‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫شروط استحقاق الحضانة وأسباب سقوطها‬

‫" دراسة في ضوء العمل القضائي المغربي "‬

‫عبداهلل مزغي‬
‫باحث بسلك الدكتوراه بكلية الحقوق المحمدية‬
‫جامعة الحسن الثاني الدارالبيضاء‬

‫تمهيد ‪:‬‬

‫تعتبر األسرة القائمة على عالقة الزواج الشرعي‪ ،‬الخلية األساسية للمجتما‪ 1‬واللبنة األولى في بنيان ‪،‬‬
‫وإيمانا بأهمية هذه المؤسسة داخل النسيج المجتمعي‪ ،‬ووعيا بدورها في عملية التنشئة االجتماعية‪ ،‬باعتبارها‬
‫الحاضنة التي يتلقى فيها الفرد قيم ومبادئ األساسية‪ ،‬فقد عملت جل التشريعات سواء ذات المصدر اللهي‬
‫أو الوضعي‪ ،‬على سن األحكام و المقتضيات القانونية التي تنظم العالقة بين أفرادها‪ ،‬بشكل يضمن استقرارها‬
‫ويعزز تماسكها ويؤهلها لمقاومة كل تيارات الهدم واالنحالل ‪.‬‬
‫إال أن بالرغم من العناية الشرعية والتشريعية التي تحظى بها األسرة‪ ،‬فإنها لم تسلم من ظاهرة التفكك‬
‫األسري و ثارها التي تنعكس سلبا على كل مكوناتها‪ ،‬وخصوصا األطفال‪ 2‬باعتبارهم الحلقة األضعف داخل‬
‫المنظومة األسرية‪ ،‬وأول من يتأثر بتعسف أحد الوالدين أثناء استعمال حق في حل ميثاق الزوجية ‪.‬‬

‫فغالبا ما يكون الطالق أو التطليق حال لنهاء عالقة زوجية فاشلة‪ ،‬إال أن الواقا المعاش أثبت أن في‬
‫الكثير من األحيان يصبح هذا الحل (الطالق أو التطليق ) بداية لصراع حاد‪ ,‬بل حرب ضروس بين الطليقين‪.‬‬

‫والجدال في أن الحق في الحضانة‪ ,‬هو إحدى واجهات هذا الصراع‪ ،‬بل إن يعد صلب العديد من‬
‫النزاعات القضائية‪ ،‬نزاعات يستبيح فيها الطليقين كل الوسائل سواء الشرعية أو غير الشرعية من أجل‬
‫استحقاق الحضانة أو إسقاطها عن مستحقها‪ ،‬بل إن األمر يمتد في كثير من األحيان إلى استعمال األطفال‬
‫كورقة ضغط لتحقيق هذه الغاية‪ ،‬دون مباالة أو استحضار لمصلحتهم ‪.‬‬

‫وأمام هذا الصراع الدفين بين الطليقين‪ ،‬ونظرا لعدم قدرة الطفل على حماية نفس وتدبير شؤون في‬
‫ظل هذا الوضا‪ ،‬ومراعاة لوضع الجسماني والنفسي‪ ،‬عمل المشرع المغربي على غرار العديد من‬
‫التشريعات المقارنة‪ ،‬على سن مجموعة من المقتضيات القانونية‪ ,‬غايتها ضبط شروط استحقاق الحضانة‬

‫‪ -1‬ينص الفصل ‪ 32‬من الدستور الم ربي على ما يلي " األسرة القائمة على ع قة الزواج الشرعي هي ال لية األساسية للمجتمع "‪.‬‬
‫‪ -2‬عرفت االتفاقية الدولية لحقوق اليفل لســنة ‪ 1989‬اليفل بأنه " كل إنســان لم يتجاوز الثامنة عشــرة‪ ،‬ما لم يبلغ ســن الرشــد قبل ذلد بموجب القانون‬
‫المنيبق عليه "‪.‬‬
‫‪123‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫وبيان أسباب سقوطها‪ ,‬وهي المقتضيات التي تناولها المشرع من خالل الباب الثالث من القسم الثاني المعنون‬
‫بالحضانة‪ ,‬وذلك ضمن المواد من ‪ 173‬إلى ‪ 179‬من مدونة األسرة‪.‬‬

‫وباستقراء مقتضيات هذا الباب‪ ،‬تتضح فلسفة المشرع المغربي الرامية أساسا إلى تحقيق المصلحة‬
‫الفضلى للمحضون وتعزيز مركزه القانوني داخل األسرة والمجتما‪ ،‬وهي الفلسفة المستقاة من الشريعة‬
‫السالمية‪ ،‬االقران الكريم والسنة النبوية ا‪ ،‬وكذا ااالتفاقيات الدوليةا التي صادق عليها المغرب وعلى‬
‫وج الخصوص االتفاقية الدولية لحقوق الطفل لسنة ‪،11181‬هذه األخيرة التي تنص في ديباجتها على ما‬
‫يلي‪:‬اإن الطفل‪ ،‬بسبب عدم نضجه البدني والعقلي يحتاج إلى إجراءات وقاية ورعاية خاصة‪ ،‬بما في ذلك‬
‫حماية قانونية مناسبة‪ ،‬قبل الوالدة وبعدها ا‪.‬‬

‫بناء على ما تقدم نطرح الشكالية التالية‪:‬‬

‫هل استطاع المشرع المغربي من خالل تنظيم لشروط استحقاق الحضانة وأسباب سقوطها بلوغ الهدف‬
‫األسمى من مؤسسة الحضانة أال وهو المصلحة الفضلى للمحضون؟ وهل تمكن القضاء األسري المغربي‬
‫من تنزيل المقتضيات القانونية الواردة في هذا الباب بالشكل الذي ينسجم والفلسفة التشريعية الوطنية والدولية؟‬

‫المطلب األول ‪ :‬الشروط القانونية الستحقاق الحضانة‬

‫المقصود بالحضانة في اللغة مصدر من حضن يحضن حضنا‪ ،‬والحضن مادون البط إلى الكشح أو‬
‫الصدر والعضدان وما بينهما‪ ،2‬أما في االصطالح فقد عرفها الكساني بأنها‪:‬ا تربية الطفل ورعايت والقيام‬
‫بجميا أموره في سن معينة ممن ل الحق في الحضانة ا‪ ،3‬كما عرفها المشرع المغربي في المادة ‪ 163‬من‬
‫مدونة األسرة بقول ‪:‬االحضانة حفظ الولد مما قد يضره‪ ،‬والقيام بتربيت ومصالح ا‪ ،4‬وهو تقريبا نفس‬
‫التعريف الذي أخذ ب المشرع الجزائري حيث عرف بدوره الحضانة في المادة ‪ 62‬من قانون األسرة‬
‫الجزائزي بكونها‪:‬ارعاية الولد وتعليم والقيام بتربيت على دين أبي والسهر على حمايت وحفظ صحة‬
‫وخلقاا‪ ،5‬ومن قول تعالى في محكم كتاب ا قل رب ارحمهما كما ربياني صغيرا ا‪.6‬‬
‫ولكي تمارس الحضانة بشكل جيد‪ ،‬وحتى تحقق األهداف السامية التي كانت وراء تقرير أحكامها‬
‫(المصلحة الفضلى للمحضون) ربطها المشرع بشروط محددة ورد النص عليها ضمن مقتضيات المادة‬

‫‪-1‬اتفاقية حقوق اليفل‪ ،‬اعتمدتها الجمعية العامة لألمم المتحدة‪ ،‬بقرارها ‪ 25/44‬المؤرخ يوم ‪ 21‬نوفمبر‪/‬تشــــرين الثاني ‪ ،1989‬بدأ نفاذها يوم ‪2‬‬
‫ســــبتمبر‪/‬أيلول ‪ 1991‬بموجب المادة ‪ ،49‬صــــادق عليها الم ر بتاريخ ‪ 12‬يونيو ‪ ،1993‬بتحفي وحيد على مقتضــــيات المادة ‪ 14‬منها التي تعترف‬
‫لليفل بالحق في حرية الدين‪ ،‬لتعارضها مع المقتضيات الدستورية التي تجعل من اإلس م دين للدولة ‪.‬‬
‫‪ -2‬ابن منظور اإلفريقي المصري‪ ":‬لسان العر "‪ ،‬المجلد الثاني‪ ،‬اليبعة األولى‪ ،‬ميبعة دار صادر بيروت لبنان‪ ،1968 ،‬ص ‪. 225‬‬
‫‪ -3‬ع الدين أبي بكر بن م سعود الكساني‪ ":‬بدائع الصناع في ترتيب الشرائع "‪ ،‬الجز ال امس‪ ،‬اليبعة األولى‪ ،‬ميبعة دار الكتب العلمية‪(،‬دون ذكر‬
‫مكان اليبع و السنة)‪ ،‬ص ‪. 212‬‬
‫‪ -4‬وهو نفس التعريف الذي سبق للمشرع الم ربي أن تبناه في الفصل ‪ 97‬من م‪.‬ح‪ .‬المنسوخة ‪.‬‬
‫‪ -5‬نظم المشرع الجزائري الحضانة من خ ل المواد من ‪ 62‬إلى ‪ 72‬من قانون األسرة الجزائري ‪.‬‬
‫‪ -6‬سورة اإلسرا ‪ ،‬اآلية ‪.24‬‬
‫‪124‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫‪ 173‬من مدونة األسرة‪ ،‬وباس تقراء هذه الشروط يتضح أنها تنقسم إلى قسمين‪ :‬شروط عامة يلزم توفرها‬
‫في كل شخص سواء كان ذكرا أو أنثى (الفقرة األولى) وشروط خاصة بالمرأة الحاضنة دون غيرها (الفقرة‬
‫الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الشروط القانونية العامة الستحقاق الحضانة‬

‫المقصود بالشروط القانونية العامة الستحقاق الحضانة أو الشروط المشتركة‪ ،‬تلك الشروط الواجب‬
‫توفرها في كل حاضن‪ ،‬سواء كان ذكرا أو أنثى‪ ،1‬ولقد أشار المشرع المغربي إلى هذه الشروط من خالل‬
‫المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة و التي تقضي بما يلي‪ :‬شروط الحاضن ‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬الرشد القانوني لغير األبوين ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬االستقامة و األمانة ‪.‬‬
‫ثالثا ‪ :‬القدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه ‪.‬‬
‫إذا وقع تغيير في وضعية الحاضن خيف منه إلحاق الضرر بالمحضون‪ ،‬سقطت حضانته‬
‫و انتقلت إلى من يليه‪.‬‬
‫من خالل نص المادة أعاله‪ ,‬يتضح بأن المشرع المغربي قد حدد مجموعة من الشروط العامة الواجب‬
‫توافرها في الحاضن لكي يستفيد من هذا الحق‪ ,‬وهي الشروط التي سنتولى بسطها بشيء من الشرح و‬
‫التفصيل‪ ،‬ما بيان موقف القضاء المغربي منها‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الرشد القانوني لغير األبوين‬

