‫جواد الرفاعي‬

‫باحث يف قانون الأعمال‬

‫الكراء التجاري الثابت والمتغير‬

‫في ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬
‫✺‬ ‫درا�سة نظرية تطبيقية للن�صو�ص‬ ‫✺‬

‫في �ضوء قرارات محكمة النق�ض و�أحكام محاكم المو�ضوع‬

‫تقديم‬
‫الدكتور عمر �أزوكار‬
‫محامي بهيئتي المحامين بالدار البي�ضاء وباري�س‬

‫‪2018‬‬
 ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬ ‫العنـوان ‪:‬‬
‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬
‫املـ�ؤلف ‪ :‬جواد الرفاعي‬
‫الطبعة الأوىل ‪:‬نونرب ‪2018‬‬
‫الإيداع القانوين ‪2018MO0222 :‬‬
‫ردمك ‪2-37-632-9954-978 :ISBN‬‬
‫التوزيع والن�رش ‪ :‬مكتبة الر�شاد �سطات ‪ -‬الهاتف‪/‬الفاك�س ‪05 23 72 25 59‬‬
‫© جميع احلقوق حمفوظة‬
‫الطبع ‪ :‬مطبعة الأمنية ‪ -‬الرباط‪2018/‬‬
‫‪3‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫تقديم ‪:‬‬

‫لقد خ�صني الأ�ستاذ جواد الرفاعي ب�شرف تقديم هذا الكتاب الذي تناول بالدر�س‬
‫والتحليل مقت�ضيات القانون رقم ‪ 49/16‬المتعلق بالكراء التجاري‪.‬‬
‫ولقد تطلب هذا التقديم بع�ض الوقت لقراءة العمل للوقوف عند جوانبه الت�أ�صيلية من‬
‫جهة وجوانبه العملية من جهة �أخرى‪.‬‬
‫والأكيد �أن القانون الجديد جاء بمقت�ضيات و�إجراءات م�سطرية في ظاهرها ب�سيطة‬
‫وبعيدة عن التعقيد والحماية الإجرائية الزائدة لمن اكت�سب الملكية التجارية وبالتحديد‬
‫مكتري العقار الذي يمار�س فيه الن�شاط التجاري وما في حكمه‪.‬‬
‫ويبدو �أن الرغبة في التب�سيط لدى وا�ضعي هذا القانون �أدت �إلى تحقيق الغاية من جهة‬
‫�إال �أن �صياغة الن�صو�ص الخا�صة لهذا القانون طرحت منذ البداية �إ�شكاالت عملية اختلفت‬
‫ب�ش�أنها الحلول الق�ضائية منذ دخوله حيز التنفيذ‬
‫ولتوحيد العمل الق�ضائي‪ ،‬ف�إن الحل يقت�ضي انتظار �سنوات لمكنة عر�ض النزاع �أمام‬
‫محكمة النق�ض لتقوم بوظيفتها التوحيدية لق�ضاء محاكم المو�ضوع‪.‬‬
‫والم�ؤلف الذي بين �أيدينا‪ ،‬فقد �أبرز فيه الم�ؤلف ت�أ�صيال نظريا لمختلف االجراءات‬
‫وحاالت الإنهاء لعقد الكراء‪ ,‬مبرزا بدقة متناهية مختلف الحلول الق�ضائية التي ما تزال‬
‫قابلة للتطبيق والإعمال مع �صدور القانون الجديد‪.‬‬
‫وما يزيد من �أهمية هذا الكتاب �أنه �أبدع �صاحبه في المزج بين الت�أ�صيل النظري‬
‫الرفيع والممار�سة الق�ضائية للكراء التجاري �إلى درجة �أننا نعتبر م�ؤلف الكتاب متخ�ص�ص‬
‫ول�سنوات في مادة الكراء التجاري في �صيغتها الملغاة وفي �صورتها الجديدة‪ ،‬خالف‬
‫للكتابات الأولية حول المو�ضوع والتي تفاعلت مع الن�صو�ص القانونية ب�شكل �أولي وعر�ضي‪،‬‬
‫ف�إن هذا الكتاب ي�شكل مزجا لين للعمل الأكاديمي الر�صين ومن خالل احترامه لل�ضوابط‬
‫العلمية المقررة في الدرا�سات والمناهج العلمية من جهة ودليال عمليا للمهني يقتدى به في‬
‫ممار�سته العملية بلغة قانونية متما�سكة وب�ضبط متناه الإجراءات الخا�صة المقررة في هذا‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪4‬‬

‫القانون والحال �أنها خرجت عن ال�ضوابط المقررة في ال�شريعة العامة التي ي�ضمها قانون‬
‫الم�سطرة المدنية‪.‬‬
‫وبالمنا�سبة �أحيي الأ�ستاذ جواد الرفاعي على هذا العمل المتميز والذي ي�شكل مفخرة له‬
‫واعتزازا للم�شرف عليه و�إلى ال�سادة الذين ناق�شوه في الكلية والذي ي�ستحق تمنح ب�ش�أنه‬
‫رتبة دكتور في الحقوق ل�صاحبه‪.‬‬
‫فلكم �أ�ستاذي االفتخار بهذا العمل و�سيكون �صدقة جارية تجازى عليه لكل حرف وكلمة‬
‫عند الخالق المتعال‪.‬‬
‫الدكتور عمر أزوكار‬
‫‪5‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫مقدمة ‪:‬‬

‫ال يمكن لأي م�ؤ�س�سة تجارية �أو �صناعية �أو حرفية �أن تقوم بدورها كامال في تن�شيط‬
‫حركة االقت�صاد ومد �شرايينه ودفع عجلة النمو نحو االزدهار والرخاء �إال �إذا توفر لها‬
‫(‪)1‬‬
‫عن�صر اال�ستقرار في مواجهة �صاحب العقار الذي تمار�س فيه تلك الم�ؤ�س�سات �أن�شطتها‬
‫وبما �أن القواعد العامة المنظمة للعالقة الرابطة بين المكري والمكتري والمن�صو�ص عليها‬
‫(‪)2‬‬
‫في ظهير االلتزامات والعقود ال ت�ضمن اال�ستقرار الم�ستر�سل لم�ؤ�س�سة الأ�صل التجاري‪،‬‬
‫مما فر�ض على الم�شرع المغربي وعلى غرار باقي الت�شريعات الأخرى توفير الية اال�ستقرار‬
‫وذلك بو�ضعه قواعد قانونية خا�صة تمتاز عما هو مقرر بالقواعد العامة‪ ،‬وخ�صو�صا �أن‬
‫عقود الأكرية الخا�ضعة لهذه الأخيرة تعتبر عقودا م�ؤقتة وتنتهي بانتهاء مدتها‪.‬‬
‫ذلك �أن م�س�ألة عدم تجديد عقد الكراء ت�شكل فاجعة للمكتري التاجر‪ )3(،‬وعملية مربحة‬
‫للمكري الذي بف�ضل المكتري ي�صبح تاجرا‪� ،‬إذ �أنه يمكن �أن يمار�س نف�س الن�شاط التجاري‬
‫بالمحل المكترى وي�ستفيد من الأ�صل التجاري الذي �أن�ش�أه المكتري‪� ،‬أو �أن يعمد �إلى كرائه‬
‫ب�سومة مرتفعة ل�شخ�ص اخر‪.‬‬
‫ومن هنا كان البد من تدخل الم�شرع المغربي من �أجل حماية مكتري المحل التجاري‬
‫كطرف عرف ب�أنه الطرف ال�ضعيف في العالقة التعاقدية‪ ،‬غير �أن تدخل الم�شرع �إلى جانب‬
‫هذا الأخير لم يكن على ح�ساب المكري بل �إن الغاية المن�شودة هو �إحداث التوازن بين‬
‫الملكية التجارية والملكية العقارية‪.‬‬
‫فالحق في الكراء باعتباره عن�صرا من العنا�صر المعنوية للأ�صل التجاري هو الذي‬
‫يربط بين الملكية العقارية والملكية التجارية باعتباره ركيزة ائتمان التاجر وعنوان محله‬
‫‪�11‬أحمد عا�صم‪ ،‬الكراء التجاري والأ�صل التجاري‪� ،‬سل�سلة درو�س املعهد‪ ،‬من�شورات جمعية تنمية البحوث والدرا�سات‬
‫الق�ضائية‪ ،‬ط الأوىل‪� ،1983 ،‬ص‪.2 .‬‬
‫‪22‬عرف امل�رشع املغربي م�ؤ�س�سة الأ�صل التجاري باملادة ‪ 79‬من مدونة التجارة على �أنه ‪ :‬مال منقول معنوي ي�شمل جميع‬
‫الأموال املنقولة ملمار�سة ن�شاط جتاري �أو عدة �أن�شطة جتارية‪.‬‬
‫‪ 33‬حممد املهدي ‪ :‬احلماية القانونية والق�ضائية ملكرتي الأماكن التجارية‪ ،‬مقال من�شور مبجلة حماكمة‪ ،‬ع ‪� ،4‬أبريل‪ -‬ماي‬
‫‪� ،2008‬ص‪.67 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪6‬‬

‫التجاري �أمام زبنائه‪ ،‬فهو حق معنوي قابل للت�صرف فيه بالبيع �ضمن عنا�صر الحق التجاري‬
‫�أو ب�صفة منفردة‪� ،‬أو بعبارة �أخرى هو �أحد مقومات الأ�صل التجاري‪.‬‬
‫هذا وقد عرف عقد الكراء التجاري في المغرب مند عهد الحماية حتى الآن ا�ضطرابا‬
‫قانونيا في تنظيمه‪ ،‬حيث خ�ضع في بداية ذلك لأحكام الفقه المالكي والأعراف المحلية‪.‬‬
‫بيد �أنه عند خ�ضوع الدولة المغربية للحماية الفرن�سية بتاريخ ‪ 30‬مار�س ‪� ،)4(1912‬صدر‬
‫قانون الإلتزامات والعقود الذي نظم عقد الكراء في الف�صول من ‪� 627‬إلى ‪ ،722‬حيث‬
‫كانت هذه الأخيرة هي المطبقة على جميع عقود الأكرية‪� ،‬إال �أنه وبعد مرور ‪� 27‬سنة من‬
‫تطبيق القواعد العامة‪ ،‬ات�ضح عجز هذه الأخيرة عن تنظيم كراء المحالت المعدة للتجارة‬
‫وال�صناعة والحرف‪ ،‬مما ارت�أى معه الم�شرع المغربي �إلى تنظيم عقد الكراء التجاري ب�شكل‬
‫فعلي بمقت�ضى الظهير الم�ؤرخ في ‪� 20‬شوال عام ‪ ( 1348‬الموافق ‪ 21‬مار�س ‪ ،)5(1930‬والذي‬
‫كان يروم �إلى حماية المكترين من غلو مالكي العقارات عند �إفراغهم‪ ،‬حيث كان �أول ن�ص‬
‫قانوني يوفر للمكتري الحق في التعوي�ض عند رف�ض التجديد‪ ،‬ثم تال ظهير ‪ 21‬مار�س ‪،1930‬‬
‫�صدور ظهير ‪ 5‬ربيع الأول عام ‪ (1367‬موافق ‪ 17‬يناير ‪ ،1948‬الذي نظم تجديد عقود كراء‬
‫المحالت الم�ستعملة للتجارة �أو ال�صناعة �أو الحرف‪ ،‬كما عمد �إلى تو�سيع نطاق التطبيق‪.‬‬
‫وقد �أعقب هذا الظهير الأخير ظهير ‪ 2‬ماي ‪ ،1951‬ثم ظهير ‪ 30‬يناير ‪ 1952‬اللذان �أتيا‬
‫بقواعد جديدة تتعلق بم�سطرة طلب تجديد عقد الكراء التجاري ب�شكل مرن بالمقارنة عما‬
‫كان مقرر بالظهائر ال�سابقة والتي لم تكن تقر ب�أحقية المكتري في تجديد عقد الكراء‪.‬‬
‫هذا وقد �صدر بعد �سنتين من �صدور هذا الظهير ظهير ‪ 5‬يناير ‪ ،1953‬الذي يعد �أول‬
‫ظهير تناول المراجعة الدورية لأثمان كراء الأماكن المعدة لال�ستغالل التجاري �أو ال�صناعي‬
‫�أو الحرفي �أثناء �سريان العقد‪.‬‬
‫وفي ‪ 24‬ماي ‪� ،1955‬صدر ظهير ينظم كراء الأماكن المعدة للتجارة �أو ال�صناعة �أو‬
‫الحرف‪ .‬حيث رجحت كفة �إرادة الم�شرع في هذا الظهير على �إرادة طرفي العالقة عقد‬
‫الكراء التجاري لعدم ا�ستطاعة كل الظهائر ال�سابقة التغلب �أو تفادي بع�ض الممار�سات‬
‫الخطيرة التي كانت تطال المكترين وهي �أ�سباب مهدت ل�صدور ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي‬
‫�أكد في ديباجته على �أن فل�سفته تقوم على حماية الملكية التجارية‪ ،‬وحماية حقوق المكترين‬
‫‪44‬الظهري ال�رشيف ال�صادر يف ‪ 15‬ذي القعدة ‪ 1336‬املواقف لـ ‪ 8‬ماي‪ 1930‬املن�شور يف اجلريدة الر�سمية عدد ‪ 811‬بتاريخ‬
‫‪ 8‬ماي ‪.1930‬‬
‫‪ 55‬‬
‫‪7‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫في الكراء‪ ،‬والعمل على ا�ستقرار وا�ستتباب ن�شاطهم التجاري عن طريق الحد من مغاالة‬
‫المكرين وتع�سفهم في ا�ستعمال حق الملكية‪.‬‬
‫لكن ما �سجل على ظهير ‪ 24‬ماي ‪� 1955‬أنه طرح العديد من اال�شكاليات العملية الذي‬
‫يجمع الكل على اعتبار قواعده ك�أنها لعبة �شطرنج �أكثر مما هي قواعد قانونية‪ ،‬ومن بينها‬
‫الإغراق في ال�شكليات من قبيل الإنذار الموجه من المكري �إلى المكتري و�ضرورة ت�ضمينه‬
‫النية في �إنهاء العالقة الكرائية‪ ،‬وما كانت تترك ور�آها له �صلح‪� ،‬أحيانا من حيث الأجل‬
‫و�شكليات الإنذار من اثار �سلبية مما �أدى ذلك �إلى �ضياع مجموعة من الحقوق‪ ،‬ف�ضال على‬
‫التناق�ض الحا�صل بين الن�سخة للن�ص القديم والن�سخة الفرن�سية لهذا الظهير‪ ،‬ذلك �أن‬
‫الن�سخة العربية لم تكن ت�شترط للتمتع بالحماية الكرائية التي �أفردها هذا الظهير �إال‬
‫بممار�سة العمل �أو الن�شاط التجاري‪ ،‬بخالف مدلول ال�صيغة الفرن�سية التي كانت ت�شترط‬
‫وجود �أ�صل تجاري ك�شرط لتطبيق مقت�ضيات هذا الظهير‪.‬‬
‫ولذلك كان لزاما على الم�شرع المغربي �أن يتدخل لإيجاد بع�ض الحلول وتحقيق نوع من‬
‫االن�سجام مع التر�سانة القانونية بمدلوالتها العامة‪ ،‬و�أي�ضا بما يحقق توازن و�ضمانات �أكبر‬
‫لجميع الأطراف المعنية في العالقة التعاقدية بخ�صو�ص هذا النوع من الكراء‪ ،‬وخلق نوع‬
‫من التوازن بين الملكية التجارية والملكية العقارية‪ ،‬ف�أ�صدر بذلك قانون رقم ‪ 49-16‬لين�سخ‬
‫جميع مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫ومن هنا تبرز �أهمية المو�ضوع وذلك لتنوع اال�شكاالت القانونية التي كان يطرحها‬
‫الواقعي العملي لعقد الكراء التجاري‪ ،‬خا�صة و�أن ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬بقي في معزل عن‬
‫حركة الإ�صالح الت�شريعي التي عرفها المغرب في العقد الأخير‪ ،‬ال�شيء الذي �أدى �إلى ظهور‬
‫عدة �إ�شكاليات حاول الم�شرع المغربي تجازوها من خالل قانون رقم ‪ 49-16‬م�ستندا في‬
‫ذلك على مجموعة من االجتهادات الق�ضائية ال�صرفة‪.‬‬
‫هذا وقد انتابتنا فكرة اختيار هذا المو�ضوع‪ ،‬نظرا لما يعرفه ميدان عقد الكراء التجاري‬
‫من تطور �إزاء الو�ضعية الإقت�صادية واالجتماعية بالمغرب في العديد من المجاالت‬
‫وبالخ�صو�ص الميدان التجاري‪،‬‬
‫بالإ�ضافة �إلى عدم قدرة مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى عن مواكبة هذه‬
‫التحوالت‪ ،‬محاولين بذلك قدر الإمكان �إبداء المالحظات الأ�سا�سية للقواعد المو�ضوعية‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪8‬‬

‫واالجرائية التي اتى بها هذا الن�ص الجديد وما قد تطرحها من ا�شكاالت عملية نظير ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫�إن الهدف من هذه الدرا�سة هو بيان التقنيات القانونية التي �أقرها الم�شرع للموازنة بين‬
‫حقوق مالك الملكية التجارية وحقوق مالك الملكية العقارية بمقت�ضى القواعد القانونية‬
‫التي جاء بها قانون رقم ‪ ،49-16‬خا�صة و�أن هذا الن�ص يعتبر �صناعة ت�شريعية مغربية‬
‫�صرفة‪ ،‬على عك�س ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي �صدر عن �سلطة مغت�صبة لل�سلطة بالمغرب‪.‬‬
‫فانطالقا مما �سبق بيانه‪ ،‬و�أمام �إدخال تعديالت جوهرية على القواعد القانونية‬
‫المنظمة لعقد الكراء التجاري بمقت�ضى قانون رقم ‪ ،49-16‬تطرح �أمامنا �إ�شكالية جوهرية‬
‫مفادها �إلى �أي حد ا�ستطاع الم�شرع المغربي معالجة اال�شكاليات المو�ضوعية والإجرائية‬
‫التي كان يطرحا ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى بمقت�ضى القواعد القانونية المن�صو�ص عليها‬
‫في قانون رقم ‪ 49-16‬؟‬
‫ومقاربتنا لهذا المو�ضوع �سنحاول من خاللها‪� ،‬إبداء المالحظات الأ�سا�سية حول قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة للإ�ستعمال التجاري �أو‬
‫ال�صناعي �أو الحرفي‪ .‬وذلك بالحديث في (الف�صل الأول) عن ال�ضوابط المو�ضوعية التي‬
‫تحكم عقد الكراء التجاري‪ ،‬والذي حاولنا في ظله الحديث عن نطاق تطبيق هذا القانون‪،‬‬
‫والمدة المتطلبة قانونا للتمتع بحمايته و�أحكام ال�سومة الكرائية بمدلوالتها العامة‪� ،‬أما‬
‫(الف�صل الثاني) فخ�ص�صناه لل�ضوابط الإجرائية الخا�صة ب�إنهاء كراء المحالت التجارية‬
‫وف�سخه وفقا لمقت�ضيات قانون رقم ‪ ،49-16‬حيث �سلطنا ال�ضوء على الم�سطرة الق�ضائية‬
‫المو�ضوعية لإنهاء عقد الكراء التجاري‪ ،‬ثم الم�سطرة الق�ضائية اال�ستعجالية لف�سخ عقد‬
‫الكراء التجاري‪.‬‬
‫وبناء على ما �سبق ف�إن معالجتنا لهذا المو�ضوع تت�أطر وفق الت�صميم الآتي‪:‬‬
‫■ الف�صل الأول ‪ :‬ال�ضوابط المو�ضوعية لعقد الكراء التجاري‬
‫■الف�صل الثاني ‪ :‬ال�ضوابط الإجرائية لإنهاء عقد الكراء التجاري وف�سخه‬
‫‪7‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الف�صل الأول ‪:‬‬

‫ال�ضوابط المو�ضوعية للكراء التجاري‬

‫�إن خ�صائ�ص عقود كراء المحالت التجارية ومميزاتها فر�ضت على الم�شرع المغربي �أن‬
‫يتدخل ق�صد تعديل القواعد القانونية التي تحكم هذا النوع من العقود‪.‬‬
‫ذلك �أن مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪� 1955‬أبانت عن عجزها في �ضبط العالقة التعاقدية‬
‫الرابطة بين مالك الملكية العقارية ومالك الملكية التجارية‪� ،‬إذ �أن الواقع العملي �أفرز‬
‫العديد من اال�شكاليات القانونية‪ ،‬فكثيرة هي الحاالت التي يبرم فيها �شخ�ص عقد الكراء‬
‫مع مالك العقار �أو المحل التجاري وذلك بغية ممار�سة به ن�شاطه التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫الحرفي و�إن�شاء �أ�صل تجاري ي�ضفي على ذمته المالية قيمة م�ضافة‪ ،‬ليفاج�أ بعدها على‬
‫�أنه غير مكت�سب للحق في الكراء الذي يخول لكل مكتري اال�ستمرار واال�ستقرار بالمحل‬
‫المكترى‪ ،‬وذلك راجعا �إما لطبيعة العين المكتراة والتي ا�ستثنى بع�ض منها الم�شرع‬
‫المغربي من نطاق تطبيق قانون الأكرية التجارية‪� ،‬أو لعدم تحقق �شرط المدة المتطلب‬
‫قانونا الكت�ساب هذا الحق‪.‬‬
‫فبالن�سبة لطبيعة العين المكتراة‪ ،‬ف�إن هناك العديد من عقود الأكرية وبالرغم من‬
‫وجود �أ�صل تجاري م�ستغل بها ال تخ�ضع للقواعد المنظمة للكراء التجاري كما هو ال�ش�أن‬
‫بالن�سبة لعقود كراء العقارت �أو المحالت التابعة للأوقاف والأمالك العامة للدولة والأمالك‬
‫الخا�صة للدولة والمخ�ص�صة لمنفعة عامة �أو المحالت المتواجدة بالمراكز التجارية وباقي‬
‫الحاالت الأخرى المنظمة بقوانين م�ستقلة ا�ستثناها الم�شرع المغربي من تطاق تطبيق‬
‫القانون المنظم للكراء التجاري‪.‬‬
‫و�أما فيما يتعلق ب�شرط المدة ف�إن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق‬
‫بعقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه فقد اعتبر‬
‫�أن انتفاع المكتري وممار�سة ن�شاطه التجاري بالعين المكتراة لمدة �سنتين يخول له ذلك‬
‫ا�ستمرار عقد الكراء الرابط بينه وبين المكري و�أن رف�ض هذا الأخير تجديد العقد يخول‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪8‬‬

‫له الح�صول على التعوي�ض‪ ،‬غير �أنه وفي حالة ما �إذا تم �إبرام عقد الكراء لمدة تقل عن‬
‫�سنتين فهنا ال يمكن للمكتري االحتجاج بمقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬وحقه في تجديد‬
‫العقد‪ ،‬لأن هذا الأخير لم تن�صرم عليه المدة المتطلبة قانونا والتي تم تقلي�صها ل�سنتين‬
‫بموجب المادة الرابعة من القانون �أعاله‪.‬‬
‫وما يالحظ في عقود الأكرية التجارية ب�شكل عام �أنه توجد العديد من المغالطات ل�سوء‬
‫فهم القواعد القانونية التي تحكم هذا النوع من العقود‪ ،‬فمثال قد يبرم مالك العقار �أو‬
‫المحل التجاري عقد كراء مع مكتري ويحدد مدة انتفاع هذا الأخير بالعين المكتراة لثالث‬
‫�سنوات مثال �أو �أربع‪ ،‬وبعد انتهاء هذه المدة يطالب المكتري ب�إفراغه من المحل النتهاء مدة‬
‫العقد‪ ،‬ففي هذه الحالة اعتبر الم�شرع المغربي هذا البند باطال رغم اتفاق الأطراف عليه‪،‬‬
‫لأن عقد الكراء التجاري ال ينتهي بانتهاء مدته و�أن الم�شرع قد تدخل بموجب قاعدة �آمرة‪،‬‬
‫فاعتبر �أن ت�ضمين العقد �شرطا يق�ضي ب�أنه محدد لمدة و�أن المكتري يلتزم ب�إخالء المحل‬
‫في تاريخ معين بدون �ضرورة �أي �إجراء ق�ضائي ال �أثر لهذا ال�شرط‪ ،‬فهو باطل بقوة القانون‬
‫لأنه يرمي �إلى حرمان المكتري من الحق في تجديد العقد‪.‬‬
‫ومن بين الحاالت �أي�ضا المغلوطة تلك المتعلقة بالقواعد القانونية التي تحكم ال�سومة‬
‫الكرائية للعقار �أو المحل التجاري‪ ،‬فهناك من يعتقد �أن الحد الأق�صى للزيادة في ال�سومة‬
‫الكرائية هو ثالث مرات وال يحق بعدها للمكري المطالبة بالزيادة مرة �أخرى‪.‬‬
‫وعليه وتبعا لهذه اال�شكاليات �سنتعر�ض في (المبحث الأول) لنطاق تطبيق قانون الأكرية‬
‫التجارية ومعرفة مجاالت تدخله‪ ،‬ثم �سنتطرق لإ�شكالية �شرط المدة المتطلبة قانونا لن�شوء‬
‫الحق في الكراء وكذلك �إلى ال�ضوابط القانونية التي تحكم ال�سومة الكرائية للمحل التجاري‬
‫(المبحث الثاني)‪.‬‬
‫المبحث الأول ‪ :‬نطاق تطبيق قانون كراء المحالت التجارية‪.‬‬
‫�إن تحديد نطاق تطبيق قانون كراء المحالت التجارية له �أهمية كبرى لمعرفة عقود‬
‫كراء العقارات �أو المحالت التي تدخل �ضمن دائرة اخت�صا�ص قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق‬
‫بعقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع ومن خالل قانون رقم ‪ 49-16‬حاول تدارك ال�صيغة المعيبة التي‬
‫كانت واردة في الن�سخة العربية من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬والتي لم تكن ت�شترط‬
‫‪9‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫التمتع بحماية الحق في الكراء �إال بممار�سة الأعمال التجارية المن�صو�ص عليها في المادة‬
‫ال�ساد�سة من مدونة التجارة‪ ،‬بخالف ال�صيغة الفرن�سية التي كانت ت�شترط ا�ستغالل �أ�صل‬
‫تجاري بالمحل �أو العقار المكترى كمحدد لتطبيق قانون الأكرية التجارية‪.‬‬
‫هذا وبالرجوع �إلى ما جاءت به مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬يت�ضح �أن الم�شرع عمل على‬
‫و�ضع تفرقة بخ�صو�ص مجال التطبيق‪ ،‬فقد حددت المادة الأولى من هذا القانون مجال‬
‫تطبيقه وجعل هذا الأخير يطبق على عقود كراء العقارات �أو المحالت التي ي�ستغل فيها‬
‫�أ�صل تجاري وعقود كراء الأماكن الملحقة بالمحل الم�ستغل فيه الأ�صل التجاري وعقود‬
‫كراء الأرا�ضي العارية وعقود كراء الأمالك الخا�صة للدولة �أو باقي المرافق العمومية غير‬
‫المر�صودة لمنفعة عامة كما جعل هذا التطبيق ي�سري �أي�ضا على بع�ض عقود الكراء التي‬
‫كانت ال ت�ستفيد من الحماية القانونية للت�شريع المتعلق بالكراء التجاري كما هو ال�ش�أن‬
‫بالن�سبة لعقود كراء العقارات �أو المحالت التي ت�ستغلها التعاونيات الممار�سة لن�شاط تجاري‬
‫والم�صحات الخا�صة والم�ؤ�س�سات المماثلة لها‪ ،‬كما تم الح�سم في مدى خ�ضوع م�ؤ�س�سات‬
‫التعليم الخا�ص لنطاق تطبيق قانون الكراء التجاري‪.‬‬
‫وفي مقابل ذلك عملت المادة الثانية من قانون رقم ‪ 49-16‬على تحديد م�ستثنيات‬
‫تطبيق هذا القانون على بع�ض العقارات �أو المحالت كما هو ال�ش�أن بالن�سبة لعقود كراء‬
‫الأمالك العامة للدولة والأمالك التابعة للأوقاف وبع�ض الحاالت الخا�صة كعقود كراء‬
‫المحالت المتواجدة بالمراكز التجارية وغيرها من الحاالت‪.‬‬
‫لذلك نرى �أن من المفيد التطرق �إلى الحاالت التي يطبق فيها قانون كراء المحالت‬
‫التجارية والتي عملت المادة الأولى على تحديدها ب�شكل ح�صري والم�شمولة بحمايته‬
‫(المطلب الأول) ثم بعد ذلك نتناول في (المطلب الثاني) لم�ستثنيات تطبيق قانون كراء‬
‫المحالت التجارية‪.‬‬
‫المطلب الأول ‪ :‬الأماكن الخا�ضعة لنطاق تطبيق قانون كراء المحالت التجارية‪.‬‬
‫عملت المادة الأولى من قانون رقم ‪ 49-16‬على تحديد النطاق المو�ضوعي لتطبيقه‪،‬‬
‫وذلك من خالل التن�صي�ص على بع�ض الحاالت العامة كما كان معمول به في ظل ظهير ‪24‬‬
‫ماي ‪ 1955‬الملغى (الفقرة الأولى) كما نظمت بع�ض الحاالت الخا�صة التي لم يكن ي�شملها‬
‫الظهير المذكور‪ ،‬غير �أن الم�شرع �آبى �إال �أن يقحمها �ضمن عقود الأكرية التي ت�سري عليها‬
‫قواعد قانون الأكرية التجارية (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪10‬‬

‫الفقرة الأولى ‪ :‬الحاالت العامة‪.‬‬

‫من بين عقود كراء العقارات �أو المحالت الخا�ضعة لمقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬نجد‬
‫عقود كراء الأماكن التي ي�ستغل فيها الأ�صل التجاري ب�صفة عامة (�أوال) وكذا عقود كراء‬
‫الأماكن الملحقة بالمحل الأ�صلي الم�ستغل به �أ�صل تجاري (ثانيا) وعقود كراء الأرا�ضي‬
‫العارية (ثالثا) وعقود كراء الأمالك الخا�صة للدولة �أو باقي المرافق العمومية (رابعا)‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫�أوال ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي ي�ستغل فيها الأ�صل التجاري‬
‫جاء في م�ستهل الفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون رقم ‪� 49-16‬أن عقود كراء‬
‫العقارات �أو المحالت التي ي�ستغل فيها �أ�صل تجاري والذي يعود في ملكية تاجر �أو �صناعي‬
‫�أو حرفي تخ�ضع لهذا القانون‪.‬‬
‫والمالحظ �أنه قبل �صدور مدونة التجارة �سنة ‪ ،2 1996‬كان الق�ضاء ي�ستبعد تطبيق‬
‫مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى على عقود كراء العقارات �أو المحالت الم�ستغلة من‬
‫لدن ال�صناع والحرفيين‪ ،‬على اعتبار �أن هذه الفئة ال تكت�سب ال�صفة التجارية‪ ،‬وذلك ح�سب‬
‫منطوق الف�صل الأول من القانون التجاري القديم‪ 3‬الذي �أكد على �أن ال�شخ�ص الممار�س‬
‫لأعمال تجارية ويتخذها حرفة معتادة له يعتبر تاجر‪ ،‬والعمل التجاري كما جاء في الف�صل‬
‫الأول والثالث لي�س فيه عمل �صانع �أو حرفي �صغير الذي يقوم بنف�سه ب�أعماله اليدوية دون‬
‫�أن ي�ستعين �إال بعدد محدود من العمال‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫وهو الأمر الذي انعك�س على العمل الق�ضائي‪ ،‬ففي قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‬
‫اعتبر فيه «�أنه يطبق ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬في حق المكتري الذي يمار�س الأعمال التجارية‬
‫‪ 11‬لكي يعترب عقد الكراء خا�ضعا لقانون االكرية التجارية‪ ،‬البد �أن ين�صب على حمل من �أجل ممار�سة ن�شاط جتاري‪،‬‬
‫ففي حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش‪ ،‬اعتربت فيه �أن عقد كراء ال�سطح حمل النزاع مل يكن من �أجل ممار�سة‬
‫الن�شاط التجاري فيه‪ ،‬و�إمنا من �أجل �إقامة املن�ش�آت املتعلقة بالربط الهاتفي واخلدمات الهاتفية وال�سلكية والال�سلكية خلدمة‬
‫منطقة �أزيالل و�ضواحيها‪ ،‬وبالتايل فمحل النزاع لي�ست له طبيعة املحل التجاري امل�شمول مبقت�ضيات الف�صل الأول وما‬
‫يليه من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬طاملا �أن املن�ش�آت املوجودة به قابلة للتفكيك والنقل وال ي�ستغل فيه �أي ن�شاط جتاري مبفهوم‬
‫املادة ال�ساد�سة وما يليها من مدونة التجارة‪.‬‬
‫ ‪ -‬حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش بتاريخ ‪ 2016/02/25‬يف ملف عدد ‪ ،2014/8207/1211‬حكم غري‬
‫من�شور‪.‬‬
‫‪22‬ظهري �رشيف رقم ‪� 1 .96.83‬صدر بتاريخ ‪ 15‬من ربيـع الأول ‪( 1417‬فاحت �أغ�سط�س ‪ )1996‬بتنفيذ القانون رقم ‪15.95‬‬
‫املتعلق مبدونة التجارة‪ ،‬من�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪ ،4418‬بتاريخ ‪ 13‬ماي ‪� ،1996‬ص‪.2187 .‬‬
‫‪33‬ظهري ‪ 13‬غ�شت ‪� ،1913‬صدر هذا الظهري خالل فرتة احلماية الفرن�سية‪ ،‬وعمر قرابة ‪� 83‬سنة �إىل �أن �صدرت مدونة‬
‫التجارة �سنة ‪ 1996‬فحلت حمله‪.‬‬
‫‪ 44‬قرار عدد ‪�136‬صدر بتاريخ ‪ 1985-01-16‬يف ملف مدين عدد ‪ ،97/254‬من�شور مبجلة الق�ضاء والقانون عدد‪،137‬‬
‫ال�سنة ‪� ،1987‬ص‪ 121 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪11‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫بالمعنى المن�صو�ص عليه في القانون التجاري‪ ،‬و�أن الحالق ينتمي �إلى طبقة الحرفيين‬
‫الذي يبا�شرون ب�أنف�سهم �أعمالهم اليدوية‪ ،‬ف�أعمال ه�ؤالء �أعمال مدنية‪ ،‬وفي قرار �آخر‬
‫ا�ستعبد المجل�س الأعلى‪ 5‬ا�ستفادة مكتري لمحل من مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬لكون �أن‬
‫هذا الآخير يمار�س حرفة الخياطة التي ال تعتبر عمال تجاريا‪.‬‬
‫غير �أنه وبعد �صدور مدونة التجارة وما ت�ضمنته المادة الثامنة منها‪ ،6‬جعل الق�ضاء‬
‫يخ�ضع كافة عقود كراء العقارات �أو المحالت التي ي�ستغلها ال�صناع والحرفيين لنطاق‬
‫تطبيق مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬ففي قرار �صدر عن محكمة اال�ستئناف‬
‫التجارية بمراك�ش‪ 7‬اعتبرت فيه «�أن الخياطة التقليدية باعتمادها على العمل اليدوي تعتبر‬
‫حرفة من بين الأعمال التجارية التي ي�شملها الف�صل الأول من ظهير ‪ 24‬ماي ‪،1955‬‬
‫والحرفة �أ�صبحت عمال تجاريا بموجب المادة الثامنة من مدونة التجارة وفي قرار �صدر‬
‫عن المجل�س الأعلى‪ ‹ 8‬اعتبر بموجبه �أن ممتهن الحالقة يكت�سب �صفة تاجر بممار�سته‬
‫لن�شاط حرفي ب�صورة اعتيادية �أو احترافية‪ ،‬وبالتالي ف�إن �إفراغ المحل الذي يمار�س فيه‬
‫هذا الن�شاط يخ�ضع لمقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪».1955‬‬
‫هذا ويعتبر الت�شريع المغربي قد خالف عما هو معمول به في الت�شريع الفرن�سي‪ ،‬بحيث‬
‫�أنه بفرن�سا ال يعتبر ممار�سة ن�شاط تجاري �أو �صناعي �أو حرفي �سببا كافيا لخ�ضوع المكتري‬
‫لنظام الأكرية التجارية‪ ،‬فبالإ�ضافة �إلى �شرط ممار�س ن�شاط تجاري معين وجب على‬
‫المكتري �أن يكون م�سجال بال�سجل التجاري‪ ،‬ففي قرار �صدر عن محكمة النق�ض الفرن�سية‬
‫اعتبرت فيه «�أن المكتري الذي يطالب بتطبيق مقت�ضيات نظام الكراء التجاري في حقه‬
‫يجب عليه �أن يدلي بما يفيد �أنه م�سجل بال�سجل التجاري‪.9‬‬
‫‪ 55‬قرار عدد ‪� 1853‬صدر بتاريخ ‪ 1990-09-19‬يف ملف عدد ‪ 89/3918‬من�شور مبجلة الإ�شعاع‪ ،‬عدد ‪ ،4‬ال�سنة ‪1990‬‬
‫�ص‪.127 .‬‬
‫‪ 66‬ن�صت املادة الثامنة على �أنه ‪ :‬تكت�سب �صفة تاجر باملمار�سة االعتيادية واالحرتافية لكل ن�شاط ميكن �أن مياثل الأن�شطة‬
‫الواردة يف املادتني ‪6‬و‪.7‬‬
‫‪ 77‬قرار عدد ‪�1023‬صدر بتاريخ ‪ 2005-11-29‬يف ملف عدد ‪ ،05/1048‬من�شور مبجلة املحامي عدد‪ ،49‬ال�سنة‬
‫‪� ،2006‬ص‪ 485.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر يف هذا ال�صدد �أي�ضا‪:‬‬
‫‪ -‬قرار �صدر عن املجل�س الأعلى بتاريخ ‪ 2008-11-5‬حتت عدد ‪ 3730‬يف ملف عدد ‪ ،07/116‬من�شور مبجلة املناهج‬
‫القانونية‪ ،‬عدد ‪13‬و‪ ،14‬ال�سنة ‪� ،2008‬ص‪ 31.‬وما يليها‬
‫‪ 88‬قرار �صدر عن املجل�س الأعلى بتاريخ ‪ 2009-11-25‬حتت عدد ‪ 1805‬يف ملف عدد ‪ ،08/1327‬من�شور مبجلة ق�ضاء‬
‫املجل�س الأعلى‪ ،‬الغرفة التجارية‪ ،‬العدد ‪ ،46‬ال�سنة ‪� ،2009‬ص‪ 19 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪9. Arrêt de Cassation Française Chambre civile 15-03-1972 n 71-10.482. Arrêt publié par‬‬
‫‪Hugues Kenfack in Article juridique Synthèse- Champ d’application du statut des baux‬‬
‫‪commerciaux.article publié au cite www.joandray-avocats.com. Le 24/05/2017. p. 9.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪12‬‬

‫بقي �أن ن�شير �أن ال�صياغة التي �آتى بها الم�شرع المغربي في م�ضمون الفقرة الأولى من‬
‫المادة الأولى من قانون ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي تعتبر تح�صيال حا�صال‪ ،‬مادام �أن مدونة التجارة في‬
‫مادتها الثامنة قد ح�سمت الأمر‪ ،‬حينما ن�صت على �أن كل �شخ�ص اعتاد واحترف عمال‬
‫يكت�سب �صفة تاجر وذلك ب�شكل عالني‪ ،‬ومن تم فال مندوحة من ذكر فقط عبارة العقارات‬
‫�أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬عقود كراء الأماكن الملحقة بالمحل المزاول فيه الأ�صل التجاري‪.‬‬
‫�أكدت الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أن نطاق تطبيق‬
‫هذا القانون ي�شمل كذلك عقود كراء العقارات �أو المحالت الملحقة بالمحل الذي ي�ستغل‬
‫فيه الأ�صل التجاري‪ ،‬وفي حالة تعدد المالكين‪ ،‬ف�إن �ضم ا�ستغالل المحل الملحق بالمحل‬
‫الأ�صلي يجب �أن يكون بموافقة مالكي العقار الملحق والأ�صلي‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع علق �إخ�ضاع المحالت الإ�ضافية الملحقة بالمحل التجاري على‬
‫�شرط �أن تكون هذه المحالت �ضرورية ال�ستغالل الأ�صل التجاري‪� ،‬أما �إذا لم يكن من �ش�أن‬
‫هذا الإلحاق �أن يكون �ضروريا‪ ،‬فال مجال لإخ�ضاعه لقانون رقم ‪ ،49-16‬وهذا ما �أكده‬
‫العمل الق�ضائي في العديد من قراراته‪ ،‬بحيث جاء في قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪››10‬‬
‫�أنه العتبار الم�ستودع تابعا للأ�صل التجاري و�إخ�ضاع م�سطرته لظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬يتعين‬
‫�أن يكون هذا الم�ستودع تابعا للن�شاط التجاري المزاول بالمقر الأ�صلي للمحل المعد للتجارة‪،‬‬
‫و�أن يكون �ضروريا ال�ستغالله‪ ،‬ويوافق المكري �صراحة على هذا اال�ستغالل‪.‬‬
‫وعليه ف�إن امتداد تطبيق مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬على ملحقات المحل التجاري‬
‫المزاول به الأ�صل التجاري رهين ب�أن يكون ذلك المحل الم�ضاف �ضروري لال�ستعمال‬

‫‪ 110‬قرار رقم ‪� 1301‬صدر بتاريخ ‪ 2000-07-26‬يف ملف عدد ‪ ،97/3591‬قرار �أورده عبد الرحمان امل�صباحي يف‬
‫مقاله ‪:‬‬
‫قراءة يف قرارات املجل�س الأعلى ال�صادرة يف ق�ضايا ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬الندوة اجلهوية الأوىل حول ق�ضايا كراء‬
‫الأماكن ال�سكنية واملهنية واملحالت التجارية من خالل اجتهادات املجل�س الأعلى‪ ،‬فا�س �أيام ‪ 22.23‬فرباير ‪،2007‬‬
‫مطبعة الأمنية‪ ،‬الرباط ‪� ،2007‬ص‪ 47.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر يف هذا ال�صدد �أي�ضا ‪:‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 1603‬صدر عن املجل�س الأعلى بتاريخ ‪ ،2001-12-6‬من�شور بكتاب الكراء التجاري بني الن�صو�ص‬
‫القانونية والعمل الق�ضائي‪ ,‬العدد ‪ ،2‬ال�سنة ‪ ،2004‬من�شورات املجلة املغربية لقانون الأعمال واملقاوالت‪ ،‬مطبعة‬
‫النجاح‪ ،‬الدار البي�ضاء ‪� ،2004‬ص‪.131.‬‬
‫‪13‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫التجاري ال �أن يتم تخ�صي�صه ال�ستعمال �آخر‪ ،‬بحيث ال يكفي �أن يكون المكتري قد �أراد �أن‬
‫يجعل منه ملحقا �ضروريا لمتجره‪ ،‬لأن ذلك ممنوع عليه بمقت�ضى عقد الكراء‪.11‬‬
‫والمحكمة و�أثناء بحثها عما �إذا كان المكان الملحق بالمحل التجاري هو �ضروري‬
‫ال�ستغالل الأ�صل التجاري من عدمه‪ ،‬هي م�س�ألة واقع تعتمد في ذلك على مجموعة من‬
‫المعطيات التي ت�ستقيها �أثناء تحقيق الدعوى ‪.‬‬
‫وحتى يلحق المكان الإ�ضافي بالمحل التجاري فال منا�ص من ح�صول المكتري على‬
‫موافقة مزدوجة من مالكي العقار الأ�صلي والملحق‪ ،‬فبمفهوم المخالفة ف�إن �ضد ا�ستغالل‬
‫عقار �أو محل بالعقار الأ�صلي الم�ستغل به الأ�صل التجاري ومن دون موافقة مالكي العقار‬
‫الأ�صلي �أو الملحق لن يخ�ضع لمقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬لعدم وجود موافقة ثنائية‬
‫�صريحة‪ ،‬اللهم �إذا كان مالك العقار الأ�صلي هو نف�سه مالك العقار الملحق والذي يكفي �أن‬
‫ي�صدر عن هذا الأخير موافقة كتابية على عملية الإلحاق‪.‬‬
‫هذا وقد تطرح عملية �إلحاق المحل الملحق بالمحل الأ�صلي مجموعة من الإ�شكاليات‪،‬‬
‫وذلك من قبيل م�س�ألة �إثبات علم المكري بواقعة الإلحاق‪ ،‬فهل يجوز �إثباتها ب�شهادة ال�شهود‬
‫�أم بوا�سطة الكتابة ب�شقيها التقليدية وااللكترونية ؟ ‪.12‬‬
‫‪ 111‬قرار �صادر عن املجل�س الأعلى عدد ‪ 1215‬بتاريخ ‪� ،1989-05-17‬أورده عبد العزيز توفيق يف م�ؤلفه‪ :‬ق�ضاء‬
‫املجل�س الأعلى يف الكراء التجاري من �سنة ‪� 1957‬إىل ‪ ،2004‬مطبعة النجاح اجلديدة‪ ،‬الدار البي�ضاء ‪� ،2005‬ص‪.73‬‬
‫‪ 112‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة الثانية من قانون رقم ‪ 53.05‬املتعلق بالتبادل الإلكرتوين للمعطيات القانونية على �أنه ‪:‬‬
‫عندما يكون الإدالء مبحرر مطلوب لإثبات �صحة وثيقة ميكن �إعداد هذا املحرر وحفظه ب�شكل الكرتوين وفق ال�رشوط‬
‫املن�صو�ص عليها يف الف�صلني ‪ 417-1‬و‪417-2‬‬
‫‪  -‬يت�ضح من خالل هذا الف�صل �أن امل�رشع املغربي مل يعطي �أي تعريف للمحرر الإلكرتوين و�إمنا اكتفى بالتن�صي�ص‬
‫على قبوله كو�سيلة للإثبات �إن توفرت فيه ال�رشوط املن�صو�ص عليها‪ ،‬يف حني �أن معظم الت�رشيعات العربية �أوردت يف‬
‫قوانينها تعريفا للمحرر الإلكرتوين ال يخرج كثريا عن التعريف الوارد بقانون االون�سرتال النموذجي ‪.‬‬
‫‪-‬للإ�شارة �أن قانون رقم ‪� 53.05‬صدر ب�ش�أن تنفيذه ظهري �رشيف رقم ‪ 1.07.129‬يف ‪ 19‬ذي القعدة ‪30( 1428‬‬
‫نونرب‪ )2007‬ن�رش باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 5584‬بتاريخ ‪ 25‬ذو القعدة ‪ 6 ( 1428‬دجنرب ‪� ،) 2007‬ص‪.3888-3879 .‬‬
‫‪ -‬عرفت املادة الثانية من قانون الأون�سرتال النموذجي ب�ش�أن التوقيعات الإلكرتونية ل�سنة ‪ 2001‬املحرر الإلكرتوين‬
‫ب�أنه ‪ :‬معلومات يتم �إن�شا�ؤها �أو �إر�سالها �أو ا�ستالمها �أو تخزينها بو�سائل الكرتونية �أو �ضوئية �أو بو�سائل م�شابهة‪ ،‬مبا‬
‫يف ذلك على �سبيل املثال ال احل�رص‪ ،‬التبادل الإلكرتوين للبيانات �أو الربيد الإلكرتوين �أو الربق �أو التلك�س �أو الن�سخ‬
‫الربقي»‪.‬‬
‫‪ -‬لالعتداد باملحرر الإلكرتوين البد من توفر عدة �رشوط �أوردها امل�رشع املغربي يف الف�صول التالية ‪:‬‬
‫‪ -‬ن�ص الف�صل ‪ 1-417‬من قانون رقم ‪ 53.05‬املتعلق بالتبادل الإلكرتوين للمعطيات القانونية على �أنه ‪ :‬تتمتع الوثيقة‬
‫املحررة على دعامة �إلكرتونية بنف�س قوة الإثبات التي تتمتع بها الوثيقة املحررة على الورق ‪.‬‬
‫تقبل الوثيقة املحررة ب�شكل �إلكرتوين للإثبات‪� ،‬ش�أنها يف ذلك �ش�أن‪  ‬الوثيقة املحررة على الورق‪� ،‬رشيطة �أن يكون‬
‫بالإمكان التعرف ب�صفة قانونية على ال�شخ�ص الذي �صدرت عنه‪ ،‬و�أن تكون معدة وحمفوظة وفق‪� ‬رشوط من �ش�أنها‬
‫�ضمان متاميتها»‪.‬‬
‫‪ -‬ون�ص الف�صل ‪ 2-417‬على �أنه ‪ :‬يتيح التوقيع ال�رضوري لإمتام وثيقة قانونية‪ ‬التعرف على ال�شخ�ص املوقع ويعرب‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪14‬‬

‫�إن �إفراغ موافقة المكري في ورقة كتابية �أو الكترونية �أمر ال محيد عنه بموجبه يتم تحرير‬
‫ر�ضاه على م�س�ألة �إلحاق المحل الملحق بالمحل الأ�صلي �سواء �أثناء �إبرام عقد الكراء منذ‬
‫الوهلة الأولى‪� ،‬أو في ملحق �آخر م�ستقل يت�ضمن تخ�صي�ص المحل الملحق ال�ستعمال المحل‪،‬‬
‫ففي قرار �صدر عن المجل�س الأعلى اعتبر فيه‪�« 13‬أن مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ال تطبق‬
‫ح�سب المادة الأولى منه على المرافق المملوكة لغير مالك عقار المتجر الأ�صلي‪ ،‬عالوة‬
‫على �ضرورة �أن يكون المتجر متوقفا على ا�ستعمال المرفق �إال �إذا ا�ستعمل هذا المرفق‬
‫والمتجر الأ�صلي معا لنف�س الغر�ض المخ�ص�ص لهما مع علم المكري للمرفق وقت التعاقد‬
‫بذلك الغر�ض »‪.‬‬
‫ولما كان الطاعن قد دفع �أمام المحكمة بعدم علمه ب�أن العين المكتراة �ستلحق بالأ�صل‬
‫التجاري المن�ش�أ على عقار �آخر لي�س على ملكه‪ ،‬ف�إنها ردت دفعه بالقول « ب�أنه ثابت من‬
‫خالل مح�ضر المعاينة �أن المحل التجاري الأ�صلي مجاور للمحل مو�ضوع النزاع وال يف�صل‬
‫بينهما �إال جدار واحد‪ ،‬و�أن عقد الكراء ت�ضمن اتفاق الطرفين على �أن ي�ستعمل المحل‬
‫كم�ستودع للكاوت�شو » دون �أن تبرز في قرارها �شرط علم المكري ب�إلحاق هذا المحل بالمحل‬
‫التجاري الأ�صلي – ف�إنها تكون قد عللت قرارها تعليال ناق�صا وعر�ضته للنق�ض‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن الم�شرع المغربي وبا�ستعماله �صياغة المحل الملحق بالمحل التجاري‬
‫الذي ي�ستغل فيه الأ�صل التجاري �سيخلق نوع من الت�ضارب في المفاهيم‪ ،‬على اعتبار �أنه لي�س‬
‫كل عقد كراء خا�ضع لمقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬ي�ستغل فيه �أ�صل تجاري‪ ،‬فالتعاونيات‬
‫والم�صحات وم�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي ال تتوفر على �أ�صل تجاري ح�سب مفهوم المادة‬
‫‪ 79‬من مدونة التجارة‪ 14‬و�إنما تعتبر مكت�سبة للحق في الكراء باعتباره عن�صر من عنا�صر‬
‫الأ�صل التجاري الذي يمكن �أن ين�ش�أ بمنائ عنه‪ ،‬ومن تم ف�إن ال�صياغة الأولى التي جاء‬
‫بها مقترح قانون رقم ‪ 15 49-16‬تعتبر ال�صياغة الأدق‪ ،‬بحيث تم ا�ستعمال عبارة الن�شاط‬
‫عن قبوله لاللتزامات ‪ ‬الناجتة عن الوثيقة املذكورة‪ ،‬ت�صبح الوثيقة ر�سمية �إذا و�ضع التوقيع املذكور عليها �أمام موظف‬
‫عمومي له �صالحية التوثيق ‪.‬‬
‫عندما يكون التوقيع �إلكرتونيا‪ ،‬يتعني ا�ستعمال و�سيلة تعريف موثوق بها ت�ضمن ارتباطه بالوثيقة املت�صلة به»‪.‬‬ ‫‪ ‬‬
‫‪ 113‬قرار �صدر عن املجل�س الأعلى بتاريخ ‪ 2003-06-11‬حتت عدد ‪ 741‬يف ملف عدد‪ ،2001/1117‬من�شور بالتقرير‬
‫ال�سنوي للمجل�س الأعلى ل�سنة ‪� ،2003‬ص‪.111.‬‬
‫‪ 114‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 79‬من مدونة التجارة على �أن‪ :‬الأ�صل التجاري مال منقول معنوي ي�شمل جميع‬
‫الأموال املنقولة املخ�ص�صة ملمار�سة ن�شاط جتاري �أو عدة �أن�شطة جتارية‪.‬‬
‫‪ 115‬ينظر �إىل ما جاء به كتاب �رشوح قانون ‪ 49-16‬الذي �أ�صدرته وزارة العدل واحلريات يف فرباير �سنة ‪2017‬‬
‫�ص‪,65.‬كتاب من�شور مبوقع ‪ www.justice.gov.ma‬وزارة العدل واحلريات‪.‬‬
‫‪ -‬للإ�شارة ف�إن فريق االحتاد اال�شرتاكي هو الذي تقدم مبقرتح قانون �سنة ‪ 2007‬ملراجعة ظهري ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫‪15‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫التجاري عو�ض الأ�صل التجاري لت�شمل هذه الحالة كل العقارات �أو المحالت �سواء ا�ستغل‬
‫بها �أ�صل تجاري �أو مور�س بها ن�شاط تجاري وما في حكمه‪.‬‬
‫ثالثا ‪ :‬عقود كراء الأرا�ضي العارية‪.‬‬
‫تدخل عقود كراء الأرا�ضي العارية التي �شيدت عليها �إما قبل الكراء �أو بعده بنايات‬
‫ال�ستغالل �أ�صل تجاري‪�16‬ضمن نطاق تطبيق مقت�ضيات قانون رقم ‪� ،49-16‬شريطة �أن تكون‬
‫هذه البنايات قد �شيدت بموافقة كتابية للمالك‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع �أبقى على هذا النوع من العقود الواردة على الأرا�ضي العارية‬
‫�ضمن نطاق تطبيق القواعد القانونية المتعلقة بالكراء التجاري كما كان معمول به في ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬غير �أن الم�شرع وب�إيراده لم�صطلح الأ�صل التجاري بهذه العقارات‬
‫هو �أمر ال ن�سايره فيه‪ ،‬على اعتبار �أنه لي�س كل مكتري لأر�ض عارية يكت�سب �أ�صال تجاريا‬
‫قائم الذات‪ ،‬بل �إن الأمر يتعلق بن�شوء حق في الكراء ب�شكل �إنفرادي‪ ،‬ومن هنا ف�إن ال�صياغة‬
‫التي ت�ضمنها الظهير الملغى كانت �أكثر دقة وو�ضوح حينما �أورد عبارة وجود بنايات بالأر�ض‬
‫العارية ق�صد ا�ستعمالها للن�شاط التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي عو�ض �إيراد عبارة‬
‫الأ�صل التجاري‪ ،‬وهو نف�س الأمر بالن�سبة بالت�شريع الفرن�سي الذي ن�ص على �أن عقود كراء‬
‫الأرا�ضي العارية التي ي�ستغل فيها ن�شاط تجاري �أو �صناعي �أو حرفي تخ�ضع لنظام االكرية‬
‫التجارية‪.18‬‬
‫ولإخ�ضاع هذا النوع من العقود �ضمن نطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬البد من توفر‬
‫عدة �شروط‪� ،‬أولها �أن تكون البنايات المحدثة بالأر�ض العارية قد �شيدت �إما قبل �إبرام عقد‬
‫الكراء �أو بعد �إبرامه‪ ،‬فمتى ثبت �أنه لم يتم �إنجاز �أي بنايات على الأر�ض العارية‪ ،‬ف�إن عقد‬
‫‪19‬‬
‫الكراء لن يخ�ضع لقانون رقم ‪ ،49-16‬وهو ما �أكدته محكمة النق�ض في قرار �صادر عنها‬
‫حيث جاء فيه «�أن العين المكتراة مو�ضوع النزاع �أر�ض بي�ضاء لم يثبت �إنجاز بنايات عليها‬

‫مبجل�س النواب ومتت امل�صادقة عليه باملجل�س املذكور �سنة ‪ 2010‬ليحال على جمل�س امل�ست�شارين بتاريخ ‪2011-06-09‬‬
‫وو�صوال �إىل القراءة الثانية ملقت�ضياته ومناق�شته خالل دورة �أبريل ‪.2016‬‬
‫للمزيد من الإطالع على املراحل الت�رشيعية التي ق�ضاها قانون رقم ‪ ،49-16‬ينظر �إىل ما ت�ضمنه كتاب �رشوح قانون‬
‫‪ 49-16‬الذي �أ�صدرته وزارة العدل واملن�شور مبوقعها الإلكرتوين املذكور �أعاله‪.‬‬
‫‪ 116‬ينظر �إىل الفقرة الثانية من املادة الأوىل من قانون ‪49-16‬‬
‫‪ 117‬يالحظ �أن امل�رشع املغربي ا�ستبدل عبارة الأرا�ضي البي�ضاء بعبارة الأرا�ضي العارية‪.‬‬
‫‪18. Voir article L 145-1. 1-2 du code de commerce française.‬‬
‫‪ 119‬قرار عدد ‪� 38/2‬صدر بتاريخ ‪ 2017/01/19‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2015/213/360‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪16‬‬

‫�سواء قبل �أو بعد �إبرام عقد الكراء‪ ،‬ف�إن �إنهاء عقد الكراء بخ�صو�صها يبقى م�ستثنى من‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪.»1955‬‬
‫كما يجب �أن يكون ر�ضى المالك لإقامة المكتري بناءا على الأر�ض المكتراة قد تم التعبير‬
‫عنه �صراحة في بنود العقد كتابة �أو بموافقة كتابية الحقة عن العقد‪ ،‬و�أن عدم �صدور موافقة‬
‫كتابية من لدن المالك يجعل عقد الكراء خا�ضعا للقواعد العامة ولي�س لمقت�ضيات قانون‬
‫رقم ‪ ،49-16‬وهو ما �أكده المجل�س الأعلى في قرار �صادر عنه �إبان تطبيق مقت�ضيات ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،20‬بحيث جاء فيه ‹ �أنه تطبيقا للفقرتين الثانية والثالثة من الف�صل‬
‫الأول من ظهير ‪ ،1955‬ف�إن الأرا�ضي البي�ضاء ال ت�شملها الحماية القانونية التي خ�ص بها‬
‫ظهير الأماكن التجارية �إال �إذا كانت البنايات التي �شيدت بها والم�ستعملة بر�ضى المالك‬
‫وكان المكتري قد ح�صل على الموافقة الكتابية ب�ش�أن هذا اال�ستعمال‪.‬‬
‫وهو نف�س المنحى الذي نحاه الم�شرع الفرن�سي بخ�صو�ص �إخ�ضاع الأرا�ضي العارية‬
‫للقانون التجاري‪ 21‬بحيث ا�شترط بدوره ح�صول المكتري على موافقة �صريحة من لدن‬
‫مالك الأر�ض العارية ق�صد �إحداث بناية بها ال�ستغالل �أ�صله التجاري‪ ،22‬ففي قرار �صادر‬
‫عن محكمة النق�ض الفرن�سية اعتبرت فيه «�أن ال�شركة التي �أقامت بناية على �أر�ض عارية‬
‫وبدون موافقة مالك الأر�ض‪ ،‬ال يخ�ضع العقد الرابط بينها وبين مالك الأر�ض لقواعد الكراء‬
‫التجاري‪.23‬‬
‫وي�ضاف �إلى ال�شرطين ال�سابقين‪� ،‬شرط اال�ستغالل الفعلي للأ�صل التجاري في البنايات‬
‫المحدثة بالأر�ض العارية من لدن المكتري‪ ،‬بحيث يجب �أن تكون هاته البنايات قد ر�صدت‬
‫لممار�سة ن�شاط تجاري معين بها ولي�س الت�صرف في منتجات الأر�ض العارية وثمارها ‪.24‬‬
‫‪ 220‬قرار عدد ‪� 64‬صدر بتاريخ ‪ ،1979/02/07‬من�شور مبجلة املحاماة‪ ,‬العدد ‪ ،18‬ال�سنة ‪� ،1981‬ص‪.108.‬‬
‫‪ 221‬للإ�شارة ا�ستعملنا عبارة القانون التجاري‪ ,‬على اعتبار �أن امل�رشع الفرن�سي مل يفرد لعقد الكراء التجاري ن�ص خا�صا‬
‫كما هو معمول به باملغرب‪.‬‬
‫‪ 222‬ينظر �إىل املادة ‪ 1-145‬من القانون التجاري الفرن�سي والتي عدلت مبقت�ضى املادة ‪ 42‬من قانون رقم ‪2008-776‬‬
‫ال�صادر بتاريخ ‪.2008/8/4‬‬
‫‪23. Arrêt du Cour de cassation .Chambre civile .3/06/2016.N .15-15-416 .publié in www.‬‬
‫‪legifrance.gouv.fr. le 04/04/2018.‬‬
‫‪ 224‬جاء يف قرار �صادر عن املجل�س الأعلى �أن‪ :‬ا�ستغالل مقلع احلجارة عمال جتاريا ح�سب املادة ال�ساد�سة من مدونة‬
‫التجارة وال يخ�ضع لظهري‪ 24‬ماي ‪ 1955‬لكون �أن الكراء مل ين�صب على الرغبة يف ممار�سة جتارة معينة بها‪ ,‬و�إمنا‬
‫ال�ستغاللها بالت�رصف يف منتوجاتها‪.‬‬
‫‪-‬قرار رقم ‪ 467‬م�ؤرخ يف ‪ 2006/05/10‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2005/2/3/185‬من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س‬
‫الأعلى‪ ,‬عدد ‪ 67‬ال�سنة ‪� ،2007‬ص‪.226.‬‬
‫‪ -‬ينظر �أي�ضا يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪17‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وتثار في تطبيق هذا النوع من العقود �إ�شكالية الإقامة الم�ؤقتة بهذه الأرا�ضي‪ ،‬وما �إذا‬
‫كانت هذه العقود المو�سمية م�شمولة بمقت�ضيات قانون رقم ‪� 49-16‬أم ال‪ ‬؟ وهل هذه العقود‬
‫قابلة للتجديد طبقا لما هو مقرر بظهير االلتزامات والعقود‪� ،‬أم �أنه بمجرد انتهاء المدة‬
‫يمنع التجديد ؟ ومن تم يعتبر المكتري حينها محتل بدون �سند قانوني للعين المكتراة‪� ،‬أم‬
‫�أن التجديد ال�ضمني للعقد يجعل المكتري م�ستغال للأر�ض ا�ستر�ساال ؟‬
‫�إن الحماية القانونية للتاجر تفر�ض نوعا من التمييز بينما �إذا كان المتعاقدان قد �أبرما‬
‫عقدا لمدة معينة بهدف ا�ستغالل �أر�ض بي�ضاء خالل فترة ال�صيف‪25‬وما �إذا كان العقد‬
‫�سنويا م�ستمرا ت�ستغل الأر�ض بمقت�ضاه خالل فترة معينة‪.26‬‬
‫وفي ال�سياق بعينه‪ ،‬نميل �إلى الحالة الأخيرة لإ�ضفاء طابع الكراء التجاري على الأر�ض‬
‫العارية الم�شيدة بها بنايات ق�صد ممار�سة ن�شاط تجاري وما في حكمه‪ ،‬على اعتبار �أن‬
‫العبرة با�ستمرار عقد الكراء ال بواقعة اال�ستغالل‪ ،‬ومن تم ف�إذا كان العقد ذو طابع مو�سمي‬
‫وم�ؤقت فلن يخ�ضع لمقت�ضيات قانون رقم ‪ ،49-16‬و�أنه بعد انتهاء مدته ي�صبح حينها‬
‫المكتري محتال للأر�ض دون �سند قانوني‪ ،‬وهو ما �أكده �أمر ا�ستعجالي �صدر عن رئي�س‬
‫المحكمة االبتدائية بالرباط‪ ،27‬بحيث جاء فيه «�أن المعتمر لأر�ض بي�ضاء اعتمارا م�ؤقتا ال‬
‫يمكنه اال�ستفادة من ظهير‪ 1928/5/5‬وال من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وعندها ي�صبح محتال‬
‫بدون حق وال �سند‪ ،‬ف�إنه ي�سوغ بالنظر لحالة الإ�ستعجال �أن يقع طرده بمقت�ضى �أمر من‬
‫طرف قا�ضي الم�ستعجالت‪.‬‬
‫رابعا ‪:‬عقود كراء الأمالك الخا�صة للدولة �أو باقي المرافق العمومية غير المر�صودة‬
‫لمنفعة عامة‪.‬‬
‫�إن مجال تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬على الأمالك الخا�صة للدولة �أو الجماعات الترابية‬
‫�أو الم�ؤ�س�سات العمومية ينح�صر في الأمالك التي ال تخ�ص�ص لم�صلحة عامة‪ ،‬والتي تم‬
‫االتفاق حين التعاقد ب�ش�أنها على ا�ستغاللها ل�ش�ؤون تجارية �أو �صناعية �أو حرفية‪.‬‬
‫قرار �صدر عن املجل�س الأعلى عدد ‪ 67‬م�ؤرخ يف ‪ 2001/01/10‬يف ملف مدين عدد ‪ ،99/1873‬من�شور مبجلة‬
‫املعيار‪ ،‬العدد ‪� 28‬ص‪ 223 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 225‬حفو �سليمان‪ :‬ميدان تطبيق عقد الإيجار يف نطاق تطبيق ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ,1955‬مقال من�شور مبجلة امليادين‪ ،‬العدد‬
‫الثامن‪ ،‬ال�سنة ‪� ،1993‬ص‪159 .‬‬
‫‪ 226‬حممد بونبات‪ :‬الكراء التجاري بني ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وقانون مدونة التجارة‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.17‬‬
‫‪�  227‬أمر �صدر بتاريخ ‪� ,1961/07/19‬أورده ابراهيم زعيم وحممد فركت يف م�ؤلفهما الكراء ن�صو�ص واجتهادات‬
‫‪ ,1983-1913‬م�ؤ�س�سة بن�رشة للطباعة والن�رش (بنميد ) الدار البي�ضاء‪ ,‬الطبعة الأوىل ‪� ،1985‬ص‪.215‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪18‬‬

‫وما عداها من الأمالك التي تن�ش�أ عليها عقود �أكرية‪ ،‬ف�إنها لن تخ�ضع لأحكام قانون رقم‬
‫‪ ،49-16‬بحيث �أكدت الفقرة الثالثة من المادة الأولى من القانون �أعاله على �أن عقود الكراء‬
‫المرتبطة بالعقارات �أو المحالت المملوكة للدولة ( الملك الخا�ص) �أو الجماعات الترابية‬
‫�أو الم�ؤ�س�سات العمومية تخ�ضع لمقت�ضياته مع مراعاة اال�ستثناء الوارد في البند الثاني من‬
‫المادة الثانية منه‪ ،‬ويتعلق هذا اال�ستثناء بعقود كراء العقارات �أو المحالت المملوكة للدولة‬
‫�أو الجماعات الترابية �أو الم�ؤ�س�سات العمومية المخ�ص�صة للمنفعة العامة والتي ا�ستثناها‬
‫الم�شرع من مقت�ضيات قانون رقم ‪.28 49-16‬‬
‫فالدولة �إلى جانب تملكها لعقارات عادية وم�ساكن مخزنية تملك �أي�ضا محالت تجارية‬
‫تقوم مديرية �أمالك الدولة بكرائها للغير طبقا للقواعد القانونية المنظمة لهذا النوع من‬
‫المحالت‪ ،29‬والتي تت�أ�س�س عليها �أ�صوال تجارية ت�صبح في ملكية المكترين الذي يكون‬
‫ب�إمكانهم بيع �أ�صلهم التجاري �أو بيع حقهم في الكراء انفرادا‪.‬‬
‫كما �أن الجماعات الترابية وفي كثير من الحاالت تقوم بكراء بع�ض �أمالكها الخا�صة والتي‬
‫ال تكون قد خ�ص�صت لم�صلحة عامة‪ ،‬بحيث تكريها للخوا�ص �سواء �أكانوا �أ�شخا�صا ذاتيين‬
‫�أو معنويين مقابل �أداء وجيبة كرائية محددة م�سبقا‪ ،‬وال يعتبر عقد الكراء الرابط بين‬
‫‪30‬‬
‫�أحد الخوا�ص وجماعة ترابية عقدا �إداريا‪ ،‬بدليل �أن محكمة اال�ستئناف االدارية بالرباط‬
‫ق�ضت بعدم اخت�صا�صها نوعيا في نزاع ن�ش�أ بين مكتري لمحل تجاري تابع لجماعة محلية‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى قانون رقم ‪ ،49-16‬نجد �أنه خول لمكتري محل تجاري تابع لجماعة ترابية‬
‫�إمكانية �إن�شاء �أ�صل تجاري عليها‪� ،‬شريطة �أال يكون ذلك العقار مر�صودا لمنفعة عامة‪،‬‬
‫و�أن يتعلق الأمر بعقار ومن�ش�أة ثابتة‪ ،‬ففي قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪ 31‬اعتبر فيه «�أن‬
‫المن�ش�آت التي ال تتوفر على الثبات واال�ستقرار مثل المن�ش�آت القابلة للتفكيك �أو القابلة‬
‫‪ 228‬ينظر �إىل الفقرة الثانية من املادة الثانية من قانون ‪.49-16‬‬
‫‪-‬للإ�شارة �أن ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى كان ي�ستثني بدوره عقود كراء العقارات التابعة للدولة من نطاق تطبيقه‬
‫كلما ر�صدت ملنفعة عامة‪.‬‬
‫‪ 229‬حممد نبيل حرزان‪ :‬منازعات امللك اخلا�ص للدولة‪ ,‬من�شورات جملة احلقوق‪ ،‬مطبعة املعارف اجلديدة الرباط‪ ,‬ال�سنة‬
‫‪� ،2017‬ص‪.74 .‬‬
‫‪ 330‬جاء يف حيثيات القرار‪� :‬أن من الثابت من �أوراق امللف وخ�صو�صا منها عقد الكراء املربم بني الطرفني �أنه ان�صب على‬
‫�أحد االمالكاخلا�صة للجماعة املحلية املكرية وال يتعلق ب�شغل ملك جماعي حتى ميكن اعتباره عقد �إداريا‪ ,‬هذا ف�ضال‬
‫على �أن عقد الكراء املذكور يندرج �ضمن عقود الكراء العادية التي تطبق يف �ش�أنها قواعد القانون اخلا�ص‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 350‬صدر عن حمكمة اال�ستئناف االدارية بالرباط بتاريخ ‪ 2007/05/30‬يف ملف عدد ‪،06/06/04‬‬
‫قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 331‬قرار عدد ‪� 1/2812‬صدر بتاريخ ‪ 2007/05/31‬يف ملف عدد ‪ ،06/4233‬من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪،‬عدد ‪،115‬‬
‫ال�سنة ‪� 2008‬ص‪ 136 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪19‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫للنقل ال يحكمها ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬لأن الحماية التي يكفلها الظهير للمكترين تتطلب‬
‫وجود من�ش�آت من مواد �صلبة قارة ومتينة‪ ،‬فالحماية ال تمتد �إلى الأك�شاك �أو البنايات التي‬
‫ي�سهل فكها �أو نقلها‪.‬‬
‫ومن ثم ف�إن مجال تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬ينح�صر فقط على العقارات الثابتة التي‬
‫تعود ملكيتها لجماعة ترابية وغير مر�صودة لمنفعة عامة‪ ،‬و�أن يقع االتفاق حين التعاقد على‬
‫ا�ستغاللها ل�ش�ؤون تجارية �أو �صناعية �أو حرفية وهو االتجاه الذي �أيدته محكمة اال�ستئناف‬
‫بالرباط‪32‬حينما �أكدت على �أنه «يحق لق�ضاة الواقع �أمام اتفاقية �سميت باتفاقية كرائية‬
‫مانحة حق االنتفاع بجزء من الملك للبلدية �أن يعيدوا لهذه االتفاقية خا�صيتها الحقيقية‬
‫والقانونية‪ ،‬و�أن هذا الملك قابل للكراء ح�سب مقت�ضيات الت�شريع الجاري به العمل والتي‬
‫تعطي للدولة �أو للبلدية وحدها حق منح رخ�ص االحتالل بطريقة عار�ضة وقابلة للف�سخ‪،‬‬
‫ال�شيء الذي يكون معه التاجر وتنفيذا لعقد الكراء التجاري الذي يربطه مع الجماعة‬
‫المحلية متمتعا بمزية الأ�صل التجاري متى ثبت �شروطه وعنا�صره‪ ،‬الأمر الذي يك�سبه الحق‬
‫في الكراء ك�أهم عن�صر من عنا�صر الأ�صل التجاري‪.‬‬
‫كما �أن الم�ؤ�س�سات العمومية التابعة للدولة يمكن لها �أن تقوم بكراء بع�ض عقاراتها‬
‫كذاك للخوا�ص‪ ،‬فالف�صل الثاني من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى كان يخ�ضع وعلى غرار ما‬
‫جاء به قانون رقم ‪ 49-16‬عقود كراء العقارات التابعة للم�ؤ�س�سات العمومية لنطاق تطبيقه‬
‫�سواء كانت هاته الم�ؤ�س�سات العمومية تقوم بعمل تجاري �أو �صناعي �أو حرفي‪ 33‬ما لم ترد‬
‫اال�ستثناءات الم�شار �إليها والتي ورد الن�ص عليها في الف�صل ‪ 40‬من الظهير المذكور‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجده �أقر وفي العديد من �أحكامه ب�أحقية مكتري محل‬
‫تابع لم�ؤ�س�سة عمومية في اكت�سابه الحق في الكراء‪ ،‬ففي حكم �صدر عن المحكمة االبتدائية‬
‫ب�أكادير‪ 34‬اعتبرت فيه «�أن ترخي�ص مكتب ا�ستغالل الموانئ بمقت�ضى عقد االحتالل الم�ؤقت‬

‫‪ 332‬قرار �أورده �سمري ايت �أرجدال يف مقاله‪ :‬تطبيق ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على امللك اجلماعي‪ ,‬من�شور مب�ؤلف تدبري‬
‫الأمالك اجلماعية وتنمية الر�صيد العقاري للجماعات املحلية‪� ,‬أعمال اليوم الدرا�سي الذي نظمه مركز الدرا�سات‬
‫القانونية املدنية والعقارية بكلية احلقوق مبراك�ش وبلدية املنارة جليز‪ ,‬ال�سبت ‪ 09‬فرباير ‪ ,2002‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة‬
‫‪� ،2003‬ص‪.91.‬‬
‫‪ 333‬حفو �سليمان‪ :‬ميدان تطبيق عقد الإيجار يف نطاق تطبيق ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ,1955‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.161.‬‬
‫‪ 334‬حكم �صدر عن املحكمة االبتدائية ب�أكادير حتت عدد ‪ 97/279‬يف ملف عدد ‪ ،96/661‬من�شور مبجلة املحامي‪ ,‬عدد‬
‫‪ ،34‬ال�سنة ‪� ،1997‬ص‪ 158 .‬وما يليها‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪20‬‬

‫للملك العمومي لمنتفع ما بت�شييد بنايات ق�صد ممار�سة ن�شاط تجاري‪ ،‬وذلك خارج منظومة‬
‫الم�صلحة العامة يجعل هذه الأخيرة خا�ضعة لأحكام ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫غير �أننا لم ن�ست�سيغ ما ذهبت �إليه بع�ض المحاكم التجارية‪ ،‬حين ق�ضت ولو �ضمنيا‬
‫باكت�ساب الحق في الكراء لمكتري العقار تابع للدولة‪ ،‬ومن دون �أن تتحرى �أو تبحث فيما‬
‫�إذا كان ذلك العقار مخ�ص�صة لمنفعة عامة �أم ال‪ ،‬ففي حكم �صدر عن المحكمة التجارية‬
‫بمراك�ش‪ 35‬ق�ضت بموجبه بق�سمة �أ�صل تجاري �أ�س�س على عقار تابع للمحطة الطرقية ببني‬
‫مالل وبيعه بالمزاد العلني‪.‬‬
‫فالظاهر من حيثيات الحكم الم�شار �إليه �أعاله‪� ،‬أنه لم يتم �إدخال المحطة‬
‫الطرقيـ ـ ـ ـ ــة كطرف معني في الخ�صومة‪ ،‬غير �أنه وح�سب تقديرنا ف�إنه وفي حالة ما‬
‫�إذا تم الط ـ ـ ــعن بتعر�ض الغير الخارج عن الخ�صومة من طرف ممثل المحطة الطرقية‬
‫للم�سافرين‪ ،‬نظرا لوجود م�صلحة له في النزاع‪ ،‬وما قد يثير من دفوع جديا وذلك‬
‫من قبيل التم�سك بكون �أن الكراء المن�صب على العقار مو�ضوع النزاع مر�صود لمنفعة‬
‫عام ــة‪ ،‬وال يت�أتـ ـ ـ ــى لم�ستغلـ ـ ــه اكت�ساب �أي حق في الكراء‪ ،‬ف�إنه �سيتم �إلغاء الحكم‬
‫الإبتدائي ال محالة‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬الحاالت الخا�صة‪.‬‬
‫�أخ�ضع الم�شرع المغربي �أماكن تمار�س فيها �أن�شطة لي�س بطبيعتها �أن�شطة تجارية‪� ‬ضمن‬
‫نطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬كما هو ال�ش�أن بالن�سبة لم�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي‬
‫(�أوال) والتعاونيات التي تمار�س �أن�شطة تجارية (ثانيا) والم�صحات والم�ؤ�س�سات المماثلة‬
‫لها (ثالثا) والن�شاط ال�صيدلي والمختبرات الخا�صة (رابعا)‪.‬‬

‫‪ 335‬حكم رقم ‪� 709‬صدر بتاريخ ‪ ،2016/03/23‬يف ملف عدد ‪ ،2015/8214/501‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪21‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أوال ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي ت�ستغلها م�ؤ�س�سات التعليم الخا�ص‪.‬‬

‫�شكلت م�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي‪36‬منذ ت�أ�سي�سها من طرف الخوا�ص‪� 37‬أداة متميزة‬
‫للم�ساهمة في التنمية االجتماعية واالقت�صادية والتربوية بالمغرب‪ ،38‬بحيث �أ�صبح التعليم‬
‫الخا�ص ي�ضطلع بدور اقت�صادي فعال وذلك بتوفيره عدة منا�صب لل�شغل‪ ،‬كما ي�ضخ مجموعة‬
‫من الموارد المالية المهمة لفائدة الدولة عن طريق ت�ضريب ن�شاطه‪.39‬‬
‫ولما كانت هاته الم�ؤ�س�سات تهدف �إلى تحقيق ربح �إلى جانب الهدف التربوي‪ ،‬ف�إنه كان‬
‫لزاما على الم�شرع المغربي �أن يخ�ضع العقارات المزاول بها مهنة التدري�س الخ�صو�صي‬
‫لنطاق تطبيق قانون الأكرية التجارية‪ ،‬على اعتبار �أن هذه الفئة تزاول عمال تجاريا و�إن كان‬
‫مدنيا في الأ�صل �إال �أنه يحقق �أرباح مهمة‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى مقت�ضيات الفقرة الخام�سة من المادة الأولى من قانون رقم ‪،49-16‬‬
‫نجد �أنها �أخ�ضعت عقود كراء العقارات �أو المحالت التي تمار�س فيها م�ؤ�س�سات التعليم‬
‫الخ�صو�صي ن�شاطها التربوي لنطاق تطبيقه‪.‬‬
‫والمالحظ �أن هذا المقت�ضى ن�ص وب�شكل �صريح على �أن الأمر يتعلق بم�ؤ�س�سات التعليم‬
‫الخ�صو�صي‪ ،‬عك�س ما كان معمول به في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬والذي ن�ص في فقرته‬
‫الثانية من الف�صل الثاني على �أنه تطبق مقت�ضيات هذا الظهير على عقود كراء الأمالك �أو‬
‫الأماكن التي ت�شغلها كل م�ؤ�س�سة للتعليم‪ ،‬بحيث �أن ال�صيغة العامة والمطلقة التي ن�ص عليها‬
‫الظهير المذكور جعل الق�ضاء يخ�ضع كافة م�ؤ�س�سات التعليم لنطاق تطبيقه كما هو ال�ش�أن‬
‫‪ 336‬تن�ص املادة الأوىل من قانون رقم ‪ 06.00‬مبثابة النظام الأ�سا�سي للتعليم املدر�سي اخل�صو�صي‪ ,‬وال�صادر ب�ش�أنه ظهري‬
‫�رشيف رقم ‪ 1.00.202‬بتاريخ ‪ 15‬من �صفر ‪ 19 ( 1421‬ماي ‪ )2000‬واملن�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 4798‬بتاريخ‬
‫‪ 25‬ماي ‪ 2000‬على �أنه ‪ :‬يق�صد بالتعليم املدر�سي اخل�صو�صي يف هذا القانون‪ ,‬التعليم االبتدائي والتعليم الإعدادي‬
‫والتعليم الثانوي والتكوين لتح�ضري دبلوم التقني العايل والتعليم اخلا�ص باملعاقني وتعليم اللغات وتنظيم درو�س من‬
‫�أجل الدعم والتعليم عن بعد وباملرا�سلة‪.‬‬
‫‪ 337‬جتدر الإ�شارة �إىل �أن هناك م�ؤ�س�سات للتعليم اخل�صو�صي �أجنبية متار�س ن�شاطها يف �إطار االتفاقيات املربمة بني‬
‫احلكومة املغربية وحكومات الدول الأجنبية‪� ,‬أو املنظمات الدولية‪.‬‬
‫‪ 338‬ح�سب �آخر الإح�صائيات بلغ عدد م�ؤ�س�سات التعليم العايل التابعة للقطاع اخلا�ص ‪ 229‬م�ؤ�س�سة باملقارنة مع م�ؤ�س�سات‬
‫التعليم العايل التابع للقطاع العام الذي بلغ عددها ‪ 192‬م�ؤ�س�سة‪.‬‬
‫‪� -‬أما فيما يخ�ص م�ؤ�س�سات التعليم االبتدائي بالقطاع اخلا�ص فقد بلغت ‪ 2779‬م�ؤ�س�سة‪ ,‬يف حني تقل�ص عدد م�ؤ�س�سات‬
‫التعليم االبتدائي التابع للقطاع العام �إىل رقم ‪. 7667‬‬
‫‪� -‬إح�صائيات م�ستقاة من ح�صيلة وزارة التعليم العايل والبحث العلمي ‪ 2016-2012‬والر�ؤية اال�سرتاتيجية للإ�صالح‬
‫الرتبوي ‪ 2030-2015‬ومطوية وزارة الرتبية الوطنية حول الرتبية الوطنية‪ ,‬من�شورة مبوقع وزارة التعليم العايل‬
‫ووزارة الرتبية الوطنية ‪www.men.gov.ma‬‬
‫‪ 339‬تن�ص املادة ‪ 34‬من قانون ‪ 06.00‬على �أنه ‪ :‬يحدد قانون املالية نظاما جبائيا مالئما وحمفزا لفائدة م�ؤ�س�سات التعليم‬
‫املدر�سي اخل�صو�صي‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪22‬‬

‫بالن�سبة للكتاتيب القر�آنية‪ ،‬بحيث جاء في قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪�« 40‬أن عقود كراء‬
‫الأمالك �أو الأماكن التي ت�شغلها كل م�ؤ�س�سة من م�ؤ�س�سات التعليم تطبق عليها مقت�ضيات‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬والطاعن ظل في المرحلتين ي�ؤكد على �أن المحل مو�ضوع النزاع‬
‫ي�ستغل لتعليم القراءة والكتابة للأطفال وحفظ �آيات من القران الكريم‪ ،‬مما يجعل مو�ضوع‬
‫الكراء يدخل في حكم الفقرة الثانية من الف�صل الثاني بظهير ‪ 24‬ماي ‪.»1955‬‬
‫ولقد لقي القرار المذكور �أعاله انتقادا وا�سعا من لدن الفقه‪ ،41‬ون�سوق حيثياته على‬
‫عالته كما ورد «�إن التعليم يعد مجاال من مجاالت القانون المدني �سواء �أ كان تعليما ر�سميا‬
‫�أو تعليما حرا‪ ،‬ولهذا يكون معنى عبارة �أي�ضا الواردة في الن�ص �أن �أحكام الظهير كما تطبق‬
‫على الأعمال التجارية تطبق كذلك على محالت التعليم بمقت�ضى ن�ص خا�ص‪.‬‬
‫غير �أن التعليم المعني هنا قطعا‪ ،‬هو التعليم الحر �شريطة �أن يمار�س في �إطار م�ؤ�س�سة‪،‬‬
‫حيث يكون هناك برنامج ور�أ�سمال وعمال وجهاز �إداري‪ ،‬فا�شتراط ممار�سة التعليم الحر‬
‫في �إطار م�ؤ�س�سة ي�ستبعد �إذا كراء محالت الكتاتيب القر�آنية‪.‬‬
‫لكن وبالرغم من �أهمية هذا التعليل‪ ،‬ف�إننا ال نتفق معه جزئيا‪ ،‬على اعتبار �أنه يمكن �أن‬
‫يمار�س تعليم وتلقين القراءة والكتابة وحفظ �آيات من القران الكريم في �إطار م�ؤ�س�سة �أو‬
‫مقاولة‪ ،‬و�سندنا في ذلك هو �أن الم�شرع المغربي ومن خالل قانون رقم ‪ 49-16‬ارتكز على‬
‫معيار الم�ؤ�س�سة �أو المقاولة في بع�ض الأحيان �إلى جانب معيار الن�شاط التجاري لتطبيق‬
‫مقت�ضيات هذا القانون‪.‬‬
‫غير �أن هذا ال يعني قطعا �أن الكتاتيب القر�آنية متى كانت بنيتها على �شكل م�ؤ�س�سة‬
‫�ستخ�ضع لقانون رقم ‪ ،49-16‬لكون �أن مقت�ضيات الفقرة الخام�سة من المادة الأولى جاءت‬
‫�صريحة حينما قيدت نطاق تطبيق القانون المذكور على العقارات �أو المحالت التي تزاول‬
‫فيها م�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي ال غير‪ ،‬وهو ما ين�سجم �أي�ضا عما جاء به قانون رقم‬
‫‪ 06.00‬حينما ن�ص على �أنه ال تطبق �أحكام هذا القانون �أي النظام اال�سا�سي لم�ؤ�س�سات‬
‫التعليم الخ�صو�صي على الكتاتيب القر�آنية ‪.42‬‬

‫‪ 440‬قرار رقم ‪� 515‬صادر عن املجل�س الأعلى يف ملف ‪ 89/362‬بتاريخ ‪ ,1991-02-20‬من�شور مبجلة الإ�شعاع‪ ،‬العدد‬
‫اخلام�س‪ ,‬ال�سنة الثالثة‪ ،‬يونيو ‪� 1991‬ص‪.93.‬‬
‫‪� 441‬أحمد عا�صم‪ :‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ,‬دار الن�رش املغربية الدار البي�ضاء‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪،1988‬‬
‫�ص‪.31.‬‬
‫‪ 442‬ينظر �إىل املادة ‪ 32‬من قانون ‪ 06.00‬املتعلق بالنظام الأ�سا�سي مل�ؤ�س�سات التعليم اخل�صو�صي‪.‬‬
‫‪23‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجد �أنه لطالما �أخ�ضع عقود كراء العقارات التي ت�ستغل‬
‫فيها م�ؤ�س�سات التعليم ن�شاطها لنطاق تطبيق ظهير‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬بحيث جاء في‬
‫قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪�« 43‬أن معهد االعالميات والن�شر يعتبر م�ؤ�س�سة تعليمية‪،‬‬
‫والمحكمة التي اعتبرته غير خا�ضع لظهير ‪ ،1955‬مع �أن الف�صل الثاني من الظهير المذكور‬
‫ين�ص على �أنه تطبق على عقود كراء الأمالك التي ت�شغلها كل م�ؤ�س�سة تعليمية تكون قد‬
‫خرقت الف�صل المذكور‪.‬‬
‫�أما على م�ستوى محاكم المو�ضوع‪ ،‬ف�إنها بدورها �سايرت حرفية الن�ص القانوني القا�ضي‬
‫ب�إخ�ضاع عقود كراء العقارات التي تمار�س فيها م�ؤ�س�سات التعليم ن�شاطها لنطاق تطبيق‬
‫قانون الأكرية التجارية‪ ،‬بحيث جاء في حكم �صادر عن المحكمة االبتدائية بالدار البي�ضاء‪»44‬‬
‫�أن �إنهاء عقود كراء المحالت التي تتواجد بها م�ؤ�س�سات تعليمية تخ�ضع لمقت�ضيات ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي يحدد الم�سطرة الواجبة الإتباع – نعم ‪.‬‬
‫وي�ستبان مما ذكر �أعاله �أن الم�شرع المغربي �أخ�ضع عقود كراء العقارات التي ت�شغلها‬
‫م�ؤ�س�سات التعليم لنطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬ا�ستنادا �إلى معيار الم�ؤ�س�سة �أو المقاولة‬
‫من جهة‪ ،‬ومن جهة ثانية احتكاما �إلى عن�صر الم�ضاربة والربح‪ ،‬وما يزكي وجهة نظرنا‬
‫هاته‪ ،‬هو �أن الق�ضاء‪ 45‬بدوره اعتبر �أن ن�شاط م�ؤ�س�سة التعليم الخا�ص يقوم على الم�ضاربة‬
‫من �أجل تحقيق الربح ب�صورة اعتيادية واحترافية‪ ،‬الأمر الذي يكت�سي �صفة تاجر طبقا‬
‫لمقت�ضيات المادة ‪ 6‬و‪ 7‬من مدونة التجارة‪.‬‬

‫‪ 443‬قرار عدد ‪� 1785‬صدر بتاريخ ‪ 1994-05-18‬يف ملف مدين عدد ‪ ،93/1912‬من�شور مبجموعة قرارات املجل�س‬
‫الأعلى‪ ,‬املادة التجارية ‪� ،1997-1970‬ص‪ 123 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 444‬حكم حتت عدد ‪� 242‬صدر بتاريخ ‪ ،2010-01-20‬يف ملف عدد ‪ ,2004-3879‬من�شور باملجلة املغربية للدرا�سات‬
‫القانونية والق�ضائية‪ ،‬العدد ‪� ،3‬ص‪ 359 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر يف هذا ال�صدد �أي�ضا ‪:‬‬
‫حكم �صدر عن املحكمة االبتدائية بالرباط يف ‪ 16‬يوليوز ‪ 1961‬والذي جاء يف حيثياته ‪:‬‬
‫�أنه تطبق مقت�ضيات ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على عقود الكراء الأمالك �أو الأماكن التي ت�شغلها جميع امل�ؤ�س�سات التعليمية‪,‬‬
‫و�أن ا�ستعمال جزء من الأماكن ككني�سة ( معبد اليهود ) غري م�ؤثر‪.‬‬
‫‪ -‬حكم نقله ابراهيم زعيم وحممد فركت‪ ،‬مرجع �سابق‪� ،‬ص‪،215.‬‬
‫‪ 445‬قرار �صادر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية بفا�س رقم ‪ 203‬بتاريخ ‪ 1998-12-14‬يف ملف عدد ‪ ,98/335‬من�شور‬
‫مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬عدد مزدوج ‪ ,127-126‬ال�سنة ‪� ،2010‬ص‪ 331.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر يف هذا ال�صدد �أي�ضا ‪:‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 689‬صدر عن املجل�س الأعلى‪� ,‬أورده الطيب بن ملقدم يف مقاله حتت عنوان ‪ :‬حول الواقع العملي مليدان‬
‫تطبيق ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ,1955‬من�شور مبجلة رحاب املحاكم‪ ,‬العدد ‪ ,9‬ال�سنة ‪� ,2010‬ص‪.31.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪24‬‬

‫�أما بخ�صو�ص الت�شريع الفرن�سي‪ ،46‬نجد �أنه بدوره �أخ�ضع عقود كراء العقارات التي‬
‫ت�ستغل فيها الم�ؤ�س�سات التعليمية ب�شتى �أنواعها لممار�سة ن�شاطها التربوي والتعليمي‬
‫لنطاق تطبيق القانون التجاري‪ ،‬وهو نف�س الأمر الذي كر�سه العمل الق�ضائي الفرن�سي‪،‬‬
‫ففي قرار �صدر عن محكمة النق�ض الفرن�سية‪ ،47‬اعتبرت فيه �أن قيام م�ؤ�س�سة بدورات‬
‫تدريبية وم�ستر�سلة لفائدة بع�ض الأ�شخا�ص ق�صد تعليمهم فن الغو�ص وال�سباحة‪ ،‬وح�صول‬
‫م�ؤ�س�سيها على �شهادة تخول لهم ذلك‪ ،‬يجعل عقد الكراء المن�صب على هذا العقار يكت�سي‬
‫�صبغة الكراء التجاري‪.‬‬
‫‪48‬‬
‫ثانيا ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي تزاول فيها التعاونيات ن�شاطا تجاريا‬
‫�إن التعاونية‪ 49‬تعتبر جماعة تت�ألف من �أ�شخا�ص طبيعيين اتفقوا �أن ينظم بع�ضهم �إلى‬
‫بع�ض لإن�شاء مقاولة تتيح لهم تلبية حاجياتهم االقت�صادية واالجتماعية‪ ،50‬وتدار‪ 51‬وفق‬
‫القيم والمبادئ الأ�سا�سية للتعاون المتعارف عليها‪.‬‬
‫ومن خالل هذا التعريف يت�ضح �أن الغر�ض من �إحداث تعاونية ما يجب �أن يرتبط‬
‫بحاجيات الأع�ضاء المتعاونين �أ�سا�سا وذلك وفق مبادئ‪ 52‬و�ضوابط ت�شكل العن�صر الأ�سا�سي‬
‫في تحديد هويتها‪ ،‬ومن دون ا�ستهداف الح�صول على الربح المادي الذي يعتبر المحدد‬
‫الجوهري للتفرقة بين التعاونية وال�شركة التجارية‪.‬‬
‫‪ 446‬ينظر �إىل املادة ‪ 26‬من القانون التجاري الفرن�سي والتي عدلتالتي عدلت مبقت�ضى املادة االوىل من قانون ‪،2014/626‬‬
‫ال�صادر بتاريخ ‪ ،2014-10-26‬ينظر �إىل املادة ‪.2-145‬‬
‫‪47. Arrêt du Cour de cassation .Chambre civile .3/01/2013.N .12-21-775 .publié in www.‬‬
‫‪legifrance.gouv.fr. Le 05/04/2018.‬‬
‫‪ 448‬للإ�شارة ف�إن ال�صيغة التي مت التوافق عليها مع جلنة العدل والت�رشيع وحقوق الإن�سان مبجل�س امل�ست�شارين حول مقرتح‬
‫القانون املتعلق بالعقارات �أو املحالت املخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف ( �صيغة ‪ 22‬ابريل ‪)2015‬‬
‫مت الإقرار فيها ب�أن التعاونيات التي �ستخ�ضع ملقت�ضيات هذا القانون هي فقط التعاونيات التي متار�س ن�شاطا جتاريا‬
‫ولي�س جميع التعاونيات مبختلف �أ�صنافها‪.‬‬
‫‪ 449‬يعترب قانون ‪ 112-12‬الإطار القانوين املنظم للتعاونيات والذي �صدر ب�ش�أن تنفيذه ظهري �رشيف رقم ‪1.14.189‬‬
‫�صادر يف ‪ 27‬حمرم ‪ 21 ( 1436‬نونرب ‪.)2014‬من�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪� 6318‬ص‪ ،8481 .‬ال�صادرة بتاريخ‬
‫‪� 25‬صفر ‪ 18 ( 1436‬دي�سمرب ‪)2014‬‬
‫‪ 550‬ينظر �إىل املادة الأوىل من قانون رقم ‪ 112-12‬املتعلق بالتعاونيات‪.‬‬
‫‪ 551‬ملعرفة قواعد ت�سيري التعاونيات ينظر يف هذا ال�ش�أن �إىل املادة الأوىل من املر�سوم رقم ‪ 2.15.617‬ال�صادر بتاريخ ‪24‬‬
‫من جمادى الثانية ‪ 24 (1437‬مار�س ‪ )2016‬بتحديد قواعد تنظيم وت�سيري التعاونيات‪ ,‬اجلريدة الر�سمية عدد ‪6455‬‬
‫بتاريخ ‪ 3‬رجب ‪� 11 ( 1437‬أبريل ‪� )2016‬ص‪.3031 .‬‬
‫‪ 552‬من بني هذه املبادئ نذكر‪ :‬امل�شاركة والت�ضامن االجتماعي واال�ستقاللية والدميقراطية وحتديد املكاف�أة على ر�أ�س املال‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف هذا املجال‪ ,‬يراجع بهذا ال�صدد‪:‬‬
‫‪� -‬أحمد فتح الله‪ :‬تعريف التعاونية‪ ,‬مبادئها و�أهدافها وخ�صائ�صها‪ ,‬مقال من�شور مبجلة املرافعة‪ ,‬العدد ‪ 12‬ال�سنة‬
‫‪� ،2002‬ص‪ 64 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪25‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وبالرجوع �إلى المقت�ضيات القانونية المنظمة للكراء التجاري نجد �أن الم�شرع المغربي‬
‫ومن خالل قانون رقم ‪� 53 49-16‬أخ�ضع عقود كراء العقارات �أو المحالت التي تمار�س فيها‬
‫التعاونيات ن�شاطها التجاري لنطاق تطبيقه عك�س ما كان معمول به في ظل ظهير ‪ 24‬ماي‬
‫‪ 1955‬الملغى والذي لم ي�شر �صراحة �إلى �إخ�ضاع هذا النوع من العقود لمقت�ضياته‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع �أدرج هذه العقود �ضمن نطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬ا�ستنادا‬
‫�إلى معيار الن�شاط التجاري‪ ،‬بمعنى �أنه متى كانت التعاونيات ال تمار�س ن�شاطا تجاريا‪ ،‬ف�إنه‬
‫والحالة هاته ال يمكن �إخ�ضاع العقار �أو المحل المزاول فيه ن�شاطها المدني لقان ــون رقم‬
‫‪ ،49-16‬وثانيا احتكاما �إلى معيار الم�ؤ�س�سة �أو المقاولة وهذا ما ين�سجم مع التعريف الذي‬
‫�آتى به قانون رقم ‪ 112-12‬المتعلق بالتعاونيات حينما ن�ص على �أن التعاونية تت�ألف من‬
‫�أ�شخا�ص اتفقوا لإن�شاء مقاولة‪ 54‬تتيح لهم تلبية حاجياتهم االقت�صادية واالجتماعية‪.‬‬
‫وانطالقا مما �سبق بيانه‪ ،‬يمكن القول �أن الم�شرع اعتمد على معيار الن�شاط التجاري‬
‫لإخ�ضاع عقود كراء العقارات التي تزاول فيها التعاونيات ن�شاطها التجاري لنطاق تطبيق‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬مفتر�ضا حكما �أن هذه التعاونيات تحقق نوعا من الربح‪ ،‬غير �أن هذا‬
‫الطرح ال ين�سجم عما ما جاء به كتاب �أ�صدرته وزارة العدل ل�شرح مقت�ضيات قانون رقم‬
‫‪ 55 49-16‬وذلك حينما اعتبرت في �إحدى �صفحاته على �أنه «ب�إخ�ضاع �أن�شطة التعاونيات‬
‫لهذا القانون والتي تمار�س ن�شاطا تجاريا‪ ،‬ال يعني بال�ضرورة �أن التعاونيات تكت�سب �صفة‬
‫التاجر لكون ن�شاطها ال يهدف �إلى تحقيق الربح وال تعتمد على نية الم�ضاربة‪.‬‬
‫وهو ال�شيء الذي ال نتفق معه على اعتبار �أن الواقع العملي �أظهر نوع من التعاونيات‬
‫يكون ن�شاطها هو ن�شاط تجاري في الأ�صل يهدف م�ؤ�س�سيها �أن يكون ن�شاطا مربحا وم�صدرا‬
‫للدخل‪ ،‬وهو ما جعل الم�شرع من خالل قانون رقم ‪ 112-12‬وعي هذه الممار�سة‪ ،‬فف�سح‬
‫المجال �أمام �أع�ضاء التعاونية �إلى تحويلها �إلى �شركة تجارية وذلك ح�سب ما ن�صت عليه‬
‫المادة ‪ 80‬من نف�س القانون‪ ،56‬كما �أن الق�ضاء التجاري ا�ستقر على مبد�أ �أ�سا�سي مفاده �أنه‬
‫‪ 553‬ينظر �إىل الفقرة الثانية من املادة الأوىل من قانون ‪.49-16‬‬
‫‪ 554‬ما ينبغي الإ�شارة �إليه �أنه يف ظل القانون القدمي رقم ‪ 83-24‬املنظم للتعاونيات كان امل�رشع قد ا�ستعمل عبارة �إن�شاء‬
‫م�رشوع بني الأع�ضاء امل�ؤ�س�سني للتعاونية‪ ,‬يف حني �أنه يف ظل القانون اجلديد رقم ‪ 112-12‬ا�ستعمل م�صطلح املقاولة‬
‫عو�ض امل�رشوع‪ ,‬وذلك حتى يتم تقنني القطاع وفق تدابري واليات كتلك التي حتكم املقاوالت من قبيل وجود موارد‬
‫ب�رشية ومالية وتنظيمية‪.‬‬
‫‪ 555‬ينظر يف هذا ال�ش�أن �إىل كتاب �أ�صدرتها وزارة العدل لتقدمي �رشوحات يف قانون ‪� 49-16‬ص‪.29.‬‬
‫‪ 556‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 80‬من قانون ‪ 112-12‬املتعلق بالتعاونيات على �أنه ‪ :‬يجوز للتعاونية �أن تتحول �إىل‬
‫�رشكة كيفما كان �إطارها القانوين‪ ،‬ويتعني �إ�شعار ال�سلطة احلكومية املكلفة باالقت�صاد االجتماعي مب�رشوع التحويل‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪26‬‬

‫متى مور�ست الأن�شطة في �شكل �شركة على �سبيل الم�ضاربة وتحقيق الربح تكت�سب ال�صفة‬
‫التجارية‪ ،57‬وعليه ف�إذا وجد ن�شاط تجاري ممار�س‪ ،‬ف�إن عن�صر الربح يتحقق فعليا‪ ،‬وال‬
‫يمكن ت�صور وجود ن�شاطا تجاريا مزاول بعقار ما ال ي�سعى �صاحبه �إلى عدم الم�ضاربة فيه‪.‬‬
‫فنعتقد جازمين �أن �أهداف التعاونية �أ�صبحت ال تقت�صر فقط على ت�شجيع الروح التعاونية‬
‫لدى �أع�ضاءها وتح�سين جودة المنتجات التي تقدمها �إليهم‪ ،‬و�إنما �أ�صبح الأمر يتعدى ذلك‬
‫بكثير على اعتبار �أن هناك تحايل من لدن م�ؤ�س�سي التعاونيات‪ ،‬بحيث �أ�صبح هاج�سهم هو‬
‫تحقيق �أرباح مهمة ومن دون �أن تدخل تلك المداخيل في حكم الواقعة المن�شئة لل�ضريبة‪.‬‬
‫‪58‬‬
‫ثالثا ‪:‬عقود كراء الأماكن التي تزاول فيها الم�صحات والم�ؤ�س�سات المماثلة لها ن�شاطها‬
‫تعتبر الم�صحة‪ 59‬من�ش�أة طبية لتقديم الرعاية ال�صحية‪ ،‬تت�ألف من مجموعة من العيادات‬
‫التي تعمل ب�صفة �أ�صلية �أو م�ستمرة في معالجة المر�ضى تحت �إ�شراف طبي‪.‬‬
‫ولما كان مجال هاته الم�صحات الطبية والم�ؤ�س�سات المماثلة لها‪ 60‬هي تقديم خدمات‬
‫اجتماعية وارتباطها ب�شكل ل�صيق بحياة الأفراد‪ ،‬ف�إنه كان لزاما على الم�شرع �أن ي�ضفي‬
‫حماية خا�صة على العقارات التي تزاول فيها هذه الم�صحات‪ 61‬وما في حكمها ن�شاطها‪،‬‬
‫وذلك حتى ال تواجه من طرف المكري مالك العقار بعدم رغبته في تجديد العقد وبالتالي‬
‫ف�سخه‪ ،‬مما �سي�ؤدي ال محالة �إلى عرقلة عملها اال�ست�شفائي والطبي‪.‬‬
‫‪ 557‬قرار رقم ‪� 863‬صدر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية بفا�س بتاريخ ‪ 2002-06-06‬يف ملف عدد ‪ 665/02‬من�شور‬
‫مبجلة املحاكم املحاكم املغربية‪ ،‬عدد مزدوج ‪� ،127-126‬ص‪.330 .‬‬
‫‪ 558‬ينظم هذا القطاع قانون ‪ 131-13‬املتعلق مبزاولة مهنة الطب الذي �صدر بتنفيذه ظهري �رشيف رقم ‪� 1.15.26‬صادر يف‬
‫‪ 29‬من ربيع الأول‪ 19 ( 1436 ،‬فرباير ‪ )2015‬املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪� 6342‬ص‪،1607.‬ال�صادرة بتاريخ‬
‫‪ 21‬جمادى الأوىل ‪ 12 ( 1436‬مار�س ‪.)2015‬‬
‫‪ 559‬ن�صت املادة ‪ 59‬من قانون ‪ 131-13‬املتعلق مبزاولة مهنة الطب على �أنه ‘ يراد يف مدلول هذا القانون بامل�صحة‪� ،‬أيا‬
‫كان الإ�سم املطلق عليها �سواء كان الغر�ض منها حتقيق الربح �أم ال‪ ،‬كل م�ؤ�س�سة �صحية خا�صة تهدف �إىل تقدمي خدمات‬
‫الت�شخي�ص والعالج للمر�ضي واجلرحى والن�ساءاحلوامل �أو باملخا�ض يف �إطار اال�ست�شفاء طوال املدة التي ت�ستدعيها‬
‫حالتهم ال�صحية‪� ،‬أو تقوم بتقدمي خدمات تتعلق ب�إعادة ت�أهيلهم‪ ،‬ويجوز للم�صحة �أي�ضا امل�ساهمة يف “م�صلحة اال�ستعجال‬
‫الطبي”‏وفقا للن�صو�ص الت�رشيعية و التنظيمية اجلاري بها العمل يف جمال تنظيم العالجات‪.‬‬
‫‪ 660‬ن�صت الفقرة الثانية من املادة ‪ 52‬من نف�س القانون على �أنه ‪ :‬تعترب م�ؤ�س�سات مماثلة للم�صحة من �أجل تطبيق �أحكام‬
‫هذ القانون والن�صو�ص ال�صادرة بتطبيقه وي�شار �إليها يف باقي �أحكام القانون بامل�صحة ‪ :‬مراكز ت�صفية الدم‪ ،‬ومراكز‬
‫�أمرا�ض الدم ال�رسيرية‪ ،‬ومراكز العالج الإ�شعاعي‪ ،‬ومراكز العالج الإ�شعاعي املو�ضعي‪ ،‬ومراكز العالج‬
‫الكيميائي‪ ،‬ومراكز الق�سطرة‪ ،‬ومراكز النقاهة �أو �إعادة الت�أهيل ومراكز اال�ستحمام من �أجل العالج و�أي م�ؤ�س�سة‬
‫�صحية خا�صة ت�ستقبل املر�ضي لال�ست�شفاء‪.‬‬
‫‪ 661‬جتدر الإ�شارة �أن م�رشوع القانون املتعلق بامل�صحات كان قد ا�ستعمل �صيغة امل�صحات اخل�صو�صية‪ ,‬ويف قراءة �أوىل‬
‫ملجل�س النواب مت تعديل ال�صيغة و�إيراد م�صطلح امل�صحات اخل�صو�صية وما يجري يف حكمها‪ ,‬ويف قراءة ثانية ملجل�س‬
‫النواب مت االهتداء �إىل اعتماد �صيغة امل�صحات وامل�ؤ�س�سات املماثلة لها‪.‬‬
‫‪27‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وبالرجوع �إلى مقت�ضيات الفقرة ال�سابعة من المادة الأولى من قانون رقم ‪ 49-16‬نجد‬
‫�أنها �أخ�ضعت وعلى عك�س الظهير الملغى لنطاق تطبيقه عقود كراء العقارات �أو المحالت‬
‫التي تمار�س فيها الم�صحات والم�ؤ�س�سات المماثلة لها ن�شاطها ‪.62‬‬
‫وقد يثار الت�سا�ؤل حول �سبب �إقحام الم�شرع المغربي لهاته العقارات التي يزاول فيها‬
‫الأطباء �أن�شطتهم �ضمن نطاق تطبيق هذا القانون‪ ،‬والحال �أن الأطباء ي�ستعملون مجهودا‬
‫يدويا‪ ،‬وبالتالي ف�إنهم يظلون خا�ضعين لمقت�ضيات قانون رقم ‪ 12-67‬المتعلق بكراء‬
‫الأماكن المعدة لل�سكنى �أو لال�ستعمال المهني �ش�أنهم في ذلك �ش�أن المحامين والمفو�ضين‬
‫الق�ضائيين والموثقين وغيرها من الأن�شطة المهنية ؟‬
‫للإجابة عن هذا الت�سا�ؤل يقت�ضي الأمر �أوال معرفة المعيار الذي ا�ستند عليه الم�شرع‬
‫لإخ�ضاع هذا النوع من العقود لنطاق تطبيق قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫�إن الم�شرع المغربي قد ا�ستند على معيار الم�ؤ�س�سة �أو المقاولة من جهة لإخ�ضاع هذه‬
‫العقود لنطاق تطبيق قانون الأكرية التجارية‪ ،‬ومن جهة ثانية احتكم �إلى معيار الم�ضاربة‬
‫والربح‪ ،‬وذلك عك�س ما كان من�صو�ص عليه بظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،63‬والذي تمت‬
‫ترجمته من اللغة الفرن�سية �إلى اللغة العربية ترجمة خاطئة‪ ،‬حينما ارتكز على نظرية‬
‫الأعمال التجاري بالأ�سا�س كمعيار لإخ�ضاع بع�ض عقود الكراء لنطاق تطبيقه‪.‬‬
‫وعليه ف�إن مهنة الطب يمكن اعتبارها مهنة تجارية تتميز بعن�صر الم�ضاربة وتحقيق‬
‫الربح‪ ،‬فالم�ضاربة باعتبارها ال�سعي �أو التهافت على تحقيق االرباح‪ 64‬تتفق مع طبيعة‬
‫التجارة‪ ،‬بل تعتبر من �أهم عنا�صرها‪ ،‬فالطبيب ومتى اكت�سب �صبغة تجارية با�ستغالله‬

‫‪� 662‬إن ال�صياغة املطلقة لعبارة امل�ؤ�س�سات املماثلة لها �أي للم�صحات‪ ,‬جاءت مطلقة على اعتبار �أنه �أحيانا ي�صعب ح�رص‬
‫جوامع الكلم للتعبري عن جمموعة من امل�ؤ�س�سات‪ ،‬وكذلك حتى ال يقع تناق�ض بني ما نظمه الن�ص العام والن�ص‬
‫اخلا�ص‪ ,‬ف�أحيانا يكون الن�ص العام عادة ما يحيل على مقت�ضيات مت�ضمنة بن�ص خا�ص‪ ,‬ف�إذا افرت�ضنا �أنه مت تعديل‬
‫بع�ض املقت�ضيات بالن�ص اخلا�ص ف�إننا �سنكون �أمام تناق�ض يف الإحالة‬
‫‪ 663‬يالحظ �أن ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى مل يخ�ضع العقارات �أو املحالت التي يزاول فيها الطبيب مهنته لنطاق تطبيقه‪،‬‬
‫وهو ما انعك�س على العمل الق�ضائي‪ ,‬بحيث جاء يف قرار �صادر عن حمكمة اال�ستئناف بالدار البي�ضاء «�إن مهنة الطب‬
‫غري جتارية لأنها ال تتميز بعن�رص امل�ضاربة وحتقيق الربح‪ ,‬ومن ثم ال ي�سوغ �إعمال مقت�ضيات ظهري ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫وتفويت حمل للبيع للغري لإنعدام عنا�رص الأ�صل التجاري»‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪ 70‬بتاريخ ‪ 1982/01/19‬يف ملف عدد ‪ ،83 /2360‬من�شور مبجلة رابطة الق�ضاة عدد ‪� ،5.4‬سنة ‪،1985‬‬
‫�ص‪.124 .‬‬
‫‪� 664‬أحمد �شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف القانون التجاري‪ ,‬اجلزء الأول‪ ,‬دار الن�رش واملعرفة الرباط‪ ،‬طبعة ‪� ،1983‬ص‪.‬‬
‫‪.243‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪28‬‬

‫مهاراته وخبراته الفنية وال�صناعية‪ ،‬ف�إنه تبعا لذلك يعد بائعا لخدمته للجمهور‪ ،‬فهو‬
‫ي�ضارب من �أجل فائدة �أو ك�سب من الزبائن‪.65‬‬
‫ومن تم يمكن ت�صور تطبيق القواعد القانونية المتعلقة بالكراء التجاري على عقد‬
‫الكراء الرابط بين م�صحة طبية وبين مكري مالك للعقار‪ ،‬ال �أن يتم تطبيق القواعد العامة‬
‫�أو الن�صو�ص الخا�صة كما هو ال�ش�أن بالن�سبة لقانون ‪ 12-67‬المتعلق بالمحالت المعدة‬
‫لل�سكنى �أو باال�ستعمال المهني‪.‬‬
‫وعالوة على ذلك‪ ،‬ف�إنه وبالرجوع �إلى قانون رقم ‪ 131.18‬المتعلق بمهنة الطب‪ 66‬نجد‬
‫�أنه ن�ص �صراحة على �إمكانية �أن تكون الم�صحة في ملكية �شخ�ص ذاتي �أو في ملكية �شركة‬
‫تجارية �أو �شخ�ص اعتباري خا�ضع للقانون الخا�ص‪ ،‬ومن ثم ف�إنه ال يعقل �أن ن�ستثني عقار‬
‫تزاول فيه م�صحة ن�شاطها تعود ملكيتها ل�شركة تجارية من نطاق تطبيق قانون رقم ‪49-16‬‬
‫المتعلق بالأكرية التجارية وما في حكمها‪.‬‬
‫فالم�شرع �أخ�ضع عقود كراء العقارات التي تزاول فيها الم�صحات �أو الم�ؤ�س�سات المماثلة‬
‫لها ن�شاطها لنطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬م�ستندا في ذلك على معيارين‪� ،‬أولهما احتكاما‬
‫�إلى عن�صر الم�ضاربة والربح �إذا كانت الم�صحة تعود ملكيتها ل�شخ�ص ذاتي‪ ،‬وارتكازا على‬
‫معيار الم�ؤ�س�سة �إذا كانت الم�صحة تعود ملكيتها ل�شركة تجارية‪ ،‬وما يزكي طرحنا هذا هو‬
‫ما ق�ضت به محكمة اال�ستئناف التجارية بفا�س‪ ،67‬حينما اعتبرت «�أنه يعد عمل الطبيب‬
‫تجاريا �إذا كان يدير م�ست�شفى �أو م�صحة وي�ضارب على �إيواء المر�ضى و�إطعامهم ب�صورة‬
‫تجعل من هذه الم�ضاربة المو�ضوع الأ�سا�سي للم�ؤ�س�سة كما هو ال�ش�أن في دور النقاهة التي‬
‫يقيمها بع�ض الأطباء‪ ،‬بحيث ت�صبح الإر�شادات الطبية والعالج ذات �أهمية ثانوية تابعة‬
‫لمجموعة من الخدمات العامة والأ�سا�سية التي ي�ستهدف الطبيب تقديمها للمري�ض‪.‬‬
‫رابعا ‪:‬عقود كراء الأماكن التي يزاول فيها الن�شاط ال�صيدلي والمختبرات الخا�صة‬
‫ت�صطلح كلمة �صيدلي على كل �شخ�ص مخت�ص في علم الأدوية‪ ،‬والذي يتمثل دوره في‬
‫�صرف الأدوية المكتوبة في الو�صفات الطبية ال�صادرة عن الأطباء المخت�صين‪ ،‬مع مراجعة‬

‫‪� 665‬أحمد ادريو�ش‪ :‬تولية كراء املحالت املهنية‪ ,‬مقدمات حول قرار حمكمة اال�ستئناف‪ ,‬مقال من�شور مبجلة امللحق‬
‫الق�ضائي‪ ,‬العدد ‪ 21‬ال�سنة ‪� ،1989‬ص‪.7‬‬
‫‪ 666‬ينظر يف هذا ال�ش�أن �إىل املادة ‪ 60‬من قانون ‪ 131-13‬املتعلق مبزاولة مهنة الطب‪.‬‬
‫‪ 667‬قرار عدد ‪� 423‬صدر بتاريخ ‪ 1999/04/12‬يف ملف عدد ‪ ،99/87‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪29‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪68‬‬
‫وتحديد الطرق ال�صحيحة ال�ستخدامها وتبيان �آثارها الجانبية داخل م�ؤ�س�سة �صحية‬
‫ت�سمى ح�سب مدلول قانون رقم ‪ 17.04‬بال�صيدلية‪.69‬‬
‫وبالرجوع �إلى مقت�ضيات المادة ‪ 61‬من القانون المذكور �أعاله‪ ،70‬نجد �أنها ن�صت وب�شكل‬
‫وا�ضح على �أن جميع المحالت التي تمار�س بها ال�صيدليات تخ�ضع لأحكام الظهير ال�شريف‬
‫ال�صادر في ‪� 2‬شوال ‪ 24(1374‬ماي ‪ ،)1955‬وهو ما كر�سه �أي�ضا قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق‬
‫بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‬
‫حينما ن�ص في فقرته الرابعة على �سريان �أحكامه على العقارات �أو المحالت التي يمار�س‬
‫فيها الن�شاط ال�صيدلي وما في حكمه‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع المغربي جعل العقارات �أو المحالت المزاول بها مهنة ال�صيدلة‬
‫تخ�ضع للقواعد القانونية المنظمة للكراء التجاري‪ ،‬مما قد يتبادر �إلى �أذهاننا ت�سا�ؤل‬
‫جوهري حول المعيار الذي اعتمده الم�شرع لإدخال هذا النوع من العقود �ضمن مقت�ضيات‬
‫قانون رقم ‪ ،49-16‬هل احتكاما �إلى مفهوم الم�ؤ�س�سة �أم ا�ستنادا �إلى مفهوم الربح‪ ،‬و�إذا‬
‫�سلمنا �أن هناك ربح محقق من لدن ال�صيدلي‪ ،‬فيمكن �أن نت�ساءل حينها عن مدى �إمكانية‬
‫�إ�ضفاء ال�صفة التجارية على �أعمال مهنة ال�صيدلة من عدمها ؟‬
‫�إن م�س�ألة تجارية �أو عدم تجارية �أعمال مهنة ال�صيدلة تتجاذبها مجموعة من االتجاهات‬
‫الفقهية‪ ،‬فهناك اتجاه �أول‪ 71‬اعتبر �أن مهنة ال�صيدلة تعد تجارية لكونها تقوم على عن�صر‬
‫الم�ضاربة وتحقيق الربح‪ ،‬كما يرى �أ�صحاب هذا االتجاه �أن �أعمال مهنة ال�صيدلة تعد‬
‫تجارية ت�أ�سي�سا على قيام م�ؤ�س�سات �صيدالنية في االتجار بالأدوية على نطاق وا�سع كما هو‬
‫ال�ش�أن بالن�سبة لم�ستودعات الأدوية و�شركات �إنتاج وتوزيع الأدوية‪ ،‬في حين يرى اتجاه فقهي‬
‫�آخر �أن عمل ال�صيدلي يعتبر عمال مدنيا بطبيعته‪ ،‬لكونه يعد من قبيل المهن الحرة التي‬

‫‪ 668‬يراد بال�صيدلية امل�ؤ�س�سة ال�صحية املخت�صة بالقيام ب�صفة ح�رصية �أو ثانوية بالعمليات امل�شار �إليها يف املادة ‪ 30‬من نف�س‬
‫القانون‪.‬‬
‫‪ 669‬قانون رقم ‪ 17.04‬املتعلق مبدونة الأدوية وال�صيدلة ال�صادر بتنفيذه ظهري �رشيف رقم ‪� 1.06.151‬صادر يف ‪ 30‬من‬
‫�شوال ‪ 22( 1427‬نونرب ‪ )2006‬ن�رش باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 5480‬ال�صادرة بتاريخ ‪� ،2006/12/07‬ص‪ 4223 .‬وما‬
‫يليها‪.‬‬
‫‪-‬للمزيد من التو�سع وفهم ما جاءت به مدونة الأدوية وال�صيدلة‪ ,‬يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪ -‬ر�ضى بلح�سني‪ :‬قراءة �أولية يف مدونة الأدوية وال�صيدلة‪ ,‬مقال من�شور مبجلة الق�ضاء والقانون‪ ,‬عدد‪ ،155‬ال�سنة‬
‫‪� ،2008‬ص‪ 190 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 770‬ينظر �إىل املادة ‪ 61‬من قانون رقم ‪ 17.04‬املتعلق مبدونة الأدوية وال�صيدلة‪.‬‬
‫‪ 771‬ايهاب عمرو‪ :‬مهنة ال�صيدلة‪ ,‬مقال من�شور مبوقع‪Le 04/06/2017 www. Pulpit.alwatan voice.com :‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪30‬‬

‫تقوم على ا�ستغالل الملكات ال�شخ�صية والم�ؤهالت العلمية‪ ،‬كما �أن ال�صيدلي وعلى الرغم‬
‫من ت�سجيله بال�سجل التجاري‪ ،‬ف�إنه غير ملزم بذلك وال يخوله ذلك �صفة التاجر‪.‬‬
‫وفي �ضوء ما �سبق ب�سطه �أعاله‪ ،‬ف�إننا نتفق جزئيا مع االتجاه الثاني وخ�صو�صا في‬
‫النقطة التي تمت �إثارتها بخ�صو�ص الت�سجيل في ال�سجل التجاري‪ ،‬فن�ساير هذا الطرح‬
‫على اعتبار �أن م�س�ألة الت�سجيل بال�سجل التجاري بالمغرب ال تعتبر قرينة قاطعة‪ 72‬على �أن‬
‫ال�شخ�ص الم�سجل به يعتبر تاجر بل يمكن �إثبات عك�س ذلك‪.73‬‬
‫غير �أن هذا المعطى بدوره ال يكفي العتبار �أن مهنة ال�صيدلة هي عمل مدني �صرف‪ ،‬بل‬
‫تعتبر ح�سب تقديرنا عمال تجاريا‪ ،‬وهو ما نتفق مع ما تم التدليل به من لدن االتجاه الأول‪،‬‬
‫فن�شاط ال�صيدلي يعتبر عمال تجاريا ولي�س عمال مدنيا‪ ،‬وحجتنا في ذلك �أن ال�صيدلي‬
‫يخ�ضع بدوره لكافة االلتزامات الملقاة على عاتق التجار كم�سك المحا�سبة بانتظام وفق‬
‫للت�شريع المتعلق بااللتزامات المحا�سبية‪ ،74‬وكذلك تطبق في حقه �أحكام الكتاب الخام�س‬
‫المتعلقة ب�صعوبات المقاولة‪ 75‬والمن�صو�ص عليها في مدونة التجارة‪.‬‬
‫وبالتالي ف�إن مهنة ال�صيدلة تعد تجارية لكونها تقوم على عن�صر الم�ضاربة وتحقيق‬
‫الربح‪ ،‬خ�صو�صا و�أن هناك بع�ض ال�صيدليات تقوم ببيع الأدوية والم�ستح�ضرات الطبية‬
‫ب�أثمان �أقل مقارنة مع غيرها من ال�صيدليات ت�أ�سي�سا على فكرة الم�ضاربة‪ ،76‬وما يزكي‬
‫طرحنا هذا هو ا�ستقر عليه العمل الق�ضائي بخ�صو�ص اعتبار ال�صيدلي تاجرا‪ ،‬ففي قرار‬

