Professional Documents
Culture Documents
2022/2023
1
تقديم :
لم تكن وحدة العقود الخاصة تسمى بهذا االسم من قبل ،بل كانت تسمى بالعقود المسماة ( العقد المسمى
هو العقد الذي أعطى له المشرع اسما معينا ونظمه بأحكام و مقتضيات خاصة ) .فلماذا سميت بالعقود
الخاصة ؟ سميت بهذا االسم ألنه في السابق كانت هناك عقود ال تحمل اسما وال تنظمها نصوص
تشريعية ،أو أنها عقود معروفة في فرع آخر من فروع القانون كالقانون التجاري الذي ينظم عدة
عقود ال ينظمها قانون االلتزامات والعقود .ومن جهة أخرى سميت بالعقود الخاصة لتمييزها عن
النظرية العامة للعقد ،أي أن نطبق المقتضيات العامة للعقد إضافة إلى مقتضيات خاصة تخص العقد.
فأي عقد يتطلب ثالثة أركان أساسية أال وهي :التراضي – المحل – السبب .لكن حين ما يتعلق
األمر بعقد الرهن أو عقد فتح حساب بنكي هنا ال نكتفي باألركان العامة للعقد فقط بل نضيف إليها
أحكاما أخرى بحسب كل عقد .ومن هنا جاءت تسمية العقود الخاصة.
عقد البيع :
عرف المشرع المغربي عقد البيع في الفصل 478من قانون االلتزامات والعقود على أن " :البيع
عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين لآلخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا األخير بدفعه
له".
في حين أن المشرع الفرنسي من خالل الفصل 1582من القانون المدني الفرنسي عرف عقد البيع
بأنه " البيع هو اتفاق بمقتضاه يلتزم الطرف األول بتسليم شيء ،والطرف اآلخر يلتزم بدفع الثمن ".
الفرق بين التعريفين السابقين :
يختلف المشرع المغربي عن المشرع الفرنسي في تعريف عقد البيع في :
المشرع المغربي اعتبره نقل ملكية شيء أو حقا ،عكس المشرع الفرنسي الذي اعتبره بيع
شيء فقط.
وهنا نتساءل :ما الفرق بين األشياء و الحقوق ؟
فالشيء يمكن أن يقع عليه أكثر من حق .مثال :األرض كشيء يمكن أن يقع عليها حق الملكية أو حق
االنتفاع أو حق االرتفاق ، ...و األشياء المحسوسة إما عقارات أو منقوالت .بمعنى آخر األشياء إما
أصول أو عروض ،واألصول بدورها عبارة عن عقارات أو رباع .والعروض هي مختلف المنقوالت.
فالعقار هو كل ما يعقر بالفأس ،فهو ال يشمل إال األرض وما عليها من شجر .أما المباني فتسمى
بالرباع .فال نقول بيع عقار في طور اإلنجاز وإنما ربع في طور اإلنجاز فال يتصور أرض في طور
اإلنجاز.
خصائص عقد البيع :
من بين أهم خصائص عقد البيع أنه ناقل للملكية باإلضافة إلى عنصر الثمن :
ناقل للملكية :إذ ال يمكن أن نتصور عقد البيع بدون أن تنت قل الملكية من البائع للمشتري،
فمتى وجدنا عقودا ال تنقل الملكية وأحد طرفيه لم يدفع الثمن فال يمكن إدراجها في عقد البيع،
2
وحسب الفقه اإلسالمي فإن ملكية المبيع تنتقل من البائع للمشتري بمجرد تمام البيع دون
الحاجة للتقيد بأي إجراء آخر شكلي ،وهو نفس الطريق الذي سلكه المشرع المغربي عندما
جعل عقد البيع كاف لوحده لنقل هذه الملكية من البائع للمشتري طبعا مع تراضي طرفيه.
وقد عرف الفقيه المالكي " ابن عرفة " عقد البيع بقوله " عقد معاوضة على غير منافع وال متعة لذة،
ذو مكايسة ،أحد عوضيه فيه غير ذهب وال فضة ،معين غير العين فيه "
فحين نقول عقد معاوضة فنحن نخرج جميع عقود التبرع.
وحين نقول على غير منافع فهو عقد معاوضة فعال لكن محله ليس االنتفاع ،وهنا نخرج عقد
الكراء ألنه ناقل لمنفعة الشيء وليس ناقال للملكية.
وحين نقول وال متعة لذة فنحن نخرج عقد الزواج ألنه ال يمكننا أن نعتبر المهر فيه مقابال
للمرأة.
وحين نقول ذو مكايسة ونقصد بها المساومة وذلك لنخرج منها عقود الثواب (كمن يهب أرضا
لشخص ما مع اشتراط بناء مسجد أو قاعة للصالة).
وعندما نقول أحد عوضيه فيه غير ذهب وال فضة فمن الضروري أن يكون الذهب أو الفضة
مقابل شيء آخر ،فأما إذا كان العوضين كالهما ذهب أو فضة في هذه الحالة لسنا بصدد بيع.
فعقد البيع ال يمكن أن نتصوره إال إذا كان فيه حق أو شيء في مقابل بذل نقدي وذلك حسب
التعريف الحديث
معين غير العين فيه :فغير العين في أي عقد معاوضة هو المبيع فيجب أن يكون معينا
ومعروفا عند التعاقد لنكون أمام " عقد البيع " وليس "عقد السلم"
أركــــــان عقد البيع :
الركن األول :التراضـــي : .1
أي اتجاه إرادة المتعاقدين إلى إبرام عقد البيع مع اقتران االيجاب بالقــبول.
أهلية البيع والشراء :
هل يلزم لصحة عقد البيع وجود أهلية المتعاقدين ؟
كقاعدة عامة أن كل شخص بلغ سن الرشد القانوني المحدد في 18سنة شمسية كاملة له حق التصرف
في أمواله ،طالما أنه في كامل قواه العقلية ولم يثبت عليه ما يؤكد سفهه .لكن يمكن أن نتصور شخصا
يبرم عقد البيع ،ويكون هذا العقد منتجا لجميع آثاره مع أن الشخص لم تكتمل أهليته .باعتبار أن البيع
من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر حيث يمكن للشخص أن يقوم ببعض التصرفات بشرط أن
تكون دائرة بين النفع والضرر .وهذا يستوجب الحجر القانوني أي تنصيب من يتولى تسيير أمور
هؤالء نيابة عنهم بأمر من المحكمة ويتولى القيام بهذه المهام كل من األوصياء والمقدمون واألولياء
الذين لهم حق النيابة عن القاصرين بحيث ال يحق لهم التصرف في مال هؤالء إال بقدر معلوم وبالشكل
الذي يحفظ لهم هذا المال .لكن يمكن في المقابل ان نتصور شخصا يملك األهلية الكاملة إال أن المشرع
منعه من القيام ببعض التصرفات وذلك العتبارات معينة نص عليها القانون وخير مثال على ذلك
شركة مارتشيكا التي منعت عدة أشخاص من بيع عقارات هم حتى تنتهي هذه الشركة من تجهيز المنطقة .
3
وبالتالي يمكن أن نتصور شخصا يتوفر على األهلية الكاملة إال أن المشرع منعه من القيام ببعض
التصرفات وعلى رأسها " البيوع " فال يجوز له أن يبيع أمواال أو أشياء أو حقوقا معينة وذلك وفقا
لعدة اعتبارات ومجموعة من المعايير:
معيار النيابة :
حين ما يكون الشخص نائبا عن اآلخر كما حدد ذلك الفصل 480من قانون االلتزامات و العقود،
والمتعلق بالتصرفات التي تقوم بها الجماعات المحلية والبلديات و المؤسسات العمومية أو بمختلف
النيابات أو النواب ،سواء تعلق األمر بالنائب االتفاقي (الوكالة) أو النائب الشرعي ( التقديم ،الوالية،
الوصاية) أو با لنيابة القضائية كالسنديك أو مصفو الشركات .فهؤالء وفقا للفصل 480من قانون
االلتزامات و العقود ال يمكنهم بيع تلك األموال التي نابوا عليها .فاألب باعتباره نائبا عن ولده ،أو
الوصي باعتباره نائبا عن الموصي عليه ،أو مصفي الشركة باعتباره نائبا عن بقية الشركاء ،أو
الوكيل باعتباره نائبا عن الموكل ،فهؤالء لديهم أموال أو أشياء أو حقوق معينة هم مكلفون بتدبيرها
أو بيعها بناء على نيابة ،فنتحدث عن إمكانية أن يبيع الشخص أو يشتري شيئا هو في األصل مجرد
نائب بشأنه ،كاألب بالنسبة ألموال ابنه ،أو الوكيل بالنسبة ألموال موكله.
فهل يمكن ألحد هؤالء األشخاص أن يشتري أو يبيع لنفسه هذه األموال المكلف بالنيابة بشأنها ؟
ال يسوغ لهؤالء األشخاص اكتساب أموال من ينوبون عنهم إال إذا كانوا يشاركونهم على الشيوع في
ملكية األموال التي هي موضوع التصرف ،كما ال يجوز لهؤالء األشخاص أن يجعلوا من أنفسهم
محاال لهم بالديون التي على من يتولون إدارة أموالهم ،وليس لهؤالء األشخاص كذلك أن يأخذوا أموال
من ينوبون عنهم على سبيل المعاوضة أو الرهن .وبالتالي كقاعدة عامة؛ كل شخص نائب عن آخر
أو عن مؤسسة معينة ال يجوز له بيع المال الذي يمارس النيابة بشأنه لنفسه فإذا قام بتصرف من هذا
النوع فإنه يكون مآله اإلبطال.
