau khi được quyết định bởi cơ quan quyền
lực nhà nước là mang tính pháp lý, trên cơ sở pháp lý đó cho phép các cơ quan
quản lý nhà nước thực hiện trên thực tế.
Chấp hành ngân sách nhà nước là quá trình sử dụng tổng hợp các biện pháp
kinh tế, hành chính nhằm biến các chỉ tiêu thu chi ghi trong dự toán ngân sách
nhà nước đã được quyết định trở thành hiện thực.
Trong khoa học pháp lý, khái niệm “chấp hành” được sử dụng với đặc
trưng của các quan hệ mang tính công quyền và quan hệ ngân sách nhà nước là
quan hệ tài chính công. Do vậy, chấp hành ngân sách nhà nước được xem xét,
nghiên cứu như một nội dung quan trọng của quan hệ tài chính công, được điều
chỉnh bởi các quy định của luật công.
Dự toán ngân sách nhà nước do cơ quan chấp hành của cơ quan quyền lực
nhà nước lập và trình cơ quan quyền lực nhà nước quyết định. Sau khi đã được
cơ quan quyền lực nhà nước quyết định, dự toán ngân sách này được giao lại
cho cơ quan chấp hành thực hiện. Sau khi chấp hành xong dự toán ngân sách
nhà nước, cơ quan chấp hành của cơ quan quyền lực nhà nước phải có trách
226

nhiệm báo cáo lại với cơ quan quyền lực nhà nước. Cơ quan quyền lực nhà
nước cao nhất (Quốc hội) phê chuẩn báo cáo quyết toán ngân sách nhà nước do
cơ quan chấp hành của cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất (Chính phủ) trình,
vừa thể hiện quyền giám sát tối cao của cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân
đối với việc chấp hành đạo luật ngân sách thường kỳ, vừa là thủ tục về mặt
pháp lý công nhận tính hợp lý, hợp pháp của hoạt động chấp hành ngân sách
nhà nước.
Các quy định về quyết toán ngân sách nhà nước bao gồm các quy định về
trách nhiệm, quyền hạn của các chủ thể tham gia vào hoạt động quyết toán ngân
sách nhà nước và các quy định về trình tự, thủ tục quyết toán ngân sách nhà
nước.
Bên cạnh các quy định trên, để xây dựng dự toán ngân sách nhà nước, chấp
hành và quyết toán ngân sách nhà nước, Nhà nước còn sử dụng một số các quy
định mang tính kỹ thuật như: quy định về mục lục ngân sách nhà nước, quy
định về cơ cấu ngân sách nhà nước, quy định về khối lượng ngân sách nhà nước
trong kỳ ngân sách.
- Quy định về việc tạo lập quỹ ngân sách nhà nước
Tạo lập quỹ ngân sách nhà nước là việc Nhà nước dùng quyền lực của
mình để tập trung một phần nguồn tài chính quốc gia hình thành quỹ ngân sách
nhà nước nhằm thoả mãn các nhu cầu của Nhà nước.
Tạo lập quỹ ngân sách nhà nước là hoạt động mang nội dung kinh tế nhưng
luôn chứa đựng yếu tố quyền lực chính trị và không tách rời yếu tố quyền lực
nhà nước, phải được pháp luật quy định.
Để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình, Nhà nước phải có các quy
định để thực hiện hoạt động tạo lập quỹ ngân sách nhà nước, bởi quan hệ thu
ngân sách nhà nước phản ánh trực tiếp lợi ích vật chất của các bên chủ thể, tác
động nhiều mặt đến đời sống xã hội.
Để thực hiện thu ngân sách nhà nước, về nguyên tắc, các cơ quan phụ trách
hoạt động thu ngân sách không có bất kỳ quyền tự do hành động nào, bất cứ
quyền đánh giá nào. Tuy nhiên, nhận xét này chỉ liên quan đến các khoản thu
ngân sách từ thuế, đối với các khoản thu từ thuế, nghĩa vụ thực hiện phải được
triệt để tôn trọng, bởi nghĩa vụ này xuất phát từ sự chấp thuận cho thu thuế hàng
năm của cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất (Quốc hội) và nguyên tắc luật
định của thuế... Ngược lại, liên quan đến tổng thu ngân sách từ thuế, dự toán
ngân sách chỉ đưa ra con số ước tính ban đầu. Về điểm này, dự toán ngân sách
227

ban đầu được cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất thông qua có giá trị cho
phép “không hạn chế’, có nghĩa là sự cho phép này liên quan đến cả khoản
thặng dư cũng như khoản thâm hụt trong tổng thu đã được thực hiện so với con
số ước tính ban đầu; các cơ quan hành chính có trách nhiệm trong việc thu thuế,
phải tiếp tục tính thuế và thu thuế phù hợp với pháp luật hiện hành mà không
cần quan tâm đến tổng thu ngân sách từ thuế ước tính trong văn bản dự toán
ngân sách ban đầu8.
Đối với các nguồn thu khác của ngân sách nhà nước ngoài thuế thì dự
toán ngân sách ban đầu được thông qua ít có tính ràng buộc hơn. Đối với các
khoản thu này, các cơ quan hành pháp có sự chủ động hơn.
Khoản 1 Điều 2 Luật Ngân sách nhà nước năm 2002 quy định: “Thu ngân
sách nhà nước bao gồm các khoản thu từ thuế, phí, lệ phí; các khoản thu từ
hoạt động kinh tế của Nhà nước; các khoản đóng góp của các tổ chức và cá
nhân; các khoản viện trợ; các khoản thu khác theo quy định của pháp luật”.
Điều chỉnh pháp luật các khoản thu ngân sách nhà nước không những nhằm
bảo đảm nguồn chỉ tiêu của Nhà nước để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của
Nhà nước mà còn thể hiện giá trị của nền văn minh nhân loại, của sự tiến bộ xã
hội. Thông qua pháp luật, Nhà nước công khai các khoản phải thu của dân và
cũng công khai các khoản chi từ nguồn đóng góp của dân, tránh tình trạng lạm
quyền. Pháp luật quy định những khoản đóng góp có tính chất như những nghĩa
vụ pháp lý của người dân và cũng quy định những khuôn khổ pháp lý bắt buộc
các cơ quan nhà nước khi thi hành công vụ phải tuân theo khi thực hiện hoạt thu
ngân sách nhà nước, nhằm bảo vệ lợi ích của cả Nhà nước thành viên trong xã
hội.
- Quy định về sử dụng ngân sách nhà nước
Ngân sách nhà nước được hình thành chủ yếu từ nguồn tài chính của dân,
Nhà nước là chủ thể đại diện, thay mặt cho dân quyết định và sử dụng. Do vậy,
sử dụng ngân sách nhà nước thông qua các khoản chi ngân sách nhà nước thì
các khoản chi từ ngân sách nhà nước, nguyên tắc thực hiện các khoản chi và
phân bổ ngân sách nhà nước phải được cơ quan đại diện của dân quyết định và
phải được pháp luật điều chỉnh. Điều chỉnh quan hệ chi ngân sách nhà nước,
ngoài các quy định về các khoản chi từ quỹ ngân sách nhà nước, nguyên tắc
thực hiện các khoản chi từ ngân sách nhà nước thì cần phải có các quy định về
trách nhiệm, quyền hạn của các cơ quan nhà nước, các đơn vị dự toán và của
các tổ chức, cá nhân khác tham gia vào quan hệ chi ngân sách nhà nước; quy
định trình tự, thủ tục thực hiện các khoản chi từ ngân sách nhà nước.
228