‫يتوقف إسناد الحضانة للحاضن من غير األبوين على كمال األهلية‪ ،‬بمعنى أن يكون الحاضن من غير‬
‫األبوين ذكرا كان أو أنثى راشدا قادرا على القيام بشؤون نفس ليتسنى تكليف قانونا برعاية شؤون غيره‬
‫(المحضون)‪،2‬وهو ما أكده المشرع من خالل المادة ‪ 171‬من مدونة األسرة أثناء تحديده لمستحقي الحضانة‬
‫بقول اتخول الحضانة لألم‪ ،‬ثم لألب‪ ،‬ثم ألم األم فإن تعذر ذلك‪ ،‬فللمحكمة أن تقرر بناء على ما لديها من‬
‫قرائن لصالح رعاية المحضون إسناد الحضانة ألحد األقارب األكثر أهلية ا‪.‬‬
‫والمقصود بالرشد القانوني وفقا لمقتضيات المادة ‪ 219‬من مدونة األسرة االبلوغ من العمر ‪ 18‬سنة‬
‫شمسية كاملةا‪ ،‬فالحاضن في هذه الحالة يكون متمتعا بأهلية األداء‪ ،‬أي بإمكان ممارسة حقوق الشخصية‬

‫‪ -1‬محمد الكشــبور‪":‬الواضــح في شــرح مدونة األســرة انح ل ميثاق الزوجية "‪،‬الجز الثاني‪ ،‬اليبعة الثالثة‪ ،‬ميبعة النجاح الجديدة الدار البيضـــا‬
‫‪ ،2115‬ص ‪. 515‬‬
‫‪-2‬محمد الشافعي‪ ":‬الزواج و انح له في مدونة األسرة " اليبعة الثالثة‪ ،‬ميبعة الوراقة الوطنية مراكش‪ ،2114 ،‬ص ‪. 297‬‬
‫‪125‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫والمالية ونفاذ تصرفات ‪ ،1‬وهذا خالفا لمدونة األحوال الشخصية المنسوخة‪ ،2‬التي كان الفصل ‪ 98‬منها‬
‫يشترط ألهلية الحضانة البلوغ فقط‪،3‬وذلك انسجاما ما أحكام الفق المالكي بهذا الخصوص‪.4‬‬
‫وبخالف ما علي األمر بالنسبة للحاضن من غير األبوين‪ ،‬فالرشد القانوني غير مطلوب بالنسبة للحاضن‬
‫من األبوين‪ ،‬وهو استثناء يفرض وجوب االنسجام ما مقتضيات أخرى في مدونة األسرة‪ ،‬والمقصود هنا‬
‫المادتين ‪ 21‬و ‪ 21‬اللتان تجيزان زواج من لم يبلغ بعد سن الرشد القانوني (زواج القاصر)‪ ،‬وعلي فمتى‬
‫أبرم عقد الزواج من طرف قاصر‪،‬رتب هذا العقد بالنسبة إلي جميا ثاره الشرعية‪ ،5‬تطبيقا للمادة ‪ 22‬من‬
‫مدونة األسرة التي تنص على ما يلي‪ :‬ايكتسب المتزوجان طبقا للمادة ‪ 21‬أعاله‪،‬األهلية المدنية في ممارسة‬
‫حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق والتزامات ‪...‬ا‪ ،‬ومن ضمن هذه الحقوق التي‬
‫يكتسبها الزوج القاصر ذكرا كان أو أنثى التقاضي بشأن ما يتصل بالحضانة وما يرتبط بآثارها‪.‬‬
‫وجدير بالتنبي إلى أن الرشد القانوني ال يتحقق فقط ببلوغ الحاضن ‪ 18‬سنة شمسية كاملة بل البد من‬
‫تمتع بكامل قواه العقلية‪ ،‬ألن الرشد مرتبط بالعقل والعقل مناط التكليف‪ ،6‬فمن فقد عقل فقد رشده‪ ،‬والعقل‬
‫معناه أال يكون الحاضن مصابا بجنون أو عت أو سف (أي خاليا من عوارض األهلية)‪ ،‬إذ ال يمكن تصور‬
‫منح الحضانة لشخص مختل عقليا أو مجنون ألن هو نفس يحتاج لمن يتولى شؤون ويرعاه‪ ،‬كذلك األمر‬
‫بالنسبة للسفي الطائش الذي ال يحسن في المال التدبير وال يصون عن التبذير‪ ،‬ألن يخشى من إتالف مال‬
‫المحضون‪ ،‬وألن الحضانة والية وليس السفي من أهلها‪ ،7‬لذلك يستحيل علي القيام بشؤون غيره‪ ،‬خاصة إذا‬
‫كان هذا الغير طفال صغيرا يحتاج بحكم طبيعت لعناية خاصة‪ ،8‬وفي هذا الصدد جاء في حكم للمحكمة‬
‫االبتدائية بفاس ما يلي‪ :‬اإن خلو الملف مما يقدح في أهلية المدعي لحضانة ابنته يخوله الحق في حضانتها‬
‫استنادا للمادة ‪ 171‬من مدونة األسرة وهو أولى في ذلك من الجدين لألم‪9‬ا‪.‬‬
‫وبالرغم من أن المشرع المغربي لم يدرج شرط العقل ضمن شروط استحقاق الحضانة الواردة في‬
‫المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة‪ ،‬كما فعل في الفصل ‪ 98‬من مدونة األحوال الشخصية المنسوخة‪ ،‬إال أن‬
‫شرط تقضي ب القواعد العامة‪ ،‬ومن ذلك ما نصت علي المواد الخاصة بأسباب الحجر على األفراد‪.10‬‬

‫‪ -1‬تنص المادة ‪ 218‬من مدونة األ سرة على ما يلي" أهلية األدا هي ص حية ال ش ص لممار سة حقوقه ال ش صية و المالية و نفاذ ت صرفاته ‪ ،‬ويحدد‬
‫القانون شروط اكتسابها و أسبا نقصانها أو انعدامها "‪.‬‬
‫‪ -2‬ظهير شــريف رقم ‪ 1.57.343‬الصــادر في ‪ 28‬ربيع الثاني ‪ 1377‬الموافق(‪ 22‬نونبر ‪ )1957‬بمثابة مدونة األحوال الش ـ صــية والميران منشــور‬
‫(الجريدة الرسمية عدد ‪ 2354‬بتاريخ ‪ 6‬دجنبر ‪.)1957‬‬
‫‪ -3‬ينص الفصل ‪ 98‬من مدونة األحوال الش صية و الميران على ما يلي" يشترط ألهلية الحاضن ‪_2 :‬البلوغ" ‪.‬‬
‫‪ -4‬مجمد الكشــــبور ‪ ":‬أحكام الحضــــانة دراســــة في الفقه المالكي وفي مدونة األســــرة "‪،‬الجز الثاني‪ ،‬اليبعة الثالثة‪ ،‬ميبعة النجاح الجديدة الدار‬
‫البيضا ‪ ،2115،‬ص ‪.55‬‬
‫‪ -5‬محمد الكشبور‪":‬الواضح في شرح مدونة األسرة –انح ل ميثاق الزوجية "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 517‬‬
‫‪ -6‬يقول ابن عاشر في منظومته المرشد المعين ‪ :‬وكل تكليف بشرط العقل **** مع البلوغ بدم أو حمل ‪.‬‬
‫‪ -7‬عبد هللا بن الياهر‪":‬شــرح مدونة األســرة في إطار المذهب المالكي وأدلته دراســة تأصــيلية مقارنة على ضــو المذاهب األربعة "‪ ،‬الجز الثال ‪،‬‬
‫اليبعة األولى‪ ،‬ميبعة النجاح الجديدة الدار البيضا ‪ ،2111 ،‬ص ‪. 117‬‬
‫‪ -8‬سعيد الوردي‪ " :‬الح ضانة و إ شكاالتها العملية على ضو أحكام مدونة األ سرة و العمل الق ضائي الم ربي "‪ ،‬اليبعة األولى‪ ،‬ميبعة األمنية الرباط‬
‫‪ ،2119‬ص ‪. 21‬‬
‫‪ -9‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بفاس‪ ،‬عدد ‪ ،8553‬بتاريخ ‪ ،19/11/2114‬في الملف رقم ‪( 14/1619/1711‬غير منشور) ‪.‬‬
‫‪ -10‬مجمد الكشبور‪ ":‬أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة األسرة "‪،‬اليبعة األولى‪ ،‬ميبعة النجاح الجديدة الدار البيضا ‪ 2114،‬ص ‪58‬‬
‫‪.‬‬
‫‪126‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫وفضال عن ضرورة تمتا الحاضن بقواه العقلية ورشده القانوني‪ ،‬البد من توفره أيضا على االستقامة‬
‫واألمانة‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬االستقامة و األمانة‬
‫تفيد االستقامة في اللغة االعتدال في السلوك‪ ،‬و تفيد األمانة الثقة و الصدق‪ ،‬وهما خصلتان تترجمان‬
‫لجانب من األخالق الفاضلة داخل المجتما‪ ،1‬ومعناه أن ال يخشى من الحاضن على المحضون‪ ،‬أي يجب أن‬
‫يكون الحاضن أمينا على المحضون دينا وصحة وخلقا‪ ،‬فإن اتضح أن الحاضن مستهترا ال يؤتمن من على‬
‫الطفل لسبب من األسباب فإن ال يكون أهال للحضانة‪.2‬‬
‫ويدخل في نطاق هذا الشرط (االستقامة واألمانة) أن ال يكون الحاضن فاسقا حتى ال يتعدى فسق إلى‬
‫المحضون فينشأ على خلق ‪ ،‬وتبعا لذلك يكون التعاطي للفساد أو الخيانة الزوجية أو السكر العلني أو السرقة‬
‫أو غيرها من الجرائم الماسة باآلداب و األخالق العامة‪ ،‬مما ينتفي مع شرط االستقامة واألمانة ويقتضي‬
‫عدم إسناد الحضانة لمن يتصف بهذه األوصاف وهو بالفعل ما أكده القضاء المغربي في العديد من القرارات‬
‫واألحكام القضائية التي ترفض إسناد الحضانة في غياب تحقق االستقامة واألمانة ومن ذلك ما جاء في قرار‬
‫محكمة االستئناف بفاس‪ ,‬والذي يقضي بأن مقترفة البغاء ليست أهال للحضانة حيث قضى بما يلي‪:‬ا إدانة‬
‫المستأنفة من أجل التحريض على الفساد وإعداد منزل للدعارة ينفي عنها شروط استحقاق حضانة ابنتها‬
‫من أمانة و استقامة كما يشترط الفصل ‪ 173‬من مدونة األسرة و هما شرطان الزمان من المستأنفة‬
‫الستحقاق الحضانةا‪.3‬‬
‫كما أن تعاطي الحاضنة للخيانة الزوجية والسكر العلني يعتبر من األمور التي يسقط بها شرط االستقامة‬
‫ويترتب عل ي بالتالي عدم إسناد الحضانة أو إسقاطها بعد إسنادها‪ ،‬فقد اعتبرت محكمة النقض أنا إدانة‬
‫الحاضنة من أجل جنحتي الخيانة الزوجية والسكر العلني يعتبر منافيا لشرط االستقامة واألمانة ومسقط‬
‫للحضانة‪ 4‬ا‪.‬‬
‫وما قيل عن الفساد والخيانة الزوجية يسري أيضا على السرقة الموصوفة فالقضاء ال يتوانى في حرمان‬
‫الحاضن من الحضانة كلما ثبتت في حق جريمة السرقة‪ ،‬وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة النقض ما‬
‫يلي‪:‬ا إن االستقامة واألمانة شرطان يجب توفرهما في الحاضن طبقا للمادة ‪ 173‬من مدونة األسرة‪،‬‬
‫والمحكمة لما استنتجت من الحكم الجنائي عدد ‪ 11/32‬القاضي بإدانة الطاعنة بالحبس من أجل جناية‬
‫السرقة الموصوفة دليال على سوء سلوكها يخشى معه على المحضونين إذا بقيا عندها‪ ،‬بحيث يتأثر‬
‫بأفعالها‪ ،‬ورتب على ذلك الحكم بنزعهما منها والحكم بإسقاط حضانتها‪ 5‬ا‪.‬‬

