Professional Documents
Culture Documents
2
مـقـدمـة:
تشكل الشركات التجارية عماد اقتصاديات جميع الدول بدون استثناء ،باعتبارها األدوات األكثر
قدرة والهياكل األك ثر استيعابا للعديد من المشاريع المالية والتجارية واالقتصادية ،1وهذا ما فرض
على مختلف التشريعات – بما فيها التشريع المغربي -وضع تنظيم محكم لمختلف جوانبها خاصة
خالل مرحلة تأسيسها وتكوينها .ومن ثم فإن تأسيس الشركة يتطلب ضرورة احترام مجموعة من
الشروط واتباع مجموعة من اإلجراءات المحددة قانونا والتي تنتهي باكتسابها – أي الشركة –
للشخصية المعنوية التي تخولها اكتساب الحقوق وتحمل االلتزامات ،حتى يقوم هذا الشخص
االعتباري بشكل سليم وخال من الشوائب والعيوب التي قد تعترض حياته فيما بعد.
ويترتب عن عدم احترام اإلجراءات الشكلية واألركان والشروط الموضوعية المتطلبة قانونا
اختالل في تأسيس الشركة ي حول دون اعتبارها قائمة بشكل صحيح ،مما قد يعرضها في كثير من
الحاالت لجزاء البطالن وبالتالي موتها وهي ال زالت في مهدها ،وهو ما يخول إمكانية مساءلة
المؤسسين واألعضاء األوليين في أجهزة اإلدارة أو التدبير أو التسيير عن هذا االختالل.
وبالنظر لما الختالل الشركة أ ثناء مرحلة تأسيسها ،التي تعد مرحلة حساسة ومفصلية في حياتيها
ووجودها ،من آثار وخيمة سواء على الشركة نفسها التي تصبح عرضة للزوال من الحياة االقتصادية
أو على الشركاء أو على األغيار المتعاملين معها وبالتالي على االقتصاد الوطني ككل ،تدخل المشرع
المغربي محاوال ا لحد بقدر اإلمكان من االختالالت التي تطال تأسيس الشركة من أجل ضمان
استمراريتها والحفاظ على مختلف المصالح المرتبطة بها.
ولم يعرف قانون الشركات الجديد الشركة التجارية ،غير أنه وبالرجوع إلى ق.ل.ع نجده قد أورد
تعريفا للشركة في الفصل 982منه ،وذلك بقوله أن «الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر
أموالهم أو عملهم أو هما معا لتكون مشتركة بينهم بقصد تحقيق الربح الذي قد ينشأ عنها».2
أما إجراءات التأسيس ،فيقصد بها مجموعة من الخطوات واإلجراءات والتصرفات والشروط
المحددة قانونا ولتي يتعين على المؤسسين احترامها واتباعها قصد الوصول إلى ميالد شخص
اعتباري جديد هو الشركة ،وقيامها سليمة من كل العيوب والشوائب.
وهكذا نكون أمام اختالل تأسيس الشركة عندما ال يتم احترام إجراء من إجراءات التأسيس الشكلية
أو الشروط واألركان الموضوعية التي يفرضها القانون ،بحيث يؤدي ذلك إلى عدم قيام الشركة من
1عالل فالي ،الشركات التجارية ،الجزء األول :المقتضيات العامة ،مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط ،الطبعة الثانية ،2019ص .7
2لقد أصبح هذا التعريف متجاوزا نوعا ما بالنظر لالنتقادات التي وجهت إليه لما يعتريه من قصور ،حيث يرى بعض الفقه أن نظرية العقد تبقى
قاصرة على استيعاب اآلثار القانونية الناتجة عن تكوين الشركة ،فضال عن أن هذا التعريف لم يعد قادرا على استيعاب بعض أنواع الشركات
التي ال يمكن اعتبارها عقدا كالشركة ذات المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد وشركة األسهم المبسطة ذات الشريك الوحيد.
من هنا أثير النقاش حول هل الشركة هي فعال عقد أم أنها نظام قانوني ،حيث أصبحت تعامل الشركة على أنها نظام قانوني أكثر منه كعقد.
-للمزيد من التفاصيل راجع - :فؤاد معالل ،شرح القانون التجاري الجديد ،الجزء الثاني :الشركات التجارية ،مطبعة األمنية الرباط،
الطبعة الرابعة ،2012ص 21إلى .23
3
األساس وعدم اكتسابها للشخصية المعنوية (كما لو لم يتم قيدها في السجل التجاري) ،أو إلى جعل
الشركة -رغم قيامها -قائمة على أسس معيبة.
إن التدخل التشريعي على مستوى اختالالت تأسيس الشركة لم يأتي دفعة واحدة وإنما على مراحل
مختلفة وفقا لتطور النصوص القانونية المنظمة للشركات التجارية ،وما تضمنته هذه النصوص من
قواعد بخصوص إجراءات تأسيس الشركة .فخالل مرحلة الحماية كانت الشركات التجارية تخضع
لظهير 12غشت 1913المتعلق بالقانون التجاري ،1كما كان عقد الشركة يخضع التفاقات األطراف
ولقانون االلتزامات والعقود 2خاصة الفصول من 982إلى 1021منه المضمنة في الباب الثاني من
القسم السابع والمتعلقة بالقواعد المشتركة بين الشركات المدنية والتجارية.
ومن أجل تجاوز القصور الذي أبانا عنه هذين النصين في تنظيم الشركات التجارية ،صدر ظهير
11غشت 31922الذي تم بمقتضاه تطبيق القانون الفرنسي المؤرخ في 24يوليوز 1867المتعلق
بشركات األسهم 4بالمغرب ،مع بعض التعديالت التي أدخلت عليه.
وقد تميزت هذه المرحلة بكون تشريعاتها اعتبرت عقد الشركة قائما بذاته بمجرد توافر أركانه
الموضوعية العامة والخاصة ،حيث تقوم الشركة حتى قبل تسجيلها في السجل التجاري أو بدون هذا
التسجيل ،5كما عرفت هذه المرحلة كذلك كثرة اختالالت التأسيس الموجبة لبطالن الشركة خاصة تلك
التي كان منصوصا عليها في الفصلين 41و 59من ظهير 1922سالف الذكر ،وذلك نابع أساسا من
اإلحالة على القوانين الفرنسية دون مراعاة متطلبات الواقع االقتصادي المغربي ،الشيء الذي نتج
عنه كثرة األحكام القاضية ببطالن الشركة أثناء مرحلة تأسيسها.
وأمام هذا الوضع الذي كان يؤدي إلى إقبار العديد من الشركات التجارية بسبب اختالل في عملية
تأسيسها ومن ثم ضياع العديد من االستثمارات وفرص التشغيل التي كان من الممكن أن توفرها هذه
الشركات ،وجد المشرع المغربي نفسه ملزما بإعادة النظر في ترسانته القانونية المنظمة للشركات
التجارية خاصة فيما يتعلق بتأسيسها من أجل تدارك القصور المذكور ،وهو ما تأتى له من خالل
إصدار القانونين 617.95المتعلق بشركات المساهمة و 75.96المتعلق بباقي الشركات التجارية ،حيث
تم بموجبهما إعادة النظر في العديد من القواعد المرتبطة بإجراءات التأسيس خاصة الشروط
1والذي نظم شركة المساهمة وشركة التضامن وشركة التوصية وشركة المحاصة في القسم الرابع من الكتاب األول منه.
2قانون االلتزامات والعقود ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف المؤرخ في 9رمضان 12( 1331أغسطس .)1913
3الظهير المؤرخ في 18ذي الحجة 11( 1340غشت )1922القاضية بتطبيق القانون الفرنسي المؤرخ في 24يوليوز 1867المتعلق بشركات
األسهم ،منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 29غشت .1922
4أي شركات التوصية باألسهم والشركات مجهولة االسم (شركات المساهمة).
5نور الدين الفقيهي ،الشركة في طور التأسيس :الوضع القانوني والتدابير الحمائية ،أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ،وحدة التكوين والبحث:
قانون التجارة واألعمال ،جامعة محمد الخامس السويسي ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية – السويسي الرباط ،السنة الجامعية
،2012/2011ص .12
6القانون رقم 17.95المتعلق بشركات المساهمة ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.124الصادر بتاريخ 14ربيع اآلخر 30( 1417
أغسطس ،)1996الجريدة الرسمية عدد 4422بتاريخ 4جمادى اآلخرة 17( 1417أكتوبر ،)1996ص .2320
7القانون رقم 5.96المتعلق بشركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية باألسهم وشركة األسهم المبسطة والشركة ذات المسؤولية
المحدودة وشركة المحاصة ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.97.49الصادر بتاريخ 5شوال 13( 1417فبراير ،)1997الجريدة الرسمية
عدد 4478بتاريخ 23ذي الحجة ( 1417فاتح ماي ،)1997ص .1058
4
الموضوعية الخاصة (مثال تمت إعادة النظر في الحد األدنى للمساهمين في شركة المساهمة الذي
كان 7مساهمين فأصبح القانون الجديد يتطلب فقط 5مساهمين كحد أدنى) واإلجراءات الشكلية،
فأصبح مثال قيام الشركة وميالدها كشخص اعتباري يرتبط أساسا بإجراء القيد في السجل التجاري
بالنسبة لكل الشركات ما عدا شركة المحاصة ،كما حاول المشرع المغربي الحد بقدر اإلمكان من
االختالالت التي تطال تأسيس الشركة ،عن طريق إعادة النظر في نظام البطالن في إطار الشركات
التجارية فتم التقليص من نطاق هذا األخير -مقارنة مع القانون القديم -وإضفاء نوع من الخصوصية
على مستوى آثار هذا البطالن ،وكذا إعطاء الفرصة لتداركه عن طريق آلية التسوية ،كما تم التشديد
كذلك من المسؤولية القانونية للمؤسسين وأعضاء اإلدارة أو التدبير أو التسيير عن اختالل تأسيس
الشركة.
وهكذا فإنه اختالل تأسيس الشركة يجد أساسه القانوني بداية في النصوص القانونية المؤطرة
إلجراءات تأسيس الشركة ،ويتعلق األمر بق.ل.ع خاصة الفصول 982إلى 987منه فيما يخص
اختالل األركان الموضوعية العامة ،باإلضافة إلى العديد من المواد المتفرقة في قانوني الشركات
17.95و ،5.96نذكر منها مثال المواد من 11إلى 33و 337و 339إلى 341و 346و 347ومن
349إلى 351ومن 378إلى 382و 420ق.ش.م ،والمواد 5و 50ومن 92إلى 98و 106و108
و 113و 114من ق.ب.ش وغيرها من المواد.
ولموضوع "اختالل تأسيس الشركة" أهمية كبرى سواء على المستوى النظري أو على المستوى
العملي؛
حيث تبرز األهمية النظرية من خالل توجه المشرع نحو التقليص من أسباب بطالن الشركات
وفتح باب تدارك االختالالت التي تلحق تأسيسها ،وذلك عبر رؤية جديدة تراعي تحقيق المرونة
والتبسيط الالزمين لضمان المحافظة على استمرار الشركة بل أكثر من ذلك تعزيزا لفرص قيامها
وذلك نظرا لخصوصية هذا الكيان القانوني (الشركة) ،عوض الحكم ببطالنها ،وعيا من المشرع
باآلثار السلبية التي ترتب على نظام البطالن ،وإدراكا منه أن هذا األخير ليس هو الحل األنجع لمعالجة
هذه االختالالت.
أما األهمية العملية فتظهر جليا من خالل إلقاء نظرة على واقع الحياة االقتصادية بالمغرب ،والتي
تعرف كثرة الشركات التي تعتريها اختالالت في تأسيسها نظرا لعدم احترام المؤسسين إلجراءات
التأسيس المفروضة قانونا يؤدي في معظم الحاالت إلى بطالن الشركة ،بحيث يبقى هؤالء عاجزين
عن الخروج بالشركة إلى أرض الواقع ،وما لذلك من آثار وخيمة على حقوق الشركاء واألغيار
واالقتصاد الوطني ككل ،لهذا فإن الرؤية التشريعية التي أخد بها المشرع ان تحد من هذه األثار
الوخيمة التي يخلفها البطالن.
