‫وحدة‪ :‬أحكام األصل التجاري‬

‫ماستر إدارة الشؤون القانونية للمقاولة‬

‫"الفوج الثاني"‬
‫عرض بعنوان‪:‬‬

‫الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري‬

‫من اقتراح‪:‬‬ ‫من انجاز‪:‬‬

‫األستاذة‪ :‬سعاد منظر‬
‫الطالبة‪ :‬حنان مركول‬
‫الطالبة‪ :‬شيماء الحسوني‬
‫الطالب‪ :‬محمد الحلوي‬
‫الطالب‪ :‬محمد اليوبي‬
‫الطالب ‪ :‬عبد االله الخمسي‬
‫السنة الجامعية‪2024/2023:‬‬

‫‪1‬‬
 ‫الئحة المختصرات‪:‬‬

‫مدونة التجارة‬ ‫م‪.‬ت‬

‫قانون االلتزامات و العقود‬ ‫ق‪.‬ل‪.‬ع‬
‫صفحة‬ ‫ص‬
‫غير موجودة‬ ‫غ‪.‬م‬
‫مرجع سابق‬ ‫م‪.‬س‬

‫‪2‬‬
 ‫المقدمة‪:‬‬
‫االقتصاد الوطني أساس تنشيطه المؤسسات التجارية والصناعية و الحرفية ‪،‬إذا توفر لها‬
‫عنصر اإلستقرار في مواجهة صاحب العقار الذي تمارس فيه المؤسسة نشاطها‪ ،‬و بما أن‬
‫القواعد العامة للعالقة الرابطة بين المكري و المكتري و المنصوص عليها في ظهير‬
‫اإللتزامات و العقود ال تضمن إستقرار لمؤسسة األصل التجاري‪ ،‬مما فرض على المشرع‬
‫آلية لإلستقرار و ذلك بوضعه قواعد خاصة تمتاز بها بما هو مقرر في القواعد العامة‪ ،‬إذ‬
‫يمكن من خاللها ممارسة النشاط التجاري بالمحل المكترى و يستفيد من األصل التجاري‬
‫الذي أنشأه المكتري ‪ ،‬و عليه فإن الحماية المقرر للطرف الضعيف التي جاء بها قانون ‪49.16‬‬
‫‪1،‬من خالل إحداث توازن بين المكري و المكتري و الملكية التجارية و الملكية العقارية و‬
‫يكتسب األصل التجاري إنطالقا من الشروط التي قررها القانون المنظم في هذا االطار ‪،‬و‬
‫قد عرفه المشرع في المادة ‪ 79‬من مدونة التجارة بأنه ‪ ":‬مال منقول معنوي يشمل جميع‬
‫األموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية"‪ .‬ويدخل في تكوينه‬
‫مجموعة من العناصر حسب منطوق المادة ‪ 80‬من مدونة التجارة ‪ ،‬و التي تنقسم إلى عناصر‬
‫مادية ‪ ،‬و أخرى معنوية من بينها الحق في الكراء الذي يعتبر من أبرز العناصر المكونة‬
‫لألصل التجاري‪ ،2‬و ذلك في الحالة التي يكون فيها التاجر مكتري لعقار أو محل تجاري‬
‫الذي يمارس فيه نشاطه‪.‬‬

‫قبل فترة الحماية لم يكن هناك تنظيم قانوني لهذه المعامالت‪ ،‬إذ إبان فترة الحماية الفرنسية‪،‬‬
‫صدر قانون اإللتزامات والعقود الذي نظم الكراء من الفصل ‪ 626‬إلى ‪ ،722‬حيث كانت هذه‬
‫األخيرة هي المطبقة على جميع عقود األكرية‪ ،‬و كانت ال توازن بين المكري و المكتري و‬
‫ال توفر حق في التعويض عند رفض التجديد‪ ،‬و في سنة ‪1952‬تم اصدار ظهير ‪ 30‬يناير‬

‫‪ 1‬ظهير الشريف رقم‪ 1.16.99‬صادر في ‪ 13‬شوال‪ 13( 1437‬يوليو‪ )2016‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات او‬
‫المحالت المخصصة لالستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي‪ ،‬الصادر في الجريدة الرسمية عدد‪ 6490‬المنشور بتاريخ ‪ 7‬ذو القعدة‬
‫‪ 11( 1437‬أغسطس ‪، )2016‬ص‪.5857:‬‬
‫‪ 2‬المادة ‪ 80‬من القانون رقم ‪ 15.95‬المتعلق بمدونة التجارة ‪ ،‬الصادر بتنفيذ الظهير الشريف ‪ 1.96.83‬الصادر بتاريخ ‪ 15‬ربيع األول‬
‫‪( 1417‬فاتح أغسطس ‪ ) 1996‬المنشور بالجريدة الرسمية عدد‪ ، 4418‬لتاريخ ‪ 19‬جمادى األولى ‪ 3(1417‬أكتوبر‬
‫‪.)1996‬ص‪ .2187:‬و هو نفس التوجه الذي سار عليه المشرع الفرنسي في مواد‪ 5-141 :‬و‪ 1-145‬و‪ 2-142‬من قانون التجاري‬
‫الفرنسي‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫الذي جاء بقواعد جديدة تتعلق بمسطرة طلب تجديد عقد الكراء التجاري ‪ ،‬وفي ‪ 24‬ماي‬
‫‪ 1955‬صدر الظهير المنظم لعقود كراء األمالك أو األماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة‬
‫أو الحرف‪.‬‬

‫لكن بعد المالحظات واإلنتقادات التي واجهها هذا القانون وبعد اإلشكاالت التي إنبثقت خالل‬
‫تطبيقه‪ ،‬كان لزاما على المشرع المغربي أن يتدخل إليجاد بعض الحلول‪ ،‬فأصدر بذلك قانون‬
‫‪ 49.16‬ليتجاوز أخطاء الظهير السابق ‪.3‬‬

‫و يكتسي هذا الموضوع أهمية بالغة على مستوى العملي في اعتماد عدد كبير من التجار على‬
‫كراء محالت لممارسة تجارته باعتبارها هي مورد رزقهم ‪ ،‬و ذلك العتباراتهم المالية و‬
‫االجتماعية‪.‬‬

‫أما على المستوى النظري فتتجلى هذه األهمية في سعي المشرع المغربي لتجاوز كل‬
‫اإلشكاليات المتعلقة بالحق في الكراء و ذلك من خالل القانون رقم ‪. 49.16‬‬

‫ومن هذا المنطلق يكون بمقدورنا طرح اإلشكال المركزي التالي ‪:‬‬

‫إلى أي حد إستطاع المشرع المغربي التوفق في تنظيم الحق في الكراء كعنصر من‬ ‫‪-‬‬

‫عناصر األصل التجاري في ظل التحديات المفروضة من خالل القانون رقم ‪49.16‬؟‬

‫وتتفرع عن هذه اإلشكالية مجموعة من األسئلة أهمها‪:‬‬

‫ما هو تعريف الحق في الكراء ؟ و كيف يمكن تميزه عن ما يشابه من المصطلحات؟‬ ‫‪-1‬‬

‫ما هي اإلجراءات القانونية لنشوئه و حمايته ؟‬ ‫‪-2‬‬

‫النزاعات الناشئة عن العالقة الكرائية و موقف القضاء؟‬ ‫‪-3‬‬

‫‪ 3‬جواد الرفاعي ‪,‬الكراء التجاري الثابت والمتغير في ضوء القانون رقم ‪,49.16‬الطبعة األولى‪ ،‬سنة‪, 2018‬مطبعة األمنية‪-‬الرباط‪،‬ص‪5:‬‬

‫‪4‬‬
‫لمقاربة هذا الموضوع ولمحاولة اإلجابة عن اإلشكال المركزي و كذا األسئلة المتفرعة‬
‫عنه‪ ،‬قمنا بتوظيف المنهجين الوصفي والتحليلي من أجل وصف وتحليل النصوص و‬
‫األعمال البحثية السابقة و مجموع المعلومات ذات الصلة بموضوعنا‪.‬‬

‫اعتمدنا تصميما على الشكل اآلتي ‪:‬‬

‫المبحث األول‪ :‬األحكام العامة للحق في الكراء‬

‫المبحث الثاني‪ :‬الحماية القانونية للحق في الكراء و المنازعات الناشئة عنه‬

‫‪5‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬األحكام العامة لحق الكراء‬

‫يتوفر األصل التجاري على عدة عناصر تدخل في تشكيله‪ ،‬ومن أهمها الحق في الكراء‬
‫‪ Droit au bail‬أو الحق في اإليجار كما يطلق عليه في بعض التشريعات العربية ‪ ،4‬ويعتبر‬
‫هذا األخير عنصرا معنويا مهما‪ ،‬في الحالة التي يكون فيها التاجر مكتري للعقار الذي يمارس‬
‫فيه نشاطه التجاري‪ ،‬نظرا العتبارات مالية و مهنية تدفعه إلى كراء محالت تجارية‪ .‬هذا ما‬
‫دفع المشرع المغربي لوضع ترسانة قانونية تنظم الحق في الكراء من خالل مجموعة من‬
‫النصوص القانونية‪ ،‬ومن أبرزها القانون رقم‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات و المحالت‬
‫المخصصة لالستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي‪ ،‬حيث جاء بمجموعة من المستجدات‬
‫القانونية‪ ،‬هدفها تفادي اإلشكاليات المطروحة في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ، 1955‬مما يستلزم الحديث‬
‫عن الطبيعة القانونية للحق الكراء وهو موضوع المطلب األول‪ ،‬وأيضا الوقوف عن‬
‫اإلجراءات القانونية لنشوء هذا الحق و هو ما سنناقشه في المطلب الثاني‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الطبيعة القانونية للحق في الكراء‬

‫إن األصل التجاري يمكن أن ينشأ دون عنصر الحق في الكراء‪ ،‬كما هو الشأن بالنسبة للتاجر‬
‫المالك للعقار الذي يمارس تجارته فيه‪ ،‬إذ أن هذا العنصر يرتبط بالحالة التي يمارس فيها‬
‫‪5‬‬
‫التاجر نشاطه التجاري في عقار ال يمتلكه بل يكتريه ‪.‬‬

‫ونظرا الرتباط حق الكراء بمجموعة من العناصر‪ ،‬هذا ما يدفعنا للوقوف على تعريف لهذا‬
‫الحق (الفقرة األولى)‪ ،‬ثم نميزه عن باقي المفاهيم المتشابهة (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫‪ 4‬محمد لفروجي‪ ،‬التاجر و القانون التجاري‪ ،‬دراسة تحليلية نقدية في ضوء القانون المغربي و القانون المقارن و االجتهاد القضائي‪،‬‬
‫مطبعة النجاح الجديدة ‪ ،‬الدار البيضاء ‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،1999،‬ص‪.165 :‬‬
‫‪ 5‬فؤاد معالل‪ ،‬شرح القانون التجاري نظرية التاجر و نشاط التجاري‪ ،‬مطبعة دار االفاق‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة السادسة‪،2021‬‬
‫ص‪.212 :‬‬
‫‪6‬‬
 ‫الفقرة األولى‪ :‬تعريف الحق في الكراء‬

‫لتعريف الحق في الكراء وتحديد مدلوله‪ ،‬سيتم أوال االعتماد على التعريف القانوني من خالل‬
‫مجموعة من النصوص القانونية‪ ،‬وأيضا الوقوف على بعض التعريفات الفقهية‪ ،‬ثم الوقوف‬
‫عن التوجه القضائي للتعريف الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التعريف القانوني للحق في الكراء‬

‫إن المشرع المغربي لم يعرف الحق في الكراء‪ ،‬إال أنه أشار إليه في الفصل ‪ 668‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‬
‫الذي ينص على أنه‪" :‬للمكتري الحق في أن يكري تحث يده ما اكتراه وأن يتنازل عن عقد‬
‫الكراء لغيره‪ ،‬بالنسبة إلى الشيء كله أو بعضه إال إذا حجر عليه ذلك في العقد أو اقتضته‬
‫‪6‬‬
‫طبيعة ما اكتراه‪"...‬‬

‫نفس الشيء بالنسبة لمدونة التجارة ‪ ،‬فلم يعرف الحق في الكراء واقتصر فقط على إعتباره‬
‫من األموال المكونة لألصل التجاري و من عناصره‪ ،‬وذلك حسب المادة ‪ 80‬من م‪.‬ت ‪.7‬‬

‫وهو نفس النهج الذي سار عليه المشرع في قانون رقم ‪ 49.16‬من خالل المادة ‪ 25‬منه‪،‬‬
‫بالتنصيص على أنه "يحق للمكتري تفويت الحق في الكراء مع بقية األصل التجاري أو‬
‫مستقال عنها دون دون ضرورة الحصول على موافقة المكري‪ ،"...‬الشيء الذي يدفعنا للرجوع‬
‫إلى الفقهاء للوقوف على التعريفات المقدمة من طرفهم‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التعريف الفقهي للحق الكراء‬

‫اختلف الفقه في تعريف الحق في الكراء‪ ،‬لتقاعس المشرع المغربي عن فعل ذلك ألن التعاريف‬
‫عمل فقهي أكثر من كونه تشريعي‪ ،‬وحسنا فعل المشرع ألن مفهوم حق الكراء قد يتغير حسب‬
‫الحال ‪8 ،‬وقد عرفه أحد الفقهاء بأنه‪" :‬هو حق مالي معنوي‪ ،‬ينشأ بقوة القانون عند توفر‬

‫‪ 6‬ظهير‪ 9‬رمضان ‪ 12 (1331‬أغسطس ‪ ) 1913‬المتعلق بظهير االلتزامات و العقود‪.‬‬

‫‪ 7‬المادة ‪ 80‬من مدونة التجارة‪ ":‬يشتمل األصل التجاري وجوبا على الزبناء و السمعة التجارية ‪.‬‬
‫ويشتمل أيضا على كل األموال األخرى الضرورية باستغالل األصل التجاري كاالسم والشعار والحق في الكراء‪"...‬‬
‫‪ 8‬الهاشم اوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون رقم ‪، 49.16‬رسالة لنيل شهادة الماستر في‬
‫القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية و االجتماعية ابن زهر‪ ،‬اكادير‪ ،‬السنة الجامعية‪ ،2019/2018‬ص‪.21:‬‬
‫‪7‬‬
‫شروط نشأته‪ ،‬مؤداه اإلعتراف للتاجر‪ ،‬بحق التجديد التلقائي لكراء العقار الذي اكتراه لممارسة‬
‫‪9‬‬
‫نشاطه التجاري‪ ،‬ضمانا الستقرار تجارته" ‪.‬‬

‫ويعتبره البعض أنه‪ ":‬حق ينشأ في الحالة التي يستغل فيها التاجر أصله التجاري في عقار‬
‫مملوك للغير ويشغله على وجه الكراء‪ ،‬وهذه الصورة غالبة على معظم المحالت التجارية‬
‫حيث يلجأ التاجر إلى كراء المحالت التي يخصصونها لممارسة تجارتهم‪ ،‬ذلك أنه غالبا ما‬
‫‪10‬‬
‫يمارس التاجر أو الصانع نشاطه في عقار ال يملكه وإنما يكتريه "‪.‬‬

‫و يرى البعض اآلخر أنه‪" :‬يقصد بالحق في اإليجار حق صاحب األصل في االنتفاع بالعقار‬
‫كمستأجر‪ ،‬ويعتبر الحق في اإليجار من أهم العناصر المعنوية المكونة لألصل التجاري في‬
‫‪11‬‬
‫الحالة التي يكون فيها التاجر مكتريا للعقار الذي يمارس فيه نشاطه التجاري ‪" .‬‬

‫ويعتبره البعض األخر أنه‪" :‬الحق في الكراء يعد حق االنتفاع شخصي بالمتجر ‪،‬وهو حق‬
‫‪12‬‬
‫منقول و معنوي يسوغ التنازل عنه أو نقله للغير‪".‬‬

‫وبعد كل التعريفات التي حاول الفقه من خاللها تقديم تعريف شامل وموحد للحق في الكراء‪،‬‬
‫وانطالقا من جل هذه التعريفات أمكننا القول أن الحق في الكراء عنصر من عناصر األصل‬
‫التجاري‪ ،‬وهو عبارة عن مال منقول معنوي‪ ،‬ينشأ في الحالة التي يمارس فيها التاجر نشاطه‬
‫في محل يكتريه‪ ،‬الشيء الذي يخول له الحق في التجديد و أيضا الحق في التعويض في حالة‬
‫اإلفراغ وفق الحاالت المحددة قانونا‪.‬‬