‫‪ -1‬مجمد الكشبور‪ ":‬أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة األسرة "‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 58‬‬
‫‪ -2‬محمد الشافعي‪":‬الزواج و انح له في مدونة األسرة "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 297‬‬
‫‪ -3‬قرار صادر عن محكمة االستئناف بفاس‪( ،‬دون ذكر العدد) بتاريخ ‪ 22/15/2118‬في الملف رقم ‪( 17/1621-761‬غير منشور) ‪.‬‬
‫‪ -4‬قرار صادر عن محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،585‬بتاريخ ‪ 24/12/2118‬في الملف رقم ‪( 2118/1/2/266‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪ -5‬قرار صادر عن محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،561‬بتاريخ ‪ 14/11/2116‬في الملف رقم ‪( 2116/1/2/142‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪127‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫والجدير بالتنبي أن إتيان أحد الجرائم التي تم ذكرها أعاله (الفساد‪ ،‬الخيانة الزوجية‪ ،)...‬ال يخدش‬
‫االستقامة عند المرأة الحاضنة فقط‪ ،‬بل يشمل أيضا األب الذي يجب أن يحرم من الحضانة كلما ثبت في حق‬
‫التعاطي للفساد والخيانة الزوجية‪ ،‬بل أكثر من ذلك نرى االستقامة ال تتحقق في األب متى كان مدمنا على‬
‫التعاطي للكحول أو القمار‪ ،‬أو كان مصدر كسب عمل غير مشروع كاالتجار في المخدرات مثال‪ ،‬فكل هذه‬
‫الممارسات الالمسؤولة يكون لها تأثير سلبي على البيئة السليمة داخل البيت الذي يعيش في المحضون‪،‬مما‬
‫يتعين مع مراعاتها عند إسناد الحضانة أو تغييرها‪ ،‬مثلما ينبغي أيضا مراعاة شرط القدرة عل تربية‬
‫المحضون وصيانت ورعايت دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرس ‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬القدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه‬
‫يشترط في الحاضن أن يكون قادرا ماديا ومعنويا على تربية المحضون وصيانت ورعايت دينا وصحة‬
‫وخلقا وعلى مراقبة تمدرس وهي الشروط التي جمعها ابن عاصم الغرناطي في تحفت بقول ‪:1‬‬
‫وشرطها الصحة و الصيانة *** والحرز والتكليف والديانة‬
‫والمالحظ أن هذا الشرط تتفرع عن شروط أخرى سنتولى تفصيلها في شيء من اليجاز‪:‬‬

‫‪ : 1‬القدرة على تربية المحضون وصيانته‬

‫تقتضي الحضانة حفظ الولد مما قد يضره‪ ،‬والقيام بتربيت ومصالح ‪ ،‬لذلك يتعين على الحاضن أن‬
‫يكون ل من القدرة البدنية ما يمكن من القيام بشؤون وشؤون المحضون‪ ،‬فإن كان عاجزا لمرض أقعده أو‬
‫لتقدم في السن (دخول في أرذل العمر) سقط حق في استحقاق الحضانة‪ ،‬و في هذا الصدد فقد سبق لمحكمة‬
‫النقض أن قضت في أحد قراراتها بأن‪:‬اكبر سن الجدة بدون عجز ال يبرر إسقاط حضانتهاا‪ ،2‬كما أن‬
‫اشتغال الحاضن بشؤون غيره بأن كان ممن يمارسون شغال يستمر الليل والنهار‪ ،‬كالحارس والخادمة‬
‫المنزلية في الغالب أو بأن كان كثير األسفار ال يستقر بمكان معين فإن ال يكون أهال للحضانة‪ ،3‬وهو نفس‬
‫التوج الذي اعتمدت محكمة النقض في أحد قراراتها ومفاده أن‪:‬ااعتماد المحكمة على تبرير الحاضنة‬
‫انتقالها خارج أرض الوطن قصد العمل لضمان نفقة ولديها نظرا المتناع الطاعن عن اإلنفاق على ولديه‪،‬‬
‫دونما مراعاة أن الحضانة تتعلق برعاية المحضون وخدمته و حسن تربيته ومراقبته تعليل فاسد نقض‬
‫الحكم ‪ -‬نعم‪-‬ا‪.4‬‬
‫وال يكفي مجرد التوفر على القدرة البدنية بل يجب أن يكون الحاضن أهال لرعاية المحضون في دين‬
‫وصحت وخلق ‪ ،‬حيث تقتضي التربية الدينية‪ ،‬تنشئة المحضون على السلوك القويم الذي ال اعوجاج في ‪ ،‬أي‬

‫‪ -1‬محمد الشافعي‪ ":‬الزواج و انح له في مدونة األسرة "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 311‬‬
‫‪ -2‬قرار صـــادر عن محكمة النقض‪ ،‬بتاريخ ‪( 11/14/1994‬دون ذكر العدد ورقم الملف)‪ ،‬منشـــور بمجلة المحامي‪ ،‬العددان ‪ 25‬و ‪ ،26‬ص ‪ 219‬وما‬
‫بعدها‪.‬‬
‫‪ -3‬محمد الكشبور ‪":‬الواضح في شرح مدونة األسرة انح ل ميثاق الزوجية "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 511‬‬
‫‪ -4‬قرار صادر عن محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،3‬بتاريخ ‪ 16/11/2115‬في الملف الشرعي رقم ‪( 2114/1/2/167‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪128‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫االلتزام بالقواعد المأمور بها دينيا‪ ،1‬ويجد هذا الشرط سنده القانوني في كل من المادة ‪ 14‬من مدونة األسرة‬
‫والتي حدد من خاللها المشرع حقوق األطفال على أبويهم بما فيها " التوجيه الديني و التربية على السلوك‬
‫القويم وقيم النبل المؤدية إلى الصدق في القول والعملا‪ ،‬وكذلك الفصل الثالث من الدستور المغربي والذي‬
‫ينص على أن ا اإلسالم دين الدولة ا‪ ،‬والذي بناء علي تحفظ المغرب على مقتضيات المادة ‪ 14‬من االتفاقية‬
‫الدولية لحقوق الطفل لسنة ‪ 1989‬التي تعترف للطفل بالحق في حرية الدين‪.2‬‬
‫من هذا المنطلق وجب على الحاضن المحافظة على الهوية السالمية للطفل المسلم الموجود تحت‬
‫حضانت ‪ ،‬بحيث يجب علي أن يوفر ل جوا يساعد على ترسيت هذه الهوية‪ ،‬وهو نفس التوج الذي اعتمدت‬
‫محكمة االستئناف بخريبكة حينما قضت بأن‪:‬ا قيام الحاضنة بتسليم البنت لمؤسسة خيرية بالديار اإليطالية‬
‫من شأنه المساس بتربيتها الدينية‪ ،‬التي تعتبر شرطا الستحقاق الحضانةا‪.3‬‬
‫وبما أن التربية الدينية من الواجبات الملقاة على عاتق الحاضن‪ ،‬يطرح التساؤل حول كيفية التعامل‬
‫مع الحاضن إذا كان على غير دين المحضونل‬
‫من خالل استقراء مواد مدونة األسرة ال نجد أي مقتضى ينص على ضرورة اعتناق الحاضن(ة) للديانة‬
‫السالمية ليكون أهال للحضانة‪ ،‬بخالف ما كان علي األمر في مدونة األحوال الشخصية المنسوخة والتي‬
‫ينص الفصل ‪ 118‬منها على ما يلي‪:‬ا إذا كانت الحاضنة على غير دين المحضون ولم تكن أما‪ ،‬لم يكن‬
‫لها الحق في الحضانة إال في الخمس سنوات األولى من عمر المحضون‪ ،‬فإذا كانت الحاضنة أما صحت‬
‫حضانتها بشرط أن ال يتبين استغاللها للحضانة لتنشئة المحضون على غير دين أبيه ا‪.‬‬
‫ونظرا للفراغ التشريعي الذي يعتري مدونة األسرة بخصوص اشتراط السالم في الحاضن‪ ،‬نجد أن‬
‫اآلراء الفقهية لم تستقر على رأي موحد‪ ،‬فبعض الفق يرى بأن ال حضانة للكافرة على الصغير المسلم وذلك‬
‫ألمرين أولهما أن الحضانة والية ولم يجعل هللا والية الكافر على المسلم‪ 4‬مصداقا لقول سبحان وتعالىاولن‬
‫يجعل ّ للكافرين على المؤمنين سبيالا‪ ،5‬وثانيهما أن يخشى على دين المحضون من الحاضنة غير‬
‫المسلمة لحرصها على تنشئت على دينها‪ ،‬وقد جاء في الحديث النبوي الشريف‪:‬اكل مولود يولد على الفطرة‬
‫فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانها‪.6‬‬