يتضح إذن أن هذا الموضوع يطرح إشكالية مركزية هامة يمكن صياغتها على الشكل التالي :أي
ز
المغرب يق التعامل مع اختالالت تأسيس الشكة؟
ي توجه للمشع
وهي اإلشكالية التي تتفرع عنها التساؤالت التالية:
5
-ما هي مظاهر تقليص المشرع من اختالالت تأسيس الشركة؟
-ما هي األليات الجديدة التي جاء بها المشرع للحد من البطالن الناجم عن اختالالت تأسيس
الشركة؟
-ما هي اآلثار المترتبة عن هذه االختالالت؟
-ما دور المسؤولية القانونية في الحد من هذه االختالالت؟
وفي إطار سعينا لإلجابة عن اإلشكالية المطروحة والتساؤالت المتفرعة عنها ،ارتأينا االعتماد
على المنهج التحليلي باعتباره أكثر المناهج مالءمة لطبيعة الموضوع ،وذلك قصد تحليل مضامين
مختلف النصوص القانونية المتعلقة به ،وذلك وفق التصميم التالي:
6
الشكة وإمكانية تداركه من مجال اختالل تأسيس ر
التضييق ز المبحث األول:
إن هاجس توفير حماية قانونية لمختلف المصالح المرتبطة بالشركة من شركاء وأغيار هو الذي
فرض على المشرع المغربي التدخل بنصوص قانونية آمرة تنظم إجراءات تأسيس الشركة ال مجال
لالتفاق على مخالفتها .غير أن التشديد والتوسيع من نطاق اختالالت تأسيس الشركة الموجبة للبطالن
أكثر من الالزم من شأنه التأثير سلبا على االقتصاد الوطني عندما سيتم إقبار عدد كبير من الشركات
بسبب عدم احترام أو إغفال بعض إجراءات وشروط التأسيس ،ومن ثم حرمان االقتصاد الوطني من
االستثمارات التي كانت ستجلبها تلك الشركات واليد العاملة التي كانت ستشغلها لمجرد أن خلال بسيطا
أصاب عملية تأسيسها.
كما أن األغيار الذين تعاملوا مع الشركة المختلة بحسن نية قد يتضررون كذلك من هذا الوضع،
حيث ستصبح التصرفات التي أبرمتها الشركة معهم في حكم العدم وبالتالي التأثير على استقرار
المعامالت.
وأمام هذه المعطيات عملت القوانين الجديدة للشركات التجارية على الحد من االثار الوخيمة
الختالالت تأسيس الشركة عن طريق التضييق من نطاق هذه االختالالت بقدر اإلمكان (المطلب
األول) ،كما نصت من جهة أخرى على الحد من آثار البطالن الناجم عن اختالل تأسيس الشركة وفتح
قنوات لتدارك هذا االختالل (المطلب الثاني).
المطلب األول :مظـاهــر التضييق من مجال اختــالل تأســيس الشــركة
كما قلنا سابقا ،فإن المشرع المغربي تبنى مقاربة وتصور جديدين بمناسبة تعامله مع اختالل تأسيس
الشركة ،حيث ضيق بشكل واضح من نطاق حاالت االختالل مقارنة بظهير 12غشت ( 1922الفقرة
األولى) ،كما يظهر هذا التضييق أيضا من خالل حصر االختالالت الموجبة لبطالن الشركة في
حاالت معدودة على رأس األصابع (الفقرة الثانية) ،والكل يصب في الهدف األسمى المتمثل في الحفاظ
على الشركة ككيان قانوني واقتصادي واجتماعي.
الفقرة األوىل :التضييق من حاالت اختالل تأسيس الشكة مقارنة بالقانون القديم
يميل االتجاه التشريعي الحديث إلى تضييق حاالت اختالل تأسيس الشركة الموجبة للبطالن إلى
أبعد حد ممكن ،ليصير البطالن جزاء حصريا أو استثنائيا على عدم تطبيق بنود وشروط تأسيس
الشركة ،ال ينفذ إال في حاالت نادرة حين تكون المصالح األساسية التي يحميها القانون في خطر.1
وأول ما يوحي بذلك هو سعي مشرع القانون الجديد للشركات إلى التقليص من حاالت البطالن
بالمقارنة مع الحاالت الكثيرة التي كان ينص عليها ظهير 11غشت 1922المطبق لقانون 1867
الفرنسي في المغرب ،حيث كان هذا القانون يقضي ببطالن الشركة في الحاالت التالية:
-عدم تحرير النظام األساسي للشركة كتابة أو عدم إيداع هذا النظام.
7
عدم االكتتاب في كامل مبلغ رأس المال ودفع مبلغ نقدي يمثل على األقل ربع قيمة األسهم. -
عدم إثبات االكتتاب ودفع األموال في تصريح يضمن في رسم يحرره الموثق عدم اكتمال الحد -
األدنى القانوني لعدد المساهمين.
تداول األسهم النقدية قبل إيداع الربع من قيمتها. -
عدم بقاء األسهم اسمية إلى غاية إكمال الوفاء بثمنها أو عدم أداء الحصص العينية بتمامها عند -
التأسيس.
عدم تقدير الحصص العينية تقديرا قانونيا صحيحا. -
عدم احترام المقتضيات القانونية المتعلقة بعقد جمع أو جمعين تأسيسيين وبتعيين المتصرفين -
األولين والمراقبين.
عدم احترام القوانين الخاصة بتعيين وعزل وكيل أو وكالء اإلدارة. -
عدم انجاز إجراءات الشهر القانونية. -
باإلضافة إلى مجموعة من االختالالت األخرى التي كان يرتب عليها المشرع بطالن الشركة إال
أنه بالرجوع إلى القانون رقم 17.95المتعلق بشركة المساهمة نجد أن المشرع المغربي قد حذف
معظم ه ذه الحاالت التي كانت من قبل مناسبة للحكم بالبطالن عندما يتعلق االمر باختالالت أو عيوب
تنشأ خالل مرحلة تأسيس الشركة ،1حيث تخلى القانون الجديد عن العديد من موجبات البطالن
المرتبطة باالختالالت التي تطال إجراءات التأسيس ،ومنها مثال عدم تحرير النظام األساسي للشركة
كتابة أو عدم تضمينه البيانات القانونية وحالة عدم استيفاء إجراءات الشهر القانونية بالنسبة لشركات
المساهمة .2
وبذلك فإن المشرع المغربي قلص وبشكل كبير من اختالالت التأسيس الموجبة لبطالن الشركة
على اعتبار أن ارتباط شركات من هذا الحجم بحقوق المساهمين والشركاء واألغيار والتشغيل
واالستثمار وسوق المال والحركة التجارية والصناعية والمالية عموما يجعل من العسير قبول إقبارها
والقضاء على وجودها لمجرد خلل أصاب عملية تأسيسها القانوني.
الفقرة الثانية :حرص حاالت اختالل تأسيس الشكة الموجبة للبطالن
إن أهم ما يميز التوجه التشريعي لقانون الشركات الجديد هو حصره لحاالت بطالن الشركة ،وذلك
عن طريق تبنيه للبطالن النصي أو ما يعرف بقاعدة "ال بطالن بدون نص" وذلك من خالل المادة
337من ق.ش.م والتي أحالت عليها المادة األولى من ق.ب.ش.
حيث جاء في المادة 337المذكورة ما يلي« :ال يمكن أن يترتب بطالن شركة أو بطالن عقودها
أو مداوالتها المغيرة للنظام األساسي إال عن نص صريح من هذا القانون أو لكون غرضها غير
مشروع أو لمخالفته للنظام العام أو لقاعدة أمرة من هذا القانون ال يترتب على خرقها بطالن الشركة».
أما بالنسبة لباقي الشركات فال زال يترتب البطالن عن عدم احترام الكتابة أو اختاللها. 2
8
فمن خالل هذه المادة يتبين أن أول أساس قانوني لبطالن الشركة يتمثل في وجود نص صريح يقر
جزاء البطالن على عدم احترام مقتضى قانوني معين ،وثاني األسباب هو خرق األركان الجوهرية
الالزمة لقيام الشركة.1
فبالنسبة للبطالن الناتج عن خرق األركان الجوهرية الالزمة لقيام الشركة ،وبحكم أن الشركة تعتبر
عقدا -كقاعدة عامة -يبرم بين شخصين أو أكثر ذاتيين أو اعتباريين ،وهذا العقد شأنه شأن كافة العقود
ال بد أن تتوفر فيه األركان العامة للتعاقد من رضا وأهلية ومحل وسبب ،لذلك فإن بطالن الشركة
كمبدأ يخضع للقواعد العامة للبطالن الواردة في ق.ل.ع بخصوص اختالل األركان الموضوعية
العامة.
وهكذا فمن عيبت إرادته أو دلس عليه أو وقع في غلط او إكراه ،فإن ذلك يفتح له باب المطالبة
بإبطال العقد ،وتجدر اإلشارة هنا إلى أن خصوصية الشركة تجعل من النادر تصور تعيب إرادة
الشريك وبالتالي اختالل ركن الرضا ،فحاالت التدليس والغلط واإلكراه مستبعدة وقليلة الوقوع عمليا
على اعتبار أن تأسيس الشركة يتطلب استيفاء الكثير من اإلجراءات والقيام بالعديد من المشاورات
قبل تأسيسها كما أن ذلك يكون مرفقا في الغالب بتعارف مسبق و ثقة متبادلة بين الشركاء ،و يكون
الشريك ملزما بالتوقيع على النظام األساسي للشركة بعد المساهمة في تحريره أو حضور هذه العملية،
أو على األقل قراءة مضمونه قبل التوقيع عليه ،كما أنه هذا النظام األساسي يتضمن مجموعة من
البيانات اإللزامية التي تسعف الشريك على معرفة كافية بالشركة ومركزه فيها ومراكز باقي الشركاء
م عه ،من قبيل شكل الشركة ومدتها وتسميتها ومقرها االجتماعي وغرضها ومبلغ رأسمالها وحصة
الشركاء فيها وبيان قيمتها إن كانت عينية...الخ.2
أما بخصوص األركان الموضوعية الخاصة (تعدد الشركاء ،المشاركة في رأسمال الشركة ،تقسيم
األرباح والخسائر ،نية المشاركة) فيترتب على تختلفها هي األخرى بطالن الشركة مبدئيا ،إال أن ما
تجدر اإلشارة إليه هو أنه وإن كان الفصل 982ق.ل.ع قد تطلب في الشركة شريكين فأكتر ،فإن
بعض الشركات عرفت خصوصية على هذا المستوى كما هو الشأن بالنسبة للشركة ذات المسؤولية
المحدودة وشركة األسهم المبسطة والتي يمكن أن تتضمن شريكا واحدا ،ومن ثم ال تبطل إذا اختل
ركن تعدد الشركاء.
كما أنه وطبقا للقواعد العامة إذا كان الركن المتخلف يجعل العقد قابل لتكييف آخر فإنه يسار إلى
إعمال قواعد ذلك العقد ،ومن أمثلة ذلك الحالة التي تغيب فيها نية المشاركة ،فقد يكيف العقد هنا على
أنه عقد عمل مع االشتراك في األرباح إذا توفرت شروط ذلك ،وفي هذا تطبيق لنظرية تحول العقد
التي تقضي بأنه إذا توافر في العقد الباطل من الشروط ما يصح به عقد آخر جرت به قواعد ذلك العقد
(الفصل 309ق.ل.ع).3
9
أما بالنسبة لعنصر األهلية ،فال يترتب عن اختاللها بطالن الشركة إال في حالتين تشكالن تطبيقا
لقاعدة البطالن النصي ،ويتعلق األمر بحالة إبرام الشركة بين قاصر ونائبه القانوني ،وكذا حالة انعدام
أهلية جميع المؤسسين.
