‫ماسرت ‪ :‬العقار والتعمري‬

‫جمزوءة‪ :‬التحفيظ العقاري‬

‫القانون واملقاولة‬

‫البنوك التشاركية‬

‫الفصل الشابع‬

‫األثر التطهريي لقرار التحفيظ‬

‫حتت إشراف األستاذ‪:‬‬

‫من إعداد الطلبة‪:‬‬

‫الشنة اجلامعية‪:‬‬
‫‪2022/2021‬‬
‫الئحة املختصرات‪:‬‬
‫للعقار أهمٌة بالؽة على جمٌع المستوٌات االجتماعٌة واالقتصادٌة لما له من دور فعال‬
‫فً مجال التنمٌة‪ ،‬إذ ٌعتبر محور كل سٌاسة تنموٌة فً الدولة‪ ،‬فهو أساس اإلستقرار‬
‫والتعامل بٌن الناس‪ ،‬ومصدرا لصراعاتهم المستمرة‪.‬‬

‫ونظرا لألهمٌة التً ٌتمٌز بها العقار‪ ،‬كان من الضروري التفكٌر فً إخضاعه لنظام‬
‫ٌتسم بالعلنٌة والشفافٌة حتى ال ٌمكن التؤثٌر على تملكه وتداوله‪.‬‬

‫ولعل هذا ما جعل التشرٌعات الوضعٌة تهتم بالعقار إحاطته بضمانات قصد إعطاء‬
‫الملكٌة العقارٌة أكثر ما ٌمكن من اال ستقرار والثقة فً التعامل‪ ،‬وبالتالً تحقٌ اإلزدهار‬
‫واألمن العقاري‪.‬‬

‫وإذا كانت جل التشرٌعات قد سنت قوانٌن لضمان الحماٌة المثلى للعقار‪ ،‬فإن المشرع‬
‫المؽربً مثله مثل باقً التشرٌعات خص العقار بحماٌة قانونٌة‪ ،‬هدفها التقلٌل من النزاعات‬
‫والعمل على استقرار األوضاع بٌن المنازعٌن‪ ،‬وتجسد هذه الحماٌة فً قواعد تقنٌن ح‬
‫التملك‪ ،‬وتجعل اإلنسان ٌطمبن على حقه من خالل إحاطته بسٌاج نظام التحفٌظ العقاري‬
‫الذي ٌمنح للملكٌة العقارٌة‪ ،‬وهذا أكثر استقرارا وثباتا وأمنا‪.‬‬

‫وٌعتبر نظام التحفٌظ العقاري بالمؽرب ولٌد فترة الحماٌة‪ ،‬حٌث ان المؽرب لم ٌكن‬
‫قبل الفترة ٌطب مسطرة التحفٌظ‪ ،‬بل كانت كل الدعاوى العقارٌة تكون فترة الحماٌة أنجبت‬
‫قانون التحفٌظ العقاري كنظام عقاري جدٌد بالمؽرب‪ ،‬حٌث ثم سن مجموعة من القوانٌن‬
‫من بٌنها ظهٌر ‪ 12‬ؼشت ‪ 1913‬المتعل بالتحفٌظ العقاري‪ 1‬هً السارٌة فً جمٌع مناط‬
‫المؽرب‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪ -‬هناك مجموعة من النصوص القانونٌة المكونة لقانون التحفٌظ العقاري فً فترة الحماٌة أهمها‪:‬‬
‫‪ -‬الظهٌر المإرخ فً ‪ 95‬ؼشت ‪ 9591‬بشؤن التحفٌظ العقاري‪.‬‬
‫‪ -‬الظهٌر المإرخ فً ‪ٌ 9‬ونٌو ‪ٌ 9591‬تعٌن المقتضٌات االنتقالٌة بشؤن تطبٌ ظهٌر التحفٌظ العقاري‪.‬‬
‫‪ -‬القرار الوزاري المإرخ فً ‪ٌ 4‬ونٌو ‪ 9591‬المتعل بتعٌٌن نظام إلدارة المحافظة على األمالك العقارٌة‪.‬‬
‫‪ -‬الظهٌر المإرخ فً ‪ٌ 51‬ونٌو ‪ 9553‬بشؤن تحفٌظ العقارات موضوع نزع الملكٌة من أجل المنفعة العامة‪.‬‬
‫‪ -‬الظهٌر المإرخ فً ‪ 4‬مارس ‪ 9515‬بشؤن ضم األراضً الفالحٌة الواقعة بواد فارغ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫وانسجاما مع ذلك جاء المشرع بالقانون ‪ 14.07‬والذي ٌستهدؾ من خالله ضمان‬
‫استمرارٌة ونجاعة التحفٌظ وتؤمٌن الملكٌة العقارٌة‪ ،‬لكونها أساس التنمٌة اإلجتماعٌة‬
‫واالقتصادٌة فً كل بلد‪ ،‬ذلك أنها تجمع بٌن تحقٌ المصلحة العامة لكل فرد والمصلحة‬
‫العامة للدولة‪ ،‬لذلك كلما كان الوعاء العقاري منظم وخالً من المنازعات كلما ساعد على‬
‫تحقٌ األهداؾ ذات الصلة‪ ،‬فال شك أن خلو العقار من الشوابب ٌحق لصاحبه نوع من‬
‫من خالل نظام العقارات‬ ‫االستقرار فً الملكٌة والثبات فً المعامالت وهو ما ٌتحق‬
‫المحفظة التً تتمٌز عن ؼٌرها بالقوة القانونٌة وحجٌة اإلثبات من خالل الرسم العقاري‬
‫ؼٌر المضمنة فٌه بفعل قاعدة‬ ‫النهابً وؼٌر القابل للطعن والخالً من جمٌع الحقو‬
‫التطهٌر‪ ،‬هذه الخاصٌة األخٌرة التً تطهر العقار وتمنحه حالة مدنٌة جدٌدة باعتبارها‬
‫األساس التً تستوعبه عن التحفٌظ العقاري والتً نظمها المشرع المؽربً فً الفصلٌن ‪2‬‬
‫و‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬وٌقصد بقاعدة التطهٌر أنه بمجرد صدور قرار التحفٌظ‬
‫وتؤسٌس الرسم العقاري ٌصبح العقار مطهرا من جمٌع الحقو العٌنٌة واالرتفاقات العقارٌة‬
‫ؼٌر المدلً بها أثناء مسطرة التحفٌظ‪ ،‬فٌصبح الرسم العقاري حجٌة مطلقة إزاء الجمٌع‬
‫(متعاقدٌن وأؼٌار)‪.‬‬

‫فالتحفٌظ العقاري بفضل خاصٌة التطهٌر ٌقطع كل صلة للعقار بماضٌه وٌرسم له حالة‬
‫مدنٌة جدٌدة تحفظه من كل إعتداء‪.‬‬

‫وٌكتسً موضوع األثر التطهٌري لقرار التحفٌظ أهمٌة بالؽة سواء على المستوى‬
‫النظري والتً تتمثل فً كثرة الجدل والنقاش حول ما تخلفه هذه القاعدة باعتبارها تشكل‬
‫الطابع النهابً للرسم العقاري‪ ،‬أو على المستوى العملً والتً تكمن فً تفسٌر خطورة هذا‬
‫األثر الناتج عن قاعدة التطهٌر خصوصا عندما ٌكون المستفٌد من قرار التحفٌظ لٌس هو‬
‫المالك الحقٌقً للعقار وإنما شخص من الؽٌر لم ٌتمكن من التعرض علٌه فً مسطرة‬
‫التحفٌظ لظروؾ استثنابٌة‪.‬‬

‫ومن هنا تبرز إشكالٌة الموضوع‪:‬‬

‫‪2‬‬
‫إلى أي حد ٌمكن القول بان التشرٌع والقضاء المؽربً توفقا فً ضمان حماٌة قوته‬
‫للملكٌة العقارٌة عمال بقاعدة األثر التطهٌري‪ ،‬وكٌؾ تمت حماٌة المتضرر من هذه القاعدة؟‬

‫وبعد تحدٌد اإلشكالٌة الربٌسٌة التً ٌطرحها الموضوع ارتؤٌنا تقسٌم هذا الموضوع إلى‬
‫مطلبٌن‪:‬‬

‫المطلب األول‪ :‬التنظٌم القانونً لقاعدة تطهٌر العقار المحفظ‪ ،‬واالستثناءات الواردة‬
‫علٌها‪.‬‬

‫المطلب الثانً‪ :‬آلٌات التخفٌف من قاعدة التطهٌر وموقف االجتهاد القضائً المغربً‬
‫من هذه القاعدة‬

‫‪3‬‬
‫عندما ٌتم العقار جمٌع إجراءات مسطرة التحفٌظ العقاري‪ ،‬بشقٌها اإلداري والقضابً‪،‬‬
‫عند الحاجة لذلك‪ ،‬فإن العقار ٌكتسً وضعٌة جٌدة على إثر تؤسٌس الرسم العقاري‪ ،‬الذي‬
‫من خالله ننقل العقار من نظام العقارات ؼٌر المحفظة إلى نظام العقارات المحفظة‪ ،‬وهو ما‬
‫ٌنتج عنه أثر فً ؼاٌة األهمٌة ٌكمن فً القاعدة التطهٌرٌة (الفقرة األولى)‪ ،‬مما ٌضفً‬
‫للعقار المحفظ حصانة ومناعة جمٌع الحقو المتعلقة به‪ ،‬وال ٌعترؾ إال بتلك الواردة فً‬
‫الرسم العقاري ؼٌر أنه بطبٌعة الحال‪ٌ ،‬رد على كل قاعدة استثناءات‪ ،‬وعلٌه فإن هذه‬
‫القاعدة التطهٌرٌة هً األخرى لها استثناءات سنتطر لها فً (الفقرة الثانٌة)‪.‬‬

‫باعتبار قاعدة التطهٌر كؤثر ناتج عن الرسم العقاري بعد تؤسٌسه‪ ،‬فاألولى معرفة ما‬
‫المقصود بالرسم العقاري (أوال)‪ ،‬ثم تحدٌد مضمون قاعدة التطهٌر (ثانٌا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تأسٌس رسم عقاري غٌر قابل للطعن‬

‫إن الرسم العقاري هو ذلك السند الذي ٌقمه المحافظ للتعرٌؾ بالعقار الذي اتخد فً‬
‫شؤنه قرارا للتحفٌظ باسم صاحبه‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫فالمشرع لم ٌعطً تعرٌفا صرٌحا له‪ ،‬لكن اكتفى من خالل الفصل األول فً ظهٌر‬
‫‪ 12‬ؼشت ‪ 1913‬بالقول‪ٌ" :2‬رمً التحفٌظ إلى جعل العقار المحفظ خاضعا للنظام المقرر‬
‫فً هذا القانون من ؼٌر ان ٌكون فً اإلمكان إخراجه منه فٌما بعد وٌقصد منه‪:‬‬

‫‪ -‬تحفٌظ العقار بعد إشراع مسطرة للتطهٌر ٌترتب عنها تؤسٌس رسم عقاري وبطالن‬
‫ما عداه من الرسوم المضمنة به‪"...‬‬

‫هذا وقد ذكر المشرع المؽربً كذلك الرسم العقاري فً الفصل ‪ 52‬من نفس القانون‬
‫بقوله "كل تحفٌظ ٌقتضً من المحافظ على األمالك العقارٌة اقامة رسم عقاري‪"...‬‬

‫وٌجب أن ٌكون الرسم العقاري المنجز من قبل المحافظ متضمنا عدة بٌانات إجبارٌة‪،‬‬
‫بمقتضى نفس الفصل أعاله‪ ،‬من أهمها‪.3‬‬

‫‪ -1‬الوصؾ الدقٌ المفصل للعقار‬

‫‪ -2‬البٌان الكافً للحالة المدٌنة للمالك الوحٌد أو المالكٌن المتعددٌن للعقار المعنً بكل‬
‫رسم عقاري‪.‬‬
‫‪ -3‬الحقو العٌنٌة المترتبة على عقار والمحمل بها‬

‫كما ٌحمل هذا الرسم العقاري رقما ترتٌبٌا واسما خاصا به‪ ،‬وٌبقى تصمٌم العقار‬
‫ملحقا به‪.‬‬

‫وبعد رسم عقاري نهابً وؼٌر قابل للطعن بموجب الفصل ‪ 62‬من نفس القانون‬
‫المذكور أعاله‪.4‬‬

‫واستنادا على ما ذكر ٌمكن القول على أن الرسم العقاري هو ذلك السند الذي ٌقٌمه‬
‫المحافظ للتعرٌؾ بالعقار الذي اتخد بشؤنه قرار التحفٌظ باسم صاحبه‪ ،5‬فهو بمثابة الحالة‬
‫‪2‬‬
‫‪ -‬الفصل االول من الظهٌر الشرٌؾ الصادر ‪ 95‬ؼشت ‪ ، 9591‬المتعل بالتحفٌظ العقاري‪ ،‬كما وقع تؽٌٌره وتممٌمه بمقتضى المادة االولى من‬
‫القانون ‪ 94.43‬الصادر بتنفٌذه الظهٌر الشرٌؾ رقم ‪ ،9.99.933‬بتارٌخ ‪ 55‬نونبر ‪ ،5499‬الجرٌدة الرسمٌة عدد ‪ 1554‬بتارٌخ ‪ 54‬نونبر ‪،5499‬‬
‫ص ‪.1131‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ -‬تنص الفقرة الثانٌة من الفصل ‪ 15‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع كما وقع تؽٌٌره وتتمٌمه بمقتضى القانون ‪ 94.43‬على ما ٌلً‪ :‬االسم الشخصً والعابلً للمالك‬
‫ومحل سكناه‪ ،‬وحالته المدنٌة وجنسٌته وإن اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالً للزواج أو كل اتفا ثم طبقا لمقتضٌات الفصل ‪ 45‬من مدونة‬
‫األسرة‪ ،‬وٌتضمن فً حالة الشٌاع نفس البٌانات الذكورة أعاله بالنسبة لكل شرٌك مع التنصٌص على نصٌب كل واحد منهم"‬
‫‪4‬‬
‫‪ٌ -‬نص الفصل ‪ 25‬من ط‪.‬ت‪.‬ع كما وقع تؽٌٌره وتتمٌمه بمقتضى القانون ‪ 94.43‬على ما ٌلً "إن الرسم العقاري نهابً وال ٌقبل الطعن وٌمٌز‬
‫نقطة االنطال الوحٌدة للحقو العٌنٌة والتحمالت العقارٌة المترت بة على العقار وقت تحفٌظه دون ما عداها من الحقو ؼٌر المقٌدة"‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫المدنٌة للعقار المحفظ والذي ٌمنحه قوة االثبات وتطهٌره فً جمٌع الحقو الؽٌر واردة فً‬
‫الرسم العقاري‪.‬‬

‫أو ٌمكن القول على أن الرسم العقاري هو ذلك الوعاء القانونً والهندسً الذي ٌنظم‬
‫الحقو العٌنٌة واالرتفاقات العقارٌة الواقعة على العقار بالشكل الذي ٌحفظها فً كل ادعاء‬
‫أو منازعة‪ ،‬كما أنه ٌطهر العقار من جمٌع الحقو السابقة والؽٌر مدلى به أثناء مسطرة‬
‫التحفٌظ العقاري‪.‬‬

‫وعلى ذلك قد ٌكون سببا تضٌع معه حقو عقارٌة مشروعة‪ ،‬وفً هذا الصدد‪ٌ ،‬ترتب‬
‫جزءا "من شؤنه تعوٌض المتضرر شخصٌا‪ ،‬ؼٌر أن هذا المتضرر على عاتقه اثبات‬
‫عنصر التدلٌس‪ ،‬وذلك بعد إقامة دعوى شخصٌة وفقا لمقتضٌات الفصل ‪ 64‬فً ظهٌر‬
‫التحفٌظ العقاري كما عدل وتمم بمقتضى قانون ‪ ،14.07‬هذا لكً ال تضٌع حقو األصلٌٌن‬
‫الذي كانون ٌمتلكونها على وجه مشرع‪.‬‬

‫وهذا ما أكذه قرار المجلس األعلى حٌث قضً‪" :‬ال ٌمكن قانونٌا التشطٌب على الرسم‬
‫العقاري وإعادة إجراء مسطرة التحفٌظ ألن رسم الملك الناتج عن التحفٌظ له صفة نهابٌة‬
‫وال تقبل الطعن وال اإللؽاء‪"6...‬‬

‫إن كان جلٌا أن تؤسٌس الرسم العقاري ٌمنع للعقار المحفظ هذه الحصانة فإنه فً‬
‫المقابل تترتب عن هذا التؤسٌس جملة من اآلثار التً تثار فً هذا الرسم العقاري‪ ،‬ولعل‬
‫أبرز أثر هو قاعدة التطهٌر العقاري‪ ،‬وهذه القاعدة سنتناول بالتفصٌل فً (ثانٌا)‪.‬‬

‫ثانٌا‪ :‬مضمون قاعدة التطهٌر‬

‫تعد قاعدة التطهٌر أهم أثر ناتج عن نظام التحفٌظ العقاري باعتبارها المركز الذي‬
‫تدور فً فلكه باقً اآلثار األخرى من حٌث كونها تطهر الوضعٌة القانونٌة والمادٌة للعقار‬

‫‪5‬‬
‫‪ -‬محمد فخوري‪ ،‬نظام التحفٌظ العقاري وقت مستجدات القانون ‪ ،94.43‬طبعة ‪ 5493‬منشورات مجلة الحقو مطبعة النجاح الجدٌدة الدار‬
‫البٌضاء‪ ،‬ص ‪.54‬‬
‫‪6‬‬
‫‪ -‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ 55/5‬بتارٌخ ‪ 9544/4/9‬ملؾ مدنً عدد ‪.51/9/9/5924‬‬