‫‪ 1‬عادل زيداني‪":‬إســقاط الحضــانة بين التشــريع و العمل القضــائي "‪ ،‬رســالة لنيل دبلوم الماســتر في القانون ال اص وحدة التكوين والبح األس ـرة و‬
‫التنمية‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية مكناس‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2112/2113‬ص ‪. 13‬‬
‫‪-2‬تنص المادة ‪ 14‬من االتفاقية الدولية لحقوق اليفل على ما يلي‪" :‬تحترم الدول األطراف حق اليفل في حرية الفكر والوجدان والدين"‪.‬‬
‫‪ -3‬قرار صادر عن محكمة االستئناف ب ريبكة‪ ،‬عدد ‪ 12،/518‬بتاريخ ‪ 11/11/2112‬ملف رقم ‪( 12/422‬غير منشور) ‪.‬‬
‫‪ -4‬محمد الشافعي‪":‬الزواج و انح له في مدونة األسرة "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.298‬‬
‫‪ -5‬من سورة النسا ‪ ،‬اآلية ‪.141‬‬
‫‪ -6‬بمعنى أن كل مولود يولد مسل ًما على فيرة هللا التي فير عليها الناس ‪.‬‬
‫‪129‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫أما البعض اآلخر‪ ,‬فيرى بأن ال يشترط أن تكون الحاضنة مسلمة على المشهور من المذهب‪ ،1‬بل‬
‫للذمية من الحضانة ما للمسلمة إن لم يخشى على المحضون منها ويمنا عليها أن تغذي خمرا أو خنزيرا فإن‬
‫خيف علي من ذلك ضمت إلى أناس مسلمين‪.2‬‬
‫وفي رأي اد‪.‬محمد الكشبورا‪ 3‬أن عدم ظهور مثل هذا المقتضى في مدونة األسرة‪،‬ال يعفي من تطبيق ‪،‬‬
‫ألن من المبادئ الفقهية الواجبة التطبيق اعتمادا على الحالة الواردة في المادة ‪ 411‬من مدونة األسرة‪.4‬‬
‫ومن جانبنا نؤيد رأي اد‪.‬محمد الكشبورا لوجاهت وانسجام ما أحكام الفق المالكي الذي يرجا إلي‬
‫في كل أمر مسكوت عن في مدونة األسرة ‪.‬‬
‫‪ : 2‬الرعاية الصحية واألخالقية‬
‫تعتبر الرعاية الصحة حق للطفل على أبوي ‪ ،‬وهو بالفعل ما أشارت إلي المادة ‪ 14‬من مدونة األسرة‬
‫في فقرتها الخامسة التي تلزم األبوين اباتخاذ كل التدابير الممكنة للنمو الطبيعي لألطفال بالحفاظ على‬
‫سالمتهم الجسدية والنفسية والعناية بصحتهم وقاية وعالجاا‪.‬‬
‫فالرعاية الصحية للمحضون‪ ،‬شرط يقتضي أن يكون الحاضن خاليا من األمراض المعدية التي قد تكون‬
‫سببا في نقل المرض للمحضون‪ ،‬فال حضانة للمريض مرضا منفرا كالجذام والبرص‪ ،‬أو معديا كالسيدا‬
‫ومرض السل ومرض التهاب الكبد بنوعي ( ‪ C‬و‪ ،5) B‬وقد سبق للمشرع المغربي أن نص في الفصل ‪98‬‬
‫من مدونة األحوال الشخصية المنسوخة على أن من شروط الحضانة‪:‬ا السالمة من كل مرض معد أو مانع‬
‫من قيام الحاضن بالواجب"‪.‬‬
‫والجدير بالتنبي أن تقرير الخلو من األمراض المعدية‪ ،‬يجب إثبات بشهادة طبية‪،‬على غرار ما هو‬
‫معمول ب في إبرام عقد الزواج‪.6‬‬
‫أما فيما يخص الرعاية الخلقية للمحضون فهي مرتبطة بتوفر شرط االستقامة السابق ذكره فعندما تتوفر‬
‫االستقامة في الحاضن تكون قد توفرت الظروف المالئمة لتنشئة المحضون على خلق مستقيم‪ ،‬ونظرا ألهمية‬
‫هذا الشرط فقد تم التنصيص علي في الفقرة السادسة من المادة ‪ 14‬من مدونة األسرة التي تنص على أن ‪:‬‬
‫ا يجب على األبوين الحرص على تربية المحضون على السلوك القويم و قيم النبل المؤدية إلى الصدق‬
‫في القول والعمل ا‪.‬‬

‫‪ -1‬ال يشترط في المشهور عند المالكية إس م الحاضنة‪.‬‬

‫‪ -2‬مصيفى لمحمدي الشرادي ‪":‬الوضع الشرعي و القانوني لليفل القاصر"‪ ،‬اليبعة األولى‪ ،‬ميبعة دار الس م الرباط‪ ،2117 ،‬ص ‪.114‬‬
‫‪ -3‬محمد الكشبور ‪":‬الواضح في شرح مدونة األسرة –انح ل ميثاق الزوجية " ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪. 512‬‬
‫‪ -4‬تنص المادة ‪ 411‬من مدونة األســــرة على أنه " كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة‪ ،‬يرجع فيه إلى المذهب المالكي واالجتهاد الذي يراعى فيه‬
‫تحقيق قيم اإلس م في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف "‪.‬‬
‫‪ -5‬عبد هللا بن الياهر‪":‬شرح مدونة األسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته دراسة تاصيلية مقارنة على ضو المذاهب األربعة "‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص‬
‫‪. 116‬‬
‫‪ -6‬سعيد الوردي ‪ " :‬الحضانة و إشكاالتها العملية على ضو أحكام مدونة األسرة والعمل القضائي الم ربي "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 25‬‬
‫‪131‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫وبالموازاة ما واجب الحاضن القائم على الرعاية الصحية واألخالقية للمحضون يجب علي كذلك‬
‫مراقبة تمدرس المحضون‪.‬‬

‫‪ : 3‬مراقبة تمدرس المحضون‬

‫يعتبر الحق في التعليم من الحقوق األساسية للطفل‪ ،‬ولذلك نجد غالبية المواثيق الدولية والقوانين الوطنية‬
‫للدول تنص على إلزامية التعليم ومجانيت بالنسبة للطفل وخصوصا في مراحل األولى‪ ،‬وهو ما تؤكده المادة‬
‫‪ 28‬من االتفاقية الدولية لحقوق الطفل لسنة ‪ 1989‬التي تنص على ما يلي‪:‬ا تعترف الدول األطراف بحق‬
‫الطفل في التعليما‪ ،‬وفي إطار مالئمة التشريا الوطني لالتفاقية الدولية لحقوق الطفل فقد نص الدستور‬
‫المغربي في فصل ‪ 31‬على أن‪:‬ا تعمل الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية‪ ،‬على تعبئة كل‬
‫الوسائل المتاحة‪ ،‬لتيسير استفادة المواطنات والمواطنين‪ ،‬على قدم المساواة من الحق في ‪:‬‬
‫"الحصول على تعليم عصري ميسر الولوج وذي جودة "‪.‬‬
‫ويعتبر حق الطفل في التعليم من بين أهم المستجدات التي جاءت بها مدونة األسرة‪ ،‬حيث اعتبرت‬
‫المادة ‪ 14‬من مدونة األسرة أن من الحقوق الواجبة لألطفال على أبائهم‪:‬االتعليم و التكوين الذي يؤهلهم‬
‫للحياة العملية وللعضوية النافعة في المجتمع‪ ،‬وعلى اآلباء أن يهيئوا ألوالدهم قدر المستطاع الظروف‬
‫المالئمة لمتابعة دراستهم حسب استعدادهم الفكري والبدني ا‪.‬‬
‫غير أن ذهاب الطفل إلى المدرسة ال يعني أن قد نال حق في التعليم‪ ،‬فذلك ال يتم ما لم تتحقق للطفل‬
‫بيئة سليمة مالئمة للعملية التربوية التعليمية‪ ،‬ألن التربية الصحيحة تبتدئ من األسرة وتستمر في المدرسة‪،‬‬
‫فاألسرة تؤدي دورا مهما في تشجيا أطفالها على التعلم واالرتقاء بشخصيتهم نحو األفضل‪ ،‬وفي حال تفكك‬
‫هذه األسرة لسبب من األسباب فإن واجب الشراف التربوي والتوجي الدراسي ينتقل من األبوين إلى‬
‫الحاضن‪ ،1‬الذي يجب علي أن يكون حريصا على مواكبة المسار الدراسي للمحضون بشكل يومي لتنمية‬
‫قدرات البيداغوجية‪. 2‬‬
‫والجدير بالتنبي أن العناية بتمدرس الطفل واجب مشترك بين أب المحضون أو نائب الشرعي (الوصي‬
‫أو المقدم) واألم الحاضنة أو الحاضن غير األم‪ ،‬فانتقال الحضانة إلى الحاضنة ال يعفي األب أو النائب‬
‫الشرعي من واجب العناية بشؤون المحضون في التأديب والتوجي الدراسي‪ ،‬ألن ملزم بحكم القانون بالقيام‬
‫بذلك موازاة ما ما تقوم ب الحاضنة‪ ،‬التي ال يحق لها االستئثار بالمسار التعليمي للمحضون‪ ،‬وفي حالة‬
‫الخالف بين النائب الشرعي والحاضنة حول تمدرس المحضون‪( ،‬كما لو أن األم أرادت أن يلج ابنها مدرسة‬

‫‪ -1‬سعيد الوردي ‪ " :‬الحضانة و إشكاالتها العملية على ضو أحكام مدونة األسرة و العمل القضائي الم ربي "‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪. 26‬‬
‫‪-2‬عادل الزيداني‪ ":‬إسقاط الحضانة بين التشريع و العمل القضائي "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 15‬‬
‫‪131‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫خصوصية و أراد النائب الشرعي خالف ذلك‪ ،‬أي أن يلج المحضون مدرسة عمومية‪ )1‬فإن األمر يرفا إلى‬
‫المحكمة للبت في وفق مصلحة المحضون‪ ،‬وذلك تطبيقا لمقتضيات المادة ‪ 169‬من مدونة األسرة ‪.‬‬
‫كل هذه الشروط وغيرها تقتضي استمرار توفرها خالل فترة الحضانة أي استقرار وضعية الحاضن‬
‫لما في مصلحة المحضون‪.‬‬