Về mặt pháp lý, dự toán ngân sách chỉ dành cho các cơ quan Chính phủ và
hành chính một sự cho phép đơn thuần trong chi ngân sách nhà nước, đó là một
khả năng đơn thuần trong sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước. Dự toán ngân
sách nhà nước không tạo ra nghĩa vụ chi ngân sách mà nó chỉ cho phép chi ngân
sách. Việc ghi kinh phí vào dự toán ngân sách hàng kỳ chỉ là một điều kiện tiên
quyết cần thiết để một khoản chi ngân sách có thể được thực hiện một cách hợp
lệ. Việc ghi kinh phí trong dự toán ngân sách nhà nước trên thực tế không tạo ra
một nghĩa vụ sử dụng mà dự toán chi này chỉ là một văn bản cho phép.
Khoản 2 Điều 2 Luật Ngân sách nhà nước năm 2002 quy định: “Chi ngân
sách nhà nước bao gồm các khoản chi phát triển kinh tế - xã hội, bảo đảm quốc
phòng, an ninh, bảo đảm hoạt động của bộ máy nhà nước chi trả nợ của Nhà
nước; chi viện trợ và các khoản chi khác theo quy định của pháp luật ” và Khoản
2 Điều 5 Luật Ngân sách nhà nước năm 2002 quy định: “Chi ngân sách nhà
nước chỉ được thực hiện khi có đủ các điều kiện sau đây:
a. Đã có trong dự toán ngân sách được giao, trừ trường hợp được quy định
tại Điều 52 và Điều 59 của Luật Ngân sách nhà nước;
b. Đúng chế độ, tiêu chuẩn, định mức do cơ quan nhà nước có thẩm quyền
quy định;
c. Đã được thủ trưởng đơn vị sử dụng ngân sách hoặc người được uỷ
quyền quyết định chi.
Ngoài các điều kiện trên, đối với những khoản chi cho công việc cần phải
đấu thầu thì còn phải tổ chức đấu thầu theo quy tịnh của pháp luật đấu thầu
- Quy định về kiểm tra, thanh tra, kiểm toán ngân sách nhà nước
Để quản lý ngân sách nhà nước, bên cạnh các quy định về phân cấp quản
lý; quy trình lập, chấp hành, quyết toán ngân sách nhà nước thì cần thiết phải có
các quy định cụ thể về kiểm tra, thanh tra, kiểm toán ngân sách nhà nước.
Luật Ngân sách nhà nước quy định: Trong phạm vi, nhiệm vụ, quyền hạn
của mình, cơ quan quản lý nhà nước và đơn vị dự toán ngân sách có trách
nhiệm kiểm tra việc thực hiện các chế độ thu, chi và quản lý ngân sách (Điều
69).
Thanh tra tài chính có nhiệm vụ thanh tra việc chấp hành pháp luật về thu,
chi và quản lý ngân sách, quản lý tài sản nhà nước của tổ chức, cá nhân. Khi
thực hiện thanh tra, Thanh tra tài chính có quyền yêu cầu các tổ chức, cá nhân
xuất trình các hồ sơ, tài liệu liên quan; nếu phát hiện vi phạm, có quyền kiến
229

nghị cơ quan có thẩm quyền thu hồi vào ngân sách nhà nước những khoản chi
sai chế độ, những khoản phải thu theo quy định... Thanh tra tài chính phải chịu
trách nhiệm về kết luận thanh tra (Điều 70).
Quản lý ngân sách nhà nước đòi hỏi các tổ chức, cá nhân có nhiệm vụ
thu, chi ngân sách nhà nước phải tổ chức hạch toán kế toán, báo cáo và quyết
toán theo đúng chế độ kế toán của Nhà nước. Kho bạc nhà nước tổ chức thực
hiện hạch toán kế toán ngân sách nhà nước, định kỳ báo cáo việc thực hiện
dự toán thu, chi ngân sách cho cơ quan tài chính cùng cấp và cơ quan nhà
nước hữu quan.
Cơ quan Kiểm toán Nhà nước thực hiện việc kiểm toán, xác định tính
đúng đắn, hợp pháp của báo cáo quyết toán ngân sách nhà nước các cấp, cơ
quan, đơn vị có liên quan theo quy định của pháp luật (Điều 66).
Để kiểm tra, thanh tra, kiểm toán ngân sách nhà nước, pháp luật không
những quy định về thẩm quyền kiểm tra, thanh tra, kiểm toán của các chủ thể
mà còn phải quy định cụ thể về nội. dung, thủ tục, trình tự kiểm tra, thanh tra,
kiểm toán ngân sách nhà nước.
2.2. Pháp luật thuế
2.2.1. Khái niệm pháp luật thuế
Pháp luật thuế là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban
hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp
thuế và được Nhà nước bảo đảm thực hiện.
Pháp luật thuế không điều chỉnh tất cả các quan hệ phát sinh trong quá
trình thu nộp ngân sách Nhà nước mà pháp luật thuế chỉ điều chỉnh loại quan
hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế. Điều này được phản ánh
trong phạm vi điều chỉnh của pháp luật thuế.
Nghiên cứu pháp luật thuế cần xác định phạm vi điều chỉnh của pháp luật,
thuế nhằm xác định rõ ranh giới giữa pháp luật thuế với các bộ phận của pháp
luật tài chính khác như pháp luật tài chính doanh nghiệp, pháp luật tài chính tín
dụng,...
Phạm vi điều chỉnh của pháp luật thuế là các quan hệ xã hội phát sinh trong
quá trình thu nộp thuế được pháp luật thuế điều chỉnh.
Căn cứ vào nội dung các quan hệ thuế được điều chỉnh bằng các quy phạm
pháp luật, phạm vi điều chỉnh của pháp luật thuế bao gồm các nhóm quan hệ xã
hội sau đây:
230

- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế giá trị gia
tăng;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế xuất khẩu, nhập
khẩu;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế tiêu thu đ ặc
biệt;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế thu nhập cá
nhân và thu nhập doanh nghiệp;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế chuyển quyền
sử dụng đất;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế nhà đất;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế sử dụng đất
nông nghiệp;
- Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thu nộp thuế tài nguyên;...
Căn cứ vào lĩnh vực hoạt động, nội dung hoạt động của các chủ thể khi
tham gia và quan hệ thuế, phạm vi điều chỉnh của pháp luật thuế bao gồm các
nhóm quan hệ xã hội sau đây:
- Nhóm các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình quản lý thuế;
- Nhóm các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện nghĩa vụ
nộp thuế;
- Nhóm các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình xử lý vi phạm pháp
luật về thuế;
- Nhóm các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết tranh chấp
về thuế.
Xuất phát từ đặc điểm, tính chất của các quan hệ xã hội phát sinh trong
quá trình thu nộp thuế luôn mang tính chấp hành, điều lành và địa vị pháp lý
của các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật thuế không có sự bình đẳng đã
quyết định phương pháp điều chỉnh của pháp luật thuế - phương pháp mệnh
lệnh.
2.2.2. Nội dung điều chỉnh của pháp luật thuế
- Quy định sự kiện pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ thuế
231

Sự kiện pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ thuế là sự kiện dẫn đến nghĩa vụ
phải trả thuế, đó có thể là một hành vi pháp lý hay một tình trạng kinh tế.
Sự kiện pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ thuế là hành vi hợp pháp hoặc tình
trạng kinh tế của các chủ thể thuộc đối tượng nộp thuế được quy định rõ trong
pháp luật thuế, cụ thể được quv định trong phần đối tượng chịu thuế của pháp
luật thuế. Tuy nhiên, khi xác định sự kiện pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ thuế
cần phải xác định rõ thời điểm phát sinh nghĩa vụ thuế. Thời điểm phát sinh
nghĩa vụ thuế là thời điểm mà tại đó đối tượng nộp thuế phải thực hiện nghĩa vụ
nộp thuế khi có sự kiện pháp lý xảy ra.
- Quy định đối tượng chịu thuế và đối tượng không chịu thuế
Đối tượng chịu thuế quy định trong pháp luật thuế luôn chỉ rõ thuế đánh
vào cái gì (hàng hoá, thu nhập hay tài sản). Trong mỗi luật thuế đều quy định
đối tượng chịu thuế riêng, cụ thể.
Đối tượng không chịu thuế là những hàng hoá, dịch vụ, thu nhập, tài sản
không nằm trong phạm vi quy định là đối tượng chịu thuế của một văn bản
pháp luật thuế.
- Quy định căn cứ, phương pháp tính thuế
+ Căn cứ tính thuế là cơ sở để xác định số thuế phải nộp. Căn cứ tính thuế
thường được xác định dựa trên giá tính thuế và mức thuế suất áp dụng cho từng
đối tượng chịu thuế.
Trong một luật thuế cụ thể, thuế suất thể hiện rõ mục đích, yêu cầu của
Nhà nước trong việc điều tiết nền kinh tế, thể hiện rõ nhu cầu tập trung nguồn
tài chính, đồng thời thuế suất là mối quan tâm hàng đầu của người nộp thuế. Do
đó, việc xác định thuế suất trong một luật thuế phải giải quyết tốt, hài hoà mối
quan hệ giữa các lợi ích của người thu thuế và người nộp thuế, giữa tập trung và
tích tụ trong việc sử dụng công cụ thuế. Tuỳ theo từng luật thuế khác nhau, mức
thuế suất được thể hiện khác nhau.
Giá tính thuế là căn cứ quan trọng để xác định rõ số thuế phải nộp của từng
đối tượng nộp thuế. Thông thường, giá tính thuế căn cứ vào giá thị trường hoặc
giá trị ấn định đối với từng đối tượng chịu thuế khác nhau.
+ Phương pháp tính thuế là cách thức tính thuế được pháp luật quy định cụ
thể cho từng sắc thuế. Tuỳ theo tính chất của từng sắc thuế mà phương pháp
tính thuế có thể được quy định đơn giản hoặc phức tạp.
- Quy định các trường hợp miễn, giảm thuế
232

Miễn, giảm thuế là yếu tố ngoại lệ được quy định trong các văn bản quy
phạm pháp luật thuế, về thực chất, khi có các sự kiện pháp lý xảy ra làm phát
sinh nghĩa vụ thuế, người nộp thuế phải nộp một khoản tiền vào ngân sách nhà
nước, song vì những lý do kinh tế - xã hội nhất định mà pháp luật quy định cho
phép người nộp thuế không phải nộp toàn bộ (miễn thuế) hoặc chỉ nộp một
phần (giảm thuế) trong số tiền thuế phải nộp. Pháp luật thuế luôn thể hiện rõ ý
chí của Nhà nước trong việc điều chỉnh các quan hệ thuế, đồng thời còn thể hiện
rõ nét các chính sách kinh tế - xã hội khi thực hiện vai trò điều tiết bằng thuế
của Nhà nước. Do vậy, trong pháp luật thuế cần có các quy định về miễn, giảm
thuế cho các chủ thể nộp thuế.
- Quy định về đăng ký thuế
Đăng ký thuế là hành vi của các cá nhân, tổ chức khi tham gia vào quan hệ
pháp luật thuế phải đăng ký thuế với cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Đăng ký thuế là hành vi bắt buộc và là cơ sở pháp lý làm phát sinh nghĩa
vụ thuế giữa các cá nhân, tổ chức với Nhà nước. Quy phạm pháp luật quy định
quy trình thủ tục đăng ký thuế bao gồm: Nộp hồ sơ đăng ký thuế, địa điểm nộp
hồ sơ đăng ký thuế, thời hạn đăng ký thuế; quy định trách nhiệm của cơ quan
thuế, của công chức thuế trong việc tiếp nhận hồ sơ đăng ký thuế, cấp giấy
chứng nhận đăng ký thuế, thay đổi thông tin đăng ký thuế, sử dụng mã số thuế
và chấm dứt hiệu lực mã số thuế.
- Quy định thủ tục kê khai tính thuế
Kê khai tính thuế là thủ tục bắt buộc mà đối tượng nộp thuế phải thực
hiện với cơ quan quản lý thu thuế. Kê khai tính thuế là sự kiện pháp lý làm phát
sinh nghĩa vụ thuế giữa cơ quan thuế và đối tượng nộp thuế, áp dụng cơ chế tự
kê khai tính thuế, nộp thuế làm cho các đối tượng nộp thuế chủ động, tự giác
trong quá trình thực hiện nghĩa vụ thuế. Tuy nhiên, cơ chế tự kê khai tính và
nộp thuế phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp luật theo nguyên tắc người
nộp thuế phải kê khai chính xác, trung thực, đầy đủ các nội dung trong tờ khai
thuế theo mẫu và phải nộp đủ các loại chứng từ, tài liệu theo hồ sơ khai thuế với
cơ quan quản lý thuế. Người nộp thuế phải tự tính số thuế phải nộp, trừ trường
hợp việc tính thuế do cơ quan quản lý thuế thực hiện. Các quy phạm quy định
thủ tục kê khai tính thuế bao gồm: Hồ sơ khai thuế; thời hạn, địa điểm nộp hồ
sơ; gia hạn nộp hồ sơ khai thuế; khai bổ sung hồ sơ khai thuế; trách nhiệm của
cơ quan quản lý thuế, công chức thuế trong việc nhận hồ sơ khai thuế.
- Quy định thủ tục ấn định thuế
233