نفس الشيء بالنسبة لبعض األشخاص الذين يمارسون مهنا قضائية وعلى رأسهم " السماسرة " و
"الخبراء" فالسماسرة والخبراء منع عليهم المشرع حسب الفصل 481من قانون االلتزامات والعقود
البيع والشراء في األموال أو األشياء أو الحقوق التي كلفوا بإجراء السمسرة أو الخبرة ببيعها أو
تقسيمها ،فإذا تصرفوا عكس ما نص عليه الفصل 481كان مآل تصرفهم البطالن والتعويضات.
هنا سواء بالنسبة لمن يمارسون " النيابة " أو " السمسرة " أو " الخبراء " يمنع عليهم منعا كليا أن
يتعاقدوا ألنفسهم بأنفسهم ،أي أن يتولوا طرفي العقد سواء تصرفوا هم ألنفسهم أو بوسطاء عنهم
كالخبير أو الوكيل أو النائب الشرعي أو مصفي الشركة الذي يريد أن يشتري المال الذي كان مكلفا
بتدبيره أو تقسيمه أو إجراء الخبرة بشأنه فال يجوز لهم ذلك ،وبالتالي يلجئون إلى التعاقد مع زوجاتهم
أو أبنائهم البالغين سن الرشد أو أحد أقربائهم من أجل التصرف في األموال التي كلفوا بالنيابة عنها،
لكن القانون منعهم من ذلك .بل منع كل شخص تجوز شهادته لهذا النائب أو لهذا السمسار أو لهذا
الخبير أو لهذا الوكيل...
4
معيار الحجز التحفظي :
قد يكون الشخص كامل األهلية إال أنه قد يمنع عليه إبرام عقد البيع ألسباب تتعلق باإلجراء المسطري
كإجراء "الحجز التحفظي" كأن تحكم المحكمة على شخص بأداء معين وألزمته بهذا األداء كأداء مبلغ
مالي قيمته 100مليون سنتيم ،أو وجود عقد قرض رسمي كأن يقرض ( أ ) مبلغا ماليا للشخص (ب)
ألجل محدد وبعد وصول أجل األداء رفض المقترض أداء المبلغ المالي .فكيف يحمي المقرض نفسه؟
إن أول ما سيفكر فيه المقرض هو اللجوء إلى المحكمة ،إال أن هذه األخيرة ال تمنح الحماية القضائية
في ساعات قليلة أو أشهر بل يتطلب ذلك وقتا كبيرا حسب الحاالت .وبالتالي على المقرض أن يبادر
إلى القضاء وينتظر اليوم الذي تمنح له فيها المحكمة الحماية القضائية وذلك ألداء المقترض للدين.
وفي هذه المدة أي قبل إصدار الحكم يمكن للمقترض بيع جميع ممتلكاته وبالتالي لن يجد المقرض ما
ينفذ عليه الحكم .إال أن القانون في هذه الحالة أعطى حال لحماية المقرض (الدائن) أال وهو قبل صدور
الحكم يتوجب على المق رض اللجوء إلى المحكمة ويطالب بإجراء حجزا تحفظيا على عقارات
المقترض إلى غاية صدور الحكم ،أي ال يمكن بيع عقاراته إال بعد صدور الحكم.
أما إذا صدر الحكم فعال وحكم على المقترض باألداء وذهب المقرض للتنفيذ عليه حينئذ ستطالب
المحكمة " بالحجز التنفيذي " كبيع المنزل في المزاد العلني .إذا فالحجز التحفظي معناه أن مالك ذلك
المنزل يمنع عليه بيع ذلك المنزل أو التصرف فيه إلى غاية صدور الحكم فإذا صدر الحكم ضده
يتحول ذلك الحجز من " حجز تحفظي " إلى " حجز تنفيذي "
أما إذا صدر الحكم لصالح المقترض بحيث استطاع أن يثبت للمحكمة أن الدين سقط بالتقادم أو أن
الدين غير ثابت أصال ،أو أنه سبق له أن أداه .فهنا ستكم المحكمة لصالحه ومن ثم سيرفع ذلك الحجز
التحفظي.
معيار تنفيذ عقوبة سجنية :
قد يمنع على الشخص بيع أمواله ( عقاراته ،حقوقه ،أشيائه )..بالرغم من توفره على األهلية الكاملة
كما هو الشأن بالنسبة للشخص المعاقب بعقوبة سالبة للحرية كالحبس أو السجن ،فال يمكن له مباشرة
حقوقه المالية طوال مدة تنفيذ العقوبة األصلية وذلك حسب الفصل 38من القانون الجنائي ،أي ال
يمكن له التدبير أو التسيير في أمواله من داخل السجن .وبالتالي يتعين عليه أن يختار وكيال ينوب
عنه في مباشرة تلك الحقوق تحت إشراف الوصي القضائي الذي تحدده المحكمة ( الفصل 39من
القانون الجنائي ) .فإذا قام المسجون بإبرام عقد معين فإن مآله البطالن أو القابلية لإلبطال وذلك حسب
الحاالت.
إذا كل هؤالء األشخاص ممنوعون من بيع أموالهم بالرغم من توفرهم على األهلية ضدا على
األحكام العامة في نظرية العقد التي تجيز لكل شخص يتوفر على األهلية الكاملة أن يبيع ما
شاء وأن يشتري ما شاء.
بقي سبب وحيد يثير عدة إشكاالت أال وهو " الشخص المريض " فهل الشخص المريض يقيد في
أمواله بحيث يمنع من بيعها؟ بعبارة أخرى هل يمكن للشخص المريض أن يبيع أو يشتري في
أمواله ؟
5
حسب الفصل 54من قانون االلتزامات والعقود الذي يتحدث عن عيوب الرضى من غلط أو تدليس
أو غبن او إكراه فإن المشرع المغربي اعتبر المرض والحاالت المشابهة له كالطيش والهوى الجامح
سببا من أسباب إبطال العقد ،وبالتالي فالمشرع اعتبر المرض واحدا من عيوب الرضى .فكيف يعيب
المرض رضا المتعاقد (البائع أو المشتري) ؟ فهل كل شخص أصيب بأي مرض إذا باع شيئا يحكم
على بيعه باإلبطال ؟
كقاعدة عامة أن المرض قد يؤدي إلى إبطال العقد إذا أثر فعال على إرادة الشخص المتعاقد ،مع إثباته
أن إرادته كانت معيبة بسبب هذا المرض .كالشخص المسافر الذي لم يعد من سفره إال بعد مدة طويلة
جدا بحيث أنه جاهل بثمن العقارات في المغرب فباع عقاراته بثمن بخس لشخص معين والذي استغل
فيه جهله لثمن العقارات وبالتالي فإن هذا العقد قابال لإلبطال بشرط أن يثبت هذا المسافر للمحكمة أن
الشخص استغل فيه ذلك المرض.
حالة البيع في مرض الموت :
يقصد بمرض الموت المرض الذي يكون معه المريض عاجزا عن القيام بمصالحه ،ويغلب فيه الهالك
ويتصل به الموت ،ويستمر مع الشخص إلى أن يموت في مدة ال تتجاوز سنة من يوم إصابته بهذا
المرض .فال يعد الشخص مريضا مرض الموت إن تجاوز هذه المدة (أن يموت الشخص داخل سنة).
ما مصير التصرفات التي يجريها المريض مرض الموت ؟ فإذا كان ممنوعا من التصرف في أمواله
فما هي حدود هذا المنع ؟
بالرجوع إلى الفقه المالكي وتحديدا كتاب " تحفة الحكام في نكت العقود واألحكام " البن عاصم نجده
يقول في باب المريض مرض الموت ما يلي :
و َما اشترى المريضُ أو باعَا ~~~ إن هو مات يأبى االمتناعَا
فإن يكن حَابَى به األجنَبي ~~~ من ث ُلُثه يأ ُخذُ ما به حُبي
َو َما به الوار ُ
ث حَابَى ُمنعَا ~~~ وإن يُجز ُه الوارثونَ اتُبعا
والمقصود من البيت األول أنه إذا تصرف المريض مرض الموت بالبيع أي سواء باع أو اشترى فإن
حكمه الجواز في حالة إذا اشترى أو باع بالقيمة أي أنه حين باع أو اشترى لم يكن هناك فرق كبير
في القيمة .مثال هناك منزل للبيع قيمته 70مليون ويأتي الشخص المريض مرض الموت فيشتري
هذا المنزل بمبلغ 75مليون أو 65مليون فهذا المبلغ قريب لقيمة هذا المنزل .وبالتالي كقاعدة عامة
حكم معاوضة المريض مرض الموت هو الجواز بشرط أال يبيع الشخص شيئا أقل من قيمته أو أن
يشتري شيئا بأكثر من قيمته أي المحاباة .فحين ما نتحدث عن المحاباة حين ما يقصد الشخص بذلك
نفع الشخص الذي تعاقد معه .أما إذا باع جهال بالقيمة فهو غبن ال رد فيه .إذا حكم بيع المريض
مرض الموت لغير الوارث إذا كانت هناك المحاباة ال يجوز أما إذا لم تكن هناك محاباة يجوز.