‫رابعا ‪ :‬استقرار وضعية الحاضن لما فيه مصلحة المحضون‬

‫كما هو معلوم فالوضعية المادية والمعنوية ل نسان كثيرا ما ال تستقر على وثيرة واحدة حيث يتحول‬
‫من الفقر إلى الغنى‪ ،‬ومن الصحة إلى المرض ومن الشباب إلى الشيخوخة وهكذا‪ ،2‬وتغيير وضعية الحاضن‬
‫بهذا الشكل قد يؤثر سلبا على المحضون مما يتعين مع إعادة النظر في استحقاق الحضانة بالشكل الذي‬
‫تحقق المصلحة الفضلى للمحضون‪ ،‬وعلى هذا األساس تدخل المشرع من خالل الفقرة األخيرة من المادة‬
‫‪ 173‬من مدونة األسرة لينص على أن ‪:‬ا إذا وقع تغيير في وضعية الحاضن خيف منه إلحاق الضرر‬
‫بالمحضون سقطت حضانته وانتقلت إلى من يليها‪ ،‬وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي‪:‬اإن‬
‫المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه لما قضت بإسقاط الحضانة عن األم لزواجها في المرة الثانية فقد‬
‫طبقت تطبيقا سليما المقتضيات المتعلقة بأحكام الحضانة خاصة المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة التي تنص‬
‫على أنه إذا وقع تغيير في وضعية الحاضن خيف منه إلحاق الضرر بالمحضون سقطت حضانته و انتقلت‬
‫إلى من يليه‪ ،‬وراعت مصلحة المحضون التي تقتضي وجودهما في هذا السن وهما في مقتبل العمر مع‬
‫والدهما الذي يستحق الحضانة مباشرة بعد األم التي تزوجت بغير ذي محرم‪ ،‬وتكون بذلك قد بنت قرارها‬
‫على أساس‪ ،‬ولم تقم بأي خرق قانونيا‪.3‬‬
‫هذا فيما يخص الشروط القانونية العامة الستحقاق الحضانة فماذا عن الشروط القانونية الخاصة ؟‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬الشروط القانونية الخاصة الستحقاق الحضانة‬

‫المقصود بالشروط القانونية الخاصة الستحقاق الحضانة تلك الشروط الواجب توافرها في الحاضنة‬
‫دون الحاضن‪ ،‬ولقد أشار إليها المشرع من خالل الفقرة الرابعة من المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة‪ ،‬والتي‬
‫تقضي بعدم زواج طالبة الحضانة إال في الحاالت المنصوص عليها في المادتين ‪ 174‬و‪ ،171‬فبمجرد‬
‫زواج الحاضنة يسقط حقها في الحضانة وهي قاعة عامة مستقاة من الحديث النبوي الشريف اأنت أحق به‬
‫ما لم تنكحيا‪ ،4‬إال أن مدونة األسرة لم تأخذ بهذه القاعدة على إطالقها‪ ،‬وإنما أوردت بعض االستثناءات يتم‬
‫التمييز بخصوصها بين الحاضنة غير األم (أوال) والحاضنة األم (ثانيا) ‪.‬‬

‫‪ -1‬مجمد الكشبور‪ ":‬أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة األسرة "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 68‬‬
‫‪ -2‬محمد الكشبور‪ ":‬الواضح في شرح مدونة األسرة انح ل ميثاق الزوجية "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 515‬‬
‫‪ -3‬قرار صادر عن محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،681‬بتاريخ ‪ ،29/11/2116‬في الملف رقم ‪( 2116/1/2/347‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪ -4‬جمال الدين بن يوسف الزيلعي ‪":‬نصب الراية في ت ريع أحادي الهداية "‪ ،‬الجز الثال ‪ ،‬اليبعة األولى‪ ،‬ميبعة دار الحدي ‪( ،‬د‪.‬م‪.‬ط)‪ ،1995‬ص‬
‫‪. 546‬‬
‫‪132‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫أوال ‪ :‬الشروط الخاصة بالحاضنة غير األم‬

‫تنص المادة ‪ 174‬من مدونة األسرة على أن‪:‬ا زواج الحاضنة غير األم‪ ،‬يسقط حضانتها إال في‬
‫الحالتين اآلتيتين‪:‬‬
‫‪-1‬إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون‪.‬‬

‫‪-2‬إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون "‪.‬‬

‫يتضح من خالل مقتضيات المادة أعاله‪ ،‬أن المشرع حدد شروطا خاصة بالحاضنة غير األم ال يمكنها‬
‫في ظل غياب هذه الشروط اكتساب الحق في الحضانة أو استمراره بعد اكتساب وتبعا لذلك فاألصل أن تسند‬
‫الحضانة للمرأة غير األم إذا كانت غير متزوجة‪ ،‬وإن تزوجت تسقط عنها الحضانة ما لم يكن زوجها قريبا‬
‫محرما للمحضون (كما لو تزوجت عم أو خال )‪ ،‬أو لم يكن من المحارم ولكن تم تعيين نائبا شرعيا‬
‫للمحضون‪ ،‬كما ال تسقط الحضانة متى كانت المرأة الحاضن هي نفسها نائبا شرعيا عن الطفل المحضون‪،‬‬
‫بحيث جمعت المادة ‪ 174‬من مدونة األسرة بين النيابة والحضانة لتكرس استمرار الحضانة رغم التغيير‬
‫الطارئ على وضعية الحاضنة‪ ،1‬وتبعا لذلك قضت محكمة النقض في قرار لها بأن ‪:‬ا يتوجب لالستفادة من‬
‫االستثناء المنصوص عليه في المادة ‪ 174‬من مدونة األسرة أن يكون زواج الحاضنة بشخص تجمعه‬
‫قرابة مباشرة بالمحضونا‪.2‬‬
‫وحسب رأي اد‪.‬سعيد الورديا فإن مقتضيات المادة ‪ 174‬من مدونة األسرة ال تثير أي إشكاالت كبيرة‬
‫في الواقا العملي على اعتبار أن الحاالت التي تسند فيها الحضانة لغير األم في مدونة األسرة تنحصر في‬
‫أم األم ‪ ،‬وهي الجدة التي غالبا ما تكون في سن متقدمة ونادرا ما نسما عن زواج الجدات في واقعنا المعاش‪،‬‬
‫وتبقى هناك حاالت أخرى يمكن للقضاء أن يسند فيها الحضانة لمراة أخرى من األقارب أو غيرهم إذا لم‬
‫يوجد األبوين والجدة أو لم تتوفر فيهما الشروط المطلوبة‪ ،‬لكنها ما ذلك تبقى حاالت محدودة وال تثير مشاكل‬
‫عملية كما هو األمر بالنسبة لزواج الحاضنة األم‪. 3‬‬
‫ثانيا‪ :‬الشروط الخاصة بالحاضنة األم‬
‫إذا انتهت العالقة الزوجية وانقضت مدة العدة‪ ،‬يمكن للمرأة أن تتزوج‪ ،‬إال أن حقها في الحضانة يسقط‬
‫في هذه الحالة‪ ،‬ما لم يكن زواجها مقرونا باالستثناءات التي حددتها المادة ‪ 171‬من مدونة األسرة والمتمثلة‬
‫في ‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سبع سنوات‪ ،‬أو يلحقه ضرر من فراقها ‪.‬‬

‫‪ -1‬وزارة العدل‪ ":‬دليل عملي لمدونة األسرة "‪ ،‬اليبعة الثالثة‪ ،‬ميبعة إلي الرباط‪ ،2117 ،‬ص ‪. 111‬‬
‫‪ -2‬قرار صــــــادر عن محكمــة النقض‪ ،‬عــدد‪ ،28‬بتــاريخ ‪ 23/11/2118‬في الملف الشــــرعي رقم ‪ 2117/1/2/7‬منشــــور بــالموقع اإللكتروني‬
‫‪ www.jurisprudencemaroc.com‬تم اإلط ع عليه بتاريخ ‪ ،2119/14/28‬على الساعة العاشرة صباحا‪.‬‬
‫‪ -3‬سعيد الوردي‪ " :‬الحضانة و إشكاالتها العملية على ضو أحكام مدونة األسرة و العمل القضائي الم ربي "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.28‬‬
‫‪133‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫‪-2‬إذا كان بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير األم‪.‬‬

‫‪-3‬إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون‪.‬‬

‫‪-4‬إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون‪.‬‬

‫المالحظ من خالل استقراء هذه االستثناءات أنها تصب كلها في اتجاه مصلحة المحضون فالصغير‬
‫الذي ال يتجاوز سبا سنوات‪ ،‬يكون في حاجة ماسة لحنان و رعاية أم و فراق عنها سيلحق ب األذى‪ ،‬وهو‬
‫ما أكدت المحكمة االبتدائية بالناضور حينما قضت بما يلي‪:‬ا تطبيقا للمادة ‪ 175‬من مدونة األسرة فإن‬
‫زواج األم الحاضنة ال يسقط حضانتها إذا كان المحضون ال يتجاوز سنه ‪ 7‬سنوات‪ ،‬و حيث إن البنت‬
‫موضوع الدعوى لم يتجاوز سنها بعد ‪ 4‬سنوات‪ ،‬فإنه بالرغم من أن المدعى عليها الحاضنة امتنعت من‬
‫تنفيذ الحكم القاضي بمنا األب حق الزيارة‪ ،‬فإنه من شأن إسقاط حضانتها أن يشكل ضررا كبيرا‬
‫بالمحضونة التي الزالت صغيرة السن وتحتاج لرعاية أمهاا‪.1‬‬
‫ولكن إذا تجاوز المحضون هذا السن (‪ 7‬سنوات) فإن سقوط حضانة األم ال يتم تلقائيا‪ ،‬بل يتوقف على‬
‫رفا دعوى أمام القضاء من طرف من ل مصلحة في ذلك‪،2‬وجدير بالتنبي إلى أن مسألة السن غير مطلوبة‬
‫في المحضون إذا كانت ب علة أو عاهة تجعل حضانت مستعصية على غير األم‪ ،‬حيث تستمر الحضانة في‬
‫هذه الحالة لفائدة الحاضنة األم مهما بلغ سن المحضون ألن النص القانوني لم يحدد سن معينة ‪.‬‬
‫هذا فيما يخص شروط استحقاق الحضانة‪ ،‬فماذا عن الموجبات القانونية لسقاطها؟‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬الموجبات القانونية إلسقاط الحضانة‬