‫أما بالنسبة للمقررات القضائية تشير إلى أن األصل التجاري يستلزم توفر عنصر الحق في‬
‫الكراء في حالة دعاوى اإلفراغ‪ ،‬وذلك حسب ما ورد في قرار محكمة النقض‪ ،‬حيت جاء بما‬
‫يلي‪ ":‬إن األصل التجاري حسب الفصلين ‪ 79‬و ‪ 80‬من مدونة التجارة يقتضي أوال توفر‬
‫عنصر الحق في الكراء‪ ،‬ولما كانت الدعوى تهدف إلى اإلفراغ لالحتالل بدون سند‪ ،‬فإن عدم‬
‫إثبات العالقة الكرائية مع مالك العقار أو سلفه التي تلزمه بانتقال الملك إليه‪ ،‬يجعل االختصاص‬

‫‪ 9‬فؤاد معالل ‪،‬شرح القانون التجاري نظرية التاجر و نشاط التجاري‪ ،‬م‪.‬س‪،‬ص‪.212:‬‬
‫‪ 10‬محمد اطويف‪ ،‬الوجيز في شرح القانون التجاري‪ ،‬المطبعة غ‪ .‬م ‪ ،‬الطبعة األولى ‪،2016،‬ص‪192:‬‬
‫‪ 11‬لطيفة بنخير‪ ،‬مبادئ األساسية في القانون التجاري‪ ،‬المطبعة غ‪ .‬م ‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2016،‬ص‪.247 :‬‬
‫‪ 12‬عز الدين بنستي‪ ،‬دراسات في القانون التجاري المغربي‪ -‬دراسة في قانون الملكية الصناعية و التجارية‪ ،‬الجزء الثاني األصل التجاري ‪ ،‬مطبعة‬
‫النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء الطبعة االولى‪،2001‬ص‪.71:‬‬

‫‪8‬‬
‫منعقدا للمحكمة االبتدائية "‪13 ،‬رغم أن القضاء لم يقدم أي تعريف للحق في الكراء‪ ،‬إال أنه‬
‫أبرز أهمية الحق في الكراء باعتباره من عناصر األصل التجاري‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬تمييز الحق في الكراء عن باقي المفاهيم المتشابهة‬

‫أمام غياب أي تعريف قانوني للحق في الكراء من طرف المشرع المغربي‪ ،‬يستلزم تمييزه‬
‫عن باقي المفاهيم المتشابهة‪ ،‬جراء الخلط و اللبس الذي يمكن أن يقع بينهم‪ ،‬وهذا ما سنحاول‬
‫توضيحه من خالل بيان أوجه التشابه و االختالف بين الحق في الكراء و عقد الكراء(أوال)‬
‫وبينه و بين األصل التجاري(ثانيا) ثم بين حق الكراء وبيع المفتاح (ثالثا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تمييز الحق في الكراء عن عقد الكراء‬

‫و بالرجوع إلى قانون االلتزامات و العقود‪ ،‬باعتباره الشريعة العامة‪ ،‬حيت عنون القسم الثالث‬
‫من الكتاب الثاني باإلجارة‪ ،‬وميز في الفصل ‪ 626‬من ق‪.‬ل‪.‬ع بين "إجارة األشياء و هي‬
‫الكراء‪ ،‬وإجارة األشخاص أو العمل"‪ .‬و بالرجوع إلى الفصل‪ 627‬من نفس القانون حيت‬
‫عرف عقد الكراء أنه‪" :‬عقد بمقتضاه يمنح أحد األطراف لآلخر منفعة منقول أو عقار‪ ،‬خالل‬
‫مدة معينة في مقابل أجرة محددة‪ ،‬يلتزم الطرف اآلخر بدفعها له"‪ .‬ويتضح أن التعريف الذي‬
‫وضعه المشرع المغربي لعقد الكراء قريب من التعريف الذي قدمه المشرع الفرنسي أن إجارة‬
‫األشياء هي عقد بمقتضاه يلتزم أحد أطرافه بتمكين االخر من منفعة الشيء طوال مدة زمنية‬
‫معينة‪ ،‬وذلك في مقابل أجر يلتزم الطرف االخر بدفعه له ‪ .14‬وبالرجوع للمادة ‪ 627‬من‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع يتضح أن عقد الكراء يتميز بمجموعة من الخصائص‪ ،‬أولها أن عقد الكراء من العقود‬
‫الرضائية‪ ،‬وذلك حسب ما نص عليه الفصل ‪ 628‬من ق‪.‬ل‪.‬ع أن الكراء يتم بتراضي الطرفين‬
‫على الشيء و على األجرة و على غير ذلك مما عسى أن يتفقا عليه من شروط في العقد‪ .‬كما‬

‫‪ 13‬قرار صادر عن محكمة النقض رقم ‪ 150‬صادر بتاريخ ‪ ، 2015/02/24‬في ملف تجاري عدد ‪ ، 6005/1/03/2014‬منشور‬
‫عبر الرابط ‪ https://juriscassation.cspj.ma/Decisions/RechercheDecisions :‬تم االطالع عليه بتاريخ‬
‫‪ 2023/11/08‬على الساعة‪.01:30:‬‬
‫‪ 14‬عبد الرحمان الشرقاوي ‪ ،‬قانون العقود الخاصة ‪،‬المطبعة غ‪ .‬م ‪ ،‬الطبعة السادسة ‪،2020،‬ص ‪.17:‬‬
‫‪L’article1709 du code civil stipule que : le louage des choses est un contrat par le quel l’une des parties‬‬
‫‪s’oblige à faire jour l’autre d’une chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix que‬‬
‫‪celle- ci s’ oblige à lui payer.‬‬
‫‪9‬‬
‫يعتبر أيضا من العقود الملزمة لجانبين فكل طرف يتحمل مجموعة من االلتزامات‪ ،‬و من‬
‫عقود معاوضة ما دام أن كال من الطرفيه يتلقى معاوضة عما يمنحه‪ ،‬ثم إنه من العقود الزمنية‬
‫حيت يرتبط تنفيذه بمدة معينة‪.‬‬

‫و يعتبر الحق في الكراء من عناصر األصل التجاري وذلك حسب ما ورد في المادة ‪ 80‬من‬
‫مدونة التجارة‪ ،‬و قيامه رهين بوجود عقد كراء صحيح‪ ،‬فكلما انعدم عقد الكراء ينعدم معه‬
‫حق الكراء‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تمييز الحق في الكراء عن األصل التجاري‬

‫يستعين التاجر في ممارسة نشاطه التجاري بمجموعة من العناصر المادية و المعنوية تكون‬
‫في مجموعها حقا معنويا مستقال يسمى باألصل التجاري ‪15 .‬ويعتبر هذا األخير حسب ما‬
‫ورد في المادة ‪ 79‬من م‪.‬ت‪ ،‬أنه عبارة عن مال منقول معنوي يشمل جميع األموال المنقولة‬
‫المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية‪ ،16‬وبالرجوع للمادة ‪ 80‬من م‪.‬ت‬
‫التي نصت على العناصر المكونة لألصل التجاري‪ ،‬و من بينها الحق في الكراء الذي يشكل‬
‫عنصرا أساسيا من عناصر األصل التجاري‪17 ،‬و ذلك في الحالة التي يمارس فيها التاجر‬
‫نشاطه في محل يكتريه ‪ ،‬وهو حق يمكن للمكتري تفويته مع بقية عناصر األصل التجاري‬
‫أو مستقال عنها دون ضرورة الحصول على موافقة المكري وذلك حسب ما ورد في المادة‪25‬‬
‫من قانون رقم ‪.18 49.16‬‬

‫ثالثا‪ :‬تمييز الحق في الكراء عن بيع المفتاح‬

‫يستمد هذا الحق سنده من الواقع العملي‪ ،19‬ويتخد بيع المفتاح عدة مصطلحات كحق الرجل‬
‫و الخطوة األولى نحو المحل‪ ،‬وهو ذلك المبلغ المالي أو غيره الذي يدفعه المكتري الجديد إما‬
‫للمكتري السابق مقابل مغادرة المحل أو العقار المعد للتجارة أو الصناعة أو الحرفة‪ ،‬وإما‬

‫‪ 15‬محمد اطويف‪ ،‬الوجيز في شرح القانون التجاري ‪ ،‬م‪.‬س ‪،‬ص‪.180:‬‬

‫‪ 16‬المادة ‪ 79‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪ 17‬المادة ‪ 80‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪ 18‬الهاشم اوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون رقم ‪ ،49.16‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.33:‬‬
‫‪ 19‬يعتبر المفتاح على المستوى العملي و الواقعي هو مرادفا لألصل التجاري ‪ ،‬اال انهما مفهومان مختلفين قانونا‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫للمالك العقار أو المحل مقابل الحق في استخدامه ألول مرة في التجارة أو الصناعة أو الحرفة‪.‬‬
‫و إن المشرع المغربي نظم هذه الممارسة في قانون رقم ‪.49.16‬‬

‫أما الحق في الكراء فهو من عناصر المعنوية لألصل التجاري قابل للتفويت إما مع األصل‬
‫‪20‬‬
‫أو إفراديا دون األصل ‪.‬‬

‫و لنشوء هذا الحق في الكراء يجب توفر مجموعة من اإلجراءات القانونية وهذا ما سنتطرق‬
‫له في المطلب الثاني‪.‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬اإلجراءات القانونية لنشوء الحق في الكراء‬

‫لنشوء حق الكراء كأحد عناصر األصل التجاري‪ ،‬البد كمرحلة أولى أن يبرم عقد الكراء‬
‫التجاري ما بين مالك العقار أو المحل التجاري و بين التاجر الذي سيستغل ذلك المحل‬
‫لممارسة نشاطه التجاري أو الحرفي او الصناعي ‪ ،‬رجوعا إلى القواعد العامة المنصوص‬
‫عليها في ظهير االلتزامات و العقود المتعلقة بعقد الكراء‪ ،‬نجد أنه تم تعريفه في الفصل ‪627‬‬
‫بأنه ‪ ":‬عقد بمقتضاه يمنح أحد طرفيه لآلخر منفعة منقول او عقار ‪ ،‬خالل مدة معينة في‬
‫مقابل أجرة محددة ‪ ،‬يلتزم الطرف اآلخر بدفعها له" ‪،21‬و عند قراءة الفصل ‪ 628‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‬
‫نجد أنه ينص على مبدأ الرضائية في عقد الكراء إذ يتم بتراضي طرفيه‪ ،‬واتفاقهم على باقي‬
‫الشروط األخرى المناسبة لهم‪ ،‬شأنه شأن مجموعة من العقود المضمنة في ظ‪.‬ل‪.‬ع ‪،22‬و هذا‬
‫ما حافظ عليه ظهير ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬بأن عقد الكراء التجاري ينشأ بمجرد تراضي أطرافه و‬
‫تفاقهم‪ ،‬و لم يتطلب أي شكلية لهذه العقود هذا ما خلف مشاكل على مستوى العملي باعتمادهم‬
‫على العقود المبرمة شفويا و غير موثقة ‪ ،23‬هذا ما دفع المشرع إلى استدراك الوضع من‬

‫‪ 20‬الهاشم اوهي‪ ،‬الحق الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون رقم ‪ ، 49.16‬م‪.‬س‪،‬ص‪.49:‬‬
‫‪ 21‬الفصل‪ 627‬من ظهير االلتزامات و العقود‪.‬‬
‫‪ 22‬المادة ‪ 628‬من ظهير االلتزامات و العقود‪ ":‬يتم الكراء بتراضي الطرفين على الشيء و على األجرة و على غير ذلك مما عسى‬
‫أن يتفقا عليه من شروط العقد"‪.‬‬
‫‪ 23‬محمد أمين الروكي‪ ،‬الشكلية في عقد الكراء التجاري(قراءة في المادة الثالثة من القانون ‪ 49.16‬المتعلق بكراء المحالت‬
‫المخصصة لالستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي)‪ ،‬مجلة القانون و األعمال‪ ،‬منشور عبر الرابط‪:‬‬
‫‪https://www.droitetentreprise.com/%d8%a7%d9%84%d8%b4%d9%83%d9%84%d9%8a%d8%a9-%d9%81%d9%8a-‬‬
‫‪%d8%b9%d9%82%d8%af-%d8%a7%d9%84%d9%83%d8%b1%d8%a7%d8%a1-%d8%a7%d9%84%d8%aa%d8%ac%d8%a7%d8%b1%d9%8a-‬‬
‫تم االطالع عليه بتاريخ‪ 2023/11/3:‬على الساعة‪10:30:‬‬ ‫‪%d9%82%d8%b1%d8%a7%d8%a1-%d9%81%d9%8a-%d8%a7‬‬

‫‪11‬‬
‫خالل القانون رقم ‪ 49.16‬الذي فرض نوعين من الشروط على هذا النوع من العقود ‪،‬‬
‫األولى شكلية و أخرى موضوعية ( الفقرة‪ )1‬و أيضا توفر شروط تتسم بالطابع الشخصي‬

‫( الفقرة‪.)2‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط الشكلية والموضوعية لنشوء الحق في الكراء‬

‫بإعتبار أن نشوء الحق في الكراء رهين بتوفر مجموعة من الشروط ‪ ،‬فإن المشرع نص على‬
‫شروط شكلية (أوال) ‪،‬إضافة إلى شروط موضوعية (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الشروط الشكلية لنشوء الحق في الكراء‬

‫يحرر وجوبا عقد كراء العقارات أو محالت المخصصة لالستعمال التجاري أو الحرفي أو‬
‫الصناعي كتابة ‪ ،‬وثم عند تسليم المحل يحرر بيان توصف فيه حالة ذلك العقار‪.‬‬

‫أ‪ -‬شرط الكتابة في عقد كراء المحالت المخصص لالستعمال التجاري‬

‫أشرنا فيما سبق أن عقد الكراء التجاري كان يبرم اعتمادا على مبدأ سلطان اإلرادة‪ ،‬و الذي‬
‫يكمن أساسه في إعطاء الحرية لألطراف إلبرام العقد بشكل رضائي ‪،‬و ال تشترط فيه شكلية‬
‫معينة لقيامه ‪ ،24‬يكفي اتفاق األطراف على تحديد العقار و مقابل الكراء و على غيره من‬
‫الشروط‪.‬‬

‫إال أن القانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات المخصصة لالستعمال التجاري أو‬
‫الصناعي أو الحرفي‪ ،‬ألزم األطراف على افراغ هذا العقد في شكلية معينة ‪،‬حيث نصت المادة‬
‫الثالثة منه في لفقرتها األولى على ما يلي ‪ ":‬تبرم عقود كراء العقارات أو المحالت المخصصة‬
‫‪25‬‬
‫لالستعمال التجاري أو الحرفي أو الصناعي وجووبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ‪"...‬‬

‫يالحظ من هذه المادة أن المشرع لم يحدد هل يحرر هذا العقد في محرر رسمي أم عرفي ؟‬
‫كما أنه لم يخول مهمة تحريره إلى أي مهني ينتمي إلى مهنة قانونية تختص في تحرير العقود‬

‫‪ 24‬الهاشم اوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون‪،49.16‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪67:‬‬
‫‪ 25‬الفقرة األولى من المادة‪ 3‬من قانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق لكراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال التجاري أو الصناعي‬
‫أو الحرفي‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ ،‬و يرى بعض الفقه أن المحرر ثابت التاريخ ما هو إال تسمية جديدة للمحررات العرفية ‪،‬و‬
‫أكدوا هذه الفكرة من خالل القرار الصادر عن محكمة النقض عدد ‪ 579/8‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 2014/12/16‬و الذي جاء فيه ما يلي‪ ":‬إن العقد الذي رفض المطلوب تقيده بالرسم العقاري‬
‫ليس محررا رسميا و إنما هو مجرد محرر ثابت التاريخ صادر عن محام مقبول للترافع أمام‬
‫‪26‬‬
‫محكمة النقض" ‪.‬‬

‫كما أن المشرع لم يذكر البيانات التي يجب أن يتضمنها هذا العقد ‪،‬بخالف المادة ‪ 3‬من‬
‫القانون رقم ‪ 67.12‬المتعلق بتنظيم العالقات التعاقدية بين المكري و المكتري للمحالت المعدة‬
‫للسكنى أو لالستعمال المهني ‪.27‬‬

‫ب‪-‬تحرير بيان وصفي لحالة العقار‬

‫نصت المادة الثالثة من القانون‪ 49.16‬في فقرتها الثانية على أنه‪ ":‬عند تسليم المحل يجب‬
‫‪28‬‬
‫تحرير بيان بوصف حالة األماكن يكون حجة بين األطراف"‪.‬‬