Ấn định thuế là việc cơ quan thuế ấn định số thuế phải nộp cho đối tượng
nộp thuế, ấn định thuế được thực hiện bằng hai cách: Cách thứ nhất, ấn định số
thuế phải nộp và ấn định từng yếu tố liên quan đến số thuế phải nộp; Cách thứ
hai, cơ quan quản lý thuế ấn định số thuế phải nộp trong các trường hợp: theo
phương pháp kê khai trong trường hợp đối tượng nộp thuế vi phạm pháp luật
thuế, ấn định thuế đối với các cá nhân kinh doanh, hộ kinh doanh nộp thuế theo
phương thức khoán, ấn định thuế đối với hàng hoá xuất, nhập khẩu khi trong
hợp đồng không đủ các điều kiện để tính thuế, hoặc hàng hoá trao đổi của cư
dân biên giới không có hợp đồng, cơ quan Hải quan sẽ ấn định thuế căn cứ vào
hàng hoá và thời điểm để ấn định thuế.
- Quy định thủ tục nộp thuế.
Nộp thuế là hành vi của các cá nhân, tổ chức (người nộp thuế) thực hiện
nghĩa vụ nộp tiền thuế vào ngân sách nhà nước . Các quy phạm quy định thủ
tục nộp thuế bao gồm: thời hạn nộp thuế, đồng tiền nộp thuế, địa điểm và hình
thức nộp thuế, thứ tự thanh toán tiền thuế, tiền phạt, xác định ngày đã nộp thuế,
xử lý số tiền thuế nộp thừa, thẩm quyền gia hạn nộp thuế, tiếp nhận xử lý hồ sơ
gia hạn nộp thuế.
- Quy đinh thủ tục hoàn thuế
Hoàn thuế là thủ tục mà trong quá trình nộp thuế, đối tượng nộp thuế được
trả lại số tiền thuế mà họ đã nộp vào ngân sách nhà nước. Việc hoàn thuế áp
dụng trong các trường hợp như: đối tượng nộp thuế tạm nộp thuế nhưng sau khi
cơ quan thuế quyết toán có số thuế nộp thừa hoặc quyết toán thuế giá trị gia tăng
theo định kỳ quy định mà số thuế đầu vào lớn hơn số thuế đầu ra hoặc áp dụng
sai quy định về đối tượng nộp thuế, miễn thuế suất, miễn giảm thuế. Khi phát
sinh việc hoàn thuế, cơ quan thuế ra quyết định hoàn trả thuế, kho bạc nhà nước
thực hiện thủ tục và trực tiếp hoàn trả cho đối tượng nộp thuế. Thực tiễn việc áp
dụng thủ tục hoàn thuế là thủ tục phức tạp, do vậy, để tránh tình trạng hoàn thuế
sai, khai khống để hoàn thuế, các quy phạm pháp luật quy định thủ tục hoàn thuế
phải chặt chẽ, bao gồm: quy định các trường hợp thuộc diện hoàn thuế, hồ sơ
hoàn thuế, trách nhiệm, quyền hạn của cơ quan thuế, công chức thuế trong việc
tiếp nhận hồ sơ hoàn thuế, trách nhiệm của cơ quan quản lý thuế trong việc giải
quyết hồ sơ hoàn thuế.
- Quy định thủ tục miễn, giảm thuế, xoá nợ tiền thuế, tiền phạt
Miễn, giảm thuế là việc không áp dụng hoặc chỉ áp dụng một phần nghĩa
vụ thuế đối với các đối tượng nộp thuế theo các điều kiện được pháp luật quy
234

định. Thủ tục miễn, giảm thuế bao gồm quy định hồ sơ miễn giảm thuế, thủ tục
nộp và tiếp nhận hồ sơ miễn giảm thuế.
Thủ tục xoá nợ tiền thuế được áp dụng khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá
sản sau khi đã thực hiện các khoản thanh toán theo quy định của pháp luật, cá
nhân được pháp luật tuyên bố đã chết mất tích, mất năng lực hành vi dân sự mà
không còn tài sản để nộp tiền thuế, tiền phạt.
- Thủ tục kiểm tra, thanh tra thuế
Thanh tra thuế là việc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc
kiểm tra, thanh tra thuế theo quy định của pháp luật. Việc kiểm tra, thanh tra
thuế phải được thực hiện theo những trình tự, thủ tục nhất định do pháp luật
quy định.
- Thủ tục thi hành quyết định hành chính
Là thủ tục mà theo đó cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện
pháp cưỡng chế thi hành đối vối các đốì tượng nộp thuế khi có hành vi nợ tiền
thuế, tiền phạt vi phạm pháp luật thuế hoặc khi có hành vi phát tán tài sản, bỏ
trốn. Các quy phạm pháp luật quy định thủ tục cưỡng chế thi hành bao gồm:
Quy định các thủ tục áp dụng biện pháp cưỡng chế thi hành như thủ tục trích
tiền từ tài khoản của đối tượng bị cưỡng chế thi hành, khấu trừ một phần tiền
lương hoặc thu nhập, kê biên tài sản...; quy định thủ tục thi hành quyết định
hành chính thuế, quyết định thi hành, cưỡng chế thi hành.
- Thủ tục xử lý vi pham pháp luật thuế
Các quy phạm quy định thủ tục xử lý vi phạm pháp luật thuế bao gồm quy
định nguyên tắc, thủ tục xử phạt vi phạm pháp luật thuế, vi phạm thủ tục thuế,
chậm nộp tiền thuế, kê khai sai dẫn đến thiếu số tiền thuế phải nộp hoặc tăng số
tiền thuế được hoàn.
2.3. Pháp luật tài chính đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước
2.3.1. Khái niệm pháp luật tài chính đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách
nhà nước
Trong quá trình sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước cấp để thực hiện các
nhiệm vụ được giao, các đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước chịu sự
tác động, điều chỉnh của pháp luật tài chính. Bộ phận pháp luật này thuộc pháp
luật tài chính công, do vậy nguyên tắc ứng xử của các chủ thể là chỉ được phép
làm những gì mà pháp luật cho phép.
235