✓ إبرام الشركة بين قاصر ونائبه
بالرجوع إلى الفصل 984من ق.ل.ع نجده يمنع قيام الشركة بين القاصر (ولو كان مأذونا له
بممارسة التجارة) وبين نائيه القانوني سواء كان ابوه الولي عنه أو كان الوصي أو المقدم عليه وذلك
ضمانا لعدم استغالل هؤالء ألموال القاصر لمصلحتهم في شكل شركة تجمعهم به ،وإذا ما تم إنشائها
فإنه ال يعتد بها وتكون باطلة قانونا.
✓ انعدام األهلية لدى كافة المؤسسين
بالرجوع إلى المادة 337من ق.ش.م -التي تمت اإلحالة عليها بموجب المادة األولى من ق.ب.ش-
نجدها تقضي صراحة بجعل انعدام األهلية موجبا للبطالن ،شريطة أن يرتبط هذا االنعدام بكافة
المؤسسين ،والمالحظ هنا أن حظوظ تحقق هذا السبب في الواقع العملي نادرة جدا ،إذ من المستبعد
جدا ،إن لم يكن مستحيال ،أن يكون كل المؤسسين منعدمي األهلية ،مما يجعله سببا نظريا واحتماليا
أكثر منه سببا جديا ،ذلك أن تمام أهلية أحد المؤسسين يطهر عملية التأسيس من جزاء البطالن.
وبالتالي يبدو جليا أن المشرع تخلى عن نظام البطالن النسبي الذي تتجسد أحكامه بصفة أساسية
في تمكين من تعيب رضاه أو عديم األهلية – بغض النظر عن أهلية الطرف األخر -من االحتجاج
باإلبطال المترتب عن ذلك ،ولو في مواجهة الغير حسن النية.1
كذلك من بين الحاالت التي تعتبر تطبيقا لقاعدة البطالن النصي نجد عدم احترام شكلية الكتابة أي
عدم تأريخ النظام األساسي أو عدم تضمنيه البيانات األساسية بالنسبة لشركة التضامن والتوصية
البسيطة والتوصية باألسهم واألسهم المبسطة وذات المسؤولية المحدودة وذلك طبقا للمادتين 5و50
من ق.ب.ش.
أما بالنسبة لشركة المساهمة فإن المشرع تعامل معها على نحو مختلف ،حيث لم يرتب عن تخلف
أحد البيانات األساسية في نظامها األساسي أو عدم تأريخه البطالن ،إذ أن المادة 12من ق.ش.م
تقضي بأنه إذا لم يتضمن النظام األساسي كل البيانات المتطلبة قانونيا وتنظيميا أو أغفل القيام بأحد
اإلجراءات التي تنص عليها فيما يخص تأسيس الشركة أو تمت بصورة غير قانونية ،يخول لكل ذي
مصلحة تقديم طلب للقضاء لتوجيه أمر بتسوية عملية التأسيس تحث طائلة غرامة تمهيدية ،كما يمكن
للنيابة العامة التقدم بنفس الطلب.
10
وتتقادم دعوى التسوية هذه بمرور 3سنوات ابتداء من تقييد الشركة في السجل التجاري أو من
تقييد التغيير في ذلك السجل وإلحاق العقود المغيرة للنظام األساسي به .وانقضاء هذا األجل يترتب
عنه تحصين العيوب الشكلية من أي تسوية بواسطة القضاء ،دون أن يمنع تسويتها بإرادة المساهمين.
وتبقى قيمة ما هو منصوص عليه بالمادتين 5و 50من ق.ب.ش نظرية من جهة و غير متناسبة
مع خطورة الفعل المرتكب من طرف المؤسسين من جهة أخرى ،وذلك على اعتبار أن المسؤول
المكلف بالسجل التجاري يتولى ،قبل تسجيل الشركة بهذا السجل مراقبة مدى مالءمة النظام األساسي
للقانون و تضمنه لمختلف البيانات اإللزامية ،كما يحق له تنبيه المؤسس أو المؤسسين من أجل تدارك
السهو أو اإلغفال أو النقص الذي شاب النظام األساسي ،بحيث يتولى هؤالء تصحيحه و تداركه قبل
تسجيلها ،و إذا ما تم تسجيل الشركة دون االنتباه لهذا النقص أو اإلغفال فإن تقرير البطالن في هذه
الحالة جزاء مبالغ فيه و من شأنه فقط ان يحكم على الكثير من الشركات بالبطالن والزوال مع ما
لذلك من أثار سلبية على الكثير من المصالح ،وذلك بالرغم من اإلمكانيات المنصوص عليها في
المواد 339و 340من ق ش م و المتعلقة بتدارك أسباب البطالن.1
بقي أن نشير إلى أن اختالل إجراءات الشهر والقيد في السجل التجاري ال يترتب عنه بطالن
الشركة وإنما عدم قيامها كشخص معنوي ،2إذ ال يمكن أن نتحدث عن بطالن الشركة في حين أن
الشركة ليست قائمة حتى.
وهكذا يتبين مما سبق أن البطالن ال يترتب عن خرق كل المقتضيات القانونية المتعلقة بتأسيس
الشركة ولو كانت أمرة وال يسوغ التصريح بهذا الجزاء إال إذا نص القانون على ذلك ،بحيث يبقى
الجزاء المطبق في الحاالت األخرى ،وفقا للفقرة الثانية من المادة 337من قانون شركات المساهمة،
هو فقط اعتبار الشرط المنصوص عليه بالنظام األساسي والمخالف لقاعدة آمرة من هذا القانون ،كأن
لم يكن( .مثال بطالن شرط األسد في توزيع األرباح والخسائر دون بطالن الشركة).
ويجد هذا التوجه مبرره في ضرورة تجنب اآلثار الكارثية التي يرتبها بطالن الشركة سواء على
الشركاء أو على الشركة في حد ذاتها ،أو على المتعاملين معها والمرتبطين بها بعقود شغل أو توريد
أو تأمين أو قروض بنكية أو غيرها ،بل وحتى على التنمية واالقتصاد والتشغيل واالستثمار وحركية
األموال.3
المطلب ز
الثاب :إمكانية تدارك البطالن وخصوصية آثاره
ي
من النتائج المترتبة عن اإلخالل بشروط وشكليات تأسيس الشركات أن يقع إبطال العقد أو بطالنه،
وعليه يمكن لمن عيبت إرادته رفع دعوى اإلبطال في الحاالت المنصوص عليها قانونا ،أما دعوى
البطالن فيمكن لكل ذي مصلحة رفعها ،ويرتب ذلك مجموعة من األثار التي تتميز بنوع من
المادة 7ق.ش.م تنص على أنه« :تتمتع شركات المساهمة بالشخصية المعنوية ابتداء من تاريخ تقييدها في السجل التجاري.»... 2
11
الخصوصية عن اآلثار المقررة للبطالن في ظل القواعد العامة (الفقرة الثانية) ،غير أن المشرع
المغربي أوجد أليات من أجل تداركه وتسوية الوضع المختل (الفقرة األولى).
الفقرة األوىل :نظام التسوية كآلية لتدارك البطالن
على خالف البطالن الذي ترسيه القواعد العامة لاللتزامات والعقود والذي يقضي بإزالة كل أثر
للعقد الباطل ،ألن العقد الباطل عدم والعدم ال ينتج أي أثر ،فإنه عندما تقوم أحد حاالت بطالن الشركة
فإن المشرع فتح المجال لتدارك أسبابه 1عن طريق ما يسمى بتسوية أسباب البطالن.
فنظام التسوية هذا يشكل آلية للمحافظة على الشركة وإصالح ما لحقها من اختالالت في عملية
التأسيس وذلك عن طريق تأخير النطق بالبطالن ألطول فترة ممكنة وفق ضوابط محددة (أوال) ،غير
أن هنالك بعض االختالالت التي تشكل حدودا لهذه التسوية ال يمكن أن تشملها نظرا لخطورتها (ثانيا).
أوال :ضوابط تسوية اختالالت تأسيس الشكة الموجية للبطالن
تتجلى خصوصية نظام البطالن في مادة الشركات في اإلمكانيات المتعددة المتاحة من طرف
القانون لتداركه واستبعاده من أجل الحفاظ على الشركة ،أي أنه حتى ولو استجمعت جميع شروط
تطبيق هذا الجزاء فإن هذا ال يعني بالضرورة أنه يحظى باألولوية في التطبيق مادام أن القانون خول
للقضاء وللمعنيين باألمر إمكانية تفادي التصريح به عن طريق آلية التسوية.
وقد نظم المشرع المغربي إجراءات وضوابط تسوية اختالالت تأسيس الشركة الموجبة لبطالنها
في المادتين 339و 340من ق.ش.م المحال عليهما في المادة األولى من ق.ب.ش ،وهو ما يعني أن
هذه اآللية غير مقتصرة على شركات المساهمة بل تشمل جميع الشركات التجارية.
عموما فإنه وبالرجوع إلى المادة 340من ق.ش.م نجد أن المشرع أجاز للمحكمة المعروضة عليها
دعوى البطالن أن تمنح تلقائيا أو بناء على طلب من الشركة أجال لتمكينها من تدارك أسباب البطالن
واصالح االختالالت التي تصيب الشركة.
مع اإلشارة هنا إلى أن المحكمة ال يمكنها أن تصدر حكما بالبطالن إال بعد مرور شهرين على
األقل على تاريخ تقديم المقال االفتتاحي لدعوى البطالن ،مما يعني انه يجب التقدم بطلب أجل لتسوية
البطالن قبل انقضاء هذه المدة ،وإال أمكن للمحكمة أن تبت في القضية المعروضة عليها مالم تقرر
تلقائيا تمتيع الشركة بأجل التسوية.
كما أنه في حالة ما إذا كان يتعين لتدارك بطالن ما ،وجوب دعوة الجمعية العامة لالجتماع أو
استشارة المساهمين أو الشركاء ،وثبت للمحكمة أن الدعوة لعقدها كانت صحيحة قانونا ،وأن نصوص
القرارات مرفقة ومدعمة بالوثائق الضرورية قد وجهت للمساهمين ،أصدرت -أي المحكمة -حكما
يمنح للمساهمين األجل الضروري التخاذ قرارهم بتسوية أسباب للبطالن.
12
ويالحظ أن المشرع قد ترك للمحكمة سلطة تقديرية واسعة لتحديد مدة األجل الالزم لتسوية وضعية
الشركة بحسب العيب او اإلخالل المسبب للبطالن وطريقة تسويته ،غير أنه منح القضاء الفرصة
إلصالح الوضع المنذر بالبطالن ال يعني بأن له سلطة فرض التسوية ،حيث يبقى لألطراف المعنية
حرية القيام بالتسوية او عدم القيام بها.1
وعند انقضاء األجل الممنوح من المحكمة للشركاء دون أن يتم اتخاذ القرار الالزم لتسوية العيب
الذي يشوب تأسيس الشركة من طرفهم ،تكون المحكمة ملزمة بالبت في دعوى البطالن .أما إذا قام
الشركاء بما يلزم وتمت تسوية وضعية الشركة وتدارك االختالل المسبب للبطالن فإن المحكمة تكون
ملزمة بالحكم بسقوط دعوى البطالن حتى ولو زال سبب البطالن في يوم البت ابتدائيا في الموضوع
(المادة 339ق.ش.م).
وعند انقضاء األجل الممنوح من المحكمة للشركاء دون أن يتم اتخاذ القرار الالزم لتسوية العيب
الذي يشوب تأسيس الشركة من طرفهم ،تكون المحكمة ملزمة بالبت في دعوى البطالن .أما إذا قام
الشركاء بما يلزم وتمت تسوية وضعية الشركة وتدارك االختالل المسبب للبطالن فإن المحكمة تكون
ملزمة بالحكم بسقوط دعوى البطالن حتى ولو زال سبب البطالن في يوم البت ابتدائيا في الموضوع
(المادة 339ق.ش.م).