‫والهدف من هذا البيان تحرير وصف دقيق للمحل المتكرى ‪،‬وأيضا جرد لمشتمالته و مرافقه‬
‫ليوضع حد لكل نزاع قد ينشأ بعد انتهاء العالقة الكرائية‪ ،‬حول الحالة األصلية التي كانت‬
‫عليها العين المكتراة ‪،‬وأيضا ضمان حق المكري في استردادها على الحالة التي كانت عليها‬
‫من قبل‪ ،‬ولقد أغفل المشرع هنا أيضا عن ذكر كيفية إنجاز هذا البيان و الجهة المكلفة بإنجازه‬

‫‪ 26‬مصطفى بونجة‪ ،‬الكراء التجاري بين ظهير ‪ 1955‬و القانون رقم ‪ ،49.16‬مطبعة ليتوغراف‪-‬طنجة‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪،2016‬ص‪33:‬و‪34‬‬
‫‪ 27‬المادة ‪ 3‬من القانون رقم ‪ 67.12‬المتعلق بتنظيم العالقات بين المكري و المكتري للمحالت المعدة للسكنى أو لالستعمال المهني‪":‬‬
‫يبرم عقد الكراء وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ يتضمن على الخصوص‪:‬‬
‫االسم الشخصي والعائلي للمكري والمكتري‪ ،‬والمهنة‪ ،‬والموطن ووثيقة إثبات الهوية وجميع المعلومات المتعلقة بالوكيل‪،‬‬
‫عند االقتضاء؛‬
‫االسم الكامل والمقر االجتماعي وعند االقتضاء جميع المعلومات المتعلقة بالممثل القانوني إذا كان المكري أو المكتري شخصا‬
‫معنويا؛‬
‫تحديد المحالت المكراة والمرافق التابعة لها والغرض المخصص لها وكذا التجهيزات المعدة لالستعمال الخاص من طرف‬
‫المكتري وحده؛‬
‫بيان مبلغ الوجيبة الكرائية المتفق عليها ودورية أدائها؛‬
‫طبيعة التكاليف الكرائية التي يتحملها المكتري؛‬
‫الوسيلة المتفق عليها ألداء الوجيبة والتكاليف الكرائية؛‬
‫االلتزامات الخاصة التي يتحملها كل طرف‪".‬‬
‫‪ 28‬الفقرة الثانية من المادة‪ 3‬من القانون رقم ‪ 49.16‬المتعلقة بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال التجاري او الصناعي‬
‫أو الحرفي‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫و أيضا البيانات التي يجب توفرها في هذا البيان الوصفي ‪،29‬وهذا عكس ما جاء في المادة‬
‫‪30‬‬
‫‪ 8‬من القانون رقم ‪ 67.12‬المتعلق بكراء المحالت المعدة للسكنى أو االستعمال المهني‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الشروط الموضوعية لنشوء الحق في الكراء‬

‫إلى جانب اشتراط المشرع الكتابة في عقود الكراء التجارية اشترط أيضا تحديد مدة مع إضافة‬
‫إستثناء على هذه المدة ‪ ،‬و التزام المكتري بأداء السومة الكرائية مع احترامه لنشاط الذي أعد‬
‫لذلك العقار أو المحل ‪.‬‬

‫أ‪ -‬شرط المدة‬

‫من خصائص عقود الكراء أنها عقود زمنية تستلزم تحديد المدة من قبل أطرافها ‪ ،‬فرجوعا‬
‫الى القانون رقم ‪ 49.16‬في الفقرة األولى من مادته الرابعة ‪ ،‬نجد أنه اشترط لتجديد العقد ان‬
‫يثبت انتفاعه بالمحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على األقل ‪ ،‬و الكتساب حق الكراء ال يجب‬
‫أن ينتظر مرور سنتين على ابرام العقد بل ان ينتفع من هذا المحل التجاري بممارسة نشاطه‬
‫بشكل مستمر و اعتيادي خالل هذه المدة ‪.‬‬

‫إال أنه هناك استثناء على هذه القاعدة و التي تستمد أساسها القانوني من الفقرة الثانية من‬
‫المادة الرابعة و التي جاء فيها أن المكتري يعفى من شرط المدة إذا كان قد قدم مبلغا ماليا‬
‫مقابل الحق في الكراء و يجب توثيق المبلغ المالي المدفوع كتابة في عقد الكراء أو في عقد‬
‫منفصل‪. 31‬‬

‫و عليه فإما االنتفاع بالمحل في المدة المقررة قانونا أو االدالء بعقد يعفي من هذه المدة‪ ،‬هذا‬
‫هو اإلعتراف القانوني بالحق في الكراء للمكتري‪ ،‬لكن في الحالة التي يتم فيها اغالق المحل‬

‫‪ 29‬الهاشم اوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون رقم ‪ ، 49.16‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪73:‬‬
‫‪ 30‬المادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 67.12‬المتعلق بتنظيم العالقات التعاقدية بين المكري و المكتري للمحالت المعدة للسكنى أو لالستعمال‬
‫المهني‪ ":‬يجب أن ينجز البيان الوصفي في محرر ثابت التاريخ وأن يتضمن وصف المحل بكيفية مفصلة ودقيقة‪ ،‬مع تجنب استعمال‬
‫الصيغ من نوع "حالة جيدة" أو " حالة متوسطة"‪.‬‬
‫في حالة عدم إعداد البيان الوصفي من قبل األطراف‪ ،‬يفترض‪ ،‬بمجرد التوقيع على عقد الكراء‪ ،‬أن المكتري قد تسلم المحل في حالة‬
‫صالحة لالستعمال‪".‬‬
‫‪ 31‬المادة ‪ 4‬من القانون رقم ‪": 49.16‬يستفيد المكتري من تجديد العقد متى اثبت انتفاعه بالمحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على األقل‪.‬‬
‫يعفى المكتري من شرط المدة اذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء‪ ،‬و يجب توثيق المبلغ المالي المدفوع كتابة في عقد‬
‫الكراء او في عقد منفصل"‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫بصفة مستمر ة لمدة سنتين ‪ ،‬فإن المكري يكون محقا في إفراغ المكتري و بدون تعويض‪،‬‬
‫وذلك بسبب فقدان األصل التجاري لعنصر الزبناء و السمعة التجارية حسب الفقرة ‪ 7‬من‬
‫المادة‪ 8‬من القانون رقم ‪ ، 49.16‬و هذا ما أخذت به محكمة النقض في قرارها الذي جاء فيه‬
‫ما يلي‪" :‬لما كان موضوع اإلنذار هو اغالق المحل لمدة تزيد عن سنتين و فقدان األصل‬
‫التجاري عنصر الزبناء و السمعة التجارية ‪ ،‬وتبت للمحكمة جديته من خالل مستندات الملف‬
‫و قضت بإفراغ المكتري بدون تعويض تكون قد طبقت مقتضيات الفقرة‪ 7‬من المادة ‪ 8‬من‬
‫قانون رقم‪ 49.16‬التي تعفي المكري من أداء التعويض بعد تحقق جدية السبب المذكور تطبيقا‬
‫سليما‪.‬‬

‫األساس القانوني‪:‬‬

‫ال يلزم المكري بأداء أي تعويض للمكتري مقابل اإلفراغ في الحاالت التالية ‪ .. :‬إذا فقد‬
‫األصل التجاري عنصر الزبناء و السمعة التجارية بإغالق المحل لمدة سنتين على األقل ‪".‬‬
‫‪32‬‬

‫‪ 32‬قرار محكمة النقض‪ ،‬رقم ‪ 390‬الصادر بتاريخ ‪ 26‬ماي ‪ 2022‬في الملف التجاري رقم ‪ ،1918/3/2/2019‬منشور في المنصة‬
‫الرقمية لقرارات محكمة النقض في الرابط التالي‪https://juriscassation.cspj.ma/Decisions/RechercheDecisions :‬‬
‫تم االطالع عليه بتاريخ ‪ 2023/11/03‬على الساعة ‪. 22:03‬‬
‫‪15‬‬
 ‫ب‪ -‬التزام المكتري بأداء السومة الكرائية و إحترامه لنشاط المحل‬

‫تنص المادة ‪ 5‬من القانون رقم ‪ 49.16‬في فقرتها األولى على أن الوجيبة الكرائية تحدد‬
‫بتراضي أطراف العقد ‪ ،33‬و تطبق على مراجعة هذه الوجيبة أو السومة الكرائية تفاديا لعدم‬
‫مالئمة القوانين‪ ،‬مقتضيات القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحالت المعدة‬
‫‪34‬‬
‫للسكنى أو االستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي ‪.‬‬

‫و الكتساب حق الكراء يجب أيضا إلتزام المكتري بإحترام النشاط الذي اتفقوا على أن يمارسه‬
‫في هذا العقار أو المحل حسب العقد المبرم بينهم ‪ ،‬و إذا أراد المكتري تغيير هذا النشاط فتجب‬
‫موافقة المكري كتابة عليه ‪ ،35‬و أيضا أن يكون التغيير غير مناف لغرض و خصائص و‬
‫موقع البناية و أال يكون له تأثير على سالمتها‪.‬‬

‫و في الحالة التي لم يتفقوا فيها األطراف فللمكتري الحق في ممارسة أي نشاط يراه مناسبة‬
‫‪36‬‬
‫و أيضا تغيره‪.‬‬

‫الفقرة ‪ : 2‬الشروط الشخصية الكتساب الحق في الكراء‬

‫بعد التطرق للشروط المرتبطة بالعقد الكراء التجاري‪ ،‬ستتنقل إلى الشروط المتطلب توفرها‬
‫في أطراف هذا النوع من العقود و هذا فيما يتعلق باألهلية إبرام عقد الكراء التجاري المكسب‬
‫لحق في الكراء (أوال) ‪ ،‬و صفة المكتري( ثانيا)‪.‬‬

‫‪ 33‬الفقرة األولى من المادة ‪ 5‬من قانون رقم ‪.49.16‬‬

‫‪ 34‬القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحالت المعدة للسكنى أو االستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو‬
‫الحرفي ‪،‬الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم ‪ 1.07.134‬بتاريخ ‪ 19‬من ذي القعدة ‪ 30 (1428‬نوفمبر ‪ )2007‬الجريدة الرسمية‬
‫عدد‪ 5586‬بتاريخ ‪ 2‬ذو الحجة ‪ 13(1428‬ديسمبر)‪،2007‬ص‪4061 :‬‬
‫‪ 35‬الفقرة الثانية من المادة ‪ 22‬من القانون رقم ‪ ": 49.16‬ال يجوز للمكتري ممارسة نشاط بالمحل المكترى مختلف عما تم االتفاق‬
‫عليه في عقد كراء ‪ ،‬اال اذا وافق المكري كتابة على ذلك"‪.‬‬
‫‪ 36‬الهاشم اوهي ‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري على ضوء القانون رقم ‪ ،49.16‬مرجع سابق‪،‬ص‪80:‬‬
‫‪16‬‬
 ‫أوال‪ :‬أهلية إبرام عقد الكراء التجاري المكسب للحق في الكراء‬

‫رجوعا للقواعد الخاصة المنظمة للكراء التجاري‪ ،‬ال نجد أي نص يحدد األهلية المتطلبة‬
‫إلبرام هذا العقد أي عقد الكراء التجاري‪ ،‬هذا ما فتح نقاش بين الفقه و أيضا على مستوى‬
‫القضاء المقارن ‪ ،‬هل األهلية إلبرام عقد الكراء التجاري أهلية إدارة أم تصرف؟‬

‫إجابة عن هذا السؤال فقد ظهر رأيين متعارضين في الفقه الفرنسي ‪،‬حيث إعتبر االتجاه األول‬
‫‪ ":‬أن كراء عقار أو محل لالستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي ال يعدو أن يكون عمال‬
‫من أعمال اإلدارة سواء بالنسبة للمكتري أو المكري‪ ،‬مادام عقد الكراء ينصب على منفعة‬
‫الشيء محل العقد‪".‬‬

‫ثم جاء االتجاه اآلخر‪ ،‬لينتقد األول "وإعتبر عقد كراء محل تجاري عمال من أعمال التصرف‬
‫ألنه و لو لم يعتبر عقد الكراء فعال تفويتا لحق عيني أو نقله من ذمة ألخرى ‪ ،‬فإنه يعتبر‬
‫استعماال لمحل بطريقة غير عادية بما قد يعرضه إلى تلف أو نقصان في قيمته ‪ ،‬عكس عمل‬
‫اإلدارة و التسيير الذي يعتبر تدبيرا و تسييرا للمال دون تعريضه ألي خطر لذلك يجب‬
‫التعامل مع عقد كراء محل تجاري على أنه محل تصرف و ليس ادرة‪".‬‬

‫قد إستمر النقاش في فرنسا إلى غاية تدخل المشرع الفرنسي في القانون عدد‪ 570/65‬الصادر‬
‫في ‪ 23‬يوليوز ‪ 1965‬و اعترف بشكل ضمني بخصوصية عقد الكراء التجاري و عتبره عقد‬
‫كراء تجاري و ليس مجرد عمل من أعمال اإلدارة ‪.‬‬

‫أما بالنسبة للفقه المغربي فلم يختلف كثيرا عن الفرنسي‪ ،‬فهناك من عتبره سوى عمل من‬
‫أعمال اإلدارة ‪ ،‬و من إعتبرها أهلية تصرف و يجب توفرها في كال طرفي العقد أي المكري‬
‫‪37‬‬
‫و المكتري‪.‬‬

‫و في رأينا المتواضع فإننا نؤيد اإلتجاه الذي يرى أنه يجب توفر أهلية التصرف في طرفي‬
‫العالقة التعاقدية ‪ ،‬و ذلك نظرا لما ترتبه هذه العالقة من آثار قانونية من التزامات و حقوق‬
‫و التي يفترض في األطراف ادراكها و استيعابها ‪.‬‬

‫‪ 37‬الهاشم أوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون رقم ‪ ،49.16‬م‪.‬س‪،‬ص‪83-82:‬‬

‫‪17‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬صفة المكتري‬

‫يظم القانون رقم ‪ 49.16‬العقارات او المحالت المخصصة لالستعمال التجاري أو الصناعي‬

‫أو الحرفي ‪ ،‬و عليه فإن صفة المكتري المستغل لهذا العقار أو المحل و المستفيد من الحق‬
‫في الكراء ال يخرج عن هؤالء الثالثة فإما أن يكون تاجرا أو صانعا أو حرفيا‪.‬‬

‫أ‪-‬التاجر‬

‫لم يعرف المشرع المغربي التاجر في مدونة التجارة ‪ ،‬لكنه عدد مجموعة من األنشطة التي‬
‫تكسب هذه الصفة إذا ما تم ممارستها بشكل إعتيادي أو احترافي وذلك في المادتين السادسة‬
‫‪38‬‬
‫و السابعة من مدونة التجارة هذه األنشطة ذكرت على سبيل المثال و ليس الحصر‪.‬‬

‫ب‪-‬الصانع‬

‫ثم تعريف الصانع التقليدي في ظهير ‪ 194-63-1‬الصادر في ‪ 28‬يونيو ‪ 1963‬و المعدل‬

‫بظهير ‪ 86-97-1‬الصادر في تاريخ ‪ 2‬ابريل ‪ 1997‬بشأن النظام األساسي لغرف الصناعة‬

‫‪ 38‬المادة ‪ 6‬من مدونة التجارة ‪ ،..... ":‬تكتسب صفة التاجر بالممارسة االعتيادية أو اإلحترافية لألنشطة التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬شراء المنقوالت المادية أو المعنوية بنية بيعها بذاتها أو بعد تهيئتها بهيئة أخرى أو بقصد تأجيرها‪.‬‬
‫‪ -2‬إكتراء المنقوالت المادية أو المعنوية من أجل إكرائها من الباطن‪.‬‬
‫‪ -3‬شراء العقارات بنية بيعها على حالها أو بعد تغييرها‬
‫‪ -4‬التنقيب عن المناجم و المقالع و إستغاللها‬
‫‪ -5‬النشاط الصناعي أو الحرفي‬
‫‪ -6‬النقل‬
‫‪ -7‬البنك و القرض و المعامالت المالية‬
‫‪ -8‬عملية التأمين باألقساط الثابتة‬
‫‪ -9‬السمسرة و الوكالة بالعمولة و غيرها من أعمال الوساطة‬
‫‪ -10‬استغالل المستودعات و المخازن العمومية‬
‫‪ -11‬الطباعة و النشر بجميع أشكالها و دعائمها‬
‫‪ -12‬البناء و االشغال العمومية‬
‫‪ -13‬مكاتب ووكاالت األعمال و األسفار و اإلعالم و اإلشهار‬
‫‪ -14‬التزويد بالمواد و الخدمات‬
‫‪ -15‬تنظيم المالهي العمومية‬
‫‪ -16‬البيع بالمزاد العلني‬
‫‪ -17‬توزيع الماء و الكهرباء و الغاز‬
‫‪ -18‬البريد و المواصالت‬
‫‪ -19‬التوطين‪".‬‬
‫المادة ‪ 7‬من مدونة التجارة‪ ":‬تكتسب صفة التاجر أيضا بالممارسة اإلعتيادية و اإلحترافية لألنشطة التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬كل عملية تتعلق بالسفن و الطائرات و توابعها‪.‬‬
‫‪ -2‬كل عملية ترتبط باستغالل السفن و الطائرات و بالتجارة البحرية و الجوية‪".‬‬