‫‪ 772‬جاء يف قرار �صدر عن حمكمة اال�ستئناف بالدار البي�ضاء «�أن الت�سجيل بال�سجل التجاري ال يعترب حجة قاطعة يف‬
‫مواجهة الغري‪ ,‬بل جمرد قرينة ب�سيطة قابلة لإثبات العك�س»‪.‬‬
‫‪-‬قرار �صدر بتاريخ ‪ 1991-07-19‬يف ملف عدد ‪ ،91/1717‬من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬عدد ‪� ،74‬ص‪.101 .‬‬
‫‪ 773‬ن�صت املادة ‪ 58‬من مدونة التجارة على �أنه يفرت�ض يف كل �شخ�ص ذاتي �أو اعتباري م�سجل يف ال�سجل التجاري‬
‫اكت�ساب �صفة تاجر مع ما يرتتب عنها من نتائج ما مل يثبت خالف ذلك‪.‬‬
‫‪ 774‬ن�صت املادة ‪ 113‬من قانون رقم ‪ 17.04‬املتعلق مبدونة الأدوية وال�صيدلة على �أنه ‪ :‬مي�سك ال�صيديل حما�سبته وفقا‬
‫للت�رشيع املتعلق بااللتزامات املحا�سبية الواجب على التجار العمل بها‪.‬‬
‫‪ 775‬ن�صت املادة ‪ 114‬من نف�س القانون على �أنه ‪ :‬تطبق على ال�صيدليات �أحكام الكتاب اخلام�س املتعلق ب�صعوبات املقاولة‬
‫الواردة يف القانون امل�شار �إليه �أعاله رقم ‪ 15.95‬املتعلق مبدونة التجارة‪.‬‬
‫‪ 776‬جتدر الإ�شارة �أن هناك بع�ض املحالت �أ�صبحت متار�س نف�س ن�شاط ال�صيديل من بيع الأدوية وم�ستح�رضات الطبية‬
‫والتجميلية ما تعرف ب ‪ PARAMEDICAL‬الت�سا�ؤل املطروح بهذا ال�صدد هو هل تطبق مقت�ضيات قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬على هذه املحالت؟‬
‫ با�ستقرائنا ملنطوق الفقرة الرابعة من املادة الأوىل من نف�س القانون‪ ,‬يت�ضح �أنه لي�س هناك �أي ا�شارة �إىل هذا النوع من‬
‫املحالت لكي نخ�ضعها لنطاق تطبيق قانون رقم ‪ , 49-16‬وهو ال�شيء الذي �سي�ؤدي اىل ت�ضارب يف العمل الق�ضائي‬
‫وخ�صو�صا يف م�س�ألة مدى اعتبار هذا التاجر مكت�سبا للحق يف الكراء منذ الوهلة الأوىل قيا�سا على حالة ال�صيالدين‬
‫املن�صو�ص عليها يف الفقرة الرابعة من املادة الرابعة من القانون �أعاله‪.‬‬
‫‪31‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�صدر عن محكمة اال�ستئناف بالدار البي�ضاء‪ 77‬اعتبرت فيه «�أن ال�صيدلي يعتبر تاجرا‪ ،‬مما‬
‫يجعل االخت�صا�ص للمحاكم التجارية»‪.‬‬
‫وعليه ف�إن المقت�ضيات التي جاء بها قانون رقم ‪ 49-16‬وخ�صو�صا تلك المتعلقة ب�إخ�ضاع‬
‫عقود كراء العقارات �أو المحالت التي يمار�س فيها ال�صيدلي ن�شاطه لنطاق تطبيقه لي�ست‬
‫بالجديدة‪ ،‬على اعتبار �أن جل المحاكم كانت تخ�ضع هاته العقود لمقت�ضيات ظهير‪ 24‬ماي‬
‫‪ 1955‬الملغى‪ ،‬و�إن كان لم ي�شير هذا الآخير �إلى ذلك �صراحة و�إنما تم اال�ستناد على الإحالة‬
‫الواردة في المادة ‪ 61‬من قانون رقم ‪ 17.04‬المتعلق بالأدوية وال�صيدلة‪.‬‬
‫ففي قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪« 78‬اعتبر فيه �أن ال�صيدلي يملك �أ�صال تجاريا ومن‬
‫تم ف�إن �إفراغ المحل المكترى للهدم و�إعادة البناء‪ ،‬يقت�ضي تعوي�ض ال�صيدلي لمدة توازي‬
‫كراء ثالث �سنوات‪ ،‬وفي قرار �آخر �صدر عن نف�س المجل�س‪� 79‬أقر فيه با�ستحقاق ال�صيدلي‬
‫لتعوي�ض احتمالي قدره ‪ 160.000‬درهم كتعوي�ض يمثل القيمة الحقيقية لأ�صله التجاري‪.‬‬
‫غير �أن المالحظ من كال القرارين المذكورين �أنه تم �إيراد م�صطلح �أ�صل تجاري‬
‫كذمة �إ�ضافية لل�صيدلي‪ ،‬وهو ما ال نتفق معه‪ ،‬على اعتبار �أن المعيار الذي تم اال�ستناد‬
‫�إليه لإخ�ضاع ال�صيدلي لمقت�ضيات ظهير ‪ 1955‬الملغى هو معيار الن�شاط التجاري وعن�صر‬
‫الم�ضاربة والربح‪ ،‬فال يمكن القول �أن ال�صيدالني يكت�سب �أ�صال تجاريا‪ ،‬و�إنما يكت�سب الحق‬
‫في الكراء باعتباره عن�صرا من عنا�صر الأ�صل التجاري الذي يمكن �أن ين�ش�أ بمنائ عن‬
‫ن�شوء الأ�صل التجاري‪.‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬الأماكن غير الخا�ضعة لنطاق تطبيق قانون الأكرية التجارية‬
‫بعد �أن بين الم�شرع عقود الكراء الخا�ضعة لمقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬عر�ض �إلى‬
‫بيان نوعية الأكرية الخارجة عن نطاق هذا القانون‪ ،‬فقد حددت المادة الثانية منه عقود‬
‫الكراء التي ال تخ�ضع بالرغم من �أنها تتعلق بعقارات �أو محالت تمار�س فيها �أن�شطة تجارية‪،‬‬
‫‪ 777‬قرار �صدر عن حمكمة اال�ستناف بالدار البي�ضاء رقم ‪ 1103‬بتاريخ ‪ 1999/07/22‬يف ملف عدد ‪ ،13/1244‬من�شور‬
‫مب�ؤلف احل�سن البوعي�سي‪ ،‬كرونولوجيا الإجتهاد الق�ضائي يف املادة التجارية‪ ,‬دار الأمان الرباط‪ ,‬الطبعة الأوىل‪,‬‬
‫ال�سنة ‪� 2003‬ص‪.67.‬‬
‫‪ 778‬قرار عدد ‪� 803‬صدر عن املجل�س الأعلى بغرفتني بتاريخ ‪ 2005/07/06‬يف ملف جتاري عدد ‪،2003/2/3/759‬‬
‫من�شور مبجلة مبادئ القرارات ال�صادرة بهيئة م�شكلة من غرفتني �أو من جميع غرف املجل�س الأعلى ( ‪)2009-1957‬‬
‫الطبعة الأوىل ‪� 2009‬ص‪.121.‬‬
‫‪ 779‬قرار �صدر عن حمكمة النق�ض عدد ‪ 3/493‬م�ؤرخ يف ‪ 2016/11/16‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2015/3/3/728‬قرار‬
‫غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪32‬‬

‫غير �أنه بالنظر �إلى الطبيعة القانونية للعقارات �أو المحالت التي تمار�س فيها تلك الأن�شطة‬
‫�أو بالنظر لعدم توفرها على �أ�صل تجاري بالمعنى القانوني‪ ،‬فتم ا�ستبعادها من نطاق‬
‫تطبيق هذا القانون‪ ،‬ويتعلق الأمر بعقود كراء العقارات �أو المحالت التابعة لأمالك الدولة‬
‫والأمالك الموقوفة (الفقرة الأولى) وعقود كراء بع�ض الحاالت الخا�صة كما هو ال�ش�أن‬
‫بالن�سبة لعقود كراء المحالت المتواجدة بالمراكز التجارية وعقود الكراء غير المتوفرة‬
‫على المدة القانونية والعقود ال�شفوية وغيرها من الحاالت المنظمة بقوانين م�ستقلة‬
‫(الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬عقود كراء العقارات �أو المحالت التابعة لأمالك الدولة‬
‫�إن الم�شرع المغربي عمل على �إخراج عقود كراء الأمالك العامة للدولة �أو باقي المرافق‬
‫العمومية من نطاق تطبيق قانون الكراء التجاري (�أوال) والأمالك الخا�صة للدولة (ثانيا)‬
‫كما ا�ستثنى عقود كراء العقارات �أو المحالت الموقوفة (ثالثا)‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬عقود كراء الأمالك العامة للدولة وباقي المرافق العمومية‬
‫يعتبر الملك العام كل عقار تملكه الدولة �أو الجماعات الترابية �أو الم�ؤ�س�سات العمومية‬
‫يخ�ص�ص ال�ستعمال الجمهور وللمنفعة العامة‪،‬كما يخ�ضع لقانون تحكمه قواعد قانونية‬
‫تدخل في �إطار القانون الإداري‪.‬‬
‫وقد كان هناك خلط كببر بين الأمالك العامة والأمالك الخا�صة للدولة‪ ،‬بحيث لم‬
‫تكن هناك فكرة للتمييز بينهما‪ ،‬نظرا النعدام المن�ش�آت والمرافق المرتبطة بها لمعرفة ما‬
‫هو عام وما هو خا�ص‪ ،80‬بحيث تعددت المعايير ق�صد تمييز الأمالك العامة عن الأمالك‬
‫الخا�صة‪ ،81‬كما �أن الت�شريع الفرن�سي بدوره لم ي�ضع قائمة بم�شتمالت الدومين العام‪ ،‬ولكنه‬
‫اقت�صر على تعيين بع�ض الأمالك دون �أن يحاول �إعطاء تعريفا �شامل للدومين العام‪.82‬‬
‫وظلت هذه الو�ضعية على حالها بالمغرب �إلى �أن �صدر ظهير ‪ 1‬يوليوز ‪ 83 1914‬المتعلق‬
‫بالأمالك العامة الذي و�ضع حدا لذلك الخلط‪ ،‬بحيث �أكد على �أنه يق�صد ب�أرا�ضي الدولة‬
‫‪ 880‬حياة البجداين‪� :‬أمالك الدولة بني دواعي تدوين القواعد والأحكام الت�رشيعية و�إ�شكاالت التمويل غري اجلبائية‪,‬‬
‫من�شورات جملة احلقوق‪ ,‬مطبعة املعارف اجلديدة‪ ،‬الطبعة الأوىل‪� ،‬سنة ‪� ،2015‬ص‪.49.‬‬
‫‪ 881‬ح�سن حوات‪ :‬املرافق العامة باملغرب وهيمنة التحويل من القطاع العام �إىل القطاع اخلا�ص‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة‬
‫‪ ،2000‬مطبعة النجاح اجلديدة بالدار البي�ضاء‪� ،‬ص‪ 75 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪82. Nathalie Bettio, La circulation des biens entre personne publiques. 2011 L.G.D.J p. 459‬‬
‫‪ 883‬ظهري �صدر بتاريخ ‪ 10‬يوليوز ‪ ،1914‬ن�رش باجلريدة الر�سمية عدد ‪� ،62‬ص‪.275.‬‬
‫‪33‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫العامة تلك الأرا�ضي المخ�ص�صة لال�ستعمال العام‪ ،‬وب�أن �إدارتها وت�سييرها يكون من طرف‬
‫الدولة التي تعتبر و�صية على م�صالح الجماعة‪ ،‬وال يمكن �أن تكون هذه الأمالك مو�ضوع �أي‬
‫تفويت �أو ت�صرف‪.84‬‬
‫وانطالقا من القاعدة التي تمنع الت�صرف �أو تفويت ملك من �أمالك الدولة العامة وباقي‬
‫المرافق العمومية‪ ،‬ف�إن الم�شرع �سواء في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى �أو في قانون رقم‬
‫‪ 85 49-16‬ا�ستثنى هذه العقارات من نطاق تطبيقه‪ ،‬بحيث نجد �أن الف�صل ‪ 40‬من الظهير‬
‫المذكور كان ين�ص على �أنه ال تطبق مقت�ضيات هذا الظهير على العقود المبرمة ب�ش�أن‬
‫الأمالك العامة �أو الأمالك التابعة �إلى الأمالك الخا�صة بالدولة ال�شريفة �أو ب�أ�شخا�ص‬
‫�آخرين �أو بالجماعات العمومية �إذا كانت تلك الأمالك مخ�ص�صة لم�صلحة عمومية �أو كانت‬
‫عقود كرائها ي�ستثنيها ا�ستثناء �صريحا ل�ش�ؤون تجارية �أو �صناعية �أو مهنية‪.‬‬
‫وعليه ف�إن العقارات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة �أو الجماعات الترابية �أو‬
‫الم�ؤ�س�سات العمومية ال يمكن �أن تكون محال لعقود الكراء التجاري‪ ،‬وال يترتب على هذه‬
‫العقود ت�أ�سي�س الحق في الكراء عليها‪ ،‬مما يجعل الحماية القانونية التي كر�سها قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬منعدمة في هذا المجال‪ ،‬وبالتالي فال يمكن لمكتري محل يدخل في نطاق الملك‬
‫العام للدولة التم�سك باكت�سابه الحق في الكراء بناء على عقد ان�صب على ملك عمومي‬
‫للدولة �أو لجماعة ترابية �أو م�ؤ�س�سة عمومية‪.‬‬
‫وهو الأمر الذي كر�سه العمل الق�ضائي في العديد من قراراته‪ ،‬بحيث جاء في قرار‬
‫�صدر عن المجل�س الأعلى (محكمة النق�ض حاليا)‪�« 86‬أنه لما ثبت لمحكمة المو�ضوع �أن‬
‫المقهى مو�ضوع طلب الإفراغ التي كانت �أكرته الوكالة الم�ستقلة للنقل الح�ضري للطاعن‬
‫ت�ستعمل لتزويد موظفي الوكالة وم�ستخدميها بالم�أكوالت والم�شروبات‪ ،‬واعتبرتها تبعا‬
‫لذلك مخ�ص�صة لخدمة الم�صلحة العامة‪ ،‬ف�إنما كانت على �صواب في ا�ستبعاد تطبيق‬
‫اال�ستثناء الوارد في الف�صل المذكور»‪.‬‬

‫‪ 884‬حممد خريي‪ :‬م�ستجدات ق�ضايا التحفيظ العقاري يف الت�رشيع املغربي‪ ,‬دار الن�رش املعرفة‪ ,‬مطبعة املعارف اجلديدة‬
‫الرباط‪ ,‬طبعة ‪� 2013‬ص‪.72.‬‬
‫‪ 885‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة الثانية من قانون رقم ‪ 49-16‬املتعلق بكراء العقارات �أو املحالت املخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف على �أنه ‪ :‬ال تخ�ضع عقود كراء العقارات �أو املحالت التي تدخل يف نطاق امللك العام‬
‫للدولة �أو ملك اجلماعات الرتابية �أو امل�ؤ�س�سات العمومية‪.‬‬
‫‪ 886‬قرار رقم ‪� 3501‬صدر بتاريخ ‪ 1993/12/22‬يف ملف مدين عدد ‪ 89/514‬من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س الأعلى‪ ،‬العدد‬
‫‪ ،47‬ال�سنة ‪� ،1995‬ص‪.91.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪34‬‬

‫وفي قرار �آخر �صدر عن نف�س المجل�س‪� 87‬أقر فيه بعدم جواز اكت�ساب الحق في الكراء‬
‫على ملك جماعي‪ ،‬بحيث جاء في تعليله «�أن الأمالك الجماعية ال يمكن �أن تمنح لمكتريها‬
‫الحق في تجديد الكراء وفقا لظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬وبالتالي ال يمكن �إن�شاء الأ�صل التجاري‬
‫على الملك العمومي والتخلي عنه لفائدة الغير‪.‬‬
‫والمالحظ من القرارين المذكورين �أعاله �أن مجال تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬وعلى‬
‫غرار ما كان معمول به ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى ال يطبقان على عقارات الملك العام‬
‫للدولة‪ ،‬على اعتبار �أنها مخ�ص�صة لمنفعة عامة‪ ،‬و�أن المبرر في ا�ستبعادها من �آثار الحماية‬
‫المقررة بمقت�ضى الن�صو�ص القانونية المذكورة هي �أن هذه الآخيرة تمنح للمكتري الحق‬
‫في تجديد العقد واال�ستئثار بالملكية التجارية‪ ،‬وفي حالة الرف�ض ي�ستحق حينها التعوي�ض‪،‬‬
‫وهو ما �سيتنافى مع خ�صو�صية هذه الأمالك وطبيعتها‪.‬‬
‫كما �أن الت�شريع الفرن�سي‪ 88‬اعتبر �أن عقود كراء العقارات �أو المحالت التابعة للأمالك‬
‫العامة للدولة �أو الجماعات الترابية �أو الم�ؤ�س�سات العمومية ال يمكن �أن تكون محل كراء‬
‫خا�ضع لنظام االكرية التجارية‪ ،‬لأن هذا الآخير يمنح حق االنتفاع بالمحل المكترى‬
‫والم�ضاربة فيه و�إن�شاء ملكية تجارية خال�صة للمكتري‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي الفرن�سي‪ ،‬نجد �أنه ا�ستبعد تطبيق مقت�ضيات نظام االكرية‬
‫التجارية على عقود كراء العقارات �أو المحالت التابعة للملك العام‪ ،‬بحيث جاء في قرار‬
‫�صدر عن محكمة النق�ض الفرن�سية‪�« 89،‬أن عقد الكراء ولو �أبرم بين �شخ�صين من الخوا�ص‬
‫الذي يملك �أحدهما ملكية الملك العمومي ووافق على �إكراء ذلك المحل‪ ،‬ف�إنه ال يخ�ضع‬
‫لقواعد الكراء التجاري‪.‬‬

‫‪ 887‬قرار عدد ‪� 586‬صدر بتاريخ ‪ 2009-04-15‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2008/1/3/19‬من�شور من�شور مبجلة املحاكم‬
‫املغربية‪ ,‬العدد مزدوج ‪� 127-126‬ص‪.311.‬‬
‫‪ 888‬ن�صت الفقرة الرابعة من الف�صل ‪ 145 - 2‬من مدونة التجارة الفرن�سية على �أن ‪:‬‬
‫‪«  Les baux des locaux ou immeubles appartenant à l’Etat. Aux collectivités territoriales et aux‬‬
‫‪établissements publics.dans le cas ou ces locaux ou immeubles satisfont aux dispositions de‬‬
‫‪l’article L. 145-1 aux 1 et 2 ci-dessus ».‬‬
‫‪89. Arrêt de Cassation Française Chambre civile 10-03-2010 n 09-12.714. Arrêt publié par‬‬
‫‪Huguges KENFACK. In Article juriridque «  Chams d’application du statut des baux‬‬
‫‪commreciaux.publié au cite www.joandray-avocats.com.le 05/04/2018.‬‬
‫‪35‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ثانيا ‪:‬عقود كراء الأمالك الخا�صة للدولة وباقي المرافق العمومية المر�صودة لمنفعة‬
‫عامة‪.‬‬
‫يعتبر الملك الخا�ص للدولة كل عقار تملكه الدولة كباقي الأ�شخا�ص المعنويين الخا�صين‬
‫�أو الطبيعيين والذي ال يخ�ص�ص ب�صفة مبا�شرة ال�ستعمال العموم – جمهور النا�س‪.90‬‬
‫فالدولة تك�سب عقاراتها الخا�صة ب�أ�سباب ك�سب الملكية الخا�صة �أو المتعارف عليها‬
‫في القواعد العامة‪ ،‬وذلك من قبيل االقتناء �أو مبا�شرة م�سطرة نزع الملكية‪ ،‬كما �أنه يمكن‬
‫للدولة �أن تك�سب بع�ض العقارات عن طريق م�صادرة بع�ض العقارات لفائدتها‪.‬‬
‫وبهدف تعزيز البعد الحمائي لهذه الأمالك تدخل الم�شرع المغربي �سواء من خالل‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى �أو من خالل قانون رقم ‪ 91 49-16‬وا�ستبعد الأمالك الخا�صة‬
‫للدولة من نطاق تطبيق �أحكامه وذلك كلما ر�صدت هاته العقارات لمنفعة عامة‪.‬‬
‫والمالحظ �أن ما �شمله مجال التطبيق في الفقرة الرابعة من المادة الأولى من قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬ا�ستثني في الفقرة الثانية من المادة الثانية وهو تح�صيل حا�صل‪ ،‬على اعتبار‬
‫�أن كل العقارات التابعة للملك الخا�ص للدولة تكون عادة مر�صودة لإحداث مرافق عمومية‪،‬‬
‫وبالتالي تقدم خدمة للمنفعة العامة وفي حاالت نادرة ما تر�صد هذه العقارات لم�صلحة‬
‫خا�صة‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجد �أن المجل�س الأعلى �ساير حرفية الن�ص المذكور حينما‬
‫�أقر بعدم تطبيق قواعد الكراء التجاري على الأمالك الخا�صة للدولة متى كانت مر�صودة‬
‫لمنفعة عامة‪ ،‬بحيث جاء في �إحدى قراراته‪�« 92‬أنه تطبيقا للف�صل ‪ 40‬من ظهير ‪ 1955‬ف�إن‬
‫مقت�ضياته تطبق على العقود المبرمة ب�ش�أن الأمالك الخا�صة التابعة للدولة والم�ؤ�س�سات‬
‫العمومية والجماعات �إذا كانت تلك الأمالك مخ�ص�صة لخدمة الم�صلحة العامة‪.‬‬

‫‪ 990‬الع�رسي خالد‪ :‬قراءة يف م�رشوع القانون املنظم للكراء التجاري‪ ,‬ر�سالة لنيل دبلوم الدرا�سات العليا املعمقة يف القانون‬
‫اخلا�ص‪ ،‬جامعة حممد الأول‪ ,‬كلية العلوم القانونية واالقت�صادية واالجتماعية بوجدة‪ ،‬ال�سنة اجلامعية ‪،2008-2007‬‬
‫�ص‪.16.‬‬
‫‪ 991‬ينظر �إىل الفقرة الثانية من املادة الثانية من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 992‬قرار مدين رقم ‪� 2610‬صدر بتاريخ ‪ 1988/1/28‬يف ملف عدد ‪ ,88/1468‬من�شور مبجلة املحامي‪ ،‬العدد ‪،24-23‬‬
‫ال�سنة ‪� ،1988‬ص‪.158 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪36‬‬

‫وب�إعمال مفهوم المخالفة‪ ،‬ف�إنه متى كانت الأمالك الخا�صة للدولة �أو �أمالك الجماعات‬
‫الترابية‪� 93‬أو الم�ؤ�س�سات العمومية غير مر�صودة لمنفعة عامة‪ ،‬ف�إنه والحالة هاته يمكن‬
‫لمكتريها اكت�ساب الحق في الكراء على العقار المعتمر من لدنهم‪.‬‬
‫ثالثا ‪ :‬عقود كراء عقارات الأوقاف‬
‫تعتبر �أرا�ضي الأوقاف تلك الأرا�ضي التي �أوقفها‪ 94‬بع�ض الأ�شخا�ص لفائدة الزوايا‬
‫والم�ؤ�س�سات الدينية والخيرية �أو للدولة ب�صفة عامة‪ ،‬فت�صبح بعدها �أمالك عمومية‪.‬‬
‫والوقف �إما �أن يكون عاما �أو معقبا �أو م�شتركا �أو خا�صا‪ ،95‬فهو نظام م�ستمد من ال�شرع‬
‫يرمي �إلى وقف العين والت�صدق بثمارها ومنافعها ك�صدقة جارية‪.‬‬
‫ولما كانت الغاية المن�شودة من الوقف هي نيل البر وال�صدقات‪ ،‬ف�إن الحديث عن ت�أ�سي�س‬
‫الأ�صل التجاري على هذه العقارات وكذا اكت�ساب الحق في الكراء بها �أمر ال ي�ستقيم‪ ،‬وهو‬
‫ما �أقره الت�شريع المغربي ب�صريح العبارة �سواء في المادة الرابعة من ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫الملغى‪� 96‬أو من خالل المادة الثانية في فقرتها الثالثة من قانون رقم ‪ 49-16‬والتي ا�ستثنت‬

‫‪ 993‬تن�ص املادة الأوىل من امليثاق اجلماعي كما مت تغيريه وتتميمه مبوجب قانون رقم ‪ 17.08‬على �أن‪ :‬اجلماعات هي‬
‫وحدات ترابية داخلة حكم القانون العام تتمتع بال�شخ�صية املعنوية واال�ستقالل املايل‪.‬‬
‫‪ -‬وقد اعترب الد�ستور املغربي ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم ‪ 1.11.91‬بتاريخ ‪ 29‬يوليوز ‪ 2011‬واملن�شور‬
‫باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 5964‬مكرر ال�سنة املائة‪� ،‬ص‪ ،3622 .‬يف ف�صله ‪ 135‬على �أن‪ :‬اجلماعات الرتابية للمملكة هي‬
‫اجلهات والعماالت والأقاليم واجلماعات‪.‬‬
‫ويقابل هذا الف�صل يف د�ستور ‪ 1996‬الف�صل ‪ 45‬الذي كان �أكرث تعبريا عن املراد باجلماعات املحلية‪ ,‬حيث جاء فيه‪:‬‬
‫�أن اجلماعات املحلية هي اجلهات والأقاليم واجلماعات احل�رضية والقروية وال ميكن �إحداث �أي جماعة حملية �أخرى‬
‫�إال بقانون‪.‬‬
‫‪994‬الوقف لغة يراد به احلب�س‪ ,‬ووقف الأر�ض وقفا �أي ح�سبها‪ ,‬كما �أنه يراد به املنع‪ ,‬و�أما الوقف �إ�صطالحا‪ :‬فهو كل ما‬
‫حب�س �أ�صله ب�صفة م�ؤبدة �أو م�ؤقتة‪ ,‬وخ�ص�صت منفعته لفائدة جهة بر و�إح�سانا عامة �أو خا�صة‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع‪ ,‬ينظر �إىل ابن منظور‪ :‬ل�سان العرب‪ ,‬اجلزء التا�سع‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ,‬دار �صادر بريوت‪ ,‬ال�سنة‬
‫‪� ،2003‬ص‪.359‬‬
‫‪ -‬مالحظة‪ :‬التعريف الذي �أوردناه بخ�صو�ص الوقف هو نف�س التعريف الذي جاءت به املادة الأوىل من مدونة‬
‫الأوقاف‪.‬‬
‫‪ 995‬الوقف العام‪ :‬هو ما كان لعامة امل�سلمني ك�أوقاف امل�ساجد والأ�رضحة ودور العلم‪.‬‬
‫‪ -‬الوقف املعقب‪ :‬هو الذي يجر به املوقف على ذريته �أو على �شخ�ص معني‪.‬‬
‫‪ -‬الوقف امل�شرتك‪ :‬هو الذي يكون م�شرتكا بني العام واملعقب‪ ,‬ك�أن يوقف املوقف على ذريته وعلى م�سجد �أو دار‬
‫للعجزة‪.‬‬
‫‪ -‬الوقف اخلا�ص‪ :‬ك�أن يوقف الواقف على ويل �صالح دون بيان مال الوقف يف حالة انقطاع ذريته‪.‬‬
‫‪ 996‬ن�ص الف�صل الرابع من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على �أنه‪ :‬ال يطبق هذا الظهري على الأمالك التابعة للأحبا�س واخلالية‬
‫من حقوق املنفعة‪ ,‬كما ال يطبق هذا الظهري على الأمالك والأماكن امل�شاعة وتكون الأحبا�س متتلك فيها فوائد تبلغ‬
‫على الأكرث ثالثة �أرباع منها‪.‬‬
‫‪37‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫عقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه والتي‬
‫تدخل في نطاق الأوقاف من تطبيقه‪.‬‬
‫ويت�ضح من خالل المقت�ضيات الم�شار اليها �أعاله‪� ،‬أن الم�شرع �أراد �أن يخلق نوع من‬
‫االن�سجام بين المقت�ضيات المنظمة للكراء التجاري‪ ،‬وبين مقت�ضيات الفقرة الثانية من‬
‫المادة ‪ 90‬من مدونة الأوقاف‪97‬والتي ن�صت على �أنه ال يحق للمكتري اكت�ساب الحق في‬
‫الكراء على المحالت الموقوفة والمخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه‪ ،‬فتكون معه‬
‫عقود الكراء المتعلقة بالأمالك الوقفية خا�ضعة لمدونة الأوقاف‪.‬‬
‫فالم�شرع وبن�صه على هاته المقت�ضيات �أراد من جهة احترام �إرادة الموقف لعدم تمليك‬
‫ذلك العقار الموقف ل�شخ�ص �آخر ليحتكره وي�ضارب فيه وي�ؤ�س�س عليه ملكية تجارية خال�صة‬
‫له‪ ،‬وهو ما �سي�ؤدي في نف�س الوقت �إلى �إفراغ مفهوم الوقف من محتواه‪.‬‬
‫ومن جهة ثانية‪ ،‬ف�إن القوانين المنظمة للأمالك الوقفية منحت لإدارة الأوقاف �صراحة‬
‫الحق في �إنهاء عقد الكراء لأي �سبب كان �أو ب�سبب انتهاء مدة الكراء الوقفي الذي يكون‬
‫عادة محدد في �سنة �أو �سنتين �أو للأمد المتو�سط‪.‬‬
‫ومن ثمة‪ ،‬فلو فر�ضنا �أن العالقة التعاقدية قد انتهت �إما بناء على �إنهائها من لدن‬
‫�إدارة الأوقاف �أو انتهائها لحلول الأجل‪ ،‬ف�إن المكتري مدعي الأ�صل التجاري والم�ؤ�س�س على‬
‫الملك الوقفي �سيطالب ال محالة بالتعوي�ض عن فقدانه الحق في الكراء‪ ،‬والذي يعتبر �أهم‬
‫عن�صر من عنا�صر الأ�صل التجاري �إلى جانب الزبناء‪ ،‬وهو �أمر ال ي�ستقيم على اعتبار �أن‬
‫الأمر يتعلق بكراء وقفي �أريد به جني مداخيل مالية وا�ستثمارها‪ ،‬ال �أن تفر�ض على �إدارة‬
‫الأوقاف �أداء تعوي�ضات لفائدة المكتري‪ ،‬والتي قد تكون في بع�ض الأحيان باهظة وذلك‬
‫ح�سب الن�شاط التجاري الممار�س بالمحل الوقفي‪.‬‬
‫ومن جهة ثالثة‪ ،‬ف�إن الم�شرع وب�سنه لهذه المقت�ضيات �أراد �أن ينبه �إلى خطورة االكرية‬
‫المبرمة مع �إدارة الأوقاف والتي ال يمكن �أن يكت�سب عليها في �أي مرحلة من المراحل الحق‬
‫في الكراء‪ ،‬نظرا لطبيعتها الخا�صة‪ ،‬وكذا القوانين المنظمة لها‪.98‬‬
‫‪ 997‬ظهري �رشيف رقم ‪� 1.09.236‬صدر يف ‪ 8‬ربيع الأول‪ 23( 1431‬فرباير ‪ )2010‬متعلق مبدونة الأوقاف‪ ,‬من�شور‬
‫باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 5847‬بتاريخ فاحت رجب‪ 16( 1431‬يونيو ‪� )2010‬ص‪.3154 .‬‬
‫‪ 998‬من بني القواعد اخلا�صة التي تنفرد بها هذه العقارات‪ ,‬نذكر على �سبيل املثال‪ ،‬حكم �صدر عن املحكمة التجارية‬
‫مبراك�ش‪ :‬والذي ق�ضى بعد جواز تقدمي الإنذار بالإفراغ من لدن الأ�شخا�ص العادين بل يقت�ضي الأمر توجيهه من‬
‫لدن وزارة الأوقاف وال�ش�ؤون اال�سالمية باعتبارها الوزارة الو�صية عن تدبري �ش�ؤون العقار مو�ضوع النزاع‬
‫(حمل يوجد ب�رضيح) ب�صفتها املمثل القانوين للأ�رضحة‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪38‬‬

‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي يت�ضح �أنه �ساير هذا التوجه وذلك ب�إقراره عدم جواز‬
‫اكت�ساب الحق في الكراء على الأمالك الوقفية‪ ،‬ففي �أمر �صدر عن نائبة رئي�س المحكمة‬
‫االبتدائية بوجدة‪ 99‬ق�ضت بموجبه ب�إفراغ المدعى عليه من المقهى الحب�سي‪ ،‬وذلك بعلة �أن‬
‫الكراء الحب�سي ولو كان مخ�ص�صا لال�ستعمال التجاري‪ ،‬فهو كراء �شخ�صي يفر�ض على‬
‫المكتري �أن يت�صرف في المحل بنف�سه ويترتب على وفاته انف�ساخ العقد بقوة القانون‪.‬‬
‫والمالحظ من الأمر المذكور‪� ،‬أنه ق�ضى ب�إفراغ المحل الوقفي من دون �أن يبت في‬
‫م�س�ألة ف�سخ عقد الكراء على اعتبار �أنها منازعة جدية ومو�ضوعية تخرج عن االخت�صا�ص‬
‫اال�ستعجالي‪ ،‬و�أحالت بذلك �أطراف الخ�صومة على المحكمة المخت�صة‪.‬‬
‫فالأمر اال�ستعجالي و�إن كان لم يقر بعدم جواز اكت�ساب الحق في الكراء‪� ،‬إال �أنه �أ�شار‬
‫�إليه �ضمنيا حينما �أورد في حيثياته �أن الكراء الوقفي ينف�سخ بقوة القانون بموت المكتري‬
‫م�ستندا بذلك على مقت�ضيات الف�صل ‪ 698‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ ,100‬وا�ستبعد بذلك تطبيق المقت�ضيات‬
‫المنظمة للكراء التجاري باعتبارها ن�ص خا�ص‪ ،‬مما يفهم �أن الأمر ال يتعلق بكراء تجاري‬
‫و�إنما بكراء وقفي �صرف‪.‬‬
‫‪101‬‬
‫�أما محاكم المو�ضوع فقد �سارت على نف�س االتجاه‪ ،‬ففي حكم �صدر عن ابتدائية تازة‬
‫اعتبرت بموجبه «�أنه وبمقت�ضى الف�صل الرابع من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬ف�إن مقت�ضيات هذا‬
‫الظهير ال تطبق على الأمالك والأماكن التابعة للأوقاف‪ ،‬وقد ا�ست�أنف الحكم االبتدائي لدى‬
‫محكمة اال�ستئناف بتازة ‪ 102‬التي �أيدته بنف�س التعليل الوارد بالحكم المطعون فيه باال�ستئناف‪.‬‬
‫ ‪-‬حكم �صادر عن املحكمة التجارية مبراك�ش يف ملف رقم ‪� 2014/451‬صدر بتاريخ ‪ ,2014/04/03‬حكم غري‬
‫من�شور‪.‬‬
‫‪�  999‬أمر عدد ‪� ،2009/49‬صدر يف ملف ا�ستعجايل عدد ‪ 2009/123‬بتاريخ ‪ ,2009/03/13‬من�شور مبجلة الق�ضاء‬
‫املدين‪ ,‬املنازعات الوقفية بني مواقف حماكم املو�ضوع وتوجهات حمكمة النق�ض‪ ,‬اجلزء الثاين‪ ,‬مطبعة املعارف‬
‫اجلديدة الرباط‪� ,2014 ،‬ص‪114.‬و‪.115‬‬
‫‪ 1100‬ين�صل الف�صل ‪ 698‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع على �أنه‪ :‬ال يف�سخ الكراء مبوت املكرتي وال مبوت املكري �إال �أنه ‪� :‬أوال ‪ :‬الكراء‬
‫الذي يربمه امل�ستحق يف ملك حمب�س ينف�سخ مبوته‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الكراء الذي يربمه من بيده ال�شيء بدون موجب ينف�سخ مبوته‪.‬‬
‫‪ 1101‬حيث جاء يف حيثياته �أنه‪ :‬ما دام الفندق حمل النزاع ترجع ملكيته للأحبا�س وحدها ح�سبما هو ثابت من عقد الكراء‬
‫املدىل به‪ ,‬ف�إن كرائه ال ت�رسي عليه مقت�ضيات الظهري املذكور‪ ,‬وال يجوز لورثة املكرتي يف حالة وفاة املكرتي �أن‬
‫يتم�سكوا �ضد �إدارة الأحبا�س بت�أ�سي�س مورثهم لأ�صل جتاري على املحل املكرتى‪ ,‬لأن عقود كراء الأحبا�س لها نظام‬
‫خا�ص من�صو�ص عليه يف ظهري ‪ 31‬يوليوز ‪ 1913‬املتعلق بتحيني حالة الأحبا�س العمومية‪.‬‬
‫‪-‬حكم رقم ‪ 47‬يف ملف عدد ‪� 2007/776‬صدر بتاريخ ‪ ,2008/06/30‬من�شور مبجلة الق�ضاء املدين‪ ,‬املنازعات‬
‫الوقفية بني مواقف حماكم املو�ضوع وتوجهات حمكمة النق�ض‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.110-109.‬‬
‫‪ 1102‬قرار عدد ‪� 44‬صدر بتاريخ ‪ 2009/02/19‬يف ملف مدين عدد ‪ ,2008/423‬من�شور مبجلة الق�ضاء املدين‪ ,‬املنازعات‬
‫الوقفية بني مواقف حماكم املو�ضوع وتوجهات حمكمة النق�ض‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.100-99.‬‬
‫‪39‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وفي قرار �آخر �صدر عن محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‪« 103‬اعتبرت فيه �أن‬
‫الم�ساجد وملحقاتها تعتبر وقفا عاما على عامة الم�سلمين‪ ،‬و�أن الف�صل ‪ 04‬من ظهير ‪1955‬‬
‫ا�ستثنى الأمالك الحب�سية الخالية من المنفعة من الخ�ضوع لأحكامه‪ ،‬وبالتالي تكون العالقة‬
‫الكرائية غير خا�ضعة لأحكام الظهير‪ ،‬و�أن الم�ست�أنف ال يمكن له االنتفاع بالحماية المقررة‬
‫بمقت�ضى �أحكامه ومنها المطالبة بالتعوي�ضات المقررة بموجب الف�صل ‪ 10‬وما يليه من‬
‫نف�س الظهير‪.‬‬
‫غير �أن اال�شكال المحوري الذي تطرحه مقت�ضيات الفقرة الثالثة من المادة الثانية من‬
‫قانون ‪ 49-16‬وهو ما م�صير الأ�صول التجارية التي ت�ستغل في العقارات �أو المحالت التي‬
‫تم وقفها بعد اكت�ساب المكتري الحق في الكراء‪� ،‬أو في الحالة التي يكون فيه المحل م�شترك‬
‫بين الأوقاف والخوا�ص ؟‬
‫بالرجوع �إلى قانون رقم ‪ 49-16‬ي�ستبان �أنه لم يتطرق كليا لهذه الم�س�ألة على خالف‬
‫ما كان من�صو�ص عليه في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪104‬والذي �أكد وب�شكل �صريح على �أن‬
‫الأمالك والأماكن التي تنجر �إلى الأحبا�س بعد ن�شر هذا الظهير تبقى مقيدة بعقود الكراء‬
‫التجاري التي يكون معمول بها‪� ،‬أو التي يقع تجديدها تطبيقا لهذا الظهير‪.‬‬
‫فكان حري بالم�شرع المغربي من خالل قانون رقم ‪� 49-16‬أن ينظم م�س�ألة م�صير الحق‬
‫في الكراء الذي اكت�سب قبل وقف العقار المزاول به الأ�صل التجاري‪ ،‬على اعتبار �أنه حق‬
‫مكت�سب يقت�ضي لزوما مراعاة المركز القانوني للمكتري وتمتعيه بالحماية القانونية الالزمة‪،‬‬
‫ال �أن يتم تجريده من حقه في الكراء والذي يعتبر قيمة اقت�صادية م�ضافة بالن�سبة �إليه‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬الأماكن المنظمة بقوانين م�ستقلة وبع�ض الحاالت الخا�صة‬
‫�إن بع�ض عقود كراء العقارات �أو المحالت التجارية قد ال تخ�ضع لمقت�ضيات قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬المنظم للكراء التجاري وذلك �إما لتنظيمها بمقت�ضى قوانين م�ستقلة (�أوال) �أو‬
‫نظرا الفتقارها لبع�ض ال�شروط المتطلبة قانونا (ثانيا)‪.‬‬

‫‪ 1103‬قرار رقم ‪� 1158‬صدر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية مبراك�ش يف ملف عدد ‪ 2013/7/741‬بتاريخ ‪2015/08/05‬‬
‫قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1104‬ن�صت الفقرة الثانية من الف�صل الرابع من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على �أنه‪ :‬بيد �أن الأمالك والأماكن التي تنجر �إىل‬
‫الأحبا�س بعد ن�رش هذا الظهري تبقى مقيدة بعقود الكراء التجارية التي يكون معموال بها �أو التي يقع جتديدها تطبيقا لهذا‬
‫الظهري‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪40‬‬

‫�أوال ‪ :‬الأماكن المنظمة بقوانين م�ستقلة‬

‫من بين عقود كراء الأماكن التي ا�ستثنيت من نطاق تطبيق قانون الأكرية التجارية‪ ،‬تلك‬
‫العقود المبرمة بناء على مقرر ق�ضائي �أو كانت نتيجة له (‪ )1‬وعقود االئتمان االيجاري‬
‫العقاري (‪ )2‬وعقد الت�سيير الحر (‪ )3‬وعقود الكراء الطويل الأمد (‪.)4‬‬
‫‪ - 1‬عقود كراء الأماكن المبرمة بناء على مقرر ق�ضائي �أو نتيجة له‬
‫لكي ت�ستمر المقاولة في ن�شاطها خالل معاناتها من �صعوبات اقت�صادية �أو اجتماعية‬
‫يقت�ضي االحتفاظ ببع�ض العقود المبرمة بينها وبين الطرف المتعاقد معها‪ ،‬ومن بين هذه‬
‫العقود نجد عقد الكراء التجاري الذي ين�صب على العقار الم�ستغل به �أ�صلها التجاري‪ ،‬فهذا‬
‫الأخير ي�شكل ح�سب بع�ض الفقه‪ 105‬الرهان الأول لنجاح �إجراءات الت�سوية الق�ضائية‪ ،‬والذي‬
‫يحمل معطيات متميزة بالن�سبة للمقاولة باعتبارها النواة الأ�سا�سية لتحقيق التنمية‪.106‬‬
‫ولما كانت الغاية من ذلك هي �ضمان متابعة المقاولة ن�شاطها وفي نف�س الوقت ال�سهر‬
‫على �أداء جميع م�ستحقات دائنيها تحت �إ�شراف الق�ضاء‪ ،‬ال�شيء الذي جعل الم�شرع المغربي‬
‫�أن يتدخل لو�ضع مجموعة من القواعد الخا�صة في مدونة التجارة على غير تلك المعمول‬
‫بها في ظهير االلتزامات والعقود �أو في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪� 107‬أو من خالل قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في‬
‫حكمه‪ ،‬الذي ن�ص في فقرته الرابعة من المادة الثانية على �أنه ال تخ�ضع لمقت�ضيات هذا‬
‫‪ 1105‬حممد العرو�صي‪ :‬م�آل عقد الكراء �إثر فتح م�سطرة الت�سوية الق�ضائية �ضد املقاولة املكرتية‪ ,‬مقال من�شور باملجلة‬
‫املغربية لقانون الأعمال واملقاوالت‪ ,‬العدد ‪ ،5‬ال�سنة ‪� ،2005‬ص‪.61.‬‬
‫‪106. JEAN MONGER. Beaux commerciaux et réforme de droit des entreprises difficultés.‬‬
‫‪J.c.p.1995. Edition1.p. 438.‬‬
‫‪ 1107‬هذا ما كر�سه العمل الق�ضائي يف العديد من قراراته‪ ,‬بحيث جاء يف قرار �صدر عن غرفتني باملجل�س الأعلى على‬
‫�أن‪ :‬عقد كراء الدكان املربم من طرف احلار�س الق�ضائي �أثناء فقرة الت�سيري الق�ضائي ولو بعد �صدور احلكم القا�ضي‬
‫باحلرا�سة الق�ضائية هو عقد م�ؤقتا ال يخ�ضع ملقت�ضيات ظهري ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫قرار رقم ‪� 919‬صدر بتاريخ ‪ 2006/09/19‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2003/1204‬من�شور مبجلة الق�ضاء والقانون‪،‬‬
‫عدد ‪ ،154‬ال�سنة ‪� ،2007‬ص‪ 220.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬وهو نف�س املنحى الذي �سار عليه �أي�ضا قرار �صدر عن املجل�س الأعلى حتت عدد ‪ 1147‬بتاريخ ‪،2002/09/18‬‬
‫يف ملف جتاري عدد ‪ ،2002/2/3/420‬حينما اعترب �أن‪ :‬احلرا�سة الق�ضائية هي وديعة ي�أمر بها الق�ضاء وخا�ضعة‬
‫لأحكام الوديعة االختيارية و�أن املودع ميكن له طلب رد الوديعة اليه يف �أي وقت و�أن مهمة احلار�س تتمثل يف‬
‫حفظ ما هو مو�ضوع حتت احلرا�سة و�إدارته‪ ,‬وعليه ف�إن املكرتي لي�ست له �صفة النائب عن احلار�س يف �إدارة املحل‬
‫ب�صفته م�ؤقتة وينتهي العقد املربم معه بانتهاء هذا الإجراء وال موجب بالتايل ل�سلوك م�سطرة ظهري ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫‪ -‬قرار �أورده عبد العزيز توفيق يف م�ؤلفه‪ :‬ق�ضاء املجل�س الأعلى يف الكراء التجاري من �سنة ‪،2004 - 1957‬‬
‫مطبعة دار الأمان الرباط‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ،2005‬ص‪.364.‬‬
‫‪41‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫القانون عقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫الحرفي التي تبرم بناء على مقرر ق�ضائي �أو نتيجة له‪.‬‬
‫وبا�ستقراء المقت�ضيات القانونية الواردة في مدونة التجارة وخ�صو�صا تلك الواردة في‬
‫الباب الخام�س منها ي�ستبان �أنها خرجت عن القواعد العامة المن�صو�ص عليها في ظهير‬
‫االلتزامات والعقود‪� ،108‬إذ ال يمكن تحديد طبيعة عقد الكراء التجاري �أو تقرير م�صيره‬
‫بمعزل عن قرار ال�سنديك الذي منحت له بمقت�ضى المادة ‪ 573‬من مدونة التجارة‪�109‬سلطة‬
‫الخيار بين موا�صلة تنفيذ العقود الجارية‪ 110‬ومن �ضمنها عقد الكراء التجاري �أو عدم‬
‫ا�ستمراريتها وبالتالي ف�سخها‪ ،‬مما يت�ضح معه الخروج الجلي عما ا�ستقرت عليه قواعد‬
‫القانون المدني وخ�صو�صا الأحكام الرامية �إلى احترام مبد�أ القوة الملزمة للعقد‪.‬‬
‫وعليه ف�إن حقوق مكري المحل التجاري الممار�س به الن�شاط التجاري للمقاولة الخا�ضعة‬
‫لم�سطرة الت�سوية الق�ضائية تخ�ضع لقواعد خا�صة نظمها الم�شرع بمقت�ضى المادة ‪ 661‬من‬
‫مدونة التجارة‪ ،‬حيث يتمتع بموجبها هذا الأخير بامتياز الوجيبة الكرائية الم�ستحقة عن‬
‫ال�سنتين ال�سابقتين مبا�شرة من تاريخ �صدور حكم الت�سوية الق�ضائية‪ ،‬ف�إذا وقع ف�سخ عقد‬
‫الكراء ف�إن المكري �سي�ستفيد حينها بامتياز ا�ضافي عن ثمن كراء ال�سنة التي يتم خاللها‬
‫هذا الف�سخ‪.‬‬
‫هذا وتخ�ضع حقوق مكري المحل التجاري خالل فترة �إعداد الحل لقيدين �أ�سا�سيين‪،‬‬
‫القيد الأول يتمثل في كون �أن المكري ال يمكنه بعد �صدور الحكم القا�ضي بفتح م�سطرة‬
‫الت�سوية الق�ضائية �أن يطالب بف�سخ عقد الكراء نتيجة لعدم �أداء الوجيبة الكرائية‪� ،‬أما القيد‬
‫الثاني يتمثل في تقلي�ص نطاق االمتياز الذي يتمتع به هذا المكري خالل الأحوال العادية‪.111‬‬
‫‪ 1108‬حممد لفروجي‪� :‬صعوبات املقاولة وامل�ساطر الق�ضائية الكفيلة ملعاجلتها‪� ,‬سل�سلة الدرا�سات القانونية (‪ )4‬مطبعة النجاح‬
‫اجلديدة الدار البي�ضاء‪ ،‬الطبعة الأوىل‪� ،2000 ،‬ص‪.306 .‬‬
‫‪ 1109‬ن�صت املادة ‪ 573‬يف فقرتها الأخرية من مدونة التجارة على �أنه ‪ :‬ال ميكن �أن يرتتب عن جمرد فتح الت�سوية الق�ضائية‬
‫جتزئة �أو �إلغاء �أو ف�سخ العقد على الرغم من �أي مقت�ضى قانوين �أو �رشط تعاقدي‪.‬‬
‫‪ 1110‬يق�صد بالعقود اجلارية تلك العقود التي �أبرمها رئي�س املقاولة مع الأغيار املتعاقدين‪ ،‬والتي ت�ستنفذ �أو تنق�ض �آثارها‬
‫الرئي�سية بعد �صدور حكم فتح م�سطرة املعاجلة �أو مبعنى �آخر‪ ،‬العقود التي ت�ستمر يف ال�رسيان حتى بعد حكم فتح امل�سطرة‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف هذا اجلانب يراجع يف هذا ال�صدد‪:‬‬
‫‪� -‬أحمد �شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف م�ساطر الوقاية من ال�صعوبات التي تعرت�ض املقاولة‪ ،‬وم�ساطر معاجلتها‪،‬‬
‫درا�سة معمقة يف قانون التجارة املغربي اجلديد والقانون املقارن‪ ،‬اجلزء الثاين‪ ،‬يف م�ساطر املعاجلة حكم فتح م�سطرة‬
‫املعاجلة‪ ،‬ال�رشوط املو�ضوعية وال�شكلية والإجراءات‪ ،‬والت�سوية الق�ضائية املرحلة امل�ؤقتة وا�ستمرارية املقاولة‬
‫والتفويت‪ ،‬دار ن�رش املعرفة‪ ،‬مطبعة املعارف اجلديدة الرباط‪ ،‬الطبعة الثانية ‪� ،2007‬ص‪.313.‬‬
‫ ‪111.‬‬ ‫‪J.WOOG.La protection du créancier.Revenue de jurisprudence de commercial.‬‬
‫‪R.J.COM.1991 Doctrine. p. 42.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪42‬‬

‫�أما عن حماية عقد الكراء التجاري من واقعة الف�سخ ب�سبب عدم التنفيذ‪ ،‬ف�إنه وخالفا‬
‫للقواعد العامة‪ 112‬التي تتيح �إمكانية طلب الف�سخ مع التعوي�ض في حالة الإخالل بالتزام‬
‫عقدي من جانب المكتري‪ ،‬ف�إنه وبموجب المادة ‪ 653‬من مدونة التجارة ال يمكن للمكري‬
‫تقديم طلب الف�سخ عند فتح م�سطرة الت�سوية الق�ضائية في وجه المقاولة‪ ،‬وفي مقابل ذلك‬
‫يمكن له �إقامة باقي الدعاوى غير المتعلقة بالأداء‪ 113‬كالدعاوى الرامية �إلى ف�سخ عقد‬
‫الكراء لكون �أن العقار تم ا�ستعماله في غير ما �أعد له �أو عند �إهماله‪.‬‬
‫هذا وقد يحدث �أن يتم اتفاق بين المقاولة المكترية ومكري المحل التجاري على �إدراج‬
‫�شرط فا�سخ في عقد الكراء نتيجة عدم الوفاء بالوجيبة الكرائية‪ ،‬فهل هذا االتفاق يمكن‬
‫�إعماله في حالة تحقق واقعة التماطل من جانب المقاولة المكترية‪ ،‬وبالتالي ال يجوز‬
‫االحتجاج بمقت�ضيات المادة ‪ 653‬من مدونة التجارة ؟‬
‫بالرجوع �إلى مقت�ضيات المادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪ 49-16‬نجدها تن�ص على �أنه في حالة‬
‫عدم �أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة ثالث �أ�شهر‪ ,‬يجوز لمكري كلما ت�ضمن عقد الكراء‬
‫�شرطا فا�سخا وبعد توجيه الإنذار بالأداء‪� ،‬أن يتقدم لقا�ضي الأمور الم�ستعجلة لمعاينة‬
‫تحقق �شرط الفا�سخ و�إرجاع العقار �أو المحل‪.‬‬
‫وفي اعتقادنا �أنه ال يمكن للمكري التم�سك بحرفية ال�شرط الفا�سخ الوارد بعقد الكراء‬
‫في حالة خ�ضوع المقاولة لم�سطرة الت�سوية الق�ضائية‪ ،‬وذلك ا�ستنادا �إلى منطوق المادة‬
‫‪ 573‬من مدونة التجارة التي منحت �سلطة مطلقة لل�سنديك ق�صد تحديد م�صير العقود‬
‫الجارية ومن �ضمنها عقد الكراء التجاري‪� ،‬أما في حالة الحكم بالت�صفية الق�ضائية‪ ،‬ف�إنه‬
‫يمكن للمكري حينها طلب ف�سخ عقد الكراء بناء على ال�شرط الفا�سخ الوارد به داخل �أجل‬
‫ثالث �أ�شهر من تاريخ الحكم القا�ضي بالت�صفية الق�ضائية عمال بالمادة ‪ 621‬من مدونة‬
‫التجارة‪.114‬‬

‫‪ 1112‬ينظر �إىل الف�صل ‪ 259‬وكذلك الف�صل ‪ 692‬من ظهري االلتزامات والعقود املغربي‪.‬‬
‫‪ 1113‬ما يعرف بقاعدة وقف املتابعات الفردية والتي متنع على جميع الدائنني النا�شئة ديونهم قبل احلكم بفتح امل�سطرة يف‬
‫حق املقاولة ب�أن يقيموا دعوى ق�ضائية �ضد هذه الأخرية والرامية �إىل احلكم ب�أداء مبلغ مايل �أو ف�سخ عقد لعدم الأداء‬
‫�أو مبا�رشة �أي �إجراء تنفيذي على عقار �أو منقول مملوك للمقاولة ‪.‬‬
‫‪ 1114‬ن�صت الفقرة الأخرية من املادة ‪ 621‬من مدونة التجارة على �أنه‪ :‬يجب على املكري الذي يعتزم طلب الف�سخ �أو‬
‫معاينة ح�صوله لأ�سباب �سابقة للحكم بالت�صفية الق�ضائية �أن يرفع‪� ,‬إن مل يفعل ذلك من قبل‪ ,‬طلبه داخل ثالثة �أ�شهر‬
‫من �صدور احلكم‪.‬‬
‫‪43‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪ - 2‬عقود االئتمان الإيجاري العقاري‬

‫يعتبر عقد االئتمان الإيجاري العقاري تقنية تمويلية متعددة ال�صور تقوم في �أبرز‬
‫�صورها م�ؤ�س�سة مالية ب�شراء عقار لفائدة �شخ�ص �أو �أكثر‪ ،115‬فيت�سلم هذا الأخير العقار من‬
‫�أجل ا�ستغالله مقابل كراء ي�ؤدى ب�صفة دورية والتي تبقى بموجبه م�ؤ�س�سة التمويل مالكة له‪،‬‬
‫وبعد انتهاء المدة يكون الخيار لل�شخ�ص المتعاقد مع الم�ؤ�س�سة المذكورة �إما امتالك ذلك‬
‫العقار عن طريق �إعالن خياره في ال�شراء بثمن زهيد محدد في الوعد بالبيع الذي ت�ضمنه‬
‫العقد الأ�صلي‪ ،‬و�إما �إنهاء العقد الأ�صلي وتجديده‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى مدونة التجارة‪ 116‬باعتبارها الإطار القانوني المنظم لهذا النوع من‬
‫العقود‪ ،‬نجد �أن المادة ‪ 431‬منها تولت تعريف عقد االئتمان الإيجاري العقاري في فقرتها‬
‫الثانية‪ ،‬حينما اعتبرته �أنه كل عملية �إكراء للعقارات المعدة لغر�ض مهني تم �شرائها من‬
‫طرف المالك �أو بناها لح�سابه‪� ،‬إذا كان من �ش�أن هذه العملية كيفما كان تكييفها �أن تمكن‬
‫المكتري من �أن ي�صير مالك لكل �أو بع�ض الأموال المكراة على �أبعد تقدير بعد ان�صرام‬
‫�أجل الأداء‪.‬‬
‫ونظرا للخ�صو�صية التي يت�سم بها عقد االئتمان الإيجاري العقاري وذلك من قبيل‬
‫خ�ضوعه لم�سطرة خا�صة‪ ،‬كتلك المتعلقة ب�إجبارية �شهر العقد‪ 117‬لدى المحافظة العقارية‬
‫وفقا لأحكام ظهير ‪ 12‬غ�شت ‪ 1913‬المتعلق بالتحفيظ العقاري كما وقع تعديله وتتميمه‪،118‬‬
‫وكذا خ�ضوعه لم�سطرة الق�ضاء اال�ستعجالي حينما يكون هناك �إخالل بالتزام تعاقدي من‬
‫لدن المكتري‪ ،‬ف�إنه والحالة هاته يخت�ص رئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة‬

‫‪ 1115‬ريا�ض فخري‪ :‬التوازن العقدي بني الواقع والنظرية يف عقد التاجري التمويلي‪ ,‬جملة املرافعة‪ ,‬العدد‪ ،21‬ال�سنة‬
‫‪� ،2000‬ص‪.73.‬‬
‫‪ 1116‬ظهري �رشيف رقم ‪�1.96.83‬صادر يف ‪ 15‬من ربيـع الأول ‪( 1417‬فاحت �أغ�سط�س‪ )1996‬بتنفيذ القانون رقم‬
‫‪15.95‬املتعلق مبدونة التجارة املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 4418‬بتاريخ ‪ 13‬ماي ‪. 1996‬‬
‫‪ 1117‬جتدر الإ�شارة على �أن امل�رشع ا�ستعمل يف مدونة التجارة عبارة �شهر عقاري وهي غري من�سجمة مع باقي القوانني‬
‫املغربية التي ت�ستعمل عادة كلمة الت�سجيل ولي�س ال�شهر‪.‬‬
‫‪ 1118‬خ�ضع ظهري ‪ 09‬رم�ضان ‪ 1331‬املوافق يل( ‪ 12‬غ�شت ‪ ) 1913‬املتعلق بالتحفيظ العقاري ملجموعة من التعديالت‬
‫يف فرتات متفرقة على امتداد قرابة قرن من الزمن‪ ,‬كان اخرها بوا�سطة القانون رقم ‪ 14.07‬ال�صادر بتنفيذه‬
‫الظهري ال�رشيف امل�ؤرخ يف ‪ 25‬من ذي احلجة ‪ 1432‬املوافق ل (‪ 22‬نونرب ‪ )2011‬املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد‬
‫‪ 5298‬بتاريخ ‪ 27‬ذي احلجة ‪ 24 ( 1432‬نونرب ‪� )2011‬ص‪ ،5575.‬والذي عرف بدوره جمموعة من التعديالت‬
‫اجلوهرية همت جميع الف�صول بدون ا�ستنئاء مع االحتفاظ بتاريخ الن�ص وهيكلته‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪44‬‬

‫بالأمر ب�إرجاع العقار بعد معاينة واقعة عدم الأداء وذلك بعد ا�ستنفاد م�سطرة الت�سوية‬
‫الودية الم�شار �إليها في المادة ‪ 432‬من مدونة التجارة‪.119‬‬
‫فالم�شرع ووفقا لما تم ب�سطه �أعاله فقد ا�ستثنى هاته العقود �صراحة من خالل المادة‬
‫‪ 434‬من مدونة التجارة من خ�ضوعها للقواعد المنظمة للكراء التجاري‪ ،‬بحيث ن�صت‬
‫المادة المذكورة على �أنه ال تطبق على عقد االئتمان الإيجاري العقاري مقت�ضيات الظهير‬
‫ال�شريف الم�ؤرخ في ‪� 2‬شوال ‪ 24( 1374‬ماي ‪ )1955‬والمتعلق ب�أكرية المحالت المعدة‬
‫للتجارة وال�صناعة والحرف‪ ،‬وهو نف�س المقت�ضى الذي ن�ص عليه قانون رقم ‪ 49-16‬حينما‬
‫�أخرج عقود االئتمان االيجاري العقاري من نطاق تطبيقه‪.120‬‬
‫والمالحظ �أن جل الت�شريعات المقارنة ا�ستبعدت هذه العقود من خ�ضوعها للقواعد‬
‫القانونية المنظمة لعقود االكرية التجارية لما تتميز به من خ�صو�صية‪ ،‬والتي ترد عادة‬
‫على العقارات المعدة لل�سكنى �ش�أنها �ش�أن العقود المن�صبة على الكراء المف�ضي �إلى التملك‬
‫والتي يقل نظيرها في العقارات المعدة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه‪.‬‬
‫كما �أن الق�ضاء الفرن�سي‪ 121‬اعتبر بدوره �أن المحالت المكتراة لغر�ض تجاري �أو �صناعي‬
‫�أو حرفي في نطاق عمليات االئتمان الإيجاري العقاري ال يطبق عليه مر�سوم (‪)1953/8/1‬‬
‫الذي يقابله ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫وعليه‪ ،‬ف�إن المبرر الأ�سا�سي في ا�ستبعاد هاته العقود من نط ـ ــاق تطبيق قانـ ــون رقم‬
‫‪ 49-16‬هو �أن المكتري م�شتري العقار والذي ي�ؤدي الأق�ساط ال�شهرية لفائدة الم�ؤ�س�سة‬
‫التمويلية لم يكت�سب بعد الملكية‪ ،‬لأن هذه الأخيرة تنطوي عادة على حق اال�ستعمال‬
‫واال�ستغالل والت�صرف‪ ،‬ولما كان عقد الكراء ين�صب على المنفعة فقط‪ ،‬ف�إن ذلك ال يخول‬
‫للمتعاقد ب�ش�أن هذا النوع من العقود حق المنفعة المطلقة‪.‬‬

‫‪ 1119‬تن�ص املادة ‪ 433‬من مدونة التجارة على �أنه‪ :‬تن�ص عقود االئتمان االيجاري حتت طائلة البطالن على ال�رشوط التي‬
‫ميكن فيها ف�سخها وجتديدها بطلب من املتعاقد املكرتي‪ ،‬كما تت�ضمن تلك العقود كيفية الت�سوية الودية للنزاعات املمكن‬
‫حدوثها بني املتعاقدين‪.‬‬
‫‪ 1120‬ا�ستثنت الفقرة الثامنة من املادة الثانية من قانون رقم ‪ 49-16‬عقود االئتمان االيجاري العقاري من نطاق تطبيقه‪.‬‬
‫‪121. Cour de cassation francaise. Appel civil.10/06/1980.DALLOZ.1980. P564. Note par Y.‬‬
‫‪GYON.‬‬
‫‪ -‬ا�ستعملنا عبارة الق�ضاء الفرن�سي بالرغم من �أن مو�ضوع الدعوى كان يتعلق مبحل جتاري باملغرب‪ ،‬وذلك على‬
‫اعتبار �أن جميع القرارات اال�ستئنافية ال�صادرة عن املحاكم املغربية كانت تنق�ض لدى حمكمة النق�ض الفرن�سية وذلك‬
‫�أثناء حقبة اال�ستعمار الفرن�سي‪.‬‬
‫‪45‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪ - 3‬عقد الت�سيير الحر‬

‫يعتبر االلتجاء �إلى �إبرام عقد الت�سيير الحر مكنة �أحدثها القانون عندما يتعذر على‬
‫مالك الأ�صل التجاري ا�ستغالله بنف�سه‪ ،‬كما لو كان قد ح�صل عليه عن طريق الإرث دون‬
‫�أن تكون لديه خبرة بالتجارة �أو كان الزال قا�صرا ال تتوفر فيه بعد الأهلية لمزاولة العمل‬
‫التجاري �أو كان يمار�س مهنة تتنافى مع التجارة‪.122‬‬
‫فعقد الت�سيير الحر ح�سب مقت�ضيات المادة ‪ 152‬من مدونة التجارة يعتبر عقد يوافق‬
‫بمقت�ضاه مالك الأ�صل التجاري �أو م�شغله على �إكرائه كال �أو بع�ضا لم�سير ي�ستغله تحت‬
‫م�س�ؤوليته‪ ،‬فهو يختلف عن الكراء التجاري‪ ،‬بحيث غالبا ما يقع االلتبا�س لدى �أذهان النا�س‬
‫فيعتبرون �أن الأ�صل التجاري هو العقار الذي ي�ستغل فيه هذا الأخير‪ ،‬وهذا ما �أفرز العديد‬
‫من الت�ضاربات على الم�ستوى العمل الق�ضائي‪.123‬‬
‫وقد �أوجد الق�ضاء المغربي‪ 124‬معيارا للتفرقة بين الحالتين‪ ،‬ف�إذا كانت طبيعة محل‬
‫العقد من�صب على �أ�صل تجاري‪ ،‬ف�إن العقد يكيف على �أ�سا�س �أنه ت�سيير حر‪� ،‬أما �إذا كان‬
‫هناك عقار معد لال�ستعمال التجاري وما في حكمه وجب تكييفه عقد كراء لمحل تجاري‪.‬‬
‫ففي قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪ 125‬اعتبر فيه ‹ �أنه ال يخ�ضع كراء الأ�صل التجاري‪-‬‬
‫الت�سيير الحر لظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬و�إنما للقواعد العامة من ظ‪.‬ل‪.‬ع والقواعد الخا�صة‬
‫بمدونة التجارة‪ ،‬وفي قرار �آخر اعتبر فيه نف�س المجل�س‪�« 126‬أنه ال يخ�ضع لظهير ‪ 24‬ماي‬
‫‪ 1122‬ف�ؤاد معالل‪� :‬رشح القانون التجاري اجلديد‪ ,‬الطبعة الرابعة‪ ,‬مطبعة الأمنية‪ ،‬الرباط‪ ،‬ال�سنة ‪� ,2012‬ص‪.258.‬‬
‫‪ 1123‬الع�رسي خالد‪ :‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.24.‬‬
‫‪ 1124‬جاء يف قرار �صدر عن املجل�س الأعلى‪� :‬أن عقد الت�سيري احلر عقد كراء ملنقول معنوي يخ�ضع لقانون االلتزامات‬
‫والعقود والن�صو�ص اخلا�صة املنظمة له يف مدونة التجارة‪ ,‬وال يخ�ضع لظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي ينظم العالقة‬
‫التعاقدية بني مالك العقار واملكرتي متى ن�ش�أ لهم حق جتديد العقد وفق ال�رشوط الواردة يف الظهري‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 1171‬صدر يف ملف جتاري عدد ‪ 2008/2/3/74‬بتاريخ ‪ ،2009-07-15‬من�شور مبجلة املحاكم‬
‫املغربية‪ ،‬عدد مزدوج ‪ ،125-124‬ال�سنة ‪� ،2010‬ص‪.279.‬‬
‫‪ 1125‬قرار رقم ‪� 987‬صدر بتاريخ ‪ 2011/08/11‬يف ملف جتاري عدد ‪� ,2010/2/3/1/408‬أورده عمر ازوكار يف‬
‫م�ؤلفه‪ :‬منازعات الكراء التجاري من خالل حمكمة النق�ض‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.25.‬‬
‫‪ 1126‬قرار عدد ‪� 385‬صدر بتاريخ ‪ 2006/09/19‬يف ملف جتاري عدد ‪� ،2004/2/3/207‬أورده عمر ازوكار يف م�ؤلفه‪:‬‬
‫منازعات الكراء التجاري من خالل حمكمة النق�ض‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.43.‬‬
‫‪-‬للمزيد من الإطالع على بع�ض القرارات يف هذا ال�ش�أن ينظر �إىل ‪:‬‬
‫‪-‬قرار �صدر عن حمكمة اال�ستئناف بالدار البي�ضاء عدد ‪ 2614‬بتاريخ ‪ 1993/07/20‬يف ملف عدد ‪،1992/74‬‬
‫من�شور مبجلة املحاكم املغربية عدد ‪ ،70‬ال�سنة ‪� ،1994‬ص‪ ،73‬والذي جاء يف تعليله‪� :‬أن كراء احلمام يعترب ت�أجريا‬
‫للأ�صل التجاري ولي�س ت�أجريا ملحل جتاري‪ ,‬ومن ثم ف�إنه يخ�ضع للقواعد العامة املنظمة يف ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 30‬صدر عن املجل�س الأعلى بتاريخ ‪ ،1983/01/2‬يف ملف عدد ‪ ،72/28‬من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س‬
‫الأعلى‪ ،‬عدد مزدوج ‪ ،34 - 33‬ال�سنة ‪� ،1984‬ص‪.17.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪46‬‬

‫‪ 1955‬كراء المحل الذي ي�ستغل فيه الأ�صل التجاري ويمكن ل�صاحب الحق في تجديد الكراء‬
‫بعد اكت�سابه الملكية التجارية‪ ،‬وال ي�سري على عقد كراء الأ�صل التجاري �أو ما يعبر عنه‬
‫بالت�سيير الحر للأ�صل التجاري‪.‬‬
‫فمناط التمييز بين كراء الأ�صل التجاري وبين كراء محل تجاري يتجلى �أوال في كيفية‬
‫انتهاء الت�صرف القانوني المحدث ب�ش�أنه‪ ،‬فعقد الت�سيير الحر ينتهي بانتهاء المدة المتفق‬
‫عليها في العقد‪ ،‬وبما �أن العقد ال يخ�ضع لمقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء‬
‫العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ،‬ف�إن المالك‬
‫ال يجبر على تجديد العقد وبالتالي ال يلزم حينها ب�أداء �أي تعوي�ض عن رف�ضه تجديد العقد‪،‬‬
‫لأن الم�سير الحر في هذه الحالة لي�س طرفا في عقد الكراء الرابط بين مالك الأ�صل التجاري‬
‫ومكري المحل التجاري‪ ،‬وثانيا في معرفة الغر�ض الذي خ�ص�ص من �أجله العقد‪ ،‬ف�إذا كان‬
‫محل العقد من�صب على كراء منقول ولي�س على عقار‪ ،‬ف�إن العقد لن يخ�ضع لمقت�ضيات قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬لأن الأمر ال يعدو �أن يكون مجرد كراء محدد المدة ان�صب على �أ�صل تجاري‪.‬‬
‫‪ - 4‬عقود الكراء الطويل الأمد‬
‫عالج الم�شرع المغربي الكراء الطويل الأمد في الف�صول ‪� 121‬إلى‪ 129‬من مدونة الحقوق‬
‫العينية‪ ،127‬بحيث خول لمكتري العقار حقا عينيا‪ 128‬يمكن رهنه ر�سميا‪ 129‬كما يمكن تفويته‬
‫وحجزه طبقا لل�شروط المقررة في الحجز العقاري‪.130‬‬
‫هذا ويجب �أن تفوق مدة الكراء ع�شر �سنوات ومن دون �أن تتجاوز �أربعين �سنة‪131‬حتى‬
‫ي�ضفى على العقد بكونه كراء طويل الأمد‪ ،‬وهذا ما كر�سته محكمة النق�ض في العديد من‬
‫‪ 1127‬القانون رقم ‪ 39.08‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم ‪� 1.11.178‬صادر يف ‪ 25‬من‬
‫ذي احلجة ‪ 22( 1432‬نوفمرب ‪ )2011‬املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 5998‬بتاريخ ‪ 27‬ذو احلجة ‪ 24( 1432‬نوفمرب‬
‫‪� ،)2011‬ص‪.5587.‬‬
‫‪ 1128‬تن�ص املادة الثامنة من مدونة احلقوق العينية على �أن‪ :‬احلق العيني هو �سلطة مبا�رشة يخولها القانون ل�شخ�ص معني‬
‫على عقار معني‪ ,‬ويكون احلق العيني �إما �أ�صليا �أو تبعيا‪.‬‬
‫‪�-‬أما احلق ال�شخ�صي يعترب رابطة ما بني �شخ�صني دائن ومدين‪ ,‬يخول للدائن مبقت�ضاه مطالبة املدين ب�إعطاء �شيء‬
‫�أو القيام بعمل �أو االمتناع عن عمل‪.‬‬
‫‪ 1129‬تن�ص املادة ‪ 165‬من مدونة احلقوق العينية على �أن‪ :‬الرهن الر�سمي حق عيني تبعي يتقرر على ملك حمفظ �أو يف‬
‫طور التحفيظ ويخ�ص�ص ل�ضمان �أداء دين‪.‬‬
‫‪ 1130‬ينظر �إىل الف�صول ‪� 469‬إىل ‪ 487‬من قانون امل�سطرة املدنية املنظمة لإجراءات احلجز على العقارات‪.‬‬
‫‪ 1131‬للإ�شارة �أن مدة الكراء الطويل الأمد قد مت تقلي�صها مبوجب قانون رقم ‪ 39.08‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية‪ ,‬بحيث‬
‫كان الف�صل ال�ساد�س من ظهري ‪ 19‬رجب ‪ 12( 1333‬غ�شت ‪ )1913‬ين�ص على �أن ‪ :‬مدة الكراء الطويل الأمد يجب‬
‫�أن تفوق ‪� 18‬سنة ومن دون �أن تتجاوز ‪� 99‬سنة‪ ،‬غري �أن مدونة احلقوق العينية قل�صت املدة من ‪� 99‬سنة �إىل ‪� 40‬سنة‬
‫كحد �أق�صى‪.‬‬
‫‪47‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫قراراتها‪ ،‬بحيث جاء في �إحداها «�أنه لكي يعتبر الكراء طويل الأمد ي�سري عليه ما ي�سري‬
‫على الحقوق العينية العقارية من �إمكانية ت�سجيله على ال�صك العقاري طبقا للف�صلين ‪66‬‬
‫و‪ 67‬من الظهير المطلق على العقارات المحفظة ينبغي �أن تكون مدته تفوق ثمانية ع�شر‬
‫�سنة ح�سب مقت�ضيات الف�صل ‪ 87‬من نف�س القانون‪.132‬‬
‫ونظرا لخ�صو�صية هذا العقد ف�إن الم�شرع المغربي تدخل �سواء من خالل ظهير ‪24‬‬
‫ماي ‪ 1955‬الملغى �أو من خالل قانون رقم ‪ 49-16‬لي�ستبعد هذا النوع من العقود من نطاق‬
‫تطبيقه كعقد ين�صب على محل تجاري‪ ،‬لكون �أن المكتري في الكراء الطويل الأمد يكت�سب‬
‫بموجبه حقا عينيا على العقار وهو قابل للرهن الر�سمي‪ ،‬فهو ال يعد مجرد حق �شخ�صي‪،‬‬
‫وعليه ف�إن المكتري والحالة هاته ال يمكن مواجهته بانق�ضاء حق الكراء �إال بعد ا�ستنفاد مدة‬
‫‪� 40‬سنة كمدة الكراء المن�صو�ص عليها قانونا‪.‬‬
‫فقد يحدث �أن يبرم �شخ�ص عقد كراء طويل الأمد مع �صاحب محل‪ ،‬غير �أنه وبعد برهة‬
‫من الزمن يمكن �أن يتو�صل من هذا الأخير ب�إنذار ق�صد �إفراغ المحل التجاري وذلك بغية‬
‫ا�ستعماله �شخ�صيا‪ ،‬وي�ضمن بالإنذار كافة البيانات ال�شكلية المن�صو�ص عليها في قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬من �أجل وت�سبيب للإنذار وغيرها من البيانات‪ ،‬ففي هذه الحالة هل يمكن‬
‫للمحكمة المعرو�ض عليها النزاع الرامي �إلى الم�صادقة على الإنذار الموجه �إلى المكتري‬
‫�أن تق�ضي وفق الطلب ؟‬
‫نعتقد �أن منطوق الفقرة الرابعة من المادة الثانية من قانون رقم ‪� 49-16‬صريحة في‬
‫هذا المجال‪ ،‬بحيث ا�ستبعدت عقود كراء الطويل الأمد من نطاق تطبيق هذا القانون‪ ،‬ومن‬
‫تم ف�إن المحكمة �ستق�ضي ال محالة برف�ض الطلب لعدم اعتبار عقد الكراء الطويل الأمد‬
‫من م�شموالت تطبيق قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫فالغاية من ا�ستبعاد هذه العقود من نطاق التطبيق تتجلى في كون �أن مدة الكراء‬
‫الطويل الأمد عادة ما ت�صل مدته �إلى ‪� 40‬سنة وهي مدة طويلة وال يمكن تمديدها بالتجديد‬
‫ال�ضمني‪ ،‬لكون �أن مدة الكراء طويل الأمد تفوق بكثير مدة ميالد الحق في الكراء التي‬
‫�أ�صبحت مح�صورة في �سنتين‪.133‬‬
‫‪ 1132‬قرار عدد ‪� 2712‬صدر عن حمكمة النق�ض بتاريخ ‪ 2007-07-05‬يف ملف مدين عدد ‪� ,2006-1-1-3735‬أورده‬
‫عمر ازوكار يف م�ؤلفه‪ :‬التحفيظ العقاري يف �ضوء الت�رشيع العقاري وق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ,‬من�شورات دار الق�ضاء‬
‫باملغرب‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� 2014‬ص‪.170 .‬‬
‫‪ 1133‬ينظر �إىل املادة الرابعة من قانون رقم ‪. 49-16‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪48‬‬

‫فلو فر�ضنا �أن �أخ�ضعنا هذا العقد لنطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬ف�إننا �سنكون �أمام‬
‫تعار�ض بين ما تم �إقراره بموجب المادة ‪ 121‬من مدونة الحقوق العينية‪ ،‬والتي اعتبرت‬
‫�أن مدة الكراء يجب �أن تنح�صر ما بين ع�شر �سنوات و�أربعين �سنة وينق�ضي حينها العقد‬
‫بانق�ضائها ومن تم فال مجال لم�س�ألة تجديد العقد‪ ،‬وبينما هو مخول لمكتري محل تجاري‬
‫خا�ضع لقانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫التجاري وما في حكمه‪ ،‬والذي بمجرد ما يكت�سب الحق في الكراء يجدد العقد الرابط بينه‬
‫وبين مالك المحل �ضمنيا وبقوة القانون‪ ،‬على اعتبار �أن الكراء التجاري يت�سم باال�ستر�سال‬
‫ما لم يرتكب �سببا خطيرا من لدن المكتري الذي يخول للمالك المطالبة بف�سخ العقد مع‬
‫�إفراغه‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الحاالت الخا�صة‬
‫عمل الم�شرع المغربي بمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬على تكري�س مجموعة من االجتهادات‬
‫الق�ضائية التي د�أب عليها العمل الق�ضائي ومن بينها ا�ستبعاد عقود كراء العقارات �أو‬
‫المحالت الموجودة بالمراكز التجارية من نطاق تطبيق قانون الكراء التجاري (‪ )1‬كذلك‬
‫هو الأمر بالن�سبة لعقود كراء العقارات �أو المحالت المتواجدة بالف�ضاءات المخ�ص�صة‬
‫ال�ستقبال م�شاريع المقاوالت التي تمار�س ن�شاطها بقطاعي ال�صناعة وتكنولوجيا المعلومات‬
‫(‪ )2‬كما تم ا�ستبعاد عقود كراء العقارات �أو المحالت التي تنعدم فيها �شروط تطبيق قانون‬
‫رقم ‪ ،49-16‬كالعقود غير المتوفرة على المدة القانونية (‪ )3‬والعقود ال�شفوية (‪.)4‬‬
‫‪ - 1‬عقود كراء الأماكن الموجودة بالمراكز التجارية‬
‫عرف الفقه الفرن�سي‪134‬المركز التجاري ب�أنه مجموعة من المحالت التي ال يقل عددها‬
‫عن ع�شرين محال‪ ،‬وال تقل م�ساحته عن ‪ 5000‬متر مربع‪ ،‬فهو عبارة عن �سوق ممتاز �أو محل‬
‫ذي �شعار م�شهور ي�شكل من حيث بنيته وهند�سته وت�سييره وحدة تجارية غايتها الأ�سا�سية‬
‫جلب الزبناء‪.‬‬
‫ولما كانت الحماية القانونية المقررة في قانون رقم ‪ 49-16‬تقت�ضي وجود �أ�صل تجاري‪،‬‬
‫هذا الأخير الذي يتوقف وجوده على عن�صري الزبناء وال�سمعة التجارية‪ ،‬وذلك ح�سب ما‬
‫‪134. Jean-Marc Poupand. Les Centres Commercieaux.de nouveaux lieux de sociabiliné dans‬‬
‫‪le paysage urbain .l’Hurmattan.2008. p 35 et 36.‬‬
‫‪49‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫تقت�ضيه المادة ‪ 80‬من مدونة التجارة‪ ،135‬فهنا تثار عدة �إ�شكاليات بخ�صو�ص هذه المراكز‬
‫التجارية والتي تهدف �إلى تجميع عدة تجار م�ستقلين داخل ف�ضاء موحد‪ ،‬ي�ستغلون محل‬
‫تجاري داخله‪ ،‬فنت�ساءل في هذا ال�صدد حول �إمكانية �إخ�ضاع عقود الكراء التي تبرم بين‬
‫تجار تلك المحالت لمقت�ضيات قانون ‪� ،49-16‬أم �أن الأمر يقت�ضي خ�ضوعهم لت�شريع خا�ص‬
‫بهم‪ 136‬؟‬
‫انطالقا من اعتبار الزبناء العن�صر الأ�سا�سي لوجود �أ�صل تجاري‪ ،‬ذهب الق�ضاء‬
‫�إلى ا�ستبعاد الكراء الواقع داخل المراكز التجارية من المقت�ضيات القانونية الحمائية‬
‫التي �أقرها ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬وهو نف�س ال�شيء الذي �سيحدث بمنا�سبة تنزيل‬
‫مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬النا�سخ لمقت�ضيات الظهير المذكور �إلى �أر�ض الواقع‪ ،‬والذي‬
‫ن�ص في فقرته الثانية من المادة الثانية‪137‬على �أنه ال تخ�ضع عقود كراء العقارات �أو‬
‫المحالت الموجودة بالمراكز التجارية لنطاق تطبيق قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫ففي نازلة بخ�صو�ص مطعم يوجد داخل ف�ضاء ل�سباق الخيل‪ ،‬اعتبرت محكمة النق�ض‬
‫الفرن�سية‪ 138‬على› �أن هذا المطعم ال يحظى بالحماية المقررة في نظام الكراء التجاري‪،‬‬
‫بعلة عدم توفره على زبائن خا�صين به‪ ،‬على اعتبار �أن ه�ؤالء الزبناء تكون غايتهم هو‬
‫الح�ضور ل�سباق الخيل ال الرتياد المطعم المذكور‪.‬‬
‫�أما بخ�صو�ص موقف الق�ضاء المغربي‪ ،‬ف�إنه بدوره نحى نف�س منحى الق�ضاء الفرن�سي‪،‬‬
‫بحيث اعتبرت محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‪ 139‬في �إحدى قراراتها‪ ،‬على �أن الثابت‬
‫من وثائق الملف �أن المحل الذي ت�ستغله الم�ست�أنفة يقع ببهو فندق ق�صر الورود الدولية‪،‬‬
‫وي�شكل جزء من الأ�صل التجاري الم�ؤ�س�س بالفندق‪ ،‬وبالتالي ال يمكن ت�صور كرائه كمحل‬
‫معد للتجارة وت�أ�سي�س �أ�صل تجاري عليه‪.‬‬

‫‪ 1135‬ن�صت املادة ‪ 80‬من مدونة التجارة على �أن‪ :‬ي�شتمل الأ�صل التجاري وجوبا على زبناء و�سمعة جتارية وي�شمل �أي�ضا‬
‫كل الأموال الأخرى ال�رضورية ال�ستغالل الأ�صل كالإ�سم التجاري وال�شعار واحلق يف الكراء والأثاث التجاري‬
‫والب�ضائع واملعدات والأدوات وبراءات االخرتاع والرخ�ص وعالمات ال�صنع والتجارة واخلدمة والر�سوم‬
‫والنماذج ال�صناعية وب�صفة عامة كل حقوق امللكية ال�صناعية �أو الأدبية �أو الفنية امللحقة بالأ�صل‪.‬‬
‫‪ 1136‬للإ�شارة ف�إن وزارة العدل واحلريات �رشعت يف �إعداد م�رشوع قانون ينظم عقود كراء املحالت املتواجدة باملراكز‬
‫التجارية الكربى‪.‬‬
‫‪ 1137‬ينظر �إىل الفقرة الثانية من املادة الثانية من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 1138‬قرار �أوردته �آمال املنيعي يف مقالها‪ :‬مدى خ�ضوع كراء املحالت الكائنة باملراكز التجارية لظهري ‪ 24‬ماي ‪,1955‬‬
‫مقال من�شور مبجلة الق�ضاء والقانون‪ ,‬العدد ‪ ،164‬ال�سنة ‪� ،2014‬ص‪.28.‬‬
‫‪ 1139‬قرار �أوردته �آمال املنيعي يف مرجعها ال�سابق‪� ،‬ص‪.28.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪50‬‬

‫كما اعتبرت نف�س المحكمة‪� 140‬أن �أهم عن�صر لقيام الأ�صل التجاري هو عن�صر الزبناء‬
‫المرتبطين بالفندق‪ ،‬وال يمكن ت�صور زبناء للمحليين ي�ستغلهما الم�ست�أنف بمعزل عن زبناء‬
‫الفندق‪ ،‬ويكون بذلك ما تم�سك به الم�ست�أنف من كون �أن عقد الكراء يخ�ضع لمقت�ضيات‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ال ي�ستند على �أي �أ�سا�س ويتعين رده‪.‬‬
‫وبناء على ما تم ب�سطه �أعاله‪ ،‬ي�ستبان �أن الق�ضاء المغربي ا�ستبعد هذه المحالت‬
‫الموجودة داخل المراكز التجارية من نطاق تطبيق القواعد القانونية المنظمة لالكرية‬
‫التجارية على �أ�سا�س عدم توفرها على زبناء خا�صين بها وم�ستقلين عن الأ�صل التجاري‬
‫الذي يملكه �صاحب المركز التجاري‪.‬‬
‫�إن الق�ضاء الفرن�سي وبالإ�ضافة �إلى معيار �إلزامية وجود زبناء خا�صين بالمحل التجاري‪،‬‬
‫�أ�ضاف معيار �آخر لخ�ضوع المحل التجاري المتواجد بالمركز التجاري لمقت�ضيات قانون‬
‫الكراء التجاري‪ ،‬وهو معيار اال�ستقاللية في الت�سيير‪ ،‬وبمعنى �آخر هل تلك المحالت‬
‫الموجودة بالمراكز التجارية تنفرد بنظام توقيت عمل خا�ص بها كما هو ال�ش�أن بالن�سبة‬
‫للمحالت التجارية العادية �أم �أن الأمر يختلف ؟‬
‫اعتبرت محكمة النق�ض الفرن�سية في نازلة‪�« 141‬أن محكمة اال�ستئناف التي تبين لها‬
‫من عقد الكراء �أن المكري يحتفظ بحق تغيير مكان المحل الذي �أكراه للمكترية‪ ،‬كما ثبت‬
‫لها �أن هذه الأخيرة تلتزم بمواقيت االفتتاح والإغالق تكون ‪� -‬أي محكمة اال�ستئناف حينما‬
‫رف�ضت تطبيق مقت�ضيات مر�سوم ‪� 30‬شتنبر ‪ 1953‬الخا�ص بالكراء التجاري على العالقة‬
‫الكرائية المذكورة‪ ،‬طبقت القانون تطبيقا �سليما‪.‬‬
‫وتفريعا لما نوه �إليه �صدره‪ ،‬ف�إننا ال ن�ساير العلتين المذكورتين �أعاله بخ�صو�ص ا�ستبعاد‬
‫المحالت التجارية الموجودة بالمراكز التجارية من نطاق تطبيق قانون ‪ ،49-16‬على اعتبار‬
‫�أن الق�ضاء الفرن�سي قد تحول جذريا من موقفه ال�سابق و�أ�ضحى يمنح لمكتري محل تجاري‬
‫موجود بمركز تجاري الحماية القانونية التي �أفردها النظام القانوني للكراء التجاري‪،‬‬
‫ففي نازلة اعتبر فيها الق�ضاء الفرن�سي‪� 142‬أن محل تجاري يوجد داخل فندق يتمتع بملكية‬
‫تجارية‪ ،‬بعلة �أن المكتري �أثبت توفره على زبناء خا�صين به وم�ستقلين عن زبناء الفندق‪.‬‬

‫‪ 1140‬قرار �أوردته �آمال املنيعي يف مرجعها ال�سابق‪� ،‬ص‪.29.‬‬

‫‪ 1141‬قرار �أوردته �آمال املنيعي يف مرجعها ال�سابق‪� ،‬ص‪.30.‬‬
‫‪ 1142‬قرار �أوردته �آمال املنيعي يف مرجعها ال�سابق‪� ،‬ص‪.31.‬‬
‫‪51‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وعالوة على ذلك ف�إن االعتداد بعن�صر الزبناء للقول بن�شوء �أ�صل تجاري �أ�صبح �أمر‬
‫منتقد‪ ،‬ذلك �أن الفقه الفرن�سي‪ 143‬المعا�صر اعتبر �أن الزبائن مجرد �صفة ولي�سوا عن�صرا‬
‫�أ�سا�سيا للأ�صل التجاري‪ ،‬و�أن الزبناء ما هم �سوى الهدف المتوخى وذلك بم�ساعدة عدد من‬
‫الركائز المادية التي ت�شكل �أي�ضا عنا�صر �ضرورية (كالحق في الكراء‪ ،‬وال�شعار والمعدات)‪.‬‬
‫فح�سب هذا الر�أي نكون �أمام �أ�صل تجاري بمجرد �أن تتوفر لدى التاجر هذه العنا�صر‪،‬‬
‫ولو لم يتواجد عن�صر الزبناء بعد‪ ،‬و�أن الأ�صل التجاري ي�ستمر بقاءه رغم اختفاء الزبناء‪،‬‬
‫وذلك �إلى حين ت�صفية الأ�صل‪ ،‬فعن�صر الزبناء يعد �أوال وقبل كل �شيء الهدف المتبع من‬
‫طرف التاجر‪ ،‬وما العنا�صر الأخرى �إال و�سائل لو�صول هذه الغاية المتوخى منها جلب‬
‫الزبناء والمحافظة عليهم‪.144‬‬
‫وعليه ف�إن الإرتكان �إلى عن�صر وجود زبناء خا�صين بمحل تجاري موجود بمركز تجاري‬
‫ال ي�ستند على �أي �أ�سا�س وفق هذا االتجاه الفقهي‪ ،‬وهو نف�س الطرح الذي ن�سايره‪ ،‬مقتنعين‬
‫بفكرة مفادها �أنه متى �أثبت مكتري محل تجاري توفره على زبناء خا�صين به‪ ،‬ف�إنه والحالة‬
‫هاته ي�ستحق �أن يكت�سب حقه في الكراء في محل تجاري يوجد بمركز تجاري‪ ،‬لكون �أن بع�ض‬
‫الزبناء قد ت�ستهويهم عالمة تجارية معينة �أو �سمعة تاجر يزاول ن�شاطه بمحل تجاري �صغير‬
‫داخل مركز تجاري‪.‬‬
‫‪ - 2‬عقود كراء الأماكن المتواجدة ببع�ض الف�ضاءات المخ�ص�صة‬
‫عرف المغرب �إقباال متزايدا على قطاع ترحيل الخدمات �أو ما يعرف باالوف�شورينغ‪،145‬‬
‫بحيث �شمل عدة مجاالت مختلفة �سواء االقت�صادية منها �أو الخدمات المالية �أو ن�شاطات‬
‫الدعم ذات القيمة الم�ضافة العالية والخدمات المالية المنقولة كالعمليات البنكية‬
‫والت�أمينات‪.‬‬
‫حيث �أطلق المغرب �سنة ‪ 2005‬برنامجا هاما من �أجل بلوغ ح�صة ‪ 5‬مليار درهم وخلق‬
‫‪� 60.000‬ألف من�صب �شغل‪ ،146‬كما �أنه تم �إ�صدار دورية من طرف رئي�س الحكومة �سنة‬
‫‪143. Rapport de Mr Thibierge – R.T.D com. 1962. p.590.‬‬
‫‪ 1144‬عز الدين بن�ستي‪ :‬درا�سات يف القانون التجاري املغربي‪ ,‬درا�سة يف قانون امللكية التجارية وال�صناعية‪ ,‬اجلزء‬
‫الثاين‪ ,‬الأ�صل التجاري‪ ,‬مطبعة الأمنية الرباط‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ,2004‬ص‪.38 .‬‬
‫‪ 1145‬الأوف�شورينغ كلمة اجنليزية وتعني �أي�ضا ترحيل اخلدمات املالية و�إعادة توطني ال�رشكات الكربى الأجنبية يف البلدان‬
‫ذات الأجور والتكاليف املنخف�ضة‪ ,‬حيث ميكنها �أن جتد املهارات والكوادر الالزمة‪.‬‬
‫‪� 1146‬إح�صائيات �صادرة عن مديرية الدرا�سات والتوقعات املالية التابعة لوزارة االقت�صاد واملالية ل�سنة ‪ 2016‬عندما مت‬
‫�إ�صدار دورية من طرف رئي�س احلكومة‪ ,‬من�شورة مبوقع‪:‬‬
‫‪http://www.lakome2.com/economie.com - le 04/08/2017.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪52‬‬

‫‪ 2016‬تتعلق بقطاع ترحيل الخدمات‪ ،‬وذلك من �أجل �إر�ساء خم�س محطات �صناعية مندمجة‬
‫بالدار البي�ضاء والرباط وفا�س وتطوان ووجدة والتي ت�ستقر بها حاليا �أكثر من مئة �شركة‬
‫من بين ال�شركات العالمية الكبرى‪.147‬‬
‫ولما كانت الغاية من �إحداث هذه الم�شاريع الخا�صة بالمقاوالت الكبرى هي تقوية‬
‫المنظومة ال�صناعية بالمغرب‪ ،‬ومواكبة �إنجاز الم�شاريع ال�صناعية الكبرى والرائدة وخلق‬
‫فر�ص ال�شغل بالمغرب‪ ،‬ف�إنه كان لزاما على الم�شرع المغربي �أن ي�ضع �أر�ضية مالئمة لتنزيل‬
‫تلك الم�شاريع �إلى �أر�ض الواقع كالإعفاء ال�ضريبي الجزئي‪ ،‬وكذا توفير حماية خا�صة‬
‫للعقارات المخ�ص�صة لن�شاط تلك ال�شركات العالمية‪.‬‬
‫ومن تم ف�إن الم�شرع وب�إ�صداره قانون رقم ‪ 49-16‬منح لهاته ال�شركات العالمية حماية‬
‫خا�صة للعقار المخ�ص�ص لن�شاطها التجاري وال�صناعي‪ ،‬حينما ن�ص في الفقرة الثالثة‬
‫من المادة الثانية من القانون المذكور على �أنه ال تخ�ضع لنطاق تطبيقه العقود الواردة‬
‫على العقارات والمحالت المتواجدة بالف�ضاءات المخ�ص�صة ال�ستقبال م�شاريع المقاوالت‬
‫التي تمار�س ن�شاطها بقطاعي ال�صناعة وتكنولوجيات المعلومات وكذا جميع الخدمات‬
‫ذات ال�صلة‪ ،‬بما في ذلك ترحيل الخدمات والتي تنجزها الدولة �أو الجماعات الترابية �أو‬
‫الم�ؤ�س�سات العمومية �أو المقاوالت التي تملكها فيها الدولة �أو �شخ�ص من �أ�شخا�ص القانون‬
‫العام مجموعة �أو �أقلية ر�أ�سمالها يهدف لدعم و تطوير ان�شطة مدرة للدخل وخلق فر�ص‬
‫العمل‪.‬‬
‫‪148‬‬
‫‪ - 3‬عقود الكراء غير المتوفرة على المدة القانونية‬
‫�إن تطبيق �أحكام ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى على عقود كراء المحالت التجارية وما‬
‫في حكمها كان رهين بانتفاع المكتري بالعين المكتراة لمدة ال تقل عن �سنتين �إذا كان‬
‫العقد كتابيا ولمدة �أربع �سنوات �إذا كان العقد �شفويا‪ ،‬غير �أن الم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬النا�سخ للظهير المذكور‪149‬حذف مدة �أربع �سنوات و�أبقى على مدة �سنتين ك�شرط‬
‫لخ�ضوع عقد الكراء لقواعد الكراء التجاري‪.‬‬
‫‪ 1147‬بيانات وزارة االقت�صاد واملالية بخ�صو�ص قانون املالية ل�سنة ‪ 2017‬من�شورة مبوقع الوزارة‪:‬‬
‫‪www.finance.gov.ma - le 04/05/2017.‬‬
‫‪ 1148‬للإ�شارة اقت�رصنا يف هذه الفقرة على تبيان �سبب ا�ستثناء امل�رشع لهذه العقود من نطاق تطبيق قانون رقم ‪49-16‬‬
‫على �أن نرجئ احلديث عن ال�ضوابط القانونية ل�رشط املدة يف املبحث الثاين من الف�صل الأول‪.‬‬
‫‪ 1149‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة الرابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪ :‬ي�ستفيد املكرتي من جتديد العقد متى �أثبت‬
‫انتفاعه باملحل ب�صفة م�ستمرة ملدة �سنتني على الأقل‪.‬‬
‫‪53‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وعليه فمتى �أثبت المكري �أن المكتري لم ينتفع بالعين المكتراة لمدة �سنتين‪ ،‬ف�إنه‬
‫والحالة هاته ال تطبق في حق مالك العقار مقت�ضيات قانون رقم ‪ ،49-16‬بل تخ�ضع العالقة‬
‫التعاقدية للقواعد العامة المن�صو�ص عليها بظهير االلتزامات والعقود المغربي‪ ،‬وذلك‬
‫ح�سب ما �أ�شارت �إليه المادة ‪ 37‬من نف�س القانون حينما ن�صت على �أنه تطبق مقت�ضيات‬
‫قانون االلتزامات والعقود على عقود الكراء التي ال تتوفر فيها ال�شروط المن�صو�ص عليها‬
‫في الباب الأول من هذا القانون ومن بينها �شرط المدة‪ ،‬ما لم تخ�ضع لقوانين خا�صة‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجد �أن محكمة النق�ض طالما ق�ضت با�ستبعاد الحماية‬
‫القانونية الخا�صة التي يمنحها القانون المنظم للكراء التجاري على عقود الكراء التي لم‬
‫ت�ستنفد بعد المدة المقررة قانونا‪ ،‬ففي قرار �صدر عن هذه الأخيرة‪ 150‬اعتبرت فيه «�أنه ال‬
‫مجال لإعمال ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على عقد الكراء مكتوب محددة المدة ولم ين�صرم عليه‬
‫�أجل �سنتين‪ ،‬وتبقى قواعد قانون االلتزامات والعقود واجبة التطبيق‪ ،‬ال ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫لأن ن�شوء الحق في التجديد ال يقوم ما لم ينق�ضي الأجل المقرر قانونا‪.‬‬
‫وعليه ف�إن نق�صان مدة العقد عما هو مقرر قانونا‪ ،‬ف�إن المكتري يكون حينها غير م�شمول‬
‫بحماية قانون رقم ‪ 49-16‬ولن يكون بمقدوره الحق في المطالبة بتجديد العقد‪151‬ولن يت�سنى‬
‫له الت�صرف في الحق في الكراء‪.‬‬
‫‪ - 4‬عقود الكراء ال�شفوية‬
‫�إن مبد�أ �سلطان الإرادة �أ�سا�سه يكمن في حرية الأفراد على �إبرام ما ي�شاءون من العقود‪،‬‬
‫�إال �أنه والعتبارات تتعلق �أ�سا�سا بالنظام العام والآداب العامة �أو الأخالق الحميدة‪ ،‬فتتدخل‬
‫كل هذه الم�ؤثرات فتكون قيدا لحرية الإرادة‪ ،‬ف�إرادة الإن�سان تكون كافية وحدها دون غيرها‬
‫لإبرام العقد ودونما الحاجة �إلى �إفراغها في �شكل خا�ص‪.152‬‬
‫بيد �أنه وفي بع�ض الحاالت قد ين�ص القانون على �ضرورة توفر العقد على �شكلية‬
‫محددة‪ ،‬وهو الأمر الذي �سطره الم�شرع المغربي من خالل المادة الثالثة من قانون رقم‬

‫‪ 1150‬قرار عدد ‪� 646‬صدر بتاريخ ‪ 2011-05-05‬يف ملف جتاري عدد‪ ,2011/2/3/727‬قرار �أورده عمر ازوكار يف‬
‫م�ؤلفه‪ :‬منازعات الكراء التجاري من خالل ق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.16.‬‬
‫‪ 1151‬حممد بونبات‪ :‬الكراء التجاري بني ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ومدونة قانون التجارة‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.26.‬‬
‫‪ 1152‬حممد ال�رشقاين‪ :‬نظرية العقد‪ ,‬طبع وتوزيع دار القلم‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ,2004‬ص‪.55.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪54‬‬

‫‪ 153 49-16‬والتي ا�شترط بموجبها وجوب كتابة عقد الكراء بمحرر ثابت التاريخ‪ ،‬وذلك‬
‫نظرا لكثرة الق�ضايا التي تطرح �أمام الق�ضاء خ�صو�صا تلك المتعلقة ب�إثبات �شفوية عقود‬
‫الكراء التجاري‪.154‬‬
‫وما ي�ست�شف من المادة �أعاله �أن �شرط الكتابة الوارد بها يجب �أال يفهم على �أنه �شرط‬
‫انعقاد العقد �أو �شرط �إثباته‪ ،‬بل �إن الأمر يتعلق ب�شرط تطبيق مقت�ضيان قانون رقم ‪،49-16‬‬
‫و�أن تخلف الكتابة ال يعني ذلك �أن العالقة الكرائية غير قائمة‪ ،‬بل �إن عقد الكراء يظل قائما‬
‫ومرتبا لجميع �آثاره القانونية‪ ،‬غير �أنه لن يخ�ضع في حالة ن�شوء نزاع ب�ش�أنه �إلى مقت�ضيات‬
‫قانون رقم ‪ ،49-16‬بل تطبق في حقه القواعد العامة الواردة في ظهير االلتزامات والعقود‬
‫المغربي وذلك وفقا لما ن�صت عليه المادة ‪ 37‬من قانون رقم ‪.155 49-16‬‬
‫‪156‬‬
‫وعليه ف�إن العقود ال�شفوية التي �أبرمت بعد دخول قانون رقم ‪� 49-16‬إلى حيز الوجود‬
‫لن تخ�ضع لمقت�ضياته لتعار�ضها عما جاءت به المادة الثالثة من نف�س القانون‪� ،‬أما العقود‬
‫ال�شفوية التي كانت مبرمة قبل دخول هذا القانون �إلى حيز النفاذ ت�سري عليها مقت�ضياته‪،‬‬
‫وهو ما �أ�شارت �إليه �صراحة الفقرة الأولى من المادة ‪ 38‬من نف�س القانون حينما ن�صت على‬
‫�أنه تطبق �أحكام قانون رقم ‪ 49-16‬على عقود الكراء الجارية‪.‬‬
‫ومن هنا قد تثار م�س�ألة الالم�ساواة في قانون رقم ‪ ،49-16‬بحيث قد يقول قائل على‬
‫�أن هناك حيف من جانب الم�شرع ال�ستبعاده العقود ال�شفوية المبرمة بعد دخول قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬حيز التنفيذ من نطاق تطبيقه‪ ،‬في مقابل ذلك �أبقى على عقود الكراء ال�شفوية التي‬
‫كانت مبرمة قبل دخول هذا القانون حيز التطبيق ؟‬
‫للإجابة عن هذا الت�سا�ؤل يقت�ضي الأمر الرجوع �إلى ما �أ�شارت �إليه الفقرة الثانية من‬
‫المادة ‪ 38‬من نف�س القانون‪ ،‬حينما ن�صت على �أنه يمكن للأطراف االتفاق في �أي وقت على‬
‫�إبرام عقد مطابق لمقت�ضيات القانون المذكور‪.‬‬
‫‪ 1153‬للإ�شارة �أن ال�صياغة التي جاءت املادة الثالثة لي�ست كال�صياغة التي �صيغت بها يف مقرتح قانون رقم ‪ 49-16‬ملا قدم‬
‫�إىل الربملان‪ ,‬بل �إن املادة الثالثة كانت تن�ص على �أنه‪ :‬تربم عقود كراء العقارات �أو املحالت املخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف وجوبا مبحرر كتابي ثابت التاريخ‪ ,‬وال تخ�ضع العقود غري املحررة مبحرر كتابي‬
‫ثابت التاريخ لهذا القانون‪.‬‬
‫‪ 1154‬للإ�شارة �أن نف�س التوجه �سلكه امل�رشع املغربي حينما ا�شرتط �رشط الكتابة ك�ضابط للإ�ستفادة من مقت�ضيات قانون رقم‬
‫‪ 12-67‬املتعلق بكراء العقارات املعدة لل�سكن ال�شخ�صي �أو املهني‪.‬‬
‫‪ 1155‬ن�صت املادة ‪ 37‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪ :‬تطبق مقت�ضيات قانون االلتزامات والعقود على عقود الكراء التي‬
‫ال تتوفر فيها ال�رشوط املن�صو�ص عليها يف الباب الأول من هذا القانون‪ ,‬مامل تخ�ضع لقوانني خا�صة‪.‬‬
‫‪ 1156‬دخل قانون رقم ‪ 49-16‬املتعلق بكراء العقارات �أو املحالت املخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف‬
‫حيز التطبيق بتاريخ ‪ 12‬فرباير‪.2017‬‬
‫‪55‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وعليه ف�إذا حدث �أن تم �إبرام عقد �شفوي بعد دخول قانون رقم ‪ 49-16‬حيز التطبيق‬
‫و�أراد �أطراف العالقة الكرائية ا�ستدراك ما فاتهم بخ�صو�ص عدم توثيق عقد الكراء‪ ،‬ف�إنه‬
‫والحالة هاته �أتاح لهم الم�شرع المغربي �إمكانية كتابة العقد من جديد كاتفاق ملحق للعقد‬
‫ال�شفوي الأولي‪.‬‬
‫غير �أن ما ينبغي الإ�شارة �إليه‪ ،‬فحتى مقت�ضيات المادة ‪ 38‬من القانون المذكور ال ت�سعفنا‬
‫�أحيانا وذلك في حالة رف�ض المكري �إبرام عقد كتابي مع المكتري لتهربه من الحماية‬
‫القانونية المقررة بمقت�ضى قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫في اعتقادنا‪ ،‬يمكن للمكتري �إجبار المكري على توثيق العقد في حالة الرف�ض‪ ،‬ذلك‬
‫بوا�سطة لجوءه �إلى الق�ضاء الوالئي ق�صد ا�ست�صدار �أمر في �إطار الأوامر المبنية على طلب‬
‫وفقا لمقت�ضيات الف�صل ‪ 148‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ ،‬ق�صد �إيفاد �أحد المفو�ضين الق�ضائيين لمحل‬
‫�سكنى �أو موطن المكري لإنجاز مح�ضر ا�ستجوابي لمعرفة رغبة هذا الأخير في �إبرام عقد‬
‫كتابي مع المكتري من عدمه‪ ,‬ف�إذا رف�ض ذلك يكون مح�ضر االمتناع المحرر في هذا ال�ش�أن‬
‫حجة على رف�ض المكري توثيق العقد‪ ،‬ومن تم يمكن حينها للمكتري اللجوء �إلى ق�ضاء‬
‫المو�ضوع ق�صد ا�ست�صدار حكم من�شئ لعقد كرائي مكتوب‪ ،‬ومن هنا يكون الق�ضاء طرف‬
‫ثالث في العالقة التعاقدية �إلى جانب المكتري والمكري‪ ،‬بحيث يمكن له �أن ي�ضع �شروطا‬
‫بالنيابة على هذا الأخير‪ ،‬وذلك في �إطار ما �أ�صبح يعرف بحدود قاعدة العقد �شريعة‬
‫المتعاقدين‪.‬‬
‫ودرءا لكل هاته التعقيدات‪ ،‬فوجب على �أطراف العالقة التعاقدية �إبرام كافة ت�صرفاتهم‬
‫القانونية في عقد مكتوب‪ 157‬وهو ما توخاه الم�شرع المغربي ق�صد ت�شجيع المتعاقدين على‬
‫كتابة اتفاقاتهم المتعلقة باالكرية التجارية من �أجل الق�ضاء على الم�شاكل التي تطرحها‬
‫فيما بعد‪ ،158‬وكذا خلق نظام جديد للعالقة الكرائية وت�صور جديد للتعامل ي�ؤ�س�س على‬
‫النظام التوثيقي‪ 159‬وهو ما كر�سه العمل الق�ضائي في العديد من قراراته‪ ،‬بحيث جاء في‬
‫‪ 1157‬جاء يف قرار فريد �صدر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء‪� :‬أن الفاك�س ال يقوم مقام العقد املكتوب‪� ,‬إال‬
‫�إذا مت الإقرار به من طرف من يتم�سك به �ضده‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� ،2008/2203‬صدر بتاريخ ‪ ،2008/04/29‬يف ملف جتاري عدد‪ ،14/2007/4213 ،‬من�شور مبجلة‬
‫املناهج القانونية‪ ,‬عدد مزدوج‪ ،14/13 ،‬ال�سنة ‪� ،2009‬ص‪.287.‬‬
‫‪ 1158‬حممد الك�شبور‪ :‬احلق يف الكراء عن�رص يف الأ�صل التجاري‪ ،‬درا�سة يف �إطار ظهري ‪ 1955-5-24‬واملدونة التجارة‬
‫اجلديدة‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة بالدار البي�ضاء‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ،1998‬ص‪.49.‬‬
‫‪ 1159‬ر�شيد م�شقاقة‪ :‬قانون ا�ستيفاء الوجيبة الكرائية‪� ,‬رشح وتعليق‪ ,‬طبع ون�رش مطبعة دار ال�سالم بالرباط‪ ,‬الطبعة‬
‫الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ،2000‬ص‪.22 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪56‬‬

‫قرار �صادر عن محكمة النق�ض‪�» 160‬أن �إبرام عقد الكراء عن طريق تحرير وثيقة ب�ش�أنه‬
‫ي�ؤدي �إلى �صيانة الحقوق التي تتولد عن هذا العقد والتي ال تكون م�ضمونة وم�صونة �أكثر �إال‬
‫بتوثيق هذه العالقة بمقت�ضى عقد كتابي تحدد فيه حقوق والتزامات كل طرف في العقد»‪.‬‬
‫المبحث الثـاني ‪ :‬المدة والوجيبة الكرائية في الكراء التجاري‬
‫�إن مكوث المكتري بالعقار �أو المحل التجاري المكترى لمدة ال تقل عن �سنتين يخول له‬
‫ذلك اكت�ساب الحق التجاري (الحق في الكراء) وال يمكن �إنهاء عقد الكراء الرابط بينه‬
‫وبين المكري �إال عن طريق �سلوك الم�سطرة المن�صو�ص عليها في المادة ‪ 26‬من قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬وما تعرفه هذه الأخيرة من �إجراءات �شكلية ا�ستوجب الم�شرع المغربي �سلوكها‪.‬‬
‫فقد ن�صت المادة الرابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ي�ستفيد المكتري من تجديد‬
‫العقد متى �أثبت انتفاعه بالمحل ب�صفة م�ستمرة لمدة �سنتين على الأقل ويعفى المكتري من‬
‫�شرط المدة �إذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء‪ ،‬ويجب توثيق المبلغ المالي‬
‫المدفوع كتابة في عقد الكراء �أو في عقد منف�صل‪.‬‬
‫فالظاهر من م�ضمون المادة �أعاله �أن احتجاج المكتري بالتم�سك بالحق في الكراء‬
‫مقرون ب�ضرورة �إثبات انتفاعه بالمحل المكترى لمدة �سنتين على الأقل وب�شكل م�ستر�سل‬
‫وغير متقطع‪ ،‬غير �أنه يمكن �إعفائه من هذا ال�شرط متى قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في‬
‫الكراء‪� ،‬أو في الحالة التي يكون فيها المكتري يمار�سا الن�شاط ال�صيدلي‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع المغربي اعتبر �أن مرور مدة معينة بالعقار �أو المحل التجاري‬
‫يك�سب لمكتريه الحق في تجديد عقد الكراء ويكت�سب الملكية التجارية‪ ،‬وبخالف ذلك‬
‫اعتبرت بع�ض الت�شريعات المقارنة كما هو ال�ش�أن بالن�سبة للت�شريع الفرن�سي على �أنه المدة‬
‫في عقد الكراء التجاري ال يجوز �أن تقل عن ت�سع �سنوات مع مراعاة بع�ض اال�ستثناءات‬
‫(المطلب الأول)‪.‬‬
‫�أما فيما يتعلق بالوجيبة الكرائية‪ ،‬فالم�شرع �أبقى على حرية طرفي العالقة الكرائية في‬
‫االتفاق على تحديد قيمتها‪ ,‬غير �أن هذه الأخيرة يمكن مراجعتها مع مرور الوقت وذلك وفق‬
‫�ضوابط ومعايير حدد الم�شرع المغربي من خالل قانون رقم ‪( 07-03‬المطلب الثاني)‪.‬‬
‫‪ -‬يراجع يف هذا ال�صدد �أي�ضا‪ :‬حممد املجيد مرزوق وعمر حالوي‪� :‬إثبات عقد الكراء التجاري على �ضوء القانون‬
‫واالجتهاد الق�ضائي‪ ،‬مقال من�شور مبجلة املعيار‪ ,‬العدد‪ 37‬يونيو‪� ،2007‬ص‪ ،49.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1160‬قرار عدد ‪� 603‬صدر عن حمكمة النق�ض بتاريخ ‪ ،2012/05/31‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2011/2/3/777‬من�شور‬
‫مبجلة ق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ,‬العدد‪ ،76‬ال�سنة ‪� ،2013‬ص‪.123.‬‬
‫‪57‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫المطلب الأول ‪ :‬المدة في الكراء التجاري‬

‫�إن عن�صر المدة في الكراء التجاري يلعب دورا مهما للتمتع بالحق في تجديد العقد‪،‬‬
‫ذلك �أنه يتعين لن�ش�أة الحق في الكراء االنتفاع الم�ستر�سل بالعقار �أو المحل التجاري ح�سب‬
‫المدة المتطلبة قانونا‪ ،‬فالم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬قل�ص تلك المدة‬
‫وجعل انتفاع المكتري بالمحل المكترى لمدة �سنتين كاملتين يعتبر �سببا لن�شوء الحق في‬
‫الكراء (الفقرة الأولى) �أما الم�شرع الفرن�سي فقد نحى عن هذا التوجه و�أقر قاعدتين‬
‫�أ�سا�سيتين لعن�صر المدة‪ ،‬فاعتبر �أنه ال يجوز �أن تقل مدة عقد الكراء عن ت�سع �سنوات‬
‫وا�ستثناء يمكن لأطراف العالقة التعاقدية �إبرام عقد ق�صير المدة ال يخ�ضع لنظام الكراء‬
‫التجاري (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة الأولى ‪� :‬شرط المدة في الت�شريع المغربي‬
‫�إن الم�شرع المغربي وحد المدة المتطلبة قانونا لن�شوء الحق في الكراء كقاعدة (�أوال)‬
‫غير �أنه �أوجد ا�ستثناء عن ذلك حينما �أعفى المكتري من �شرط المدة متى قدم مبلغا ماليا‬
‫مقابل الحق في الكراء‪� ،‬أو في الحالة التي يكون فيها المكتري يمار�سا الن�شاط ال�صيدلي‬
‫(ثانيا)‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬من حيث المبد�أ‬
‫ن�ص الف�صل ‪ 627‬من ظهير االلتزامات والعقود على �أن الكراء هو عقد بمقت�ضاه يمنح‬
‫�أحد طرفيه للأخر منفعة منقول �أو عقار خالل مدة معينة‪ ,‬في مقابل �أجرة محددة يلتزم‬
‫الطرف الأخر بدفعها له‪.‬‬
‫وي�ستبان من منطوق هذا الف�صل �أن المتعاقدان يملكان �سلطة تخول لهما �أن يعمال على‬
‫تحديد المدة التي ارت�ضاها معا‪ ,‬على اعتبار �أن عقد الكراء هو عقد مدة ي�صنف �ضمن‬
‫العقود الزمنية‪ ،161‬لكن وخالفا عما هو مقرر بالقواعد العامة‪ ,‬ف�إن عقد الكراء التجاري‬
‫خ�صه الم�شرع المغربي بمجموعة من الخ�صو�صيات‪ ,‬بحيث عمل �سواء من خالل ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى �أو من خالل قانون رقم ‪ 49-16‬على منح المكتري حماية خا�صة‪،‬‬
‫على اعتبار �أن ممار�سة ن�شاط تجاري �أو �صناعي �أو حرفي في محل �أو عقار مكترى ح�سب‬
‫‪ 1161‬احل�سني بلح�ساين‪ :‬البيع والكراء‪ ،‬مطبعة دار الن�رش اجل�سور وجدة‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ،2001‬ص‪ ،176.‬وما‬
‫يليها‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪58‬‬

‫المدة المتطلبة قانونا‪ ,‬ين�شىء عن�صرا جديدا �أو قيمة ت�ضاف �إلى الأ�صل التجاري وتزيد‬
‫من قيمته‪ ,‬وهو الحق في الكراء الذي يخول للتاجر �أو ال�صناعي �أو الحرفي اال�ستقرار‬
‫واال�ستر�سال في مزاولة ن�شاطه بالمحل المكترى عن طريق اكت�سابه الحق في تجديد عقد‬
‫الكراء عند انتهائه‪ ,‬وفي حالة الرف�ض يخول له تعوي�ضا عن قيمة �أ�صله التجاري ح�سب‬
‫ت�صريحاته ال�ضريبية �أو ا�ستنادا �إلى تقرير الخبير في حالة عدم وجودها‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى ما جاءت به المقت�ضيات القانونية الواردة بقانون رقم ‪ 49-16‬يت�ضح �أن‬
‫الم�شرع عمل على توحيد مدة اكت�ساب الحق في الكراء‪ ،‬على عك�س ما كان معمول به في‬
‫ظل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ 162‬الذي كان ين�ص على م�س�ألة اكت�ساب الحق في الكراء‬
‫بمرور مدة �سنتين �إذا كان هناك عقد كراء مكتوب‪ ،‬وفي حالة وجود عقد �شفوي ف�إن الحق‬
‫في الكراء يكت�سب بمرور مدة �أربع �سنوات من تاريخ �إبرام العقد‪.‬‬
‫وبا�ستقرائنا ما جاءت به المادة الرابعة من القانون المذكور‪163‬يت�ضح �أن الم�شرع ا�ستعمل‬
‫عبارة االنتفاع بالمحل وهي عبارة في نظرنا تعتبر غير مكتملة‪ ,‬على اعتبار �أن مقت�ضيات‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬ال تطبق في حق المكتري الذي يزاول ن�شاطه التجاري بالمحل التجاري‬
‫فقط‪ ,‬بل ت�سري �أي�ضا على كل مكتري لعقار يمار�س فيه ن�شاط تجاري‪ ,‬فالم�شرع ن�ص وفي‬
‫مجمل مواد قانون رقم ‪164 49-16‬بعينه على �أن نطاق تطبيقه ي�سري على عقود كراء العقارات‬
‫�أو المحالت التي ي�ستغل فيها الأ�صل التجاري �أو التي يمار�س بها ن�شاط هو في الأ�صل ن�شاط‬
‫مدني‪ ،‬غير �أن الم�شرع اعتبره في حكم الن�شاط التجاري‪165,‬ومن تم ف�إن التن�صي�ص على‬
‫م�س�ألة االنتفاع بالمحل وتغييب االنتفاع بالعقار �سيخلق ت�ضاربا في العمل الق�ضائي‪.‬‬
‫ومما ينبغي الإ�شارة �إليه �أنه يجب التفريق بين ا�ستغالل الأ�صل التجاري وا�ستغالل العين‬
‫المكتراة‪ ,‬لأن المق�صود من ظاهر الفقرة الأولى من المادة الرابعة من القانون �أعاله هو‬
‫اال�ستغالل الفعلي للأ�صل التجاري ولي�س مجرد االنتفاع العادي بالعين المكتراة بغ�ض‬
‫‪ 1162‬ن�ص الف�صل اخلام�س من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى على �أنه‪ :‬ال يحق لأي فرد �أن يطالب بتجديد العقدة ماعدا‬
‫املكرتين واملتخلى لهم عن عقدة الكراء �أو ذوي حقوقهم ممن ي�أتون هم �أو مورثوهم مبا يثبت به �إما حق انتفاع ملدة‬
‫�سنتني متتابعتني ح�صلوا عليه مبقت�ضى عقدة �أو عدة عقود خطية متوالية و�إما ما لهم من انتفاع م�سرت�سل مدة �أربع‬
‫�سنوات عمال بعقدة �أو بعدة عقود �شفوية متتابعة �أو مبقت�ضى عقود متوالية مكتوبة كانت �أو �شفوية‪.‬‬
‫‪ 1163‬ن�صت الققرة الأوىل من املادة الرابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أن‪ :‬املكرتي ي�ستفيد من جتديد العقد متى �أثبت‬
‫انتفاعه باملحل ب�صفة م�ستمرة ملدة �سنتني على الأقل‪.‬‬
‫‪ 1164‬ينظر بالأ�سا�س �إىل املادتني الأوىل والثانية من قانون رقم ‪ 49-16‬املتعلق بعقود كراء العقارات �أو املحالت املخ�ص�صة‬
‫لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف‬
‫‪ 1165‬كما هو ال�ش�أن بالن�سبة لعقود كراء املحالت التي ت�ستغلها التعاونيات وامل�صحات الطبية اخلا�صة وم�ؤ�س�سات التعليم‬
‫اخل�صو�صي‪.‬‬
‫‪59‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫النظر عن ا�ستغالل �أي �أ�صل تجاري �أو ممار�سة ن�شاط تجاري‪ ,‬ذلك �أن االنتفاع بالمحل‬
‫�أو العقار قد يح�صل بمجرد حفظ فوا�ضل الب�ضائع �أو المعدات‪ 166‬بعد غلق المتجر و�إيقاف‬
‫ا�ستغالل الأ�صل التجاري �أو الن�شاط التجاري‪ ,‬كما هو الحال �أي�ضا في حالة م�سك مفاتيح‬
‫المحل واالحتفاظ به –�أي المحل‪ -‬ولو بدون ا�ستعماله في �شيء مخ�صو�ص‪ ,‬فاالنتفاع بهذه‬
‫ال�صورة ال يدخل في ح�ساب مدة اال�ستغالل المك�سبة للحق في التجديد‪ ,‬لأن هذا الحق �إنما‬
‫جعل لحماية و�ضمان ا�ستقرار الأ�صل التجاري الذي اجتهد التاجر الم�ست�أجر في �إن�شائه‬
‫وتنمية حرفائه (الزبناء) وتكوين �سمعته التجارية‪.‬‬
‫ففي اعتقادنا ينبغي ا�ستبدال عبارة االنتفاع بعبارة اال�ستغالل الفعلي للأ�صل التجاري‬
‫في حالة وجوده �أو الممار�سة الفعلية للن�شاط التجاري وما في حكمه بالمحل �أو العقار‬
‫المكترى‪ ,‬وما يزكي طرحنا هذا هو ما ق�ضى به المجل�س الأعلى في �إحدى قراراته‪ ,‬بحيث‬
‫جاء في �إحداها‪�« 167‬أنه الكت�ساب الحق في الكراء ال بد من ممار�سة الن�شاط التجاري في‬
‫المحل ب�صورة فعلية على وجه االحتراف خالل المدة المتطلبة قانونا»‪.‬‬
‫كما ندعو الم�شرع ووفقا ما تمت المطالبة به من لدن الفقه‪�168‬سابقا �إلى �إلغاء هذه المدة‬
‫نهائيا وجعل ن�شوء الحق في الكراء تبد�أ بمجرد ن�شوء الأ�صل التجاري (توفر الزبناء)‪,‬‬
‫فلي�س من المعقول �أن نعترف بوجود الأ�صل التجاري بمجرد بدء اال�ستغالل وتوفر �أول زبون‪,‬‬
‫وال نعترف للتاجر بالحق في الكراء �أو الملكية التجارية �إال بعد مرور �سنتين من االنتفاع‬
‫وبموجب عقد كراء مكتوب ‪.‬‬
‫هذا وقد يثار الت�سا�ؤل في هذا ال�صدد بخ�صو�ص هل كل عقود كراء العقارات �أو المحالت‬
‫الخا�ضعة لنطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬تتوفر على �أ�صل تجاري كما هو الحال بالن�سبة‬
‫للتعاونيات والم�صحات �أو الم�ؤ�س�سات المماثلة لها �أو م�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي؟‬
‫نجيب حقا �أنه ال ينبغي �إ�سقاط االقتراح القا�ضي ب�إلغاء �شرط المدة على كل العقود‬
‫ا�ستنادا لعدم توفر بع�ض المكترين لعقار �أو محل تجاري على �أ�صل تجاري‪ ,‬لكن نميل �إلى‬
‫اقتراح �أو�سط وهو العمل على تخفي�ض �شرط مدة االنتفاع �إلى �ستة �أ�شهر �أو �سنة حتى‬

‫‪ 1166‬ر�شيد ال�صباغ ‪ :‬امللكية التجارية يف القانون التون�سي‪ ,‬بدون دار الن�رش‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ,1985‬ص‪.25.‬‬
‫‪ 1167‬قرار �صدر بتاريخ ‪ ،2004-05-26‬حتت عدد ‪ ،620‬يف امللف التجاري عدد ‪ ،02/1163‬من�شور مبجلة ق�ضاء‬
‫املجل�س الأعلى عدد ‪ ،63‬ال�سنة ‪� ،2005‬ص‪ ،183.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪� 1168‬أحمد �شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف الأ�صل التجاري‪ ,‬درا�سة يف قانون التجارة املغربي والقانون املقارن والفقه‬
‫والق�ضاء‪ ,‬اجلزء الثاين‪ ,‬دار ن�رش املعرفة‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ،‬ال�سنة ‪� ،2014‬ص‪.37.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪60‬‬