Pháp luật tài chính đối với đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước là
hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong
quá trình hoạt động tài chính của đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước.
Hoạt động tài chính của đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước là
hoạt động tạo lập, quản lý, sử dụng các quỹ tiền tệ của các đơn vị sử dụng kinh
phí ngân sách nhà nước.
Hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong
quá trình hoạt động tài chính của đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước
bao gồm:
- Nhóm quy phạm pháp luật quy định các nguồn lực tài chính và nội dung
chi của các nguồn lực tài chính, quy định việc lập, chấp hành dự toán thu, chi;
quy định việc trích lập và sử dụng các quỹ.
- Nhóm quy phạm pháp luật quy định về kế toán, kiểm toán, kiểm tra,
thanh tra, kiểm soát các hoạt động thu, chi của đơn vị sử dụng kinh phí ngân
sách nhà nước.
- Nhóm quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm, quyền hạn của đơn vị
sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước khi tham gia hoạt động tài chính.
2.3.2. Nội dung của pháp luật tài chính đơn vị sử dụng kinh phí ngân
sách nhà nước
Pháp luật tài chính đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước quy định,
điều chỉnh các nội dung chủ yếu sau:
- Quy định việc phân cấp, quản lý và sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước
cấp của đơn vị dự toán;
- Quy định việc thực hiện thu phí và lệ phí của đơn vị sử dụng kinh phí
ngân sách nhà nước;
- Quy định quá trình tạo lập và sử dụng các quỹ của đơn vị sử dụng kinh
phí ngân sách nhà nước;
- Quy định việc thực hiện nghĩa vụ tài chính của đơn vị sử dụng kinh phí
ngân sách nhà nước;
- Quy định việc huy động vốn, vay vốn của đơn vị sử dụng kinh phí ngân
sách nhà nước;
- Quy định về kiểm soát chi và thanh toán các khoản chi đối với đơn vị sử
dụng kinh phí ngân sách nhà nước;
236

- Quy định về kế toán, kiểm toán, kiểm tra, thanh tra ngân sách nhà nước
của đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước.
Trong kinh tế thị trường, điều chỉnh bằng pháp luật tài chính đơn vị sử
dụng kinh phí ngân sách nhà nước cần thiết phải quan tâm đến những quy định
về quyền tự chủ tài chính của đơn vị sử dụng kinh phí ngân sách nhà nước (đặc
biệt là quyền tự chủ tài chính đối với đơn vị sự nghiệp công).
Dưới giác độ pháp lý, tự chủ về tài chính thường được xem xét với tư cách
là quyền chủ thể và được thể hiện trên các phương diện cơ bản sau:
Thứ nhất, xác lập và bảo đảm quyền sở hữu các nguồn lực tài chính của
chủ thể tự chủ tài chính.
Thứ hai, bảo đảm quyền ra quyết định sử dụng các nguồn lực tài chính hay
nói cách khác xác lập và bảo đảm quyền chủ động sử dụng các nguồn lực tài
chính. Quyền sử dụng nguồn lực tài chính là một quyền năng cơ bản của chủ
thể tự chủ tài chính được biểu hiện cụ thể ở việc khai thác tính năng công dụng
của các nguồn lực tài chính nhằm thoả mãn những mục đích nhất định của chủ
thể.
Thứ ba, nâng cao tính tự chịu trách nhiệm của người ra quyết định sử dụng
các nguồn lực tài chính. Tự chủ tài chính bao giờ cũng gắn liền với tự chịu
trách nhiệm mà trước hết là tự chịu trách nhiệm của người đứng đầu các đơn vị
thực hiện tự chủ tài chính - người có thẩm quyền ra quyết định sử dụng các
nguồn lực tài chính. Tự chịu trách nhiệm ở đây được hiểu, trước hết người ra
các quyết định sử dụng các nguồn lực tài chính tự chịu trách nhiệm trước đơn
vị, trước cơ quan quản lý nhà nước cấp trên, trước pháp luật về tính hợp pháp,
hợp lý của các quyết định đó. Nếu các quyết định đó làm ảnh hưởng đến quyền,
lợi ích hợp pháp của đơn vị, của cá nhân các cán bộ, công chức, viên chức hoặc
ảnh hưởng đến các nhiệm vụ được giao hoặc vi phạm pháp luật thì bản thân
người ra quyết định sử dụng các nguồn lực tài chính phải chịu trách nhiệm cá
nhân dưới các hình thức khác nhau, có thể là trách hiệm kỷ luật, có thể là trách
nhiệm dân sự, có thể là trách nhiệm hành chính hoặc có thể là trách nhiệm hình
sự.
Thứ tư, thiết lập cơ chế hỗ trợ và bảo đảm thực hiện quyền tự chủ tài
chính.
2.4. Pháp luật bảo hiểm thương mại
2.4.1. Khái niệm pháp luật bảo hiểm thương mại
237

Pháp luật bảo hiểm thương mại là tập hợp các quy phạm pháp luật điều
chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tạo lập, quản lý, sử dụng các
quỹ bảo hiểm thương mại.
Pháp luật bảo hiểm thương mại điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh
trong quá trình tạo lập, quản lý, sử dụng quỹ bảo hiểm của doanh nghiệp bảo
hiểm nhằm mục đích sinh lời, theo đó doanh nghiệp bảo hiểm cam kết và thực
hiện trả tiền bảo hiểm hoặc bồi thường khi xảy ra sự kiện bảo hiểm trên cơ sở
bên mua bảo hiểm đóng phí bảo hiểm. Trong kinh tế thị trường, bảo hiểm
thương mại có nhiều loại khác nhau, do vậy, pháp luật về bảo hiểm thương mại
cũng được cấu thành bởi nhiều bộ phận khác nhau.
Căn cứ vào mối quan hệ giữa trách nhiệm bảo hiểm và rủi ro, bảo hiểm
được chia thành bảo hiểm nhân thọ và bảo hiểm phi nhân thọ. Do vậy, pháp luật
bảo hiểm thương mại được cấu thành bởi pháp luật bảo hiểm nhân thọ và pháp
luật bảo hiểm phi nhân thọ.
- Pháp luật bảo hiểm nhân thọ điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh
trong quá trình tạo lập, quản lý, sử dụng quỹ bảo hiểm nhân thọ mà việc trả tiền
của doanh nghiệp bảo hiểm phát sinh khi có sự kiện tiếp tục sống đến thời hạn
xác định hoặc có sự kiện chết của người được bảo hiểm.
Pháp luật bảo hiểm nhân thọ lại chứa đựng trong đó nhiều bộ phận cấu
thành như: pháp luật bảo hiểm trọn đời; pháp luật bảo hiểm sinh kỳ; pháp luật
bảo hiểm tử kỳ; pháp luật bảo hiểm hỗn hợp;...
- Pháp luật bảo hiểm phi nhân thọ điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh
trong quá trình tạo lập, quản lý, sử dụng quỹ bảo hiểm phi nhân thọ mà việc trả
tiền bảo hiểm hoặc bồi thường của doanh nghiệp bảo hiểm phát sinh khi có rủi
ro xâm hại đối tượng bảo hiểm.
Pháp luật bảo hiểm phi nhân thọ cũng bao gồm nhiều bộ phận cấu thành
như pháp luật bảo hiểm tài sản; pháp luật bảo hiểm trách nhiệm dân sự;...
2.4.2. Nội dung chủ yếu của pháp luật bảo hiểm thương mại
- Quy đinh nội dung, cách thức, trình tư tạo lập quỹ bảo hiểm thương
mại
Để thực hiện hoạt động bảo hiểm thương mại phải có nguồn tài chính. Quỹ
bảo hiểm thương mại của các doanh nghiệp bảo hiểm được tạo lập từ nhiều
nguồn khác nhau. Song kinh doanh bảo hiểm là kinh doanh rủi ro, vì vậy, pháp
luật phải quy định cụ thể về quỹ bảo hiểm thương mại của các doanh nghiệp
238