المحاباة :هي أن يبيع الشخص ماال من أمواله بأقل من قيمته أو أن يشتريه بأكثر من قيمته
بقصد نفع الشخص المتعاقد معه( .المحاباة هي تبرع)
6
فإذا كان الشخص مريض بمرض الموت ويحتاج إلى شراء الدواء فقرر أن يبيع ماال من أمواله بأقل
من ثمنها أو قيمتها .في هذه الحالة ال وجود للمحاباة ألنه باع فعال ماله بقدر أقل من قيمته ولم يقصد
من هذا البيع نفع المشتري الذي اشترى منه.
حكم البيع الذي يعقده المريض لمصلحة الوارث :
نص الفصل 479من قانون االلتزامات والعقود على أن " البيع المعقود من المريض في مرض موته
تطبق عليه أحكام الفصل 344إذا أجري ألحد ورثته بقصد محاباته ،كما إذا بيع له شيء بثمن يقل
كثيرا عن قيمته الحقيقية أو اشترى منه شيء بثمن يجاوز قيمته "
وبالتالي فالمشرع المغربي قيد من حرية المريض في التعاقد ،حيث جعل البيع الذي يعقده المريض
لفائدة أحد الورثة موقوفا على موافقة باقي الورثة ،وهذا ما أكده نص الفصل 344من قانون االلتزامات
والعقود.
وحماية لحقوق الورثة المرتبطة بأموال المريض فإن المشرع قيد من حرية هذا األخير .ويمكن للورثة
إبطال التصرفات التي يعقدها المريض متى توفرت الشروط الثالث :
)1أن يحصل البيع من المريض في فترة مرض الموت.
)2أن يكون المستفيد من هذا التصرف واحدا من الورثة.
)3وأن يكون البيع أو الشراء بهدف محاباة هذا الوارث.
حكم البيع الذي يعقده المريض لمصلحة الغير :
نص الفصل 345من قانون االلتزامات والعقود على أن " اإلبراء الذي يمنحه المريض في مرض
موته لغير وارث يصح في حدود ثلث ما يبقى في تركته بعد سداد ديونه ومصروفات جنازته ".
إذا فالبيع الذي يعقده المريض لمصلحة الغير هو بيع صحيح وتصرف جائز لكن في حدود ضيقة
جدا ،فالبيع ال يصح إال في الثلث الباقي من التركة بعد سداد الديون وأداء مصاريف الجنازة.
إذا حسب البيت الثاني البن عاصم " فإن يكن حَابَى به األجنَبي ~~~ من ثُلُثه يأ ُخذُ ما به حُبي "
فإن الشخص إذا توفي وقد سبق له أثناء مرضه بمرض الموت قام بشراء أو بيع مال معين ،والورثة
أرادوا أن يبطلوا هذا التصرف الصادر عنه ،بناء على كونه صدر منه وهو مريض بمرض الموت.
فأول شيء ينبغي إثباته أمام المحكمة هو مرضه بمرض الموت وعليه باع أمواله لشخص غير وارث
(أجنبي) .إذا كيف يمكن للورثة إبطال هذا البيع ؟
يمكن للورثة إبطال هذا البيع لكن في حدود معينة ،أي في حدود ثلث رأس مال والدهم .فأول ما يمكن
تطبيقه هي القاعدة الفقهية المسماة ب [ تَدُو ُم ] والتي تعني :
[ ت ] :تعني مصاريف التجهيز ( مصاريف الجنازة من دفن وغسيل وغيرها )
[ د ] :يعني الديون.
[ و ] :يعني الوصية [ التركة ].
7
[ م ] :يعني الميراث.
حسب هذه المراحل األربع متى ننظر إلى رأس مال التركة لنرى ما إن كان الثلث يستغرق ما تمت
به المحاباة أم ال يقوم بذلك ؟
فال يمكن أن ننظر إلى مرحلة التجهيز ومرحلة الديون وإنما ننظر إلى مرحلة الوصية ألنها مرحلة
التركة ،حيث ننظر إلى الثلث في الوصية.
مثال :
الشخص المريض مرض الموت مات فعال وترك مبلغ 400مليون سنتيم كتركة صافية له بعد خصم
مصاريف التجهيز والديون .ونفترض أنه باع قطعة أرضية قيمتها 250مليون سنتيم قام ببيعها بثمن
100مليون سنتيم ،هنا الفر ق بين قيمة هذه القطعة األرضية وثمن البيع هو 150مليون سنتيم
[المحاباة] .وبالتالي ثلث التركة هو 400 ÷ 3 = 133 :
إذا فإن ثلث التركة هو 133مليون سنتيم أقل من الفارق المحسوس للبيع الذي قام به هذا المريض
مرض الموت الذي هو 150مليون سنتيم .وبالتالي ما تمت به المحاباة هو 150مليون سنتيم أكبر
من ثلث التركة التي تقدر ب 133مليون سنتيم .إذا البيع يبطل في هذه الحالة ألن ما تمت به المحاباة
فاق ثلث التركة .وبالتالي يحق للورثة إبطال العقد أو استرداد الفرق بين ثلث التركة وما حابى به
المريض مرض الموت وهو 17مليون150 - 133 = 17 .
إذا كقاعدة عامة ما فاق عن الثلث يبطل .أما إذا كان أقل من الثلث أو يساوي الثلث يعتبر البيع صحيحا
ومنتجا لجميع آثاره.
فهذه القاعدة تطبق حين ما تكون المحاباة في الثمن فقط ،أي إبقاء البيع صحيحا مع استرداد ما زاد
عن الثلث .فماذا عن المحاباة في المثمن أي الشيء المبيع ؟
فإذا كانت المحاباة في المثمن فإنه في هذه الحالة ال ينظر إلى ثلث التركة وإنما يتم إبطال البيع ككل.
ويقصد بالمحاباة في المثمن كأن يبيع المريض مرض الموت أحسن أمواله ( أرض أو منزل ) لشخص
معين من ورثته بثمنها الحقيقي دون زيادة أو نقصان ،لكنه قصد بهذا البيع تفضيل هذا الشخص المعين
سواء كان وارثا أو أجنبيا أن يبيع له أحسن أمواله .في هذه الحالة إذا ثبتت المحاباة في المثمن حق
للورثة أن يبطلوا البيع ككل وليس إجازة البيع بما تمت به المحاباة.
هل يجوز للمريض مرض الموت أن يتبرع بأمواله ؟
ت وبالدين المحيط تُعت َ َرض
يقول متحف :صدقة تجوز إال مع مرض مو ٍ
ومعناه أن جميع عقود التبرع ( الصدقة ،الهبة ،الحبس ،اإلبراء ،التنازل )...فهي كلها عقود التبرع.
وبالتالي فالشخص المريض مرض الموت ال يجوز له أن يتصدق أو أن يتبرع كيف ما كان نوع هذا
التبرع ،ألن مال المريض مرض الموت من يوم ثبوت مرضه يعتبر ملكا للورثة ،وبالتالي كأنه تبرع
بمال غيره .وكذلك الشخص الذي أحاط الدين بغيره ،كالشخص الذي يملك في حسابه البنكي 400
مليون سنتيم إال أن ذمته المالية أحاطت بها ديون أي أن هناك أشخاص مدينون له بدين.
8
وبالتالي المريض مرض الموت ال يجوز له أن يتبرع ...وإن تبرع بأمواله نطبق عليه قاعدة الوصية
وقد جاء في مواهب الجليل في شرح مختصر خليل في باب التحجير ما يلي :
وعلى مريض حكم الطب بكثرة الموت به :كسل و قولنج ،وحمى قوية ،وحامل ستة ،ومحبوس
لقتل أو لقطع إن خيف الموت ،أو حاضر صف قتال ،ال كجرب ،وملجج ببحر ولو حصل الهول
في غير مؤنته وتداويه ومعاوضة مالية.
فالشيخ خليل من خالل كالمه ،يعرف لنا مرض الموت (وعلى مريض حكم الطب بكثرة الموت به)
وهو كل حالة يحس فيه الشخص بدنو أجله ،فييأس منه األطباء .وقد أعطى الشيخ خليل بعض األمثلة
لمرض الموت كمرض السل والقولون العصبي ،وحمى قوية مثل كوفيد ،19والسجين الذي حكم عليه
بالقتل أو قطع يده ،أو الجندي الذي يمكن أن يموت في الحرب .وقد استثنى الشيخ خليل حالة الجرب
وهو مرض جلدي .فكل هؤالء األشخاص يجمعهم هاجس اإلحساس بدنو اآلجال.
فاألصل في العقود التي يبرمها المريض مرض الموت إذا كانت عقود معاوضة حكمها الجواز كالبيع
والشراء والكراء ...فال يحجر عليه (أي ال يقيد في تصرفاته) .لكن الشيخ خليل يقول أنه إذا كانت
هذه المعاوضات مالية وصاحبتها محاباة فإنها تبطل ،فالمريض مرض الموت كل المعاوضات التي
يقوم بها فهي جائزة ويستثني من ذلك التداوي ،المؤنة ،في غير معاوضة مالية ،فهي جائزة سواء
كانت هناك محاباة أو لم تكن.