‫يتمكن المكتري اال�ستفادة من الحماية القانونية التي �أ�ضفاها قانون رقم ‪ 49-16‬على عقود‬
‫الأكرية التجارية ب�شكل ي�سير‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجد �أن الق�ضاء‪169‬وبمجرد ت�أكده من عدم تحقق �شرط‬
‫المدة في عقد الكراء يطبق في حق العالقة الكرائية المقت�ضيات العامة الواردة في ظهير‬
‫االلتزامات والعقود المغربي �أو اال�ستناد �إلى الن�صو�ص الخا�صة‪.‬‬
‫ففي قرار �صدر عن محكمة النق�ض‪ 170‬اعتبرت فيه «�أن المحكمة م�صدرة القرار‬
‫المطعون فيه لما ثبت لها �أن عقد الكراء يبتدئ �سريان مفعوله بتاريخ ‪ 2009-08-17‬و�أن‬
‫الإنذار بلغ بتاريخ ‪� 2011-8-8‬أي قبل مرور �سنتين المن�صو�ص عليها في الف�صل الخام�س‬
‫من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وخل�صت �إلى �أن القانون الواجب التطبيق هو ظهير ‪1980-12-25‬‬
‫والذي حل محل ظهير ‪ 1928-5-5‬لم تخرق �أي مقت�ضى وعللت قرارها تعليال �سليما ويبقى‬
‫ما ورد بالو�سيلتين غير مرتكز على �أ�سا�س‪.‬‬
‫�أما بخ�صو�ص محاكم المو�ضوع‪ ,‬ف�إن معظم المحاكم التجارية بالمغرب �شرعت في‬
‫تطبيق مقت�ضيات المادة الرابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬ب�شكل فوري‪ ,‬بحيث جاء في حكم‬
‫�صدر عن المحكمة التجارية بمراك�ش‪� 171‬أنه وبالرجوع �إلى وثائق الملف وخا�صة عقد الكراء‬
‫يتبين �أن مدة ا�ستغالل المدعي في الملف الأ�صلي للعين المكتراة في ن�شاطه التجاري لم‬
‫تتجاوز بعد ال�سنتين‪ ,‬الأمر الذي يكون معه �شرط المدة لم يتحقق بعد حتى تطبق مقت�ضيات‬
‫القانون رقم ‪ 49-16‬على العالقة القانونية بين الطرفين‪ ،‬مما تبقى معه هذه الأخيرة‬
‫خا�ضعة لمقت�ضيات الكراء المنظمة بظهير االلتزامات والعقود طبقا لما تن�ص عليه المادة‬
‫‪ 37‬من القانون المذكور �أعاله‪.‬‬
‫وفي حكم �آخر �صدر عن نف�س المحكمة‪172‬جاء في م�ضمونه �أنه «لما كان الثابت من‬
‫خالل عقد الكراء المبرم بين الطرفين بتاريخ ‪� 2012-02-29‬أن المدعى عليه ي�ستغل‬
‫‪ 1169‬جاء يف قرار عدد ‪� 28‬صدر عن املجل�س الأعلى بتاريخ ‪ ،2002-01-02‬يف ملف عدد‪� ,99/1/3/1611‬أن‪ :‬عدم‬
‫مرور �سنتني �أو �أربع �سنوات ح�سب �شكلية العقد يجعل املكرتي ال يحظى بحماية ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ,1955‬قرار من�شور‬
‫مبجلة الق�رص‪ ،‬العدد اخلام�س‪ ,‬ال�سنة ‪� ,2003‬ص‪.145 .‬‬
‫‪ 1170‬قرار �صدر بتاريخ ‪ 2015-07-02‬حتت عدد ‪ ،2-433‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2015/2/3/412‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1171‬حكم رقم ‪� 36‬صدر بتاريخ ‪ ،2017-03-16‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2016/8206/1649‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1172‬حكم رقم ‪� 77‬صدر بتاريخ ‪ ،2017-03-16‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2016/8207/2520‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬جاء يف �إحدى الأحكام ال�صادرة عن املحكمة التجارية مبكنا�س �أنه‪ :‬ملا كان عقد الكراء الرابط بني الطرفني حمددا يف‬
‫مدة تقل عن ال�سنتني ف�إن ذلك يجعل املكرتي يف نازلة احلال غري خا�ضع حلماية ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬وتكون بالتايل‬
‫القواعد العامة املن�صو�ص عليها يف الظهري املكون ملدونة االلتزامات والعقود هي الواجبة التطبيق ب�ش�أن الإفراغ‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 275‬صدر بتاريخ ‪ ،2016/03/01‬يف ملف عدد ‪ ،2015/8206/1228‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪61‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫العين المكتراة في ن�شاطه التجاري لمدة تفوق �سنتين‪ ,‬مما تكون معه العالقة القانونية‬
‫بين الطرفين خا�ضعة لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي ‪.‬‬
‫وبا�ستقرائنا للعديد من قرارات المجل�س الأعلى (محكمة النق�ض حاليا) وخ�صو�صا‬
‫تلك المتعلقة ب�شرط المدة تبين لنا �أن هناك خلط وتناق�ض في بع�ض القرارات‪ ,‬ففي ما‬
‫يخ�ص واقعة الخلط‪ ,‬ف�إن المجل�س الأعلى وبمقت�ضى قرار �صدر عنه‪ ,173‬اعتبر فيه �أن‬
‫محكمة اال�ستئناف بت�أييدها للأمر الم�ست�أنف وعدم ت�أكدها من توافر المكتري على الأ�صل‬
‫التجاري قبل الأمر بتطبيق مقت�ضيات ظهير ‪ 1955‬في حقه تكون قد خرقت مقت�ضيات‬
‫الف�صل الخام�س من الظهير وعر�ضت قرارها للنق�ض‪.‬‬
‫وبتحليلنا للقرار المذكور �أعاله ي�ستبان �أن المجل�س الأعلى لم يفرق بين الأ�صل التجاري‬
‫وبين الحق في الكراء‪ ,‬لأن التعليل الذي احتكم �إليه بكون �أن المكتري ال يتوفر على �أ�صل‬
‫تجاري هو تعليل مجانب لل�صواب‪ ,‬فالمق�صود هو الحق في الكراء عو�ض الأ�صل التجاري‪,‬‬
‫لأن هذا الأخير ين�ش�أ بمجرد دخول �أول زبون للمحل المكترى‪ ,‬كما �أنه ين�ش�أ بمنائ عن ن�شوء‬
‫الحق في الكراء‪ ,‬فهناك فرق جوهري بينهما و�إن كان هذا الأخير عن�صر م�شكال للأ�صل‬
‫التجاري‪� ,‬إال �أنه ال يعتبر ركيزة �أ�سا�سية بحيث يوجد الأ�صل التجاري بوجوده ودون وجوده‪,‬‬
‫على خالف الزبناء وال�سمعة التجارية‪.174‬‬
‫�أما فيما يخ�ص م�س�ألة تناق�ض المجل�س الأعلى في قراراته‪ ,‬ف�إنه تارة يقر بتطبيق قواعد‬
‫قانون االلتزامات والعقود على عقود الكراء التي ال يتحقق فيها �شرط المدة المن�صو�ص‬
‫عليها قانونا‪ ,‬بحيث جاء في �إحدى قراراته‪�« 175‬أنه ال مجال لإعمال ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫على عقد الكراء مكتوب ومحددة المدة‪ ,‬لم ين�صرم عليه �أجل �سنتين‪ ,‬وتبقى قواعد قانون‬
‫االلتزامات والعقود واجبة التطبيق ال ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ,1955‬لأن ن�شوء الحق في التجديد ال‬
‫يقوم ما لم ينق�ض الأجل المقرر قانونا»‪.‬‬
‫‪ 1173‬قرار حتت عدد ‪� 28‬صدر بتاريخ ‪ 2001-01-02‬يف ملف عدد ‪ 99/1611‬من�شور بالتقرير ال�سنوي للمجل�س الأعلى‬
‫ل�سنة ‪� ،2001‬ص‪ 132 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1174‬ن�صت املادة ‪ 80‬من مدونة التجارة على �أنه ‪ :‬ي�شتمل الأ�صل التجاري وجوبا على زبناء و�سمعة جتارية وي�شمل �أي�ضا‬
‫كل الأموال الأخرى ال�رضورية ال�ستغالل الأ�صل كالإ�سم التجاري وال�شعار واحلق يف الكراء والأثاث التجاري‬
‫والب�ضائع واملعدات والأدوات وبراءات االخرتاع والرخ�ص وعالمات ال�صنع والتجارة واخلدمة والر�سوم‬
‫والنماذج ال�صناعية وب�صفة عامة كل حقوق امللكية ال�صناعية �أو الأدبية �أو الفنية امللحقة بالأ�صل‪.‬‬
‫‪ 1175‬قرار عدد ‪ 646‬م�ؤرخ يف ‪ ،2011/05/05‬يف ملف جتاري عدد ‪� ،2011/2/3/727‬أورده عمر ازوكار يف م�ؤلفه‪:‬‬
‫منازعات الكراء التجاري من خالل حمكمة النق�ض‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.16.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪62‬‬

‫وتارة يلزم �أي ‪-‬المجل�س الأعلى ‪ -‬محاكم المو�ضـ ـ ــوع بتطبي ـ ـ ــق مقت�ضـ ـ ــيات ظهير‬
‫‪ 176 1980-12-25‬عند تخلف �شرط المدة في عقد كراء لمحل تجاري‪ ,‬ففي قرار �صدر‬
‫عن المجل�س المذكور‪ 177‬اعتبر �أنه لما ثبت للمحكمة �أن كراء المحل المعد للتجارة لم يمر‬
‫عليه المدة المحددة في الف�صل الخام�س من ظهير ‪ 1955/05/24‬لي�صبح محميا بالظهير‬
‫المذكور‪ ,‬فكان عليها اعتماد مقت�ضيات الف�صل ‪ 41‬من الظهير المذكور القا�ضية بتطبيق‬
‫ظهير ‪ 1928/05/05‬والتي حلت محلها �أحكام ظهير ‪ 80/12/25‬ال �أحكام الف�صل ‪ 688‬من‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع مما يعر�ض قرارها للنق�ض والإبطال‪.‬‬
‫وقد جانب هذا القرار ال�صواب عندما ارتكن على ظهير ‪ 1980‬ولم يطبق مقت�ضيات‬
‫ظهير االلتزامات والعقود‪ ,‬على اعتبار �أن المحل مو�ضوع النزاع كان معدا لال�ستغالل‬
‫التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي ولم يكن معدا لل�سكن �أو لال�ستعمال المهني حتى يتم‬
‫تطبيق مقت�ضيات هذا الظهير‪ ,‬لأن العبرة بالن�شاط الممار�س بالمحل المكترى وهو الن�شاط‬
‫التجاري ولي�س ال�سكن �أو الن�شاط المهني‪.‬‬
‫ومهما يكن ف�إن الفقه‪ 178‬اعتبر �أن قانون االلتزامات والعقود يعد في �صالح المكري‬
‫وظهير ‪ 1980‬المغير والمتمم بقانون ‪ – 1999‬قبل ن�سخه بالقانون رقم ‪ 67-12‬ل�سنة ‪2013‬‬
‫(المادة ‪ )75‬يعد في �صالح المكتري و�إن كان بدرجة �أقل من ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫ثانيا ‪ :‬من حيث اال�ستثناء ‪:‬‬
‫عمل الم�شرع المغربي على منح بع�ض المكترين الحق في الكراء منذ لحظة �إبرام عقد‬
‫الكراء‪ ،‬وذلك اعتبارا لبع�ض الن�صو�ص الخا�صة(‪ )1‬واحتكاما �إلى عرف �سائد �أ�صبح‬
‫منظما بمقت�ضى ن�ص قانوني (‪.)2‬‬
‫‪ - 1‬ا�ستثناء بن�ص خا�ص ‪:‬‬
‫�إن الم�شرع المغربي �أحدث ا�ستثناء عن المقت�ضيات القانونية المنظمة الكت�ساب الحق‬
‫في الكـ ـ ــراء �س ـ ـ ــواء تلك الواردة في ظهير ‪ 24‬ماي ‪179 1955‬الملغى �أو في قانون رقم‬
‫‪ 1176‬للإ�شارة ف�إن هذا الظهري قد ن�سخ مبقت�ضى قانون رقم ‪ 67-12‬ال�صادر بتنفيذه ظهري �رشيف رقم ‪� 1.13.111‬صادر‬
‫يف ‪ 15‬من حمرم ‪ 19( 1435‬نونرب ‪ )2013‬املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 6208‬بتاريخ ‪ 24‬حمرم ‪ 28( 1435‬نونرب‬
‫‪� )2013‬ص‪.7328 .‬‬
‫‪ 1177‬عبد العزيز توفيق‪ :‬ق�ضاء املجل�س الأعلى يف الكراء التجاري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.85.‬‬
‫‪� 1178‬شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف الأ�صل التجاري‪ ,‬درا�سة يف قانون التجارة املغربي والقانون املقارن والفقه والق�ضاء‪,‬‬
‫مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.42 .‬‬
‫‪ 1179‬ينظر �إىل الف�صل اخلام�س من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى‪.‬‬
‫‪63‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪ ،180 49-16‬بحيث �أنه وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 17.04‬المتعلق بمدونة الأدوية وال�صيدلية منح‬
‫لل�صيدلي ال�صفة التجارية وكذا الحماية القانونية التي تقدمها قواعد الكراء التجاري ‪.‬‬
‫فقد ن�صت الفقرة الأولى من المادة ‪ 61‬من القانون المذكور على �أن كراء المحالت التي‬
‫تقام بها ال�صيدليات تخ�ضع لأحكام الظهير ال�صادر في ‪� 2‬شوال ‪( 1374‬موافق ‪ 24‬ماي‬
‫‪ )1955‬ب�ش�أن عقود الأمالك والأماكن الم�ستعملة للتجارة �أو ال�صناعة �أو الحرف‪ ,‬وا�ستثناء‬
‫من �أحكام‪ ‬الف�صل الخام�س من الظهير ال�شريف المذكور يطبق حق تجديد عقد الكراء‬
‫ابتداء من تاريخ فتح‪ ‬ال�صيدلية‪.‬‬
‫والمالحظ من المادة �أعاله �أن الم�شرع فر�ض تجديد عقد الكراء ابتداء من يوم فتح‬
‫ال�صيدلية في وجه العامة وبدء ال�شروع في ا�ستغاللها ومن دون انتظار مرور مدة ال�سنتين‬
‫المن�صو�ص عليها في الفقرة الأولى من المادة الرابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬لكي يكت�سب‬
‫المكتري الحق في الكراء‪ ,‬والذي يترتب على ن�ش�أته مجموعة من ال�ضمانات الهامة التي‬
‫تزيد في القيمة االقت�صادية لن�شاط ال�صيدلي‪.‬‬
‫فحق الكراء يعتبر بمثابة ر�أ�س مال هام يخول لل�صيدلي الحق في و�ضعه على �سبيل‬
‫الرهن للح�صول على قر�ض من �إحدى الم�ؤ�س�سات البنكية‪ ,‬كما �أنه يمكن لل�صيدلي �أن يقوم‬
‫بتفويته �إلى مقتني الأ�صل التجاري‪ ,‬وكل �شرط من �ش�أنه حرمانه من تفويت هذا الحق يعتبر‬
‫باطال وك�أن لم يكن وذلك وفقا لما ن�صت عليه الفقرة الأولى من المادة ‪ 25‬من قانون رقم‬
‫‪.181 49-16‬‬
‫لكن ما ينبغي الإ�شارة �إليه في هذا المجال‪� ,‬أن العبرة باكت�ساب الحق في الكراء بالن�سبة‬
‫لل�صيدالني هي بفتح ال�صيدلية في وجه العموم ولي�س بمجرد �إبرام عقد الكراء‪ ,‬خ�صو�صا‬
‫و�أننا نعلم �أنه يتوقف �إحداث �صيدلية ما الح�صول على �إذن ت�سلمه ال�سلطة الإدارية المخت�صة‬
‫بالإقليم �أو بالعمالة التي‪ ‬يعتزم ال�صيدلي �إقامة �صيدليته في دائرة نفوذها وذلك بناء على‬
‫مح�ضر معاينة المطابقة‪.182‬‬
‫ومن تم ف�إن عدم فتح ال�صيدلية في وجه العموم ال يخول لل�صيدلي اكت�ساب الحق‬
‫في الكراء وال يخ�ضع لمقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬كليا في حالة ما �إذا ن�شب نزاع بينه‬
‫‪ 1180‬ينظر �إىل املادة الرابعة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 1181‬تن�ص الفقرة الأوىل من املادة ‪ 25‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪ :‬يحق للمكرتي تفويت حق الكراء مع بقية عنا�رص‬
‫الأ�صل التجاري �أو م�ستقال عنها دون �رضورة احل�صول على موافقة املكري‪ ,‬وبالرغم من كل �رشط خمالف‪.‬‬
‫‪ 1182‬ينظر يف هذا ال�صدد �إىل املادة ‪ 57‬من قانون رقم ‪ 17.04‬املتعلق مبدونة الأدوية وال�صيدلة‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪64‬‬

‫وبين مالك العقار �أو المحل التجاري‪ ,‬ففي حكم �صدر عن المحكمة االبتدائية بالفقيه‬
‫بن �صالح‪ 183‬اعتبرت فيه «�أن الدفع بعدم االخت�صا�ص النوعي المثار �أمامها غير م�ستند‬
‫على �أ�سا�س قانوني �سليم‪ ,‬على اعتبار �أن المكتري لم يقم بعد بفتح ال�صيدلية حتى ي�سند‬
‫االخت�صا�ص ب�ش�أن العقد المبرم بينه وبين المكري للمحاكم التجارية‪ ،‬مما يجعل القواعد‬
‫العامة المن�صو�ص عليها في قانون االلتزامات والعقود هي الواجبة التطبيق‪.‬‬
‫كما �أنه يثار الت�سا�ؤل حول مدى �إمكانية ال�صيدلي الذي يزاول ن�شاطه بمحل متواجد‬
‫بمركز تجاري االحتجاج بم�ضمون المادة ‪ 61‬من قانون رقم ‪ 17.04‬المتعلق بمدونة الأدوية‬
‫وال�صيدلة والتي منحت له الحق في تجديد عقد الكراء ابتداء من تاريخ فتح ال�صيدلية ؟‬
‫نعتقد �أنه ال يمكن لل�صيدلي �أن يحتج بم�ضمون المادة الم�شار �إليها �أعاله لكون �أن الفقرة‬
‫الخام�سة من المادة الثانية من قانون رقم ‪ 49-16‬ا�ستثنت وب�شكل �صريح جميع عقود كراء‬
‫العقارات �أو المحالت الموجودة بالمراكز التجارية من نطاق تطبيق هذا القانون‪ ،‬وعليه‬
‫ف�إن اال�ستئناء الوارد في المادة ‪ 61‬من قانون مدونة الأدوية وال�صيدلة لن ي�سعف ال�صيدلي‬
‫في �أي �شيء �إذا كان محل مزاولة ن�شاطه ال�صيدالني متواجد بمركز تجاري‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن قانون رقم ‪ 49-16‬لم ي�شر �إلى �أي �إحالة �صريحة على المادة ‪ 61‬من‬
‫قانون رقم ‪ 17.04‬المتعلق بمدونة الأدوية وال�صيدلة‪ ,‬وهو الأمر الذي �سيخلق نوع من‬
‫الت�ضارب في العمل الق�ضائي بخ�صو�ص معرفة ما هو القانون الواجب التطبيق‪ ,‬فهل �سيتم‬
‫تطبيق مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬باعتباره ن�ص خا�ص‪� ,‬أم �أن قانون رقم ‪ 17.04‬هو‬
‫الن�ص الخا�ص ؟‬
‫في اعتقادنا �أن الن�ص الواجب التطبيق هو قانون رقم ‪ 17.04‬باعتباره ن�ص يتعلق بفئة‬
‫خا�صة من التجار‪ ،‬ومن تم ف�إنه ال يجوز تطبيق مقت�ضيات الف�صل ‪ 474‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ 184‬على‬
‫ال�صيدلي‪ ،‬هذه الأخيرة التي تن�ص على �أن القانون الالحق يلغي القانون ال�سابق‪ ،‬ولدرء‬
‫هذا الغمو�ض كان حري بالم�شرع المغربي �أن ين�ص في فقرة م�ستقلة في المادة الرابعة‬
‫من قانون رقم ‪ 49-16‬على ا�ستثناء المحل المزاول فيه مهنة ال�صيدلة من �شرط المدة‬
‫المتطلبة قانونا‪� ,‬إلى جانب حالة الإعفاء المتمثلة في تقديم مبلغ مالي مقابل الح�صول‬
‫على الحق في الكراء‪ ،‬كما �أن الأمر يقت�ضي كذلك تعديل م�ضمون المادة ‪ 61‬من قانون رقم‬
‫‪ 1183‬حكم رقم ‪� 278‬صدر بتاريخ ‪ ،2015/12/09‬يف ملف عدد ‪ ،2015/203‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1184‬ين�ص الف�صل ‪ 474‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع على �أنه‪ :‬ال تلغى القوانني �إال بقوانني الحقة‪ ،‬وذلك �إذا ن�صت هذه �رصاحة على‬
‫الإلغاء‪� ،‬أو كان القانون اجلديد متعار�ضا مع قانون �سابق �أو منظما لكل املو�ضوع الذي ينظمه‪.‬‬
‫‪65‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪ 17.04‬المتعلق بمدونة الأدوية وال�صيدلة والتي الزال تحيل على مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي‬
‫‪ ,1955‬والحال �أن هذا الأخير ن�سخ كليا ولم يعد له �أي وجود‪.‬‬
‫‪ - 2‬ا�ستثناء بعرف نظم بمقت�ضى ن�ص قانوني ‪:‬‬
‫لقد ر�أينا �سابقا �أنه لكي يكت�سب المكتري الحق في الكراء بعقار �أو محل تجاري يزاول‬
‫به ن�شاطه التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي البد من �إثبات انتفاعه بالمحل المكترى لمدة‬
‫�سنتين كاملتين وبا�ستغالله الفعلي لأ�صله التجاري �إن وجد‪ ,‬وذلك ح�سب منطوق الفقرة‬
‫الأولى من المادة الرابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء عقود العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪.‬‬
‫غير �أن الم�شرع وبالإ�ضافة �إلى حالة ال�صيدالني‪185‬ارت�أى �أن يمنح للمكتري مجموعة من‬
‫ال�ضمانات الذي ترمي �إلى حمايته تحت غطاء القواعد القانونية المنظمة للكراء التجاري‪,‬‬
‫حيث جعل من تقديم مبلغ مالي من طرف �شخ�ص للمكري �أو المكتري الأ�صلي �إعفاءا من‬
‫�شرط المدة المتطلبة قانونا‪186‬ومن تم يعتبر حينها مكت�سبا للحق في التجديد عقد الكراء‬
‫منذ الخطوة الأولى‪.‬‬
‫وفي الواقع ف�إن ما جاءت به مقت�ضيات الفقرة الثانية من المادة الرابعة من القانون‬
‫المذكور �أعاله عملت على تقنين ممار�سة �شائعة في مختلف دول العالم‪ ,187‬والتي تعرف‬
‫عندنا ببيع ال�ساروت �أو المفتاح‪.188‬‬
‫وقد عرف الفقه‪189‬بيع المفتاح �أو حق الخطوة الأولى نحو الدخول �إلى المحل ذلك المبلغ‬
‫المالي �أو غيره الذي يدفعه المكتري الجديد �إما �إلى مكتري �سابق �أو قديم مقابل مغادرته‬
‫للمحل �أو العقار المعد للتجارة �أو ال�صناعة �أو الحرفة‪ ,‬و�إما �إلى مالك العقار �أو المحل‬
‫مقابل الحق في ا�ستخدامه لأول مرة في التجارة �أو ال�صناعة �أو الحرفة كذلك‪.‬‬

‫‪ 1185‬وهي احلالة التي �سبق �أن �أ�رشنا �إليها �سابقا‪ ,‬والتي مت التن�صي�ص عليها مبوجب املادة ‪ 61‬من قانون رقم ‪ 17.04‬املتعلق‬
‫مبدونة الأدوية وال�صيدلة‪.‬‬
‫‪ 1186‬ينظر �إىل الفقرة الثانية من املادة الرابعة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 1187‬يف فرن�سا مت تنظيم هذه املمار�سة مبوجب قانون ‪ 30‬يونيو ‪.1926‬‬
‫‪ 1188‬للإ�شارة ف�إن هذا احلق يتخذ جمموعة من امل�صطلحات منها ما هو عربي �إ�سالمي كاخللو واحلالوة والغبطة وبيع‬
‫املفتاح �أو ال�ساروت‪ ,‬ومنها ما هو �أجنبي كت�سميته حـــــق الرجل وحق العتبة �أو اخلطــــــوة الأوىل نحو املحــــل‬
‫«‪ » pas de porte ou droit de porte ‬‬
‫‪� 1189‬أحمد �شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف الأ�صل التجاري‪ ,‬اجلزء الأول‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.47.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪66‬‬

‫وعليه ف�إن الطبيعة القانونية لهاته الممار�سة تكاد ال تخلو من �صورتين‪ ,‬الأولى تتجلى في‬
‫بيع المفتاح من طرف المكتري للعقار �أو المحل التجاري‪ ,‬والثانية تتمثل في الخلو نحو باب‬
‫الدخول �إلى المحل �أو العقار‪.‬‬
‫ففي الحالة الأولى يعتبر بيع ال�ساروت ذلك المقابل المادي الذي يدفعه المكتري الجديد‬
‫�إلى المكتري الذي يعتمر العقار �أو المحل المخ�ص�ص للتجارة �أو ال�صناعة �أو الحرفة مقابل‬
‫�إخالئه من المكان‪ ,‬ويعد هذا التفويت �أو البيع جائز قانونا‪� ,‬سواء تم التفويت رفقة الأ�صل‬
‫التجاري �أو انفراديا‪ ,‬غير �أن المجل�س الأعلى وفي �إحدى قراراته اعتبر �أن هذه الممار�سة‬
‫تعتبر باطلة وال �أ�سا�س قانوني يوجب م�صداقيتها‪ ,‬بحيث جاء في �إحدى قراراته‪� 190‬أن‬
‫المقابل الذي يت�سلمه المكري �صاحب المحل الذي هو عبارة عن �ساروت لي�س �سبب م�شروع‬
‫ما دام لم يمار�س به �أي ن�شاط‪ ,‬مما يتعين معه �إرجاع ذلك المقابل لمكتري المحل المكرى‬
‫ا�ستنادا �إلى مقت�ضيات الف�صل ‪ 75‬من قانون االلتزامات والعقود والف�صول ‪1‬و ‪ 2‬و‪ 3‬من‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫وبتفح�صنا �إلى ما �أقره المجل�س الأعلى في هذا القرار‪ ,‬ي�ستبان �أن ممار�سة بيع المفتاح‬
‫�أو ال�ساروت تعتبر باطلة في حالة �إذا تمت عملية التفويت من دون �أن يكون هناك �أي ن�شاط‬
‫تجاري �أو �صناعي �أو حرفي ممار�س بالمحل المكترى‪ ,‬وبمفهوم المخالفة ف�إنه متى �أثبت‬
‫المكتري �أنه تم هناك ا�ستغالل العقار �أو المحل لممار�سة ن�شاط تجاري وما في حكمه‪ ,‬ف�إنه‬
‫والحالة هاته تعد عملية بيع ال�ساروت �أو المفتاح جائزة قانونا والتي ال تعدو �أن تكون �صورة‬
‫من �صور بيع الحق في الكراء‪.‬‬
‫�أما بخ�صو�ص الحالية الثانية‪ ,‬ف�إنه يعتبر الخلو �أو مقابل الحق في الخطوة الأولى نحو‬
‫العقار �أو المحل ذلك المبلغ الذي يدفع �إلى مالك العقار �أو المحل وذلك لتعوي�ضه عن الخ�سارة‬
‫التي �ستلحق القيمة االقت�صادية للمحل جراء احتالله �أو اعتماره من طرف مكتر تاجر �سيملك‬
‫الحق في تجديد عقد الكراء دون حدود‪ ,191‬وال يمكن �إفراغه منه �إال مقابل تعوي�ض عن فقدانه‬
‫الحق في الكراء‪ ,‬كما يمكن �أن يكون ذلك المبلغ ت�سبيقا للوجيبة الكرائية‪.192‬‬
‫‪ 1190‬قرار عدد ‪� 723‬صدر بتاريخ ‪ ،1999-05-12‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,1990/4147‬قرار �أورده حممد بفقري يف‬
‫م�ؤلفه‪ :‬قانون كراء املحالت التجارية والعمل الق�ضائي املغربي‪ ,‬من�شورات درا�سات ق�ضائية‪� ,‬سل�سلة القانون والعمل‬
‫الق�ضائي املغربيني‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� 2011‬ص‪.21.‬‬
‫‪� 1191‬أحمد �شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف الأ�صل التجاري‪ ,‬اجلزء الأول‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.50.‬‬
‫‪192. Frank Azoulay. La nature juridique du pas de porte. Article juridique publié au cite www.‬‬
‫‪azoulay-avocats.com le 17-08-2017.p6.‬‬
‫‪67‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي المغربي نجد �أنه في بع�ض القرارات �أقرت م�شروعية‬
‫‪193‬‬
‫بيع ال�ساروت �أو المفتاح‪ ,‬ففي قرار �صدر عن محكمة اال�ستئناف بالرباط اعتبرت فيه‬
‫«�أن المبالغ المدفوعة تنفيذا لعقد الكراء مقابل االنتفاع من الأماكن ت�شكل �أجرة كراء‬
‫�سواء كان الأداء دوريا �أو في �شكل مبلغ �إجمالي و�أن القانون ال يحدد �أو ي�سعر �أجرة الكراء‬
‫التجاري‪ ،‬ومن حق الأطراف االتفاق على تكملة �أو �إ�ضافة لفائدة المكري تقيه من �إجراءات‬
‫اللجوء �إلى المطالبة بمراجعة الكراء المحتملة كل مرة‪ ,‬ومن الجائز �أال يكون الخلو (�أو بيع‬
‫المفتاح) تكملة للكراء‪ ,‬و �إنما ي�شكل في بع�ض الحاالت اتفاقا م�ستقال ال يهدف بال�ضرورة‬
‫�إلى �أداء �سابق للأوان لأجرة الكراء بل يكون نوعا من ثمن العقد‪.‬‬
‫�أما فيما يخ�ص الت�شريع الفرن�سي‪ ,‬ف�إن الم�شرع الفرن�سي منح للأطراف الحرية في‬
‫تحديد مبلغ بيع حق الخطوة االولى «‪ » pas de porte ‬ومن دون �أن يخ�ضع هذا التحديد‬
‫�إلى مراقبة ق�ضائية‪� 194‬أو قانونية‪ ،‬فبيع ال�ساروت بفرن�سا �إما �أن يتم دفع مبلغا �إلى المكري‬
‫كوجيبة كرائية ومن تم ال يمكن لمالك العقار �أن يفر�ض �أي زيادة في ال�سومة الكرائية‪� ,‬أما‬
‫�إذا تم دفع المبلغ �إلى المكتري ال�سابق نتيجة تخليه عن ملكيته التجارية‪ ,‬ف�إن المكري مالك‬
‫العقار �أو المحل يمكن له �أن يطالب بالزيادة في ال�سومة الكرائية‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن عملية بيع ال�ساروت �أو المفتاح تعتبر واقعة من�شئة لل�ضريبة‪ ,‬بحيث‬
‫ي�سري عليها ما ي�سري على ال�ضرائب المفرو�ضة على الأرباح العقارية‪ 195،‬فقد يحدث‬
‫�أن يقوم كل من المكتري الجديد والمالك العقار �أو المكتري ال�سابق ب�إ�ضفاء على عملية‬
‫التفويت تكييفا قانونيا معينا للتهرب من �أداء ال�ضريبة على الأرباح المنقولة والمتمثلة في‬
‫بيع ال�ساروت �أو المفتاح‪ ,‬هنا الإدارة ال�ضريبية تتدخل وتعيد تكييف العقد ح�سب و�صفه‬
‫الحقيقي على خالف الو�صف الذي �أعطي له من قبل �أطراف العقد‪.196‬‬

‫‪ 1193‬قرار �أورده ابراهيم زعيم وحممد فركت يف م�ؤلفهما‪ :‬الكراء‪ ,‬ن�صو�ص واجتهادات ‪ ,1985-1913‬مرجع �سابق‪,‬‬
‫�ص‪.222 .‬‬
‫‪194. Arrét du tribunal du castion française. Chambre civile 14/11/1962 . Arrét publié par Franck‬‬
‫‪Azoulay - in article juridique. La Nature juridique du pas de porte. Ouvrage précité. p.2.‬‬
‫‪ 1195‬للإ�شارة ف�إن �سعر ال�رضيبة املفرو�ض على الأرباح العقارية يحدد يف ن�سبة ‪ 20‬يف املائة‪.‬‬
‫‪196. Francky Azoulay. La fiscalité du pas de porte. Article juridique publié au cite www.‬‬
‫‪azoulay-avocats.com le 17-08-2017. p. 5.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪68‬‬

‫الفقرة الثانية ‪� :‬شرط المدة في الت�شريع الفرن�سي‬

‫�إن عقد الكراء التجاري بفرن�سا يخول للمكتري اكت�ساب الحق في الكراء بعد مرور مدة‬
‫زمنية محددة (�أوال) غير �أن الم�شرع الفرن�سي �أوجد نظام خا�ص منح بموجبه للأطراف‬
‫�إبرام عقد محدد المدة ال يخ�ضع لقواعد الكراء التجاري (ثانيا )‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬المدة القانونية‬
‫�إن الم�شرع الفرن�سي �ألزم �أطراف العالقة التعاقدية ب�إبرام عقد الكراء لمدة ال يجوز �أن‬
‫تقل عن ت�سع �سنوات‪ ،‬غير �أنه �أجاز �أن ي�شترط كل من المكري والمكتري مدة �أكثر من ذلك‬
‫‪197‬‬
‫ح�سب ما ين�ص عليه الف�صل ‪ 145-4‬من مدونة التجارة الفرن�سية‪.‬‬
‫كما �أن هذه القاعدة تعتبر من النظام العام‪ ,‬بحيث ال يمكن للأطراف االتفاق على‬
‫مخالفتها با�شتراط مدة �أقل في عقد كراء لمحل تجاري‪ ،198‬فاالجتهاد الق�ضائي الفرن�سي‬
‫بدوره اعتبر في العديد من قراراته �أنه �إذا تم �إبرام عقد كراء لمحل تجاري لمدة تقل عن‬
‫ت�سع �سنوات يمكن للق�ضاء التدخل ق�صد رفع المدة �إلى الحد المتطلب قانونا‪.199‬‬
‫ويالحظ �أن الهدف من ا�شتراط الم�شرع الفرن�سي طول هذه المدة هو حماية المكتري‬
‫من �أجل اكت�سابه الحق في الكراء‪ ,‬وكذا �ضمان اال�ستقرار لال�ستثمارات والأ�صول التجارية‬
‫التي قد تكون هائلة في المجال التجاري وال�صناعي والحرفي‪ ,‬وما كان ذلك ليتحقق لوال‬
‫ال�ضغوط التي مور�ست على الم�شرع من طرف كافة التجار‪.200‬‬
‫ومن الآثار التي توجبها مدة عقد الكراء في هذا ال�صدد‪ ,‬نجد �أن مكري مالك المحل‬
‫تجاري ملزم باحترام عتبة ت�سع �سنوات‪ ,‬بحيث ال يمكن له التحلل من عقد الكراء اتجاه‬
‫المكتري �إال في الحاالت التالية ‪:‬‬
‫♦ في حالة ما �إذا �صدر خط�أ من طرف المكتري كعدم �أداء الوجيبة الكرائية‪.‬‬
‫♦في حالة �إحداث تغييرات جوهرية من طرف المكتري بالمحل المكترى وبدون �أخذ‬
‫�أي موافقة من طرف المالك‪.‬‬
‫‪197. La durée d’un contrat de bail ne peut étre inférieur à neuf ans.‬‬
‫‪198. Anthony Bem. La durée légal minimum de 9 ans du bail commercial. Principe et effet‬‬
‫‪exceptions. Article juridique publié au cite www.legavox.fr le 18/04/2017. p. 12.‬‬
‫‪199. Arrêt du Cassation Française .Chambre civile en date du 21/06/1995 publié par Anthony‬‬
‫‪Bem .ouvrage précité. p. 13.‬‬
‫‪� 2200‬أحمد �شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف الأ�صل التجاري‪ ,‬اجلزء الأول‪ ,‬مرجع �سابق‪� ،‬ص‪.38 .‬‬
‫‪69‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫♦في حالة تغيير المكتري لن�شاطه التجاري الممار�س بالمحل المكترى بدون موافقة‬
‫المالك‪.‬‬
‫كما �أنه لكي يتحلل كل من المكري والمكتري من هذا االلتزام الطويل الأمد لأ�سباب‬
‫ذاتية ما لم يت�ضمن العقد �شرطا مخالفا‪ ,‬يجب �أن يتم توجيه �إ�شعار �إما عن طريق ر�سالة‬
‫بالبريد الم�ضمون مع الإ�شعار بالتو�صل �أو عن طريق مفو�ض ق�ضائي وذلك قبل �ستة �أ�شهر‬
‫عند انتهاء مدة كل ثالث �سنوات‪201‬و�أن مدة تجديد عقد الكراء تكون هي الأخرى لت�سع‬
‫�سنوات مالم يتفق الأطراف على مدة �أطول وذلك ح�سب ما ن�ص عليه الف�صل ‪ 145-12‬من‬
‫مدونة التجارة الفرن�سية‪.202‬‬
‫ثانيا ‪ :‬العقود الق�صيرة الأمد‬
‫مبدئيا تعتبر عقود الكراء التجاري بفرن�سا خا�ضعة لنظام خا�ص تمنح للمكتري مجموعة‬
‫من االمتيازات كالحق في الكراء لمدة ت�سع �سنوات والحق في تجديده‪.‬‬
‫لكن الم�شرع الفرن�سي �أحدث مكنة خا�صة لأطراف العالقة الكرائية ق�صد عدم �إخ�ضاع‬
‫عقد الكراء للقواعد المنظمة للكراء التجاري‪ ,‬بحيث منحهم الحق في �إبرام عقد الكراء‬
‫الق�صير الأمد ب�شرط �أال تتجاوز مدته �سنتين �سواء �أكانت بموجب عقد واحد �أو عدة عقود‬
‫متتالية‪ ،‬وذلك ح�سب ما ن�ص عليه الف�صل ‪ 145-5‬من مدونة التجارة الفرن�سية‪ ،203‬كما‬
‫يجب �أن يكون اللجوء �إلى �إبرام عقد الكراء الق�صير الأمد ا�ستنادا على �أ�سباب مو�ضوعية‬
‫وم�شروعية حتى يمكن االعتداد بهذا النوع من العقود‪.204‬‬
‫بحيث تم و�ضع هذا النظام من طرف الم�شرع الفرن�سي من �أجل ال�سماح للأطراف‬
‫اال�ستئنا�س ببع�ضهم البع�ض وتعرف المكري على المكتري عن قرب قبل �إبرام عقد‬
‫الكراء التجاري‪ ،205‬هذا الأخير وقبل �أن يحوز المحل المراد كرائه وقبل �أن ين�شئ �أ�صله‬
‫‪201. Francky Azoulay« Les baux dérogatoire après la loi Pinel »Article juridique. Publié au‬‬
‫‪cite www.azoulay-francky.com le 24-04-2017. p.13.‬‬
‫‪202. La durée du bail renouvelé est de neuf sans sauf accord des parties pour une durée plus‬‬
‫‪longue‬‬
‫‪ 2203‬للإ�شارة ف�إنه قد مت تعديل مقت�ضيات هذا الف�صل مبقت�ضى املادة الثالثة من قانون رقم ‪ 2014-626‬ال�صادر بتاريخ‬
‫‪.2014/06/18‬‬
‫‪204. Arrêt du Cassation Française. Chambre civile 15-03-1972 n° 71-10.482. Arrêt publié‬‬
‫‪par Joan Dray in Article juridique « La transformation du bail de courte durée en bail‬‬
‫‪commercial publié au cite www.joandray-avocats.com le 25-01-2012. p.10.‬‬
‫‪205. Joan Dray. ouvrage précité. p.13.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪70‬‬

‫التجاري‪206‬عليه يقوم بتقييم موقع وجودة المحل بعدها يمكن له �أن يتفق مع المكري لإبرام‬
‫عقد كراء تجاري طويل الأمد‪.‬‬
‫ويترتب على �إبرام عقد الكراء لمدة ق�صيرة عدم �إمكانية المكتري اكت�ساب الملكية‬
‫التجارية ومن تم يعتبر قد تنازل وبطريقة وا�ضحة عن اال�ستفادة من الحماية القانونية‬
‫المنظمة للكراء التجاري‪ ,‬وبالتالي يكون مرتبط مع المكري فقط بعقد كراء ق�صير محدد‬
‫بمدة معينة‪.207‬‬
‫ومن بين النتائج التي تترتب على �إبرام عقد الكراء محدد المدة �أنه �إذا انتهى الأجل‬
‫المن�صو�ص عليه في العقد والذي يجب �أال يتجاوز مدة �سنتين ال يجبر المكري على �إر�سال‬
‫�إ�شعار للمكتري ق�صد تجديد العقد‪ ,‬ومن تم يعتبر هذا الأخير حينها محتال للمحل بدون‬
‫�سند قانوني‪ ،‬غير �أنه في الحالة ما �إذا تجدد العقد بعد مرور �سنتين وبموافقة كال الطرفين‪,‬‬
‫ففي هذه الحالة ي�صبح العقد عقد كراء تجاري‪.208‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن �إبرام عقد الكراء ق�صير الأمد وذلك بغية عدم �إخ�ضاعه للمقت�ضيات‬
‫القانونية المنظمة لعقود الكراء التجاري بفرن�سا ال يفتر�ض‪ ,‬بل ينبغي التن�صي�ص على ذلك‬
‫�صراحة في العقد من لدن االطراف‪ ,‬لأن المحاكم من ال�صعب �أن تتقبل �أن هناك عقد كراء‬
‫غير محدد المدة وم�ستر�سل ال يخ�ضع لقواعد الكراء التجاري‪.209‬‬
‫هذا وت�ضاف عقود كراء �أخرى �إلى جانب عقد المحدد المدة والتي �أقرها الم�شرع‬
‫الفرن�سي ق�صد تفادي تطبيق مقت�ضيات القواعد القانونية المنظمة للكراء التجاري ومن‬
‫بينها عقود الكراء االحتالل الم�ؤقت وعقود الكراء المو�سمية‪.‬‬

‫‪206. Arrêt du Cour d’appel du Versailles 12-01-1995 n 94-7406. Arrêt publié par Joan Dray.‬‬
‫‪Ouvrage précité. p.13.‬‬
‫‪207. Arrêt du Cour d’appel de Paris en date du 17/02/2016 n° 15/10553 publié par Joan Dray‬‬
‫‪in article juridique. p. 6.‬‬
‫‪208. Arrêt de Cassation française. Chambre civile. en date du 23-03-2007 publié par Joan‬‬
‫‪Dray. Ouvrage précité. p.12.‬‬
‫‪209. Arrêt du Cassation Française . Chambre civile en date du 02-02-2005 n 135 publié par‬‬
‫‪Joan Dray .ouvrage précité . p.13.‬‬
‫‪71‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪210‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬الوجيبة الكرائية‬
‫�إن عقد الكراء التجاري يقوم على مبد�أ �أ�سا�سي قوامه ترا�ضي طرفي العقد على ال�شروط‬
‫والعنا�صر التي يقوم عليها‪ ،‬ومن جملة هذه العنا�صر تلك المتعلقة بتحديد الوجيبة الكرائية‪,‬‬
‫بحيث ال يتدخل القانون في تحديدها في حالة عدم اتفاق الطرفين على وجيبة محددة‪ ،‬بل‬
‫�إن الأمر وكل للق�ضاء‪ ,211‬مما ي�ستنتج �أن الم�شرع �أقر حرية الأطراف‪ 212‬ك�أ�صل لتحديد‬
‫الوجيبة الكرائية (الفقرة الأولى)‪ ،‬غير �أن هذه الوجيبة قد ال تت�سم بالثبات واال�ستقرار‪،‬‬
‫بل يمكن لكل من المكري والمكتري طلب مراجعتها وفق �ضوابط معينة (الفقرة الثانية) ‪.‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬التحديد الر�ضائي للوجيبة الكرائية‬
‫تعتبر الوجيبة الكرائية �أو الأجرة ذلك المبلغ المالي �أو ال�شيء الذي يلتزم المكتري‬
‫بدفعه للمكري مقابل انتفاعه بالعين المكتراة خالل المدة المتفق عليها‪.213‬‬
‫فالوجيبة الكرائية هي محل التزام المكتري‪ ,‬بحيث تتكون من عدة عنا�صر في مقدمتها‬
‫العو�ض الذي ي�ؤديه للمكري نظير انتفاعه بالعقار �أو المحل التجاري‪ ،‬والذي قد ي�شكل‬
‫بمفرده بدل الكراء �إ�ضافة �إلى عنا�صر �أخرى مكملة‪ ،‬وذلك من قبيل التحمالت المتمثلة في‬
‫ر�سوم الخدمات الجماعية وواجبات اتحاد المالك في �إطار نظام الملكية الم�شتركة‪ 214‬وكذا‬
‫ال�ضربية على النظافة وغيرها من التكاليف التي اعتبرها الم�شرع من م�شتمالت الوجيبة‬
‫الكرائية‪ ,‬مالم يتم التن�صي�ص على الجهة الملزمة ب�أدائها �صراحة في العقد‪ ,‬بحيث �أن‬

‫‪ 2210‬عنونا هذا املطلب مب�صطلح الوجيبة الكرائية على اعتبار �أن البدل يف عقد الكراء يجب يف طياته ال�سومة الكرائية وكافة‬
‫التحمالت الناجتة عن ا�ستغالل العقار �أو املحل التجاري‪.‬‬
‫‪ 2211‬للإ�شارة �أنه ميكن ملحكم �أو هيئة حتكيمية �أن تف�صل يف نزاع متعلق بالوجيبة الكرائية‪ ,‬ففي قرار �صدر عن حمكمة‬
‫اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء اعتربت فيه‪ :‬رغم �أن �أحكام ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬تتعلق بالنظام العام‪ ,‬ف�إن‬
‫االتفاق على ح�سم النزاعات املتعلقة بالوجيبة الكرائية عن طريق التحكيم يكون �صحيحا‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 2007/4568‬صدر بتاريخ ‪ ،2007-10-09‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2007/4/3234‬قرار من�شور‬
‫مبجلة املناهج القانونية‪ ,‬عدد مزدوج ‪ ،14/13‬ال�سنة ‪� ،2009‬ص‪.279 .‬‬
‫‪ 2212‬اعترب املجل�س الأعلى يف �إحدى قراراته على �أن‪ :‬تعديل ال�سومة الكرائية ب�صورة حبية بني الطرفني املكري واملكرتي‬
‫الي�ستلزم بال�رضورة جتديد عقدة الكراء بينهما‪ ,‬بل ميكن �إثباتها بالو�صل الكرائي املت�ضمن مقدار ال�سومة املتفق عليها‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 41‬صدر بتاريخ ‪ ،2005/01/12‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2004/205‬قرار �أورده حممد لفروجي‪:‬‬
‫بكتابه الكراء التجاري من خالل ق�ضاء املجل�س الأعلى ل�سنوات ‪� ،2005/2000‬ص‪ ،24.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 2213‬حممد الك�شبور‪ :‬الكراء املدين والكراء التجاري‪ ،‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪ 37‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 2214‬يراجع يف هذا ال�ش�أن‪,‬كتاب �أ�صدرته وزارة العدل واحلريات ل�رشح مقت�ضيات قانون رقم ‪ ,49-16‬مرجع �سابق‪,‬‬
‫�ص‪.36.‬‬
‫‪ -‬ينظر �أي�ضا �إىل املادة اخلام�سة من نف�س القانون‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪72‬‬

‫العمل الق�ضائي‪ 215‬اعتبر �أن المكتري هو الذي يتحمل �أداء �ضريبة النظافة �شريطة �أن‬
‫يدلي المكري للمحكمة بما يثبت �أدائها نيابة عنه‪� ,‬أما في ظل قانون رقم ‪ 49-16‬ف�إذا لم‬
‫يتحملها المكتري بمقت�ضى العقد فهي تعتبر من م�شموالت الوجيبة الكرائية بالإ�ضافة �إلى‬
‫باقي التحمالت الأخرى‪ ،‬ففي حكم �صدر عن المحكمة التجارية بمكنا�س جاء فيه‪� ‹ 216‬أنه‬
‫وبالرجوع �إلى المادة الخام�سة من قانون رقم ‪ 49-16‬نجدها تن�ص على �أنه تحدد الوجيبة‬
‫الكرائية وكذا التحمالت والتي تندرج فيها �ضمنيا �ضريبة النظافة بترا�ضي الطرفين‪ ،‬وفي‬
‫حالة عدم التن�صي�ص على الطرف الملزم بها تعتبر انداك هذه التحمالت من م�شموالت‬
‫الوجيبة الكرائية و�أنه في غياب �إدالء المكرية في نازلة الحال بما يفيد اتفاقها مع المكتري‬
‫على تحمله ل�ضريبة النظافة ا�ستقالال عن الوجيبة الكرائية‪ ،‬ف�إنه يتعين بذلك اعتبارها من‬
‫م�شموالتها‪.‬‬
‫والمالحظ فيما انتهى �إليه الحكم �أعاله‪� ،‬أنه جاء محاديا لل�صواب حينما ق�ضى ب�أداء‬
‫المكتري للمكري �ضريبة النظافة من دون �أن يدلي هذا الأخير بما يفيد �أدائه لها‪ ،‬ذلك �أن ما‬
‫ا�ستقر عليه العمل الق�ضائي �أن دعوى المطالبة ب�أداء واجب النظافة تعتبر دعوى ا�سترجاع‬
‫ال من قبيل دعاوى الأداء التقليدية‪ 217،‬فكان على المحكمة �أن تتحرى من معطيات الملف‬
‫ما يفيد �أداء المكري �صاحب المحل التجاري ل�ضريبة النظافة وما يثبت تح�صيلها جبائيا‪.‬‬
‫فتحميل المكتري �أداء كل التكاليف المفرو�ضة على العقار �أو المحل التجاري �سيثقل‬
‫كاهله‪ ,‬على اعتبر �أن مالك العقار �أو المحل هو من يملك منفعة ال�شيء‪ ,‬وبالتالي ف�إنه من‬
‫الالزم عليه �أن يمنح للمكتري هذه المنفعة مكتملة وغير مثقلة بالتزامات هي في منائ عن‬
‫ذمة المكتري‪.‬‬
‫فبالرجوع �إلى الت�شريع الفرن�سي‪ 218‬نجد �أنه �أقر مجموعة من ال�ضمانات الهامة التي‬
‫ت�صب في �صالح المكتري‪ ,‬وذلك بغية عدم �إثقال كاهله بمجموعة من التحمالت المالية‪,‬‬
‫‪ 2215‬جاء يف قرار �صدر عن املجل�س الأعلى �أن‪ :‬الأ�صل طبقا للف�صل ‪ 694‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع �أن املالك اجلديد يحل حمل من‬
‫تلقى عنه امللك يف حقوقه والتزاماته الناجتة عن عقد الكراء القائم‪ ,‬ف�إذا كان املالك ال�سابق ن�ص يف و�صل الكراء على‬
‫�أن �رضيبة النظافة تدخل �ضمن �أجرة الكراء ف�إن هذا الو�صل يعترب حجة ملزمة للمالك احلايل وال ميكنه التحلل منه‬
‫�إال �إذا �أدىل مبا يخالفه‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 1875‬صدر بتاريخ ‪ ,1996-03-26‬قرار من�شور بكتاب املائدة امل�ستديرة اخلام�سة حول موقف‬
‫الت�رشيع والق�ضاء من املنازعات املتعلقة بعقود الكراء‪ ,‬مرجع �سابق‪� ،‬ص‪.241.‬‬
‫‪ 2216‬حكم رقم ‪� 785‬صدر بتاريخ ‪ ،2017/06/01‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8206/1535‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 2217‬عبد الفتاح بنوار‪ :‬املعطيات القانونية لدعوى ا�سرتجاع �رضيبة النظافة‪ ،‬مقال من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬عدد‬
‫‪ ،65-64‬ال�سنة ‪� ،1992‬ص‪ 67.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 2218‬ينظر �إىل املادة ‪ 2-40-L 145‬من القانون التجاري الفرن�سي‪.‬‬
‫‪73‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫بحيث حاول الم�شرع الفرن�سي محاولة تح�سين ال�شفافية بين الطرفين والقدرة على التنب�ؤ‬
‫بخ�صو�ص التكاليف �أو التحمالت التي يمكن �أن يتحملها المكتري كالوجيبة الكرائية‬
‫وال�ضرائب وباقي الر�سوم‪.‬‬
‫فالمكري ملزم وقت �إبرام العقد بالتن�صي�ص �صراحة وب�شكل دقيق على مقدار التحمالت‬
‫التي �ستلقى على عاتق المكتري‪ ,‬وفي حالة تم �إغفال ذكرها‪ ,‬ال يمكن للمكري �أن يفر�ض‬
‫ر�سوم جديدة وذلك تحت ذريعة الحرية التعاقدية‪ ,‬فال يمكن له مطالبة المكتري حينها‬
‫با�سترداد ما تم دفعه من طرفه‪.219‬‬
‫هذا ويالحظ �أن الم�شرع المغربي �أبقى على حرية طرفي العالقة الكرائية في االتفاق‬
‫على تحديد مبلغ الوجيبة الكرائية‪ ,‬وذلك ح�سب ما ن�صت عليه المادة الخام�سة من قانون‬
‫رقم ‪ ,220 49-16‬غير �أنه في نف�س الوقت لم يبين الأ�س�س �أو العنا�صر التي ينبغي مراعاتها‬
‫�أثناء تحديد القيمة الكرائية �سواء من خالل القانون المذكور �أعاله‪� ,‬أو من خالل قانون‬
‫رقم ‪ 221 03-07‬الذي يعتبر الإطار القانوني المنظم لمراجعة ال�سومة الكرائية لكافة عقود‬
‫الكراء �سواء تلك المتعلقة بالكراء ال�سكني �أو المهني �أو التجاري وما في حكمه‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى ما كان يت�ضمنه ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 222 1955‬الملغى‪ ,‬نجد �أنه �أقر قاعدة يمكن‬
‫�أن يقال عنها �أنها �إلزامية لطرفي عقد الكراء التجاري �أثناء تحديد الوجيبة الكرائية‪,‬‬
‫ذلك �أن الظهير المذكور �أوجب في فقرته الأولى من الف�صل الرابع والع�شرون �أن يكون‬
‫هناك تطابق بين مبلغ الكراء والقيمة الكرائية العادلة للمكان المكرى‪ ،‬ولتحقيق ذلك و�ضع‬
‫الم�شرع مجموعة من العنا�صر وهي‪:‬‬
‫♦ كافة الم�ساحة الحقيقة المعدة ال�ستقبال العموم �أو لال�ستغالل‪.‬‬
‫♦ م�ساحة النوافذ الم�شرفة على الأزقة وتقديرها بالن�سبة لكافة م�ساحة المكان‪.‬‬
‫♦مجموع الم�ساحة الحقيقية للمحالت الإ�ضافية التي قد تخ�ص�ص ب�سكنى الم�ستغل‬
‫�أو الأ�شخا�ص التابعين له‪.‬‬
‫‪219. David Michel. Les principale mesures de la loi Pinel en matiére de bail commercial.‬‬
‫‪Article juridique publié au cite www.david-michel.com le 13-03-2017. p.12.‬‬
‫‪ 2220‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة اخلام�سة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪ :‬حتدد الوجيبة الكرائية للعقارات �أو املحالت‬
‫امل�شار �إليها يف املادة الأوىل وكذا كافة التحمالت برتا�ضي الطرفني‪.‬‬
‫‪ 2221‬ظهري �رشيف رقم ‪� 1-07-134‬صدر يف ‪ 19‬من ذي القعدة ‪ 30( 1428‬نونرب ‪ )2007‬بتنفيذ قانون رقم ‪07-03‬‬
‫املتعلق بكيفية مراجعة �أثمان كراء املحالت املعدة لل�سكنى �أو اال�ستعمال املهني �أو التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف‪,‬‬
‫ن�رش باجلريدة الر�سمية رقم ‪ 5586‬ال�صادرة بتاريخ ‪� .2007-12-13‬ص‪.4061 .‬‬
‫‪ 2222‬ينظر �إىل الف�صل ‪ 24‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪74‬‬

‫العنا�صر التجارية �أو ال�صناعية مع الأخذ بعين االعتبار في تقييم تلك العنا�صر‪:‬‬
‫♦�أهمية المدينة والحي والزقاق والموقع ونوع اال�ستغالل ودرجة الت�سهيالت الم�ساعدة‬
‫عليه والتكاليف الملقاة على عاتق المكتري‪.‬‬
‫ومن هذا المنطلق‪ ,‬اعتبر المجل�س الأعلى في �إحدى قراراته «على �أن المحكمة حينما‬
‫�أخذت بعين االعتبار م�ساحة المحل الحقيقية الثابتة لديها من خالل الت�صميم المدلى به‬
‫من طرف المكرية والذي لم يكن محل منازعة من طرف الطاعنة‪ ,‬و�أنها قدرت ال�سومة‬
‫الكرائية بالنظر لم�ساحة المحل مو�ضوع النزاع وبالنظر لموقعه التجاري‪ ,‬واعتبرت لما لها‬
‫من �سلطة في التقدير ب�أن ال�سومة المحكوم بها منا�سبة ومالئمة لتلك العنا�صر المعتبرة‬
‫قانونا في التقدير ح�سب مقت�ضى الف�صل ‪ 24‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ,1955‬فهي بذلك تكون قد‬
‫عللت قرارها بما يكفي لتبريره‪.223‬‬
‫ومن تم ف�إن عدم و�ضع الم�شرع العنا�صر والأ�س�س لتحديد الوجيبة الكرائية في قانون رقم‬
‫‪ ,49-16‬ف�إن ذلك ال يمنع �أطراف العالقة التعاقدية من اللجوء �إلى المعايير التي حددها‬
‫الظهير المذكور‪ ,‬اخدين بعين االعتبار قيمة ا�ستعمال الأ�صل التجاري المراد ا�ستغالله‬
‫بالعقار �أو المحل المكترى‪ ,‬وكذا الإمكانات التجارية الممار�سة والتي تتعلق بالخ�صو�ص‬
‫بموقع المحل وحالته وتجهيزه‪ ,224‬كلها عنا�صر �أ�سا�سية لتقدير ال�سومة الكرائية و�ضعها‬
‫الم�شرع �سابقا وبتدقيق في الف�صل الرابع والع�شرون من الظهير المذكور‪.‬‬
‫وهكذا‪ ,‬فمتى تم تحديد ال�سومة الكرائية بين طرفي العقد وب�شكل وا�ضح من حيث‬
‫مقدارها‪ ,‬فال تثار حينها �أي منازعة ب�ش�أنها‪� ,‬إال �أنه في بع�ض الأحيان قد يدعي طرفا العقد‬
‫معا �أنه قد وقع تحديد ال�سومة الكرائية بينهما �إال �أنهما يختلفان في مقدارها‪ ,‬فيدعي‬
‫المكري �أنها حددت مثال في مبلغ ‪ 4000‬درهم‪ ,‬ويدعي المكتري �أنها محددة في مبلغ ‪2500‬‬
‫درهم‪ ,‬فطبقا لما هو من�صو�ص عليه فقها‪ ,‬ف�إذا �سكن المكتري بع�ض المدة فالقول قوله‬
‫بيمينه �إن �أ�شبه و�إال فالقول قول المكري بيمينه �إن �أ�شبه و�إن لم ي�شبها معا حلفا ووجب‬
‫كراء المثل وهو ما �أقره المجل�س الأعلى (محكمة النق�ض حاليا) في مجمل قراراته‪،225‬‬
‫‪ 2223‬قرار عدد ‪� 1212‬صدر بتاريخ ‪ 2004/11/03‬يف ملف جتاري عدد‪ ,2004/1045 ،‬قرار �أورده حممد لفروجي يف‬
‫كتابه‪ :‬الكراء التجاري من خالل ق�ضاء املجل�س الأعلى ل�سنوات ‪� ,2005-2000‬ص‪ ،123.‬وما يليها ‪.‬‬
‫‪ 2224‬ابراهيم زعيم وحممد فركت‪ :‬الكراء‪ ,‬ن�صو�ص واجتهادات‪ ,1985-1913‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.158.‬‬
‫‪ 2225‬على �سبيل املثال‪ ,‬قرار عدد ‪� 239‬صدر بتاريخ ‪ ،2006/01/25‬يف ملف مدين عدد‪ ,2003/1/1437‬من�شور بكتاب‪:‬‬
‫املائدة امل�ستديرة اخلام�سة حول موقف الت�رشيع والق�ضاء من املنازعات املتعلقة بعقود الكراء‪ ,‬ملحق ب�أهم مبادئ‬
‫قرارات املجل�س الأعلى‪ ,‬مطبعة الأمنية الرباط‪ ,‬العدد اخلام�س‪ ,‬فرباير‪� ،2011‬ص‪.10.‬‬
‫‪75‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫كما �أنه يمكن للمكري �أن يلتم�س من المحكمة توجيه اليمين الحا�سمة �إلى المكتري في‬
‫حالة اختالف الطرفين على تحديد مبلغ ال�سومة الكرائية‪ ،‬ففي حكم �صدر عن المحكمة‬
‫االبتدائية ببني مالل‪ 226‬اعتبرت فيه «�أن ال�سومة الكرائية محددة في مبلغ ‪ 2488‬درهم‬
‫وذلك ثابت من خالل جل�سة �أداء اليمين الحا�سمة التي �أداها المكتري‪.‬‬
‫�أما في حالة عدم اتفاق طرفي العقد على تحديد ال�سومة الكرائية �أثناء �إبرام العقد‪,‬‬
‫فهنا تثار م�س�ألة مقدار ال�سومة الكرائية‪ ,‬ففي هذه الحالة يتم اعتماد كراء المثل‪ ,‬ويكون‬
‫المكري حق حب�س ال�شيء المنقول للمكتري �ضمانا للكراء الحال‪ ,‬وهو ما �أكده المجل�س‬
‫الأعلى في �إحدى قراراته بحيث جاء في �إحداها‪� » 227‬أنه يكون القرار مرتكزا على �أ�سا�س‬
‫ومعلال تعليال كافيا عندما طبق مقت�ضيات الف�صول ‪ 291‬و‪ 634‬و‪ 684‬من قانون االلتزامات‬
‫والعقود‪ ,‬واعتمد كراء المثل لعدم اتفاق الطرفين على تحديد الوجيبة الكرائية وخول‬
‫للمكري حق حب�س ال�شيء المنقول المملوك للمكتري �ضمانا لأداء الكراء الحال»‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع المغربي �أراد من خالل قانون رقم ‪� 49-16‬أن تتجه �إرادة �أطراف‬
‫العالقة التعاقدية في الكراء التجاري على توثيق ت�صرفاتهم القانونية ب�شكل مكتوب‪ ,‬وذلك‬
‫لتجنب مختلف النزاعات التي قد تن�ش�أ بينهما‪ ,‬فلو فر�ضنا �أنه تم تحديد مبلغ ال�سومة‬
‫الكرائية في عقد الكراء بمحرر كتابي ثابت التاريخ �أو في اتفاق م�ستقل‪ ,‬هنا ال يمكن �أن‬
‫نت�صور �أي منازعة ب�ش�أن ال�سومة الكرائية لوجود دليل كتابي وجب ترجيحه على �شهادة‬
‫ال�شهود‪.‬‬
‫وتجدر الإ�شارة في الأخير‪ ,‬على �أنه يمكن االتفاق بين الطرفين على تخفي�ض ال�سومة‬
‫الكرائية لحظة �إبرام العقد مقابل �أداء المكتري مبلغ معين من المال‪ ,‬وهو ما يعرف عندنا‬
‫بعرف بيع ال�ساروت �أو المفتاح‪ ,228‬وهي ممار�سة �أ�ضفى عليه المجل�س الأعلى الم�شروعية‪,‬‬
‫بحيث جاء في �إحدى قراراته‪�« 229‬أن البند الرابع من العقد المبرم بين الطرفين ين�ص على‬
‫�أن المكري ت�سلم من المكتري عند �إبرام العقد مبلغ ‪ 90000‬درهم مقابل تخفي�ض ال�سومة‬
‫الكرائية المحددة في مبلغ ‪ 550‬درهم �شاملة ل�ضريبة النظافة‪ ,‬وبذلك يكون العقد وا�ضحا‬
‫‪ 2226‬حكم رقم ‪� 257‬صدر بتاريخ ‪ 2016/10/18‬يف ملف عدد ‪ ،2016/1304/100‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 2227‬قرار عدد ‪� 1595‬صدر بتاريخ ‪ 2007/05/09‬يف ملف مدين عدد ‪ ,2005/6/1/3779‬من�شور بكتاب املائدة امل�ستديرة‬
‫اخلام�سة حول موقف الت�رشيع والق�ضاء من املنازعات املتعلقة بعقود الكراء‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.10.‬‬
‫‪� 2228‬سبق �أن ف�صلنا يف هذا املعطى يف املطلب الأول من املبحث الثاين لهذا الف�صل‪.‬‬
‫‪ 2229‬قرار عدد ‪� 1352‬صدر بتاريخ ‪ 2003/04/26‬يف ملف مدين عدد ‪ ,2003/6/1/3388‬قرار من�شور بكتاب املائدة‬
‫امل�ستديرة اخلام�سة حول موقف الت�رشيع والق�ضاء من املنازعات املتعلقة بعقود الكراء‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.13.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪76‬‬

‫في �أن المبلغ الم�ؤدى هو من قبل تخفي�ض ال�سومة الكرائية ولي�س ككفالة ل�ضمان ت�أدية‬
‫الكراء �أو التعوي�ض عن الأ�ضرار التع�سفية‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬مراجعة الوجيبة الكرائية‬
‫�إن المق�صود بمراجعة الوجيبة الكرائية هو �إعادة النظر في قيمتها والتفاو�ض ب�ش�أنها‬
‫من جديد بين المكري مالك العقار �أو المحل التجاري وبين المكتري للو�صول �إلى الزيادة‬
‫فيها �أو التخفي�ض منها‪.‬‬
‫هذا ويالحظ �أن ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى لم يكن يعالج م�س�ألة مراجعة �أثمان الكراء‬
‫خالل مدة �سريان العقد‪ ،‬حيث كانت هذه المراجعة خا�ضعة لمقت�ضيات ظهير ‪ 5‬يناير ‪1953‬‬
‫وذلك مالم يرد �شرط في العقد‪ ,‬غير �أن الم�شرع المغربي وب�إ�صداره لقانون رقم ‪07-03‬‬
‫اعتبره الإطار القانوني المنظم لمراجعة ال�سومة الكرائية لكافة عقود الكراء‪ ،‬وهو نف�س‬
‫ال�شيء الذي �أ�شار �إليه قانون رقم ‪ 49-16‬في مادته الخام�سة من حيث المبد�أ ( �أوال) غير‬
‫�أنه ا�ستئناء يمكن �أن تتم مراجعة ال�سومة الكرائية اتفاقا �أو ق�ضاء (ثانيا)‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬من حيث المبد�أ‬
‫تخ�ضع م�سطرة مراجعة ال�سومة الكرائية للمحالت التجارية وما في حكمها لمقت�ضيات‬
‫قانون رقم ‪ 07-03‬من حيث المبد�أ الذي �سعى بموجبه الم�شرع �إلى تحقيق نوع من التوازن‬
‫بين طرفي العالقة التعاقدية‪ ،‬حيث خول للمكري المطالبة بالرفع من قيمة الوجيبة‬
‫الكرائية‪ ،‬كما خول للمكتري �أي�ضا الحق في المطالبة بتخفي�ضها‪.‬‬
‫بحيث يحق للمكري والمكتري االتفاق على تحديد ثمن الكراء و�شروط مراجعته ون�سبة‬
‫الرفع من قيمته �أو تخفي�ضه‪ ،‬وذلك خالل مدة ال يجب �أن تقل عن ثالث �سنوات‪ ،‬ابتداء من‬
‫تاريخ �إبرام عقد الكراء �أو من تاريخ �آخر مراجعة ق�ضائية �أو اتفاقية‪� ،‬أو االتفاق على زيادة‬
‫تتعدى الن�سب المقررة في هذا القانون‪.230‬‬
‫وبمطالعة هذا الف�صل نقف على المعايير المتخذة لمراجعة القيمة الكرائية وهو م�ؤ�س�س‬
‫على عن�صر الزمن‪� ,‬أي �أنه يجب احترام مدة ثالث �سنوات على الأقل لمراجعة ال�سومة‬
‫‪ 2230‬تن�ص املادة الثالثة من قانون رقم ‪ 07.03‬على �أنه ‪� :‬إذا مل يقع بني الطرفني اتفاق على �رشوط مراجعة ثمن الكراء‬
‫ون�سبة الرفع من قيمته �أمكن مراجعته بعد مرور كل ثالث �سنوات على الأقل من تاريخ االتفاق على الثمن �أو من‬
‫تاريخ مراجعته بني الأطراف مبا�رشة‪� ،‬أو من التاريخ التي حددته املحكمة لآخر مراجعة وذلك طبقا للن�سب املقررة‬
‫يف هذا القانون‪.‬‬
‫‪77‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الكرائية‪ ,231‬وذلك لقطع الطريق على المطالبات المتتالية من �أ�صحاب المحالت للزيادة‬
‫فيها ‪.‬‬
‫�أما من حيث عن�صر الن�سبة المقررة للزيادة في ال�سومة الكرائية‪ ,‬ف�إن الم�شرع وبموجب‬
‫المادة الرابعة من قانون ‪232 07-03‬حدد �ضوابط المطالبة بالزيادة‪ ,‬ذلك �أنه بالن�سبة‬
‫للمحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي ف�إن الن�سبة تحدد في‬
‫‪ 10‬في المائة ما لم يتفق الأطراف على الزيادة بن�سبة �أقل منها‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع لم يقت�صر على تحديد هذه الن�سبة ب�شكل مطلق‪ ,‬بل �سمح‬
‫للمحكمة في تحديد ن�سبة الزيادة في ثمن الكراء بما لها من �سلطة تقديرية‪ 233‬ودون التقيد‬
‫بالن�سبة المذكورة في المادة الرابعة �إذا كان ثمن كراء العقار �أو المحل التجاري ال يتجاوز‬
‫�أربعمائة درهم �شهريا على �أال تتعدى ن�سبة الزيادة المحكوم بها ‪ 50‬في المائة ‪.‬‬
‫ويظهر �أن قانون رقم ‪ 07-03‬ح�سم النقا�ش الذي ثار حول مدى نجاعة اال�ستعانة بتقرير‬
‫الخبير لتحديد ثمن ال�سومة الكرائية لمحل تجاري‪ ,‬بحيث تم اال�ستجابة �إلى االنتقادات‬
‫الموجهة على ا�ستمرار في م�ضامين التقارير المرفوعة تطبيقا لأحكام الق�ضاء‪ ,‬فف�ضل‬
‫الم�شرع اللجوء في نطاق اال�ستجابة �إلى معيار قار وهو معيار الن�سب في الزيادة في قيمة‬
‫الوجيبة ح�سما للجدل المثار‪.234‬‬
‫ذلك �أن م�ساطر المطالبة بمراجعة ال�سومة الكرائية كانت مطبوعة بالت�شعب قبل �صدور‬
‫قانون رقم ‪ ,07-03‬ففي ظل ظهير ‪ 235 1953-01-05‬كان يتم اللجوء مبا�شرة �إلى الق�ضاء‪,‬‬
‫بينما في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬كان البد على المكري �أن يقوم بتوجيه �إنذار للمكتري ق�صد‬
‫تجديد العقد مقترحا الزيادة المرغوب فيها لل�سومة الكرائية‪ ,‬وبعد التو�صل بهذا الإنذار �إما‬
‫�أن ينتظر المكري مرور المدة المحددة في الإنذار وال يتوجه المكتري �إلى قا�ضي ال�صلح‪,‬‬
‫‪ 2231‬جتدر الإ�شارة �إىل �أنه قبل �صدور قانون رقم ‪ ,07-03‬كان �إذا �سلك املكري م�سطرة مراجعة ال�سومة الكرائية يف‬
‫�إطار مقت�ضيات ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬فهو غري ملزم مبرور ثالث �سنوات‪ ,‬بينما �إذا طالب مبراجعة ال�سومة الكرائية‬
‫يف �إطار مقت�ضيات ظهري ‪ 5‬يناير ‪ 1953‬ف�إنه واحلالة هاته يكون ملزم باحرتام �رشط املدة‪.‬‬
‫‪ 2232‬ن�صت املادة الرابعة من قانون رقم ‪ 07-03‬على �أنه‪ :‬حتدد ن�سبة الزيادة يف ثمن الكراء كما يلي ‪:‬‬
‫‪ 8 -‬يف املائة بالن�سبة للمحالت املعدة لل�سكنى‪.‬‬
‫‪ 10 -‬يف املائة بالن�سبة لباقي املحالت‪.‬‬
‫‪ 2233‬ينظر �إىل املادة اخلام�سة من قانون رقم ‪.07-03‬‬
‫‪ 2234‬حممد بونبات‪ :‬مراجعة �أثمان الكراء بقانون رقم ‪ ,07-03‬مقال من�شور مبجلة الأمالك‪ ,‬العدد املزدوج الرابع‬
‫واخلام�س‪ ,‬ال�سنة ‪ 2009‬مطبعة دار الأفاق املغربية للن�رش والتوزيع‪� ,‬ص‪.36.‬‬
‫‪ 2235‬ظهري ‪ 18‬ربيع الثاين ‪ 1372‬املوافق ‪ 5‬يناير ‪ 1953‬ب�ش�أن املراجعة الدورية لأثمان كراء الأماكن امل�ستعملة للتجارة �أو‬
‫لل�صناعة �أو للحرف‪ ,‬من�شور باجلربدة الر�سمية بالفرن�سية عدد ‪ 2100‬بتاريخ ‪ 23‬يناير ‪� ،1953‬ص‪.104.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪78‬‬

‫فيكون حينما هذا الأخير قابال لل�سومة المقترحة بالإنذار‪ ,236‬و�إما �أال يوافق المكتري على‬
‫مبلغ ال�سومة الكرائية الجديد فيبادر �إلى اللجوء �إلى قا�ضي ال�صلح عار�ضا عليه الأمر‪,‬‬
‫وهذا الأخير ي�صرح بنجاح ال�صلح في حالة اتفاق الأطراف و�إما ف�شل محاولة ال�صلح‪ ,‬ومن‬
‫تم يمكن للأطراف اللجوء �إلى ق�ضاء المو�ضوع ‪.237‬‬
‫وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 07-03‬اختار الم�شرع م�سلكا لتجاوز الو�ضع ال�سابق و�سلبياته‬
‫بتحديد قواعد مراجعة ال�سومة الكرائية للمحالت التجارية وفق �ضوابط معينة تتما�شى مع‬
‫م�صلحة الطرف المكتري المنظور �إليه دائما �أنه الطرف الأ�ضعف في العالقة الكرائية‪,‬‬
‫بخالف المكري الذي يفتر�ض �أنه في مركز متوفق وقوي‪.‬‬
‫هذا وبالرجوع �إلى المقت�ضيات المنظمة لمراجعة ال�سومة الكرائية‪ ,‬نجد �أن الم�شرع كما‬
‫خول للمكري الحق في المطالبة بالزيادة في الوجيبة الكرائية‪� ,‬سمح للمكتري المطالبة‬
‫ب�إنقا�صها‪ ,‬بحيث ن�صت المادة ال�ساد�سة من قانون رقم ‪ 07-03‬على �أنه «يمكن للمكتري‬
‫المطالبة بتخفي�ض ثمن الكراء �إذا طر�أت ظروف �أثرت على ا�ستعمال المحل للغر�ض الذي‬
‫اكترى من �أجله وذلك وفق �أحكام الف�صلين ‪ 660‬و‪ 661‬من ظهير االلتزامات والعقود‪,‬‬
‫ويتعلق الإنقا�ص من ثمن الكراء بظروف طر�أت و�أثرت على ا�ستعمال المحل وال تحتاج �إلى‬
‫م�ضي ثالث �سنوات وبذلك �أن هذا االنقا�ص يخرج من نطاق المادة الثالثة من قانون رقم‬
‫‪.238 07-03‬‬
‫وتتعلق حالة الف�صل ‪ 239 660‬من ظهير االلتزامات والعقود بتعيب العين المكتراة جزئيا‪,‬‬
‫بحيث ت�صبح معه العين غير �صالحة جزئيا لال�ستعمال للغر�ض الذي اكتريت من �أجله‪,‬‬
‫ففي هذه الحالة يمكن للمكتري الحق في �إنقا�ص الكراء بقدر ما نق�ص انتفاعه من العين‬
‫المكتراة‪.‬‬

‫‪ 2236‬جاء يف قرار �صدر عن املجل�س الأعلى على �أنه‪� :‬إذا اقرتح املكري على املكرتي يف الإنذار باالفراغ قيمة كراء‬
‫جديدة‪ ,‬ف�إن عدم االلتجاء �إىل م�سطرة ال�صلح يحمل قرينة على �أن املكرتي قد قبل جتديد العقد بتلك ال�رشوط‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪ 823‬بتاريخ ‪ 1985-04-03‬يف ملف مدين عدد ‪ ,96175‬من�شور مب�ؤلف عبد العزيز توفيق‪ ,‬ق�ضاء‬
‫املجل�س الأعلى يف الكراء التجاري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ،‬ص‪.221.‬‬
‫‪ 2237‬ينظر يف هذا ال�ش�أن �إىل الف�صل ‪ 6‬و‪ 27‬و‪ 30‬و‪ 32‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى‪.‬‬
‫‪� 2238‬سبق �أن قلنا �أن املادة الثالثة من قانون رقم ‪ 07-03‬ا�شرتطت مرور مدة ثالث �سنوات حتى يتم قبول طلب مراجعة‬
‫ال�سومة الكرائية غري �أنه يف حالة مطالبة املكرتي مبراجعة ال�سومة عن طريق الإنقا�ص ف�إنه ال يتقيد بهذا ال�رشط‪.‬‬
‫‪ 2239‬ن�ص الف�صل ‪ 660‬من ظهري االلتزامات والعقود على �أنه‪� :‬إذا مل تهلك العني املكرتاة �أو مل تتعيب �إال جزئيا‪ ,‬بحيث‬
‫تبقى �صاحلة لال�ستعمال للغر�ض الذي اكرتيت من �أجله‪� ,‬أو تبقى �صاحلة له جزئيا مل يكن للمكرتي �إال حق �إنقا�ص‬
‫الكراء بقدر ما نق�ص من انتفاعه‪.‬‬
‫‪79‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أما الحالة المن�صو�ص عليها في الف�صل ‪ 240 661‬من نف�س الظهير فهي تتعلق بتخلف‬
‫الو�صف الموعود به من المكري �أو الذي يقت�ضيه �إعداد العين المكتراة‪ ,‬بحيث �إذا حدث �أن‬
‫واعد المكري بتوفر العقار �أو المحل التجاري على موا�صفة معينة‪ ,‬وبعد �إبرام عقد الكراء‬
‫تبين للمكتري �أن تلك الموا�صفات غير واردة بالعين المكتراة‪ ,‬ف�إن له الحق في المطالبة‬
‫ب�إنقا�ص ثمن الكراء لتخلف ما وعد به ‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير‪� ,‬أن المحكمة االبتدائية هي التي تخت�ص بالنظر في المنازعات المتعلقة‬
‫بمراجعة الزيادة في ثمن الكراء ‪�241‬سواء المن�صو�ص عليها في العقد مع مراعاة �شرط‬
‫المادة الثانية من قانون رقم ‪� 07-03‬أو المقررة قانونا في المادة الثالثة من نف�س القانون‪.242‬‬
‫ويمكن ا�ستئناف الحكم ال�صادر في هذه الق�ضايا داخل �أجل ثالثين يوما كاملة تبتدئ من‬
‫تاريخ التبليغ‪ ,243‬وال يوقف �أجل اال�ستئناف تنفيذ الأحكام ال�صادر في نطاق المادة الرابعة‬
‫من قانون رقم ‪ 07-03‬لكون �أن هاته الأحكام هي م�شمول بالنفاذ المعجل‪ ,‬غير �أنه يمكن‬
‫للمحكمة �أن توقف التنفيذ بقرار معلل وذلك بناء على طلب الطرف المراد التنفيذ عليه‪.‬‬
‫هذا وينبغي التذكير به �أنه وب�صدور قانون رقم ‪ 49-16‬لم يعد ب�إمكان المكري �أن ي�سبب‬
‫الإنذار للمطالبة بالزيادة في ال�سومة الكرائية‪ ،‬بل يجب عليه �أن يرفع دعوى م�ستقلة للمطالبة‬
‫بالزيادة �أمام المحكمة االبتدائية‪ ،‬ففي حكم �صدر عن المحكمة التجارية بطنجة‪244‬جاء‬
‫فيه «�أنه لم يعد بالإمكان ت�سبيب الإنذار �سواء في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي ‪� 1955‬أو في �إطار‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‬
‫�أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ،‬ولي�س هو القانون الواجب التطبيق على نازلة الحال للزيادة في‬
‫ال�سومة الكرائية على اعتبار �أن المادة العا�شرة من القانون رقم ‪ 07-03‬ن�صت �صراحة على‬
‫�أنه «تلغى جميع المقت�ضيات المخالفة لهذا القانون والمتعلقة بمراجعة ثمن الكراء»‪.‬‬
‫‪ 2240‬ن�ص الف�صل ‪ 661‬من ظهري االلتزامات والعقود على �أنه‪ :‬تطبق �أحكام الف�صلني ‪ 659‬و‪ 660‬على احلالة التي يتخلف‬
‫فيها بعد العقد وبدون خط�أ �أي واحد من املتعاقدين‪ ,‬الو�صف املوعود به من املكري �أو الذي يقت�ضيه �إعداد العني‬
‫املكرتاة‪.‬‬
‫‪ 2241‬ينظر �إىل الفقرة الأوىل من املادة الثامنة من قانون رقم ‪.07-03‬‬
‫‪ 2242‬املالحظ �أن امل�رشع ح�رص هذا االخت�صا�ص يف منازعة اال�ستيفاء ب�ش�أن الزيادة‪ ,‬واحلال �أن هذا االخت�صا�ص يهم‬
‫املراجعة �أي الرفع والتخفي�ض‪.‬‬
‫للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪ -‬حممد ملجاوي‪ :‬مراجعة ثمن كراء املحالت التجارية وفق القانون رقم ‪ ,07-03‬مقال من�شور مبجلة احلقوق‬
‫املغربية‪ ,‬النظام القانون لل�سومة الكرائية‪ ,‬العدد الثالث‪� ,‬أكتوبر‪� ،2011‬ص‪.49.‬‬
‫‪ 2243‬ينظر �إىل الفقرة الثالثة من نف�س املادة امل�شار اليها �أعاله‪.‬‬
‫‪ 2244‬حكم رقم ‪� 1179‬صدر بتاريخ ‪ 2017/06/06‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8207/514‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪80‬‬

‫ثانيا ‪ :‬من حيث اال�ستثناء‬

‫ر�أينا ب�أن مراجعة ال�سومة الكرائية بالن�سبة للمحالت التجارية وما في حكمها تخ�ضع‬
‫من حيث المبد�أ �إلى المقت�ضيات القانونية الواردة في قانون رقم ‪ ,07-03‬غير �أن الم�شرع‬
‫وبموجب قانون رقم ‪ 49-16‬خرج عن هذه المقت�ضيات في حاالت معينة وهي كالتالي ‪:‬‬
‫‪ - 1‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة ممار�سة الأن�شطة المكملة‬
‫�أحدث الم�شرع المغربي‪ ‬بمقت�ضى قانون رقم ‪245 49-16‬حقا جديدا لفائدة المكتري‬
‫ق�صد تنمية ن�شاطه التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ,‬ذلك حينما خول له ممار�سة �أن�شطة‬
‫مكملة للن�شاط الأ�صلي المزاول بالعقار �أو المحل التجاري �شريطة �أن تكون هذه الأن�شطة‬
‫غير منافية للغر�ض الذي خ�ص�صت له العين المكتراة �أو خ�صائ�ص وموقع البناية والتي‬
‫لي�س من �ش�أنها الت�أثير على �سالمتها‪.‬‬
‫ولما كان الهدف من هذا الحق هو �إتاحة فر�صة للمكتري ق�صد خلق فر�ص اال�ستثمار‬
‫بالعقار �أو المحل التجاري بالموازاة مع ن�شاطه التجاري الأ�صلي‪ ,‬ف�إن الم�شرع �أقام نوع‬
‫من التوازن العقدي‪ ,‬وذلك حينما منح للمكري بدوره الحق في المطالبة بمراجعة ال�سومة‬
‫الكرائية الجديدة ومن دون التقيد بمقت�ضيات قانون رقم ‪ 07-03‬وخ�صو�صا تلك المتعلقة‬
‫ب�شرط مرور مدة ثالث �سنوات على �آخر مراجعة اتفاقية كانت �أم ق�ضائية �أو من خالل‬
‫الن�سب المحددة قانونا‪.‬‬
‫غير �أنه قد تثار �إ�شكالية تحديد ال�سومة الكرائية الجديدة في حالة رف�ض المكري‬
‫ممار�سة المكتري لن�شاط مكمل �أو مرتبط بن�شاطه الأ�صلي‪ ,‬فلو فر�ضنا �أن المكتري في‬
‫حالة الرف�ض التج�أ �إلى رئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضي للأمور الم�ستعجلة ق�صد ا�ست�صدار‬
‫�إذن يخول له ممار�سة ن�شاط مكمل‪ ,‬ف�إن م�س�ألة تحديد ال�سومة الجديدة تقت�ضي تدخل‬
‫رئي�س المحكمة من جديد ق�صد تحديدها‪ ,‬والحال �أن هذا الأخير غير مخول له ذلك‪ ,‬على‬
‫‪ 2245‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 22‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪ :‬ي�سمح للمكرتي مبمار�سة ن�شاط �أو �أن�شطة مكملة‬
‫�أو مرتبطة بالن�شاط الأ�صلي‪ ,‬متى كانت هذه الأن�شطة غري منافية لغر�ض وخ�صائ�ص وموقع البناية‪ ,‬ولي�س من �ش�أنها‬
‫الت�أثري على �سالمتها ‪.‬‬
‫‪ -‬للإ�شارة‪ ،‬على املكرتي يف هذه احلالة �أن يوجب طلبه للمكري يت�ضمن نوع الأن�شطة التي ينوي �أن ميار�سها‬
‫ك�أن�شطة مكملة �أو مرتبطة بالن�شاط اال�صلي‪ ,‬كما يجب على املكري �إ�شعار املكرتي مبوقفه بخ�صو�ص هذا الطلب‬
‫داخل �أجل �شهرين من تاريخ التو�صل بذلك الطلب‪ ,‬و�إال اعترب موافقا على الطلب ويف حالة الرف�ض ميكن للمكرتي‬
‫اللجوء �إىل رئي�س املحكمة ب�صفته قا�ضيا للأمور امل�ستعجلة للإذن له مبمار�سة الن�شاط املكمل �أو الأن�شطة اجلديدة‪.‬‬
‫‪ -‬تراجع املقت�ضيات القانونية التي جاءت بها املادتني ‪ 22‬و‪ 23‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪81‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫اعتبار �أن منطوق الفقرة الثالثة من المادة ‪ 22‬من قانون ‪ 49-16‬ح�صرت اخت�صا�ص رئي�س‬
‫المحكمة في منح الإذن لممار�سة ن�شاط مكمل جديد‪ ,‬ودون النظر في م�س�ألة تحديد مبلغ‬
‫ال�سومة الكرائية‪.‬‬
‫وفي اعتقانا �أنه يمكن للمكتري اللجوء في �إطار ق�ضاء المو�ضوع ق�صد ا�ست�صدار حكم‬
‫يحدد بموجبه ثمن ال�سومة الكرائية الجديدة‪.‬‬
‫‪ - 2‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة الكراء من الباطن‬
‫تعتبر التولية في الكراء (الكراء من الباطن) بمثابة العقد الذي بموجبه يعمد المكتري‬
‫الأ�صلي على �إكراء ما اكتراه من المكتري �إلى طرف ثالث ي�سمى المكتري الفرعي مقابل‬
‫كراء معين‪ ,‬وتمكن التولية من �إبرام عقد كراء فرعي يربط المكتري الفرعي والمكتري‬
‫الأ�صلي من جهة‪ ,‬وعقد الكراء الأ�صلي الرابط بين هذا الأخير والمكري من جهة تانية ‪.‬‬
‫وخالفا لما كان معمول به في ظل مقت�ضيات الف�صل ‪ 22‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‬
‫الذي كان يمنع على المكتري �أن يقوم بتولية الكراء �إال �إذا ت�ضمن عقد الكراء �شرطا مخالفا‬
‫�أو وافق رب الملك على التولية‪ ،‬ف�إن قانون رقم ‪ 49-16‬وفي مادته ‪� 24‬أجاز للمكتري �أن‬
‫يكري للغير المحل المكترى كال �أو بع�ضا‪ ,‬مالم ين�ص العقد على خالف ذلك‪ ،246‬ولما كان‬
‫الكراء من الباطن عقد بموجبه يحدد طرفاه �أي المكتري الأ�صلي والمكتري الفرعي مبلغ‬
‫ال�سومة الكرائية‪ ,‬ف�إن قيمتها �ستنعك�س على قيمة ال�سومة الكرائية المحددة بين المكتري‬
‫الأ�صلي ومالك العقار �أو المحل التجاري‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى الفقرة الأخيرة من المادة ‪ 24‬من قانون رقم ‪ 247 49-16‬نجد �أنها �أقرت‬
‫حق المكري بمراجعة ال�سومة الكرائية‪ ,‬بحيث منح الم�شرع �إمكانية للمكري ق�صد المطالبة‬
‫بالزيادة في الكراء الأ�صلي �إذا كانت قيمة الكراء الفرعي تزيد عن الكراء الأ�صلي‪ ،‬وتتم‬
‫مراجعة ال�سومة الكرائية �إما بالترا�ضي‪ ،‬وفي حالة عدم ح�صول الترا�ضي بين المكتري‬
‫الأ�صلي والمالك‪ ،‬ف�إنه يحق لهذا الأخير �أن يطالب بالزيادة في الكراء الأ�صلي لدى الق�ضاء‬
‫‪ 2246‬يالحظ �أن املادة ‪ 24‬من قانون رقم ‪ 49-16‬مل ت�شرتط �صدور موافقة املالك حتى يربم عقد الكراء من الباطن كما‬
‫كان معمول به يف ظل ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬بل �ألزمت املكرتي الأ�صلي ب�أن يقوم ب�إخبار املكري الأ�صلي فقط‪.‬‬
‫‪ 2247‬ن�صت الفقرة الأخرية من املادة ‪ 24‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪ :‬يحق للمكري �إذا كانت قيمة الكراء من الباطن‬
‫تفوق قيمة الكراء الأ�صلي‪ ,‬مراجعة ال�سومة الكرائية �إما اتفاقا �أو ق�ضاء‪ ,‬ويف احلالة الأخرية تراعي املحكمة الفرق‬
‫بني ال�سومتني دون �أن تتقيد مبقت�ضيات القانون رقم ‪ 07-03‬املتعلق مبراجعة �أثمان كراء املحالت املعدة لل�سكنى �أو‬
‫اال�ستعمال املهني �أو التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪82‬‬

‫الذي له ال�سلطة التقديرية الوا�سعة لتقرير الزيادة‪ ،‬ا�ستنادا �إلى قيمة ال�سومة الكرائية في‬
‫الكراء الفرعي مع مراعاة الفرق بين ال�سومتين‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع المغربي في هذه الحالة منح للأطراف وللمحكمة ال�سلطة‬
‫التقديرية في تحديد مبلغ ال�سومة الكرائية من غير التقيد بال�شروط التي �أوجبها قانون‬
‫رقم ‪ 07-03‬ك�شرط مرور ثالث �سنوات على مراجعة ال�سومة الكرائية �أو احترام الن�سبة‬
‫المقررة قانونا ‪.248‬‬
‫بحيث يمكن للمحكمة �أن ت�ستعين بالخبرة ق�صد تحديد ال�سومة الكرائية الجديدة‪,‬‬
‫باعتبار �أن هذه الأخيرة تدخل �ضمن الم�سائل الفنية التي تقت�ضي تدخل الخبير ق�صد‬
‫تحديد نوعية الن�شاط المزاول بالمحل التجاري وكذا موقعه وم�ساحته‪.‬‬
‫‪ - 3‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة �إفراغ المحل الآيل لل�سقوط‬
‫يعتبر المبنى الآيل لل�سقوط كل بناية �أو من�ش�أة كيفما كان نوعها يمكن النهيارها الكلي �أو‬
‫الجزئي‪� ,‬أن يترتب عنه م�سا�س ب�سالمة �شاغليها �أو م�ستغليها �أو المارة �أو البنايات المجاورة‬
‫و�إن كانت غير مت�صلة بها‪.249‬‬
‫وبهذا ف�إنه يدخل في حكم المبنى الآيل لل�سقوط كل مبنى ينطوي على خلل في �إن�شائه‪,‬‬
‫الأمر الذي ي�ستوجب ترميمه �إذا كان قابل للترميم �أو �إزالته في عك�س ذلك من �أجل الحفاظ‬
‫على �سالمة النا�س وبالخ�صو�ص �شاغلي العقار �سواء كان مالكا �أو مكتريا‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى الفقرة الرابعة من المادة الرابعة من قانون رقم ‪ 94-12‬نجد �أنها �أجازت‬
‫للمكري الذي قام ب�إ�صالح �أو ترميم �أو اعادة بناء عقاره‪� ,‬أن يحدد الوجيبة الكرائية الجديدة‬
‫بناء على كل ال�صوائر التي �أنفقها جراء عملية الترميم �أو الإ�صالح‪.250‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع لم يحدد نوعية هذه ال�صوائر التي �أنفقها المكري‪ ،‬فهل كل ما‬
‫�أنفقه من م�صاريف �سواء تلك المتعلقة باليد العاملة وكذا مختلف ال�سلع والمعدات التي‬
‫‪� 2248‬أ�رشنا �سابقا على �أنه مبقت�ضى املادة الرابعة من قانون رقم ‪ 07-03‬حتدد ن�سبة مراجعة املحالت التجارية يف ‪ 10‬يف‬
‫املائة‪.‬‬
‫‪ 2249‬ينظر �إىل املادة الثانية من قانون رقم ‪ 94-12‬املتعلق باملباين الآيلة لل�سقوط وتنظيم عمليات التجديد احل�رضي الذي‬
‫�صدر بتنفيذه ظهري رقم ‪ 1.16.48‬ال�صادر بتاريخ ‪ 49‬من رجب ‪� 24( 1437‬أبريل ‪ )2016‬املن�شور باجلريدة الر�سمية‬
‫عدد ‪ 6465‬بتاريخ ‪� 09‬شعبان ‪ 16( 1437‬ماي ‪� )2016‬ص‪. 3772 .‬‬
‫‪ 2250‬ن�صت الفقرة الرابعة من املادة الرابعة من قانون رقم ‪ 94-12‬على �أنه‪ :‬تعطى الأ�سبقية للمكرتي �أن يرجع �إىل املبنى‬
‫املكرتى بعد �إ�صالحه �أو ترميمه �أو �إعادة بنائه‪ ,‬ويف هذه احلالة‪ ,‬ت�ؤخذ بعني الإعتبار عند حتديد الوجيبة الكرائية‬
‫اجلديدة جميع ال�صوائر التي مت �رصفها لتدعيم و�صيانة املبنى الآيل لل�سقوط �أو �إعادة بنائه‪.‬‬
‫‪83‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫اقتناها يدخل في حكم الأعباء التي تحملها والتي بناء عليها يمكن تحديد �سومة كرائية‬
‫جديدة‪ ،‬كما �أنه وفي حالة تعدد مالكي العقار �أو المحل التجاري‪ ,‬فهنا تثور �إ�شكالية تحديد‬
‫ال�سومة الكرائية الجديدة‪ ,‬بحيث �أنه قد تختلف �آراء المالكين بخ�صو�ص تحديد ثمن معين ؟‬
‫في اعتقادنا يمكن للمالكين في �إطار ملكية م�شتركة �أن يفو�ضوا م�س�ألة تحديد مبلغ‬
‫ال�سومة الكرائية الجديدة بعد انتهاء عملية الترميم �إلى ال�سنديك باعتباره المكلف بت�سيير‬
‫العقار الم�شترك‪.‬‬
‫‪ - 4‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة الهدم و�إعادة البناء‬
‫�أقرت المادة التا�سعة من قانون رقم ‪ 49-16‬حقا للمكري ق�صد المطالبة ب�إفراغ‬
‫المكتري من العقار �أو المحل التجاري وذلك لرغبته في هدمه و�إعادة بنائه‪� ,‬شريطة �أن‬
‫ي�ؤدي للمكتري تعوي�ضا م�ؤقتا يوازي كراء ثالث �سنوات مع االحتفاظ له بحق الرجوع �إذا‬
‫ا�شتملت البناية الجديدة على محالت معدة للممار�سة ن�شاط مماثل‪.251‬‬
‫والمالحظ من المادة �أعاله �أنها �أقرت نوعا من التوازن بين العالقة العقدية الرابطة‬
‫بين المكري والمكتري‪ ,‬ذلك �أنه يمكن للمكري مطالبة هذا الأخير ب�إفراغه من العين‬
‫المكتراة ق�صد هدمها و�إعادة بنائها وفقا لمتطلبات �أملتها الحالة المادية للعقار ‪.‬‬
‫غير �أنه وبعد انتهاء الأ�شغال وح�صول المكري على �شهادة المطابقة يكون حينها المكري‬
‫ملزما ب�إ�شعار المكتري برغبته بالرجوع �إلى العين المكتراة بعد �إ�صالحها �أو �إعادة بنائها‪,‬‬
‫وفي حالة موافقته على ذلك‪ ,‬يكون هذا الأخير ملزما ووفقا لما ن�صت عليه المادة ‪ 12‬من‬
‫القانون نف�سه �أن يدفع الوجيبة الكرائية القديمة كما كانت محددة �سلفا في انتظار تحديد‬
‫ال�شروط الجديدة للعقد �إما اتفاقا �أو بوا�سطة المحكمة مع مراعاة العنا�صر الجديدة‬
‫الم�ستحدثة بالمحل ودون التقييد بمقت�ضيات القانون رقم ‪ 07-03‬المتعلق بمراجعة �أثمان‬
‫كراء مختلف المحالت بما فيها المحالت التجارية‪.‬‬
‫ويق�صد بالعنا�صر الجديدة الم�ستحدثة بالمحل الواردة في المادة �أعاله كل التح�سينات‬
‫والإ�ضافات التي �أدخلها المكري على العين المكتراة من عملية تو�سيع �أو تعلية وكذا �إحداث‬
‫قبو بها وغيرها من اال�صالحات‪.‬‬
‫‪ 2251‬للإ�شارة ف�إن امل�رشع نظم م�سالة هدم و�إعادة البناء للعقار �أو املحل يف القانون رقم ‪ 012-90‬املتعلق بالتعمري ال�صادر‬
‫بتنفيذه ظهري رقم ‪ 1.92.31‬ال�صادر بتاريخ ‪15‬ذي احلجة ‪ 17( 1412‬يونيو ‪ )1992‬املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد‬
‫‪ 4159‬بتاريخ ‪� ،1992/07/15‬ص‪.887 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪84‬‬

‫بقي �أن ن�شير �أنه ينعقد االخت�صا�ص للبت في طلب تحديد ال�سومة الكرائية الجديدة بناء‬
‫على حالة الهدم و�إعادة البناء للمحكمة التجارية التابع لها المحل التجاري‪ ,‬على اعتبار �أن‬
‫الم�شرع ا�ستثنى في هذه الحالة المحكمة من التقيد بمقت�ضيات قانون رقم ‪� 07-03‬أثناء‬
‫مراجعة ال�سومة الكرائية‪ ,‬ومن تم فمتى تم ا�ستبعاد مقت�ضيات هذا القانون من التطبيق‬
‫والذي منح االخت�صا�ص الح�صري للمحكمة االبتدائية في تحديد ال�سومة الكرائية‪ ,‬ف�إنه‬
‫تكون تبعا لذلك المحكمة التجارية هي المخت�صة للنظر في طلب المكري الرامي �إلى‬
‫تجديد عقد الكراء ب�سومة كرائية جديدة‪.‬‬
‫‪85‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الف�صل الثاني ‪:‬‬

‫ال�ضوابط الإجرائية لإنهاء عقد الكراء التجاري وف�سخه‬

‫�إن ممار�سة ن�شاط تجاري �أو �صناعي �أو حرفي �أو حق االنتفاع في عقار �أو محل تجاري‬
‫ح�سب المدة المتطلبة قانونا وبموجب عقد كراء مكتوب ين�شئ عن�صرا جديدا �أو قيمة جديدة‬
‫ت�ضاف �إلى الأ�صل التجاري وتزيد من مكانته وهو الحق في الكراء الذي ي�ضمن للتاجر‬
‫اال�ستقرار واال�ستمرار في ممار�سة ن�شاطه التجاري والحق في تجديد عقد الكراء عند‬
‫انتهاء مدته بقوة القانون‪ ،‬وذلك بغ�ض النظر عما �أورده المتعاقدان من �شروط �إن تعار�ضت‬
‫مع مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة‬
‫لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي �إال وتم الت�صريح ببطالنها‪ ،‬و�أن رف�ض المكري‬
‫تجديد العقد �أو مطالبته با�سترجاع عقاره �أو محله التجاري لال�ستعمال ال�شخ�صي يخول‬
‫ذلك للمكتري الحق في ح�صوله على تعوي�ض ال يقل عن قيمة �أ�صله التجاري �أو عما يحققه‬
‫من �أرباح ح�سب ت�صاريحه ال�ضريبية لأربع ال�سنوات الأخيرة‪.‬‬
‫ولما كان الحق في الكراء ذو �أهمية في تحديد وتثبيت موقع �أو مكان الأ�صل التجاري‬
‫لجلب الزبناء ف�إن الم�شرع المغربي وعلى غرار باقي الت�شريعات المقارنة عمل على و�ضع‬
‫و�سائل للحفاظ عليه عند نهاية عقد الكراء‪ ،‬فاعتبر �أن هذا الأخير ال يمكن �إنهائه بطريقة‬
‫تلقائية‪ ،‬بل ا�ستوجب الم�شرع �سلوك عدة �إجراءات م�سطرية �أمام الق�ضاء لإنهاء �أو ف�سخ‬
‫العالقة الكرائية وذلك من قبيل �ضرورة توجيه �إنذار للمكتري من لدن المكري ومنحه �أجاال‬
‫وت�سبيب الإنذار واحترام مدة �صالحيته ق�صد رفع دعوى الم�صادقة عليه‪.‬‬
‫ومن تم ف�إن ما جاء به قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود كراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه توحي على �أن المكري �أ�صبح هو �صاحب‬
‫المبادرة ق�صد اللجوء �إلى الق�ضاء وطرح ادعاءاته �أمامه‪ ،‬وذلك على خالف ما كان معمول‬
‫به في ظل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي كان يعرف تناق�ض في مدى �أحقية المكري في اختيار‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪86‬‬

‫�إحدى الم�سطرتين لف�سخ عقد الكراء بين ما هو من�صو�ص عليه في الظهير المذكور وبين ما‬
‫هو وارد بالقواعد العامة المن�صو�ص عليها في قانون االلتزامات والعقود المغربي‪.‬‬
‫وفي �ضوء ما �سبق بيانه‪ ،‬ف�إن المكري �أ�صبح ملزما ب�سلوك م�سطرة �إنهاء �أو ف�سخ عقد‬
‫الكراء الرابط بينه وبين المكتري طبقا لما هو من�صو�ص عليه في الن�صو�ص الخا�صة‬
‫وبالتحديد بما جاء في قانون رقم ‪� 49-16‬سواء �أمام ق�ضاء المو�ضوع في حالة رغبته‬
‫ال�سترجاع عقاره �أو محله التجاري لال�ستعمال ال�شخ�صي �أو في حالة �إخالل المكتري ببنود‬
‫العقد �أو بالتزاماته �أو نظرا للحالة المادية للعين المكتراة (المبحث الأول) �أما �إن �أراد‬
‫المكري �سلوك الم�سطرة اال�ستعجالية ق�صد ف�سخ العالقة الكرائية فيكاد هذا االختيار‬
‫ينح�صر في خياران ال ثالثا لهما �إما �أن يت�ضمن عقد الكراء �شرطا فا�سخا‪ ،‬ففي هذه الحالة‬
‫يمكن للمكري رفع دعواه �أمام رئي�س المحكمة المخت�ص ب�صفته قا�ضي للأمور الم�ستعجلة‬
‫لمعاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ ومن تم �إفراغ المكتري‪ ،‬و�إما هجر هذا الأخير للعقار �أو‬
‫المحل التجاري وتركه مغلقا ح�سب المدة المتطلبة قانونا (المبحث الثاني)‪.‬‬
‫المبحث الأول ‪ :‬الم�سطرة الق�ضائية المو�ضوعية لإنهاء عقد الكراء التجاري‬
‫‪1‬‬
‫خالفا لما ن�ص عليه الم�شرع المغربي في الف�صل ‪ 687‬من ظهير االلتزامات والعقود‬
‫الذي يجعل عقد الكراء منتهيا بقوة القانون بانتهاء المدة المحددة له‪ ،‬ف�إن �إنهاء عقد‬
‫الكراء التجاري ال يتم �إال ب�إتباع �شكليات معينة تعتبر من �صميم النظام العام‪ ،‬فح�سب‬
‫المادة ال�ساد�سة من قانون رقم ‪ 49-16‬ال يمكن لمكري عقار �أو محل تجاري �أن ينهي عقد‬
‫كراء رابط بينه وبين مكتري �إال طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 26‬من نف�س القانون‪ ,‬ويعتبر كل‬
‫�شرط مخالف باطال وال يرتب �أي �آثر‪.2‬‬
‫‪ 11‬ين�ص الف�صل‪ 687‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع على �أن ‪ :‬كراء الأ�شياء ينق�ضي بقوة القانون عند انتهاء املدة التي حددها له املتعاقدان‬
‫من غري �رضورة �إعطاء تنبيه بالإخالء‪ ,‬وذلك مامل يق�ض الإتفاق بغريه ومع عدم الإخالل بالقواعد اخلا�صة بكراء‬
‫الأرا�ضي الزراعية‪.‬‬
‫‪ 22‬اعتربت املحكمة التجارية مبكنا�س ‪� :‬أن امل�رشع ومبقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬حدد امل�سطرة الواجب اتباعها من قبل‬
‫املكري الراغب يف و�ضع حد للعالقة الكرائية والتي تبتدئ ب�إنذار موجه �إىل املكرتي يت�ضمن وجوبا ال�سبب املعتمد من‬
‫�أجل �إنهاء العقد‪ ،‬ومبا �أن املدعي مل يديل بالإنذار بالإفراغ ال�شيء الذي حال دون اطالع املحكمة عليه والت�أكد من مدى‬
‫احرتامه ملقت�ضيات املادة ‪ 26‬من القانون رقم ‪ 49-16‬وت�ضمينه ال�سبب املعتمد يف �إنهاء العقد ليبقى معه طلبه الرامي‬
‫للإفراغ غري م�سموع على حالته وعر�ضة لعدم القبول‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 749‬صدر بتاريخ ‪ 2017/05/25‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8207/187‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪� -‬أثري نقا�ش حول ما �إذا كان من اجلائز �إنهاء عقد كراء ملحل حتاري عن طريق �إحدى الو�سائل البديلة حلل النزاعات‪،‬‬
‫ففي قرار �صدر عن حمكمة اال�ستئنناف بالدار البي�ضاء اعتربت فيه ‪� :‬أنه �إذا ن�ص عقد الكراء على �رشط التحكيم‪ ،‬يتعني‬
‫على طريف العقد يف حالة ن�شوب نزاع بينهما اللجوء �إىل التحكيم‪ ،‬و�أن كل دعوى تقام دون احرتام هذا ال�رشط يكون‬
‫‪87‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وا�ستنادا �إلى ما ت�ضمنته المادة ‪ 26‬من القانون �أعاله‪ ,‬ف�إنه يجب على المكري الراغب‬
‫في و�ضع حد للعالقة الكرائية‪� ,‬أن يوجه للمكتري �إنذارا يت�ضمن �شكليات معينة (المطلب‬
‫الأول) حينها يمكن له اللجوء �إلى الجهة الق�ضائية المخت�صة ق�صد الم�صادقة على الإنذار‬
‫ابتداء من تاريخ انتهاء الأجل المحدد فيه (المطلب الثاني)‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫المطلب الأول ‪ :‬وجوب توجيه الإنذار‬
‫�إن �إنهاء عقد الكراء في �إطار قانون رقم ‪ ،49-16‬وكما كان معمول به في‪ ‬ظل ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ 4‬ال يتم �إال بعد توجيه �إنذار بوا�سطة المكري مالك العقار �أو المحل‬
‫التجاري يت�ضمن �شكليات محددة (الفقرة الأولى) ويتم تبليغه �إلى المكتري وفق طرق‬
‫معينة تحت طائلة بطالنه (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫م�آلها عدم القبول ولو تعلق النزاع باملقت�ضيات التي تخ�ضع لظهري ‪.1955/5/24‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 2200‬صدر بتاريخ ‪ 1987/11/24‬يف ملف عدد ‪ ،87/686‬قرار من�شور مبجلة املحاكم املغربية عدد ‪،56‬‬
‫يوليوز – غ�شت ‪� ،1988‬ص‪ 53 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬يف اعتقادنا �أنه ال ميكن لطريف العالقة الكرائية اللجوء �إىل التحكيم ق�صد �إنهاء عقد الكراء التجاري‪ ،‬لكون �أن امل�رشع‬
‫ن�ص ومبوجب املادة ال�ساد�سة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ال ينتهي العمل بعقود كراء العقارات �أو املحالت اخلا�ضعة‬
‫لهذا القانون �إال طبقا ملقت�ضيات املادة ‪ 26‬وما بعده ويعترب كل �رشط خمالف باطال‪ ،‬مما يت�ضح معه �أنه ال ميكن الأخذ ببنذ‬
‫وارد باتفاق التحكيم‪ ،‬لأن امل�رشع ن�ص وب�رصيح العبارة على عدم اجلواز االعتداد ب�أي �رشط تعاقدي‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪ -‬حممد خمبوت ‪ :‬مدى حرية االتفاق على حل النزاعات املتعلقة بالأكرية عن طريق التحكيم‪ ،‬تعليق على قرار من�شور‬
‫مبجلة املحاكم املغربية عدد ‪ ،56‬يوليوز – غ�شت ‪� ،1988‬ص‪ 57 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 33‬جاء يف حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبكنا�س ‪� :‬أن رغبة املكرية يف �إنهاء عالقتها الكرائية باملدعى عليه �أ�ضحت‬
‫ت�ستلزم منها �أوال توجيه �إنذار �إليه بذلك يف �إطار املادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪ 49-16‬يت�ضمن وجوبا ال�سبب املعتمد يف‬
‫الإفراغ مع منح املكرتي �آجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ التو�صل‪ ،‬الأمر الذي يجعل املدعية غري حمقة يف ترتيب �أي‬
‫�آثر للإفراغ بناء على جمرد الإتفاق املذكور على �إنهاء عقد الكراء املربم بينها وبني املدعى عليه لوقوعه باطال‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 569‬صدر بتاريخ ‪ 2017/07/20‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/270‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬كما جاء يف حكم �آخر عن نف�س املحكمة ‪� :‬أن طلب املدعي املقدم ر�أ�سا �أمام هذه املحكمة بف�سخ العالقة الكرائية و�إفراغ‬
‫خ�صمه بناء على �إنذار عادي بالأداء مل يت�ضمن �أي مطالبة �رصيحة لهذا الأخري ب�إفراغ املحل‪ ،‬يبقى منعدم الأ�سا�س‬
‫القانوين ويتعني الت�رصيح برف�ضه‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 1008‬صدر بتاريخ ‪ 2017/07/25‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/829‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 44‬ح�سب الف�صل ال�ساد�س من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى ف�إنه ‪ :‬ال ينتهي العمل بعقود كراء الأماكن اخلا�ضعة ملقت�ضياته‬
‫�إال �إذا وجه للمكرتي طلب الإفراغ قبل انق�ضاء العقدة ب�ستة �أ�شهر على الأقل وذلك دون التفات �إىل �أي �رشط تعاقدي‬
‫خمالف ملا ذكر وحيادا عن الف�صول ‪ 687‬و‪ 688‬و‪ 689‬من الظهري ال�رشيف ال�صادر يف ‪ 9‬ربيع االول ‪ 1331‬املوافق ‪12‬‬
‫غ�شت ‪ 1913‬املعترب مبثابة قانون لاللتزامات والعقود‪.‬‬
‫‪ -‬جدير بالذكر �أن قانون رقم ‪ 49-16‬مل يلزم املكري يف حالة ما �إذا �أراد �أن يطالب املكرتي ب�إفراغه من املحل التجاري‬
‫�أن يتقيد ب�أجل �ستة �أ�شهر على الأقل قبل انق�ضاء العقد‪ ,‬بل �أ�صبح يتحدث فقط عن الأجال التي ينبغي ت�ضمينها بالإنذار‬
‫والتي تختلف ح�سب احلاالت‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪88‬‬

‫الفقرة الأولى ‪� :‬شكليات الإنذار‬

‫لمعرفة �شكليات الإنذار بالإفراغ البد من الحديث عن الطبيعة القانونية لهذا الت�صرف‬
‫القانوني (�أوال) ثم معرفة �أجاله (تانيا) وت�سببيه (ثالثا) ومدة �صالحيته (رابعا)‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬الطبيعة القانونية للإنذار‬
‫�إن الإنذار بالإفراغ ت�صرف قانوني يخت�ص به المكري للتعبير عن رف�ضه تجديد العقد‪،‬‬
‫وقد يكون الرف�ض قاطعا ي�ؤدي �إلى �إنهاء الكراء‪ ،‬كما قد يكون معبرا عن رغبة المكري‬
‫ال�ستدراج المكتري �إلى �إبرام عقد جديد ب�شروط تالئم م�صالحه‪ ،5‬غير �أنه ال يفهم من‬
‫هذا على �أن الإنذار بالإفراغ هو الذي ي�ؤدي �إلى و�ضع حد لعقد الكراء بين الطرفين‪ ,‬بل هو‬
‫مجرد �إجراء م�سطري ا�ستوجب القانون �سلوكه‪.‬‬
‫ولما كان الإنذار بالإفراغ تعبير عن �إرادة المكري لو�ضع حد لعقد الكراء يوجب القانون‬
‫�أن يو�ضع في قالب كتابي‪ 6‬ويت�ضمن بيانات معينة تحت طائلة البطالن‪ ،‬ف�إنه يجب �أن يوقع‬
‫من طرف من �صدر عنه‪ ,‬و�إذا وقع االحتجاج �أمام المحكمة من لدن المكتري بخ�صو�ص‬
‫عدم توقيع الإنذار ممن �صدر عنه تعين عليها �أن ت�صرح بعدم قبول الدعوى لعدم �صحة‬
‫الإنذار بالإفراغ �شكال‪.‬‬
‫ففي قرار �صدر عن محكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء اعتبرت فيه «�أن الإنذار‬
‫الذي يوجبه القانون كتعبير عن الإرادة بو�ضع حد لعقد الكراء في نطاق ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫ال يعتبر �إجراء من �إجراءات الدعوى بل ت�صرفا قانونيا يجب �أن يكون موقعا من طرف من‬
‫�صدر عنه وال يكون له �أي �آثر قانوني في مواجهة المكتري �إذا كان خاليا من التوقيع‪ ،‬و�أن‬
‫عدم توقيعه يك�شف عن عدم جديته ك�إنذار يتحمل �صاحبه م�س�ؤوليته �أمام الق�ضاء»‪.7‬‬
‫‪ 55‬حممد بونبات ‪ :‬الكراء التجاري بني ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ومدونة التجارة‪ ,‬م �س‪� ,‬ص‪.65 .‬‬
‫‪ 66‬طرح نقا�ش فقهي حول مدى �إمكانية توجيه الإنذار بالإفراغ بلغة �أجنبية‪ ،‬فالأ�ستاذ �أحمد عا�صم اعترب �أن الإ�شعار يجب‬
‫�أن يحرر باللغة العربية باعتبارها اللغة الر�سمية يف البالد مبقت�ضى الد�ستور‪� ،‬إال �أنه �إذا وقع تو�صل املكرتي ب�إ�شعار‬
‫حرر باللغة الفرن�سية ف�إن هذا ال يقبل ك�سبب للدفع ببطالن الإ�شعار‪ ،‬لأنه �إذا كان قانون مغربة الق�ضاء وتعريبه يوجب‬
‫�أن تكون كافة املذكرات واملقاالت التي يدىل بها �أمام الق�ضاء حمررة باللغة العربية‪ ،‬ف�إن الإ�شعار بالإفراغ لي�س من هذا‬
‫القبيل‪ ،‬فهو من قبيل الوثائق التي تتهي�أ قبل �إقامة الدعوى والتي عادة ما تكون حمررة بغري اللغة العربية‪.‬‬
‫للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف هذا ال�صدد ‪- :‬‬
‫‪ 77‬قرار �أورده �أحمد عا�صم يف مرجعه ‪ :‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.47 .‬‬
‫‪ -‬اعتربت حمكمة اال�ستئناف بالدار البي�ضاء يف �إحدى قراراتها ‪� :‬أن الإنذار املحرر باللغة الفرن�سية يف �إطار ظهري ‪-24‬‬
‫‪ 1955-5‬املتعلق بكراء املحالت التجارية وال�صناعية ال يعد باطال‪ ،‬وينتج �آثاره القانونية مادام �أنه مل ي�سبب �أي �رضر‬
‫للمكرتي الذي تو�صل به وبا�رش احلقوق املخولة له مبقت�ضى الظهري املذكور‪.‬‬
‫‪89‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وخالفا لهذا االتجاه‪ ,‬ذهب جانب من الق�ضاء �إلى الحكم بقبول الإنذار غير الموقع من‬
‫طرف المكري مادام المكتري قد �سلك دعوى المنازعة‪ 8‬فيه ولم يح�صل له �أي �ضرر جراء‬
‫عدم توقيعه‪ ,‬بحيث جاء في قرار �صدر عن محكمة النق�ض‪�« 9‬أنه لما تبين للمحكمة عدم‬
‫جدية الدفع المثار من لدن الطاعن بخ�صو�ص تو�صله ب�إنذار غير موقع من طرف المكري‪،‬‬
‫لكونه قد تقدم بدعوى المنازعة‪ ،‬وبالتالي لم يلحقه �أي �ضرر جراء عدم التوقيع ومحكمة‬
‫اال�ستئناف بت�أييدها للحكم االبتدائي تكون قد تبنت علله وكان ذلك كافيا في تبرير ما‬
‫انتهت �إليه»‪.‬‬
‫وفي اعتقادنا �أن م�سالة عدم توقيع الإنذار المتو�صل به من طرف المكتري تتحقق في‬
‫غالب الأحيان عندما يبادر المكري بتوجيه الإنذار بنف�سه‪ ،‬وال يقوم بت�ضمين البيانات‬
‫الإلزامية به‪ ،‬كعدم ذكر ال�سبب المعتمد عليه وعدم الإ�شارة �إلى �أجل الإنذار مما يجعله‬
‫عر�ضة للبطالن وال ينتج �أي �آثر قانوني اتجاه المكتري‪� ،‬أما �إذا تم بعث الإنذار من طرف‬
‫محامي المكري‪ ,‬ف�إنه ال يت�صور في هذه الحالة عدم توقيع الإنذار‪ ،‬لكون �أن وكيل هذا‬
‫الأخير له ما يكفي من التجربة واالحتكاك بالمنازعات �أمام المرفق الق�ضائي ت�شفع له‬
‫بعدم الوقوع في هذا العيب ال�شكلي‪.‬‬
‫ولكي يعتبر الإنذار الموجه �إلى المكتري منتجا لآثاره القانونية يجب �أن ي�صدر من‬
‫�شخ�ص ذو �صفة و�أهلية‪ ،‬ف�إذا حدث �أن توفي المكري ف�إنه يبطل الإنذار بالإفراغ وال يمكن‬
‫للورثة رفع دعوى الم�صادقة عليه‪ ،‬بل ي�ستوجب الأمر �إعادة بعث الإنذار من لدنهم من‬
‫جديد وهو نف�س الأمر بالن�سبة للمكتري‪ ،‬بحيث اعتبرت محكمة النق�ض في �إحدى قراراتها‬
‫«�أن الإنذار الموجه ل�شخ�ص متوفى ال يمكن �أن يرتب �أي �آثر قانوني‪ ،‬لأن العالقة الكرائية‬
‫بعد وفاة المكتري �أ�صبحت بين الورثة والمكري ويتطلب لإنهائها توجيه �إنذار للورثة»‪.10‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 488‬صدر بتاريخ ‪ 1985/03/12‬يف ملف عدد ‪ ،81/213‬قرار من�شور مبجلة املحاكم املغربية عدد ‪،45‬‬
‫ال�سنة ‪� 1986‬ص‪.89 .‬‬
‫‪ 88‬للإ�شارة �أنه ومبقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬مل يعد هناك �أي جمال لرفع دعوى املنازعة يف الإنذار‪ ،‬فامل�رشع جعل‬
‫املكري هو �صاحب املبادرة للجوء �إىل الق�ضاء ق�صد مطالبة املكرتي ب�إفراغه من العقار �أو املحل التجاري يف حالة �إذا ما‬
‫حتققت موجباته‪.‬‬
‫‪ 99‬عمر �أزوكار‪ :‬الكراء التجاري يف �ضوء ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.11 .‬‬
‫‪ 110‬قرار عدد ‪� 2/280‬صدر بتاريخ ‪ 2017/05/11‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2017/2/3/570‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬جاء يف حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش ‪� :‬أن الثابت من الإنذار مو�ضوع الدعوى وامل�ؤ�س�س على �إحداث‬
‫تغيريات �أنه بلغ بتاريخ ‪ 2013/08/02‬و�أن املكرتي الهالك تويف بتاريخ ‪ 2013/12/23‬ف�إن الإنذار وقت توجيهه وجه‬
‫لغري ذي �صفة على اعتبار �أنه بتاريخ توجيهه كان الهالك الزال على قيد احلياة‪ ،‬ومل يكن املدعي مكت�سبا ل�صفة خلف عام‬
‫�إال من بعد تاريخ الوفاة‪ ،‬مما يكون معه الإنذار وجه لغري ذي �صفة مما يكون معه تبعا لذلك احلكم ببطالنه‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 2376‬صدر بتاريخ ‪ 2015/10/22‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2013/8207/3122‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪90‬‬

‫غير �أن الإ�شكالية الجوهرية المطروحة في هذا ال�صدد هو في الحالة التي يتعدد فيها‬
‫المكرين المالكين للعقار �أو المحل التجاري‪ ,‬فهل يجب �أن يوجه الإنذار من لدنهم جميعا‪،‬‬
‫�أم �أنه ال مانع من توجيهه من طرف �شريك واحد �أ�صالة عن نف�سه ونيابة عن باقي �شركائه ؟‬
‫بالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجد �أنه هناك موقفين مختلفين لمحاكم المو�ضوع‬
‫بخ�صو�ص مدى �إلزامية توجيه الإنذار بالإفراغ من لدن كافة المالكين من عدمه‪ ،‬ففي قرار‬
‫�صدر عن محكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء‪» 11‬اعتبرت فيه �أنه في حالة تعدد‬
‫المكرين‪ ،‬يتعين �أن يوجه الإنذار بالإفراغ من طرفهم جميعا لأن عبارة المكري الواردة في‬
‫الن�ص الت�شريعي ت�سري على جميع ال�شركاء في حالة تعددهم مادام عقد الكراء غير قابل‬
‫للتجزئة‪ ،‬و�إال اعتبر الإنذار باطال»‪.‬‬
‫�أما بخ�صو�ص الموقف الثاني‪ ،‬ف�إن محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‪ 12‬ذهبت للقول‬
‫�أنه ال موجب لتوجيه الإنذار من جميع المكرين‪ ،‬بحيث جاء في حيثيات القرار ال�صادر عنها‬
‫‹ �أنه وبخ�صو�ص الدفع بانعدام �صفة باعثة الإنذار لمراجعة الكراء‪ ،‬فقد تبين من مراجع‬
‫الملف عدم جدية الدفع �أمام �إدالء الم�ست�أنف عليها بن�سخة طبق الأ�صل من ر�سم ق�سمة‬
‫ق�ضائية يفيد �أن محلي النزاع �آال �إلى محجورتيها‪.‬‬
‫وح�سب منظورنا‪ ،‬ف�إننا نتفق مع الموقف الذي ا�شترط وجوب توجيه الإنذار بالإفراغ‬
‫من طرف جميع المكرين المالكين للعقار �أو المحل التجاري تحت طائلة عدم قبوله‪ ،‬على‬
‫اعتبار �أن الإنذار قد ينتج �آثارا جد هامة قد ترهق الذمة المالية لأحد المكرين‪ ،‬وبغ�ض‬

‫‪ 111‬قرار �صدر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء حتت عدد ‪ 2012/1783‬بتاريخ ‪ 2012-03-29‬يف ملف‬
‫رقم ‪ ،15/2010/5488‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬يف نف�س ال�صدد جاء يف قرار �صدر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية مبراك�ش ‪� :‬أن الإنذار بالإخالء الذي يوجه يف‬
‫�إطار مقت�ضيات ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬يعد ت�رصف قانوين ولريتب �آثره ينبغي �أن يوجه جلميع املكرتين‪ ،‬والثابت �أن‬
‫املكرتي مل يبلغ ب�أي �إنذار بالإخالء ومل ي�شعر ب�إنهاء عقد الكراء‪ ،‬كما �أنه وجه من مكر واحد‪ ،‬واحلال �أن هناك عدة‬
‫مكرين �آخرين مل يف�صحوا عن رغبتهم ب�ش�أن عقد الكراء ب�إنهائه �أو بالإبقاء عليه مما يكون الإنذار وبغ�ض النظر عن‬
‫ال�سبب الذي بني عليه وكما جاء يف ال�سبب عن �أ�سا�س غري مرتب لآثره‪ ،‬لأن عقد الكراء وحدة غري قابل للتجزئة وال‬
‫للتبعي�ض‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 0757‬صدر بتاريخ ‪ 2006/07/27‬يف ملف عدد ‪ ،1362/05‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬كما اعتربت املحكمة التجارية بطنجة يف �إحدى �أحكامها ‪� :‬أنه ملا كان الإنذار امل�ؤ�س�سة عليه الدعوى احلالية م�شاع بني‬
‫الورثة ح�سب الإراثة و�شهادة امللكية‪ ،‬ف�إنه ال يجوز للمدعى عليهم وحدهم توجيهه باعتبار �أن ذلك من �أعمال الإدارة‬
‫وال ت�صح �إال �إذا توفرت ثالثة �أرباع املالك امل�شاعني‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 904‬صدر بتاريخ ‪ 2017/05/04‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8207/1956‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 112‬قرار �أورده عمر ازوكار يف مرجعه‪ ،‬الكراء التجاري يف �ضوء ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ،‬م‬
‫�س‪� ،‬ص‪.36 .‬‬
‫‪91‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫النظر عن االتجاه الق�ضائي‪ 13‬القائل ب�أنه ال يجبر �أن يوجه الإنذار من طرف جميع الورثة‬
‫ب�صفتهم مكرين مادام الكراء عمل من �أعمال الإدارة للمال الم�شترك‪ ،‬و�أن القيام بالإجراء‬
‫المذكور يكون �سليما �إذا �صدر عن المالكين لثالثة �أرباع العقار الم�شترك‪.‬‬
‫فلو افتر�ضنا �أنه تبين للمحكمة المخت�صة �صحة ال�سبب الذي بني عليه الإنذار الموجه‬
‫من �أحد المكرين‪ ،‬ف�إنها �ستق�ضي وفق الطلب الرامي �إلى الم�صادقة على الإنذار و�إفراغ‬
‫المكتري والحكم له بالتعوي�ض‪ ،‬ومن تم ف�إنه يكون لزاما في هذه الحالة على جميع المكرين‬
‫المالكين للعقار �أو المحل التجاري ب�أداء التعوي�ض ت�ضامنا فيما بينهم‪ ،‬والحال �أنه لم تتجه‬
‫�إرادة �أحدهم �إلى مطالبة المكتري ب�إفراغ العين المكتراة‪ ،‬ومن هنا نكون �أمام تحول من‬
‫اعتبار الإنذار هو مجرد عمل من �أعمال الإدارة �إلى اعتباره عمل من �أعمال الت�صرف‬
‫القانوني الذي قد يرتب �أداء تعوي�ض معين لفائدة المكتري‪.‬‬
‫وهذا ولكي يرتب الإنذار الموجه من طرف المكري �آثاره القانونية وجب �أن يوجه �إلى‬
‫المكتري ال�شخ�ص الطبيعي �أو ال�شخ�ص المعنوي المتعاقد معه والذي ما تزال لديه �صفة‬
‫المكتري �أثناء القيام بتوجيه الإنذار �إليه تحت طائلة بطالنه عن طريق المحكمة‪.‬‬
‫وتثار في هذا ال�صدد �إ�شكالية تتعلق ب�صفة المكتري ال�شخ�ص المعنوي‪ ،‬بحيث كما هو‬
‫معلوم ف�إن الممثل القانوني هو من لديه ال�صفة في ت�سلم الإنذار الموجه �إليه‪ ،‬غير �أنه‬
‫وفي حالة ما �إذا كان هذا ال�شخ�ص المعنوي فتحت في حقه م�سطرة الت�سوية �أو الت�صفية‬
‫الق�ضائية‪ 14،‬فهل تبقى �صفة الممثل القانوني قائمة في ت�سلم الإنذار نيابة عن ال�شخ�ص‬
‫المعنوي الذي يمثله ؟‬
‫بالرجوع �إلى العمل الق�ضائي‪ 15‬نجد �أنه ق�ضى بعدم غل يد الممثل القانوني لل�شركة عن‬
‫القيام ب�أعمال الإدارة والت�سيير‪ ،‬ومن تم ف�إن له ال�صفة في التو�صل بالإنذار الرامي �إلى‬
‫�إفراغ المقاولة‪ ،‬لأنه و�إن كانت هذه الأخيرة خا�ضعة لم�سطرة الت�سوية الق�ضائية ف�إنها ال‬
‫تفقد �أهليتها وتتقا�ضى با�سمها في �شخ�ص من يمثلها قانونا‪ ،‬وينح�صر دور ال�سنديك وفقا‬
‫للمادة ‪ 573‬من مدونة التجارة في مراقبة عمليات الت�سيير �أو م�ساعدة رئي�س المقاولة‪.‬‬