وفي حالة صدور حكم ببطالن الشركة ،يمكن للممثل أو الممثلين القانونيين للشركة أن يطعنوا فيه
باالستئناف أمام محكمة االستئناف التجارية المختصة ،كما لهم حق الطعن بالنقض ضد قرار محكمة
االستئناف .وإذا صار الحكم ببطالن الشركة نهائيا ،يتعين على الممثل أو الممثلين القانونيين للشركة
أن يقوموا بشهر بطالن الشركة ،وذلك بإيداع نسختين من الحكم القاضي بالبطالن بكتابة ضبط
المحكمة المسجلة فيها ،ونشر إشعار أو إعالن بذلك بالجريدة الرسمية وبجريدة لإلعالنات القانونية،
وذلك داخل أجل 30يوما من تاريخ ذلك الحكم ،2تحت طائلة إثارة مسؤوليتهم عن عدم القيام بذلك،
ويستتبع الحكم ببطالن الشركة حلها بقوة القانون دون أثر رجعي ،ثم تصفيتها ،ثم التشطيب عليها من
السجل التجاري.3
ثانيا :حدود تسوية اختالالت تأسيس الشكة الموجبة للبطالن
استثنى المشرع المغربي بعض حاالت اختالل تأسيس الشركة الموجبة لبطالنها من نطاق تطبيق
نظام التسوية وذلك بمقتضى المادة 341من ق.ش.م التي نصت على أنه« :ال تطبق أحكام المادتين
339و 340في حاالت البطالن المنصوص عليها في الفصول من 984إلى 986من الظهير الشريف
الصادر بتاريخ 9رمضان 12( 1331أغسطس )1913بمثابة قانون االلتزامات والعقود».
13
وهكذا فإنه يمكن تسوية جميع أسباب البطالن في مادة الشركات باستثناء تلك المنصوص عليها في
الفصول 984إلى 986من ق.ل.ع ،ويتعلق األمر بالحاالت التالية:
-1الشركة المنعقدة بين بين قاصر ووليه الشرعي (الفصل :)984حيث تكون باطلة بقوة القانون
دون أن يكون باإلمكان تدارك هذا البطالن ،كل شركة مبرمة بين األب وابنه المشمول بواليته،
أو بين الوصي والقاصر إلى أن يبلغ هذا األخير رشده ،أو بين مقدم على ناقص األهلية أو
متصرف في مؤسسة خيرية وبين الشخص الذي يدير أمواله ذلك المقدم أو المتصرف.
وتجدر اإلشارة هنا إلى أن اإلذن في مباشرة التجارة الممنوح للقاصر أو لناقص األهلية من أبيه أو
مقدمه ال يكفي لجعله أهال لعقد الشركة بينهما بل تبقى مع ذلك باطلة غير قابلة للتسوية.
والغاية من استثناء المشرع الشركة الباطلة التي يكون الخلل في تأسيسها هو انعقادها بين قاصر
ونائبه الشرعي من نطاق التسوية هو هاجس حماية القاصر من استغالل نائبه الشرعي ألمواله.
-2عدم مشروعية غرض الشركة (الفصل :)985يستثنى كذلك من نطاق التسوية الشركة الباطلة
بسبب عدم مشروعية غرض الشركة لمخالفته لألخالق الحميدة أو للقانون أو للنظام العام،
وذلك ألن البطالن في هذه الحالة يقوم على أسس فاسدة ،والفاسد وغير المشروع يظل جرثومة
عالقة ،وحتى التقادم ال يمحوها ،بحيث يتعطل هذا األخير ،فتبقى سارية قواعد البطالن التقليدية
التي تمنع البطالن من التصحيح سواء باإلجازة أو بالتقادم.1
-3شركة محلها محرم أو خارج عن دائرة التعامل (الفصل :)986تتعلق هذه الحالة بالشركة
المنعقدة بين المسلمين والتي يكون محلها أشياء محرمة بمقتضى الشريعة اإلسالمية (كالقمار)،
أو بين جميع الناس يكون محلها أشياء خارجة عن دائرة التعامل (كالمخدرات) ،فهذه الشركة
تكون باطلة بقوة القانون وتكون المحكمة ممنوعة من منحها أجال لتسوية سبب البطالن ،وفي
ذلك حماية للنظام العام والشريعة اإلسالمية.
بناء على ما سبق ،يتضح أن المشرع المغربي قد تعامل مع بطالن الشركة بنوع من المرونة
والتساهل ،ويرجع السبب في تعامله هذا إلى أهمية الشركة ضمن االقتصاد ،فمصلحة الشركة ذاتها
ومصلحة الشركاء فيها ومصلحة االقتصاد الوطني عامة اقتضت توفير كل الحظوظ لها للبقاء ،ألن
التشبث بالقاعدة األصلية القاضية بالبطالن يعني الحكم على منشأة اقتصادية بالزوال بما يمثله ذلك
من تعطيل لالستثمار ،ومن فقدان مناصب شغل ومورد للضرائب وخسارة مساهم في اإلنتاج
والدخل.2
الفقرة الثانية :خصوصية آثار البطالن الناتج عن اختالل تأسيس الشركة
1أحمد شكري السباعي ،الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع االقتصادي ،الجزء األول :في النظرية العامة للشركات ،مطبعة المعارف
الجديدة ،الرباط ،2003 ،ص .243
2فؤاد معالل ،م.س ،ص .50
14
على خالف دعوى اإلبطال التي تكون مقررة لفائدة ومصلحة الشريك الذي عيبت إرادته فإن دعوى
بطالن الشركة مقررة لمصلحة عامة ويحق لكل ذي مصلحة أن يتقدم بها ،1سواء كانوا شركاء غير
متسببين في هذا البطالن أو دائنين أو مدينين أو متعاملين معها ،وكل شخص طبيعي أو معنوي يكون
له بتقديمه لهذه الدعوى مصلحة مباشرة أو غير مباشرة ،شريطة إثبات ذلك .2وقد أقر المشرع أجال
قصيرا لتقادم دعوى البطالن حيث تسقط بمرور ثالث سنوات ،ولعل السبب في جعل مدة التقادم
قصير ترجع إلى إزالة التهديد المتربص بالشركة والحفاظ عليها على قيد الحياة رغم انه ال يطهر
الشركة من العيوب التي تعرفها عملية تأسيسها.
ومادام لم يتم اصالح سبب البطالن وما دامت مدة التقادم الثالثية لم تنقضي ،فإنه يحق لكل ذي
مصلحة أن يرفع دعوى أمام المحكمة التجارية لمقر الشركة من أجل الحكم ببطالن أو ابطال الشركة،
ويترتب عن هذا األخير اثار تتمثل في حل الشركة بالنسبة للمستقبل (اوال) وتصفية الوضع الناشئ
عن قيام الشركة في الماضي (ثانيا).
أوال :حل الشكة بالنسبة للمستقبل
إذا لم يتم تدارك سبب البطالن إلى حين البت ابتدائيا في الموضوع وأصدرت المحكمة بالفعل
حكمها بالبطالن ،فإن الشركة تحل بقوة ولكن دون أثر رجعي ويتم تصفيتها3،ولهذا فإن البطالن
المقرر بحكم من المحكمة ال يكون له األثر الرجعي المعهود في القانون المدني وانما يمتد أثره في
المستقبل فقط وال يكون من األثر اال ذلك المترتب عن الحل قبل األوان.4
فالحكم القضائي إذ يصرح بالبطالن فإنه ينهي العقد وبالتالي ال يصبح للشخص المعنوي أي سند
في وجوده بالنسبة للمستقبل أما بالنسبة للماضي فعقد الشركة كان قائما ،وبالتالي فإن الشخص المعنوي
كان موجودا وقد يكون ارتبط بعالقات قانونية مع الغير أصبح بموجبها دائنا أو مدينا فال يمكن من ثم
اهدار هاته العالقات وتجاهلها .هذا فضال عن عدم إمكانية العودة بالوضع إلى ما كان عليه بالنسبة
لألرباح أو الخسائر التي تكون نتجت عن ممارسة الشركة لنشاطها خالل فترة وجودها .وهكذا متى
تم التصريح ببطالن الشركة فإنها تنحل بالنسبة للمستقبل ووجب تصفية الوضع الناشئ عن قيامها في
الماضي.5
ز ز ئ
الماض
ي الناش عن قيام الشكة يق ثانيا :تصفية الوضع
يترتب على التصريح ببطالن الشركة وجوب تصفية األوضاع القانونية التي نتجت عن قيامها إلى
حين التصريح ببطالنها ،ولقد عرف بعض الفقه تصفية الشركة على أنها مجموعة من العمليات التي
تلي انحالل الشركة والتي تهدف إلى تسوية الخصوم وتحصيل الديون وتحقيق األصول و ذلك من
1يتضح من المواد المنظمة للبطالن في ق ش م أنه ال بمكن للمحكمة أن تقضي بالبطالن من تلقائي نفسها بل ال بد لذلك من تقديم مقال لهذه
الدعوى من طرف كل ذي مصلحة.
2عالل فالي ،م س ،ص .99
3المادة 346من قانون .17.95
4عز الدين بنستي ،الشركات في القانون المغربي ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،الطبعة األولى ،2014ص .87
5فؤاد معالل ،م.س ،ص .51
15
أجل السماح بقسمة الصافي بين الشركاء ،كما جدير أنه يتعبن اإلبقاء على هذا الشخص المعنوي إلى
حين اكتمال تصفية الحقوق و االلتزامات و تتم تصفية األوضاع القانونية على مستويين:
-1على مستوى العالقات بين الشركاء :يتعين تحديد نصيب كل منهم من األرباح و الخسائر و
من إيرادات التصفية و يجب التمييز بين أسباب البطالن و اإلبطال ،بحيث إذا كان ذلك راجعا
إلى انعدام أو تقصان أهلية الشركاء أو تعيب في ارادته فإن مثل هذا الشريك يجب أن يسترد
حصته كاملة ،أما إذا كان البطالن راجعا ألحد األركان الموضوعية العامة فإنه يجب استبعاد
العقد الباطل تماما ألنه عديم و العدم ال ينتج أي أثر بحيث يتم توزيع األرباح و الخسائر وفق
النصوص القانونية الخاصة بتوزيع األرباح و الخسائر ،أما إذا كان سبب البطالن أحد األركان
الموضوعية أو الشكلية الخاصة فإن التوزيع يتم وفق بنود العقد ألن اتفاق الشركاء في حد ذاته
قائم و صحيح اال ان شروط قيام الشركة هي التي اختلت.
-2على مستوى عالقة الشخص المعنوي باألغيار :لقد نص المشرع على عدم امكانية احتجاج
الشركة و المساهمين بالبطالن تجاه األغيار حسني النية طبقا لمقتضيات الفصل 347من ق
ش م اذ جعل من الشركة ملزم بتنفيذ تعهداتها تجا ه الغير كما لو كانت صحيحة ،فالغير حسن
النية أي الذي ال علم له بالخلل الذي شاب تأسيس الشركة فله حق اختيار بين اعتبار الشركة
موجودة في الفترة السابقة إلعالن البطالن و مطالبتها بتنفيذ التزامات اتجاهه وبين اعتبارها
باطلة حسب ما تقتضيه مصلحته ، 1كما تجدر اإلشارة أنه يمكن االحتجاج بالبطالن في مواجهة
األغيار سيئي النية الذين كانوا على علم بوضعيتها غير القانونية ومع ذلك استمروا في ابرام
معامالت معها.2
عموما ،إن دراسة التنظيم القانوني لنظام البطالن الذي جاء به القانون الجديد للشركات ،تنتهي بنا إلى
نتيجة هامة وهي أن هذا التنظيم شكل في جل أجزائه ثورة على نظرية البطالن الكالسيكية .فإذا كان
هذا القانون يفرض التزامات وإجراءات تأسيسية تكون في مصلحة كل من المساهمين واألغيار فان
ذلك يجب أن يحترم ،ومن ثم يجد المشرع نفسه عند ترتيب الجزاء مرغما على التوفيق بين ما يمكن
أن يطرح من اعتبارات متعارضة ،فمن ناحية يعد البطالن المطلق جزاء جذريا وأكثر فاعلية إذ يهدف
استئصال الشركة المختلة ويمنع دخولها إلى الحياة العملية وهي مشوية بعيب يستوجب بطالنها،
حماية للنسيج االقتصادي من مكونات معتلة من شأنها أن تزعزع ثقة المتعاملين معها من مستثمرين
وغيرهم.