bảo hiểm.
Quỹ bảo hiểm thương mại của doanh nghiệp bảo hiểm được tạo lập từ
nhiều nguồn khác nhau, đó là: Nguồn vốn chủ sở hữu; nguồn phí bảo hiểm do
các tổ chức, cá nhân tham gia bảo hiểm góp; nguồn vốn phát sinh từ hoạt động
đầu tư quỹ bảo hiểm; nguồn vốn huy động của doanh nghiệp bảo hiểm và các
nguồn vốn khác.
Điều chỉnh quan hệ tạo lập quỹ bảo hiểm thương mại, bên cạnh các quy
định về các quỹ; nguồn tài chính, pháp luật còn quy định trình tự, cách thức tạo
lập các quỹ bảo hiểm phát sinh trong hoạt động kinh doanh bảo hiểm. Tuỳ
thuộc vào hình thức hoạt động của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm mà trình
tự, cách thức tạo lập vốn điều lệ của các doanh nghiệp phải phù hợp quy định
của pháp luật. Đối với các quỹ bảo hiểm, tuỳ thuộc vào tính chất, đặc điểm của
các quỹ, pháp luật quy định cách thức tạo lập quỹ từ các nguồn, trong đó trước
hết và chủ yếu từ nguồn đóng góp của người tham gia bảo hiểm trên cơ sở hợp
đồng bảo hiểm.
- Quy định nội dung, trình tự, thủ tục sử dụng quỹ bảo hiểm thương
mại
Quỹ bảo hiểm thương mại được doanh nghiệp bảo hiểm sử dụng đáp ứng
yêu cầu kinh doanh của mình, trong đó, trước hết và chủ yếu là trả tiền bảo
hiểm theo quy định và theo thoả thuận trong hợp đồng bảo hiểm. Quỹ bảo hiểm
còn được sử dụng để đầu tư sinh lời. Việc đầu tư vốn của doanh nghiệp bảo
hiểm phải bảo đảm an toàn, hiệu quả và đáp ứng được yêu cầu chi trả thường
xuyên cho các cam kết theo hợp đồng bảo hiểm.
Luật Kinh doanh bảo hiểm hiện hành ở Việt Nam quy định doanh nghiệp
bảo hiểm chỉ được sử dụng vốn nhàn rỗi của mình để đầu tư ở Việt Nam trong
các lĩnh vực: mua trái phiếu Chính phủ; mua cổ phiếu, trái phiếu doanh nghiệp;
kinh doanh bất động sản; góp vốn vào các doanh nghiệp khác; cho vay theo quy
định của Luật các tổ chức tín dụng; gửi tiền tại các tổ chức tín dụng.
Ngoài các khoản chi trên từ quỹ bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm còn
được sử dụng quỹ bảo hiểm cho các khoản chi khác đáp ứng yêu cầu kinh
doanh mà không vi phạm điều cấm của pháp luật.
Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ bảo
hiểm thương mại, pháp luật không những quy định nội dung sử dụng các quỹ
bảo hiểm mà còn quy định trình tự, thủ tục sử dụng các quỹ bảo hiểm thương
mại, chẳng hạn, quy định trình tự, thủ tục trả tiền bảo hiểm cho người tham gia
239

bảo hiểm.
- Quy định các phương thức, cách thức quản lý quỹ bảo hiểm thương
mại
Với tư cách tổ chức quyền lực công, Nhà nước thực hiện chức năng quản lý
nhà nước đối với quỹ bảo hiểm thương mại thông qua các quy phạm pháp luật,
quy định về chế độ kế toán, thanh tra, kiểm tra, kiểm toán,... Nhà nước (thông
qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền) còn trực tiếp thực hiện một số hoạt
động quản lý quỹ bảo hiểm thương mại, chẳng hạn như hoạt động thanh tra tài
chính theo quy định của pháp luật. Quỹ bảo hiểm thương mại được doanh
nghiệp bảo hiểm quản lý theo yêu cầu quản trị doanh nghiệp, trên cơ sở các quy
định của pháp luật cũng như điều lệ của doanh nghiệp.
- Quy định quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các chủ thể quan hệ bảo
hiểm thương mại, trong đó quy định rõ quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp
bảo hiểm; quyền và nghĩa vụ của bên mua bảo hiểm.
- Quy định loại nghiệp vụ bảo hiểm thương mại
- Quy định sự kiện bảo hiểm
Sự kiện bảo hiểm là sự kiện khách quan do các bên thỏa thuận hoặc pháp
luật quy định mà khi sự kiện đó xảy ra thì doanh nghiệp bảo hiểm phải trả
tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi thường cho người được bảo
hiểm.
Sự kiện bảo hiểm là những điều kiện, hoàn cảnh, tình huống của đời sống
thực tế được các bên dự liệu và ghi vào hợp đồng bảo hiểm hoặc do pháp luật
quy định liên quan trực tiếp đến đối tượng bảo hiểm.
Sự kiện bảo hiểm có thể là các rủi ro và cũng có thể là sự kiện khác do các
bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định.
Sự kiện bảo hiểm là rủi ro: rủi ro trực tiếp xâm hại đến sự tồn tại của đối
tượng bảo hiểm hoặc làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý của người được bảo hiểm.
Khi rủi ro mà các bên đã dự liệu trong hợp đồng hoặc do pháp luật quy định xảy
ra trên thực tế thì làm phát sinh nghĩa vụ trả tiền bảo hiểm hoặc bồi thường của
doanh nghiệp bảo hiểm.
Sự kiện bảo hiểm khác là những sự kiện bảo hiểm không phải là rủi ro, là
những điều kiện, hoàn cảnh, tình huống không mang tính bất lợi, bất ngờ nhưng
do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định, nếu xảy ra trên thực tế thì làm
phát sinh nghĩa vụ trả tiền bảo hiểm hoặc bồi thường của doanh nghiệp bảo
240