‫‪6‬‬
‫من خالل تؤسٌسها حٌاة جدٌدة للعقار المحفظ‪ٌ ،‬تجاوز الماضً وٌلؽً وتنطل بداٌة جدٌدة‬
‫للعقار‪.‬‬

‫وبالرجوع إلى الفصل األول من ظ‪.‬ت‪.‬ع نجد أن من بٌن السمات التً تمٌز تؤسٌس‬
‫الرسم العقاري‪ ،‬انه ٌبطل ما دونه من الرسوم‪ ،‬وتطهٌر الملك فً جمٌع الحقو السالفة ؼٌر‬
‫المضمنة به هذا وقد عرؾ االستاذ جمال النعٌمً‪ ،‬قاعدة التطهٌر على اعتبارها بؤنها تطهر‬
‫العقار من كل الحقو التً كانت عالقة به‪ ،‬ولم ٌطالب أثناء مسطرة التحفٌظ‪ ،‬وتكون بذلك‬
‫القاعدة التً ٌقرها الفصل ‪ 64‬من نفس القانون نتٌجة منطقٌة للقاعدة السابقة‪ ،‬ألن الذي قام‬
‫بالتقصٌر فً المجاهرة بحقه ٌتحمل نتٌجة تقصٌره‪.7‬‬

‫باإلضافة إلى االستناد عبد العالً الدقوقً‪ 8‬الذي اعتبر أن قاعدة الطهٌر هً نتٌجة عن‬
‫التحفٌظ العقاري بحٌث تطهر العقار من جمٌع الحقو السابقة التً ال ٌشار ؼلٌها أثناء‬
‫عملٌة التحفٌظ العقاري‪ ،‬بحٌث تتالشى بصفة نهابٌة ال تقوم لها بعد ذلك قابمة‪ ،‬وهذا ٌعنً‬
‫للحقو‬ ‫أن الرسم العقاري الذي تم انشاإه نتٌجة التحفٌظ ٌعترؾ بالوجود القانونً‬
‫األخرى التً لم تظفر خالل‬ ‫المنصوص علٌها عند تؤسٌسه دون ما عداها فً الحقو‬
‫مسطرة التحفٌظ وهذا ما تطر إلٌه المشرع المؽربً فً الفصل ‪ 62‬من ط‪.‬ت‪.‬ع‪.‬‬

‫فإذا تمعنا فً الفصول ‪ 1‬و‪ 2‬و‪ 629‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري (‪ 12‬ؼشت ‪،)1913‬‬
‫فٌما ٌخص الطبٌعة القانونٌة لقاعدة التطهٌر نرى على أنها تتسم قاعدة آمرة‪ ،‬وال ٌجوز‬
‫االتفا على مخالفتها‪ ،‬وبالتالً فإن رسم الماهٌة ٌشكل دلٌال قاطعا على ح الملكٌة‪ ،‬إذ‬
‫ٌعتبر نقطة االنطال الوحٌدة للحقو العٌنٌة والتكالٌؾ العقارٌة المترتبة على العقار‪ 10‬وأن‬
‫للتقنٌات المضمنة به بعد التحفٌظ قوة مطلقة‪.‬‬

‫وهكذا ٌمكن القول بؤن كل صلة بٌن العقار المحفظ وبٌن ماضٌه تنقطع‪ ،‬والمالك الذي‬
‫حفظ العقار على اسمه ٌعتبر مالكا اعتمادا على األثر القانونً الناتج عن قرار التحفٌظ ولو‬
‫‪7‬‬
‫‪ -‬جمال النعٌمً‪ ،‬رقابة القضاء لقرارات المحافظ العقاري‪ ،‬أطروحة لنٌل دكتوراه الدولة فً القانون الخاص‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة‬
‫واالجتماعٌة‪ ،‬جامعة الحسن الثانً‪ ،‬الدار البٌضاء‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪ 5445-5449‬ص ‪.49‬‬
‫‪8‬‬
‫‪ -‬عبد العالً الدقوقً نظام التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون ‪ ،94.43‬طبعة ‪ ،5454/5495‬سجلماسة مكناس ص ‪.45/949‬‬
‫‪9‬‬
‫‪ -‬الفصل ‪ 25‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع كما وقع تؽٌره وتتمٌمه بمقتضى القانون ‪.94.43‬‬
‫‪10‬‬
‫‪ -‬نص الفصل ‪ 5‬من ظهٌر ‪ 95‬ؼشت ‪ 9591‬بشؤن التحفٌظ العقاري على ما ٌلً‪ٌ :‬ترتب على التحفٌظ إقامة رسم للملكٌة مسجل بكناش عقاري‬
‫وبطالن ما عداه من الرسوم وتطهٌر الملك فً جمٌع الحقو السالفة ؼٌر مضمنة بالكناش العقاري‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫لم ٌكن المالك متوفر على أٌة حجة ‪ ،‬بل حتى ولو تمكن من التحفٌظ عن طرٌ الؽش أو‬
‫التزوٌر والتدل ٌس‪ ،‬وتجدر اإلشارة إلى أن الصفة النهابٌة لرسم الملكٌة تشمل اإلرض‬
‫المحفظة وما علٌها من منشآت وأؼراس‪ ،‬وبالتالً فإن البناءات واألؼراس التً لم تضفً‬
‫بالرسم العقاري فإنها تواجه قاعدة التطهٌر وذلك ألن الفصل ‪ 13‬من ظهٌر ‪ 9‬رمضان‬
‫‪ 1331‬قد نص على ما ٌلً‪ٌ" :‬قدم طالب التحفٌظ تصرٌفا للمحافظ على األمالك العمزمٌة‪،‬‬
‫مقابل وصال ٌسلم فورا‪ ،‬مطلبا موقعا من طرفه أو ممن ٌنوب عنه بوكالة صحٌحة ٌتضمن‬
‫لزوما ما ٌلً‪:‬‬

‫‪ -4‬وصؾ العقار المطلوب تحفٌظه ببٌان البناءات والعقارات واألؼراس الموجودة به‬
‫ومستمالته ونوعه وموقعه ومساحته وحدوده واألمالك المتصلة والمجاورة له‪"...‬‬

‫فإذا كان الفصل ‪ 62‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع صرٌح النص على أن رسم الملك له صفة نهابٌة وال‬
‫تقبل الطعن فإن الفصل ‪ 64‬من نفس الظهٌر طرٌح النص كذلك على أنه ال سمكن إقامة‬
‫دعوى فً العقار بسبب ح وقع األضرارٌة جراء الحفٌظ‪.‬‬

‫وٌتبٌن من فحوى الفصلٌن المذكورٌن أن المحكمة إن كان لٌس باستطاعتها إلؽاء قرار‬
‫القاضً بتؤسٌس الرسم العقاري‪ ،‬فبإمكانها الحكم بالتعوٌض لفابدة من تضرر من تؤسٌس‬
‫الرسم العقاري‪ ،‬حٌث ٌمكن لكل من ٌهمه األمر وفً حالة التدلٌس فقط‪ ،‬أن ٌقٌموا دعوى‬
‫شخصٌة على مرتكب التدلٌس بؤداء التعوٌض إذا كانت هذه القاعدة‪ ،‬فإن المشرع أورد‬
‫علٌها بعض االستثناءات وهو سوؾ تنصرؾ إلٌه فً الفقرة الموالٌة‪.‬‬

‫إذا كان إنشاء الرسم العقاري ٌضفً على العقار قوة وٌطهره من كل الحقو التً لم‬
‫تقٌد فٌه إنشاء سرٌان مسطرة التحفٌظ بحجٌة القوة الثبوتٌة لقاعدة التطهٌر ونهاٌة الرسم‬

‫‪8‬‬
‫العقاري‪ ،‬فإن هذه القاعدة كؽٌرها من القواعد ترد علٌها استثناءات أو حدود‪ ،‬هذه األخٌرة‬
‫منها هو محل إجماع (أوال)‪ ،‬ومنها ما هو محل جدل فقهً وقضابً (ثانٌا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الحقوق المستثناة من األثر التطهٌري لقرار التحفٌظ‬

‫هناك بعض العقارات والحقو العقارٌة ال تسري علٌها قاعدة التطهٌر المنصوص‬
‫علٌها فً الفصلٌن ‪ 2‬و‪ 62‬من ظهٌر ‪ 12‬ؼشت ‪ 1913‬بشؤن التحفٌظ العقاري‪ ،‬وذلك‬
‫العتبارات تتعل بالمصلحة العامة‪ ،‬فتبقى الحقو العٌنٌة المتضررة من التحفٌظ قابمة حٌث‬
‫ٌمكن الطعن فٌها من قبل الؽٌر واعتبارها كؤنها لم تكن‪ ،‬وٌتعل األمر باألمالك العامة (أ)‪،‬‬
‫األمالك الحبسٌة (ب)‪ ،‬الحقو المابٌة (ت)‪ ،‬الحقو المنجمٌة (ج) االمالك الجماعٌة (ه)‪.‬‬

‫أ‪ -‬األمالك العامة‬

‫وٌقصد باألمالك العامة تلك المخصصة لالستعمال العمومٌة أو لتسٌٌر مرف عام‪،‬‬
‫وتكوم هذه األمالك ؼٌر قابلة للتصرؾ فٌها من طرؾ الخواص‪ ،‬سواء عن طرٌ التحفٌظ‬
‫أو ؼٌره وال تسري علٌها القاعدة التطهٌرٌة وما ٌترتب عنها من نهابٌة‪ ،11‬فحسب ظهٌر‬
‫فاتح ٌولٌوز ‪ 1914‬المنظم والمحدد لألمالك العامة الذي تم تعدٌله بظهٌر ‪ 8‬نونبر ‪،1919‬‬
‫فإن هذه األمالك ال تقبل التفوٌت مالم ٌقع إخراجها من الملك العام بكٌفٌة قانونٌة‪ ،‬وال ٌمكن‬
‫اكتساب ملكٌة بطرٌقة التقادم‪ ،12‬فحسب ظهٌر فاتح ٌولٌوز ‪ 1914‬المنظم والمحدد لألمالك‬
‫العامة الذي تم تعدٌله بظهٌر ‪ 8‬نوبر ‪ 1914‬ا‪ ،‬فإن هذه األمالك ال تقبل التفوٌت ما لم ٌقع‬
‫‪13‬‬
‫بمعنى‬ ‫إخراجها من الملك العام بكٌفٌة قانونٌة‪ ،‬وال ٌمكن اكتساب ملكٌتها بطرٌقة التقادم‬
‫ان حٌازتها مهما طالت ال ٌجعل العقار ملكا للحابز وإن استطاع تحفٌظه‪ ،‬وٌمكن ادراج‬
‫األمالك التالٌة ضمن األمالك العامة حسب الفصل األول من نفس الظهٌر‪:‬‬

‫‪ ‬شاطا البحر الذي ٌمتد من الحد االقصى من مد البحر عند ارتفاعه من منطقة‬
‫مساحتها ستة أمتار تقاس من المد المذكور‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ -‬المختار احمد عطار‪ ،‬التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون المؽربً‪ ،‬ط ‪ ،9‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الدار البٌضاء ‪ ،‬ص ‪.42‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ -‬المختار بن احمد عطار‪ ،‬التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون المؽربً‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الدار البٌضاء ط ‪ ،5444 ،9‬ص ‪.42‬‬
‫‪13‬‬
‫‪ -‬فقد نص الفصل الرابع من الضهٌر المإرخ فً فاتح ٌولٌوز ‪ٌ 9594‬شؤن األمالك العمومٌة‪ ،‬المنشور بالجرٌدة الرسمٌة‪ ،‬عدد ‪ ،25‬بتارٌخ ‪94‬‬
‫ٌولٌوز ‪ ،9594‬على ماٌلً‪:‬‬
‫"ال ٌقبل التفوٌت باالمالك العمومٌة‪ ،‬وال تسقط حقو الملكٌة فٌها بمضً الزمان"‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫‪ ‬المراسً والموانا‪ ،‬وملحقاته‬
‫‪ ‬المنارات والعالمات التً توصع اإلشارة واإلنذار بالخطر وكافة األعمال المعدة‬
‫لإلضاءة واإلنذار المخاطر بٌن الشواطا وملحقاتها‪.‬‬
‫‪ ‬المٌاه التً على وجه األرضاو تحتها ومجاري المٌاه والٌنابٌع على اختالؾ أنواعها‬
‫‪.14...‬‬
‫ب‪ -‬األمالك الوقفٌة العامة‪ :‬العقارات المحبسة تحبٌسا عمومٌا‬

‫ال ٌعتد بتؤسٌس الرسم العقاري فً مواجهة الحقو المتعلقة بالوقؾ أو الحبس‪ ،‬وهو‬
‫ما ٌستتبع حتما عدم جواز االعتراؾ بح الملكٌة الذي ٌكتسبه الؽٌر عن طرٌ التحفٌظ‪،‬‬
‫فضال عن عدم جواز اكتساب ملكٌة هذا النوع من األمالك عن طرٌ التقادم‪ ،15‬فلو فرضنا‬
‫أن شخصا حاز عقارا لألحباس‪ ،‬أو األمالك العامة وصار ٌنتفع به تم ضمه ألرضه أو جار‬
‫التحفٌظ بشؤن ذلك العقار‪ ،‬واألرض باسم طالب التحفٌظ وهو الحابز فؤن التحفٌظ ٌلؽى من‬
‫نسبة لملك األحباس أو الملك العام حسب األحوال‪ ،16‬وهذا ما أكدته المادة ‪ 54‬من مدونة‬
‫االوقاؾ الجدٌدة‪.17‬‬

‫بحٌث أكدت على ضرورة حماٌة الوقؾ من صرامة التطهٌر باعتبار أن األمالك‬
‫المحسبة ٌتعل بها ح هللا تعالى‪ ،‬وح الؽابب‪ ،‬وكما هو سابد فً العرؾ القانونً فالعابب‬
‫ال حٌازة علٌه‪.‬‬

‫ولقد ساٌر االجتهاد ا لقضابً ذلك‪ ،‬من خالل قرار صادر عن المجلس األعلى‪ ،‬اعتبر‬
‫فٌه أن الحبس ال ٌظهر بالتحفٌظ فٌمكن للجهة المحبس علٌها أن ترفع الدعوى بشؤن الحبس‬
‫ولو كان فً طور التحفٌظ بل حتى ولو حصل تحفٌظه ألن ثبوت حبٌسته ٌبطل تحفٌظه‪.18‬‬

‫‪14‬‬
‫الفصل االول من الظهٌر ‪ ،49/43/9594‬بشؤن األمالك العمومٌة‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪ -‬ظهٌر ‪ٌ 3‬ولٌوز ‪ ،9594‬المتعل باألحباس‬
‫‪16‬‬
‫‪ -‬محمد بن أحمد بونٌات‪ ،‬نظام التحفٌظ العقاري‪ ،‬ط ‪ ،5‬المطبعة و الوراقة الوطنٌة‪.5445 ،‬‬
‫‪17‬‬
‫‪ -‬تنص المادة ‪ 14‬من م دونة األوقاؾ على ماٌلً ‪" :‬إن الرسوم العقارٌة المإسسة لفابدة الؽٌر ال تمنع المحكمة من النظر فً كل فً كل دعوى‬
‫ترمً إلى إثبات صفة الوقؾ العام لعقار محفظ ‪ ،‬شرٌطة أن ترفع الدعوى فً مواجهة جمٌع ذوي الحقو المقٌدة‪"...‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ -‬قرار المجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،244‬بتارٌخ ‪ 54‬فبراٌر ‪ ،5444‬ملؾ مدنً عدد ‪ ،5442/5/5925‬مجلة قضاء المجلس األعلى ع ‪ 34‬ص ‪.31‬‬

‫‪10‬‬
‫ت‪ -‬تعتبر المٌاه العمومٌة من األمالك العامة‪ ،‬حٌث ال ٌجوز التصرؾ فٌما وال ٌجوز‬
‫التقادم طبقا لمقتضٌات المادة األولى من القانون رقم‬ ‫علٌها عن طرٌ‬ ‫اكتساب حقو‬
‫‪.1910.5‬‬

‫خاصة‪ ،‬تخضع فقً ذلك‬ ‫فاألفراد ال ٌكون لهم على هذه المٌاه إال اكتساب حقو‬
‫لمقتضٌات المخططات التوجٌهٌة المندمجة لموارد المٌاه‪ ،‬وال ٌمكن تجرٌدهم منها بموجب‬
‫نزع الملكٌة‪.20‬‬

‫اإلجراءات إدارة أو عند اإلقتضاء‬ ‫الخاصة المكسبة وف‬ ‫وٌتم تثبٌت هذه الحقو‬
‫بواسطة القضاء‪ ،‬كما ٌجوز تسجٌل هذه الحقو الخاصة فً السجل العقاري‪ ،‬إال أن هذا‬
‫قابما‪ ،‬وموجودا‬ ‫التقٌد هو الذي ٌنشا المكتسب على المٌاه العامة‪ ،‬إنما ٌعتبر هذا الح‬
‫لمج رد االعتراؾ به إدارٌا أو قضابٌا‪ ،‬وما تقٌٌده االختٌاري إال مجرد ربط المٌاه باألرض‬
‫المحفظة بهدؾ تعزٌز شؤن هذه األرض ورفع قٌمتها‪.21‬‬