‫‪ 113‬قرار عدد ‪� 1180‬صدر عن حمكمة النق�ض بتاريخ ‪ 2011/10/6‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2010/2/3/1739‬قرار‬
‫من�شور يف جملة ق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ،‬العدد ‪ ،75‬ال�سنة ‪� ،2012‬ص‪ 246 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 114‬ينظر �إىل املواد ‪ 572‬وما يليها من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪ 115‬قرار �صدر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء رقم ‪� 163‬صدر بتاريخ ‪ 2007/03/06‬يف ملف عدد‬
‫‪ ،2004/02/556‬قرار غري من�شور‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪92‬‬

‫ن�ستغرب حقا فيما انتهى �إليه القرار المذكور �أعاله ب�إقراره عدم فقدان ال�شركة الخا�ضعة‬
‫لم�سطرة الت�سوية الق�ضائية لأهليتها ق�صد التقا�ضي‪ ،‬على اعتبار �أن الفقرة الأولى من‬
‫المادة ‪ 573‬من م‪.‬ت‪ 16‬منحت �سلطة مطلقة لل�سنديك ق�صد تحديد م�صير العقود الجارية‬
‫ومن �ضمنها عقد الكراء التجاري‪ ،‬بحيث �أن عقد الكراء ال يف�سخ �إال بعد توجيه �إنذار �إلى‬
‫ال�سنديك ولي�س �إلى الممثل القانوني لل�شركة‪ ،‬و�إذا ظل دون جواب ولمدة تفوق �شهرا‪ ،‬ف�إنه‬
‫ينف�سخ العقد حينها بقوة القانون‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير في الأخير �أنه في حالة ما �إذا تعدد المكترين المبرم معهم عقد الكراء‪،‬‬
‫فهل المكري ملزم بتوجيه الإنذار �إليهم جميعا �أم �أن تو�صل �أحدهم يكفي العتبار واقعة‬
‫تبليغ الإنذار �صحيحة ؟‬
‫جاء في قرار �صادر عن محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‪� ›17‬أن الإنذار الذي وجهه‬
‫المكرين �إلى �أحد ورثة المكتري والذي يترتب عنه التماطل ويترتب عنه الإفراغ باطل‪ ،‬لأنه‬
‫لم يوجه �إلى كافة ورثة المكتري‪ ،‬و�أنه لئن كان المكري غير ملزم بالبحث عن ورثة المكتري‬
‫و�أ�سمائهم �إال �أنه ال يعفى من توجيه الإنذار ومقا�ضاتهم ب�صفتهم ورثة المكتري‪.‬‬
‫ن�ست�شف من منطوق القرار �أعاله �أن المحكمة �ألزمت المكري بالبحث عن كافة ورثة‬
‫المكتري وتبليغهم بالإنذار الرامي �إلى �إفراغهم من العين المكتراة‪ ،‬غير �أنه وفي نظرنا �أنه‬
‫ال مانع من �أن يتو�صل بالإنذار �أحد المكترين نيابة عن الآخرين والتوقيع عن �شهادة الت�سليم‬
‫الخا�صة بواقعة التبليغ‪ ،‬باعتبار هذا الأخير �شريكا في عقد الكراء‪ ،‬و�أن م�سالة �إلزام تبليغ‬
‫جميع المكترين قد ت�صبح حجرة عثر على المطالبة ب�أداء الوجيبة الكرائية �أو �إفراغ العين‬
‫المكتراة المعتمرة من لدن المكترين ال�شركاء‬
‫ثانيا ‪� :‬أجل الإنذار‬
‫للمكري الحق في �إنهاء العالقة الكرائية التي تربطه بالمكتري وذلك عن طريق توجيهه‬
‫له �إنذارا يرمي �إلى �إفراغه من العين المكتراة‪� ،‬شريطة �أن يمنحه �أجال للإفراغ اعتبارا من‬
‫تاريخ تو�صله بالإنذار‪.‬‬

‫‪ 116‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 573‬من مدونة التجارة على �أنه ‪ :‬ب�إمكان ال�سنديك وحده �أن يطالب بتنفيذ العقود اجلارية‬
‫بتقدمي اخلدمة املتعاقد ب�ش�أنها للطرف املتعاقد مع املقاولة‪ ،‬ويف�سخ العقد بقوة القانون بعد توجيه �إنذار �إىل ال�سنديك يظل‬
‫دون جواب ملدة تفوق �شهرا‪.‬‬
‫‪ 117‬قرار رقم ‪� 711‬صدر بتاريخ ‪ 2015/05/13‬يف ملف عدد ‪ ،2017/1819‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪93‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫والمالحظ �أن قانون رقم ‪49-16‬لم يتحدث عن احترام مدة عقد الكراء ك�شرط لإنهائه‬
‫بوا�سطة الإنذار‪ ،18‬ذلك �أن الف�صل ال�ساد�س من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى كان يوجب‬
‫على المكري �أن يوجه التنبيه بالإخالء قبل نهاية مدة العقد ب�ستة �أ�شهر على الأقل‪ ،‬و�إال ف�إن‬
‫العقد ي�ستر�سل �إلى ما بعد التاريخ المحدد فيه‪.‬‬
‫ف�إذا كان العقد محدد المدة بثالث �سنوات‪ ،‬يجب �أن يوجه الإنذار قبل نهاية مدة العقد‬
‫ب�ستة �أ�شهر على الأقل‪ ،‬و�أما �إذا كان العقد بالم�شاهرة يبتدئ من �أول كل �شهر وينتهي عند‬
‫نهاية كل �شهر‪ ،‬ف�إن احترام مدة العقد يقت�ضي �أن تمنح للمكتري مهلة للتنبيه‪.19‬‬
‫وبالرجوع �إلى الفقرة الثانية من المادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪ 49-16‬نجد �أنها حددت‬
‫�أجلين مختلفين وذلك ح�سب ال�سبب المعتمد من لدن المكري بالإنذار‪ ،‬ففي حالة تم ت�سبيب‬
‫الإنذار لعدم �أداء الوجيبة الكرائية �أو في حالة ما �إذا كان الطلب مبنيا على كون المحل �آيال‬
‫لل�سقوط‪ ،‬ف�إنه ينبغي على المكري احترام �أجل خم�سة ع�شر يوما من تاريخ تو�صل المكتري‬
‫بالإنذار‪� ،‬أما في حالة ما �إذا كان الطلب مبنيا على الرغبة في ا�سترجاع المحل لال�ستعمال‬
‫ال�شخ�صي‪� ،‬أو لهدمه و�إعادة بنائه‪� ،‬أو تو�سعته �أو تعليته‪� ،‬أو لوجود �سبب جدي يرجع �إلى‬
‫�إخالل المكتري ببنود العقد ك�إحداث تغييرات جوهرية في المحل المكرى �أو تغيير الن�شاط‬
‫الممار�س به �أو توليته للغير بدون موافقة المكري‪ ،‬ف�إنه يجب على هذا الأخير �أن يمنح‬
‫للمكتري �أجل ثالثة �أ�شهر من تاريخ التو�صل بالإنذار ق�صد �إفراغه من العين المكتراة‪.‬‬
‫وعلى ما يقوم لدينا من اعتقاد‪� ،‬أن الم�شرع قد �أوجب احترام مهلة تنبيه المكتري حتى‬
‫يتدبر �آمره هذا الأخير‪ ،‬وذلك بالبحث مثال عن محل تجاري جديد ي�سكن فيه �أو ينقل �إليه‬
‫تجارته �إذا اقتنع ب�صحة الأ�سباب المحتج بها من طرف المكري دون �ضرورة الدخول في‬
‫م�سطرة المنازعة الق�ضائية‪.‬‬
‫وتثار في هذا ال�صدد �إ�شكالية تتعلق ب�ضرورة ت�ضمين �أجل خم�سة ع�شر يوما �أو ثالثة‬
‫�أ�شهر ح�سب الحاالت بالإنذار من �أجل اال�ستجابة للطلب الوارد به‪� ،‬أم �أن الم�شرع قد تكفل‬
‫بتحديد الأجل‪ ،‬ومن تم فال داعي للتن�صي�ص عليه بالإنذار ؟‬

‫‪� 118‬إن امل�رشع املغربي مل يعترب احرتام مدة العقد �رشط �أ�سا�سي ل�صحة التنبيه مبقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬وذلك بغية حماية‬
‫امللكية التجارية و�ضمان التوازن بينها وبني امللكية العقارية‪ ،‬وخري دليل على ذلك �أنه قل�ص من مدة اكت�ساب احلق‬
‫يف الكراء �إىل �سنتني بعدما كانت تختلف ح�سب نوعية العقد‪ ،‬بحيث �إذا كان عقد الكراء مكتوب ف�إن مدة اكت�ساب امللكية‬
‫التجارية تتحدد يف �سنتني‪� ،‬أما �إذا كان عقد الكراء �شفوي‪ ،‬ف�إن املدة تتحدد يف �أربع �سنوات‪.‬‬
‫‪� 119‬أحمد عا�صم ‪ :‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� .‬ص‪.52 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪94‬‬

‫نعتقد جازمين �أنه ما دامت المدة قد احترمت بالإنذار ح�سب التف�صيل �أعاله‪ ،‬ف�إنه لن‬
‫يترتب جزاء عدم قبول الإنذار �شكال في حالة ما �إذا �أغفل المكري الإ�شارة �إلى مدة التنبيه‬
‫بالإنذار‪ ،‬و�سندنا في ذلك �أن مهلة التنبيه قد تولى الم�شرع بتحديدها من تلقاء نف�سه ومن‬
‫حق المكتري �أن يتمتع بها و�سواء �أ�شار �إليها الإنذار �أو لم ي�شر �إليها‪ ،‬وال يترتب عن عدم‬
‫قبول طلب الإفراغ على مجرد �إغفال الإ�شارة �إلى مدة التنبيه بالإنذار‪ ،‬فال بطالن بدون‬
‫ن�ص و�أن الم�شرع لو �أراد ذلك لن�ص على ذلك �صراحة ‪.‬‬
‫هذا وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجد �أن بع�ض المحاكم التجارية ت�ستوجب �ضرورة‬
‫ت�ضمين �أجل خا�ص بالتماطل مثال و�أجال خا�ص بالإفراغ‪ ،‬فقد جاء في حكم �صدر عن‬
‫المحكمة التجارية بمراك�ش‪� 20‬أنه بخ�صو�ص طلب الإفراغ ف�إنه وبالرجوع �إلى الإنذار بالأداء‬
‫المبلغ بتاريخ ‪ 2017/10/25‬يتبين �أنه ت�ضمن �أجل ‪ 15‬يوما للأداء دون ت�ضمينه �أجل ‪15‬‬
‫يوما للإفراغ وفق مقت�ضيات الف�صل ‪ 26‬من قانون رقم ‪ 49-16‬مما يجعل طلب الإفراغ طلبا‬
‫�سابقا لأوانه ويتعين معه تبعا لذلك الحكم بعدم قبول الطلب في ال�شق المتعلق بالإفراغ‪.‬‬
‫فوا�ضح �أن ما انتهى �إليه الحكم الم�شار �إليه �أعاله ال ينبني على �أي �أ�سا�س قانوني �سليم‪،‬‬
‫على اعتبار �أن مجرد تحقق واقعة التماطل يتحقق الإفراغ‪ ،‬و�أنه ال وجود لأي ن�ص قانوني‬
‫يوجب �أن يتم منح المكتري �أجل ‪ 15‬يوما من �أجل الأداء و�أجل ‪ 15‬يوما �آخر لإفراغه من‬
‫المحل‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن المدد الخا�صة بالإنذار هي عبارة عن قواعد �آمرة‪ ،‬ال يجوز االتفاق‬
‫على �إ�سقاطها �أو تعديلها بالزيادة �أو النق�صان‪ ،21‬وهو ما كر�سه العمل الق�ضائي في العديد‬
‫‪22‬‬
‫من قراراته‪ ،‬بحيث جاء في قرار �صدر عن محكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء‬
‫‹حيث �إن الم�ست�أنف نازع في الأجل الم�ضروب له في الإنذار المبلغ له بالتاريخ �أعاله‪ ،‬وفعال‬
‫بالإطالع على م�ضمونه تبين �أن المكري منحه فقط �أجل ‪� 48‬ساعة من �أجل �إبراء ذمته من‬
‫مبلغ ‪ 18200‬درهم وهو مبلغ ال ي�ستهان به‪ ،‬و�أن االجتهاد الق�ضائي ا�ستقر على �أن الأجل‬
‫المعقول يقدر في ‪ 15‬يوما‪ ،‬و�أن الطاعن تو�صل بالإنذار في ‪ 2009/11/17‬وبادر �إلى عر�ض‬

‫‪ 220‬حكم رقم ‪� 3358‬صدر بتاريخ ‪ 2017/12/27‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8207/2813‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 221‬حممد ك�شبور ‪ :‬الكراء املدين والكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.103 .‬‬
‫‪ 222‬قرار رقم ‪� 2012/120‬صدر بتاريخ ‪ 2012/01/05‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2015/2011/3029‬قرار �أورده عمر‬
‫ازوكار يف مرجعه ‪ :‬الكراء التجاري يف �ضوء ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.135 .‬‬
‫‪95‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الكراء على دفاع الم�ست�أنف عليه بتاريخ ‪� 2009/12/02‬أي داخل الأجل �أعاله‪ ،‬و�أن العر�ض‬
‫هو الذي ينفي حالة المطل»‪.‬‬
‫ثالثا ‪ :‬ت�سبيب الإنذار‬
‫�إن �إنهاء عقود كراء العقارات �أو المحالت الخا�ضعة لأحكام قانون رقم ‪ 49-16‬ال يتم‬
‫�إال بتوجيه �إنذارا بالإفراغ يت�ضمن �أجال لإخالء العين المكتراة وكذا بيان الأ�سباب الداعية‬
‫�إليه‪ ،‬بحيث ن�صت الفقرة الأولى من المادة ‪ 23 26‬من القانون �أعاله على �أنه يجب على‬
‫المكري الذي يرغب في و�ضع حد للعالقة الكرائية‪� ،‬أن يوجه للمكتري �إنذارا يت�ضمن وجوبا‬
‫ال�سبب الذي يعتمده‪ ،‬و�أن يمنحه �أجال بالإفراغ اعتبارا من تاريخ التو�صل‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع قيد حرية المكري في ا�سترجاع ملكه ب�ضرورة بيان ال�سبب‬
‫الذي يدعيه ق�صد �إفراغ المكتري من العقار �أو المحل التجاري‪ ،‬وذلك من �أجل ال�سعي‬
‫�إلى ا�ستمرار العالقة التعاقدية و�إحداث نوع من التوازن بين طرفي عقد الكراء‪ ،‬لذلك‬
‫يكون �إلزام المكري بذكر �سبب الإخالء �ضمن الأ�سباب القانونية الق�صد منها الحد من‬
‫الت�صرفات االرتجالية للمالك باختالف المكترين‪.24‬‬
‫ويثار في هذا ال�صدد ت�سا�ؤل محوري حول مدى اعتبار تلك الأ�سباب التي يجب �أن‬
‫يوردها المكري بالإنذار محددة من طرف الم�شرع ح�صرا‪ ,‬بحيث ال يمكن له المطالبة‬
‫ب�إفراغ المكتري من المحل المكترى �إال باال�ستناد عليها‪� ،‬أم �أن له الحق في ا�سترداد عقاره‬
‫�أو محله التجاري لأي �سبب كان ؟‬
‫نعتقد �أن الم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬تولى تحديد الأ�سباب التي يمكن للمكري‬
‫�أن ي�ستند عليها للمطالبة ب�إفراغ المكتري من العين المكتراة‪ ،‬غير �أن بع�ض الفقه اعتبر‬
‫�أنه يحق للمكري �أن يخلي عقاره من المكتري لأي �أ�سباب �أراد‪� ،‬إال �أنه يجب عليه �أن يعو�ض‬
‫المكتري في هذه الحالة عن ال�ضرر الذي �سيتعر�ض له ب�سبب ا�ستعمال هذا الحق‪.25‬‬
‫ف�سندنا في اعتبار �أن الأ�سباب الداعية �إلى الإفراغ مقيدة هو ما �أقرته المادة ‪ 27‬من‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬حينما اعتبرت �أن الجهة الق�ضائية المخت�صة �إذا تبين لها عدم �صحة‬

‫‪ 223‬تعترب املادة ‪ 24‬من قانون رقم ‪� 49-16‬صورة مقابلة ملا كان يت�ضمنه الف�صل ال�ساد�س من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى‬
‫والذي كان يوجب على املكري �أن يو�ضح للمكرتي الأ�سباب الداعية �إىل �إفراغه‪.‬‬
‫‪ 224‬حممد بونبات ‪ :‬الكراء التجاري بني ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ومدونة التجارة‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.75 .‬‬
‫‪� 225‬أحمد عا�صم ‪ :‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.57 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪96‬‬

‫ال�سبب المبني عليه الإنذار ق�ضت برف�ضه‪ ،‬ومن تم ف�إنه ي�ستبان �أن م�س�ألة ت�سبيب الإنذار‬
‫الرامي �إلى �إفراغ المكتري غير مطلقة على عواهنها‪ ،‬بل قيدها الم�شرع المغربي في �أ�سباب‬
‫على �سبيل الح�صر ال ينبغي التو�سع فيها‪ ،‬وذلك تما�شيا مع ال�ضمانات التي ن�ص عليها قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬والتي جاءت في مجملها في �صالح المكتري‪ ،‬والتي ت�شترط لقبول طلب الإفراغ‬
‫البد �أن يكون ال�سبب الم�ستند عليه جديا و�صحيحا‪.‬‬
‫وما ينبغي الإ�شارة �إليه في هذا ال�صدد �أنه يجب على المكري �أن يرتكز على �سبب واحد‬
‫بالإنذار ويمنع عليه �أن يقوم بت�ضمين �سببين مختلفين بالإنذار وذلك بغية تحقيق نتيجة‬
‫الإفراغ في حالة ما �إذا ت�أكدت المحكمة من عدم جدية �إحدى ال�سببين‪ ،‬ففي قرار �صدر عن‬
‫محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‪ ‹ 26‬اعتبرت فيه �أن العمل الق�ضائي ا�ستقر على اعتبار‬
‫الإنذار بالإفراغ الذي يت�ضمن �سببين متناق�ضين يكون م�آله البطالن‪ ،‬ولما كان الإنذار‬
‫مو�ضوع الطلب باطال و�أن الت�صرف الباطل بطالنا مطلقا منعدم بداهة وال يمكن �أن ينتج‬
‫�أي �آثر قانوني‪ ،‬ف�إن طلب التعوي�ض عن فقدان الأ�صل التجاري والإفراغ من هذا الأخير‬
‫�أ�ضحى غير ذي مو�ضوع‪ ،‬كما اعتبرت المحكمة التجارية بالرباط‪� ‹ 27‬أنه �أمام تناق�ض‬
‫ادعاءات الطرف المدعي تارة بتوجيه �إنذار لأجل الهدم لكون البناء �آيال لل�سقوط وتارة‬
‫�أخرى بتوجيه �إنذار لأداء الواجبات الكرائية والمطالبة من ناحية �أخرى بالإفراغ لالحتالل‬
‫بدون �سند‪ ،‬مما يجعل الدعوى غير مبنية على �أ�سا�س �سليم وطبقا لقاعدة من تناق�ضت‬
‫حججه �سقطت دعواه‪ ،‬ف�إنه يتعين وللعلل ال�سالفة الذكر الت�صريح برف�ض الطلب‪.‬‬
‫وختاما ف�إن المقت�ضيات القانونية المن�صو�ص عليها في قانون رقم ‪ 49-16‬وخ�صو�صا‬
‫تلك المتعلقة بالبيانات الإلزامية الواجب توافرها بالإنذار تفيد �أن الم�شرع المغربي رتب‬
‫جزاء عدم قبول الدعوى �شكال في حالة عدم ذكرها وخ�صو�صا م�س�ألة ت�سبيب الإنذار‪،‬‬
‫حيث �أن المادة ‪ 26‬من القانون �أعاله �ألزمت المكري ببيان الأ�سباب الداعية �إلى الإفراغ‪،‬‬
‫وذلك على هدي ما انتهى �إليه بع�ض الفقه‪� 28‬إبان تطبيق مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬

‫‪ 226‬قرار عدد ‪� 1178‬صدر بتاريخ ‪ 2017/06/28‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/687‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬على خالف هذا التوجه اعتربت املحكمة التجارية بطنجة ‪� :‬أن املدعي الفرعي عندما التم�س ت�صحيح الإ�شعار بالإفراغ‬
‫يكون قد تبنى ال�سببني معا‪ ،‬وملا كان ال�سبب الأول غري م�ؤ�س�س‪ ،‬ف�إن ال�سبب املتعلق بالإفراغ لال�ستعمال ال�شخ�صي‬
‫م�ؤ�س�سا‪ ،‬ويتعني بالتايل ت�صحيحه‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 1181‬صدر بتاريخ ‪ 2017/06/06‬يف ملف رقم ‪ ،2015/8206/625‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 227‬حكم رقم ‪� 1200‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/03‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8206/3447‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪�  228‬أحمد عا�صم‪ ،‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.59 .‬‬
‫‪97‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الملغى‪ ،‬بحيث كان يعتبر �أن ظاهر عبارات الف�صل ال�ساد�س من الظهير المذكور‪ 29‬يفيد �أن‬
‫الجزاء ين�صرف �إلى كل من عدم ت�سبيب التنبيه‪ ,‬وعدم ت�ضمينه ن�ص الف�صل ‪ ،27‬ولهذا‬
‫قيل ب�أنه ب�إمكان التم�سك �ضد المكري ب�سقوط الحق وذلك م�شروط ب�شرطين �أولهما �أن‬
‫يكون الإنذار معلال و�أن ينقل فيه ن�ص الف�صل ‪ ،27‬وهو االتجاه نف�سه الذي �سايره العمل‬
‫الق�ضائي بالمغرب‪ ،‬بحيث جاء في قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪� 30‬أن المكري ملزم ببيان‬
‫الأ�سباب الداعية �إلى الإفراغ‪ ،‬و�أنه في حالة عدم الإ�شارة �إلى ذلك‪ ،‬ف�إن الجزاء المترتب‬
‫عن عدم ذكر ال�سبب هو عدم �إمكانية مواجهة المكتري ب�سقوط الحق المن�صو�ص عليه في‬
‫الف�صل ‪ 24‬من الظهير الملغى‪.‬‬
‫رابعا ‪ :‬مدة �صالحية الإنذار‬
‫خالفا لما كان معمول به في ظل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬ف�إن الم�شرع المغربي‬
‫وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬قل�ص �أجال رفع دعوى الم�صادقة على الإنذار من طرف المكري‬
‫الراغب في و�ضع حد لعقد الكراء‪ ،‬بحيث ن�صت الفقرة الخام�سة من المادة ‪ 26‬من نف�س‬
‫القانون على �أنه ي�سقط حق المكري في طلب الم�صادقة على الإنذار بمرور �ستة �أ�شهر من‬
‫تاريخ انتهاء الأجل الممنوح للمكتري في الإنذار‪ ،‬غير �أنه يجوز للمكري �أن يقوم برفع دعوى‬
‫الم�صادقة بناء على �إنذار جديد يوجه وفق نف�س ال�شروط المن�صو�ص عليها في هذه المادة‪.31‬‬
‫وما يالحظ �أن معظم المحاكم التجارية بالمغرب �شرعت في تطبيق �أحكام قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬ب�شكل فوري‪ ،‬وهو ما �أدى �إلى خلق نوع من االرتباك لدى المتقا�ضين وخ�صو�صا‬
‫هيئة الدفاع في �إطار النيابة عن موكليهم‪ ،‬بحيث �أن جميع الإجراءات التي �سبق �أن �سلكوها‬
‫في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى قاموا بتجديدها وقت دخول قانون رقم ‪ 49-16‬حيز‬
‫التطبيق‪ ،‬وهو توجه ال ي�ستند على �أي �أ�سا�س قانوني �سليم‪ ،‬على اعتبار �أن المادة ‪ 38‬من‬
‫القانون نف�سه جاءت وا�ضحة حينما ن�صت في فقرتها الأولى على �أنه تطبق �أحكام هذا‬
‫القانون على عقود الكراء الجارية وعلى الق�ضايا غير الجاهزة للبت فيها‪ ،‬دون تجديد‬
‫للت�صرفات والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ‪ ،‬ومن‬
‫تم ف�إن الت�صرفات والإجراءات التي �صدرت قبل دخول القانون الجديد حيز التطبيق بتاريخ‬
‫‪ 229‬حلت املادة ‪ 26‬من قانون ‪ 49-16‬حمل الف�صل ال�ساد�س من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى والتي �أوجبت م�س�ألة ت�سبيب‬
‫الإنذار‪.‬‬
‫‪ 330‬قرار �صدر بتاريخ ‪ 04‬مار�س ‪ ،1976‬من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬العدد ‪ 25 ،11‬نونرب ‪� ،1976‬ص‪.105 .‬‬
‫‪ 331‬ينظر �إىل الفقرة الأخرية من املادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪98‬‬

‫‪ 2017-02-11‬تبقى �صحيحة ومنتجة لكافة �آثارها القانونية‪ ،‬وهكذا ف�إن تم بعث �إنذار‬
‫للمكتري في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ووفقا ل�شكلياته‪ ،‬ف�إنه يبقى �صحيحا ومنتجا لآثاره‬
‫القانونية‪ ،‬وهو ما ق�ضت به المحكمة التجارية بمكنا�س في �إحدى �أحكامها‪ 32،‬بحيث اعتبرت‬
‫�أنه وعلى عك�س ما دفع به نائب المدعى عليه ف�إن مقت�ضيات المادة ‪ 38‬من قانون رقم ‪-16‬‬
‫‪ 49‬جاءت �صريحة في قولها ب�أن الت�صرفات والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل دخول‬
‫القانون المذكور حيز التنفيذ ال يتم تجديدها‪ ،‬وطالما �أن توجيه الإنذار �إلى المكتري بالأداء‬
‫يعتبر في حكم الإجراءات المق�صودة من المادة المذكورة‪ ،‬ف�إن المكري يبقى غير ملزم‬
‫بتوجيه �إنذار جديد للمكتري‪.‬‬
‫وفي حكم �صدر عن المحكمة التجارية بمراك�ش‪ 33‬و�أثناء تطبيقها لمقت�ضيات قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬ب�شكل فوري‪ 34،‬اعتبرت �أنه لم يعد �أمر ممار�سة دعوى الم�صادقة على الإنذار‬
‫متروكا على عواهنه‪ ،‬بل �أ�صبح مقيدا ب�أجل �سقوط يواجه به الطرف المكري‪ ،‬وهو ما حدده‬
‫الم�شرع بالفقرة ما قبل الأخيرة من المادة ‪ 26‬من القانون المذكور في �ستة �أ�شهر من تاريخ‬
‫انتهاء الأجل الممنوح للمكتري في الإنذار‪.‬‬
‫فالثابت �أن المدعي مار�س دعواه �إال بعد ان�صرام �أزيد من �ستة �أ�شهر عن الأجل‬
‫الم�ضمن في الإنذار المذكور �أعاله‪ ،‬الأمر الذي يكون معه حق المكري في طلب الم�صادقة‬
‫على الإنذار بالإفراغ الذي تو�صل به المكتري بتاريخ ‪ 2014/01/08‬قد �سقط‪ ،‬وتبعا لذلك‬
‫ف�إن طلب الإفراغ بناء على الإنذار المذكور �أعاله يكون معه غير مبرر ويتعين معه الحكم‬
‫برف�ضه‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى ما انتهى الحكم الم�شار �إليه �أعاله‪ ،‬يت�ضح �أنه جاء موافقا لل�صواب فيما‬
‫ق�ضى به‪ ،‬على اعتبار �أن المحكمة ق�ضت ب�سقوط حق المكري في رفع دعوى الم�صادقة على‬
‫الإنذار من تلقاء نف�سها‪ ،‬رغم �أن �صاحب الم�صلحة لم يتم�سك به‪ ،‬لكون �أن �أجل ال�سقوط‬
‫‪ 332‬حكم رقم ‪� 874‬صدر بتاريخ ‪ 2017/06/22‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/57‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 333‬حكم �صدر بتاريخ ‪ 2017-03-16‬يف ملف جتاري عدد ‪ ,2016/8207/2113‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪� 334‬أثارت م�س�ألة تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬ب�شكل فوري العديد من الإ�شكاالت‪ ،‬بحيث �أن خمتلف الدعاوى التي مت‬
‫رفعها بعد مرور �أكرث من �ستة �أ�شهر من تبليغ الإنذار �إىل املكرتي حكمت برف�ض الطلب لفوات الأجال‪ ،‬وهو �أمر غري‬
‫مرتكز على �أي �أ�سا�س قانوين �سليم‪ ،‬على اعتبار �أنه مت تطبيق هذا القانون ب�أثر فوري‪ ،‬وهذا ما حدا باملحكمة التجارية‬
‫مبراك�ش �إىل توحيد الر�ؤى يف هذا اجلانب‪ ،‬ومت التوافق على �أن يحت�سب �أجل �سقوط دعوى امل�صادقة على الإنذار‬
‫بدءا من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ‪� ،‬أي �أن نقطة انطالق احت�ساب �أجل �سقوط دعوى امل�صادقة على الإنذار‬
‫تبتد�أ من تاريخ ‪.2017-02-12‬‬
‫‪ -‬هذا التوجه طبعا �سي�ؤدي �إىل �إلغاء جميع الأحكام االبتدائية التي اعتربت �أن �أجل �سقوط ممار�سة دعوى امل�صادقة على‬
‫الإنذار يحت�سب من تاريخ تو�صل املكرتي بالإنذار‪.‬‬
‫‪99‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ووفقا لما ا�ستقر عليه الفقه والعمل الق�ضائي يعتبر من النظام العام‪ ،‬وللمحكمة الحق في‬
‫�إثارته من تلقاء نف�سها‪ ،‬على عك�س �أجل التقادم الذي يمنع على المحكمة �إثارته من تلقاء‬
‫نف�سها مالم يتم�سك به من له م�صلحة في ذلك‪.‬‬
‫وختاما‪ ،‬ف�إن الم�شرع قد قل�ص �أجال �سقوط حق المكري في رفع دعواه الرامية �إلى‬
‫الم�صادقة على الإنذار �إلى �ستة �أ�شهر من تاريخ انتهاء الأجل الممنوح للمكتري في‬
‫الإنذار‪ ،‬وذلك عك�س ما كان من�صو�ص عليه في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي حدد �أجال عامة‬
‫ل�سقوط الدعاوى‪ ،‬ذلك �أن الف�صل ‪ 33‬منه �أكد على �أن جميع الدعاوى التي تقام عمال‬
‫بهذا الظهير ت�سقط بمرور �سنتين‪ ،35‬غير �أننا لم ن�ست�سغ ما ذهبت �إليه المحكمة التجارية‬
‫بمراك�ش في �إحدى �أحكامها‪ 36‬حينما اعتبرت «�أن دعوى �إفراغ المحالت التجارية منظمة‬
‫�سابقا بمقت�ضيات قانون االلتزامات والعقود والتي لم تكن تقيد ممار�ستها ب�آجل معين عدا‬
‫ال�شروط الواجب توفرها بالإنذار الذي كان يخ�ضع لمقت�ضيات الف�صل ‪ 6‬من ظهير ‪ 24‬ماي‬
‫‪ ،1955‬والحال �أن الف�صل ‪ 33‬من الظهير المذكور كان ين�ص وب�صريح العبارة على �أنه‬
‫جميع الدعاوى التي تقام عمال بهذا الظهير ت�سقط بمرور �سنتين»‪.37‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬تبليغ الإنذار‬
‫�إن التنبيه كت�صرف قانوني �صادر من جانب واحد‪ ،‬ال يمكن �أن ينتج �آثاره في مواجهة‬
‫الطرف الآخر‪� ،‬إال �إذا بلغ �إليه بنف�س و�سائل التبليغ المطبقة �أمام الق�ضاء لتبليغ �إجراءات‬
‫الدعوى‪�( 38‬أوال) وفي حالة ما �إذا نازع المكتري في ذلك‪ ،‬ف�إن المكري ملزم ب�إثبات واقعة‬
‫التبليغ (ثانيا) ‪.‬‬

‫‪ 335‬اعتربت حمكمة النق�ض يف �إحدى قراراتها ‪� :‬أن الدعوى التي يرفعها املكري يف مواجهة املكرتي بعد مرور �أجل‬
‫�سنتني‪ ،‬ومل يبادر فيها هذا الأخري �إىل املطالبة باملنازعة يف الإنذار بالإفراغ �أو املطالبة بالتعوي�ض دعوى تخ�ضع يف‬
‫�أحكامها لقانون الإلتزامات والعقود ال لظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وال يلحقها �سقوط الف�صل ‪ 32‬منه‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪ 674‬م�ؤرخ يف ‪ 2011/05/12‬يف ملف جتاري عدد ‪ , 2010/2/3/917‬قرار �أورده عمر ازوكار يف‬
‫مرجعه‪ ،‬منازعات الكراء التجاري من خالل حمكمة النق�ض‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.198 .‬‬
‫‪ 336‬حكم رقم ‪� 1334‬صدر بتاريخ ‪ 2017/05/18‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2017/8207/722‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 337‬ينظر �إىل الف�صل ‪ 33‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى‪.‬‬
‫‪� 338‬أحمد عا�صم‪ ،‬الكراء التجاري والأ�صل التجاري ‪� :‬سل�سلة درو�س املعهد‪ ،‬من�شورات جمعية تنمية البحوث والدرا�سات‬
‫الق�ضائية‪ ،‬الطبعة الأوىل‪� 1984 ،‬ص‪.45 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪100‬‬

‫�أوال ‪ :‬طرق تبليغ الإنذار‬

‫�إن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪� 49-16‬أ�سند مهام تبليغ كافة الإجراءات‬
‫والإنذارات الخا�صة باالكرية التجارية �إلى المفو�ض الق�ضائي(‪� )1‬أو بوا�سطة باقي الطرق‬
‫الأخرى الخا�صة بالتبليغ‪.)2(39‬‬
‫‪ - 1‬تبليغ الإنذار عن طريق المفو�ض الق�ضائي‬
‫ن�صت المادة ‪ 34‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه يجب �أن تتم الإنذارات والإ�شعارات‬
‫وغيرها من الإجراءات المنجزة في �إطار هذا القانون بوا�سطة مفو�ض ق�ضائي‪� 40‬أو طبقا‬
‫للإجراءات المن�صو�ص عليها في ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬
‫والمالحظ �أن توجه الم�شرع هذا ينم عن قناعته ب�أن المفو�ض الق�ضائي هو الجهة‬
‫الم�ؤهلة وذات التخ�ص�ص في تبليغ الإنذارات المتعلقة بعقود االكرية التجارية‪ ،‬ويكون بذلك‬
‫قد و�ضع حد للت�ضارب الذي كان يعرفه العمل الق�ضائي �إبان تطبيق مقت�ضيات ظهير ‪24‬‬
‫ماي ‪ 1955‬الملغى وخ�صو�صا تلك المتعلقة بمدى االعتداد بعملية التبليغ الواقعة من طرف‬
‫المفو�ض الق�ضائي‪.‬‬
‫فبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي‪ ،‬نجد �أنه ات�سم بعدم االن�سجام والتوحيد في هذا المجال‪،‬‬
‫بحيث اعتبرت محاكم المو�ضوع �أنه ال يعتد بالتبليغ الحا�صل عن طريق المفو�ض الق�ضائي‬
‫في مجال تطبيق ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬بل �ألزمت �أن يقع التبليغ وفق الطرق المن�صو�ص‬
‫عليها في قانون الم�سطرة المدنية‪.‬‬
‫‪� 339‬أي تلك الواردة يف قانون امل�سطرة املدنية كالتبليغ املنجز عن طريق كتابة ال�ضبط وكذا ر�سالة م�ضمونة مع الإ�شعار‬
‫بالتو�صل والطريقة الإدارية والطريقة الدبلوما�سية‪.‬‬
‫‪ -‬اعترب املجل�س الأعلى يف �إحدى قراراته ‪� :‬أنه ال يكون للتبليغ �آثر يف مواجهة الطرف الآخر يف العقد �إال �إذا بلغ �إليه‬
‫بو�سائل التبليغ الر�سمية الواردة يف قانون امل�سطرة املدنية‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 219‬صدر بتاريخ ‪ 1983/02/9‬يف ملف عدد ‪ ،78/354‬من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س االعلى عدد ‪،32‬‬
‫ال�سنة ‪� 1983‬ص‪.16 .‬‬
‫‪ 440‬يالحظ �أن بع�ض املحاكم ال تعتد بالإنذار املقدم مبا�رشة �إىل املفو�ض الق�ضائي ومن دون ا�ست�صدار �أمر من رئي�س‬
‫املحكمة‪ ،‬وهو توجه ال يرتكز على �أي �أ�سا�س قانوين �سليم‪ ،‬على اعتبار �أن املادة ‪ 15‬من القانون رقم ‪ 81.03‬املتعلق‬
‫بتنظيم مهنة املفو�ضني الق�ضائيني خولت للمفو�ض الق�ضائي تبليغ الإنذارات بطلب من املعني بالأمر مبا�رشة‪.‬‬
‫‪ -‬من بني هذه الأحكام‪ ،‬نذكر حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش حتت رقم ‪� 2144‬صدر بتاريخ ‪2016/10/13‬‬
‫يف ملف عدد ‪ 2016/8206/573‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫بحيث جاء يف حيثياته ‪� :‬أنه لئن كانت املادة ‪ 18‬من القانون رقم ‪ 81.03‬املتعلق بتنظيم مهنة املفو�ضني الق�ضائيني خولت‬
‫للمفو�ض الق�ضائي تبليغ الإنذارات بطلب من املعني بالأمر‪ ،‬ف�إن ذلك م�رشوط بعدم وجود مقت�ضى قانوين خا�ص‬
‫ين�ص على ح�رص التبليغ يف طريقة �أو كطرق معينة‪ ،‬كما هو احلال بالن�سبة للإنذارات الالزمة لإنهاء عقود الكراء‬
‫التجاري‪ ،‬مما يكون معه الإنذار مو�ضوع الدعوى غري منتج لأي �آثر قانوين‪.‬‬
‫‪101‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ففي قرار �صدر عن محكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء‪ 41‬اعتبرت فيه �أن الإنذار‬
‫الم�ستدل به في نازلة الحال تم تبليغه فعال خالفا لمقت�ضيات الف�صل ‪ 6‬من ظهير ‪ 24‬ماي‬
‫‪ 42 1955‬التي ت�ستلزم توجيهه طبقا للكيفيات المن�صو�ص عليها في الف�صل ‪ 37‬و‪ 38‬و‪ 39‬و�إما‬
‫بوا�سطة ر�سالة م�ضمونة مع الإعالم بت�سليمها وبالتالي ف�إن الإنذار ال يعتد به‪.‬‬
‫كذلك هو الأمر فيما يتعلق بالمحا�ضر التي ينجزها المفو�ض الق�ضائي بمنا�سبة قيامه‬
‫بعملية التبليغ‪ ،‬ف�إن مختلف محاكم المو�ضوع‪ 43‬اعتبرت �أن مح�ضر التبليغ ال يثبت عملية‬
‫التبليغ وال يقوم مقام �شهادة الت�سليم المعتبرة قانونا عمال بالف�صل ‪ 39‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ ،‬وبذلك‬
‫يكون حينها التبليغ �أنجز ب�شكل مخالف للإجراءات المن�صو�ص عليها طبقا للقانون‪.‬‬
‫في حين اعتبرت محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‪� 44‬أن التبليغ المنجز عن طريق‬
‫المفو�ض الق�ضائي يعتبر تبليغا قانونا ومرتبا لجميع �آثاره‪ ،‬مادام �أن المح�ضر المذكور يقوم‬
‫مقام �شهادة الت�سليم التي تتم وفق الف�صل ‪ 39‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ ،‬وعليه يبقى ما �أثير في هذا ال�ش�أن‬
‫غير مجدي‪ ،‬عالوة على �أن الم�ست�أنف �سلك م�سطرة ال�صلح بعد تو�صله بالإنذار بالإفراغ‪،‬‬
‫كما �سلك م�سطرة دعوى المنازعة بعد �أن تو�صل بمح�ضر عدم نجاح محاولة ال�صلح بنف�س‬
‫الطريقة التي تو�صل بها بالإنذار‪ ،‬وهو ما ي�ؤكد عدم ح�صول �أي �ضرر بحقوقه‪.‬‬
‫هذا وقد �أثار مو�ضوع مدى االعتداد بالتبليغ المنجز من طرف كاتب المفو�ض الق�ضائي‬
‫مجموعة من الإ�شكاالت والت�ضاربات في العمل الق�ضائي‪ ،‬فتارة تعتبر المحاكم �أن تبليغ‬
‫الإنذارات المتعلقة بعقود االكرية التجارية تخرج عن اخت�صا�ص كاتب المفو�ض الق�ضائي‪،‬‬
‫وتوجب على المفو�ض الق�ضائي القيام بعملية التبليغ بنف�سه‪ ،‬ففي قرار �صدر عن محكمة‬
‫النق�ض‪ 45‬اعتبرت فيه �أنه يخرج تبليغ الإنذار بالإفراغ عن اخت�صا�ص كاتب المفو�ض‬

‫‪ 441‬قرار عدد ‪� 523‬صدر بتاريخ ‪ 2011/05/12‬يف ملف عدد ‪ ،2010/3225‬قرار �أورده عبد املجيد اللويزي يف مقاله‪:‬‬
‫تبليغ املفو�ض الق�ضائي للإنذار بالإفراغ و�إ�شكاالته الق�ضائية يف �ضوء ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬مقال من�شور مبجلة‬
‫املحاكم املغربية‪ ،‬العدد ‪ ،144‬يناير‪ -‬مار�س ‪� ،2014‬ص‪.33 .‬‬
‫‪ 442‬ن�صت الفقرة الرابعة من الف�صل ال�ساد�س من ظهري ماي ‪ 1955‬امللغى على �أنه ‪ :‬من الالزم توجيه الإعالم بالإفراغ �إما‬
‫طبقا للكيفيات املن�صو�ص عليها يف الف�صول ‪ 55‬و‪ 56‬و‪ 57‬من الظهري املعترب مبثابة قانون للمرافعات املدنية و�إما بوا�سطة‬
‫ر�سالة م�ضمونة مع الإعالم بت�سليمها‪.‬‬
‫‪ 443‬قرار �أورده عبد املجيد اللويزي‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪ 33 .‬مكررة‪.‬‬
‫‪ 444‬قرار رقم ‪� 1281‬صدر بتاريخ ‪ 2015/10/07‬يف ملف عدد ‪ ،2015/8206/766‬قرار غري من�شور‬
‫‪ 445‬قرار عدد ‪� 978‬صدر بتاريخ ‪ /2002/7/08‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2004/3/2/1491‬قرار �أ�شار �إليه عمر ازوكار‬
‫يف مرجعه‪ ،‬منازعات الكراء التجاري من خالل حمكمة النق�ض‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.142 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪102‬‬

‫الق�ضائي مادام الم�شرع قد حدد ح�صرا حاالت اخت�صا�صه ن�ص عليها في الفقرة الثانية‬
‫‪46‬‬
‫من ظهير ‪ 10/9/93‬المتعلق ب�إحداث الأعوان الق�ضائيين‪.‬‬
‫وتارة تعتبر المحاكم �أن التبليغ المنجز عن طريق كاتب المفو�ض الق�ضائي يعتبر تبليغا‬
‫�صحيحا ومرتبا لجميع �آثاره القانونية �شريطة عدم ت�ضرر المكتري المبلغ �إليه الإنذار من‬
‫ذلك‪ ،‬فقد جاء في قرار �صدر عن محكمة النق�ض «�أن محكمة اال�ستئناف لما الحظت �أن‬
‫الطاعنين لم ينازعوا في تبليغ الإنذار �إليهم‪ ،‬و�إنما دفعوا بعدم قانونية هذا التبليغ‪ ،‬كما‬
‫الحظت �أنهم لم يت�ضرروا من م�س�ألة تبليغهم بوا�سطة كاتب العون الق�ضائي طالما �أنهم‬
‫�سلكوا الم�ساطر الملزمين بها بمقت�ضى ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬داخل الأجل القانوني‪ ،‬اعتبرت‬
‫عن �صواب �أن الدفع المثار من طرفهم غير جدي‪ ،‬وكان ذلك كافيا في تبرير ما انتهت �إليه‬
‫‪47‬‬
‫فجاء قرارها معلال تعليال �سليما دون خرق للمقت�ضيات المحتج بها»‪.‬‬
‫وفي اعتقادنا �أن م�س�ألة �إ�سناد تبليغ الإنذارات الخا�صة بعقود الأكرية التجارية للمفو�ض‬
‫الق�ضائي ح�صرا وعدم ال�سماح لكاتبه بتبليغها هو توجه ال ي�ستقيم‪ ،‬على اعتبار �أنه مادامت‬
‫الفقرة الخام�سة من المادة ‪ 15‬من قانون رقم ‪ 81-03‬المتعلق بمهنة المفو�ضين الق�ضائيين‬
‫منحت للمفو�ض الق�ضائي �إمكانية �أن ينيب عنه وتحت م�س�ؤوليته كاتبا محلفا للقيام بعمليات‬
‫التبليغ‪ ،‬كما �أنه وبمقت�ضى الفقرة الأولى من المادة ‪ 41‬من نف�س القانون‪ 48‬فقد تم �إ�سناد‬
‫لكاتب المفو�ض الق�ضائي وتحت �إ�شراف هذا الأخير عمليات التبليغ دون تقييد �أو ح�صر‬
‫هذه العمليات في تلك المتعلقة با�ستدعاءات التقا�ضي دون الإنذارات‪ ،‬بل ترك القانون‬
‫عمليات التبليغ الواقعة من لدن كتاب المفو�ضين الق�ضائيين على �إطالقها لت�شمل حتى تبليغ‬
‫الإنذارات �سواء بناء على طلب الأطراف مبا�شرة �أو بناء على �أمر من رئي�س المحكمة‪،‬‬
‫ويكون هذا التبليغ �صحيحا طالما تم تحت رقابة و�إ�شراف المفو�ض الق�ضائي ويحمل‬
‫ت�أ�شيرته‪ 49،‬ف�ضال على �أنه ومتى ارتكب كاتبه خط�أ ت�ضرر منه المبلغ �إليه الإنذار‪ ،‬ف�إنه يمكن‬
‫‪ 446‬للإ�شارة ف�إنه ومبقت�ضى قانون رقم ‪ 81.03‬مت ا�ستبدال عبارة الأعوان الق�ضائيني بعبارة املفو�ضني الق�ضائيني‪.‬‬
‫‪ 447‬قرار �أ�شار �إليه م�صطفى بوجنة يف كتابه ‪ :‬الكراء التجاري بني ظهري ‪ 1955‬والقانون رقم ‪ ،49-16‬من�شورات املركز‬
‫املغربي للتحكيم ومنازعات الأعمال‪ ،‬الطبعة الأوىل ‪� ،2016‬ص‪.138 .‬‬
‫‪ 448‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 41‬من قانون رقم ‪ 81-03‬املنظم ملهنة املفو�ضني الق�ضائيني على �أنه ‪ :‬ميكن للمفو�ض‬
‫الق�ضائي �أن يلحق مبكتبه حتت م�س�ؤوليته كاتبا حملفا �أو �أكرث‪ ،‬للنيابة عنه يف الإجراءات املتعلقة بالتبليغ‪.‬‬
‫‪ 449‬حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش بتاريخ ‪ 2017/03/30‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2016/8207/2248‬حكم‬
‫غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬يف حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش اعتربت فيه ‪� :‬أن عدم توقيع املفو�ض الق�ضائي على �أ�صول التبليغات‬
‫التي يقوم بها كاتبه املحلف يجعل الإنذار املبلغ مبقت�ضاها خمالفا ملقت�ضيات املادة ‪ 44‬من قانون رقم ‪ 81.03‬املتعلق بتنظيم‬
‫مهنة املفو�ضني الق�ضائيني ولذلك يتعني الت�رصيح ببطالنه‪.‬‬
‫‪ -‬حكم �صدر بتاريخ ‪ 2017/04/20‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2016/8206/2001‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪103‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الرجوع المت�ضرر على المفو�ض الق�ضائي لأداء تعوي�ضا له من �إجراء كاتب هذا الأخير‪،‬‬
‫باعتبار الطرف الأول متبوعا وم�س�ؤوال عن �أعمال تابعيه طبقا لما ين�ص عليه الف�صل ‪85‬‬
‫من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪.50‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن الم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬لم يح�سم الأمر في م�س�ألة تراتبية‬
‫طرق تبليغ الإنذار �إلى المكتري‪ ،‬فهل للمكري الخيار في اللجوء �إلى المفو�ض الق�ضائي‬
‫مبا�شرة �أم �سلوك الإجراءات القانونية الأخرى الخا�صة بالتبليغ المن�صو�ص عليها في‬
‫ق‪.‬م‪.‬م ؟‬

‫‪ - 2‬الطرق الأخرى لتبليغ الإنذار‬

‫ح�صر الم�شرع المغربي الحديث عن طرق تبليغ الإنذار بالإفراغ الموجه للمكتري في‬
‫مادة فريدة وهي المادة ‪ 34‬من قانون رقم ‪ 49-16‬التي �أجازت تبليغ الإنذار وفق الطرق‬
‫المن�صو�ص عليها في ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬
‫وبالرجوع �إلى مقت�ضيات الف�صل ‪ 37‬من ق‪.‬م‪.‬م نجدها قد حددت طرق التبليغ �سواء‬
‫تعلق الأمر بقرار �أو حكم �أو ا�ستدعاء �أو �إنذار وفق ما يلي‪:‬‬
‫♦ التبليغ بوا�سطة �أعوان كتابة ال�ضبط‪.‬‬
‫♦ التبليغ عن طريق بالبريد الم�ضمون‪.‬‬
‫♦ التبليغ عن طريق المفو�ضيين الق�ضائيين‪.‬‬
‫♦ التبليغ بالطريقة الإدارية‪.‬‬
‫♦ التبليغ بوا�سطة الطريقة الدبلوما�سية‪.‬‬
‫وما يالحظ في الواقع العملي �أن طرق تبليغ الإنذار الرامي �إلى �إفراغ المكتري من‬
‫العين المكتراة تتحدد ح�صرا في طريقتين �إما اللجوء �إلى المفو�ض الق�ضائي عن طريق‬
‫ا�ست�صدار �أمر مبني على طلب في �إطار الف�صل ‪ 148‬من ق‪.‬م‪.‬م وذلك ق�صد �إيفاد �أحد‬
‫المفو�ضين الق�ضائيين لتبليغ الإنذار‪ ،‬و�إما تبليغ الإنذار عن طريق البريد الم�ضمون مع‬
‫الإ�شعار بالتو�صل‪.‬‬

‫‪ 550‬ين�ص الف�صل ‪ 85‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع على‪� :‬أن املخدمون ومن يكلفون غريهم برعاية م�صاحلهم ي�س�ألون عن ال�رضر الذي‬
‫يحدثه خدامهم وم�أمورهم يف �أداء الوظائف التي �شغلوهم فيها‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪104‬‬

‫وبتفح�ص محتويات المادة ‪ 34‬من قانون ‪ 49-16‬يت�ضح �أن الم�شرع ا�ستعمل كلمة �أو وهي‬
‫�أداة تخيير‪ ،‬مما ي�ستفاد معه �أنه ال يمكن �إجبار المكري باحترام تراتبية طرق التبليغ‪ ،‬وهذا‬
‫ما نختلف فيه حينما ذهب �أحد الباحثين‪� 51‬إلى اعتبار �أن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬قد ا�ستثنى توجيه الإنذارات عن طريق البريد الم�ضمون‪ ،‬لأنه لو �أراد الم�شرع �أن‬
‫ي�ستثني هذه الطريقة لما �أحال وب�شكل �صريح على المقت�ضيات المنظمة لطرق التبليغ الواردة‬
‫في ق‪.‬م‪.‬م والتي تجيز �أن يتم التبليغ عن طريق البريد الم�ضمون مع الإ�شعار بالتو�صل‪.‬‬
‫ومن جهة �أخرى كان حري بالم�شرع المغربي �أن يلزم المكري بتوجيه �إنذار عن طريق‬
‫المفو�ض الق�ضائي كقاعدة‪ ،‬وفي حالة �إذا ما تعذر على هذا الأخير القيام بمهامه‪ ،‬ف�إنه‬
‫والحالة هاته يمكن للمكري حينها اللجوء �إلى باقي طرق التبليغ المن�صو�ص عليها في‬
‫القانون الإجرائي‪ ،‬وهذا ما تمت �صياغته في �صيغة مقترح القانون المتعلق بكراء العقارات‬
‫�أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي كما وافق عليها‬
‫مجل�س النواب بتاريخ ‪ 20‬ابريل ‪ 2010‬في �إطار قراءته الأولى للمقترح‪ ،52‬بحيث �أكد على‬
‫وجوب تبليغ الإنذارات والإ�شعارات بوا�سطة المفو�ضين الق�ضائيين ما لم تقرر المحكمة‬
‫القيام بتبليغها وفق الطرق الأخرى‪.‬‬
‫ويثار في ال�صدد ت�سا�ؤل حول مدى االعتداد بالتبليغ الواقع عن طريق و�سيلة �إلكترونية‪،‬‬
‫فهل يمكن ت�صور تبليغ �إنذار للمكتري وفق بريد �إلكتروني مثال‪ ‬؟‬
‫�إن الم�شرع وبمقت�ضى م�شروع قانون الم�سطرة المدنية‪ 53‬تدخل ق�صد �إ�ضفاء طابع‬
‫الم�شروعية على التبليغ الإلكتروني‪ ،‬وذلك باعتباره و�سيلة من بين و�سائل التبليغ القانونية‬
‫�إلى جانب الطرق التقليدية‪ ،‬والذي قد يحقق فوائد جمة تتمثل في �سرعة الإجراءات‬
‫وتقلي�ص تكلفة التقا�ضي‪.‬‬

‫‪ 551‬ينظر �إىل مرجع عبد الرحيم بنربكة ‪ :‬القانون رقم ‪ 49-16‬املتعلق بكراء العقارات �أو املحالت املخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف‪ ،‬درا�سة حتليلية‪ ،‬مطبعة دار القلم‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة الأوىل‪� ،2017 ،‬ص‪.61 .‬‬
‫‪ 552‬ينظر �إىل املادة ‪ 26‬من �صيغة مقرتح القانون الذي �أدخلت عليه تعديالت مبجل�س النواب بتاريخ ‪ 5‬جمادى الأوىل‬
‫‪ 1431‬املوافق يل ‪� 20‬أبريل ‪ 2010‬يف �إطار قراءته الأوىل له‪.‬‬
‫‪ 553‬ينظر �أ�سا�سا �إىل املادة ‪ 37‬من م�رشوع قانون امل�سطرة املدنية التي �أكدت على جواز االعتداد بالتبليغ الواقع بالو�سائل‬
‫الأخرى‪ ،‬ويف ذلك �إقرار ب�شكل غري مبا�رش بجواز اللجوء �إىل التبليغ الإلكرتوين‪ ،‬كما �أن املادة ‪ 33‬من امل�رشوع �أكدت‬
‫على جواز تبليغ الأطراف بعنوانهم الوارد بربيدهم الإلكرتوين‪.‬‬
‫‪105‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫هذا ولكي يعتد بالمحرر االلكتروني كحجة في الإثبات البد من توفره على �شرطين‬
‫�أوردهما الم�شرع المغربي في الف�صل ‪ 54 417-1‬من قانون رقم ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادل‬
‫االلكتروني للمعطيات القانونية‪� ،‬أولهما �أن يكون بالإمكان التعرف ب�صفة قانونية على‬
‫ال�شخ�ص الذي �صدر عنه‪ ،‬و�أن تكون الوثيقة االلكترونية معدة ومحفوظة وفق‪� ‬شروط من‬
‫‪55‬‬
‫�ش�أنها �ضمان تماميتها‪.‬‬
‫ثانيا ‪� :‬إثبات تبليغ الإنذار‬
‫يبدو �أن الم�شرع وب�إحالته على الن�صو�ص المنظمة لإجراءات التبليغ المن�صو�ص عليها‬
‫في ق‪.‬م‪.‬م يتطلب �أن يتم التو�صل الفعلي بالإنذار‪ ،‬وذلك حتى يت�أتى للمكتري الإطالع على‬
‫فحواه‪ ،‬ويتدارك مع ارتكبه من خط�أ يوجب �إفراغه من العين المكتراة‪ ،‬غير �أنه وفي غالب‬
‫الأحيان قد ال يتحقق التو�صل الفعلي بالإنذار‪ ،‬وذلك راجعا �إما ب�سبب من المكتري نف�سه �أو‬
‫ل�سبب �آخر‪.56‬‬
‫وبالرجوع �إلى العمل الق�ضائي نجد �أن المجل�س الأعلى �أكد على �ضرورة �أن يتم تبليغ‬
‫الإنذار وفق �شكليات القانون‪ ،‬و�أن ي�شار فيه �إلى اال�سم ال�شخ�صي والعائلي للمت�سلم‪ ،‬وهكذا‬
‫جاء في �إحدى قراراته �أنه ‹ ال يعتبر مجرد ت�سليم الطي ل�شخ�ص بعنوان المبلغ �إليه ت�سليما‬
‫�صحيحا‪ ،‬بل البد من ذكر اال�سم ال�شخ�صي والعائلي للمت�سلم تحت طائلة البطالن‪.57‬‬

‫‪ 554‬ن�ص الف�صل ‪ 417-1‬من قانون رقم ‪ 53.05‬املتعلق بالتبادل االلكرتوين للمعطيات القانونية على �أنه ‪ :‬تتمتع الوثيقة‬
‫املحررة على دعامة �إلكرتونية بنف�س قوة الإثبات التي تتمتع بها الوثيقة املحررة على الورق‪.‬‬
‫‪ -‬تقبل الوثيقة املحررة ب�شكل �إلكرتوين للإثبات �ش�أنها يف ذلك �ش�أن‪ ‬الوثيقة املحررة على الورق‪� ،‬رشيطة �أن يكون‬
‫بالإمكان التعرف ب�صفة قانونية على ال�شخ�ص الذي �صدرت عنه‪ ،‬و�أن تكون معدة وحمفوظة وفق �رشوط من �ش�أنها‬
‫�ضمان متاميتها»‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪� -‬أحمد ادريو�ش‪ :‬ت�أمالت حول قانون التبادل االلكرتوين للمعطيات القانونية من�شورات �سل�سلة املعرفة القانونية‪،‬‬
‫الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪.2009‬‬
‫‪� 555‬إن امل�رشع املغربي مل يعطي �أي تعريفا مل�صطلح التمامية مبقت�ضى قانون رقم ‪ ،53.05‬بحيث يعترب م�صطلحا تقنيا دخيال‬
‫على اللغة العربية‪ ،‬واملق�صود منه هو �شمولية م�ضمون الوثيقة االلكرتونية ومتامها من دون �أي زيادة �أو نق�صان‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف هذا ال�صدد‪:‬‬
‫‪ -‬العربي جنان ‪ :‬التبادل االلكرتوين للمعطيات القانونية يف القانون املغربي رقم ‪ ،53.05‬درا�سة حتليلية نقدية‪ ،‬مطبعة‬
‫الوراقة الوطنية‪ ،‬مراك�ش‪ ،‬ط الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪.2008‬‬
‫‪ 556‬اعتربت حمكمة النق�ض يف �إحدى قرارتها ‪� :‬أن اعتقال الطالب بال�سجن ال يحول مانعا بينه وبني �أداء واجبات الكراء‬
‫املطالب بها مبقت�ضى الإنذار‪ ،‬وال يغل يده عن الت�رصف يف �أمواله مادام مل يكن معتقال من �أجل جناية‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 2/262‬صدر بتاريخ ‪ 2015/07/22‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2015/3/3/605‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 557‬القرار عدد ‪� 188‬صدر بتاريخ ‪ 78/3/15‬من�شور مبجلة الق�ضاء والقانون‪ ،‬العدد ‪ ،129‬ال�سنة ‪� ،1979‬ص‪.76 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪106‬‬

‫هذا وتثار في هذا ال�صدد �إ�شكالية التبليغ الواقع عن طريق البريد الم�ضمون‪ ،‬فكثير ما‬
‫يثير المكتري �أن الغالف الذي تو�صل به كان فارغا‪ ،‬ولم يت�ضمن �أي �إنذار مكتوب بداخله‪،‬‬
‫وفي مقابل ذلك يت�شبث المكري ب�أن المكتري قد تو�صل فعال ب�أ�صل الإنذار ؟‬
‫اعتبر المجل�س الأعلى في �إحدى قراراته‪� 58‬أن التو�صل بالظرف البريدي و�إن كان ال‬
‫يفتر�ض �أنه كان يحتوي بالفعل على الإنذار المتطلب قانونا‪ ،‬ف�إنه يمكن لمن وجه الإنذار �أن‬
‫يثبت ذلك بوا�سطة القرائن‪ ،‬وبالتالي ف�إن للمحكمة �سلطة التقدير في واقعة وجود الإنذار‬
‫من عدمه‪.‬‬
‫والمالحظ من القرار المذكور �أنه منح لق�ضاة المو�ضوع ال�سلطة التقديرية الكاملة في‬
‫اعتمادهم على القرائن المن�ضبطة للت�أكد من �أن المكتري قد تو�صل فعال ب�أ�صل الإنذار‪� ،‬أم‬
‫�أن ادعاء المكري يعتبر واهي وبالتالي يتعين الت�صريح بعدم قبول الإنذار الموجه للمكتري‬
‫�شكال‪ ،‬غير �أنه وبدخول المحكمة في �إثبات هذه الواقعة قد ي�ؤدي ذلك �إلى طول الم�سطرة‪،‬‬
‫ومن تم كان من ال�ضروري �أن يبلغ الإنذار عن طريق مفو�ض ق�ضائي الذي يقوم عادة ما‬
‫يقوم بتحرير مح�ضر التبليغ المعتبر في حكم المحا�ضر الر�سمية التي ال يجوز دح�ض ما‬
‫جاء بها �إال عن طريق �سلوك م�سطرة الطعن بالزور فيه‪ ،‬و�إن كان هذا الحل ح�سب بع�ض‬
‫الفقه‪ 59‬قد ي�ؤدي �إلى �إثقال كاهل المحاكم بعدد كبير من ملفات التبليغ‪ ،‬والحال �أنها ال‬
‫تملك و�سائل كفيلة بتحقيق ذلك‪.‬‬
‫هذا ويعتبر المكري هو المكلف ب�إثبات واقعة تبليغ الإنذار بالإفراغ �إلى المكتري حتى‬
‫ينتج �آثاره القانونية‪ ،‬بحيث جاء في قرار �صدر عن محكمة النق�ض‪� 60‬أنه وبمقت�ضى ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ف�إن المكري في حالة النزاع عليه �إثبات �أن المكتري فعال تو�صل ب�صك‬
‫الإنذار المت�ضمن لكافة البيانات المن�صو�ص عليها في الف�صل ‪ 6‬من هذا الظهير الذي‬
‫يوجب �أن يتو�صل المكتري ب�صك الإنذار ولي�س بمجرد غالف بريدي‪ ،‬و�أن تو�صل المكترية‬
‫بهذا الظرف ال يفتر�ض حتما �أنه كان بداخله �صك الإنذار بكامله‪ ،‬كما �أن الإدالء بن�سخة‬
‫منه ال يعتبر كافيا لإثبات �أن المكترية تو�صلت فعال ب�أ�صل هذه الن�سخة‪.‬‬

‫‪ 558‬قرار �أورده احمد عا�صم‪ ،‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.51 .‬‬
‫‪ 559‬احل�سني بلح�ساين‪ :‬احلماية القانونية ملكرتي املحالت ال�سكنية‪ ،‬دعوى الإفراغ‪ ،‬الأحمدية للن�رش بالدار البي�ضاء‪ ،‬الطبعة‬
‫الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ،2001‬ص‪.88 .‬‬
‫‪ 660‬قرار عدد ‪� 474‬صدر بتاريخ ‪ 2007/04/25‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2004/2/3/1319‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪107‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫بقي �أن ن�شير �أنه وبمقت�ضى الفقرة الرابعة من المادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪ 49-16‬في‬
‫حالة تعذر تبليغ الإنذار بالإفراغ لكون �أن المحل مغلقا با�ستمرار‪ ،‬ف�إنه يمكن للمكري �إقامة‬
‫دعوى الم�صادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار اعتبارا من تاريخ تحرير‬
‫المح�ضر بذلك‪.‬‬
‫والمالحظ �أن هذا المقت�ضى ي�شكل خرقا �سافرا للم�سطرة التواجهية‪ 61‬والتثبت من واقعة‬
‫علم المكتري بما ينوي المكري �سلوكه في حقه من م�ساطر قانونية‪ ،‬بحيث البد من تو�صل‬
‫المكتري بالإنذار و�إال تعطلت الإجراءات و�ضاعت حقوق النا�س �إزاء المتعنتين والمكرين‬
‫ذوي النية ال�سيئة‪.‬‬
‫فا�شتراط تحرير مح�ضر التبليغ في حالة وجود المحل مغلقا با�ستمرار يمكن قبوله في‬
‫م�سطرة ا�سترجاع المحالت المهجورة‪ ،‬والتي قد ال ت�ؤدي �إلى الإ�ضرار بالمكتري مادام �أنه‬
‫يمكن لهذا الأخير ا�سترجاع حيازة المحل المهجور قبل مرور �أجل �ستة �أ�شهر من تاريخ‬
‫تنفيذ الأمر القا�ضي ب�إرجاع المحل �إلى مالكه‪� ،‬أما في حالة دعوى الم�صادقة على الإنذار‬
‫فوجب الت�أكد على �أن المكتري قد تو�صل فعليا بالإنذار‪.‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬دعوى الم�صادقة على الإنذار‬
‫تدخل الم�شرع المغربي بمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬ففك تنازع االخت�صا�ص الذي كان‬
‫�سائدا في ظل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬بحيث ن�صت المادة ‪ 35‬من نف�س القانون على‬
‫�أنه تخت�ص المحاكم التجارية بالنظر في النزاعات المتعلقة بتطبيق هذا القانون‪ ،‬غير �أنه‬
‫ينعقد االخت�صا�ص للمحاكم االبتدائية طبقا للقانون المتعلق بالتنظيم الق�ضائي للمملكة‪،‬‬
‫وبذلك يكون الم�شرع قد حدد الجهة المخت�صة للبت في نزاعات االكرية التجارية (الفقرة‬
‫الأولى) كما عمل على تحديد نطاق اخت�صا�صها (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬الجهة المخت�صة للبت في نزاعات االكرية التجارية‬
‫ظهر الت�ضارب واالختالف حول م�س�ألة جوهرية تتعلق بمدى اخت�صا�ص المحكمة‬
‫التجارية للبت في النزاعات المرتبطة باالكرية التجارية‪ ،‬بحيث اعتبر اتجاه ق�ضائي بعدم‬

‫‪ 661‬للإ�شارة ف�إن نف�س امل�س�ألة ن�ص عليها امل�رشع املغربي يف املدونة العامة لل�رضائب يف ن�سخة ‪ ،2016‬بحيث افرت�ض �أن‬
‫التبليغ مبلغ ب�شكل �صحيح بعد مرور ع�رشة �أيام املوالية لتاريخ تعذر ت�سليم الظرف املراد تبليغه للملزم‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر �إىل املادة ‪ 219‬من املدونة العامة لل�رضائب‪ ،‬ن�سخة ‪.2016‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪108‬‬

‫اخت�صا�ص المحكمة التجارية بالنظر فيها (�أوال) وفي مقابل ذلك وقف اتجاه �آخر ليقول‬
‫باخت�صا�ص هذه المحاكم للنظر في مثل هذه النزاعات وفق مرتكزات معينة (ثانيا)‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬تقرير عدم اخت�صا�ص المحكمة التجارية‬
‫اعتبرت جل المحاكم التجارية وكذا بع�ض محاكم اال�ستئناف التجارية على �أنها غير‬
‫مخت�صة نوعيا للبت في نزاعات االكرية التجارية‪ ،‬وذلك ا�ستنادا �إلى �ضابط العقود‬
‫المختلطة (‪ )1‬وكذا في حالة اتفاق الأطراف وب�شكل �صريح على �إ�سناد االخت�صا�ص‬
‫للمحاكم ذات الوالية العامة (‪.)2‬‬
‫‪� - 1‬ضابط العقود المختلطة‬
‫�إن �أهم الإ�شكاليات التي طرحت �أمام المحكمة التجارية وهي ب�صدد البت في النزاعات‬
‫المتعلقة باالكرية التجارية في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬تمثلت في مدى اعتبار‬
‫عقد الكراء القائم بين طرفي العالقة الكرائية عقد تجاريا �أم عقدا مدنيا ؟‬
‫فقد اعتبرت محكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء في �إحدى قراراتها‪� 62‬أنه ال‬
‫ينعقد االخت�صا�ص للمحكمة التجارية للنظر في الدعوى المتعلقة بظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫المنظم لعقود كراء المحالت المعدة لال�ستعمال التجاري �إال �إذا كان طرفي النزاع تاجرين‬
‫�أو باتفاقهما على �إ�سناد االخت�صا�ص للمحكمة التجارية عند وجود عقد مختلط بينهما‪.‬‬
‫والمالحظ فيما انتهى �إليه القرار �أعاله‪� ،‬أنه ارتكن �إلى معيار العمل التجاري لتقرير‬
‫اخت�صا�ص المحاكم التجارية نوعيا من عدمه‪ ،‬وهو توجه مجانب لل�صواب على اعتبار‬
‫�أن عقد الكراء التجاري ال يدخل �ضمن زمرة العقود التي في �أ�صلها تعد �أعماال تجارية‬
‫بطبيعتها‪ ،‬لكون �أن الم�شرع المغربي لم يخ�ضعه لقواعد القانون التجاري‪.63‬‬
‫وتدعيما لنف�س التوجه اعتبرت المحكمة التجارية بطنجة‪� 64‬أنه وفي غياب ما يفيد‬
‫�صفة المدعى عليه كتاجر تكون مقت�ضيات المادة الخام�سة من القانون المحدث للمحاكم‬

‫‪ 662‬قرار عدد ‪� 98‬صدر بتاريخ ‪ 1998-06-25‬يف ملف عدد ‪ ،98-4‬من�شور مبجلة الق�رص‪ ،‬العدد الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪2002‬‬
‫�ص‪.135‬‬
‫‪ 663‬عز الدين بن�ستي ‪ :‬درا�سات يف القانون التجاري املغربي‪ ،‬درا�سة يف قانون امللكية التجارية وال�صناعية ‪،‬ج الثاين‪،‬‬
‫الأ�صل التجاري‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة بالدار البي�ضاء‪ ،‬ط ‪ ،1‬ال�سنة‪� ،2001‬ص‪ 118 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 664‬حكم رقم ‪� 881‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/25‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8207/127‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪109‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫التجارية غير متوفرة بالنازلة ويبقى االخت�صا�ص للبت في الق�ضية منعقدا للمحكمة‬
‫االبتدائية بطنجة‪.‬‬
‫هذا وقد تدخل بع�ض الفقه لتحديد م�س�ألة االخت�صا�ص النوعي لإحدى المحكمتين‬
‫االبتدائية �أو التجارية للنظر في الدعوى المرتبطة بتطبيق مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫بالتمييز ح�سب حالتين‪:‬‬
‫♦الحالة التي ينظر فيها �إلى عقد الكراء التجاري من زاوية طبيعته كعقد �أو �إحدى‬
‫مكونات الأ�صل التجاري‪.‬‬
‫♦والحالة التي ينظر فيها �إلى هذا العقد من زاوية طبيعته كعمل من الأعمال‬
‫‪65‬‬
‫التح�ضيرية لممار�سة التجارة‪.‬‬
‫وما يفهم من هذا التوجه على �أن عقد الكراء التجاري ال يدخل �ضمن العقود التجارية‬
‫التي تك�سب �صاحبها هذه ال�صفة‪ ،‬لكون �أن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى الكتاب الخام�س من‬
‫مدونة التجارة حدد �أنواع العقود التجارية‪ ،‬كما �أن عقد الكراء المن�صب على العقار ال يدخل‬
‫�ضمن العقود والعمليات الواردة على م�ؤ�س�سة الأ�صل التجاري‪ ،‬مما حدى بهذا التوجه �إلى‬
‫اعتبار �أن النزاع النا�شئ بتطبيق مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ال يدخل �ضمن الدعاوى‬
‫المتعلقة بالعقود التجارية �أو تلك المتعلقة بالأ�صول التجارية المن�صو�ص عليها بموجب المادة‬
‫الخام�سة من قانون رقم ‪ 53-95‬المحدد لالخت�صا�ص النوعي للمحاكم التجارية‪ ،‬ومن تم‬
‫وجب الت�صريح بعدم اخت�صا�ص المحكمة التجارية نوعيا للبت في هذا النوع من الق�ضايا‪.‬‬
‫وهذا وقد اعتبر بع�ض الفقه‪� 66‬أن هناك عدة مبررات تدفع �إلى القول ب�أن االخت�صا�ص‬
‫في مادة الكراء التجاري يظل لفائدة المحاكم االبتدائية‪ ،‬م�ستندا �إلى كون الم�شرع لم‬
‫يتو�صل �إلى تنظيم عقد الكراء التجاري في مدونة التجارة بالنظر الى طبيعته المدنية‪،‬‬
‫و�أن �إ�ضفاء الو�صف التجاري على عقد الكراء ال يغير من طبيعته الأ�صلية في �شيء لكونه‬
‫يعد تجاريا فقط من جانب المكتري‪ ،‬و�إلى كون هذا العقد ال يدخل في �إطار العقود الواردة‬
‫على الأ�صل التجاري‪ ،‬و�أنه �إذا كانت المحاكم التجارية تخت�ص للبت في النزاعات المتعلق‬
‫بالأ�صول التجارية‪ ،‬ف�إن النزاعات المتعلقة بعقد الكراء ال تدخل �ضمن النزاعات المن�صبة‬
‫‪ 665‬حممد لفروجي ‪ :‬مدى اعتبار املحكمة التحارية خمت�صة وحدها بالنظر يف الدعوى املتعلقة بالكراء التجاري‪ ،‬مقال‬
‫من�شور مبجلة اال�شعاع‪ ،‬ع ‪ ،21‬ال�سنة ‪� ،2002‬ص‪.23 .‬‬
‫‪ 666‬بوعبيد العبا�سي‪ :‬ت�ضارب االجتهاد الق�ضائي ب�ش�أن االخت�صا�ص يف مادة الكراء التجاري ( ظهري ‪ 24‬ماي ‪ )1955‬مقال‬
‫من�شور مبجلة املنتدى‪ ،‬ع ‪ ،1‬ال�سنة ‪� ،1997‬ص‪.162 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪110‬‬

‫على الأ�صل التجاري لكون هذا الأ�صل ال ين�ش�أ �إال بعد الكراء‪ ،‬وبالتالي فالنزاع يتعلق بعقد‬
‫كراء �أدى �إلى تكوينه‪ ،‬بالإ�ضافة �إلى ذلك ف�إنه ال يمكن اعتماد ال�صياغة العامة للقول‬
‫باخت�صا�ص المحاكم التجارية في كل ما له عالقة بالأ�صل التجاري‪ ،‬لأن هذه ال�صياغة‬
‫تحددها الن�صو�ص الواردة بالمدونة التي لم تت�ضمن ما يتعلق بعقد الكراء‪ ،‬كما �أن عنوان‬
‫الق�سم الثاني من الكتاب من المدونة جاء كما يلي ‪« :‬العقود المتعلقة بالأ�صل التجاري»‬
‫ويرى هذا الفقه وجوب الربط بين هذا العنوان والعبارة الواردة بالفقرة الخام�سة من‬
‫المادة الخام�سة‪ 67‬التي تن�ص على �أن «النزاعات المتعلقة بالأ�صل التجاري» وهذه العبارة‬
‫تن�صرف �إلى الت�صرفات المتعلقة بالعقود التجارية التي تتخذ الأ�صل التجاري كمحل لها‬
‫كما هو ال�ش�أن بالن�سبة لبيع الأ�صل التجاري �أو رهنه �أو ت�سييره �أو تقديمه كح�صة في �شركة‪.‬‬
‫‪� - 2‬ضابط اتفاق الأطراف‬
‫قد يحدث �أن يكون هناك عقد كراء تجاري مبرم بين طرفين‪ ،‬طرف مدني وهو المكري‬
‫مالك العقار �أو المحل‪ ،‬وطرف تاجر وهو المكتري‪ ،‬ف�إننا نكون في هذه الحالة �أمام عقد‬
‫كراء مختلط‪ ،‬و�إذا حدث عدم اتفاق الطرفين على �إ�سناد االخت�صا�ص للمحكمة التجارية‬
‫عند قيام النزاع بينهما‪ ،‬ف�إن المحكمة االبتدائية تكون هي المخت�صة بالبت في النازلة‪،‬‬
‫ففي قرار �صدر عن محكمة اال�ستئناف التجارية بالدار البي�ضاء‪ 68‬اعتبرت فيه «�أن عقود‬
‫كراء المحالت التجارية المنظمة بمقت�ضى ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ال تعتبر عقودا تجاريا‬
‫بطبيعتها �إال �إذا �أبرمت بين مكتر تاجر وبين مكر غير تاجر فنكون في هذه الحالة �أمام‬
‫عقد مختلط باعتباره مدنيا بالن�سبة للثاني على �أ�سا�س �أن عقد الكراء المن�صب على عقار‬
‫يعد عمال مدنيا‪ »69‬وتبعا لذلك ال ينعقد االخت�صا�ص للمحاكم التجارية في هذه الحالة �إال‬
‫باتفاق الطرفين طبقا للفقرة ما قبل الأخيرة من الف�صل المذكور‪.‬‬
‫وعليه ف�إنه �إذا كان الطرف المدني هو المكري وال يمار�س التجارة وبادر �إلى رفع دعوى‬
‫الم�صادقة على الإنذار في مواجهة المكتري التاجر‪ ،‬فله الخيار في اللجوء �إما �إلى المحكمة‬
‫االبتدائية �أو �إلى المحكمة التجارية‪.‬‬
‫‪ 667‬لقي امل�رشع املغربي انتقادا وا�سعا من لدن الفقه وذلك مبنا�سبة الغمو�ض الذي �شمل حمتوى املادة اخلام�سة من قانون‬
‫رقم ‪ 53-95‬املتعلق ب�إحداث املحاكم التجارية‪.‬‬
‫‪ -‬حممد لفروجي‪ :‬م �س‪� ،‬ص‪.22 .‬‬
‫‪ 668‬قرار عدد ‪�99/430‬صدر بتاريخ ‪ 1999/04/15‬يف ملف عدد ‪ ،/99/470‬من�شور مبجلة ر�سالة املحاماة‪،‬ع ‪ ،15‬ال�سنة‬
‫‪� 2000‬ص‪.120 .‬‬
‫‪ 669‬حممد لفروجي‪ :‬م �س‪� ،‬ص‪.23 .‬‬
‫‪111‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ثانيا ‪ :‬تقرير اخت�صا�ص المحكمة التجارية‬

‫ارتكز هذا االتجاه العتبار المحاكم التجارية هي المخت�صة للبت في النزاعات المرتبطة‬
‫بعقود االكرية التجارية على عدة مرتكزات نذكر منها ‪:‬‬
‫�إن عبارة النزاعات المتعلقة بالأ�صول التجارية والواردة في المادة الخام�سة من قانون‬
‫رقم ‪ 53-95‬المتعلق ب�إحداث المحاكم التجارية جاءت مطلقة لت�شمل جميع النزاعات �سواء‬
‫تعلق الأمر بمنازعة من�صبة على الأ�صل التجاري �أو بوجود نزاع يتعلق ب�أحد عنا�صره‪� ،‬إذ �أن‬
‫مناط تطبيق مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬يف�ضي �إلى حماية الحق في الكراء الذي هو‬
‫�أهم العنا�صر المكونة للأ�صل التجاري‪.‬‬
‫وهو ما ذهبت �إليه محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‪ 70‬حينما ق�ضت باخت�صا�ص‬
‫المحاكم التجارية للبت في النزاعات المتعلقة بتطبيق ظهير ‪ 24‬ماي‪ 1955‬ا�ستنادا �إلى �أن‬
‫«عبارة النزاعات المتعلقة بالأ�صول التجارية» الواردة في المادة الخام�سة من قانون �إحداث‬
‫المحاكم التجارية ال تقت�صر على المنازعات التي يكون الأ�صل التجاري بكافة عنا�صره‬
‫مو�ضوعا لها‪ ،‬بل جاءت �شاملة لجميع المنازعات �سواء تعلق الأمر بالعقود المن�صبة على‬
‫الأ�صل التجاري �أو النزاعات الرامية �إلى رف�ض �أو تجديد العقود في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي‬
‫‪� 1955‬أو غيرها من المنازعات الأخرى �سواء تعلق الأمر بنزاع حول الأ�صل التجاري برمته‬
‫�أو �أحد عنا�صره‪� ،‬إذ �أن مناط اخت�صا�ص المحاكم التجارية هو وجود نزاع يتعلق بالأ�صل‬
‫التجاري ب�صرف النظر عن كون العقد مدني �أو تجاري‪.‬‬
‫�إن المقت�ضيات القانونية المنظمة لظهير ‪ 24‬ماي ‪ 71 1955‬تتوخى حماية وا�ستقرار‬
‫الأعمال التجارية وبالتالي ا�ستمرار الملكية التجارية في مواجهة الملكية العقارية‪ ،‬ولعل‬
‫هذا التوجه هو الذي يق�صده الم�شرع من خالل الكتاب الخام�س من مدونة التجارة‪ ،‬و�أن‬
‫�إ�سناد االخت�صا�ص للمحاكم التجارية بالبت في النزاعات المرتبطة بظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫اعتمد في ذلك على كون الحق في الكراء من �أهم عنا�صر الأ�صل التجاري‪ ،‬و�أن هذا الظهير‬
‫يهدف �إلى حماية التاجر والأ�صل التجاري‪.‬‬

‫‪ 770‬قرار عدد ‪� 98‬صدر بتاريخ ‪ 1998/10/26‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،186/98‬قرار من�شور مبجلة املنتدى‪ ،‬العدد ‪،1‬‬
‫ال�سنة ‪� 2002‬ص‪.235 .‬‬
‫‪ 771‬عبد الله درمي�ش‪ :‬الإ�شكاليات التي يطرحها قانون املحاكم التجارية‪ ،‬مقال من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬ع ‪،81‬‬
‫مار�س ‪� ،2000‬ص‪ 92.‬وما يليها‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪112‬‬

‫ر�أينا في المو�ضوع‪:‬‬
‫�إن النزاعات المرتبطة بتطبيق ظهير ‪ 24‬ماي ‪� 1955‬شكلت م�صدرا لجدل حاد داخل‬
‫الأو�ساط الفقهية والق�ضائية المغربية من حيث مدى اخت�صا�ص المحاكم التجارية للبت‬
‫في ق�ضاء الكراء التجاري على �أ�سا�س المادة الخام�سة‪ 72‬من القانون رقم ‪ 53-95‬المتعلق‬
‫ب�إحداث المحاكم التجارية‪ ،‬خ�صو�صا و�أن ال�صياغة التي جاءت بها هذه المادة تعتبر �صياغة‬
‫غام�ضة‪ ،‬بحيث ثار الت�سا�ؤل حول ما المق�صود بالنزاعات المتعلقة بالأ�صول التجارية ؟‬
‫وفي �ضوء هذه ال�صياغة يمكن �أن ن�ستنتج �أن الم�شرع �أراد �أن ي�سند االخت�صا�ص للمحاكم‬
‫التجارية للبت في ق�ضايا االكرية التجارية كقاعدة‪ ،‬بحيث ن�صت الفقرة الرابعة من المادة‬
‫الخام�سة من قانون رقم ‪ 53-95‬لما كان م�شروعا معرو�ضا على �أنظار البرلمان على ما‬
‫يلي‪ :‬تخت�ص محاكم التجارة بالنظر في النزاعات النا�شئة بين جميع الأ�شخا�ص فيما‬
‫يتعلق ب�أ�صل تجاري‪ ،‬لكن وبعد عر�ض الم�شروع على المناق�شة اقترحت فرق الوفاق الوطني‬
‫�صياغة هذه الفقرة كالتالي‪ :‬في النزاعات المتعلقة بالأ�صل التجاري با�ستثناء ق�ضايا �أداء‬
‫الكراء‪ ،‬وي�ستثنى من اخت�صا�ص المحاكم التجارية ق�ضايا حوادث ال�سير‪ ،‬في حين اقترح‬
‫فريق االتحاد اال�شتراكي والفريق اال�ستقاللي للوحدة والتعادلية وفريق التجديد والتقدم ما‬
‫يلي ‪ :‬بين جميع الأ�شخا�ص فيما يتعلق بالنزاعات في الأ�صول التجارية‪.73‬‬
‫وعليه ف�إنه يت�ضح من خالل ما تم ب�سطه �أعاله‪� ،‬أن �إرادة الم�شرع اتجهت نوع منح االخت�صا�ص‬
‫للمحاكم التجارية للبت في النزاعات النا�شئة عن تطبيق مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫با�ستثناء الق�ضايا المتعلقة ب�أداء الكراء‪ ،‬والتي بدورها لم يكن موفقا الم�شرع حينما ا�ستبعدها‬
‫‪ 772‬ن�صت املادة اخلام�سة من قانون رقم ‪ 53-95‬املتعلق ب�إحداث املحاكم التجارية على �أنه «تخت�ص املحاكم التجارية‬
‫بالنظر يف ‪:‬‬
‫‪ -‬الدعاوى املتعلقة بالعقود التجارية‪.‬‬
‫‪ -‬الدعاوى التي تن�ش�أ بني التجار واملتعلقة ب�أعمالهم التجارية‪.‬‬
‫‪ -‬الدعاوى املتعلقة بالأوراق التجارية‪.‬‬
‫‪ -‬النزاعات النا�شئة بني �رشكاء يف �رشكة جتارية‪.‬‬
‫‪ -‬النزاعات املتعلقة بالأ�صول التجارية‪.‬‬
‫‪ -‬وت�ستثنى من اخت�صا�ص املحاكم التجارية ق�ضايا حوادث ال�سري‪.‬‬
‫ميكن االتفاق بني التاجر وغري التاجر على �إ�سناد االخت�صا�ص للمحكمة التجارية فيما قد ين�ش�أ بينهما من نزاع ب�سبب‬
‫عمل من �أعمال التاجر‪ .‬ويجوز للأطراف االتفاق على عر�ض النزاعات املبينة �أعاله على م�سطرة التحكيم وفق‬
‫�أحكام الف�صول ‪� 306‬إىل ‪ 327‬من قانون امل�سطرة املدنية»‪.‬‬
‫‪ 773‬للإطالع على املراحل التي مر منها م�رشوع قانون رقم ‪ 53-95‬املتعلق ب�إحداث املحاكم التجارية يراجع يف هذا‬
‫ال�صدد‪ :‬تقرير �أجنز ب�ش�أن املحاكم التجارية‪ ،‬من�شورات املجلة املغربية للإدارة املحلية والتنمية‪� ،‬سل�سلة ن�صو�ص‬
‫ووثائق ‪ ،12‬الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ،1997‬ص‪.63.‬‬
‫‪113‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫من نطاق اخت�صا�ص المحاكم التجارية‪ ،‬على اعتبار �أن المطالبة ب�أداء واجبات الكراء قد‬
‫ت�ؤدي �إلى تحول من طلب الأداء �إلى طلب �إفراغ الأ�صل التجاري‪ ،‬وبالتالي �سنغيب اخت�صا�ص‬
‫المحكمة التجارية في هذا ال�ش�أن بالرغم من وجود منازعة قد تم�س بم�ؤ�س�سة الأ�صل التجاري‪.‬‬
‫ومن جهة �أخرى ف�إنه لما كانت الغاية من تطبيق ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬هو حماية المكتري‬
‫من تع�سف المكري‪ ،‬وكذا تعوي�ضه عن الأ�ضرار التي قد تلحق �أ�صله التجاري وخ�صو�صا في‬
‫الحالة التي يتقدم بها المكري بدعوى الم�صادقة على الإنذار الرامي �إلى ا�سترجاع المحل‬
‫لال�ستعمال ال�شخ�صي‪ ،‬ف�إن المحكمة التجارية في هذه الحالة تكون هي المخت�صة‪ ،‬على‬
‫اعتبار �أنه �سيتم الحكم بتعوي�ض عن الإفراغ وتحديد قيمة الأ�صل التجاري باعتباره م�ؤ�س�سة‬
‫قانونية قائمة الذات‪.‬‬
‫ودرءا لكل هاته الت�ضاربات الق�ضائية تدخل المجل�س الأعلى في قراره ال�شهير‪ ،74‬واعتبر‬
‫�أن المادة الخام�سة من القانون المحدث للمحاكم التجارية �أ�سندت االخت�صا�ص لهذه‬
‫الأخيرة بالن�سبة للنزاعات المتعلقة بالأ�صول التجارية‪ ،‬و�أن حق التوبة يخ�ضع لم�سطرة‬
‫تجديد عقد كراء محل معد للتجارة الذي هو �أحد عنا�صر الأ�صل التجاري الداخل في‬
‫النزاعات المتعلقة بالأ�صول التجارية‪.‬‬
‫وهو التوجه الذي �سايره الم�شرع المغربي بمقت�ضى قانون رقم ‪ ،49-16‬بحيث اعتبر‬
‫�أن المحاكم التجارية تكون هي المخت�صة في النزاعات المتعلقة بتطبيق هذا القانون‬
‫كدعوى الم�صادقة على الإنذار ودعوى الحرمان من حق الرجوع ودعوى ا�سترداد المحالت‬
‫المهجورة ودعوى معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ‪.‬‬
‫‪75‬‬
‫علما ب�أن مقت�ضيات قانون رقم ‪� 49-16‬ألغت المرحلة المتعلقة بدعوى ال�صــلح‪،‬‬
‫‪ 774‬قرار عدد ‪� 2243‬صدر بتاريخ ‪ 2001/11/14‬يف ملف عدد ‪ ،2000/227‬من�شور مبحلة املحاكم املغربية‪ ،‬عدد‪،91‬‬
‫ال�سنة ‪� 2001‬ص‪.45‬‬
‫‪� 775‬سبق �أن اعترب بع�ض الفقه على �أنه ي�ستوجب الأمر �إلغاء م�سطرة ال�صلح املن�صو�ص عليه يف مقت�ضيات الف�صل ‪ 27‬من‬
‫ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬لتحل حملها دعوى واحدة يلج�أ �إليها املكري لت�صحيح الإنذار بالإفراغ‪.‬‬
‫‪ -‬عبد العزيز توفيق ‪ :‬عقد الكراء يف الت�رشيع والق�ضاء‪ ،‬درا�سة ت�أ�صيلية‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة الدار البي�ضاء‪ ،‬الطبعة‬
‫الأوىل‪ ،‬ال�سنة ‪� ،1991‬ص‪ 75 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬وعلى عك�س هذا االجتاه اعترب جانب من الفقه على �أنه ‪ :‬يف كل الظروف والأحوال ال ميكن �أن ن�ساير نهج حذف‬
‫م�سطرة ال�صلح لكونه ي�سري �ضد التيار الوطني والدويل‪ ،‬فنجاح هذه امل�سطرة ولو �شكل ‪� 20‬أو ‪ 10‬يف املائة يحمي‬
‫م�صالح املكرتي واملكري‪ ،‬ويحافظ على الزبناء وال�سري العادي للأ�صل التجاري‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪� -‬أحمد �شكري ال�سباعي‪ :‬الو�سيط يف الأ�صل التجاري‪ ،‬درا�سة يف قانون التجارة املغربي ويف القانون املقارن والفقه‬
‫والق�ضاء‪ ،‬اجلزء الثالث‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬دار الن�رش للمعرفة الرباط‪ ،‬ال�سنة ‪� 2007‬ص‪.647 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪114‬‬

‫وك ـ ـ ـ ــذلك ت ـ ـ ـ ــم �إلغ ـ ـ ـ ـ ـ ــاء دع ـ ــوى المنازع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــة ف ــي الإن ـ ــذار مـ ــن لـ ــدن‬
‫المكتــري‪ 76،‬حيث يجوز للمكري اللجوء �إلى المحكمة المخت�صة للم�صادقة على الإنذار‬
‫ابتداء من تاريخ انتهاء الأجل المحدد فيه‪ ،‬وهو ما ن�صت عليه المادة ‪ 77 26‬من القانون‬
‫نف�سه‪.‬‬
‫ولما كانت المحاكم التجارية �صاحبة االخت�صا�ص للنظر في النزاعات المتعلق بتطبيق‬
‫هذا القانون متى كانت العقارات �أو المحالت التجارية �أو ال�صناعية �أو الحرفية توجد‬
‫بدائرة هذه المحاكم‪ ،‬ف�إن المحاكم االبتدائية تكون هي المخت�صة للبت في النزاعات‬
‫المتعلقة بتطبيق هذا القانون في المناطق التي ال توجد بها محاكم تجارية‪ ،‬وذلك طبقا لما‬
‫ن�صت عليه المادة ‪ 35‬من قانون ‪. 78 49-16‬‬
‫غير �أنه ال يفهم من هذا على �أن المحاكم االبتدائية هي المخت�صة بعينها باعتبارها ذات‬
‫الوالية العامة‪ ،‬و�إنما الأق�سام التجارية التي �ستحدث بها هي التي �ستكون مخت�صة للنظر في‬
‫مثل هذه النزاعات‪ ،‬لكون �أن الم�شرع المغربي �أدخل تعديالت جديدة على م�ستوى م�شروع‬
‫قانون التنظيم الق�ضائي‪ ،‬بحيث ن�ص على �ضرورة �إحداث �أق�ساما متخ�ص�صة في الق�ضاء‬
‫التجاري والإداري‪ ،‬وذلك ق�صد التغلب على م�شاكل عدم تعميم المحاكم المتخ�ص�صة‬
‫وتقريب المرفق الق�ضائي للمواطنين‪.‬‬
‫هذا وقد يحدث لب�س لدى القارئ المت�صفح لمقت�ضيات المادة ‪ 35‬مـ ـ ــن قان ــون رقم‬
‫‪ ،49-16‬بخ�صو�ص عبارة غير �أنه ينعقد االخت�صا�ص للمحاكم االبتدائية طبقا للقانون‬
‫المتعلق بالتنظيم الق�ضائي‪ ،‬فهل الم�شرع �أراد في حالة عدم تواجد محكمة تجارية تابع‬
‫لها مقر العقار �أو المحل التجاري المتنازع ب�ش�أنه �أن ي�سند االخت�صا�ص ح�صرا للمحاكم‬
‫االبتدائية في هذه الحالة ؟‬
‫�إن �إرادة الم�شرع كانت تتجه نحو �إخراج كل من القانونين‪ ،‬قانون الكراء التجاري رقم‬
‫‪ 49-16‬وقانون التنظيم الق�ضائي متزامنين في نف�س الوقت‪ ،‬غير �أنه ولأ�سباب مجهولة تم‬
‫‪ 776‬جاء يف حكم �صدر عن املحكمة التجارية بالدار البي�ضاء ‪� :‬أن القانون رقم ‪ 49-16‬مل ينظم دعوى املنازعة يف الإنذار‬
‫بالإفراغ‪ ،‬و�إمنا تطرق �إىل دعوى امل�صادقة على الإنذار بالإفراغ‪ ،‬وحيث �إنه تبعا لذلك يكون طلب بطالن الإنذار‬
‫بالإفراغ املقدم من طرف املدعية غري م�ؤطر قانونا‪ ،‬مما يتعني الت�رصيح بعدم قبوله‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 1833‬صدر بتاريخ ‪ 2017/02/22‬يف ملف عدد ‪ ،2015/8206/2514‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 777‬ن�صت الفقرة الثانية من املادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪ :‬يف حالة عدم ا�ستجابة املكرتي للإنذار املوجه �إليه‪،‬‬
‫يحق للمكري اللجوء �إىل اجلهة الق�ضائية املخت�صة للم�صادقة على الإنذار ابتداء من تاريخ انتهاء الأجل املحدد فيه‪.‬‬
‫‪ 778‬ن�صت املادة ‪ 35‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬تخت�ص املحاكم التجارية بالنظر يف النزاعات املتعلقة بتطبيق هذا‬
‫القانون‪ ،‬غري �أنه ينعقد االخت�صا�ص للمحاكم االبتدائية طبقا للقانون املتعلق بالتنظيم الق�ضائي للمملكة‪.‬‬
‫‪115‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ت�أخير �إخراج م�شروع قانون التنظيم الق�ضائي �إلى حيز الوجود‪ ،‬والذي ن�ص على �إحداث‬
‫�أق�سام تجارية بالمحاكم االبتدائية و�أق�سام تجارية ا�ستئنافية لدى محاكم اال�ستئناف‪.79‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬نطاق االخت�صا�ص‬
‫�إن المحكمة و�أثناء نظرها في دعوى الم�صادقة على الإنذار المرفوعة �أمامها من طرف‬
‫المكري‪ ،‬يجب عليها �أن تت�أكد من جدية ال�سبب المعتمد بالإنذار (�أوال) كما �أن المحكمة‬
‫�أ�صبحت ملزمة بالبت في طلب التعوي�ض المقدم من طرف المكتري في حاالت محددة‬
‫�أمامها (ثانيا)‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬البت في طلب الإفراغ‬
‫للمحكمة �أن تناق�ش الأ�سباب الواردة بالإنذار والتي على �أ�سا�سها وجه الإ�شعار �إلى‬
‫المكتري (‪ )1‬وفي حالة عدم ثبوت ال�سبب المعتمد به تق�ضي برف�ض الطلب (‪.)2‬‬
‫‪ - 1‬حاالت طلب الإفراغ‬
‫ر�أينا �سابقا �أن الم�شرع فر�ض على المكري الراغب في �إفراغ المكتري من العين المكتراة‬
‫�ضرورة ت�سبيب الإنذار وذلك حتى تتمكن المحكمة من ب�سط رقابتها على ال�سبب المعتمد‬
‫من لدنه‪ ،‬ويمكن �إجمال حاالت طلب الإفراغ وفق ما يلي‪:‬‬
‫■ حالة الإفراغ لعدم �أداء واجبات الكراء ‪:‬‬
‫�إن المكتري الذي تو�صل بالإنذار الرامي �إلى �إفراغه لعدم الوجيبة الكرائية في �إطار‬
‫المادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪ ،49-16‬يجب عليه لكي ي�ستبعد عنه حالة المطل �أن يودع الوجيبة‬
‫الكرائية مو�ضوع الإنذار داخل �أجل خم�سة ع�شر يوما من تاريخ تو�صله الإنذار‪ ،‬وكان مجموع‬
‫ما بذمته على الأقل ثالثة �أ�شهر من الكراء‪ ،‬بحيث �إذا ثبت �أنه رغم تو�صله بالإنذار الم�سبب‬
‫بعدم �أداء الوجيبة الكرائية لم يحرك �ساكنا‪ ،‬كان للمكري الحق في اللجوء �إلى المحكمة‬
‫المخت�صة ق�صد الم�صادقة على الإنذار الرامي �إلى �إفراغ المكتري من العين المكتراة لعدم‬
‫‪ 779‬ن�صت املادة ‪ 42‬من م�رشوع قانون التنظيم الق�ضائي على �أن ‪ :‬املحاكم االبتدائية ذات الوالية العامة امل�شتملة على �أق�سام‬
‫متخ�ص�صة يف الق�ضاء التجاري و�أق�سام متخ�ص�صة يف الق�ضاء االداري‪.‬‬
‫‪ -‬كما ن�صت الفقرة الثانية من املادة ‪ 43‬على ‪� :‬أنه ميكن �أن يحدث باملحكمة االبتدائية ق�سم متخ�ص�ص يف الق�ضاء التجاري‬
‫يبت دون غريه يف الق�ضايا التجارية امل�سندة �إىل املحاكم االبتدائية التجارية مبوجب القانون ويف الق�ضايا التجارية‬
‫الأخرى التي تدخل يف اخت�صا�ص املحكمة االبتدائية‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع م�رشوع قانون التنظيم الق�ضائي املغربي رقم ‪.38-15‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪116‬‬

‫�أداءه الوجيبة الكرائية‪ ،‬ومن تم ال يكون حينها ملزما هذا الأخير ب�أداء �أي تعوي�ض للمكتري‬
‫لتحقق ال�سبب الخطير والم�شروع‪ ،‬وذلك ح�سب ما ن�صت عليه الفقرة الأولى المادة الثامنة‬
‫من قانون رقم ‪ ،4980-16‬وهذا ما ق�ضت به �إحدى المحاكم‪ 81‬حينما اعتبرت �أن التماطل‬
‫ح�سب الف�صل ‪ 255‬من ق‪.‬ل‪.‬ع يعتبر �سببا �صحيحا وم�شروعا يبرر �إنهاء عقد الكراء طبقا‬
‫لمقت�ضيات المادة ‪ 27‬من القانون رقم ‪.49-16‬‬
‫■ حالة �إحداث تغييرات جوهرية بالمحل دون موافق المكري‪:‬‬
‫يجب على المكتري �أن يحافظ على المحل المكترى وال يجوز له �أن يدخل على البنايات‬
‫�أي تغييرات جوهرية �إال بموافقة �صريحة من المكري‪ ،‬كتق�سيم المحل التجاري على نحو‬
‫�آخر مما ي�ؤثر على �سالمة البناء‪� ،‬أما التغييرات الطفيفة التي ال ت�ضر ب�سالمة بناية المحل‬
‫فال تعد من بين الأ�سباب الخطيرة التي توجب �إفراغ المكتري بدون تعوي�ض‪ ،‬ففي قرار‬
‫�صدر عن محكمة النق�ض اعتبرت فيه‪�« 82‬أن التغييرات المحدثة بالعين المكراة قد تمت دون‬
‫موافقة رب الملك‪ ،‬مما تعتبر معه المكترية مخلة بالتزاماتها التعاقدية طبقا لمقت�ضيات‬
‫الف�صل ‪ 663‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ 83،‬وبالتالي تحقق ال�سبب الخطير الموجب للإفراغ دون تعوي�ض‪.‬‬
‫والمالحظ �أن قانون رقم ‪ 49-16‬جاء بمقت�ضيات مخالفة عما ا�ستقر عليه اجتهاد‬
‫محكمة النق�ض بحيث �أنه وبتفح�ص الفقرة الثانية من المادة الثامنة من القانون �أعاله‪،‬‬
‫يت�ضح �أن الم�شرع ا�ستلزم ح�صول �ضرر ي�ؤثر على �سالمة البناء �أو يرفع من تحمالته ك�سبب‬
‫موجب لإفراغ المكتري من المحل التجاري‪� ،‬أما �إذا كان من �ش�أن ذلك التغيير المحدث‬
‫‪ 880‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة الثامنة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬ال يلزم املكري ب�أداء �أي تعوي�ض للمكرتي‬
‫مقابل الإفراغ يف احلاالت التالية ‪:‬‬
‫ومن بني هذه احلاالت‪ ،‬عدم �أداء املكرتي للوجيبة الكرائية ملدى ال تقل عن ثالث �أ�شهر ومن دون اال�ستجابة لفحوى‬
‫الإنذار املوجه �إليه‪ ،‬ففي هذه احلالة ال ي�ستحق املكرتي �أي تعوي�ض عن �إفراغه من املحل املكرتى‪.‬‬
‫‪ 881‬حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش بتاريخ ‪ 2017/03/16‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8206/1458‬غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬جاء يف حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبكنا�س ‪� :‬أنه ويف غياب �إدالء املدعى عليه بحجة مقبولة تفيد �أداء واجبات‬
‫الكراء املطلوبة يف مواجهته مبقت�ضى الإنذار بالإفراغ‪ ،‬ف�إنه تبعا لذلك يبقى متاطله ثابتا‪ ،‬وطاملا �أن املدة املطلوبة‬
‫مبقت�ضى الإنذار تتجاوز قيمتها كراء ثالثة �أ�شهر املحددة مبقت�ضى املادة الثامنة من القانون رقم ‪ ،49-16‬ف�إن ال�سبب‬
‫املبني عليه الإنذار بالإفراغ يبقى �صحيحا‪.‬‬
‫‪ -‬حكم عدد ‪� 396‬صدر بتاريخ ‪ 2017/07/25‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/508‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 882‬قرار عدد ‪� 1803‬صدر بتاريخ ‪ 2009/11/25‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2008/2/3/812‬قرار �أ�شار �إليه عمر �أزوكار‪،‬‬
‫يف مرجعه الكراء التجاري يف �ضوء ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.154 .‬‬
‫‪ 883‬ن�ص الف�صل ‪ 663‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع على �أنه ‪ :‬يتحمل املكرتي بالتزامني �أ�سا�سيني‪:‬‬
‫‪� -‬أن يدفع الكراء‪.‬‬
‫‪� -‬أن يحافظ على ال�شيء املكرتى و�أن ي�ستعمله بدون �إفراط �أو �إ�ساءة وفقا لإعداده الطبيعي �أو ملا خ�ص�ص له مبقت�ضى‬
‫العقد‪.‬‬
‫‪117‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫بالعين المكراة القيام ب�إ�صالحات �ضرورية من �أجل مزاولة الن�شاط الذي يود المكتري‬
‫ممار�سته فيه‪ ،‬فال يعتبر حينها هذا الأخير مرتكب لخط�أ موجب للإفراغ بدون تعوي�ض‪.‬‬
‫وعليه فمتى ثبت �أن قام المكتري ب�إحداث تغييرات جوهرية بالمحل ودون موافقة المكري‬
‫ب�شكل ي�ضر بالبناية وي�ؤثر على �سالمة البناء �أو يرفع من تحمالته‪ ،‬يجب على المكري حينها‬
‫�أن يبعث للمكتري �إنذارا ق�صد �إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليها داخل الأجل الممنوح له في‬
‫الإنذار‪ ،‬على �أن تبا�شر الأ�شغال من �أجل ذلك في جميع الأحوال داخل �أجل ثالثة �أ�شهر‪ ،‬وفي‬
‫حالة تقاع�س المكتري عن ذلك‪ ،‬يحق حينها للمكري اللجوء �إلى الق�ضاء ق�صد الم�صادقة‬
‫على الإنذار الرامي �إلى �إفراغ المكتري ب�سبب �إحداثه تغييرات جوهرية بالمحل المكترى‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪� 84 49-16‬أ�ضفى حماية خا�صة‬
‫للمكتري وذلك ق�صد ت�شجيعه على تنمية ن�شاطه التجاري‪ ،‬بحيث منحه الفر�صة لإرجاع‬
‫الحالة �إلى ما كانت عليه‪ ،‬تفاديا لإفراغه من المحل التجاري المكترى من لدنه في حالة‬
‫ما �إذا قام ب�إحداث تغييرات جوهرية به ودون موافقة المكري وذلك على خالف ما كان‬
‫معمول به في ظل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ 85‬الذي كان بمجرد �أن يقوم المكتري ب�إحداث‬
‫تغييرات جوهرية بالمحل �إال وبادر المكري �إلى �إثبات تلك الواقعة فحينها ت�ستجيب المحكمة‬
‫ال محالة لطلبه الرامي �إلى �إفراغ المكتري من المحل التجاري لكونه �أخل ببنود العقد‪ ،‬غير‬
‫�أن م�س�ألة تقدير مدى ت�أثير تلك التغييرات المحدثة بالمحل التجاري قد تطرح العديد من‬
‫الإ�شكاليات وخ�صو�صا في حالة ا�ستنكاف المكتري عن �إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه‬
‫داخل الأجل الممنوح له بالإنذار‪ ،‬فكيف يمكن اعتبار �أن تلك التغييرات المدخلة على المحل‬
‫التجاري غير م�ؤثرة على �سالمة البناء وال ترفع من تحمالته ؟‬
‫�إن المكتري ودرءا لكل هذه الإ�شكاالت وجب عليه �أن ينتدب مكتبا للدرا�سة ذو تخ�ص�ص‬
‫بالهند�سة المدنية ق�صد �إعداد ملف تقني بموجبه �سيت�أكد على �أن التغييرات المزمع‬
‫�إحداثها بالمحل التجاري لن ت�ؤثر على �سالمة البناء ولن ترفع من تحمالته‪ ،‬وبالتالي ال‬
‫يكون ملزما حينها ب�إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه في حالة ما �إذا تو�صل من المكري‬
‫ب�إنذار رامي �إلى �إفراغه من المحل التجاري لثبوت واقعة �إحداث تغييرات جوهرية بالمحل‪.‬‬

‫‪ 884‬ينظر �إىل الفقرة الثالثة من املادة الثامنة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 885‬ن�صت الفقرة الأوىل من الف�صل ‪ 11‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى على �أنه ‪ :‬للمكري �أن يرف�ض جتديد العقدة ودون‬
‫�إلزامه ب�أداء �أي تعوي�ض وذلك يف الأحوال التالية ‪:‬‬
‫‪� -‬إن �أتى بحجة ت�شهد �ضد املكرتي املطالب بالإفراغ ب�أن هناك �سببا خطريا وم�رشوعا‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪118‬‬

‫■ حالة تغيير ن�شاط الأ�صل التجاري دون موافقة المالك ‪:‬‬

‫يمكن للمكري �أن يطالب �أمام الجهة الق�ضائية المخت�صة بالم�صادقة على الإنذار‬
‫الموجه �إلى المكتري الذي قام بتغيير ن�شاط �أ�صله التجاري من دون موافقته وامتنع عن‬
‫�إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه داخل الأجل الممنوح له‪.‬‬
‫هذا ولكي يعتبر �سند المكري �صحيحا ق�صد �إفراغ المكتري من المحل المكترى ب�سبب‬
‫تغيير الن�شاط التجاري‪ ،‬وجب �أن يكون عقد الكراء ن�ص وب�شكل �صريح على ما رخ�ص به‬
‫للمكتري‪ ،‬ومن تم وجب على هذا الأخير التقيد ب�شروط العقد‪ ،‬ف�إذا �أقدم المكتري على‬
‫تغيير ن�شاطه التجاري من غير موافقة المكري‪ ،‬يكون قد �أخل بجانب من التزامه العقدي‪،‬‬
‫ويكيف ب�أنه �سبب خطير يخول الإفراغ من غير �أداء �أي تعوي�ض‪� ،‬أما �إذا كان العقد �ساكتا عن‬
‫كيفية ا�ستعمال المحل وعدم تخ�صي�ص ممار�سة ن�شاط تجاري معين به‪ ،‬فللمكتري الحق في‬
‫ممار�سة ما يراه منا�سبا‪ ،‬وله �أن يتحول من تجارة �إلى ن�شاط �آخر‪.‬‬
‫وقد تثير م�س�ألة �إفراغ المكتري من المحل المكترى لتغيير ن�شاطه التجاري العديد من‬
‫الإ�شكاليات‪ ،‬ذلك �أن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪� 49-16‬أحدث مكنة خا�صة‬
‫لفائدة المكتري ق�صد تنمية ن�شاطه التجاري‪ ،‬حينما خول له الحق في ممار�سة �أن�شطة‬
‫مكملة �أو مرتبطة بالن�شاط الأ�صلي المزاول بالمحل التجاري‪ ،86‬بحيث �ستعر�ض على الق�ضاء‬
‫حاالت كثيرة يكون فيها التغيير المحتج به على المكتري قد وقع �إحداثه ودون التقيد ما تم‬
‫تخ�صي�صه في العقد‪ ،‬وفي مقابل ذلك يتم�سك المكتري بكون �أن التغيير المحدث بالمحل ال‬
‫يعدو �أن يكون مجرد ن�شاط مكمل �أو مرتبط بالن�شاط التجاري الأ�صلي‪ ،‬ففي قرار �صدر عن‬
‫محكمة النق�ض‪ 87‬اعتبرت فيه «�أن ما قام به المطلوب في النق�ض من تبليط للمحل بكامله‬
‫داخليا وخارجيا واال�ستيالء على الم�ساحة الخارجية وتركيب مخادع هاتفية بها و�إحداث‬

‫‪ 886‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 22‬من قانون ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬ميكن ال�سماح للمكرتي مبمار�سة ن�شاط �أو �أن�شطة مكملة‬
‫�أو مرتبطة بالن�شاط الأ�صلي‪ ،‬متى كانت هذه الأن�شطة غري منافية لغر�ض وخ�صائ�ص وموقع البناية‪ ،‬ولي�س من �ش�أنها‬
‫الت�أثري على �سالمتها‪ ،‬ويف هذه احلالة يجب على املكرتي �أن يوجه طلبه للمكري يت�ضمن الإ�شارة �إىل الأن�شطة التي يريد‬
‫ممار�ستها �إىل رئي�س املحكمة‪.‬‬
‫‪ 887‬قرار عدد ‪� 2/4‬صدر بتاريخ ‪ 2013/01/03‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2012/2/3/442‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬جاء يف قرار �صادر عن حمكمة النق�ض ‪� :‬أن ق�ضاة املو�ضوع بعدما ثبت لهم من املدىل به �أمامهم �أن ما قام به املكرتي‬
‫من ا�ستغالل خمادع هاتفية باملحطة التي يكرتيها من الطالبة مل يطل اجلدران �أو الت�صميم الهند�سي العام للعني املكرتاة‪،‬‬
‫فاعتربوا عن �صواب �أن ا�ستغالل جزء معني من العني يف ن�شاط مكمل للتجارة الأ�صلية ال يعترب تغيريا موجبا لف�سخ‬
‫العقد‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 897‬صدر بتاريخ ‪ 2011/06/16‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2011/2/3/341‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪119‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ن�شاط تحويل الأموال واليان�صيب و�آلة مراقبة ال�ضغط والوزن وبيع العطور ال يعتبر ذلك‬
‫تغييرا في الن�شاط الممار�س بالمحل المكترى بل يعد ن�شاطا مكمال له»‪.‬‬
‫ومن هنا وجب على ق�ضاة المو�ضوع �إعمال �سلطتهم التقديرية الوا�سعة في تقرير �أن‬
‫الن�شاط المحتج به من لدن المكري يعتبر �سببا خطيرا يوجب �إفراغ المكتري‪� ،‬أم �أن الأمر‬
‫ال يعدو �أن يكون ن�شاط مكمل للن�شاط الأ�صلي ال يتنافى مع غر�ض وخ�صائ�ص موقع المحل‬
‫التجاري‪ ،‬ومن تم ال موجب لإفراغ المكتري‪.‬‬
‫‪88‬‬
‫■ حالة وجود المحل في و�ضعية �آيلة لل�سقوط ‪:‬‬
‫للمكري الحق في توجيه �إنذار �إلى المكتري ي�شعره بمقت�ضاه �أن المحل المعتمر من‬
‫لدنه �آيال لل�سقوط‪ ،‬وفي حالة عدم ا�ستجابة هذا الأخير للإنذار الموجه �إليه‪ ،‬يمكن حينها‬
‫للمكري اللجوء �إلى رئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضيا للم�ستعجالت وبعد مرور �أجل خم�سة‬
‫ع�شر يوما من تاريخ تو�صل المكتري بالإنذار ق�صد الم�صادقة عليه و�إفراغ المكتري من‬
‫المحل التجاري ومن دون �أدائه �أي تعوي�ض لفائدة هذا الأخير‪.‬‬
‫وعليه ف�إذا �أثبت المكري �أن في �شغل المحل المكترى خطرا ل�سبب انعدام الأمن فيه‪،‬‬
‫ولكونه يهدد بال�سقوط على من فيه �إلى حين �إلى �آخر‪� ،‬إما لكون بنايته متال�شية �أو كانت‬
‫معيبة منذ البداية لأ�سباب فنية‪ ،‬كان للمحكمة �أن ت�ستجيب لطلبه وتفرغ المكتري من المحل‬
‫الآيل لل�سقوط وبدون �أداء �أي تعوي�ض من طرف المكري ما لم يثبت المكتري م�س�ؤولية‬
‫المالك في عدم القيام ب�أعمال ال�صيانة الملزم بها اتفاقا �أو قانونا ورغم �إنذاره بذلك‪.89‬‬
‫هذا وينبغي على المكري �أن يدلي بقرار �صادر عن ال�سلطة الإدارية التابع لها المحل‬
‫التجاري يفيد �أن هذا الأخير ي�شكل خطرا على �سالمة المواطنين مما ي�ستوجب �إفراغه‪،‬‬
‫ففي قرار �صدر عن محكمة النق�ض اعتبرت فيه‪�« 90‬أنه لما كان تبين من ن�ص الإنذار‬
‫مو�ضوع الدعوى �أن طلب الإفراغ بني على كون العقار المتواجد به المحل المكترى �آيال‬
‫لل�سقوط‪ ،‬و�أ�صبح ي�شكل خطرا على م�ستعمليه وذلك ثابت بمقت�ضى الوثائق الذي �أدلى بها‬
‫المطلوب ويتعلق الأمر بقرار رئي�س المجل�س الجماعي للدار البي�ضاء والذي �أكد من خالله‬
‫‪� 888‬أدرجنا هذه احلالة �ضمن امل�سطرة الق�ضائية املو�ضوعية ولي�س �ضمن امل�سطرة اال�ستعجالية بالرغم من �أن رئي�س املحكمة‬
‫هو املخت�ص بالنظر يف الإنذار الرامي �إىل �إفراغ املحل الآيل لل�سقوط‪ ،‬على اعتبار �أن رئي�س املحكمة يف هذه احلالة ال‬
‫يتقيد بال�رشوط التقليدية الخت�صا�صه‪ ،‬بل �إنه �أ�صبح قا�ضيا للمو�ضوع وفق التوجه الفقهي والق�ضائي احلديث‪ ،‬كما هو‬
‫ال�ش�أن بالن�سبة للحالة امل�شار �إليها يف املادة ‪ 21‬من قانون رقم ‪ 53.95‬املتعلق ب�إحداث املحاكم التجارية‪.‬‬
‫‪ 889‬ينظر �إىل الفقرة الرابعة من املادة الثامنة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 990‬قرار عدد ‪� 2/214‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/13‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2016/2/3/116‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪120‬‬

‫المنع من النزول وال�سكنى بالبناية نظرا لأقدميتها وخطرها على المارة وكذلك ا�ستنادا‬
‫على قرار المختبر العمومي للتجارب والأبحاث الذي �أفاد �أن البناية �آيلة لالنهيار‪ ،‬مما‬
‫تكون معه محكمة اال�ستئناف لما ق�ضت ب�إفراغ الطالب من المحل المكترى تكون قد قدرت‬
‫الو�سائل الم�ستدل بها فجاء قراراها على النحو المذكور معلال وم�ؤ�س�سا قانونا‪.‬‬
‫غير �أنه قد يحدث �أن يكون القرار الإداري المتخذ من لدن رئي�س المجل�س الجماعي‬
‫م�شوبا بال�شطط في ا�ستعمال ال�سلطة �أو �أنه غير مرتكز على �أ�سا�س واقعي �أو قانوني �سليم‪،‬‬
‫فهل يحق للمكتري الطعن في القرار المذكور �أمام المحكمة الإدارية المخت�صة �ش�أن ذلك‬
‫�ش�أن جميع القرارات الإدارية‪� ،‬أم �أن هذا القرار غير قابل للطعن ؟‬
‫بالرجوع �إلى مقت�ضيات المادة ‪ 20‬من القانون رقم ‪ 41.90‬المحدث بموجبه المحاكم‬
‫الإدارية‪ 91‬نجدها تن�ص على �أن كل قرار �إداري �صدر من جهة غير مخت�صة �أو لعيب في‬
‫�شكله �أو النحرافه في ال�سلطة �أو النعدام التعليل �أو القانون‪ ،‬ي�شكل تجاوزا في ا�ستعمال‬
‫ال�سلطة‪ ،‬يحق للمت�ضرر الطعن فيه �أمام الجهة الق�ضائية الإدارية المخت�صة‪.‬‬
‫ومن تم ف�إنه وبموجب المادة ‪ 20‬من القانون �أعاله يحق للمكتري الطعن في القرار‬
‫الإداري ال�صادر عن ال�سلطة الإدارية المخت�صة في تنظيم عمليات التجديد الح�ضري‬
‫والرامي �إلى اعتبار المحل المكترى �آيال لل�سقوط‪ ،‬كما �أنه يمكن للمكتري وفي حالة‬
‫ما �إذا بادر المكري برفع دعوى �إفراغه من المحل �أمام رئي�س المحكمة �أن يدفع �أمام‬
‫هذا الأخير بت�أجيل الأمر في الق�ضية �إلى حين �صدور حكم �أو قرار مكت�سب لقوة ال�شيء‬
‫المق�ضي به في �إطار دعوى فح�ص مدى �شرعية القرار الإداري المذكور وذلك ح�سب ما‬
‫ن�صت عليه �صراحة الفقرة الأولى من المادة ‪ 44‬من قانون رقم ‪ 41.90‬المحدث للمحاكم‬
‫الإدارية‪.92‬‬

‫‪� 991‬صدر بتنفيذ هذا القانون الظهري ال�رشيف رقم ‪� 1.91.225‬صادر يف ‪ 22‬من ربيع الأول ‪� 10 ( 1414‬سبتمرب ‪)1993‬‬
‫املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 4227‬بتاريخ ‪� ،1993/11/03‬ص‪.2168 .‬‬
‫‪ 992‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 44‬من قانون رقم ‪ 41.90‬املحدث للمحاكم الإدارية على �أنه ‪� :‬إذا كان احلكم يف ق�ضية‬
‫معرو�ضة على حمكمة عادية غري زجرية يتوقف على تقدير �رشعية قرار �إداري وكان النزاع �رشعية القرار جديا‬
‫يجب على املحكمة املثار ذلك �أمامها �أن ت�ؤجل احلكم يف الق�ضية وحتيل تقدير �رشعية القرار الإداري حمل النزاع �إىل‬
‫املحكمة الإدارية �أو �إىل املجل�س الأعلى بح�سب اخت�صا�ص كل من هاتني اجلهتني الق�ضائتني كما هو حمدد يف املادتني ‪8‬‬
‫و‪� 9‬أعاله‪ ،‬ويرتتب على الإحالة رفع امل�س�ألة العار�ضة بقوة القانون �إىل اجلهة الق�ضائية املحال �إليها البت فيها‪.‬‬
‫‪121‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫حالة الكراء من الباطن‪: 93‬‬ ‫■‬

‫�أجاز الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 94 49-16‬للمكتري �أن يكري للغير المحل‬
‫المكترى كال �أو بع�ض ما لم ين�ص�ص العقد على خالف ذلك‪� ،‬أما �إذا ت�ضمن عقد الكراء‬
‫ب�أنه يمنع على المكتري �أن يقوم بكراء المحل �إلى الغير‪ ،95‬ففي هذه الحالة يحق للمكري‬
‫�أن يلج�أ �إلى الق�ضاء ق�صد الم�صادقة على الإنذار بعد مرور �أجل ثالثة �أ�شهر من تاريخ‬
‫تو�صل المكتري الأ�صلي به و�إفراغه من العين المكتراة لوجود �سبب جدي يرجع لإخالل‬
‫هذا الأخير ببنود العقد‪.‬‬
‫وعليه ف�إن الكراء من الباطن ومن دون التن�صي�ص على ذلك في العقد يعد من �أ�سباب‬
‫الإ�شعار بالإفراغ المن�صو�ص عليها في الفقرة الثانية من المادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪49-16‬‬
‫التي بموجبها يتم �إفراغ المكتري وبدون منحه �أي تعوي�ض‪� 96،‬أما حينما يكون العقد ن�ص‬
‫على جواز �إكراء المحل �إلى الغير من طرف المكتري الأ�صلي‪ ،‬ف�إنه ال يعتبر حينها من‬
‫�أ�سباب الإ�شعار بالإفراغ التي يمكن للمكري �أن ي�ستند عليها لإفراغ المكتري‪.‬‬
‫وما ينبغي الإ�شارة �إليه �أنه قد تختلف �صور الكراء من الباطن مع بع�ض الم�ؤ�س�سات‪،‬‬
‫فتواجد ال�شخ�ص م�شتري الحق في الكراء المملوك للمكتري ال يفيد التولية وكذلك هو الأمر‬
‫بالن�سبة لتواجد ال�شخ�ص المتنازال له عن الحق في الكراء‪.‬‬
‫■ حالة الهدم و�إعادة البناء ‪:‬‬
‫�أجاز الم�شرع للمكري الحق في المطالبة بالإفراغ لرغبته في هدم المحل و�إعادة بنائه‪،‬‬
‫�شريطة �إثبات تملكه للمحل لمدة ال تقل عن �سنة من تاريخ الإنذار‪ ،‬مع �أدائه للمكتري تعوي�ضا‬
‫م�ؤقتا يوازي كراء ثالث �سنوات مع االحتفاظ بحق الرجوع �إذا ا�شتملت البناية الجديدة على‬
‫محالت معدة لممار�سة ن�شاط مماثل تحدده المحكمة من خالل الت�صميم الم�صادق عليه‬
‫‪ 993‬يالحظ �أن امل�رشع ا�ستعمل ا�صطالح الكراء من الباطن بدل م�صطلح تولية الكراء �أو كراء ما حتت يد املكرتي �أو الكراء‬
‫الفرعي والتخلي عن الكراء وذلك وفقا ملا هو من�صو�ص عليه يف ظ‪.‬ل‪.‬ع وخ�صو�صا يف املادتني ‪ 668‬و‪ 669‬منه‪.‬‬
‫‪ 994‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 24‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬يجوز للمكرتي �أن ي�ؤجر املحل املكرتى كال �أو‬
‫بع�ضا‪ ،‬ما مل ين�ص العقد على خالف ذلك وتبقى العالقة قائمة بني املكري واملكرتي الأ�صلي‪.‬‬
‫‪ -‬للإ�شارة ف�إن هذه املادة كان يقابلها الف�صل ‪ 22‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى الذي كان ين�ص على‪ :‬منع تولية الكل‬
‫�أو البع�ض من الأماكن املكراة ما عدا �إذا احتوت العقدة على �رشط يخالف ما ذكر �أو وافق رب امللك على التولية‪.‬‬
‫‪ 995‬اعترب جانب من الفقه على �أن �أ�صول املكرتي وفروعه و�أقارب املكرتي من غري �أ�صوله وفروعه ال يدخلون يف حكم‬
‫مفهوم الغري‪.‬‬
‫للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف ال�صدد ‪:‬‬
‫‪� -‬أحمد عا�صم ‪ :‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪106 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 996‬ينظر �إىل املادة الثامنة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪122‬‬