hiểm. Chẳng hạn, sự kiện người được bảo hiểm tiếp tục sống đến một thời hạn
được xác định trước trong hợp đồng bảo hiểm là sự kiện làm phát sinh nghĩa vụ
trả tiền bảo hiểm của doanh nghiệp bảo hiểm đối với bảo hiểm sinh kỳ.
2.5. Pháp luật chứng khoán
2.5.1. Khái niệm pháp luật chứng khoán
Thuật ngữ pháp luật chứng khoán được dùng để chỉ bộ phận pháp luật liên
quan đến chứng khoán và giao dịch chứng khoán trong một môi trường cụ thể,
tương ứng với một trật tự kinh tế xã hội của nền kinh tế thị trường trong những
giai đoạn phát triển nhất định. Hệ thống pháp luật này bao gồm tổng thể những
quy định của Nhà nước điều chỉnh các quá trình vận hành của thị trường chứng
khoán mà trước hết là thị trường chứng khoán tập trung.
Pháp luật chứng khoán và thị trường chứng khoán chịu sự chi phối của
những qui luật vốn có của nền kinh tế thị trường: tự do sở hữu, tự do cạnh tranh
và tự do kinh doanh. Sự vận động của các qui luật này trên thị trường chứng
khoán đa dạng và phức tạp hơn so với thị trường của giao dịch thương mại
thông thường khác. Mức độ vận động, sức ảnh hưởng của các qui luật nền kinh
tế thị trường phản ánh rõ nét ngay trong nội dung của pháp luật thị trưòng
chứng khoán. Đối vói những quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển, sự
vận động của qui luật cạnh tranh, qui luật giá trị phản ánh rất rõ trong hệ thống
pháp luật quốc gia. Điều này được các chủ thể có liên quan tuân thủ nghiêm
ngặt "như một lẽ tự nhiên". Đối vối các quốc gia có nền kinh tế đang phát triển
cũng có xu hướng quy định ngay từ đầu những hành xử của các chủ thể giao
dịch trên thị trường trên cơ sở tuân thủ những qui luật vận động của nền kinh tế.
2.5.2. Nội dung cơ bản của pháp luật chứng khoán
- Quy định về chứng khoán và phát hành chứng khoán
Quy định về chứng khoán và phát hành chứng khoán, pháp luật quy định về
các loại chứng khoán, quyền năng phát hành, các phương thức phát hành, điều
kiện, trình tự phát hành chứng khoán. Trong đó có quy định về chào bán chứng
khoán ra công chúng, phát hành chứng khoán riêng lẻ.
- Quy định về chủ thể tham gia thị trường chứng khoán
Quy định về chủ thể tham gia thị trường chứng khoán, pháp luật quy
định về: công ty đại chúng; tổ chức niêm yết; tổ chức kinh doanh chứng
khoán.
Nói đến công ty đại chúng là phải nói đến tính “đại chúng” của sở hữu
241

công ty: Chủ sở hữu công ty đại chúng (các cổ đông) thường rất đông. Công ty
đại chúng phải đạt một trong ba điều kiện sau: (i) đã thực hiện chào bán cổ
phiếu ra công chúng; (ii) có cổ phiếu được niêm yết tại sở giao dịch chứng
khoán hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán; (iii) có cổ phiếu được ít nhất một
trăm nhà đầu tư sở hữu, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và có
vốn điều lệ đã góp từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên (theo pháp luật Việt Nam).
Việc chào bán chứng khoán ra công chúng hoặc việc trở thành một công ty
đại chúng đều hướng tới mục đích tạo sức thanh khoản mới, tạo cơ hội gia tăng
về giá trị chứng khoán... Với lý do như vậy, hầu hết các công ty đại chúng đều
mong muốn niêm yết chứng khoán trên thị trường chứng khoán có tổ chức. Khi
đó chủ thể này trở thành tổ chức niêm yết.
Tổ chức niêm yết trước hết là công ty đại chúng nên phải tuân thủ nghĩa vụ
áp dụng đối với công ty đại chúng, bên cạnh đó còn phải tuân thủ những quy
định áp dụng riêng cho loại chủ thể này, như: chấp hành chế độ công bố thông
tin; chấp hành chế độ quản trị công ty áp dụng đối với tổ chức niêm yết; chấp
hành quy định về đăng ký, lưu ký chứng khoán.
Chủ thể kinh doanh chứng khoán theo quy định của Luật Chứng khoán
gồm: công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, công ty
đầu tư chứng khoán, ngân hàng thương mại.
Theo pháp luật, các chủ thể kinh doanh chứng khoán được phân biệt rõ
ràng chức năng, có những nghiệp vụ chủ thể này được phép nhưng chủ thể khác
không được phép tiến hành, vì có những nghiệp vụ mà một chủ thể đồng thời
tiến hành sẽ không bảo đảm sự khách quan và tính hiệu quả so với trường hợp
chúng được tiến hành bởi những chủ thể độc lập.
Kinh doanh chứng khoán là một hoạt động kinh doanh đặc biệt, diễn ra
trong một môi trường tiềm ẩn rủi ro, do đó việc cấp phép kinh doanh chứng
khoán cho các chủ thể kinh doanh chỉ được thực hiện khi đủ điều kiện. Những
điều kiện đó là: điều kiện về hình thức pháp lý; điều kiện về cơ sở vật chất kỹ
thuật; điều kiện về nhân sự; điều kiện về vốn (Pháp luật Việt Nam hiện nay quy
định vốn pháp định cho hoạt động Môi giới chứng khoán: 25 tỷ đồng Việt
Nam; Tự doanh chứng khoán: 100 tỷ đồng Việt Nam; Bảo lãnh phát hành
chứng khoán: 165 tỷ đồng Việt Nam; Tư vấn đầu tư chứng khoán: 10 tỷ đồng
Việt Nam)-9.
Điều chỉnh hoạt động kinh doanh chứng khoán, pháp luật còn quy định
trách nhiệm pháp lý của mỗi loại hình chủ thể khi tham gia thị trường; quy định
242