وه ناك تصرفات أخرى يحجر فيها على المريض كالزواج والطالق والصلح والدية .وبالتالي فالمسألة
تخضع لإلثبات بعد وفاته ،فمن له المصلحة في اإلبطال يجب أن يثبت أن سبب الوفاة هو ذلك المرض.
ويضيف خليل " :ووقف تبرعه إال لمال مأمون وهو العقار ،فإن مات فمن الثلث وإال مضى .وعلى
الزوجة لزوجها ولو عبدا في تبرع زاد على ثلثها ،وإن بكفالة ".
كأصل عام فالشخص الذي ثبت في حقه مرض الموت ال يجوز له التبرع وهناك استثناءات على هذا
األصل العام .ألنه حين يقوم المريض مرض الموت ببيع لصالح أحد ورثته وثبتت عنه المحاباة يعتبر
هذا البيع باطال طبقا للقاعدة الفقهية ال وصية لوارث ،والوصية تعتبر من عقود التبرع.
وباعتبارنا ننظر إل ى المريض مرض الموت كالشخص الميت فإن تبرعاته تجري عليها أحكام
الوصية ،ومن أحكام الوصية أنه يجوز للشخص أن يوصي لغير وارث بشرط أن يوصي بأقل من
الثلث .أما الوصية للوارث فال تجوز.
فحين يقوم المريض مرض الموت بالتبرع بمال من أمواله سواء كان لوارث أو ألجنبي فإن خليل
يقول "ووقف تبرعه" أي أن المحكمة توقف هذا التبرع إلى غاية النظر فيه ،فإذا كان هذا التبرع لغير
وارث (ألجنبي) وما تم التبرع به استغرق ثلث التركة فهذا التبرع صحيح ألنه يجوز له التبرع في
حدود الثلث من تركه ،ويبطل هذا التبرع إذا تجاوز ثلث التركة ويمكن للورثة استرجاع الفارق بين
الثلث وما تم التبرع به.
أما إذا كان التبرع لوارث فهنا ال ننظر إلى الثلث أو المحاباة سواء كانت أقل أو أكثر من قيمة الثلث.
فالتبرع هنا باطل ككل .وحين قال خليل " إال لمال مأمون " يعني أن المريض مرض الموت إن تبرع
9
بمال منقول ( سيارة ،مجوهرات ،نقود ،)...يتم إيقاف التبرع إلى غاية النظر فيه وذلك اجتنابا لتصرف
المتبرع له في هذه األموال المنقولة ،أما إذا كان المال المتبرع به ماال مأمونا (العقار) وإن كان قد
أخذه المتصدق عليه (الموهوب له) وانتظرنا حتى توفي المريض مرض الموت (المورث) سنجد هذا
العقار ال زال في مكانه ،فبعد موت المورث ننظر هل استغرق هذا العقار الثلث أو لم يستغرقه .فحين
قال خليل " ووقف " أي ال يمكن للموهوب له التصرف فيه أصال ،كحالة الحجز التحفظي التي رأيناها
سابقا ،هذا بالنسبة لألموال المنقولة .عكس العقار الذي يبقى مكانه والذي يجوز للموهوب له التصرف
فيه إلى حين النظر فيه من طرف المحكمة.
وحين ما نرجع للفصول 479و 344و 345من قانون االلتزامات والعقود الذي يؤطر المريض
مرض الموت وفق اآلتي :
حكم التصرفات التبرعية ( الهبة ،الصدقة )..للمريض مرض الموت هو حكم الوصية،
فالتبرعات في األصل ال تجوز إال في حدود الثلث بالنسبة لغير وارث ،أما بالنسبة للوارث
فهي موقوفة على إجازة باقي الورثة .ألنه حين ما يجيز الورثة ما قام به مورثهم (المريض
مرض الموت) من تبرع ألحد الورثة فكأنهم هم الذين يتبرعون وليس المورث.
التصرفات العوضية (البيع) للمريض مرض الموت فاألصل أن حكم هذه التصرفات الجواز،
على أساس أن العقود التي يبرمها هذا المريض مرض الموت قصد تداويه ومؤنته (معاشه
اليومي) ،وكذلك ما يتعلق بالمعاوضات غير المالية (كل ما ال يقوم بالنقود) أو ما يعطيه من
مال في عقود ال ينطبق عليها وصف معاوضة كالصلح على القصاص والخلع .ما عدا ذلك
فمعاوضات المريض مرض الموت إذا تمت لوارث فاألصل أنها ال تجوز ،ألنه ال يجوز
للشخص أن يوصي لوارث فهنا ال ننظر إلى المحاباة وال إلى قدرها وال نطبق معيار الثلث.
لكن في المقابل حكم البيع الذي يعقده المريض مرض الموت لغير وارث وصاحبته محاباة
فإنه في هذه الحالة ننظر إلى التركة ونخصم منها الثلث بعد مصاريف التجهيز والديون ،فإذا
استغرق هذا الثلث ما تمت به المحاباة أي أن الثلث أكبر مما تمت به المحاباة فهنا البيع كأنه
صدر من هذا الشخص صحيحا .أما إذا لم يستغرقه أي أن الثلث أقل مما تمت به المحاباة
فهنا لدينا حالتين :
إما أن ينقض البيع ككل أي إرجاع الحالة إلى الحالة البدائية. -
أو استرداد الفارق بين الثلث وما حابى به المشتري. -
األت َمية في عقد البيع :
حين ما يتم توثيق العدول لعقد البيع لشخص معين ،وخصوصا حين ما يكون هذا الشخص مريض
مرض الموت ،وحين ما يدرجون العدول أو العدلين في وثيقة البيع اللفظ المعروف لدى العدول
والمتمثل في " وهما بأتمه " ،فماذا تعني هذه العبارة التي خلقت لنا مشكال كبيرا وجعلت قضاءنا
يتذبذب بين رأي ونقيض ،كما هو الشأن بالنسبة للشكلية في عقد البيع.
فماذا يعني هذا اللفظ { وهما بأتمه }؟
-هما :ترجع على المتعاقدين أي البائع والمشتري.
10
-بأتمه :أي أن العدلين يشهدان بأن البائع والمشتري كانا وقت إبرام العقد بحالة طوع ورشد وصحة
العقل والبدن أي أن العدلين يشهدان على أن المتعاقدان وقت إبرام العقد كانا بحالة طوع أي لم يكن
احدهما مكرها بأي إكراه معنوي (إجبار الشخص على التعاقد بدون رضاه) ،كما يشهدان أيضا على
الرشد ،أي على أهلية المتعاقدين انطالقا من وثائقهما الرسمية (بطاقة التعريف الوطنية ،)...وكذلك
فالعدلين يشهدان على أن البائع والمشتري كانا في كامل صحتهما العقلية والبدنية وذلك باالعتماد على
الرؤية المجردة فقط للعدلين .وبالتالي فإن مسالة الصحة مشهود بها.
فحين يمر العقد بهذه المراحل ،تصبح لدينا ما يسمى بالحجة الرسمية ،أي ال يمكن الطعن فيها إال
بادعاء التزوير من طرف العدول بخصوص البيانات التي تمت تحت إشهادهما (كذكر الثمن،
المبيع )...أما البيانات التي لم يشهدها العدول فيمكن الطعن فيها بغير التزوير وإثبات عكسها بمختلف
وسائل االثبات.
لو افترضنا أن الشخص باع قطعة أرضية والحال أن هذا الشخص الذي أبرم عقد البيع مريض مرض
الموت ،وأتى ورثة المريض ومن لهم المصلحة ف ي إبطال العقد ،بأن يبطلوا هذا العقد نظرا لوجود
محاباة كبيرة لصالح المشتري .وهذا األخير يمكن له أن يواجه الورثة بالحجة الرسمية التي تحمل
لفظ " وهما بأتمه " ومن بين الشروط التي يحملها هذا اللفظ شرط الصحة البدنية والعقلية .أي أن
العدول شهدوا على أن البائع حين ما أبرم العقد كان بكامل صحته العقلية والبدنية .وبالتالي هل يمكن
أن نعتبر أن الحجة الرسمية في هذه الحالة حجة قاطعة وال يمكن إثبات عكسها؟
في هذه الحالة يمكن إثبات عكسها عن طريق الخبرة الطبية ،بمعنى أن يقدم الورثة كل ما يثبت بأن
مورثهم كان فعال مريضا مريض الموت وقت إبرام عقد البيع.
إال أن هناك اتجاه في محكمة النقض يقول بأنه ما دامت الوثيقة الرسمية تتضمن لفظ " وهما بأتمه "
والذي يفيد هذا اللفظ الطوع والرشد والصحة التي تعتبر مشهودا بها ،فال يمكن إثبات عكسها إال
بادعاء التزوير .ونفس محكمة النقض أيضا بعد مدة معينة وفي غرفة أخرى من غرف محكمة النقض
تقول بأن المرض هو واقعة يجب إثباتها بالخبرة الطبية ،حتى ولو ورد في الرسم العدلي أن البائع
والمشتري كانا بأتمه ،وبالتالي يجب ترجيح الشهادة الطبية على الشهادة العدلية ،ومن ثم يمكن إبطال
هذا العقد إذا توفرت شروط إبطاله .ومحكمة النقض إلى حد اآلن لم تحسم في هذه المسألة.