ومن ناحية أخرى يجب حماية الغير المتعامل بحسن نية مع الشركة معتقدا قانونيتها وذلك بتجنيبه
اآلثار السلبية للبطالن التي ال تجد لها حال في أغلب األحيان إال عن طريق قرارات قضائية ،مما
يعرض المعامالت القانونية لعدم االستقرار ويجعل التنفيذ العادي للعقود خاضعا لمغامرة غير مأمونة
16
العواقب ،األمر الذي دفع المشرع إلى إعطاء وزن للشركة وتدعيم الثقة والضمان بين األطراف،1
عن طريق التقليص من مجال حاالت اختالالت تأسيس الشركة وفتح قنوات لتداركه ،باإلضافة إلى
الحد من آثار هذا البطالن إذا ما تم التصريح به من طرف المحكمة.
1
Mohamed Alami Machichi, précarité de la réforme de la société anonyme, R.M.D.E., 1996, Numéro 37, Page
49.
17
الشكة المبحث الثان ز :دور المسؤولية القانونية ف ز الحد ز
من اختالل تأسيس ي ي
لقد كرس المشرع المغربي عدة مقتضيات قانونية سواء في إطار القانون المنظم لشركات المساهمة
( )95.17أو القانون المنظم لباقي الشركات التجارية ( )05.96يهدف من خاللها إلى الحد من
االختالالت التي تصيب تأسيس الشركة من أجل ضمان استقرارها ضمن المنظومة االقتصادية
الوطنية ،حيث رتب على مخالفة قواعد وإجراءات التأسيس التي تؤدي إلى اختالل الشركة جزاءات
مهمة تتمثل في إمكانية إثارة مسؤولية المخالف لقواعد التأسيس ،المدنية (المطلب األول) والجنائية
(المطلب الثاني) ،عن األضرار التي تلحق بالشركة أو بالشركاء أو باألغيار نتيجة خرق إجراءات
التأسيس .وهو ما من شأنه أن يحمل المؤسسين على التحلي بمزيد من الحذر والحيطة أثناء القيام
بإجراءات التأسيس بغرض تجنب إثارة مسؤوليتهم وبالتالي الحد من اختالالت تأسيس الشركة.
ز
المطلب األول :دور المسؤولية المدنية يق الحد من اختالل تأسيس الشكة
نميز في هذا اإلطار بين المسؤولية المدنية الناجمة عن عدم احترام إجراءات التأسيس (الفقرة
األولى) وبين المسؤولية المدنية الناتجة عن بطالن الشركة (الفقرة الثانية).
احتام بعض إجراءات التأسيس الفقرة األوىل :المسؤولية المدنية عن عدم ر
تنص الفقرة األولى من المادة 349من ق.ش.م على أنه« :يعتبر كل من مؤسسي الشركة وكذا
المتصرفين األولين وأعضاء مجلس اإلدارة الجماعية األولين وأعضاء مجلس الرقابة األولين
مسؤولين متضامنين عن الضرر المتسبب فيه عدم تضمين النظام األساسي للشركة بيانا إلزاميا ما أو
إغفال إجراء ينص عليه هذا القانون في باب تأسيس الشركة أو القيام به بشكل غير صحيح».1
يتضح من خالل هذه المادة أن المشرع المغربي حمل جميع المؤسسين وأعضاء مجلس اإلدارة
األولين وأعضاء مجلس الرقابة األولين مسؤولية تضامنية عن األضرار التي تلحق الشركة أو
المساهمين أو األغيار جراء عدم احترام بعض اإلجراءات الشكلية أثناء التأسيس كعدم تضمين النظام
األساسي للبيانات االلزامية أو عدم احترام إجراءات اإليداع والنشر ،ومن ثم يحق للمتضرر رفع
دعوى التعويض على أي واحد منهم أو توجيهها ضدهم جماعة.
والمالح ظ أن المشرع قد وسع من مجال تطبيق المسؤولية المدنية التضامنية عن خرق إجراءات
التأسيس المذكورة ،حيث تشمل جميع المؤسسين وباقي األجهزة المشار إليها في المادة 349حتى ولو
لم يشاركوا في األخطاء والتصرفات التي كانت سببا في حصول الضرر ،على عكس ما كان معموال
به في قانون 1867المتعلق بشركات األسهم الذي قصر هذه المسؤولية على المؤسسين الذين ارتكبوا
الخطأ أو ساهموا في حدوثه.2
1نشير إلى أن هذه المادة تتحدث عن المسؤولية المدنية عن خرق إجراءات التأسيس التي ال تؤدي إلى بطالن الشركة ،أما إذا كان اإلجراء الذي
تم خرقه يترتب عنه بطالن الشركة فإن المسؤولية عن الضرر الذي يتسبب فيه تخضع لمقتضيات المادة 350و 352من ق.ش.م أو المادة 92
من ق.ب.ش حسب األحوال.
2نور الدين الفقيهي ،م.س ،ص .421-420
18
ويعتبر هذا التوجه طبيعيا ومنطقيا من طرف المشرع بالنظر إلى تقليله للحاالت التي يمكن أن
تكون سببا للبطالن بحيث كان ال بد من تمديد حاالت إثارة المسؤولية المدنية للمؤسسين وللجهاز
المسير األولي لتشمل كل الحاالت التي لم يشملها البطالن والمتعلقة على الخصوص بالبيانات
المضمنة بالنظام األساسي للشركة ،وكذا بإجراءات اإليداع والشهر؛ حتى يتخذ هؤالء االحتياطات
الالزمة من أجل القيام بإجراءات التأسيس وفقا لما هو منصوص عليه قانونا تحت طائلة مساءلتهم
تضامنيا عن األضرار التي يمكن أن تتسبب فيها المخالفات المرتكبة خالل هذه المرحلة.1
وعلى أي ،فإن المحكمة لها سلطة تقديرية واسعة في تقدير األضرار التي لحقت بمقدم دعوى
التعويض والحكم له بالتعويضات المناسبة ،على أن يكون جميع المؤسسين وباقي األجهزة المنصوص
عليها في المادة 349سالفة الذكر متضامنين في أداء التعويضات المحكوم بها لفائدة المتضرر ،بحيث
يحق لهذا األخير أن يطالبم جميعهم باألداء أو مطالبة واحد منهم فقط ،على أن يرجع من أدى منهم
على باقي المدينين المتضامنين معه بما أداه عنهم.
أما فيما يخص أجل تقادم دعوى المسؤولية المدنية عن األضرار المترتبة عن خروقات عملية
التأسيس فقد حددتها الفقرة األخيرة من المادة 349ق.ش.م في خمس ( )5سنوات تبتدأ من تاريخ تقييد
الشركة في السجل التجاري.
ويحق لنا التساؤل في نهاية هذه الفقرة عن مدى إمكانية مساءلة مؤسسي باقي الشركات التجارية
عن األضرار الناجمة عن عدم احترام إجراءات التأسيس ،أو بعبارة أخرى مدى إمكانية إخضاعها
لمقتضيات المادة 349من ق.ش.م؟ خاصة وأن ق.ب.ش ال يتضمن مادة مماثلة لها ،كما أن الفقرة
الثانية من المادة األولى منه لم تحل على أحكام المادة .349
من وجهة نظرنا ،فإننا نرى أنه ال فائدة من إخضاع باقي الشركات التجارية للمادة 349المذكورة،
ألن هذه المادة تتعلق بالمسؤولية عن عدم احترام بعض اإلجراءات الشكلية التي ال يترتب عنها
البطالن بالنسبة لشركة المساهمة والتي تتمثل أساسا في عدم تضمين النظام األساسي للبيانات اإللزامية
أو عدم احترام إجراءات اإليداع والنشر ،في حين أن ق.ب.ش رتب عن عدم احترام هذه الشكليات
جزاء البطالن ،ومن ثم فإن األضرار المترتبة عن ذلك تخضع للمسؤولية عن البطالن المنصوص
عليها في المادة 92من ق.ب.ش.
األضار الناجمة عن بطالن الشكة الفقرة الثانية :المسؤولية المدنية عن ز
نظرا إلى أن التصريح ببطالن الشركة يؤدي ال محالة إلى اإلضرار بالشركة نفسها وكذا بالشركاء
واألغيار على حد سواء ،فتضيع الحقوق والمشاريع بسبب عدم احترام المؤسسين أو غيرهم من
أجهزة الشركة إلجراءات التأسيس المفروضة قانونا ،من هنا كان لزاما على المشرع المغربي أن
19
يتدخل لتنظيم المسؤولية المدنية عن األضرار التي يتسبب فيها بطالن الشركة ،1حيث أطر هذه
المسؤولية بمقتضى المواد 350و 351ق.ش.م والمادة 92ق.ب.ش.
أوال :بالنسبة لشكة المساهمة وشكة التوصية باألسهم وشكة األسهم المبسطة
في حالة الحكم ببطالن الشركة ،يمكن اعتبار مؤسسي الشركة المتسببين في البطالن وكذا
المتصرفين وأعضاء مجلس اإلدارة الجماعية أو مجلس الرقابة المزاولين مهامهم وقت تعرض
الشركة للبطالن مسؤولين متضامنين فيما بينهم عن األضرار التي تلحق بالمساهمين أو األغيار من
جراء بطالن الشركة ،وذلك طبقا للمادة 350من ق.ش.م .وهي نفس المسؤولية التي تسري على
مسيري شركة التوصية باألسهم وأعضاء مجلس الرقابة الخاصة بها ،2وكذلك على مؤسسي ومسيري
شركة األسهم المبسطة.3
بل إن المشرع المغربي شدد من المسؤولية التضامنية عن البطالن حيث مددها لتشمل حتى
المساهمين في شركة المساهمة أو في شركة التوصية باألسهم أو الشركاء في شركة األسهم المبسطة
الذين لم تفحص حصصهم العينية وامتيازاتهم ولم تتم المصادقة عليها.
وتتقادم دعوى المسؤولية المدنية المرتكزة على بطالن شركة المساهمة وشركة التوصية باألسهم
والشركة ذات األسهم المبسطة بمرور 5سنوات ابتداء من اكتساب مقرر البطالن الصبغة النهائية،
أي بعض استنفاذه لطرق الطعن العادية (الطعن والتعرض).
وتجدر اإلشارة إلى أن زوال سبب البطالن نتيجة تداركه أو تسويته ،ال يحول دون ممارسة دعوى
التعويض عن الضرر المترتب عن العيب الذي لحق تأسيس الشركة ،على أن هذه الدعوى تتقادم
بمضي 5سنوات من تاريخ تدارك سبب البطالن ،4وفي ذلك تعزيز لحماية المتضررين من
االختالالت التي تعتري تأسيس الشركة والتي تؤدي إلى بطالنها.
ر
ثانيا :بالنسبة ي
لباق الشكات التجارية
أما بالنسبة لباقي الشركات التجارية -باستثناء شركة التوصية باألسهم وشركة األسهم المبسطة-
فإن المسؤولية المدنية عن بطالنها تخضع ألحكام المادة 92ق.ب.ش التي نصت على أنه« :يعتبر
المسيرون األوائل والشركاء المنسوب إليهم بطالن الشركة أو بطالن أحد مقرراتها مسؤولين
متضامنين تجاه الشركاء اآلخرين والغير عن الضرر الناتج عن البطالن .وتتقادم الدعوى بمرور
خمس سنوات على اليوم الذي اكتسب فيه قرار البطالن قوة الشيء المقضي به».