‫ومن هنا نستنتج أن المٌاه شؤنها شؤن األمالك العامة‪ ،‬وبالتالً األخرى فهً ال تتؤثر‬
‫بقرارات التحفٌظ‪.‬‬

‫ث‪ -‬الحقوق كالمنهجٌة‬

‫فبخصوص الحقو المنهجٌة‪ ،‬فقد نظمها ظهٌر ‪ 16‬أبرٌل ‪ 1951‬وظهٌر ٌونٌو ‪،1958‬‬
‫وهً الحقو التً تمنح ألصحابها امتٌاز االستمرار على المواد المنهجٌة وتعبر حقوقا ؼٌر‬
‫منقولة وبالتالً فهً تخضع للتحفٌظ وذلك وف مسطرة خاصة ؼٌر أن الرسم المنجمً‬
‫الناتج عن هذه المسطرة ال ٌرقى لمسطرة الرسم العقاري المعروؾ‪ ،‬وبالتالً فهو ٌنتهً‪،‬‬

‫‪19‬‬
‫‪ -‬فقد نصت فً هذا الصدد المادة األولى األولى من القانون ‪ 94.51‬المإرخ ‪ 9551/43/1‬المتعل بالماء الصادر بتنفٌذ الظهٌر الشرٌؾ رقم‬
‫‪ 9.51.914‬بتارٌخ ‪ 9551/44/92‬المنشضور بالجرٌدة الرسمٌة عدد ‪ 4151‬بتارٌخ ‪ ،9551/45/54‬على ماٌلً‪" :‬الماء ملك عام‪ ،‬وال ٌمكن أن‬
‫ٌكون موضوع تملك خاص‪"...‬‬
‫‪20‬‬
‫‪ -‬كمومو من القانون المستثناة من التقٌٌد فً السجل العقاري‪ ،‬أشار إلٌه عز الدٌن الماحً‪ ،‬الدور اإلنشابً لإلجتهاد القضابً فً المادة المدنٌة‬
‫الطبعة ‪ 9‬مطبعة األمنٌة‪ ،5459 ،‬ص ‪.245‬‬
‫‪21‬‬
‫‪ -‬محمد موصى‪ ،‬الحقو المتثناة من التقٌد فً السجل العقاري د‪.‬ط منشورات كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة واالجتماعٌة بمراكش‪،5493 ،‬‬
‫ص ‪.511‬‬

‫‪11‬‬
‫وٌشطب علٌه بانتهاء مدته‪ ،22‬وبالتالً ال محل لتطبٌ قاعدة التطهٌر على هذا النوع من‬
‫الرسم‪.‬‬

‫ج‪ -‬األمالك الجماعٌة‬

‫بخصوص أراضً الجموع فهً أراضً ترجع ملكٌتها إلى جماعات ساللٌة فً شكل‬
‫دواوٌر أو عشابر قد تربط بٌنهم روابط عابلٌة أو روابط عرفٌة‪ ،‬اجتماعٌة‪ ،‬ودٌنٌة وحقو‬
‫األفراد فٌها ؼٌر متمٌزة على الجماعة‪ ،‬وال تقبل التصرؾ فٌها وال الحجز علٌها‪ ،‬وال ٌمكن‬
‫اكتساب التقادم طبقا للفصل الرابع فً ظهٌر ألبرٌل ‪.231919‬‬
‫ومن خالل ما سب ‪ ،‬فإذا ما تم تحفٌظ عقار بعد ذلك بؤن األمر ٌتعل بؤرض جماعٌة‬
‫فإن الظروؾ تقتضً تؽٌٌر المالك بواسطة تقٌٌد جدٌد دون حاجة إلى إلؽاء الرسم العقاري‬
‫وذلك بناء على حكم نهابً فً الموضوع‪.24‬‬
‫وبالتالً بخالصة القول أن العقارات الواردة أعاله تستثنً من قاعدة التطهٌر‬
‫المنصوص علٌها فً الفصلٌن ‪ 2‬و‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري الصادر بتارٌخ ‪12‬‬
‫ؼشت ‪ ، 1913‬حٌث ٌمنع على أي شخص تحفٌظ إحدى العقارات باسمه ألنه ؼٌر قابلة‬
‫للتصرؾ فٌها كما أنها ال تكتسب عن طرٌ التقادم‪ ،‬ؼٌر أنه التً تستثنً هذه الحقو أو‬
‫واألمالك من قاعدة التطهٌر‪ ،‬فإن القضاء قٌد المدعٌة اثبات الصبؽة العامة لتلك الحقو‬
‫المدعى بها‪ ،‬وإال اعتبر العقار موضوع التحفٌظ مظهرا منها‪.25‬‬
‫فقد جاء فً هذا اإلطار فً قرار لمحكمة االستبناؾ بالرباط‪:‬‬
‫"إن رسم الملكٌة لٌس محصنا ضد التعرض علٌه من قبل األمالك العامة إذا أثبتت‬
‫حقها‪.26‬‬
‫ؼٌر هذا االثبات الذي اشترطه القضاء على الجهة المدعٌة للصبؽة العمومٌة للعقار‪،‬‬
‫حتى ٌستثنى نمن قاعدة التطهٌر‪ ،‬ال ٌمكن تعمٌمه على أي ملك عمومً مهما كانت طبٌعته‪،‬‬
‫بحٌث أن هناك بعض األمالك العامة فً ؼنى عن هذا االثبات كشواطا البحر‪ ،‬والخلجان‬
‫‪22‬‬
‫‪ -‬محمد مومن‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص نفسه‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫‪ٌ -‬نص الفصل الرابع من ظهٌر ‪ 53‬أبرٌل ‪ ،9595‬المتعل بتنظٌم الوصاٌا على األراضً الساللٌة على أنه "أراضً الجموع تمتالك عن طرٌ‬
‫التقادم وال تقبلت التصرؾ فٌها وال الحجز علٌها"‬
‫‪24‬‬
‫‪ -‬محمد خٌري‪ ،‬العقاري وقضاٌا التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً‪ ،‬د ط دار نشر المعروفة‪ ،‬الرباط‪ .5494 ،‬ص‪.94‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ -‬مصطفى الكٌلة‪ ،‬خصوصٌات المسطرة فً قضاٌا التحفٌظ العقاري أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص ‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫‪ -‬قرار صادر بتارٌخ ‪ .9551/43/99‬أورده محمد الكٌلة‪ ،‬م‪.‬س‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫واألنهار‪ ،‬والبحٌرات الكبرى‪ ،‬حٌث ٌمنع على المحافظ تحفٌظ هذه األمالك أو الحقو‬
‫المدعاة علٌها فً اسم الخواص ألن صبؽتها العمومٌة واضحة وثابتة‪.27‬وفً حالة قام‬
‫المحافظ مع ذلك‪ ،‬بتحفٌظها فً اسم الخواص فإن أثر التطهٌر ال ٌسري علٌها مالم ثبت‬
‫طالب التحفٌظ نفسه أنه اكتسب حقوقا مابٌة قبل نشر ظهٌر فاتح ٌولٌوز ‪ 1914‬بشؤن‬
‫األمالك‪.28‬‬
‫لذلك فاالثبات المذكور ٌقتصر على بعض أصناؾ األمالك العمومٌة التً ٌمكن أن‬
‫تتكون فً األصل محل تملك خاص‪ ،‬كالعقارات المتسٌد فوقها الطر واألزقة والجسور‬
‫والسكك الحدٌدٌة‪ ،‬وؼٌرها‪ ،‬وكذا حدود األمالك العامة المشار إلٌها سابقا وهو ما جعل‬
‫المشرع ٌنص على ضرورة تعٌٌن حدود هذه األصناؾ من األمالك العامة بقرار وزٌري‬
‫إن اقتضى الحال‪.29‬‬
‫ثانٌا‪ :‬مدى سرٌان قاعدة التطهٌر على الخلف الخاص لطالب التحفٌظ‬
‫ٌعرؾ المرحوم الدكتور مؤمون الكزبري الخلؾ الخاص بانه‪ ،‬هو من تلقى من سلفه‬
‫حقا معٌنا كان قابما فً ذمة هذا السلؾ‪ ،‬سواء كان هذا الح عٌنٌا كما فً الح الذ ٌنتقل‬
‫إلى المشتري أو الموهوب له أو الموصى له بؽٌن معٌنة‪.30"...‬‬
‫فبالرجوع إلى مفهوم قاعدة التطهٌر‪ ،‬وكذا إلى الفصل ‪ 62‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع المؽٌر والمتمم‬
‫بمقتضى القانون رقم ‪ 14.07‬نجده ٌنص على أنه‪" :‬إن الرسم العقاري نهابً وال ٌقبل‬
‫الطعن‪ ،‬وٌعتبر نقطة اإلنطالقة الوحٌدة للحقو العٌنٌة والتحمالت العقارٌة المترتبة على‬
‫العقار وقت تحفٌظه دون ما عداها من الحقو ؼٌر المقٌدة"‪.‬‬
‫وعلٌه إذا كانت قاعدة التطهٌر طبقا للفصل أعاله‪ ،‬تسري فً مواجهة كل شخص لم‬
‫ٌدلً بحقوقه أثناء مسطرة التحفٌظ لكون الرسم العقاري ٌظهر العقار من كل الحقو التً‬
‫لم ٌشملها هذا الرسم بعد التحفٌظ‪ ،‬فإن سرٌان هذه القاعدة فً مواجهة الخلؾ الخاص الذي‬

‫‪27‬‬
‫‪ -‬مصطفى الكٌلة "خصوصٌات المسطرة فً قضاٌا التحفٌظ العقاري أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص ص ‪.51‬‬
‫‪28‬‬
‫‪ -‬نص الفصل الثانً فً ظهٌر فاتح ٌولٌوز ‪ 9594‬المتعل باألمالك العامة على ما ٌلً‪:‬‬
‫"كل من اكتسب قانونا من حقو الملكٌة واالنتفاع واالستقالل باألمالك العمومٌة ٌبقى محفوظا إذا كان ذلك سابقا على نشر هذا الظهٌر"‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫‪ -‬نص الفصل السابع من ظهٌر ‪ 9594/43/49‬بشؤن األمالك العامة على ما ٌلً‪ :‬تعٌٌن حدود األمالك العمومٌة إذا اقتضى الحال بقرار وزٌري‬
‫ٌصٌر بعد ك عمومً بناء على طلب المدٌر العام لألشؽال العمومٌة وتقبل كل المطالب المسندة على حقو التملك أو التصرؾ خالل ستة أشهر‬
‫إبتداء من قرار التجدٌد‪"...‬‬
‫‪30‬‬
‫‪ -‬مامون الكزبري‪ ،‬نظرٌة االلتزامات فً ضوء قانمون االلتزامات والعقود المؽربً الجزء األول‪ ،‬مصادر اإللتزامات الطبعة الثانٌة‪ ،‬رٌاض‬
‫المعرفة‪ ،9532،‬ص ‪.513‬‬

‫‪13‬‬
‫تلقى حقوقه مباشرة من طالب التحفٌظ قد عرؾ تضاربا وخالفا فً أوساط القضاء (أوال)‬
‫والفقه (ثانٌا) منذ عهد الحماٌة إلى ٌومنا هذا‪.‬‬
‫أوال‪ :‬موقف القضاء‬
‫لقد كانت بوادر استثناء الخلؾ الخاص من التطهٌر منذ عهد الحماٌة من خالل‬
‫اجتهادات قضابٌة لمحكمة االستبناؾ بالرباط‪ ،‬فصبت فً اتجاه عدم تطبٌ قاعدة التطهٌر‬
‫على المشتري المتعاقد مع طالب التحفٌظ‪.‬‬
‫حٌث كان أول قرار ٌقضً باستثناء الخلؾ اخاص‪ ،‬هو قرار محكمة االستبناؾ‬
‫‪31‬‬
‫الملكٌة بملكٌة هذا‬ ‫على ح‬ ‫صادر سنة ‪ 1926‬وجاء فٌه‪ّ" :‬التطهٌر ٌطب‬ ‫بالرباط‬
‫العقار حتى به التحفٌظ‪ ،‬ألن التطهٌر ٌتناول فتط الحقو التً ٌدعٌها أشخاص من الؽٌر ال‬
‫تربطهم أي رابطة بطالب التحفٌظ‪ ،‬ولكنه ٌتناول الحقو التً ٌطالب بها الخلؾ الخاص‬
‫لطالب التحفٌظ"‪.‬‬
‫وجاء فً قرار لها لتؤٌٌد هذا االستثناء‪ ،‬صادر سنة ‪"321934‬‬
‫حٌن ٌشتري شخص ما حصة من عقار فً طور التحفٌظ ولم ٌقع بإٌداع رسمه‬
‫بالمحافظة العقارٌة وواصل المشتري وحده مسطرة التحفٌظ بإسم الشخص الذي أسس‬
‫الرسم العقاري باسمه‪ ،‬ال ٌح لدقة البابع والؽٌر المسجلٌن بصة قانونٌة بالرسم العقاري‪،‬‬
‫القول بؤن الشخص المذكور ؼٌر مح المطالبة بتسلٌمه الحصة التً اشتراها بحجة أنه لم‬
‫ٌقٌد حقوقه قبل تسلٌم الرسم العقاري ‪...‬‬
‫الرسم العقاري ٌخول لصاحبه ح ملكٌة ؼٌر قابل للطعن لكن تحول دون أن ٌطلب‬
‫خلؾ صاحب الرسم تنفٌذ التزاماته المتعلقة بالعقار المحفظ حٌن تكون هاته األخٌرة ال تمس‬
‫منحها للؽٌر وسجلت بصفة قانونٌة إن الدعوى الرامٌة إلى تنفٌذ التزام‬ ‫بطبٌعتها حقو‬
‫بخصوص عقار محفظ‪ ،‬مقام خالل مسطرة تحفٌظ هذا األخٌر ال تتعارض بطبٌعتها حقو‬
‫صاحب الرسم المذكور"‪.‬‬

‫‪31‬‬
‫‪arret du 27 janvier 1926 r a.c. 1926 p 366. -‬‬
‫‪32‬‬
‫‪ -‬قرار صادر عن محكمة االستبناؾ عدد ‪،9451‬الصادر بتارٌخ ‪ 91‬ماي ‪ 9514‬منشور بمجلة قضاء محكمة االستبناؾ بالرباط تعرٌؾ أهم‬
‫القرارات الصادرة فً المادة المدنٌة العدد ‪ ،5491 1‬ص ‪ 911‬وما ٌلٌها‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫كما صدرت أٌضا فً نفس المحكمة قرارات أخرى اعتبرت فٌها قاعدة التطهٌر تشمل‬
‫الكافة دون تمٌٌز‪ ،‬وجاء فً هذا الصدد القرار الصادر ‪ 1935‬حٌث جاء فٌه "بؤن قاعدة‬
‫التطهٌر قاعدة عامة ومطلقة تسري على العالقة‪ ،‬بحٌث الرسم العقاري نهابٌا‪ ،‬وؼٌر قابل‬
‫ألي طعن كٌفما كان وال ٌتعل األمر بخلؾ عام أو خاص أو بقاصرٌن ضاعت حقوقهم‬
‫نتٌجة قرار التحفٌظ العقاري" وسارت علٌه فً قرارات أخرى مماثلة‪ ،33‬وبالتالً لم لم‬
‫تستثنً الخلؾ الخاص على مبدأ التطهٌر‪.‬‬
‫وبالرجوع إلى االجتهادات القضابٌة لمحكمة النقض فً هذا المجال‪ ،‬نجد أنه حصل‬
‫اضظراب قضابً لدٌها‪ ،‬فتارة تتمسك بالتطبٌ الصارم لمبدأ التطهٌر‪ ،‬وتارة أخرى تحاول‬
‫التلطٌؾ من هذا المبدأ متمسكة فً ذلك بمختلؾ الدرابع التً تناصر استثناء الخلؾ من مبدأ‬
‫متمسكة وذلك من خالل قرارات حدٌثة كالقرار الصادر بتارٌخ ‪ 2014/03/18‬الذي جاء‬
‫فٌه‪" :‬إن قاعدة التطهٌر المنصوص علٌها فً الفصل ‪ 62‬من ظهٌر ‪ 12‬ؼشت ‪1913‬‬
‫قاصر على الحقو واالتفاقات المحتج بها من لدن الؽٌر الذي ٌتعٌن علٌه أن ٌلؽً عنها‬
‫أثناء مسطرة التحفٌظ طبقا لمقتضٌات الفصل ‪ 84‬من نفس القانون وال ٌحتج بها على‬
‫الخلؾ الخاص الذي انتقل إلٌه العقار من طالب التحفٌظ الذي أصبح مالكا الرسم العقاري‬
‫الذي لم ٌزده هذا الرسم إال تثبٌتا لملكٌة وال ٌسوغ له أن ٌتحلل من تصرفاته والتزاماته التً‬
‫ابرمها بشؤنه قبل إنشاء الرسم العقاري"‪.34‬‬
‫لتراجع بعد ذلك وتكرس األثر التطهٌري بشكل مطل ‪ ،‬من خالل قرار صادر عنها‬
‫‪35‬‬
‫الذي لم ٌمٌز فٌما ٌتعل بآثاره القوة التطهٌرٌة بٌن الؽٌر والخلؾ الخاص‬ ‫سنة ‪2015‬‬
‫وجاء فٌه‪" :‬حٌث صح ما عاٌة الطاعنون على القرار ذلك أنه علل قضاءه بالتعلٌل المنتقد‬
‫أعاله‪ ،‬فً حٌن انه طبقا لمقتضٌات الفصلٌن ‪ 1‬و‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري فإن فإن‬
‫تحفٌظ العقار ٌترتب عنه تؤسٌس رسم عقاري وبطالن ما عداه من الرسوم وتطهٌر الملك‬
‫من جمٌع الحقو السالفة ؼٌر المضمنة به‪ ،‬وذلك ألن الرسم العقاري نهابً وال ٌقبل أن‬
‫‪33‬‬
‫‪ -‬جاء فً قرار لمحكمة االستبناؾ بالرباط‪ :‬تؤسٌس الرسم لعقاري ٌبطل جمٌع العقود التً لم ٌتم إٌداعها من قبل فً قبل فً المحافظة‪ ،‬إن‬
‫األلفاظ الصرٌحة للفصلٌن ‪ 5‬و‪ 25‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع ال تقبل اي مخالفة لهذه القاعدة المطلقة‪.‬‬
‫وعلٌه فال ٌجوز للمشرع الذي كانت له الصفة دون سواه للقٌام بهذا اإلٌداع ولم ٌفعل‪ ،‬أي ٌطالب بناء " الفصل ‪ 34‬من ‪.‬ل‪.‬ع إال باسترداد ما‬
‫سدده من أصل والصوابر الالزمة الخاصة بالعقود التً أصبحت قانونا عدٌمة الجدوى" قرار عدد ‪ 15‬صادر فً ‪ 4‬نونبر ‪ ،9514‬مجلة‬
‫‪34‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة اإلستبناؾ عدد ‪ ،3/911‬ملؾ عدد ‪ ،5491/9/9/5355‬المإرخ فً ‪( 5494/41/94‬ؼٌر منشور) أشار إلٌه‪ ،‬حسن فتوح على‬
‫صفحته فً الفٌسبوك‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة النقض عدد ‪ ،443/44‬ملؾ مدنً عدد ‪ ،442/4/9/5491‬صادر بتارٌخ ‪( 5491/43/59‬ؼٌر مباشر)‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫ٌطؽى نقطة االنطال الوحٌدة لحقو العٌنٌة والتحمالت العقارٌة المترتبة على العقار وقت‬
‫تحفٌظه دون ما عدا ما من الحقو العٌنٌة‪ ،‬وقاعدة التطهٌر هذه من ما عدا ما من الحقو‬
‫العٌنٌة‪ ،‬وقاعدة التطهٌر هذه فً قاعدة عامة وآمرة‪ ،‬وال مجال معها إلعمال االستثناء الذي‬
‫اعتمده ال قرار المعطون فٌه (الذي استثنى المشتري فً طالب التحفٌظ من قاعدة التطهٌر"‪،‬‬
‫وذلك لعدم وجود نص قانونً ٌقضً به االمر الذي ٌكون معه القرار خارقا للمقتضٌات‬
‫المعمول بها وعرضه بالتالً للنقض واإلبطال"‪.‬‬