‫يرتبط موضوع إسقاط الحضانة‪ ،‬أشد االرتباط بشروطها وبإثبات تلك الشروط ويقصد بإسقاط الحضانة‬
‫في مجالنا هذا أن يثبت الحق في الحضانة للحاضن ثم يطرأ بعد ذلك طارئ ما يسقطها عن ‪ ،3‬و لقد نظم‬
‫المشرع المغربي موجبات إسقاط الحضانة في باب مستقل وهو الباب الثالث المعنون بشروط استحقاق‬
‫الحضانة وأسباب سقوطها ومن أبرز أسباب سقوط الحضانة‪ ،‬اختالل شروط استحقاق الحضانة (الفقرة‬
‫األولى) تغيير الحاضنة لمقر إقامتها أو السفر خارج المغرب (الفقرة الثانية) الخالل أو التحايل في تنفيذ‬
‫االتفاق أو المقرر المنظم للزيارة (الفقرة الثالثة) التنازل عن الحق في الحضانة (الفقرة الرابعة)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬اختالل شروط الحضانة‬
‫يتوقف إسناد الحضانة على ضرورة استيفاء الشروط المطلوبة قانونا‪ ،‬لذلك فمتى ثبت وقوع اختالل‬
‫في أحد الشروط أصبح من حق من ل المصلحة والصفة‪ ،‬أن يتقدم أمام المحكمة االبتدائية المختصة (أقسام‬

‫‪ -1‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بالناضور(دون ذكر عدد الحكم) بتاريخ ‪ 24/13/2118‬في الملف رقم ‪( 16/11/1647‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪ -22‬وزارة العدل‪ ":‬دليل عملي لمدونة األسرة "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.111‬‬
‫‪ -3‬عادل الزيداني‪ ":‬إسقاط الحضانة بين التشريع و العمل القضائي "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 39‬و ما بعدها ‪.‬‬
‫‪134‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫قضاء األسرة) بدعوى إسقاط الحضانة‪ ،‬إعماال لمقتضيات المادة ‪ 177‬من مدونة األسرة التي تنص على‬
‫أن ‪ ":‬يجب على األب وأم المحضون واألقارب وغيرهم‪ ،‬إخطار النيابة العامة بكل األضرار التي يتعرض‬
‫لها المحضون لتقوم بواجبها للحفاظ على حقوقه‪ ،‬بما فيها إسقاط الحضانة ا‪.‬‬
‫وقد سبق لنا الحديث بشيء من التفصيل عن شروط استحقاق الحضانة في الفقرة األولى من هذا المطلب‬
‫لذلك وتفاديا للتكرار سوف نقتصر فقط على معالجة أهم األسباب المعتمدة أمام القضاء للمطالبة بإسقاط‬
‫الحضانة‪ ،‬وعلى رأسها اختالل شرطي االستقامة واألمانة (أوال) وزواج المرأة الحاضنة سواء األم أو غير‬
‫األم بأجنبي عن المحضون (ثانيا)‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬اختالل شرطي االستقامة واألمانة‬
‫األصل في الحاضن صالحيت للحضانة واستيفائ للشروط المطلوبة قانونا بما فيها شرط االستقامة‬
‫واألمانة‪ ،‬وعلى من يدعي اختالل هذا الشرط أن يقوم بإثبات ذلك أمام القضاء لتخاد ما يخدم مصلحة‬
‫المحضون (إسقاط الحضانة)‪.1‬‬
‫ويعتبر إثبات اختالل شرط االستقامة واألمانة من األمور التي يوليها القضاء بالغ العناية خصوصا بعد‬
‫أن أثبت الواقا العملي أن بعض اآلباء يصرون على انتزاع الحضانة من األمهات بأي طريقة ولو كانت‬
‫غير شرعية‪ ،‬حيث يلجأ البعض إلى تقديم شكايات كيدية تتعلق بالتعاطي للفساد وغيره من أجل المس بشرط‬
‫االستقامة‪ ،‬كما أن بعض األمهات ال يصلحن للحضانة بسبب سلوكهن غير القويم وما ذلك يتشبثن بحقهن‬
‫في الحضانة‪ ،‬وفي هذا الصدد رفض القضاء في إطار سلطت التقديرية اعتماد لفيف عدلي مستفسر يشهد‬
‫شهوده أن المدعى عليها ال تصلح لحضانة األوالد المذكورين لكونها دخالة خراجة‪ ،‬بهذه الحالة عرفوها‬
‫وعليها خبروها و اختبروها لم تنتقل عنها وال تبدلت بها حالة سواها حتى اآلن كل ذلك في علمهم وصحة‬
‫يقينهم‪ ،‬سندهم المخالطة وشدة الطالع التام على األحوال‪ ،‬معتبرا أن تقرير شهود اللفيف في بداية شهادتهم‬
‫بالقطا بأن المدعى عليها غير صالحة لحضانة األوالد يبقى حكما تقييميا للمدعية يدخل في صميم اختصاص‬
‫المحكمة التي لها وحدها تقييم صالحية األم من عدمها لحضانة أبنائها‪ ،‬وعلي تبقى هذه الوسيلة لثبات ما‬
‫يدعي المدعي غير عاملة وال ترقى إلى درجة االعتبار مما يتعين مع رفض طلب ‪.2‬‬
‫أما إذا كانت الواقعة ثابتة بحجج قاطعة تدل على انحراف الحاضن(ة) عن السلوك القويم وافتقاده‬
‫للشروط األخالقية الالزمة لتربية المحضون فإن القاضي ال يتردد في إسقاط الحضانة عن ‪ ،‬وفي ذات السياق‬
‫اعتبر القضاء أن إدانة الحاضنة بجنحة الخيانة الزوجية يعدم شرط االستقامة و يبرر إسقاط حضانتها‪ ،‬استنادا‬
‫للحيثيات التالية‪:‬ا وحيث إن الطلب يهدف إلى الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها لالبن و استنادها إلى‬
‫والده المدعي لعدم استقامة الحاضنة‪ ،‬وحفاظا على مصلحة المحضون الذي أصبا شبه مهمل ويعاني‬

‫‪-1‬عادل زيداني‪":‬إسقاط الحضانة بين التشريع و العمل القضائي"‪،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.51‬‬
‫‪ -2‬سعيد الورد ي‪ " :‬الحضانة و إشكاالتها العملية على ضو أحكام مدونة األسرة و العمل القضائي الم ربي"‪،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪ 57‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪135‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫نقص التغذية‪ ،‬وحيث أدلى نائب المدعي بقرار استئنافي يفيد أن المدعى عليها أدينت من أجل الخيانة‬
‫الزوجية‪ ،‬وحيث إنه من شروط استحقاق الحضانة االستقامة واألمانة طبقا للفصل ‪ 173‬من مدونة األسرة‪،‬‬
‫وحيث إن ثبوت جريمة الخيانة الزوجية بقرار نهائي في حق األم الحاضنة يعدم استقامتها وأمانتها‬
‫وأهليتها للحضانة‪ ،‬وحيث إنه تبعا لذلك وحفاظا على مصلحة االبن المحضون الفضلى ارتأت المحكمة‬
‫االستجابة لطلب المدعي والقول بإسقاط حضانة المدعى عليها لالبن وإسنادها إلى والده المدعيا‪.1‬‬
‫واستنادا لما سبق ذكره يمكن القول أن استحقاق الحضانة‪ ،‬وضمان استمرار ممارستها رهين بتوفر‬
‫الحاضنة على شرط االستقامة واألمانة عند استفادتها من الحضانة وخالل فترة حضانتها للمحضون‪ ،‬ذلك‬
‫أن كل تغيير من شأن المساس بهذا الشرط يؤدي إلى سقوط الحضانة‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬زواج المرأة الحاضنة بأجنبي عن المحضون‬
‫يعتبر زواج المرأة الحاضنة بأجنبي عن المحضون‪ ،‬من بين األسباب المسقطة للحضانة‪ ،2‬وهي قاعدة‬
‫تجسد الحديث النبوي الشريف ا أنت أحق به ما لم تنكحي ا غير أن مدونة األسرة لم تأخذ األمور على‬
‫إطالقها‪ ،‬بل وضعت بعض االستثناءات التي تخرج عن هذه القاعة‪ ،‬حيث ميزت بين زواج الحاضنة األم‪،‬‬
‫والحاضنة غير األم (الجدة أو غيرها من األقارب)‪ ،‬وهي استثناءات رجح من خاللها المشرع المصلحة‬
‫الفضلى للمحضون‪ ،‬وذلك ما نستشف من المادتين ‪ 174‬و ‪ 171‬من مدونة األسرة ‪.‬‬
‫حيث تنص المادة ‪ 174‬من مدونة األسرة على أن‪:‬ا زواج الحاضنة غير األم يسقط حضانتها إال في‬
‫الحالتين اآلتيتين‪:‬‬
‫‪-1‬إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون‪.‬‬
‫‪-2‬إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون"‪.‬‬
‫استنادا إلى نص المادة أعاله يتضح‪ ،‬أن األصل أن تسند الحضانة للمرأة غير األم إذا كانت غير‬
‫متزوجة‪ ،‬وإن تزوجت تسقط عنها الحضانة ما لم يكن زوجها قريبا محرما للمحضون كما لو تزوجت عم‬
‫أو خال مثال‪ ،‬أو لم يكن من المحارم ولكن تم تعيين نائبا شرعيا للمحضون‪ ،‬كما ال تسقط الحضانة متى‬
‫كانت المرأة الحاضن هي نفسها نائبا شرعيا عن الطفل المحضون وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض في‬
‫قرار لها بأن‪:‬ازواج الحاضنة بغير قريب محرم من المحضون يسقط حضانتها ولو كانت أما للمحضون‬
‫فباألحرى غيرهاا‪.3‬‬
‫أما بالنسبة للمادة ‪ 171‬من مدونة األسرة فقد خاطب من خاللها المشرع الحاضنة األم‪ ،‬واعتبر بموجب‬
‫هذه المادة زواج الحاضنة األم مبرر لسقوط حضانتها ما لم يكن زواجها مقرونا بالحاالت التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بأبي الجعد (دون ذكر عدد الحكم)‪،‬بتاريخ ‪ ،21/19/2117‬في الملف رقم ‪( ،2117/166‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪Meknés ; 2019 ; p 95 . ¨ droit de la famille¨ ; Première édition ; librairie Sijelmassa:2- Mohammed Zriouil‬‬

‫‪ -3‬قرار صادر عن محكمة النقض عدد ‪ 498‬بتاريخ ‪ ،12/15/1992‬في الملف رقم ‪ ،91/6196‬أورده عادل الزيداني‪":‬إسقاط الحضانة بين التشريع و‬
‫العمل القضائي"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 84‬‬
‫‪136‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫‪ -1‬إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سبع سنوات‪ ،‬أو يلحقه ضرر من فراقها‪.‬‬