20
والمالحظ أن هذه المقتضيات تعمل فقط في الحاالت التي تصرح فيها بالبطالن ،أما في الحاالت
التي يتم فيها تدارك االختالل المسبب للبطالن ،فإن المسؤولية المدنية عن األضرار التي تلحق الشركة
أو الشركاء أو األغيار تظل محكومة بالقواعد العامة للمسؤولية.
ز المطلب ز
الثاب :دور المسؤولية الجنائية يق الحد من اختالالت تأسيس الشكة
ي
نظرا لعدم كفاية الجزاءات المدنية للحد من اختالالت تأسيس الشركة وضمان احترام الشكليات
واإلجراءات المفروضة قانونا في هذا اإلطار ،ووعيا منه بخطورة اإلختالالت التي قد تطال عملية
تأسيس الشركة سواء على الشركة نفسها أو على الشركاء أو المساهمين فيها أو األغيار المتعاملين
معها والنظام العام االقتصادي عموما ،عمل المشرع المغربي على إقرار المسؤولية الجنائية
للمؤسسين واألعضاء األولين ألجهزة اإلدارة أو التدبير أو التسيير 1عن الخروقات التي تطال عملية
التأسيس ،وذلك بالنظر لفعالية الردع الزجري في الحد من هذه الخروقات ،حيث وتتضمن قوانين
الشركات عدة عقوبات زجرية في حالة مخالفة قواعد وإجراءات تأسيس الشركة.2
وتجد المسؤولية الجنائية عن اختالالت التأسيس أساسها القانوني في القسم الرابع عشر من ق.ش.م
خاصة البابين الثاني (المخالفات المتعلقة بالتأسيس) والتاسع (المخالفات المتعلقة بالشهر) منه ،وكذا
بعض المواد المتفرقة في ق.ب.ش مثل المواد 14-43و 106و 108و 113و.114
وعلى هذا األساس سنتطرق في هذه الفقرة للمسؤولية الجنائية عن الجرائم المتعلقة برأسمال الشركة
أثناء تأسيسها (أوال) ثم للمسؤولية الجنائية عن خرق إجراءات الشهر (ثانيا).
الفقرة األوىل :المسؤولية الجنائية عن الجرائم المتعلقة برأسمال الشكة
أوال :الجرائم المتعلقة باألسهم
1تنص المادة 373ق.ش.م كما تم تغييرها وتتميمها بمقتضى القانون 20.05على أنه« :يقصد بتعبير أعضاء أجهزة اإلدارة أو التدبير أو
التسيير في مفهوم هذا القسم:
-في شركات المساهمة ذات مجلس اإلدارة أعضاء مجلس اإلدارة بما في ذلك الرئيس والمديرون العامون غير األعضاء في المجلس
والمديرون العامون المنتدبون؛
-في شركات المساهمة ذات مجلس اإلدارة الجماعية ومجلس الرقابة ،أعضاء المجلسين المذكورين بحسب االختصاصات المسندة
إليهم».
2بإلقاء نظرة على تطور المقتضيات الزجرية في قوانين األعمال بصفة عامة وقوانين الشركات بصفة خاصة ،نالحظ أن المشرع المغربي -
شأنه في ذلك شأن باقي التشريعات الحديثة -قد نهج سياسة جنائية تروم إلى التخفيف قدر اإلمكان من الطابع الزجري في القوانين المنظمة
للشركات التجارية ،سواء من خالل إلغاء الطابع الزجري عن بعض األفعال أو من خالل التخفيف من العقوبات الحبسية المقررة لبعض األفعال
األخرى أو التقليص منها واإلبقاء على العقوبات المالية فقط ،وهو ما يتضح جليا من التعديالت التي أتى بها القانونين 20.05و .21.05لكن
على الرغم من هذا التوجه الزالت العديد من األفعال المتعلقة باختالل تأسيس الشركة مجرمة ومعاقب عليها ،نظرا لوعي المشرع بخطورتها
واثارها ا لسلبية على الشركة ومختلف المصالح المرتبطة بها ،ولرغبته في مجابهة هذه االختالالت والحد منها عن طريق إثارة المسؤولية الجنائية
عنها.
21
عاقب المشرع المغربي على اإلصدار غير القانوني لألسهم كما عاقب كذلك على التداول غير القانوني
لها.1
-1اإلصدار غير القانوني لألسهم :حيث يعاقب بغرامة من 4.000إلى 20.000درهم كل من
مؤسسي شركة المساهمة واألعضاء األولين ألجهزة اإلدارة أو التدبير أو التسيير لشركة
مساهمة الذين أصدروا أسهما إما قبل تقييد تلك الشركة بالسجل التجاري ،أو في أي وقت أخر
إذا تم تقييد الشركة عن طريق الغش أو دون التقيد بالنصوص القانونية في القيام بإجراءات
تأسيس الشركة المذكورة (الفقرة األولى من المادة .)378
وتضاعف الغرامة أعاله إذا تم إصدار األسهم دون أن يتم تحرير ربع قيمة األسهم النقدية على
األقل ،أو دون أن يتم تحرير كامل قيمة األسهم العينية قبل تقييد الشركة في السجل التجاري (الفقرة
الثانية من المادة ،)378أو إذا لم يتم اإلبقاء على اسمية األسهم النقدية إلى حين تحريرها بالكامل
(الفقرة الثالثة من المادة .)378
حيث يالحظ أن القانون رقم 20.05المغير والمتمم لقانون شركات المساهمة ،في إطار التخفيف
من الطابع الزجري لهذا األخير تخلى عن عقوبة الحبس بالنسبة لهذه المخالفة ،واستعاض عنها
بمضاعفة الغرامة.2
ومتى تعلق األمر بشركات مساهمة تدعو الجمهور إلى االكتتاب ،يمكن فضال عن الغرامة ،الحكم
بعقوبة الحبس لمدة تتراوح بين شهر واحد و 6أشهر (الفقرة الرابعة من المادة .)378
وتطبق نفس المقتضيات السابقة على كل من شركة التوصية باألسهم 3وشركة األسهم المبسطة،4
غير أنه هذه االخير ال تطبق عليها الفقرة األخيرة من المادة 378على اعتبار أن شركة األسهم
المبسطة ال تدعو الجمهور إلى االكتتاب.5
وتجدر اإلشارة كذلك إلى أن المشرع المغربي عاقب مسيري الشركة ذات المسؤولية المحدودة
الذين يقومون بإصدار قيم منقولة كيفما كانت لفائدة الشركة سواء بصفة مباشرة أو بوسيط ،بالحبس
من شهر إلى ستة أشهر وبغرامة من 2000إلى 30.000درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين (المادة
114من ق.ب.ش).
1إصدار األسهم يختلف عن تداولها ،فاإلصدار يعني إخراجها إلى حيز الوجود وتسليمها لمن له شهادة المساهمة بسهم أو أكثر ،في حين أن
التداول يعني بيع األسهم أو رهنها أو التنازل عنها بشكل من األشكال بعد أن تم الحصول على صكها.
2فؤاد معالل ،م.س ،ص .211
-حيث كانت العقوبة الحبسية المقررة لهذه األفعال قبل تعديل المادة 378بالقانون 20.05هي الحبس لمدة تتراوح بين شهر وستة أشهر.
3استنادا إلى اإلحالة العامة المنصوص عليها في المادة 118ق.ب.ش والتي جاء فيها« :تطبق العقوبات الزجرية المنصوص عليها في قانون
شركات المساهمة على شركات التوصية باألسهم .تطبق العقوبات الخاصة بالرؤساء والمتصرفين والمديرين العامين أو أعضاء مجلس اإلدارة
الجماعية لشركات المساهمة على مسيري شركات التوصية باألسهم فيما يتعلق باختصاصاتهم».
4بدليل اإلحالة الصريحة عليها بموجب المادة 13-43ق.ب.ش التي جاء فيها« :تسري أحكام المواد 375إلى 384والمادة 386والمواد من
395إلى 399من القانون المشار إليه أعاله رقم 17.95على شركة األسهم المبسطة .تطبق على رئيس ومسيري شركات األسهم المبسطة،
العقوبات المقررة ألعضاء أجهزة اإلدارة أو التدبير أو التسيير في شركات المساهمة».
5المادة 3-43ق.ب.ش« :ال يمكن لشركة األسهم المبسطة دعوة الجمهور إلى االكتتاب».
22
-2التداول غير القانوني لألسهم :حيث نصت كل من المادة 381و 382من ق.ش.م – واللتان
تسريان أيضا على شركة التوصية باألسهم وشركة األسهم المبسطة – على أنه يعاقب بالحبس
من شهر إلى ثالثة أسهر وبغرامة من 6000إلى 30.000درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين
فقط ،المؤسسون وغيرهم من المسؤولين عن اإلدارة أو التدبير أو التسيير وكذا مالكي أو
حاملي األسهم الذين قاموا عن قصد باألفعال التالية:
-تداول أسهم نقدية لم يبق على اسميتها إلى حين اكتمال تحريرها؛
-تداول أسهم نقدية لم يتم دفع ربعها؛
-تداول وعود بأسهم ،ماعدا الوعود بأسهم ستنشأ بمناسبة الزيادة في رأسمال شركة مقيدة
أسهمها القديمة في بورصة القيم؛
-المشاركة في تداول األسهم أو تحديد أو نشر قيمة األسهم أو الوعود باألسهم المشار إليها في
الحاالت السابقة.
ثانيا :الجرائم المتعلقة باالكتتاب
من أجل ضمان صحة االكتتاب ،1أضفى المشرع المغربي على مجموعة من األفعال التي تمس
بسالمة وصحة االكتتاب الطابع الجرمي وعاقب عليها بعقوبة الحبس من شهر إلى ستة أشهر وبغرامة
من 8000إلى 40.000درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط وذلك بموجب المادة 379من ق.ش.م،
ويتعلق األمر بالجرائم التالية:
-1تقديم تصريحات كاذبة في شهادة اإليداع :وتتحقق هذه الجريمة بأحد األفعال المنصوص
عليها في البند 1من المادة 379من ق.ش.م والمتمثلة في إقدام أحد األشخاص عن قصد،
إلعداد شهادة المودع لديه التي تثبت االكتتابات والدفوعات ،على التصريح بصدق وسالمة
اكتتابات يعلم أنها صورية .أو تصريحه بدفع أموال الشركة في حين أنه لم يتم نهائيا وضعها
تحت تصرف هذه الشركة؛ أو تسليمه للمودع لديه قائمة بأسماء المساهمين تشير إلى اكتتابات
وهمية أو إلى دفع أموال لم توضع نهائيا رهن إشارة الشركة.
-2جلب اكتتابات أو دفوعات بطريقة غير مشروعة :لم يتوان المشرع عن ردع من يتالعب
باالكتتاب الذي يعد مصدر رأس مال ونشاط الشركة وكذا حقوق األغيار من دائنين وغيرهم،
فنص على هذه الجريمة بمقتضى البندين 2و 3من المادة 379من ق.ش.م ،والتي تتحقق
باستعمال اكتتابات أو دفوعات صورية ،أو نشر اكتتابات أو دفوعات ال وجود لها ،أو ألية
واقعة أخرى كاذبة ،وذلك من أجل الحصول أو محاولة الحصول عند قصد على اكتتابات أو
دفوعات.
1يعرف البعض االكتتاب بأنه" :تعبير عن اإلرادة يلتزم بواسطته المكتتب بالدخول في الشركة عن طريق تقديم حصة في رأس المال تتحدد
بعدد من األسهم يكتتب فيها".