‫إال أن محكمة النقض لم تستثمر على مبدأ التطهٌر تجاه الجمٌع‪ ،‬وذلك بصدور قرار‬
‫لها بجمٌع الؽرؾ مجتمعة فً ‪ٌ 30‬ونٌو ‪ ،2020‬والذي اعتبرت فٌه مرة أخرى بؤن قاعدة‬
‫التطهٌر المنصوص علٌها فً الفصل األول من ظ‪.‬ت‪.‬ع كما وقع تعدٌله تسري فً مواجهة‬
‫الخلؾ الخاص‪.36‬‬

‫وفً ظل هذا التضارب بٌن اإلجتهادات القضابٌة‪ٌ ،‬قوم البعض أنه ٌجب على المشرع‬
‫أن ٌ تخذ موقتا مماثال لما ذهبت إلٌه بعض الدول مثل الطوؼو‪ ،‬مدؼشقر‪ ،‬واٌضا سورٌا‬
‫ولبنان‪ ،‬والتً تؤخذها باإلثر التطهٌري إال فً مواجهة الؽٌر‪ ،‬الذي لم ٌطلب بإشهار حقوقه‬
‫خالل جرٌان مسطرة التحفٌظ‪.37‬‬

‫ثانٌا‪ :‬موقف الفقه‬

‫فالفقه بدوره عرؾ تعارضا فً المواقؾ بخصوص سرٌان قاعدة التطهٌر على الخلؾ‬
‫الخاص‪.‬‬

‫فبعض الفقه ٌذهب إلى أن جعل األثر التطهٌري لقرار التحفٌظ ال ٌسري على الخلؾ‬
‫الخاص الذي لم ٌتمكن من تسجٌل حقوقه قبل قرار التحفٌظ‪ ،‬وإن أقر باألثر المطل لهذه‬
‫القاعدة المنصوص علٌها فً الفصلٌن ‪ 2‬و ‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ‪ٌ ،‬عد أكثر عدالة‪ ،‬ذلك‬
‫‪38‬‬
‫من‬ ‫لكون التطبٌ الحرفً لمقتضٌات الفصلٌن السابقٌن حسب األستاذ محمد الكشبور‬

‫‪36‬‬
‫‪ -‬القرار عدد ‪ ،5/945‬ملؾ مدنً عدد ‪ ،5494/5/9/552‬المإرخ ‪( 5454/42/14‬ؼٌر منشور)‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫‪ -‬محمد ابن الحاج السلمً‪ ،‬سٌاسة التحفٌظ العقاري فً المؽرب بٌن اإلشهار العقاري‪ ،‬والتخطٌط اإلجتماعً‪ ،‬اإلقتصادي‪ ،‬منشورات عكاظ‪،‬‬
‫‪ ،5445‬ص ‪.542‬‬
‫‪38‬‬
‫‪ -‬محمد الكشبور‪ ،‬التطهٌر الناتج عن تحفٌظ العقار تطور القضاء المؽربً‪ ،‬د‪.‬ط‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،5441 ،‬ص ‪ 25‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪16‬‬
‫شؤنه أن ٌفرز الكثٌر من الظلم‪ ،‬نظرا لألسباب التارٌخٌة التً كانت وراء سنها‪ ،‬حٌث‬
‫ارتبطت بسٌاسة اإلستٌطان بالمؽرب‪ ،‬إذ كان من شؤنها تسهٌل االستحواد على األراضً‬
‫الفالحٌن البسطاء‪ ،‬باإلضافة إلى محمد شان‪ ،39‬الذي قال بعدم شمول األثر التطهٌري‬
‫للحقو الناشبة على عقار فً طور التحفٌظ‪ ،‬لكون الفصل ‪ 84‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع ٌنص صراحة‬
‫على أن الجزاء المرتب عن عدم اإلٌداع ٌقتصر فقط على عدم إمكانٌة مواجهة الؽٌر بتلك‬
‫الحقو ‪.‬‬

‫فً حٌن ذهب البعض اآلخر كاألستاذ مؤمون الكزبري الذي قال باألثر المطل لقاعدة‬
‫التطهٌر مإٌدا بذلك اإلتجاه القضابً القاضً بشمول أثر هذه القاعدة لجمٌع الحقو المكون‬
‫عنها فً قرار التحفٌظ حتى تلك العابدة للخلؾ الخاص للطالب التحفٌظ كالمشتري الذي‬
‫ٌجب علٌه تحمل عواقبه‪ ،‬لكون النص الوارد فً الفصلٌن ‪ 2‬و ‪ 62‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع هو نص‬
‫مطل وال ٌتسم بالتمٌٌز بٌن الؽٌر وبٌن الخلؾ الخاص‪ ،‬ثم إن المشرع قصد عندما أقر مبدأ‬
‫التطهٌر أن تكون لتقٌٌدات السجل العقاري مناعة تامة‪ ،‬وفسخ المجال للخلؾ الخاص فً أن‬
‫ٌطعن بهذه التقٌٌدات السجل العقاري مناعة تامة‪ ،‬وفسح المجال للخلؾ الخاص فً أن‬
‫ٌطعن به ذه التقٌٌدات السبب ساب على التحفٌظ من شؤنه أن ٌدخل تلك على هذه المناعة‬
‫التً أرادها القانون مطلقة‪.40‬‬

‫نلمس إذن من خالل كل ذلك أن األثر التطهٌري للتحفٌظ أثار وما زال ٌثٌر تضاربا‬
‫على مستوى اآلراء الفقهٌة والقضابٌة‪ ،‬إذ حاولت بعض اإلجتهادات القضابٌة أن تكسر تلك‬
‫النظرة النمطٌة للفصلٌن ‪ 2‬و ‪ 62‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع‪ ،‬وذلك من اجل تحقٌ توجه جدٌد ٌرمً إلى‬
‫حماٌة فبة عرٌضة تعرضت حقوقهم للهدر والضٌاع دون وجه ح ‪ ،‬وأال وأنهم فبة الخلؾ‬
‫الخاص‪.41‬‬

‫ففً حالة التً ٌواجه فٌها هذا األخٌر بهذه القاعدة‪ ،‬ولم ٌتمكن من مواجهة بحقه عٌنٌا‬
‫فكٌؾ ٌمكنه للمطالبة بحقوقه المتضررة من التحفٌظ؟‬
‫‪39‬‬
‫‪ -‬محمد شان‪ ،‬عبثٌة اإلبقاء على األثر المطل للرسم العقاري بعد اإلستقالل‪" ،‬أشؽال الندوة المشتركة حول نظام التحفٌظ العقاري بالمؽرب"‪،‬‬
‫المنظمة بكلٌة الحقو بالرباط بتارٌخ ‪ 4‬و ‪ 1‬ماي ‪ ،9554‬ؼشت ‪ ،9555‬ص ‪.52‬‬
‫‪40‬‬
‫‪ -‬مؤمون كزبري‪ ،‬التحفٌظ العقاري والحقو العٌن األصلٌة والتبعٌة‪ ،‬طبعة ‪ ،9534‬مطبعة النجاح ‪ ،‬الدار البٌضاء‬
‫‪41‬‬
‫‪ -‬عبد العالً دقوقً‪" ،‬نظام التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون ‪ ،94.43‬م‪.‬س‪ .‬ص ‪.945‬‬

‫‪17‬‬
‫بالرجوع إلى الفصل ‪ 64‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع نجده ٌنص على أنه "ال ٌمكن إقامة أي دعوى‬
‫فً العقار بسبب ح وقع اإلضرار به من جراء التحفٌظ ‪.‬‬

‫ٌمكن للمتضررٌن فً حالة التدلٌس فقط أن ٌقٌموا على مرتكب التدلٌس دعوى‬
‫شخصٌة بؤداء تعوٌضات‪."...‬‬

‫فانطالقا من الفصل أعاله ٌتضح أن المتضرر من قرار المحافظ بتحفٌظ العقار إذا‬
‫كان ٌمنع علٌه المطالبة بحقه عٌنا‪ ،‬فإنه ٌمكنه فقط المطالبة بالتعوٌض من مرتكب التدلٌس‪،‬‬
‫سواء كان المستفٌد من التحفٌظ العقاري أو المحافظ إن تثبت مسإولٌته‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫بحكم المبدأ التطهٌري والصفة النهابٌة وعدم القابلٌة للطعن التً تالزم الرسم العقاري‬
‫منذ تؤسٌسه‪ ،‬ال ٌمكن تقدٌم أي ادعاء حول حقو تضررت بفعل التحفٌظ‪ ،‬حتى ولو كان هذا‬
‫األخٌر ناتجا عن تدلٌس أو ؼٌره من األفعال ؼٌر المشروعة‪.‬‬

‫ؼٌر أنه ورفعا للحرج والضرر الذي قد ٌصٌب ضحاٌا التحفٌظ العقاري‪ ،‬قرر‬
‫المشرع التخفٌؾ من حدة هذه الصرامة عن طرٌ إعطاء الح لكل متضرر فً ممارسة‬
‫دعاوى شخصٌة هدفها التعوٌض عن الضرر الالح به فً مواجهة مرتكب التدلٌس سواء‬
‫‪42‬‬
‫كان المسجل فً الرسم العقاري أو المحافظ إن تبتت مسإولٌته‪.‬‬

‫هكذا ولمعالجة هذا المطلب سنتطر من خالل الحدٌث عن دعوى التعوٌض كؤلٌة‬
‫للتخفٌؾ من حدة قاعدة التطهٌر ( الفقرة األولى) تم سنتطر إلى دعاوى التعوٌض ضد‬
‫المحافظ والدولة ( الفقرة الثانٌة)‬

‫إن مسطرة التحفٌظ فً التشرٌع المؽربً كما سب الذكر مسطرة إدارٌة تخللها إذا‬
‫اقتضى الحال مرحلة قضابٌة لتنهً بصدور قرار المحافظ على األمالك العقارٌة‪ ،‬بتحفٌظ‬
‫العقار موضوع المسطرة وذلك فً أحٌان كثٌرة‪.‬‬

‫‪42‬‬
‫محمد الكشبور‪ :‬التطهٌر الناتج عن تحفٌظ العقار تطور القضاء المؽربً قراءة فً قرار المجلس األعلى لسنة ‪ 55‬دجنبر ‪ ،9555‬الطبعة‬
‫األولى ‪ 5441‬ص ‪41 :‬‬

‫‪19‬‬
‫إال أنه ٌنبؽ ً التؤكٌد أن من تضرر من جراء قرار التحفٌظ‪ ،‬ال ٌعنً أن حقه قد ضاع‬
‫بل منحه المشرع إمكانٌة المطالبة بالتعوٌض وف شروط نص علٌها القانون رقم ‪94/43‬‬
‫المؽٌر والمتمم لظهٌر التحفٌظ العقاري ل ‪ 95‬ؼشت ‪ ،9591‬وٌبقى من اهم هذه الشروط‬
‫حسب القانون المذكور‪ ،‬إثبات المتضرر من قرار التحفٌظ للتدلٌس الذي مورس علٌه ‪،‬‬
‫حتى أصبح فً وضعٌة قانونٌة ال تسمح له بالمطالبة العٌنٌة للح الذي فقده ‪ ،‬والتعوٌض‬
‫كمكنة للتخفٌؾ من حدة األثر التطهٌري ٌبقى قابما من ح المتضرر سواء استعمل طالب‬
‫التحفٌظ وسابل احتٌالٌة ( أوال ) ولم ٌستعملها كالمشتري الذي ضاع حقه بسبب التحفٌظ‬
‫وبإمكانه المطالبة باستٌراد ثمن المبٌع مع تعوٌض عند اإلقتضاء ( ثانٌا)‬

‫أوال ‪ :‬مقاضاة المستفٌد من التحفٌظ فً حالة التدلٌس‬

‫كما سب الذكر أن تحفٌظ ٌطهر العقار من كل الحقو التً لم ٌشٌر إلٌها أثناء إجرابه‬
‫‪ ،‬وبالتالً فإن رسم الملكٌة الناتجة عن التحفٌظ له حجٌة فً مواجهة الكافة‪ ،‬وال ٌمكن‬
‫ألصحاب الحقو الؽٌر المسجلة أن ٌطالبوا عٌنا مهما كانت األسباب التً دعت إلى عدم‬
‫تسجٌلها حتى ولو كان بسبب تدلٌس طالب التحفٌظ‪ .43‬إال انه ٌمكن إقامة دعوى شخصٌة‬
‫لكل من ٌهمه األمر وذلك فً حالة التدلٌس‪ ،‬حٌث أنه بالرجوع إلى الفصل ‪ 24‬من ظ‪ ،‬ت‪،‬‬
‫ع‪ٌ ،‬مكن للمتضرر من التحفٌظ فً حالة التدلٌس أن ٌرفع دعوى شخصٌة مرتكب التدلٌس‬
‫ومطالبته بالتعوٌض‪ .‬وٌعرؾ التدلٌس بكونه استعمال وسابل خٌالٌة توقع المتعاقد فً ؼلط‬
‫‪44‬‬
‫وذلك عن طرٌ استعمال مجموعة من الوسابل االحتٌالٌة التً ي راد‬ ‫ٌدفعه إلى التعاقد‬
‫بها تسوٌة الحقٌقة والتضلٌل حٌث ٌمزج المدلس فعال مادٌا ؼٌر مشروع بعنصر معنوي‬
‫هو إرادي خفً‪.45‬‬

‫‪43‬‬
‫المعزوز البكاي ‪ :‬محاضرات فً نظام التحفٌظ العقاري دراسة فً القانون العقاري ‪ 94/43‬المؽٌر والمتمم لظهٌر التحفٌظ العقاري مطبعة‬
‫سجلماسة‪ ،‬مكناس ‪ ،‬طبعة ‪ 5491-5495‬ص ‪994 :‬‬
‫‪ 44‬ادرٌس الفاخوري ‪ :‬نظام التحفٌظ العقاري وف مستجدات القانون ‪ "94/43‬منشورات مجلة الحقو سلسلة المعارؾ القانونٌة والقضابٌة‬
‫مطبعة المعرؾ الجدٌدة بالرباط ‪ ،‬طبعة ‪ 5491‬ص ‪.999‬‬
‫‪45‬‬
‫عبد القادر العرعاري " النظرٌة العامة الألتزامات فً القانون المدنً المؽربً " مطبعة النجاح الجدٌدة ـ الدار البٌضاء‪ ،‬الطبعة األزولى‬
‫‪ 9554‬ص ‪945 :‬‬