‫‪18‬‬
‫التقليدية بأن الصانع ‪ ":‬هو كل شخص يمارس نشاطا رئيسيا ذو خاصة بدوية و بصفة دائمة‬
‫‪39‬‬
‫‪،‬سواء في عملية اإلنتاج أو تحويل أو تقديم الخدمات"‪.‬‬

‫و الصانع او المكتري الصانع مستفيد أيضا من القواعد الحمائية المنصوص عليها في القانون‬
‫رقم ‪. 49.16‬‬

‫وتعتبر الصناعة عمال تجاريا يقوم على المضاربة‪ ،‬ألن الصانع بحدد ثمن البيع بمراعاة تكلفة‬
‫التصنيع و األجور بالضافة إلى سعيه لتحقيق الربح‪ ،‬كما أن مدونة التجارة ذكرت النشاط‬
‫الصناعي و الحرفي في البند الخامس من المادة ‪ 6‬و التي تكسب صفة التاجر بممارستها‬
‫‪40‬‬
‫بشكل اعتيادي أو حرفي‪.‬‬

‫ت‪ -‬الحرفي‬

‫تم تعريف الحرفي في ظهير ‪ 28‬يونيو‪ 1963‬المنظم لغرف الصناعة التقليدية و اعتبره‪":‬‬
‫شخص يقوم بعمل يدوي يتقنه بعد التعلم و بعد الممارسة الطويلة ‪ ،‬وهو يقوم لفائدته الشخصية‬
‫أو بمساعدة أفراد عائلته أو شركائه أو متعلمين أو مأجورين و يكون عددهم ال يتعدى العشرة‪،‬‬
‫و بإستخدام طاقة محركة و إذا إقتضى الحال ذلك ال تفوق عشرة خيول‪ ،‬و يتولى بنفسه‬
‫عمليان اإلنتاج و تصريف المنتوجات التي يحصلها و يزاول حرفة إما في مقاولة أو في البيت‬
‫‪41‬‬
‫‪".‬‬

‫و لقد كان الحرفي مستبعدا من اكتساب الصفة التجارية مما يجعله محروما من اكتساب األصل‬
‫التجاري أيضا و الحقوق المترتبة عنه ‪ ،‬إال أن المشرع أعطاه هذا الحق من خالل اعتبار‬
‫النشاط الحرفي يكسب الصفة التجارية بالممارسة االعتيادية و االحترافية من خالل المادة ‪6‬‬

‫الهاشم اوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون رقم ‪ ،49.16‬م‪.‬س‪،‬ص‪85:‬‬ ‫‪39‬‬

‫‪ 40‬المادة ‪ 6‬من مدونة التجارة‪،.......":‬‬

‫‪..... -1‬‬
‫‪.... -2‬‬
‫‪.... -3‬‬
‫‪.... -4‬‬
‫‪ -5‬النشاط الصناعي‪"....‬‬
‫‪ 41‬تم تغييره و تتميمه بالقانون رقم ‪ 18.09‬بمثابة النظام األساسي لغرف الصناعة التقليدية ‪ ،‬الصادر بتنفيذ ظهير الشريف رقم‬
‫‪ 1.11.89‬في رمضان ‪ 17( 1432‬أغسطس‪.)2011‬‬
‫‪19‬‬
‫في البند ‪ 5‬و تمكين الحرفيين من اكتساب الحقوق التي يتمتع بها التجار و التي من بينها‬
‫‪42‬‬
‫األصل التجاري‪.‬‬

‫وفر المشرع مجموعة من القواعد الحمائية للحق في الكراء ‪ ،‬وذلك في حالة نشوء نزاع بين‬

‫أطراف العالقة التعاقدية و هذا ما خصصنا الحديث عنه في المبحث الثاني‪.‬‬

‫‪ 42‬الهاشم اوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون رقم‪ ،49.16‬م‪.‬س‪،‬ص‪87:‬‬
‫‪20‬‬
 ‫المبحث الثاني‪ :‬الحماية للقانونية للحق في لكراء و المنازعات الناشئة عنه‬

‫الحق في الكراء ال يقوم كسبب لغل يد مالك العقار في التصرف في ماله أو حتى استجماع‬
‫عناصر ملكيته‪ ،‬بل تظل حقوقه المترتبة عن مركزه القانوني قائمة‪ ،‬لكن ال تمارس على‬
‫إطالقها‪ ،‬باعتبار أن ضرورة ضمان استمرارية نشاط األصل التجاري وحماية الحق في‬
‫الكراء الذي أضحى المكتري متمتعا به يفرض تقييد حرية المكري‪ ،‬ناهيك على أن ممارسة‬
‫الحقوق المخولة له والتي يبقى أبرزها استرجاع محله من خالل رغبته في إنهاء العالقة‬
‫الكرائية مشروط أيضا بعدم اإلضرار بمالك األصل التجاري ‪ ،‬وبالنشاط التجاري وهو ما‬
‫دفع المشرع المغربي إلى خلق مؤسسة توجيه اإلنذار كضمانة مسطرية حمائية للحق في‬
‫الكراء‪ ،‬باإلضافة إلى وضع قواعد للتعويض عند إنهاء عقد الكراء التجاري األمر الذي‬
‫سيؤدي ال محالة إلى خلق نوع من الثقة واالستقرار لدى ممارسي النشاط التجاري‬
‫والمشمولون بمقتضيات القانون رقم ‪49.16‬‬

‫ويعتبر حق تجديد عقد الكراء من أهم الوسائل الحمائية المقررة للحق في الكراء التي قررها‬
‫القانون رقم ‪ 49.16‬لمالك األصل التجاري‪ ،‬واعتبر المشرع كل اتفاق من شأنه حرمان‬

‫المكتري من هذا الحق باطال‪.‬‬

‫وتظهر أهمية الحق في الكراء كعنصر من العناصر المعنوية المكونة لألصل التجاري بالنظر‬
‫إلى عديد اآلثار القانونية المترتبة عن اكتساب الحق في الكراء ‪ ،‬من حقوق األطرافه كان‬
‫على مشرع القانون رقم ‪ 49.16‬حمايتها على أساس التكافؤ والتوازن تجسيدا لمعالم األمن‬
‫التعاقدي المراهن عليه من طرف القانون السالف الذكر‪.‬‬

‫غير أنه لمنح نوع من التوازن بين طرفي العقد فقد منح المكري إمكانية استرداد ملكيته‬
‫العقارية شريطة منح المكتري تعويضا عن أصله التجاري‪ ،‬وال يستطيع حرمانه من هذا‬
‫‪43‬‬
‫التعويض إال لألسباب التي حددها القانون‬

‫‪ 43‬تنص المادة ‪ 8‬من ق‪ .‬رقم ‪ 49.16‬على أنه‪ " :‬ال يلزم المكري بأداء أي تعويض المكتري مقابل الفراغ في الحاالت اآلتية ‪:‬‬
‫‪. 1‬إذا لم يؤد المكتري الوجيبة الكرائية داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ توصله باإلنذار‪ ،‬وكان مجموع ما بذمته على األقل‬
‫ثالثة أشهر من الكراء؛‬
‫‪21‬‬
‫وفي ظل الره ان التشريعي لتوفير المقومات الضرورية لتحقيق التوازن التعاقدي بين أطراف‬
‫العالقة التعاقدية فقد أقر قانون الكراء التجاري الجديد للمكتري إمكانية تجديد عقد الكراء عند‬
‫انتهاء مدته (المطلب األول) ‪ ،‬كما قد تنشأ عن هده العالقة بعض المنازعات التي قد تقود‬
‫األطراف إلى المؤسسة القضائية ( المطلب الثاني ) ‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الحق في التجديد و اإلنهاء‬

‫إن ممارسة نشاط تجاري‪ ،‬أو صناعي‪ ،‬أو حرفي‪ ،‬في عقار أو في محل تجاري حسب المدة‬
‫المتطلبة قانونا وبموجب عقد كراء مكتوب‪ ،‬ينشئ عنصرا جديدا أو قيمة جديدة تضاف إلى‬
‫األصل التجاري وتزيد من مكانته‪ ،‬وهو الحق في الكراء‪ ،‬الذي يضمن للتاجر االستقرار‬
‫واالستمرار في ممارسته نشاطه التجاري‪ ،‬والحق في تجديد عقد الكراء عند انتهاء مدته بقوة‬
‫القانون‪ ،‬وذلك بغض النظر عما أورده المتعاقدان من شروط إذا تعارضت مع مقتضيات‬
‫القانون رقم ‪ ،49.16‬المتعلق بعقود كراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال‬
‫التجاري الصناعي أو الحرفي إال وتم التصريح ببطالنها‪ ،‬وأن رفض المكري تجديد العقد أو‬
‫مطالبته باسترجاع عقاره أو محله التجاري لالستعمال الشخصي يخول ذلك للمكتري الحق‬
‫في حصوله على تعويض ال يقل عن قيمة أصله التجاري أو عما يحققه من أرباح حسب‬
‫‪44‬‬
‫تصاريحه الضريبية للسنوات األربع األخيرة ‪.‬‬

‫ويعتبر حق التجديد من أهم الوسائل الحمائية للحق في الكراء واألصل التجاري‪ ،‬التي خولها‬
‫القانون لمالك األصل التجاري حرصا من المشرع على استمرار األصل التجاري ونموه‬
‫وازدهاره ‪ ،‬وتبرز أهمية حق تجديد عقد الكراء في الحفاظ على عنصر الحق في ا الكراء‬

‫‪ 2‬إذا أحدث المك تري تغييرا بالمحل دون موافقة المكري بشكل يضر بالبناية ويؤثر على سالمه البناء أو يرفع من تحمالته ‪ ،‬ما عدا‬
‫إذا عبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه داخل األجل الممنوح له ‪ ،‬على أن يتم هذا االرجاع‪ ،‬في جميع األحوال‪،‬‬
‫داخل أجل ال يتعدى ثالثة أشهر؛‬
‫‪. 3‬إذا قام المكتري بتغيير نشاط أصله التجاري دون موافقة المالك‪ ،‬ما عدا إذا عبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت‬
‫عليه داخل األجل الممنوح له على أن يتم هذا االرجاع‪ ،‬في جميع األحوال‪ ،‬داخل أجل ال يتعدى ثالثة أشهر؛‬
‫‪ - 4‬إذا كان المحل آيال للسقوط‪ ،‬ما لم يثبت المكتري مسؤولية المكري في عدم القيام بأعمال الصيانة الملزم بها اتفاقا أو قانونا رغم‬
‫إنذاره بذلك؛‬
‫‪ - 5‬إذا هلك المحل موضوع الكراء بفعل المكتري أو بسبب قوة قاهرة أو حادث فجائي؛‬
‫‪. 6‬إذا عمد المكتري إلى كراء المحل من الباطن خالفا لعقد الكراء‪".‬‬
‫‪ 44‬وذلك حسب ما تنص عليه الفقرة الثالثة من المادة ‪ 7‬من ‪.‬قانون رقم ‪ ،49.16‬والتي جاء فيها أنه‪ " :‬يشمل هذا التعويض قيمة‬
‫األصل التجاري التي تحدد انطالقا من التصريحات الضريبية للسنوات األربع األخيرة باإلضافة إلى ما أنفقه المكتري من تحسينات‬
‫وإصالحات وما فقده من عناصر األصل التجاري‪ ،‬كما يشمل مصاريف االنتقال من المحل ‪"...‬‬
‫‪22‬‬
‫عند نهاية عقد الكراء‪ ،‬لذلك أقر المشرع في القانون رقم ‪ 49.16‬للمكتري الحق في تجديد‬
‫عقد الكراء (الفقرة األولى)‪ ،‬كما نص أيضا على حق المكري في إنهاء عقد الكراء (الفقرة‬
‫الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬تجديد عقد الكراء التجاري‬

‫إن والدة الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري رهين بتوفر الشروط القانونية‪،‬‬
‫التي ينص عليها القانون‪ ،‬فعندما ينشأ الحق في الكراء ككيان مستقل‪ ،‬فإن المكتري يتوفر على‬
‫حماية تشريعية خاصة لهذا الحق في مواجهة المكري أو في مواجهة خلفه العام أو الخاص‪،‬‬
‫من خالل إمكانية التخلي عنه بعوض أو بغير عوض‪ ،‬والوصية به للغير‪ ،‬وهو يورث عنه‬
‫بعد وفاته ‪ ،45‬ويعتبر الحق في التجديد من أهم التقنيات المتاحة لحماية حق الكراء واألصل‬
‫التجاري والذي خوله المشرع لمالك األصل التجاري حرصا منه على استمرار هذا األخير‬
‫في نموه وازدهاره‪.‬‬

‫وقد نص القانون رقم ‪ 49.16‬على مبدأ التجديد في المادة ‪ 6‬منه ‪ ،46‬دون أن يسن له مسطرة‬
‫معينة‪ ،‬واشترط فقط إثبات المكتري انتفاعه بالمحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على األقل أو‬
‫في حالة أداء ثمن المدة‪ ،‬باإلضافة إلى كون العقد مبرما في محرر ثابت التاريخ‪ ،‬إلى جانب‬
‫ذلك وحسب مقتضيات القانون أعاله‪ ،‬وجب أن يتم استغالل أصل تجاري بالمحل أو العقار‬
‫كمعيار للنطاق‪ ،‬حيث يالحظ أن المشرع في هذا القانون اهتم بصفة جوهرية باألصل التجاري‬
‫‪،‬وهذا مستجد مهم جدا باعتباره مسألة أساسية في التعاقد ما بين الطرفين‪ ،‬المكري و المكتري‪،‬‬
‫ويؤدي توفر الشروط المنصوص عليها أعاله إلى تجديد عقد الكراء بعد انقضاء مدته االتفاقية‪،‬‬
‫بحيث يمنع المكري من إنهاء العالقة الكرائية من جانب واحد بمجرد انتهاء مدة‬

‫‪ 45‬محمد الكشبور‪ ،‬الحق في الكراء عنصر في األصل التجاري‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‪ -‬الطبعة األولى سنة ‪،1998‬ص‬
‫‪.100:‬‬
‫‪ 46‬تنص المادة ‪ 6‬من ق‪ .‬رقم ‪ 49.16‬على أنه " يكون المكتري محقا في تجديد عقد الكراء متى توفرت مقتضيات الباب األول من‬
‫هذا القانون وال ينتهي العمل بعقود كراء المحالت والعقارات الخاضعة لهذا القانون إال طبقا لمقتضيات المادة ‪ 26‬بعده‪ ،‬ويعتبر كل‬
‫شرط مخالف باطال"‬
‫‪23‬‬
‫العقد‪ ،‬بل يستمر الكراء لفائدة المكتري إلى أن يتم تصحيح اإلشعار باإلفراغ وفقا لما نص‬
‫عليه القانون رقم ‪49.16‬‬

‫لكن التساؤل الذي يطرح بهذا الخصوص هو ‪ :‬هل التجديد هنا تجديد يكون بقوة القانون‬
‫ولنفس المدة وبنفس الشروط؟ أم أن العقد بعد انتهاء مدته يصبح مسترسال؟‬

‫يمكن القول أنه إذا انتهت مدة العقد ولم يوجه المكري للمكتري إنذارا باإلفراغ‪ ،‬فإن العقد‬
‫يتجدد تلقائيا وبقوة القانون ويستمر بين طرفيه‪ ،‬وال ينتهي إال إذا توفرت أحد األسباب الواردة‬
‫على سبيل الحصر في القانون رقم ‪ 49.16‬والتي ليس ضمنها انتهاء مدة العقد‪.‬‬

‫وبالنظر إلى أن هذا االمتداد الزمني لعقد الكراء يستمد قوته من إرادة المشرع‪ ،‬فهو يختلف‬
‫اختالفا كليا عن تجديد العقد بالتراضي سواء حصل هذا التجديد صراحة أو ضمنا وبالرغم‬
‫من أن الظاهر يوحي أن هذا االمتداد فى الزمن لعقد الكراء ما هو إال شكل من أشكال التجديد‬
‫الضمني لهذا العقد ‪ ،‬ويسمى تجديدا ضمنيا ألنه مبني على مجرد اإلرادة الضمنية للطرفين‪،‬‬
‫أو على قرينة السكوت وعدم االعتراض على البقاء بالمحل عند نهاية مدة العقد ‪.‬‬