-فؤاد معالل ،م.س ،ص .196
23
أو العمل بسوء نية -قصد جلب اكتتابات أو دفوعات -على نشر أسماء أشخاص بوصفهم مرتبطين
بالشركة أو سيرتبطون بها ،أيا كان نوع االرتباط ،في حين أن ذلك مخالف للحقيقة.1
-3الدعوة غير القانونية للجمهور إلى االكتتاب :وتقتصر هذه الجريمة فقط على شركة األسهم
المبسطة التي يمنع عليها دعوة الجمهور إلى االكتتاب بنص المادة 3-43من ق.ب.ش ،ومن
أجل ضمان التقيد بهذه المادة جرم المشرع دعوة الجمهور إلى االكتتاب بالنسبة لهذه الشركة
وذلك بمقتضى المادة 13-43من نفس القانون التي جاء فيها« :يعاقب مسيرو شركة األسهم
المبسطة التي تدعو الجمهور إلى االكتتاب بغرامة قدرها 1000درهم».
ز
ثالثا :الغش أو التدليس يق تقييم الحصة العينية
جرم المشرع المغربي الغش في تقييم حصة عينية بما يفوق قيمتها ،وذلك بموجب البند الرابع من
المادة 379من ق.ش.م التي نصت على أنه« :يعاقب بعقوبة الحبس من شهر إلى ستة أشهر وبغرامة
من 8000إلى 40.000درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط:
-4من عمل عن طريق الغش على تقييم حصة عينية تقييما يفوق قيمتها الحقيقية»
وبالرجوع إلى القانون 05.96المتعلق بباقي الشركات التجارية نجد نصا مماثال لهذه المادة،
ويتعلق األمر بالمادة 106منه التي نصت على أنه« :يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر وبغرامة
من 2.000إلى 20.000درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط المسيرون الذين يقومون تدليسيا بتقييم
حصة عينية بقيمة أعلى من قيمتها الحقيقية».
وما يمكن مالحظته من خالل مقارنة المادة 379ق.ش.م مع المادة 106ق.ب.ش هو وجود
اختالف بين هذين النصين ،فمن زاوية أولى فإن مرتكب الجريمة في شركات المساهمة قد يكون
مؤسس الشركة أو مراقب الحصص أو متصرفا إداريا ،أما بالنسبة لباقي الشركات التجارية فإن
المجال يضيق ،إذ يتعلق األمر بمسيري الشركة فحسب .ومن زاوية ثانية ،فإن الغرامة تكون أشد
عندما يرتبط األمر بشركات المساهمة.2
وعلى أي ،فإن حرص المشرع على معاقبة كل من يبالغ في تقييم الحصة العينية يرجع إلى رغبته
في ضمان سالمة تقييم الحصص وتفادي اختالل الشركة بسبب المغاالة في هذا التقييم ،باإلضافة إلى
ضمان حقيقة رأس مال الشركة بما فيه من حماية للشركاء واألغيار.
رابعا :الجرائم المتعلقة بإصدار حصص التأسيس
لم يكن ظهير 11غشت 1922المطبق للقانون الفرنسي لسنة 1867الفرنسي يتضمن أي إشارة
إلى هذه الحصص ،إال أنه بمقتضى قانون 1955المتعلق بحصص التأسيس 3الصادرة عن الشركات،
الظهير الشريف الصادر بتاريخ 29شوال ( 1374الموافق ل 20يونيو )1955المتعلق بحصص التأسيس. 3
24
أصبح بإمكان شركات المساهمة إصدار حصص للتأسيس سواء عند تأسيسها أو في تاريخ الحق
لذلك ،إال أن هذه اإلمكانية خلفت العديد من االثار السلبية وشكلت مصدرا لتحقيق مصالح شخصية
للجهاز المسير على حساب الشركة وباقي المساهمين .1لذلك تدخل المشرع على مستويين:
فعلى مستوى ق.ش.م؛ منعت المادة 244ابتداء من سريان هذا القانون إصدار حصص المؤسسين،
كما تم بمقتضى البند الثالث من المادة 451من نفس القانون بنسخ الظهير المتعلق بحصص التأسيس
الصادرة عن الشركات السالف الذكر فيما يخص شركات المساهمة.
هذا وقد رتبت المادة 411ق.ش.م المسؤولية الجنائية عن إصدار هذه السندات ،حيث نصت على
ما يلي« :يعاقب بغرامة من 8000إلى 40.000درهم المؤسسون وأعضاء مجلس اإلدارة أو التدبير
أو التسيير لشركة مساهمة الذين أصدروا حصصا للمؤسسين لحساب شركة مساهمة ابتداء من تاريخ
دخول هذا القانون حيز التطبيق».
أما على مستوى ق.ب.ش؛ فقد تدخل المشرع أيضا لنسخ أحكام ظهير 20يونيو 1955فيما يتعلق
بشركات التوصية باألسهم ،ومنع إصدار حصص التأسيس بالنسبة لهذه الشركات فقط -دون باقي
الشركات -تحت طائلة ترتيب نفس الجزاء المنصوص عليه في المادة 411ق.ش.م وذلك بموجب
اإلحالة العامة الواردة في المادة 118ق.ب.ش والتي سبق أن أشرنا إليها.
ومن أجل معالجة الوضعية المترتبة عن وجود حصص للتأسيس قبل صدور هذين القانونين فرض
المشرع على شركات المساهمة وشركات التوصية باألسهم العمل على إعادة شراء هذه السندات أو
تحويلها إلى أسهم قبل انقضاء السنة الثالثة الموالية لتاريخ نشر القانون 17.95على أن يصدر قرار
التحويل أو إعادة الشراء من لدن الجمعية العامة غير العادية بالنسية لشركات المساهمة (المادة 452
ق.ش.م) ،وقبل انقضاء السنة الثانية الموالية لنشر القانون 05.96على أن يصدر قرار التحويل أو
إعادة الشراء بموافقة جميع الشركاء المتضامنين مالم يوجد شرط مخالف لذلك 2بالنسبة لشركات
التوصية المبسطة (المادة 129ق.ب.ش).
وفي حالة عدم احترام مقتضيات المادة 129ق.ب.ش بالنسبة لشركة التوصية باألسهم ،فإنه يعاقب
مسيروها بغرامة من 2000إلى 10.000درهم ،مع منح المسيرين مهلة جديدة ال تتجاوز ستة أشهر
من أجل القيام بالشراء أو التحويل ،على أنه يترتب على عدم احترام هذه المهلة الجديدة معاقبة
المسيرين بغرامة من 10.000إلى 20.000درهم .أما بالنسبة لشركات المساهمة التي لم تحترم
مقتضيات المادة 452ق.ش.م فيعاقب مؤسسوها وأعضاء مجلس اإلدارة أو التدبير أو التسيير بنفس
العقوبة المنصوص عليها في المادة 411ق.ش.م.
الفقرة الثانية :المسؤولية الجنائية عن خرق إجراءات الشهر
تعتبر إجراءات الشهر من أهم اإلجراءات التي يتعين على المؤسسين احترامها حتى تقوم الشركة
بشكل سليم وإال اعتبرت الشركة مختلة التأسيس ،وترجع أهمية شهر الشركة في أن هذا اإلجراء
1عالل فالي ،م.س ،ص .115
وهو النصاب القانوني المتطلب لتعديل النظام األساسي لشركة التوصية باألسهم وقفا للفقرة األولى من المادة 39ق.ب.ش. 2
25
يشكل المفصل في وجود الشركة وتعتبر الوسيلة القانونية الكفيلة بإعالم األغيار الراغبين بالتعامل
معها بهذا الوجود وتمكنهم من أخذ صورة واضحة وحقيقية عن وضعيتها القانونية.
لذلك عمل المشرع المغربي على إضفاء نوع من الحماية الجنائية على إجراءات شهر الشركة،
سواء من خالل قوانين الشركات أو من خالل مدونة التجارة.
ز ز
قواني الشكات أوال :يق
بالرجوع إلى المادة 420من ق.ش.م كما تم تغييرها وتتميمها بمقتضى القانون ،178.12نجدها
تعاقب كل مؤسس أو متصرف أو مدير عام أو مدير عام منتدب أو عضو في مجلس اإلدارة الجماعية
لم يقم ،داخل اآلجال القانونية ،بإيداع لوثائق أو عقود لدى كتابة ضبط المحكمة وإما القيام بإجراء أو
إجراءات الشهر المنصوص عليها في هذا القانون ،بغرامة من 10.000إلى 50.000درهم .وذلك
دون اإلخالل بتطبيق النصوص التشريعية الخاصة وال سيما منها المتعلقة بالمعلومات المطلوبة إلى
األشخاص االعتبارية التي تدعو الجمهور إلى االكتتاب.
غير أنه يمكن لهؤالء األشخاص إيداع الوثائق المشار إليها في المادة 158من نفس القانون 2في
أجل إضافي مدته شهرين ،وفي حالة عدم تسوية إجراءات الشهر داخل هذا األجل اإلضافي حينئذ
تطبق الغرامة السالفة الذكر.
كما تنص المادة 108من ق.ب.ش على أنه« :يعاقب بغرامة من 10.00إلى 50.00درهم،
المسيرون الذين ال يقومون داخل اآلجال القانونية بإيداع أو بإيداعات لوثائق أو عقود لدى كتابة ضبط
المحكمة أو ال يقومون بإجراء أو إجراءات الشهر المنصوص عليها في هذا القانون».
وما يمكن مالحظته من خالل قراءتنا لهاتين المادتين أن المشرع لم يتطلب القصد الجنائي ضمن
العناصر التكوينية لجريمة عدم احترام إجراءات الشهر ،بحيث يمكن تتحقق بمجرد الخطأ غير
العمدي ،كاإلهمال مثال.
ثانيا :زق مدونة التجارة3
ي
ألزمت الفقرة األولى من المادة 75من مدونة التجارة طلب تسجيل الشركة خالل أجل ثالثة أشهر
التي تلي تأسيسها أو إحداثها ،على أن مرور هذا األجل دون القيام بذلك يعطي الحق لإلدارة في إنذار
1القانون رقم 78.12القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 17.95المتعلق بشركات المساهمة ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 106.15.1
بتاريخ 12من شوال 29(1436يوليوز )2015؛ الجريدة الرسمية عدد 6390مكرر بتاريخ 12ذو القعدة 28(1436أغسطس ،)2015ص
7416مكرر.
2يتعلق األمر بنظيرين من القوائم التركيبية مرفقين بنسخة من تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات ،حيث يتعين إيداع هذه الوثائق بكتابة ضبط
المحكمة داخل أجل شهرين من تاريخ مصادقة الجمعية العامة عليها .مع إمكانية القيام بهذا اإليداع بطريقة إلكترونية وفق الشروط التي ينص
عليها المرسوم رقم 2.20.956لتطبيق المقتضيات المتعلقة بالشهر في السجل التجاري االلكتروني وإيداع القوائم التركيبية للشركات بطريقة
إلكترونية الصادر في 5أبريل .2021
3القانون 15.95المتعلق بمدونة التجارة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.83الصادر بتاريخ 15ربيع األول ( 1417فاتح أغسطس
،)1996الجريدة الرسمية عدد 4418بتاريخ 19جمادى األولى 3( 1417أكتوبر ،)1996ص .2187
26
المسؤولين عنها ،1وبعد انصرام شهر واحد على هذا اإلنذار ،فإن كل مسير أو عضو من أعضاء
مجلس اإلدارة أو التدبير أو التسيير ،لم يبادر داخل اآلجال القانونية إلى طلب التقييدات الواجبة،
يعاقب ،وفقا للمادة 62من المدونة بغرامة مالية تتراوح بين 1.000درهم و 5.000درهم .وحسب
الفقرة الثانية من المادة 63من المدونة فإن المحكمة االبتدائية المصدرة للحكم بالغرامة المذكورة تأمر
بتدارك التقييد المغفل في أجل شهرين فإن لم يتم ذلك داخل هذا األجل ،أمكن الحكم بغرامة جديدة.2
وطبقا للفقرة الثانية من المادة 62من مدونة التجارة فإن نفس الغرامة تطبق عند عدم احترام
مقتضيات المادة 39من نفس المدونة ،التي يمنع بموجبها على الملزمين بالتقييد في السجل التجاري
إجراء تسجيلهم بصفة رئيسية في سجالت محلية متعددة أو في سجل محلي واحد تحت أرقام عدة.3
أما بخصوص تقديم بيانات أو معطيات غير صحيحة قصد التسجيل بالسجل التجاري ،فقد كان
المشرع أكثر تشددا في العقوبة المقررة ،بشكل حاول معه ضمان مصداقية وجدية البيانات والوثائق
المدلى بها ،وكذا تدارك النقص في الرقابة القضائية المقررة على عمليات التسجيل .وفي هذا اإلطار
نصت المادة 64من مدونة التجارة على أنه« :يعاقب بالحبس من شهر إلى سنة وبغرامة تتراوح بين
1.000و 50.000درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط ،كل من أدلى بسوء نية ببيان غير صحيح
قصد تسجيله أو تقييده بالسجل التجاري .يأمر الحكم باإلدانة بتصحيح البيان الخاطئ بالشكل الذي
يحدده».4
كما يعاقب بالعقوبات المنصوص عليها في المادة 64على كل بيان غير صحيح ضمن بسوء نية
على الوثائق التجارية للتجار والشركات التجارية (المادة 66من نفس المدونة).