‫‪20‬‬
‫والتدلٌس ال ٌقتصر فقط على الطر االحتٌالٌة ‪ ،‬بل ٌعتبر من صمٌم أفعال التدلٌس‬
‫أو تحفٌظ مساحة تزٌد عما ٌمتلكه طالب التحفٌظ‪،47‬‬ ‫‪46‬‬
‫بٌع عقار تم تحفٌظه باسم البابع‬
‫وٌتحق أٌضا فً حالة إخفاء ح المتضرر رؼم العلم بوجوده ‪ ،‬كؤن ٌعمد مالك العقار إلى‬
‫تحفٌظ ذات العقار رؼم علمه بوجوده أو أن ٌدلً بتصرٌح كاذب ٌإدي إلى اإلضرار بح‬
‫‪48‬‬
‫أو كان هناك سند مشترك ٌجمع بٌنه وبٌن الشخص المحفظ العقار باسمه كما هو‬ ‫الؽٌر‬
‫الشؤن المالك على الشٌاع الذي ٌطالب بتحفٌظ العقار المملوك على الشٌاع مع الؽٌر باسمه‬
‫الخاص دون اإلشارة إلى حقو المشتاعٌن معه‪ ،‬فالتكتم فً هذه الحالة ٌعتبر فً حد ذاته‬
‫تدلٌس تخول للمتضرر من عملٌة التحفٌظ الح فً استحقا التعوٌض‪ ،‬ال سٌما وأنه من‬
‫المتف علٌه فقها وقضاء أن الكتمان ٌعتبر سببا لقٌام التدلٌس فً التشرٌع المؽربً‪.‬‬

‫وعلٌه ٌكون الفصل ‪ 24‬من ظ‪ ،‬ت ‪ ،‬ع فتح المجال أمام كل من فقد حقه فً إقامة‬
‫دعوى شخصٌة والمطالبة بالتعوٌض فً حالة تبوث التدلٌس‪ ،‬شرٌطة إثبات أن المستفٌد من‬
‫التحفٌظ قد حق ؼاٌته نتٌجة تدلٌس ارتكبه‪ 49‬وهو ما أكدته محكمة النقض فً أحد قراراتها‬
‫الذي جاء فٌه " ال ٌمكن أن تقام دعوى عٌنٌة عقارٌة بالمخارجة إذا كانت قابمة وقت عملٌة‬
‫التحفٌظ ولم ٌقع بها التعرض وإنما ٌمكن أن تقام بها دعوى التعوٌض إذا تبت التدلٌس فً‬
‫عملٌه التحفٌظ‪.50‬‬

‫عموما ٌمكن إثبات التدلٌس بكافة وسابل اإلثبات ‪ ،‬بما فٌها القرابن وشهادة الشهود ‪،‬‬
‫ألن التدلٌس ٌعتبر من الوقابع المادٌة وٌمكن لمحكمة الموضوع أن تستخلص عنصر‬
‫التدلٌس من كافة عناصر القضٌة بما لها من سلطة تقدٌرٌة ‪ ،‬وال رقابة لمحكمة النقض‬
‫‪51‬‬
‫علٌها إال فٌما ٌتعل بالتعلٌل‪.‬‬

‫‪46‬‬
‫قرارا المجلس األعلى ( محكمة النقض حالٌا) عدد ‪ 342‬بتارٌخ ‪ 9534/94/59‬منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد ‪ 52‬ص ‪33‬‬
‫‪47‬‬
‫قرار المجلس األعلى ( محكمة النقض حالٌا ) عدد ‪ 145‬بتارٌخ ‪ ،5444/42/51‬منشور بمجلة اإلجتهاد القضابً ‪ ،‬العدد ‪ 5‬ص ‪145 :‬‬
‫‪48‬‬
‫المختار بنً محمد العطار ‪ :‬التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون المؽربً الطبعة األولى مطبعة النجاح الجدٌدة الدار البٌضاء ‪ 5444‬ص ‪:‬‬
‫‪54‬‬
‫‪49‬‬
‫مؤمون الكزبري " التحفٌظ العقاري والحقو العٌنٌة األصلٌة والتبعٌة طبعة ‪ ،9534‬مطبعة النجاح الجدٌدة البٌضاء الصفحة ‪.942‬‬
‫‪50‬‬
‫قرار صادر عن محكمة النقض رقم ‪ 949‬بتارٌخ ‪ٌ 93‬ونٌو ‪ 9555‬منشور فً مجلة قضاء المجلس األعلى عدد ‪.49‬‬
‫‪51‬‬
‫قرار المجلس األعلى ‪ ،‬عدد ‪ 5421‬بتارٌخ ‪ 5494/41/44‬ملؾ مدنً عدد ‪ 5444/9/9/9124‬أشار إلٌه عمر أزوكار " التحفٌظ العقاري‬
‫فً ضوء التشرٌع المؽربً وقضاء محكمة النقض منشورات دار الفضاء بالمؽرب‪ ،‬الطبعة األولى ‪ 5494/9411‬ص ‪191 :‬‬

‫‪21‬‬
‫وجدٌر بالذكر أنه ال ٌمكن أن ٌتضرر شخص ما من قرار التحفٌظ إال إذا تبث أنه‬
‫صاحب ح طاله لتطهٌر ولم ٌعد باإلمكان اإلستفادة منه‪ ،‬لذلك فإثبات ملكٌة الح هو‬
‫دلٌلً على وجود الضرر فهذان العنصران متربطا بعضهما ببعض‪ ،‬وتنظر المحكمة فً‬
‫حجم المتضرر التً علٌها فً مزاعمه‪ ،‬بمعنى أنه ٌتعٌن على مدى التعوٌض إثبات‬
‫استحقا الح الذي وقع تحفٌظه باسم الؽٌر إذا لمحكمة بوصفها محكمة التعوٌض ‪ ،‬تنظر‬
‫بصفة عرفٌة فً دعوى اإلستحقا المقدمة لها من طرؾ طالب لتعوٌضها وملزمة بالبت‬
‫فٌها كمسؤلة أولٌة إلمكانها الحكم بالتعوٌض‪.52‬‬

‫وتجدر اإلشارة أنه فً الحالة التً ٌحكم بها بالتعوٌض على مرتكب التدلٌس ٌمكن‬
‫‪53‬‬
‫الذي انشا‬ ‫التؤمٌنات‬ ‫استفاء هذا التعوٌض فً ثبوت عسر المحكوم علٌه من صندو‬
‫بمقتضى الفصل ‪ 944‬من ظ‪ ،‬ت‪ ،‬ع‪.54.‬كما أن دعوى التعوٌض المقامة استنادا إلى الفصل‬
‫‪ 24‬من قانون رقم ‪ 94/43‬تخضع للتقادم المسقط المنصوص علٌه فً الفصل ‪ 942‬من ‪،‬‬
‫ل‪ ،‬ع المتعل بتقادم دعوى المسإولٌة التقصٌرٌة‪ ،‬وعلٌه فمدة التقادم هً خمس سنوات‬
‫تبتدئ من الوقت الذي بلػ فٌه إلى علم الفرٌ المتضرر الضرر المتجسد فً حدوث التحفٌظ‬
‫والشخص مرتكب التدلٌس الذي أدعا إلى التحفٌظ ‪ ،‬وتقادم فً جمٌع األحوال بمضً‬
‫عشرٌن سنة من تارٌخ التحفٌظ فً السجل العقاري‪.55‬‬

‫ثانٌا ‪ :‬دعوى استرداد ما دفع‬

‫تجد هذه الدعوى سندها القانونً ضمن مقتضٌات الفصل ‪ 34‬من ‪ ،‬ل‪ ،‬ع‪ ،‬والذي‬
‫ٌنص على أنه " ٌجوز استرداد ما دفع لسبب مستقبل لم ٌتحق أو لسبب كان موجودا لكنه‬
‫زال"‪.‬‬

‫‪52‬‬
‫قرار المجلس األعلى (محكمة النقض) عدد ‪ 12‬بتارٌخ ‪ 5442/49/44‬فً الملؾ المدنً عدد ‪ 5444/49/5945‬أشار إلٌه عمر أزوكاغ م‪،‬‬
‫سن ص‪194 : ،‬‬
‫‪53‬‬
‫ثم تنظٌم أحكامه فً الفصول من ‪ 14‬وما ٌلٌها من القرار الوزٌري الصادر ‪ 54‬رجب ‪ 9113‬المواف ‪ٌ 4‬ونٌو ‪ .9591‬الذي انشا بمقتضى‬
‫الفصل ‪ 944‬من ظ‪ ،‬ت‪ ،‬ع‪.‬‬
‫‪54‬‬
‫الفصل ‪ 944‬من القانون ‪ٌ : 94/43‬إسس صندو للتؤمٌن الؽاٌة منه أن ٌضمن فً حالة عسر المحافظ العام أو المحافظٌن على األمالك‬
‫العقارٌة ‪ ،‬أداء المبالػ المالٌة التً قد ٌحكم بها علٌهم لصالح الط رؾ المتضرر فً جراء خطؤ فً التحفٌظ ٌحدد السقؾ األقصى للصندو‬
‫المذكور فً مبلػ مابة ملٌون درهم وٌعوض كل نقص منه نتٌجة تفٌد حكم مكتسب لقوة الشًء المقضً به من مٌزانٌة الوكالة الوطنٌة للمحافظة‬
‫العقارٌة والمسح العقاري والخرابطٌة للسنة الموالٌة لتلك التً وقع فٌها هذا النقص"‪.‬‬
‫‪55‬‬
‫مؤمون الكزبري ‪ " :‬التحفٌظ العقاري والحقو العٌنٌة‪ "....‬م س الصفحة ‪.942‬‬

‫‪22‬‬
‫فإذا اشترى شخص عقارا أو اكتسب حقا عٌنٌا على العقار ولم ٌقٌد أثناء التحفٌظ العقد‬
‫الملكٌة أو الح العٌنً إلى المشتري أو مكتسب الح العٌنً‬ ‫الذي بموجبه انتقل ح‬
‫وحفظ العقار فً اسم طالب التحفٌظ ذكر الح العٌنً المكتسب وفقد بذلك ح ملكٌة العقار‬
‫المحفظ أو فقد م كتسب الح ال العٌنً حقه ‪ ،‬فإنه ٌكون للمشتري أو مكتسب الح العٌنً‬
‫‪56‬‬
‫وعلٌه ٌمكن لمشتر عقار أو أي ح عٌنً فً طور‬ ‫أن ٌطالب باسترداد ما دفع ‪،‬‬
‫التحفٌظ وضاع علٌه ح التدخل فً المسطرة لتسجٌل اسمه فً الرسم العقاري أن ٌطلب‬
‫من البابع استرداد ما دفعه‪ ،‬فسبب ما كان دفعه المشتري أو مكتسب الح العٌنً بعوض هو‬
‫الحصول على ح الملكٌة أو على ح العٌنً ما دفع وقد أصبح الحصول على هذا الح‬
‫مستحٌال بعد التحفٌظ الذي ظهر العقار كل ح عٌنً ساب ‪ ،‬فإن السبب ٌعتبر بالضرورة‬
‫وقد زال بالتالً ٌسوغ االسترداد‪.57‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن المشتري المتضرر من أثر قرار التحفٌظ المطهر للعقار لفابدة‬
‫طالب التحفٌظ ضحٌة وسابل تدلٌسٌة‪ ،‬فإنه ٌكون له الح فً المطالبة برد الثمن باإلضافة‬
‫إلى المطالبة بالتعوٌض عن األضرار التً لحقت به نتٌجة استعمال الوسابل التدلٌسٌة‬
‫المستعملة من جانب المستفٌد من التحفٌظ ‪.58‬‬

‫وهكذ ا نستطٌع القول أن الذي ٌشتري أو ٌكتسب حقا عٌنا على عقار ؼٌر محفظ ولم‬
‫ٌتمكن من اإلدالء به أثناء مسطرة التحفٌظ‪ .‬إلى أن تم إنشاء رسم عقاري ؼٌر متضمن‬
‫حقه‪ٌ ،‬جوز له دابما أن ٌطالب باسترداد ما دفع ‪.‬‬

‫كذلك نجد عدة أحكام قضابٌة قضت بالزام طالب التحفٌظ الذي باع العقار المطلوب‬
‫تحفٌظه برد ث من البٌع للمشتري منه والذي لم ٌقم بإشهار عقد شرابه فً الوقت المناسب‬
‫والذي حرم من حقه من جراء التحفٌظ ‪ ،.59‬أما إذا كان المشتري عالما بما ٌجب علٌه‬
‫القٌام به حتى ال ٌفقد ملكه‪ ،‬وتباطؤ عن اتخاد ما ٌجب من اإلجراءات ‪ ،‬فعلٌه أن ٌتحمل‬

‫‪56‬‬
‫مؤمون الكزبري ‪" :‬التحفٌظ العقاري والحقو العٌنٌة األصلٌة والتبعٌة ‪ ،‬مرجع ساب ص ‪.993‬‬
‫‪57‬‬
‫نفسه ‪ ،‬ص ‪941 :‬‬
‫‪58‬‬
‫محمد ابن الحاج العلمً‪ ،‬سٌاسة التحفٌظ العقاري دراسة فً القانون ‪ 94/.43‬المؽٌر والمتمم لضهر التحفٌظ العقاري " سنة ‪ 5494‬ص‪:‬‬
‫‪994‬‬
‫‪59‬‬
‫قرار محكمة االستبناؾ بالرباط بتارٌخ ‪ٌ 51‬ونٌو ‪ 9553‬أورده محمد الحاج السلمً ‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪911‬‬

‫‪23‬‬
‫تب عة ذلك وبالتالً ال ٌبقى له سوى الح فً استرداد ما دفعه‪ ،‬وذلك أنه ال ٌح للمتضرر‬
‫أن ٌطالب بالتعوٌض فً الحالة التً ٌكون فٌها سبب ضٌاع حقه متردة خطؤ منه هو أو‬
‫إهماله ‪ ،‬فمثال بالرؼم من حضوره ورؼم علمه بجرٌان مسطرة التحفٌظ إال انه لم ٌتقدم‬
‫بؤي تعرض للمطالبة بحقه‪.‬‬

‫وعلٌه فإن لهذه الدعوى صورتان األولى أن ٌكون المشتري على علم بؤن البابع قد‬
‫باشر مسطرة التحفٌظ العقار لكنه لم ٌقدم بؤي تعرض تماطال أو جهال منه ‪ ،‬فإنه رؼم ذلك‬
‫له استرداد الثمن الذي دفعه‪ ،‬أما الصورة الثانٌة تتجلى فً أن ٌكون المشتري‬ ‫ٌح‬
‫المتضرر ؼٌر عالم بمباشرة البابع لمسطرة التحفٌظ مشتؽال فً ذلك ؼٌاب المشتري أو‬
‫استعمال وسابل تقنٌة‪ ,‬هنا المتضرر من حقه باإلضافة ؼلى استراد ما دفع من ثمن المطالبة‬
‫بالتعوٌض عن العمل ؼٌر المشروع‬

‫ثالثا‪ :‬دعاوى التعوٌض ضد المحافظ و الدولة‬

‫إن المحافظ على األمالك العقارٌة كؽٌره من أشخاص القانون العام ٌسؤل عما ٌرتكبه‬
‫من خطؤ أثناء قٌامه بوظٌفته وهً إما أن تكون شخصٌة تنسب إلى المحافظ شخصٌا وٌإدي‬
‫العام وتإدي الدولة‬ ‫التعوٌض من ماله الخاص أو مرفقٌه (مصلحٌة) تنسب إلى المرف‬
‫التعوٌض للمتضرر‬

‫وعلٌه فقد منح المشرع لكل شخص تضرر من قرار التحفٌظ أن ٌرفع دعوى على‬
‫الدولة باعتبارها مسإولة عن األضرار الناتجة مباشرة فً تسٌٌر إدارتها (الفصل ‪35‬من‬
‫‪.‬ل‪.‬ع) وإما على المحافظ العقاري باعتباره مسإوال شخصٌا عن األضرار الناتجة عن‬
‫‪.‬ل‪.‬ع) ومنه‬ ‫تدلٌه و األخطاء الجسٌمة الواقعة منه أثناء أداء وظابفه (الفصل ‪ 44‬من‬
‫سنتطر فً البداٌة إلى دعوى التعوٌض ضد المحافظ (أوال) ومسإولٌة الدولة (ثانٌا)‬

‫‪ :1‬دعوى التعوٌض ضد المحافظ‬

‫لقد أعطى قانون التحفٌظ سلطات واسعة للمحافظ و بالمقابل فرض رقابة علٌه تحقٌقا‬
‫لمبدأ التوازن بٌن المصلحة العامة و نظرٌتها الخاصة‬

‫‪24‬‬
‫سوؾ نتحدث فً البداٌة عن مسإولٌة المحافظ فً إطار القواعد العامة الفصل ‪44‬‬
‫بعد ذلك إلى مسإولٌة المحافظ فً إطار قواعد القانون العقاري الفصل‬ ‫‪.‬ل‪.‬ع ثم نتطر‬
‫من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪.‬‬

‫‪ -9-1‬مسؤولٌة المحافظ فً إطار الفصل ‪ 00‬من ق‪ ،‬ل ع‬

‫من خالل الفصل ‪ 44‬من ‪ ،‬ل‪ ،‬ع‪ ،‬تحدد المسإولٌة الشخصٌة للمحافظ العقاري فً‬
‫نطا التدلٌس أو الخطؤ الجسٌم‪.‬‬

‫أ‪ -‬تدلٌس المحافظ واستحقاق المتضرر التعوٌض‬

‫ٌعرؾ التدلٌس على أنه استعمال طر احتٌالٌة توقع المتعاقد األخر فً ؼلط ٌدفعه إلى‬
‫التعاقد ‪ ،‬وتثار مسإولٌة المحافظ بصفة شخصٌة إذا تبث أنه كان على علم بؤن مالك العقار‬
‫عمد إلى تحفٌظ عقاره دون التنصٌص فً الرسم على وجود ح‬