‫من الجهة الإدارية المخت�صة‪ ،‬ففي حكم �صدر عن المحكمة التجارية بمراك�ش‪« 97‬اعتبرت‬
‫فيه �أن المدعية لم تدل للمحكمة بما يفيد تملكها للعين المكتراة المراد �إفراغها على الأقل‬
‫لمدة �سنة قبل توجيه الإنذار بالإفراغ لرغبتها في هدم المحل و�إعادة بنائه‪ ،‬وبالتالي ف�إن‬
‫طلبها تبعا لذلك يكون غير م�ؤ�س�س قانونا مما يتعين الت�صريح بعدم قبوله»‪.‬‬
‫ويكفي لإثبات جدية ال�سبب الوارد في الإنذار بالإفراغ �أن يقع الإدالء بت�صميم البناء‬
‫المراد �إقامته مكان البناء المراد هدمه‪ ،‬وبرخ�صة البناء حديثة العهد متى تمت الإ�شارة‬
‫�إلى هدم وبناء جميع الملك بما فيه المحل المكترى‪ ،‬دون �أن تلج�أ المحكمة �إلى و�سائل‬
‫تحقيق الدعوى للتثبت من واقعة الهدم من عدمها‪ ،‬ففي قرار �صدر عن محكمة اال�ستئناف‬
‫التجارية بمراك�ش‪ 98‬اعتبرت فيه �أن �إثبات �سبب الهدم و�إعادة البناء يتم ح�سب اجتهاد‬
‫محكمة النق�ض واجتهاد هذه المحكمة بالإدالء بت�صميم البناء المراد �إنجازه ورخ�صة‬
‫�إنجاز البناء الجديد من غير حاجة للإدالء بالإذن بالهدم‪.‬‬
‫وما ينبغي �أن ن�ست�شفه من هذه الم�سطرة التي نظمها الم�شرع المغربي بمقت�ضى المادة‬
‫التا�سعة وما يليها من قانون رقم ‪� 4999-16‬أنها م�سطرة �ستبقى حبي�سة الن�ص‪ ،‬على اعتبار‬
‫�أن الم�شرع فر�ض على المكري عدة التزامات و�أعباء قد تثقل كاهله‪ ،‬بحيث يمكن للمحكمة‬
‫�أن تحمل المكري وبناء على طلب المكتري جزء من م�صاريف االنتظار طوال مدة البناء‬
‫ال تقل عن ن�صفها �إذا �أثبت المكتري ذلك‪ ،‬والمق�صود بم�صاريف االنتظار كل �أجور اليد‬
‫العاملة وال�ضرائب والر�سوم التي ي�ؤديها عادة المكتري في الحالة العادية‪.‬‬
‫هذا ويعتبر الإنذار الرامي �إلى �إفراغ المكتري من المحل المكترى ل�سبب الهدم و�إعادة‬
‫البناء غير نهائي‪ ،‬لكون �أن الم�شرع وبمقت�ضى المادة التا�سعة من نف�س القانون �أجاز‬
‫‪ 997‬حكم رقم ‪� 1168‬صدر بتاريخ ‪ 2017/05/04‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2017/8207/384‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 998‬قرار عدد ‪� 1158‬صدر بتاريخ ‪ 2017/06/22‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2017/8206/652‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬اعتربت املحكمة التجارية مبكنا�س ‪� :‬أن �إثبات جدية الهدم و�إعادة البناء ك�سبب يبنى عليه الإنذار بالإفراغ يقت�ضي‬
‫لزوما �إدالء املكري برخ�صة �إدارية للهدم و�إعادة البناء وت�صميم هند�سي‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 219‬صدر بتاريخ ‪ 2016/02/18‬يف ملف عدد ‪ ،2015/8206/459‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬كما جاء يف قرار �صادر عن حمكمة النق�ض ‪� :‬أن املطلوب �أيد دعواه بالت�صميم الذي يت�ضمن �إعادة بناء العقار‬
‫مو�ضوع النزاع ورخ�صة البناء وحمكمة اال�ستئناف اعتربت عن �صواب �أن ال�سبب املتم�سك به ثابت مبقت�ضى الوثيقتني‬
‫املذكورتني تربر �إفراغ املكرتي‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 2/562‬صدر بتاريخ ‪ 2015/10/22‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2015/2/3/385‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬يف قرار فريد ملحكمة النق�ض اعتربت فيه ‪� :‬أن الإدالء برخ�صة البناء والت�صميم لي�س �رضوريا من �أجل �إفراغ املحل‬
‫ب�سبب وخامة البناء‪ ،‬لأن ال�سلطات الإدارية �أعلنت �أنه وخم‪.‬‬
‫قرار رقم ‪� 2/172‬صدر بتاريخ ‪ 2016/03/31‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2015/2/3/328‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 999‬ينظر �إىل املادة التا�سعة وما يليها من قانون رقم ‪ 49-16‬والتي نظمت م�سطرة الهدم و�إعادة البناء‪.‬‬
‫‪123‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫للمكتري ممار�سة الحق في الرجوع �إلى المحل المراد هدمه �شريطة توفر البناية الجديدة‬
‫على محالت معدة لممار�سة ن�شاط مماثل و�أن يكون قدر الإمكان متطابقا مع المحل ال�سابق‪،‬‬
‫و�إذا تعذر ذلك ي�ستحق المكتري حينها تعوي�ضا وفقا لمقت�ضيات المادة ال�سابعة من نف�س‬
‫القانون‪.100‬‬
‫ويالحظ على منطوق المادة �أعاله �أن الم�شرع فر�ض على المكري �أن يقوم ببناء بناية‬
‫جديدة والعمل على قدر الإمكان بت�شييد محالت تجارية بها تتطابق عما كانت عليه �سابقا‬
‫�سواء من حيث الم�ساحة �أو من حيث نوع الن�شاط الممار�س‪ ،‬غير �أنه �إذا حدث �أن تم بناء بناية‬
‫ال تتوفر على ذلك ف�إن المكتري حينها ي�ستحق التعوي�ض الكامل عن فقدان �أ�صله التجاري‪،‬‬
‫ففي حكم �صدر عن محكمة التجارية بمراك�ش‪ 101‬اعتبرت فيه ‹ �أنه طالما ال يوجد بالعمارة‬
‫الم�شيدة محل تجاري جديد بم�ساحة م�ساوية للم�ساحة القديمة وطالما التغيير الحا�صل في‬
‫تخ�صي�ص البناء لأن�شطة معينة ال يعود للمدعى عليه و�إنما �إلى الأ�سباب التنظيمية وطالما‬
‫الملف خال مما يفيد �أن المدعى عليه قام ب�إقامة تق�سيم المحل واحتوائه محال تجاريا‬
‫بنف�س م�ساحة المحل ال�سابق ف�إنه ال ي�سع معه المحكمة �إال الت�صريح برف�ض التعوي�ض‪.‬‬
‫وحيث �إن الحكم الموم�أ �إليه �أعاله ذهب �إلى عدم ا�ستحقاق المكتري للتعوي�ض عن‬
‫فقدان �أ�صله التجاري لكون �أن المكري �شيد محالت �أكبر مما هي كانت عليه قبل واقعة‬
‫الهدم‪ ،‬ومن تم ف�إن المكتري ال يخول له حق في الرجوع نظرا الختالف م�ساحة المحل‬
‫الم�شيد‪.‬‬
‫وبمطالعة حيثيات هذا الحكم يت�ضح �أنه جانب ال�صواب فيما ق�ضى به على اعتبار‬
‫�أن الم�شرع اعتبر وبموجب الفقرة الرابعة من المادة التا�سعة من قانون رقم ‪� 49-16‬أنه‬
‫�إذا لم ت�شتمل البناية الجديدة على المحالت المذكورة – �أي توفر نف�س الم�ساحة ونف�س‬
‫الن�شاط‪ -‬ا�ستحق المكتري تعوي�ضا وفقا لمقت�ضيات المادة ال�سابعة من نف�س القانون‪ ،‬ومن‬
‫تم فكان على المحكمة �أن تق�ضي بتعوي�ض كامل لفائدة المكتري ال �أن تق�ضي برف�ض طلبه‪،‬‬
‫لأن المكري ملزم بتوفير محالت بالعمارة التي �سبق �أن تم هدمها بنف�س م�ساحة المحالت‬
‫التي �سبق �أن �شيدت بها قبل واقعة الهدم‪ ،‬و�إال ق�ضي لفائدة المكتري بتعوي�ض كامل‪.‬‬

‫‪ 1100‬ينظر �إىل املادة ال�سابعة من قانون رقم ‪.49-16‬‬

‫‪ 1101‬حكم رقم ‪� 2185‬صدر بتاريخ ‪ 2017/09/28‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8207/1289‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪124‬‬

‫■ حالة الإفراغ للرغبة في ا�سترجاع المحل لال�ستعمال ال�شخ�صي ‪:‬‬

‫من بين الأ�سباب التي يمكن �أن يبرر بها الإنذار بالإفراغ من عقار �أو محل تجاري احتياج‬
‫المكري �إلى ا�ستعمال محله �شخ�صيا‪ ،‬بحيث يمكن للقا�ضي ت�صحيح الإ�شعار بالإفراغ �إذا‬
‫كان المق�صود ا�ستعمال المكري نف�سه للعقار �أو المحل لكي يتاجر فيه‪.‬‬
‫وهذا ال�سبب و�إن كان مثل الأ�سباب الأخرى التي �سبق �أن تمت الإ�شارة �إليها من حيث �أنها‬
‫�أ�سباب تخ�ضع لرقابة المحكمة المخت�صة‪� ،‬إال �أنه يختلف عنها من حيث طبيعته القانونية‪،‬‬
‫فهناك �أ�سباب �إما تعود �إلى �أخطاء �صادرة عن المكتري �أو �أ�سباب تتعلق بالمحل المكترى‬
‫نف�سه‪ ،‬بينما �أن احتياج المحل لال�ستعمال ال�شخ�صي يعود �إلى و�ضعية المكري االجتماعية‬
‫واالقت�صادية‪.102‬‬
‫هذا وقد ن�صت المادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه يجب على المكري الذي يرغب‬
‫في و�ضع حد للعالقة الكرائية‪� ،‬أن يوجه للمكتري �إنذارا‪ ،‬يت�ضمن وجوبا ال�سبب الذي يعتمده‪،‬‬
‫و�أن يمنحه �أجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ التو�صل‪ ،‬وهذا الآجل محدد في ثالثة �أ�شهر �إذا‬
‫كان الطلب مبنيا على الرغبة في ا�سترجاع المحل لال�ستعمال ال�شخ�صي‪.‬‬
‫وما ي�ست�شف من المادة �أعاله �أن الم�شرع المغربي ن�ص وب�شكل �صريح على �إمكانية‬
‫المكري من ا�سترجاع محله التجاري ق�صد ا�ستثماره بنف�سه وممار�سة ن�شاط تجاري معين‬
‫به‪ ،‬غير �أن بع�ض الباحثين‪ 103‬اعتبر �أن الم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬لم يتيح‬
‫للمكري هاته المكنة‪ ،‬على اعتبار �أنه وبالرجوع �إلى المادة ‪ 19‬من نف�س القانون‪ 104،‬ف�إنها‬
‫نظمت فقط طلب �إفراغ الجزء المتعلق بال�سكن الملحق بالمحل التجاري �أو ال�صناعي �أو‬

‫‪ 1102‬جاء يف �إحدى �أحكام املحكمة التجارية مبراك�ش ‪� :‬أن ت�أ�سي�س طلب الإفراغ على رغبة املكري يف ا�ستعمال العني‬
‫املكرتاة �شخ�صيا ال يعد �سببا معفيا من تعوي�ض املكرتي عن فقدان �أ�صله التجاري لكونه ال يندرج �ضمن املادة ‪ 8‬من‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬املحددة حلاالت �إعفاء املكري من التعوي�ض‪ ،‬الأمر الذي يكون معه املكرتي حمقا يف احل�صول‬
‫على تعوي�ض عن فقدان �أ�صله التجاري وفق القواعد املحددة يف املادة ‪ 7‬من ذات القانون‪.‬‬
‫‪ -‬حكم �صدر بتاريخ ‪ 2017/04/20‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2017/8206/340‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1103‬م�صطفى بوجنة‪ ،‬م �س‪� ,‬ص‪.152 .‬‬
‫‪ 1104‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 19‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬يجوز للمالك املطالبة ب�إفراغ اجلزء املتعلق‬
‫بال�سكن امللحق باملحل التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف لي�سكن فيه بنف�سه �أو زوجه �أو �أحد �أ�صوله �أو فروعه املبا�رشين‬
‫من الدرجة الأوىل �أو امل�ستفدين من الو�صية الواجبة‪� ،‬إن وجدوا طبقا ملقت�ضيات املادة ‪ 369‬وما يليها من مدونة‬
‫الأ�رسة‪� ،‬أو املكفول املن�صو�ص عليه يف القانون رقم ‪ 15.01‬املتعلق بكفالة الأطفال املهملني‪� ،‬رشيطة �إثبات �أن‬
‫ال�شخ�ص املطلوب الإفراغ لفائدته ال يتوفر على �سكن يف ملكه �أو يتوفر على �سكن يف ملكه لكنه غري كاف حلاجياته‬
‫العادية‪ ,‬ويف هذه احلالة ي�ستحق املكرتي تعوي�ضا يوازي كراء ثالث �سنوات ح�سب �آخر �سومة كرائية للمحل امللحق‪.‬‬
‫‪125‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الحرفي و�ضمن �شروط محددة‪ ،‬وبالتالي فلي�س هناك �أي �إ�شارة وا�ضحة �إلى حق المكري في‬
‫تقديم طلب الإفراغ لال�سترجاع المحل برمته لال�ستعمال ال�شخ�صي‪.‬‬
‫وح�سب منظورنا‪ ،‬ف�إن الم�شرع وخالفا ما ذهب اليه هذا الطرح قد خول للمكري �إمكانية‬
‫ا�سترجاع محله لال�ستعمال ال�شخ�صي‪ ،‬بدليل �أنه ن�ص وب�شكل جلي على �أنه في حالة ما‬
‫�إذا كان الطلب مبني على ا�سترجاع المحل لال�ستعمال ال�شخ�صي‪ ،‬وجب على المكري �أن‬
‫يحترم �أجل ثالثة �أ�شهر من تاريخ تو�صل المكتري بالإنذار‪ ،‬وذلك ق�صد اللجوء �إلى الجهة‬
‫المخت�صة للم�صادقة على الإنذار الرامي �إلى �إفراغ المحل لال�ستعمال ال�شخ�صي من لدن‬
‫المكري مالك العقار �أو المحل التجاري‪.‬‬
‫و�أن االرتكان �إلى ما جاءت به مقت�ضيات المادة ‪ 19‬من نف�س القانون ال ي�ستند على �أي‬
‫�أ�سا�س‪ ،‬على اعتبار �أن هناك فرق جوهري بين ا�سترجاع المحل لال�ستعمال ال�شخ�صي‪،‬‬
‫وبين ا�سترجاع ال�سكن الملحق بالمحل التجاري‪ ،‬لأنه في الحالة الأولى يتحدث الم�شرع‬
‫المغربي عن رغبة المكري في ا�سترجاع محله التجاري ق�صد ا�ستثماره والم�ضاربة فيه‬
‫بنف�سه ولي�س ال�سكن به وجعله م�سكنا �شخ�صيا له‪� ،‬أما في الحالة الثانية ف�إن الم�شرع‬
‫يتحدث عن ا�سترجاع �سكن ملحق بالمحل التجاري بغية اعتماره من لدن المكري بنف�سه‬
‫�أو �أ�صوله �أو فروعه لل�سكن فيه ح�صرا‪ ،‬ولي�س لمزاولة ن�شاط تجاري به‪ ،‬وما يزكي طرحنا‬
‫هذا هو �أن مختلف المحاكم التجارية اعتبرت �أن �سبب �إفراغ المحل لال�ستعمال ال�شخ�صي‬
‫من لدن المكري يعتبر �سببا نظمه الم�شرع المغربي بمقت�ضى القانون الجديد‪ ،‬ففي حكم‬
‫�صدر عن المحكمة التجارية بمكنا�س‪ 105‬اعتبرت فيه �أن مادام قد �أ�س�س الإنذار على �سبب‬
‫الرغبة في ا�سترجاع المحل من �أجل اال�ستعمال ال�شخ�صي وهو ما ال يخالف مقت�ضيات‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬باعتباره قد �أورد هذا ال�سبب �صراحة �ضمن حاالت الأ�سباب المعتمدة‬
‫في الإنذار بمقت�ضى المادة ‪ 26‬منه‪ ،‬ولم يجعل منه �سببا لحرمان المكتري كليا �أو جزئيا‬
‫من التعوي�ض‪ ،‬ف�إنه يكون بذلك هذا ال�سبب �صحيحا ومعتمدا‪ ،‬ويتعين بالتالي وعمال‬
‫بالمادة ‪ 27‬من ذات القانون اال�ستجابة لطلب الم�صادقة على الإنذار و�إفراغ المكتري‬
‫ومن يقوم مقامه من المحل مو�ضوع الدعوى‪ ،‬مع حقه في اال�ستفادة من التعوي�ض عن‬
‫�إنهاء عقد الكراء‪.‬‬

‫‪ 1105‬حكم عدد ‪� 473‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/06‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،8206/16/544‬حكم غري من�شور‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪126‬‬

‫كما �أن المحكمة التجارية بمراك�ش اعتبرت �أنه لما كان قانون رقم ‪ 49-16‬قد خول‬
‫للمكري في مادته ‪ 26‬مكنة المطالبة ب�إفراغ المحل لرغبته في ا�ستعماله �شخ�صيا �شريطة‬
‫توجيه �إنذار بذلك يت�ضمن ال�سبب الذي يعتمده و�أن يمنحه �أجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ‬
‫التو�صل‪ ،‬وطالما المدعية وجهت للمدعى عليه �إنذارا يت�ضمن رغبتها في ا�سترجاع محلها‬
‫ال�ستعماله �شخ�صيا ومنحت له �أجل ثالثة �أ�شهر لإفراغ العين المكتراة وهو ما ين�سجم‬
‫ومقت�ضيات المادة المذكورة‪ ،106‬وهو نف�س التوجه الذي �سارت عليه المحكمة التجارية‬
‫بالرباط‪ ،‬ففي حكم �صدر عنها‪ 107‬اعتبرت فيه �أن المكري علل �إ�شعاره ب�إنهاء العالقة‬
‫الكرائية برغبته في ا�سترجاع المحل لأجل اال�ستغالل ال�شخ�صي وهو ما ال يخالف مقت�ضيات‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬خا�صة المادة ‪7‬و‪ 26‬منه التي تخول للمكري حق ا�سترداد محله �إذا �أبدى‬
‫ا�ستعداده لتعوي�ض المكتري عما لحقه من �أ�ضرار نتيجة الإفراغ حتى ولو لم تكن الأ�سباب‬
‫التي بني عليها الإنذار جدية ومبررة‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن ت�سبيب الإنذار الرامي �إلى �إفراغ المكتري من المحل المكترى لال�ستعمال‬
‫ال�شخ�صي يقت�ضي الأمر �أن تتجه �إرادة المكري �إلى ا�ستعمال المحل المراد ا�سترجاعه‬
‫لمزاولة ن�شاط تجاري ال �أن تن�صرف �إرادته �إلى ا�سترجاع المحل ق�صد اعتماره لل�سكن‪،‬‬
‫وما يزكي طرحنا هو ما ق�ضت به المحكمة التجارية بمراك�ش في �إحدى �أحكامها‪ 108،‬بحيث‬
‫اعتبرت «�أن الأ�سباب الموجبة لإفراغ المكتري من المحل المكترى دون تعوي�ض محددة‬
‫بالمادة الثامنة من القانون رقم ‪ 49-16‬والتي ال تندرج �ضمن زمرتها مكنة الإفراغ الحتياج‬
‫المكري لل�سكن بالمحل‪ ،‬ف�ضال على �أن مقت�ضيات الباب الخام�س المعنون ب�إفراغ ال�سكن‬
‫الملحق بالمحل المكترى والذي تنظمه المادتين ‪ 19‬و‪ 20‬من القانون المذكور انفا �صريحة‬
‫في تحديدها للمحل الذي يمكن �إفراغه وهو ال�سكن الملحق ولي�س المحل الذي يمار�س به‬
‫الن�شاط التجاري‪ ،‬وذلك حفاظا من الم�شرع على ا�ستقرار العقود ذات ال�صبغة التجارية‪،‬‬
‫وبالرجوع لعقد الكراء الرابط بين الطرفين ف�إنه من الثابت �أن المحل المكترى مخ�ص�ص‬
‫ال�ستغالله في حالقة الن�ساء التي تعتبر ن�شاطا تجاريا وفقا ما ا�ستقر عليه االجتهاد‬
‫الق�ضائي‪ ،‬ولي�س ثمة ما يفيد �أن ال�شقة المكتراة ت�ستغل ك�سكن ملحق لمحل �آخر يمار�س فيه‬
‫الن�شاط التجاري»‪.‬‬

‫‪ 1106‬حكم �صدر بتاريخ ‪ 2017/04/20‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2017/8206/568‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1107‬حكم رقم ‪� 1194‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/03‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2016/8206/1683‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1108‬حكم رقم ‪� 913‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/06‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8206/354‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪127‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫■ حالة هالك المحل بفعل المكتري �أو ب�سبب قوة قاهرة �أو حادث فجائي ‪:‬‬
‫�إن �أول ما ن�سجله في هذا الإطار هو �أن ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬لم يتطرق للحالة المتعلقة‬
‫بهالك العين بفعل القوة القاهرة �أو الحادث الفجائي ك�سبب النف�ساخ العالقة الكرائية وذلك‬
‫بالرغم من �أهمية هذه الحالة على الم�ستوى الواقعي‪ .109‬فلم يكن بيد الق�ضاء المغربي �سوى‬
‫تطبيق القواعد العامة على هذه الو�ضعية وتحديدا مقت�ضيات الف�صل ‪ 659‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬فقد‬
‫جاء في قرار �صادر عن المجل�س الأعلى على �أن ‹ الف�صل ‪ 659‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع �إذ يرتب ف�سخ‬
‫عقد الكراء على هالك العين الم�ؤجرة �أو ما ي�صيبها من عيب �أو تغيير كلي �أو جزئي يجعلها‬
‫غير �صالحة لال�ستعمال للغر�ض الذي اكتريت من �أجله وال ي�ستثنى من ذلك �إال حالة كون‬
‫الهالك �أو التلف نتج عن خط�أ �أحد المتعاقدين‪ ،‬وبالتالي تبقى مقت�ضياته �شاملة لكل حاالت‬
‫الهالك والتلف والتغيير الناتج بفعل الطبيعة �أو حادث فجائي �أو فعل الغير‪ ،‬ولذلك ف�إن‬
‫المحكمة حين ا�ستخل�صت من وقائع الدعوى المعرو�ضة عليها �أن العين الم�ؤجورة تهدمت‬
‫بغير فعل �أحد المتعاقدين و�صارت غير �صالحة لال�ستعمال فيما �أعدت له ورتبت على ذلك‬
‫ف�سخ العالقة الكرائية القائمة ب�ش�أنها بين الطرفين تكون قد طبقت الف�صل ‪ 659‬المحتج به‬
‫تطبيقا �سليما وتكون الو�سيلة بدون �أثر‪.110‬‬
‫فالفراغ القانوني الذي كان يعرفه ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على م�ستوى عدم تنظيمه لحالة‬
‫هالك العين بفعل المكتري �أو ب�سبب �أجنبي خارج عن �إرادة المتعاقدين ك�سبب النف�ساخ‬
‫عقد الكراء حاول الم�شرع المغربي �أن يتفاداه وذلك حينما اعتبر �أن هالك المحل مو�ضوع‬
‫الكراء بفعل المكتري �أو ب�سبب قوة قاهرة �أو حادث فجائي يعتبر �سببا مبررا للإفراغ وبدون‬
‫تعوي�ض وذلك ح�سب منطوق الفقرة الخام�سة من المادة الثامنة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫ومن تم ف�إن حدث �أن �أهمل المكتري المحل المكترى ب�شكل �أدى �إلى هالكه ك�أن ين�شب‬
‫حريق به نتيجة فعل هذا الأخير ف�إنه يعتبر �سببا جديا موجبا لإفراغ المكتري وبدون‬
‫تعوي�ض‪ ،‬ففي قرار �صدر عن محكمة النق�ض‪ 111‬اعتبرت فيه �أن بالإطالع على وثائق الملف‬
‫تبين �أن هناك �شهادة م�صادق عليها �صادرة عن الم�أمورية الجهوية للوقاية المدنية تفيد �أنه‬
‫بتاريخ ‪ 2007/12/06‬تعر�ض المحل مو�ضوع النزاع لحريق‪ ،‬وما الحريق �إال نتيجة حتمية‬
‫‪ 1109‬يراجع يف هذا الإطار‪:‬‬
‫‪ -‬حممد الك�شبور ‪ :‬احلق يف الكراء عن�رص يف الأ�صل التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.118 – 117‬‬
‫‪ 1110‬قرار �صدر عن املجل�س الأعلى حتت عدد ‪ 1821‬يف ملف مدين عدد ‪ 85/2815‬بتاريخ ‪� 17‬شتنرب ‪ ،1990‬من�شور‬
‫مبجلة الإ�شعاع عدد ‪ ،4‬ال�سنة ‪� ،1989‬ص‪ 124 .‬وما يليها ‪.‬‬
‫‪ 1111‬قرار عدد ‪� 217‬صدر بتاريخ ‪ 2013/04/11‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2012/2/3/1117‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪128‬‬

‫لما تعر�ض له هذا المحل من الإهمال‪ ،‬مما تكون معه المكترية قد ا�ستعملت ال�شيء المكترى‬
‫على نحو ي�سبب له �ضررا كبيرا‪ ،‬ومحكمة اال�ستئناف بنهجها ذلك تكون قد عللت قرارها بما‬
‫يكفي لتبريره وركزته على �أ�سا�س‪.‬‬
‫‪112‬‬
‫■ حالة فقدان الأ�صل التجاري لعن�صر الزبناء وال�سمعة التجارية‪:‬‬
‫اعتبر الم�شرع المغربي في حالة ما �إذا فقد الأ�صل التجاري لعن�صري الزبناء وال�سمعة‬
‫التجارية نتيجة �إغالق المحل ولمدة �سنتين �سبب موجبا للإفراغ بدون تعوي�ض‪ ،‬بحيث ن�صت‬
‫المادة الثامنة من قانون رقم ‪113 49-16‬على �أن المكري ال يلزم ب�أداء �أي تعوي�ض للمكتري‬
‫مقابل الإفراغ في حاالت معينة‪ ،‬ومن �ضمنها الحالة الم�شار �إليها �أعاله‪.‬‬
‫فقد يكون �سبب فقدان الأ�صل التجاري لأهم عنا�صره �إما ب�سبب يعود للتاجر نف�سه �أو‬
‫نتيجة �سبب خارجي عن �إرادته كما في حالة نزع العقار �أو المحل المزاول به الأ�صل التجاري‬
‫من �أجل المنفعة العامة‪ ،‬غير �أنه في هذه الحالة ي�ستحق المكتري تعوي�ضا من طرف الدولة‬
‫وذلك ح�سب ما ن�صت عليه المادة ‪ 21‬من قانون رقم ‪ ،114 49-16‬كما يمكن �أن يتم �إغالق‬
‫المحل ب�سبب قرار �صادر عن ال�سلطة الإدارية‪ ،‬ففي هذه الفر�ضية يمكن للمكتري المطالب‬
‫بالتعوي�ض عن ال�ضرر الذي لحقه جراء القرار الإداري القا�ضي ب�إغالق المحل وذلك طبقا‬
‫‪115‬‬
‫للقواعد العامة‪.‬‬
‫ولما كان الأ�صل التجاري ي�شتمل وجوبا على عن�صر الزبناء وال�سمعة التجارية ح�سب ما‬
‫تقت�ضيه المادة ‪ 80‬من مدونة التجارة‪ 116،‬ف�إن ذلك يعني �أن وجود الأ�صل التجاري متوقف‬

‫‪ 1112‬اعتربت حمكمة اال�ستئناف التجارية مبراك�ش ‪� :‬أن كون املحل يف حاجة �إىل نوع من الإ�صالح ال ت�أثري له على وجود‬
‫وبقاء الأ�صل التجاري قائما بدرجة معينة من ال�صيانة يف غياب �أي دليل قاطع على اندثار عنا�رصه باملرة‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 591‬صدر بتاريخ ‪ 2014/03/26‬يف ملف عدد ‪ ،2013/8206/827‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1113‬ينظر �إىل الفقرة ال�سابعة من املادة الثامنة من قانون رقم ‪49-16‬‬
‫‪ 1114‬ن�صت املادة ‪ 21‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪� :‬إذا وقع نزع ملكية عقار ي�ستغل فيه �أ�صل جتاري لأجل املنفعة‬
‫العامة‪ ،‬تطبق مقت�ضيات القانون رقم ‪ 7.81‬املتعلق بنزع امللكية لأجل املنفعة العامة وباالحتالل امل�ؤقت‪.‬‬
‫‪-‬لفهم امل�سطرة املتبعة لنزع ملكية من �أجل املنفعة العامة يرجى الرجوع �إىل قانون رقم ‪ 7.81‬املتعلق بنزع امللكية لأجل‬
‫املنفعة العامة وباالحتالل امل�ؤقت ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم ‪ 1.81.254‬بتاريخ ‪ 11‬من رجب ‪ 6 ( 1402‬مايو‬
‫‪.)1982‬املن�شور باجلريدة الر�سمية عدد ‪ 3685‬بتاريخ ‪ 3‬رم�ضان ‪� )1983/06/15 ( 1403‬ص‪.980 .‬‬
‫‪ 1115‬ين�ص الف�صل ‪ 79‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع على‪� :‬أن الدولة والبلديات م�س�ؤولة عن الأ�رضار الناجتة مبا�رشة عن ت�سيري �إدارتها‬
‫وعن الأخطاء امل�صلحية مل�ستخدميها‪.‬‬
‫‪ 1116‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 80‬من مدونة التجارة على ‪� :‬أنه ي�شتمل الأ�صل التجاري وجوبا على زبناء و�سمعة‬
‫جتارية‪.‬‬
‫‪129‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫على توفره على هذين العن�صرين‪ ،‬وبدونهما ال يوجد كيان له على الإطالق‪ ،‬ومن تم ف�إذا‬
‫�أغلق المحل لمدة �سنتين‪ ،‬ف�إننا نكون �أمام �أ�صل تجاري مندثر‪.117‬‬
‫وح�سب منظورنا‪ ،‬ف�إن الم�شرع المغربي لم يكن موفقا حينما اعتبر �أن فقدان الأ�صل‬
‫التجاري لعن�صر الزبناء وال�سمعة التجارية �سبب موجبا لإفراغ المكتري وبدون �أداء �أي‬
‫تعوي�ض لفائدته‪ ،‬لكون �أنه يمكن �أن تندثر بع�ض عنا�صر الأ�صل التجاري‪ ،‬في حين يبقى الحق‬
‫في الكراء قائما �إن وجد‪ ،‬والذي يمكن تفويته لوحده با�ستقالل عن الأ�صل التجاري والذي‬
‫طاله االندثار في جل عنا�صره‪ ،‬وما يزكي طرحنا هذا هو ما ذهبت �إليه محكمة النق�ض في‬
‫�إحدى قراراتها‪ ،‬بحيث اعتبرت في قرار �صادر عنها‪� 118‬أنه لئن كان الف�صل ‪ 1‬من ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬يقت�ضي �أن مقت�ضيات الظهير تجد مجال تطبيقها على عقود كراء المحالت‬
‫التي ي�ستغل فيها �أ�صل تجاري‪ ،‬و�أن المحل المدعى فيه بعد �إغالقه فقد عنا�صره المن�صو�ص‬
‫عليها في المادتين ‪ 79‬و‪ 80‬من مدونة التجارة‪� ،‬إال �أنه و�إن تم �إغالق المحل لمدة طويلة نتج‬
‫عنها تبديد بعد عنا�صره‪� ،‬إال �أنه بقي قطعا الحق في الكراء وهو عن�صر يمكن الت�صرف فيه‬
‫ب�إفراد‪ ،‬كما يمكن الت�صرف فيه بمعية عنا�صر معينة من الأ�صل التجاري‪ .‬كما �أنه ي�صعب‬
‫ت�صور تطبيق هذه الحالة بالن�سبة للمحالت التي تزاول فيها التعاونيات والم�صحات وما في‬
‫حكمها ن�شاطها التجاري‪ ،‬لكونها ال تتوفر على �أ�صل تجاري‪ ،‬و�إنما �أقحمها الم�شرع المغربي‬
‫�ضمن نطاق تطبيق قانون االكرية التجارية ا�ستنادا �إلى معيار المقاولة �أو الم�ؤ�س�سة‪.‬‬
‫وعليه ف�إن حدث �أن �أغلق‪ 119‬المحل الذي تزاول فيها تعاونية ما ن�شاطها التجاري ولمدة‬
‫تفوق �سنتين‪ ،‬ال يمكن للمكري مالك المحل حينها التم�سك بمقت�ضيات الفقرة ال�سابعة من‬

‫‪ 1117‬قد يتم ت�أويل الن�ص على �أنه متى فقد الأ�صل التجاري عن�رصي الزبناء وال�سمعة التجارية ف�إن امل�سطرة الواجبة االتباع‬
‫هي القواعد العامة ولي�س القواعد اخلا�صة املن�صو�ص عليها يف قانون رقم ‪ ،49-16‬وهذا توجه غري مرتكز على �أي‬
‫�أ�سا�س قانوين �سليم‪ ،‬على اعتبار �أن الن�ص اخلا�ص يقدم على الن�ص العام‪.‬‬
‫‪ -‬ففي قرار �صدر عن حمكمة النف�ض اعتربت فيه ‪� :‬أن القانون الواجب التطبيق لإنهاء عقد الكراء هو ظهري‬
‫‪ 1955/05/24‬وبالأخ�ص الف�صل ال�ساد�س منه باعتبار م�سطرته خا�صة مقدمة على م�سطرة القواعد العامة‪ ،‬ومقيدة‬
‫لها ولتعار�ضهما يف امل�سطرة والنتائج‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 62‬صدر بتاريخ ‪ 2009/01/14‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2006/2/3/599‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1118‬قرار عدد ‪� 1421‬صدر بتاريخ ‪ 2008/10/08‬يف ملف جتاري عدد ‪ 2008/2/3/499‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1119‬اعتربت حمكمة اال�ستئناف بالرباط يف �إحدى قراراتها ‪� :‬أن �إغالق امل�ؤ�س�سة التجارية ي�ؤدي �إىل فقد احلق يف التعوي�ض‬
‫عن الإخالء طبقا للفقه والعمل الق�ضائي و�أن احلق يف التعوي�ض رهني با�ستغالل املكرتي جتارته يف املكان املكرتى‬
‫ب�صفة م�ستمرة‪ ،‬و�أن التوقف عن مزاولة الن�شاط التجاري يف املحل يرتتب عنه فقد جميع املزايا التي يخولها احلق‬
‫التجاري للمحل‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 594‬صدر بتاريخ ‪ 1985/03/27‬يف ملف عدد ‪ ،84-4691‬من�شور مبجلة ر�سالة املحاماة‪ ،‬العدد ‪،8‬‬
‫‪� ،1991‬ص‪.175 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪130‬‬

‫المادة الثامنة من قانون رقم ‪ ،49-16‬لكون �أن هذه الحالة تتعلق بفقدان الأ�صل التجاري‬
‫لعن�صر الزبناء وال�سمعة التجارية‪ ،‬والحال �أن التعاونية ال تتوفر على �أ�صل تجاري‪ ،‬اللهم‬
‫اذا �سلك المكتري م�سطرة �إفراغ المحل لكونه مهجورا �أو مغلقا وذلك في �إطار الق�ضاء‬
‫اال�ستعجالي‪.120‬‬
‫هذا وبالرجوع �إلى الق�ضاء الفرن�سي‪ ،‬نجد �أنه بدوره ا�شترط �إغالق المحل لمدة ثالث‬
‫‪121‬‬
‫�سنوات ك�شرط لقبول دعوى �إفراغ المكتري من المحل الندثار عنا�صر �أ�صله التجاري‪،‬‬
‫غير �أنه وفي �إحدى قراراته الناذرة اعتبر �أن �إغالق المحل وعدم مزاولة ن�شاط تجاري به‬
‫بفعل ال�سلطة الإدارية‪ ،‬ال يترتب عنه ف�سخ عقد الكراء التجاري وعدم الحكم بالتعوي�ض‬
‫لفائدة المكتري‪.122‬‬
‫‪ - 2‬م�آل طلب الإفراغ‬
‫�إن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬و�ضع حدا لكل الت�ضاربات التي كان‬
‫يعرفها العمل الق�ضائي بخ�صو�ص م�آل طلب الإفراغ‪ ،‬بحيث �أن عمل محاكم المو�ضوع لم‬
‫ي�ستقر على اتجاه واحد في هذا ال�ش�أن‪ ،‬فكان تردد بين الأخذ بالر�أي القا�ضي ببطالن الإنذار‬
‫في حالة ما �إذا تبين �أنه غير مبني على �سبب �صحيح‪ ،‬وبين الر�أي القائل بعدم بطالن الإنذار‬
‫في حالة عدم جدية ال�سبب المبني عليه‪ ،‬والحكم لفائدة المكتري بتعوي�ض كامل‪.‬‬
‫وقد تدخلت محكمة النق�ض فح�سمت هذا الت�ضارب بالقول �أن عدم �صحة ال�سبب الوارد‬
‫في الإنذار ال يخول للمحكمة �أن تق�ضي ب�إبطاله‪ ،‬بل يجب الحكم لفائدة المكتري بتعوي�ض‬
‫الكامل‪ ،‬ففي �إحدى القرارات ال�صادرة عنها‪ 123‬اعتبرت �أن عدم �صحة ال�سبب الذي بني‬
‫عليه الإنذار الموجه في �إطار مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬يترتب عليه منح المكتري‬
‫التعوي�ض الكامل‪ ،‬ومادامت المكرية قد �أبدت ا�ستعدادها لأداء التعوي�ض مقابل �إخالء‬
‫محلها‪ ،‬ف�إنه لم يكن هناك محل لمناق�شة المنازعة في �أ�سباب الإنذار لالنتهاء برف�ض طلب‬
‫‪ 1120‬ينظر �إىل املادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪ 49-16‬التي تعترب الإطار القانوين املنظم لدعوى ا�سرتجاع املحالت املهجورة‬
‫�أو املغلقة‪.‬‬
‫‪121. Arrêt de Cassation Française Chambre civile 26-10-2011 n° 10-25.247. Arrêt publié par‬‬
‫‪Joan Dray in Article juridique -‬‬
‫‪« La non- exploitation du fonds de commerce et la résiliation du bail publié au cite www.‬‬
‫‪joandray-avocats.com le 16-01-2012 .p. 1‬‬
‫‪122. Arrêt de Cassation Française Chambre civile 01-02-1989 n° 201. Arrêt publié par Joan‬‬
‫‪Dray in Aticle précité ».p 5. -‬‬
‫‪ 1123‬قرار عدد ‪� 539‬صدر بتاريخ ‪ 2010/4/14‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2009/2/3/207‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪131‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الإفراغ لعدم جدية ال�سبب‪ ،‬والقرار المطعون فيه لما �أيد الحكم االبتدائي القا�ضي برف�ض‬
‫طلب الإفراغ لعدم جدية ال�سبب رغم ما �أ�شير �إليه �أعاله لم يركز ق�ضاءه على �أ�سا�س قانوني‬
‫وعر�ضه للنق�ض‪.‬‬
‫والمالحظ �أن قانون رقم ‪ 49-16‬اعتبر �أنه �إذا تبين للجهة الق�ضائية المخت�صة �صحة‬
‫ال�سبب المبني عليه الإنذار ق�ضت وفق طلب المكري الرامي �إلى الم�صادقة على الإنذار‪،‬‬
‫�أما �إذا تبين لها عك�س ذلك ق�ضت برف�ض الطلب‪ ،124‬وبالتالي يكون الم�شرع قد خالف ما‬
‫ا�ستقر عليه عمل محكمة النق�ض وهو توجه محمود‪ ،‬على اعتبار �أن محكمة النق�ض كانت‬
‫تلزم محاكم المو�ضوع في حالة ثبوت عدم جدية ال�سبب باال�ستجابة لطلب المكري لإفراغ‬
‫المكتري مادام �أن المكري م�ستعد لأداء تعوي�ض كامل له‪ ،‬والحال �أن المكتري في بع�ض‬
‫الأحيان قد ينازع في الإنذار وال يتقدم بطلب التعوي�ض �إال احتياطيا‪ ،‬وهو ما كان ي�شكل‬
‫في حد ذاته مخالفة لمقت�ضيات الف�صل الثالث من ق‪.‬م‪.‬م‪ 125‬وذلك بتغيير مو�ضوع و�سبب‬
‫طلبات الأطراف‪.‬‬
‫وعليه ف�إنه �إذا حدث �أن وجه المكري �إلى المكتري تنبيها بالإخالء‪ ،‬و�سببه بعدم �أداء‬
‫الوجيبة الكرائية �أو بكونه يرغب في هدم المحل �أو �إعادة بناءه �أو �أنه يرغب في ا�سترجاع‬
‫ال�سكن الملحق بالمحل الأ�صلي وتبين للمحكمة عدم �صحة هذه الأ�سباب‪ ،‬و�أن المكتري مثال‬
‫ي�ؤدي الوجيبة الكرائية بانتظام و�أنه لي�س هناك �أي تماطل من جانبه‪� ،‬أو �أنه ال توجد �أي‬
‫نوايا حقيقية للهدم و�إعادة البناء‪ ،‬و�أن مرامي المكري هي الم�ضاربة في العقار و�إبرام عقد‬
‫كراء مع مكتري اخر ب�شروط جديدة وب�سومة كرائية مرتفعة‪ ،‬ف�إن المحكمة ملزمة حينها‬
‫برف�ض طلب المكري في حالة عدم جدية ال�سبب متقيدة في ذلك بمنطوق المادة ‪ 27‬من‬
‫قانون رقم ‪� ،49126-16‬أما �إذا تبين للمحكمة جدية ال�سبب المت�ضرع به من لدن المكري‪،‬‬
‫ف�إنها �ستق�ضي في هذه الحالة با�ستحقاق المكتري لتعوي�ض كامل يحدد وفق �ضوابط معنية‬
‫كما �سنرى الحقا‪.‬‬

‫‪ 1124‬نق�صد هنا ما جاءت به املادة ‪ 27‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬

‫‪ 1125‬ين�ص الف�صل الثالث من قانون امل�سطرة املدنية على �أنه‪ :‬يتعني على القا�ضي �أن يبت يف حدود طلبات الأطراف وال‬
‫ي�سوغ له �أن يغري تلقائيا مو�ضوع �أو �سبب هذه الطلبات ويبت دائما طبقا للقوانني املطبقة على النازلة ولو مل يطلب‬
‫الأطراف ذلك ب�صفة �رصيحة‪.‬‬
‫‪ 1126‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 27‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه‪� :‬إذا تبني للجهة الق�ضائية املخت�صة �صحة ال�سبب‬
‫املبني عليه الإنذار‪ ،‬ق�ضت وفق طلب املكري الرامي �إىل امل�صادقة على الإنذار و�إفراغ املكرتي و�إال ق�ضت برف�ض‬
‫الطلب‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪132‬‬

‫فالم�شرع المغربي اعتبر �أن الهدف من ت�سبيب الإنذار بالإفراغ في �إطار قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬هو تبرير الإفراغ �أو رف�ض تجديد العقد‪ ،‬ولي�س تبرير حرمان المكتري من التعوي�ض‬
‫كليا �أو جزئيا‪ ،‬ففل�سفة الت�سبيب في هذا القانون تختلف كليا عن فل�سفة ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫الملغى‪ ،‬وهو ما �سارت على نهجه �إحدى المحاكم‪ 127‬حينما اعتبرت �أنه لما انتهى الحكم‬
‫التمهيدي �إلى عدم �صحة ال�سبب الم�ؤ�س�س عليه الإنذار‪ ،‬ف�إن طلب التعوي�ض عن الإفراغ‬
‫�أ�صبح غير ذي مو�ضوع وذلك طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 27‬من القانون رقم ‪.49-16‬‬
‫وختاما ف�إنه وبمقت�ضى المادة ‪ 29‬من قانون رقم ‪ 49-16‬وجب على المكري الراغب في‬
‫و�ضع حد لكراء المحل الذي ي�ستغل فيه �أ�صل تجاري مثقل بتقييدات‪� ،‬أن يقوم بتبليغ طلبه‬
‫�إلى الدائنين المقيدين �سابقا‪ ،‬و�أن العبرة من هذا الإجراء لي�س �أداء مخلف الكراء من‬
‫طرفهم �أو المنازعة في الإنذار‪ ،‬بل كل ما في الأمر �أن تتاح لهم الفر�صة من �أجل تتبع الأ�صل‬
‫‪128‬‬
‫التجاري والمطالبة ببيع باقي عنا�صره المادية �أو المعنوية بالمزاد العلني‪.‬‬
‫‪129‬‬
‫ثانيا ‪ :‬البت في طلب التعوي�ض‬
‫على خالف ما كان معمول به في ظل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،130‬ف�إن المكتري لم‬
‫يعد ملزما ب�سلوك دعوى المنازعة في الإنذار م�سبقا‪ ،‬بحيث �أ�صبح المكري هو المجبر ب�أخذ‬
‫المبادرة ق�صد اللجوء �إلى الق�ضاء للم�صادقة على الإنذار الموجه من طرفه‪ ،‬حينها يمكن‬
‫للمكتري المنازعة في الإنذار �أو تقديم دعوى م�ستقلة للمطالبة بالتعوي�ض الذي ي�ستحقه‬
‫�ضمن �أجال محددة (‪ )1‬ووفق �ضوابط معينة (‪.)2‬‬
‫‪� - 1‬أجال تقديم الطلب‬
‫ن�صت المادة ‪ 27‬من القانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه يجوز للمكتري �أن يتقدم بطلب‬
‫التعوي�ض �أثناء �سريان دعوى الم�صادقة على الإنذار‪ ،‬غير �أنه �إذا لم يتقدم المكتري بطلب‬

‫‪ 1127‬حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش بتاريخ ‪ 2017/03/09‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8207/1518‬حكم غري‬
‫من�شور‪.‬‬
‫‪ 1128‬اعتربت حمكمة النق�ض يف �إحدى قراراتها ‪� :‬أن الهدف من املادة ‪ 112‬من م‪.‬ت هو �إ�شعار الدائنني بالدعوى واتخاذ‬
‫ما يرونه منا�سبا للحفاظ على حقوقهما وعلى ال�شيء املرهون وبالتايل ال �صفة لهم يف تقدمي الطعن باال�ستئناف‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 836‬صدر بتاريخ ‪ 2012/09/20‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2010/2/3/1733‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪� 1129‬أ�رشنا �سابقا �إىل �أن التعوي�ض املحكوم به يف حالة الهدم و�إعادة البناء‪ ،‬ويف حالة وجود املحل يف و�ضعية �آيلة لل�سقوط‬
‫قد حدد امل�رشع املغربي مدته على عك�س حاالت التعوي�ض التي �سنتطرق �إليها يف هذا املحور‪.‬‬
‫‪ 1130‬ينظر �إىل الف�صل ‪ 32‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى‪.‬‬
‫‪133‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫مقابل للتعوي�ض �أثناء �سريان هذه الدعوى‪ ،‬ف�إنه يجوز له �أن يرفع دعوى التعوي�ض داخل �أجل‬
‫�ستة �أ�شهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي بالإفراغ‪.‬‬
‫والمالحظ �أن للمكتري م�سطرتين اختياريتين ق�صد المطالبة بالتعوي�ض‪ 131،‬بحيث‬
‫يمكن له في الحالة الأولى �أن يتقدم بمقال م�ضاد خالل دعوى الم�صادقة على الإنذار‪،132‬‬
‫ويطالب بموجبه تعوي�ضا كامل يجبر ال�ضرر الذي قد يلحق �أ�صله التجاري �أو ن�شاطه‬
‫الممار�س بالمحل المكترى‪� ،133‬أما في حالة تغا�ضي المكتري عن تقديم هذا الطلب‪� ،‬أجاز‬
‫له الم�شرع �أن يتقدم بدعوى م�ستقلة داخل �أجل �ستة �أ�شهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي‬
‫القا�ضي بالإفراغ‪ ،134‬ففي حكم �صدر عن المحكمة التجارية بمراك�ش‪ 135‬اعتبرت فيه �أن‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬لم يتول دعوى المنازعة بالتنظيم خالفا ما كان االمر عليه في ظهير ‪24‬‬
‫ماي ‪ ،1955‬بل �أ�صبح من حق المكتري المطالبة فقط بالتعوي�ض عن فقدان �أ�صله التجاري‬
‫�أثناء �سريان دعوى الإفراغ التي يقيمها المكري‪� ،‬أو بعد �صدور حكم نهائي بالإفراغ وتبليغه‬
‫�إياه وذلك داخل �أجل محدد‪.‬‬

‫‪ 1131‬اعتربت املحكمة التجارية بالرباط ‪� :‬أنه مادام العقد قد �أبرم ملدة ثالث �سنوات‪ ،‬مما يكون معه املدعى عليه قد �أ�صبح‬
‫مالكا للأ�صل التجاري بجميع عنا�رصه التكوينية مبرور �سنتني على �إبرام العقد الكتابي‪ ،‬ف�ضال عن املادة ال�سابعة من‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬التي تن�ص ب�صفة �رصيحة على بطالن كل �رشط �أو اتفاق من �ش�أنه حرمان املكرتي من حقه يف‬
‫التعوي�ض عن �إنهاء العقد‪ ،‬مما يكون معه طلب الإفراغ امل�ؤ�س�س على انتهاء املدة غري م�ؤ�س�س ويتعني رف�ضه‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 1119‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/03‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2016/8206/3282‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬فم�س�ألة ا�ستحقاق املكرتي للتعوي�ض رهينة بتحقق جدية ال�سبب املعتمد من لدن املكري‪� ،‬أما �إن هي انتهت املحكمة‬
‫�إىل التثبت من عدم �صحة ال�سبب‪ ،‬ف�إن م�س�ألة تعوي�ض املكرتي تبقى غري ذي مو�ضوع‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 1279‬صدر بتاريخ ‪ 2017/07/12‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/971‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1132‬للإ�شارة ف�إنه ينبغي على املكرتي تقدمي طلب م�ضاد يرمي �إىل ا�ستحقاقه للتعوي�ض خالل املرحلة االبتدائية ما مل‬
‫يتم حجز امللف �إىل املداولة‪ ،‬و�إذا تعذر عليه ذلك‪ ،‬ف�إنه ال ميكن تقدميه خالل املرحلة اال�ستئنافية‪ ،‬لكونه �سيواجه‬
‫مبقت�ضيات الف�صل ‪ 143‬من ق‪.‬م‪.‬م الذي مينع تقدمي طلبات جديدة لأول مرة �أمام حمكمة اال�ستئناف‪ ،‬وتبقى املكنة‬
‫الوحيدة للمكرتي ق�صد املطالبة بالتعوي�ض يف هذه احلالة هو رفع دعوى م�ستقلة عن دعوى امل�صادقة على الإنذار وفق‬
‫الأجال التي حددها امل�رشع مبقت�ضى الفقرة الثالثة من املادة ‪ 27‬من قانون ‪.49-16‬‬
‫‪ 1133‬تعمدنا ذكر هذه ال�صياغة على اعتبار �أنه لي�س كل مكرتي لعقار �أو حمل جتاري يتوفر على �أ�صل جتاري‪ ،‬فالتعاونيات‬
‫وامل�صحات ال تتوفر على �أ�صل جتاري‪.‬‬
‫‪ 1134‬ن�صت الفقرة الثالثة من املادة ‪ 27‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪� :‬إذا مل يتقدم املكرتي بطلب مقابل للتعوي�ض �أثناء‬
‫�رسيان هذه الدعوى (دعوى امل�صادقة على الإنذار) ف�إنه يجوز له �أن يرفع دعوى التعوي�ض داخل �أجل �ستة �أ�شهر‬
‫من تاريخ تبليغه باحلكم النهائي القا�ضي بالإفراغ‪.‬‬
‫‪ 1135‬حكم �صدر بتاريخ ‪ 2017/03/09‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8206/2448‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬كما اعتربت املحكمة التجارية بالرباط ‪� :‬أن دفع املدعى عليها با�ستفادتها من حماية قانون كراء املحالت التجارية‪،‬‬
‫الي�سعفها لرف�ض طلب الإفراغ‪ ،‬طاملا �أن من حقها �سلوك امل�ساطر القانونية املخولة لها مبقت�ضى القانون رقم ‪49-16‬‬
‫خا�صة املادة ‪ 27‬منه‪.‬‬
‫‪ -‬حكم رقم ‪� 1214‬صدر بتاريخ ‪ 2017/04/03‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8206/3492‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪134‬‬

‫هذا وقد يثار الت�سا�ؤل حول ما �إذا كان الم�شرع قد �أغفل التن�صي�ص على جزاء عدم‬
‫مطالبة المكتري با�ستحقاقه للتعوي�ض داخل �أجل �ستة �أ�شهر من تاريخ تبليغه بالحكم‬
‫النهائي القا�ضي بالإفراغ‪ ،‬فهل �سكوت الن�ص يوحي �أن الم�شرع لم يرتب �أي �آثر‪ ،‬وبالتالي ال‬
‫ي�سقط حق المكتري �إطالقا في المطالبة بالتعوي�ض على عك�س ما تم �إقراره في حالة عدم‬
‫تقديم المكري لدعوى الم�صادقة على الإنذار‪� 136،‬أم �أن �آثر عدم المطالبة ي�ست�شف من‬
‫باطن الن�ص ؟‬
‫�إن �أجل ال�سقوط وحتى ولو لم ين�ص الم�شرع على جزاء عدم احترامه‪ ،‬فهناك معيارين‬
‫يمكن للقا�ضي �أن ي�ستند عليهما‪� ،‬أولهما المعيار ال�شكلي الذي ي�ست�شف من و�ضوح الن�ص‪،‬‬
‫والمعيار الثاني هو المعيار الع�ضوي الذي بموجبه يمكن ا�ستنباط جزاء عدم احترام �أجل‬
‫رفع دعوى المطالبة بالتعوي�ض‪ ،‬وبمفهوم المخالفة‪ ،‬ف�إن المكتري في حالة عدم رفعه دعوى‬
‫المطالبة بالتعوي�ض داخل �أجل �ستة �أ�شهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي بالإفراغ‪ ،‬ف�إنه‬
‫لن ي�ستفيد من �أي تعوي�ض‪.‬‬
‫وما ينبغي الإ�شارة �إليه �أن الم�شرع المغربي وب�إ�صداره قانون رقم ‪ 49-16‬يكون قد‬
‫حدد الحد الأق�صى للتعوي�ض‪ 137‬من خالل �إيراد م�شتمالته خالل المادة ال�سابعة من نف�س‬
‫القانون‪138،‬وبذلك يكون الم�شرع قد ح�سم النقا�ش الفقهي الذي كان �سائد في ظل ظهير ‪24‬‬

‫‪ 1136‬اعترب امل�رشع املغربي مبقت�ضى قانون رقم ‪� 49-16‬أن املكري الذي مل يقم برفع دعوى امل�صادقة على الإنذار بعد‬
‫مرور �أجل �ستة �أ�شهر من تاريخ انتهاء الأجل املمنوح للمكرتي �سقط حقه‪.‬‬
‫‪-‬ينظر �إىل الفقرة الرابعة من املادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 1137‬اعتربت حمكمة النق�ض يف �إحدى قراراتها ‪� :‬أن التزام الطالبة ب�إفراغ ال�صيدلية مقابل تعوي�ض اتفاقي قدره‬
‫‪ 4.650.000‬درهم يجعل هذا االتفاق منتجا بالنازلة مما يتعني �إعماله‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 2/270‬صدر بتاريخ ‪ 2017/05/04‬يف ملف عدد ‪ ،2016/2/3/1210‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬كما اعتربت حمكمة اال�ستئناف بالقنيطرة يف نف�س ال�صدد ‪� :‬أن االتفاق املربم بني الكري واملكرتي على تعوي�ض‬
‫اتفاقي ال يتنافى مع مقت�ضيات ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬مما يتعني معه الت�رصيح بتحديد التعوي�ض وفق ما جاء يف‬
‫االتفاق املذكور‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 310‬صدر بتاريخ ‪ 1991/01/30‬يف ملف عدد ‪ ،89/1195‬قرار من�شور مبجلة اال�شعاع‪ ،‬العدد‬
‫الثالث‪ ،‬ال�سنة التانية – يوليوز ‪� ،1990‬ص‪ 135 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1138‬ن�صت املادة ال�سابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬ي�ستحق املكرتي تعوي�ضا عن �إنهاء عقد الكراء‪ ،‬مع مراعاة‬
‫اال�ستثناءات الواردة يف هذا القانون‪ ،‬يعادل التعوي�ض ملا حلق املكرتي من �رضر ناجم عن الإفراغ‪ ،‬وي�شمل هذا‬
‫التعوي�ض قيمة الأ�صل التجاري التي حتدد انطالقا من الت�رصيحات ال�رضيبية لل�سنوات الأربع الأخرية بالإ�ضافة �إىل‬
‫ما �أنفقه املكرتي من حت�سينات و�إ�صالحات وما فقده من عنا�رص الأ�صل التجاري‪ ،‬كما ت�شمل م�صاريف االنتقال من‬
‫املحل‪ ،‬غري �أنه ميكن للمكري �أن يثبت �أن ال�رضر الذي حلق املكرتي �أخف من القيمة املذكورة‪ ،‬ويعترب باطال كل‬
‫�رشط �أو اتفاق من �ش�أنه حرمان املكرتي من حقه يف التعوي�ض عن �إنهاء عقد الكراء‪.‬‬
‫يف احلالة املن�صو�ص عليها يف الفقرة الثانية من املادة الرابعة �أعاله‪ ،‬وال ميكن �أن يقل التعوي�ض عن الإفراغ عن‬
‫املبلغ املدفوع مقابل احلق يف الكراء‪.‬‬
‫‪135‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ماي ‪ 1955‬الملغى حول ما �إذا كانت قيمة ال�ضرر تفوق قيمة الأ�صل التجاري �أم ال‪ ،‬ومن جهة‬
‫�أخرى ف�إن الم�شرع قيد �سلطة الخبير في تقدير التعوي�ض عندما حدد له م�شتمالته على‬
‫�سبيل الح�صر‪ ،‬منها الم�صاريف التي �أنفقها المكتري على العقار �أو المحل عند ا�ستغالل‬
‫�أن�شطته من �إ�صالحات وتح�سينات مدخلة على العين المكتراة‪ ،‬وكذا قيمة الأ�صل التجاري‬
‫انطالقا من الت�صاريح ال�ضريبية خالل الأربع ال�سنوات الأخيرة‪ ،139‬فبالرجوع �إلى بع�ض‬
‫الأحكام التمهيدية التي �صدرت عن المحاكم‪ ،‬نجد �أنها ت�شير �إلى المعايير التي يجب على‬
‫الخبير التقيد بها‪ ،‬ففي حكم تمهيدي �صدر عن المحكمة التجارية بمراك�ش‪� 140،‬أمرت‬
‫بموجبه الخبير باالنتقال �إلى محل النزاع ومعاينته وو�صفه و�صفا �شامال ودقيقا ومعاينة‬
‫الأ�صل التجاري الم�ؤ�س�س عليه‪ ،‬وبيان العنا�صر المادية والمعنوية المكونة له‪ ،‬وتحديد قيمة‬
‫الأ�صل التجاري انطالقا من الت�صاريح ال�ضريبية لل�سنوات الأربع الأخيرة بالإ�ضافة �إلى ما‬
‫�أنفقه من تح�سينات و�إ�صالحات وما فقده من عنا�صر الأ�صل التجاري �إ�ضافة �إلى م�صاريف‬
‫االنتقال الى محل �آخر‪.141‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع المغربي لم يكون موفقا �أثناء �صياغته للمادة ال�سابعة من قانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬وذلك ل�سببين‪� ،‬أولهما �أن �صياغة التعوي�ض عن الأ�صل التجاري قد ت�شكل عائق‬
‫�أمام الق�ضاء لتطبيق مقت�ضيات هذه المادة‪ ،‬على اعتبار �أن بع�ض الأن�شطة المزاولة بهذه‬
‫العقارات �أو المحالت قد ال تتوفر على �أ�صل تجاري‪ ،‬كالتعاونيات والم�صحات والم�ؤ�س�سات‬
‫‪ 1139‬للإ�شارة ف�إن العديد من املحاكم التجارية �سواء االبتدائية منها �أو اال�ستئنافية كانت �سباقة لالعتداد بالت�صاريح ال�رضيبية‬
‫كمعيار لتقدير التعوي�ض امل�ستحق للمكرتي‪ ،‬ففي قرار �صدر عن حمكمة اال�ستئناف التجارية مبراك�ش اعتربت فيه‪:‬‬
‫�أن املكرتي غري م�سجل بال�سجل التجاري وال م�رصح باملحل �أو بن�شاطه التجاري لدى امل�صالح ال�رضيبية‪ ،‬كما �أنه‬
‫ال مي�سك �أي �سجالت جتارية‪ ،‬و�أنه ت�أ�سي�سا على كل هذه املعطيات واعتبارا ملا تدره الأن�شطة املماثلة من دخل عمل‬
‫اخلبري على حتديد قيمة العنا�رص املادية واملعنوية للأ�صل التجاري بكل مو�ضوعية واعتدال‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 1064‬صدر عن حمكمة اال�ستنئاف التجارية مبراك�ش بتاريخ ‪ 2017/05/29‬يف ملف عدد‬
‫‪ ،2014/07/205‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1140‬حكم متهيدي �صدر بتاريخ ‪ 2017/03/16‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8206/1705‬غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1141‬ما يالحظ �أن االجتهاد الق�ضائي و�إبان تطبيقه مقت�ضيات ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬كان اليعترب التح�سينات والإ�صالحات‬
‫املدخلة على املحل التجاري من عنا�رص تقدير التعوي�ض امل�ستحق للمكرتي مالك الأ�صل التجاري‪ ،‬غري �أنه وب�صدور‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬يكون بذلك امل�رشع قد خالف ما ا�ستقر عليه االجتهاد الق�ضائي يف هذا ال�صدد ومن بني االجتهادات‬
‫نذكر ‪:‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 2/292‬صدر عن حمكمة النق�ض بتاريخ ‪ 2017/05/18‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2017/2/3/71‬قرار‬
‫غري من�شور‪ ،‬جاء يف حيثياته مايلي ‪:‬‬
‫�إن فاتورتي �إ�صالح املحل وجتهيزه املدىل بها من لدن الطاعن ال تدخل �ضمن عنا�رص التعوي�ض‪ ،‬و�أن عنا�رص‬
‫الأ�صل التجاري التي تت�أثر جراء عملية النقل هي احلق يف الكراء واالت�صال بالزبناء وال�سمعة التجارية طبقا للمادة‬
‫‪ 80‬من مدونة التجارة وهي التي يتعني اعتبارها يف حتديد التعوي�ض عن فقدان الأ�صل التجاري وال�رضر الذي يلحق‬
‫باملكرتي‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪136‬‬

‫الم�شابهة لها‪ ،‬ففي هذه الحالة تتاح للقا�ضي �سلطات وا�سعة ق�صد تقدير قيمة التعوي�ض‬
‫ا�ستنادا �إلى الأحكام العامة التي كان معمول بها ومن بينها اللجوء �إلى الخبرة الفنية ‪.‬‬
‫�أما فيما يخ�ص النقطة الثانية فهي تتعلق بعبارة الت�صاريح ال�ضريبية‪ ،‬بحيث �أن الت�صاريح‬
‫التي ن�ص عليها الم�شرع المغربي بمقت�ضى المادة ال�سابعة والتي يقوم بها عادة المكتري ‪-‬‬
‫الملزم – عن �شتى عملياته و�أن�شطته التجارية قد ت�شوبها �أحيانا بع�ض الإختالالت‪� ،‬إما‬
‫لعدم م�سكه المحا�سبة ب�شكل منتظم �أو �أن تكون محا�سبته عبارة عن �صورة �صادقة ولي�ست‬
‫خال�صة‪ ،‬مما يحدو بالإدارة ال�ضريبية �إلى القيام بت�صحيح الأ�سا�س ال�ضريبي الم�صرح به‪،‬‬
‫ومن تم فكان حري بالم�شرع بالمغربي �أن ين�ص على اعتماد النتيجة الجبائية الخال�صة‬
‫ولي�س الت�صاريح ال�ضريبية الختالف اال�سا�س ال�ضريبي بين كلتا الحالتين لكي ي�صير مبلغ‬
‫التعوي�ض مقدر على �أ�س�س �صحيحة ال غبار عليها‪.‬‬
‫وقد يثار الت�سا�ؤل حول مدى �إلزام الخبير باالعتماد على تلك الت�صاريح ال�ضريبية التي‬
‫ن�صت عليها المادة ال�سابعة �أثناء تقديره التعوي�ض الم�ستحق لفائدة المكتري‪ ،‬خ�صو�صا‬
‫و�أن الم�شرع قد حدد مدة �أربع �سنوات كحد �أدنى للأخذ بها ؟‬
‫يمكن القول �أن الت�صاريح الت�ضريبية تعتبر فقط م�ؤ�شر �أو معيار يمكن اال�ستناد عليه‬
‫من طرف الخبير‪ ،‬وفي حالة ما �إذا كان المكتري غير م�صرح بال�ضريبة �أو �أنه لم ي�ستوف‬
‫بعد مدة �أربع �سنوات التي ا�شترطها الم�شرع‪ ،‬فهنا ال مانع من االعتماد على القواعد العامة‬
‫لتقدير التعوي�ض وذلك ا�ستنادا �إلى قيمة الأ�صل التجاري‪ 142،‬ومن دون �أن يقل التعوي�ض‬
‫المقدر من لدن الخبير المبلغ المدفوع مقابل الحق في الكراء في الحالة المن�صو�ص عليها‬
‫في الفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون رقم ‪.143 49-16‬‬
‫هذا وبالرجوع �إلى الت�شريع الفرن�سي نجد �أنه و�ضع محددات للق�ضاء ق�صد تقدير‬
‫التعوي�ض الم�ستحق للمكتري في حالة �إفراغه من المحل‪ ،‬بحيث اعتبر �أن قيمة الأ�صل‬
‫التجاري يجب �أن تحدد انطالقا من �أعراف الحرفة �أو المهنة وكذا الأعراف التجارية‬
‫ب�صفة عامة‪ ،‬بالإ�ضافة �إلى التكاليف المحتملة لتنقل المكتري �إلى محل �آخر وكذا م�صاريف‬
‫‪ 1142‬اعتربت حمكمة النق�ض يف �إحدى قراراتها ‪� :‬أن املنازعة يف �صفة اخلبري يجب �أن تتم داخل الأجل املحدد قانونا وهو‬
‫خم�سة �أيام من تاريخ تبليغ املقرر الق�ضائي بتعيني اخلبري‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 3/556‬صدر بتاريخ ‪ 2016/12/07‬يف ملف عدد ‪ ،2015/3/3/1348‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر كذلك �إىل الفقرة الرابعة من الف�صل ‪ 62‬من ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬
‫‪ 1143‬وهي حالة بيع ال�ساروت �أو املفتاح التي نظمها امل�رشع الغربي مبقت�ضى الفقرة الثانية من املادة الرابعة من قانون‬
‫رقم ‪.49-16‬‬
‫‪137‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫كراء محل تجاري جديد‪ ،‬ما لم ي�أتي المكري بحجة تثبت على �أن ال�ضرر �أخف من القيمة‬
‫المذكورة‪ ‬وذلك ح�سب ما ن�صت عليه الفقرة الثانية من المادة ‪ 145-17‬من مدونة التجارة‬
‫الفرن�سية‪.144‬‬
‫‪� - 2‬ضوابط تنفيذ التعوي�ض‬
‫�إذا ق�ضت المحكمة المخت�صة ب�إفراغ المكتري في حالة ما ثبت لديها �أن ال�سبب المبني‬
‫عليه الإنذار هو �سبب �صحيح‪ ،‬ف�إنها تق�ضي ب�أداء المكري لفائدة المكتري تعوي�ضا كامال‪،‬‬
‫ويجب على المكري �إيداع مبلغ التعوي�ض المحكوم به داخل �أجل ثالثة �أ�شهر‪ 145‬من التاريخ‬
‫الذي ي�صبح فيه الحكم قابل للتنفيذ‪ ،‬و�إال اعتبر متنازال عن التنفيذ‪ ،‬ويتحمل حينئذ جميع‬
‫الم�صاريف الق�ضائية وذلك طبقا لما ن�صت عليه المادة ‪ 28‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫فالظاهر من محتويات هذه المادة �أنها تكاد ت�شبه حق التوبة الذي كان منظما بمقت�ضى‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 146,1955‬بحيث كان للمكري الحق في العدول عن طلب الإفراغ وذلك بتقديم‬
‫طلب �إلى المحكمة ق�صد ممار�سة م�سطرة التوبة‪� ،‬شريطة �أن ال ينتقل المكتري �إلى محل‬
‫�آخر‪ ،‬و�أن يمار�س هذا الحق داخل �أجل ‪ 30‬يوم من تاريخ الذي �أ�صبح فيه الحكم نهائيا �إذا‬
‫كان الأمر يتعلق بحكم �صادر عن المحكمة االبتدائية‪� ،‬أو من اليوم الذي بلغ فيه القرار �إذا‬
‫كان الأمر يتعلق بقرار محكمة اال�ستئناف‪.‬‬

‫‪144. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce,‬‬

‫‪déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais‬‬
‫‪normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à‬‬
‫‪payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que‬‬
‫‪le préjudice est moindre.‬‬
‫‪ 1145‬للإ�شارة ف�إن امل�رشع ا�ستعمل يف مدونة الأ�رسة نف�س �آلية �إيداع التعوي�ض داخل �أجل معني‪ ،‬ويف حالة عدم �إيداعه‬
‫يعترب �صاحب الدعوى مرتاجعا عن طلبه‪ ،‬ذلك �أنه وطبقا للمادة ‪ 83‬من املدونة اعتربت‪� :‬أن املحكمة �إذا حددت مبلغا‪،‬‬
‫وجب على الزوج �أن يودعه بكتابة ال�ضبط باملحكمة داخل �أجل ثالثون يوما لأداء امل�ستحقات املرتتبة عن الطالق‪،‬‬
‫و�إال اعترب مرتاجعا عن طلبه الرامي �إىل �إيقاع الطالق وذلك طبقا للمادة ‪ 86‬من نف�س املدونة‪.‬‬
‫‪ 1146‬ن�صت الفقرة اخلام�سة من الف�صل ‪ 32‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على �أنه ‪ :‬يت�سنى لرب امللك املحكوم عليه �أن يتمل�ص‬
‫من �أداء التعوي�ض بتحمله �صوائر الدعوى ومبوافقته على جتديد العقدة التي ي�شري فيها يف حالة وقوع خالف على‬
‫ال�رشوط املحددة طبقا لقواعد الف�صل ‪ ،30‬وعليه �أن يقوم بذلك خالل �أجل ‪ 30‬يوما حت�سب �إما من اليوم الذي �أ�صبح‬
‫فيه احلكم نهائيا �إذا كان الأمر يتعلق بحكم �صادر عن املحكمة االبتدائية‪ ،‬و�إما من اليوم الذي �أخرب فيه بالقرار �إذا كان‬
‫الأمر يتعلق بقرار حمكمة اال�ستئناف‪ ،‬وال ميكن لرب امللك االنتفاع بهذا احلق �إال �إذا كان املكرتي الزال يف املكان‬
‫ومل يعمد بعد �إىل كراء �أو اقتناء مكان غريه‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪138‬‬

‫غير �أن �آثر المادة ‪ 28‬من قانون رقم ‪ 49-16‬تختلف عن الآثار المترتبة عن ممار�سة‬
‫حق التوبة‪ 147،‬فالمكري بمقت�ضى هذا القانون يمكن له التمل�ص من �أداء التعوي�ض المحكوم‬
‫به �إذا ما تبين له �أنه مبالغ فيه �أو �أنه غير قادر على �أدائه‪ ،‬وذلك بعدم �إيداعه داخل �أجل‬
‫ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه الحكم قابل للتنفيذ‪ ،‬ومن تم نكون �أمام حكم ال‬
‫يعدو �أن يكون مجرد �إجراء وقتي لم يكت�سب حجية ال�شيء المق�ضي به‪ ،‬كما �أن المكري ملزم‬
‫في حالة �إذا لم ي�ؤد التعوي�ض المحكوم به ب�أداء جميع م�صاريف الدعوى من ر�سوم ق�ضائية‬
‫و�أجرة المفو�ض الق�ضائي والخبير وغيرها من التكاليف التي يتكفل بها لوحده‪ ،‬هذا وقد‬
‫اعتبرت �إحدى المحاكم‪ 148‬في هذا ال�صدد �أن طلب تجديد عقد الكراء في �إطار قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬يبقى غير ذي مو�ضوع‪ ،‬ويبقى �أمام المدعي �إذا �أراد التمل�ص من �أداء التعوي�ض‬
‫المحكوم به وتجديد العقد مع المدعى عليه عدم �إيداع مبلغ التعوي�ض المحكوم به داخل‬
‫�أجل ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه الحكم قابال للتنفيذ‪ ،‬ولكي ي�سقط حقه في‬
‫التنفيذ طبقا لمقت�ضيات الفقرة االخيرة من المادة ‪ 28‬من القانون �أعاله‪.‬‬
‫هذا وقد يتفادى المكري من �أداء الم�صاريف المترتبة عن الدعوى وذلك بتقديم تنازل‬
‫عن دعواه �إذا ما تبين له من تقرير الخبير �أن مبلغ التعوي�ض المحكوم به جد مرتفع‪ ،‬مادامت‬
‫المادة ‪ 120‬من ق‪.‬م‪.‬م قد �أجازت تقديم طلب التنازل عن الدعوى في جميع الق�ضايا‪ ،‬فقد‬
‫اعتبرت المحكمة التجارية بالدار البي�ضاء‪ 149‬في �إحدى �أحكامها ‹ �أن التنازل عن الدعوى‬
‫مظهر من مظاهر �سيادة الخ�صوم في الدعاوى المدنية‪ ،‬وحيث �إن المحكمة ال ي�سعها �سوى‬
‫قبول تنازل المدعي عن الدعوى‪.‬‬
‫ومن جهة �أخرى‪ ،‬ف�إنه ال يمكن تنفيذ الحكم القا�ضي بالإفراغ �إال بعد �أداء التعوي�ض‬
‫المحكوم به‪ ،‬با�ستثناء الحالة الم�شار �إليها في الفقرة الثالثة من المادة ‪ 27‬من قانون رقم‬
‫‪ 150،49-16‬بحيث ال يمكن �إفراغ المكتري الذي له الحق في التعوي�ض‪� ،‬إال �إذا �أدى له مبلغ‬
‫‪151‬‬
‫التعوي�ض الم�ستحق وذلك ب�إيداعه لدى �صندوق المحكمة‪.‬‬
‫‪ 1147‬للتو�سع يف هذا املو�ضوع‪ ،‬يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫حممد الطاو�س وناظم اخل�رض‪ :‬حق التوبة يف الكراء التجاري‪ ،‬درا�سة نقدية يف �ضوء القانون والعمل الق�ضائي‬
‫املغربي‪ ،‬مقال من�شور مبجلة الواحة القانونية‪ ،‬العدد الثاين‪ ،‬ال�سنة الرابعة ‪� ،2006‬ص‪ 311 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1148‬حكم �صدر عن املحكمة التجارية مبراك�ش بتاريخ ‪ 2017/03/09‬يف ملف عدد ‪ ،2016/8332/2783‬حكم غري‬
‫من�شور‪.‬‬
‫‪ 1149‬حكم رقم ‪� 2185‬صدر بتاريخ ‪ 2017/03/01‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/1188‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1150‬هذه احلالة تتعلق يف حالة �إذا مل يتقدم املكرتي بطلب مقابل للتعوي�ض �أثناء �رسيان دعوى امل�صادقة على الإنذار‪ ،‬حينها‬
‫ميكن تنفيذ احلكم القا�ضي بالإفراغ ما دام �أن املكري قد و�ضع التعوي�ض املحكوم به ب�صندوق املحكمة‪.‬‬
‫‪ 1151‬ميكن للمكري الذي ا�ست�صدر حكما �أو قرارا ق�ضى ب�إفراغ املكرتي من املحل التجاري مو�ضوع الكراء �أن يقوم‬
‫‪139‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أما �إذا قام المكتري ب�إفراغ المحل باختياره دون �أن يكون قد تو�صل ب�أي تعوي�ض من لدن‬
‫المكري‪ ،‬ف�إنه والحالة هاته ال يمكن �إجبار هذا االخير على �أدائه له‪ ،‬مادامت المادة ‪ 28‬قد‬
‫�أجازت له بعدم �أداء التعوي�ض المحكوم به داخل �أجل ثالثة �أ�شهر من تاريخ الحكم بالإفراغ‪،‬‬
‫ومن تم ف�إنه يكون لزاما على المكتري الرجوع �إلى المحل بعدما كان قد �أفرغه معتقدا في‬
‫نف�سه �أنه �سي�ستفيد من التعوي�ض ال محالة‪.‬‬
‫ومن بين ال�ضوابط كذلك التي تحكم تنفيذ الحكم القا�ضي بالإفراغ والم�ستحدثة من‬
‫طرف الم�شرع المغربي بمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬تلك المتعلقة ب�ضرورة �إدالء المكتري‬
‫ب�شهادة م�سلمة من كتابة ال�ضبط تثبت خلو الأ�صل التجاري من كل تقييد‪� ،‬أما �إذا كان‬
‫الأ�صل التجاري مثقال بتقييدات معينة‪ ،‬ف�إن المكتري يكون ملزما بالإدالء بما يفيد �إ�شعار‬
‫الدائنين المقيدين بوقوع الإفراغ وبوجود تعوي�ض م�ستحق له ب�صندوق المحكمة‪.‬‬
‫المبحث الثاني ‪ :‬الم�سطرة الق�ضائية اال�ستعجالية لف�سخ عقد الكراء التجاري‬
‫�إن الم�شرع المغربي قد توفق حينما �أ�سند لم�ؤ�س�سة الرئي�س �أو الق�ضاء اال�ستعجالي معالجة‬
‫العديد من بنود ن�صو�ص قانون رقم ‪ 49-16‬وذلك بغية اال�ستفادة من تجربة رئي�س المحكمة �أو‬
‫من ينوب عنه من �أقدم الق�ضاة وكذلك ما تتميز به الم�ساطر اال�ستعجالية ك�شمولها بالتنفيذ‬
‫المعجل‪ 152‬وهو ما �سي�ساهم ق�ضائيا في اندثار كثلة من الق�ضايا وت�صفية وح�سم النزاعات في‬
‫‪153‬‬
‫مهدها ولو مع وجود الحق في الطعن باال�ستئناف �أو اثارة �صعوبة في التنفيذ‪.‬‬
‫ذلك �أن رئي�س المحكمة المخت�ص يبت في دعوى معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ في �إطار‬
‫م�سطرة ا�ستعجالية تواجهية بين طرفي النزاع (المطلب الأول) كما �أنه �أ�صبح مخت�صا‬
‫ب�إيداع مبلغ التعوي�ض لدى ح�ساب ودائع املحامني رهن �إ�شارة نائب املكرتي باعتبار هذا الأخري وكيال عنه‪ ،‬فقد جاء‬
‫يف �أمر �صدر عن نائب رئي�س املحكمة التجارية بالدار البي�ضاء ‪� :‬أن �إيداع مبلغ التعوي�ض يف ح�ساب ودائع املحامني‬
‫من طرف املدعي يعد �إيداعا قانونا ومربئا لذمته‪.‬‬
‫‪� -‬أمر رقم ‪� 1079‬صدر بتاريخ ‪ 2013/04/10‬يف ملف رقم ‪� ،2012/2/3845‬أمر من�شور مبجلة املرافعة عدد ‪،22‬‬
‫غ�شت ‪� ،2014‬ص‪ 251 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1152‬تن�ص الفقرة الأوىل من الف�صل ‪ 153‬من قانون امل�سطرة املدنية على �أنه ‪ :‬تكون الأوامر اال�ستعجالية م�شمولة بالنفاذ‬
‫املعجل بقوة القانون وميكن للقا�ضي مع ذلك �أن يقيد التنفيذ بتقدمي كفالة‪.‬‬
‫‪ 1153‬ين�ص الف�صل ‪ 436‬من قانون امل�سطرة املدنية على �أنه‪� :‬إذا �أثار الأطراف �صعوبة واقعية �أو قانونية لإيقاف تنفيذ‬
‫احلكم �أو ت�أجيله �أحيلت ال�صعوبة على الرئي�س من لدن املنفذ له �أو املحكوم عليه �أو العون املكلف بالتبليغ �أو تنفيذ احلكم‬
‫الق�ضائي ويقدر الرئي�س ما �إذا كانت االدعاءات املتعلقة بال�صعوبة جمرد و�سيلة للمماطلة والت�سويف ترمي �إىل امل�سا�س‬
‫بال�شيء املق�ضي به حيث ي�أمر يف هذه احلالة ب�رصف النظر عن ذلك‪ ،‬و�إذا ظهر �أن ال�صعوبة جدية �أمكن له �أن ي�أمر‬
‫ب�إيقاف التنفيذ �إىل �أن يبت يف الأمر‪.‬‬
‫‪ -‬ال ميكن تقدمي �أي طلب جديد لت�أجيل التنفيذ كيفما كان ال�سبب الذي ي�ستند �إليه‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪140‬‬

‫بن�ص خا�ص للبت في دعوى ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة بعدما كانت‬
‫هذه الأخيرة تمار�س في �إطار اجتهاد ق�ضائي �صرف (المطلب الثاني)‪.‬‬
‫المطلب الأول ‪ :‬دعوى معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ‬
‫�إن م�ؤ�س�سة الف�سخ االتفاقي تقوم على ت�ضمين العقد �شرطا بمقت�ضاه يتفق المتعاقدان‬
‫على جعله معلقا على �شرط فا�سخ وهو �إخالل �أي منهما بتنفيذ التزاماته‪.‬‬
‫فالعقد ينف�سخ بقوة القانون‪ 154‬بمجرد �إخالل �أحد المتعاقدين بالتزاماته دون حاجة‬
‫لتدخل القا�ضي‪ ،‬في حين �أن الف�سخ وفقا لتوجهات القانون المعا�صر ال يقع وكقاعدة عامة‬
‫�إال بحكم القا�ضي‪ ،‬بل �إن للقا�ضي �سلطة تقديرية رحبة في توقيعه ت�صل �إلى حد �إمكان‬
‫رف�ضه بالرغم من توافر �شروطه‪.155‬‬
‫هذا ويعتبر تحقق ال�شرط الفا�سخ من �أهم �أ�سباب الف�سخ‪ ،‬هذا ال�سبب الذي اختلف �أمر‬
‫تنظيمه بين القواعد العامة والقواعد المن�صو�ص عليها في قانون الأكرية التجارية (الفقرة‬
‫الأولى) كما �أنه يتميز ب�إجراءات خا�صة تكفل الم�شرع بتنظيمها (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬تحقق ال�شرط الفا�سخ بين القواعد العامة وقانون رقم ‪:49-16‬‬
‫يعتبر ال�شرط الفا�سخ ب�صفة عامة ذلك البند ال�صريح الذي يدرجه المتعاقدان في‬
‫العقود الملزمة لجانبين‪ ،‬ويفيد �أنه متى تم االمتناع عن تنفيذ �إحدى االلتزامات النا�شئة‬
‫عن العقد الرابط بينهما‪ ،‬يحق للطرف المت�ضرر من عدم التنفيذ ف�سخ العقد من تلقاء‬
‫نف�سه ودون حاجة للجوء �إلى �سلطة الق�ضاء‪ ،‬بل يقوم بذلك انطالقا من �سلطان �إرادته‬
‫فقط‪ ،156‬وحتى في حال اللجوء �إلى الق�ضاء ف�إن ال�شرط الفا�سخ ي�سلب القا�ضي �سلطته‬

‫‪ 1154‬اعترب بع�ض الفقه �أن �إ�شكالية العقود املف�سوخة بقوة القانون معظلة �أرهقت الق�ضاء‪ ،‬ذلك �أن امل�سائل املتعلقة بف�سخ العقود‬
‫وانف�ساخها و�إنهاء هذه العالقات عادة ما تكون من مهام حماكم املو�ضوع وال عالقة لها بالعنا�رص اال�ستعجالية‪ ،‬لأنه‬
‫لي�س هناك ما يدعى �إىل �أن نقوم بعملية ف�سخ العقد بطريقة تلقائية‪ ،‬ومن طرف رئي�س املحكمة الذي ال ميلك بدوره‬
‫الإمكانية التي ت�ؤدي �إىل �إنهاء العقد وف�سخه بقوة القانون‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪ -‬عبد القادر العرعاري ‪ :‬عقد الكراء املدين‪ ،‬دار الأمان بالرباط‪ ،‬الطبعة الأوىل‪� ،2011‬ص‪ 45 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1155‬حممد �صربي ‪ :‬الوا�ضح يف �رشح القانون املدين‪ ،‬النطرية العامة للإلتزامات‪ ،‬م�صادر الإلتزام‪ ،‬العقد والإرادة‬
‫املنفردة‪ ،‬درا�سة مقارنة يف القوانني العربية‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ ،2011‬دار الهدى‪� ،‬ص‪.384 .‬‬
‫‪ 1156‬حممد �صربي‪ :‬م �س‪� ،‬ص‪.386 .‬‬
‫‪141‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫التقديرية‪ ،‬حيث ال ي�ستطيع �أن يمنح للمدين مهلة لتنفيذ التزامه‪ ،‬فالقا�ضي في هذه الحالة‬
‫ال يملك �سوى الحكم بالف�سخ فيكون هذا الحكم كا�شفا ال من�ش�أ له‪.157‬‬
‫وبالرجوع �إلى الف�صل ‪ 260‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع نجده ين�ص على �أنه «�إذا اتفق المتعاقدان على �أن‬
‫العقد يف�سخ عند عدم وفاء �أحدهما بالتزاماته وقع الف�سخ بقوة القانون بمجرد عدم الوفاء‪.‬‬
‫وما يالحظ من م�ضمون الف�صل �أعاله �أنه لم يقيد ال�شرط الفا�سخ بعبارات �أو �شكليات‬
‫معينة‪ ،‬وعليه ف�إن �أي عبارة ت�صلح لأن تقيم لل�شرط القا�ضي بوقوع الف�سخ من تلقاء نف�سه‬
‫وبقوة القانون طالما �أنها تنم على حقيقة حكمه وم�ضمونه على نحو وا�ضح يبتعد كل البعد‬
‫عن ال�شك والغمو�ض»‪.158‬‬
‫�إن كلمة الف�صل في تحديد م�آل العقد في حالة تحقق ال�شرط الفا�سخ –الف�سخ االتفاقي‬
‫–ترجع �أ�سا�سا لإرادة الدائن المنفردة‪ ،‬حيث �إن هذا النوع من �أنواع الف�سخ يزيل �سلبيات‬
‫التدخل البعدي للقا�ضي بل يعد امتيازا للدائن يمنع القا�ضي من فح�ص مدى مالئمة‬
‫الف�سخ‪� 159،‬إال �أنه قد يح�صل ويتفق الأطراف عند �إدراجهم لل�شرط الفا�سخ في العقد الرابط‬
‫بينهم �أن ي�شترطوا �ضرورة اللجوء للمحكمة من �أجل �إ�ضفاء ال�صبغة الر�سمية على الف�سخ‪.‬‬
‫وقد يحدث �أي�ضا �أن يتفق الأطراف على جعل العقد مف�سوخا بقوة القانون دون حكم �أو‬
‫�إنذار‪� ،‬إال �أن المدين قد ينازع ويدعي عدم توافر مقومات ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬في هذه الحالة‬
‫يتعين على الدائن رفع دعوى الف�سخ للف�صل في �أوجه دفاع المدين‪ ،160‬ولكن القا�ضي عندما‬
‫يبت في هذا النوع من الق�ضايا ال تكون له تلك ال�سلطة التقديرية الوا�سعة التي يحظى بها‬
‫في حالة الف�سخ الق�ضائي حيث �أن دوره يقت�صر على التحقق من وجود ال�شرط الفا�سخ‬
‫وحقيقة المق�صود من هذا االتفاق‪ ،161‬وبعد تحققه من وجود ال�شرط المذكور ف�إن تف�سيره‬
‫له يجب �أن يكون تف�سيرا �ضيقا بما �أن الف�سخ االتفاقي يمثل ا�ستثناءا من القاعدة التي‬
‫تخ�ضع الف�سخ لل�سلطة التقديرية لقا�ضي المو�ضوع واال�ستثناء ال يتو�سع في تف�سيره‪.162‬‬
‫‪ 1157‬عبد الرزاق ال�سنهوري‪ :‬الو�سيط يف �رشح القانون املدين اجلديد ج الأول‪ ،‬م�صادر االلتزام‪ ،‬دار الن�رش للجامعات‬
‫امل�رصية‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪� ،2011‬ص‪.714.‬‬
‫‪ 1158‬عبد احلميد ال�شواربي‪ :‬ف�سخ العقد يف �ضوء الق�ضاء والفقه‪ ،‬مطبعة من�شاة املعارف اال�سكندرية الطبعة الأوىل‪ ،‬ال�سنة‬
‫‪� 1997‬ص‪.48 .‬‬
‫‪ 1159‬عبداحلميد ال�شواربي ‪ :‬م �س‪� ،‬ص‪.49.‬‬
‫‪� 1160‬أنور طلبه ‪ :‬انحالل العقود‪ ،‬مطبعة املكتب اجلامعي احلديث اال�سكندرية (دون �إ�شارة للطبعة) ال�سنة ‪� 2004‬ص‪.73 .‬‬
‫‪ 1161‬عبد احلميد ال�شواربي‪ :‬م �س‪� ،‬ص‪.50.‬‬
‫‪ 1162‬للمزيد من التفا�صيل حول ال�سلطة التقديرية للقا�ضي يف الف�سخ االتفاقي يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪Paulin ( c) : la clause résolutoire édit L.G.D.J imprimerie France quercy 1996 p. 274.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪142‬‬

‫وعلى خالف ال�شرط الفا�سخ المن�صو�ص عليه في القواعد العامة‪ ،‬ف�إنه وبالرجوع �إلى‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫التجاري وما حكمه وعلى غرار ما كان معمول به في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ 163‬نجد �أن‬
‫الم�شرع المغربي قد نظم م�س�ألة ال�شرط الفا�سخ واعتبره ك�سبب من �أ�سباب الف�سخ‪ ،‬وذلك‬
‫حين ن�ص في المادة ‪ 33‬منه على �أنه «في حالة عدم �أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة‬
‫ثالثة �أ�شهر‪ ،‬يجوز للمكري كلما ت�ضمن عقد الكراء �شرطا فا�سخا‪ ،‬وبعد توجيه �إنذار بالأداء‬
‫يبقى دون جدوى بعد ان�صرام �أجل ‪ 15‬يوما من تاريخ التو�صل‪� ،‬أن يتقدم بطلب �أمام قا�ضي‬
‫الأمور الم�ستعجلة‪ ،‬لمعاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ و�إرجاع العقار �أو المحل‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع المغربي �سمح ب�إقحام ال�شرط الفا�سخ �ضمن عقد الكراء الرابط‬
‫بين الطرفين‪� ،‬إال �أنه قيده في حدود حالة عدم �أداء الوجيبة الكرائية دون غيرها‪ ،‬وهو ما‬
‫ن�صت عليه الفقرة الأولى من المادة ‪� 33‬أعاله ب�صريح العبارة‪ ،‬غير �أن �سريان مفعول هذا‬
‫ال�شرط ال ينتج �آثاره �إال بعد م�ضي �أجل خم�سة ع�شر يوما تبتدئ من تاريخ تبليغ الإنذار‬
‫الذي يوجهه المكري للمكتري ويبقى بدون جواب‪ ،164‬فقد جاء في قرار �صادر عن المجل�س‬
‫الأعلى‪ 165‬على �أن الف�صل ‪ 26‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 166 1955‬ي�شير �إلى �أن كل بند يندرج في‬
‫العقدة وين�ص على ف�سخها بموجب الحق �إذا لم ي�ؤد له الكراء عند حلول التواريخ المتفق‬
‫عليها ال يكون �ساري المفعول �إال بعد ‪ 15‬يوما تم�ضي على تاريخ �إنذار يوجه للمكتري ويبقى‬
‫بدون جواب ويجب �أن ي�شار في الإنذار �إلى الأجل المذكور‪ ،‬و�أنه وبالرجوع �إلى عقد الكراء‬
‫يتبين �أنه ن�ص في بنده التا�سع على ال�شرط الفا�سخ مما وجب �إعماله‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬ف�إذا ت�ضمن عقد الكراء �شرطا فا�سخا وجب على المكري �سلوك الم�سطرة‬
‫اال�ستعجالية �أمام رئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة‪ ،‬وذلك لمعاينة تحقق‬
‫‪ 1163‬للإ�شارة ف�إن الف�صل ‪ 26‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬كان ينظم م�س�ألة الف�سخ االتفاقي‪� ،‬إىل �أن �صدر قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬الذي ن�سخ الظهري املذكور ونظم يف مادته ‪ 33‬ال�رشط الفا�سخ الذي خ�صه امل�رشع املغربي مبجموعة من‬
‫اخل�صو�صيات كما �سرنى الحقا‪.‬‬
‫‪ 1164‬جناة الك�ص ‪ :‬احلق يف الكراء ومدى احلماية املقررة له يف �ضوء ظهري ‪ 24‬ماي ‪� ،1955‬أطروحة لنيل �شهادة‬
‫الدكتوراه يف احلقوق‪،‬كلية العلوم القانونية واالقت�صادية واالجتماعية بالدار البي�ضاء ‪� ،2005-2004‬ص‪.174 .‬‬
‫‪ 1165‬قرار عدد ‪� 126‬صدر بتاريخ ‪ 2005/02/09‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2003/2/3/1258‬من�شور مبجلة قرارات‬
‫الغرفة التجارية‪ ،‬العدد الرابع‪ ،‬ال�سنة ‪� ،2006‬ص‪.45.‬‬
‫‪ 1166‬ن�صت الفقرة الأوىل من الف�صل ‪ 26‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى على �أنه‪ :‬كل بند يدرج يف العقدة وين�ص على‬
‫ف�سخها مبوجب احلق �إذا مل ي�ؤد ثمن الكراء عند حلول التواريخ املتفق عليها ال يكون �ساري املفعول �إال بعد خم�سة ع�رش‬
‫يوما مت�ضي على تاريخ �إنذار يوجه للمكرتي ويبقى بدون جواب‪ ،‬ويجب �أن ي�شار يف الإنذار �إىل الأجل املذكور‬
‫و�إال فيكون باطال كما يجب �أن ير�سل �إما على �صيغة �إعالم يكون مطابقا لل�صورة املن�صو�ص عليها يف الف�صول ‪55‬‬
‫و‪ 56‬و‪ 57‬من الظهري املعترب مبثابة قانون للمرافعات املدنية و�إما بوا�سطة ر�سالة م�ضمونة مع الإعالم بو�صولها‪.‬‬
‫‪143‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪167‬‬
‫ال�شرط المذكور‪ ،‬وهذا ما �أكدته محكمة النق�ض‪ ،‬بحيث جاء في �إحدى قراراتها �أي�ضا ‪» ‬‬
‫�أن محكمة اال�ستئناف حينما قيدت المكري ب�ضرورة احترام مقت�ضيات الف�صل ‪ 27‬من‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬في حين �أن النزاع كان مطروحا في �إطار الف�صل ‪ 26‬من نف�س القانون‬
‫وبناء على البند الخام�س من عقد الكراء‪ ،‬يكون قرارها فاقدا للأ�سا�س مما يعر�ضه للنق�ض‪.‬‬
‫ومن تم‪ ،‬ف�إنه وبمجرد وجود �شرط فا�سخ بعقد الكراء ف�إن االخت�صا�ص ينعقد حينها‬
‫لرئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة‪ ،‬وي�صبح العقد مف�سوخا بقوة القانون‪،‬‬
‫ففي قرار �صدر عن المجل�س الأعلى اعتبر فيه‪� » 168‬أنه لما كان مكتري الأ�صل التجاري يقر‬
‫بتحقق ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬ف�إن قا�ضي الم�ستعجالت يكون مخت�صا بطرده دون �أن يكون في‬
‫ذلك �أي م�سا�س بالجوهر‪ ،‬مادام لم يواجه ب�أي نزاع جدي حول تحقق ال�شرط الفا�سخ وال‬
‫ف�صل في هذه الم�س�ألة‪ ،‬و�إنما عاين وجودها‪.‬‬
‫وما ي�ست�شف من القرار �أعاله‪� ،‬أنه متى �أثيرت دفوع جدية من لدن المكتري �أمام قا�ضي‬
‫الم�ستعجالت حين بته في دعوى معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬ففي هذه الحالة وجب عليه‬
‫�أن ي�صرح بعدم اخت�صا�صه للنظر في الدعوى المرفوعة �أمامه مع �إحالة الأطراف �إلى‬
‫الجهة المخت�صة‪.‬‬
‫فمثال قد يحدث �أن يقوم المكتري ب�أداء الواجبات الكرائية المتخلذة بذمته‪� ،‬إما بالقيام‬
‫بعر�ضها مبا�شرة على المكري‪� ،‬أو �إيداعها ب�صندوق المحكمة‪ ،‬فهنا يجب على قا�ضي‬
‫الم�ستعجالت �أن ي�صرح بعدم اخت�صا�صه لوجود دفوع جدية يقت�ضي الأمر تمح�صيها في‬
‫�إطار ق�ضاء المو�ضوع‪ ،‬ففي قرار �صدر عن المجل�س الأعلى‪ 169‬اعتبر فيه �أنه «ال يكون للبند‬
‫الف�سخي الوارد في العقد مفعول �إذا �أدى المكتري ما عليه وفق ال�شروط المحددة في العقد‪.‬‬

‫‪ 1167‬قرار عدد ‪� 62‬صدر بتاريخ ‪ 2011/01/13‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2010/2/3/1203‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ -‬اعتربت حمكمة النق�ض يف �إحدى قراراتها ‪� :‬أنه يجب على املحكمة �أثناء نظرها يف الدعوى املقدمة �أمامها بناء على‬
‫حتقق ال�رشط الفا�سخ‪� ،‬أن تناق�ش ما ورد ببنود العقد للت�أكد من وجود ال�رشط الفا�سخ من عدمه‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 73‬صدر بتاريخ ‪ 2011/01/13‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2010/2/3/674‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1168‬قرار عدد ‪� 2220‬صدر بتاريخ ‪ 1989/11/01‬يف ملف مدين عدد ‪ ،99489‬قرار من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س‬
‫الأعلى‪ ،‬العدد ‪ ،45‬ال�سنة ‪ ،16‬نونرب ‪� ،1991‬ص‪ 57 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1169‬قرار �صدر يف ملف عدد ‪ 91/10277‬بتاريخ ‪ ،1994/12/08‬من�شور مبجلة الإ�شعاع‪ ،‬العدد ال�ساد�س‪ ،‬ال�سنة ‪1996‬‬
‫�ص‪ 113 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -‬كما اعترب املجل�س الأعلى يف �إحدى قراراته ‪� :‬أن �أداء الكراء بعد الإنذار وقبل �صدور احلكم يبطل ال�رشط الفا�سخ‪.‬‬
‫‪ -‬قرار �صدر يف ملف مدين عدد ‪ 92/763‬بتاريخ ‪ ،1992/11/04‬من�شور بن�رشة قرارات حمكمة النق�ض‪ ،‬الغرفة‬
‫التجارية‪ ،‬اجلزء احلادي ع�رش‪ ،‬ال�سنة ‪� ،2013‬ص‪ 110 .‬وما يليها‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪144‬‬

‫فمنطوق المادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪ 49-16‬و�إن كانت لم ت�شر ب�شكل �صريح �إلى الت�صريح‬
‫بعدم اخت�صا�ص رئي�س المحكمة كلما كان هناك نزاع جدي �أمامه‪ ،‬ف�إنه يمكن ا�ستنباط‬
‫ذلك من باطن الن�ص‪ ،‬وبمفهوم المخالفة‪� ،‬إذا لم يعاين رئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضي‬
‫للأمور الم�ستعجلة تحقق ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬ف�إن الأمر يقت�ضي منه الت�صريح بعدم اخت�صا�صه‬
‫النتفاء �سبب �إ�سناد االخت�صا�ص �إليه‪.‬‬
‫وحري بالبيان �أن م�س�ألة اخت�صا�ص رئي�س المحكمة لمعاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ ال‬
‫يعني دائما �أن المكري ملزم دائما ب�سلوك الم�سطرة اال�ستعجالية‪ ،‬بل يمكن له اللجوء �إلى‬
‫ق�ضاء المو�ضوع ق�صد معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬لأن �إ�سناد هذا االخت�صا�ص لرئي�س‬
‫المحكمة يعتبر ا�ستثناءا من القواعد العامة‪ ،‬ويجوز للمكري الخيار في �سلوك �إحدى‬
‫الم�سطرتين‪ ،‬ففي حكم �صدر عن المحكمة التجارية بمكنا�س‪ 170‬ق�ضت بموجبه› بمعاينة‬
‫تحق ال�شرط الفا�سخ الوارد في عقد الكراء الرابط بين الطرفين وب�إفراغ المدعى عليه ومن‬
‫يقوم مقامه �أو ب�إذنه من المحل الذي يكتريه»‪.‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن الم�شرع الفرن�سي نظم م�ؤ�س�سة ال�شرط الفا�سخ ب�صفة عامة‪ ،‬وذلك من‬
‫خالل المادة ‪ L 145– 41‬من القانون التجاري الفرن�سي‪ ،‬حيث لم يميز بين ال�شرط المتعلق‬
‫بعدم �أداء الوجيبة الكرائية وباقي ال�شروط الأخرى كما فعل نظيره المغربي‪� ،‬إذ جعل نفاذ‬
‫ال�شرط الفا�سخ و�إنتاجه لجميع �آثاره متوقفا على �ضرورة توجيه �إنذار للمكتري يجمد مفعول‬
‫ال�شرط المذكور لمدة �شهر‪.171‬‬
‫ذلك �أن الف�صل ‪ 25‬من مر�سوم رقم ‪ 172 1953‬قبل التعديل كان ين�ص على نظامين مختلفين‬
‫لف�سخ عقد الكراء التجاري‪ ،‬في هذه حالة بني الف�سخ على عدم �أداء الكراء‪ ،‬فعلى المكري �أن‬
‫يقوم بتوجيه �إنذار للمكتري ق�صد �إبراء ذمته من الواجبات الكرائية المترتبة بذمته مع منحه‬
‫�أجل �شهر لت�سوية و�ضعيته و�إال ف�إنه يرفع دعواه �أمام الق�ضاء ق�صد تفعيل ال�شرط الفا�سخ‪� ،‬أما‬
‫�إذا تعلق الأمر بالإخالل ب�شروط عقد الكراء الأخرى‪ ،‬فالمكري فهذه الحالة له �إمكانية رفع‬
‫دعوى معاينة ال�شرط الفا�سخ مبا�شرة �إلى المحكمة ومن دون �سابق �أي �إنذار‪.‬‬
‫‪ 1170‬حكم رقم ‪� 357‬صدر بتاريخ ‪ 2017/07/18‬يف ملف عدد ‪ ،2017/8206/743‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 1171‬احل�سن البوعي�سي‪ :‬جزاء �إغفال املالك تبليغ الدائنني املقيدين قبل �إقدامه على ف�سخ كراء العقار الذي ي�ستغل فيه �أ�صل‬
‫جتاري (قراءة للمادة ‪ 112‬من مدونة التجارة) الطبعة الأوىل مطبعة النجاح اجلديدة الدار البي�ضاء‪ ،‬ال�سنة ‪،2005‬‬
‫�ص‪.55 .‬‬
‫‪172. Art. 25 : « toute caluse insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit‬‬
‫‪effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit,‬‬
‫‪à peine de nullité, mentionner ce délai.‬‬
‫‪145‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫غير �أنه وبعد تعديل مقت�ضيات الف�صل ‪ 25‬من المر�سوم المذكور‪ ،‬اعتبر الم�شرع �أن كل‬
‫�شرط مدرج في العقد ي�شترط ف�سخه بقوة القانون ال ينتج �أي �أثر اتجاه المكتري �إال بعد‬
‫مرور �أجل ال�شهر المن�صو�ص عليه في الإنذار‪ ،‬و�أن يتم التبليغ عن طريق مفو�ض ق�ضائي‬
‫تحت طائلة بطالنه‪ ،173‬كما �أنه �إذا لم يورد المكري بن�ص الإنذار �أجل �شهر يعتبر �إنذارا‬
‫باطال‪ ،‬وال ينتج �أي �آثر قانوني‪.‬‬
‫‪174‬‬
‫الفقرة الثانية ‪� :‬إجراءات الف�سخ االتفاقي‬
‫بالرجوع �إلى المادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود كراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه نجدها تتحدث عن الف�سخ االتفاقي‪ ،‬حيث‬
‫�أعطى الم�شرع المغربي للمكري الحق في طلب الف�سخ في حالة تحقق ال�شرط الفا�سخ‬
‫المرتبط بعدم �أداء ال�سومة الكرائية عند حلول التاريخ المتفق عليه‪� ،‬إال �أن فك العالقة‬
‫الكرائية في هذه الحالة رهين ب�سلوك المكري مجموعة من ال�شروط الإجرائية والمتمثلة في ‪:‬‬
‫‪� - 1‬ضرورة توجيه �إنذار مكتوب �إلى المكتري لمطالبته ب�أداء الواجبات الكرائية‪.‬‬
‫‪- 2‬وجوب الن�ص في الإنذار على منح المكتري �أجل ‪ 15‬يوما للأداء وذلك تحت طائلة‬
‫بطالن الإنذار‬
‫‪- 3‬وجوب ان�صرام الأجل المبين �أعاله من غير �أن ي�ستجيب المكتري لمقت�ضيات‬
‫الإنذار الموجه �إليه‪.‬‬
‫فالمكري ال يعفى من �إجراء هام وهو �إعذار المدين وتنبيهه بالوفاء بما ترتب بذمته من‬
‫وجيبة كرائية‪� ،‬أو �إثبات امتناعه عن التنفيذ‪ ،‬والإعذار الذي يتم االعتداد به هو ذلك الذي‬
‫يتو�صل به المدين‪ ،‬فالمادة المذكورة �أعاله تحد ن�سبيا من مفعول تطبيق البند الفا�سخ‪،‬‬
‫بحيث �إذا كان عقد الكراء يت�ضمن بندا من هذا النوع‪ ،‬يجب على المكري الذي يعتزم‬
‫االعتداد به �أن يقوم بتوجيه للمكتري �إنذارا ق�صد �أداء الوجيبة الكرائية داخل �أجل خم�سة‬
‫ع�شر يوما‪ ،‬وفي هذا ال�صدد ق�ضى المجل�س الأعلى في ق�ضية تهم هذا ال�صنف من الف�سخ‬
‫االتفاقي بـ‪�«:‬أن الف�سخ الوارد في الو�سيلة م�شروط طبقا لما ورد في العقد الرابط بين‬
‫‪ 1173‬املادة ‪ 145-45‬من القانون التجاري الفرن�سي‪.‬‬
‫‪� 1174‬إن الف�سخ االتفاقي يقع بقوة القانون مبجرد حتقق ال�رشط الفا�سخ‪ ،‬وهو ملزم للقا�ضي‪.‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع‪ ،‬يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪� -‬أحمد عا�صم‪ ،‬احلماية القانونية للكراء التجاري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪ 157 .‬وما يليها‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪146‬‬

‫الطرفين بتوجيه الإنذار‪ ،‬و�أن المحكمة حينما �صرحت ب�أن الغاية من توجيه الإنذار هو‬
‫التو�صل به للقيام بما يلزم‪ ،‬و�أن مجرد توجيه الإنذار ال يحقق هذه الغاية‪ ،‬وعليه فال يرد‬
‫خرق �أي ف�صل مما ورد في الو�سيلتين مما يجعل القرار م�ؤ�س�س قانونا ومعلل بما فيه الكفاية‬
‫مما تبقى معه الو�سيلة بدون �أ�سا�س‪.175‬‬
‫والمالحظ �أن الإنذار الموجه للمكتري بعد تحقق ال�شرط الفا�سخ طبقا للمادة ‪ 33‬من‬
‫قانون رقم ‪ 176،49-16‬يكاد ي�شبه كثيرا الإنذار الموجه في �إطار دعوى الم�صادقة عليه‬
‫والمنظمة بمقت�ضى المادة ‪ 26‬من القانون نف�سه‪� ،‬إذ ال يختلفان من حيث غايتهما و�أ�سبابهما‬
‫و�أجلهما التي تكفل الم�شرع بتحديدهما‪ ،‬فمثال في حالة �إثبات تماطل المكتري عن �أداء‬
‫الوجيبة الكرائية‪ ،‬ف�إن الم�شرع ا�شترط �أن ال يتم توجيه الإنذار بالإفراغ �إال �إذا لم ي�ؤد هذا‬
‫الأخير الوجيبة الكرائية وكان مجموع ما بذمته على الأقل ثالثة �أ�شهر‪ ،‬وهو نف�س ال�شيء‬
‫الذي ن�صت عليه المادة ‪ 33‬المنظمة لل�شرط الفا�سخ حينما �أكدت على �ضرورة �أن يكون‬
‫المكتري قد توقف عن �أداء الوجيبة الكرائية لمدة ثالثة �أ�شهر‪.‬‬
‫فالظاهر من منطوق الن�ص �أنه لي�س للمكري الحق في توجيه الإنذار ق�صد �إثبات تماطل‬
‫المكتري بحلول �شهر واحد فقط وحتى و�إن ن�ص بند في العقد على ذلك‪ ،‬وهو �أمر في‬
‫اعتقادنا قد ي�ؤدي ال محالة �إلى �إفراغ مفهوم الف�سخ االتفاقي من محتواه‪ ،‬على اعتبار �أنه‬
‫ولئن �أجاز الم�شرع المغربي لكال طرفي العالقة التعاقدية بت�ضمين �شرط فا�سخ بتحققه‬
‫يمكن و�ضع حد للعالقة الكرائية وذلك في �إطار احترام مبد�أ �سلطان الإرادة‪ ،‬ف�إن هذا ال‬
‫يعني �أن المكري غير مقيد ب�شرط‪ ،‬بل �إن الم�شرع تدخل للحد من ال�شروط التي قد يوردها‬
‫المكري في عقد الكراء‪ ،‬ك�أن ي�ضمن في �إحدى بنوده �أن عقد الكراء يف�سخ بمجرد عدم �أداء‬
‫المكتري للوجيبة الكرائية ل�شهر �أو �شهرين‪.‬‬

‫‪ 1175‬قرار عدد ‪� 26‬صدر بتاريخ ‪ 1996/1/2‬يف ملف مدين عدد ‪ 90/2329‬من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س الأعلى‪ ،‬عدد‬
‫‪ ،52‬ال�سنة ‪� ،1998‬ص‪.45.‬‬
‫‪ 1176‬على خالف ما كان معمول به يف ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى‪ ،‬بحيث كان هناك اختالف جوهري بني الإنذار املوجه‬
‫يف �إطار الف�صل ال�ساد�س‪ ،‬والإنذار املوجه يف �إطار الف�صل ‪. 26‬‬
‫‪ -‬للمزيد من التو�سع يف مدى اختالف الف�صلني ‪ 6‬و‪ 26‬من الظهري املذكور‪ ،‬يراجع يف هذا ال�صدد‪:‬‬
‫‪� -‬أحمد عا�صم‪ ،‬دعوى ف�سخ عقد الكراء وم�سطرة ظهري ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬مقال من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬عدد‬
‫‪ ،63‬ال�سنة ‪� 1991‬ص‪ 11 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪147‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫فبع�ض الفقه‪ 177‬اعتبر �أن الم�شرع و�إن كان قد اعترف للمكري بالحق في �إلزام المكتري‬
‫بال�شرط الفا�سخ عند تماطل هذا االخير عن �أداء الوجيبة الكرائية‪ ،‬فقد تدخل في نف�س‬
‫الوقت للحد من قوته فقيد تطبيقه بتوجيه �إنذار للمكتري بالأداء‪ ،‬مقرون ب�إخطار لمدة‬
‫خم�سة ع�شر يوما‪ ،‬ثم زاد على ذلك ف�أجاز للقا�ضي �أن يوقف ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬وينذر‬
‫المكتري لأداء الكراء ب�أجل وا�سع يبلغ في حده الأق�صى �سنة كاملة‪.‬‬
‫وفي نقي�ض ذلك اعتبر جانب من الفقه‪� 178‬أن الف�صل ‪ 26‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫المنظم لمقت�ضيات الف�سخ االتفاقي ي�ضفي حماية خا�صة للمكري عند �إخالل المكتري‬
‫بالتزامه ب�أداء الكراء‪ ،‬حيث �أ�صبح من حق المكري �إلزام المكتري ب�شرط فا�سخ م�ضمن‬
‫بعقد الكراء عند تماطله في �أداء الوجيبة الكرائية‪.‬‬
‫ومهما يكن‪ ،‬ف�إن الم�شرع منح لأطراف العالقة التعاقدية �إمكانية ف�سخ العقد باتفاقهما‬
‫بناء على تحقق واقعة معينة‪� ،‬إال �أنه �ألزم المكري بتوفر مدة ثالثة �أ�شهر ك�شرط لقبول‬
‫تحقق ال�شرط الفا�سخ المبني على عدم �أداء الوجبات الكرائية‪ ،‬كما �ألزمه بت�ضمين الإنذار‬
‫�أجل خم�سة ع�شر يوما وذلك تحت طائلة البطالن‪ ،‬وهو ما �أكده المجل�س الأعلى في �إحدى‬
‫قراراته ال�صادر عنه‪ ،‬بحيث جاء في �إحداها‪� ›‹ 179‬أن تعليل المحكمة ب�أن الإنذار مخالف‬
‫لمقت�ضيات الف�صل ‪ 26‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي يوجب تحت طائلة البطالن �أن يت�ضمن‬
‫�أجل خم�سة ع�شر يوما‪ ،‬هو فعال �إنذار من �أجل الأداء تحت طائلة �إعمال ال�شرط الفا�سخ‪،‬‬
‫ولي�س �إنذار ي�ؤدي �إلى تحريك م�سطرة تجديد العقد‪ ،‬كما هو الحال بالن�سبة للإنذار الذي‬
‫يوجهه المكري في نطاق الف�صل ال�ساد�س من نف�س الظهير‪.‬‬
‫�أما �إذا لم يحترم المكري �أجل خم�سة ع�شر يوما �أو لم ي�ضمنه بالإنذار‪ ،‬ف�إن المحكمة‬
‫�ستق�ضي ببطالن الإنذار الموجه �إلى المكتري‪ ،‬بحيث ق�ضى المجل�س الأعلى بنق�ض قرار‬
‫�صدر عن محكمة اال�ستئناف‪ 180،‬بعلة �أن تطبيق ال�شرط الفا�سخ وفقا لما جاءت به مقت�ضيات‬
‫الف�صل ‪ 26‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬ي�شترط �إلزامية توجيه �إنذار للمكتري مع بقائه بدون‬
‫‪� 1177‬أحمد باكو‪ ،‬تعليق على الأمر اال�ستعجايل ال�صادر بتاريخ ‪ ،1975/03/24‬من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬العدد ‪14‬‬
‫ماي – يونيو ‪� ،1977‬ص‪ 49 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1178‬حممد الك�شبور‪ ،‬نظام التعاقد ونظريتا القوة القاهرة والظروف الطارئة‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة‬
‫بالدار البي�ضاء‪ ،‬ال�سنة ‪� ،1993‬ص‪ 185 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1179‬قرار عدد ‪�1561‬صدر بتاريخ ‪ 1986/07/01‬يف ملف مدين عدد ‪ ،96483‬من�شور مبجلة الندوة‪ ،‬العدد الثالث‬
‫�أكتوبر‪ -‬نونرب‪� ،2001 -‬ص‪.13 .‬‬
‫‪ 1180‬قرار عدد ‪� 7044‬صدر بتاريخ ‪ ،1996/11/26‬يف ملف مدين عدد ‪ ،90/363‬من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س الأعلى‪،‬‬
‫العدد ‪ ،52‬ال�سنة ‪� ،1998‬ص‪.69‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪148‬‬

‫جواب بعد مرور �أجل خم�سة ع�شر يوما من تاريخ الإنذار الذي يت�ضمن هذا الأجل ويعتبر‬
‫باطال بحكم القانون‪.‬‬
‫فتماطل المكتري بناء على المادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪ ،49-16‬ال يتحقق �إال �إذا قام المكري‬
‫بتوجيه �إنذار للمكري وبقي هذا الإنذار بدون جدوى‪ ،‬ومن تم ف�إن المكتري متى امتنع عن‬
‫الوفاء بالتزامه بعد �أن تو�صل بالإنذار وبدون عذر مقبول‪ ،‬فال يكون حينها جدير بالحماية‬
‫المقررة �ضمن مقت�ضيات القانون المذكور �أعاله‪ ،‬وبالتالي يكون تحقق واقعة تماطله �سببا‬
‫موجبا لإفراغه من العقار �أو المحل التجاري المعتمر من لدنه‪.‬‬
‫ف�أهم ما يالحظ على المادة المذكورة �أعاله المنظمة لمقت�ضيات الف�سخ االتفاقي(ال�شرط‬
‫الفا�سخ) �أن الم�شرع لم يمنح للمكتري �أي �أجل للوفاء عما ترتب بذمته من واجبات كرائية‪،‬‬
‫وذلك على عك�س ما كان معمول به في ظل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬حيث كانت الفقرة‬
‫الثانية من الف�صل ‪ 26‬من الظهير المذكور‪ 181‬تعطي لقا�ضي المو�ضوع الحق في �أن يوقف‬
‫الآثر القانوني لل�شرط الفا�سخ‪ 182،‬وذلك بمنحه �أجال معينا للمكتري المدين ق�صد الوفاء‬
‫بالتزاماته دون �أن يتعدى ذلك �سنة واحدة‪ ،‬وهي �إمكانية منحت للق�ضاء لإعمال �سلطته‬
‫التقديرية في منح مهلة المي�سرة‪ ،‬التي تعتبر حالة من �ضمن الحاالت التي يعمد فيها الم�شرع‬
‫�إلى و�ضع حل �أو عدة حلول لواقعة معينة‪� ،‬إال �أنه ال يفر�ض هذا الحل �إطالقا على القا�ضي‬
‫المعرو�ضة عليها نازلة تتعلق بمعاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬و�إنما يترك له حرية كبيرة في‬
‫التقدير‪� ،‬أي الأخذ بالحل �أو الحلول التي يرت�ضيها طبقا ل�سلطته التقديرية‪ ،‬وبذلك ف�إن‬
‫الم�شرع قد ي�ضع حال معينا ال يلزم قا�ضي المو�ضوع ب�إتباعه‪.183‬‬
‫هذا وقد اعتبر بع�ض الفقه‪ 184‬على �أن الف�صل ‪ 26‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬كان يمنح‬
‫�أجلين مختلفين‪� ،‬أجل قانوني يتمثل في �أن تاريخ الف�سخ االتفاقي ي�ؤخر لمدة خم�سة ع�شر‬
‫يوما تمر بعد تاريخ الإنذار بالأداء‪ ،‬و�أجل ق�ضائي يمكن �أن ي�صل �إلى �سنة‪ ،‬تمنح المحكمة‬
‫‪ 1181‬ن�صت الفقرة الثانية من الف�صل ‪ 26‬من ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬على �أنه‪ :‬يف و�سع احلاكم �أن يوقف عمل بنود العقدة‬
‫القا�ضية بف�سخها لعدم �أداء واجب الكراء وقت حلول التاريخ املتفق عليه‪ ،‬و�أن يعطى للمكرتي �أجال لأداء ما عليه‬
‫حتدد مدته الق�صوى يف �سنة واحدة‪ ،‬وذلك �إذا مل يثبت الف�سخ املذكور �أو مل ي�صدر يف �ش�أنه حكم ق�ضائي �أ�صبح باتا‪،‬‬
‫وال يكون للبند الف�سخي مفعول �إذا �أدى املكرتي ما عليه وفق ال�رشوط املحددة من طرف املحاكم‪.‬‬
‫‪ -‬للإ�شارة ف�إن الظهري املذكور كان ي�ستعمل م�صطلح احلاكم وهو يدل على القا�ضي املكلف بالدعوى ولي�س املق�صود‬
‫منه حاكم البالد‪.‬‬
‫‪ 1182‬نوال بفقري‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.73.‬‬
‫‪ 1183‬حممد الك�شبور‪ :‬رقابة املجل�س الأعلى على حماكم املو�ضوع يف املواد املدنية‪ ،‬حماولة للتمييز بني الواقع والقانون‪،‬‬
‫مطبعة النجاح اجلديدة‪ ،‬الطبعة الأوىل‪� ،‬سنة ‪� ،2001‬ص‪ 361 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 1184‬حممد الك�شبور‪ :‬نظام التعاقد‪ ،‬ونظريتا القوة القاهرة والظروف الطارئة‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪ 185.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪149‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫للمكتري �إذا كانت هناك ظروف طارئة مثال‪ ،‬منعت المكتري من �أداء واجب الكراء في‬
‫الوقت الم�ضروب له‪ ،‬وح�سب الفقرة الأخيرة من ذلك الف�صل فللقا�ضي �أن يتدخل وي�ضع‬
‫�شروطا جديدة لأداء الدين حيث يتوقف م�صير ال�شرط الفا�سخ على التزام المدين‬
‫بال�شروط التي و�ضعها القا�ضي‪.‬‬
‫وفي نظرنا‪ ،‬ف�إن الف�صل ‪ 26‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى كان يمنح للمكتري حماية‬
‫خا�صة وذلك ب�إعطائه فر�صة من طرف القا�ضي كي ي�سدد ما بذمته حفاظا على ن�شاطه‬
‫التجاري وكذا على �أ�صله التجاري الذي ي�شكل قيمة اقت�صادية �إ�ضافية بالن�سبة لذمته‬
‫المالية‪ ،‬وهذا ما عبر عنه بع�ض الفقه حينما اعتبر « �أن تدخل الم�شرع بدى على �أ�شد‬
‫ما يكون في عقود الكراء الواردة على الأماكن الم�ستعملة للأغرا�ض التجارية وال�صناعية‬
‫والحرفية ب�سبب تعاظم الن�شاط ال�صناعي والتجاري واالقت�صادي عموما ‪.185‬‬
‫فالم�شرع وبعدم تن�صي�صه في المادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود كراء‬
‫العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه على منح �أجل للمكتري‬
‫في حالة تحقق ال�شرط الفا�سخ في عقد الكراء ق�صد الوفاء ما ترتب بذمته من واجبات‬
‫الكراء‪� ،‬أراد �أن ين�سجم مع نف�سه‪ ،‬وذلك حينما �أكد في المادة الثانية من مدونة التجارة‬
‫على �أنه يف�صل في الم�سائل التجارية بمقت�ضى قوانين و�أعراف وعادات التجارة �أو بمقت�ضى‬
‫القانون المدني ما لم تتعار�ض قواعده مع المبادئ اال�سا�سية للقانون التجاري‪ 186،‬ومادام‬
‫�أن هذا الأخير يت�سم بخا�صية ال�سرعة واالئتمان‪ ،‬ف�إنه كان من ال�صعب �أن يتبنى الم�شرع‬
‫في قانون الكراء التجاري بع�ض مقت�ضيات القانون المدني كمنح المدين مهلة الم�سيرة‬
‫المن�صو�ص عليها بمقت�ضى الف�صل ‪ 243‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع المغربي‪.187‬‬

‫‪� 1185‬أحمد باكو‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪ 20.‬وما يليها‪.‬‬

‫‪ 1186‬ما ي�ست�شف من املادة الثانية من مدونة التجارة على �أنها �أقرت بجواز تطبيق قواعد القانون املدين على امل�سائل‬
‫التجارية‪� ،‬رشيطة عدم تعار�ضها مع قواعد القانون التجاري التي تتميز بال�رسعة واالئتمان وعدم البطء يف‬
‫الإجراءات‪ ،‬كما �أن املادة الثانية �أقرت قاعدة عامة تعترب خروجا عما هو مقرر يف القانون املدين (الف�صل ‪ 457‬من‬
‫ظ‪.‬ل‪.‬ع) حينما رجحت الأعراف والعادات اخلا�صة واملحلية على الأعراف والعادات العامة‪ ،‬بل وحتى على‬
‫القواعد القانونية العامة‪.‬‬
‫‪ 1187‬ن�صت الفقرة الثانية من الف�صل ‪ 243‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع على �أنه‪ :‬مع ذلك ي�سوغ للق�ضاة‪ ،‬مراعاة منهم – �أي الدائنني‪-‬‬
‫ملركز املدين ومع ا�ستعمال هذه ال�سلطة يف نطاق �ضيق‪� ،‬أن مينحوه �أجاال معتدلة للوفاء‪ ،‬و�أن يوقفوا �إجراءات‬
‫املطالبة‪ ،‬مع �إبقاء الأ�شياء على حالها‪.‬‬
‫‪ -‬كما ن�ص الف�صل ‪ 128‬من نف�س الظهري على �أنه ‪ :‬ال ي�سوغ للقا�ضي �أن مينح �أجال �أو �أن ينظر �إىل مي�رسة‪ ،‬ما مل‬
‫مينح هذا احلق مبقت�ضى االتفاق �أو القانون‪ .‬و�إذا كان الأجل حمدد مبقت�ضى االتفاق �أو القانون‪ ،‬مل ي�سغ للقا�ضي �أن‬
‫ميدده ما مل ي�سمح له القانون بذلك‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪150‬‬