الشكلية في عقد البيع :
تنقسم العقود حسب الشروط الشكلية لتكوينها إلى عقود رضائية وعقود شكلية وهي العقود الذي يتطلب
القانون النعقاده وصحته باإلضافة إلى تراضي عاقديه شكال معيننا وهو كتابة العقد في ورقة محررة
وموقعة من طرف العاقدين.
إذا هل يندرج عقد البيع ضمن العقود الرضائية يكفي فيها رضا الطرفين دون القيام بأية شكلية
(الكتابة) ؟ أم أن المشرع استلزم لصحة عقد البيع شكلية معينة ؟
بالرجوع إلى الفصل 488من ظهير االلتزامات والعقود الذي ينص على أنه " يكون البيع تاما بمجرد
تراضي عاقديه ،أحدهما بالبيع واآلخر بالشراء ،وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد
األخرى " .وبالتالي فالبيع في أصله ال يتوقف على أية شكلية ،ويكفي فيه تطابق وتوافق اإلرادتين
11
لقيامه وانعقاده .وهنا يثار إشكال حول الرضائية في عقد البيع ،فإذا كانت هناك الرضائية فقط دون
الكتابة ،فإذا حصل اختالف بين المتعاقدين حول شروط العقد فإن القاضي في هذه الحالة سيجد صعوبة
في تأويل وتفسير العقد.
وباستقراء الفصل 489من ظهير االلتزامات والعقود الذي يقول فيه المشرع أن المبيع إذا كان عقار ا
أو حقوق عقارية أو أشياء يمكن رهنها رهنا رسميا ( كالسفن والطائرات ) وجب أن يكون البيع كتابة
في محرر ثابت التاريخ .وقد فسر هذا النص عدة تفسيرات ولم يستقر على تفسير واحد ،ولم يحسم
هذا األمر إال في سنة ، 2010حيث ستأتي محكمة النقض بجميع الغرف ( 6غرف) لتصدر قرارا
اعتبرت فيه أن جميع البيوع الواردة على العقار تكون كتابة ،وأن أي عقد لم يتم كتابة ال قائمة له
بدونها ،ثم جاءت بعد ذلك مدونة الحقوق العينية في المادة الرابعة لتحسم بشكل قاطع هذا الموضوع.
وقد جاء في فقرتها األولى أنه " يجب أن تحرر -تحت طائلة البطالن – جميع التصرفات المتعلقة
بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية األخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي،
أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص
قانون خاص على خالف ذلك".
وبالتالي فالقاعدة اآلن في القانون المغربي هي أن البيع المنصب على عقار أو حقوق عينية أو أشياء
يمكن رهنها رهنا رسميا ال يقوم هذا البيع إال بالكتابة.
وقد نص الفصل 443من ظهير االلتزامات والعقود على أن " االتفاقات وغيرها من األفعال القانونية
التي يكون من شأنها أن تنشئ أو تنقل أو تعدل أو تنهي االلتزامات أو الحقوق ،والتي يتجاوز مبلغها
أو قيمتها عشرة آالف درهم ال يجوز إثباتها بشهادة الشهود .ويلزم أن تحرر بها حجة رسمية أو
عرفية ،وإذا اقتضى الحال ذلك أن تعد بشكل إلكتروني أو أن توجه بطريقة إلكترونية " .المشرع
المغربي في هذا الفصل يتحدث عن الكتابة كشرط لإلثبات في حالة وقوع نزاع بين العاقدين ،فإذا لم
تتوفر الكتابة في هذه االتفاقات (العقود) واألفعال القانونية يبقى األمل األخير في اإلقرار أو اليمين
(القسم) ،فإذا لم يتم إثباتها باليمين فال يمكن إثباتها بغيرها ،فإذا أقسم الطرف الخصم أنه لم يعقد أي
اتفاق ولم يقم بأي تصرف حسم النزاع ،أما إذا سكت عن اليمين ويسمى بالنكول تقلب المحكمة اليمين
إلى المدعي فإذا أقسم يسترد حقه ،أما إذا سكت يحسم النزاع.
إذا فاألصل في عقد البيع أنه رضائي كقاعدة عامة ،أي أنه يتم بدون أية شكلية يكفي فيه رضا الطرفين
واالستثناء هو أن يشترط المشرع صبه في قالب كتابي ،كما فعل بالنسبة لبيع العقارات واألشياء التي
يمكن رهنها رهنا رسميا.
االتفاقات التمهيدية التي تسبق إبرام عقد البيع النهائي :
سؤال :هل التراضي (أي اقتران االيجاب بالقبول) في عقد البيع يتم في لحظة زمنية واحدة أم يمكن
أن يتدرج أي يمكن أن يأخذ وقتا معينا ؟
الصورة األولى :كثيرا ما يجد الشخص نفسه أمام خيارين ؛ إما أن يتعاقد فيغامر ،وإما أن ال يتعاقد
وتضيع منه الصفقة .مثال ،قد يرغب الشخص في شراء منزل معين لكنه في نفس الوقت غير حاسم
12
فيه ،وعدم الحسم في الشراء راجع إلى عدة اعتبارات قد تكون نفسية تتعلق بطبع االنسان أو تردده،
وبالتالي لكي يحسم مع تردده هذا ،يلزمه بعض الوقت للتفكير في هذه الصفقة.
الصورة الثانية :قد يرغب شخص في شراء عقار معين ،لكنه تراوده بعض الشكوك حول وضعيته
القانونية .هل العقار محفظ أم غير محفظ ؟ وإن كان محفظا أليس مثقال بحق عيني أو برهن ؟ إذا
كيف يمكن لهذا الشخص التأكد من الوضعية القانونية للعقار الذي يريد شراءه ؟ في هذه الحالة يلزم
للشخص بعض الوقت للتأكد من الوضعية القانونية للعقار.
إذا كيف يمكننا التوفيق بين هذه الرغبة في الشراء من جهة ،وحاجاتنا لبعض الوقت للحسم في هذه
الصفقة من جهة أخرى ؟
فالمشرع المغربي أتى بمجموعة من المؤسسات بمقتضاها يستطيع المقبل على التعاقد أن يوفق بين
عزمه على الشراء من جهة وأخذ فرصة التخاذ قرار الشراء من جهة أخرى أال وهي :العربون ،
الوعد بالبيع أو الشراء ،العقد االبتدائي ،الوعد بالتفضيل.
العربون :
عرف المشرع المغربي العربون وذلك في الفصل 288من ظهير االلتزامات والعقود على أن
{ العربون هو ما يعطيه أحد المتعاقدين لآلخر بقصد ضمان تنفيذ تعهده} .وتتنازع العربون كأداة
قانونية مدرستان :
-المدرسة الالتينية :ويمثلها القانون المدني الفرنسي والقانون المدني المصري ،حيث تعتبر العربون
مجرد أداة للعدول عن العقد ،أي أن المتعاقد الذي دفعه يمكن له أن يتراجع عن عملية التعاقد مقابل
خسارته للعربون .وللمتعاقد الذي أخذه بدوره أن يتراجع مقابل رده ومعه ضعفه.
-المدرسة الجرمانية :ويمثلها القانون المدني األلماني وقانون االلتزامات والعقود المغربي ،وترى
بأن دفع العربون عالمة على إبرام العقد ،وأن أي تراجع عن تنفيذ مقتضيات العقد ،ال يرجع إلى
تراضي طرفيه أو إلى قوة قاهرة إال ويستوجب الفسخ مع ثبوت الحق في المطالبة بالتعويض الذي
تقدره المح كمة على أساس حجم الضرر الذي لحق الطرف المضرور من جراء العدول عن إتمام
العقد .فظهير االلتزامات والعقود يعتبر العربون جزء من الثمن اإلجمالي تم أداؤه .أي كأداة لتأكيد
وضمان العقد وليس وسيلة للتراجع عنه.
سؤال :هل يلزم في العربون الشكلية ( الكتابة ) ؟
كقاعدة عامة أنه إذا استوجب القانون الشكلية في عقد من العقود إال ويجب أن تتوفر هذه الشكلية في
العقود الممهدة لها.
مثال :استوجب المشرع المغربي الشكلية في بيع العقارات وبالتالي يجب أن تكون الشكلية أيضا في
العقد الممهد لهذا البيع ( الشكلية في العربون ).
13
الوعد بالبيع أو الشراء :
_1الوعد بالبيع :
في الوقت الذي أقبلت فيه جل التشريعات المدنية المعاصرة على تنظيم مؤسسة الوعد بالتعاقد بشكل
عام والوعد بالبيع بشكل خاص .فإننا نالحظ أن المشرع المغربي لم يسلك نفس النهج وإنما اكتفى
باإلشارة لهذه المؤسسة بمقتضى نصوص قانونية متفرقة يكتنفها االبهام في معظم الحاالت .وقد عرفه
الدكتور عبد القادر العرعاري في كتابه " الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة " على أنه :
عقارا أو غيرهما
ا " الوعد بالبيع هو العقد الذي يلتزم فيه الواعد ببيع شيء سواء كان منقوالا أو
من الحقوق المالية األخرى لشخص آخر إذا أظهر هذا األخير رغبته في الشراء مقابل ثمن معين "
ولكي يكون هذا الوعد بالبيع بمثابة العقد النهائي ينقصه تعبير المستفيد عن رضاه التام بالعقد.