‫للؽٌر وأدلى بتصرٌح كاذب أدى ؼلى اإلضرار بح الؽٌر‪ ،‬ومع ذلك اجرى التحفٌظ‬
‫فً اسهر هذا المالك‪.‬‬

‫والتدلٌس المقصود فً ظهٌر التحفٌظ العقاري هو كل تصرؾ ٌستلزم صدوره عن‬

‫سوء نٌة وبقصد اإلضرار بالؽٌر من طرؾ المحافظ‪ ،‬وٌشمل كل عمل ٌكون نتٌجة تقٌٌد‬
‫عقار أو ح عٌنً وارد علٌه‪ ،‬على اسم ؼٌر مالكه الحقٌقً مع علم من أجري التحفٌظ‬
‫هً مسؤلة إثبات‬ ‫مسؤلة فً هذا السٌا‬ ‫لٌس ملكا له‪ .60‬ولعل أش‬ ‫لمصلحته بؤن الح‬
‫حصول التدلٌس‪ ،‬حٌث ٌمكن إثباته بجمٌع وسابل اإلثبات‪ ،‬والقضاء ٌجتهد فً تقدٌر ما إذا‬
‫كان األمر ٌعتبر تدلٌسا أم ال‪ ،‬على اعتبار أن صعوبة إثبات التدلٌس تجاه المحافظ على‬
‫األ مالك العقارٌة ال ٌعنً استحالته‪ ،‬وإنما ٌبقى األمر خاضعا للسلطة التقدٌرٌة للمحكمة‬
‫للقول بوجوده من عدمه‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن إثارة هذه الدعوى تستوجب توافر مجموعة من الشروط منها‬
‫إقامة الدلٌل على وجود خطؤ أصاب حقا من حقو المتضرر ووجود عالقة سببٌة بٌنهما‪.‬‬
‫‪60‬‬
‫‪ -‬مؤمون الكزبري‪" :‬التحفٌظ العقاري والحقو العٌنٌة األصلٌة والتبعٌة" م س‪ ،‬ص ‪.941‬‬

‫‪25‬‬
 ‫ب‪ -‬مسؤولٌة المحافظ على أساس الخطأ الجسٌم‬

‫إن المحافظ كباقً الموظفٌن ٌعتبر مسإوال عن المهام التً عهد إلٌه بها‪ ،‬باعتباره‬
‫المكلؾ بتسٌٌر مصلحة من المصالح وبالتالً ٌمكنه ارتكاب أخطاء قد تكون بسٌطة أو‬
‫جسٌمة ترتب مسإولٌته‪.‬‬

‫وٌندرج المحافظ على األمالك العقارٌة فً لفظ "مستخدمً الدولة" الذي ورد فً‬
‫الفصل ‪ 80‬من ‪.‬ل‪.‬ع وهو بذلك مسإول شخصٌا عن أخطابه الجسٌمة التً تثبت فً حقه‬
‫قانونا‪ ،‬ؼٌر أن المشرع المؽربً عندما نص على معٌار جسامة الخطؤ كؤساس للمسإولٌة‬
‫الشخصٌة للموظؾ العمومً فإنه لم ٌحدد معاٌٌر لتمٌٌزه عن الخطؤ العادي‪ ،‬وذلك لكون‬
‫الخطؤ الذي ٌرتكبه موظؾ فً إطار وظٌفته وٌوصؾ بكونه خطؤ جسٌم قد ٌعتبر ٌسٌرا أو‬
‫خطؤ إدارٌا فً وظٌفة أخرى‪.‬‬

‫وٌعتبر المحافظ على األمالك العقارٌة مرتكبا للخطؤ الجسٌم أثناء اتخاذه لقرار التحفٌظ‬
‫متى آخر بالتزام قانونً‪ ،‬دون أن ٌكون باإلمكان اعتبار هذ اإلخالل من األخطاء المادٌة‪.61‬‬

‫العٌنٌة المثقل بها العقار عند اتخاذه قرار‬ ‫ومثال ذلك أن ٌتم إؼفال أخذ الحقو‬
‫التحفٌظ‪ ،‬وكذلك فً حاالت تؤسٌس رسم عقاري دون احترام إجراءات النشر أو فتح تعرض‬
‫جدٌد على مطلب التحفٌظ بعد انتهاء مسطرة التحفٌظ مع وجود أحكام باسة فً‬
‫التعرضات‪ ،62‬وبالتالً فإن إؼفال تدخالت المحافظ كما هً مإطرة قانونا‪ ،‬تدخل فً نطا‬
‫األخطاء الجسٌمة‪.‬‬

‫وفً هذا الصدد نورد قرار لمحكمة النقض قضت بما ٌلً "وحٌن أن المحافظ على‬
‫األمالك العقارٌة الذي ٌنشا رسما عقارٌا دون تحدٌد مساحته من مصلحة الهندسة ٌكون‬

‫‪61‬‬
‫‪ -‬نجٌم أهتوت‪" :‬المسإولٌة الشخصٌة للمحافظ على األمالك العقارٌة بٌن قانونً اإللتزامات والعقود التحفٌظ العقاري‪ ،‬مقال منشور بمجلة‬
‫القانون المدنً‪ ،‬العدد الثانٌن السنة ‪ 5499‬ص ‪.545‬‬
‫‪62‬‬
‫‪ -‬عمر أوزكار‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.114-111‬‬

‫‪26‬‬
‫هنا ارتكب خطؤ جسٌم وتكون مسإولٌته فً هذه الحالة قابمة على أساس الفصل ‪ 80‬من‬
‫‪.‬ل‪.‬ع‪.63"...‬‬

‫كما ٌعتبر كذلك من األخطاء الجسٌمة تحفٌظ عقار للمرة الثانٌة أي ٌصبح له رسمٌن‬
‫لمالكٌن مختلفٌن‪.64‬‬

‫‪ -2-1‬مسؤولٌة المحافظ على إطار الفصل ‪ 79‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع‬

‫إن الوجه الثانً المسإولٌة المحافظ العقاري فً القواعد الخاصة التً ٌمكن‬
‫استخالصها من مقتضٌات ظهٌر ‪ 19‬ؼشت ‪ 1913‬وبالخصوص الفصل ‪ 97‬الذي ٌنص‬
‫على أنه "المحافظ مسإول شخصٌا عن الضرر الناتج‪:‬‬

‫‪ -1‬عن إؼفال التضمٌن بسجالته لكل تسجٌل أو تقٌٌد احتٌاطً أو تشطٌب بصفة‬
‫قانونٌة‪.‬‬

‫‪ -2‬عن إؼفال التضمٌن بالشهادات أو النسخ من الكناش العقاري المسلمة والموقعة من‬
‫طرفه لكل تسجٌل أو تقٌٌد احتٌاطً أو تشطٌب ضمن بالكناش العقاري‪.‬‬

‫‪ -3‬عن فساد أو بطالن ما ضمن بالكناش العقاري من تسجٌل أو تقٌٌد احتٌاطً أو‬
‫تشطٌب ما عد الحالة اإلستثنابٌة المذكورة فً الفصل ‪ 97‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع جاء بؤوصاؾ متعددة‬
‫للخطؤ الشخصً تجلة فً اإلخفاء والفساد والبطالن‪.‬‬

‫وانطالقا من ذلك فالمحافظ معنً ٌستوخً الحذر سواء فً مجال التحفٌظ أو فً مجال‬
‫تسجٌل التصرفات القانونٌة الواردة على العقارات المحفظة‪ ،‬وإن البعض ٌعتبر أن الفصل‬
‫‪ 97‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع ٌشمل فقط المرحلة الالحقة للتحفٌظ وأن الفصل ‪ 80‬من ‪.‬ل‪.‬ع ٌنحصر‬
‫على األعمال (المنصبة) على مسطرة التحفٌظ‪.‬‬

‫‪63‬‬
‫‪ -‬قرار المجلس األعلى رقم ‪ 451‬ملؾ إداري عدد ‪ 531/4/5444‬بتارٌخ ‪ ،94/95/5441‬أورده األستاذ ادرٌس الفاحوري "مسإولٌة المحافظ‬
‫على األمالك العقارٌة"‪ ،‬مقال منشور بالموقع اإللكترونً‪:‬‬
‫‪ www.cieersjo.com‬تارٌخ الولوج ‪ 91/99/5459‬على الساعة ‪.94:55‬‬
‫‪64‬‬
‫‪ -‬محمد منتصر الداودي "مدى قابلٌة القرارات الصادرة فً المحافظ على األمالك العقارٌة للطعن باإللؽاء" منشور بدفاتٌر المجلس األعلى‬
‫العدد ‪ ،1‬ص ‪.911‬‬

‫‪27‬‬
‫إال أن هذا ال ٌستقٌم مع الدور الموكول للمحافظ على األمالك العقارٌة فهو ٌسهر على‬
‫جمٌع إجراءات (عملٌة) التحفٌظ بنوع واحد من التبصر وإعطابها أهمٌة واحدة‪ ،‬ال ٌهمه فً‬
‫ذلك ما ٌرتبط منها بإٌداع مطلب التحفٌظ‪ ،‬أم تلقً مطلب التسجٌل‪ ،‬ومن تم تبقى مسإولٌة‬
‫المحافظ قابمة بصفة شخصٌة تجاه كل متشرر من أعمال التحفٌظ من وضع مطلب التحفٌظ‬
‫بٌن ٌدٌه إلى ما بعد نشؤة الرسم العقاري‪.‬‬

‫رابعا‪ :‬دعوى التعوٌض ضد الدولة‬

‫قد تشار المسإولٌة اإلدارٌة للمحافظ باعتباره موظفا عمومٌا‪ ،‬وذلك عند ارتكابه أو‬
‫أحد أعوانه خطؤ مصلحٌا ٌإسس لمسابلته الشخصٌة لتؤتً مسإولٌة الدولة إلى جانبها على‬
‫سبٌل اإلحتٌاط حال إعساره‪ ،‬ولعل هذه المقتضٌات تجد سندها فً الفصل ‪ 79‬من ‪.‬ل‪.‬ع‬
‫وهو ما ٌعنً أن المتضرر ٌطالب الدولة بالتعوٌض‪ ،‬وهذا ما ٌإكده القرار الصادر عن‬
‫محكمة النقض والذي جاء فٌه "طبقا للفصل ‪ 79‬من قانون اإللتزامات والعقود فإن مسإولٌة‬
‫الدولة عن تسٌٌرا إدارتها وفً األخطاء المصلحٌة لمستخدمٌها ال تفترض‪ ،‬بل البد من‬
‫‪65‬‬
‫وعلٌه‬ ‫اثبات الخطؤ المصلحً المنسوب إلى موظفٌها ألنها من المسإولٌة التقصٌرٌة‬
‫تتحمل الدولة مسإولٌة األخطاء العادٌة الناتجة عن تسٌٌر المرف اإلداري أما إذا كان خطؤ‬
‫المحافظ له اتصال بممارسة وظٌفته وناتج عن تدلٌس منه أو خطؤ جسٌم ارتكبه اثناء قٌامه‬
‫بعملة طبقا للمادة ‪ 80‬من ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬هذا النوع من الخطؤ ٌسؤل عنه المحافظ على األمالك‬
‫اإلشارة وٌمكن القول أن حلول الدولة محل المحافظ على األمالك‬ ‫العقارٌة كما سب‬
‫العقارٌة ٌعتبر استثناء من القاعدة إذ على المتضرر من الخطؤ الشخصً للمحافظ متابعة هذا‬
‫األخٌر فً مرحلة أولى دون امكانٌة مطالبة الدولة مباشرة بالتعوٌض إال بعد اثبات عسر‬
‫الخطؤ المصلحً عند ثبوت امتناع هما أو تقصٌر الموظؾ فً تسٌٌر‬ ‫المحافظ وٌتحق‬
‫المرف العام‪ ،‬والمقصود هنا هو المحافظة العقارٌة‪.‬‬

‫والقضاء فً اجتهاداته ٌعمل دابما على نسبة الخطؤ المرتكب إلى المرف العام وتحمٌله‬
‫عبء التعوٌض إذ ثبت صدور الخطؤ من الموظؾ أو سوء نٌة من جهة ثانٌة وهو ما ذهب‬
‫‪65‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة النقض رقم ‪ 5159‬الصادر بتارٌخ ‪ 52‬ماي ‪ 9554‬فً الملؾ المدنً عدد ‪ 54 1444‬منشور فً مجلة قضاء المجلس األعلى‬
‫العدد ‪.44‬‬

‫‪28‬‬
‫إلٌه حكم إدارٌة وجدة بتارٌخ ‪" ،1998/10/14‬وقد انتهت المحكمة فً تعلٌالتها أنه فً‬
‫ؼٌاب وجود من ٌفٌد قٌام المحافظ باإلجراءات القانونٌة المتعلقة بمسطرة التحفٌظ‪ٌ ،‬كون‬
‫مرف المحافظة وهو مرف من المراف العامة لم ٌإد الخدمة المطلوبة منه بشكل الب ‪ ،‬مما‬
‫تكون مسإولٌته فً هذا اإلطار قابمة بنٌة خطبه‪.66"...‬‬

‫أما إذا كان الخطؤ شخصٌا وهو ما جاء فً إحدى قرارات النقض كالتالً "إذا كان‬
‫الخطؤ شخصٌا بؤن كانت له عالقة بعمله الوظٌفً أو كان ٌندرج ضمن واجبات الموظؾ إال‬
‫أنه على قدر من الجسامة أو صدر عنه عمدا بنٌة اإلضرار بالؽٌر فإن الموظؾ ٌكون هو‬
‫المسإول وتطالب الدولة إال فً حالة إعساره عمال بالفصل ‪ 80‬من قانون اإللتزامات‬
‫والعقود‪.67‬‬

‫وعلٌه فإن لم تشبت مسإولٌة المحافظ الشخصٌة فإن المتضرر ٌمكنه مساءلة اإلدارة‬
‫ومطالبتها بالتعوٌض عن اإلضرار التً تسببت فٌها‪ ،‬أما إذا كان الخطؤ المرتكب من طرؾ‬
‫المحافظ بسبب تدلٌسه ومن الحسامة بمكان ثابتا‪ ،‬فإنه ٌكون مسإوال بصفة شخصٌة تجاه‬
‫المتضرر‪.‬‬

‫وعلٌه فإن مسإولٌة المحافظ العقاري هً مسإولٌة جسٌمة لذلك فالمشرع المؽربً لم‬
‫ٌؽفل عن األخطاء التً قد ٌرتكبها المحافظ على األمالك العقارٌة وخصه بمجموعة من‬
‫العقوبات إثر إخالله بؤعماله وذلك لضمان استقرار الملكٌة العقارٌة وحماٌة التصرفات‬
‫الواردة علٌها‪.‬‬

‫‪66‬‬
‫‪ -‬حكم إدارٌة وجدة رقم ‪ 55‬صادر بتارٌخ ‪ 9554/94/94‬ملؾ رقم ‪( 53/45‬ؼٌر منشور) أورده عبد الرزا الطولً‪ ،‬بحث نهاٌة التموٌن"‬
‫قاعدة التطهٌر العقار المحفظ على ضوء العمل القضابً" السنة ‪ ،5499-5445‬ص ‪.21‬‬
‫‪67‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة النقض رقم ‪ 11.14‬الصادر بتارٌخ ‪ 93‬شتنبر ‪ ،9542‬فً الملؾ امدنً عدد ‪ 51232‬منشور فً مجلة القضاء والقانون العدد‬
‫‪ ،914‬السنة ‪ 52‬فبراٌر ‪ ،9544‬ص ‪.941‬‬

‫‪29‬‬
‫أفرز اإلجتهاد القضابً المؽربً عدة مبادئ وقواعد مرتبطة بقاعدة التطهٌر ؼٌر‬
‫مضمنة بظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬فً محاولة لسد النقص الحاصل فً التشرٌع من خالل‬
‫الموضوعً‬ ‫بالنطا‬ ‫بعض اإلشكاالت التً أثٌرت فً هذا الشؤن‪ ،‬سواء فٌما ٌتعل‬
‫والشخصً لقاعدة التطهٌر (أوال)‪ ،‬أو من خالل مجال دعاوى تعوٌض المتضرر من‬
‫التطهٌر (ثانٌا)‬

‫أوال‪ :‬موقف اإلجتهاد القضائً المغربً من النطاق‬

‫الموضوعً والشخصً لقاعدة التطهٌر‬

‫أ‪ -‬النطاق الموضوعً لقاعدة التطهٌر‬

‫من أهم اإلشكاالت التً أثٌرت فً هذا الشؤن‪:‬‬

‫‪ -1‬إشكال استخراج الرسوم العقارٌة عن طرٌق التجزئة‬

‫أثٌر نقاش وخالؾ حول مدى شمولٌة قاعدة التطهٌر للرسم العقاري المستخرج عن‬
‫التجزبة‪ ،‬وجوابا على ذلك ذهبت محكمة النقض وهً تبث تحت مسمى المجلس‬ ‫طرٌ‬
‫األعلى‪ ،‬ومن خالل العدٌد من القرارات الصادرة عنها ان الرسم المستخرج عن طرٌ‬
‫‪68‬‬
‫من الرسم العقاري من الرسم العقاري األم ال ٌتمتع بالحصانة المنصوص علٌها‬ ‫التجزبة‬
‫‪69‬‬
‫و ‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬بل ٌكون قابال للتؽٌٌر طبقا للفصلٌن‬ ‫فً الفصلٌن ‪2‬‬
‫‪ 69‬و ‪ 91‬من الظهٌر المذكور كسابر التقٌٌدات الالحقة التً ٌمكن التشطٌب علٌها‪.‬‬