وفي ختام هذه الفقرة ،نشير إلى أن جميع العقوبات التي تطرقنا إليها سواء المتعلقة بشركات
المساهمة أو المتعلقة بباقي الشركات التجارية تضاعف في حالة العود استنادا إلى المادة 375ق.ش.م
والمادة 101من ق.ب.ش .كما تضاعف العقوبة المنصوص عليها في المادة 64من مدونة التجارة
في حالة العود طبقا للمادة 67من نفس المدونة .على أنه يعتبر في حالة عود من يرتكب جريمة بعد
أن يكون قد حكم عليه بالحبس أو الغرامة أو هما معا بحكم حائز لقوة الشيء المقضي به من أجل
جريمة مماثلة قبل مضي خمس سنوات من تمام تنفيذ العقوبة أو تقادمها (حسب مدلول المادتين 375
ق.ش.م و 101ق.ب.ش) أو من تاريخ اكتساب ذلك الحكم قوة الشيء المقضي به (حسب مدلول المادة
67من مدونة التجارة).
1أنظر المادة 6من المرسوم رقم 2.96.906المتعلق بتطبيق الباب الثاني المتعلق بالسجل التجاري بالقسم الرابع من الكتاب األول من القانون
15.95المتعلق بمدونة التجارة.
2يصدر هذا الحكم ،بناء على طلب من القاضي المكلف بمراقبة السجل التجاري بعد االستماع إلى المعني باألمر أو استدعائه بصفة قانونية وذلك
وفقا للفقرة األولى من المادة .63
3تنص المادة 39من مدونة التجارة على أن« :لتسجيل طابع شخصي ،وال يجوز ألي ملزم أو شركة تجارية أن يسجل بصفة رئيسية في عدة
سجالت محلية أو في سجل محلي واحد تحت عدة أرقام .يقوم القاضي تلقائيا بالتشطيبات الالزمة»...
4تنص الفقرة الثالثة من المادة 11من المرسوم رقم 2.96.906السالف الذكر على مايلي« :وإذا افترض رئيس المحكمة أو القاضي المكلف
بمراقبة السجل التجاري أن تصريحا يقع تحت طائلة المادة 64من القانون المشار إليه أعاله رقم ،15.95وجب عليه أن يبلغ ذلك إلى النيابة
العامة».
27
خ ـاتمـ ـة:
خالصة القول أن حاالت اختالل الشركة عديدة تكون نتيجة تهاون المؤسسين عن القيام باإلجراءات
الالزمة قانونا أو إهمالها عن قصد ،غير أن هذه االختالالت ال تؤدي بالضرورة إلى الحكم ببطالن
الشركة بالنظر لخطورة هذا الجزاء خاصة بالنسبة لشركات المساهمة ،وهو ما يترجم فلسفة المشرع
الواضحة والمتمثلة في اإلبقاء على الشركة ضمن النسيج االقتصادي الوطني وقيامها باألدوار
االقتصادية واالجتماعية المسطرة لها.
وعلى ضوء دراستنا المتواضعة لهذا الموضوع فقد خرجنا بمجموعة من االستنتاجات:
-المشرع المغربي تدخل بنصوص آمرة وفرض مجموعة من اإلجراءات والشروط التي يتعين
احترامها من قبل المؤسسين عند تأسيس الشركة من أجل ضمان قيامها خالية من العيوب،
بحيث يترتب على عدم مراعاة تلك اإلجراءات اختالل في تأسيس الشركة.
-كما أنه قلص بشكل كبير من نطاق وحدة البطالن في قوانين الشركات التجارية ومتعه
بخصوصيات متميزة تجعل منه بطالنا نصيا وغير نهائي بل قابال للتسوية وغير رجعي.
-فضال عن ذلك ،عمل على تكريس المسؤولية المدنية للمؤسسين وألجهزة اإلدارة أو التدبير أو
التسيير عن األضرار التي تنتج عن اختالل الشركة حفاظا على حقوق الشركة نفسها والشركاء
واألغيار المتعاملين معها .كما أن هذه المسؤولية المدنية مع نظيرتها الجنائية تشكالن وسيلة
فعالة لدفع المؤسسين إلى اتخاذ مزيد من الحيطة والحذر أثناء القيام بأعمال التأسيس ،وكل
ذلك يصب في إطار حماية النظام العام االقتصادي.
وهو ما يقودنا إعطاء بعض االقتراحات التي من شأنها -حسب رأينا -أن تعزز حماية الشركة من
اختالالت التأسيس:
-عدم ترتيب جزاء البطالن عن عدم تضمين النظام األساسي للبيانات اإللزامية بالنسبة لباقي
الشركات التجارية كما هو الشأن بالنسبة لشركة المساهمة ،مع تعميم إمكانية تسويتها وفقا
للمادة 12ق.ش.م على كافة الشركات.
-التشديد من المسؤولية الجنائية عن خرق إجراءات التأسيس قصد تحقيق الردع الزجري
الكافي.
-العمل على تجميع قواني الشركات في قانون واحد ،قصد تفادي كثرة اإلحاالت التي نتج عنها
تداخل في العديد من مقتضيات القانونين وبالتالي صعوبة تطبيقها.
28
الئـ ـح ـ ـة ال ـ ـم ـ ـراج ـ ـ ـع:
ز
القواني:
❖ قانون االلتزامات والعقود ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف المؤرخ في 9رمضان 12( 1331
أغسطس .1913
❖ القانون رقم 15.95المتعلق بمدونة التجارة ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.83
الصادر بتاريخ 15ربيع األول ( 1417فاتح أغسطس ،)1996الجريدة الرسمية عدد 4418
بتاريخ 19جمادى األولى 3( 1417أكتوبر .)1996
❖ القانون رقم 17.95المتعلق بشركات المساهمة ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم
1.96.124الصادر بتاريخ 14ربيع اآلخر 30( 1417أغسطس ،)1996الجريدة الرسمية
عدد 4422بتاريخ 4جمادى اآلخرة 17( 1417أكتوبر .)1996
❖ القانون رقم 5.96المتعلق بشركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية باألسهم
وشركة األسهم المبسطة والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المحاصة ،الصادر بتنفيذه
الظهير الشريف رقم 1.97.49الصادر بتاريخ 5شوال 13( 1417فبراير ،)1997الجريدة
الرسمية عدد 4478بتاريخ 23ذي الحجة ( 1417فاتح ماي .)1997
الكتب:
❖ أحمد شكري السباعي ،الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع االقتصادي ،الجزء
األول :في النظرية العامة للشركات ،مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط .2003 ،
❖ عز الدين بنستي ،الشركات في القانون المغربي ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،الطبعة
األولى .2014
❖ عالل فالي ،الشركات التجارية ،الجزء األول :المقتضيات العامة ،مطبعة المعارف الجديدة،
الرباط ،الطبعة الثانية .2019
❖ فؤاد معالل ،شرح القانون التجاري الجديد ،الجزء الثاني :الشركات التجارية ،مطبعة األمنية
الرباط ،الطبعة الرابعة .2012
األطاريـ ــح:
❖ نور الدين الفقيهي ،الشركة في طور التأسيس :الوضع القانوني والتدابير الحمائية ،أطروحة
لنيل الدكتوراه في الحقوق ،وحدة التكوين والبحث :قانون التجارة واألعمال ،جامعة محمد
الخامس السويسي ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية – السويسي الرباط ،السنة
الجامعية .2012/2011
29
❖ Mohamed Alami Machichi, précarité de la réforme de la société
anonyme, R.M.D.E., 1996, Numéro 37.
❖ Rachid LAZRAK, Le nouveau droit pénal des sosiétés au Maroc,
Ededtion La porte, Imprimerie El Maarif el jadida, Rabat, 1997.
30
الفهرس:
مـقـدمـة3 .......................................................................................................... :
من مجال اختالل تأسيس الشكة وإمكانية تداركهError! .... ر
التضييق ز المبحث األول:
Bookmark not defined.
المطلب األول :مظـاهــر التضييق من مجال اختــالل تأســيس الشــركة 7 ...........................
الفقرة األوىل :التضييق من حاالت اختالل تأسيس الشكة مقارنة بالقانون القديم 7 .......
الفقرة الثانية :حرص حاالت اختالل تأسيس الشكة الموجبة للبطالن 8 ......................
الثاب :إمكانية تدارك البطالن وخصوصية آثاره 11 ........................................ المطلب ز
ي
الفقرة األوىل :نظام التسوية كآلية لتدارك البطالن 12 ..............................................
أوال :ضوابط تسوية اختالالت تأسيس الشكة الموجية للبطالن 12 ........................
ثانيا :حدود تسوية اختالالت تأسيس الشكة الموجبة للبطالن 13 ..........................
الفقرة الثانية :خصوصية آثار البطالن الناتج عن اختالل تأسيس الشكة 14 .................
أوال :حل الشكة بالنسبة للمستقبل 15 ............................................................
ز ز ئ
الماض 15 .....................................
ي الناش عن قيام الشكة يق ثانيا :تصفية الوضع
من اختالل تأسيس الشكة Error! .... المبحث الثان ز :دور المسؤولية القانونية ف ز الحد ز
ي ي
Bookmark not defined.
ز
المطلب األول :دور المسؤولية المدنية يق الحد من اختالل تأسيس الشكة 18 ................
احتام بعض إجراءات التأسيس 18 .............. الفقرة األوىل :المسؤولية المدنية عن عدم ر
األضار الناجمة عن بطالن الشكة 19 ................ الفقرة الثانية :المسؤولية المدنية عن ز
أوال :بالنسبة لشكة المساهمة وشكة التوصية باألسهم وشكة األسهم المبسطة 20 ..
ر
ثانيا :بالنسبة ي
لباق الشكات التجارية 20 ............................................................
ز المطلب ز
الثاب :دور المسؤولية الجنائية يق الحد من اختالالت تأسيس الشكة 21 ............ ي
الفقرة األوىل :المسؤولية الجنائية عن الجرائم المتعلقة برأسمال الشكة 21 .................
أوال :الجرائم المتعلقة باألسهم 21 ...................................................................
ثانيا :الجرائم المتعلقة باالكتتاب 23 ................................................................
ز
ثالثا :الغش أو التدليس يق تقييم الحصة العينية 24 .............................................
31
رابعا :الجرائم المتعلقة بإصدار حصص التأسيس 24 ............................................
الفقرة الثانية :المسؤولية الجنائية عن خرق إجراءات الشهر 25 ................................
ز ز
قواني الشكات 26 ............................................................................ أوال :يق
ز
ثانيا :يق مدونة التجارة26 ..............................................................................
خ ـاتم ــة28 ........................................................................................................ :
الئـ ـحـ ــة ال ـ ـمـ ــراجـ ـ ــع29 .......................................................................................... :
الفهرس31 ....................................................................................................... :
32