‫ومن آثار التجديد الضمني قيام عقد جديد بنفس شروط العقد القديم ولنفس المدة‪ ،‬وفقا لما ينص‬
‫‪47‬‬
‫عليه الفصل ‪ 689‬من قانون االلتزامات والعقود ‪.‬‬

‫ويكون التجديد صريحا أو تجديدا بقوة العقد إذا اتفق الطرفان عند نهاية العقد على تجديده‬
‫لنفس المدة وبنفس الشروط أو لمدة وشروط مختلفة‪ ،‬وكذلك إذا تضمن العقد شرطا مسبقا‬
‫يقضي بتجديد العقد إذا لم يشعر أحد الطرفين اآلخر برغبته في عدم تجديده‪ ،‬أما إذا لم يتم‬
‫االتفاق على مدة العقد فإن المشرع افترض في الفصل ‪ 688‬من قانون االلتزامات والعقود‪،‬‬
‫بأنه يكون مبرما على السنة أو نصف السنة أو األسبوع أو اليوم‪ ،‬وذلك بالنظر إلى أجرة‬
‫الكراء المتفق عليها بين األطراف‪ ،‬وينتهي العقد بانقضاء المدد السابقة من غير ضرورة‬
‫للتنبيه باإلخالء ما لم يقض العرف أو االتفاق بخالف ذلك‪.‬‬

‫‪ 47‬ينص الفصل ‪ 689‬من ق‪.‬ل ‪.‬ع على أنه‪ " :‬إذا أبرم الكراء لمدة محددة‪ ،‬ثم انتهت‪ ،‬وظل المكتري واضعا يده على العين فإنه يتجدد‬
‫بنفس الشروط ولنفس المدة‪ .‬وإذا أبرم الكراء من غير أن تحدد له مدة‪ ،‬ساغ لكل من عاقديه أن يفسخه‪ ،‬ويثبت مع ذلك للمكتري الحق‬
‫في األجل الذي يحدده العرف المحلي إلخالء المكان‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫ويطرح اإلشكال بخصوص تجديد عقد الكراء التجاري مع مشتري العقار الجديد‪ ،‬وفي هذا‬
‫اإلطار فقد استقر العمل القضائي على أنه يجب على مشتري العقار أن يبادر إلى إعالم‬
‫المكتري بانتقال الملك إليه‪ ،‬وهذا اإلعالم يمكن إثباته بجميع وسائل اإلثبات‪ ،‬وقد اعتبر‬
‫المجلس األعلى سابقا‪ :‬أن إنذار المالك الجديد المكتري بأداء واجبات الكراء يعتبر بمثابة‬
‫‪48‬‬
‫إشعار بانتقال الملك إليه‬

‫وقد أعطى المشرع من خالل المادة ‪ 25‬من القانون رقم ‪ ،49.16‬الحق للمكتري في أن يؤجر‬
‫المحل المكترى كال أو بعضا‪ ،‬ما لم ينص العقد على خالف ذلك وتبقى العالقة قائمة بين‬
‫المكري والمكتري األصلي‪.‬‬

‫وهنا يطرح اإلشكال بخصوص العالقة التي تربط المكتري الفرعي بالمكري‪ ،‬هل تعتبر‬
‫تجديدا لعقد الكراء األصلي‪ ،‬خاصة وأن المشرع نص في الفقرة الرابعة من المادة ‪ 24‬من‬
‫القانون السالف الذكر على تضامن المكتريان األصلي والفرعي تجاه المكري في جميع‬
‫االلتزامات المنصوص عليها في عقد الكراء األصلي‪.‬‬

‫وبما أنه تم إشعار المكري بتولية الكراء وأن لهذا األخير الحق في مراجعة السومة الكرائية‬
‫اتفاقا أو قضاء‪ ،‬وما دام المكتري الفرعي يتحمل جميع االلتزامات المنصوص عليها في عقد‬
‫الكراء األصلي فإن ذلك يعتبر تجديدا ضمنيا لعقد الكراء‪.‬‬

‫وطبقا لمقتضيات المادة ‪ 9‬من القانون رقم ‪49 ،49.16‬فإنه يمكن للمكري المطالبة باإلفراغ‬
‫لهدم المحل وإعادة بنائه شريطة إثبات تملكه لمدة ال تقل عن سنة من تاريخ اإلنذار وأدائه‬
‫تعويضا مؤقتا يوازي كراء ثالث سنوات مع االحتفاظ له بحق الرجوع إذا اشتملت البناية‬

‫‪ 48‬قرار صادر عن المجلس األعلى سابقا‪ -‬محكمة النقض حاليا ‪ -‬رقم ‪ ، 1524‬بتاريخ ‪.2009-11-2007‬‬
‫للمزيد من االطالع احمد العطار‪ ،‬كتاب األصل التجاري وحماية الحق الطبعة األولى سنة ‪ 2011‬الصفحة ‪307‬‬
‫‪ 49‬تنص الفقرة األولى من المادة ‪ 9‬من ‪.‬قانون رقم ‪ 49.16‬على أنه يحق للمكري المطالبة باإلفراغ لرغبته في هدم المحل وإعادة‬
‫بنائه‪ ،‬شريطة إثبات تملكه إياه لمدة ال تقل عن سنة من تاريخ اإلنذار وأدائه للمكتري تعويضا مؤقتا يوازي كراء ثالث سنوات مع‬
‫االحتفاظ له بحق الرجوع إذا اشتملت البناية الجديدة على محالت معدة لممارسة نشاط مماثل تحدده المحكمة من خالل التصميم المصادق‬
‫عليه من الجهة اإلدارية المختصة‪ ،‬على أن يكون‪ ،‬قدر اإلمكان‪ ،‬متطابقا مع المحل السابق والنشاط الممارس فيه…‬
‫‪25‬‬
‫الجديدة على محالت معدة لممارسة نشاط مماثل تحدده المحكمة من خالل التصميم المصادق‬
‫عليه من الجهة اإلدارية المختصة‪.‬‬

‫وهنا يطرح إشكال بخصوص الحق في األسبقية في تجديد عقد الكراء فالمشرع نص في‬
‫المادة ‪ 14‬من القانون رقم ‪50 ،49.16‬أنه إذا كانت البناية الجديدة ال تتوفر على محالت تكفي‬
‫أو تتسع لجميع المكترين فحق األسبقية يعطى ألقدمهم الذي عبر عن رغبته في خيار الرجوع‪.‬‬
‫وحق األسبقية في تجديد عقد الكراء ينحصر في المحالت ذات المساحة المساوية لمساحة‬

‫المحالت التي كان يستغلها المكتري‪ ،‬أو تكون صالحة للممارسة النشاط القديم وإذا كانت‬
‫البناية الجديدة ال تشتمل على محالت صالحة لممارسة نفس النشاط فإن من حق المكتري‬
‫االستفادة من حق األسبقية لممارسة نشاط آخر ينسجم مع التهيئة الجديدة للبناء‪ ،‬وال يمكن‬
‫للكري في هذه الحالة أن يلزم المكتري بممارسة نفس النشاط المتفق عليه في عقد الكراء‬
‫األصلي‪.‬‬

‫وبالنسبة لتجديد عقد الكراء بعد اإلفراغ لكون المحل أيال للسقوط‪ ،‬فقد قيد المشرع في الفقرة‬
‫الثانية من المادة ‪ 13‬من القانون رقم ‪51 49.16‬حق المكتري في الرجوع وتجديد عقد الكراء‬
‫أو في الحصول على التعويض إال إذا تم بناء المحل أو إصالحه داخل أجل ‪ 3‬سنوات الموالية‬
‫لتاريخ اإلفراغ‪.‬‬

‫ونرى في هذا النص هدرا لحقوق المكتري‪ ،‬ذلك أنه إذا كان اإلفراغ لكون المحل أيال للسقوط‬
‫فلم يتم برغبة من المكري بل ألسباب خارجة عن إرادته‪ ،‬فإن تقييد حق المكتري في تجديد‬
‫عقد الكراء أو التعويض ببناء المحل داخل أجل ‪ 3‬سنوات ليس له ما يبرره خاصة وأنه ليس‬

‫‪ 50‬تنص الفقرة األولى من المادة ‪ 14‬من ق‪ .‬رقم ‪ 49.16‬على أنه‪ " :‬إذا تعدد المكترون‪ ،‬يكون الحق في األسبقية في المحالت المعاد‬
‫بناؤها كاألتي‪:‬‬
‫إذا كانت البناية الجديدة ال تتوفر على محالت تكفي أو تتسع لجميع المكترين‪ ،‬فحق األسبقية يعطى ألقدمهم الذي عبر عن رغبته في‬
‫خيار الرجوع ‪."...‬‬
‫‪ 51‬جاء في الفقرة الثالثة من المادة ‪ 13‬من ق‪ .‬رقم ‪ 49.16‬أنه‪ :‬يكون المكتري محقا في الرجوع إلى المحل إذا أعرب عن رغبته في‬
‫الرجوع أثناء سريان دعوى اإلفراغ‪ ،‬وإذا لم يعرب عن رغبته‪ ،‬فإن المكري يكون ملزما‪ ،‬تحت طائلة التعويض عن فقدان األصل‬
‫التجاري‪ ،‬بإخبار المكتري بتاريخ الشروع في البناء ومطالبته باإلعراب عن نيته في استعمال حق الرجوع داخل أجل ثالثة أشهر من‬
‫تاريخ التوصل بهذا اإلخبار"‬
‫‪26‬‬
‫هناك أي نص يلزم المالك ببناء المحل أو إصالحه داخل هذا األجل بعكس حالة الهدم وإعادة‬
‫البناء‪.‬‬

‫فمن الناحية العملية وبعد اإلفراغ لكون المحل آيال للسقوط ينتظر المالك أجل ‪ 3‬سنوات لبناء‬
‫المحل أو إصالحه حتى يحرم المكتري من حق الرجوع وتجديد عقد الكراء أو التعويض‪.‬‬
‫وقد ألزم المشرع في الفقرة الثالثة من المادة ‪ 13‬من القانون رقم ‪ ،49.16‬المكري أن يخبر‬
‫المكتري بتاريخ الشروع في البناء ومطالبته باإلعراب عن نيته في استعمال حق الرجوع‬
‫داخل أجل ‪ 3‬أشهر من تاريخ التوصل‪ ،‬وفي حالة عدم إعراب المكتري عن رغبته في الرجوع‬
‫أو المطالبة بالتعويض فإن حقه يسقط‪.‬‬

‫فتجديد عقد الكراء في هذه الحالة متوقف على إخبار المكتري المكري في رغبته في الرجوع‬
‫داخل األجل اعاله‪.‬‬

‫وأما عن تجديد عقد الكراء لعدم أداء التعويض المحكوم به بعد اإلفراغ من أجل االستعمال‬
‫الشخصي‪ ،‬فإنه طبقا للمادة ‪ 28‬من القانون رقم ‪ ،52 49.16‬فإنه إذا قضت الجهة القضائية‬
‫ا لمختصة بإفراغ المكتري مع التعويض‪ ،‬يتعين على المكري إيداع مبلغ التعويض المحكوم‬
‫به داخل أجل ‪ 3‬أشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابال للتنفيذ‪ ،‬وإال اعتبر متنازال عن‬
‫التنفيذ‪.‬‬

‫ففي حالة عدم أداء المكري مبلغ التعويض المحكوم به داخل األجل أعاله فإن عقد الكراء‬
‫يتجدد تلقائيا بنفس شروط العقد القديمة‪.‬‬

‫ومن الناحية العملية فإن المكتري غالبا ما يتقدم بدعوى تجديد عقد الكراء بنفس الشروط ما‬
‫دام أن عقد الكراء السابق تم إنهائه بمقتضى حكم نهائي ‪.53‬‬

‫‪ 52‬تنص المادة ‪ 28‬من ق رقم ‪ 49.16‬على أنه‪ :‬إذا قضت الجهة القضائية المختصة بإفراغ المكتري مع التعويض‪ ،‬يتعين على‬
‫المكري إيداع مبلغ التعويض المحكوم به داخل أجل ثالثة أشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابال للتنفيذ‪ ،‬وإال اعتبر متنازال عن‬
‫التنفيذ‪ ،‬ويتحمل حينئذ جميع المصاريف القضائية المترتبة عن هذه المسطرة‪".‬‬
‫‪ 53‬عبد الواحد الصفوري‪ ،‬إشكاليات تجديد عقد الكراء التجاري في إطار القانون رقم ‪ 49.16‬مقال منشور بمجلة اإلرشاد القانوني‪ ،‬عدد مزدوج‬
‫الرابع والخامس‪ ،‬يونيو ‪ ،2018‬ص ‪. 142‬‬

‫‪27‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪ :‬إنهاء عقد الكراء التجاري‬

‫يعتبر عقد الكراء من عقود المدة إذ يشكل الزمن فيها عنصرا أساسيا في العقد‪ ،‬سواء لتحديد‬
‫السومة الكرائية (أسبوعية أوشهرية أو سنوية ) ‪ ،‬أو لتحديد مدة انقضائه‪ ،‬فطبقا للفصل ‪687‬‬
‫من قانون االلتزامات والعقود فإن عقد الكراء ينقضي بقوة القانون بانقضاء مدته من غير‬
‫ضرورة إنذار المكتري بذلك‪ ،‬ويعتبر شرط المدة من الشروط األساسية للعقد التي يجب‬
‫احترامها من طرفيه ‪.‬‬

‫ويمكن لطرفي العقد تجاوز القاعدة التي تنص على انتهاء العقد بانتهاء مدته باالتفاق صراحة‬
‫على تجديد العقد لنفس المدة وبنفس الشروط أو لمدة وشروط أخرى‪ ،‬كما يمكن أن يتجدد العقد‬
‫بناء على إرادة الطرفين الضمنية بنفس الشروط والمدة ‪ ،‬وإذا استمر المكتري في االنتفاع‬
‫بالمحل دون أن يتوصل بتنبيه يعبر فيه المكري عن رغبته في التجديد ‪ ،‬أما إذا أخل المكتري‬
‫بالتزاماته كان للمكري أن يطلب التنفيذ العيني أو الفسخ ‪ ،54‬وال يتقيد الفسخ في عقد الكراء‬
‫المحدد ا لمدة بشرط المدة‪ ،‬فهو يقع بصورة آنية‪ ،‬مع إخالل المكتري بالتزاماته التعاقدية‪ ،‬ال‬
‫فرق في ذلك إن صادف أن وقع ذلك خالل سريان مدة العقد أو مع نهايتها‪ ،‬غير أن أهمية‬
‫دوره تظهر أكثر إذا وقع اإلخالل أثناء سريان مدة العقد‪ ،‬فالفسخ يقع جزاء عن الخطأ الصادر‬
‫عن المكتري ا لمتمثل في إخالله بالتزاماته‪ ،‬ويضع حدا للعقد المحدد المدة حتى قبل نهاية‬
‫مدته‪ ،‬وهو يقابل اإلنهاء الذي ال يقع إال مع نهاية مدة العقد‪.‬‬

‫وخالفا للقواعد العامة التي تنص على أن عقد الكراء ينتهي بانتهاء مدته‪ ،‬فإن المشرع المغربي‬
‫في عقود الكراء التجاري ذهب في اتجاه تعطيل تطبيق القاعدتين العامتين المنصوص عليمها‬
‫في الفصلين ‪ 687‬و ‪ 689‬من قانون االلتزامات والعقود على عقود الكراء الخاضعة ألحكامه‪،‬‬
‫أما بالنسبة لباقي العقود غير الخاضعة له فإنه يمكن إعمالها‪.‬‬

‫تقرر القاعدة األولى أن عقد الكراء ينتهي بقوة القانون بانتهاء مدته‪.‬‬

‫‪ 54‬تعرض المشرع المغربي للفسخ في باب تنفيذ االلتزامات بوجه عام مقرر في الفصل ‪ 259‬قاعدة عامة تطبق في كافة العقود‪.‬‬

‫‪28‬‬
‫وتقرر الثانية أنه يتجدد ضمنيا إذا بقي المكتري بالمحل دون اعتراض من المكري‪ ،‬وعهد في‬
‫المقابل إلى تعويضهما بقاعدتين مقابلتين‬

‫تقرر األولى أن عقد الكراء ال ينقضي إال باإلنذار المبرر لإلفراغ الذي يوجه إلى المكتري‬
‫طبقا للفصل ‪ 26‬منه إذا صححته المحكمة‪.‬‬