والوعد بالبيع قد يكون ملزما لجانب واحد أو قد يكون ملزما لجانبين :
ما طبيعة الوعد الملزم لجانب واحد ؟
هو عقد تام لكنه ملزم لجانب واحد .كأن يتفق زيد مع عمر بأن يعده على أن يبيع له منزل معين خالل
مدة معينة .وخالل هذه المدة يح ُّق للموعود له أن يعبر عن إرادته في إتمام ذلك الوعد .إذا فهو وعد
يصدر من شخص يسمى الواعد لآلخر يسمى الموعود له أو المستفيد .مضمونه التزام الواعد بأن
يبقى على التزامه وعدم التصرف في ذلك الشيء الموعود ببيعه إلى غاية أن يعبر المستفيد عن رغبته
في أن يتعاقد أو ال يتعاقد.
هل الوعد الملزم لجانب واحد يلزمه أركان وشروط ؟
لكي يكون الوعد الملزم لجانب واحد صحيحا ومنتجا لجميع آثاره يلزمه ما يلزم سائر العقود من
تراض ومحل وسبب .كما يلز م للتراضي شروطه وللمحل أيضا شروطه كأن يكون الشيء الموعود
ببيعه ممكنا وليس مستحيال.
-على مستوى األهلية :فالواعد يتطلب فيه أهلية األداء ألنه ألزم نفسه .أما الموعود له فال تتطلب فيه
األهلية وقت الوعد وإنما يتعين أن يكون الموعود له أو المستفيد مميزا فقط ،ألن التصرف بالنسبة له
نافعا نفعا محضا ،فالموعود له يستفيد من مدة الوعد من أجل التفكير في محل العقد .أما في الحالة
التي يصدر فيها الموعود له رغبته في إبرام عقد البيع فإنه يتعين أن يتوفر الموعود له على أهلية
األداء كاملة.
ولقيام الوعد بالبيع من جانب واحد صحيحا يتعين أن يذكر فيه جميع عناصر العقد النهائي ،فإذا تعلق
األمر بوعد بيع منزل مثال ،فإن الواعد ينبغي أن يذكر العناصر الجوهرية وقت قيام الوعد أال وهي
الثمن والمثمن (المحل).
-على مستوى المدة :كيف يتم تحديد المدة في الوعد بالتعاقد سواء البيع أو الشراء ؟
يتم تحديد هذه المدة باتفاق الطرفين .فإذا أغفل الراغبين في التعاقد االتفاق على تحديد هذه المدة،
فيترك األمر لتقدير القاضي لتحديد هذه المدة.
14
آثـــــــار الوعد بالبيع :
يترتب على الوعد بالبيع جملة من اآلثار القانونية بعضها يهم الواعد والبعض اآلخر يهم الموعود له:
-بالنسبة للواعد يلتزم بالبقاء على وعده وعدم التصرف في الشيء الموعود به خالل فترة الوعد.
-بالنسبة للموعود له فال يلتزم بشيء وإنما له حق شخصي تجاه الواعد يتمثل في بقائه على وعده،
ويمكن للموعود له أن يلزم الواعد بإتمام البيع إذا عبر األول عن رغبته في ذلك خالل مدة الوعد .أما
إذا عبر الموعود له بإرادته في عدم إتمام العقد بطريقة إيجابية ( كأن يقر الموعود له عدم رغبته في
اإلتمام) أو بطريقة سلبية ( أن يترك المدة تمر دون التعبير عن رضاه ) وفي كلتا الحالتين يتالشى
هذا الوعد ،أي كأنه لم يكن.
-أما إذا عبر الموعود له عن رغبته في إتمام البيع داخل المدة المتفق عليها ،فإنه في هذه الحالة إذا
وافق الواعد على ذلك يتم إبرام العقد الن هائي ،أما إذا رفض الواعد إتمام البيع وليست هناك أي استحالة
قانونية أو مادية ،أي أن الواعد تراجع فقط عن وعده بالبيع بمحض إرادته .في هذه الحالة يحق
للموعود له أن يطالب الواعد بالتنفيذ العيني طبعا إذا كان المحل ممكنا وليس مستحيال ،فإذا رفض
الواعد التنفيذ العيني ،فالحل هنا هو اللجوء إلى المحكمة ورفع دعوى تسمى دعوى إتمام البيع .فإذا
حكمت المحكمة على الواعد بالتنفيذ وأصبح هذا الحكم غير قابل للطعن فيه ال بالتعرض وال
باالستئناف وأصبح حائزا لقوة األمر المقضي به ،فإن هذا الحكم يصبح بمثابة العقد النهائي.
إذا كان التن فيذ العيني ممكنا وتعلق األمر بعقار :إذا كان الوعد قائما صحيحا يحق للموعود
له أن يقيد الحكم لدى المحافظة العقارية إذا تعلق األمر بعقار محفظ ،اما إذا كان العقار غير
محفظ يسجل لدى مصلحة التسجيل والتمبر ،أما بالنسبة للثمن فيضعه لدى كتابة الضبط في
المحكمة فيصبح العقار ملكا للموعود له رغما عن الواعد.
إذا كان التنفيذ العيني مستحيال وتعلق األمر بعقار :كأن يكون العقار قد تهدم (استحالة مادية)
أو أن يكون الواعد قد باع العقار لشخص آخر حسن النية (استحالة قانونية) في هذه الحالة ال
يبقى للموعود له إال مطالبة الواعد بالتعويض في إطار المسؤولية العقدية.
التكييف القانوني للوعد بالبيع الملزم لجانب واحد :
هو عقد تام يلتزم فيه الواعد بالبقاء على وعده طيلة المدة المتفق عليها إذا عبر الموعود له داخل هذه
المدة برغبته في الشراء .إذا لكي يكون عقد بيع يلزمه رضا الموعود له .وكأن الوعد بالبيع الصادر
من جانب واحد موقوف على شرط واقف يتمثل في تعبير الموعود له عن رضاه ،فالوعد بالبيع ليس
إيجابا ملزما ،ألن الوعد بالبيع عقد تام أما اإليجاب فليس عقدا ،بل هو خطوة للعقد .والوعد بالبيع
يلتزم فيه الواعد بمقتضى إرادته ،وبالتالي بمقتضى العقد ،أما اإليجاب الملزم فيلتزم فيه الموجب
بمقتضى القانون بإرادته المنفردة .والوعد بالبيع ليس بيعا بل هو مرحلة تمهيدية يمكن أن تؤدي للبيع
ويمكن أال تؤدي على البيع.
_2الوعد بالشراء :
في حالة الوعد بالشراء فإننا نطبق عليه نفس األحكام المتعلقة بالوعد بالبيع ،إال أنه في الوعد بالبيع
يكون الواعد هو البائع والموعود له هو المشتري .أما في الوعد بالشراء يكون الواعد هو المشتري
15
والموعود له هو البائع .وهناك صورة واضحة يتجلى فيها الوعد بالشراء ؛ مثال السمسار لديه صفقة
مربحة ولكنه يخاف أال يجد المشتري .فيذهب إلى البائع الذي يريد بيع منزله فيطلب منه وعدا بالبيع،
ويذهب للمشتري فيطلب منه وعدا بالشراء .وبالتالي هذا المشتري يكون ملزما بشراء هذا المنزل في
انتظار البائع ليعبر عن رغبته في البيع.
وهناك صورة أخرى يتجسد فيها الوعد بالشراء وتتمثل في :أن الشخص قد يرغب في شراء منزل
معين إال أنه ال يتوفر على المبلغ الكافي لشرائه ،فيذهب إلى مؤسسة بنكية التي يمكن لها شراء هذا
المنزل فيبرم معها وعدا بالشراء .فتقوم هذه المؤسسة البنكية بشراء هذا المنزل بقيمة 100مليون
مثال ،على أساس إعادة بيعه لهذا الشخص بمبلغ 120مليون في إطار ما يسمى المرابحة باآلمر
بالشراء .ألن هذا المنزل يكون في ملكية المؤسسة البنكية وبالتالي هذه مرابحة وليست ربا .أما هذا
الشخص فيؤدي أقساط شهرية لهذه المؤسسة البنكية إلى حين االنتهاء من أداء المبلغ المطلوب.
التكييف القانوني للوعد بالبيع الملزم لجانبين ( العقد االبتدائي ) :
أي أن كال الطرفين يكونان واعدا وموعودا له في نفس الوقت .فأحدهما يكون واعدا بالبيع وموعودا
له بالشراء ،والطرف اآلخر يكون واعدا بالشراء وموعودا له بالبيع .فالطرفين معا عبرا عن رضاهما
مثال :وعد زيد محمد بأن يبيع له منزل وفي نفس الوقت يعد محمد زيد أنه إذا أراد زيد بيع المنزل
فإن محمد سيشتري منه هذا ا لمنزل .في هذه الحالة فإن الطرفين معا عبرا عن رضاهما األول بالبيع
واآلخر بالشراء .وبالتالي ما يخص الوعد بالبيع الملزم لجانبين ليصبح عقدا هو مجرد الشكلية أما
العناصر األخرى متوفرة ( رضا الطرفين ) .وهنا يمكن القول أن الوعد بالبيع الملزم لجانبين هي
قابليته لعدم تحقق النتيجة المرجوة منه ،ألن كل طرف بإمكانه إلزام الطرف اآلخر على إتمام البيع.