‫‪-2‬إذا كان بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير األم‪.‬‬

‫‪-3‬إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون‪.‬‬

‫‪-4‬إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون‪.‬‬

‫وبمفهوم المخالفة فإن زواج الحاضنة األم ما انعدام إحدى الحاالت المشار إليها أعاله ال يدع مجاال‬
‫للحكم باستمرار الحق في الحضانة‪ ،‬وهو بالفعل ما أكدت المحكمة االبتدائية بالعيون حينما قضت بأن‪:‬ا إقرار‬
‫الزوجة بزواجها من قريب غير محرم وبكون المحضون يعيش معها ببيت والدها يجعل األب أولى بحضانة‬
‫ولده سيما وأن هذا األخير يتجاوز عمره ‪ 7‬سنوات‪ ،‬وال يوجد ما يفيد أنه سيلحقه األذى من فراق والدتها‪.1‬‬
‫والجدير بالتنبي أن اآلثار المترتبة عن زواج األم الحاضنة‪ ،‬ال تنحصر فقط في إسقاط الحضانة عنها‬
‫وإنما تمتد إلى إعفاء األب من تكاليف سكنى المحضون‪ ،‬وأجرة الحضانة باستثناء نفقة المحضون التي تبقى‬
‫واجبة على األب‪ ،‬وفي الصدد قضت المحكمة االبتدائية بتاوريرت بأن‪:‬ا زواج الحاضنة يعفي األب من‬
‫تكاليف سكن المحضون و أجرة حضانته تطبيقا للمادة ‪ 175‬من مدونة األسرة ا‪.2‬‬
‫واستنادا لمقتضيات المادة ‪ 176‬من مدونة األسرة فإن‪:‬ا سكوت من له الحق في الحضانة بعد علمه‬
‫بالبناء يسقط حضانته إال ألسباب قاهرة ا‪ ،‬وفي نفس السياق جاء في حكم للمحكمة االبتدائية بصفرو بأن‪:‬ا‬
‫زواج الحاضنة بشخص أجنبي عن المحضون يسقط حضانتها إذا طالب بذلك من له الحق فيها خالل سنة‬
‫من تاريخ علمه بالبناءا‪.3‬‬
‫غير أن سقوط الحضانة عن األم بسبب الزواج قد يرتفا إذا ارتفا السبب وهو الزواج‪ ،‬طبقا للمادة‬
‫‪ 171‬من مدونة األسرة التي تنص على ما يلي‪:‬ا تعود الحضانة لمستحقها إذا ارتفع عنه العذر الذي منعه‬
‫منها ا‪.‬‬
‫هذا فيما يخص سقوط الحضانة الختالل أحد شروط استحقاقها فماذا عن األسباب القانونية األخرى ؟‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬تغيير الحاضنة لمقر إقامتها و السفر بالمحضون خارج المغرب‬
‫مما ال شك في أن سقوط الحضانة أو بقاؤها مرتبط بمدى صعوبة مراقبة من ل مصلحة في ذلك‬
‫ألحوال المحضون‪ ،‬وتقدير هذه الصعوبة أمر نسبي يختلف باختالف الحال والمكان والشخص واعتبار‬
‫مصلحة المحضون‪ ،‬التي للمحكمة سلطة واسعة في تقديرها‪ ،4‬وهو نفس المقتضى الذي تبنت المادة ‪178‬‬
‫من مدونة األسرة التي تنص على ما يلي‪:‬ا ال تسقط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي لإلقامة‬

‫‪ -1‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بالعيون‪ ،‬عدد ‪ ،12/493‬بتاريخ ‪( ،17/11/2114‬دون ذكر رقم الملف)‪( ،‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪ -2‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بتاوريرت‪(،‬دون ذكر عدد الحكم) بتاريخ ‪ ،25/19/2113‬في الملف رقم ‪( ، 396/13‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪ -3‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بصفرو‪(،‬دون ذكر عدد الحكم)‪ ،‬بتاريخ ‪ ،13/12/2117‬في الملف رقم ‪(2116،/1619/1495‬غير منشور) ‪.‬‬
‫‪ -44‬وزارة العدل ‪ ":‬دليل عملي لمدونة األسرة "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.111‬‬
‫‪137‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫من مكان آلخر داخل المغرب‪ ،‬إال إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط‪ ،‬مراعاة لمصلحة المحضون والظروف‬
‫الخاصة باألب أو النائب الشرعي‪ ،‬والمسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي "‪.‬‬
‫فمن خالل هذه المادة يتضح أن األصل هو أن انتقال الحاضنة ل قامة من مكان آلخر داخل المغرب ال‬
‫يسقط حقها في الحضانة‪ ،‬واالستثناء هو سقوط هذا الحق متى ثبت أن هذا االنتقال لم يكن في مصلحة‬
‫المحضون‪ ،‬وال في مصلحة األب أو النائب الشرعي الذي ال تسمح ل ظروف نتيجة المسافة التي تفصل عن‬
‫المحضون للقيام بواجبات و حقوق تجاه المحضون‪.1‬‬
‫لذلك فاالنتقال بالمحضون ال ينبغي استعمال من طرف الحاضنة بشكل تعسفي‪ ،‬و بطريقة تضر بأبي‬
‫أو نائب الشرعي‪ ،‬أو تنطوي عل التحايل في ذلك لخفاء مكان تواجد المحضون وحرمان من والده‪ ،‬فكلما‬
‫ثبت أن االنتقال ال يخدم مصلحة المحضون‪ ،‬وال يسمح لألب أو النائب الشرعي بمراقبة المحضون وتتبا‬
‫أحوال دون عسر كان مبررا للمطالبة بإسقاط الحضانة ‪.‬‬
‫وبخالف االنتقال داخل المغرب‪ ،‬الذي يسمح بسهولة االتصال بالمحضون‪ ،‬فإن االنتقال خارج المغرب‬
‫قد يقطا الصلة بين المحضون وأبي أو نائب الشرعي‪ ،2‬لذلك يعد سفر الحاضنة أو إقامتها الدائمة خارج‬
‫المغرب من بين األسباب القانونية لسقاط الحضانة عنها ما لم يكن هذا السفر عرضيا لتحقيق غاية معينة‬
‫(عالج المحضون مثال) وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض بأن ‪:‬ا يسقط حق الحاضنة في رعاية‬
‫المحضون بسفرها به إلى الخارج‪ ،‬إذا تبين أنها أصبحت مقيمة خارج الوطن بصفة مستمرة ودائمةا‪.3‬‬
‫وفي حكم خر صادر عن المحكمة االبتدائية بتاوريرت يقضي بأن‪ ":‬تواجد الحاضنة رفقة ابنها خارج‬
‫المغرب يتعذر معه ممارسة األب لحقه في مراقبة ابنه و توجيهه‪ ،‬ألنه بمفهوم المخالفة للمادة ‪ 178‬من‬
‫مدونة األسرة فإن إقامة الحاضنة خارج المغرب يسقط حضانتها وسقوط حضانة األم يخول للمحكمة‬
‫التصريا بإسنادها لألب باعتباره األحق بها طبقا للمادة ‪ 171‬من مدونة األسرة ا‪.4‬‬
‫من خالل ما ثم ذكره يتضح أن مقتضيات المادة ‪ 178‬من مدونة األسرة‪ ،‬قد راعت سهولة التنقل‬
‫واالتصال داخل المملكة‪ ،‬وما نتج عنها من طي المسافات فتركت الحضانة لمستحقها‪ ،‬إن كان االنتقال داخلها‬
‫ال يؤثر على مصلحة المحضون أو نائب الشرعي وذلك خالفا لوضعية االنتقال بالمحضون خارج المغرب‬
‫حيث التعقيدات الدارية والحواجز التي تتعذر معها الزيارات والطالع على أحوال المحضون ‪.‬‬