‫وتقرر الثانية أن عقد الكراء يتجدد بقوة القانون‪ ،‬متى توفرت مقتضيات الباب األول من هذا‬
‫‪55‬‬
‫القانون‪ ،‬وذلك حسب ما نصت عليه المادة ‪ 6‬من القانون رقم ‪.49.16‬‬

‫وبالرجوع إلى المادة ‪ ،56 26‬من القانون السالف الذكر ‪ ،‬فإن أجل اإلنذار باإلفراغ في إطار‬
‫هذا القانون يختلف بحسب السبب المؤسس عليه‪ ،‬فإذا سبب اإلنذار باإلفراغ للتماطل في أداء‬
‫واجبات الكراء‪ ،‬أو لكون المحل آيال للسقوط فإن األجل هو ‪ 15‬يوما‪ ،‬وأما إذا كان الطلب‬
‫مبنيا على الرغبة في استرجاع المحل لالستعمال الشخصي‪ ،‬أو لهدمه وإعادة بنائه‪ ،‬أو توسعته‬
‫أو تعليته‪ ،‬أو على وجود سبب جدي يرجع إلخالل المكتري ببنود العقد فإن األجل محدد فـ‬
‫في ثالثة أشهر‪.‬‬

‫وفي حالة عدم استجابة المكتري لإلنذار الموجه إليه‪ ،‬يحق للمكري اللجوء إلى الجهة القضائية‬
‫المختصة للمصادقة على اإلنذار ابتداء من تاريخ انتهاء األجل المحدد فيه‪.‬‬

‫وإذا تعذر تبليغ اإلنذار باإلفراغ لكون المحل مغلقا باستمرار‪ ،‬جاز للمكري إقامة دعوى‬
‫المصادقة على اإلنذار بعد مرور األجل المحدد في اإلنذار اعتبارا من تاريخ تحرير محضر‬
‫بذلك‪.‬‬

‫وقد حدد القانون رقم ‪ 49.16‬أجال عاما لسقوط طلب المصادقة على اإلنذار بمقتضى المادة‬
‫‪ 26‬منه‪ ،‬في ستة أشهر من تاريخ انتهاء األجل الممنوح للمكتري في اإلنذار‪ ،‬وبما أن األجل‬

‫‪ 55‬تنص المادة ‪ 6‬من قانون رقم ‪ 49.16‬على أنه " يكون المكتري محقا في تجديد عقد الكراء متى توفرت مقتضيات الباب األول من‬
‫هذا القانون‪ ،‬وال ينتهي العمل بعقود كراء المحالت والعقارات الخاضعة لهذا القانون إال طبقا لمقتضيات المادة ‪ 26‬بعده‪ ،‬ويعتبر كل‬
‫شرط مخالف باطال "‬
‫‪ 56‬تنص المادة ‪ 26‬من ‪.‬ق‪ .‬رقم ‪ 49.16‬على أنه " يجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعالقة الكرائية‪ ،‬أن يوجه للمكتري‬
‫إنذارا‪ ،‬يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده‪ ،‬وأن يمنحه أجال لإلفراغ اعتبارا من تاريخ التوصل‪".‬‬
‫يحدد هذا األجل في خمسة عشر يوما إذا كان الطلب مبنيا على عدم أداء واجبات الكراء أو على كون المحل أيال للسقوط؛ ثالثة أشهر‬
‫إذا كان الطلب مبنيا على الرغبة في استرجاع المحل لالستعمال الشخصي‪ ،‬أو لهدمه وإعادة بنائه‪ ،‬أو توسعته‪ ،‬أو تعليته‪ ،‬أو على‬
‫وجود سبب جدي يرجع إلخالل المكتري ببنود العقد‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫الممنوح للمكري في اإلنذار يتعلق بأجل سقوط‪ ،‬فهو مرتبط لذلك بالنظام العام وتثيرهوالمحكمة‬
‫تلقائيا ً ‪.57‬‬

‫غير أنه يجوز للمكري رفع دعوى المصادقة بناء على إنذار جديد يوجه وفق نفس الشروط‬
‫المنصوص عليها في المادة أعاله‪.‬‬

‫وقد حسم القانون الجديد النقاش والتضارب الذي كان قائما بخصوص مدى صحة اإلنذار‬
‫باإلفراغ المجرى بواسطة أحد المفوضين القضائيين‪ ،‬وذلك بموجب المادة ‪58 34‬منه‪ ،‬والتي‬
‫أعطت الصالحية لهؤالء للقيام باإلنذارات واإلشعارات وغيرها من اإلجراءات المنجزة في‬
‫إطار هذا القانون‪ ،‬أو يتم إنجازها طبقا لإلجراءات المنصوص عليها في قانون المسطرة‬

‫المدنية‪.‬‬

‫ومعلوم أن عقد الكراء ينتهي بأحد األسباب المسقطة له والمنصوص عليها في القانون رقم‬
‫‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال التجاري أو الصناعي أو‬
‫الحرفي‪ ،‬إال أنها تختلف من حيث استحقاق التعويض الذي يدفعه المكري للمكتري نتيجة لما‬
‫لحقه من ضرر ناجم عن اإلفراغ والذي يشكل تعويضا عن بعثرة عناصر أصله التجاري وقد‬
‫جاء المشرع المغربي في الفرع الثاني من القانون رقم ‪ 49.16‬بالعديد من المستجدات‬
‫بخصوص التعويض عن إنهاء عقد الكراء‪ ،59‬ولعل أهمها التنصيص على عدة معايير‬
‫موضوعية من الواجب أخذها بعين االعتبار عند تقدير مقدار التعويض عن اإلفراغ وهي‬
‫كالتالي‪:‬‬

‫‪ -‬أن يبني التعويض ويحدد انطالقا من التصريحات الضريبية للسنوات األربع األخيرة‪.‬‬

‫‪-‬أخد بعين االعتبار اإلصالحات التي أدخلها المكتري على نفقته‪.‬‬

‫‪ 57‬وزارة العدل‪ ،‬شرح مقتضيات قانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال التجاري أو‬
‫الصناعي أو الحرفي‪ ،‬صفحة‪56 :‬‬
‫‪ 58‬تنص المادة ‪ 34‬من قانون رقم ‪ 49.16‬على أنه " يجب أن تتم اإلنذارات واإلشعارات وغيرها من اإلجراءات المنجزة في إطار‬
‫هذا القانون‪ ،‬بواسطة مفوض قضائي أو طبق اإلجراءات المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية"‪.‬‬
‫‪ 59‬حسب ما ورد في المادة ‪ 7‬من قانون رقم ‪.49.16‬‬
‫‪30‬‬
 ‫‪-‬مراعاة العناصر التي فقدها األصل التجاري‪.‬‬

‫‪ -‬أال يقل التعويض الذي أداه المكري عما قدمه المكتري مقابل الحق في الكراء‪ ،‬شريطة‬

‫‪-‬أن يكون موثقا في عقد الكراء أو في عقد الحق‪.‬‬

‫‪60‬‬
‫‪-‬نفقات مصاريف التنقل من المحل‬

‫فاألصل‪ ،‬استحقاق المكتري تعويضا عما أصابه من ضرر نتيجة اإلفراغ‪ ،‬وهذا حق للمكتري‬
‫خوله له القانون حماية لملكيته التجارية‪ ،‬وهو من النظام العام‪ ،‬إذ ال يحق للمكري والمكتري‬
‫‪61‬‬
‫االتفاق مسبقا على إسقاط الحق في التعويض‪ ،‬بل كل شرط ينص على ذلك فهو باطل‬

‫كما نشير في هذا الصدد إلى أن المشرع خول ضمانة للمكري وهي المنازعة في قيمة‬
‫التعويض‪ ،‬إذا أثبت أن الضرر الالحق بالمكتري أخف من القيمة المذكورة ‪ ،62‬وله إثباتها‬
‫بشتى الوسائل القانونية‪ ،‬باعتبارها واقعة مادية من شهادة الشهود وقرائن وخبرة مضادة‪ ،‬كما‬
‫أنه ال رقابة لمحكمة النقض على محاكم الموضوع في هذه النقطة‪ ،‬لكن المشرع المغربي‬
‫وضع استثناءات على استحقاق التعويض‪ ،‬أو ما سماه في الفرع الثالث من القانون رقم‬
‫‪ ،49.16‬باإلعفاء من التعويض‪ ،‬وهي سبع حاالت حددها في المادة ‪ 8‬من القانون ‪.49.16‬‬

‫رغم هذه اآلليات القانونية لحماية الحق في الكراء بإعتباره عنصر من عناصر األصل‬
‫التجاري بين المكري و المكتري إال أن الواقع العملي قد يفرض نشوء دعاوى تعرض على‬
‫المؤسسة القضائية من أجل الفصل في النزاع و هدا ما سنتطرق إليه في المطلب الموالي ‪.‬‬

‫‪ 60‬ويعتبر هذا المقتضى أكبر ضمانة للمكتري خصوصا عندما يكون األصل التجاري مملوكا لمقاوالت تجارية كبرى حيث أن مصاريف‬
‫التنقل ستكون مكلفة‪.‬‬
‫‪ 61‬وفي هذا الصدد تنص الفقرة الخامسة من المادة ‪ 7‬من قانون رقم ‪ 49.16‬على أنه يعتبر باطال كل شرط أو اتفاق من شانه حرمان‬
‫المكتري من حقه في التعويض عن إنهاء الكراء…"‬
‫‪ 62‬تنص الفقرة الرابعة من المادة ‪ 7‬من ‪،‬قانون رقم ‪ 49.16‬على أنه‪ :‬غير أنه يمكن للمكري أن يثبت أن الضرر الذي لحق المكتري‬
‫أخف من القيمة المذكورة‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬المنازعات الناشئة عن الحق في الكراء كعنصر من عناصر‬
‫األصل التجاري‪.‬‬

‫قد تنشأ ع ن العالقة الكرائية بين المكري و المكتري نزاعات تمس الحق في الكراء بإعتباره‬
‫من أهم عناصر األصل التجاري و هذا ما سنتطرق إليه في (الفقرة األولى) ‪ ،‬ثم نعرج لبعض‬
‫إجتهادات المؤسسة القضائية ( فقرة ثانية )‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬دعاوى الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري‬

‫إن النزاعات التي تخص الكراء التجاري يعود اإلختصاص فيها للمحاكم التجارية ‪ ،‬لكونها‬
‫تدخل ضمن دائرة النزاعات المتعلقة باألصول التجارية و هو ما قررته محكمة النقض بتاريخ‬
‫‪63‬‬
‫‪ 19‬نونبر ‪. 2008‬‬

‫‪ - 1‬دعوى المصادقة على اإلنذار‬

‫نص القانون رقم ‪ 49.16‬على أنه في حالة عدم إستجابة المكتري لإلنذار الموجه إليه ‪ ،‬يحق‬
‫للمكري اللجوء إلى الجهة القضائية المختصة للمصادقة على اإلنذار إبتداء من تاريخ إنتهاء‬
‫اآلجال المحددة فيه ‪ ،‬و إ نطالقا من األسباب المعتمدة في اإلنذار الرامي إلى اإلفراغ فالجهة‬
‫القضائية المختصة للمصادقة على اإلنذار باإلفراغ تتسم باإلزدواجية بصيغة أخرى اإلسناد‬
‫للقضاء المستعجل أو قضاء الموضوع حسب الحالة ؛ حيث أسند للقضاء المستعجل المصادقة‬
‫على اإلنذار باإلفراغ في الحاالت التالية ‪:‬‬
‫‪64‬‬
‫•حالة اإلفراغ لكون المحل آيال للسقوط‬
‫‪65‬‬
‫• اإلفراغ لتوسعة المحل أو تعليته‬

‫‪ 63‬عبد الرحمان الشرقاوي ‪ ،‬قانون العقود الخاصة ‪ ،‬العقود الواردة على منفعة الشيء ‪ ،‬م‪ .‬س‪ ،‬ص ‪. 246:‬‬
‫‪ 64‬تنص المادة ‪ 8‬من قانون ‪ 49.16‬في فقرتها ‪ 4‬على " ال يلزم المكري بأداء أي تعويض للمكتري مقابل اإلفراغ في الحالت التالية ‪:‬‬
‫‪ 4 ......‬إدا كان المحل آيال للسقوط ‪ ،‬مالم يثبت المكتري مسؤولية المكري في عدم القيام بأعمال الصيانة الملزم بها إتفاقا أو قانونا‬
‫رغم إنذاره بدلك ‪.‬‬
‫‪ 65‬نصت المادة ‪ 16‬من نفس القانون في فقرتها األولى ‪ ":‬على أنه إدا إعتزم المالك توسيع أو تعلية البناية و كان دالك ال يتالئم إال و‬
‫إفراغ المحل أو المحالت ‪ ،‬فإن اإلفراغ المؤقت للمكتري يتم لمدة يحددها المكري على أال تتعدى سنة إبتداءا من تاريخ اإلفراغ مع‬
‫إمكانية لتمديد المدة ألجل ال يتعدى سنة بطلب من المكري مع التعويض طيلة مدة اإلفراغ ( م ‪ 17‬من نفس القانون) ‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫كما أسند القانون رقم ‪ 49.16‬اإلختصاص لقضاء الموضوع للمصادقة على اإلنذار باإلفراغ‬
‫في باقي الحاالت ‪:‬‬
‫‪66‬‬
‫•حالة اإلفراغ لعدم أداء واجبات الكراء‬

‫•الرغبة في استرجاع المحل لإلستعمال الشخصي و دلك حسب منطوق المادة ‪ 26‬من نفس‬
‫القانون يجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعالقة الكرائية‪ ،‬أن يوجه للمكتري‬
‫إنذارا‪ ،‬يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده‪ ،‬وأن يمنحه أجال لإلفراغ اعتبارا من تاريخ التوصل‬
‫‪ ،‬وهدا االجل محدد في ‪ 3‬أشهر إدا كان الطلب مبنيا على الرغبة في إسترجاع المحل‬
‫لإلستعمال الشخصي ‪.‬‬
‫‪67‬‬
‫•اإلفراغ لهدم المحل و إعادة بناءه‬

‫•االفراغ بسبب وجود سبب جدي يرجع إلخالل المكتري ببنود العقد ‪ ،‬و يتدرج ضمن هذه‬
‫الحاالت ما تضمنته المادة ‪ 8‬من نفس القانون وهي ‪:‬‬

‫‪-‬إذا أحدث المكتري تغييرا بالمحل دون موافقة المكري بشكل يضر بالبناية ويؤثر على سالمة‬
‫البناء أو يرفع من تحمالته‪ ،‬ما عدا إذا عبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت‬
‫عليه داخل األجل الممنوح له في اإلنذار‪.‬‬

‫‪ -‬إذا قام المكتري بتغيير نشاط أصله التجاري دون موافقة المالك‪ ،‬ما عدا إذا عبر المكتري‬
‫عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه داخل األجل الممنوح له‪ ،‬على أن يتم هذا‬
‫االرجاع‪ ،‬في جميع األحوال‪ ،‬داخل أجل ال يتعدى ثالثة أشهر‪.‬‬

‫‪ -‬إذا هلك المحل موضوع الكراء بفعل المكتري أو بسبب قوة قاهرة أو حادث فجائي ‪.‬‬

‫‪-‬إذا عمد المكتري إلى كراء المحل من الباطن خالفا لعقد الكراء ‪.‬‬

‫‪ 66‬المادة ‪ 8‬من نفس القانون في فقرتها األولى " إذا لم يؤد المكتري الوجيبة الكرائية داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ توصله‬
‫باإلنذار‪ ،‬وكان مجموع ما بذمته على األقل ثالثة أشهر من الكراء "‬
‫‪ 67‬تم التنصيص في المادة ‪ 9‬قانون ‪ 49.16‬على " يحق للمكري المطالبة باإلفراغ لرغبته في هدم المحل وإعادة بنائه‪ ،‬شريطة إثبات‬
‫تملكه إياه لمدة ال تقـل عن سنة من تاريخ اإلنذار وأدائه للمكتري تعويضا مؤقتا يوازي كراء ثالث سنوات مع االحتفاظ له بحق الرجوع"‬
‫‪33‬‬
‫‪ -‬إذا فقد األصل التجاري عنصر الزبناء والسمعة التجارية بإغالق المحل لمدة سنتين على‬
‫األقل‪.‬‬