‫ففي المعامالت التجارية الأمر مختلف تماما‪ ،‬حيث �أن القاعدة في الديون التجارية‬
‫هو عدم منح �أو �إعطاء للمدين مهلة للوفاء بما ي�شغل ذمته من التزامات تجاه الدائن‬
‫في حالة ا�ستحالة الوفاء بالتزاماته في �أجلها المحدد‪ ،‬فلم يعمل الم�شرع المغربي في‬
‫القانون التجاري كقاعدة عامة على منح المدين بدين تجاري مهلة للوفاء‪ ،‬ومع ذلك �أجاز‬
‫�إ�ستثناءا من هذه القاعدة �إعطاء المدين مهلة للوفاء في حالة وجود ن�ص قانوني �أو كانت‬
‫هناك �ضرورة ت�ستدعي منح المدين مهلة للوفاء بديونه‪ ،‬وهذا ما ن�صت عليه المادة ‪556‬‬
‫من مدونة التجارة‪188‬حينما منحت لرئي�س المحكمة ال�سلطة التقديرية في منح المدين‬
‫�أجال للأداء‪.‬‬
‫ولعل الحكمة من هذا الت�شدد في الديون التجارية بعدم منح المدين مهلة للوفاء بديونه‬
‫(نظرة المي�سرة) يعود �إلى �أن المعامالت التجارية ذات طبيعة ترابطية بع�ضها ببع�ض‪،‬‬
‫وبالتالي ف�إن عدم تنفيذ المدين بدين تجاري في موعد اال�ستحقاق قد يعر�ض دائنه �إلى‬
‫عجزه عن الوفاء بالتزاماته تجاه الغير مما يكون مدينا لهم الأمر الذي قد ي�ؤدي �إلى �إعالن‬
‫�إفال�سه‪.189‬‬
‫وبالتالي فمن الم�ؤكد �أن هذا الأمر يمثل خطرا ج�سيما على الدائن‪ ،‬وعلى هذا قلما نجد‬
‫�أن يمنح القا�ضي في المعامالت التجارية مهلة الوفاء (نظرة المي�سرة)‪ .‬والمتتبع لن�صو�ص‬
‫القانون التجاري المغربي ب�صفة عامة يجد الكثير من التطبيقات على هذه القاعدة (عدم‬
‫�إعطاء المدين مهلة الوفاء)‪.‬‬
‫غير �أننا وبالرجوع الى الت�شريع الفرن�سي‪ ،‬نجد �أنه �أتاح الفر�صة للمكتري ق�صد �أداء‬
‫ما ترتب بذمته من واجبات الكراء‪ ،‬بحيث منح للمحكمة �إمكانية منحه �أجال �إ�ضافية من‬
‫�أجل تبرئة ذمته في حالة �إذا كان ال�شرط الفا�سخ يتعلق بعدم �أداء الكراء وذلك طبقا‬
‫للمقت�ضيات المن�صو�ص عليها في الف�صل ‪ 1244‬من القانون المدني الفرن�سي وما يليه‪.‬‬
‫وعموما يمكن القول �إن المكتري بمجرد �أن يتو�صل ب�إنذار من طرف المكري في �إطار‬
‫المادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة‬
‫‪ 1188‬ن�صت املادة ‪ 556‬من مدونة التجارة على �أنه ‪ :‬عند �إبرام اتفاق مع جميع الدائنني‪ ،‬ي�صادق عليه رئي�س املحكمة‬
‫ويودع لدى كتابة ال�ضبط‪� ،‬إذا مل يتم �إبرام اتفاق مع الدائنني الرئي�سني‪� ،‬أمكن لرئي�س املحكمة �أن ي�صادق عليه �أي�ضا‪،‬‬
‫و�أن مينح �أجل الأداء الوارد يف الن�صو�ص اجلاري بها العمل فيما يخ�ص الديون التي مل ي�شملها االتفاق‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر كذلك �إىل ما جاءت به املادة ‪ 598‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪ 1189‬للمزيد من التو�سع يف املو�ضوع‪ ،‬يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪ -‬ف�ؤاد معالل‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.24 .‬‬
‫‪151‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫لال�ستعمال التجاري وما في حكمه‪� ،‬إال ووجب عليه �أن يبادر �إلى �إبراء ذمته من واجبات‬
‫الكراء داخل �أجل ‪ 15‬يوما من تاريخ تبليغه بالإنذار‪ ،‬وفي حالة عدم ا�ستجابته له‪ ،‬ف�إن‬
‫المكري ملزم حينها ب�سلوك م�سطرة معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ �أمام رئي�س المحكمة‬
‫ب�صفته قا�ضي للأمور الم�ستعجلة‪.‬‬
‫وما ينبغي الإ�شارة �إليه في هذا ال�صدد‪� ،‬أنه في حالة ما �إذا التج�أ المكري �إلى الق�ضاء‬
‫اال�ستعجالي ق�صد معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ و�إفراغ المكتري من العقار �أو المحل‬
‫التجاري‪ ،‬فهل المكري ملزم ب�أن يقوم بتبليغ طلبه – طلب الإفراغ‪� -‬إلى الدائنين المقيدين‬
‫الذين يتوفرون على امتياز البائع �أو رهن على الأ�صل التجاري المملوك للمكتري والمراد‬
‫�إفراغه‪� ،‬أم �أن هذا الإجراء مقت�صر فقط في حالة الف�سخ الق�ضائي دون الف�سخ االتفاقي ؟‬
‫في اعتقادنا �أن عدم تبليغ الدائنين بطلب المكري الرامي ّ�إلى ف�سخ عقد الكراء الرابط‬
‫بينه وبين المكتري مالك الأ�صل التجاري المقيد عليه عدة ديون �سي�ؤثر ال محالة على‬
‫حقوقهم‪ ،‬ولعل هذه االعتبارات هي التي دفعت الم�شرع المغربي �إلى �إحداث ن�ص قانوني‬
‫يرمي من خالله المحافظة على حقوق الدائنين المقيدين ب�صفة نظامية في ال�سجل‬
‫التجاري الخا�ص بالمكتري المدين‪ ،‬على اعتبار �أن الدائنين اتخذوا هذا الأ�صل �ضمانا‬
‫وت�أمينا لحقهم في اقت�ضاء ديونهم‪ ،‬و�أن من �ش�أن ممار�سة المكري لحقه في �إنهاء �أو ف�سخ‬
‫عقد الكراء �أن ي�ؤثر على تلك ال�ضمانة‪ ،‬لأن ف�سخ العقد يعني فقدان المكتري عن�صر الحق‬
‫في الكراء الذي له ت�أثير مبا�شر على الأ�صل التجاري ككل‪.‬‬
‫وهكذا ن�ص الم�شرع �ضمن مقت�ضيات المادة ‪ 29‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود‬
‫كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه‪ 190‬على �أنه �إذا‬
‫�أراد المكري و�ضع حد لكراء المحل الذي ي�ستغل فيه �أ�صل تجاري مثقل بتقييدات‪ ،‬وجب عليه‬
‫�أن يبلغ طلبه �إلى الدائنين المقيدين �سابقا‪ ،‬في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم‪.‬‬
‫وبا�ستقراء منطوق المادة �أعاله ي�ستبان �أن �صيغتها جاءت عامة‪ ،‬بحيث �إذا �أراد المكري‬
‫و�ضع حد للعالقة الكرائية الرابطة بينه وبين المكتري �سواء �إذا تحقق �سبب من �أ�سباب‬
‫الإفراغ المن�صو�ص عليها في المادة ‪ 26‬من القانون المذكور‪� ،‬أو ب�سبب وجود �شرط فا�سخ‬
‫‪ 1190‬للإ�شارة �أن ظهري ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬امللغى مل يكن ي�شري �إىل م�س�ألة وجوب �إعالم الدائنني ب�أن مالك العقار قد �أقام دعوى‬
‫ف�سخ عقد الكراء امل�ستغل به الأ�صل التجاري املثقل بتقييدات‪ ،‬غري �أنه كان يتم االهتداء �إىل ما جاءت به املادة ‪ 112‬من‬
‫مدونة التجارة والتي �أكدت على �إلزامية تبليغ الدائنني بوجود دعوى ف�سخ عقد الكراء امل�ستغل به الأ�صل التجاري‬
‫املرهون من لدنهم‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪152‬‬

‫مت�ضمن بعقد الكراء‪ ،‬فيجب على المكري وجوبا �أن يقوم بتبليغ طلبه الرامي �إلى �إنهاء‬
‫�أو ف�سخ عقد الكراء �إلى جميع الدائنين المقيدين بال�سجل التجاري الخا�ص بالمكتري‬
‫المدين‪ ،‬كما يجب على كل من القا�ضي المقرر في �إطار دعوى الم�صادقة على الإنذار‬
‫ورئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضي للأمور الم�ستعجلة في �إطار دعوى معاينة تحقق ال�شرط‬
‫الفا�سخ �أن يت�أكدا من وجود ما يفيد تبليغ الدائنين بطلب الإفراغ‪ ،‬وفي حالة خلو الملف من‬
‫ذلك يجب الت�صريح بعدم قبول الدعوى �شكال‪.‬‬
‫فالمالحظ �أن الم�شرع المغربي وهو ب�صدد �صياغة ن�ص المادة ‪ 29‬من القانون المذكور‬
‫�أعاله كانت �أهدافه ترمي �إلى تحقيق الحماية االزمة لحقوق جميع الدائنين المقيدين‬
‫بال�سجل التجاري المملوك للمكتري المدين‪ ،‬ف�أهمية هذا التبليغ تتميز بدور فعال‪ ،‬بحيث‬
‫تتيح للدائنين المرتهنين �إمكانية �إيجاد حل ودي و�سلمي بين كل من المكري مالك العقار‬
‫والمكتري المدين‪ ،‬وذلك من قبيل �شراء الأ�صل التجاري عن طريق متابعتهم لإجراءات‬
‫البيع االجمالي له ق�صد ا�ستيفاء ديونهم �إلى جانب دين المكري‪.‬‬
‫وفي مقابل ذلك‪ ،‬ف�إن المحكمة وعندما تق�ضي بتعوي�ض كامل عن �إنهاء العالقة الكرائية‬
‫ف�إن المبلغ المحكوم به ال يمكن �أن ي�ستخل�ص من طرف المكتري �إال �إذا �أدلى هذا الأخير‬
‫ب�شهادة �ضبطية تفيد خلو الأ�صل التجاري من كل تقييد‪ ،‬و�إذا كان الأ�صل التجاري مثقال‬
‫بتقييدات‪ ،‬ف�إن المكتري يكون ملزما بالإدالء بما يفيد �إ�شعار الدائنين المقيدين بوقوع‬
‫الإفراغ وبوجود تعوي�ض م�ستحق ومحكوم له‪.‬‬
‫مما يت�ضح معه‪� ،‬أن الم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬جعل االلتزام بالإ�شعار مزدوج‬
‫الجانب‪ ،‬بحيث يقع على عاتق كل من المكري والمكتري في نف�س الوقت‪ ،‬حتى ال يتم الإ�ضرار‬
‫بحقوق الدائنين‪ ،‬وهذا ما ق�ضت به المحكمة التجارية بمراك�ش �إبان تطبيقها مقت�ضيات‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬بحيث جاء في �إحدى �أحكامها‪� 191‬أن الإخالل بالتزام �إعالم‬
‫الدائنين يعد م�س�ؤولية تق�صيرية يتمثل جزا�ؤها في �إلزام المكري بتعوي�ض جميع الأ�ضرار‬
‫التي يتعر�ض لها الدائن ب�سبب ف�سخ العقد الذي وقع على غير علمه‪ ،‬و�أدى �إلى تبديد عنا�صر‬
‫الأ�صل التجاري المرهون طبقا لما قررته المادة ‪ 112‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫غير �أن جميع هذه المقت�ضيات التي تمت الإ�شارة �إليها �أعاله قد ال ت�سعف �أحيانا في‬
‫�إ�ضفاء حماية �أمثن لحقوق الدائنين المقيدين بال�سجل التجاري الخا�ص بالمكتري المدين‪،‬‬
‫‪ 1191‬حكم عدد ‪� 1244‬صدر بتاريخ ‪ 2000/12/11‬يف ملف عدد ‪ ،99/901‬من�شور مبجلة املحامي‪ ،‬عدد ‪ ،42‬ال�سنة‬
‫‪� ،2001‬ص‪ 137.‬وما يليها‪.‬‬
‫‪153‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫على اعتبار �أنه لي�س كل مكتري تاجر يمتلك �أ�صال تجاري مقيدا بال�سجل التجاري‪ ،‬فالم�شرع‬
‫المغربي بنف�سه اعتبر �أن الت�سجيل بال�سجل التجاري ال يعتبر قرينة قاطعة على �أن ال�شخ�ص‬
‫تاجر‪ 192‬ولم يرتب على عدم ت�سجيله �أي �آثر‪ ،‬اللهم اذا ما ا�ستثنينا �آثر عدم احتجاج التاجر‬
‫على الأغيار ب�صفته تلك‪.‬‬
‫وفي الأخير بقي �أن نت�ساءل حول مدى �إمكانية لجوء المكري �إلى القواعد العامة ق�صد‬
‫رفع دعوى معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ‪� ،‬أم �أنه يجب عليه �أن يتقيد بما ورد في القانون‬
‫الخا�ص المنظم للكراء التجاري‪ ،‬وال يجوز له �أن يخرج على مقت�ضياته ؟‬
‫�إن الجواب عن هذا الت�سا�ؤل له ارتباط بمجال تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬باعتباره قانونا‬
‫خا�ص خرج به الم�شرع المغربي عن القواعد العامة الواردة في ظ‪.‬ل‪.‬ع وذلك �أثناء تنظيمه‬
‫لعقد الكراء‪ ،‬فالمادة ال�ساد�سة من نف�س القانون ن�صت على �أنه ال ينتهي العمل بعقود كراء‬
‫المحالت �أو العقارات الخا�ضعة لهذا القانون �إال طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 26‬بعده‪ ،‬ويعتبر‬
‫كل �شرط مخالف باطال‪ ،‬مما ي�ستبان معه �أن الم�شرع ا�ستبعد تطبيق القواعد العامة في‬
‫هذا المجال‪ ،‬وهو نف�س ال�شيء بالن�سبة لدعوى ال�شرط الفا�سخ‪ ،‬بحيث �أنه �إذا ت�ضمن عقد‬
‫الكراء �شرطا فا�سخا لعدم �أداء الوجيبة الكرائية‪ ،‬وبما �أن قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود‬
‫كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه قد نظمه تنطيما‬
‫خا�صا‪ ،‬فال بد من �إعمال مقت�ضياته‪ ،‬بحيث ال ي�سمح للمكري �أن يطالب بمعاينة تحقق‬
‫ال�شرط الفا�سخ على �أ�سا�س مقت�ضيات الف�صل ‪ 260‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬الذي يقرر �أن الف�سخ يقع‬
‫بقوة القانون‪ ،‬و�إنما وجب �إعمال مقت�ضيات المادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪ 49-16‬الذي يعتبر‬
‫ن�صا خا�صا يقدم على الن�ص العام‪.‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬دعوى ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة‬
‫لقد كان �إ�شكال فتح المحالت المهجورة �أو المغلقة من بين الق�ضايا التي تعر�ض لها‬
‫الق�ضاء والتي لم يتولى الم�شرع بتنظيمها في مختلف القوانين المتعلقة بالكراء �سواء في‬
‫ظ‪.‬ل‪.‬ع �أو في ظهير ‪ 25‬دجنبر ‪ 1980‬المتعلق بتنظيم العالقات التعاقدية بين المكري‬
‫والمكتري لالماكن المعدة لل�سكنى �أو لال�ستعمال المهني والذي ن�سخ بمقت�ضى قانون رقم‬

‫‪ 1192‬ينظر �إىل املادة ‪ 58‬من مدونة التجارة‪.‬‬

‫جواد الرفاعي‬ ‫‪154‬‬

‫‪� 193 12-67‬أو من خالل ظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬مما خلف ذلك فراغا ت�شريعيا حاول الفقه‬
‫والق�ضاء تجاوزه عن طريق اللجوء �إما �إلى مقت�ضيات الف�صل ‪� 194 148‬أو �إلى مقت�ضيات‬
‫الف�صل ‪ 195 149‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ ،‬لهذا قيل �أن م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو‬
‫المغلقة هي من �صنع الق�ضاء ولي�س من �صنع الت�شريع‪ ،‬ذلك �أن الظروف الواقعية والعملية‬
‫هي التي فر�ضت على الق�ضاء �إيجاد حل لبع�ض الق�ضايا والنوازل التي لم تحط بعناية من‬
‫الم�شرع‪.196‬‬
‫ول�سد هذه النواق�ص والت�ضاربات في العمل الق�ضائي جاء قانون رقم ‪ 49-16‬ونظم لأول‬
‫مرة م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت التجارية المهجورة �أو المغلقة من طرف المكري‬
‫(الفقرة الأولى) كما خول للمكتري �إمكانية مطالبة رئي�س المحكمة المخت�ص ب�إرجاع الحالة‬
‫�إلى ما كانت عليه في حالة ظهوره و�أداءه مخلف الكراء (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬ا�سترجاع المحل من طرف المكري‬
‫تعتبر م�سطرة ا�سترجاع المحالت المهجورة �أو المغلقة من �أ�سرع الم�ساطر الق�ضائية‬
‫التي يمكن للمكري �سلوكها وذلك ق�صد ا�سترجاع حيازة محله بعد �أن هجره المكتري لوجهة‬
‫غير معلومة‪.‬‬
‫هذا وقد �أحاط الم�شرع المغربي هذه الم�سطرة بمجموعة من ال�شروط ال�شكلية التي‬
‫ينبغي احترامها لقبول طلب المكري (�أوال) كما عمل على و�ضع مجموعة من المقت�ضيات‬
‫الجديدة ترتب �آثار قد ت�ؤدي �إلى ف�سخ عقد الكراء (ثانيا)‪.‬‬
‫‪ 1193‬يعترب قانون رقم ‪� 67-12‬أول ن�ص قانوين ينظم ويقنن م�سطرة ا�سرتجاع حيازة املحالت املعدة لل�سكنى �أو لال�ستعمال‬
‫املهني وذلك مبقت�ضى الف�صل ‪ 57‬وما يليه‪.‬‬
‫‪ -‬ظهري �رشيف رقم ‪� 1.13.111‬صادر يف ‪ 15‬من حمرم ‪ 19( 1435‬نونرب ‪ )2013‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 67.12‬املتعلق‬
‫بتنظيم العالقات التعاقدية بني املكري واملكرتي للمحالت املعدة لل�سكنى �أو لال�ستعمال املهني‪ ،‬من�شور باجلريدة‬
‫الر�سمية عدد ‪ 6208‬بتاريخ ‪ 24‬حمرم ‪ 28(1435‬نونرب ‪� )2013‬ص‪.7328 .‬‬
‫‪ 1194‬ن�صت الفقرة الأوىل من الف�صل ‪ 148‬من ق‪.‬م‪.‬م على �أنه ‪ :‬يخت�ص ر�ؤ�ساء املحاكم االبتدائية وحدهم بالبت يف‬
‫كل مقال ي�ستهدف احل�صول على �أمر ب�إثبات حال �أو توجيه �إنذار �أو �أي �إجراء م�ستعجل يف �أي مادة مل يرد ب�ش�أنها‬
‫ن�ص خا�ص وال ي�رض بحقوق الأطراف‪ ،‬وي�صدرون الأمر يف غيبة الأطراف دون ح�ضور كاتب ال�ضبط ب�رشط‬
‫الرجوع �إليهم يف حالة وجود �أي �صعوبة‪.‬‬
‫‪ 1195‬ن�صت الفقرة الأوىل من الف�صل ‪ 149‬من ق‪.‬م‪.‬م على �أنه‪ :‬يخت�ص رئي�س املحكمة االبتدائية وحده بالبت ب�صفته قا�ضيا‬
‫للم�ستعجالت كلما توفر عن�رص اال�ستعجال يف ال�صعوبات املتعلقة بتنفيذ حكم �أو �سند قابل للتنفيذ �أو الأمر باحلرا�سة‬
‫الق�ضائية‪� ،‬أو �أي �إجراء �آخر حتفظي‪� ،‬سواء كان النزاع يف اجلوهر قد �أحيل على املحكمة �أم ال‪ ،‬بالإ�ضافة �إىل‬
‫احلاالت امل�شار �إليها يف الف�صل ال�سابق والتي ميكن لرئي�س املحكمة االبتدائية �أن يبت فيها ب�صفته قا�ضيا للم�ستعجالت‪.‬‬
‫‪ 1196‬حممد �أكرام ‪ :‬ا�سرتجاع حيازة املحالت املغلقة واملهجورة وم�سطرته‪ ،‬مقال من�شور مبجلة املرافعة‪ ،‬العدد ‪ ،6‬ال�سنة‬
‫‪� ،1992‬ص‪ 36 .‬وما يليها‪.‬‬
‫‪155‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أوال‪� :‬شروط ا�سترجاع حيازة المحل‬

‫ا�ستوجب الم�شرع ل�سلوك م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحل المهجور �أو المغلق مجموعة‬
‫من ال�شروط بدءا ب�ضرورة �إدالء المكري بعقد الكراء �أو ما يفيد ذلك (‪ )1‬ومرورا بوجود‬
‫مح�ضر معاينة واقعة االغالق �أو الهجر مع تحديد المدة (‪ )2‬وانتهاء بتعزيز دعواه ب�إنذار‬
‫لأداء الكراء ولو تعذر تبليغه �إلى المكتري (‪.)3‬‬
‫‪� - 1‬ضرورة الإدالء بعقد الكراء �أو ما يفيد ذلك‬
‫�إن الم�شرع فر�ض على المكري الراغب في �سلوك م�سطرة ا�سترجاع حيازة محله المهجور‬
‫�أو المغلق �ضرورة �إرفاق طلبه ب�سند كتابي مثبت للعالقة الكرائية‪ ،‬حيث ن�صت الفقرة الأولى‬
‫من المادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه يجب �أن يكون الطلب الرامي �إلى �إ�صدار �أمر‬
‫بفتح المحل والإذن با�سترجاع حيازته معززا بعقد الكراء‪.‬‬
‫وقد يثار الت�سا�ؤل حول ما �إذا كان من ال�ضروري الإدالء بعقد الكراء مبرما في محرر‬
‫كتابي ثابت التاريخ وذلك وفقا لما ن�صت عليه الفقرة الأولى من المادة الثالثة من نف�س‬
‫القانون ك�شرط لقبول دعوى ا�سترجاع حيازة المحالت التجارية المهجورة‪� ،197‬أم �أن �صيغة‬
‫الن�ص تحتمل الإدالء بما يفيد قيامة العالقة الكرائية بين المكري والمكتري في حالة وجود‬
‫عقد كراء �شفوي لم يبرم في محرر مكتوب ؟‬
‫�إن الجواب عن هذا الت�سا�ؤل يقت�ضي منا الرجوع �إلى ما �أ�شارت �إليه الفقرة الأولى‬
‫من المادة ‪ 38‬من قانون رقم ‪ 198 49-16‬والتي ن�صت على �أنه تطبق �أحكام هذا القانون‬
‫على عقود الكراء الجارية‪ ،‬وعليه ف�إن العقود الجارية �إذا كانت من بينها عقود �شفوية‪،‬‬
‫ف�إنها �ستطبق في حقها المقت�ضيات القانونية التي �أفردها هذا القانون ومن بينها م�سطرة‬
‫ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة لكونها �أبرمت قبل دخول هذا القانون حيز‬
‫التنفيذ‪� ،‬أما العقود ال�شفوية التي �أبرمت بعد �سريان هذا الأخير‪ 199‬لن تخ�ضع لمقت�ضياته‬
‫لتعار�ضها عما جاءت به المادة الثالثة من نف�س القانون‪.‬‬

‫‪ 1197‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة الثالثة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬تربم عقود كراء العقارات �أو املحالت‬
‫املخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف وجوبا مبحرر كتابي ثابت التاريخ‪.‬‬
‫‪ 1198‬ينظر �إىل املادة ‪ 38‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 1199‬دخل قانون ‪ 49-16‬املتعلق بكراء العقارات �أو املحالت املخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف حيز‬
‫التطبيق بتاريخ ‪ 12‬فرباير ‪.2017‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪156‬‬

‫ومن تم فلقبول دعوى ا�سترجاع حيازة المحل المهجور �أو المغلق �شكال البد للمكري �أن‬
‫يدلي بعقد كراء مبرم في محرر كتابي ثابت التاريخ وذلك في حالة قيام العالقة الكرائية‬
‫بعد دخول قانون رقم ‪ 49-16‬حيز التنفيذ‪� ،‬أما في حالة قيامها قبل ذلك وعدم وجود عقد‬
‫كراء مكتوب فيكفي للمكري �أن يدلي بما يفيد قيام هذه العالقة من �أوامر �أو �أحكام �أو‬
‫قرارات ق�ضائية ف�صلت في نزاع ن�ش�أ بينه وبين المكتري �أو بمحا�ضر عرو�ض عينية �أو‬
‫وبو�صالت �أداء الكراء �صادرة عن المكري وتحمل توقيعه وا�سمه‪ ،‬و�إن كان الق�ضاء قد‬
‫اختلف في م�س�ألة مدى االعتداد بو�صالت �أداء الكراء كو�سيلة لإثبات العالقة الكرائية‪.200‬‬
‫ودرءا لكل هاته التعقيدات‪ ،‬فوجب على �أطراف العالقة التعاقدية �إبرام كافة ت�صرفاتهم‬
‫القانونية في عقد مكتوب‪ ،‬وهو ما توخاه الم�شرع المغربي من خالل قانون رقم ‪ 49-16‬ق�صد‬
‫ت�شجيع المتعاقدين على كتابة اتفاقاتهم وذلك ل�صيانة الحقوق التي تتولد عن عقد الكراء‪.‬‬
‫‪ - 2‬الإدالء بمح�ضر معاينة واقعة الإغالق مع تحديد المدة ‪:‬‬
‫�إن الطلب الرامي �إلى فتح محل مهجور �أو مغلق يجب �أن يكون مرفقا بمح�ضر �إثبات‬
‫واقعة �إغالق المحل وهجره منجزا من طرف المفو�ض الق�ضائي وذلك بمقت�ضى �أمر مبني‬
‫على طلب في �إطار مقت�ضيات الف�صل ‪ 148‬من ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬
‫ونعتقد �أن هذا المح�ضر غير كافي لإثبات �أن المكتري قد غادر المحل وتركه مغلقا لمدة‬
‫معينة ولم ت�ؤدى عنه مبالغ الكراء‪ ،‬لكون �أن هذا المح�ضر ينجز عادة بناء على ت�صريحات‬
‫طالب االجراء و�أ�شخا�ص �أح�ضرهم هذا الأخير ق�صد الإدالء بت�صريحاتهم �أمام المفو�ض‬
‫الق�ضائي‪ ،‬وهذا ما يدفع رئي�س المحكمة �إلى عدم الأخذ به‪ ،‬با�ستثناء بع�ض ر�ؤ�ساء المحاكم‬
‫التجارية الذين ي�ستندوا عليه للت�أكد من واقعة الهجر �أو الإغالق ومن دون �إجراء �أي بحث‬
‫في المو�ضوع‪ ،‬ففي �أمر �صدر عن رئي�س المحكمة التجارية بمكنا�س جاء فيه‪�« 201‬أنه تبين من‬
‫مح�ضر المعاينة واال�ستجواب المنجز على يد مفو�ض ق�ضائي والم�ؤرخ في ‪2016/11/06‬‬
‫ب�أن المحل مغلق منذ �أكثر من �سنة‪ ،‬وحيث �إن ا�ستمرار الو�ضع على ما هو عليه من �ش�أنه‬

‫‪ 2200‬اعتربت املحكمة التجارية بالدار البي�ضاء ‪� :‬أن الأ�صل يف الو�صل �أنه ال يعترب حجة لإثبات العالقة الكرائية �إال يف حال‬
‫عدم وجود عقد كتابي‪� ،‬إذ يف هذه احلالة الأخرية يبقى دور الو�صل قا�رصا فقط على �إثبات الأداء املتعلق به دون �أن‬
‫يتجاوزه �إىل ما �سوى ذلك من تعديالت قد تلحق العقد‪.‬‬
‫‪ -‬حكم عدد ‪� 6660‬صدر بتاريخ ‪ 2007/07/03‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2007/6/993‬حكم غري من�شور‪.‬‬
‫‪� 2201‬أمر عدد ‪� 2016/472‬صدر بتاريخ ‪ 2016/12/14‬يف ملف ا�ستعجايل عدد ‪� ،2016/8101/455‬أمر غري من�شور‪.‬‬
‫‪157‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الإ�ضرار بالمحل بما ال يمكن تداركه‪ ،‬كما �سي�ؤدي �إلى حرمان المكترية من االنتفاع‪ ،‬وحيث‬
‫ارت�أينا بذلك اال�ستجابة �إلى الطلب»‪.‬‬
‫هذا وينبغي على المفو�ض الق�ضائي �أن يبين في مح�ضره مدة �إغالق المحل المهجور‬
‫وذلك بعد ا�ستف�سار طالب الإجراء والجيران �إن وجدوا‪ ،‬و�أن عدم ذكر مدة الإغالق لن‬
‫يترتب عنه �أي �آثر مادام �أن الم�شرع لم يرتب �أي جزاء عن ذلك‪ ،‬كما �أن رئي�س المحكمة ال‬
‫ي�ستند بدوره على ذلك المح�ضر فح�سب للحكم با�سترجاع حيازة المحل وفتحه‪ ،‬بل يعتمد‬
‫بالأ�سا�س على البحوث التي تنجز من طرف ال�سلطة المحلية وال�شرطة لمعرفة هل فعال‬
‫المحل المطلوب فتحه مغلقا‪ ،‬وما هي مدة �إغالقه‪ ،‬وهل هناك من يتفقده‪ ،‬وهل ت�ؤدى مبالغ‬
‫الكراء‪ ،‬ومنذ متى لم ت�ؤدى‪ ،‬فيتم تحرير كل ذلك في مح�ضر يتم توجيهه �إليه‪ ،‬ففي نازلة‬
‫عر�ضت على رئي�س المحكمة االبتدائية بمدينة بني مالل‪ 202‬تتعلق بطلب رامي �إلى ا�سترجاع‬
‫حيازة محل تجاري تدعي مالكته �أنه تم هجره من طرف المكتري‪ ،‬بحيث �أن رئي�س المحكمة‬
‫�أمر ب�إجراء بحث عن طريق ال�سلطة المحلية وال�شرطة‪ ،‬فتبين له �أن المحل فعال مهجور و�أن‬
‫�أحد ورثة المكتري يقطن بمنطقة �أخرى‪ ،‬وبعد ا�ستدعاء هذا الأخير تم�سك بدفوعات غيرت‬
‫مجرى الدعوى‪ ،‬بحيث �أدلى �أمام رئي�س المحكمة بمح�ضر معاينة منجز من طرف مفو�ض‬
‫ق�ضائي بمقت�ضاه تم معاينة المكرية تمنع �أحد ورثة المكتري من فتح المحل وا�ستغالله‪،‬‬
‫كما �أدلى بمحا�ضر عرو�ض عينية بموجبها تم �إيداع واجبات الكراء لدى �صندوق المحكمة‪،‬‬
‫مما حدا برئي�س المحكمة �إلى الت�صريح بعدم االخت�صا�ص لكون �أن هناك منازعة جدية في‬
‫المو�ضوع تقت�ضي النظر فيها �أمام ق�ضاة المو�ضوع‪.‬‬
‫فوا�ضح �أن ما انتهى �إليه الأمر اال�ستعجالي يعتبر موافقا لل�صواب‪ ،‬على اعتبار �أن‬
‫م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة تتعلق في حالة ما �إذا غادر المكتري‬
‫المحل وتركه مهجورا ومغلقا لمدة طويلة‪� ،‬أما في نازلة الحال ف�إن واقعة الهجر غير ثابتة‬
‫في حق ورثة المكتري‪ ،‬ف�ضال على عدم ثبوت تماطلهم في �أداء واجبات الكراء‪ ،‬فكان حري‬
‫بالمكرية في هذه النازلة �أن تتقدم بدعوى في المو�ضوع وت�سبب الإنذار الرامي �إلى �إفراغ‬
‫الخلف العام للمكتري بكون �أن الأ�صل التجاري قد فقد عن�صري الزبناء وال�سمعة التجارية‬
‫نظرا لإغالق المحل لأكثر من �سنتين وذلك ح�سب ما تن�ص عليه الفقرة ال�سابعة من المادة‬

‫‪� 2202‬أمر رقم ‪� 165‬صدر بتاريخ ‪ 2015/09/17‬يف ملف ا�ستعجايل عدد ‪� ،2015/1101/55‬أمر غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪158‬‬

‫الثامنة من قانون ‪ 203 49-16‬والتي تعتبر حالة من �إحدى الحاالت التي يعفى المكري من‬
‫�أداء �أي تعوي�ض لفائدة المكتري‪.‬‬
‫وما ينبغي الإ�شارة �إليه �أن هناك من يقوم ب�إجراء معاينة واقعة هجر المحل التجاري �أو‬
‫�إغالقه عن طريق �أمر ق�ضائي مبني على طلب‪ ،‬وهناك من يقوم بتقديم طلب مبا�شر �إلى‬
‫المفو�ض الق�ضائي‪ ،‬فكلتا الحالتين جائزتين‪ ،‬على اعتبار �أن المادة ‪ 15‬من قانون رقم ‪81.03‬‬
‫المنظم لمهنة المفو�ضيين الق�ضائيين ن�صت �صراحة على �إمكانية انتداب مفو�ض ق�ضائي‬
‫من لدن الق�ضاء للقيام بمعاينات مادية مح�ضة ومجردة من كل ر�أي لطرف في الخ�صومة‪،‬‬
‫كما �سمحت له �أي�ضا القيام بمعاينات من نف�س النوع مبا�شرة بطلب من طالب الإجراء‪.‬‬
‫فمن الأجدر �أن يتم تقديم طلب مبا�شر �إلى المفو�ض الق�ضائي ق�صد �إجراء معاينة‬
‫واقعة هجر المحل و�إغالقه لما في ذلك من �سرعة في الإجراءات‪ ،‬فالواقع العملي �أثبت �أنه‬
‫لكي يتم �إنجاز مح�ضر معاينة بناء على �أمر ق�ضائي ي�ستوجب الأمر مرور �أكثر من �أ�سبوع‬
‫وما ينيف‪ ،‬بدءا من �إ�صدار �أمر من طرف رئي�س المحكمة وبعدها الح�صول على ن�سخة منه‬
‫وفتح ملف تنفيذ والأداء عنه ب�صندوق المحكمة وانتهاء بت�سلم المفو�ض الق�ضائي الطي‬
‫المراد تنفيذه من ق�سم التنفيذ‪ ،‬ودرءا لكل هاته التعقيدات فال �ضير على المكري �أن يتقدم‬
‫بطلبه مبا�شرة �إلى مفو�ض ق�ضائي ق�صد القيام بمعاينة واقعة الإغالق لما في ذلك من‬
‫نجاعة و�سرعة في الإجراءات ونق�صان من الم�صاريف الق�ضائية‪.‬‬
‫وختاما ف�إن الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬عمل على تغيير بع�ض‬
‫المقت�ضيات المنظمة لم�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة والمن�صو�ص‬
‫‪204‬‬
‫عليها في قانون رقم ‪ 67-12‬المتعلق بالمحالت المعدة لل�سكنى �أو لال�ستعمال المهني‪،‬‬
‫ذلك �أنه ا�شترط لقبول طلب المكري الرامي ال�سترجاع محله المخ�ص�ص لل�سكن �أو‬
‫لال�ستعمال المهني �أن يكون المكتري قد هجر المحل �أو �أغلقه لمدة �ستة �أ�شهر على الأقل‬
‫بعد �إخالئه من جميع منقوالته و�أغرا�ضه كليا �أو جزئيا‪ ،‬وغيابه عنه وعدم تفقده من طرفه‬
‫�شخ�صيا �أو من طرف من يمثله �أو من يقوم مقامه‪.‬‬

‫‪ 2203‬ن�صت الفقرة ال�سابعة من املادة الثامنة من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬ال يلزم املكري ب�أداء �أي تعوي�ض للمكرتي‬
‫مقابل الإفراغ يف احلاالت الآتية ومن بينها‪� ،‬إذا فقد الأ�صل التجاري عن�رصي الزبناء وال�سمعة التجارية ب�إغالق‬
‫املحل ملدة �سنتني على الأقل‪.‬‬
‫‪ 2204‬ينظر �إىل املادة ‪ 57‬من قانون رقم ‪ 67-12‬املتعلق بتنظيم العالقات التعاقدية بني املكري واملكرتي للمحالت املعدة‬
‫لل�سكنى �أو لال�ستعمال املهني‪.‬‬
‫‪159‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫فعبارة تفقد المحل من طرف من يمثل المكتري �أو من يقوم مقامه قد ت�شكل �إ�شكاال‬
‫جوهريا بمقت�ضاه ي�صعب على المكري ا�سترجاع محله‪ ،‬فالواقع العملي �أثبت �أن المكري يعمد‬
‫�إلى ترك مفاتيح المحل ل�شخ�ص �آخر يتفقده وال ي�ؤدي عنه مبالغ الكراء نيابة عن المكتري‪،‬‬
‫فلو فر�ضنا �أن المكري قام برفع دعوى ا�سترجاع محله المهجور‪ ،‬ف�إن البحث الم�أمور به‬
‫من طرف رئي�س المحكمة �سيثبت فعال �أن المحل غير متواجد به المكتري‪ ،‬غير �أن هناك‬
‫�شخ�ص من يمثله ويتفقد المحل‪ ،‬هنا يكون م�صير دعوى المكري عدم قبول الطلب‪.‬‬
‫ولدرء كل هذه اال�شكاالت اقت�صر الم�شرع المغربي بمقت�ضى قانون رقم ‪ 205 49-16‬على‬
‫�شرط �إثبات عدم تواجد المكتري بالمحل المراد ا�سترجاعه لوحده‪ ،‬ولم يورد عبارة من‬
‫يمثله �أو يتفقده‪ ،‬وح�سنا فعل لما في ذلك من �ضرب للنوايا ال�سيئة لمختلف المكترين الذين‬
‫يقومون بهذا الت�صرف البتزاز المكري مالك العقار �أو المحل ومطالبته بمبالغ خيالية‬
‫وبدون مبرر مقابل �إرجاع المحل �إليه‪.‬‬
‫‪ - 3‬وجود �إنذار لأداء واجبات الكراء ولو تعذر تبليغه‬
‫البد للمكري �أن يدلي بما يفيد �أنه قام بتبليغ �إنذار لأداء الواجبات الكرائية �إلى المكتري‬
‫ولو تعذر تبليغه‪ ،‬ففي �أمر �صدر عن رئي�س المحكمة التجارية بمراك�ش‪« 206‬جاء فيه �أن‬
‫المكري لم يدلي ب�إنذار لأداء الكراء طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪،49-16‬‬
‫مما ي�ستوجب عدم قبول الطلب»‪.‬‬
‫فالم�شرع ا�ستوجب �سلوك هذا الإجراء لي�س من �أجل �إثبات تماطل المكتري ومنحه‬
‫�أجال للوفاء‪ ،‬و�إنما لإثبات ما ترتب بذمته من واجبات الكراء‪ ،‬وفي حالة ظهوره �أثناء تنفيذ‬
‫الأمر القا�ضي بفتح المحل وا�سترجاع حيازته من قبل المكري‪ ،‬ف�إن �إجراءات التنفيذ تتوقف‬
‫تلقائيا وفي هذه الحالة يمهل رئي�س المحكمة المكتري ق�صد ت�سوية مخلف الكراء الذي‬
‫ترتب بذمته بمقت�ضى الإنذار الذي بعثه المكري قبل ا�ست�صدار الأمر القا�ضي با�سترجاع‬
‫المحل المهجور‪.207‬‬

‫‪ 2205‬ن�صت الفقرة الأوىل من املادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬ميكن للمكري يف حالة توقف املكرتي عن �أداء‬
‫الكراء وهجره للمحل املكرتى �إىل وجهة جمهولة ملدة �ستة �أ�شهر‪� ،‬أن يطلب من رئي�س املحكمة‪ ،‬ب�صفته قا�ضيا للأمور‬
‫امل�ستعجلة �إ�صدار �أمر بفتح املحل والإذن له با�سرتجاع حيازته‪.‬‬
‫‪� 2206‬أمر رقم ‪� 609‬صدر بتاريخ ‪ 2017/07/11‬يف ملف ا�ستعجايل عدد ‪� ،2017/8101/554‬أمر غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 2207‬ينظر �إىل الفقرة ال�ساد�سة من املادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪160‬‬

‫ومن تم ف�إن �شكليات الإنذار في دعوى ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة‬
‫تختلف كليا عن �شكليات الإنذار الموجه في �إطار المادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪،49-16‬‬
‫فالمكري في م�سطرة ا�سترجاع المحل المهجور غير ملزم بت�ضمين �أجل في االنذار ق�صد‬
‫�أداء واجبات الكراء‪ ،‬كما �أنه لي�س من ال�ضروري �أن يقوم بت�سبيبه‪ ،‬لأن الهدف من ت�سبيب‬
‫الإنذار بالإفراغ في �إطار دعوى الم�صادقة عليه هو تبرير الإفراغ �أو رف�ض تجديد العقد‪،‬‬
‫�أما الهدف من الإنذار الموجه في �إطار دعوى ا�سترجاع المحل المهجور �أو المغلق هو �إثبات‬
‫مخلف الكراء‪ ،‬كما �أن هذه الدعوى غير معنية بمقت�ضيات الفقرة ال�ساد�سة من المادة ‪26‬‬
‫من نف�س القانون الم�شار �إليه �أعاله‪ 208،‬على اعتبار �أن مدة �صالحية الإنذار المن�صو�ص‬
‫عليها بهذه الفقرة تتعلق بالحالة التي ي�ستنكف فيها المكري عن رفع دعوى الم�صادقة على‬
‫الإنذار الذي �سبق �أن بعثه للمكتري ومر عليه �أكثر من �ستة �أ�شهر ف�سقط حقه في ذلك‪� ،‬أما‬
‫الإنذار الموجه في �إطار دعوى ا�سترجاع المحل المهجور �أو المغلق لي�س له �أي ت�أثير على‬
‫هذه الأخيرة‪ ،‬فلو فر�ضنا �أن المكتري بعث �إنذار �إلى المكتري‪ ،‬وبعد مرور �سنة على تاريخ‬
‫تعذر تبليغ الإنذار‪ ،‬ف�إنه لن يواجه ب�أجل ال�سقوط المن�صو�ص عليه في الفقرة ال�ساد�سة من‬
‫المادة ‪ 26‬من نف�س القانون‪ ،‬بل يجوز له �أن يرفع دعوى ا�سترجاع محله المهجور �أو المغلق‬
‫متى �شاء‪ ،‬ب�شرط �أن يدلي بالإنذار الذي �سبق �أن تعذر تبليغه للمكتري‪.‬‬
‫فالم�شرع لم يحدد �أي �أجل �صريح في م�ضمون المادة ‪ 32‬من القانون رقم ‪49-16‬‬
‫المنظمة لم�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة‪ ،‬ف�ضال على عدم وجود‬
‫�أي عبارة تفيد تقرير �أجل ال�سقوط ا�ستنادا �إلى المعيار المو�ضوعي الذي عادت ما ي�ستنبطه‬
‫قا�ضي المو�ضوع من فحوى الن�ص القانوني في حالة عدم التن�صي�ص عليه �صراحة‪.‬‬
‫وما يالحظ �أن الم�شرع المغربي لم ين�ص على طريق معينة لتبليغ الإنذار‪ ،‬مما يعني �أنه‬
‫يمكن للمكري �أن يوجه الإنذار عن طريق البريد الم�ضمون مع الإ�شعار بالتو�صل �أو بوا�سطة‬
‫مفو�ض ق�ضائي‪ ،‬هذا وتعتبر و�سيلة التبليغ عن طريق المفو�ض الق�ضائي هي الو�سيلة الأنجع‬
‫لتحقيق المبتغى وتجاوز الم�شاكل التي تنتج عن باقي و�سائل التبليغ المن�صو�ص عليها في‬
‫المواد ‪ 37‬و‪ 38‬من قانون الم�سطرة المدنية فالمكري ملزم ب�إثبات واقعة تعذر تبليغ الإنذار‬
‫�إلى المكتري‪ ،‬ففي حالة ما �إذا قام المكري ببعث �إنذار �إلى هذا الأخير عن طريق البريد‬
‫الم�ضمون مع الإ�شعار بالتو�صل‪ ،‬ف�إنه في هذه الحالة وجب عليه �إثبات واقعة تعذر تبليغ‬
‫‪ 2208‬تن�ص الفقرة ال�ساد�سة من املادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه ‪ :‬ي�سقط حق املكري يف طلب امل�صادقة على‬
‫الإنذار مبرور �ستة �أ�شهر من تاريخ انتهاء الأجل املمنوح للمكرتي يف الإنذار‪.‬‬
‫‪161‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الإنذار‪ ،‬وذلك با�ستالم الظرف البريدي الموجود به الإنذار والمذيل بعبارة غير مطلوب ثم‬
‫الإدالء به �أمام رئي�س المحكمة‪� ،‬أما في حالة قيام المكري بتبليغ الإنذار عن طريق مفو�ض‬
‫ق�ضائي فيكفي �أن يدلي ب�شهادة الت�سليم‪ 209‬تحمل مالحظة �أن المحل مهجورا �أو مغلق‪ ،‬و�أن‬
‫المراد تبليغه غير موجود به‪.‬‬
‫وختاما‪ ،‬ف�إنه وبعد �إطالع رئي�س المحكمة على جميع الوثائق الالزمة للت�أكد من جدية‬
‫الطلب و�صفة وم�صلحة المدعي في الدعوى‪ ،‬ف�إنه يقوم ب�إ�صدار �أمر لإنجاز بحث عن طريق‬
‫ال�سلطة المحلية وال�شرطة‪ 210‬التابع لنفوذها المحل التجاري مو�ضوع الطلب وذلك ب�شكل‬
‫دقيق و�سري لبيان ما �إذا كان المحل مغلقا �أم ال‪ ،‬مع تحديد مدة �إغالقه‪ ،‬ومكان �إقامة‬
‫المطلوب �ضده عند االقت�ضاء‪.‬‬
‫وما ي�سجل على الم�ستجدات التي جاء بها قانون رقم ‪ 49-16‬في ال�شق المتعلق بم�سطرة‬
‫ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة �أنه لم يلزم رئي�س المحكمة ب�إحالة الملف‬
‫على النيابة العامة لتقديم م�ستنتجاتها وذلك باعتبار �أن المكتري من الأ�شخا�ص المفتر�ض‬
‫غيبتهم ح�سب ما تن�ص عليه الفقرة الرابعة من الف�صل التا�سع من ق‪.‬م‪.‬م‪ 211،‬وح�سنا‬
‫فعل الم�شرع حينما �أعفى رئي�س المحكمة من القيام بذلك‪ ،‬على اعتبار �أن ال�سادة ر�ؤ�ساء‬
‫المحاكم وقبل �صدور قانون رقم ‪ 49-16‬كانوا يحيلون الملف برمته على النيابة العامة‬
‫ق�صد �إبداء ر�أيها في المو�ضوع‪ ،‬ويتم ت�أخير الملف �إلى �أ�سبوعين �أو �أكثر‪ ،‬وفور تو�صلهم‬
‫بملتم�سات النيابة العامة حينها يبتون في الطلب‪ ،‬وهذا ما كان ي�ؤدي �إلى طول م�سطرة‬
‫ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة و�إفراغ الم�سطرة اال�ستعجالية من محتواها‪.‬‬
‫غير �أنه وب�صدور قانون رقم ‪ 49-16‬ف�إنه وبعد الأداء عن مقال الدعوى يتم توجيه‬
‫ا�ستدعاء للمكتري مبا�شرة ق�صد الح�ضور �إلى الجل�سة‪ ،‬وفي حالة تعذر تبليغه يتم �إيراد‬

‫‪ 2209‬تختلف �شهادة الت�سليم ح�سب نوعية طلب املكري‪ ،‬ففي حالة تقدميه طلب �إجراء معاينة واقعة الهجر مبا�رشة �إىل‬
‫املفو�ض الق�ضائي‪ ،‬يقوم هذا الأخري ت�سليمه �أ�صل �شهادة الت�سليم‪� ،‬أما يف حالة �إجناز معاينة واقعة الهجر بناء على �أمر‬
‫ق�ضائي‪ ،‬ف�إنه يتم ت�سليمه �شهادة الت�سليم طبق الأ�صل لوقوع التبليغ من طرف ق�سم التبليغ التابع للمحكمة املفتوح بها‬
‫ملف تبليغ الأمر‪.‬‬
‫‪� 2210‬إن البحوث التي تنجز عن طريق ال�سلطة املحلية عادة ما تثبت هوية املكرتي‪ ،‬وهل فعال قاما بهجر املحل‪ ،‬وما هي‬
‫مدة هجره‪� ،‬أما البحوث التي تنجز عن طريق ال�رشطة فهي متكن املحكمة من الإطالع على مكان تواجد املكرتي �أو‬
‫�أحد فروعه �أو �أو�صوله‪.‬‬
‫‪ 2211‬ن�صت الفقرة الرابعة من الف�صل ‪ 9‬من ق‪.‬م‪.‬م على �أنه ‪ :‬يجب �أن تبلغ �إىل النيابة العامة الدعاوى الآتية ‪ :‬الق�ضايا‬
‫التي تتعلق وتهم الأ�شخا�ص املفرت�ضة غيبتهم‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪162‬‬

‫مالحظة ب�شهادة الت�سليم على �أن المحل مهجور و�أن المكتري غير متواجد به‪ ،‬بعدها ي�شرع‬
‫رئي�س المحكمة في القيام بالإجراءات الالزمة لتحقيق الدعوى‪.212‬‬
‫وجدير بالذكر �أنه يتم ت�سليم �إعالن بفتح م�سطرة ا�سترجاع المحل للمكري �صاحب‬
‫الدعوى ق�صد تعليقه عن طريق مفو�ض ق�ضائي بباب المحل التجاري المراد ا�سترجاعه‬
‫وتحرير مح�ضر �إخباري لواقعة التعليق‪ ،‬كما يمكن �أخذ �صور فوتوغرافية ت�ؤكد �أنه فعال تم‬
‫تعليق المل�صق بالمحل‪ ،213‬فهذا الإجراء يعتبر من القواعد التي ا�ستقر عليها معظم ر�ؤ�ساء‬
‫المحاكم للإعالن على �أن هناك م�سطرة ال�سترجاع حيازة محل مهجور تروج بهذه المحكمة‪،‬‬
‫وعلى من يهمه الأمر �أن يت�صل حاال بمكتب ال�سيد الرئي�س �أو بالق�سم اال�ستعجالي‪ ،‬وهناك‬
‫من ر�ؤ�ساء المحاكم من يت�شدد ب�ضرورة قيام المكري بن�شر هذا الإعالن ب�إحدى الجرائد‬
‫الوطنية‪ ،‬وفي حالة عدم اال�ستجابة �إلى ذلك يكون م�صير دعواه عدم القبول‪ ،‬ففي �أمر �صدر‬
‫عن رئي�س المحكمة االبتدائية ببني مالل‪ ‹ 214‬اعتبر فيه �أنه وبالرغم من تكليف المدعية‬
‫بن�شر الإعالن الق�ضائي الم�أمور به من طرف المحكمة لإعذار المعني بالأمر بالدعوى‬
‫الجارية ال�سترجاع حيازة المحل كم�سطرة ا�ستئنائية عن الم�سطرة الواجب اتباعها تبعا‬
‫لعقد الكراء الرابط بينها وبين المكتري‪ ،‬ف�إنها لم تعمل على القيام بن�شر الإعالن ب�إحدى‬
‫الجرائد الوطنية‪ ،‬ال�شيء الذي لم تتمكن المحكمة معه من الت�أكد من كون المكتري غادر‬
‫المحل وتركه مهجورا دون نية الرجوع �إليه ويتعين تبعا لذلك عدم قبول الطلب‪.‬‬
‫وهكذا يظهر �أن رئي�س المحكمة علق قبول دعوى ا�سترجاع المحل على �شرط ن�شر‬
‫الإعالن الق�ضائي ب�إحدى الجرائد الوطنية حتى يت�سنى للمحكمة التحقق من مغادرة‬
‫المكتري للمحل المراد ا�سترجاعه دون نية الرجوع �إليه‪ ،‬وهو توجه غير �صائب وغير مبني‬
‫على �أي �أ�سا�س قانوني �سليم‪ ،‬على اعتبار �أن المكري �سبق له �أن �أدلى بمح�ضر معاينة واقعة‬
‫هجر المحل و�إغالقه منجز من طرف مفو�ض ق�ضائي‪ ،‬ف�ضال على �أنه تم �إجراء بحث من‬
‫طرف ال�سلطة المحلية وكذا ال�شرطة التابع لنفوذها المحل التجاري مو�ضوع الدعوى‪ ،‬فتم‬
‫الت�أكد فعال على �أن المكتري هجر المحل وتركه مغلقا لمدة تزيد عن �ستة �أ�شهر‪ ،‬ومن تم‬
‫‪ 2212‬ومن بينها �إجراء بحث‪� ،‬أما باقي الإجراءات ف�إن رئي�س املحكمة ال يلج�أ �إليها على اعتبار �أن هذه امل�سطرة ال تت�سم‬
‫بالطابع التواجهي‬
‫‪ -‬ينظر �إىل الف�صول ‪� 55‬إىل ‪ 102‬من ق‪.‬م‪.‬م املنظمة لإجراءات حتقيق الدعوى‪.‬‬
‫‪ 2213‬يعترب �أخذ �صور فتوغرافية للمحل من طرف املفو�ض الق�ضائي اجتهاد يقوم به بع�ض ال�سادة املفو�ضيني الق�ضائيني‬
‫وهو �إجراء غري �إلزامي‪.‬‬
‫‪� 2214‬أمر عدد‪� ،171‬صدر عن رئي�س املحكمة االبتدائية بني مالل بتاريخ ‪ 2015/09/22‬يف ملف ا�ستعجايل عدد‬
‫‪� ،2015/1101/120‬أمر غري من�شور‪.‬‬
‫‪163‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ف�إن واقعة هجر المحل قد ثبتت للمحكمة جليا‪ ،‬و�أن فر�ض ن�شر الإعالن الق�ضائي ب�إحدى‬
‫الجرائد الوطنية لن ي�ضيف �أي �شيء‪.‬‬
‫ف�صحيح �أن هذا االجراء يزيد من �ضمان حقوق المكتري الذي كان يعتمر المحل وتركه‬
‫عر�ضة لل�ضياع والإهمال‪� ،‬إال �أن هذا االجراء قد يثقل كاهل المكري بم�صاريف ال مبررة‬
‫لها‪ ،‬فيكفيه �أنه حرم من ا�ستغالل محله وكذا ا�ستفادته من منافع العين المكتراة ح�سب مدة‬
‫الهجر �أو الإغالق‪ ،‬كما قد يكون الأمر يتعلق بخلف عام يتامى ال قدرة لهم في �أداء م�صاريف‬
‫الن�شر بالجرائد الوطنية التي تكون �أحيانا باه�ضة الثمن‪ 215،‬ولذلك نرى �أنه ال ينبغي �إجبار‬
‫المكري على ن�شر الإعالن الخا�ص بفتح م�سطرة محل مهجور بالجرائد الوطنية‪ ،‬واالكتفاء‬
‫فقط بتعليقه بباب العقار �أو المحل التجاري لمدة معينة حتى ي�شيع الخبر‪.216‬‬
‫عالوة على ذلك ف�إن رئي�س المحكمة المذكور لم ي�ستح�ضر �أن الأمر القا�ضي بفتح‬
‫المحل وا�سترداد حيازته ال يعدو �أن يكون مجرد �إجراء وقتيا يمكن العدول عنه �إذا تغيرت‬
‫الأ�سباب والظروف التي �صدرت من �أجلها وال يترتب عنها ب�أي حال من الأحوال �إنهاء‬
‫العالقة الكرائية‪ ،‬كما �أن ظهور المكتري وا�ستعداده �أداء مخلف الكراء الذي تخلذ بذمته‬
‫يجعل طلب العدول عن الأمر له ما يبرره‪ ،‬وخ�صو�صا �أن الأمر الق�ضائي الم�شار �إليه �سابقا‬
‫�صدر �إبان تطبيق ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى ولم يتزامن مع تاريخ دخول قانـ ــون رقم‬
‫‪ 49-16‬حيز التنفيذ‪ ،‬باعتبار �أن هذا الأخير جاء بمقت�ضيات جد مغايرة عما كان معمول به‬
‫في ظل الظهير المذكور‪ ،‬من قبيل �إمكانية ف�سخ عقد الكراء بعد مرور مدة �ستة �أ�شهر على‬
‫تاريخ تنفيذ الأمر اال�ستعجالي القا�ضي بفتح المحل وبدون ظهور المكتري‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الآثار المترتبة عن ا�سترجاع المحل ‪:‬‬
‫�إذا تبين لرئي�س المحكمة �أن طلب ا�سترجاع حيازة المحل المهجور �أو المغلق له ما يبرره‬
‫وتوفرت ال�شروط الالزمة لذلك‪ ،‬وهي �أن تكون العالقة الكرائية بين المكري والمكتري ثابتة‬
‫بموجب �سند كتابي �أو ما يفيد ذلك‪ ،‬و�أن مدة هجر المحل �أو �إغالق ال تقل عن �ستة �أ�شهر‪،‬‬
‫و�أنه ال ت�ؤدى عنه مبالغ الكراء‪ ،‬ف�إن رئي�س المحكمة ي�صدر �أمرا بفتح المحل وا�سترداد‬

‫‪ 2215‬ترتاوح م�صاريف ن�رش �أي �إعالن ق�ضائي باجلرائد الوطنية �أو اجلهوية بني مبلغ ‪� 300‬إىل ‪ 500‬درهم‪.‬‬
‫‪ 2216‬بع�ض ر�ؤ�ساء املحاكم يلزمون املكري ب�رضورة الإدالء مبا يفيد بقاء الإعالن الق�ضائي معلقا بباب املحل املراد‬
‫ا�سرتجاع حيازته وذلك مبقت�ضى حم�رض معاينة منجز من طرف مفو�ض ق�ضائي‪ ،‬كرئي�س املحكمة التجارية‬
‫مبراك�ش‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪164‬‬

‫حيازته لفائدة المكري‪ ،‬فيترتب عن هذا الأمر ف�سخ العالقة الكرائية (‪ )1‬كما ينتج عنه بيع‬
‫منقوالت المكتري الموجودة بالمحل (‪.)2‬‬
‫‪ - 1‬ف�سخ عقد الكراء‬
‫�إن قانون رقم ‪� 49-16‬آتى بمقت�ضيات جد �إيجابية يرمي من خاللها �إلى و�ضع توازن بين‬
‫العالقة الكرائية الرابطة بين المكري والمكتري وعدم التع�سف في ا�ستعمال الحق من كال‬
‫الجانبين‪ ،‬وبالرجوع �إلى مقت�ضيات الفقرة الرابعة من المادة ‪ 32‬من القانون �أعاله نجدها‬
‫تن�ص على �أنه �إذا ا�ستمرت غيبة المكتري لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر‬
‫اال�ستعجالي القا�ضي ب�إرجاع المحل‪ ،‬ت�صبح �آثار التنفيذ نهائية‪ ،‬ويترتب عنها ف�سخ عقد‬
‫الكراء‪.‬‬
‫والمالحظ �أن الم�شرع عمل على تقنين م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة‬
‫�أو المغلقة فخالف ما ا�ستقر عليه االجتهاد الق�ضائي في هذا ال�صدد‪ ،‬فكما هو معلوم �أن‬
‫الأوامر الوالئية �أو الق�ضائية‪ 217‬ال تعدو �أن تكون مجرد �إجراءات وقتية يمكن في �أي وقت‬
‫العدول عنها �إذا ما تغيرت الأ�سباب والظروف التي �صدرت من �أجلها‪ ،‬و�أنها ال تعتبر �إال‬
‫�سببا موقف لعقد الكراء وال تنهيه‪ ،‬و�أن ظهور المكتري و�إبداء رغبته في ا�سترجاع محله‬
‫يبرر تدخل القا�ضي اال�ستعجالي لحماية المركز القانوني للمكتري‪ ،‬ورد الحيازة التي يجد‬
‫مدخلها القانوني في عقد الكراء الذي لم يطله الف�سخ بعد‪.218‬‬
‫غير �أن الم�شرع اعتبر وبمقت�ضى قانون رقم ‪� 49-16‬أن ا�ستمرار غيبة المكتري لمدة‬
‫ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ ا�سترداد المكري لمحله المهجور ي�ؤدي ذلك �إلى ف�سخ عقد‬
‫الكراء‪ ،‬ومن هنا نكون �أمام �أوامر ق�ضائية منهية للعالقة الكرائية من دون �أن تكون قد‬
‫�صدرت في �إطار م�سطرة تواجهية بين المكري والمكتري وال يمكن الطعن فيها ب�أي من‬
‫طرق الطعن �سواء العادية منها �أو غير العادية‪ 219،‬فيبقى للمكتري خياران‪� ،‬أولهما �أن يبقى‬
‫‪ 2217‬للتفرقة بني الأوامر الوالئية والأوامر الق�ضائية يراجع يف هذا ال�صدد ‪:‬‬
‫‪ -‬حممد �أكرام‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.14 .‬‬
‫‪ 2218‬قرار �صدر عن املجل�س الأعلى حتت عدد ‪ 1789‬بتاريخ ‪ 2009/11/25‬يف ملف جتاري عدد ‪،2008/2/3/126‬‬
‫قرار من�شور مبجلة املحاكم املغربية‪ ،‬عدد مزدوج ‪ ،125-124‬يناير‪-‬فرباير‪ ،‬ال�سنة ‪�،2010‬ص‪ 29‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 2219‬اعتربت حمكمة النق�ض يف قرار �صادر عنها ‪� :‬أن املحكمة م�صدرة القرار املطعون فيه مل تناق�ش الدفوع املذكورة ومل‬
‫جتب عنها على الرغم مما قد يكون لها من �آثر على ق�ضائها‪ ،‬فالطاعنة دفعت يف املرحلة اال�ستئنافية �أن الأمر القا�ضي‬
‫با�سرتجاع حيازة املحل املهجور وقع تنفيذه وبذلك �أ�صبح اال�ستئناف غري ذي مو�ضوع‪ ،‬مما يجعل قرار حمكمة‬
‫املو�ضوع ناق�ص التعليل وعر�ضة للنق�ض‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 3/108‬صدر بتاريخ ‪ 2016/03/09‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2015/3/3/631‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪165‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫المحل الم�سترد حيازته من لدن المكري فارغا‪ ،‬حينها يمكن له تقديم طلب ق�صد الرجوع‬
‫�إليه �شريطة �أداءه مخلف الكراء الذي تخلذ بذمته‪ ،‬وثانيهما �أن يطالب بتعوي�ض لجبر‬
‫ال�ضرر الذي لحقه �إذا ما �أثبت �أن هناك �سوء نية المكري في �سلوك م�سطرة ا�سترجاع‬
‫حيازة محله كما �سنرى الحقا‪.‬‬
‫وبهذا التوجه يكون الم�شرع قد �أوجد حال لل�صعوبات‪ 220‬التي كانت تعر�ض على ر�ؤ�ساء‬
‫المحاكم وخ�صو�صا تلك المتعلقة بمدى �أحقية رجوع المكتري �إلى المحل المكترى بعد‬
‫ظهوره‪ ،‬ومدى �صحة الت�صرفات القانونية التي كان يبرمها المكري بعد ا�ست�صداره الأمر‬
‫القا�ضي با�سترداد حيازة محله المهجور‪.‬‬
‫ومن بين هذه ال�صعوبات‪ ،‬نجد �أن المكري وبعد ا�سترداد حيازة محله المهجور يقوم‬
‫بكرائه للغير‪ ،‬فتترتب على هذا المحل حقوق لفائدة هذا الأخير‪ ،‬وهذا ما ي�ؤدي �إلى �سلوك‬
‫الم�ساطر والإجراءات التي تكفل له حماية تلك الحقوق‪ ،‬فيتقدم بطلب �إلى ال�سيد رئي�س‬
‫المحكمة ويثير فيه �صعوبة في تنفيذ قرار �إعادة الحالة �إلى ما كانت عليه الذي �سبق‬
‫للمكتري الأ�صلي �أن ا�ست�صدره م�ستندا في ذلك على قاعدية ن�سبية الأحكام وقاعدة ح�سن‬
‫النية‪ ،‬كما يتقدم بنف�س الوقت بطعن �ضد القرار مو�ضوع التنفيذ عن طريق تعر�ض الغير‬
‫الخارج عن الخ�صومة‪ 221،‬وهذا ما ي�ؤدي �إلى جر المكري �صاحب المحل �إلى دوامة من‬
‫الم�ساطر والإجراءات والدعاوى الق�ضائية التي بمقت�ضاها يتعذر على المكري حيازة محله‬
‫�أو االنتفاع به وبدون نزاعات �سواء �ضد المكتري الأ�صلي �أو المكتري الجديد‪.‬‬
‫وتفاديا لكل هذه الم�ساوئ عمل الم�شرع المغربي وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬على‬
‫اعتبار �أن ا�ستمرار غيبة المكتري لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر القا�ضي‬
‫بفتح المحل وا�سترداد حيازته لفائدة المكري‪ ،‬ف�إنه يف�سخ عقد الكراء وال يمكن للمكتري‬
‫االحتجاج بقيام العالقة الكرائية‪� ،‬أو �أنه ال يمكن ف�سخ العقد �إال بترا�ضي طرفيه �أو بمقت�ضى‬
‫حكم �أو قرار ق�ضائي �صادر عن ق�ضاة المو�ضوع‪.‬‬

‫‪ 2220‬اعتربت حمكمة النق�ض يف �إحدى قراراتها �أن ‪ :‬للمكرتي الذي فقد املحل التجاري املكرتى يف �إطار م�سطرة ا�سرتجاع‬
‫املحالت املهجورة �أن ي�سرتدها مادام عقد كرائه مل يقع ف�سخه ق�ضاءا �أو اتفاقا‪ ،‬و�أن �إقدام املالك على تفويت العقار �إىل‬
‫�أحد �أفراد عائلته وت�أ�سي�س الأ�صل التجاري عليه ال مينع من الطعن يف هذا العقد بال�صورية‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 323‬صدر بتاريخ ‪ 2009/03/19‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2005/2/3/415‬قرار �أ�شار �إليه عمر �أزوكار‬
‫يف مرجعه‪ :‬منازعات الكراء التجاري من خالل ق�ضاء حمكمة النق�ض‪ ،‬م‪� ،‬س‪ 303 ،‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 2221‬ين�ص الف�صل ‪ 303‬من ق‪.‬م‪.‬م على �أنه ‪ :‬ميكن لكل �شخ�ص �أن يتعر�ض على حكم ق�ضائي مي�س بحقوقه �إذا كان هو‬
‫�أو من ينوب عنه يف الدعوى‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪166‬‬

‫وما ينبغي الإ�شارة �إليه في هذا ال�صدد‪� ،‬أنه في حالة ما �إذا التج�أ المكري �إلى الق�ضاء‬
‫اال�ستعجالي ق�صد ا�سترداد حيازة عقاره �أو محله التجاري‪ ،‬فهل يكون ملزما حينئذ بتبليغ‬
‫طلبه – طلب اال�سترجاع‪� -‬إلى الدائنين المقيدين الذين يتوفرون على امتياز البائع �أو رهن‬
‫على الأ�صل التجاري المملوك للمكتري والمراد �إفراغه‪� ،‬أم �أن هذا الإجراء مقت�صر فقط‬
‫في حالة الف�سخ الق�ضائي في �إطار دعوى الم�صادقة على الإنذار ؟‬
‫بالرجوع �إلى ما ن�صت عليه المادة ‪ 29‬من قانون رقم ‪ 49-16‬ي�ستبان �أن �صيغتها جاءت‬
‫عامة‪ ،‬بحيث �أنه �إذا �أراد المكري و�ضع حد للعالقة الكرائية الرابطة بينه وبين المكتري‬
‫�سواء �إذا تحقق �سبب من �أ�سباب االفراغ المن�صو�ص عليها في المادة ‪� 8‬أو المادة ‪ 26‬من‬
‫القانون المذكور‪� ،222‬أو ب�سبب وجود �شرط فا�سخ مت�ضمن بعقد الكراء‪� 223،‬أو في دعوى‬
‫ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة‪ ،‬فيجب عليه �أن يقوم بتبليغ طلبه الرامي �إلى‬
‫�إنهاء �أو ف�سخ عقد الكراء �إلى جميع الدائنين المقيدين بالأ�صل التجاري الملوك للمكتري‬
‫المدين‪ ،‬كما يجب على كل من القا�ضي المقرر في �إطار دعوى الم�صادقة على الإنذار‬
‫ورئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضي للأمور الم�ستعجلة في �إطار دعوى معاينة تحقق ال�شرط‬
‫الفا�سخ �أو في �إطار دعوى ا�سترجاع حيازة المحل المهجور �أن يت�أكدا من وجود ما يفيد تبليغ‬
‫الدائنين بطلب الإفراغ �أو اال�سترجاع‪ ،‬وفي حالة خلو الملف من ذلك يجب الت�صريح بعدم‬
‫قبول الدعوى �شكال‪.224‬‬
‫و�سندنا في �ضرورة قيام المكري بتبليغ طلبه الرامي �إلى ا�سترجاع حيازة محله المهجور‬
‫�أو المغلق �إلى الدائنين المقيدين هو �أن �صيغة المادة ‪ 29‬الم�شار �إليها �أعاله ن�صت على‬
‫�أنه �إذا �أراد المكري و�ضع حد لكراء المحل‪ ،‬ف�إنه وجب عليه �أن يقوم بتبليغ الدائنين‪ ،‬وبما‬
‫�أن م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت �أ�صبحت ت�ؤدي �إلى ف�سخ عقد الكراء في حالة ما �إذا‬
‫ا�ستمر غياب المكتري لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر اال�ستعجالي القا�ضي‬
‫با�سترداد المحل‪ ،‬وبالتالي ف�إن �إرادة المكري قد اتجهت �إلى و�ضع حد لكراء المحل‪ ،‬ومن‬
‫هنا يكون �شرط �إلزام قيام المكري بتبليغ الدائنين قد تحقق جليا مادام �أن الم�سطرة التي‬
‫�سلكها المكري ترمي �إلى ف�سخ العالقة الكرائية‪.‬‬
‫‪ 2222‬ينظر �إىل املادتني من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 2223‬ينظر �إىل املادة ‪ 33‬من قانون رقم ‪49-16‬‬
‫‪ 2224‬ي�صعب عمليا على رئي�س املحكمة الت�أكد من وجود دائنني يتوفرون على امتياز البائع �أو رهن على الأ�صل التجاري‬
‫اململوك للمكرتي مما وجب على رئي�س املحكمة �أن يلزم املكري ب�إالدالء ب�شهادة حديثة لل�سجل التجاري اخلا�ص‬
‫باملكرتي للت�أكد من وجود دائنني مقيدين‪ ،‬ويف حالة عدم ت�سجيل املكرتي بذلك ال�سجل‪ ،‬ف�إن املكري ملزم بالإدالء‬
‫ب�شهادة عدم الت�سجيل بال�سجل التجاري‪.‬‬
‫‪167‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ف�إرادة الم�شرع ان�صرفت �إلى و�ضع قواعد قانونية ق�صد حماية الدائنين المقيدين على‬
‫الأ�صل التجاري الذي ي�شكل �ضمانة هامة ق�صد ا�ستخال�ص واقت�ضاء ديونهم العالقة بذمة‬
‫المكتري مالك الأ�صل التجاري‪ ،‬ومن تم فال ينبغي ح�صر واجب �إ�شعار الدائنين في حالة‬
‫الف�سخ الق�ضائي في �إطار دعوى الم�صادقة على الإنذار‪ ،‬بل وجب تعميمه في �سائر مناحي‬
‫الخ�صومة الق�ضائية بما فيها م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة‪ ،‬ففي‬
‫�أمر ا�ستعجالي �صدر عن نائبة رئي�س المحكمة التجارية بمراك�ش‪ 225‬جاء فيه �أن المادة ‪29‬‬
‫من قانون رقم ‪ 49-16‬اكتفت بالن�ص على وجوب تبليغ الدائنين المقيدين �سابقا دون �أن‬
‫تن�ص على منع المكري من ا�سترجاع العين المكراة‪.‬‬
‫وما ينبغي الإ�شارة �إليه �أن ر�ؤ�ساء المحاكم وقبل �صدور قانون رقم ‪ 49-16‬و�أثناء بتهم‬
‫في دعوى ا�سترجاع حيازة محل مهجور �أو مغلق كانوا يلزمون المكري بالإدالء ب�شهادة من‬
‫�إدارة ال�ضرائب لمعرفة و�ضعية المحل اتجاه الإدارة ال�ضريبية‪� ،‬إذ كثيرا ما تكون �إدارة‬
‫ال�ضرائب قد �أوقعت حجزا تحفظيا على الأ�صل التجاري �ضمانا لأداء ديون الدولة‪.226‬‬
‫‪ - 2‬بيع منقوالت المكتري بالمزاد العلني‬
‫ر�أينا �سابقا �أنه بعد تفح�ص رئي�س المحكمة للوثائق المدلى بها من طرف المكري‬
‫وقيامه ب�إجراء بحث عن طريق ال�سلطة المحلية وال�شرطة التابع لنفوذها العقار �أو المحل‬
‫التجاري مو�ضوع الدعوى‪ ،‬وبعد الت�أكد من واقعة هجر المحل من طرف المكتري‪ ،‬وعدم‬
‫�أداءه لواجبات الكراء‪ ،‬ف�إنه يقوم ب�إ�صدار �أمر يق�ضي بموجبه فتح المحل وا�سترجاع‬
‫حيازته‪ ،‬وينفذ هذا الأمر على الأ�صل‪ 227،‬فيقوم المكلف بالتنفيذ بتحرير مح�ضر و�صفي‬
‫للأ�شياء والمنقوالت الموجودة بالمحل‪.‬‬
‫هذا ومن بين �آثار الأمر القا�ضي با�سترجاع حيازة المكري لمحله المهجور‪ ،‬نجد �أن‬
‫الم�شرع ا�ستوجب بيع منقوالت المكتري في حالة ما �إذا ا�ستمر غيابه لمدة ال تقل عن‬
‫�ستة �أ�شهر من تنفيذ الأمر المذكور بالمزاد العلني وذلك على نفقة المكري ووفقا لقواعد‬
‫الم�سطرة المدنية‪ 228،‬كما �أن الثمن ال�صافي يودع بكتابة �ضبط المحكمة‪.‬‬
‫‪� 2225‬أمر رقم ‪� 966‬صدر بتاريخ ‪ 2017/11/21‬يف ملف ا�ستعجايل عدد ‪� ،2017/8101/734‬أمر غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 2226‬حممد �أكرام‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.6 .‬‬
‫‪� 2227‬أي �أنه يتم تنفيذ الأمر بدون تبليغ املكرتي وانتظار �رسيان �أجل الطعن باال�ستئناف وال �سلوك م�سطرة تبليغ الأمر‬
‫عن طريق القيم‪ ،‬فالأمر القا�ضي با�سرتداد حيازة املحل املهجور يكون م�شموال بالنفاذ املعجل بقوة القانون‪ ،‬وينفذ‬
‫على الأ�صل‪.‬‬
‫‪ 2228‬ينظر �إىل الف�صول ‪� 462‬إىل ‪ 487‬من ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪168‬‬

‫والمالحظ �أن قانون رقم ‪ 49-16‬لم ي�شر �إلى مدى �إلزام المكري بحرا�سة منقوالت‬
‫المكتري والحفاظ عليها �إلى حين مرور مدة �ستة �أ�شهر حتى يتم بيعها بالمزاد العلني‪،‬‬
‫فم�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة وقبل تقنينها بمقت�ضى هذا‬
‫القانون‪ ،‬كان ال�سادة ر�ؤ�ساء المحاكم‪ 229‬ي�أمرون بو�ضع منقوالت المكتري تحت حرا�سة‬
‫المكري‪ ،‬وبعد مرور مدة ثمانية �أيام على عملية التنفيذ يتقدم هذا الأخير بطلب في �إطار‬
‫الأوامر المبنية على طلب يلتم�س بمقت�ضاها �إ�صدار �أمر ببيع الأ�شياء المحرو�سة لديه مع‬
‫و�ضع ثمنها ب�صندوق المحكمة لفائدة من له الحق فيها‪ ،‬ويتم اال�ستجابة �إلى ذلك تطبيقا‬
‫لمقت�ضيات الف�صل ‪ 447‬من ق‪.‬م‪.‬م‪.230‬‬
‫فالم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬و�إن كان لم يلزم المكري بحرا�سة منقوالت‬
‫المكتري �إلى حين بيعها بالمزاد العلني‪ ،‬فقد �أعفاه من �ضرورة ا�ست�صدار �أمر جديد من‬
‫طرف رئي�س المحكمة يق�ضي بموجبه بيع هذه المنقوالت وو�ضعها ب�صندوق المحكمة‪،‬‬
‫فالمكري ملزم فقط وبعد مرور مدة �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر القا�ضي با�سترجاع‬
‫حيازة محله المهجور �أن يتقدم بطلب �إلى المحكمة ق�صد موا�صلة التنفيذ بعد �أداءه الر�سوم‬
‫الق�ضائية الم�ستحقة‪ ،‬وو�ضع طلبه لدى ق�سم التنفيذ‪.‬‬
‫وقد يثار الت�سا�ؤل حول ما �إذا كان الأمر القا�ضي با�سترجاع حيازة المحل المهجور الذي‬
‫ا�ست�صدره المكري يعد من بين ال�سندات التنفيذية التي بمقت�ضاها يمكن له �أن ي�ستفيد من‬
‫ثمن بيع منقوالت المكتري بالمزاد العلني �إ�سوة بباقي الدائنين الذين يتوفرون على �سندات‬
‫تنفيذية �أخرى ؟‬
‫�إن الأوامر الق�ضائية ولئن �أ�ضحت ت�ؤدي �إلى ف�سخ العالقة الكرائية ف�إن ذلك ال يعني‬
‫�أنها تعتبر �سندات تنفيذية يمكن لمن ا�ست�صدرها �أن يح�صل على ثمن بيع العنا�صر المادية‬
‫للأ�صل التجاري المملوك للمكتري الذي هجر المحل وتركه مغلقا‪ ،‬لكون �أن منطوق الأمر‬
‫اال�ستعجالي ال ي�شمل �أداء مخلف واجبات الكراء لفائدة المكري‪ ،‬بل ينح�صر فقط في الأمر‬
‫بفتح المحل المهجور وا�سترداد حيازته‪.‬‬
‫وفي اعتقادنا �أنه يمكن للمكري ا�ست�صدار �سند تنفيدي �آخر‪ ،‬وذلك بتبليغ �إنذار �آخر‬
‫للمكتري ق�صد �أداء الوجبات الكراء ولو تعذر تبليغه‪ ،‬وبعد ذلك يقوم برفع دعوى الم�صادقة‬
‫‪ 2229‬حممد �أكرام‪ ،‬م �س‪� ،‬ص‪.6 .‬‬
‫‪ 2230‬ن�ص الف�صل ‪ 447‬من ق‪.‬م‪.‬م على �أنه ‪� :‬إذا كان املنفذ عليه ملزما بت�سليم عقار �أو نقل ملكيته �أو التنازل عنه نقلت‬
‫حيازته �إىل الدائن‪ ،‬ويجب �أن ترد الأ�شياء املنقولة التي ال ي�شملها هذا التنفيذ �إىل املنفذ عليه‪� ،‬أو �أن تو�ضع حتت ت�رصفه‬
‫خالل �أجل ثمانية �أيام‪ ،‬ف�إذا رف�ض ت�سلمها بيعت باملزاد و�أودع الثمن ال�صايف يف كتابة ال�ضبط‪.‬‬
‫‪169‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫عليه �أمام الق�ضاء المو�ضوعي‪ ،‬لكون �أن الم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 231 49-16‬اعتبر �أنه‬
‫�إذا تعذر تبليغ الإنذار بالإفراغ في حالة ما �إذا كان المحل مغلقا با�ستمرار‪ ،‬جاز للمكري‬
‫�إقامة دعوى الم�صادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار‪ 232‬اعتبارا من‬
‫تاريخ تحرير مح�ضر بذلك‪ ،‬بحيث �أن الم�شرع لم ي�شترط التو�صل الفعلي بالإنذار بل �أجاز‬
‫االكتفاء ب�إثبات واقعة تعذر تبليغه لكون �أن المحل مغلق‪.‬‬
‫هذا وبعد �صدور الحكم القا�ضي ب�أداء واجبات الكراء لفائدة المكري‪ ،‬ف�إن هذا الأخير‬
‫حينها يكون ملزما بتبليغ القيم‪ 233‬بذلك الحكم وذلك ح�سب ما تن�ص عليه الفقرة ال�سابعة‬
‫من المادة ‪ 39‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ 234،‬وبعد مرور �أجل ‪ 15‬يوما‪ 235‬من تاريخ تبليغ القيم ي�صبح الحكم‬
‫مكت�سبا لقوة ال�شيء المق�ضي به‪� ،‬إذ ذاك يعتبر �سندا تنفيذيا يخول للمكري الح�صول على‬
‫ثمن بيع منقوالت المكتري بالمزاد العلني كا�ستخال�ص للواجبات الكرائية التي ترتبت بذمة‬
‫المكتري الذي هجر المحل ولم ي�ؤديها له‪.‬‬
‫و�أخيرا‪ ،‬ف�إن المكري �إذا �أراد ا�سترجاع حيازة محله المهجور‪ ،‬وفي نف�س الوقت‬
‫ا�ستخال�ص واجبات الكراء العالقة بذمة المكتري‪ ،‬فينبغي عليه �أن يتقدم بدعوتين‬
‫موازيتين‪ ،‬الأولى �أمام الق�ضاء اال�ستعجالي ال�سترجاع المحل‪ ،‬والثانية �أمام الق�ضاء‬
‫المو�ضوعي ال�ست�صداره �سند تنفيذي يخول له الح�صول على مبالغ الواجبات الكرائية التي‬
‫ترتبت بذمة المكتري‪.‬‬

‫‪ 2231‬ينظر �إىل الفقرة اخلام�سة من املادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 2232‬يختلف هذا الأجل ح�سب احلاالت‪ ،‬ففي حالة ت�سبيب الإنذار لعدم �أداء واجبات الكراء‪� ،‬أو كون املحل �آيل لل�سقوط‬
‫ف�إن الأجل يحدد يف خم�سة ع�رش يوما‪� ،‬أما يف حالة ت�سبيب الإنذار للرغبة يف ا�سرتجاع املحل لال�ستعمال ال�شخ�صي‪،‬‬
‫�أو لهدمه و�إعادة بنائه‪� ،‬أو تو�سعته‪� ،‬أو تعليته �أو على وجوب �سبب جدي يرجع لإخالل املكرتي ببنود العقد‪ ،‬ف�إن‬
‫الأجل يحدد يف ثالثة �أ�شهر‪.‬‬
‫‪ -‬ينظر �إىل الفقرة الثانية والثالثة من املادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪ 2233‬يذكر �أنه ومبقت�ضى م�رشوع قانون امل�سطرة املدنية املعرو�ض حاليا على �أنظار جمل�س النواب مت �إلغاء التبليغ املنجز‬
‫عن طريق القيم‪.‬‬
‫‪ 2234‬ن�صت الفقرة ال�سابعة من الف�صل ‪ 39‬من ق‪.‬م‪.‬م على �أنه ‪ :‬تعني للقا�ضي يف الأحوال التي يكون فيها موطن �أو حمل‬
‫�إقامة الطرف غري معروف عونا من كتابة ال�ضبط ب�صفته قيما يبلغ �إليه هذا الإ�ستدعاء‪.‬‬
‫‪ 2235‬ذكرنا �أجل ‪ 15‬يوما ل�رسيان �أجال اال�ستئناف‪ ،‬لكون �أنه مادامت املحكمة التجارية هي املخت�صة‪ ،‬ف�إن قواعد الأجال‬
‫املطبقة �أمامها تخ�ضع ملقت�ضيات املادة ‪ 18‬من قانون رقم ‪ 53-95‬القا�ضي ب�إحداث حماكم جتارية والتي ن�صت على‬
‫�أنه ‪ :‬ت�ست�أنف الأحكام ال�صادرة عن املحكمة التجارية داخل �أجل ‪ 15‬يوما من تاريخ تبليغ احلكم‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪170‬‬

‫‪236‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬دعوى �إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه‬
‫�إن �آثار الأوامر الوالئية كما ر�أينا �سابقا �أ�صبحت منهية للعالقة الكرائية في حالة ما‬
‫�إذا ا�ستمرت غيبة المكتري لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر اال�ستعجالي‬
‫القا�ضي بفتح المحل‪ ،‬غير �أنه قد يحدث �أن يظهر المكتري خالل عملية تنفيذ الأمر �أو بعد‬
‫تنفيذه‪ ،‬هنا يمكن له �أن يطالب رئي�س المحكمة ب�إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه �شريطة‬
‫�أن ي�ؤدي مخلف الكراء المترتب بذمته (�أوال) غير �أنه �إذا حدث �أن ظهر المكتري بعد‬
‫ا�ستكمال عملية تنفيذ الأمر اال�ستعجالي القا�ضي بفتح المحل وبيعت منقوالته‪ ،‬يبقى له‬
‫الحق في مطالبة المكري ب�أدائه له تعوي�ضا يجبر ال�ضرر الذي ح�صل له جراء �سوء نية هذا‬
‫الأخير في التقا�ضي (ثانيا)‪.‬‬
‫�أوال ‪ :‬ظهور المكتري �أثناء عملية التنفيذ �أو بعدها‬
‫ن�صت الفقرة ال�سابعة من المادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أنه في حالة �إذا ما ظهر‬
‫المكتري �أثناء عملية تنفيذ الأمر القا�ضي با�سترجاع المكري حيازة محله المهجور‪ ،‬تتوقف‬
‫�إجراءات التنفيذ تلقائيا‪ ،‬حينها يمكن لرئي�س المحكمة �أن يحدد للمكتري �أجال ال يتعدى‬
‫خم�سة ع�شر يوما لت�سوية مخلف الكراء‪ ،‬تحت طائلة موا�صلة �إجراءات التنفيذ في حقه‪.‬‬
‫وما يالحظ من منطوق المادة �أعاله �أن الم�شرع منح فر�صة للمكتري ق�صد ا�سترجاع‬
‫المحل الذي �سبق له �أن هجره وتركه عر�ضة للإهمال �شريطة �أداءه مخلف الكراء المترتب‬
‫بذمته على �إثر الإنذار الذي بعثه المكري له �إبان فترة �إغالق المحل‪.‬‬
‫فرئي�س المحكمة له ال�سلطة التقديرية في منح المكتري �أجال للوفاء �سواء ليوم �أو يومين‬
‫�أو �أ�سبوع ومن دون �أن يتعدى ذلك مدة خم�سة ع�شر يوما المن�صو�ص عليها قانونا‪ ،‬كما �أنه‬
‫يمكن لرئي�س المحكمة عدم منح هذا الأجل �إطالقا لفائدة المكتري‪ ،‬مادام �أن الم�شرع لم‬

‫‪ 2236‬قبل �صدور قانون رقم ‪ 49-16‬كانت عبارة – الرجوع �إلينا يف حالة وجود �صعوبة ‪ -‬هي ال�سند القانوين الذي‬
‫مبقت�ضاه يجوز للمكرتي تقدمي طلب �إىل رئي�س املحكمة ق�صد العدول عن الأمر القا�ضي با�سرتجاع حيازة املحل من‬
‫طرف املكري و�إرجاعه �إليه‪.‬‬
‫‪ -‬اعترب املجل�س الأعلى يف �إحدى قراراته �أن ‪� :‬إلغاء الأمر القا�ضي بالإفراغ يفيد احتفاظ املكرتي مبلكيته التجارية‬
‫التي كان يتوفر عليها قبل الإفراغ‪� ،‬إن طلب الرجوع ورد احلالة �إىل ما كانت عليه من امل�سائل اال�ستعجالية التي‬
‫تكون �إجراء حتفظيا حلماية اجلانب املعر�ض للخطر‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 198‬صدر بتاريخ ‪ ،1979/06/15‬قرار من�شور مبجلة ق�ضاء املجل�س الأعلى‪ ،‬عدد ‪ ،26‬ال�سنة ‪،1980‬‬
‫�ص‪.88 .‬‬
‫‪171‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ي�ضع قاعدة �آمرة بمقت�ضاها ال يجوز لرئي�س المحكمة مخالفتها‪ ،‬بحيث له الخيار في منح‬
‫�أجل للمكتري من عدمه‪.‬‬
‫وقد تطرح حالة ظهور المكتري �أثناء عملية التنفيذ عدة �إ�شكاالت‪ ،‬وذلك من قبيل‬
‫منازعته في المبالغ الم�ضمنة بالإنذار المثبت لتماطله في الأداء‪ ،‬فهل رئي�س المحكمة يعتبر‬
‫مخت�صا للبت في مدى �صحة �إدعاءات المكري بخ�صو�ص الواجبات الكرائية المتخلذة‬
‫بذمة المكتري‪� ،‬أم �أنه ال يمكن له النظر في هذا الطلب على اعتبار �أن نطاق اخت�صا�صه‬
‫ينح�صر فقط في البت في دعوى ا�سترجاع حيازة المحل المهجور ومراقبته عملية تنفيذ‬
‫الأمر ال�صادر ب�ش�أنها ومنح �أجال للمكتري ق�صد �أداء مخلف الكراء ؟‬
‫�إن اخت�صا�ص رئي�س المحكمة ينح�صر فقط بالنظر في مدى تحقق موجبات ا�سترجاع‬
‫حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة وكذلك ال�سهر على تنفيذ مقت�ضيات الأمر ال�صادر في‬
‫�ش�أنها ومنح �أجال للمكتري ق�صد �أداء مخلف الكراء ك�شرط لإرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه‪.‬‬
‫وقد يتبادر �إلى الذهن �أنه يمكن في هذه الحالة للمكتري �إذا ما تبين له �أن المكري طالبه‬
‫بواجبات كرائية �سبق له �أن تم �أداءها له قبل هجره للمحل‪ ،‬فيجوز له �أن يتقدم بطلب في �إطار‬
‫مقت�ضيات الف�صل ‪ 149‬من ق‪.‬م‪.‬م‪� 237‬أمام رئي�س المحكمة لإيقاف التنفيذ م�ؤقتا �إلى حين‬
‫�صدور حكم في المو�ضوع يلغي الأمر اال�ستعجال القا�ضي با�سترجاع المكري حيازة محله‪.‬‬
‫نعتقد �أن هذه الم�سطرة لن تنفع المكتري في �أي �شيء‪ ،‬لكون �أن طلب �إيقاف تنفيذ �أمر �أو‬
‫حكم ي�ستوجب الإدالء بما يفيد �أنه تم الطعن فيه �أمام المرجع اال�ستئنافي‪ ،‬ف�ضال على �إثارة‬
‫دفوع جدية بمقت�ضاها يمكن لرئي�س المحكمة ايقاف الأمر �أو الحكم المراد تنفيذه‪ ،‬ف�إذا‬
‫�سلمنا �أن المكتري تقدم بمقال يرمي من خالله �إلى �إيقاف تنفيذ الأمر القا�ضي با�سترجاع‬
‫حيازة المحل لفائدة المكري في �إطار القواعد العامة‪ ،‬و�أدلى بما يفيد �أنه طعن في الأمر‬
‫المذكور باال�ستئناف‪ ،‬ف�إن رئي�س المحكمة وبعد �إطالعه على المقال اال�ستئنافي والدفوع‬
‫المثارة به �سيتبين له عدم جديتها‪.‬‬
‫عالوة على ذلك ف�إنه وبالرجوع �إلى مقت�ضيات الفقرة الثامنة من الف�صل‪ 147‬من‬
‫ق‪.‬م‪.‬م نجد �أنها �أكدت على عدم �إمكانية �إيقاف تنفيذ الأوامر والأحكام �إذا كان التنفيذ‬
‫‪ 2237‬تن�ص الفقرة الأوىل من الف�صل ‪ 149‬من ق‪.‬م‪.‬م على �أنه ‪ :‬يخت�ص رئي�س املحكمة االبتدائية وحده بالبت ب�صفته قا�ضيا‬
‫للم�ستعجالت كلما توفر عن�رص اال�ستعجال يف ال�صعوبات املتعلقة بتنفيذ حكم �أو �سند قابل للتنفيذ �أو الأمر باحلرا�سة‬
‫الق�ضائية‪� ،‬أو �أي �إجراء �آخر حتفظي‪� ،‬سواء كان النزاع يف اجلوهر قد �أحيل على املحكمة �أم ال‪ ،‬بالإ�ضافة �إىل‬
‫احلاالت امل�شار �إليها يف الف�صل ال�سابق والتي ميكن لرئي�س املحكمة االبتدائية �أن يبت فيها ب�صفته قا�ضيا للم�ستعجالت‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪172‬‬

‫معجال بقوة القانون‪ ،‬وبما �أن الأوامر ال�صادرة في �إطار م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحالت‬
‫المهجورة �أو المغلقة تنفذ على الأ�صل‪ ،‬ف�إنه ي�صعب ت�صور �إيقاف تنفيذها من طرف رئي�س‬
‫المحكمة‪.‬‬
‫هذا وقد يحدث �أن يدلي المكتري بما يفيد �أدائه واجبات الكراء �سواء مقابل و�صل‬
‫الكراء �أو و�ضعها لدى �صندوق المحكمة عن طريق م�سطرة العر�ض العيني‪� ،‬أو و�ضعها في‬
‫الح�ساب البنكي الخا�ص بالمكري‪ ،‬ف�إنه يتعين في هذه الحالة على رئي�س المحكمة وب�صفته‬
‫قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة وبعد ثبوت عدم مديونية المكتري �أن ي�أمر ب�إرجاع الحالة �إلى ما‬
‫كانت عليه وت�سليم المحل لهذا الأخير‪ ،‬لكون �أن الوقائع التي انبنى عليها الأمر اال�ستعجالي‬
‫القا�ضي با�سترجاع حيازة المحل المهجور لفائدة المكري قد ات�ضح �أنها لم تكن �صادقة‬
‫ب�سبب كتمان و�سوء نية هذا الأخير‪.‬‬
‫فالم�شرع ا�ستلزم توافر �شرطين متالزمين ق�صد ا�سترجاع حيازة محل مهجور من طرف‬
‫مالكه‪ ،‬بحيث �أنه و�إن ثبت غياب المكتري عن المحل وقيامه ب�إغالقه‪ ،‬ف�إن ذلك لن يخول‬
‫للمكري ا�سترجاع حيازة محله عن طريق م�سطرة ا�سترجاع حيازة المحل المهجور في �إطار‬
‫الق�ضاء اال�ستعجالي‪ ،‬بل في هذه الحالة وجب عليه �أن ي�سلك م�سطرة �إفراغ المكتري من المحل‬
‫المكترى الندثار �أ�صله التجاري ب�سبب �إغالقه للمحل لمدة �سنتين وذلك في �إطار الق�ضاء‬
‫‪238‬‬
‫المو�ضوعي ووفقا لمنطوق الفقرة ال�سابعة من المادة الثامنة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫بقي �أن ن�شير �أن م�سطرة �إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه قد تفرغ دعوى ا�سترجاع حيازة‬
‫المحالت التجارية المهجورة من محتواها‪ ،‬على اعتبار �أنه قد يحدث �أن ي�ستجاب لطلب‬
‫المكتري ق�صد �إرجاعه �إلى المحل بعد �أدائه مخلف الكراء‪ ،‬غير �أنه وبعد مرور مدة زمنية‬
‫معينة يمكن لهذا الأخير �أن يقوم بهجر المحل بعد �أن ا�سترده‪ ،‬فهل المكري ملزم حينئذ ب�أن‬
‫يرفع دعواه للمرة الثانية ق�صد ا�سترداد حيازة محله المهجور ؟‬
‫�إن الم�شرع لم ينظم هذه الم�س�ألة ال من قريب وال من بعيد‪ ،‬فيبقى هذا الأمر موكول‬
‫�إلى االجتهاد الق�ضائي للحكم بعدم اال�ستجابة �إلى طلب �إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه في‬
‫حالة ثبوت حالة العود من جانب المكتري‪.‬‬

‫‪ 2238‬ينظر �إىل الفقرة ال�سابعة من املادة الثامنة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪173‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ثانيا ‪ :‬مطالبة المكتري للمكري بالتعوي�ض عن ال�ضرر‬

‫ر�أينا �سابقا �أنه وبعد �صدور الأمر القا�ضي با�سترجاع المكري لمحله المهجور وا�ستمرار‬
‫غيبة المكتري عنه لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ هذا الأمر ت�صبح �آثار التنفيذ‬
‫نهائية‪ ،‬وينتج عنها ف�سخ عقد الكراء وبيع منقوالت هذا الأخير بالمزاد العلني‪.‬‬
‫غير �أنه قد يحدث �أن يعلم المكتري في وقت الحق ب�أن المحل التجاري الذي كان يكتريه‬
‫من المكري قد �أرجعت حيازته لفائدة هذا الأخير رغم �أنه كان ي�ؤدي له واجبات الكراء‬
‫بطريقة م�ستر�سلة وبدون انقطاع‪ ،‬فهنا �أجاز الم�شرع المغربي للمكتري وطبقا لمقت�ضيات‬
‫الفقرة الثامنة من المادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪� 49-16‬أن يطالب المكري �أمام المحكمة‬
‫بالتعوي�ض عن جميع الأ�ضرار التي لحقت به ب�سبب الم�سطرة التي با�شرها هذا الأخير �ضده‪.‬‬
‫وهكذا يتبين لنا من الفقرة �أعاله ب�أنه متى ثبت �سوء نية المكري في �سلوك م�سطرة‬
‫ا�سترجاع حيازة محله المهجور وذلك ب�سبب كذبه وكتمانه لبع�ض الوقائع التي و�إن تم‬
‫الت�صريح بها �أمام رئي�س المحكمة لما تم الحكم له با�سترجاع حيازة محله المفترى عليه‬
‫واقعة الهجر‪ ،‬ففي قرار �صدر عن محكمة النق�ض‪ 239‬اعتبرت فيه «�أن قيام المكري في‬
‫�إطار م�سطرة فتح المحالت المهجورة بهدم المحل بعد فتحه من طرفه يعد اعتداءا على‬
‫حق المكتري في االنتفاع بالعين المكتراة �إن ظهر بعد التنفيذ‪ ،‬ويحرمه من اال�ستفادة من‬
‫عنا�صر �أ�صله التجاري‪ ،‬وبالتالي يكون من حقه الح�صول على تعوي�ض عن العنا�صر المعنوية‬
‫خا�صة حق الكراء وال�سمعة التجارية والزبائن دون العنا�صر المادية»‪.‬‬
‫فمحكمة النق�ض حينما اعتبرت �أن قيام المكري ب�إحداث تغييرات جوهرية بالمحل‬
‫المكترى بعد ا�ست�صداره �أمرا ق�ضى بفتح محله المهجور تكون قد ا�ستندت على قاعدة‬
‫�أ�سا�سية مفادها �أن الأوامر ال�صادرة في �إطار دعاوى ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة‬
‫تعد �إجراءات وقتية‪ ،‬ويبقى من حق المكتري الغائب ا�سترجاعه مادامت العالقة الكرائية لم‬
‫تنته بعد‪ ،‬مما ي�ستنتج معه �أن المكري �إذا لج�أ �إلى الق�ضاء المو�ضوعي وطالب ب�إفراغ المكتري‬
‫من المحل المكترى لكونه �أغلق ولم يتم ا�ستعماله لمدة طويلة‪ ،‬ف�إنه يعفى من �أداء �أي تعوي�ض‬
‫ويف�سخ عقد الكراء الرابط بينه وبين المكتري‪� ،‬أما في حالة �سلوكه م�سطرة ا�سترجاع حيازة‬
‫محله المهجور �أو المغلق �أمام الق�ضاء اال�ستعجالي‪ ،‬ف�إن جميع الت�صرفات التي �سيجريها على‬
‫المحل �ستكون وباال عليه وقد ت�ؤدي �إلى مطالبته ب�أداء التعوي�ض لفائدة المكتري‪.‬‬
‫‪ 2239‬قرار عدد ‪� 412‬صدر بتاريخ ‪ 2014/05/14‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2013/425‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪174‬‬

‫وعليه ف�إن المكري وبعد ا�ست�صداره الأمر القا�ضي با�سترجاع حيازة محله المهجور‬
‫وجب عليه �أن ينتظر مرور مدة �ستة �أ�شهر عن تاريخ تنفيذ الأمر المذكور‪ ،‬حينها يف�سخ‬
‫عقد الكراء الرابط بينه وبين المكتري‪� ،‬إذ ذاك يمكن له �إبرام كافة الت�صرفات القانونية‬
‫على المحل الم�سترجع حيازته ككرائه للغير �أو بيعه‪� ،‬أما في حالة ما �إذا قام بتفويته �أو‬
‫كرائه للغير ومن دون مرور المدة المتطلبة قانونا ‪ 240‬وقتها يحق للمكتري مطالبة المكري‬
‫بالتعوي�ض عن ال�ضرر الذي لحقه جراء عدم �إمكانية رجوعه �إلى المحل‪.‬‬
‫هذا وقد يثار الت�سا�ؤل حول �إذا ما كان للمحكمة المخت�صة في تقدير التعوي�ض الم�ستحق‬
‫للمكتري جراء �سوء نية المكري في �سلوك م�سطرة ا�سترجاع حيازة محله المهجور ال�سلطة‬
‫التقديرية الكاملة في تحديده‪� ،‬أم �أن الم�شرع وبمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬و�ضع معايير‬
‫ومحددات ال ينبغي للمحكمة �أن تحيد عنها ؟‬
‫بالرجوع �إلى مقت�ضيات المادة ال�سابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬نجد �أنها و�ضعت للمحكمة‬
‫معايير على �سبيل اال�ستئنا�س ق�صد تقدير التعوي�ض الم�ستحق للمكتري في حالة �إنهاء‬
‫عقد الكراء من طرف المكري‪ ،‬ومن بين هذه المعايير نجد �أنه يحدد التعوي�ض انطالقا‬
‫من الت�صريحات ال�ضريبية لل�سنوات الأربع الأخيرة بالإ�ضافة �إلى ما �أنفقه المكتري من‬
‫تح�سينات و�إ�صالحات وما فقده من عنا�صر الأ�صل التجاري‪ ،‬وكذلك م�صاريف االنتقال‬
‫من المحل‪.‬‬
‫فيمكن القول �أن المحكمة ال مانع من اعتمادها على المعايير المذكورة �أعاله لتقدير‬
‫التعوي�ض الم�ستحق للمكتري جراء �سوء نية المكري في �سلوك م�سطرة حيازة المحالت‬
‫المهجورة‪ ،‬غير �أننا نتحفظ عن اعتماد معيار ما فقده الأ�صل التجاري من عنا�صر مادية‬
‫ومعنوية‪ ،‬على اعتبار �أن المكتري لما هجر المحل وتركه عر�ضة للإهمال وبمرور ما يزيد‬
‫عن �ستة �أ�شهر‪ ،‬ف�إنه بذلك يكون قد �ساهم في اندثار العنا�صر المعنوية لأ�صله التجاري‬
‫من زبناء و�سمعة تجارية‪� 241،‬أما فيما يخ�ص العنا�صر المادية للأ�صل التجاري كالب�ضائع‬
‫‪� 2240‬أي مرور �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر اال�ستعجايل القا�ضي با�سرتجاع حيازة املحل املهجور‪.‬‬
‫‪ 2241‬يف نازلة اعترب املكرتي �أنه ورغم ا�ست�صداره �أمرا ا�ستعجاليا ق�ضى ب�إرجاع احلالة �إىل ما كانت عليه بعدما �أفرغ من‬
‫املحل التجاري الذي كان يزاول فيه ن�شاطه التجاري‪ ،‬ف�إنه م�ضطرا �إىل العمل على ا�سرتجاع مكانة �أ�صله التجاري‬
‫بعد اندثاره وفقدانه ملجموعة كبرية من الزبناء منهم الدائنني واملدينني‪ ،‬فكان جواب حمكمة اال�ستئناف التجارية‬
‫بالدار البي�ضاء كالتايل ‪:‬‬
‫«�إن الطاعن مل يثبت �أي تع�سف يف ا�ستعمال احلق يف التقا�ضي باعتبار �أن احلق يف التقا�ضي حق م�رشوع لكل‬
‫مواطن‪ ،‬ولي�س رهني بك�سب الق�ضية �أم خ�رسانها بقدر ما هو رهني مبمار�سته بح�سن نية وجتنب التع�سف»‪.‬‬
‫‪ -‬قرار رقم ‪� 2013/886‬صدر بتاريخ ‪ 2013/02/13‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2012/1635‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪175‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وال�سلع والمعدات فال يجوز التعوي�ض عنها لأنه تم بيعها بالمزاد العلني وفق الطرق القانونية‬
‫المحددة في ق‪.‬م‪.‬م‪ 242،‬وتم ا�ستفاء الدائنين لديونهم منها بمقت�ضى �سندات تنفيذية‪ ،‬مما‬
‫يبقى معه التعوي�ض الوحيد الم�ستحق للمكتري هو تعوي�ضه عن فقدانه الحق في الكراء والذي‬
‫بموجبه يمكن للق�ضاء �أن يحدده بعد ت�أكده من ح�صول ال�ضرر ب�شروطه القانونية م�ستندا في‬
‫ذلك لعدة عنا�صر منها وجود �ضرر وخط�أ �صادر عن المكري وعالقة �سببية بينهما‪.‬‬
‫وما ينبغي التذكير به �أن رئي�س المحكمة ال يخت�ص بالنظر في التعوي�ض المطالب به من‬
‫طرف المكتري الذي يدعي �أنه ت�ضرر من �سلوك المكري لم�سطرة ا�سترجاع حيازة محله‬
‫المفترى عليه واقعة الهجر‪ ،‬فالم�شرع ن�ص وب�صريح العبارة على �أنه �إذا �أثبت المكتري �أنه‬
‫كان ي�ؤدي الكراء بانتظام‪ ،‬جاز له �أن يطالب المكري �أمام المحكمة بالتعوي�ض عن جميع‬
‫الأ�ضرار التي لحقته‪ ،‬فعبارة المحكمة تدل على �أن ق�ضاء المو�ضوع هو المخت�ص ولي�س‬
‫رئي�س المحكمة في �إطار الق�ضاء اال�ستعجالي‪ ،‬وح�سنا فعل الم�شرع حينما �أ�سند االخت�صا�ص‬
‫للمحكمة ولي�س لرئي�سها‪ ،‬على اعتبار �أن دعوى التعوي�ض تقت�ضي ت�صفح الوثائق والنظر‬
‫في المنازعات الجدية المثارة من طرف �أطراف الخ�صومة‪ ،‬وهو الأمر غير جائز قانونا‬
‫بالن�سبة لرئي�س المحكمة ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة و�إن كان الم�شرع قد �أفرد لهذه‬
‫القاعدة بع�ض اال�ستثناءات‪.243‬‬

‫‪ -‬هذا وقد مت الطعن بالنق�ض يف القرار املذكور �أعاله بوا�سطة املكرتي‪ ،‬فاعتربت حمكمة النق�ض ‪� :‬أن ا�ستخال�ص‬
‫اخلط�أ املوجب للم�س�ؤولية �إمنا يدخل يف ال�سلطة التقديرية ملحكمة املو�ضوع وال رقابة ملحكمة النق�ض عليها �إال من حيث‬
‫التعليل‪ ،‬و�أن الف�صل ‪ 94‬من قانون االلتزامات والعقود قد ن�ص على �أنه ال حمل للم�س�ؤولية املدنية‪� ،‬إذا فعل �شخ�ص‬
‫بغري ق�صد الإ�رضار بالغري وهو ما ال يتحقق �إال بانتفاء كل م�صلحة من ا�ستعماله‪ ،‬وملا كان حق التقا�ضي من احلقوق‬
‫امل�سموح بها وال ي�س�أل من يطرق �أبواب الق�ضاء مت�سكا بحق لنف�سه �أو دفاعا عنه �إال �إذا ثبت انحرافه عن احلق �إىل‬
‫التعنت فيه ابتغاء الإ�رضار باخل�صم‪ ،‬و�أن الطاعن مل يثبت �سوء نية املطلوبني وق�صدهم من وراء مقا�ضاته �سوء‬
‫الإ�رضار به‪.‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪� 2/56‬صدر بتاريخ ‪ 2014/01/30‬يف ملف جتاري عدد ‪ ،2013/2/3/1557‬قرار غري من�شور‪.‬‬
‫‪ 2242‬ينظر �إىل الف�صل ‪ 460‬وما يليه من ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬
‫‪ 2243‬من بينها ما ن�صت عليه الفقرة الثالثة من املادة ‪ 21‬من القانون رقم ‪ 53.95‬املحدث للمحاكم التجارية التي �أكدت على‬
‫�أنه ‪ :‬ميكن لرئي�س املحكمة �ضمن نف�س النطاق ورغم وجود منازعة جدية �أن ي�أمر بكل التدابري التحفظية �أو ب�إرجاع‬
‫احلالة �إىل ما كانت عليه لدرء �رضر حال �أو لو�ضع حد لإ�رضاب ثبت جليا �أنه غري م�رشوع‪.‬‬
‫‪-‬والإ�ستثناء الثاين هو ما جاءت به الفقرة الرابعة من املادة ‪ 13‬من قانون رقم ‪ 49-16‬املتعلق بعقود كراء العقارات‬
‫�أو املحالت املخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو احلريف‪ ،‬بحيث ن�صت على �أنه ‪ :‬يخت�ص رئي�س املحكمة‬
‫ب�صفته قا�ضيا للأمور امل�ستعجلة‪ ،‬ب�رصف النظر عن املقت�ضيات املخالفة‪ ،‬بالبت يف دعوى الإفراغ‪ ،‬وبتحديد تعوي�ض‬
‫احتياطي كامل وفق مقت�ضيات املادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬بطلب من املكرتي‪ ،‬ي�ستحقه يف حالة حرمانه من حق الرجوع‪.‬‬
‫‪ -‬ما يالحظ �أن امل�رشع عمل على تكري�س مفهوما جديدا مل�ؤ�س�سة الرئي�س‪ ،‬وهو ما ي�صطلح عليه بالق�ضاء اال�ستعجايل‬
‫املو�ضوعي‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪176‬‬

‫وختاما ف�إن الم�شرع منح للمكتري فر�صة �إ�ضافية �أخرى ق�صد رجوعه �إلى المحل‬
‫المكترى بالرغم من مرور مدة �ستة �أ�شهر عن عملية تنفيذ الأمر اال�ستعجالي القا�ضي‬
‫با�سترجاع حيازة المحل المهجور لفائدة المكري‪ ،‬بحيث �أنه �إذا ظل المحل المكترى فارغا‬
‫بعد تنفيذ الأمر المذكور جاز للمكتري المطالبة ب�إرجاعه �إليه‪ ،‬ولو بعد ان�صرام �أجل �ستة‬
‫�أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر القا�ضي با�سترجاع الحيازة‪.244‬‬
‫مما يفهم على �أنه وبعد تنفيذ الأمر اال�ستعجالي وا�سترداد حيازة المحل من طرف‬
‫المكري ومرور مدة �ستة �أ�شهر عن هذه العملية وعدم ظهور المكتري‪ ،‬وجب على المكري‬
‫�أن يجري بع�ض الت�صرفات القانونية على محله الم�سترد حيازته‪ ،‬ككرائه للغير �أو بيعه‪ ،‬وال‬
‫ينبغي له �أن يترك المحل فارغا معتقدا في نف�سه �أنه ال يمكن للمكتري �أن يرجع �إلى المحل‬
‫بعدما �أن ا�سترد حيازته‪.‬‬
‫وما يالحظ �أن الم�شرع لم يكن موفقا �إطالقا ب�إجازته للمكتري الرجوع �إلى المحل في‬
‫حالة ما �إذا ظل فارغا‪ ،‬لكون �أنه �سبق للم�شرع نف�سه �أن اعتبر �أن ا�ستمرار غيبة المكتري‬
‫لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر اال�ستعجالي القا�ضي با�سترجاع حيازة‬
‫المحل المهجور‪ ،‬يترتب عنها ف�سخ عقد الكراء‪.‬‬
‫ومن تم ف�إن التن�صي�ص على هذا المقت�ضى �سي�شكل تناق�ضا في ن�ص المادة‪ ،‬و�سي�ضع‬
‫معوقات تحول دون ف�سخ العالقة الكرائية عن طريق الأوامر ال�صادرة في �إطار دعوى‬
‫ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة في حالة ما �إذا ظل المحل فارغا بعد ا�سترداد حيازته‬
‫من طرف المكري‪.‬‬

‫‪ 2244‬ينظر �إىل الفقرة التا�سعة من املادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪177‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫خاتمة ‪:‬‬

‫�إن النزاعات المتعلقة بعقد الكراء التجاري كما بينا من خالل هذا البحث تعتبر من‬
‫�أهم الم�شاكل القانونية التي تطرح �أمام الق�ضاء و�أعقدها و�أكثرها رواجا �أمام المحاكم‬
‫بمختلف درجاتها‪.‬‬
‫ولما كان ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الإطار القانوني المنظم لعقد الكراء التجاري منذ �ستين‬
‫�سنة ونيف �أ�صبحت مقت�ضياته عاجزة عن حماية �أطراف العالقة الكرائية وكذا المحافظة‬
‫على ا�ستقرار الو�ضع االقت�صادي‪ ،‬ال�شيء الذي دفع الم�شرع المغربي �إلى التدخل من �أجل‬
‫تعديل مقت�ضيات هذا الظهير وو�ضع �إطار قانوني من�سجم مع طبيعة عقد الكراء التجاري‪،‬‬
‫وهذا ما كان حيث تمت الم�صادقة على قانون رقم ‪ 49-16‬ون�شر بالجريدة الر�سمية بتاريخ‬
‫‪ 2016/08/11‬ودخل حيز التنفيذ بتاريخ ‪.2017/02/11‬‬
‫وانطالقا من الأهداف المعلنة لقانون رقم ‪ ،49-16‬والرامية �إلى �إيجاد حلول‬
‫للإ�شكاليات التي كان يعرفها ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وتجاوز الإغراق في ال�شكليات التي كان‬
‫يطرحها هذا الظهير كلها �أهداف وقفنا عليها في �ضوء هذه الدرا�سة على م�ستوى جميع‬
‫مواد هذا القانون‪ ،‬فقمنا بتحليل جل الن�صو�ص القانونية التي جاء بها هذا القانون وفيما‬
‫�إذا كان الم�شرع المغربي قد توفق في �سد الثغرات والنواق�ص التي كانت تعتري مقت�ضيات‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫وما يالحظ من خالل المقت�ضيات التي �أفردها الم�شرع المغربي بخ�صو�ص نطاق تطبيق‬
‫قانون رقم ‪� 49-16‬أنه حاول تدارك ال�صيغة المعيبة التي كانت واردة في الن�سخة العربية‬
‫من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬والتي لم تكن ت�شترط التمتع بحماية القواعد القانونية‬
‫المنظمة للأكرية التجارية �إال بممار�سة الأعمال التجارية المن�صو�ص عليها في المادة‬
‫ال�ساد�سة من مدونة التجارة‪ ،‬بخالف ال�صيغة الفرن�سية التي كانت ت�شترط ا�ستغالل �أ�صل‬
‫تجاري بالمحل �أو العقار المكترى كمحدد لتطبيق قانون الأكرية التجارية‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪178‬‬

‫هذا وبالرجوع �إلى ما جاءت به مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬يت�ضح �أن الم�شرع عمل على‬
‫و�ضع تفرقة بخ�صو�ص مجال التطبيق‪ ،‬فقد حددت المادة الأولى من هذا القانون مجال‬
‫تطبيقه وجعل هذا الأخير يطبق على عقود كراء العقارات �أو المحالت التي ي�ستغل فيها �أ�صل‬
‫تجاري من قبل تاجر �أو �صناعي �أو حرفي‪ ،‬غير �أنه ما يالحظ �أن ال�صياغة التي �آتى بها‬
‫الم�شرع المغربي في م�ضمون الفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون ‪ 49-16‬تعتبر تح�صيال‬
‫حا�صال‪ ،‬مادام �أن مدونة التجارة في مادتها الثامنة قد ح�سمت الأمر‪ ،‬حينما ن�صت على �أن‬
‫كل �شخ�ص اعتاد واحترف عمال يكت�سب �صفة تاجر وذلك ب�شكل عالني‪ ،‬ومن تم فال مندوحة‬
‫من ذكر فقط عبارة العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري وما في حكمه‪.‬‬
‫كما �أخ�ضع عقود كراء الأماكن الملحقة بالمحل الم�ستغل فيه الأ�صل التجاري وعقود‬
‫كراء الأرا�ضي العارية وعقود كراء الأمالك الخا�صة للدولة �أو باقي المرافق العمومية غير‬
‫المر�صودة لمنفعة عامة لنطاق تطبيق قانون رقم ‪،49-16‬كما جعل هذا التطبيق ي�سري �أي�ضا‬
‫على بعد عقود الكراء التي كانت ال ت�ستفيد من الحماية القانونية للت�شريع المتعلق بالكراء‬
‫التجاري كما هو ال�ش�أن بالن�سبة لعقود كراء العقارات �أو المحالت التي ت�ستغلها التعاونيات‬
‫الممار�سة لن�شاط تجاري والم�صحات الخا�صة والم�ؤ�س�سات المماثلة لها‪ ،‬وقد �أثير الت�سا�ؤل‬
‫في خ�ضم هذا البحث حول المعيار المعتمد لإخ�ضاع هذا النوع من العقود لقواعد الأكرية‬
‫التجارية‪ ،‬فخل�صنا �إلى �أن الم�شرع قد اعتمد تارة على معيار المقاولة لتطبيق مقت�ضيات‬
‫قانون رقم ‪ 49-16‬وتارة ا�ستند على مفهوم الم�ضاربة والربح وذلك بغ�ض النظر عن طبيعة‬
‫الأعمال الممار�سة بالمحل المكترى فيما �إذا كانت �أعمال مدنية �أو تجارية‪.‬‬
‫كما تم الح�سم في مدى خ�ضوع م�ؤ�س�سات التعليم الخا�ص لنطاق تطبيق قانون الكراء‬
‫التجاري‪ ،‬وذلك بالتن�صي�ص على �إخ�ضاع م�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي لقواعد االكرية‬
‫التجارية‪ ،‬وعلى خالف ال�صيغة العامة والمطلقة التي ن�ص عليها ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫الملغى والتي جعلت الق�ضاء يخ�ضع كافة م�ؤ�س�سات التعليم لنطاق تطبيقه كما هو ال�ش�أن‬
‫بالن�سبة للكتاتيب القر�آنية‬
‫وفي مقابل ذلك عملت المادة الثانية من نف�س القانون على تحديد م�ستثنيات تطبيق هذا‬
‫القانون على بع�ض العقارات �أو المحالت كما هو ال�ش�أن بالن�سبة لعقود كراء الأمالك العامة‬
‫للدولة والأمالك التابعة للأوقاف‪ ،‬ووقفنا عند الإ�شكال الذي تطرحه مقت�ضيات الفقرة‬
‫الثالثة من المادة الثانية من قانون ‪ 49-16‬والمتعلق بم�صير الأ�صول التجارية التي ت�ستغل‬
‫‪179‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫في العقارات �أو المحالت التي تم وقفها بعد اكت�ساب المكتري الحق في الكراء‪ ،‬فات�ضح‬
‫لنا �أن الم�شرع المغربي لم يتطرق كليا لهذه الم�س�ألة في قانون رقم ‪ 49-16‬على خالف‬
‫ما كان من�صو�ص عليه في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الملغى‪ ،‬والذي �أكد وب�شكل �صريح على �أن‬
‫الأمالك والأماكن التي تنجز �إلى الأحبا�س بعد ن�شر هذا الظهير تبقى مقيدة بعقود الكراء‬
‫التجاري التي يكون معمول بها‪� ،‬أو التي يقع تجديدها تطبيقا لهذا الظهير‪ ،‬فكان حري‬
‫بالم�شرع �أن ينظم م�س�ألة م�صير الحق في الكراء الذي اكت�سب قبل وقف العقار المزاول‬
‫به الأ�صل التجاري‪ ،‬على اعتبار �أنه حق مكت�سب يقت�ضي لزوما مراعاة المركز القانوني‬
‫للمكتري وتمتعيه بالحماية القانونية الالزمة‬
‫هذا وقد ا�ستثنى الم�شرع المغربي بع�ض الحاالت الخا�صة من نطاق تطبيق قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬ومن بينها عقود كراء الأماكن المبرمة بناء على مقرر ق�ضائي �أو نتيجة له‪ ،‬وعقود‬
‫االئتمان الإيجار العقاري‪ ،‬وعقود الكراء الطويل الأمد‪ ،‬وكعقود كراء المحالت المتواجدة‬
‫بالمراكز التجارية والتي لقيت انتقاد حاد من جميع الهيئات الفاعلة في الميدان القانوني‬
‫وخ�صو�صا �أن هذا النوع من العقود يعتبر �سببا رئي�سيا في ركود هذا القانون داخل قبة‬
‫البرلمان منذ تاريخ ‪ 2007/12/31‬لتجاذب مجموعة من الم�صالح والر�ؤى من طرف‬
‫العديد من الفاعلين في المجال االقت�صادي والقوى ال�ضاغطة‪� ،‬إلى �أن تم التوافق على‬
‫ا�ستبعاد هذا النوع من العقود من نطاق تطبيق قانون رقم ‪ 49-16‬على �أن يتم تخ�صي�ص‬
‫ن�ص قانوني خا�ص لهذا النوع من العقود والذي �شرعت وزارة العدل والحريات في �صياغته‬
‫كم�شروع قانون‪.‬‬
‫هذا وقد ات�ضح لنا من خالل المادة الرابعة من هذا القانون �أن الم�شرع المغربي وحد‬
‫المدة المتطلبة قانونا لن�شوء الحق في الكراء وذلك ال�شتراطه انتفاع المكتري بالمحل‬
‫المكترى لمدة �سنتين ك�شرط ال�ستفادته من الحماية التي جاء بها قانون رقم ‪ ،49-16‬غير‬
‫�أنه يمكن �إعفائه من هذا ال�شرط متى قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء‪� ،‬أو في الحالة‬
‫التي يكون فيها المكتري يمار�سا الن�شاط ال�صيدلي‪.‬‬
‫كما وقفنا عن �شرط الكتابة التي ن�ص عليها الم�شرع في المادة الثالثة من قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬وخل�ص �إلى �أن �شرط الكتابة في هذا القانون ال هو ب�شرط انعقاد عقد الكراء وال‬
‫�شرط �إثباته‪ ،‬بل �إنه �شرط تطبيق مقت�ضيات هذا القانون وذلك بدليل المادة ‪ 37‬من نف�س‬
‫القانون‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪180‬‬

‫�أما فيما يتعلق بالقواعد الإجرائية الواجب اتباعها عند الرغبة في �إنهاء عقد الكراء‬
‫التجاري �أو ف�سخه‪ ،‬فقد الحظنا �أن الم�شرع اعتبر �أنه ال يمكن لمكري عقار �أو محل تجاري‬
‫�أن ينهي عقد كراء رابط بينه وبين المكتري �إال طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 26‬من قانون رقم‬
‫‪ 49-16‬وذلك من قبيل توجيه له �إنذارا يت�ضمن �أجاال تختلف ح�سب الحاالت و�ضرورة ت�سبيبه‬
‫واحترام مدة �صالحيته وتبليغه عن طريق المفو�ض الق�ضائي �أو بوا�سطة باقي و�سائل التبليغ‬
‫الأخرى المن�صو�ص عليها في القانون االجرائي‪.‬‬
‫�أما فيما يتعلق بقواعد االخت�صا�ص الق�ضائي‪ ،‬ف�إن الم�شرع المغربي لم يكن موفقا حينما‬
‫ن�ص في المادة ‪ 35‬من قانون رقم ‪ 49-16‬على �أن تخت�ص المحاكم التجارية بالنظر في‬
‫النزاعات المتعلقة بتطبيق هذا القانون‪ ،‬غير �أنه ينعقد االخت�صا�ص للمحاكم االبتدائية‬
‫طبقا للقانون المتعلق بالتنظيم الق�ضائي للممكلة‪ ،‬فالمت�صفح لمقت�ضيات هذه المادة‪ ،‬قد‬
‫يعتقد �أن الم�شرع �أراد في حالة عدم تواجد محكمة تجارية تابع لها مقر العقار �أو المحل‬
‫التجاري المتنازع ب�ش�أنه �أن ي�سند االخت�صا�ص ح�صرا للمحاكم االبتدائية في هذه الحالة ؟‬
‫بل �إن �إرادة الم�شرع كانت تتجه نحو �إخراج كل من القانونين‪ ،‬قانون الكراء التجاري رقم‬
‫‪ 49-16‬وقانون التنظيم الق�ضائي متزامنين في نف�س الوقت‪ ،‬غير �أنه ولأ�سباب مجهولة تم‬
‫ت�أخير �إخراج م�شروع قانون التنظيم الق�ضائي �إلى حيز الوجود‪ ،‬والذي ن�ص على �إحداث‬
‫�أق�سام تجارية بالمحاكم االبتدائية و�أق�سام تجارية ا�ستئنافية لدى محاكم اال�ستئناف‪.‬‬
‫كما الحظنا �أن تم �إلغاء م�سطرة ال�صلح لعدم فعاليتها ونجاعتها‪ ،‬بعدما تبين من خالل‬
‫الممار�سة العملية �أنها م�سطرة �شائكة ال ت�ؤدي �إلى الغاية المتوخاة في حماية المكتري وحق‬
‫الكراء‪ ،‬بالإ�ضافة �إلى �أنها تزيد من م�شقة الق�ضاء وفي تراكم عدد الملفات المتعلقة بها كما‬
‫�أنه لم يعد للمكتري الحق في رفع دعوى المنازعة في �أ�سباب الإنذار‪ ،‬بل �إن المكري �أ�صبح‬
‫هو �صاحب المبادرة للجوء �إلى الق�ضاء ق�صد طرح ادعاءاته عن طريق دعوى الم�صادقة‬
‫على الإنذار‪.‬‬
‫هذا وقد وفقنا عند الحاالت التي يمكن للمكري المطالبة ب�إفراغ المكتري على �إثرها‬
‫ومن بين الحاالت الجديدة نجد حالة ت�سبيب الإنذار الندثار عن�صري الزبناء وال�سمعة‬
‫التجارية للأ�صل التجاري‪ ،‬وهي حالة ق�ضائية �صرفة �سبق لمحاكم المو�ضوع ومحكمة‬
‫النق�ض �أن كر�ست هذه القاعدة‪ ،‬فتبناها الم�شرع المغربي بمقت�ضى الفقرة ال�سابعة من‬
‫المادة الثامنة من قانون رقم ‪.49-16‬‬
‫‪181‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫هذا وما ي�سجل على الم�ستجدات التي اتى بها هذا القانون �أنه �أ�صبح يمنح للمكتري‬
‫فر�صة تدارك �إخالله ببنود عقد الكراء في حالة ما �إذا �أقدم على تغيير الن�شاط الممار�س‬
‫بالمحل المكترى والم�شترط بالعقد‪ ،‬وكذلك في حالة ما �إذا قام ب�إحداث تغييرات جوهرية‬
‫تم�س بمثانة و�صالبة المحل المكترى‪.‬‬
‫ذلك �أن الم�شرع فر�ض على المكري �أن يقوم بتوجيه �إنذار للمكتري ق�صد �إرجاع الحالة‬
‫�إلى ماكانت عليه وفي حالة عدم ا�ستجابة هذا الأخير للإنذار المذكور داخل �أجل حدده‬
‫الم�شرع في ثالثة �أ�شهر حينها يحق للمكري اللجوء �إلى الق�ضاء ق�صد �إفراع المكتري من‬
‫المحل المكترى‪.‬‬
‫كما تطرقنا ل�ضوابط تنفيذ الحكم القا�ضي بالإفراغ وذلك من قبيل �ضرورة �إيداع‬
‫المكري مبلغ التعوي�ض المحكوم به ك�شرط لتنفيذ ذلك الحكم‪ ،‬و�إذا لم يتم �إيداع مبلغ‬
‫التعوي�ض اعتبر حينها المكري متنازال عن التنفيذ وهي الية اقتب�سها الم�شرع من مدونة‬
‫الأ�سرة وخ�صو�صا في م�سطرة الطالق لل�شقاق‪ ،‬وفي نظير لذلك �ألغى م�سطرة التوبة ‪.‬‬
‫كما فر�ض الم�شرع المغربي على المكتري قيدا لح�صوله على التعوي�ض المحكوم لفائدته‬
‫والمودع ب�صندوق المحكمة وذلك ب�ضرورة �إدالئه ب�شهادة م�سلمة من كتابة ال�ضبط تثبت خلو‬
‫�أ�صله التجاري من لكل تقييد �أو بما يفيد �إ�شعار الدائنين بواقعة االفراغ في حالة وجودهم‪.‬‬
‫وختاما وقفنا عند الم�سطرة اال�ستعجالية التي بمقت�ضاها يمكن للمكري �سلوكها لف�سخ‬
‫عقد الكراء الرابط بينه وبين المكتري‪ ،‬وخ�صو�صا دعوى معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ وما‬
‫تتركه من اثار ايجابية وخ�صو�صا اال�ستفادة من تجربة م�ؤ�س�سة الرئي�س للنظر في مثل هاته‬
‫الدعاوى وكذلك ال�سرعة في ا�ست�صدار �أمر ا�ستعجالي يق�ضي بف�سخ عقد الكراء و�إفراغ‬
‫المكتري منه و�شموله بالنفاذ المعجل‪.‬‬
‫كما عالجنا دعوى ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة وما كانت تعرفه‬
‫من فراغ ت�شريعا حاول الق�ضاء معه �إيجاد حلول لهاته الم�سطرة وذلك باال�ستناد �إما �إلى‬
‫مقت�ضيات المادة ‪� 148‬أو المادة ‪ 149‬من قانون الم�سطرة المدنية ح�سب اقتناع وتوجه كل‬
‫رئي�س المحكمة على حدى ‪.‬‬
‫وقد اعتبر الم�شرع المغربي بمقت�ضى المادة ‪ 32‬من قانون رقم ‪� 49-16‬أنه �إذا ا�ستمرت‬
‫غيبت المكتري لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ االمر اال�ستعجالي القا�ضي‬
‫با�سترجاع حيازة المحل المهجور‪ ،‬يف�سخ عقد الكراء وت�صبح اثار التنفيذ نهائية‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪182‬‬