các biện pháp bảo đảm an toàn, phòng ngừa rủi ro. Pháp luật cần quy định rất
cụ thể cơ chế tài chính của các chủ thể kinh doanh chứng khoán, theo đó chế độ
quản lý vốn của công ty chứng khoán phải được tuân thủ chặt chẽ.. Cụ thể đó là
các yêu cầu về tỷ lệ vốn khả dụng, về an toàn tiền gửi của khách hàng, về việc
sử dụng vốn và hạn chế đầu tư:
- Quy định về mô hình tổ chức, sở hữu, hoạt động của Sở giao dịch
chứng khoán / Trung tâm giao dịch chứng khoán. Trong đó có các quy định
về hình thức tồn tại thị trường; quy định về điều kiện thành viên và trách
nhiệm pháp lý, lợi ích của thành viên; quy định về nội dung cơ bản các hoạt
động trên thị trường (hoạt động niêm yết, giao dịch và đăng ký chứng
khoán,...).
- Quy định về kinh doanh trên thi trường chứng khoán
Điều 6 Luật Chứng khoán quy định "Kinh doanh chứng khoán là việc thực
hiện nghiệp vụ môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán, bảo lãnh phát
hành chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán, lưu ký chứng khoán, quản lý
quỹ đầu tư chứng khoán, quản lý danh mục đầu tư chứng khoán".
Để thực hiện kinh doanh chứng khoán, trước hết cần có quy định về cơ sở
pháp lý cho việc xác lập quan hệ giữa chủ thể kinh doanh với khách hàng, đó
chính là quan hệ hợp đồng. Mỗi loại hình kinh doanh chứng khoán sẽ tương
ứng với những nội dung cụ thể trong hợp đồng. Hợp đồng mở tài khoản giữa
công ty chứng khoán với khách hàng là cơ sở để thực hiện hợp đồng môi giới
chứng khoán; Hợp đồng bảo lãnh phát hành là cơ sở pháp lý để thực hiện hoạt
động bảo lãnh phát hành; Hợp đồng tư vấn là cơ sở thực hiện tư vấn đầu tư
chứng khoán hoặc tư vấn tài chính hoặc tư vấn pháp luật về chứng khoán; hợp
đồng giữa quỹ đầu tư chứng khoán và công ty quản lý quỹ là cơ sở pháp lý để
công ty quản lý quỹ thực hiện nhiệm vụ đối với một quỹ đầu tư đại chúng hoặc
công ty đầu tư (nếu công ty đầu tư không trực tiếp đầu tư), trên cơ sở đó, công
ty quản lý quỹ sử dụng vốn để đầu tư chứng khoán hoặc thực hiện các hoạt
động đầu tư khác; hợp đồng giám sát giữa ngân hàng giám sát với công ty quản
lý quỹ và ban đại diện quỹ đại chúng là cơ sở để ngân hàng giám sát thực hiện
quyền hạn giám sát của mình. Để bảo đảm quyền lợi cho khách hàng, pháp luật
thường quy định nguyên tắc, nội dung chủ yếu cho các chủ thể kinh doanh
chứng khoán khi giao kết hợp đồng với khách hàng. Pháp luật còn tiên liệu
trước những thoả thuận bất lợi cho khách hàng hoặc trốn tránh trách nhiệm của
chủ thể kinh doanh10. Đây chính là cơ sở để bảo đảm thực hiện những ràng buộc
pháp lý giữa các chủ thể kinh doanh chứng khoán với khách hàng.
243

Nhằm tạo ra cơ sở pháp lý thống nhất cho các chủ thể kinh doanh đồng
thời tạo điều kiện kiểm tra, giám sát của các cơ quan quản lý nhà nước cũng
như các đối tượng có liên quan, pháp luật quy định trình tự thủ tục các giao
dịch giữa chủ thể kinh doanh chứng khoán với khách hàng.
- Quy định về quản lý nhà nước đối với chứng khoán về thị trường
chứng khoán
Theo pháp luật hiện hành, Chính phủ, Bộ Tài chính, uỷ ban chứng khoán
nhà nước đều tham gia vào hoạt động quản lý nhà nước đối với thị trường
chứng khoán, theo cấp độ, lĩnh vực được phân định trước, về cơ bản, nội dung
quản lý nhà nước bao gồm:
- Bạn hành chiến lược, quy hoạch, chính sách phát triển thị trường chứng
khoán;
- Trình cấp có thẩm quyền ban hành hoặc ban hành theo thẩm quyền các
văn bản quy phạm pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán;
- Thực hiện chiến lược, quy hoạch, chính sách phát triển thị trường chứng
khoán và các chính sách, chế độ để quản lý và giám sát hoạt động về chứng
khoán và thị trường chứng khoán;
- Cấp, gia hạn, thu hồi giấy phép, giấy chứng nhận liên quan đến hoạt động
chứng khoán và thị trường chứng khoán; chấp thuận những thay đổi liên quan
đến hoạt động chứng khoán và thị trường chứng khoán;
- Quản lý, giám sát hoạt động của sở giao dịch chứng khoán, Trung tâm
giao dịch chứng khoán, Trung tâm lưu ký chứng khoán rà các tổ chức phụ trợ;
tạm đình chỉ hoạt động giao dịch, hoạt động lưu ký của sở giao dịch chứng
khoán, Trung tâm giao dịch hứng khoán, Trung tâm lưu ký chứng khoán trong
trường hợp có lấu hiệu ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư
- Thanh tra, giám sát, xử phạt vi phạm hành chính và giải quyết khiếu nại,
tố cáo trong hoạt động chứng khoán và thị trường chứng khoán;
- Thực hiện thống kê, dự báo về hoạt động chứng khoán và thị trường
chứng khoán; hiện đại hoá công nghệ thông tin trong lĩnh vực chứng khoán và
thị trường chứng khoán;
- Tổ chức, phối hợp với các cơ quan, tổ chức liên quan đào tạo, bồi dưỡng
đội ngũ cán bộ, công chức, viên chức ngành chứng khoán; phổ cập kiến thức về
chứng khoán và thị trường chứng khoán cho công chúng;
244

- Hướng dẫn quy trình nghiệp vụ về chứng khoán và thị trường chứng
khoán và các mẫu biểu có liên quan;
- Thực hiện hợp tác quốc tế trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường
chứng khoán.
- Quy định về xử lý vi phạm pháp luật về chứng khoán
Luật chứng khoán, Nghị định 36/2007/NĐ-CP 8/3/2007 xác nhận có các
loại vi phạm pháp luật về chứng khoán, thị trường chứng khoán cơ bản sau: vi
phạm quy định về hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng; vi phạm quy
định về công ty đại chúng; vi phạm quy định về niêm yết chứng khoán; vi phạm
quy định về tổ chức giao dịch thị trường chứng khoán; vi phạm quy định về
hành nghề chứng khoán; vi phạm quy định về đăng ký, lưu ký, thanh toán bù
trừ, giám sát của ngân hàng giám sát; vi phạm chế độ công bố thông tin.
Hành vi vi phạm pháp luật về chứng khoán tuỳ theo đối tượng, hậu quả
pháp lý, mức độ thiệt hại thực tế, tính chất của hành vi mà pháp luật định liệu
khả năng phải chịu những chế tài cụ thể khác nhau cho phù hợp.

Câu 1. Vai trò của pháp luật tài chính?
Câu 2. Mối quan hệ giữa hoạt động tài chính và pháp luật tài chính?
Câu 3. Nội dung điều chỉnh chủ yếu của pháp luật tài chính?
245

246

MH08.Giáo Trình Pháp Luật Kinh Tế

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

MH08.Giáo Trình Pháp Luật Kinh Tế

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

SỞ GIAO THÔNG VẬN TẢI NAM ĐỊNH

TRƯỜNG TRUNG CẤP GIAO THÔNG VẬN TẢI

MÔN HỌC: PHÁP LUẬT KINH TẾ

Ban hành kèm theo Quyết định số ........../QĐ-TTCGTVTNĐ ngày .............

Nam Định, năm 2023

Nam Định, tháng năm 2023

TT Nội dung Tổng Lý Thực Kiểm

Hoc viên Tài chính 33Q

3 CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT HỢP 8 7 1 0

3. Hợp đồng lao động 1 1 0 0

4 CHƯƠNG 4: PHÁP LUẬT PHÁ 4 2 2 0

5 CHƯƠNG 5: PHÁP LUẬT 6 3 2 1

Hoc viên Tài chính 33Q

2. Nội dung chi tiết

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q

Hoc viên Tài chính 33Q