وهناك من يسميه بالعقد االبتدائي ،ولإلشارة فإن المشرع المغربي أشار لهذا العقد االبتدائي فيما يتعلق
ببيع العقار في طور اإلنجاز ( الفصول 618وما يليها ) وكذا حالة اإليجار المفضي إلى تملك العقار،
ورغم ذلك فالعقد االبتدائي أو البيع الملزم لجانبين ال ينقالن الملكية ،وإذا كان باإلمكان القول بأنهما
ينقالن لملكية موقوفة .ح يث ال يستقيم نقل الملكية إال من يوم إبرام العقد النهائي للبيع ،أما الوعد بالبيع
الملزم لجانب واحد فال ينقل الملكية إطالقا.
وبالتالي فالعقد االبتدائي أو الوعد بالبيع الملزم لجانبين هو عقد تام كامل العناصر واألركان يلزمه
فقط الشكلية (رخصة من البلدية مثال).
الوعد بالتفضيل :
يندرج الوعد بالتفضيل ضمن عائلة االتفاقات األولية التي تسبق إبرام العقد النهائي .وهي مؤسسة
قانونية لم يتصدى لها المشرع المغربي بنصوص خاصة ،عكس المشرع الفرنسي الذي تصدى لها
وأعطى لها تعريفا خاصة.
ويقصد بالوعد بالتفضيل أن يقوم شخص معين يسمى الواعد بوعد شخص آخر معين يسمى الموعود
له أو المستفيد ،أنه حين ما يعزم الواعد على بيع شيء أو مال أو حق من حقوقه فإن الموعود له
ستكون له األسبقية واألولوية واألفضلية في هذه الصفقة.
16
مثال :شخص يملك منزل معين يريد بيعه لكنه ال يريد أن يبيعه في هذه اللحظة .وهناك أحد األشخاص
أعجب بهذا المنزل ويريد شراءه لنفسه أو لولده .ففي هذه الحالة يمكن لهذا الشخص الذي يريد شراء
هذا المنزل أن يبرم مع صاحب المنزل وعدا بالتفضيل .أي أنه حين ما يريد أن يبيع هذا المنزل فإن
المستفيد سيكون أولى الناس بالشراء .ماذا لو أن الواعد باع هذا المنزل دون أن يرجع إلى المستفيد ؟
_ إذا باع الواعد منزله لشخص حسن النية أي أن هذا األخير لم يكن يعلم بوجود وعد بالتفضيل.
وبالتالي في هذه الحالة فإن المستفيد سيحصل على التعويض الذي تقدره المحكمة وفق قاعدة " ما
لحق المضرور من خسارة وما فاته من ربح أو فرصة ".
_ أما إذا باع الواعد منزله لشخص سيء النية أي أن هذا األخير سبق في علمه أن هناك وعدا
بالتفضيل بين الواعد والمستفيد .وبالتالي في هذه الحالة فإن للمستفيد اللجوء إلى المحكمة وإبطال هذا
البيع أو يطلب المستفيد أن يحل محل المشتري فيمنح للواعد نفس الثمن.
وهناك عدة حاالت كرس فيها المشرع المغربي تفضيل بعض األشخاص في استحقاق حق عيني أو
شخص من ذلك على الخصوص من بين هذه الحاالت نجد ؛ حالة المكتري الذي يضطر إلفراغ العين
المكتراة بسبب الهدم وإعادة البناء حيث خول له المشرع حق األسبقية على غيره في الرجوع للعقار
بعد إصالحه .وهذا ما أكده الفصل 15من ظهير 1980/12/25المتعلق بتنظيم العالقات التعاقدية
بين المكري والمكتري لألماكن المعدة للسكنى أو االستعمال المهني .بحيث أنه عند حصول المكري
على رخصة السكن أو شهادة المطابقة وذلك حسب الحاالت ،عليه أن يقوم بإشعار المكتري داخل
أجل 15يوما ليخبره بأن العين المكتراة قد تم إصالحها أو بناؤها على أساس أن يزيد المكتري في
أجرة الكراء ،ويكون للمكتري مدة شهرين ليعبر عن رغبته إما بالعودة إلى العين المكتراة (المنزل)
أو يكتري منزال آخر .فإذا انتهى هذا األجل سقط حقه في األسبقية .فالمكتري في هذه الحالة لديه حق
األفضلية واألسبقية على أي شخص آخر بمقتضى نص قانوني.
البيع مع االحتفاظ بالملكية :
هناك نوع من التصرفات قد يقوم بها البائع ،والذي تصدى له المشرع المغربي أخيرا في سنة .2019
يتعلق األمر بما سماه المشرع البيع مع شرط االحتفاظ بالملكية.
إشكال :هل يمكن أن يتفق البائع والمشتري على وضع شرط في العقد يتمثل في أن يحتفظ البائع
بملكية المبيع بالرغم من تسليمه المبيع للمشتري ؟
الجواب :إن من بين أهم خصائص عقد البيع أنه عقد ناقل للملكية ،فنقل الملكية هو ماهية عقد البيع
كقاعدة عامة .لكن ال ينبغي أن يفهم مما سبق أن البيع مع االحتفاظ بالملكية ال ينقل الملكية بتاتا وإنما
يحتفظ بها البائع إلى أجل متفق عليه.
مثال :هناك ما يسمى بالضمانات العينية وهي حقوق الرهون واالمتيازات .فأي شخص يمكن له أن
يقترض مبلغا ماليا كبيرا من مؤسسة بنكية ،كما أن هذه المؤسسة البنكية ال تمنح قرضا إال إذا منح
لها المقترض ضمانا إما ضمانا شخصيا أو عينيا كأن يقترض الشخص مبلغا ماليا لكن في المقابل
يرهن للمؤسسة البنكية قطعته األرضية وفي حالة امتنع المقترض عن أداء الدين في أجله فإن هذه
المؤسسة البنكية ستقوم بما يسمى بتحقيق الرهن أي أن تقوم ببيع هذه القطعة األرضة على أساس أخذ
17
دينها وما تبقى من البلغ يأخذه المقترض .والرهن إما أن يكون رهنا حيازيا ويتعلق بالمنقوالت ،أو
يكون رهنا رسميا يقيد في الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية .ففي المثال أعاله لدينا قرض مرتبط
بالعقار (قطعة أرضية) فمن السهل جدا أن نضع العقار كضمان عيني .فهذه القطعة األرضية مثال
يحق لمالكها استغ اللها سواء بالحرث أو الزرع وفي نفس الوقت هي مرهونة لدى المؤسسة البنكية.
هذا بالنسبة للضمانات التي ترتبط بالعقار .فماذا عن الضمانات التي ترتبط بالمنقوالت ؟
يمكن رهن منقول معين سواء كان منقوال مادية (سلعة معينة) أو منقوال معنويا (األصل التجاري)
ويبقى هذا المنقول في حيازة مالكه.
مثال :باع أحمد منزال بقيمة 100مليون لعمر .وقد تم توثيق العقد عند الموثق أو العدول فمن خائص
عقد البيع أنه ناقل للملكية وبالتالي ف إن من حق عمر أن يستلم هذا المنزل ألنه انتقل من ملكية أحمد
إلى ملكيته .على أساس أن البائع (أحمد) قام بتأجيل الثمن وذلك ألن عمر يمارس عمال تجاريا أي أنه
يحتاج إلى هذا المال من أجل مزاولة تجارته .وبعد مدة وقع عمر في صعوبة المقاولة أي أن خصومه
أكبر من أصوله (أحاط الدين بمال عمر أو المشتري) .وبعد نزع الخصوم من األصول بقي لعمر
200مليون .يأخذها الدائنون وفق درجة أصحاب االمتياز أوال ،ويحق للدائنين الممتازين بيع هذا
المنزل من أجل أخذ ديونهم .وال يحق للبائع (أحمد) أن يطالب بمبلغ 100مليون مع أصحاب الديون
الممتازة ألنه دائن عادي.
وبالتالي فالبيع مع شرط االحتفاظ بالملكية هو عقد بيع تام ،ينعقد صحيحا ،معلق على شرط واقف أال
وهو أداء المشتري للثمن كامال .فالبيع مع االحتفاظ بالملكية يختلف عن بيع السلم لكون الملكية قد
انتقلت في بيع السلم إال ان الثمن يدفع وفق أقساط شهرية .عكس البيع مع االحتفاظ بالملكية الذي ال
ينقل الملكية أصال إال بعد أداء المشتري للثمن كامال.
.2الركن الثاني :المحـــل:
يقصد بالمحل في عقد البيع الثمن والمثمن .فهو االلتزام الذي يقع على البائع والمشتري معا .أي أن
محل المشتري هو الثمن بينما محل البائع هو المثمن.
شروط محل عقد البيع ( :الشيء المبيع)
أن يكون موجودا أو قابال للوجود في المستقبل.
أن يكون معينا أو قابال للتعيين.
أن يكون مشروعا وقابال للتداول.
أن يكون ممكنا.
أن يكون مملوكا للبائع.