‫وما ي�سجل على هذا المقت�ضى �أن الم�شرع حاول تجاوز اال�شكاالت التي كانت تطرح �أمام‬
‫ر�ؤ�ساء المحاكم �أثناء نظرهم في مدى ا�ستحقاق المكتري الرجوع �إلى المحل المكترى‬
‫وخ�صو�صا �إذا ما �أثبت �أن المحل لم يكن مهجور �أو مغلق و�أن هناك �سوء نية المكري في‬
‫�سلوك م�سطرة اال�سترجاع‪.‬‬
‫ونقول قبل �أن نختم مو�ضوعنا هذا ‪:‬‬
‫�أننا و�أثناء بحثنا في مو�ضوع الكراء التجاري بينما كان مقرر بظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫الملغى وبين ما قرر بمقت�ضى قانون رقم ‪ 49-16‬وما وفقنا عليه من م�شاكل عديدة ومتنوعة‬
‫التي يطرحها هذا النوع من العقود‪ ،‬فقد حاولنا قدر الإمكان �أن ن�ضع هذا البحث في �إطاره‬
‫العملي والتطبيقي لر�صد مختلف اال�شكاليات التي عر�ضت والزالت تعر�ض على الق�ضاء‪،‬‬
‫ليبقى الت�سا�ؤل في هذا ال�صدد مطروحا حول ما �إذا كان قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بعقود‬
‫كراء العقارت �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي قد‬
‫ا�ستطاع فعال �أن ي�سد التغرات والنواق�ص التي تركها الظهير الغير الم�أ�سوف عليه‪ ،‬وهو �أمل‬
‫م�أمول في الق�ضاء ومختلف الفاعلين في مرفق العدالة من محامين ومفو�ضين ق�ضائيين‬
‫لتنزيل هذا القانون على �أر�ض الواقع ب�شكل مرتكز على �ضوابط قانونية‪.‬‬
‫ومهما يكن ف�إن الت�شريع الو�ضعي لي�س من �صفته الكمال‪ ،‬فالقانون رقم ‪ 49-16‬و�إن‬
‫كان قد اعترته بع�ض النواق�ص‪ ،‬ف�إنه قد جاء بم�ستجدات هامة ويكفينا �أنه يعتبر �أول ن�ص‬
‫ت�شريعي مغربي �صرف‪.‬‬
‫العمل الق�ضائي‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪184‬‬

‫قرارات حمكمة النق�ض‬

‫قرار محكمة النق�ض عدد ‪2/292‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/05/18 :‬‬
‫ملف تجاري عدد ‪2017/2/3/71 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬
‫�إن عنا�صر الأ�صل التجاري التي تت�أثر جراء عملية النقل هي الحق في الكراء‬
‫واالت�صال بالزبناء وال�سمعة التجارية طبقا للمادة ‪ 80‬من مدونة التجارة وهي‬
‫التي يتعين اعتبارها في تحديد التعوي�ض عن فقدان الأ�صل التجاري وال�ضرر‬
‫الذي يلحق بالمكتري نتيجة ا�ضطراره �إلى نقل ملكيته �إلى جهة �أخرى‪.‬‬
‫�إن الفاتورتين المتم�سك بهما من طرف الطاعنين ب�إ�صالح المحل وتجهيزه‬
‫ال تدخل �ضمن عنا�صر التعوي�ض وفق ما هو محدد �أعاله‪.‬‬

‫حيث ي�ستفاد من م�ستندات الملف ومن القرار المطعون فيه �أن الطالبين قدما بتاريخ‬
‫‪ 2013/1/8‬مقاال �إلى المحكمة التجارية بالرباط عر�ضا فيه �أنهما يكتريان من المطلوب‬
‫المحل التجاري الكائن بعنوانهما تو�صال منه بتاريخ ‪ 2012/09/26‬ب�إنذار في �إطار ظهير‬
‫‪ 1955/5/24‬من �أجل �إفراغه بدعوى اال�ستغالل ال�شخ�صي و�أن دعوى ال�صلح انتهت‬
‫بالف�شل والتم�سا بذلك �إبطال الإنذار وتجديد العقد بنف�س ال�شروط واحتياطيا �إجراء خبرة‬
‫لتقدير قيمة الأ�صل التجاري وتحديد التعوي�ض المنا�سب وحفظ حقهما‪.‬كما قدم المطلوب‬
‫مقاال �إلى نف�س المحكمة التم�س فيه الم�صادقة على الإنذار والحكم ب�إفراغ المكتريين من‬
‫محل النزاع ومن يقوم مقامهما وبعد �ضم الملفين و�إجراء خبرة بوا�سطة الخبير الذي حدد‬
‫التعوي�ض عن الإفراغ في مبلغ ‪ 338.220‬درهم انتهت الق�ضية ب�صدور حكم ق�ضى ب�إفراغ‬
‫الطالبين من محل النزاع مقابل تعوي�ض قدره ‪ 338.220‬درهم ي�ؤديه المطلوب والذي‬
‫ا�ست�أنفه الطالبان وبعد �إجراء خبرة بوا�سطة الخبير الذي حدد التعوي�ض في مبلغ ‪370000‬‬
‫درهم �أيدته محكمة اال�ستئناف التجارية بمقت�ضى القرار المطلوب نق�ضه‪.‬‬
‫‪185‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫حيث يعيب الطاعنان القرار في الو�سيلة الفريدة بخرق الف�صل ‪ 50‬من ق‪.‬م‪.‬م وبنق�صان‬
‫التعليل ذلك �أنه بتبنيه لتعليالت الحكم االبتدائي يكون معلال تعليال ناق�صا �إذ ورد به ‹ �أن‬
‫الخبير �أورد تقريره بتاريخ ‪ 2014/01/17‬الذي جاء م�ستوفيا لما ت�ضمنته مقت�ضيات الف�صل‬
‫‪ 63‬من ق‪.‬م‪.‬م ومن�سجما مع معطيات الملف ووثائقه والمحكمة بما لها من �سلطة تقريرية‬
‫( هكذا) في تقييم الحكم المعرو�ض �أمامها فقد ارت�أت الم�صادقة عليه ‹ وهو تعليل غير‬
‫كاف على اعتبار �أن الطالبين �أو�ضحا بمذكرتهما المدلى بها بتاريخ ‪ 2014/06/12‬ابتدائيا‬
‫�أن الخبرة غير مو�ضوعية وال ت�ستند �إلى معطيات دقيقة وقانونية بل �إن الخبير تفادى ذكر‬
‫العديد من النقط القانونية التي �أثارها في الخبرة ومنها الفاتورتين المتعلقتين ب�إ�صالح‬
‫وتجهيز المحل التجاري‪.‬‬
‫لكن‪ ،‬حيث �إن محكمة اال�ستئناف التجارية م�صدرة القرار المطعون فيه بخ�صو�ص‬
‫ا�ستبعاد مذكرتهما المدلى بها للخبير والمرفقة بفاتورتي �إ�صالح وتجهيز المحل بتعليلها ‹‬
‫�أنه �إذا كان الإفراغ لال�ستعمال ال�شخ�صي يعطي للمكتري الحق في اال�ستفادة من تعوي�ض‬
‫كامل عن رف�ض تجديد العقد طبقا للف�صل ‪ 10‬من ظهير ‪ 1995/5/24‬ف�إن ما يراعى في‬
‫تقدير هذا التعوي�ض وهو ما قد يلحق المكتري من خ�سارة حقيقية وما يفوته من ك�سب متى‬
‫كانا ناتجين عن عملية الإفراغ ونقل الن�شاط التجاري �إلى جهة �أخرى‪ .‬و�أن عنا�صر الأ�صل‬
‫التجاري التي تت�أثر جراء عملية النقل هي الحق في الكراء واالت�صال بالزبناء وال�سمعة‬
‫التجارية طبقا للمادة ‪ 80‬من مدونة التجارة وهي التي يتعين اعتبارها في تحديد التعوي�ض‬
‫عن فقدان الأ�صل التجاري وال�ضرر الذي يلحق بالمكتري نتيجة ا�ضطراره �إلى نقل ملكيته‬
‫�إلى جهة �أخرى‪ .‬وحيث �إنه �إ�ضافة �إلى تعلق الفاتورتين المتم�سك بهما من الطاعنين ب�إ�صالح‬
‫المحل وتجهيزه فهي ال تدخل �ضمن عنا�صر التعوي�ض وفق ما هو محدد �أعاله‪ .‬فتكون بذلك‬
‫قد ردت وعن �صواب ما تم�سك به الطاعنان بهذا الخ�صو�ص ويبقى ما �أثير بهذا الخ�صو�ص‬
‫خالف الواقع يجعل ما بالو�سيلة غير مقبول‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ق�ضت محكمة النق�ض برف�ض الطلب وبتحميل رافعيه ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪186‬‬

‫قرار محكمة النق�ض عدد ‪2/172‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2016/3/31 :‬‬
‫ملف تجاري عدد ‪2015/2/3/328 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬
‫�إن الإدالء برخ�صة البناء والت�صميم لي�س �ضروريا من �أجل �إفراغ المحل‬
‫ب�سبب وخامة البناء‪.‬‬
‫يحق للمكري رف�ض تجديد العقد �إذا ثبت وجوب هدم الملك كال �أو بع�ضا‬
‫لأن ال�سلطات الإدارية �أعلنت �أنه وخم ومخالف للمبادئ ال�صحية �أو �أثبت �أن في‬
‫�شغل الملك خطرا ب�سبب انعدام الأمن فيه‪.‬‬

‫حيث ي�ستفاد من م�ستندات الملف ومن القرار المطعون فيه ال�صادر عن محكمة‬
‫اال�ستئناف بالعيون بتاريخ ‪ 2014/12/31‬في الملف رقم ‪� 2014/1302/59‬أن المدعي‬
‫تقدم بمقال �أمام المحكمة االبتدائية بالعيون يعر�ض فيه �أنه يكري للمدعى عليه الم�ستودع‬
‫التجاري الكائن بعنوانه �أعاله و�أن ال�سلطات الإدارية �أ�صدرت مقررا بتاريخ ‪2008/08/24‬‬
‫بهدم البناء و�إعادة بنائه‪ ،‬فوجه للمكتري �إنذارا بالهدم و�إعادة البناء بقي بدون جدوى‪،‬‬
‫التم�س الم�صادقة على الإنذار و�إفراغا المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه �أو ب�إذنه تحت‬
‫طائلة غرامة تهديدية‪ .‬وبعد جواب المدعى عليه �صدر حكم بالإفراغ مع اال�شهاد على‬
‫المدعي بتمكين المدعى عليه من حق الأولوية‪ .‬ا�ست�أنفه المدعى عليه فق�ضت محكمة‬
‫اال�ستئناف بت�أييده بموجب قرارها المطلوب نق�ضه‪.‬‬
‫حيث ينعى الطاعن عن القرار المطعون فيه عدم ارتكازه على �أ�سا�س قانوني‪ .‬ذلك �أنه‬
‫تم�سك �أمام محكمة اال�ستئناف بحجية الحكم االبتدائي الأول الذي اعتبر رخ�صة البناء‬
‫قديمة وق�ضى بعدم قبول الطلب �أما الحكم االبتدائي الثاني هو الذي يجيب على الحكم‬
‫‪187‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الأول‪ .‬و�أن المحكمة لم تجب على الدفع المثار فات�سم قرارها بنق�صان التعليل المعتبر‬
‫بمثابة انعدامه عر�ضة للنق�ض‪.‬‬
‫لكن حيث �إن المحكمة م�صدرة القرار المطعون فيه ردت الدفع مو�ضوع الو�سيلة بعلة‬
‫�أن الإدالء برخ�صة البناء والت�صميم لي�س �ضروريا من �أجل �إفراغ المحل ب�سبب وخامة‬
‫البناء‪ ،‬مطبقة وعن �صواب مقت�ضيات الف�صل ‪ 11‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي ين�ص على‬
‫حق المكري في رف�ض تجديد العقد �إذا ثبت وجوب هدم الملك كال �أو بع�ضا لأن ال�سلطات‬
‫الإدارية �أعلنت �أنه وخم ومخالف للمبادئ ال�صحية �أو �أثبت �أن في �شغل الملك خطرا ب�سبب‬
‫انعدام الأمن فيه‪ ،‬فجاء قرارها معلال تعليال �سليما وما بالو�سيلة غير جدير باالعتبار‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ق�ضت محكمة النق�ض برف�ض الطلب وتحميل الطاعن ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪188‬‬

‫قرار محكمة النق�ض عدد ‪2/280‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/5/11 :‬‬
‫ملف تجاري عدد ‪2017/2/3/570 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬
‫�إن الإنذار الموجه ل�شخ�ص متوفى ال يمكن �أن يرتب �أي �آثر قانوني لأن‬
‫العالقة الكرائية بعد وفاة المكتري �أ�صبحت بين الورثة والمكري ويتطلب‬
‫لإنهائها توجيه �إنذار للورثة‪.‬‬
‫الدفع بانعدام �صفة المبلغ �إليه الإنذار هو من الدفوع الم�ؤثرة في دعوى‬
‫الم�صادقة‪.‬‬

‫حيث ي�ؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه �أن المطلوبين تقدموا بمقال للمحكمة‬
‫التجارية بالدار البي�ضاء مفاده �أن الهالك ‪ ..‬كان يكتري منهم محال تجاريا بم�شاهرة ‪460‬‬
‫درهم‪ ،‬و�أنه توقف عن �أداء واجبات الكراء من �أكتوبر ‪� 2011‬إلى مار�س ‪ ،2013‬فوجهوا‬
‫�إنذارا بالأداء والإفراغ تو�صل به بتاريخ ‪ 2013/5/8‬لكن بقي دون جدوى ولم يبادر �إلى‬
‫الأداء‪ ،‬وقد بلغ �إلى علمهم �أن المكتري توفي ف�إنهم �أ�صبحوا محقين في رفع هذه الدعوى‬
‫في مواجهة ورثته الظاهرين‪ ،‬والتم�سوا الم�صادقة على الإنذار والحكم ب�إفراغهم‪�.‬أجاب‬
‫الورثة �أن الإنذار يحمل تاريخ ‪ 2013/5/8‬والحال �أن مورثهم توفي بتاريخ ‪2013/1/23‬‬
‫ح�سب الثابت من ر�سم الوفاة‪ ،‬مما يكون معه الإنذار بلغ �إلى ميت وبالتالي يكون باطال‪ ،‬و�أنه‬
‫لي�س بالملف ما يفيد �أن الحكم �أ�صبح نهائيا‪ ،‬والتم�سوا الحكم ببطالن الإنذار وبعدم قبول‬
‫طلب الأداء‪ ،‬وبعد �إتمام الإجراءات �أ�صدرت المحكمة التجارية حكما ب�إفراغ المدعى عليهم‬
‫وبرف�ض باقي الطلبات‪� ،‬ألغته محكمة اال�ستئناف التجارية وت�صدت للحكم من جديد بعدم‬
‫قبول الطلب بمقت�ضى القرار المطلوب نق�ضه‪.‬‬
‫‪189‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫حيث يعيب الطاعنون القرار في الو�سيلة الفريدة ب�سوء تطبيق الف�صل ‪ 38‬من ق‪.‬م‪.‬م‬
‫وف�ساد التعليل الموازي النعدامه بدعوى �أن الإنذار الموجه للمكتري �سلم بكيفية �صحيحة‬
‫لإبن المكتري الذي وقع على مح�ضر التبليغ و�أنه لم يعلم م�أمور �إجراءات التبليغ بواقعة‬
‫وفاة والده‪ ،‬كما �أن المطلوبين لم يطعنوا في مح�ضر تبليغ الإنذار و�أن المحكمة لما �ألغت‬
‫الحكم االبتدائي وق�ضت بعدم قبول الطلب بعلة �أن الدفع بانعدام �صفة المبلغ �إليه الإنذار‬
‫هي من الدفوع الم�ؤثرة في دعوى الم�صادقة على الإنذار تكون قد اعتمدت ا�ستنتاجا خاطئا‬
‫ومخالفا للقانون‪.‬‬
‫لكن حيث �إن محكمة اال�ستئناف التجارية التي ثبت لها من خالل وثائق الملف �أن الإنذار‬
‫الموجه لمورث الطالبين كان بعد وفاته‪ ،‬فيبقى ما تم�سك به كون المحكمة خرقت الف�صل‬
‫‪ 38‬من ق‪.‬م‪.‬م غير مرتكز على �أ�سا�س على اعتبار �أن الإنذار الموجه ل�شخ�ص متوفى ال‬
‫يمكن �أن يرتب �أي �آثر قانوني لأن العالقة الكرائية بعد وفاة المكتري �أ�صبحت بين الورثة‬
‫والمكري ويتطلب لإنهائها توجيه �إنذار للورثة‪ ،‬و�أن المحكمة لما عللت قرارها بما م�ضمنه‬
‫(�أن الدفع بانعدام �صفة المبلغ �إليه الإنذار هو من الدفوع الم�ؤثرة في دعوى الم�صادقة) لم‬
‫تخرق الف�صل ‪ 38‬من ق‪.‬م‪.‬م المتم�سك به لأن توجيه الإنذار يعتبر من الت�صرفات القانونية‬
‫ويتعين �أن يوجه لمن له ال�صفة والأهلية وال يمكن توجيهه لميت من �أجل تنفيذ التزام تحت‬
‫طائلة عدم تجديد العقد‪ ،‬مما يبقى ما ورد بالو�سيلة على غير �أ�سا�س‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ق�ضت محكمة النق�ض برف�ض الطلب وتحميل الطالب ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪190‬‬

‫قرار محكمة النق�ض عدد ‪2/38‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/1/19 :‬‬
‫ملف تجاري عدد ‪2015/2/3/360 :‬‬

‫القاعدة‬
‫�إن العين المكراة مو�ضوع النزاع �أر�ض بي�ضاء لم يثبت �إنجاز بنايات عليها‬
‫�سواء قبل �أو بعد �إبرام عقد الكراء‪ ،‬ف�إن �إنهاء عقد الكراء بخ�صو�صها يبقى‬
‫م�ستثنى من ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬

‫حيث ي�ستفاد من م�ستدان الملف ومن القرار المطعون فيه ال�صادر بتاريخ ‪2014/12/30‬‬
‫عن محكمة اال�ستئناف التجارية بفا�س في الملف عدد ‪� 14/8202/1633‬أن المدعين تقدموا‬
‫بمقال �أمام المحكمة التجارية بفا�س بمقال عر�ضوا فيه �أن المدعى عليه �أبرم مع مورثهم‬
‫عقد كراء القطعة الأر�ضية (قنطرة ربي) ق�صد ا�ستغاللها في ا�ستخراج الأحجار بثمن‬
‫قدره ‪ 300‬درهم لل�شحنة الواحدة واتفقا في العقد على مدة غير محددة مع �إمكانية �إنهائه‬
‫ح�سب رغبة كل طرف‪ ،‬وبتاريخ ‪ 2013/12/30‬وجهوا للمدعى عليه �إنذارا لف�سخ العقد‬
‫داخل �أجل �شهرين بقي دون جدوى‪ ،‬والتم�سوا الحكم بف�سخ العقد و�إفراغ المدعى عليه من‬
‫القطعة الأر�ضية المذكورة‪ ،‬وبعد جواب المدعى عليه والتم�س بتطبيق مقت�ضيات ظهير ‪24‬‬
‫ماي ‪� 1955‬صدر حكم ق�ضى بالإفراغ‪ ،‬ا�ست�أنفه المدعى عليه ف�أيدته محكمة اال�ستئناف‬
‫التجارية بموجب قرارها المطلوب نق�ضه‪.‬‬
‫حيث ينعى الطاعن على المحكمة م�صدرة القرار المطعون فيه في و�سيلته الفريدة‬
‫بخرق القانون المتخذ من خرق ظهير ‪ 1955/05/24‬ذلك �أنها عللت قرارها ب�أن الأرا�ضي‬
‫البي�ضاء ال تخ�ضع لمقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪� 1955‬إال �إذا �أن�ش�أت عليها بنايات قبل �إبرام‬
‫العقد �أو بعده �شريطة �أن يكون ت�شييدها �أو ا�ستغاللها بر�ضى المالك‪ ،‬في حين �أن طبيعة‬
‫العقد الرابط بين الطرفين هو مزاولة ن�شاط التنقيب وا�ستخراج الأحجار وهذا الن�شاط‬
‫‪191‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ال يمكن ت�صوره دون �إقامة من�شئات و�أبنية ون�صب منقوالت ك�آالت الحفر والتنقيب ور�ضا‬
‫المالك مفتر�ض �ضمنيا طبقا للعقد‪ ،‬و�أنه حتى �إذا كان هناك �شك في هذا الواقع كان على‬
‫المحكمة التحقق من ذلك بوا�سطة خبرة وهو ما لم ت�أمر به فجاء قرارها خارقا للقانون‬
‫وعر�ضة للنق�ض‪.‬‬
‫لكن حيث �إن المحكمة م�صدرة القرار المطعون فيه ردت ما ت�ضمنته الو�سيلة بعلة ‹‬
‫�أن العين المكراة مو�ضوع النزاع �أر�ض بي�ضاء لم يثبت �إنجاز بنايات عليها �سواء قبل �أو‬
‫بعد �إبرام عقد الكراء‪ ،‬ف�إن �إنهاء عقد الكراء بخ�صو�صها يبقى م�ستثنى من ظهير ‪ 24‬ماي‬
‫‪ ،1955‬وهو تعليل يطابق ما جاء في عقد الكراء الرابط بين الطرفين والذي يفيد �أن العين‬
‫المكتراة عبارة عن �أر�ض عارية لي�ست بها بنايات لال�ستعمال ال�صناعي �أو التجاري �أو‬
‫الحرفي اكتراها الطاعن من �أجل ا�ستغالل الأحجار الظاهرة منها والباطنة‪ ،‬وبالتالي فهو‬
‫م�ستثنى من ظهير ‪ 1955/05/24‬ب�صريح الف�صل الأول منه‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ق�ضت محكمة النق�ض برف�ض الطلب وتحميل الطالب ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪192‬‬

‫قرار محكمة النق�ض عدد ‪2/56‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2014/1/30 :‬‬
‫ملف تجاري عدد ‪2013/2/3/1557 :‬‬

‫القاعدة‬
‫�إن حق التقا�ضي من الحقوق الم�سموح بها وال ي�س�أل من يطرق �أبواب الق�ضاء‬
‫تم�سكا بحق لنف�سه �أو دفاعا عنه �إال �إذا ثبت انحرافه عن الحق �إلى التعنت فيه‬
‫ابتغاء الإ�ضرار بالخ�صم‪.‬‬

‫حيث ي�ؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه �أن الطالب رفع دعوى �ضد المطلوبين‬
‫كونهم ا�ست�صدروا �ضده قرارا عن ا�ستئنافية الدار البي�ضاء التجارية بتاريخ ‪2008/02/28‬‬
‫في الملف عدد ‪ 2007/5045‬ق�ضى ب�إفراغه من المحليين التجاريين اللذين يكترهما منهم‬
‫مقابل �أدائهم له تعوي�ضا قدره ‪ 343880‬درهما والذي تم نق�ضه بناء على طلبه بمقت�ضى‬
‫قرار محكمة النق�ض عدد ‪ 50‬بتاريخ ‪ 2010/1/13‬ملف تجاري عدد ‪ 2008/1042‬و�أنه‬
‫بعد الإحالة ق�ضى ا�ستئنافية البي�ضاء التجارية ب�إلغاء الحكم االبتدائي وت�صدت ببطالن‬
‫الإنذار ورف�ض طلب الإفراغ‪ ،‬ملتم�سا الحكم له بتعوي�ض قدره ‪ 150000‬درهم مقابل‬
‫الأ�ضرار التي لحقت به جراء التع�سف في ا�ستعمال الحق الناتج عن اندثار �أ�صله التجاري‪،‬‬
‫فق�ضت المحكمة االبتدائية برف�ض الطلب بحكم �أيدته محكمة اال�ستئناف بمقت�ضى قرارها‬
‫المطلوب نق�ضه بعلة �أ�سا�سية مفادها «�أن الطاعن لم يثبت �أي تع�سف في ا�ستعمال الحق في‬
‫التقا�ضي باعتبار �أن الحق في التقا�ضي حق م�شروع لكل مواطن ولي�س رهين بك�سب الق�ضية‬
‫�أم خ�سرانها بقدر ما هو رهين بممار�سته بح�سن نية وتجنب التع�سف‪.‬‬
‫حيث يعيب الطاعن القرار في و�سيلة النق�ض الفريدة بعدم ارتكازه على �أ�سا�س قانوني‪،‬‬
‫ذلك �أنه علل �أن الطاعن لم يثبت �أي تع�سف في ا�ستعمال الحق في التقا�ضي‪ ،‬و�أنه خالفا‬
‫لذلك ف�إن الدعوى و�إن كان حقا م�شروعا خوله القانون للأ�شخا�ص حماية لحقوقهم من‬
‫‪193‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ال�ضياع ف�إن ا�ستعمال ذلك الحق ولو في دعوى واحدة ب�شكل تع�سفي يترتب عنه �ضرر للذي‬
‫ا�ستعمل �ضده يثبت له الحق في التعوي�ض‪ ،‬و�أن ال�ضرر الالحق به يتمثل في فقدانه للأ�صلين‬
‫التجاريين رغم �إيداع مبلغ التعوي�ض ب�صندوق المحكمة و�سحبه من طرف المطلوبين‪ ،‬و�أنه‬
‫رغم ا�ست�صداره �أمرا ا�ستعجاليا ب�إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه ف�إنه م�ضطرا �إلى العمل‬
‫على ا�سترجاع مكانة �أ�صليه التجاريين بعد اندثارهما وفقدانه لمجموعة كبيرة من الزبناء‬
‫منهم الدائنين والمدنيين ‪.‬‬
‫لكن حيث �إن ا�ستخال�ص الخط�أ الموجب للم�س�ؤولية �إنما يدخل في ال�سلطة التقديرية‬
‫لمحكمة المو�ضوع وال رقابة لمحكمة النق�ض عليها �إال من حيث التعليل‪ ،‬و�أن الف�صل ‪ 94‬من‬
‫قانون االلتزامات والعقود قد ن�ص على �أنه « ال محل للم�س�ؤولية المدنية‪� ،‬إذا فعل �شخ�ص‬
‫بغير ق�صد الإ�ضرار ما كان له الحق في فعله‪ ،‬و�أن ا�ستعمال الحق ال يكون غير م�شروع �إال �إذا‬
‫لم يق�صد به �سوى الإ�ضرار بالغير وهو ما ال يتحقق �إال بانتفاء كل م�صلحة من ا�ستعماله‪،‬‬
‫ولما كان حق التقا�ضي من الحقوق الم�سموح بها وال ي�س�أل من يطرق �أبواب الق�ضاء تم�سكا‬
‫بحق لنف�سه �أو دفاعا عنه �إال �إذا ثبت انحرافه عن الحق �إلى التعنت فيه ابتغاء الإ�ضرار‬
‫بالخ�صم‪ ،‬ف�إن الطاعن لم يثبت �سوء نية المطلوبين وق�صدهم من وراء مقا�ضاته �سوء‬
‫الإ�ضرار به‪ ،‬و�أن المحكمة حينما ق�ضت برف�ض دعواه �إنما ارتكزت على انتفاء ركن الخط�أ‬
‫الموجب للم�س�ؤولية من جانبهم معللة قرارها ب�أ�سباب مقبولة وكافية لتبرير ق�ضائها الذي‬
‫ركزته على �أ�سا�س قانوني �سليم ويبقى ما بالو�سيلة على غير �أ�سا�س‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ق�ضت محكمة النق�ض برف�ض الطلب وتحميل الطالب ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪194‬‬

‫قرار محكمة النق�ض عدد ‪3/262‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2015/07/22 :‬‬
‫ملف تجاري عدد ‪2015/3/3/605 :‬‬

‫القاعدة‬
‫�إن اعتقال الطالب بال�سجن ال يحول مانعا بينه وبين �أداء واجبات الكراء‬
‫المطالب بها بمقت�ضى الإنذار‪ ،‬وال يغل يده عن الت�صرف في �أمواله مادام لم‬
‫يكن معتقال من �أجل جناية‪.‬‬

‫حيث ي�ؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه �أن المدعي تقدم بمقال عر�ض فيه‬
‫�أنه يملك الأ�صل التجاري يكتري محله من المدعى عليهما بم�شاهرة محددة في ‪1265‬‬
‫درهم‪ ،‬وبتاريخ ‪ 2009/05/26‬تو�صل منهما ب�إنذار في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬يتعلق‬
‫ب�أداء واجب الكراء وجب فيها مبلغ ‪ 15180‬درهم وتقدم بدعوى ال�صلح انتهت بالف�شل‪،‬‬
‫و�أن الطرف المكري ا�ستغل اعتقاله بال�سجن من �أجل المطالبة ب�أداء واجبات الكراء و�أن‬
‫ال�سومة المطلوبة غير حقيقية لكونها لم تت�ضمن مبلغ �ضريبة النظافة‪ ،‬و�أنه م�ستعد لأداء‬
‫ما بذمته كما �أن الطرف المكري لم يحترم مقت�ضيات المادة ‪ 112‬من مدونة التجارة لكون‬
‫الأ�صل التجاري مثقل بديون‪ ،‬والتم�س الحكم ب�إبطال الإنذار بالإفراغ واحتياطيا �إجراء خبرة‬
‫لتحديد التعوي�ض الم�ستحق عن فقدانه �أ�صله التجاري‪ ،‬كما تقدما المكريتان بمقال عر�ضتا‬
‫فيه �أنهما يكريان محال للمدعى عليه ب�سومة �شهرية قدرها ‪ 1265‬درهم و�أنه تقاع�س عن‬
‫�أداء واجبات الكراء و�أنه تو�صل ب�إنذار بتاريخ ‪ 2009/05/26‬وبا�شر م�سطرة ال�صلح انتهت‬
‫بالف�شل‪ ،‬والتم�سا الحكم على المدعى عليه ب�أدائه لفائدتهما مبلغ ‪ 32175‬درهم ومبلغ ‪5000‬‬
‫درهم عن التماطل والم�صادقة على الإنذار بالإفراغ والحكم ب�إفراغه هو ومن يقوم مقامه‬
‫من المحل التجاري تحت طائلة غرامة تهديدية‪.‬‬
‫‪195‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وبعد �ضم التعقيب وتبادل المذكرات ق�ضت برف�ض طلب �إبطال الإنذار وب�أداء المكتري‬
‫للمدعيتين مبلغ ‪ 41175‬درهم واجب كراء وبالم�صادقة على الإنذار بالإفراغ وب�إفراغ‬
‫المدعى عليه من المحل التجاري هو ومن يقوم مقامه‪ ،‬بحكم ا�ست�أنفه المكتري المحكوم‬
‫عليه ف�أيدته محكمة اال�ستئناف التجارية بقرارها المطعون فيه بالنق�ض‪.‬‬
‫حيث ينعى الطالب على القرار عدم االرتكاز على �أ�سا�س قانوني و�سوء التعليل الموازي‬
‫النعدامه بدعوى �أنه خالفا لما علل به‪ ،‬ف�إن االعتقال يرتب واقعا ماديا يتح�صل في تقييد‬
‫حرية الطالب وغل يده عن ممار�سه حقوقه‪ ،‬والقرار المطعون فيه اعتبر �أن اعتقال الطالب‬
‫بال�سجن ال ي�شكل قوة قاهرة وال �سببا خارجا عن ارادته لعدم تنفيذه التزامه دون �أن يعلل ذلك‬
‫تعليال �سليما و�إنما �ساق تخمينات واحتماالت والحال �أن �أحكام الق�ضاء تبنى على اليقين‪.‬‬
‫لكن‪ ،‬حيث �إن محكمة اال�ستئناف م�صدرة القرار المطعون فيه ردت دفع الطالب‬
‫بخ�صو�ص القوة القاهرة بتعليل جاء فيه «وتواجده بال�سجن وقت ت�سلم الإنذار ال يبرر هذا‬
‫المطل وال يعد من قبيل القوة القاهرة �أو ا�ستحالة التنفيذ»‪ .‬هذا تعليل ي�ساير مقت�ضيات‬
‫الف�صل ‪ 269‬من ق‪.‬ل‪.‬ع وخا�صة الفقرة الثانية منه والتي جاء فيها «وال يعتبر من قبيل القوة‬
‫القاهرة الأمر الذي كان ممكن دفعه ما لم يقدم المدين الدليل على �أنه بذل العناية لدرء‬
‫عن نف�سه»‪ .‬ذلك �أن اعتقال الطالب ال يحول مانعا بينه وبين �أداء واجبات الكراء المطالب‬
‫بها بمقت�ضى الإنذار‪ ،‬وال يغل يده عن الت�صرف في �أمواله مادام لم يكن معتقال من �أجل‬
‫جناية‪ ،‬عالوة على �أن ما جاء بالو�سيلة من كون القرار بني على التخمين بعد �أن جاء في‬
‫تعليله �أن اعتقال الطالب بال�سجن ال يحول دون تنفيذ التزامه مادام �أنه ا�ستطاع �أن يقيم‬
‫دعوى ال�صلح‪ ،‬خالفا مادام �أن القرار لم يت�ضمن التعليل المذكور‪ ،‬وبذلك يكون القرار‬
‫المطعون فيه مبني على �أ�سا�س قانوني �سليم والو�سيلة على غير �أ�سا�س عدا ما هو خالف‬
‫الواقع فهو مقبول‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ق�ضت محكمة النق�ض برف�ض الطلب وتحميل الطالب الم�صاريف‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪196‬‬

‫قرارات حماكم اال�ستئناف التجارية‬

‫قرار محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش رقم ‪697 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2018/05/03 :‬‬
‫ملف ا�ستئنافي عدد ‪20185/8206/390 :‬‬

‫القاعدة‬
‫�إن الإنذار مو�ضوع الدعوى ت�ضمن فقط الدعوى �إلى الأداء تحت طائلة‬
‫اعتبار المكتري متماطال‪ ،‬و�أحقية المكري في طلب الف�سخ والإفراغ‪ ،‬فجاء‬
‫بذلك خاليا من �شروط المادة ‪ 26‬من قانون ‪ 49-16‬وخا�صة ما يتعلق بت�ضمينه‬
‫وجوبا ال�سبب الذي يعتمده المكري ومنحه �أجال للإفراغ مدته – في هذه‬
‫الحالة ‪ 15‬يوما من تاريخ التو�صل‪ ،‬في حين �أن �أجل ‪ 15‬يوم الم�ضروبة في‬
‫الإنذار هو �أجل للأداء ال للإفراغ‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث ي�ستفاد من الحكم الم�ست�أنف ومن مجمل �أوراق الملف �أنه بناء على المقال االفتتاحي‬
‫المودع بكتابة ال�ضبط من طرف المدعي بتاريخ ‪ 2017/06/22‬والم�ؤداة عنه الر�سوم الق�ضائية‬
‫يعر�ض فيه �أن المدعى عليه ي�شغل من يده على وجه الكراء المحل التجاري المخ�ص�ص لبيع‬
‫مواد البناء والكهرباء ببني مالل ب�سومة كرائية �شهرية قدرها ‪ 3720‬درهم‪ ،‬و�أن المدعى‬
‫عليه قد تقاع�س عن �أداء واجبات الكراء منذ ‪� 2016/10/01‬إلى غاية ‪� 2017/05/30‬إذ‬
‫ترتب بذمته ما مجموعه ‪ 29760‬درهم‪ ،‬مما دفع بالعار�ض �إلى توجيه �إنذار �إلى المدعى عليه‬
‫بوا�سطة المفو�ض الق�ضائي من �أجل �أداء واجبات كراء عن المدة �أعاله داخل �أجل ‪ 15‬يوما‬
‫والذي تو�صل به �شخ�صيا بتاريخ ‪� 2017/05/15‬إال �أنه لم ي�ؤد ما بذمته رغم ان�صرام الأجل‬
‫المحدد مما يجعل المدعى عليه في حالة مطل يبرر المطالبة بف�سخ عقد الكراء الرابط‬
‫بين الطرفين مع التعوي�ض‪ ،‬كما �أن المدعى عليه قد تخلذ بذمته واجبات الكراء المترتبة‬
‫عن المدة الالحقة للإنذار والممتدة من ‪� 2017/06/01‬إل غاية ‪ 2017/07/31‬والتي وجب‬
‫‪197‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫فيها مبلغ قدره ‪ 7440‬درهم والتم�س قبول المقال �شكال‪ ،‬وفي المو�ضوع الحكم ب�أداء المدعى‬
‫عليه لفائدة العار�ض واجبات الكراء المتخلذة بذمته عن الفترة الممتدة من ‪2016/10/01‬‬
‫�إل غاية ‪ 2017/07/31‬بح�سب مبلغ �إجمالي قدره ‪ 37200‬درهم والحكم بف�سخ عقدة الكراء‬
‫الرابط بين الطرفين للتماطل‪ ،‬وب�إفراغ المدع عليه هو �أو من يقوم مقامه �أو ب�إذنه من المحل‬
‫التجاري الم�شار �إلى عنوانه �أعاله‪ ،‬و�شمول الحكم بالنفاذ المعجل في �شقه المتعلق بالأداء‬
‫والحكم عليه ب�أداء مبلغ ‪ 5000‬درهم كتعوي�ض عن التماطل‪ ،‬وتحديد مدة الإجبار في الأدنى‬
‫وتحميله ال�صائر‪ ،‬و�أرفق المقال ب�أ�صل التزام ون�سخة من الإنذار بالأداء والإفراغ مع مح�ضر‬
‫تبليغ �إنذار و�صورة من �شهادة الت�سليم و�صور ك�شوف ح�سابية‪.‬‬
‫وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليه بجل�سة ‪2017/10/12‬‬
‫والتي �أو�ضح فيها �أن الثابت من عقد الكراء الرابط بين الطرفين �أنه قد تم االتفاق على‬
‫�أن يتم �إيداع واجبات الكراء بالح�ساب البنكي للمكري‪ ،‬و�أن المدة التي يطالب بها المدعي‬
‫�سبق للعار�ض �أن �أودعها بالح�ساب البنكي لهذا الأخير‪ ،‬و�أنه �سيدلي بالو�صوالت البنكية فور‬
‫الح�صول عليها‪ ،‬مما يكون معه التماطل منتفيا في النازلة‪ ،‬و�أنه ومن جهة ثانية �أن مقال‬
‫الدعوى غير معزز بما يثبت �سلوك الم�سطرة المن�صو�ص عليها في المادة ‪ 26‬من القانون رقم‬
‫‪ 49-16‬التي توجب على المكري الذي يرغب في و�ضع حد للعالقة الكرائية �أن يوجه �إنذارا‬
‫يت�ضمن وجوبا ال�سبب الذي يعتمده و�أن يمنحه �أجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ التو�صل‪،‬‬
‫والتم�س تبعا لذلك الحكم �أ�سا�سا بعدم قبول الدعوى واحتياطيا الأمر تمهيديا ب�إجراء بحث‪.‬‬
‫وبناء على مقال �إ�ضافي م�ؤدى عنه الر�سوم الق�ضائية بتاريخ ‪ 2017/10/23‬مدلى به من‬
‫طرف المدعي والذي التم�س من خالله الحكم على المدعى عليه ب�أدائه له واجبات الكراء‬
‫المترتبة عن المدة الالحقة والممتدة من ‪� 2017/08/01‬إلى غاية ‪ 2017/11/31‬والتي‬
‫�أوجب فيها مبلغ قدره ‪ 14880‬درهم مع تحديد مدة الإكراه البدني في الأق�صى و�شمول‬
‫الحكم بالنفاذ المعجل‪.‬‬
‫وبعد ا�ستنفاد كافة الإجراءات‪� ،‬أ�صدرت المحكمة التجارية حكمها �أعاله‪.‬‬
‫فا�ست�أنفه المحكوم �ضده �أ�صليا والمحكوم له فرعيا بناء على الأ�سباب التالية ‪:‬‬
‫في اال�ستئناف الأ�صلي ‪ :‬حيث عاب الطاعن على الحكم االبتدائي مجانبته لل�صواب‬
‫ومخالفته لقاعدة قانونية جوهرية‪ ،‬فيما ق�ضى به من �أداء‪ ،‬ذلك �أن المدة المطالب بها‬
‫�سبق للعار�ض �أن �أودع كراءه بالح�ساب البنكي للم�ست�أنف عليه عن المدة ‪� 2016/10/01‬إل‬
‫‪ 2017/05/30‬كما ت�شهد بذلك الو�صوالت البنكية رفقته‪ ،‬وذلك تنفيذا لبنود عقد الكراء‪،‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪198‬‬

‫وبالتالي فالتماطل غير ثابت في حقه‪ ،‬طالبا �إلغاء هذا الحكم في ال�شق المتعلق بالأداء‬
‫والتعوي�ض عن التماطل والحكم ت�صديا برف�ض الطلب‪ ،‬وت�أييده في الباقي‪ ،‬واحتياطيا‬
‫�إجراء بحث وحفظ حقه في تقديم م�ستنتجاته عل �ضوئه‪ ،‬مدليا بمجموعة من الوثائق‪.‬‬
‫في الجواب واال�ستئناف الفرعي ‪� :‬أفاد الطاعن ب�أن الأداء المتم�سك به من طرف‬
‫الم�ست�أنف �أ�صليا ال ينفي عنه التماطل لكونه جاء بعد مرور الأجل الممنوح له‪ ،‬خ�صو�صا‬
‫فيما يتعلق ب�أداء كراء �أربعة �أ�شهر هي فبراير ومار�س و�أبريل وماي طالبا رد ا�ستئنافه هذا‪.‬‬
‫وحول اال�ستئناف الفرعي ‪ :‬التم�س قبوله �شكال‪ ،‬وفي المو�ضوع عاب على الحكم االبتدائي‬
‫ف�ساد التعليل الموازي النعدامه فيما يتعلق بال�شق القا�ضي بعد قبول طلب الف�سخ والإفراغ‪،‬‬
‫ذلك �أن الإنذار بالأداء المتو�صل به من طرف المكتري يت�ضمن الإفراغ ب�شكل �صحيح‪،‬‬
‫و�أنه بمرور الأجل الم�ضروب له في هذا الإنذار دون ح�صول الأداء ي�صبح المعني بالأمر‬
‫محتال للمحل بدون �سند قانوني وي�ستوجب �إفراغه كما �سار على ذلك العمل الق�ضائي‪.‬طالبا‬
‫�إلغاء الحكم الم�ست�أنف في هذا ال�شق وت�صديا الحكم بف�سخ عقد الكراء للتماطل‪ ،‬وب�إفراغ‬
‫الم�ست�أنف �أ�صليا هو �أو من يقوم مقامه �أو ب�إذنه مع العين الم�ؤجرة ‪.‬‬
‫وعند عر�ض الق�ضية بجل�سة ‪ 2018/04/19‬التي ح�ضرها نائبا الطرفين‪ ،‬و�أدلى‬
‫الم�ست�أنف �أ�صليا بمذكرة تعقيبية ت�سلم نائب الم�ست�أنف عليه ن�سخة منها و�أكد ما �سبق‪،‬‬
‫قررت المحكمة اعتبار الق�ضية جاهزة وحجزها للمداولة لجل�سة ‪ 2018/05/03‬التي �صدر‬
‫فيها القرار االتي ن�صه ‪:‬‬
‫محكمة اال�ستئناف‬
‫في ال�شكل ‪ :‬حيث قدم اال�ستئناف م�ستوفيا لكافة ال�شروط القانونية فهو مقبول �شكال‪.‬‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬في اال�ستئناف الأ�صلي ‪ :‬حيث ق�ضت المحكمة التجارية في مواجهة‬
‫الم�ست�أنف ب�أداء واجب كراء كامل المدة المطلوبة في الإنذار وفي المقالين االفتتاحي‬
‫والإ�ضافي �أي من ‪� 2016/10/01‬إلى متم اكتوبر ‪ 2017‬الذي هو تاريخ تقديم هذا الأخير‬
‫بما مجموعه ‪ 48360‬درهم مع تعوي�ض قدره ‪ 1500‬درهم بحجة ثبوت التماطل في الأداء‪.‬‬
‫وحيث �أثبت الم�ست�أنف خالل هذه المرحلة بمقت�ضى تحويالت بنكية �أدائه لفائدة‬
‫الم�ست�أنف عليه واجبات الكراء عن المدة المحددة في الإنذار المبتدئة من ‪2016/10/01‬‬
‫�إل ‪ 2017/05/30‬وهي الأداءات التي لم ينازع فيها الم�ست�أنف عليه‪ ،‬مما ينبغي معه خ�صمها‬
‫من المبلغ المحكوم به‪.‬‬
‫‪199‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أما بخ�صو�ص التماطل فيبقى ثابت في حق الم�ست�أنف على الأقل بالن�سبة لأداء كراء‬
‫المدة من ‪� 2017/02/01‬إلى متم مايو من نف�س ال�سنة التي ح�صل �أدا�ؤها خارج الأجل‬
‫المحدد في الإنذار وبال�ضبط في غ�ضون �شهر يوليوز ‪ ،2017‬علما ب�أن التو�صل بالإنذار تم‬
‫في ‪.2017/05/15‬‬
‫وحيث جاءت باقي مقت�ضيات الحكم االبتدائي �صحيحة ومطابقة للقانون‪ ،‬مما وجب‬
‫القول بتعديله بجعل المبلغ الم�ستحق للم�ست�أنف عليه محددا في ‪ 29760 – 48360‬درهم‬
‫= ‪ 18600‬درهم واجب كراء المدة من ‪� 2017/06/01‬إلى متم �أكتوبر من نف�س ال�سنة‪ ،‬مع‬
‫ت�أييده في الباقي‪.‬‬
‫في اال�ستئناف الفرعي ‪ :‬حيث خالفا لما بالو�سيلة‪ ،‬فقد تبين للمحكمة �صحة ما ق�ضى‬
‫به الحكم الم�ست�أنف ب�ش�أن طلبي الف�سخ والإفراغ على اعتبار �أن الإنذار مو�ضوع الدعوى‬
‫ت�ضمن فقط الدعوى �إلى الأداء تحت طائلة اعتبار المكتري متماطال‪ ،‬و�أحقية المكري في‬
‫طلب الف�سخ والإفراغ‪ ،‬فجاء بذلك خاليا من �شروط المادة ‪ 26‬من قانون ‪ 49-16‬وخا�صة ما‬
‫يتعلق بت�ضمينه وجوبا ال�سبب الذي يعتمده المكري ومنحه �أجال للإفراغ مدته – في هذه‬
‫الحالة ‪ 15‬يوما من تاريخ التو�صل‪ ،‬في حين �أن �أجل ‪ 15‬يوم الم�ضروبة في الإنذار هو �أجل‬
‫للأداء ال للإفراغ‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ف�إن محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‬
‫وهي تبت انتهائيا علنيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول اال�ستئنافين الأ�صلي والفرعي‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬بتعديل الحكم الم�ست�أنف بجعل المبلغ الم�ستحق للم�ست�أنف عليه �أ�صليا‬
‫عن كراء المدة من ‪� 2017/06/01‬إل ‪ 2017/10/30‬محددا في مبلغ ‪ 18600‬درهم مع‬
‫ت�أييده في الباقي وجعل ال�صائر على الن�سبة‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪200‬‬

‫قرار محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش رقم ‪1279 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/07/12 :‬‬
‫ملف ا�ستئنافي عدد ‪2017/8206/971 :‬‬

‫القاعدة‬
‫طبقا للف�صل ‪ 27‬من ذات القانون الجديد ف�إنه �إذا تبين للجهة الق�ضائية‬
‫المخت�صة �صحة ال�سبب المبني عليه الإنذار ق�ضت وفق طلب المكري الرامي‬
‫�إلى الم�صادقة على الإنذار بالإفراغ و�إفراغ المكتري من محل الكراء و�إال ق�ضت‬
‫برف�ض الطلب‪.‬‬
‫�إن ما تم�سكت به الم�ست�أنفة من كون المادة ‪ 27‬تخول لها طلب التعوي�ض‬
‫�أثناء �سريان دعوى الم�صادقة �أو حتى بعد �صدور الحكم القا�ضي بالإفراغ‬
‫�إنما يكون في الحالة التي ت�صادق المحكمة فيها على الإنذار بالإفراغ ويكون‬
‫للتعوي�ض محل‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫تتح�صل وقائع الق�ضية ح�سب البين من وثائق الملف‪ ،‬ومن الحكم المطعون فيه �أن‬
‫الم�ست�أنفة تقدمت بمقال �أمام كتابة �ضبط المحكمة التجارية بمراك�ش بتاريخ ‪2015/03/20‬‬
‫تعر�ض فيه �أنها �أجرت من المدعى عليه المحل التجاري و�أنها قيدت بال�سجل التجاري منذ‬
‫‪ 1996/12/13‬و�أن المدعى عليه ا�ستغل �سلطته في �إغالق المحل وطرد العمال و�أن المحل‬
‫ظل مغلقا منذ ‪� 2006‬إلى الأن و�أنها تو�صلت من المكري ب�إنذار في �ش�أن �أداء واجبات الكراء‬
‫بتاريخ ‪ 2014/10/16‬م�سبب بعدم �أداء واجبات الكراء منذ فاتح �أبريل ‪� 1997‬إلى متم‬
‫مار�س ‪ 2014‬و�أنها �سلكت م�سطرة ال�صلح التي �آلت بف�شله ح�سب مقرر عدم نجاح ال�صلح‬
‫المبلغ لها بتاريخ ‪ 2015/05/22‬عن طريق الدرك الملكي بتارودانت و�أنها تنازع في الإنذار‬
‫بالإفراغ المبلغ لها لكون ال�سبب الم�ؤ�س�س عليه الإنذار غير جدي لكون الواجبات الكرائية‬
‫‪201‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫طال معظمها التقادم ملتم�سة الت�صريح ببطالن الإنذار واحتياطيا الأمر ب�إجراء خبرة‬
‫لتحديد التعوي�ض عن الإفراغ ونزع اليد وحفظ حقها في تقديم مطالبها النهائية على �ضوء‬
‫الخبرة معززة مقالها ب�صورة من عقد الكراء ونموذج ج ج عدد ‪ 9739‬و�صورة من �إنذار‬
‫و�صورة من حكم رقم ‪.1289‬‬
‫و�أجاب المدعى عليه بمقت�ضى مذكرة م�شفوعة بمقال م�ضاد م�ؤدى عنه ال�صائر‬
‫الق�ضائي بتاريخ ‪ 2015/04/15‬جاء فيها �أن ال�سومة الكرائية للمحل تقدر ب ‪ 12.000‬درهم‬
‫و�أن المكترية لم ت�ؤد واجبات الكراء منذ ‪� 97‬إلى غاية متم مار�س ‪� 2014‬أي ما مجموعه‬
‫‪ 204000‬درهم و�أن المكترية لم تثبت �أداء واجبات الكراء وفي المقال المقابل �أن المدعى‬
‫عليها �أنذرت لأداء واجبات الكراء عن الفترة المطلوبة و�أنها تو�صلت بالإنذار دون �أن تبرئ‬
‫ذمتها من المبلغ المطلوب من المبلغ العالق بذمتها ملتم�سا رد المقال الأ�صلي وفي المقال‬
‫المقابل الحكم على المدعى عليها ب�أداء واجبات الكراء عن الفترة من ‪� 1997/04/01‬إلى‬
‫غاية ‪ 2014/03/31‬بمبلغ ‪ 204000‬درهم و�إفراغها من محل الكراء هي �أو من يقوم مقامها‬
‫من العين المكتراة وبتحميل المدعية الأ�صلية ال�صائر‪.‬‬
‫وعقبت المدعية الأ�صلية بوا�سطة محاميها بمقت�ضى مذكرة جاء فيها �أن جزء من‬
‫واجبات الكراء عن الفترة من ‪� 1997/04/01‬إلى غاية �سنة ‪ 2009‬طالها التقادم و�أن‬
‫الم�ستحقات الكرائية بعد �سنة ‪� 2009‬إلى غاية ‪ 2014/03/31‬تم �أدا�ؤها ح�سب البين من‬
‫و�صوالت الأداء رفقته ملتم�سة رف�ض الطلب المقابل والحكم وفق الطلب الأ�صلي‪.‬‬
‫وبتاريخ ‪ 2015/06/11‬تقدم المدعي الفرعي بطلب الطعن بالزور في التوا�صيل المحتج‬
‫بها ملتم�سا �سلوك م�سطرة الزور الفرعي‪.‬‬
‫وبعد �إجراء خبرة خطية عل التوقيع الم�ضمن بو�صوالت الكراء‪.‬‬
‫وبعد �إجراء خبرتين لتحديد التعوي�ض الكامل وتعقيب الطرفين عليها �أدرج الملف‬
‫بجل�سة ‪ 2017/02/23‬وتقرر جعل الق�ضية في المداولة لجل�سة ‪ 2017/03/09‬ف�صدر‬
‫الحكم المطعون فيه‪.‬‬
‫ا�ست�أنفته المدعية الأ�صلية بوا�سطة محاميها‪ ،‬ناعية عليه ف�ساد التعليل وتناق�ضه ذلك‬
‫�أنه ورد بتعليل الحكم �أن المحكمة ق�ضت برف�ض الطلب الأ�صلي لعدم جدية ال�سبب بعدما‬
‫عاينت تقادم جزء من واجبات الكراء المطلوبة و�أداء الجزء الأخر و�أن عدم جدية ال�سبب‬
‫يف�ضي �إلى الحكم وفق المقال المعار�ض الرامي �إلى تعوي�ضها عن �ضياع �أ�صلها التجاري و�أن‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪202‬‬

‫الحكم الم�ست�أنف لما ق�ضى برف�ض الطلب العار�ضة المقابل بتعليل مفاده �أن المادة ‪ 27‬من‬
‫القانون رقم ‪ 49-16‬تق�ضي برف�ض الطلب �إذا تبين عدم �صحة ال�سبب يعتبر تعليال فا�سدا‬
‫لكون المادة ‪ 27‬من القانون المذكور ن�صت �صراحة على �أن المكترية �إذا لم تقدم دعوى‬
‫التعوي�ض �أثناء �سريان دعوى الإفراغ يمكن لها �أن تتقدم بدعوى التعوي�ض داخل �أجل �ستة‬
‫�أ�شهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي القا�ضي بالإفراغ واعتبارا �إلى �أن العار�ضة تقدمت‬
‫بدعوى التعوي�ض �أثناء �سريان دعوى الإفراغ و�أن رف�ض الطلب الأ�صلي ال يقت�ضي الحكم‬
‫برف�ض الطلب المقابل ملتم�سة تعديل الحكم الم�ست�أنف والحكم بقبول الطلب الأ�صلي‪،‬‬
‫وعززت مقالها بن�سخة من الحكم الم�ست�أنف‪.‬‬
‫و�أجاب الم�ست�أنف عليه بمقت�ضى مذكرة جاء فيها �أن الم�ست�أنفة ال ت�ستحق �أي تعوي�ض‬
‫لعدم توفر الأ�صل التجاري على عنا�صر الزبناء وال�سمعة التجارية بالنظر لإغالق المحل‬
‫لمدة طويلة ملتم�سا ت�أييد الحكم الم�ست�أنف‪.‬‬
‫وبعد �أدرج الملف بجل�سة ‪ 2017/06/28‬وتقرر اعتبار الق�ضية جاهزة‪ ،‬فتم حجزها‬
‫للمداولة لجل�سة ‪ 2017/07/12‬و�أثناء المداولة �أدلت الم�ست�أنفة بوا�سطة نائبها بطلب‬
‫�إخراج الملف من المداولة للإدالء بوثائق حا�سمة ف�أ�صدرت الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫القرار التالي ‪:‬‬
‫التعليل ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬حيث �إن اال�ستئناف اجتمع فيه كافة �شروطه ال�شكلي �صفة وم�صلحة و�أداء‬
‫و�أجال لعدم ثبوت تبليغ الحكم الم�ست�أنف للطاعنة مما يتعين الت�صريح بقبوله ا�ستئنافها‬
‫�شكال‪.‬‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬حيث تجلى للمحكمة عدم �صحة ما �أثارته الم�ست�أنفة في و�سيلة ا�ستئنافها‬
‫ذلك �أنه بمقت�ض المادة ‪ 38‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي المن�شور بالجريدة الر�سمية عدد‬
‫‪ 6490‬بتاريخ ‪ 2016/08/11‬الذي دخل حيز النفاذ بعد ان�صرام �ستة �أ�شهر من تاريخ‬
‫ن�شره‪� ،‬أي ابتداء من ‪ 2017/02/12‬وبما �أن الق�ضية التي �صدر فيها الحكم كانت جاهزة‬
‫في ‪ 2017/02/23‬تاريخ و�ضعها في المداولة‪ ،‬ف�إن القانون المذكور وباعتباره ن�سخ �أحكام‬
‫ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬هو الواجب التطبيق على النازلة‪ ،‬و�أنه وطبقا للف�صل ‪ 27‬من ذات‬
‫القانون الجديد ف�إنه �إذا تبين للجهة الق�ضائية المخت�صة �صحة ال�سبب المبني عليه الإنذار‬
‫ق�ضت وفق طلب المكري الرامي �إلى الم�صادقة على الإنذار بالإفراغ و�إفراغ المكتري من‬
‫‪203‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫محل الكراء و�إال ق�ضت برف�ض الطلب و�أنه تبين للمحكمة من خالل مطالعة طيات الملف‬
‫�أن الإنذار بالإفراغ كان م�سببا بعدم �أداء واجبات الكراء عن الفترة ‪� 1997/04/01‬إلى‬
‫متم مار�س ‪ 2014‬و�أن المحكمة التجارية عاينت بعد ثبوت �صحة ال�سبب لتقادم جزء من‬
‫الواجبات المطلوبة ولح�صول وفاء المكتري بالجزء االخر بعد ثبوت �صحة التوقيع الم�ضمن‬
‫بو�صوالت الأداء بوا�سطة خبرة ق�ضائية و�أن المحكمة لما ق�ضت برف�ض طلب الم�صادقة على‬
‫الإنذار بالإفراغ‪ ،‬ف�إن مناق�شة طلب ا�ستحقاق المكتري للتعوي�ض �أ�ضحى بدون مو�ضوع‪ ،‬و�أن‬
‫ما تم�سكت به الم�ست�أنفة من كون المادة ‪ 27‬تخول لها طلب التعوي�ض �أثناء �سريان دعوى‬
‫الم�صادقة �أو حتى بعد �صدور الحكم القا�ضي بالإفراغ �إنما يكون في الحالة التي ت�صادق‬
‫المحكمة فيها على الإنذار بالإفراغ ويكون للتعوي�ض محل و هو ما لم يتحقق في نازلة الحال‬
‫مما يتعين معه ت�أييد الحكم الم�ست�أنف مع تحميل الم�ست�أنفة ال�صائر‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ف�إن محكمة اال�ستئناف التجارية بمراك�ش‬
‫وهي تبت انتهائيا علنيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول اال�ستئناف‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬بت�أييد الحكم الم�ست�أنف مع تحميل الم�ست�أنفة ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر القرار في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الم�ست�شار المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪204‬‬

‫�أحكام املحاكم التجارية‬

‫حكم المحكمة التجارية بالرباط رقم ‪1214 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/03 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/3492 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬
‫توجيه المدعية للمدعى عليها �إنذارا بالإفراغ للرغبة في ا�سترجاع المحل‪،‬‬
‫وبمرور �أزيد من �أجل ‪� 3‬أ�شهر عن تاريخ تو�صل المدعى عليها بالإنذار‪ ،‬ف�إنها‬
‫تكون محقة في طلب الم�صادقة على الإنذار وبالتالي الحكم ب�إفراغ المدعى‬
‫عليها من المحل المكترى‪.‬‬
‫�إن دفع المدعى عليها با�ستفادتها من حماية قانون كراء المحالت التجارية‬
‫ال ي�سعفها لرف�ض طلب الإفراغ‪ ،‬طالما �أن من حقها �سلوك الم�ساطر القانونية‬
‫المخولة لها بمقت�ضى القانون رقم ‪ 49-16‬خا�صة المادة ‪ 27‬منه‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث يهدف الطلب �إلى الحكم على المدعى عليها ب�إفراغ المحل المتواجد ب�أ�سفل‬
‫المنزل والذي ت�ستغله كفرن هي �أو من يقوم مقامها �أو ب�إذنها تحت طائلة غرامة تهديدية‬
‫مع التنفيذ المعجل‪.‬‬
‫وحيث �إن العالقة الكرائية بين الطرفين ثابتة من خالل عقد الكراء الم�صحح الإم�ضاء‪.‬‬
‫وحيث �إن المادة ‪ 26‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ،‬ت�شترط على المكري الذي‬
‫يرغب في و�ضع حد للعالقة الكرائية‪� ،‬أن يوجه للمكتري �إنذارا‪ ،‬يت�ضمن وجوبا ال�سبب الذي‬
‫يعتمده‪ ،‬و�أن يمنحه �أجل ثالثة �أ�شهر للإفراغ �إذا كان الطلب مبنيا على الرغبة في ا�سترجاع‬
‫‪205‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫المحل‪ ،‬كما تخول له – في حالة عدم ا�ستجابة المكتري للإنذار‪ -‬الحق في اللجوء �إلى‬
‫المحكمة للم�صادقة على الإنذار ابتداء من انتهاء الأجل المحدد فيه‪.‬‬
‫وحيث �إنه بذلك‪ ،‬وبتوجيه المدعية للمدعى عليها �إنذارا بالإفراغ للرغبة في ا�سترجاع‬
‫المحل‪ ،‬وبمرور �أزيد من �أجل ‪� 3‬أ�شهر عن تاريخ تو�صل المدعى عليها بالإنذار‪ ،‬ف�إن المدعية‬
‫تكون محقة في طلب الم�صادقة على الإنذار وبالتالي الحكم ب�إفراغ المدعى عليها من‬
‫المحل المكترى‪.‬‬
‫وحيث �إن دفع المدعى عليها با�ستفادتها من حماية قانون كراء المحالت التجارية ال‬
‫ي�سعفها لرف�ض طلب الإفراغ‪ ،‬طالما �أن من حقها �سلوك الم�ساطر القانونية المخولة لها‬
‫بمقت�ضى القانون رقم ‪ 49-16‬خا�صة المادة ‪ 27‬منه‪.‬‬
‫وحيث �إن طلب النفاذ المعجل ال مبرر له ويتعين رف�ضه‪.‬‬
‫وتطبيقا لمقت�ضيات قانون الم�سطرة المدنية‪،‬ـ والقانون رقم ‪ 95-53‬القا�ضي ب�إحداث‬
‫المحاكم التجارية والقانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة‬
‫لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ،‬وقانون االلتزامات والعقود‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة علنيا ابتدائيا ح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬قبول الدعوى‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬ب�إفراغ المدعى عليها من المحل التجاري – عبارة عن فرن هي ومن‬
‫يقوم مقامها مع تحميلها الم�صاريف وبرف�ض باقي الطلبات‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪206‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بالرباط رقم ‪1200 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/03 :‬‬

‫ملف عدد ‪2016/8206/3447 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن تناق�ض ادعاءات الطرف المدعي تارة بتوجيه �إنذار لأجل الهدم لكون‬
‫البناء �آيل لل�سقوط وتارة �أخرى بتوجيه �إنذار لأداء الواجبات الكرائية المطالبة‬
‫من ناحية �أخرى بالإفراغ لالحتالل بدون �سند يجعل الدعوى غير مبنية على‬
‫�أ�سا�س �سليم‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث يهدف طلب المدعي �إلى الحكم وفق مقاله الم�سطر �أعاله وبناء على الوثائق‬
‫الم�شار �إليها انفا‪.‬‬
‫وحيث �أ�س�س المدعون طلبهم عن احتالل المدعى عليه للمحل بدون �سند وال قانون‬
‫مدلين ب�صورة م�صادق عليها من قرار الهدم ومح�ضر تبليغ لأجل الإفراغ لكون المحل �آيل‬
‫لل�سقوط‪.‬‬
‫لكن‪ ،‬حيث �إنه لما كان طلب الإفراغ م�ؤ�س�سا على االحتالل بدون �سند وال قانون ف�إن‬
‫المحكمة ال يمكنها تحوير الدعوى بل هي ملزمة بالبت في حدود الطلبات طبقا للف�صل‬
‫‪ 3‬من ق‪.‬م‪.‬م والثابت من نازلة الحال �أن المدعى عليه �سبق له �أن تو�صل ب�إنذار لأجل �أداء‬
‫الواجبات الكرائية مما يجعل االدعاء باحتالل المحل بدون �سند غير قائم على �أ�سا�س‬
‫قانوني �سليم‪.‬‬
‫وحيث من جهة �أخرى‪ ،‬ف�إنه �أمام تناق�ض ادعاءات الطرف المدعي تارة بتوجيه �إنذار‬
‫لأجل الهدم لكون البناء �آيل لل�سقوط وتارة �أخرى بتوجيه �إنذار لأداء الواجبات الكرائية‬
‫‪207‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫المطالبة من ناحية �أخرى بالإفراغ لالحتالل بدون �سند يجعل الدعوى غير مبنية على‬
‫�أ�سا�س �سليم وطبقا لقاعدة من تناق�ضت حججه �سقطت دعواه ف�إنه يتعين وللعلل ال�سالفة‬
‫الذكر الت�صريح برف�ض الطلب‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمة المحكمة بجل�ستها العلنية ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬قبول الطلب‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضه مع تحميل رافعيه الم�صاريف‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪208‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بالرباط رقم ‪1194 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/03 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/1683 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن قانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت التجارية هو‬
‫الواجب التطبيق في نازلة الحال لم ينظم دعوى المنازعة التي كانت منظمة‬
‫�ضمن الف�صل ‪ 32‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪.1955‬‬
‫تعليل المكري �إ�شعاره ب�إنهاء العالقة الكرائية برغبته في ا�سترجاع المحل‬
‫لأجل اال�ستغالل ال�شخ�صي وهو ماال يخالف مقت�ضيات قانون ‪ 49-16‬خا�صة‬
‫المادة ‪ 7‬و‪ 26‬منه التي تخول للمكري حق ا�سترداد محله �إذا �أبدى ا�ستعداده‬
‫لتعوي�ض المكتري عما لحقه من �أ�ضرار نتيجة الإفراغ حتى ولو لم تكن‬
‫الأ�سباب التي بني عليها الإنذار جدية ومبررة‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫في المقال الأ�صلي ‪:‬‬
‫حيث يهدف المدعي �أ�صليا �إلى الحكم ببطالن الإنذار المتو�صل به بتاريخ ‪2015/05/29‬‬
‫واحتياطيا �إجراء خبرة تقويمية للأ�صل التجاري‪.‬‬
‫وحيث �إن القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت التجارية وهو‬
‫الواجب التطبيق في نازلة الحال لم ينظم دعوى المنازعة التي كانت منظمة �ضمن الف�صل‬
‫‪ 32‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وبمقابل ذلك يمكن للمكتري الإدالء بدفوعاته وملتم�ساته �ضمن‬
‫الجواب عن دعوى الإفراغ المنظمة في الف�صل ‪ 26‬من القانون المذكور‪ ،‬مما يكون معه طلب‬
‫‪209‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫المنازعة المدلى به غير م�ؤ�س�س قانونا ويتعين الت�صريح بعدم قبوله مع االحتفاظ بمناق�شة‬
‫طلباته في �إطار المقال المقابل طبقا لما �سيف�صل �أدناه‪.‬‬
‫في المقال المقابل ‪ :‬حيث يهدف المدعيان فرعيا �إلى الحكم ب�إفراغ المدعى عليه‬
‫فرعيا لأجل اال�ستغالل ال�شخ�صي‪.‬‬
‫وحيث �إن المكري علل �إ�شعاره ب�إنهاء العالقة الكرائية برغبته في ا�سترجاع المحل لأجل‬
‫اال�ستغالل ال�شخ�صي وهو ماال يخالف مقت�ضيات قانون ‪ 49-16‬خا�صة المادة ‪ 7‬و‪ 26‬منه‬
‫التي تخول للمكري حق ا�سترداد محله �إذا �أبدى ا�ستعداده لتعوي�ض المكتري عما لحقه من‬
‫�أ�ضرار نتيجة الإفراغ حتى ولو لم تكن الأ�سباب التي بني عليها الإنذار جدية ومبررة‪ ،‬مما‬
‫يبق معه الدفع المثار من طرف المكتري في غير محله ويتعين رده‪.‬‬
‫وحيث �سبق للمحكمة الموقرة �أن �أمرت للغاية المذكورة ب�إجراء خبرة عهد بها للخبير‬
‫الذي خل�ص في تقريره �إلى تحديد التعوي�ض الكامل عن الأ�ضرار الناجمة عن نقل الن�شاط‬
‫التجاري للمدعى عليه �إلى جهة �أخرى في �ضوء العنا�صر التالية ‪ :‬االت�صال بالزبناء‪ ،‬والحق‬
‫في الكراء‪ ،‬وال�سمعة التجارية في مبلغ ‪ 525.700‬درهم‪.‬‬
‫وحيث �إن المحكمة وبعد اطالعها على وثائق الملف و�أخذها بعين االعتبار للمعطيات‬
‫الواردة في تقرير الخبرة والمتعلقة بم�ساحة المحل ( ‪ 25‬متر مربع) ونوعية الن�شاط‬
‫الممار�س فيه ( بيع المواد الغدائية بالتق�سيط مع رخ�صة بيع ال�سجائر) وم�سجل بال�سجل‬
‫التجاري ويتواجد في موقع ا�ستراتيجي وكذا مدة االعتمار‪ ،‬فقد ارت�أت المحكمة بناء على‬
‫ذلك �إعماال ل�سلطته التقديرية تحديد مبلغ التعوي�ض الم�ستحق للمدعي مقابل الإفراغ فيما‬
‫خل�ص �إليه الخبير من تعوي�ض محدد في ‪ 525700‬درهم‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في المقال الأ�صلي ‪ :‬بعدم قبوله مع تحميله رافعه الم�صاريف‬
‫في المقال المقابل ‪ :‬ب�إفراغ المدعى عليه فرعيا ومن يقوم مقامه �أو ب�إذنه من المحل‬
‫التجاري مقابل تمكينه من المدعين فرعيا تعوي�ضا �إجمالي قدره ‪ 525700‬درهم مع جعل‬
‫الم�صاريف منا�صفة بين الطرفين ورف�ض الباقي‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪210‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بالرباط رقم ‪1199 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/03 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/3282 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن المادة ال�سابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬تن�ص ب�صفة �صريحة على بطالن‬
‫كل �شرط �أو اتفاق من �ش�أنه حرمان المكتري من حقه في التعوي�ض في �إنهاء‬
‫العقد‪ ،‬مما يكون معه طلب الإفراغ الم�ؤ�س�س على انتهاء المدة غير م�ؤ�س�س‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫في المقال الأ�صلي ‪:‬حيث يهدف المدعى �أ�صليا �إلى الحكم بف�سخ عقد الكراء بعدما‬
‫ا�ستوفى مدته و�إفراغى المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه مع النفاذ المعجل والإكراه‬
‫وال�صائر‪.‬‬
‫وحيث �إن الثابت من وثائق الملف �أن العقد مبرم لثالث �سنوات‪ ،‬مما يكون معه المدعى‬
‫عليه قد �أ�صبح مالكا للأ�صل التجاري بجميع عنا�صره التكوينية بمرور �سنتين على �إبرام‬
‫العقد الكتابي ف�ضال عن المادة ال�سابعة من قانون رقم ‪ 49-16‬التي تن�ص ب�صفة �صريحة‬
‫على بطالن كل �شرط �أو اتفاق من �ش�أنه حرمان المكتري من حقه في التعوي�ض في �إنهاء‬
‫العقد‪ ،‬مما يكون معه طلب الإفراغ الم�ؤ�س�س على انتهاء المدة غير م�ؤ�س�س ويتعين رف�ضه‪.‬‬
‫في المقال المقابل ‪ :‬حيث �إن دعوى المنازعة في القانون الجديد لم تعد مو�ضوع تنظيم‬
‫ق�ضائي ويبقى المكتري من حقه في القانون المذكور التقدم بدفوعاته في �شكل �أجوبة عن‬
‫مقال دعوى الإفراغ المن�صو�ص عليها في الف�صل ‪.26‬‬
‫‪211‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث للعلل المذكورة و�أمام عدم ا�ستجابة المحكمة لطلب المدعي عليه ف�إنه طلبه‬
‫الرامي �إلى المنازعة والت�صريح ببطالن الإنذار يبقى عديم الأ�سا�س القانوني ويتعين‬
‫الت�صريح بعدم قبوله‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في المقال الأ�صلي‪ :‬برف�ضه وتحميل رافعه الم�صاريف‬
‫في المقال المقابل‪ :‬بعدم قبوله وتحميل رافعه ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪212‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بالدار البي�ضاء رقم ‪1840 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/02/22 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/9530 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن القانون رقم ‪ 49-16‬لم ينظم م�سطرة التوبة و�إنما ن�ص في المادة ‪ 28‬على‬
‫�أنه �إذا ق�ضت الجهة الق�ضائية بالإفراغ مع التعوي�ض يتعين على المكري �إيداع‬
‫مبلغ التعوي�ض المحكوم به داخل �أجل ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح‬
‫فيه الحكم قابال للتنفيذ و�إال اعتبر متنازال عن التنفيذ ويتحمل حينئذ جميع‬
‫الم�صاريف الق�ضائية المترتبة عن الم�سطرة‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث يهدف الطلب �إلى الإ�شهاد بتنازل المدعية عن الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعى‬
‫عليها بتاريخ ‪ 2015/04/24‬وبتجديد عقد الكراء بين الطرفين وفق نف�س ال�شروط‪.‬‬
‫وحيث �إن الدعوى الحالية تخ�ضع لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء‬
‫العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪.‬‬
‫وحيث ن�صت المادة ‪ 38‬من هذا القانون على �أنه يدخل حيز التنفيذ بعد ان�صرام �أجل‬
‫�ستة �أ�شهر ابتداء من تاريخ ن�شره بالجريدة الر�سمية وتطبق �أحكامه على عقود الكراء‬
‫الجارية وعلى الق�ضايا الغير الجاهزة للبت فيها‪.‬‬
‫وحيث �إن القانون رقم ‪ 49-16‬لم ينظم م�سطرة التوبة و�إنما ن�ص في المادة ‪ 28‬على �أنه‬
‫�إذا ق�ضت الجهة الق�ضائية بالإفراغ مع التعوي�ض يتعين على المكري �إيداع مبلغ التعوي�ض‬
‫المحكوم به داخل �أجل ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه الحكم قابال للتنفيذ‬
‫‪213‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫و�إال اعتبر متنازال عن التنفيذ ويتحمل حينئذ جميع الم�صاريف الق�ضائية المترتبة عن‬
‫الم�سطرة‪.‬‬
‫وحيث �إنه وتبعا لذلك يكون طلب التوبة المقدم من طرف المدعية غير م�ؤطر قانونا مما‬
‫يتعين الت�صريح بعدم قبوله‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وغيابيا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬عدم قبول الطلب وتحميل رافعته الم�صاريف‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪214‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمكنا�س رقم ‪785 :‬‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/06/01 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8207/1535 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫بالرجوع لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو‬

‫المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي وخا�صة‬
‫المادة الخام�سة منه نجدها تن�ص على �أنه تحدد الوجيبة الكرائية وكذا كافة‬
‫التحمالت ( التي تندرج فيها �ضمنيا �ضريبة النظافة) بترا�ضي الطرفين‪ ،‬وفي‬
‫حالة عدم التن�صي�ص على الطرف الملزم بها تعتبر انذاك هذه التحمالت من‬
‫م�شموالت الوجيبة الكرائية‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث �إنه وبخ�صو�ص �ضريبة النظافة فبالرجوع لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق‬
‫بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‬
‫وخا�صة المادة الخام�سة منه نجدها تن�ص على �أنه تحدد الوجيبة الكرائية وكذا كافة‬
‫التحمالت ( التي تندرج فيها �ضمنيا �ضريبة النظافة) بترا�ضي الطرفين‪ ،‬وفي حالة عدم‬
‫التن�صي�ص على الطرف الملزم بها تعتبر انذاك هذه التحمالت من م�شموالت الوجيبة‬
‫الكرائية‪ ،‬و�أنه في غياب �إدالء المكرية في نازلة الحال بما يفيد اتفاقها مع المكتري على‬
‫تحمله ل�ضريبة النظافة ا�ستقالل عن الوجيبة الكرائية‪ ،‬ف�إنه يتعين بذلك اعتبارها من‬
‫م�شموالتها‪ ،‬مما يجعل الطلب بخ�صو�صها حليفه الرف�ض‪.‬‬
‫‪215‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬

‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫ب�أداء المدعى عليه لفائدة المدعية مبلغ ‪ 6950‬درهم واجبات كراء المحل وبرف�ض باقي‬
‫الطلبات‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪216‬‬

‫رقم ‪357 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية بمكنا�س‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/07/18 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8206/743 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫ان�صراف �إرادة طرفي العقد �إلى �إعمال �أحكام ال�شرط الفا�سخ للعقد وهو ما‬
‫�سمح بتفعيله وتنفيذه القانون رقم ‪ 49-16‬من خالل مادته الثالثة والثالثين‬
‫�شريطة �أن يكون مبلغ الكراء الم�ستحق ال يقل عن ثالثة �أ�شهر و�أن يتم توجيه‬
‫�إنذار للمكتري بالأداء يبقى دون جدوى بعد ان�صرام ‪ 15‬يوما من تاريخ التو�صل‬
‫به‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث �إن العالقة الكرائية وال�سومة ال�شهرية ثابتين بين الطرفين بموجب ال�صورة‬
‫ال�شم�سية المطابقة لاللتزام والإ�شهاد المرفق بمقال المدعي والذي ظل في من�أى عن �أي‬
‫منازعة‪.‬‬
‫وحيث ومادام الثابت من خالل هذا اال�شهاد �أن الطرف المكتري المدعى عليه قبل‬
‫بمعية المدعي المكري �أن يتم �إلغاء عقد الكراء في حالة �إخالله وتماطله في تنفيذ التزامه‬
‫ب�أداء الكراء‪ ،‬ف�إن ذلك ي�ؤكد ان�صراف �إرادة طرفي العقد �إلى �إعمال �أحكام ال�شرط الفا�سخ‬
‫للعقد وهو ما �سمح بتفعيله وتنفيذه القانون رقم ‪ 49-16‬من خالل مادته الثالثة والثالثين‬
‫�شريطة �أن يكون مبلغ الكراء الم�ستحق ال يقل عن ثالثة �أ�شهر و�أن يتم توجيه �إنذار للمكتري‬
‫بالأداء يبقى دون جدوى بعد ان�صرام ‪ 15‬يوما من تاريخ التو�صل به‪.‬‬
‫‪217‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث �إنه بمراجعة ن�ص الإنذار ومح�ضر التبليغ المرفقين بالمقال ثبت للمحكمة �أنهما‬
‫يتوافقان مع �شروط المادة ‪ 33‬المذكورة �أعاله �سواء من حيث مدة الكراء المطلوبة والتي‬
‫و�صلت ‪� 18‬شهرا �أو من خالل الأجل الممنوح للمكتري للوفاء بالتزامه‪.‬‬
‫وحيث �إنه ولما لم يثبت للمحكمة ا�ستجابة المدعى عليه لم�ضمون الإنذار عن طريق‬
‫عر�ضه قانونيا على المكري الكراء المطلوب �أو حتى تبرئة ذمته داخل الأجل الممنوح‬
‫لهاته الغاية‪ ،‬ف�إن المدعي يبقى محقا في الرجوع عليه ق�ضائيا من �أجل معاينة ف�سخ العقد‬
‫والحكم ب�إفراغه من العين المكراة ال�شيء الذي يبقى معه طلب المدعي بهذا الخ�صو�ص‬
‫م�ؤ�س�سا ويتعين اال�ستجابة له‬
‫وحيث �إن تنفيذ الحكم بالإفراغ ال يتوقف على التدخل ال�شخ�صي والمنفرد للمدعى عليه‬
‫مما ال تجد معه المحكمة مبررا لطلب الغرامة التهديدية‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫بمعاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ الوارد في عقد الكراء الرابط بين الطرفين وب�إفراغ‬
‫المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه �أو ب�إذنه من المحل الذي يكتريه وبتحميله ال�صائر‬
‫وبرف�ض ما عدا ذلك‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪218‬‬

‫بمكنا�س رقم ‪1008 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/06 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8206/829 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن طلب المدعي المقدم ر�أ�سا �أمام هذه المحكمة بف�سخ العالقة الكرائية‬
‫و�إفراغ خ�صمه بناء على �إنذار عادي بالأداء لم يت�ضمن �أي مطالبة �صريحة‬
‫لهذا الأخير ب�إفراغ المحل‪ ،‬يبقى منعدم الأ�سا�س القانوني ويتعين الت�صريح‬
‫برف�ضه‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث يهدف الطلب �إلى الحكم بالم�صادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليه مع ف�سخ‬
‫العالقة الكرائية و�إفراغه من المحل مو�ضوع الدعوى وفق التف�صيل �أعاله‪ ،‬غير �أنه لما كان‬
‫المكري الذي يرغب في و�ضع حد للعالقة الكرائية ملزما بتوجيه �إنذار بالإفراغ للمكتري‬
‫يت�ضمن وجوبا ال�سبب الذي يعتمده وفقا لن�ص المادة ال�ساد�سة والع�شرين من القانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬قبل اللجوء للمحكمة لطلب الم�صادقة عليه و�إفراغ المكتري في حالة عدم‬
‫ا�ستجابته لفحوى الإنذار‪ ،‬ف�إن طلب المدعي المقدم ر�أ�سا �أمام هذه المحكمة بف�سخ العالقة‬
‫الكرائية و�إفراغ خ�صمه بناء على �إنذار عادي بالأداء لم يت�ضمن �أي مطالبة �صريحة لهذا‬
‫الأخير ب�إفراغ المحل‪ ،‬يبقى منعدم الأ�سا�س القانوني ويتعين الت�صريح برف�ضه مع تحميله‬
‫الم�صاريف‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وغيابيا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلب‬
‫‪219‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضه تحميل رافعه الم�صاريف‪.‬‬

‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪220‬‬

‫بمكنا�س رقم ‪369 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/07/20 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8206/270 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن رغبة المكرية في �إنهاء عالقتها الكرائية بالمدعى عليه �أ�ضحت ت�ستلزم‬
‫منها �أوال توجيه �إنذار �إليه بذلك في �إطار المادة ‪ 26‬من قانون ‪ 49-16‬يت�ضمن‬
‫وجوبا ال�سبب المعتمد في الإفراغ مع منح المكتري �أجال للإفراغ اعتبارا‬
‫من تاريخ التو�صل‪ ،‬الأمر الذي يجعل المدعية غير محقة في ترتيب �أي اثر‬
‫للإفراغ بناء على مجرد االتفاق‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث التم�ست المدعية الحكم على المدعى عليه بالإفراغ ا�ستنادا �إلى اتفاق �إلغاء وف�سخ‬
‫عقد كراء الدكان مو�ضوع الدعوى‪.‬‬
‫وحيث تطبيقا للمادة ‪ 38‬من قانون رقم ‪ 49-16‬التي جعلت �أحكام هذا القانون �سارية‬
‫التطبيق على الق�ضايا التي تم تكن جاهزة عند دخوله حيز التنفيذ والمندرجة في حكمها‬
‫حتما ق�ضية النازلة‪ ،‬ولما تبين من عقد الكراء والذي كان يربط بين الطرفين قبل �إنهائه‬
‫بموجب وثيقة الإلغاء والف�سخ المذكورة‪� ،‬أنه �أبرم ل�سنتين‪ ،‬ف�إنه ي�صبح بذلك المكتري وعمال‬
‫بالمادة الرابعة من ذات القانون ذا �أحقية في اال�ستفادة من تجديد العقد‪ ،‬مع ا�ستحقاقه‬
‫من حيث المبد�أ للتعوي�ض عن �إنهائه وذلك تحت طائلة بطالن كل �شرط �أو اتفاق مخالف‬
‫( المادتين ‪ 6‬و‪ ) 7‬مالم يعفى الطرف المكري من هذا التعوي�ض ا�ستثناء ح�سب الأحول‬
‫المقررة في المادة الثامنة‪ .‬مما يكون معه ما ح�صل في النازلة من اتفاق بين الطرفين على‬
‫�إلغاء وف�سخ العقد قد وقع باطال لمخالفته ال�صريحة للمقت�ضيات االمرة للقانون �أعاله‪،‬‬
‫‪221‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ذلك �أن �أي رغبة للمكرية في �إنهاء عالقتها الكرائية بالمدعى عليه �أ�ضحت ت�ستلزم منها‬
‫�أوال توجيه �إنذار �إليه بذلك في �إطار المادة ‪ 26‬من ذات القانون يت�ضمن وجوبا ال�سبب‬
‫المعتمد في الإفراغ مع منح المكتري �أجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ التو�صل‪ ،‬الأمر الذي‬
‫يجعل المدعية غير محقة في ترتيب �أي اثر للإفراغ بناء على مجرد االتفاق المذكور على‬
‫�إنهاء عقد الكراء المبرم بينها وبين المدعى عليه لوقوعه باطال‪ ،‬ويتعين بذلك الت�صريح‬
‫برف�ض طلبها لعدم ت�أ�سي�سه‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الدعوى‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضه الطلب و�إبقاء ال�صائر عل رافعته‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬

‫ ‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪222‬‬

‫بمكنا�س رقم ‪473 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/07/18 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/544 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إنه ما دام قد �أ�س�س الإنذار على �سبب الرغبة في ا�سترجاع المحل من �أجل‬
‫اال�ستعمال ال�شخ�صي وهو ما ال يخالف مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬باعتباره قد‬
‫�أورد هذا ال�سبب �صراحة �ضمن حاالت الأ�سباب المعتمدة في الإنذار بمقت�ضى‬
‫المادة ‪ 26‬منه‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث التم�س المدعون الفرعيون ب�صفتهم المكري الحكم ب�إفراغ المدعى عليه الفرعي‬
‫المكري للمحل مو�ضوع الكراء‪ ،‬في حين التم�س هذا الأخير تعوي�ضه عن فقدان الأ�صل‬
‫التجاري‪.‬‬
‫وحيث �إنه ما دام قد �أ�س�س الإنذار على �سبب الرغبة في ا�سترجاع المحل من �أجل‬
‫اال�ستعمال ال�شخ�صي وهو ما ال يخالف مقت�ضيات قانون رقم ‪ 49-16‬باعتباره قد �أورد هذا‬
‫ال�سبب �صراحة �ضمن حاالت الأ�سباب المعتمدة في الإنذار بمقت�ض المادة ‪ 26‬منه‪ ،‬ولم‬
‫يجعل منه �سببا لحرمان المكتري كليا �أو جزئيا من التعوي�ض‪ ،‬ف�إنه يكون بذلك هذا ال�سبب‬
‫�صحيحا ومعتمدا ويتعين بالتالي وعمال بالمادة ‪ 27‬من ذات القانون اال�ستجابة لطلب‬
‫الم�صادقة على الإنذار و�إفراغ المكتري ومن يقوم مقامه من المحل مو�ضوع الدعوى‪ ،‬مع‬
‫حقه في اال�ستفادة من التعوي�ض عن �إنهاء عقد الكراء‪.‬‬
‫وحيث �إن تنفيذ الحكم بالإفراغ ال يتوقف عل التدخل ال�شخ�صي للمدعى عليه‪ ،‬لذا ال‬
‫مبرر لال�ستجابة لطلب الغرامة التهديدية‪.‬‬
‫‪223‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث �سبق للمحكمة �أن �أمرت ب�إجراء خبرة �أ�سندت �إلى الخبير والذي خل�ص في تقريره‬
‫�إلى اقتراح مبلغ التعوي�ض عن �إفراغ الأ�صل التجاري في مبلغ ‪ 154000‬درهم‪.‬‬
‫وحيث �إن المحكمة وبعد اطالعها على وثائق الملف و�أخذها بعين االعتبار للمعطيات‬
‫الم�ستمدة من تقرير الخبرة وخا�صة المتعلقة بم�ساحة المحل‪ ،‬ونوعية الن�شاط المزاول‬
‫به وهو التلحيم وال�صباغة الحديدية‪ ،‬وموقعه ومدة اعتماره من طرف المدعي منذ واحد‬
‫وع�شرين �سنة وحالته‪ ،‬وبعد الأخذ بعين االعتبار للعنا�صر التي يجب على المحكمة مراعتها‬
‫في تحديد التعوي�ض عن فقدان المكتري للأ�صل التجاري والمحددة في الف�صل ال�سابق من‬
‫القانون رقم ‪ 49-16‬فقد تعين معه اعتماد معطيات الخبرة المنجزة في المو�ضوع مع ح�صر‬
‫مبلغ التعوي�ض في مجموع العنا�صر المعنوية وقيمة المعدات القابلة للإتالف عند الإفراغ‬
‫وم�صاريف االنتقال وتهيئة المحل الجديد‪ ،‬وبالتالي يتعين الحكم على المكرية ب�أدائها مبلغ‬
‫(‪ 131000 = 6400+2000+5000 +117600‬درهم للمكتري كتعوي�ض مقابل الإفراغ‪.‬‬
‫وحيث ال مبرر للنفاذ المعجل لعدم قيام موجباته‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلبين الأ�صلي والمقابل‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬بالم�صادقة على الإنذار المبلغ للمدعي وب�إفراغه ومن يقوم مقامه من‬
‫المحل مو�ضوع الدعوى مقابل �أداء المكرين له تعوي�ضا عن الإفراغ قدره ‪ 131000‬درهم‬
‫وبتحميلهم �صائر الطلب الأ�صلي وتحميل المدعي �صائر طلبه المقابل وبرف�ض باقي‬
‫الطلبات‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪224‬‬

‫بمكنا�س رقم ‪874 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/06/22 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8206/57 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن مقت�ضيات المادة ‪ 38‬من قانون رقم ‪ ،49-16‬جاءت �صريحة في قولها ب�أن‬
‫الت�صرفات والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل دخول القانون المذكور حيز‬
‫التنفيذ ال يتم تجديدها‪ ،‬وطالما �أن توجيه �إنذار �إلى المكتري بالأداء يعتبر في‬
‫حكم الإجراءات المق�صودة في المادة المذكورة‪ ،‬ف�إن المدعي يبقى غير ملزم‬
‫بتوجيه �إنذار جديد للمكتري‪.‬‬
‫�إن المفو�ض الق�ضائي يبقى غير ملزم قانونا من التثبت من هوية المبلغ‬
‫�إليه‪ ،‬و�إنما يكتفي بتدوين المالحظات بخ�صو�ص التو�صل بناء على �إفادة المبلغ‬
‫�إليه‪.‬‬
‫�إن مدة الكراء المطلوبة في الإنذار تفوق المدة الم�شترطة قانونا بمقت�ضى‬
‫المادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 49-16‬حتى ينه�ض التماطل �سببا وجيها للإفراغ دون‬
‫تعوي�ض‪ ،‬وبالتالي ف�إن ال�سبب الم�ؤ�س�س عليه الإنذار يبقى جديا‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث يهدف طلب المدعي �إلى الحكم على المدعى عليه ب�أدائه لفائدته واجبات الكراء‬
‫عن المدة من ‪� 2016/05/01‬إلى غاية ‪ 2016/08/30‬وجب عنها مبلغ ‪ 7200‬درهم والحكم‬
‫تبعا لذلك ب�إفراغه ومن يقوم مقامه �أو ب�إذنه من المحل ‪.‬‬
‫وحيث �إن دفع المدعى عليه ب�أن الإنذار الذي وجه له من طرف المدعي في �إطار ظهير‬
‫‪ 24‬ماي ‪ 1955‬يجعل الدعوى المبنية عليه غير م�ؤ�س�سة‪ ،‬ا�ستنادا �إلى دخول القانون رقم‬
‫‪225‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪ 49-16‬حيز التطبيق وهو القانون الواجب التطبيق‪ ،‬لكن حيث وعلى عك�س ما دفع به نائب‬
‫المدعى عليه ف�إن مقت�ضيات المادة ‪ 38‬من القانون المذكور‪ ،‬جاءت �صريحة في قولها ب�أن‬
‫الت�صرفات والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل دخول القانون المذكور حيز التنفيذ‬
‫ال يتم تجديدها‪ ،‬وطالما �أن توجيه �إنذار �إلى المكتري بالأداء يعتبر في حكم الإجراءات‬
‫المق�صودة في المادة المذكورة‪ ،‬ف�إن المدعي يبقى غير ملزم بتوجيه �إنذار جديد للمكتري‪،‬‬
‫وبالتالي ف�إن الدفع المثار يبقى في غير محله ويتعين رده‪.‬‬
‫وحيث �إن دفع المدعى عليه كذلك ب�أنه لم ي�سبق له �أن تو�صل ب�أي �إنذار من المدعي‬
‫بحيث ال يمكن للمفو�ض الق�ضائي التعرف على هويته ومعرفة ما �إذا كان هو المعني بالتبليغ‬
‫فعال‪ ،‬يظل غير م�ؤثر في الدعوى‪ ،‬فح�سب الثابت من خالل �شهادة الت�سليم وكذا مح�ضر‬
‫تبليغ �إنذار المنجزين بتاريخ ‪� 2016/08/25‬أن المدعى عليه رف�ض ت�سلم الإنذار‪ ،‬و�أنه‬
‫وبغ�ض النظر عن ما �إذا كان المدعى عليه هو من رف�ض التو�صل بالإنذار من عدمه‪ ،‬ف�إنه‬
‫وبالرجوع �إلى مقت�ضيات الف�صل ‪ 38‬من قانون الم�سطرة المدنية ف�إن التبليغ يقع �صحيحا‬
‫�إلى ال�شخ�ص نف�سه �أو �إلى �أي �شخ�ص في موطنه‪ ،‬وبالتالي ف�إن رف�ض �شخ�ص اخر غير‬
‫المدعى عليه التو�صل في موطن هذا الأخير يعتبر تو�صال قانونيا ومنتجا لكافة اثاره‬
‫القانونية‪ ،‬وف�ضال على ذلك ف�إن المفو�ض الق�ضائي يبقى غير ملزم قانونا من التثبت من‬
‫هوية المبلغ �إليه‪ ،‬و�إنما يكتفي بتدوين المالحظات بخ�صو�ص التو�صل بناء على �إفادة المبلغ‬
‫�إليه‪ ،‬هذا الأخير الذي يكتفي بذكر هويته دون الإفادة ب�أي وثيقة ر�سمية تفيد هويته كما هو‬
‫ال�ش�أن في النازلة‪ ،‬مما يجعل الدفع المثار غير مرتكز عل �أ�سا�س‪.‬‬
‫وحيث ن�صت المادة ‪ 38‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي على �أن �أحكام هذا القانون تطبق‬
‫بمجرد دخوله حيز التنفيذ على الق�ضايا غير الجاهزة للبت فيها دون تجديد للت�صرفات‬
‫والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل ذلك‪ ،‬ف�إنه وت�أ�سي�سا على تاريخ حجز هذا الملف‬
‫للمداولة والذي جاء الحقا عن تاريخ بد�أ �سريان هذا القانون والم�صادف ليوم ‪2017/02/11‬‬
‫يتوجب �إعمال مقت�ضيات هذا القانون انيا على طلبات الأطراف‪.‬‬
‫وحيث ن�صت مقت�ضيات المادة ‪ 26‬من القانون ‪ 49-16‬على �أنه يتعين على المكري‬
‫اللجوء �إلى الجهة الق�ضائية المخت�صة ق�صد المطالبة بالم�صادقة على الإنذار في حالة‬
‫عدم ا�ستجابة المكتري لم�ضمونه وذلك داخل �أجل �ستة �أ�شهر الموالية لتاريخ انتهاء الأجل‬
‫الممنوح للمكتري في الإنذار تحت طائلة �سقوط الحق‪ ،‬و�أنه ولما كان الثابت من ت�أ�شيرة‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪226‬‬

‫كتابة ال�ضبط الواردة على المقال االفتتاحي للدعوى �أنه قدم بتاريخ ‪ 2017/01/10‬بعدما‬
‫تو�صل المكتري بالإنذار بالإفراغ بتاريخ ‪ 2017/08/25‬ف�إنه بذلك يكون قد جاء وفق الأجل‬
‫المحدد طبقا لمقت�ضيات المادة المذكورة‪.‬‬
‫وحيث يتعين على المحكمة وفقا لمقت�ضيات المادة ‪ 27‬من نف�س القانون الم�شار �إليه وفي‬
‫�إطار بتها في طلب الم�صادقة على الإنذار بالإفراغ المقدم من طرف المكتري �أن تتبين‬
‫�صحة ال�سبب المبني عليه الإنذار‪.‬‬
‫وحيث وطالما �أن تماطل المدعى عليه في �أداء الكراء ثابت ا�ستنادا �إلى خلو ملف النازلة‬
‫مما يفيد �أداءه لواجبات الكراء المطلوبة في مواجهته‪ ،‬واعتبارا لكون مدة الكراء المطلوبة في‬
‫الإنذار تفوق المدة الم�شترطة قانونا بمقت�ضى المادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 49-16‬حتى ينه�ض‬
‫التماطل �سببا وجيها للإفراغ دون تعوي�ض‪ ،‬ف�إن ال�سبب الم�ؤ�س�س عليه الإنذار يبقى جديا‪.‬‬
‫وحيث متى ت�أكد للمحكمة �صحة ال�سبب الم�ؤ�س�س عليه الإنذار �إال وق�ضت وفق طلب‬
‫المكري بالم�صادقة على الإنذار والإفراغ‪ ،‬وتبعا لذلك يتعين الحكم وفق طلب المدعي‬
‫الرامي �إلى �إفراغ المدعى عليه‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الدعوى‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬ب�أداء المدعى عليه لفائدة المدعين مبلغ ‪ 4800‬درهم واجب كراء المدة‬
‫من ‪� 2016/05/01‬إلى ‪ 2016/08/30‬بح�سب �سومة �شهرية قدرها ‪ 1200‬درهم مع �شمول‬
‫هذا الأداء بالنفاذ المعجل‪ ،‬وبتعوي�ض عن التماطل في مبلغ ‪ 400‬درهم وب�إفراغه ومن يقوم‬
‫مقامه �أو ب�إذنه من المحل المكترى وبتحميله م�صاريف الدعوى وبتحديد مدة الإكراه‬
‫البدني في حقه في الأدنى وبرف�ض الباقي‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫‪227‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫بمراك�ش رقم ‪913 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/06 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/354 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إنه وبدخول القانون رقم ‪ 49-16‬المذكور �أعاله حيز النفاذ �أ�صبحت الأ�سباب‬
‫الموجبة لإفراغ المكتري من المحل المكترى دون تعوي�ض محددة بالمادة‬
‫‪ 8‬منه والتي ال تندرج �ضمن زمرتها مكنة الإفراغ الحتياج المكري لل�سكن‬
‫بالمحل‪.‬‬
‫�إن مقت�ضيات الباب الخام�س المعنون ب�إفراغ ال�سكن الملحق بالمحل‬
‫المكترى والذي تنظمه المادتين ‪ 19‬و‪ 20‬من القانون المذكور �آنفا‪� ،‬صريحة‬
‫في تحديدها للمحل الذي يمكن �إفراغه وهو ال�سكن امللحق ولي�س املحل الذي‬
‫ميار�س به الن�شاط التجاري‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث �إن العالقة الكرائية ثابتة بين الطرفين بموجب عقد الكراء الموقع من قبلهما‬
‫بتاريخ ‪.2010/02/12‬‬
‫وحيث �إنه طالما �أن عقد الكراء المذكور �أعاله يتعلق بمحل مخ�ص�ص ال�ستغالل �أ�صل‬
‫تجاري وقد ان�صرمت �أزيد من �سنتين على انتفاع المكترية به‪ ،‬ف�إن العالقة الكرائية بين‬
‫الطرفين تكون تبعا لذلك ٌ قد �أ�صبحت خا�ضعة لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق‬
‫بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‬
‫المن�شور بالجريدة الر�سمية عدد ‪ 6490‬بتاريخ ‪ 11‬غ�شت ‪ 2016‬والذي دخل حيز النفاذ بعد‬
‫ان�صرام �ستة �أ�شهر من تاريخ ن�شره ح�سب ما هو من�صو�ص عليه بالمادة ‪ 38‬منه‪ ،‬خا�صة و�أن‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪228‬‬

‫الدعوى مو�ضوع نازلة الحال قد تم حجزها للمداولة واعتبرتها المحكمة جاهزة للبت في‬
‫مو�ضوعها بعد دخول القانون المذكور �أعاله حيز النفاذ بتاريخ ‪.2017/02/12‬‬
‫وحيث ولئن كانت المحكمة قد �سبق و�أمرت ب�إجراء خبرة للتحقق من �صالحية العين‬
‫المكتراة لل�سكن وذلك وفق مقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي كان �ساري المفعول انذاك‬
‫باعتباره القانون المطبق على المحالت المعدة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪،‬‬
‫ف�إنه وبدخول القانون رقم ‪ 49-16‬المذكور �أعاله حيز النفاذ �أ�صبحت الأ�سباب الموجبة‬
‫لإفراغ المكتري من المحل المكترى دون تعوي�ض محددة بالمادة ‪ 8‬منه والتي ال تندرج‬
‫�ضمن زمرتها مكنة الإفراغ الحتياج المكري لل�سكن بالمحل‪ ،‬ف�ضال على �أن مقت�ضيات الباب‬
‫الخام�س المعنون ب�إفراغ ال�سكن الملحق بالمحل المكترى والذي تنظمه المادتين ‪ 19‬و‪ 20‬من‬
‫القانون المذكور �آنفا‪� ،‬صريحة في تحديدها للمحل الذي يمكن �إفراغه وهو ال�سكن الملحق‬
‫ولي�س المحل الذي يمار�س به الن�شاط التجاري وذلك حفاظا من الم�شرع على ا�ستقرار‬
‫العقود ذات ال�صبغة التجارية‪ ،‬وبالرجوع لعقد الكراء الرابط بين الطرفين ف�إنه من الثابت‬
‫�أن المحل المكترى مخ�ص�ص ال�ستغالله في حالقة الن�ساء التي تعتبر ن�شاطا تجاريا وفق ما‬
‫ا�ستقر عليه االجتهاد الق�ضائي ولي�س ثمة ما يفيد �أن ال�شقة المكتراة ت�ستغل ك�سكن ملحق‬
‫لمحل اخر يمار�س فيه الن�شاط التجاري‪ ،‬وتبعا لذلك ف�إن الإنذار الذي تو�صلت به المدعية‬
‫�أ�صليا من المدعى عليه رغم اعتباره ت�صرفا قانونيا �سليما ف�إنه يكون معه م�ؤ�س�سا على �سبب‬
‫غير �صحيح وال يمكن اال�ستناد على ما جاء فيه لإفراغ المكترية من المحل مو�ضوع الكراء‪.‬‬
‫وحيث �إنه طبقا لما تن�ص عليه مقت�ضيات الفقر الأولى من الف�صل ‪ 27‬من القانون رقم‬
‫‪ 49-16‬المذكور �أعاله فلكي ت�صادق المحكمة على الإنذار بالإفراغ الذي وجهه المكري‬
‫للمكتري ف�إنه يتعين �أن يكون هذا الأخير م�ؤ�س�سا على �سبب جدي و�صحيح تحت طائلة رف�ض‬
‫الطلب في حالة ثبوت خالف ذلك‪ ،‬وتبعا لذلك ف�إنه ولما ثبت للمحكمة كما هو مف�صل‬
‫�أعاله �أن ال�سبب الذي ارتكز عليه المدعي فرعيا في الإنذار الذي وجهه للمدعى عليها‬
‫فرعيا وتو�صلت به بتاريخ ‪ 2015/10/05‬غير جدي‪ ،‬ف�إن طلبه الرامي �إلى �إفراغها بناء على‬
‫الإنذار المذكور يكون معه غير مبرر قانونا مما يتعين الت�صريح برف�ضه‪.‬‬
‫وحيث �إنه وبرف�ض المحكمة طلب �إفراغ المدعية �أ�صليا من العين المكتراة وفق ما هو‬
‫مف�صل �أعاله‪ ،‬ف�إن طلبها المتعلق بتعوي�ضها عن فقدان �أ�صلها التجاري ي�صبح معه غير ذي‬
‫مو�ضوع ويتعين معه الحكم برف�ضه‪.‬‬
‫‪229‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬

‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلبين الأ�صلي والمقابل‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضهما وتحميل المدعى عليه �أ�صليا كافة الم�صاريف‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪230‬‬

‫بمراك�ش رقم ‪1168 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/05/04 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8207/384 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن مقت�ضيات المادة ‪ 9‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو‬
‫المحالت المعدة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي تخول للمكري‬
‫مكنة المطالبة ب�إفراغ العين المكتراة لرغبتها في هدمها و�إعادة بنائها‪ ،‬ف�إن نف�س‬
‫المادة لم تترك الأمر على عواهنه بل ا�شترطت على مالك المحل �أن يثبت تملكه‬
‫للعقار المراد هدمه لمدة ال تقل عن �سنة من تاريخ الإنذار ف�ضال على �أدائه لفائدة‬
‫المكتري تعوي�ضا م�ؤقتا يوازي كراء ثالث �سنوات مع االحتفاظ له بحق الرجوع‬
‫�إذا ا�شتملت البناية الجديدة على محالت معدة لممار�سة ن�شاط مماثل‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث �إنه وبالرجوع لوثائق الملف يتبين �أن المدعى عليه تو�صل من المدعية بتاريخ‬
‫‪ 2016/07/15‬ب�إنذار من �أجل �إفراغ المحل المكترى م�سبب برغبتها في هدمه و�إعادة‬
‫بنائه‪ ،‬ولما كانت مقت�ضيات المادة ‪ 9‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو‬
‫المحالت المعدة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي تخول للمكري مكنة المطالبة‬
‫ب�إفراغ العين المكتراة لرغبتها في هدمها و�إعادة بنائها‪ ،‬ف�إن نف�س المادة لم تترك الأمر‬
‫على عواهنه بل ا�شترطت على مالك المحل �أن يثبت تملكه للعقار المراد هدمه لمدة ال‬
‫تقل عن �سنة من تاريخ الإنذار ف�ضال على �أدائه لفائدة المكتري تعوي�ضا م�ؤقتا يوازي كراء‬
‫ثالث �سنوات مع االحتفاظ له بحق الرجوع �إذا ا�شتملت البناية الجديدة على محالت معدة‬
‫لممار�سة ن�شاط مماثل‪ ،‬وطالما �أن المدعية في نازلة الحال لم تدل للمحكمة بما يفيد تملكها‬
‫للعين المكتراة المراد �إفراغها على الأقل لمدة �سنة قبل توجيه الإنذار بالإفراغ المذكور‬
‫�أعاله‪ ،‬ف�إن طلبها تبعا لذلك يكون غير م�ؤ�س�س قانونا مما يتعين معه الت�صريح بعدم قبوله‪.‬‬
‫‪231‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬

‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫بعدم قبول الطلب و�إبقاء �صائره على رافعته‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪232‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/20 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/2001 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫لما كانت مقت�ضيات المادة ‪ 15‬من القانون رقم ‪ 81.03‬المتعلق بتنظيم مهنة‬
‫المفو�ضين الق�ضائيين تمنح لكاتب المفو�ض الق�ضائي المحلف �صالحية القيام‬
‫بالتبليغات ف�إن المادة ‪ 44‬من نف�س القانون لم تترك الأمر على عواهنه بل رتبت‬
‫في بندها الأول جزاء البطالن على عدم توقيع المفو�ض الق�ضائي لأ�صول‬
‫التبليغات التي يقوم ها كاتبه المحلف‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث �إنه وبرجوع المحكمة لوثائق الملف وخا�صة الإنذار بالأداء والإفراغ الذي تم تبليغه‬
‫للمدعي �أ�صليا بتاريخ ‪ 2016/05/21‬بوا�سطة الكاتب المحلف لدى المفو�ضين الق�ضائيين‪،‬‬
‫فالثابت �أنه ال يحمل توقيع هذين الأخيرين‪ ،‬ولما كانت مقت�ضيات المادة ‪ 15‬من القانون‬
‫رقم ‪ 81.03‬المتعلق بتنظيم مهنة المفو�ضين الق�ضائيين تمنح لكاتب المفو�ض الق�ضائي‬
‫المحلف �صالحية القيام بالتبليغات ف�إن المادة ‪ 44‬من نف�س القانون لم تترك الأمر على‬
‫عواهنه بل رتبت في بندها الأول جزاء البطالن على عدم توقيع المفو�ض الق�ضائي لأ�صول‬
‫التبليغات التي يقوم ها كاتبه المحلف‪ ،‬وتبعا لذلك وطالما �أن الإنذار المذكور �أعاله يحمل‬
‫فقط الختم الميكانيكي للمفو�ضين المذكورين �إلى جانب توقيع الكاتب المحلف لديهما‬
‫دون توقيعهما‪ ،‬ف�إنه يكون معه تبليغ الإنذار مو�ضوع نازلة الحال قد جاء مخالفا للمادة ‪44‬‬
‫المذكورة انفا ولذلك يتعين الت�صريح ببطالنه‪.‬‬
‫‪233‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث �إنه وبت�صريح المحكمة ببطالن الإنذار مو�ضوع طلب الم�صادقة‪ ،‬ف�إنه يكون‬
‫معه الطلب الذي تقدم به المدعون فرعيا والرامي �إل �إفراغ المدع عليه فرعيا من العين‬
‫المكتراة غير ذي مو�ضوع ويتعين معه الحكم برف�ضه‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلبين الأ�صلي والمقابل‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬في الطلب الأ�صلي ‪ :‬ببطالن تبليغ الإنذار بالإفراغ الذي بلغ به المدعي‬
‫�أ�صليا بتاريخ ‪ 2017/05/21‬وتحميل المدعى عليهم �أ�صليا ال�صائر ورف�ض باقي الطلبات‪.‬‬
‫في الطلب المقابل‪ :‬برف�ضه و�إبقاء �صائره على رافعه‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪234‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/03/09 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8232/2783 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫‪� -‬إن الم�شرع في القانون رقم ‪ 49-16‬لم ينظم كيفية تجديد العقد �أمام‬
‫المحكمة كما فعل في الف�صلين ‪ 9‬و‪ 32‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬واكتفى بالن�ص‬
‫في المادة ‪ 28‬منه على �أنه �إذا ق�ضت الجهة الق�ضائية المخت�صة ب�إفراغ المكتري‬
‫مع التعوي�ض يتعين على المكري �إيداع مبلغ التعوي�ض المحكوم به داخل �أجل‬
‫ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه الحكم قابال للتنفيذ و�إال اعتبر متنازال‬
‫عن التنفيذ ويتحمل جميع الم�صاريف الق�ضائية المترتبة عن الم�سطرة‪.‬‬
‫‪ -‬يبقى �أمام المدعي �إذا �أراد التمل�ص من �أداء التعوي�ض المحكوم به وتجديد‬
‫العقد مع المدعى عليه عدم �إيداع مبلغ التعوي�ض المحكوم به داخل �أجل ثالثة‬
‫�أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه الحكم قابال للتنفيذ لكي ي�سقط حقه في‬
‫التنفيذ طبقا لمقت�ضيات الفقرة الأخيرة من المادة ‪� 28‬أعاله وتجدد العالقة‬
‫الكرائية بين الطرفين بقوة القانون‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث ي�ستفاد من وثائق الملف �أن المدعي وجه للمدعى عليه �إنذارا بالإفراغ في �إطار‬
‫ظهير ‪ 1955/05/24‬انتهت الم�ساطر فيه �إلى تعديل الحكم الم�ست�أنف ال�صادر بتاريخ‬
‫‪ 2015/06/29‬في الملف رقم ‪ 2014/11/149‬وجعل التعوي�ض عن الإفراغ الم�ستحق‬
‫للمكتري في مبلغ ‪ 292.000‬درهم‪.‬‬
‫‪235‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث �إن المدعي �أ�س�س طلبه الرامي �إلى التنازل عن الإنذار بالإفراغ وتجديد العالقة‬
‫الكرائية على مقت�ضيات الف�صل ‪ 32‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬في حين لم يدل المدعى عليه‬
‫ب�أي جواب في المو�ضوع‪.‬‬
‫لكن حيث �إنه لما ن�شر القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي بالجريدة الر�سمية عدد ‪6490‬‬
‫بتاريخ ‪ 2016/08/11‬ون�صت الفقرة الأولى من المادة ‪ 38‬منه على �أن �أحكام هذا القانون‬
‫تطبق بمجرد دخوله حيز التنفيذ على الق�ضايا غير الجاهزة للبت فيها دون تجديد‬
‫للت�صرفات والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل ذلك‪ ،‬ف�إنه بذلك تكون الق�ضية مو�ضوع‬
‫الملف م�شمولة بمقت�ضيات هذه المادة لكونها غير جاهزة بتاريخ دخول القانون رقم ‪49-16‬‬
‫حيز التنفيذ بتاريخ ‪.2017/02/12‬‬
‫وحيث �إن الم�شرع في القانون رقم ‪ 49-16‬لم ينظم كيفية تجديد العقد �أمام المحكمة كما‬
‫فعل في الف�صلين ‪ 9‬و‪ 32‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬واكتفى بالن�ص في المادة ‪ 28‬منه على �أنه �إذا‬
‫ق�ضت الجهة الق�ضائية المخت�صة ب�إفراغ المكتري مع التعوي�ض يتعين على المكري �إيداع مبلغ‬
‫التعوي�ض المحكوم به داخل �أجل ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه الحكم قابال للتنفيذ‬
‫و�إال اعتبر متنازال عن التنفيذ ويتحمل جميع الم�صاريف الق�ضائية المترتبة عن الم�سطرة‪.‬‬
‫وحيث تبعا لذلك يكون طلب تجديد عقد الكراء وفقا لل�شروط ال�سابقة في �إطار القانون‬
‫الجديد الذي دخل حيز التنفيذ غير ذي مو�ضوع ويبقى �أمام المدعي �إذا �أراد التمل�ص‬
‫من �أداء التعوي�ض المحكوم به وتجديد العقد مع المدعى عليه عدم �إيداع مبلغ التعوي�ض‬
‫المحكوم به داخل �أجل ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه الحكم قابال للتنفيذ لكي‬
‫ي�سقط حقه في التنفيذ طبقا لمقت�ضيات الفقرة الأخيرة من المادة ‪� 28‬أعاله وتجدد العالقة‬
‫الكرائية بين الطرفين بقوة القانون‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلب‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضه وتحميل رافعه ال�صائر‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪236‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/03/16 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8207/2520 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫‪ -‬لما كان الثابت من خالل عقد الكراء المبرم بين الطرفين �أن المدعى عليه‬
‫ي�ستغل العين المكتراة في ن�شاطه التجاري لمدة تفوق �سنتين‪ ،‬مما تكون معه العالقة‬
‫القانونية بين الطرفين خا�ضعة لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء‬
‫العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪.‬‬
‫‪ -‬طالما �أن الإنذار ب�أداء واجبات الكراء الذي تو�صل به المكتري ال يت�ضمن‬
‫العنا�صر المن�صو�ص عليها بالمادة ‪ 26‬من القانون المذكور وخا�صة �شرطي بيان‬
‫تحقق ال�سبب الموجب للإفراغ وكذلك منحه �أجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ‬
‫التو�صل‪ ،‬ف�إنه تبعا لذلك يكون معه هذا ال�شق من الطلب المتعلق ب�إفراغ المدعى‬
‫عليه غير م�ؤ�س�س قانونا‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫في ال�شكل ‪:‬‬
‫حيث �إن المدعي طالب بف�سخ العالقة الكرائية الرابطة بين الطرفين و�إفراغ المدعى‬
‫عليه من المحل المكتر‪ ،‬لكن ولما كان الثابت من خالل عقد الكراء المبرم بين الطرفين‬
‫بتاريخ ‪� 2012/02/29‬أن المدعى عليه ي�ستغل العين المكتراة في ن�شاطه التجاري لمدة‬
‫تفوق �سنتين‪ ،‬مما تكون معه العالقة القانونية بين الطرفين خا�ضعة لمقت�ضيات القانون رقم‬
‫‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي‬
‫�أو الحرفي المن�شور بالجريدة الر�سمية عدد ‪ 6490‬بتاريخ ‪ 2016/08/11‬الذي دخل حيز‬
‫‪237‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫النفاذ بعد ان�صرام �ستة �أ�شهر من تاريخ ن�شره ح�سب ما هو من�صو�ص عليه بالمادة ‪ 38‬منه‪،‬‬
‫وطالما �أن الإنذار ب�أداء واجبات الكراء الذي تو�صل به المكتري بتاريخ ‪ 2016/04/07‬ال‬
‫يت�ضمن العنا�صر المن�صو�ص عليها بالمادة ‪ 26‬من القانون المذكور وخا�صة �شرطي بيان‬
‫تحقق ال�سبب الموجب للإفراغ وكذلك منحه �أجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ التو�صل‪ ،‬ف�إنه‬
‫تبعا لذلك يكون معه هذا ال�شق من الطلب المتعلق ب�إفراغ المدعى عليه غير م�ؤ�س�س قانونا‬
‫مما يتعين معه الت�صريح بعدم قبوله‪.‬‬
‫في المو�ضوع ‪:‬‬
‫حيث �إنه طبقا لمقت�ضيات الف�صل ‪ 663‬من ظهير االلتزامات والعقود ف�إن �أهم االلتزامات‬
‫الملقاة على عاتق المكتري مقابل انتفاعه من العين المكتراة هي �أداءه الوجيبة الكرائية‪،‬‬
‫وبالرجوع �إلى وثائق الملف فلي�س ثمة ما يفيد �أداء المدعى عليه للواجبات مو�ضوع الطلب‬
‫والإنذار عن المدة من تاريخ ‪� 2014/09/01‬إلى غاية تاريخ ‪� 2016/05/31‬أو حتى عر�ض‬
‫�أدائها داخل الأجل الممنوح له والم�ضمن بالإنذار المذكور‪ ،‬وذلك بح�سب ال�سومة ال�شهرية‬
‫المتفق عليها بين الطرفين والمحددة فيما قدره ‪ 700‬درهم كما هو ثابت من خالل العقد‬
‫المذكور �أعاله‪ ،‬ف�ضال على �أن الكمبيالة رقم ‪ 0443594‬الحاملة لمبلغ ‪ 3500‬درهم والتي‬
‫�سبق للمدعى عليه �أن �سلمها للمدعي تنفيذا اللتزامه رجعت دون �أداء كما هو ثابت من‬
‫خالل ال�شهادة البنكية المدلى بها بالملف رفقة الكمبيالة المذكورة وذلك ب�سبب عدم‬
‫توفر الم�ؤونة بح�ساب المدعى عليه‪ ،‬كما �أن العر�ض العيني الذي قام به فرغم �أنه تم قبل‬
‫تو�صله بالإنذار بالأداء ف�إنه يبقى غير حقيقي طالما �أنه لم يعقبه �أي �إيداع للمبلغ الم�ضمن‬
‫بالمح�ضر المنجز من قبل المفو�ض الق�ضائي لكي يبرئ ذمته المالية‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بعدم قبول ال�شق من الطلب المتعلق ب�إفراغ المدعى عليه وبقبول باقي الطلب‪.‬‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬ب�أداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ ‪ 13500‬درهم واجبات الكراء‬
‫عن المدة من ‪� 2014/09/01‬إلى غاية ‪ 2016/05/31‬وب�شمول الحكم بالتنفيذ المعجل مع‬
‫تحميله ال�صائر وتحديد مدة الإكراه البدني في حقه في الأدنى ورف�ض باقي الطلبات‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪238‬‬

‫بمراك�ش رقم‪1334 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/05/18 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8207/722 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫بدخول القانون رقم ‪ 16-49‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة‬

‫لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي حيز النفاذ بعد ان�صرام �ستة �أ�شهر‬
‫من تاريخ ن�شره ح�سب ما هو من�صو�ص عليه بالمادة ‪ 38‬منه‪ ،‬لم يعد �أمر ممار�سة‬
‫دعوى الم�صادقة على الإنذار بالإفراغ متروكا على عواهنه بل �أ�صبح مقيدا ب�أجل‬
‫�سقوط يواجه به الطرف المكري وهو ما حدده الم�شرع بالفقرة ما قبل الأخيرة‬
‫من المادة ‪ 26‬من القانون المذكور في �ستة �أ�شهر من تاريخ انتهاء الأجل الممنوح‬
‫للمكتري في الإنذار‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫في ال�شكل ‪:‬‬
‫حيث �إن مو�ضوع الطلب يتعلق بالم�صادقة على الإنذار بالإفراغ الذي تو�صل به المدعى‬
‫عليه من طرف المدعي بتاريخ ‪ 2015/10/12‬لكن لما كانت دعوى �إفراغ المحالت التجارية‬
‫منظمة �سابقا بمقت�ضيات قانون االلتزامات والعقود التي لم تكن تقيد ممار�ستها �أجل معين‬
‫عدا ال�شروط الواجب توفرها بالإنذار الذي كان يخ�ضع لمقت�ضيات الف�صل ‪ 6‬من ظهير ‪24‬‬
‫ماي ‪ 1955‬وكذلك احترام الم�ساطر التي كان ي�ستوجبها الظهير المذكور‪ ،‬ف�إنه وبدخول‬
‫القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‬
‫�أو ال�صناعي �أو الحرفي المن�شور بالجريدة الر�سمية عدد ‪ 6490‬بتاريخ ‪ 2016/08/11‬الذي‬
‫دخل حيز النفاذ بعد ان�صرام �ستة �أ�شهر من تاريخ ن�شره ح�سب ما هو من�صو�ص عليه بالمادة‬
‫‪239‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪ 38‬منه‪ ،‬لم يعد �أمر ممار�سة دعوى الم�صادقة على الإنذار بالإفراغ متروكا على عواهنه بل‬
‫�أ�صبح مقيدا ب�أجل �سقوط يواجه به الطرف المكري وهو ما حدده الم�شرع بالفقرة ما قبل‬
‫الأخيرة من المادة ‪ 26‬من القانون المذكور في �ستة �أ�شهر من تاريخ انتهاء الأجل الممنوح‬
‫للمكتري في الإنذار‪ ،‬وبما �أن الدعوى مو�ضوع نازلة الحال قد تم حجزها للمداولة واعتبرتها‬
‫المحكمة جاهزة للبت فيها بعد دخول القانون المذكور حيز النفاذ بتاريخ ‪2017/02/12‬‬
‫ف�إنها بذلك تخ�ضع لأحكامه ومن �ضمنها �أجل �سقوط دعوى الم�صادقة على �إنذار الإفراغ‬
‫المن�صو�ص عليها بالمادة ‪ 26‬ال�سالفة الذكر‪ ،‬وبالرجوع �إلى وثائق الملف فالثابت �أن‬
‫المدعى عليه تو�صل ب�إ�شعار بالإفراغ بتاريخ ‪ 2015/10/12‬و�أن المدعية منحت المكتري‬
‫�أجل �ستة �أ�شهر من تاريخ تو�صله لإفراغ المحل المكترى‪ ،‬مما يكون معه لزاما على المكري‬
‫ممار�سة دعوى الم�صادقة على �إنذار بالإفراغ داخل ال�ستة �أ�شهر الالحقة للأجل الممنوح‬
‫للمكتري في الإنذار المذكور تطبيقا لمقت�ضيات المادة ‪ 26‬من القانون رقم ‪ ،49-16‬ولما‬
‫كانت الدعوى مو�ضوع نازلة الحال قد تم تقييدها ب�سجالت المحكمة بتاريخ ‪2017/03/21‬‬
‫فالثابت �أنها لم تمار�س �إال بعد ان�صرام �أزيد من �ستة �أ�شهر عن الأجل الم�ضمن في الإنذار‬
‫المذكور �أعاله‪ ،‬الأمر الذي يكون معه حق المكري في طلب الم�صادقة على الإنذار بالإفراغ‬
‫الذي تو�صل به المكتري بتاريخ ‪ 2015/10/12‬قد �سقط‪ ،‬وتبعا لذلك ف�إن طلب الإفراغ على‬
‫الإنذار المذكور �أعاله يكون معه غير مبرر ويتعين معه الحكم برف�ضه‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلب‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضه و�إبقاء �صائره على رافعته‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪240‬‬

‫بمراك�ش رقم‪2185 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/09/28 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8207/1289 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن حق الأ�سبقية الممنوح للمكتري ينح�صر في الم�ساحة الم�ساوية للمحالت‬