‫‪ - 2‬دعوى فسخ عقد الكراء‬

‫‪-‬فسخ عقد الكراء بسبب عدم أداء واجبات الكراء‬

‫إذا كان فسخ عقد الكراء قد نظمته المادة ‪ 33‬من قانون ‪ ،68 49.16‬و أن معاينة تحقق الشرط‬
‫الفاسخ من طرف قاضي األمور المستعجلة متوقف على تحقيق شرطين متمثلين في أولهما‬
‫عدم أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة ثالثة أشهر و ثانيهما أن يسبق تضمين عقد الكراء‬
‫للشرط الفاسخ ‪ ،‬فإن اإلفراغ للتماطل منظم بموجب المادة ‪ 26‬من نفس القانون التي نصت‬
‫على أنه يجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعالقة الكرائية ‪ ،‬أن يوجه للمكتري‬
‫إنذارا يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده ‪ ،‬و أن يمنحه اجاال لإلفراغ في حدود ‪ 15‬يوما‬
‫إعتبارا من تاريخ التوصل ‪ ،‬إدا كان الطلب مبنيا على عدم أداء واجبات الكراء أو على كون‬
‫المحل آيال للسقوط ‪.‬‬

‫و زيادة على ما نصت عليه المادة ‪ 26‬فإن المادة ‪ 8‬من نفس القانون ال يلزم المكري بأداء‬
‫أي تعويض للمكتري مقابل اإلفراغ إذا لم يؤدي المكتري الوجيبة الكرائية داخل أجل ‪ 15‬يوما‬
‫من تاريخ توصله باإلنذار ‪ ،‬وكان مجموع ما بدمته على األقل ثالثة أشهر من الكراء ‪.‬‬

‫و بالرغم من وجود التمييز بين حالة وجود الشرط الفاسخ و حالة اإلفراغ للتماطل ‪ ،‬فإنه و‬
‫في إعتقادنا ففي كلنا الحالتين ‪ ،‬فإننا ال نكون في حالة ثبوت التماطل و حالة تحقق الشرط‬
‫الفاسخ ‪ ،‬إال إذا كان مجموع ما بذمة المكري على األقل ‪ 3‬اشهر من الكراء ‪ ،‬غير أنه إذا‬
‫كان المشرع قد أسند اإلختصاص لقضاء األمور المستعجلة لمعاينة الشرط الفاسخ ‪ ،‬فإن‬
‫اإلفراغ للتماطل يرجع إختصاص البث فيه إلى قضاء الموضوع ‪.‬‬

‫‪ 68‬و نظرا ألهمية هداه المادة نورد مقتضياتها كاملة ‪ ":‬في حالة عدم أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة ثالثة أشهر‪ ،‬يجوز للمكري‪،‬‬
‫كلما تضمن عقد الكراء شرطا فاسخا‪ ،‬وبعد توجيه إنذار باألداء يبقى دون جدوى‪ ،‬بعد انصرام أجل ‪ 15‬يوما من تاريخ التوصل‪ ،‬أن‬
‫يتقدم بطلب أمام قاضي األمور المستعجلة‪ ،‬لمعاينة تحقق الشرط الفاسخ وإرجاع العقار أو المحل"‬
‫‪34‬‬
 ‫‪ - 3‬دعوى الحرمان من حق الرجوع‬

‫نصت المادة ‪ 31‬من القانون رقم ‪69 49.16‬على حق المكتري في تنفيد التعويض اإلحتياطي‬
‫المحكوم به متى تبث حرمانه من حق الرجوع المحكوم به في الحاالت المنصوص عليها‬
‫تواليا في المواد ‪ 9‬و ‪ 13‬و ‪ 17‬و يتعلق بالحكم القاضي باإلفراغ لهدم المحل و إعادة بنائه‬
‫(و تختص في النظر فيه محكمة الموضوع)‪ ،‬و الحكم القاضي بإفراغ المحالت اآليلة للسقوط‬
‫(يبث فيه رئيس المحكمة)‪ ،‬و الحكم القاضي باإلفراغ لتوسيع المحل أو تعليته (النظر فيه‬
‫راجع لرئيس المحكمة ) ‪.‬‬

‫‪ – 4‬دعوى إسترجاع حيازة المحالت المهجورة أو المغلقة‬

‫جاءت المادة ‪ 32‬من القانون ‪ 49.16‬بمقتضيات جديدة سواء فيما يتعلق بالشروط و إجراءات‬
‫‪70‬‬
‫إسترجاع المكري لمحله ‪ ،‬وكذلك فيما يتعلق بآثار األمر القاضي بإسترجاع حيازة المحل‬
‫حيث أنه يمكن للمكري في حال توقف المكتري عن أداء الكراء و هجره للمحل المكترى إلى‬
‫وجهة مجهولة لمدة ‪ 6‬أشهر أن يطلب من رئيس المحكمة بإصدار أمر بفتح المحل و اإلذن‬
‫له بإسترجاع حيازته و أن يكون هدا الطلب معززا وجوبا بعقد الكراء ‪ ،‬و بمحضر معاينة‬
‫واقعة اإلغالق أو الهجر مع تحديد المدة ‪ ،‬و بإنذار موجه للمكتري ألداء واجبات الكراء ‪ ،‬و‬
‫لو تعذر تبليغه ‪ .‬و قبل إصدر االمر القضائي بفتح المحل و استرجاع الحيازة يصدر أمر‬
‫بإجراء بحث للتأكد من واقعة اإلغالق ‪ ،‬ويقوم المكلف بالتنفيذ بتحرير محضر وصفي‬
‫لألشياء و المنقوالت الموجودة بالمحل ‪ ،‬وتصبح آثار التنفيذ نهائية و يترتب عنها فسخ عقد‬
‫الكراء ‪ ،‬و يتم بيع المنقوالت الموجودة بالمحل بالمزاد العلني على نفقة المكري وفق قواعد‬
‫المسطرة المدنية و يودع الثمن الصافي بكتابة ضبط المحكمة‪.‬‬

‫‪ 69‬يحق للمكتري‪ ،‬متى ثبت حرمانه من حق الرجوع المحكوم به في الحاالت المنصوص عليها في المواد ‪ 9‬و‪ 13‬و‪ ،17‬طلب تنفيذ‬
‫التعويض االحتياطي وفق المبلغ الذي سبق الحكم به‪.‬‬
‫يبقى من حق المكتري‪ ،‬إذا لم يسبق له أن تقدم بطلب تحديد التعويض المذكور‪ ،‬المطالبة به أمام المحكمة المختصة وفق مقتضيات‬
‫المادة ‪ 7‬أعاله‪ ،‬دون التقيد باألجل المنصوص عليه في المادة ‪ 27‬من هذا القانون‪.‬‬
‫‪ 70‬انظر الصفحة ‪ 39‬اآلتية بعده من العرض من أجل المقارنة بين ظهير ‪ 1955‬و القانون ‪. 49.17‬‬
‫‪35‬‬
 ‫‪ – 5‬الدعاوى المتعلقة بالسومة الكرائية‬

‫يجري العمل بالوجيبة الكرائية الجديدة إبتداءا من تاريخ المطالبة القضائية ‪71‬و تتم بتعبير‬
‫المكري عن رغبته في مراجعة ثمن الكراء بتوجيه إنذار للمكتري و بصيغة أخرى فإن سريان‬
‫الوجيبة الكرائية الجديدة يبتدأ من تاريخ التوصل باإلنذار ‪ ،‬شريطة رفع الدعوى داخل أجل‬
‫الثالثة أشهر الموالية لتاريخ التوصل ‪.‬‬

‫وطبقا للمادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 07.03‬فإن قضي الحكم المقرر للزيادة في ثمن الكراء يقضي‬
‫بإلستيفاء المبلغ المستحق إعتبارا من تاريخ سريان الزيادة إلى تاريخ تنفيد الحكم ‪ ،‬و يمكن‬
‫إستئناف الحكم الصادر في هده القضايا داخل أجل ثالثين يوما من تاريخ التبليغ ‪ ،‬كما أن‬
‫اإلستئناف ال يوقف تنفيد األحكام إال بقار معلل و بناء على طلب مستقل من محكمة اإلستئناف‬
‫‪.‬‬

‫و إذا كانت المادة ‪ 4‬من قانون ‪ 07.03‬قد حددت نسبة الزيادة في ثمن الكراء كما يلي ‪:‬‬

‫‪ %8-‬بالنسبة للمحالت المعدة للسكنى ‪.‬‬

‫‪ %10-‬بالنسبة لباقي المحالت ‪.‬‬

‫‪ -‬فإنه و طبقا لمقتضيات المادة ‪ 5‬من نفس القانون ‪ ،‬فإنه يمكن للمحكمة تحديد نسبة الزيادة‬
‫في ثمن الكراء بما لها من سلطة تقديرية إذا كان ثمن الكراء ال يتجاوز ‪ 400‬درهم على أن‬
‫ال يتعدى نسبة الزيادة المحكوم بها ‪. 50 %‬‬

‫و يمكن للمكتري المطالبة بتخفيض ثمن الكراء حسب منطوق المادة ‪ 6‬من نفس القانون ؛ إذا‬
‫طرأت ظروف أثرت على إستعمال المحل للغرض الذي إكتري من أجله و ذلك وفق أحكام‬
‫الفصلين ‪ 660‬و ‪ 661‬من قانون اإللتزامات و العقود ‪.‬‬

‫‪ 71‬أحال القانون رقم ‪ 49.16‬إختصاص البث في تحديد السومة الكرائية للمحكمة اإلبتدائية ( المادة ‪ ) 5‬و في بعض الحاالت للمحكمة‬
‫التجارية‬
‫‪ -1‬حالة الهدم و إعادة البناء ( المادة ‪ -2 ، ) 11‬حالة ممارسة المكتري ألنشطة مكملة أو مرتبطة أو مختلفة ( المادة ‪ -3 ،) 22‬حالة‬
‫الكراء من الباطن (المادة ‪. )24‬‬
‫‪36‬‬
‫و في ظل هذه النزاعات الناشئة عن الكراء كعنصر مهم من عناصر األصل التجاري‬
‫سنتطرق لموقف القضاء المغربي من أجل مقاربة الموضوع من جميع جوانبه ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬موقف القضاء المغربي‬

‫لقد كان للمؤسسة القضائية الدور الكبير في الفصل في شأن النزاعات الناشئة عن الكراء‬
‫كعنصر من أهم عناصر األصل التجاري ‪ ،‬حيث إعتبرت قرارات محكمة النقض بمثابة‬
‫مراجع قانونية في هدا الصدد ‪ ،‬وعليه إرتأينا مقاربة الواقع العملي من خالل عدة قرارات‬
‫لهده المؤسسة ‪:‬‬

‫•قرار محكمة النقض بتاريخ ‪ 14‬نونبر ‪ 2001‬و الذي جاء فيه " ‪ ...‬إن حق التوبة يخضع‬
‫لمسطرة تجديد عقد كراء محل معد للتجارة الذي هو أحد عناصر األصل التجاري الداخل في‬
‫النزاعات المتعلقة باألصول التجارية ‪" ...‬‬

‫و عليه إعتبرت النزاعات التي تخص الكراء التجاري يعود اإلختصاص فيها للمحاكم‬
‫التجارية ‪ ،‬لكونها تدخل ضمن دائرة النزاعات المتعلقة باألصول التجارية ‪.‬‬

‫•قرار محكمة النقض عدد ‪ 1241 :‬المؤرخ في ‪ 2008.10.08‬ملف تجاري عدد‬

‫‪72‬‬
‫‪. 2008.2.3.499‬‬

‫وقد سبق لمحكمة النقض أن قضت بأنه " لكن ‪ ،‬خالفا لما يعيبه الطاعنان ‪ ،‬فإن محكمة‬
‫اإل ستئناف مصدرة القرار المطعون فيه لما أثير أمامها الدفع بكون الحكم االبتدائي المستأنف‬
‫خالف مقتضيات المادتين ‪ 79‬و ‪ 80‬من مدونة التجارة ‪ ،‬و الفصل ‪ 1‬من ظهير ‪1955.05.24‬‬
‫بإعتبار إن األصل التجاري يجب أن يشمل وجوبا على الزبناء و السمعة التجارية و كون‬
‫المحل بقي مغلق ا لمدة طويلة و ال يشغل فيه أي أصل تجاري ردته عن صواب بما ورد في‬
‫تعليلها " ألن كان الفصل ‪ 1‬من ظهير ‪ 1955.05.24‬يقتضي أن مقتضيات الظهير تجد مجال‬
‫تطبيقها على عقود كراء المحالت التي يستغل فيها أصل تجاري و أن المحل المدعى فيه بعد‬
‫إغالقه فقد عناصره المنصوص عليها في المادتين ‪ 78‬و ‪ 80‬من مدونة التجارة إال أنه و إن‬

‫‪ 72‬مصطفى بونجة ‪ ،‬الكراء التجاري بين ظهير ‪ 1955‬و القانون رقم ‪ ، 49.16‬م‪ .‬س‪ ،‬ص‪. 153 :‬‬
‫‪37‬‬
‫تم إغالق المحل لمدة طويلة نتج عنها تبديد بعض عناصره إال أنه بقي قطعا الحق في الكراء‬
‫و هو عنصر يمكن التصرف فيه بإفراد ‪ ....‬كما يمكن التصرف فيه بمعية عناصر معينة من‬
‫األصل التجاري "‬

‫فجاء قرارها غير خارق للمقتضيات المحتج بها و ما بالوسيلة غير وارد على القرار "‬

‫و عليه تم تأييد قرار محكمة االستئناف باإلفراغ المحل بسبب فقدان األصل التجاري عنصر‬
‫الزبناء و السمعة التجارة ‪.‬‬

‫•قرار رفض طلب اإلفراغ لعدم صحة السبب المبني عليه اإلنذار‬

‫ال يحق لمحكمة األكرية أن تناقش إال األسباب الواردة في اإلنذار و التي على أساسها وجه‬
‫الى المكتري دون غيره من األسباب التي يمكن للمكري أن يتمسك بها أثناء سريان المسطرة‬
‫‪73 ،‬فقد اعتبرت محكمة النقض أنه " حقا حيث أن الثابت من أوراق الملف و التي كانت‬
‫معروضة على قضاة الموضوع أن اإلنذار الدي توصل به المطلوب في إطار ظهير‬
‫‪ 1955.05.24‬يتضمن سببين ‪-1 :‬المطالبة بأداء الكراء داخل أجل ‪ 15‬يوما ‪ -2 ،‬في حالة‬
‫األداء رفع السومة الكرائية إال مبلغ ‪ 1000‬درهم ‪ ...‬و محكمة اإلستئناف عندما صرحت بأن‬
‫المالكين قد عبروا عن رغبتهم في تجديد العقد بمقتضى شروط جديدة ضمن الفقرة ‪ 2‬الواردة‬
‫باإلنذار و رتبت عن دلك بطالن اإلنذار و رفض طلب اإلفراغ ‪ ،‬تكون قد أغفلت مناقشة‬
‫السبب األول و ما تمسك به الطاعنون من إثبات حالة التماطل في حق المطلوب على ضوء‬
‫ما ورد باإلنذار و باقي وثائق الملف فجاء قرارها منعدم األساس و ناقص التعليل و كان ما‬
‫‪74‬‬
‫نعاه الطاعنون واردا عليه يستوجب نقضه ‪".‬‬

‫•قرار محكمة اإلستئناف التجارية بفاس رقم ‪ 776‬الصادر بتاريخ ‪ 2011.05.25‬في الملف‬
‫عدد ‪. 2010/ 1939‬‬

‫‪ 73‬عمر أزوكاغ ‪ ،‬اإلنذار باإلفراغ في ضوء ظهير الكراء التجاري و آخر المواقف القضائية ‪ ،‬المطبعة النجاح الجديدة ‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى ‪ ، 2015‬ص ‪. 99‬‬
‫‪ 74‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 168‬الصادر بتاريخ ‪ 2006.02.15‬في الملف التجاري عدد ‪. 2003.2.3.689‬‬
‫‪38‬‬
‫بخصوص آثار األمر القاضي بإسترجاع حيازة المحل حيث إعتبرت أن األوامر القضائية‬
‫بفتح محل ال تعدو أن تكون إجراء وقتيا يمكن العدول عنها إدا تغيرت األسباب و الظروف‬
‫التي صدرت من أجلها و ال يترتب عنها بأي حال إنهاء العالقة الكرائية ‪ ،‬كما أن ظهور‬
‫المكتري و تمسكه بحقه في الكراء و إبداء رغبته في اإلنتفاع بالعين المكراة ‪ ،‬يجعل طلب‬
‫العدول عن األمر السابق بتمكين المكري من محله و يتعين اإلستجابة له و إرجاع الحال إلى‬
‫ما كان ت عليه ‪ ،‬و هكذا فقد اعتبرت محكمة اإلستئناف التجارية بفاس بأنه " حيث أنه من‬
‫الثابت من ظاهر الوثائق أن الطرفين يرتبطان بعالقة كرائية بخصوص المحل موضوع‬
‫النزاع و أن الطاعن إنما استرد المحل المكري بناءا على أمر استعجالي بفتح هدا المحل لعلة‬
‫غيبة المكتري و تركه مغلقا ‪ ،‬حيث أنه من المقرر فقها و قضاءا أن األمر بفتح محل ال يعدو‬
‫أن يكون مجرد إجراء وقتي وهو ما يجعله قابال للعدول عنه متى تغيرت األسباب و الظروف‬
‫التي صدر فيها و بالتالي ال يمكن أن يترتب عنه بأي حال من األحوال غنهاء العالقة الكرائية‬
‫بين المتعاقدين ‪.‬‬