‫‪ -1‬للفقــــه اإلســــ مي عــــدة آرا بشــــأن إســــقاط الحضــــانة بســــبب االنتقــــال بالمحضــــون‪ ،‬وقد أعيــــى للمســألة افتراضات وصــورا‬
‫وقيــدها بشــروط وميــز بــين الحاضــنة األم وغيرهــا مــن الحاضــنات‪ ،‬فبينمــا يــرى فريــق مــنهم رأيــا خاصــا في معــنى الســفر‪ ،‬يــرى غــيره‬
‫رأيــا يناقضــه كــل التناقض ‪ ،‬ففــي رأي المالكيــة أن الحضــانة تســقط بسـ ـفر الحاضــنة ســفر نقلــة وانقيــاع إلى مكــان بعيــد‪ ،‬والــذي قــدره‬
‫بســتة بــرود فــأكثر‪ ،‬وأمــا الحنفيــة فقد فرقــوا بــين الحاضــنة األم وغــير األم‪ ،‬فــإذا ســافرت الحاضنة األم إلى بلد بعيد ال يستييع فيه األ زيارة‬
‫ولده في نهار يرجع فيـه إلى بيتـه ويبيـت فيـه سـقيت الحضانة عنها‪ ،‬وأما غير األم‪ ،‬فتسقط حضانتها بمجرد االنتقال هـــذا ومـــن الفقهـــا كالحنابلـــة‬
‫مـــن يـــرى بإســـقاط الحضـــانة بالســـفر لبلـــد يبعـــد بمقـــدار مســـافة القصــر فــأكثر‪ ،‬ومــنهم كالشــافعية مــن يــرى بإســقاط الحضــانة بالســفر‬
‫لمكــــــان م ــــــوف أو بقصــــــد النقلــــــة سوا أكان طوي أو قصير‪ ،‬زكية حميدو‪":‬مصلحة المحضون في القوانين الم اربية لألسرة"‪،‬أطروحة لنيل‬
‫الدكتوراه في الحقوق شعبة القانون ال اص جامعة أبو بكر بلقايد كلية الحقوق تلمسان ‪،‬الجزائر السنة الجامعية ‪ ، 2115/2114‬ص ‪ 547‬و ما بعدها ‪.‬‬
‫‪ -2‬مجمد الكشبور ‪ ":‬أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة األسرة " مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪. 118‬‬
‫‪ -3‬قرار صــــــادر عن محكمــة النقض‪ ،‬عــدد ‪ ،377‬بتــاريخ ‪ ،14/17/2117‬في الملف رقم ‪ ،147/2/1/2117‬منشــــور بــالموقع اإللكتروني‬
‫‪ ، http://www.jurisprudencemaroc.com‬تم اإلط ع عليه بتاريخ ‪ ،2119/15/13‬على الساعة التاسعة صباحا ‪.‬‬
‫‪ -4‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بتاوريرت‪(،‬دون ذكر عدد الحكم) بتاريخ ‪ ،12/12/2111‬في الملف رقم ‪( ،477/11‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪138‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫هذا فيما يخص سقوط الحق في الحضانة بسبب تغيير الحاضنة لمقر إقامتها والسفر بالمحضون خارج‬
‫المغرب‪ ،‬فماذا عن سقوط هذا الحق بسبب الخالل أو التحايل في تنفيذ االتفاق أو المقرر المنظم للزيارة ؟‬
‫الفقرة الثالثة ‪ :‬اإلخالل أو التحايل في تنفيذ االتفاق أو المقرر المنظم للزيارة‬
‫تنص المادة ‪ 184‬من مدونة األسرة على أن ‪:‬ا تتخذ المحكمة ما تراه مناسبا من إجراءات بما في ذلك‬
‫تعديل نظام الزيارة‪ ،‬وإسقاط حق الحضانة في حالة اإلخالل أو التحايل في تنفيذ االتفاق أو المقرر المنظم‬
‫للزيارة "‪.‬‬
‫و يثبت الخالل بتنفيذ مقرر الزيارة متى امتنا الحاضن بشكل صريح عن تمكين من ل الحق في زيارة‬
‫المحضون من ممارسة هذا الحق وفقا للشروط المحددة اتفاقا أو قضاء‪.‬‬
‫أما التحايل في التنفيذ فيتحقق عندما ال يكون هناك امتناع صريح من طرف الحاضن‪ ،‬لكن يلجأ بالمقابل‬
‫إلى سلوك أساليب احتيالية‪ ،‬يقصد من ورائها حرمان من ل الحق في زيارة المحضون من هذه الزيارة ‪.‬‬
‫وسواء تعلق األمر بالتحايل أو الخالل في تنفيذ االتفاق أو المقرر المنظم للزيارة فإن المحكمة التي‬
‫تنظر في القضية تبقى لها الصالحية للحكم بإسقاط الحضانة‪ ،1‬وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض بأن‪:‬ا‬
‫تمادي امتناع الحاضنة عن تنفيذ مقرر الزيارة في األوقات المحددة‪ ،‬يترتب عنه حرمان مفارقها من زيارة‬
‫ومراقبة ولده‪ ،‬والمحكمة لما قضت بإسقاط حضانتها وبتسليم الولد إلى والده تكون قد قدرت مصلحة الولد‬
‫التي تكمن في إشراف والده عليه ورعايته‪ ،‬ولم تعتبر في إطار سلطتها امتثال الطالبة لمقرر الزيارة‬
‫لفترات متقطعة مبررا لنفي إخاللها ا‪.2‬‬
‫ونظرا لجسامة الجراء الذي قد تتخذه المحكمة في مواجهة الحاضن (إسقاط الحضانة)‪ ،‬فإنها ال تأخذ‬
‫بإدعاءات األطراف المتعلقة بالخالل أو التحايل في تنفيذ االتفاق أو المقرر المنظم للزيارة‪ ،‬وإنما يجب أن‬
‫يثبت لديها وجود فعلي لما من شأن المساس بمصلحة المحضون‪ ،‬وفي هذا الصدد قضت المحكمة االبتدائية‬
‫بتاوريرت بما يلي‪":‬كون المدعي ال يؤدي مستحقات المحضون ال يخول للحاضنة الحق في منع األب من‬
‫زيارة ابنته ألن المشرع خول للحاضنة طرقا قانونية الستخالص مستحقات المحضونة وإجبار األب على‬
‫القيام بهذا الواجب اتجاهها‪ ،‬مؤاخذة الحاضنة بجنحة عدم تسليم المحضون لمن له الحق فيه‪ ،‬يخول‬
‫للمحكمة الحكم بإسقاط الحضانة عنها نعما‪.3‬‬
‫وكما سبقت الشارة إلى ذلك فإن في حالة ثبوت تحايل أو امتناع صريح من طرف الحاضنة لمنا األب‬
‫من حق في زيارة ابن وفقا لما هو مقرر اتفاقا أو قضاء‪ ،‬فإن المحكمة تتخذ التدابير الالزمة لمعالجة ذلك‬
‫وعلى رأسها الحكم بإسقاط الحضانة‪ ،‬غير أن هذه القاعدة قد ترد عليها بعض االستثناءات مراعاة لمصلحة‬

‫‪ -1‬سعيد الوردي‪ " :‬الحضانة و إشكاالتها العملية على ضو أحكام مدونة األسرة و العمل القضائي الم ربي "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 85‬‬
‫‪ -2‬قرار صادر عن محكمة النقض عدد ‪ ،165‬بتاريخ ‪ ،17/14/2115‬في الملف الشرعي رقم ‪ ،312/2/1/2114‬منشور بمجلة العلوم القانونية‪ ،‬الجز‬
‫األول‪ ،‬عدد مزدوج ‪ (،5/4‬د ‪ .‬س ) ‪ ،‬ص ‪. 231‬‬
‫‪ -3‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بتاوريرت‪(،‬دون ذكر عدد الحكم)‪،‬بتاريخ ‪ ،16/16/2112‬في الملف رقم ‪(،11/143‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪139‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫المحضون‪ ،‬ومن ذلك ما جاء في حكم المحكمة االبتدائية بالناضور والذي يقضي بما يلي‪:‬ا وحيث إن البنت‬
‫موضوع الدعوى لم يتجاوز سنها بعد ‪ 4‬سنوات وبالتالي فإنه بالرغم من أن المدعى عليها الحاضنة‪،‬‬
‫امتنعت عن تنفيذ الحكم القاضي بمنا األب حق الزيارة فإنه من شأن إسقاط حضانتها أن يشكل ضررا‬
‫كبيرا بالمحضونة التي الزالت صغيرة السن و تحتاج لرعاية أمها‪ ،‬ويبقى من حق األب إتباع المساطر‬
‫القانونية إلجبار الحاضنة على منحه حق زيارة ابنته‪ ،‬مما ارتأت معه المحكمة التصريا برفض الطلب‬
‫ا‪.1‬‬
‫والواقا أن هذا االستثناء ل ما يبرره‪ ،‬ذلك أن الطفل عندما يكون حديث السن اليعرف من رغبات سوى‬
‫أم ‪ ،‬وأن حرمان منها بسبب تعنتها في تنفيذ مقرر الزيارة‪ ،‬قد يلحق ب ضررا نفسيا و عاطفيا ويؤثر سلبا‬
‫على توازن العاطفي‪ ،‬وال يقبل منطقيا أن يزر المحضون وزر الحاضن‪ ،‬سيما وأن المشرع قد أقر مسؤولية‬
‫جنائية عن الخالل بضوابط تنظيم الحضانة‪.‬‬
‫الفقرة الرابعة ‪ :‬التنازل عن الحق في الحضانة‬
‫يعتبر التنازل عن الحضانة من بين أسباب سقوطها‪ ،‬بموجب يتخلى من بيده حق الحضانة عن هذا الحق‬
‫لسبب أو بدون للحاضن الذي يلي ‪ ،‬ومن ذلك تنازل األم لألب عن حضانة أبنائها‪.2‬‬
‫وإذا كان المشرع المغربي قد سكت عن مسألة التنازل في مدونة األسرة‪ ،‬فإن القضاء المغربي‪ ،‬وفي‬
‫مقدمت محكمة النقض‪ ،‬وانطالقا من الحالة على الراجح أو المشهور و ما جرى ب العمل في الفق المالكي‬
‫قد سمح بذلك التنازل ولكن بشرطين‪: 3‬‬
‫الشرط األول‪ :‬أن يكون المتنازل قد ثبت ل الحق في الحضانة وأن يتم التنازل لمن يلي في المرتبة‬
‫تحت إشراف من المحكمة المختص (قسم قضاء األسرة)‪ ،‬وفي هذا الصدد قضت المحكمة االبتدائية‬
‫بتاوريرت بأن‪:‬ا تنازل األم عن حقها في الحضانة أمام المحكمة يوجب إسقاطها عنها ومنحها لألب ا‪.4‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬أال تأذن المحكمة بالتنازل عن الحضانة إال عندما تتأكد من أن ذلك التنازل في مصلحة‬
‫المحضون‪ ،‬انسجاما ما التوج الجديد لمدونة األسرة والمقرر ضمن المادة ‪ 186‬منها‪ ،‬و هو بالفعل ما أكدت‬
‫محكمة النقض في أحد قراراتها والذي يقضي بأن ‪:‬ا ال يترتب عن تنازل األم عن حقها في الحضانة سقوط‬
‫‪5‬‬
‫هذا الحق إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز عمره ‪ 7‬سنوات ا‬
‫وأخيرا وليس خرا نشير إلى أن مدونة األسرة تطرقت في مادتها ‪ 171‬إلى إمكانية استعادة الحضانة‬
‫لمستحقه ا إذا زال عن العذر الذي منع منها‪ ،‬وهكذا إذا تنازلت األم عن الحضانة أو سقطت عنها نتيجة‬

‫‪ -1‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بالناضور‪(،‬دون ذكر عدد الحكم)‪،‬بتاريخ ‪ ،24/13/2118‬في الملف رقم ‪ ،16/11/1647‬أورده سعيد الوردي‪" :‬‬
‫الحضانة و إشكاالتها العملية على ضو أحكام مدونة األسرة و العمل القضائي الم ربي "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 88‬‬
‫‪ -2‬عادل زيداني‪":‬إسقاط الحضانة بين التشريع و العمل القضائي "‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪. 62‬‬
‫‪ -3‬مجمد الكشبور‪ ":‬أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة األسرة " مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪. 91‬‬
‫‪ -4‬حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بتاوريرت‪(،‬دون ذكر عدد الحكم)‪ ،‬بتاريخ ‪ ،25/12/2111‬في الملف رقم ‪( ، 636/2111‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪ -5‬قرار صــــادر عن محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،392‬بتاريخ ‪ ،23/17/2118‬في الملف الشــــرعي رقم ‪ ،615/2/1/2117‬منشــــور في الموقع اإللكتروني‬
‫‪ ،http://www.jurisprudencemaroc.com‬تم اإلط ع عليه بتاريخ ‪ ،2119/15/13‬على الساعة التاسعة صباحا‪.‬‬
‫‪141‬‬
‫عدد ‪ / 5‬يوليوز ‪0202‬‬ ‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫زواجها‪ ،‬فهذا عذر بزوال (بطالق أو تطليق أو وفاة)‪ ،‬تعود الحضانة إليها‪ ،‬ولكن يمكن للمحكمة أن تعيد‬
‫النظر في الحضانة‪ ،‬بعدما تعاين استعادتها وتتحقق من توفر شروطها حيث تراعي في ذلك مصلحة‬
‫المحضون وبالتالي يمكن لها أن ترفض تلك االستعادة أو تخول الحضانة لطرف خر شريطة تعليل موقفها‬
‫بكيفية مقبولة‪.1‬‬

‫‪ -1‬محمد الشافعي‪ ":‬الزواج و انح له في مدونة األسرة "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.319‬‬
‫‪141‬‬