‫التي كان ي�ستغلها طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 14‬من الفقرة ‪ 2‬من القانون رقـ ـ ـ ــم‬
‫‪.49-16‬‬
‫طالما ال يوجد بالعمارة الم�شيدة محل تجاري جديد بم�ساحة م�ساوية‬
‫للم�ساحة القديمة وطالما التغيير الحا�صل في تخ�صي�ص البناء لأن�شطة معينة‬
‫ال يعود للمدعى عليه و�إنما للأ�سباب التنظيمية طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 15‬من‬
‫الفقرة ‪ 2‬من نف�س القانون وطالما الملف خال مما يفيد �أن المدعى عليه قام‬
‫ب�إعادة تق�سيم المحل واحتوائه محال تجاريا بنف�س م�ساحة المحل ال�سابق ف�إنه ال‬
‫ي�سع معه للمحكمة �إال الت�صريح برف�ض الطلب‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث ي�ستفاد من وثائق الملف �أن المدعي �أفرغ من محل النزاع بناء على �إنذار م�ؤ�س�س‬
‫على رغبة المدعى عليه في الهدم و�إعادة البناء وب�أنه مار�س دعوى التعوي�ض عن الحرمان‬
‫من حق الأ�سبقية انتهت ب�إلغاء الحكم االبتدائي القا�ضي بالتعوي�ض والت�صريح بعدم قبول‬
‫الطلب‪ ،‬وب�أنه يتقدم بطلبه الرامي �إلى تمكينه من محل تجاري بالعمارة‪ ..‬ليزاول ن�شاطا‬
‫تجاريا اخر ين�سجم مع التهيئة الجديدة للبناء ودفتر التحمالت بدل نف�س الن�شاط التجاري‬
‫الذي كان يمار�سه بالمحل ال�سابق وهو النجارةـ وتم�سك المدعى عليه بتقادم الطلب‬
‫طبقا لمقت�ضيات الف�صل ‪ 11‬من ظهير ‪ 1955/05/24‬وب�سبقية البت فيه بموجب القرار‬
‫‪241‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫اال�ستئنافي ال�صادر بتاريخ ‪ 2017/01/04‬تحت رقم ‪ 8‬في الملف رقم ‪2015/8207/1117‬‬

‫كما دفع با�ستحالة اال�ستجابة للطلب لكون م�ساحة المحل ال�سابق هي ‪ 58‬م ‪ 2‬وم�ساحة‬
‫الحالي ‪ 180‬م ح�سب الثابت من الخبرة المنجزة في الملف رقم ‪.2015/8207/1117‬‬ ‫‪2‬‬

‫وحيث �إن الدفع بتقادم الطلب مردود على المدعى عليه طالما مار�س المدعي حقه في‬
‫�إطار ظهير ‪ 1955/05/24‬داخل الأجل القانوني وتقديم الطلب الحالي كان بعد ا�ستنفاد‬
‫�إجراءات التقا�ضي ب�ش�أن طلب التعوي�ض‪ ،‬كما �أن الدفع ب�سبقية البت مردود �أي�ضا طالما‬
‫�أن مو�ضوع القرار المحتج به يتعلق بالتعوي�ض ولي�س بالتمكين من المحل الجديد ف�ضال‬
‫عن كون محكمة اال�ستئناف �صرحت بعدم قبول الطلب ولي�س برف�ضه مما يجعل مقت�ضيات‬
‫الف�صل ‪ 451‬من ق‪.‬ل‪.‬ع منتفية في النازلة‪.‬‬
‫وحيث تبين للمحكمة �أن طلب المدعي قدم بتاريخ ‪ 2017/05/18‬وبالتالي فهو خا�ضع‬
‫لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬الذي دخل حيز التنفيذ في ‪.2017/02/12‬‬
‫وحيث �إن حق الأ�سبقية الممنوح للمكتري ينح�صر في الم�ساحة الم�ساوية للمحالت التي‬
‫كان ي�ستغلها طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 14‬من الفقرة ‪ 2‬من القانون رقم ‪ 49-16‬وبالتالي ف�إن‬
‫المدعي ب�صفته مكتري �سابق و�إن عبر عن رغبته في ممار�سة ن�شاط تجاري جديد يتنا�سب‬
‫مع التهيئة الجديدة طبقا للفقرة ‪ 3‬من المادة ‪ 14‬من القانون الجديد ف�إنه طالما ال يوجد‬
‫بالعمارة الم�شيدة محل تجاري جديد بم�ساحة م�ساوية للم�ساحة القديمة وطالما التغيير‬
‫الحا�صل في تخ�صي�ص البناء لأن�شطة معينة ال يعود للمدعى عليه و�إنما للأ�سباب التنظيمية‬
‫طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 15‬من الفقرة ‪ 2‬وطالما الملف خال مما يفيد �أن المدعى عليه قام‬
‫ب�إعادة تق�سيم المحل واحتوائه محال تجاريا بنف�س م�ساحة المحل ال�سابق ف�إنه ال ي�سع معه‬
‫للمحكمة �إال الت�صريح برف�ض الطلب‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلب‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضه وتحميل رافعه ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪242‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2016/02/25 :‬‬
‫ملف عدد ‪2014/8207/1211 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن عقد كراء ال�سطح محل النزاع لم يكن من �أجل ممار�سة الن�شاط التجاري‬
‫فيه و�إنما من �أجل �إقامة من�ش�أتها المتعلق بالربط الهاتفي والخدمات الهاتفية‬
‫وال�سلكي والال�سلكية لخدمة منطقة �أزيالل و�ضواحيها‪ ،‬وبالتالي فمحل النزاع‬
‫لي�ست له طبيعة المحل التجاري‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫في المقال الأ�صلي‪:‬‬
‫حيث ي�ستفاد من وثائق الملف �أن بموجب عقد كراء م�صحح الإم�ضاء بتاريخ‬
‫‪ 2005/01/07‬بين الم�سمى ع‪.‬ب والمدعية اكترت هذه الأخيرة �سطح عمارة‪ ،‬وب�أن المدعى‬
‫عليه �أبرم معها ملحق عقد الكراء رقم ‪ 01‬م�ؤرخ في ‪ 2008/02/04‬ت�ضمن قبوله بالكراء‬
‫الأول بدون تحفظ وببقاء باقي �شروط العقد بدون تغيير‪.‬‬
‫وحيث لئن تو�صلت المدعية من المدعى عليه �أوال ب�إنذار بالإفراغ من �أجل الهدم و�إعادة‬
‫البناء مبلغ لها بوا�سطة المفو�ض الق�ضائي بتاريخ ‪ 2013/08/22‬م�ؤ�س�س على الهدم و�إعادة‬
‫البناء وثانيا ب�إنذار بالإفراغ من �أجل الهدم و�إعادة البناء م�ؤرخ في ‪ 2013/05/22‬ومبلغ‬
‫بتاريخ ‪ 2013/10/04‬م�ؤ�س�س على الهدم و�إعادة البناء ومار�ست م�سطرة ال�صلح ب�ش�أنهما‬
‫و�صدر مقرر ف�شل محاولة ال�صلح ب�ش�أن الإنذارين بتاريخ ‪ 2013/12/24‬في الملف رقم‬
‫‪ 2013/1/753‬ورقم ‪ 2013/1/957‬ونازعت فيهما وفقا للعلل الم�سطرة في مقالها‪ ،‬ف�إن‬
‫عقد كراء ال�سطح محل النزاع لم يكن من �أجل ممار�سة الن�شاط التجاري فيه و�إنما من‬
‫‪243‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أجل �إقامة من�ش�أتها المتعلق بالربط الهاتفي والخدمات الهاتفية وال�سلكي والال�سلكية‬
‫لخدمة منطقة �أزيالل و�ضواحيها‪ ،‬وبالتالي فمحل النزاع لي�ست له طبيعة المحل التجاري‬
‫الم�شمول بمقت�ضيات الف�صل ‪ 1‬وما يليه من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬طالما المن�ش�أت الموجودة‬
‫به قابلة للتفكيك والنقل وال ي�ستغل فيه �أي ن�شاط تجاري بمفهوم المادة ‪ 6‬وما يليها من‬
‫مدونة التجارة‪ ،‬وفي هذا الإتجاه ذهب قرار لمحكمة اال�ستئناف بالدار البي�ضاء بتاريخ‬
‫‪ 2007/05/31‬تحت عدد ‪ 1/2812‬في الملف رقم ‪ 05/4233‬و‪ 06/2057‬من�شور بمجلة‬
‫المحاكم المغربية عدد ‪� 115‬ص‪ 136 .‬وما يليها �إلى �أن ال�سطح الذي �أقيم فيه الجهاز‬
‫ال�ضخم اللتقاط المكالمات الال�سلكية لي�ست له طبيعة المحل التجاري والذي ي�ستوجب �أن‬
‫يكون هناك بناء م�شيد له جدران وكيان م�ستقل وبالتالي فهو ال يخ�ضع لظهير ‪1955/05/24‬‬
‫وتبعا لذلك يكون التعوي�ض عن فقدان الأ�صل التجاري غير ذي مو�ضوع وتعين رف�ضه لأن‬
‫عقد الكراء المبرم بين الطرفين خا�ضع للقواعد العامة‪.‬‬
‫في المقال المعار�ض ‪ :‬حيث انتهت الحيثيات �أعاله �إلى كون محل النزاع غير خا�ضع‬
‫لمقت�ضيات ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬وطالما ال�سبب الذي �أ�س�س عليه الإنذاران لي�س �ضمن‬
‫الحاالت التي ت�سمح للمكري بف�سخ العقد طبقا للبند ‪ 7‬فقرة ‪ 2‬منه وطبقا للف�صل ‪ 230‬من‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع �أو طبقا لمقت�ضيات الف�صل ‪ 692‬من ق‪.‬ل‪.‬ع العقد وبذلك يكون طلب الإفراغ غير‬
‫مرتكز على �أ�سا�س قانوني وتعين رف�ضه‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول المقالين الأ�صلي والمعار�ض‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضهما وتحميل كل طرف �صائر مقاله‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪244‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/03/16 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/1015 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن المق�صود بمفهوم الأحكام المن�صو�ص عليها بالمادة ‪ 38‬من القانون رقم‬
‫‪ 49-16‬والتي ال ي�ستوجب القانون تجديدها هي الأحكام الفا�صلة في مو�ضوع‬
‫الطلب ولي�ست الأحكام التمهيدية من قبيل الأحكام ب�إجراء بحث �أو خبرة التي‬
‫ت�صدرها المحكمة بغر�ض تحقيق الدعوى‪� ،‬أما الت�صرفات والإجراءات المن�صو�ص‬
‫عليها كذلك في نف�س المادة فيق�صد بالأولى ما �صدر عن طرفي عقد الكراء من‬
‫�إنذارات‪� ،‬أما الثانية �أي الإجراءات فين�صرف مفهومها للم�ساطر الق�ضائية التي‬
‫كان ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ي�ستوجب ممار�ستها‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫في الطلبين معا الأ�صلي والمقابل‪ :‬حيث �سبق للمحكمة �أن �صرحت في الحكم التمهيدي‬
‫عدد ‪ 458‬ال�صادر عنها بتاريخ ‪ 2016/06/30‬بكون ال�سبب الم�ؤ�س�س عليه الإنذار بالإفراغ‬
‫الذي تو�صل به المدعي �أ�صليا من المدعية فرعيا بتاريخ ‪ 2016/02/03‬غير جدي‪ ،‬وتبعا‬
‫لذلك وتطبيقا لمقت�ضيات الف�صل ‪ 10‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬الذي كان تطبيقه �ساري‬
‫المفعول وقت �صدور الحكم التمهيدي المذكور �أعاله‪ ،‬فقد �أمرت المحكمة تمهيديا ب�إجراء‬
‫خبرة لتحديد التعوي�ض الم�ستحق للمكتري جراء فقدانه �أ�صله التجاري‪ ،‬لكن وبدخول‬
‫القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‬
‫�أو ال�صناعي �أو الحرفي المن�شور بالجريدة الر�سمية عدد ‪ 6490‬بتاريخ ‪2016/08/11‬‬
‫الذي دخل حيز النفاذ بعد ان�صرام �ستة �أ�شهر من تاريخ ن�شره ح�سب ما هو من�صو�ص عليه‬
‫‪245‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫بالمادة ‪ 38‬منه‪ ،‬ونظرا لكون الفقرة الأولى من نف�س المادة تن�ص �صراحة على �أن �أحكام‬
‫هذا القانون تطبق على الق�ضايا غير الجاهزة للبت فيها‪ ،‬ولما كانت الدعوى مو�ضوع نازلة‬
‫الحال قد تم حجزها للمداولة واعتبرتها المحكمة جاهزة للبت في مو�ضوعها بعد دخول‬
‫القانون المذكور �أعاله حيز النفاذ بتاريخ ‪ 2017/02/12‬ف�إنها بذلك �أ�صبحت خا�ضعة‬
‫لأحكامه ومن �ضمنها مقت�ضيات المادة ‪ 27‬التي تن�ص على �أنه �إذا تبين للجهة الق�ضائية‬
‫المخت�صة �صحة ال�سبب المبني عليه الإنذار ق�ضت وفق طلب المكري الرامي �إلى الم�صادقة‬
‫على الإنذار و�إفراغ المكتري و�إال ق�ضت برف�ض الطلب‪.‬‬
‫وحيث �إنه تطبيقا لما ن�صت عليه المادة ‪ 38‬من القانون المذكور �أعاله ف�إن الق�ضية ال‬
‫تعتبر جاهزة �إال بحجزها للمداولة في مو�ضوعها‪� ،‬أما المق�صود بمفهوم الأحكام المن�صو�ص‬
‫عليها بنف�س المادة والتي ال ي�ستوجب القانون تجديدها فهي الأحكام الفا�صلة في مو�ضوع‬
‫الطلب ولي�ست الأحكام التمهيدية من قبيل الأحكام ب�إجراء بحث �أو خبرة التي ت�صدرها‬
‫المحكمة بغر�ض تحقيق الدعوى‪� ،‬أما الت�صرفات والإجراءات المن�صو�ص عليها كذلك في‬
‫نف�س المادة فيق�صد بالأولى ما �صدر عن طرفي عقد الكراء من �إنذارات �أما الثانية �أي‬
‫الإجراءات فين�صرف مفهومها للم�ساطر الق�ضائية التي كان ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ي�ستوجب‬
‫ممار�ستها‪ ،‬لذلك ولما انتهت المحكمة في حكمها التمهيدي المذكور �أعاله لعدم جدية‬
‫ال�سبب الم�ضمن بالإنذار بالإفراغ والم�ؤ�س�س عليه طلب الإفراغ ف�إنه ورغم �إنجاز خبرة‬
‫لتحديد قيمة عنا�صر الأ�صل التجاري الم�ستغل بالمحل المكترى ف�إن طلب التعوي�ض عن‬
‫فقدان المدعي �أ�صليا لأ�صله التجاري لم يعد ذي مو�ضوع ويتعين معه الت�صريح برف�ضه‪،‬‬
‫وطالما �أن الإنذار الذي تو�صل به المدعي �أ�صليا بتاريخ ‪ 2016/02/03‬من طرف المدعي‬
‫عليها �أ�صليا رغم ت�صريح المحكمة بعدم جدية ال�سبب الم�ؤ�س�س عليه ف�إنه مع ذلك جاء‬
‫م�ستجمعا لعنا�صره و�أركانه باعتباره ت�صرفا قانونيا مما يكون معه طلب بطالنه غير مرتكز‬
‫على �أ�سا�س قانوني �سليم ويتعين معه رف�ضه‪.‬‬
‫وحيث �إنه طبقا لما تن�ص عليه مقت�ضيات الفقرة الأول من الف�صل ‪ 27‬من القانون رقم‬
‫‪ 49-16‬المذكور �أعاله فلكي ت�صادق المحكمة على الإنذار بالإفراغ الذي وجهه المكري‬
‫للمكتري ف�إنه يتعين �أن يكون هذا الأخير م�ؤ�س�سا على �سبب جدي و�صحيح تحت طائلة رف�ض‬
‫الطلب في حالة ثبوت خالف ذلك‪ ،‬وتبعا لذلك ف�إنه لما ثبت للمحكمة كما هو مف�صل في‬
‫الحكم التمهيدي المذكور �أعاله �أن ال�سبب الذي ارتكزت عليه المدعية فرعيا في الإنذار‬
‫الذي وجهته للمدعى عليه فرعيا وتو�صل به بتاريخ ‪ 2016/02/03‬غير �صحيح‪ ،‬ف�إن طلبها‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪246‬‬

‫الرامي �إلى �إفراغه من العين المكتراة بناء على الإنذار المذكور يبقى غير مبرر قانونا مما‬
‫يتعين الت�صريح برف�ضه‪.‬‬
‫وحيث �إن تم�سكت به المدعى عليها �أ�صليا ب�إفراغ المدعي �أ�صليا �سواء من خالل الإنذار‬
‫الذي وجهته له �أو �أثناء م�سطرة ال�صلح التي انتهت ب�صدور مقرر بف�شله �أو بموجب الملف‬
‫مو�ضوع نازلة الحال هو �أ�سا�س ال�صوائر مو�ضوع الملف‪ ،‬مما يتعين تحميلها كافة هذه‬
‫الم�صاريف‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلبين الأ�صلي والمقابل‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬برف�ضهما وتحميل المدعى عليها �أ�صليا كافة الم�صاريف‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫‪247‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/20 :‬‬

‫ملف عدد ‪2016/8206/340 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن ت�أ�سي�س طلب الإفراغ على رغبة المكري في ا�ستعمال العين المكتراة اليعد‬
‫�سببا معفيا من تعوي�ض المكتري عن فقدان �أ�صله التجاري لكونه ال يندرج‬
‫�ضمن المادة الثامنة من القانون رقم ‪ 49-16‬المحدد لحاالت �إعفاء المكري من‬
‫التعوي�ض‪ ،‬الأمر الذي يكون معه المكتري محقا في الح�صول على تعوي�ض عن‬
‫فقدان �أ�صله التجاري وفق القواعد المحددة في المادة ‪ 7‬من ذات القانون في‬
‫حالة ت�سبيب الإنذار بالإفراغ برغبة المكري في اال�ستعمال ال�شخ�صي للعين‬
‫المكتراة‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث �إنه وبالرجوع للإ�شعار بالإفراغ الذي تو�صلت به المدعية �أ�صليا من المدعى عليهم‬
‫�أ�صليا بتاريخ ‪ 2015/10/31‬يتبين �أنه م�ؤ�س�س على رغبتهم في ا�سترجاع المحل المكترى‬
‫ال�ستعماله �شخ�صيا‪ ،‬وبما �أن العالقة الكرائية بين الطرفين �أ�صبحت منظمة بمقت�ضيات‬
‫القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‬
‫�أو ال�صناعي �أو الحرفي المن�شور بالجريدة الر�سمية عدد ‪ 6490‬بتاريخ ‪ 2016/08/11‬الذي‬
‫دخل حيز النفاذ بعد ان�صرام �ستة �أ�شهر من تاريخ ن�شره ح�سب ما هو من�صو�ص عليه بالمادة‬
‫‪ 38‬منه‪� ،‬أي بتاريخ ‪ ،2017/02/12‬هذا القانون الذي يخول للمكري مكنة ا�سترجاع محله‬
‫بناء على �سبب جدي‪ ،‬ولما كانت رغبة المكري في ا�ستعمال المحل المكترى �شخ�صيا تندرج‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪248‬‬

‫�ضمن زمرة الأ�سباب المعتبرة �صحيحة وفق مقت�ضيات المادة ‪ 26‬من القانون المذكور ما‬
‫يجعل طلب الإفراغ م�ؤ�س�س قانونا ويتعين معه اال�ستجابة له‪.‬‬
‫وحيث �إنه ت�أ�سي�س طلب الإفراغ على رغبة المكري في ا�ستعمال العين المكتراة ال يعد �سببا‬
‫معفيا من تعوي�ض المكتري عن فقدان �أ�صله التجاري لكونه ال يندرج �ضمن المادة الثامنة‬
‫من القانون رقم ‪ 49-16‬المحدد لحاالت �إعفاء المكري من التعوي�ض‪ ،‬الأمر الذي يكون معه‬
‫المكتري محقا في الح�صول على تعوي�ض عن فقدان �أ�صله التجاري وفق القواعد المحددة‬
‫في المادة ‪ 7‬من ذات القانون في حالة ت�سبيب الإنذار بالإفراغ برغبة المكري في اال�ستعمال‬
‫ال�شخ�صي للعين المكتراة‪ ،‬لذلك فالمحكمة من �أجل تحديد قيمة التعوي�ض الم�ستحق‬
‫للمدعية �أ�صليا جراء ما �سيلحقها من خ�سارة وما �ستفقده من ك�سب نتيجة فقدانها �أ�صلها‬
‫التجاري الم�ستغل بالعين المكتراة �أمرت ب�إنجاز خبرة حدد من خاللها الخبير المعين قيمة‬
‫التعوي�ض عن العنا�صر المادية والمعنوية التي ي�شملها الأ�صل التجاري المملوك لها في مبلغ‬
‫‪ 102.500‬درهم ولما كان التقرير المذكور قد جاء م�ستوفيا ل�شروطه ال�شكلية المن�صو�ص‬
‫عليها بالف�صل ‪ 63‬من قانون الم�سطرة المدنية ف�ضال على �أنه �أجاب عن النقط التقنية‬
‫المحددة من قبل المحكمة بموجب الحكم التمهيدي المذكور �أعاله وذلك ب�إعمال الخبير‬
‫المعين لقواعد المقارنة مع الأ�صول التجارية في نف�س المنطقة وكذلك من نف�س الن�شاط‬
‫وما �صرح به المكتري بخ�صو�ص الأداءات ال�ضريبية بالنظر لمدخوله ال�سنوي ومردودية‬
‫�أ�صله التجاري واالقت�صادي ما جعله يت�سم بالمو�ضوعية‪ ،‬الأمر الذي يكون معه ما دفع به‬
‫طرفي الدعوى من عدم مو�ضوعية الخبرة المنجزة غير مرتكز على �أ�سا�س ويتعين معه رده‪،‬‬
‫وتبعا لذلك تكون المدعية �أ�صال محقة في الح�صول على تعوي�ض محدد في مبلغ ‪102500‬‬
‫درهم عن فقدان �أ�صلها التجاري نتيجة �إفراغها من العين المكتراة لرغبة المدعى عليهم‬
‫في ا�سترجاعها ال�ستعمالها �شخ�صيا‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلبين معا الأ�صلي والمقابل‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬في الطلب الأ�صلي ‪ :‬ب�أداء المدعى عليهم �أ�صليا كل بح�سب منابه من‬
‫تركة مورثهم لفائدة المدعية تعوي�ضا قدره ‪ 102500‬درهم مع تحميلهم ال�صائر وتحديد‬
‫مدة الإكراه البدني في حقهم في الأدنى‪.‬‬
‫‪249‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫في الطلب المقابل‪ :‬ب�إفراغ المدعى عليها فرعيا هي ومن يقوم مقامها �أو ب�إذنها من‬
‫المحل مو�ضوع النزاع وتحميلها ال�صائر وبرف�ض باقي الطلب‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪250‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/03/16 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8206/1649 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬
‫�إن مدة ا�ستغالل المدعي في الملف الأ�صلي للعين المكتراة في ن�شاطه‬
‫التجاري لم تتجاوز بعد ال�سنتين‪ ،‬الأمر الذي يكون معه �شرط المدة لم‬
‫يتحقق بعد حتى تطبق مقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬على العالقة القانونية‬
‫بين الطرفين وتبقى معه هذه الأخيرة خا�ضعة لمقت�ضيات الكراء المنظمة‬
‫بظهير االلتزامات والعقود طبقا لما تن�ص عليه المادة ‪ 37‬من القانون المذكور‬
‫�أعاله‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫في الطلبات الم�ضمومة مجمتعة ‪ :‬حيث �إن العالقة الكرائية ثابتة بين الطرفين بموجب‬
‫عقد الكراء الم�صادق على �إم�ضائه من قبلهما بتاريخ ‪.2015/10/22‬‬
‫وحيث �إنه وبالرجوع لوثائق الملف وخا�صة عقد الكراء المذكور �أعاله يتبين �أن مدة‬
‫ا�ستغالل المدعي في الملف الأ�صلي للعين المكتراة في ن�شاطه التجاري لم تتجاوز بعد‬
‫ال�سنتين‪ ،‬الأمر الذي يكون معه �شرط المدة لم يتحقق بعد حتى تطبق مقت�ضيات القانون‬
‫رقم ‪ 49-16‬على العالقة القانونية بين الطرفين وتبقى معه هذه الأخيرة خا�ضعة لمقت�ضيات‬
‫الكراء المنظمة بظهير االلتزامات والعقود طبقا لما تن�ص عليه المادة ‪ 37‬من القانون‬
‫المذكور �أعاله‪.‬‬
‫وحيث �إنه وبالرجوع للإنذار بالأداء الذي تو�صل به المدعي �أ�صليا بتاريخ ‪2016/03/22‬‬
‫فالثابت �أنه يتوفر على كافة عنا�صره وم�ستجمع لأركانه باعتباره ت�صرفا قانونيا خا�صة‬
‫‪251‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫ما يتعلق ب�صفة باعثه كمكري ومن تو�صل به ب�صفته مكتري كما �أنه ت�ضمن عنوان العين‬
‫المكتراة‪ ،‬مما يكون معه طلب �إبطاله غير مرتكز على �أ�سا�س قانوني �سليم ويتعين معه‬
‫الت�صريح برف�ضه‪.‬‬
‫وحيث �إنه طبقا لمقت�ضيات الف�صل ‪ 663‬من ظهير االلتزامات والعقود ف�إن �أهم‬
‫االلتزامات الملقاة على عاتق المكتري مقابل انتفاعه من العين المكراة هي �أدائه الوجيبة‬
‫الكرائية‪ ،‬وبالرجوع لوثائق الملف فلي�س ثمة ما يفيد �أداء المدعى عليه في الملف رقم‬
‫‪ 2016/8206/1710‬للواجبات مو�ضوع الإنذار بالأداء عن المدة من تاريخ ‪2016/02/01‬‬
‫�إلى غاية تاريخ ‪� 2016/03/31‬أو حتى عر�ض �أدائها داخل الأجل الممنوح له والم�ضمن‬
‫بالإنذار المذكور‪ ،‬وذلك بح�سب ال�سومة ال�شهرية المتفق عليها بين الطرفين والمحددة‬
‫فيما قدره ‪ 20.000‬درهم كما هو ثابت من خالل العقد المذكور �أعاله‪.‬‬
‫وحيث �إنه بثبوت حالة المطل تجاه المدعي في الملف الأ�صلي والتي تعتبر مبررا م�شروعا‬
‫لف�سخ العالقة الكرائية و�إفراغ المكتري من العين المكتراة دون ا�ستحقاقه �أي تعوي�ض‪ ،‬ف�إنه‬
‫يكون معه طلبه الرامي �إلى تعوي�ضه عن فقدان �أ�صله التجاري جراء الحكم ب�إفراغه غير‬
‫م�ؤ�س�س قانونا مما يتعين معه الحكم برف�ضه‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول جميع الطلبات‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬ب�أداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ ‪ 260.000‬درهم واجبات الكراء‬
‫عن المدة ‪� 2016/02/01‬إلى غاية ‪ 2017/02/28‬ومبلغ ‪ 2000‬درهم عن التماطل‪ ،‬وبف�سخ‬
‫عقد الكراء الرابط بين الطرفين وب�إفراغ المدعى عليه من المحل مو�ضوع الكراء هو ومن‬
‫يقوم مقامه �أو ب�إذنه مع تحميله ال�صائر بح�سب الن�سب وتحديد مدة الإكراه البدني في‬
‫الأدنى وبرف�ض باقي الطلبات‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪252‬‬

‫حكم المحكمة التجارية بمراك�ش‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/03/30 :‬‬
‫ملف عدد ‪2016/8207/2248 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬
‫من بين المهام التي يمكن �إ�سنادها لكاتب المفو�ض الق�ضائي تحت �إ�شراف‬
‫هذا الأخير عمليات التبليغ دون تقييد �أو ح�صر هذه العمليات في تلك المتعلقة‬
‫با�ستدعاءات التقا�ضي دون الإنذارات‪ ،‬بل ترك القانون عمليات التبليغ الواقعة‬
‫من لدن كتاب المفو�ضين الق�ضائيين على �إطالقها لت�شمل حتى تبليغ الإنذارات‬
‫�سواء بناء على طلب الأطراف مبا�شرة �أو بناء على �أمر المحكمة‪.‬‬

‫بعد المداولة وطبقا للقانون ‪:‬‬

‫حيث �إن العالقة الكرائية ثابتة بين الطرفين بموجب عقد الكراء الموقع من قبلهما‬
‫بتاريخ ‪.2003/03/10‬‬
‫وحيث دفع المدعى عليه ببطالن �إجراءات تبليغ الإنذار بالأداء الذي تو�صل به بتاريخ‬
‫‪ 2015/12/30‬لكونه بلغ بوا�سطة كاتب المفو�ض الق�ضائي‪ ،‬لكن وبالرجوع لمقت�ضيات‬
‫المادتين ‪ 15‬و‪ 41‬من القانون رقم ‪ 81.03‬المتعلق بتنظيم مهنة المفو�ضين الق�ضائيين‬
‫فالثابت �أن من بين المهام التي يمكن �إ�سنادها لكاتب المفو�ض الق�ضائي تحت �إ�شراف هذا‬
‫الأخير عمليات التبليغ دون تقييد �أو ح�صر هذه العمليات في تلك المتعلقة با�ستدعاءات‬
‫التقا�ضي دون الإنذارات‪ ،‬بل ترك القانون عمليات التبليغ الواقعة من لدن كتاب المفو�ضين‬
‫الق�ضائيين على �إطالقها لت�شمل حتى تبليغ الإنذارات �سواء بناء على طلب الأطراف مبا�شرة‬
‫�أو بناء على �أمر المحكمة ويكون هذا التبليغ �صحيحا طالما تم تحت رقابة و�إ�شراف المفو�ض‬
‫الق�ضائي ويحمل ت�أ�شيرته‪ ،‬وتبعا لذلك يكون هذا الدفع غير م�ؤ�س�س قانونا ويتعين معه رده‪.‬‬
‫‪253‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث دفع المدعى عليه ببطالن الإنذار بالإفراغ الذي تو�صل به بتاريخ ‪2016/05/12‬‬
‫لكون باعثه لم ي�سلك الإجراءات الم�سطرية المتطلبة بظهير ‪ 24‬ماي ‪ ،1955‬لكن وطالما‬
‫�أن عقد الكراء المذكور �أعاله يتعلق بمحل مخ�ص�ص ال�ستغالل �أ�صل تجاري وقد ان�صرمت‬
‫�أزيد من �سنتين على انتفاع المكتري به‪ ،‬ف�إن العالقة القانونية بين الطرفين تكون تبعا لذلك‬
‫قد �أ�صبحت خا�ضعة لمقت�ضيات القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي المن�شور بالجريدة الر�سمية عدد‬
‫‪ 6490‬بتاريخ ‪ 2016/08/11‬الذي دخل حيز النفاذ بعد ان�صرام �ستة �أ�شهر من تاريخ ن�شره‬
‫ح�سب ما هو من�صو�ص عليه بالمادة ‪ 38‬منه دون حاجة لتجديد الت�صرفات والإجراءات‬
‫ال�سابقة‪ ،‬خا�صة و�أن الدعوى مو�ضوع نازلة الحال قد تم حجزها للمداولة واعتبرتها‬
‫المحكمة جاهزة للبت في مو�ضوعها بعد دخول القانون المذكور �أعاله حيز النفاذ بتاريخ‬
‫‪ 2017/02/12‬وتبعا لذلك ف�إن الإنذار الذي تو�صل به المكتري بتاريخ ‪2016/05/12‬‬
‫من المكري بناء على مقت�ضيات الفقرة الثالثة من المادة ‪ 15‬من القانون المنظم لمهنة‬
‫المفو�ضين الق�ضائيين باعتباره ت�صرفا قانونيا يكون معه قد بلغ وفق المقت�ضيات القانونية‬
‫التي تن�ص عليها المادة ‪ 34‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المذكور �أعاله‪ ،‬مما يكون ما تم�سك‬
‫به الطرف المدعى عليه بهذا ال�ش�أن غير مرتكز على �أ�سا�س قانوني �سليم ويتعين معه رده‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلب‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬بف�سخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين وب�إفراغ المدعى عليه من المحل‬
‫مو�ضوع الكراء هو ومن يقوم مقامه �أو ب�إذنه مع تحميله ال�صائر ورف�ض باقي الطلبات‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪254‬‬

‫رقم‪881 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية بطنجة‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/04/25 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8207/127 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن الدعوى الحالية �إنما تتعلق ب�أداء واجب الكراء‪ ،‬وبالتالي في غياب ما‬
‫يفيد �صفة المدعى عليه كتاجر تكون مقت�ضيات المادة ‪ 5‬من القانون المحدث‬
‫للمحاكم التجارية غير متوفرة ويبقى االخت�صا�ص للبت في الق�ضية منعقدا‬
‫للمحكمة االبتدائية بطنجة‪.‬‬

‫بعد الإطالع على �أوراق الدعوى والمداولة طبقا للقانون ‪:‬‬

‫في االخت�صا�ص ‪:‬‬
‫حيث يهدف طلب المدعية �إلى الحكم على المدعى عليه ب�أدائه لها الكراء بح�سب‬
‫‪ 13000‬درهم من ‪� 2016/04/01‬إلى يوم التنفيذ مع النفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه‬
‫البدني والم�صاريف‪.‬‬
‫وحيث دفع المدعى عليه بعدم اخت�صا�ص هذه المحكمة للبت في الق�ضية باعتباره لي�س‬
‫تاجرا‪.‬‬
‫وحيث �إنه وبالرجوع �إلى الوثائق التي �أدل بها الطرف المدعي وخا�صة النموذج «ج»‬
‫لل�سجل التجاري �أن �شركة ‪ STE SARL TAGIER EXHIBITIPOS‬تتواجد بالمحل‬
‫الم�ؤجر باعتبارها موطنة و�أنها م�سيرة من طرف ال�سيدة �ساهل كوثر و�أنه ال يوجد بالملف‬
‫ما يفيد �صفة المدعى عليه بهذه ال�شركة‪ ،‬ي�ضاف �إلى ذلك �أن الدعوى الحالية �إنما تتعلق‬
‫ب�أداء واجب الكراء‪ ،‬وبالتالي في غياب ما يفيد �صفة المدعى عليه كتاجر تكون مقت�ضيات‬
‫‪255‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫المادة ‪ 5‬من القانون المحدث للمحاكم التجارية غير متوفرة ويبقى االخت�صا�ص للبت في‬
‫الق�ضية منعقدا للمحكمة االبتدائية بطنجة ويبقى الدفع المثار بهذا الخ�صو�ص م�ؤ�س�س‬
‫ويتعين اال�ستجابة له و�إحالة الملف على هذه المحكمة‪.‬‬
‫وحيث يتعين حفظ البت في ال�صائر �إلى حين البت في الجوهر‪.‬‬
‫وتطبيقا للف�صول ‪ 1‬و‪ 3‬و‪ 32‬و‪ 39‬و‪ 50‬و‪ 124‬من ق‪.‬م‪.‬م والمواد ‪ 4‬و‪ 5‬و‪ 6‬و ‪� 13‬إلى ‪17‬‬
‫من قانون �إحداث المحاكم التجارية رقم ‪ 53 -95‬ومن مدونة التجارة وظهير االلتزامات‬
‫والعقود‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة في جل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا‬
‫في االخت�صا�ص ‪ :‬بعدم االخت�صا�ص نوعيا للبت في الق�ضية و�إحالتها على المحكمة‬
‫االبتدائية بطنجة وحفظ البت في ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪256‬‬

‫رقم‪1179 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية بطنجة‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/06/06 :‬‬
‫ملف عدد ‪2017/8207/514 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫لم يعد بالإمكان ت�سبيب الإنذار �سواء في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي ‪� 1955‬أو في‬
‫�إطار القانون الذي ن�سخه بمقت�ضى ظهير �شريف رقم ‪� -16.99‬صادر في ‪13‬‬
‫من �شوال ‪ 8( 1437‬يوليوز ‪ )2016‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 16-49‬المتعلق بكراء‬
‫العقارات المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي والواجب‬
‫التطبيق على نازلة الحال بالزيادة في ال�سومة الكرائية على اعتبار �أن المادة‬
‫العا�شرة من القانون رقم ‪ 03-07‬ن�صت �صراحة على �أنه تلغى جميع المقت�ضيات‬
‫المخالفة لهذا القانون والمتعلقة بمراجعة ثمن الكراء‪.‬‬

‫بعد الإطالع على �أوراق الدعوى والمداولة طبقا للقانون ‪:‬‬

‫في ال�شكل ‪ :‬حيث قدمت الدعوى من ذي �صفة وم�صلحة م�ستوفية لكافة ال�شروط‬
‫المتطلبة قانونا مما يتعين معه الت�صريح بقبولها‪.‬‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬حيث يهدف طلب المدعي �إلى الحكم ببطالن الإنذار واحتياطيا الحكم‬
‫برغبته بالزيادة في ال�سومة الكرائية بن�سبة ‪ 10‬في المائة وتبعا لذلك الحكم بالزيادة في‬
‫ال�سومة الكرائية بح�سب ‪ 110‬درهم في ال�شهر ابتداء من تاريخ �صدور الحكم وتحميل‬
‫ال�صائر على خا�سر الدعوى‪.‬‬
‫‪257‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث �إن القانون رقم ‪ 07-03‬المتعلق بمراجعة �أثمان كراء المحالت المعدة لل�سكن �أو‬
‫اال�ستعمال المهني �أو التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي ين�ص في مادته الرابعة على �أنه ‪:‬‬
‫تحدد ن�سبة الزيادة في ثمن الكراء كما يلي ‪ 8‬في المائة بالن�سبة للمحالت المعدة لل�سكن‬
‫و‪ 10‬في المائة بالن�سبة لباقي المحالت‪.‬‬
‫وحيث ت�ضيف المادة الثامنة منه على �أنه ‪ :‬تخت�ص المحكمة االبتدائية بالنظر في‬
‫المنازعات المتعلقة بمراجعة وا�ستيفاء الزيادة في �أثمان الكراء‪.‬‬
‫وحيث �إنه تبعا لذلك فالقانون المذكور حدد معايير دقيقة لمراجعة �أثمان الكراء و�أعطى‬
‫االخت�صا�ص للبت فيها للمحكمة االبتدائية‪.‬‬
‫وحيث �إنه تبعا لما ذكر لم يعد الإمكان ت�سبيب الإنذار �سواء في �إطار ظهير ‪ 24‬ماي ‪1955‬‬
‫�أو في �إطار القانون الذي ن�سخه بمقت�ضى ظهير �شريف رقم ‪� -16.99‬صادر في ‪ 13‬من �شوال‬
‫‪ 8( 1437‬يوليوز ‪ )2016‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات المخ�ص�صة‬
‫لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي والواجب التطبيق على نازلة الحال بالزيادة‬
‫في ال�سومة الكرائية على اعتبار �أن المادة العا�شرة من القانون رقم ‪ 07-03‬ن�صت �صراحة‬
‫على �أنه تلغى جميع المقت�ضيات المخالفة لهذا القانون والمتعلقة بمراجعة ثمن الكراء‪.‬‬
‫وحيث �إنه واعتبارا لكل هذه الأ�سباب يبقى الإنذار مو�ضوع الدعوى مخالفا لما يقت�ضيه‬
‫القانون ويقع باطال‪.‬‬
‫وحيث �إن طلب التعوي�ض عن الإفراغ �أ�صبح غير ذي مو�ضوع مادام الإنذار الم�ستند �إليه‬
‫باطال قانونا‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الدعوى‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬ببطالن الإنذار بالإفراغ المبلغ للمكتري بتاريخ ‪ 2016/12/30‬مو�ضوع‬
‫مقرر ف�شل ال�صلح عدد ‪ 153‬ال�صادر بتاريخ ‪ 2017/02/08‬في الملف عدد ‪-8108-47‬‬
‫‪ 2017‬ورف�ض باقي الطلبات وتحميل المدعى عليهما ال�صائر‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪258‬‬

‫رقم‪1181 :‬‬ ‫حكم المحكمة التجارية بطنجة‬

‫الم�ؤرخ في ‪2017/06/06 :‬‬
‫ملف عدد ‪2015/8206/625 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إنه من �شروط ال�ضرر الموجب للإفراغ �أن يكون حديثا و�أن الخبرة المنجزة‬
‫�أثبتت كون ال�سدة الم�ستند عليها في الإنذار قديمة ال تلحق �أي �ضرر بالبناية‪.‬‬
‫�إن المدعي فرعيا عندما التم�س ت�صحيح الإ�شعار بالإفراغ يكون قد تبنى‬
‫ال�سببين معا ولما كان ال�سبب الأول غير م�ؤ�س�س ف�إن ال�سبب المتعلق بالإفراغ‬
‫لال�ستعمال ال�شخ�صي م�ؤ�س�سا ويتعين بالتالي ت�صحيحه والحكم على المكتري‬
‫بالإفراغ من العين الم�ؤجرة له هو ومن يقوم مقامه‪.‬‬

‫بعد الإطالع على �أوراق الدعوى والمداولة طبقا للقانون ‪:‬‬

‫في ال�شكل ‪ :‬حيث قدمت الدعوى من ذي �صفة وم�صلحة وم�ستوفية لكافة ال�شروط‬
‫ال�شكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه الت�صريح بقبولها‪.‬‬
‫في المو�ضوع ‪:‬‬
‫‪ - 1‬في الطلب الأ�صلي‪:‬‬
‫حيث يهدف طلب المدعي �أ�سا�سا الت�صريح ببطالن التنبيه بالإخالء الموجه �إليه من‬
‫طرف المدعى عليهم بتاريخ ‪ 2014-09-12‬واحتياطيا �إجراء خبرة لتقييم عنا�صر الأ�صل‬
‫التجاري وتحديد التعوي�ض الم�ستحق له مقابل الإفراغ مع الم�صاريف وحفظ حقه في تقديم‬
‫م�ستنتجاته وتحميل المدعى عليهم ال�صائر‪ ،‬وبعد �إنجاز الخبرة التم�س الم�صادقة على‬
‫تقرير الخبرة والحكم على المدعى عليهم ب�أدائهم له تعوي�ضا �إجماليا مقابل الإفراغ قدره‬
‫‪ 604400‬درهم مقابل �إفراغه من المحل التجاري ‪.‬‬
‫‪259‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وحيث �إنه وبالرجوع �إلى وثائق الملف تبين للمحكمة �أن المدعى عليهم بلغوا المدعي‬
‫ب�إنذار بتاريخ ‪ 2014-09-12‬ي�شعرونه فيه بعدم رغبتهم في تجديد عقد الكراء معه ل�سببين‬
‫الأول قيامه ب�إحداث تغييرات بالمحل والثاني رغبتهم في ا�ستغالل المحل �شخ�صيا‪.‬‬
‫وحيث تم�سك المدعي بعدم �إحداث تغييرات بالمحل المكترى و�أنه ولجه على حالته‬
‫الراهنة‪.‬‬
‫وحيث �إن الخبرة المنجزة من طرف الخبير قد �أثبتت �أن المحل مو�ضوع الدعوى في‬
‫حالة جيدة وتوجد به �سدة قديمة البناء م�ساحتها ‪ 21‬متر مربع تقريبا و�أعمدتها ملت�صقة‬
‫جيدا ب�أعمدة البناية وال ت�شكل �أي �ضرر �أو ت�أثير على البناء‪.‬‬
‫وحيث �إنه من �شروط ال�ضرر الموجب للإفراغ �أن يكون حديثا و�أن الخبرة المنجزة‬
‫�أثبتت كون ال�سد الم�ستند عليها في الإنذار قديمة ال تلحق �أي �ضرر بالبناية‪.‬‬
‫وحيث �إن ما تم�سك به الطرف المدعي من كون �إحداث ال�سدة كان �سنة ‪ 2013‬ح�سب‬
‫ال�شكاية المرفقة التي تقدم بها المالكون‪ ،‬و�أن ذلك �سبب لهم م�شاكل عند تحفيظ عقارهم‬
‫كون الت�صاميم الطبوغرافية تفيد عدم وجود ال�سدة بالمحل �إال �أن لجنة معاينة العقار‬
‫ومطابقة الت�صاميم على �أر�ض الواقع وقفت على خالف ذلك ف�إنه �إ�ضافة �إلى عدم وجود‬
‫ما يفيده ف�إن ما �أدلي به هو مجرد �شكاية موجهة �إلى المجل�س البلدي ب�ش�أن وجود ال�سدة‪.‬‬
‫وحيث �إنه لذلك يبقى ال�سبب المتعلق ب�إحداث التغييرات بالمحل المكترى غير ذي‬
‫�أ�سا�س ويتعين رف�ضه‪.‬‬
‫وحيث �إنه فيما يخ�ص ال�سبب الثاني المتعلق بالرغبة في ا�ستغالل المحل �شخ�صيا‪.‬‬
‫وحيث و�إن كانت الم�سطرة مو�ضوع الإنذار الرامي �إلى الإفراغ قد بو�شرت في �إطار‬
‫المادة ‪ 10‬من ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬ف�إن ما ن�ص عليه الف�صل ‪ 37‬من القانون رقم ‪49-16‬‬
‫من كون �أحكام هذا القانون تطبق على عقود الكراء الجارية والق�ضايا الجاهزة للبت فيها‬
‫دون تجديد للت�صرفات والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل دخوله حيز التنفيذ بتاريخ‬
‫‪ 2017/02/12‬يجعل الإجراءات المنجزة على ذمة هذه الق�ضية �سلفا �صحيحا قانونا‪.‬‬
‫وحيث �إن الف�صل العا�شر من الظهير الم�شار �إليه �أعاله يخول للمكري رف�ض تجديد‬
‫العقدة �إال �أنه �إذا ا�ستعمل هذا الحق فيكون عليه �أن ي�ؤدي للمكتري المطلوب منه الإفراغ‬
‫تعوي�ضا عن الإفراغ يعادل ما لحقه من �ضرر ناتج عن عدم تجديد العقد و�أن هذا المقت�ضى‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪260‬‬

‫يقابله ما ن�صت عليه المادة ‪ 7‬من القانون والتي حددت الأ�س�س المعتمدة في تحديد‬
‫التعوي�ض عن الإفراغ‪.‬‬
‫وحيث �إنه ولذلك ف�إن الإنذار الموجه �إلى المدعي من قبل المدعى عليه هو �إنذار �صحيح‬
‫يجد �سنده في الف�صلين ال�سالفي الذكر ويكون بذلك الطلب الرامي �إلى بطالنه غير م�ؤ�س�س‬
‫ويتعين لذلك رف�ض هذا الطلب‪.‬‬
‫وحيث �إن المحكمة �أمرت ب�إجراء خبرة لتحديد التعوي�ض الكامل الذي ي�ستحقه المدعي‬
‫عن الإفراغ طبقا للف�صل العا�شر الم�شار �إليه �أعاله انتدبت لها الخبير‪ ..‬الذي خل�ص في‬
‫تقريره �إلى تقدير التعوي�ض المذكور في مبلغ ‪ 604400‬درهم‪.‬‬
‫وحيث �إن المحكمة بعد اطالعها على الخبرة المنجزة واعتبارا لطبيعة الن�شاط الممار�س‬
‫بالمحل ومدة الكراء والتح�سينات المدخلة عليه وقيمة العنا�صر المعنوية والمادية للأ�صل‬
‫التجاري واعتبارا لما لها من �سلطة تقديرية قررت تحديد مبلغ التعوي�ض الم�ستحق للمكتري‬
‫مقابل الإفراغ في ‪ 300000‬درهم‪.‬‬
‫‪ - 2‬في الطلب المقابل ‪:‬‬
‫حيث التم�س المدعون فرعيا ت�صحيح الإنذار بالإفراغ عدد ‪ 2015/05/29‬الموجه‬
‫للمكتري و�إفراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل مع ال�صائر‪.‬‬
‫وحيث �إنه وكما �سلف ذكره بيانه �أعاله‪ ،‬ف�إن ال�سبب المتعلق بالإفراغ بدون تعوي�ض هو‬
‫�إحداث تغييرات بالمحل ثبت للمحكمة �أنه غير جدي وقامت با�ستبعاده و�أنه لم يبقى للطرف‬
‫المكري �إال الحق في �أن يرف�ض تجديد العقد مع المكتري �إذا منح لهذا الأخير التعوي�ض‬
‫الكامل عن الإفراغ‪.‬‬
‫وحيث �إن المدعي فرعيا عندما التم�س ت�صحيح الإ�شعار بالإفراغ يكون قد تبنى ال�سببين‬
‫معا ولما كان ال�سبب الأول غير م�ؤ�س�س ف�إن ال�سبب المتعلق بالإفراغ لال�ستعمال ال�شخ�صي‬
‫م�ؤ�س�سا ويتعين بالتالي ت�صحيحه والحكم على المكتري بالإفراغ من العين الم�ؤجرة له هو‬
‫ومن يقوم مقامه‪.‬‬
‫وحيث طبقا للفقرة الأخيرة من المادة ‪ 27‬من القانون المذكور يبقى المكتري بالمحل‬
‫�إلى حين تو�صله بمبلغ التعوي�ض‪.‬‬
‫وحيث �إنه يتعين جعل ال�صائر منا�صفة بين الطرفين‪.‬‬
‫‪261‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫وتطبيقا للف�صول ‪ 1‬و‪ 3‬و‪ 32‬و ‪ 39‬و‪ 50‬و‪ 124‬من ق‪.‬م‪.‬م والمواد ‪4‬و‪ 5‬و‪ 6‬و ‪� 13‬إلى ‪ 17‬من‬
‫قانون �إحداث المحاكم التجارية رقم ‪ 53-95‬ومدونة التجارة وظهير االلتزامات والعقود‬
‫والقانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‬
‫�أو ال�صناعي �أو الحرفي ‪.‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجل�ستها العلنية ابتدائيا وح�ضوريا ‪:‬‬
‫في ال�شكل ‪ :‬بقبول الطلبين الأ�صلي والمقابل‬
‫في المو�ضوع ‪ :‬بت�صحيح الإ�شعار بالإفراغ المبلغ �إلى المكتري وتبعا لذلك �إفراغ هذا‬
‫االخير ومن يقوم مقامه من المحل مقابل تعوي�ض قدره ‪ 300000‬درهم ي�ؤديه له الطرف‬
‫المكري وعلى المكتري البقاء بالمحل ال�سالف الذكر �إلى حين تو�صله بالتعوي�ض الم�شار �إليه‬
‫�أعاله وجعل ال�صائر منا�صفة بين الطرفين ورف�ض باقي الطلبات‪.‬‬
‫وبهذا �صدر الحكم في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله ومن نف�س الهيئة التي ناق�شت الق�ضية‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫القا�ضي المقرر‬ ‫الرئي�س‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪262‬‬

‫�أوامر ر�ؤ�ساء املحاكم التجارية‬

‫�أمر ا�ستعجالي رقم ‪� 966‬صدر عن نائبة رئي�س‬

‫المحكمة التجارية بمراك�ش‬
‫بتاريخ ‪2017/11/21 :‬‬
‫ملف رقم ‪2017/8101/734 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫�إن المادة ‪ 32‬من القانون رقم ‪ 49-16‬تمنح �صراحة االخت�صا�ص لرئي�س‬

‫المحكمة ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة للأمر بفتح المحل المهجور �أو‬
‫المغلق والإذن للمكتري با�سترجاع حيازته‪.‬‬
‫�إن المادة ‪ 29‬من القانون رقم ‪ 49-16‬اكتفت بالن�ص على وجوب تبليغ‬
‫الدائنين المقيدين �سابقا دون �أن تن�ص على منع المكري من ا�سترجاع العين‬
‫المكراة‪.‬‬

‫الوقائع ‪:‬‬
‫بناء على المقال الم�ؤدى عنه بتاريخ ‪ 2017/09/12‬الذي تعر�ض فيه المدعية �أنها �أكرت‬
‫للمدعى عليه المحل التجاري بوجيبة �شهرية قدرها ‪ 1500‬درهم‪� ،‬إال �أن المدعى عليها‬
‫توقفت عن �أداء الكراء وغادرت �إلى وجهة مجهولة منذ �أكثر من �سنتين وبقي المحل مغلقا‪،‬‬
‫و�أن الأ�صل التجاري الم�ستغل بالمحل مرهون لفائدة المطلوب بمح�ضره وتم تقييده بال�سجل‬
‫التجاري الخا�ص بالمدعى عليها‪ ،‬لذلك فهي تلتم�س الأمر بفتح المحل وب�إ�سترجاع حيازته‪،‬‬
‫و�أدلت ب�صور من عقد الكراء ومح�ضر معاينة‪ ،‬و�إنذار و�شهادة ت�سليم ونموذج ‪ 7‬من ال�سجل‬
‫التجاري‪.‬‬
‫وبجل�سة ‪ 2017/11/21‬ح�ضر ذ محمدي عن نائبتي المطلوب الحكم بمح�ضره و�أدلى‬
‫بتعقيب رام �إلى ت�أكيد الجواب الذي جاء فيه �أن الطلب فيه م�سا�س بحقوقه االمتيازية‬
‫‪263‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫كدائن مرتهن للأ�صل التجاري الم�ستغل بالمحل‪ ،‬و�أن الحكم ال�صادر بتاريخ ‪2015/05/23‬‬
‫عن المحكمة التجارية بمراك�ش في الملف ‪ 2013/9/2988‬ي�ستفاد منه �أن المحل لي�س‬
‫مهجورا وتوجد به مدر�سة مونى الخا�صة‪ ،‬مما ا�ضطره �إلى تقديم �شكاية �إلى ال�سيد وكيل‬
‫الملك بالمحكمة االبتدائية ببني مالل �ضد المدعى عليها من �أجل تبديد الأ�صل التجاري‬
‫المرهون‪ ،‬ملتم�سا الت�صريح بعدم االخت�صا�ص والحكم برف�ض الطلب‪ ،‬و�أدلى ب�صور من‬
‫حكم و�شكاية‪.‬‬
‫و�سبق �أن �أدلى نائب المدعية بتعقيب جاء فيه �أن الحق في الكراء لي�س عن�صرا جوهريا‬
‫في الأ�صل التجاري و�أن تبليغ الدائنين ح�سب المادة ‪ 29‬من القانون رقم ‪ 49-16‬لي�س من‬
‫�شـ�أنه �أن يمنع البت في دعوى الإنهاء �أو الف�سخ‪ ،‬و�أن المطلوب الحكم بمح�ضره يقر ب�أن‬
‫المدعى عليها نقلت �أ�صلها التجاري‬
‫من المحل منذ �سنة ‪ ،2011‬وهو ما يجعل واقعة الهجر ثابتة‪ ،‬و�أن مدر�سة مونى ت�شغل‬
‫محال بالطابق الأول ولي�س المحل التجاري مو�ضوع الطلب‪ ،‬ملتم�سا الحكم وفق الطلب‪.‬‬
‫و�سبق �أن �أفيد عن المدعى عليها �أن المحل مغلق‪ ،‬فتقرر حجز الملف للت�أمل لجل�سة‬
‫يومه‪.‬‬
‫بعد الت�أمل وطبقا للقانون ‪:‬‬
‫حيث �إن المادة ‪ 32‬من القانون رقم ‪ 49-16‬تمنح �صراحة االخت�صا�ص لرئي�س المحكمة‬
‫ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة للأمر بفتح المحل المهجور �أو المغلق والإذن للمكتري‬
‫با�سترجاع حيازته‪ ،‬مما يكون دفع المطلوب الحكم بمح�ضره بعدم االخت�صا�ص في غير‬
‫محله ويتعين رده‪.‬‬
‫وحيث ثبت من االطالع على وثائق الملف �أن المدعية وجهت �إنذارا بالأداء للمدعى‬
‫عليها ورجع تبليغه بتاريخ ‪ 2017/09/11/‬بمالحظة �أن المحل مغلق‪ ،‬ولما ثبت من مح�ضر‬
‫المعاينة المنجز من قبل المفو�ضة الق�ضائية �أن المفو�ض الق�ضائي قام بتعليق الإعالن بفتح‬
‫م�سطرة ا�سترجاع المحل و�أنها تفقدته بتاريخ ‪ 2017/10/31‬ووجدته مغلقا‪ ،‬كما تبين من‬
‫البحث المنجز من قبل ال�شرطة �أن المحل مغلقا منذ �أزيد من خم�س �سنوات‪ ،‬ف�إن واقعة‬
‫�إغالق المحل وهجره لمدة تفوق �ستة �أ�شهر تكون ثابتة في النازلة‪ ،‬وتطبيقا للمادة ‪ 32‬من‬
‫القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‬
‫�أو ال�صناعي �أو الحرفي يكون الطلب مبررا ويتعين اال�ستجابة له ويبقى دفع المطلوب الحكم‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪264‬‬

‫بمح�ضره برف�ض الطلب في غير محله لأن المادة ‪ 29‬من القانون رقم ‪ 49-16‬اكتفت بالن�ص‬
‫على وجوب تبليغ الدائنين المقيدين �سابقا دون �أن تن�ص على منع المكري من ا�سترجاع‬
‫العين المكراة‪.‬‬
‫وتطبيقا للمادة ‪ 21‬من قانون �إحداث المحاكم التجارية والقانون رقم ‪.49-16‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ن�أمر بفتح المحل الم�شار �إليه �أعاله و�إرجاع حيازته للمدعية وتحميلها ال�صائر‪.‬‬
‫بهذا �صدر الأمر في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الرئي�س‬
‫‪265‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أمر ا�ستعجالي رقم ‪� 269‬صدر عن نائبة رئي�س‬

‫المحكمة التجارية بمراك�ش‬
‫بتاريخ ‪2018/04/03 :‬‬
‫ملف رقم ‪2018/8101/150 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫لما ثبت من خالل البحث المنجز من طرف الدرك الملكي �أن المحل مغلق‬
‫منذ خم�س �سنوات‪ ،‬ف�إن واقعة �إغالقه وهجره لمدة تفوق �سنة �أ�شهر ثابتة في‬
‫النازلة وذلك طبقا للمادة ‪ 32‬من القانون رقم ‪ 16-49‬المتعلق بكراء العقارات‬
‫�أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‪.‬‬

‫الوقائع ‪:‬‬
‫بناء على المقال الم�ؤدى عنه بتاريخ ‪ 2018/02/16‬الذي يعر�ض فيه المدعون �أنهم‬
‫�أكروا للمدعى عليه المحل التجاري الكائن بعنوانه �أعاله‪� ،‬إال �أنه توقف عن �أداء الكراء‬
‫وغادر �إلى وجهة مجهولة منذ مدة تزين عن �سنتين وبقي المحل مغلقا ومهجوراـ لذلك‬
‫فهم يلتم�سون الأمر بفتح المحل وبا�سترجاع حيازته‪ ،‬و�أدلوا ب�صورة من عقد الكراء‪� ،‬إراثة‪،‬‬
‫مخارجة‪ ،‬مح�ضر تبليغ �إنذار ومح�ضر معاينة‪.‬‬
‫وبجل�سة ‪ 2018/04/03‬رجعت نتيجة البحث‪ ،‬و�سبق �أن �أفيد عن المدعى عليه �أن المحل‬
‫مغلق‪ ،‬فتقرر حجز الملف للت�أمل لجل�سة يومه‪.‬‬
‫بعد الت�أمل وطبقا للقانون ‪:‬‬
‫حيث ثبت من االطالع على وثائق الملف �أن المدعين وجهوا �إنذارا بالأداء للمدعى عليه‬
‫ورجع تبليغه بتاريخ ‪ 2017/03/28‬بمالحظة �أن المحل مغلق‪ ،‬ولما ثبت من البحث المنجز‬
‫من قبل الدرك الملكي ببني مالل مركز �أوالد امبارك بتاريخ ‪� 2018/03/27‬أن المحلق‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪266‬‬

‫مغلق منذ خم�سة �سنوات‪ ،‬ف�إن واقعة �إغالق المحل وهجره لمدة تفوق �ستة �أ�شهر تكون ثابتة‬
‫في النازلة‪ ،‬وتطبيقا للمادة ‪ 32‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت‬
‫المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ،‬وتبعا لذلك يكون الطلب مبررا‬
‫ويتعين اال�ستجابة له‪.‬‬
‫وتطبيقا للمادة ‪ 21‬من قانون �إحداث المحاكم التجارية والقانون رقم ‪.49-16‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ن�أمر بفتح المحل الم�شار �إليه �أعاله و�إرجاع حيازته للمدعين وتحميلهم ال�صائر‪.‬‬
‫بهذا �صدر الأمر في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الرئي�س‬
‫‪267‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أمر ا�ستعجالي رقم ‪� 699‬صدر عن نائبة رئي�س‬

‫المحكمة التجارية بمراك�ش‬
‫بتاريخ ‪2017/07/11 :‬‬
‫ملف رقم ‪2017/8101/554 :‬‬

‫القاعدة ‪:‬‬

‫ي�سلتزم الإدالء ب�إنذار لأداء واجبات الكراء وذلك طبقا لمقت�ضيات المادة‬
‫‪ 32‬من القانون رقم ‪ 16-49‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة‬
‫لال�ستعمال التجاري‪.‬‬
‫�إن �أداء واجبات الكراء بانتظام ومنع المكتري من فتح المحل ي�شكل منازعة‬
‫جدية تحول دون البت في طلب ا�سترجاع حيازة المحل المهجور‪.‬‬

‫الوقائع ‪:‬‬
‫بناء على المقال الم�ؤدى عنه بتاريخ ‪ 2017/06/23‬الذي يعر�ض فيه المدعون �أن مورث‬
‫المدعى عليه كان يكتري منهم الدكان رقم ‪ ،44‬و�أن المحل ظل مغلقا منذ ثالث �سنوات‬
‫مما �ألحق بهم �أ�ضرارا بليغة‪ ،‬لذلك فهم يلتم�سون الأمر بفتح المحل والإذن لهم با�سترجاع‬
‫حيازته‪ ،‬و�أدلوا ب�صور من ر�سوم �إراثة‪� ،‬شهادة �إدارية‪ ،‬ومح�ضر معاينة‪.‬‬
‫وبجل�سة ‪ 2017/07/11‬تخلف نائب المدعية رغم التو�صل وح�ضر المدعى عليه �شخ�صيا‬
‫و�صرح ب�أن �أم الورثة تمنعه من فتح المحل و�أنه وباقي الورثة ي�ؤدون واجبات الكراء بانتظام‪،‬‬
‫فتقرر حجز الق�ضية للت�أمل‪.‬‬
‫بعد الت�أمل وطبقا للقانون ‪:‬‬
‫حيث �إنه بالإ�ضافة �إلى عدم �إدالء المدعين ب�إنذار ب�أداء واجبات الكراء طبقا للمادة‬
‫‪ 32‬من القانون رقم ‪ 49-16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪268‬‬

‫التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ،‬ف�إن المدعى عليه �صرح ب�أن واجبات الكراء ت�ؤدى بانتظام‬
‫و�أن واحدة من المدعين تمنعه من فتح المحل‪ ،‬وبذلك تكون واقعة عدم �أداء واجبات الكراء‬
‫و�إغالق المحل وتركه مهجورا محل منازعة جدية تحول دون البت في الطلب مما ي�ستوجب‬
‫الت�صريح بعدم االخت�صا�ص‪.‬‬
‫وتطبيقا للمادة ‪ 21‬من قانون �إحداث المحاكم التجارية والمادة ‪ 32‬من القانون رقم‬
‫‪.49-16‬‬
‫لهذه الأ�سباب ‪:‬‬
‫ن�صرح بعدم االخت�صا�ص وتحميل المدعين ال�صائر‪.‬‬
‫بهذا �صدر الأمر في اليوم وال�شهر وال�سنة �أعاله‬
‫كاتب ال�ضبط‬ ‫الرئي�س‬
‫‪269‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الن�ص الت�شريعي‬

‫ظهير �شريف رقم ‪� 1.16.99‬صادر في ‪ 13‬من �شوال ‪ 18( 1437‬يوليو ‪ )2016‬بتنفيذ‬

‫القانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال‬
‫‪1‬‬
‫التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‬

‫الحمد هلل وحده‪،‬‬

‫الطابع ال�شريف – بداخله ‪:‬‬
‫(محمد بن الح�سن بن محمد بن يو�سف اهلل وليه )‬
‫يعلم من ظهيرنا ال�شريف هذا‪� ،‬أ�سماه اهلل و�أعز �أمره �أننا ‪:‬‬
‫بناء على الد�ستور وال �سيما الف�صلين ‪ 42‬و ‪ 50‬منه‪،‬‬
‫�أ�صدرنا �أمرنا ال�شريف بما يلي‪:‬‬

‫ينفذ وين�شر بالجريدة الر�سمية‪ ،‬عقب ظهيرنا ال�شريف هذا‪ ،‬القانون رقم ‪ 49.16‬المتعلق‬
‫بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‪ ،‬كما‬
‫وافق عليه مجل�س النواب ومجل�س الم�ست�شارين‪.‬‬

‫وحرر بتطوان في ‪ 13‬من �شوال ‪ 18( 1437‬يوليو ‪.)2016‬‬

‫وقعه بالعطف‪:‬‬
‫رئي�س الحكومة‪،‬‬
‫الإم�ضاء‪ :‬عبد الإله ابن كيران‪.‬‬

‫‪ 11‬اجلريدة الر�سمية عدد ‪ 6490‬بتاريخ ‪ 7‬ذي القعدة ‪ 11( 1437‬اغ�سط�س ‪� ،)2016‬ص‪.5857 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪270‬‬

‫قانون رقم ‪ 49.16‬يتعلق بكراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري‬
‫�أو ال�صناعي �أو الحرفي‬
‫الباب الأول‪:‬‬
‫�شروط التطبيق‬
‫الفرع الأول‪ :‬مجال التطبيق‬
‫المادة الأولى‬
‫�أوال‪ :‬تطبق مقت�ضيات هذا القانون على ما يلي‪:‬‬
‫‪ .1‬عقود كراء العقارات �أو المحالت التي ي�ستغل فيها �أ�صل تجاري في ملكية تاجر �أو‬
‫حرفي �أو �صانع؛‬
‫‪ .2‬عقود كراء العقارات �أو المحالت الملحقة بالمحل الذي ي�ستغل فيه الأ�صل التجاري؛‬
‫في حالة تعدد المالكين‪ ،‬ف�إن �ضم ا�ستغالل المحل الملحق بالمحل الأ�صلي يجب �أن يكون‬
‫بموافقة مالكي العقار الملحق والأ�صلي؛‬
‫‪ .3‬عقود كراء الأرا�ضي العارية التي �شيدت عليها‪� ،‬إما قبل الكراء �أو بعده‪ ،‬بنايات‬
‫ال�ستغالل �أ�صل تجاري ب�شرط الموافقة الكتابية للمالك؛‬
‫‪ .4‬عقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخا�ص للدولة �أو الجماعات الترابية �أو الم�ؤ�س�سات‬
‫العمومية‪ ،‬مع مراعاة اال�ستثناء الوارد في البند الثاني من المادة الثانية بعده‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬ت�سري مقت�ضيات هذا القانون �أي�ضا على عقود كراء المحالت الآتي ذكرها‪:‬‬
‫‪ .1‬العقارات �أو المحالت التي تمار�س فيها م�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي ن�شاطها؛‬
‫‪ .2‬العقارات �أو المحالت التي تمار�س فيها التعاونيات ن�شاطا تجاريا؛‬
‫‪ .3‬العقارات �أو المحالت التي تمار�س فيها الم�صحات والم�ؤ�س�سات المماثلة لها‬
‫ن�شاطها؛‬
‫‪ .4‬العقارات �أو المحالت التي يمار�س فيها الن�شاط ال�صيدلي والمختبرات الخا�صة‬
‫للتحاليل البيولوجية الطبية وعيادات الفح�ص بالأ�شعة‪.‬‬
‫المادة ‪2‬‬
‫ال تخ�ضع لمقت�ضيات هذا القانون‪:‬‬
‫‪271‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫‪ .1‬عقود كراء العقارات �أو المحالت التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة �أو الجماعات‬
‫الترابية �أو الم�ؤ�س�سات العمومية؛‬
‫‪ .2‬عقود كراء العقارات �أو المحالت التي تدخل في نطاق الملك الخا�ص للدولة �أو في‬
‫ملك الجماعات الترابية �أو الم�ؤ�س�سات العمومية حينما تكون تلك الأمالك مر�صودة لمنفعة‬
‫عامة؛‬
‫‪ .3‬عقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫الحرفي التي تدخل في نطاق الأوقاف ؛‬
‫‪ .4‬عقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫الحرفي التي تبرم بناء على مقرر ق�ضائي �أو نتيجة له؛‬
‫‪ .5‬عقود كراء العقارات �أو المحالت الموجودة بالمراكز التجارية؛ ويق�صد بالمركز‬
‫التجاري‪ ،‬في مفهوم هذا القانون‪ ،‬كل مجمع تجاري ذي �شعار موحد م�شيد على عقار مهي�أ‬
‫وم�ستغل ب�شكل موحد‪ ،‬وي�ضم بناية واحدة �أو عدة بنايات ت�شتمل على محالت تجارية ذات‬
‫ن�شاط واحد �أو �أن�شطة متعددة‪ ،‬وفي ملكية �شخ�ص ذاتي �أو عدة �أ�شخا�ص ذاتيين �أو �شخ�ص‬
‫اعتباري �أو في عدة �أ�شخا�ص اعتباريين‪ ،‬و يتم ت�سييره ب�صورة موحدة �إما مبا�شرة من‬
‫طرف مالك المركز التجاري �أو عن طريق �أي �شخ�ص يكلفه هذا الأخير‪.‬‬
‫ويق�صد بالت�سيير كل التدابير التي تتخذ لتح�سين �سمعة وجاذبية المركز التجاري والرفع‬
‫من عدد زواره كالإ�شهار �أو التن�شيط �أو الت�سويق �أو �ضمان احترام المميزات والخ�صائ�ص‬
‫التقنية والهند�سية للمركز �أو تنظيم �ساعات العمل �أو الحرا�سة �أو النظافة؛‬
‫‪ .6‬عقود كراء العقارات �أو المحالت المتواجدة بالف�ضاءات المخ�ص�صة ال�ستقبال‬
‫م�شاريع المقاوالت التي تمار�س ن�شاطها بقطاعي ال�صناعة وتكنولوجيا المعلومات‪ ،‬وكذا‬
‫جميع الخدمات ذات ال�صلة‪ ،‬بما في ذلك ترحيل الخدمات‪ ،‬والتي تنجزها الدولة �أو‬
‫الجماعات الترابية �أو الم�ؤ�س�سات العمومية �أو المقاوالت التي تملك فيها الدولة �أو �شخ�ص‬
‫من �أ�شخا�ص القانون العام مجموع �أو �أغلبية ر�أ�سمالها بهدف دعم وتطوير �أن�شطة مدرة‬
‫للدخل ومحدثة لفر�ص العمل‪.‬‬
‫‪ .7‬عقود الكراء الطويل الأمد؛‬
‫‪ .8‬عقود االئتمان الإيجاري العقاري‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪272‬‬

‫الفرع الثاني‪� :‬شرط الكتابة‬

‫المادة ‪3‬‬
‫تبرم عقود كراء العقارات �أو المحالت المخ�ص�صة لال�ستعمال التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫الحرفي وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ‪.‬‬
‫عند ت�سليم المحل يجب تحرير بيان بو�صف حالة الأماكن يكون حجة بين الأطراف‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪� :‬شرط المدة‬
‫المادة ‪4‬‬
‫ي�ستفيد المكتري من تجديد العقد متى �أثبت انتفاعه بالمحل ب�صفة م�ستمرة لمدة‬
‫�سنتين على الأقل‪.‬‬
‫يعفى المكتري من �شرط المدة �إذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء‪،‬‬
‫ويجب توثيق المبلغ المالي المدفوع كتابة في عقد الكراء �أو في عقد منف�صل‪.‬‬
‫الباب الثاني‪:‬‬
‫الوجيبة الكرائية‬
‫المادة ‪5‬‬
‫تحدد الوجيبة الكرائية للعقارات �أو المحالت الم�شار �إليها في المادة الأولى �أعاله‪،‬‬
‫وكذا كافة التحمالت بترا�ضي الطرفين‪.‬‬
‫تعتبر هذه التحمالت من م�شموالت الوجيبة الكرائية في حالة عدم التن�صي�ص على‬
‫الطرف الملزم بها‪.‬‬
‫تطبق على مراجعة الوجيبة الكرائية مقت�ضيات القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة‬
‫�أثمان كراء المحالت المعدة لل�سكنى �أو اال�ستعمال المهني �أو التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫الحرفي ال�صادر بتنفيذه الظهير ال�شريف رقم ‪ 1.07.134‬بتاريخ ‪ 19‬من ذي القعدة ‪1428‬‬
‫(‪ 30‬نوفمبر ‪.2)2007‬‬

‫‪ 22‬القانون رقم ‪ 07.03‬املتعلق مبراجعة �أثمان كراء املحالت املعدة لل�سكنى �أو اال�ستعمال املهني �أو التجاري �أو ال�صناعي �أو‬
‫احلريف ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم ‪ 1.07.134‬بتاريخ ‪ 19‬من ذي القعدة ‪ 30( 1428‬نوفمرب ‪)2007‬؛ اجلريدة‬
‫الر�سمية عدد ‪ 5586‬بتاريخ ‪ 2‬ذو احلجة ‪ 13( 1428‬دي�سمرب) ‪� ،2007‬ص‪.4061 .‬‬
‫‪273‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الباب الثالث‪:‬‬
‫الحق في تجديد عقد الكراء‬
‫الفرع الأول‪ :‬تجديد عقد الكراء‬
‫المادة ‪6‬‬
‫يكون المكتري محقا في تجديد عقد الكراء متى توفرت مقت�ضيات الباب الأول من هذا‬
‫القانون‪ ،‬وال ينتهي العمل بعقود كراء المحالت والعقارات الخا�ضعة لهذا القانون �إال طبقا‬
‫لمقت�ضيات المادة ‪ 26‬بعده‪ ،‬ويعتبر كل �شرط مخالف باطال‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬التعوي�ض عن �إنهاء عقد الكراء‬
‫المادة ‪7‬‬
‫ي�ستحق المكتري تعوي�ضا عن �إنهاء عقد الكراء‪ ،‬مع مراعاة اال�ستثناءات الواردة في هذا‬
‫القانون‪.‬‬
‫يعادل التعوي�ض ما لحق المكتري من �ضرر ناجم عن الإفراغ‪.‬‬
‫ي�شمل هذا التعوي�ض قيمة الأ�صل التجاري التي تحدد انطالقا من الت�صريحات ال�ضريبية‬
‫لل�سنوات الأربع الأخيرة بالإ�ضافة �إلى ما �أنفقه المكتري من تح�سينات و�إ�صالحات وما‬
‫فقده من عنا�صر الأ�صل التجاري‪ ،‬كما ي�شمل م�صاريف االنتقال من المحل‪ .‬غير �أنه يمكن‬
‫للمكري �أن يثبت �أن ال�ضرر الذي لحق المكتري �أخف من القيمة المذكورة‪.‬‬
‫يعتبر باطال كل �شرط �أو اتفاق من �ش�أنه حرمان المكتري من حقه في التعوي�ض عن‬
‫�إنهاء الكراء‪.‬‬
‫في الحالة المن�صو�ص عليها في الفقرة الثانية من المادة ‪� 4‬أعاله‪ ،‬ال يمكن �أن يقل‬
‫التعوي�ض عن الإفراغ عن المبلغ المدفوع مقابل الحق في الكراء‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬الإعفاء من التعوي�ض‬
‫المادة ‪8‬‬
‫ال يلزم المكري ب�أداء �أي تعوي�ض للمكتري مقابل الإفراغ في الحاالت الآتية‪:‬‬
‫‪� .1‬إذا لم ي�ؤد المكتري الوجيبة الكرائية داخل �أجل خم�سة ع�شر يوما من تاريخ تو�صله‬
‫بالإنذار‪ ،‬وكان مجموع ما بذمته على الأقل ثالثة �أ�شهر من الكراء؛‬
‫‪� .2‬إذا �أحدث المكتري تغييرا بالمحل دون موافقة المكري ب�شكل ي�ضر بالبناية وي�ؤثر‬
‫على �سالمة البناء �أو يرفع من تحمالته‪ ،‬ما عدا �إذا عبر المكتري عن نيته في �إرجاع الحالة‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪274‬‬

‫�إلى ما كانت عليه داخل الأجل الممنوح له في الإنذار‪ ،‬على �أن تتم الأ�شغال من �أجل ذلك‪،‬‬
‫في جميع الأحوال‪ ،‬داخل �أجل ال يتعدى ثالثة �أ�شهر؛‬
‫‪� .3‬إذا قام المكتري بتغيير ن�شاط �أ�صله التجاري دون موافقة المالك‪ ،‬ما عدا �إذا عبر‬
‫المكتري عن نيته في �إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه داخل الأجل الممنوح له‪ ،‬على �أن يتم‬
‫هذا االرجاع‪ ،‬في جميع الأحوال‪ ،‬داخل �أجل ال يتعدى ثالثة �أ�شهر؛‬
‫‪� .4‬إذا كان المحل �آيال لل�سقوط‪ ،‬ما لم يثبت المكتري م�س�ؤولية المكري في عدم القيام‬
‫ب�أعمال ال�صيانة الملزم بها اتفاقا �أو قانونا رغم �إنذاره بذلك؛‬
‫‪� .5‬إذا هلك المحل مو�ضوع الكراء بفعل المكتري �أو ب�سبب قوة قاهرة �أو حادث فجائي؛‬
‫‪� .6‬إذا عمد المكتري �إلى كراء المحل من الباطن خالفا لعقد الكراء؛‬
‫‪� .7‬إذا فقد الأ�صل التجاري عن�صر الزبناء وال�سمعة التجارية ب�إغالق المحل لمدة �سنتين‬
‫على الأقل‪.‬‬
‫الباب الرابع‪:‬‬
‫حاالت الحق في الرجوع‬
‫الفرع الأول‪ :‬الهدم و�إعادة البناء‬
‫المادة ‪9‬‬
‫يحق للمكري المطالبة بالإفراغ لرغبته في هدم المحل و�إعادة بنائه‪� ،‬شريطة �إثبات‬
‫تملكه �إياه لمدة ال تقـل عن �سنة من تاريخ الإنذار و�أدائه للمكتري تعوي�ضا م�ؤقتا يوازي‬
‫كراء ثالث �سنوات مع االحتفاظ له بحق الرجوع �إذا ا�شتملت البناية الجديدة على محالت‬
‫معدة لممار�سة ن�شاط مماثل تحدده المحكمة من خالل الت�صميم الم�صادق عليه من‬
‫الجهة الإدارية المخت�صة‪ ،‬على �أن يكون‪ ،‬قدر الإمكان‪ ،‬متطابقا مع المحل ال�سابق والن�شاط‬
‫الممار�س فيه‪.‬‬
‫�إ�ضافة �إلى التعوي�ض الم�ؤقت الم�شار �إليه في الفقرة �أعاله‪ ،‬يمكن للمحكمة‪ ،‬بناء على‬
‫طلب المكتري‪ ،‬تحميل المكري جزءا من م�صاريف االنتظار طوال مدة البناء ال تقل عن‬
‫ن�صفها �إذا �أثبت المكتري ذلك‪.‬‬
‫يق�صد بم�صاريف االنتظار ال�ضرر الحا�صل للمكتري دون �أن يتجاوز مبلغ الأرباح التي‬
‫حققها ح�سب الت�صريحات ال�ضريبية لل�سنة المالية المن�صرمة‪ ،‬مع الأخذ بعين االعتبار‬
‫�أجور اليد العاملة وال�ضرائب والر�سوم الم�ستحقة خالل مدة حرمانه من المحل‪.‬‬
‫‪275‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�إذا لم ت�شتمل البناية الجديدة على المحالت المذكورة‪ ،‬ا�ستحق المكتري تعوي�ضا وفق‬
‫مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪.‬‬
‫تحدد المحكمة تعوي�ضا احتياطيا كامال وفق المادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬بطلب من المكتري‪،‬‬
‫ي�ستحقه في حالة حرمانه من حق الرجوع‪.‬‬
‫المادة ‪10‬‬
‫يتعين على المكري ال�شروع في البناء داخل �أجل �شهرين من تاريخ الإفراغ‪ ،‬وفي حالة‬
‫تعذر ذلك يحق للمكتري الح�صول على التعوي�ض وفق مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬ما لم يثبت‬
‫المكري �أن �سبب الت�أخير خارج عن �إرادته‪.‬‬
‫المادة ‪11‬‬
‫يتعين على المكري �أن ي�شعر المكتري بتاريخ تمكينه من المحل الجديد‪ ،‬والذي يجب‬
‫�أال يتعدى ثالث �سنوات من تاريخ الإفراغ‪ .‬ويتعين عليه �أن يقوم داخل �أجل �شهر من تاريخ‬
‫تو�صله ب�شهادة المطابقة المن�صو�ص عليها في المادة ‪ 55‬من القانون رقم ‪ 012.90‬المتعلق‬
‫بالتعمير ال�صادر بتنفيذه الظهير ال�شريف رقم ‪ 1.92.31‬بتاريخ ‪ 15‬من ذي الحجة ‪1412‬‬
‫(‪ 17‬يونيو ‪ 3)1992‬والم�سلمة له من طرف الجهة المخت�صة‪ ،‬ب�إ�شعار المكتري ب�أنه ي�ضع‬
‫المحل رهن �إ�شارته‪.‬‬
‫في حالة عدم ت�سليم المكتري المحل داخل �أجل ثالث �سنوات من تاريخ �إفراغه‪ ،‬يحق‬
‫له المطالبة بالتعوي�ض وفق مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬ما لم تكن �أ�سباب الت�أخير خارجة‬
‫عن �إرادة المكري‪.‬‬
‫المادة ‪12‬‬
‫يلزم المكتري عند تمكينه من المحل بدفع الوجيبة الكرائية القديمة في انتظار تحديد‬
‫ال�شروط الجديدة للعقد �إما اتفاقا �أو بوا�سطة المحكمة‪ ،‬مع مراعاة العنا�صر الجديدة‬
‫الم�ستحدثة بالمحل دون التقيد بمقت�ضيات القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة �أثمان‬
‫كراء المحالت المعدة لل�سكنى �أو اال�ستعمال المهني �أو التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي‬
‫ال�سالف الذكر‪.‬‬

‫‪ 33‬القانون رقم ‪ 012.90‬املتعلق بالتعمري ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم ‪ 1.92.31‬بتاريخ ‪ 15‬من ذي احلجة ‪1412‬‬
‫(‪ 17‬يونيو ‪)1992‬؛ اجلريدة الر�سمية عدد ‪ 4159‬بتاريخ ‪ 14‬حمرم ‪ 15( 1413‬يوليو ‪� ،)1992‬ص‪.887 .‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪276‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬المحالت الآيلة لل�سقوط‬

‫المادة ‪13‬‬
‫مع مراعاة الت�شريع المتعلق بالمباني الآيلة لل�سقوط وتنظيم عمليات التجديد الح�ضري‪،‬‬
‫يحق للمكري المطالبة بالإفراغ �إذا كان المحل �آيال لل�سقوط‪.‬‬
‫ال يكون المكتري محقا في الرجوع �أو في الح�صول على التعوي�ض وفق الفقرات �أدناه �إال‬
‫�إذا تم بناء المحل �أو �إ�صالحه داخل �أجل ثالث �سنوات الموالية لتاريخ الإفراغ‪.‬‬
‫يكون المكتري محقا في الرجوع �إلى المحل �إذا �أعرب عن رغبته في الرجوع �أثناء �سريان‬
‫دعوى الإفراغ‪ ،‬و�إذا لم يعرب عن رغبته‪ ،‬ف�إن المكري يكون ملزما‪ ،‬تحت طائلة التعوي�ض‬
‫عن فقدان الأ�صل التجاري‪ ،‬ب�إخبار المكتري بتاريخ ال�شروع في البناء ومطالبته بالإعراب‬
‫عن نيته في ا�ستعمال حق الرجوع داخل �أجل ثالثة �أ�شهر من تاريخ التو�صل بهذا الإخبار‪.‬‬
‫ي�سقط حق المكتري في الرجوع �أو في المطالبة بالتعوي�ض �إذا ان�صرم الأجل الم�شار �إليه‬
‫�أعاله دون التعبير عن نيته في ا�ستعمال حقه المذكور‪.‬‬
‫يخت�ص رئي�س المحكمة‪ ،‬ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة‪ ،‬ب�صرف النظر عن‬
‫المقت�ضيات المخالفة‪ ،‬بالبت في دعوى الإفراغ‪ ،‬وبتحديد تعوي�ض احتياطي كامل وفق‬
‫مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬بطلب من المكتري‪ ،‬ي�ستحقه في حالة حرمانه من حق الرجوع‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬الحق في الأ�سبقية‬
‫المادة ‪14‬‬
‫�إذا تعدد المكترون‪ ،‬يكون الحق في الأ�سبقية في المحالت المعاد بنا�ؤها كالآتي‪:‬‬
‫‪� .1‬إذا كانت البناية الجديدة ال تتوفر على محالت تكفي �أو تت�سع لجميع المكترين‪ ،‬فحق‬
‫الأ�سبقية يعطى لأقدمهم الذي عبر عن رغبته في خيار الرجوع؛‬
‫‪� .2‬إذا كانت البناية الجديدة تتوفر على محالت تتجاوز م�ساحة البناية القديمة‪ ،‬فحق‬
‫الأ�سبقية ينح�صر في المحالت ذات الم�ساحة الم�ساوية لم�ساحة المحالت التي كان‬
‫ي�ستغلها المكتري‪� ،‬أو تكون �صالحة الحتواء اللوازم والن�شاط الذي كان يمار�سه في المحالت‬
‫القديمة؛‬
‫‪� .3‬إذا كانت البناية الجديدة ال ت�شمل محالت �صالحة للن�شاط الذي كان المكتري‬
‫يمار�سه‪ ،‬فلهذا الأخير المطالبة بحق الأ�سبقية في المحالت المعاد بنا�ؤها كي يمار�س فيها‬
‫ن�شاطا �آخر ين�سجم مع التهيئة الجديدة للبناء‪.‬‬
‫‪277‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫المادة ‪15‬‬
‫ي�ستحق المكتري التعوي�ض الكامل وفق مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪:‬‬
‫‪� -‬إذا لم يتبق في البناية الجديدة محالت �أخرى بعد ممار�سة حق الأ�سبقية؛‬
‫‪� -‬إذا �أ�صبحت البناية الجديدة ال تتوفر على محالت معدة لأن�شطة تجارية �أو �صناعية‬
‫�أو حرفية لأ�سباب غير تلك المتعلقة بمقت�ضيات قانونية �أو تنظيمية ذات ال�صلة بالبناية‪.‬‬
‫الفرع الرابع‪ :‬تو�سيع المحل �أو تعليته‬
‫المادة ‪16‬‬
‫�إذا اعـتزم المالك تو�سيع �أو تعلية البناية‪ ،‬وكان ذلك ال يت�أتى �إال ب�إفراغ المحل �أو‬
‫المحالت المكراة‪ ،‬ف�إن الإفراغ الم�ؤقت للمكتري يتم لمدة يحددها المكري‪ ،‬على �أن ال‬
‫تتعدى �سنة واحدة ابتداء من تاريخ الإفراغ‪.‬‬
‫ي�ستحق المكتري تعوي�ضا عن مدة �إفراغه ي�ساوي ال�ضرر الحا�صل له‪ ،‬دون �أن يتجاوز‬
‫مبلغ الأرباح التي يحققها‪ ،‬ح�سب الت�صريحات ال�ضريبية لل�سنة المالية المن�صرمة‪ ،‬مع‬
‫الأخذ بعين االعتبار �أجور اليد العاملة وال�ضرائب والر�سوم الم�ستحقة خالل مدة حرمانه‬
‫من المحل‪ .‬وفي جميع الحاالت يجب �أن ال يقل التعوي�ض ال�شهري عن قيمة ال�سومة الكرائية‪.‬‬
‫يمكن تمديد مدة الإفراغ لأجل ال يتعدى �سنة بطلب من المكري‪.‬‬
‫ال يحق للمكري ا�ستيفاء الوجيبة الكرائية طيلة مدة الإفراغ‪.‬‬
‫يجب على المكري �إعادة ت�سليم المحل داخل الأجل الم�شار �إليه في الفقرة الأولى �أعاله‪،‬‬
‫و�إال حق للمكتري المطالبة بالتعوي�ض الكامل وفق مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬ما لم تكن‬
‫�أ�سباب الت�أخير خارجة عن �إرادة المكري‪.‬‬
‫المادة ‪17‬‬
‫يخت�ص رئي�س المحكمة في الطلب الرامي الى الإفراغ وتحديد قيمة التعوي�ض الم�ستحق‬
‫للمكتري طيلة مدة الإفراغ‪ ،‬كما يبت في طلب تمديد مدة الإفراغ وتحديد التعوي�ض الم�ستحق‬
‫عن ذلك‪.‬‬
‫كما يخت�ص بتحديد تعوي�ض احتياطي كامل وفق مقت�ضيات المادة ‪ 7‬اعاله‪ ،‬بطلب من‬
‫المكتري‪ ،‬ي�ستحقه في حالة حرمانه من حق الرجوع‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪278‬‬

‫الفرع الخام�س‪ :‬مقت�ضيات م�شتركة بين الإفراغ للهدم‬

‫والإفراغ للتو�سعة �أو التعلية‬
‫المادة ‪18‬‬
‫يتعين على المالك الراغب في �إفراغ المحل للهدم و�إعادة بنائه �أو �إفراغه لتو�سعته �أو‬
‫لتعليته‪ ،‬الإدالء برخ�صة بناء �سارية المفعول م�سلمة له من الجهة المخت�صة وبالت�صميم‬
‫الم�صادق عليه من طرفها‪.‬‬
‫يعتد برخ�صة البناء طيلة �سريان الم�سطرة �أمام المحكمة‪ ،‬ما لم يثبت المكتري �أن‬
‫الجهة المخت�صة قد �سحبتها �أو �ألغتها‪.‬‬
‫الباب الخام�س‪:‬‬
‫�إفراغ ال�سكن الملحق بالمحل‬
‫المادة ‪19‬‬
‫يجوز للمالك المطالبة ب�إفراغ الجزء المتعلق بال�سكن الملحق بالمحل التجاري �أو ال�صناعي‬
‫�أو الحرفي لي�سكن فيه بنف�سه �أو زوجه �أو �أحد �أ�صوله �أو فروعه المبا�شرين من الدرجة الأولى �أو‬
‫الم�ستفيدين من الو�صية الواجبة‪ ،‬طبقا لمقت�ضيات المادة ‪ 369‬وما يليها من القانون رقم ‪70.03‬‬
‫بمثابة مدونة الأ�سرة ال�صادر بتنفيذه الظهير ال�شريف رقم ‪ 1.04.22‬بتاريخ ‪ 12‬من ذي الحجة‬
‫‪ 3( 1424‬فبراير ‪ )2004‬كما تم تغييره‪� ،4‬أو المكفول المن�صو�ص عليه في القانون رقم ‪15.01‬‬
‫المتعلق بكفالة الأطفال المهملين ال�صادر بتنفيذه الظهير ال�شريف رقم ‪ 1.02.172‬بتاريخ فاتح‬
‫ربيع الآخر ‪13( 1423‬يونيو‪� ،5)2002‬شريطة �إثبات �أن ال�شخ�ص المطلوب الإفراغ لفائدته ال يتوفر‬
‫على �سكن في ملكه �أو يتوفر على �سكن في ملكه لكنه غير كاف لحاجياته العادية‪ ،‬وفي هذه الحالة‬
‫ي�ستحق المكتري تعوي�ضا يوازي كراء ثالث �سنوات ح�سب �آخر �سومة كرائية للمحل الملحق‪.‬‬
‫�إذا كان المكتري ي�ؤدي �سومة كرائية �إجمالية ت�شمل المحل الم�ستعمل للتجارة ومحل‬
‫ال�سكنى الملحق به‪ ،‬يتم تحديد ال�سومة الكرائية للمحل الملحق باتفاق الطرفين �أو باللجوء‬
‫�إلى المحكمة‪.‬‬
‫‪ 44‬القانون رقم ‪ 70.03‬مبثابة مدونة الأ�رسة ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم ‪ 1.04.22‬بتاريخ ‪ 12‬من ذي احلجة‬
‫‪ 3( 1424‬فرباير ‪)2004‬؛ اجلريدة الر�سمية عدد ‪ 5184‬بتاريخ ‪ 14‬ذو احلجة ‪ 5( 1424‬فرباير ‪� ،)2004‬ص‪.418 .‬‬
‫كما تغيريه وتتميمه‪.‬‬
‫‪ 55‬القانون رقم ‪ 15.01‬املتعلق بكفالة الأطفال املهملني ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم ‪ 1.02.172‬بتاريخ فاحت‬
‫ربيع الآخر ‪13( 1423‬يونيو‪)2002‬؛ اجلريدة الر�سمية عدد ‪ 5031‬بتاريخ ‪ 10‬جمادى الآخرة ‪� 19( 1423‬أغ�سط�س‬
‫‪� ،)2002‬ص‪.2362 .‬‬
‫‪279‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫يتعين على ال�شخ�ص المطلوب الإفراغ لفائدته �أن يعتمر المحل �شخ�صيا داخل �أجل‬
‫�أق�صاه �ستة �أ�شهر من تاريخ مغادرته من طرف المكتري ولمدة ال تقل عن ثالث �سنوات‪ ،‬ما‬
‫لم يكن هناك عذر مقبول‪ ،‬و�إال حق للمكتري المطالبة بالتعوي�ض عما لحقه من �ضرر يوازي‬
‫كراء ثمانية ع�شر �شهرا ح�سب قيمة �آخر وجيبة كرائية‪.‬‬
‫المادة ‪20‬‬
‫ال يجوز للمالك المطالبة ب�إفراغ الجزء المتعلق بال�سكن الملحق بالمحل التجاري �أو‬
‫ال�صناعي �أو الحرفي في الحاالت الآتية‪:‬‬
‫‪� .1‬إذا كان من �ش�أن ا�سترجاع المحل �أن يحدث م�سا�سا خطيرا با�ستغالل الأ�صل التجاري؛‬
‫‪� .2‬إذا تعلق الأمر بملحقات الم�ؤ�س�سات ال�سياحية و�أ�شكال الإيواء ال�سياحي الأخرى‪،‬‬
‫والم�صحات والم�ؤ�س�سات المماثلة لها‪ ،‬وم�ؤ�س�سات التعليم الخ�صو�صي؛‬
‫‪� .3‬إذا كان المكتري ي�ستعمل جزءا من محل الكراء لل�سكن ال يمكن الف�صل بينه وبين‬
‫الجزء الم�ستعمل كمحل تجاري �أو �صناعي �أو حرفي‪ ،‬ف�إنه في هذه الحالة ال يمكن �إفراغه من‬
‫الجزء الم�ستعمل لل�سكن‪ ،‬دون �إفراغه من الجزء الم�ستعمل للتجارة‪ ،‬وذلك وفق مقت�ضيات‬
‫هذا القانون‪.‬‬
‫الباب ال�ساد�س‪:‬‬
‫نزع ملكية العقار الم�ستغل فيه �أ�صل تجاري‬
‫المادة ‪21‬‬
‫�إذا وقع نزع ملكية عقار ي�ستغل فيه �أ�صل تجاري لأجل المنفعة العامة‪ ،‬تطبق مقت�ضيات‬
‫القانون رقم ‪ 7.81‬المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وباالحتالل الم�ؤقت ال�صادر‬
‫بتنفيذه الظهير ال�شريف رقم ‪ 1.81.254‬بتاريخ ‪ 11‬من رجب ‪ 6( 1402‬مايو ‪.6)1982‬‬

‫‪ 66‬القانون رقم ‪ 7.81‬املتعلق بنزع امللكية لأجل املنفعة العامة وباالحتالل امل�ؤقت ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف رقم‬
‫‪ 1.81.254‬بتاريخ ‪ 11‬من رجب ‪ 6( 1402‬مايو ‪)1982‬؛ اجلريدة الر�سمية عدد ‪ 3685‬بتاريخ ‪ 3‬رم�ضان ‪15( 1403‬‬
‫يونيه ‪� ،)1983‬ص‪ .980 .‬كما مت تغيريه وتتميمه‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪280‬‬

‫الباب ال�سابع‪:‬‬
‫ممار�سة �أن�شطة مكملة �أو مرتبطة �أو مختلفة‬
‫المادة ‪22‬‬
‫يمكن ال�سماح للمكتري بممار�سة ن�شاط �أو �أن�شطة مكملة �أو مرتبطة بالن�شاط الأ�صلي‪،‬‬
‫متى كانت هذه الأن�شطة غير منافية لغر�ض وخ�صائ�ص وموقع البناية‪ ،‬ولي�س من �ش�أنها‬
‫الت�أثير على �سالمتها‪ ،‬وفي هذه الحالة يجب على المكتري �أن يوجه طلبه للمكري يت�ضمن‬
‫الإ�شارة �إلى الأن�شطة التي يريد ممار�ستها‪.‬‬
‫يجب على المكري �إ�شعار المكتري بموقفه بخ�صو�ص هذا الطلب داخل �أجل �شهرين من‬
‫تاريخ التو�صل‪ ،‬و�إال اعتبر موافقا على الطلب‪ ،‬وفي حالة الرف�ض يمكن للمكتري اللجوء �إلى‬
‫رئي�س المحكمة‪ ،‬ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة‪ ،‬للإذن له بممار�سة الن�شاط �أو الأن�شطة‬
‫الجديدة‪.‬‬
‫ال يجوز للمكتري ممار�سة ن�شاط بالمحل المكترى‪ ،‬مختلف عما تم االتفاق عليه في عقد‬
‫كراء‪� ،‬إال �إذا وافق المكري كتابة على ذلك‪.‬‬
‫المادة ‪23‬‬
‫يحق للمكري‪ ،‬في الحاالت الم�شار �إليها في المادة ال�سابقة‪� ،‬أن يطالب بتحديد الوجيبة‬
‫الكرائية الجديدة‪ ،‬على �أن ت�سري من تاريخ المطالبة بها ق�ضائيا‪.‬‬
‫الباب الثامن‪:‬‬
‫الكراء من الباطن‬
‫المادة ‪24‬‬
‫يجوز للمكتري �أن ي�ؤجر للغير المحل المكترى كال �أو بع�ضا‪ ،‬ما لم ين�ص العقد على‬
‫خالف ذلك‪ ،‬وتبقى العالقة قائمة بين المكري والمكتري الأ�صلي‪.‬‬
‫ال يكون لهذا الكراء �أي �أثر تجاه المكري �إال من تاريخ �إخباره به‪.‬‬
‫على المكري الذي �أخبر بالكراء من الباطن �أن ي�شعر المكتري الفرعي بكل �إجراء يعتزم‬
‫القيام به تجاه المكتري الأ�صلي‪ ،‬تحت طائلة عدم مواجهته به‪.‬ال يمكن للمكتري الفرعي‬
‫التم�سك ب�أي حق تجاه المكتري الأ�صلي‪ ،‬مع مراعاة الفقرة ال�سابقة‪.‬‬
‫يبقى المكتريان الأ�صلي والفرعي مت�ضامنين تجاه المكري في جميع االلتزامات‬
‫المن�صو�ص عليها في عقد الكراء الأ�صلي‪.‬‬
‫‪281‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫يحق للمكري‪� ،‬إذا كانت قيمة الكراء من الباطن تفوق قيمة الكراء الأ�صلي‪ ،‬مراجعة‬
‫ال�سومة الكرائية �إما اتفاقا �أو ق�ضاء‪ ،‬وفي الحالة الأخيرة تراعي المحكمة الفرق بين‬
‫ال�سومتين دون �أن تتقيد بمقت�ضيات القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بمراجعة �أثمان كراء‬
‫المحالت المعدة لل�سكنى �أو اال�ستعمال المهني �أو التجاري �أو ال�صناعي �أو الحرفي ال�سالف‬
‫الذكر‪.‬‬
‫الباب التا�سع‪:‬‬
‫تفويت الحق في الكراء‬
‫المادة ‪25‬‬
‫يحق للمكتري تفويت حق الكراء مع بقية عنا�صر الأ�صل التجاري �أو م�ستقال عنها دون‬
‫�ضرورة الح�صول على موافقة المكري‪ ،‬وبالرغم من كـل �شرط مخالف‪.‬‬
‫يتعين على كل من المفـوت والمفـوت له �إ�شعار المكري بهذا التفويت‪ ،‬تحت طائلة عدم‬
‫�سريان �آثاره عليه‪.‬‬
‫ال يمكن مواجهة المكري بهذا التفويت �إال اعتبارا من تاريخ تبليغه �إليه‪ ،‬ويبقى المكتري‬
‫الأ�صلي م�س�ؤوال تجاه المكري بخ�صو�ص االلتزامات ال�سابقة‪.‬‬
‫ال يحول هذا التفويت دون ممار�سة المكري لحقه في المطالبة بالإفراغ في حالة تحقق‬
‫�شروط مقت�ضيات المادة الثامنة من هذا القانون‪ ،‬كما ال يحول دون موا�صلة الدعاوى‬
‫المثارة‪ ،‬طبقا لهذا القانون‪ ،‬والتي كانت جارية قبل تاريخ التفويت‪.‬‬
‫يتم التفويت بعقد ر�سمي �أو عرفي ثابت التاريخ يت�ضمن البيانات الواردة في المادة ‪81‬‬
‫من القانون رقم ‪ 95.15‬المتعلق بمدونة التجارة‪ ،7‬ويودع ثمن البيع لدى جهة م�ؤهلة قانونا‬
‫لالحتفاظ بالودائع‪ ،‬ويجب �أن يخ�ضع العقد للإجراءات المن�صو�ص عليها في المواد من ‪83‬‬
‫الى ‪ 89‬من نف�س القانون‪.‬‬
‫يمكن للمكري �أن يمار�س حق الأف�ضلية‪ ،‬وذلك با�سترجاع المحل المكترى مقابل عر�ضه‬
‫لمجموع المبالغ المدفوعة من طرف الم�شتري �أو �إيداعه لها‪ ،‬عند االقت�ضاء‪ ،‬وذلك داخل‬
‫�أجل ثالثين يوما من تاريخ تبليغه‪ ،‬و�إال �سقط حقه‪.‬‬

‫‪ 77‬القانون رقم ‪ 15.95‬املتعلق مبدونة التجارة ال�صادر بتنفيذه الظهري ال�رشيف بتاريخ ‪ 15‬من ربيـع ا لأول‬
‫‪ )1417‬فاحت �أغ�سط�س ‪( 1996‬؛ اجلريدة الر�سمية عدد ‪ 4418‬ال�صادرة بتاريخ ‪ 19‬جمادى ا لأوىل ‪3) 1417‬‬
‫�أكتوبر ‪� )1996‬ص‪ .2187 .‬كما مت تغيريه وتتميمه‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪282‬‬

‫الباب العا�شر‪:‬‬
‫الم�سطرة‬
‫الفرع الأول‪ :‬دعوى الم�صادقة على الإنذار‬
‫المادة ‪26‬‬
‫يجب على المكري الذي يرغب في و�ضع حد للعالقة الكرائية‪� ،‬أن يوجه للمكتري‬
‫�إنذارا‪ ،‬يت�ضمن وجوبا ال�سبب الذي يعتمده‪ ،‬و�أن يمنحه �أجال للإفراغ اعتبارا من تاريخ‬
‫التو�صل‪.‬‬
‫يحدد هذا الأجل في‪:‬‬
‫‪-‬خم�سة ع�شر يوما �إذا كان الطلب مبنيا على عدم �أداء واجبات الكراء �أو على كون‬
‫المحل �آيال لل�سقوط؛‬
‫‪ -‬ثالثة �أ�شهر �إذا كان الطلب مبنيا على الرغبة في ا�سترجاع المحل لال�ستعمال‬
‫ال�شخ�صي‪� ،‬أو لهدمه و�إعادة بنائه‪� ،‬أو تو�سعته‪� ،‬أو تعليته‪� ،‬أو على وجود �سبب جدي‬
‫يرجع لإخالل المكتري ببنود العقد‪.‬‬
‫في حالة عدم ا�ستجابة المكتري للإنذار الموجه �إليه‪ ،‬يحق للمكري اللجوء �إلى الجهة‬
‫الق�ضائية المخت�صة للم�صادقة على الإنذار ابتداء من تاريخ انتهاء الأجل المحدد فيه‪.‬‬
‫�إذا تعذر تبليغ الإنذار بالإفراغ لكون المحل مغلقا با�ستمرار‪ ،‬جاز للمكري �إقامة دعوى‬
‫الم�صادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار اعتبارا من تاريخ تحرير مح�ضر‬
‫بذلك‪.‬‬
‫ي�سقط حق المكري في طلب الم�صادقة على الإنذار بمرور �ستة �أ�شهر من تاريخ انتهاء‬
‫الأجل الممنوح للمكتري في الإنذار‪.‬‬
‫غير �أنه يجوز للمكري رفع دعوى الم�صادقة بناء على �إنذار جديد يوجه وفق نف�س‬
‫ال�شروط المن�صو�ص عليها في هذه المادة‪.‬‬
‫المادة ‪27‬‬
‫�إذا تبين للجهة الق�ضائية المخت�صة �صحة ال�سبب المبني عليه الإنذار‪ ،‬ق�ضت وفق طلب‬
‫المكري الرامي �إلى الم�صادقة على الإنذار و�إفراغ المكتري‪ ،‬و�إال ق�ضت برف�ض الطلب‪.‬‬
‫يجوز للمكتري �أن يتقدم بطلب التعوي�ض �أثناء �سريان دعوى الم�صادقة على الإنذار‪.‬‬
‫‪283‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�إذا لم يتقدم المكتري بطلب مقابل للتعوي�ض �أثناء �سريان هذه الدعوى‪ ،‬ف�إنه يجوز له �أن‬
‫يرفع دعوى التعوي�ض داخل �أجل �ستة �أ�شهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي القا�ضي بالإفراغ‪.‬‬
‫ال تتم �إجراءات تنفيذ الحكم القا�ضي بالإفراغ �إال بعد �إيداع التعوي�ض المحكوم به‪ .‬غير‬
‫�أنه ينفذ الحكم القا�ضي بالإفراغ عندما يتعلق الأمر بالحالة المن�صو�ص عليها في الفقرة‬
‫الثالثة �أعاله‪.‬‬
‫المادة ‪28‬‬
‫�إذا ق�ضت الجهة الق�ضائية المخت�صة ب�إفراغ المكتري مع التعوي�ض‪ ،‬يتعين على المكري‬
‫�إيداع مبلغ التعوي�ض المحكوم به داخل �أجل ثالثة �أ�شهر من التاريخ الذي ي�صبح فيه‬
‫الحكم قابال للتنفيذ‪ ،‬و�إال اعتبر متنازال عن التنفيذ‪ ،‬ويتحمل حينئذ جميع الم�صاريف‬
‫الق�ضائية المترتبة عن هذه الم�سطرة‪.‬‬
‫المادة ‪29‬‬
‫�إذا �أراد المكري و�ضع حد لكراء المحل الذي ي�ستغل فيه �أ�صل تجاري مثقل بتقييدات‪،‬‬
‫وجب عليه �أن يبلغ طلبه �إلى الدائنين المقيدين �سابقا‪ ،‬في الموطن المختار المعين في‬
‫تقييد كل منهم‪.‬‬
‫يق�صد بالدائن المقيد‪ ،‬الدائن الذي يتوفر على امتياز البائع �أو رهن على الأ�صل‬
‫التجاري‪.‬‬
‫المادة ‪30‬‬
‫عندما تق�ضي المحكمة بالتعوي�ض الكامل وفق مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬ال يمكن‬
‫ا�ستخال�ص المبلغ المحكوم به �إال بعد �إدالء المكتري ب�شهادة م�سلمة من كتابة ال�ضبط تثبت‬
‫خلو الأ�صل التجاري من كل تقييد‪.‬‬

‫�إذا كان الأ�صل التجاري مثقال بتقييدات‪ ،‬ف�إن المكتري يكون ملزما بالإدالء بما يفيد‬
‫�إ�شعار الدائنين المقيدين بوقوع الإفراغ وبوجود تعوي�ض م�ستحق له‪.‬‬
‫يجوز للدائنين المقيدين �أن يتعر�ضوا على �أداء ثمن التعوي�ض المودع بكتابة ال�ضبط‬
‫بت�صريح يقدم �إليها‪ ،‬داخل �أجل �أق�صاه خم�سة ع�شر يوما من تاريخ التو�صل بالإ�شعار‬
‫المن�صو�ص عليه في الفقرة ال�سابقة‪ ،‬وذلك وفق الم�سطرة المن�صو�ص عليها في المادة ‪84‬‬
‫من مدونة التجارة‪،‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪284‬‬

‫ال ي�ستخل�ص المكتري التعوي�ض المحكوم به لفائدته �إال بعد ان�صرام �أجل التعر�ضات‬
‫المن�صو�ص عليها في الفقرة ال�سابقة‪.‬‬
‫يتم توزيع مبلغ التعوي�ض المودع لفائدة المكتري وفق الإجراءات المن�صو�ص عليها في‬
‫الف�صل الرابع من الباب الرابع من الكتاب الثاني من مدونة التجارة‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪:‬‬
‫دعوى الحرمان من حق الرجوع‬
‫المادة ‪31‬‬
‫يحق للمكتري‪ ،‬متى ثبت حرمانه من حق الرجوع المحكوم به في الحاالت المن�صو�ص‬
‫عليها في المواد ‪ 9‬و‪ 13‬و‪ ،17‬طلب تنفيذ التعوي�ض االحتياطي وفق المبلغ الذي �سبق الحكم‬
‫به‪.‬‬
‫يبقى من حق المكتري‪� ،‬إذا لم ي�سبق له �أن تقدم بطلب تحديد التعوي�ض المذكور‪،‬‬
‫المطالبة به �أمام المحكمة المخت�صة وفق مقت�ضيات المادة ‪� 7‬أعاله‪ ،‬دون التقيد بالأجل‬
‫المن�صو�ص عليه في المادة ‪ 27‬من هذا القانون‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪:‬‬
‫ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة‬
‫المادة ‪32‬‬
‫�أ ‪ -‬ا�سترجاع المحل من طرف المكري‪:‬‬
‫يمكن للمكري‪ ،‬في حال توقف المكتري عن �أداء الكراء وهجره للمحل المكترى �إلى وجهة‬
‫مجهولة لمدة �ستة �أ�شهر‪� ،‬أن يطلب من رئي�س المحكمة‪ ،‬ب�صفته قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة‪،‬‬
‫�إ�صدار �أمر بفتح المحل والإذن له با�سترجاع حيازته‪.‬‬
‫يجب �أن يكون الطلب الم�شار �إليه �أعاله معززا بعقد الكراء‪ ،‬وبمح�ضر معاينة واقعة‬
‫الإغالق �أو الهجر مع تحديد المدة‪ ،‬وب�إنذار موجه للمكتري لأداء واجبات الكراء ولو تعذر‬
‫تبليغه‪.‬‬
‫ي�أمر رئي�س المحكمة فورا ب�إجراء بحث للت�أكد من واقعة الإغالق �أو الهجر‪.‬‬
‫ي�صدر رئي�س المحكمة‪ ،‬بناء على الوثائق المدلى بها‪� ،‬أمرا بفتح المحل وا�سترجاع‬
‫حيازته‪ ،‬وينفذ هذا الأمر على الأ�صل‪.‬‬
‫‪285‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫يقوم المكلف بالتنفيذ بتحرير مح�ضر و�صفي للأ�شياء والمنقوالت الموجودة بالمحل‪.‬‬
‫�إذا ا�ستمرت غيبة المكتري لمدة ال تقل عن �ستة �أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر اال�ستعجالي‬
‫الم�شار �إليه �أعاله‪ ،‬ت�صبح �آثار التنفيذ نهائية‪ ،‬ويترتب عنها ف�سخ عقد الكراء‪ ،‬وفي هذه‬
‫الحالة يقوم المكلف بالتنفيذ فورا ببيع المنقوالت الموجودة بالمحل بالمزاد العلني على‬
‫نفقة المكري وفق قواعد قانون الم�سطرة المدنية‪ ،‬ويودع الثمن ال�صافي بكتابة �ضبط‬
‫المحكمة‪.‬‬
‫ب ‪� -‬إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه‪:‬‬
‫�إذا ظهر المكتري �أثناء تنفيذ الأمر الم�شار �إليه �أعاله‪ ،‬تتوقف �إجراءات التنفيذ تلقائيا‪.‬‬
‫يمكن للرئي�س‪ ،‬في هذه الحالة‪� ،‬أن يحدد للمكتري �أجال ال يتعدى خم�سة ع�شر يوما‬
‫لت�سوية مخلف الكراء‪ ،‬تحت طائلة موا�صلة �إجراءات التنفيذ في حقه‪.‬‬
‫�إذا ظهر المكتري‪ ،‬بعد تنفيذ الأمر الق�ضائي با�سترجاع الحيازة‪ ،‬قبل مرور �أجل �ستة‬
‫�أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر المذكور‪� ،‬أمكن له المطالبة‪� ،‬أمام رئي�س المحكمة‪ ،‬ب�صفته‬
‫قا�ضيا للأمور الم�ستعجلة‪ ،‬ب�إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه‪� ،‬شريطة �إثباته �أداء ما بذمته‬
‫من دين الكراء‪.‬‬
‫�إذا �أثبت المكتري �أنه كان ي�ؤدي الكراء بانتظام‪ ،‬جاز له �أن يطالب المكري �أمام المحكمة‬
‫بالتعوي�ض عن جميع الأ�ضرار التي لحقت به ب�سبب الم�سطرة التي با�شرها المكري �ضده‪،‬‬
‫و�إذا ظل المحل المكترى فارغا جاز له المطالبة ب�إرجاعه �إليه‪ ،‬ولو بعد ان�صرام �أجل �ستة‬
‫�أ�شهر من تاريخ تنفيذ الأمر القا�ضي با�سترجاع الحيازة‪.‬‬
‫الفرع الرابع‪ :‬ال�شرط الفا�سخ‬
‫المادة ‪33‬‬
‫في حالة عدم �أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة ثالثة �أ�شهر‪ ،‬يجوز للمكري‪ ،‬كلما‬
‫ت�ضمن عقد الكراء �شرطا فا�سخا‪ ،‬وبعد توجيه �إنذار بالأداء يبقى دون جدوى‪ ،‬بعد ان�صرام‬
‫�أجل ‪ 15‬يوما من تاريخ التو�صل‪� ،‬أن يتقدم بطلب �أمام قا�ضي الأمور الم�ستعجلة‪ ،‬لمعاينة‬
‫تحقق ال�شرط الفا�سخ و�إرجاع العقار �أو المحل‪.‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪286‬‬

‫الفرع الخام�س‪:‬‬
‫مقت�ضيات عامة‬
‫المادة ‪34‬‬
‫يجب �أن تتم الإنذارات والإ�شعارات وغيرها من الإجراءات‪ ،‬المنجزة في �إطار هذا‬
‫القانون‪ ،‬بوا�سطة مفو�ض ق�ضائي �أو طبق الإجراءات المن�صو�ص عليها في قانون الم�سطرة‬
‫المدنية‪.‬‬
‫المادة ‪35‬‬
‫تخت�ص المحاكم التجارية بالنظر في النزاعات المتعلقة بتطبيق هذا القانون‪ ،‬غير �أنه‬
‫ينعقد االخت�صا�ص للمحاكم االبتدائية طبقا للقانون المتعلق بالتنظيم الق�ضائي للمملكة‪.‬‬
‫المادة ‪36‬‬
‫تعتبر الآجال المن�صو�ص عليها في هذا القانون كاملة‪.‬‬
‫الباب الحادي ع�شر‪:‬‬
‫مقت�ضيات ختامية‬
‫المادة ‪37‬‬
‫تطبق مقت�ضيات قانون االلتزامات والعقود على عقود الكراء التي ال تتوفر فيها‬
‫ال�شروط المن�صو�ص عليها في الباب الأول من هذا القانون‪ ،‬ما لم تخ�ضع لقوانين خا�صة‪.‬‬
‫المادة ‪38‬‬
‫يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد ان�صرام �أجل �ستة �أ�شهر ابتداء من تاريخ ن�شره‬
‫بالجريدة الر�سمية‪ ،‬وتطبق �أحكامه على عقود الكراء الجارية وعلى الق�ضايا غير الجاهزة‬
‫للبت فيها دون تجديد للت�صرفات والإجراءات والأحكام التي �صدرت قبل دخول هذا القانون‬
‫حيز التنفيذ‪.‬‬
‫تخ�ضع الأكرية المبرمة خالفا للمقت�ضيات الواردة في المادة الثالثة �أعاله‪ ،‬لهذا‬
‫القانون‪ ،‬ويمكن للأطراف االتفاق‪ ،‬في �أي وقت‪ ،‬على �إبرام عقد مطابق لمقت�ضياته‪.‬‬
‫تن�سخ ابتداء من دخول هذا القانون حيز التنفيذ‪:‬‬
‫‪-‬مقت�ضيات ظهير ‪� 2‬شوال ‪ 24( 1374‬ماي ‪ )1955‬ب�شـ�أن عـقـود كراء الأمالك �أو‬
‫الأماكن الم�ستعملة للتجارة �أو ال�صناعة �أو الحرف‪ ،‬كما وقع تغييره وتتميمه؛‬
‫‪ -‬مقت�ضيات المادة ‪ 112‬من القانون رقم ‪ 95.15‬المتعلق بمدونة التجارة‪.‬‬
‫‪287‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫الفهر�س‪:‬‬
‫تقديم ‪3..............................................................................................‬‬
‫مقدمـ ـ ــة‪5......................................................................................... : ‬‬

‫الف�صل الأول ‪:‬‬

‫ال�ضوابط المو�ضوعية للكراء التجاري‬

‫المبحث الأول ‪ :‬نطاق تطبيق قانون كراء المحالت التجارية ‪8.........................‬‬

‫المطلب الأول ‪ :‬الأماكن الخا�ضعة لنطاق تطبيق قانون كراء المحالت التجارية ‪ 9....‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬الحاالت العامة ‪10...............................................................‬‬
‫اوال ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي ي�ستغل فيها الأ�صل تجاري ‪10..........................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬عقود كراء الأماكن الملحقة بالمحل الم�ستغل فيه الأ�صل التجاري ‪12.....‬‬
‫ثالثا ‪ :‬عقود كراء االرا�ضي العارية ‪15......................................................‬‬
‫رابعا‪ :‬عقود كراء الأمالك الخا�صة للدولة �أو باقي المرافق العمومية غير‬
‫المر�صودة لمنفعة عامة ‪17...........................................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬الحاالت الخا�صة ‪20............................................................‬‬
‫�أوال ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي ت�ستغلها م�ؤ�س�سات التعليم الخا�ص‪21...............‬‬
‫ثانيا ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي تزاول فيها التعاونيات ن�شاطا تجاريا ‪24..........‬‬
‫ثالثا ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي تزاول فيها الم�صحات والم�ؤ�س�سات‬
‫المماثلة لها ن�شاطها ‪26.................................................................‬‬
‫رابعا ‪ :‬عقود كراء الأماكن التي يزاول فيها الن�شاط ال�صيدلي‬
‫والمختبرات الخا�صة ‪28..............................................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬الأماكن غير الخا�ضعة لتطبيق قانون كراء‬
‫المحالت التجارية ‪31........................................................‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬االمالك العامة و الوقفية ‪32.................................................‬‬
‫�أوال ‪ :‬عقود كراء الأمالك العامة للدولة �أو باقي المرافق العمومية ‪32..............‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪288‬‬

‫ثانيا ‪ :‬عقود كراء الأمالك الخا�صة للدولة �أو باقي المرافق العمومية‬
‫المر�صودة لمنفعة عامة‪35...........................................................‬‬
‫ثالثا ‪ :‬عقود كراء عقارات الأوقاف ‪36......................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الأماكن المنظمة بقوانين م�ستقلة وبع�ض الحاالت الخا�صة ‪39.......‬‬
‫�أوال ‪ :‬الأماكن المنظمة بقوانين م�ستقلة ‪40..............................................‬‬
‫‪ - 1‬عقود كراء الأماكن المبرمة بناء على مقرر ق�ضائي �أو نتيجة له ‪40...........‬‬
‫‪ - 2‬عقد االئتمان االيجار العقاري ‪43.....................................................‬‬
‫‪ - 3‬عقد الت�سيير الحر ‪45...................................................................‬‬
‫‪ - 4‬عقود الكراء الطويل الأمد ‪46.........................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الحاالت الخا�صة ‪48....................................................................‬‬
‫‪ - 1‬عقود كراء الأماكن المتواجدة بالمراكز التجارية ‪48.............................‬‬
‫‪ - 2‬عقود كراء االماكن المتواجدة ببع�ض الف�ضاءات المخ�ص�صة ‪51..............‬‬
‫‪ - 3‬عقود الكراء غير المتوفرة على المدة القانونية ‪52................................‬‬
‫‪ - 4‬عقود الكراء ال�شفوية‪53..................................................................‬‬

‫المبحث الثـاني ‪ :‬المدة وال�سومة الكرائية في الكراء التجاري ‪56........................‬‬

‫المطلب الأول ‪ :‬المدة في الكراء التجاري‪57..................................................‬‬
‫الفقرة الأولى ‪� :‬شرط المدة في الت�شريع المغربي ‪57.......................................‬‬
‫�أوال ‪ :‬من حيث المبد�أ‪57.......................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬من حيث اال�ستثناء‪62..................................................................‬‬
‫‪ - 1‬ا�ستثناء بن�ص خا�ص ‪62..................................................................‬‬
‫‪ - 2‬ا�ستثناء بعرف قنن بن�ص قانوني ‪65...................................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪� :‬شرط المدة في الت�شريع الفرن�سي ‪68......................................‬‬
‫�أوال ‪ :‬المدة القانونية ‪68.......................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬العقود الق�صيرة الأمد ‪69.............................................................‬‬
‫الوجيبة الكرائية ‪71...........................................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪:‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬التحديد الر�ضائي للوجيبة الكرائية‪71.....................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬مراجعة الوجيبة الكرائية ‪76.................................................‬‬
‫‪289‬‬ ‫يف �ضوء القانون رقم ‪49-16‬‬ ‫الكراء التجاري الثابت واملتغري‬

‫�أوال ‪ :‬من حيث المبد�أ‪76.......................................................................‬‬

‫ثانيا ‪ :‬من حيث اال�ستثناء‪80..................................................................‬‬
‫‪ - 1‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة ممار�سة الأن�شطة المكملة ‪80...............‬‬
‫‪ - 2‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة الكراء من الباطن‪81.........................‬‬
‫‪ - 3‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة �إفراغ المحل الآيل لل�سقوط ‪82.............‬‬
‫‪ - 4‬مراجعة ال�سومة الكرائية في حالة الهدم و�إعادة البناء ‪83......................‬‬

‫الف�صل الثاني‪:‬‬
‫القواعد الم�سطرية لإنهاء عقد الكراء التجاري وف�سخه‬
‫المبحث الأول ‪ :‬الم�سطرة الق�ضائية المو�ضوعية لإنهاء عقد الكراء التجاري ‪86....‬‬
‫المطلب الأول ‪ :‬وجوب توجيه الإنذار ‪87........................................................‬‬
‫الفقرة الأولى ‪� :‬شكليات الإنذار‪88...............................................................‬‬
‫�أوال ‪ :‬الطبيعة القانونية للإنذار ‪88.......................................................‬‬
‫ثانيا ‪� :‬أجل الإنذار‪92.........................................................................‬‬
‫ثالثا ‪ :‬ت�سبيب الإنذار ‪95.....................................................................‬‬
‫رابعا ‪ :‬مدة �صالحية الإنذار ‪.............................................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬تبليغ الإنذار ‪99.................................................................‬‬
‫�أوال ‪ :‬طرق تبليغ الإنذار ‪100....................................................................‬‬
‫‪ - 1‬تبليغ الإنذار عن طريق المفو�ض الق�ضائي‪100.......................................‬‬
‫‪ - 2‬الطرق الأخرى لتبليغ الإنذار ‪103.......................................................‬‬
‫ثانيا ‪� :‬إثبات تبليغ الإنذار ‪105..................................................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬دعوى الم�صادقة على الإنذار ‪107...........................................‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬المحكمة المخت�صة للبت في نزاعات الأكرية التجارية ‪107.............‬‬
‫�أوال ‪ :‬تقرير عدم اخت�صا�ص المحكمة التجارية ‪108......................................‬‬
‫‪� - 1‬ضابط العقود المختلطة‪108..............................................................‬‬
‫‪� - 2‬ضابط اتفاق الأطراف ‪110...............................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬تقرير اخت�صا�ص المحاكم التجارية ‪111...........................................‬‬
‫جواد الرفاعي‬ ‫‪290‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬نطاق االخت�صا�ص ‪115..........................................................‬‬

‫‪115..............................................................‬‬ ‫�أوال ‪ :‬البت في طلب االفراغ‬
‫‪ - 1‬حاالت طلب الإفراغ ‪115................................................................‬‬
‫‪ - 2‬م�آل طلب الإفراغ ‪130....................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬البت في طلب التعوي�ض ‪132...........................................................‬‬
‫‪� - 1‬أجال تقديم الطلب ‪132................................................................‬‬
‫‪� - 2‬ضوابط تنفيذ التعوي�ض ‪137.........................................................‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬الم�سطرة الق�ضائية اال�ستعجالية لف�سخ عقد الكراء التجاري ‪139..‬‬
‫المطلب الأول ‪ :‬دعوى معاينة تحقق ال�شرط الفا�سخ‪139.....................................‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬تحقق ال�شرط الفا�سخ بين القواعد العامة وقانون رقم ‪140... 49-16‬‬
‫الفقرة الثانية ‪� :‬إجراءات الف�سخ الإتفاقي ‪145.................................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬دعوى ا�سترجاع حيازة المحالت المهجورة �أو المغلقة‪153............‬‬
‫الفقرة الأولى ‪ :‬ا�سترجاع المحل من طرف المكري ‪154.....................................‬‬
‫�أوال ‪� :‬شروط ا�سترجاع حيازة المحل ‪155.....................................................‬‬
‫‪� - 1‬ضرورة الإدالء بعقد الكراء �أو ما يفيد ذلك ‪155....................................‬‬
‫‪ - 2‬الإدالء بمح�ضر معاينة واقعة الإغالق مع تحديد المدة‪156.......................‬‬
‫‪ - 3‬وجود �إنذار لأداء واجبات الكراء ولو تعذر تبليغه ‪159...............................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الآثار المترتبة عن ا�سترجاع المحل‪163................................................‬‬
‫‪ - 1‬ف�سخ عقد الكراء ‪164.......................................................................‬‬
‫‪167............................................‬‬ ‫‪ - 2‬بين منقوالت المكتري بالمزاد العلني‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬دعوى �إرجاع الحالة �إلى ما كانت عليه ‪170.................................‬‬
‫�أوال ‪ :‬ظهور المكتري �أثناء عملية التنفيذ �أو بعدها ‪170......................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬مطالبة المكتري للمكري بالتعوي�ض عن ال�ضرر‪173..................................‬‬
‫خاتمة �‪177.................................................................................................7‬‬
‫العمل الق�ضائي ‪183.....................................................................................‬‬
‫الن�ص الت�شريعي ‪269.....................................................................................‬‬
‫الفهر�س ‪287................................................................................................‬‬