‫وارتباطا بنفس الموضوع جاء فً قرار صادر عن محكمة عن محكمة النقض ما ٌلً‪:‬‬

‫‪68‬‬
‫‪ -‬وفاء األندلسً‪ :‬التجزبات العقارٌة ودورها فً حل أزمة السكن‪ ،‬أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص‪ ،‬كلٌة الحقو بوجدة السنة‬
‫الجامعٌة ‪.5494-5445‬‬
‫‪69‬‬
‫‪ -‬نسخ الفصل ‪ 5‬بمقتضى القانون رقم ‪.94.43‬‬

‫‪30‬‬
 ‫"إن الملك الذي له الصفة النهابٌة وال ٌقبل الطعن وٌطهر العقار من جمٌع الحقو‬
‫السالفة ؼٌر المسجلة به طبقا للفصلٌن ‪ 2‬و ‪ 62‬من ظهٌر ‪ 1913-08-12‬إنما هو للرسم‬
‫الذي ٌنشؤ وٌترتب عن مسطرة التحفٌظ المحمٌة باإلشهار والعمومٌة وآجال التعرض‪ ...‬إلى‬
‫أن ٌنشؤ رسم عق اري‪ ،‬أما الرسم العقاري المستخرج عن طرٌ التجزبة كما فً النازلة‪ ،‬فال‬
‫ٌتمتع بالحصانة المنصوص علٌها فً الفصلٌن ‪ 2‬و ‪ 62‬المشار إلٌهما واللذٌن ٌضٌفان‬
‫الصفة النهابٌة على رسم التملٌك بل ٌكون قابال للتؽٌٌر وخاضعا لمقتضٌات الفصلٌن ‪ 69‬و‬
‫‪ 91‬من ظهٌر ‪.70"1931‬‬

‫‪ -2‬إشكالٌة شمولٌة قاعدة التطهٌر لكل الحقوق العٌنٌة أو غٌرها‬

‫اعتبر المجلس األعلى فً هذا الصدد‪ ،‬أنه ال مجال لتطبٌ قاعدة التطهٌر عندها ٌتعل‬
‫االمر بوعد بالبٌع منصب على عقار فً طور التحفٌظ‪ ،‬لكون الوعد بالبٌع ح شخصً‪،‬‬
‫وذلك وف العدالة التالٌة‪:‬‬

‫"حقا فقد مع ما عبته الوسٌلة على القرار‪ ،‬ذلك أن التزام المطلوب فً وعد البٌع‬
‫للمطالبة ٌتعل بح شخصً ؼٌر قابل للتسجٌل فً الرسم العقاري‪ ،‬وذلك خاضعا للتقٌٌد ال‬
‫احالل وال إٌداعا كما نظم مسطرتها الفصلٌن ‪ 83‬و ‪ 84‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬لذلك‬
‫ال ٌكون على الطالبة أن تتقٌد بالفصلٌن المذكور بٌن فً اإلحتفاظ بحقها الشخصً قبل‬
‫المطلوب الذي ٌلزمه وعد البٌع لها باعتباره التزاما شخصٌا الحقا عٌنٌا ٌخضع لقاعدة‬
‫التطهٌر المنصوص علٌها فً الفصل ‪ 2‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬وال تنسحب على‬
‫الحقو الشخصٌة على المالك للعقار المراد تحفٌظه‪ ،‬وتبقى بذلك ملزمة له ولو حفظ العقار‬
‫وكانت قد نشؤت قبل التحفٌظ أو أثناءه والمحكمة لما اعتبرت قاعدة التطهٌر سارٌة على‬
‫الوعد بالبٌع خرقت الفصلٌن ‪ 83‬و ‪ 84‬المحتج بهما ولم ترتكز قضاءها على أساس وعللته‬
‫تعٌال فاسدا ٌنزل منزلة انعدانه وعرضته بالتالً للنقض واإلبطال"‪.71‬‬

‫‪70‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪ 1555‬بتارٌخ ‪ 2‬دجنبر ‪ 5494‬فً الملؾ عدد ‪ ،5445/4/9/5122‬مجلة ملفات عقارٌة‪ ،‬ع‪ ،5‬ص ‪ 954‬وما ٌلٌها‪.‬‬
‫‪71‬‬
‫‪ -‬قرار المجلس األعلى رقم ‪ 9423‬الصادر بتارٌخ ‪ 5‬ماي ‪ 5443‬فً الملؾ عدد ‪ ،5442/9/4433‬مجلة قضاء المجلس األعلى ع ‪ 25‬ص‬
‫‪.11‬‬

‫‪31‬‬
‫واعتقد ان هذا التوجه القضابً ٌبقى وجٌها وجدٌرا باإلعتبار‪ ،‬لكون قاعدة التطهٌر‬
‫تسري فً مواجهة من ٌطالب بح عٌنً والذي كان جاء مكانه محارسة ح التعرض أو‬
‫اإلٌداع فً إطار الفصل ‪ 84‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري ذلك أنه وبالرؼم من كون‬
‫مقتضٌات الفصل ‪ 1‬من نفس الظهٌر استعملت عبارة الحقو بشكل مطل ‪ ،‬فإن ذلك ال‬
‫ٌشفع للقول بكون األمر ٌنصرؾ للحقو العٌنٌة والشخصٌة‪ ،72‬فقراءة هذه المادة ٌتعٌن أال‬
‫تتم بمعزل عن البنٌة اللؽوٌة للفصل ‪ 62‬من ظهٌر ت‪.‬ع الذي تحدث عن كون الرسم الملك‬
‫المإسس ٌكتسب الصفة النهابٌة وٌعتبر نقطة اإلنطال الوحٌدة للحقو العٌنٌة وف ما تم‬
‫التؤكٌد علٌه صراحة من خالل قرار صادر عن محكمة اإلستبناؾ التجارٌة بفاس والذي‬
‫جاء فٌه‪:‬‬

‫"ظهٌر التحفٌظ العقاري قد وضح الحقو التً ٌطالها التحفٌظ فً الفصل ‪ ،62‬وهً‬
‫الحقو العٌنٌة والتكالٌؾ العقارٌة لٌس ماال"‪.73‬‬

‫‪ -3‬إشكال مدى خضوع العالقة الكرائٌة السابقة على قرار التحفٌظ لقاعدة التطهٌر‬

‫المستقر علٌه القضاء أن المركز القانونً للمكتري ال ٌتؽٌر تبعا إلنضمام العٌن‬
‫المكتراة إلى فبة العقارات المحفظة‪ ،‬وفً هذا الصدد جاء فً قرار لمحكمة اإلستبناؾ‬
‫التجارٌة بفاس‪:‬‬

‫"ال سبٌل للمدعى علٌهم كما لكن للرقبة باعتبارهم خلفا خاصا فً إطار سلسلة مالكً‬
‫العقار المتعاقدٌن للتنكر لعقد الكراء ٌربط المالكة األصلٌة للعقار بالجهة المدعٌة منذ‬
‫هذه األخٌرة قد طواه‬ ‫‪ 1972/03/27‬وال دلٌل على فسخة أو إنهابه بدعوى أن ح‬
‫التحفٌظ"‪ ،74‬واعتقد ان هذا التوجه سلٌما لكون عقد الكراء ٌندرج ضمن العقود الزمنٌة‪.‬‬

‫‪72‬‬
‫‪ -‬محمد القدوري‪ ،‬اإلشكاالن المنارة بشان التقٌٌدات والتشطٌبات على الرسوم العقارٌة‪ ،‬منشورات مجلة الحقو المؽربٌة تحت عنوان القواعد‬
‫الموضوعٌة والشكلٌة فً مساطر المنازعات العقارٌة‪ ،‬سلسلة األنظمة والمنازعات العقارٌة‪ ،‬ج‪ ،4‬ص ‪.41‬‬
‫‪73‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة اإلستبناؾ التجارٌة بفاس عدد ‪ 41/942‬بتارٌخ ‪ 53‬فبراٌر ‪ 5441‬مجلة المناظرة‪ ،‬ع‪ ،4‬ص ‪.945‬‬
‫‪74‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة اإلستبناؾ التجارٌة بفاس عدد ‪ 41/942‬وتارٌخ ‪ 53‬فبراٌر ‪ 5441‬مجلة المناظرة‪ ،‬ع ‪ 4‬ص ‪.945‬‬

‫‪32‬‬
 ‫‪ -4‬إشكال انشاء رسم عقاري على رسم عقاري آخر‬

‫الموقؾ الثابت لإلجتهاد القضابً المؽربً ان إنشاء رسم عقاري على رسم عقاري‬
‫أخر‪ٌ ،‬جٌز إلؽاء الرسم العقاري الثانً ألن قاعدة التطهٌر ال تحمٌه‪ ،‬وهو ما انتهى إلٌه‬
‫اجتهاد المجلس األعلى حٌنما اعتبر قٌام المحافظ بإنشاء رسمٌن عقارٌٌن لنفس القطعة‬
‫األرضٌة ٌوجب التشطٌب على الرسم الثانً‪.75‬‬

‫ب‪ -‬النطاق الشخصً لقاعدة التطهٌر‬

‫آثار تطبٌ مقتضٌات الفصلٌن ‪ 1‬و ‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري المعدل والمتهم‬
‫الشخصً للتطهٌر إشكاال من حٌث‬ ‫بموجب القانون رقم ‪ 14.07‬على مستوى النطا‬
‫سرٌان هذه القاعدة فً مواجهة الجمٌع؟ ام أن الخلؾ الخاص ٌستثنى منها؟‬

‫برز على مستوى اإلجتهاد القضابً اتجاهان‪ ،‬األول ٌرى أن قاعدة التطهٌر ال تسري‬
‫فً مواجهة الخلؾ الخاص بعلة مإداها أن الفصلٌن ‪ 1‬و ‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‬
‫ٌتعلقان بح الملكٌة وأن الخلؾ الخاص حٌنما ٌطالب المإسس فً اسمه الرسم العقاري‬
‫العٌنً موضوع التفوٌت فإن االمر ٌكون على أساس تنفٌذ اإللتزام فً إطار‬ ‫بالح‬
‫اإللتزامات المتبادلة لطرفً عقد البٌع وذلك بتسلٌم المبٌع وضمان استحقاقه تماشٌا مع‬
‫القواعد العامة للبٌع‪.‬‬

‫هذا التوجه سب للمجلس األعلى ان تبناه فً قرار صادر عنه ورد فً إحدى حٌثٌاته"‬
‫حٌث صح ما ك ابه المالعن على القرار المطلوب‪ ،‬ذلك ان الطالب بصفته مشترٌا أي خلفا‬
‫خاصا ال ٌواجه كالخلؾ العام بمقتضٌات الفصل ‪ 62‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري"‪.76‬‬

‫أما اإلتجاه الثانً‪ ،‬فٌسرى أن قاعدة التطهٌر تسري فً مواجهة الجمٌع أي الخلؾ‬
‫الخاص والعام‪ ،‬بعلة ان البنٌة اللؽوٌة لمقتضٌات الفصلٌن ‪ 1‬و ‪ 62‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع جاءت عامة‬
‫ومطلقة وهو التوجه المستشؾ من خالل قرار صادر عن محكمة النقض جاء فٌه‪:‬‬

‫‪75‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪ 452‬وتارٌخ ‪ 54‬فبراٌر ‪ 5494‬ملؾ مدنً عدد ‪ ،5444/9/9/9932‬غ‪.‬م‬
‫‪76‬‬
‫‪ -‬قرار المجلس األعلى رقم ‪ 9132‬الصادر بتارٌخ ‪ 5‬أبرٌل ‪ 5449‬فً الملؾ عدد ‪ 5445/3/9/5149‬مجلة قضاء محكمة النقض‪ ،‬ع ‪ 34‬س‬
‫‪ ،5495‬ص ‪ 41‬و ‪.44‬‬

‫‪33‬‬
‫"لكن ردا على الوسٌلتٌن معا لتداخلها‪ ،‬فإن خالفا لما ٌدعٌه الطاعنون‪ ،‬فإن محكمة‬
‫اإلحالة نشرت الدعوى من جدٌد بعد النقض‪...‬وان قاعدة التطهٌر العقار بتحفٌظ قاعدة‬
‫تسري على الجمٌع بمن فٌهم خلؾ البابع"‪.77‬‬

‫ثانٌا‪ :‬موقف اإلجتهاد القضائً المغربً من مجال دعاوى تعوٌض المتضرر من‬
‫التطهٌر‬

‫أتاح المشرع المؽربً للمتضرر من الح الضابع نتٌجة التحفٌظ المطالبة بتعوٌض‬
‫مالً ٌستحقه مقابل الضرر الحاصل له‪ ،‬سواء من خالل دعوى التعوٌض بسبب التدلٌس‪،‬‬
‫أو من خالل القواعد العامة‪.‬‬

‫أ‪ -‬دعوى التعوٌض بسبب التدلٌس‬

‫تم إقرار هذه الدعوى من خالل الفصل ‪ 64‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري الذي جاء فٌه‪:‬‬

‫"ال ٌمكن إقامة أي دعوى فً العقار بسبب ح وقع اإلضرار به من جراء تحفٌظ‪.‬‬

‫ٌمكن للمتضررٌن فً حالة التدلٌس فقط أن ٌقٌموا على مرتكب التدلٌس دعوى‬
‫شخصٌة بؤداء تعوٌضات‪.‬‬

‫فً حالة اعسار المدلس تإدي التعوٌضات من صندو التؤمٌنات المحدث بمقتضى‬
‫الفصل ‪ 100‬من هذا القانون"‪ ،‬وبناءا على ذلك أنه لممارسة هذه الدعوى البد من توافر‬
‫شرطٌن الزمٌن فبالنسبة للشرط األول فإن إثبات ملكٌة الح هو دلٌل على وجود الضرر‪،‬‬
‫ذلك أن العالقة بٌنهما هً عالقة اتحال وترابط وتكامل‪ ،‬أما بخصوص الشرط الثانً‬
‫‪78‬‬
‫فٌمكن فً تحق التدلٌس بفعل ثابت‪ ،‬من قبٌل‬ ‫لممارسة دعوى التعوٌض بسبب التدلٌس‬
‫بٌع عقار تم تحفٌظه باسم البابع‪ ،‬أو تحفٌظ مساحة تزٌد عما ٌمتلكه طالب التحفٌظ أو أٌة‬
‫منافع إضافٌة ٌحصل علٌها البابع ال تتضمنها حججه المإٌدة لطلبه بالتحفٌظ‪.79‬‬

‫‪77‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 13‬وتارٌخ ‪ٌ 54‬ناٌر ‪ 5491‬فً الملؾ ‪ ،5494/9/9/5495‬مجلة ملفات عقارٌة‪ ،‬ع‪ ،1‬س ‪ ،5491‬ص ‪.593‬‬
‫‪78‬‬
‫‪ -‬عبد القادر العرعاري‪ ،‬النظرٌة العامة لإللتزامات فً القانون المدنً المؽربً‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الدار البٌضاء‪ ،‬س ‪ ،9554‬ص ‪.945‬‬
‫‪79‬‬
‫‪ -‬المختار العطار‪ ،‬الوجٌز فً القانون المؽربً والمورٌطانً‪ ،‬مطبعة اإلبداع والطباعة‪ ،‬ط‪ ،9‬س ‪ ،9554‬ص ‪.54‬‬

‫‪34‬‬
‫وقد طرح إشكال مإداه‪ ،‬هل داللة ومعنى التدلٌس المكرس بموجب الفصل ‪ 52‬من‬
‫‪80‬‬
‫وشروط ممارسته هو نفس المضمن بموجب البنٌة القانونٌة‬ ‫ظهٌر اإللتزمات والعقود‬
‫للفصل ‪ 64‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري؟ أم أن لهذا األخٌر مفهوم خاص؟‬

‫وفً عهد الحماٌة كان القضاء ٌشترط ضرورة توفر كل الشروط المضمنة بالفصل‬
‫‪ 52‬من ‪.‬ل‪.‬ع أي استعمال طالب التحفٌظ للوسابل اإلحتٌالٌة المإدٌة إلى تحفٌظ العقار‪،‬‬
‫هذا اإلتجاه استمر حتى بعد حصول المؽرب على اإلستقالل‪ 81‬بٌد أنه وأمام هذا التشدد الذي‬
‫ٌصعب من مؤمورٌة حصول المتضرر على التعوٌض رؼم فقدانه لعقاره‪ ،‬دفع القضاء إلى‬
‫شرط التدلٌس ٌكفً ألن ٌكون طالب‬ ‫العدول عن ذلك التوجه‪ ،‬واستقر على أنه لتحق‬
‫التحفٌظ على علم بؤن العقار الذي هو بصدد تحفٌظه توجد علٌه حقو الؽٌر‪.82‬‬

‫ب‪ -‬دعوى التعوٌض من خالل القواعد العامة‬

‫أقر اإلجتهاد القضابً المؽربً منذ إحداثه على الحد من إقرار جواز طلب التعوٌض‬
‫بالنسبة للمتضرر بناء على الفصل ‪ 77‬من ‪.‬ل‪.‬ع وفً هذا الصدد جاء فً قرار صادر‬
‫عنه‪:‬‬

‫"الدعوى الشخصٌة التً ٌقٌمها من فقد حقه العٌنً بسبب التحفٌظ ال تقتصر إقامتها‬
‫على مرتكب التدلٌس وإنما ٌمكن للمتضرر ان ٌطالب الترداد ما دفع بؽٌر وجه ح عمال‬
‫بالفصل ‪ 70‬من ‪.‬ل‪.‬ع أو ٌقٌم دعوى شخصٌة على من صدرت عن تصرفه المسإولٌة‬
‫التقصٌرٌة عمال بالفصلٌن ‪ 77‬و ‪ 78‬من ‪.‬ل‪.‬ع"‪.‬‬