‫حيث أنه لما كان األمر كذلك فإنه بزوال العلة التي بني عليها األمر المذكور و ظهور المكتري‬
‫و تمسكه بحقه في الكراء و إبداء الرغبة في اإلنتفاع بالعين المكراة ‪ .‬يغدو الطلب بالعدول‬
‫عن األمر بفتح محل و إرجاع الحالة الى ما كانت عليه و تمكين المكتري – المستأنف عليه‬
‫– من محل النزاع مؤسسا و جديرا بالقبول و هو ما ذهب إليه عن صواب األمر المستأنف‬
‫مما يقتضي تأييده و رد إستئناف الطاعن لعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم "‬

‫غير أنه و بخالف ما سبق فإن القانون ‪ 49.16‬جاء بمقتضيات جديدة و هو ما سبق التطرق‬
‫إليه سابقا ‪.‬‬

‫•قرار في شأن مراجعة الوجيبة الكرائية‬

‫اعتبرت المحكة التجارية بفاس بأن " توصل المكتري بإنذار من أجل مراجعة الوجيبة الكرائية‬
‫في إطار القانون ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة الوجيبة الكرائية للمحالت المعدة للسكنى أو‬
‫اإلستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي الدي دخل حيز التطبيق ‪2007.11.30‬‬
‫و الدي سلب اإلختصاص من المحاكم التجارية لفائدة المحاكم اإلبتدائية ‪ ،‬يجعل الطلب القدم‬
‫‪39‬‬
‫لقاضي الصلح و الرامي إلجرائه يخرج ‪ ،‬ويجعل األمر الصادر عنه بتحديد السومة الكرائية‬
‫في غير محله و يتعين إلغاءه و إرجاع الملف لقاضي الصلح للبث فيه طبقا للقانون " ‪.75‬‬
‫ودلك بعد أن سبق لها و قضت في ملف آخر بأن القانون ‪ 07.03‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 2007.11.30‬المتعلق بمراجعة السومة الكرائية دخل حيز التنفيذ بتاريخ ‪ 2007.12.13‬و‬
‫تنص المادة ‪ 8‬منه على أن المحكمة اإلبتدائية هي المختصة بالنظر في المنازعات المتعلقة‬
‫بالمراجعة و إستيفاء الزيادة في أثمان الكراء المتعلقة بالمحالت المشار إليها في المادة األولى‬
‫‪ ،‬و بالتالي فإن طلب المراجعة المقدم بتاريخ الحق عن التاريخ المذكور أمام المحكمة التجارية‬
‫قد م لجهة غير مختصة و بالتالي يتعين إلغاء الحكم القاضي باإلستجابة للطلب و التصريح‬
‫‪76‬‬
‫بعدم االختصاص ‪.‬‬

‫و هدا ال يخالف ماجاءت به المادة ‪ 5‬من قانون ‪ 49.16‬على أنه تحدد الوجيبة الكرائية‬
‫للعقارات أو المحالت التجارية ‪ ،‬وكدا كافة التحمالت بتراضي الطرفين ‪ ،‬وتطبق على مراجعة‬
‫الوجيبة الكرائية مقتضيات القانون ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحالت المعدة‬
‫للسكنى أو اإلستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي و بالرجوع للمادة ‪ 8‬من‬
‫نفس القانون نجده يحيل االختصاص على المحكمة االبتدائية بالنظر في المنازعات المتعلقة‬
‫بمراجعة و استيفاء الزيادة في أثمان الكراء سواء المنصوص عليها في العقد أو المقررة‬
‫قانونيا و المتعلقة بالمحالت المشار إليها في المادة األولى من هذا القانون ‪.‬‬

‫‪ 75‬قرار محكمة اإلستئناف التجارية بفاس عدد ‪ 888‬الصادر بتاريخ ‪ 2010.06.21‬في الملف عدد ‪. 09/1636‬‬
‫‪ 76‬ملخص لقرار محكمة اإلستئناف التجارية بفاس عدد ‪ 1179‬الصادر بتاريخ ‪ 2009.07.27‬في الملف عدد ‪. 641.09‬‬
‫‪40‬‬
 ‫الخاتمة‪:‬‬
‫إن تكريس المشرع لقواعد قانونية نظمت استقرار المعامالت و تجعل الحق في الكراء‬
‫متساوي بين الطرفين على أساس توازن العالقة من خالل ضمان االستقرار‪ ،‬وإن تأكيد‬
‫المشرع على الحق في الكراء ضمانة إلستمرار النشاط التجاري و حماية مختلفة للعناصر‬
‫المادية و المعنوية المشكلة لألصل التجاري بإعتباره أساس هذا النشاط‪.‬‬

‫وعليه نخلص إلى مجموعة من التوصيات أهمها‪:‬‬

‫مواكبة التطور الحاصل على المستوى العملي من خالل تعديل قانون رقم ‪49.16‬‬ ‫‪-‬‬

‫تالئم اإلشكاليات الحالية‪.‬‬

‫إدراج العالقات الكرائية المنصبة على العقارات التابعة للدولة من مقتضيات القانون‬ ‫‪-‬‬

‫رقم ‪.49.16‬‬

‫وضع نصوص حمائية تحيل على القانون الجنائي و كذا مدونة التجارة لزجر الوسائل‬ ‫‪-‬‬

‫اإلحتيالية التي تقع على الحق في الكراء‪.‬‬

‫هذا فيما يخص الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري فكيف نظم‬
‫المشرع المغربي التصرفات القانونية الناشئة على هذا األصل التجاري و أهمها البيع‬
‫الواقع على هذا األصل ؟‬

‫‪41‬‬
‫نموذج عقد الكراء التجاري‪:‬‬

‫‪42‬‬
 ‫الئحة المراجع‪:‬‬
‫المراجع العامة‪:‬‬

‫عز الدين بن ستي ‪ ،‬دراسات في القانون التجاري المغربي‪ ،‬دراسة في قانون الملكية‬ ‫‪-‬‬

‫الصناعية و التجاري جزء الثاني األصل التجاري‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة ‪ ،‬الدار‬
‫البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى‪.2001‬‬

‫فؤاد معالل‪ ،‬شرح القانون التجاري نظرية التاجر و النشاط التجاري ‪ ،‬مطبعة دار‬ ‫‪-‬‬

‫األفاق الدار البيضاء‪ ،‬طبعة السادسة‪.2016،‬‬

‫لطيفة بنخير‪ ،‬مبادئ األساسية في القانون التجاري ‪ ،‬المطبعة غير مذكورة ‪ ،‬الطبعة‬ ‫‪-‬‬

‫األولى‪.2016‬‬

‫محمد اطويف‪،‬الوجيز في شرح القانون التجاري ‪ ،‬المطبعة غير مذكورة‪ ،‬الطبعة‬ ‫‪-‬‬

‫األولى‪.2016‬‬

‫محمد لفروجي‪ ،‬التاجر‪ ،‬القانون التجاري ‪ ،‬دراسة تحليلة نقدية في ضوء القانون‬ ‫‪-‬‬

‫المغربي و القانون المقارن و اإلجتهاد القضائي مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‬
‫‪ ،‬الطبعة الثانية‪.1999‬‬

‫المراجع الخاصة‪:‬‬

‫جواد الرفاعي‪ ،‬الكراء التجاري الثابت و المتغير في ضوء القانون رقم ‪، 49.16‬‬ ‫‪-‬‬

‫مطبعة األمنية الرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2018‬‬

‫عبد الرحمان الشرقاوي‪ ،‬العقود الخاصة‪ ،‬مطبعة غير مذكورة ‪ ،‬الطبعة‬ ‫‪-‬‬

‫السادسة‪.2020‬‬

‫عبد الواحد الصفوري‪ ،‬إشكاليات تجديد عقد الكراء التجاري في إطار القانون رقم‬ ‫‪-‬‬

‫‪ 49.16‬منشور بمجلة اإلرشاد القانوني عدد مزدوج الرابع و الخامس‪،‬يونيو‪2018‬‬

‫‪43‬‬
 ‫عمر ازوكاغ ‪ ،‬اإلنذار باالفراغ في ضوء ظهير الكراء التجاري وآخر المواقف‬ ‫‪-‬‬

‫القضائية‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الطبعة األولى‪.2015‬‬

‫مصطفى بونجة‪ ،‬الكراء التجاري بين ظهير ‪ 1955‬و القانون رقم ‪، 49.16‬مطبعة‬ ‫‪-‬‬

‫ليتوغراف ‪،‬طنجة‪ ،‬الطبعة األولى‪.2016‬‬

‫محمد كشبور‪ ،‬الحق في الكراء عنصر في األصل التجاري‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‬ ‫‪-‬‬

‫الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى‪.1998‬‬

‫وزارة العدل‪ ،‬شرح مقتضيات قانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات و‬ ‫‪-‬‬

‫المحالت المخصصة لإلستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي‪.‬‬

‫الرسائل‪:‬‬

‫الهاشم أوهي‪ ،‬الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون‬ ‫‪-‬‬

‫رقم ‪ ،49.16‬رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية و‬
‫االقتصادية و االجتماعية ابن زهر‪ ،‬أكادير‪ ،‬السنة الجامعية‪.2019/2018:‬‬

‫المقاالت‪:‬‬

‫محمد أمين الروكي‪ ،‬الشكلية في عقد الكراء التجاري( قراءة في المادة الثالثة من‬ ‫‪-‬‬

‫القانون رقم‪ 49.16‬المتعلق بكراء المحالت المخصصة لالستعمال التجاري أو‬

‫الصناعي أو الحرفي) مجلة القانون و األعمال ‪ ،‬منشور عبر الرابط‪:‬‬
‫‪https://www.droitetentreprise.com/%d8%a7%d9%84%d8%b4%d9%83%d9%84%d9%8a%d8‬‬

‫النصوص القانونية‪:‬‬

‫القانون رقم ‪ 15.95‬المتعلق بمدونة التجارة ‪ ،‬الصادر بتنفيذ الظهير الشريف ‪1.96.83‬‬ ‫‪-‬‬

‫الصادر بتاريخ ‪ 15‬ربيع األول ‪( 1417‬فاتح أغسطس ‪ ) 1996‬المنشور بالجريدة‬

‫الرسمية عدد‪ ،4418‬لتاريخ ‪ 19‬جمادى األولى ‪ 3(1417‬أكتوبر ‪.)1996‬ص‪.2187:‬‬

‫‪44‬‬
‫ظهير الشريف رقم‪ 1.16.99‬صادر في ‪ 13‬شوال‪ 13( 1437‬يوليو‪ )2016‬بتنفيذ‬ ‫‪-‬‬

‫القانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات او المحالت المخصصة لالستعمال‬

‫التجاري او الصناعي او الحرفي‪ ،‬الصادر في الجريدة الرسمية عدد‪ 6490‬المنشور‬
‫بتاريخ ‪ 7‬ذو القعدة ‪ 11( 1437‬أغسطس ‪، )2016‬ص‪.5857:‬‬

‫ظهير‪ 9‬رمضان ‪ 12 (1331‬أغسطس ‪ ) 1913‬المتعلق بظهير االلتزامات و العقود‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحالت المعدة للسكنى أو االستعمال‬ ‫‪-‬‬

‫المهني أ و التجاري أو الصناعي أو الحرفي ‪،‬الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم‬

‫‪ 1.07.134‬بتاريخ ‪ 19‬من ذي القعدة ‪ 30 (1428‬نوفمبر ‪ )2007‬الجريدة الرسمية‬
‫عدد‪ 5586‬بتاريخ ‪ 2‬ذو الحجة ‪ 13(1428‬ديسمبر)‪،2007‬ص‪4061 :‬‬

‫القانون رقم ‪ 18.09‬بمثابة النظام األساسي لغرف الصناعة التقليدية ‪ ،‬الصادر بتنفيذ‬ ‫‪-‬‬

‫ظهير الشريف رقم ‪ 1.11.89‬في رمضان ‪ 17( 1432‬أغسطس‪.)2011‬‬

‫ظهير شريف رقم ‪ 1.13.111‬صادر في ‪ 15‬محرم ‪ 19(1435‬نوفمبر‪ )2013‬بتنفيذ‬ ‫‪-‬‬

‫القانون رقم‪ 67.12‬المتعلق بتنظيم العالقات التعاقدية بين المكري و المكتري للمحالت‬
‫المعدة للسكنى أو لالستعمال المهني‪ ،‬المنشور بالجريدة الرسمية عدد‪ 6208‬بتاريخ‬
‫‪ 24‬محرم ‪ 28( 1435‬نوفمبر‪،)2013‬ص‪.7328:‬‬

‫القرارات القضائية‪:‬‬

‫قرار محكمة النقض‪ ،‬رقم ‪ 390‬الصادر بتاريخ ‪ 26‬ماي ‪ 2022‬في الملف التجاري‬ ‫‪-‬‬

‫رقم ‪ ،1918/3/2/2019‬منشور في المنصة الرقمية لقرارات محكمة النقض في‬

‫الرابط التالي‪:‬‬
‫‪https://juriscassation.cspj.ma/Decisions/RechercheDecisions‬‬

‫‪45‬‬
 ‫قرار صادر عن محكمة النقض رقم ‪ 150‬صادر بتاريخ ‪ ، 2015/02/24‬في ملف‬ ‫‪-‬‬

‫تجاري عدد ‪ ، 6005/1/03/2014‬منشور عبر الرابط ‪:‬‬

‫‪https://juriscassation.cspj.ma/Decisions/RechercheDecisions‬‬

‫قرار محكمة النقض عدد ‪ 168‬الصادر بتاريخ ‪ 2006.02.15‬في الملف التجاري‬ ‫‪-‬‬

‫عدد ‪. 2003.2.3.689‬‬

‫قرار محكمة اإلستئناف التجارية بفاس عدد ‪ 888‬الصادر بتاريخ ‪ 2010.06.21‬في‬ ‫‪-‬‬

‫الملف عدد ‪. 09/1636‬‬

‫ملخص لقرار محكمة اإلستئناف التجارية بفاس عدد ‪ 1179‬الصادر بتاريخ‬ ‫‪-‬‬

‫‪ 2009.07.27‬في الملف عدد ‪. 641.09‬‬

‫قرار صادر عن المجلس األعلى سابقا‪ -‬محكمة النقض حاليا ‪ -‬رقم ‪ ، 1524‬بتاريخ‬ ‫‪-‬‬

‫‪200-11-2007‬‬

‫مراجع أجنبية‪:‬‬

‫‪- Le code de commerce français dernière modification‬‬

‫‪25/10/2023.‬‬

‫‪-‬‬ ‫‪Le code civil français.‬‬

‫‪46‬‬
 ‫الفهرس‪:‬‬
‫الئحة المختصرات‪02............................................................................‬‬

‫المقدمة‪03.........................................................................................‬‬

‫المبحث األول ‪:‬األحكام العامة للحق في الكراء ‪06.............................................‬‬

‫المطلب األول‪ :‬طبيعة القانونية للحق في الكراء‪06.............................................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تعريف الحق في الكراء‪07.......................................................‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬تمييز الحق في الكراء عن باقي المفاهيم المشابهة‪09...........................‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬اإلجراءات القانونية لنشوء الحق في الكراء‪11.................................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط الشكلية و الموضوعية لنشوء الحق في الكراء‪12.....................‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الشروط الشخصية إلكتساب الحق في الكراء‪16.................................‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬الحماية القانونية للحق في الكراء و المنازعات الناشئة عنه‪21............‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الحق في التجديد و اإلنهاء‪22....................................................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تجديد عقد الكراء التجاري‪23.....................................................‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬إنهاء عقد الكراء التجاري‪28.......................................................‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬المنازعات الناشئة عن الحق في الكراء ‪32.....................................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬دعاوى الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري‪32...............‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬موقف القضاء المغربي‪37.........................................................‬‬

‫الخاتمة‪41..........................................................................................‬‬

‫‪47‬‬
‫نموذج عقد الكراء التجاري‪42....................................................................‬‬

‫الئحة المراجع‪43..................................................................................‬‬

‫الفهرس‪48.........................................................................................‬‬

‫‪48‬‬