‫وجاء فً قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسٌة "حٌث إن اإلسترجاع المنصوص‬

‫علٌه بمقتضى هذا الفصل أصبح مستحٌال فً المادة العقارٌة بسبب النظام القانونً للملكٌة‬
‫العقارٌة بالمؽرب‪.‬‬

‫‪80‬‬
‫‪ -‬راجع الفصل ‪ 15‬من ‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬
‫‪81‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة اإلستبناؾ بطنجة رقم ‪ 544‬الصادر بتارٌخ ‪ 59‬ماي ‪ 5441‬فً الملؾ عدد ‪ ،4/49/5944‬ع‪.‬م‪.‬‬
‫‪82‬‬
‫‪ -‬مصطلح "الؽٌر" ال ٌمكن إعطاإه فً مجال القانون العقاري معنى شامل وموحدا كما هو الشؤن لمفهومه وفقا للقواعد العامة ولهذا ٌجب‬
‫التمٌٌز بٌن الؽٌر بالمفهوم الواسع أي الشامل ألي شخص من الكافة‪ ،‬والؽٌر بالمفهوم الضٌ ‪ ،‬أي المتمتع بح عٌنً مقٌد فً الرسم العقاري‪.‬‬

‫‪35‬‬
‫المبدأ العام لإلثراء بال سبب المإسس علٌه المقتضى المذكور ال ٌكرس أكثر من‬
‫التزام من خطؤ ال إداري فً تحفٌظ أموال لجبر الضرر المستند إلٌه من طرؾ صحٌة‬
‫الخطؤ فً الشكل الممكن‪ ،‬تعوٌض ٌتناسب مع إثراء الطرؾ وافتقار األخر"‪.83‬‬

‫وٌبد و لً‪ ،‬ان هذه التوجهات القضابٌة التً وسعت من مجال ممارسة دعوى المطالبة‬
‫بالتعوٌض نتٌجة ضٌاع ح عٌنً لٌصبح للمتضرر الح فً ممارسة دعوى االثراء بال‬
‫سبب أو دعوى المسإولٌة التقصٌرٌة ٌبقى حرٌا بالتؤٌٌد‪ ،‬لكونه ٌندرج ضمن مجال حماٌة‬
‫الحقو التً ٌتعٌن جبرها بجمٌع الوسابل واآللٌات المتاحة قانونا‪.‬‬

‫وقد ٌطرح إشكال مرتبط بمدى إمكانٌة المتضرر الجمع بٌن هاته الدعاوى ودعوى‬
‫التعوٌض بسبب التدلٌس القتضاء حقه؟‬

‫السلٌم ٌجنح إلى منع الجمع‪ ،‬تماشٌا وقاعدة عدم إمكانٌة التعوٌض عن‬ ‫المنطل‬
‫الضرر الواحد مرتٌن‪ ،‬وبالتالً فالمتضرر من التحفٌظ ٌكون لزاما علٌه اللجوء إلى ‪ 64‬من‬
‫ظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬وفً حالة عدم التمكن من الحصول على التعوٌض فً إطاره‪،‬‬
‫فبإمكانه رفع دعوى التعوٌض بناء على الفصل ‪ 70‬من ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬إذا كان المتضرر من‬
‫لطالب التحفٌظ وإذا كان المتضرر من الؽٌر‪ ،85‬فإنه ٌتم‬ ‫‪84‬‬
‫التعوٌض من الخلؾ الخاص‬
‫اإلستناد إلى الفصل ‪ 66‬من ‪.‬ل‪.‬ع للمطالبة بالتعوٌض‪.‬‬

‫‪83‬‬
‫‪- « attendu que la restitution préve par cet article est rendue impossible en matière immobilière en raison‬‬
‫‪du régime légal de la propriété au Maroc.‬‬
‫‪84‬‬
‫‪ -‬قرار عدد ‪ 191‬الصادر بتارٌخ ‪ 94‬فبراٌر ‪ 5443‬فً الملؾ عدد ‪ ،5441/149‬منشور بالتقرٌر السنوي للمجلس األعلى لسنة ‪ ،5443‬ص‬
‫‪.915‬‬
‫‪85‬‬
‫‪ -‬كما هو معلوم الخلؾ الخاص هو "من تلقى من سلفه ملكٌة شًء معٌن بالذات أو حقا عٌنٌا على هذا الشًء‪.‬‬
‫عبد الرزا السنهوري‪ :‬الوسٌط فً شرح القانون المدنً ج األول‪ ،‬ص ‪.411‬‬

‫‪36‬‬
‫خالصة القول ان قاعدة التطهٌر التً تتوج مساطر التحفٌظ العقاري بتؤسٌس رسم‬
‫ملكٌة لكل عقار ٌعتبر نقطة انطال جمٌع الحقو والتصرفات الواردة علٌه‪ ،‬وباعتبار أٌضا‬
‫هذه القاعدة هً اإلطار العام الذي تتمحور حوله باقً الخصابص األخرى الذي ٌتمٌز بها‬
‫بنٌة عقارٌة ثابتة وذات‬ ‫الرسم العقاري إذ ال بد لها من نظام قانونً بعول علٌه لخل‬
‫دعامات قوٌة تعتبر منطلقا لتؤسٌس المشارٌع اإلستثمارٌة الكبرى الداخلٌة والخارجٌة وخل‬
‫اإلبتمان العقاري وتثبٌت الملكٌة العقارٌة وحفظها من الترامً من خالل قاعدة صلبة‬
‫وتطهٌرٌة تنطل الحالة المادٌة والقانونٌة للعقار وتضمن له انطالقة جدٌدة تبتدئ من العفو‪،‬‬
‫فبالرؼم مما قٌل عن قاعدة التطهٌر من قبٌل انها قاعدة ؼٌر شرعٌة وتتضمن مقتضٌات‬
‫ظالمة سنها المستعمر لخدمة مصالحه وتثبٌت الملكٌة العقارٌة فً أٌادي االجانب‪ ،‬فإن هذا‬
‫ال ٌمنع من اإلشراؾ بجمٌل هذه القاعدة وما حققته من إٌجابٌات عبر المراحل التً تمر‬
‫منها مساطر التحفٌظ قبل أن ٌصدر القرار بتؤسٌس الرسم العقاري وٌصبح العقار مطهرا‬
‫من جمٌع الحقو القابمة‪ ،‬مما سٌإدي بنا وبدون شك إلى القول بؤن نظام التحفٌظ العقاري‬
‫فً مجمله نظاما ظالما وهو ما ال ٌنسجم والمزاٌا التً حققها هذا النظام‪.‬‬

‫‪37‬‬
38
 ‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫‪‬‬

‫‪ ‬القانون ‪ 14.07‬المؽٌر والمتمم بمقتضاه الظهٌر الشرٌؾ الصادر فً ‪ 9‬رمضان‬

‫‪ 12( 1331‬ؼشت ‪ )1913‬الصادر بتنفٌذه الظهٌر الشرٌؾ رقم ‪ 177.11.1‬فً ‪ 25‬من‬

‫ذي الحجة ‪ 12( 1432‬نوفمبر ‪ )2011‬الجرٌدة الرسمٌة عدد ‪ 5998‬بتارٌخ ‪ 27‬ذو‬

‫الحجة ‪ 24( 1432‬نوفمبر ‪.)2011‬‬

‫‪ ‬ظهٌر شرٌؾ بتارٌخ ‪ 7‬شعبان ‪ 1332‬فً شؤن األمالك العمومٌة (جرٌدة رسمٌة‬

‫بتارٌخ ‪ 16‬شعبان ‪ 1332‬المواف ل ‪ٌ 10‬ولٌوز ‪.)1914‬‬

‫بالماء الصادر بتنفٌذ الظهٌر الشرٌؾ رقم ‪1.95.154‬‬ ‫‪ ‬القانون ‪ 10.95‬المتعل‬

‫صادر فً ‪ 18‬ربٌع األول ‪( 1416‬ؼشت ‪ )1995‬منشور بالجرٌدة الرسمٌة عدد ‪-43 25‬‬

‫‪ 24‬ربٌع األخر ‪ 20( 1461‬سبتمبر ‪.)1995‬‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 39.08‬المتعل بمدونة الحقو العٌنٌة الصادر بتنفٌذه الظهٌر الشرٌؾ‬

‫رقم ‪ 178.11.1‬الصادر فً ‪ 25‬من ذي الحجة ‪ 24( 1432‬نونبر ‪.)2011‬‬

‫‪‬‬

‫‪ ‬المختار بن أحمد عطار التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون المؽربً الطبعة ‪ 1‬مطبعة‬

‫النجاح الجدٌدة‪ ،‬الدار البٌضاء ‪.2008‬‬

‫‪ ‬محمد بن أحمد أبونبات‪ :‬نظام التحفٌظ العقاري المطبعة والوراقة الوطنٌة ‪.2009‬‬

‫‪39‬‬
‫‪ ‬عز الدٌن ماحً‪ :‬الدور اإلنشاء لإلجتهاد القضابً فً المادة المدنٌة‪ ،‬طبعة اال‪,‬لى‪،‬‬

‫مطبعة األمنٌة ‪.2021‬‬

‫‪ ‬محمد مومن‪ :‬الحقو المستثناة من التقٌٌد فً السجل العقاري د‪ ، .‬منشورات كلٌة‬

‫العلوم القانونٌة واإلقتصادٌة واإلجتماعٌة بمراكش ‪.2017‬‬

‫‪ ‬محمد ابن الحاج السلمً‪ :‬سٌاسة التحفٌظ العقاري فً المؽرب بٌن اإلشهار العقاري‬

‫واإلجتماعً‪ ،‬منشورات عكاظا ‪.2020‬‬

‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬التطهٌر الناتج عن تحفٌظ العقار تطور القضاء المؽربً‪ ،‬د‪.‬ط‪،‬‬

‫مطبعة النجاح الجدٌدة ‪.2005‬‬

‫‪ ‬محمد شان‪ :‬عبثٌة اإلبقاء على األثر المطل للرسم العقاري بعد اإلستقالل "اشؽال‬

‫بالرباط‬ ‫الندوة المشتركة حول نظام التحفٌظ العقاري بالمؽرب"‪ ،‬المنظم بكلٌة الحقو‬

‫بتارٌخ ‪ 4‬و ‪ 5‬ماي ‪ ،1990‬ؼشت ‪1992‬‬

‫‪ ‬عبد العالً الدقوقً‪ :‬نظام التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون ‪ ،14.07‬مطبعة‬

‫‪ ،2020-2019‬مطبعة سجلماسة مكناس‪.‬‬

‫‪ ‬محمد فخوري‪ ،‬نظام التحفٌظ العقاري وف مستجدات قانون ‪ ،14.07‬طبعة ‪،2017‬‬

‫منشورات مجلة الحقو مطبعة النجاح‪ ،‬الجدٌدة‪ ،‬الدار البٌضاء‪.‬‬

‫‪ ‬عبد القادر العرعاري‪ :‬النظرٌة العامة فً قانون اإللتزامات فً القانون المدنً‬

‫المؽربً‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة الدار البٌضاء‪ ،‬الطبعة األولى‪.1998 ،‬‬

‫‪ ‬مؤمون الكزبري‪ :‬التحفٌظ العقاري والحقو العٌنٌة األصلٌة والتبعٌة‪ ،‬طبعة ‪،1978‬‬

‫مطبعة النجاح‪ ،‬الجدٌدة الدار البٌضاء‪.‬‬

‫‪40‬‬
‫‪ ‬عمرو أزوكار‪ :‬التحفٌظ العقاري فً ضوء التشرٌع العقاري وقضاء محكمة النقض‪،‬‬

‫منشورات دار القضاء بالمؽرب الدار البٌضاء‪ ،‬الطبعة األولى‪.2014 ،‬‬

‫‪ ‬محمد القدوري‪ :‬اإلشكاالت المثارة بشؤن التقٌٌدات والتشطٌبات على الرسوم‬

‫العقارٌة‪ ،‬منشورات مجلة الحقو المؽربٌة‪.‬‬

‫‪‬‬

‫‪ ‬وفاء األندلسً‪ :‬التجزبات العقارٌة ودورها فً حل أزمة السكن‪ :‬أطروحة لنٌل‬

‫الدكتوراه فً القانون الخاص كلٌة الحقو بوجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪.2011-2009‬‬

‫‪ ‬مصطفى الكٌلة‪ :‬خصوصٌات المسطرة فً قضاٌا التحفٌظ العقاري‪ ،‬أطروحة لنٌل‬

‫الدكتوراه فً القانون الخاص‪.‬‬

‫‪ ‬جمال النعٌمً‪ :‬رقابة القضاء لقرارات المحافظ العقاري‪ ،‬أطروحة لنٌل الدكتوراه فً‬

‫القانون الخاص‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة واإلقتصادٌة واإلجتماعٌة‪ ،‬جامعة الحسن الثانً‪ ،‬الدار‬

‫البٌضاء‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪.2002-2001‬‬

‫‪‬‬

‫‪ ‬نجٌم أهتوت‪ :‬المسإولٌة الشخصٌة للمحافظة العقارٌة بٌن قانون اإللتزامات والعقود‬

‫والتحفٌظ العقاري‪ ،‬مقال منشور بمجلة القانون المدنً‪ ،‬العدد الثانً‪ ،‬السنة ‪.2015‬‬

‫‪ ‬محمد منتصر الداودي‪ :‬مدى قابلٌة القرارات الصادرة عن المحافظ على األمالك‬

‫العقارٌة للطعن باإللؽاء مقال منشور بمجلة دفاتر المجلس األعلى العدد ‪.5‬‬

‫‪ ‬ادرٌس الفاخوري‪ :‬مسإولٌة المحافظ على األمالك العقارٌة مقال منشور بالموقع‬

‫اإللكترونً ‪. www.cieevsjo.com‬‬

‫‪41‬‬
 ‫‪‬‬

‫‪ ‬حكم إدارٌة وجدة رقم ‪ 29‬الصادر بتارٌخ ‪ 1998/10/14‬ملؾ عدد رقم ‪97-42‬‬

‫ؼٌر منشور أورده عبد الرزا الطولً‪ ،‬بحث نهاٌة التمرٌن "قاعدة التطهٌر العقار المحفظ‬

‫على دور العمل القضابً سنة ‪.2011‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة اإلستبناؾ بالرباط‪ ،‬عدد ‪ 52‬صادر فً ‪ 5‬نونبر ‪ ،1950‬مجلة‬

‫قرارات محكمة اإلستبناؾ بالرباط‪ ،‬تعرٌب محمد العربً المجبود ‪.1998‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 7/153‬ملؾ عدد‪ ،2013/1/2729 :‬المإرخ فً‬

‫‪ ،2014/03/18‬ؼٌر منشور‪.‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة النقض ‪ 447/08‬ملؾ مدنً عدد‪ 846/8/1/2015 :‬صادر بتارٌخ‬

‫‪ 2015/07/21‬ؼٌر منشور‪.‬‬

‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ 22/2‬بتارٌخ ‪ 1948/4/1‬ملؾ مدنً عدد‬

‫‪.95/1/2164‬‬

‫‪ ‬قرار المجلس األعلى رقم ‪ 1467‬الصادر بتارٌخ ‪ 2‬ماي ‪ ،2007‬فً ملؾ عدد‬

‫‪ ،2006/5/1/4477‬مجلة قضاء المجلس األعلى ع ‪.69‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة اإلستبناؾ التجارٌة بفاس عدد ‪ 03/146‬بتارٌخ ‪ 27‬فبراٌر ‪،2003‬‬

‫مجلة المناظرة‪ ،‬ع ‪.8‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 37‬وتارٌخ ‪ٌ 20‬ناٌر ‪ 2015‬فً ملؾ عدد‬

‫‪ ،2014/1/1/2812‬مجلة ملفات عقارٌة‪ ،‬ع ‪ ،5‬سنة ‪.2015‬‬

‫‪42‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى رقم ‪ 1576‬الصادر بتارٌخ ‪ 5‬أبرٌل ‪ ،2001‬فً الملؾ عدد‬

‫‪ 2009/7/1/2301‬مجلة قضاء محكمة النقض‪ ،‬ع ‪ ،74‬س ‪.2012‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة اإلستبناؾ بطنجة رقم ‪ 944‬الصادر بتارٌخ ‪ 21‬ماي ‪ 2003‬فً‬

‫الملؾ عدد ‪ ،4/01/2148‬ع‪.‬م‪.‬‬

‫‪ ‬قرار المجلس األعلى (محكمة النقض حالٌا) عدد ‪ 309‬بتارٌخ ‪،2008/06/25‬‬

‫منشور بمجلة اإلجتهاد القضابً عدد ‪ 2‬صفحة ‪.308‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة النقض ‪ 2391‬الصادر بتارٌخ ‪ 26‬ماي ‪ 1994‬ملؾ مدنً عدد‬

‫‪ 90 3804‬منشور فً مجلة قضاء المجلس االعلى‪.‬‬

‫‪ ‬قرار محكمة النقض بؽرفها المجتمعة فً ‪ 2020/06/30‬عدد ‪ ،2/189‬ملؾ مدنً‬

‫عدد ‪ 2018/2/1/226‬ؼٌر منشور‪.‬‬

‫‪43‬‬
1 .........................................................................................

4 ...........................................................................................

4 ..........................

8 ...................................................................................

19 ....................................................................

19 .........

30 .............................................................................

37 ..........................................................................................

39 .................................................................................

44