الشرط األول :أن يكون موجودا أو قابال للوجود في المستقبل :
حيث يجب أوال أن نعرف أن البائع والمشتري إما أن يتفقا على وجوب أن يكون المحل موجودا عند
التعاقد أو ال يتفقا على ذلك ،فإن لم يتفقا على وجوب أن يكون المحل موجودا عند التعاقد ،ثم عند
التسليم وجدوا أن المبيع غير موجود من األصل وبالتالي يقع هذا البيع باطال وفقا للقاعدة التي تقول
" ال تعاقد على معدوم " ،إال إذا سبق واتفق المتعاقدين على أنه حتى وإن كان المحل غير موجود
18
يحق لهما إبرام العقد ألن المحل قابل للوجود في المستقبل ( كمن يرغم في شراء غلة الزيتون الذي
لم ينضج بعد ) .وهذا المبيع إما أن يكون من األشياء المعينة بالذات أو من األشياء المعينة بالنوع.
فإذا كا ن المبيع من األشياء المعينة بالذات يلزم أن يكون هذا المبيع موجودا عند التعاقد .أما إذا كان
المبيع من األشياء المعينة بالنوع فيمكن للمتعاقدين أن يتفقا على وجوده في المستقبل ( غلة الزيتون )
والمشرع المغربي نص على أنه يجوز التعامل في األشياء المستقبلية بشرط أن تكون هذه األشياء
قابلة للوجود في المستقبل .كالمؤلف الذي يبيع حقوقه في كتابه سيوجد للنشر بعد سنة مثال أو كالفالح
الذي يملك ضيعة من العنب الذي سيوجد في شهر نونبر والذي يمكنه بيع هذا العنب قبل نضجه .وقد
استثنى المشرع المغربي من التعامل في األشياء المستقبلية التركة وهي كل ما يتركه الميت من أموال
وحقوق مالية .حيث ال يجوز للوارث بيع قطعة أرضية باعتبار أنه في جميع األحوال سيرثها من أبيه
بعد موته.
وبالتالي كقاعدة عامة يجوز التعامل في األشياء المستقبلية ،وأبرز مؤسسة قانونية مكرسة تشريعيا
في الفصول 613إلى 618هي مؤسسة بيع السلم التي تعتبر اآلن من جملة المنتجات في إطار ما
يسمى بالبنوك التشاركية.
مؤسسة بيع السلَم :
بيع السلم هو بيع مؤجل بمعجل ،فالمعجل هو الثمن والمؤجل هو المبيع أو المثمن .وقد جاء في
موصوف مؤج ٍل في
ٍ مختصر خليل ألحمد الدردير تعريفا لبيع السلم حيث عرفه الدردير بأنه " بي ُع
الذمة بغير جنسه " فحين قال بغير جنسه فقد أخرج منه بيع السلف.
في حين أن المشرع المغربي عرفه في الفصل 613من ظهير االلتزامات والعقود " السلَم عقد
بمقتضاه يعجل أحد المتعاقدين مبلغا محددا للمتعاقد اآلخر الذي يلتزم من جانبه ،بتسليم مقدار معين
من األطعمة أو غيرها من األشياء المنقولة في أجل متفق عليه .وال يجوز إثبات بيع السلم إال
بالكتابة "
مثال :يملك البائع ضيعة تحتوي على غلة من العنب التي لم تنضج بعد وستوجد في شهر ماي ويريد
بيعها ألنه يحتاج إلى السيولة ( النقود ) من أجل شراء األدوية لإلعتناء بضيعته .وفي المقابل هناك
شخص يريد شراء هذه الغلة من العنب .إذا كيف يمكننا التوفيق بين البائع الذي يريد بيع غلته من
العنب ورغبة هذا المشتري الذي يريد شراء هذه الغلة ؟
وحيث أنه يمكن للمشتري (المسلم) أن يبرم عقدا مع البائع (المسلم إليه) ويدفع له الثمن فيكون الثمن
معجال والمثمن مؤجال على أساس حين ما ينضج العنب سيحصل المشتري على غلته من العنب.
ويكون ذلك بكتابة هذا العقد في ورقة محررة وموقعة من طرف المتعاقدين .وفي حالة إذا جاء العنب
فاسدا يرجع ذلك إلى قوة قاهرة يحق للمشتري استرداد ماله أو يطالب البائع باالنتظار لموسم آخر أو
مواسم أخرى .أما إذا كان السبب بفعل إرادي من المسلم إليه (البائع) حينئذ يحق للمسلم أن يسترد
الثمن ويطالب المسلم إليه بالتعويض وذلك وفقا لنسبة الفرق بين ثمن العنب عند التعاقد وثمنه عند
حلول األجل المتفق عليه بين البائع والمشتري.
19
شروط بيع السلم :
بيع السلم ينبغي أن يكون مكتوبا حيث ال يمكن إثباته إال بالكتابة.
بيع السلم يجوز فقط في المنقوالت وال يجوز في العقارات.
الثمن في بيع السلم ينبغي دفعه معجال (يوم التعاقد).
ينبغي أن يكون المسلم فيه موصوفا وصفا نافذا للجهالة .أي ينبغي أن يحدد ويعين المسلم
فيه (الشيء المبيع) على مستوى نوعه وجنسه ومقداره وجودته.
مؤسسة بيع العقار في طور اإلنجاز :أنظر الفصل 618المكرر
قام المشرع المغربي بتنظيم مؤسسة بيع العقار في طور اإلنجاز وذلك بمقتضى القانون رقم 44.00
وبالنظر إلى الصعوبات التي اعترضت تطبيق هذا القانون أصدر المشرع القانون رقم 107.12سنة
.2016وقد عرف المشرع المغربي بيع العقار في طور اإلنجاز وذلك في الفصل 618من ظهير
االلتزامات والعقود " يعتبر بيعا لعقار في طور اإلنجاز كل اتفاق يلتزم بمقتضاه البائع بإنجاز عقار
داخل أجل محدد ونقل ملكيته إلى المشتري مقابل ثمن يؤديه هذا األخير تبعا لتقدم األشغال " .وبالتالي
فطبيعة بيع العقار في طور اإلنجاز هو من العقود االبتدائية ،قد يسبقه عقد آخر يسمى العقد بالتخصيص
الذي يمكن التراجع عنه بدون مقابل .ويتعلق بالتزام البائع بنقل ملكية عقاره خالل مدة معينة قابلة
للتمديد قانونا وفي المقابل يلتزم المشتري بدفع أقساط وال تنتقل ملكية المبيع إال عند إبرام العقد النهائي
والذي يكون عند أداء المشتري آلخر قسط.
مثال :شخص يريد شراء شقة في طور اإلنجاز أي أنها ستوجد في المستقبل فيذهب إلى المنعش
العقاري .فالمشتري له ضمانة وهو إبرام عقد التخصيص الذي يعطي للمشتري مدة شهر للتراجع عن
الشراء مع حقه في استرجاع نقوده التي سبقها للبائع .في حين أن البائع لديه مدة 7أيام إلرجاع النقود
للمشتري إذا عبر هذا األخير عن رغبته في التراجع عن الشراء .وفي جميع األحوال تحدد صالحية
عقد التخصيص في مدة ال تتجاوز 6أشهر غير قابلة للتجديد ،فإما أن يؤدي إلى إبرام العقد االبتدائي
أو التراجع عن عقد التخصيص واسترجاع المبالغ المستحقة حيث يودع البائع المبالغ المالية التي أداها
المشتري في حساب بنكي خاص باسم البائع وتكون غير قابلة للتصرف أو الحجز إلى حين انقضاء
أجل حق التراجع المتعلق بكل عقد .وفي المقابل يتسلم المشتري وصال لإليداع .وقد منح المشرع
للمشتري أن يحرر عقد التخصيص إما في محرر رسمي أو محرر عرفي ثابت التاريخ.
شروط صحة بيع العقار في طور اإلنجاز :
وجود رخصة البناء
إبرام عقد التخصيص
العقد االبتدائي :حيث استوجب المشرع المغربي الكتابة الرسمية تحت طائلة البطالن التي يحررها
إما العدول أو الموثق أو محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ،وذلك إما في محرر رسمي أو
محرر ثابت التاريخ .تم التنصيص على إمكانية إبرام العقد االبتدائي بمجرد الحصول على رخصة
البناء عوض تقييده بضرورة إنهاء األشغال األساسية على مستوى الطابق األرضي لما في ذلك من
تمكين للبائع من تلقي التسبيقات التي تسمح له بتمويل مشروعه.
20
يجب أن يتضمن عقد البيع االبتدائي على الخصوص عدة بيانات (أنظر نص الفصل 618-3المكرر).
باإلضافة إلى ذلك يتوجب على البائع أو المنعش العقاري أن يهيأ دفتر التحمالت يتضمن مكونات
المشروع ( أنظر الفصل .) 618-4وقد نص المشرع المغربي أيضا على طريقة أداء المشتري
لألقساط ( أنظر الفصل .) 618-6ويتعين على البائع أو المنعش العقاري بعد توقيع العقد االبتدائي
أن يقدم لفائدة المشتري إما ضمانة إنهاء األشغال أو ضمانة استرجاع األقساط المؤداة في حالة عدم
تنفيذ العقد .و يجوز للمشتري ،إذا كان العقار محفظا ،أن يطلب إجراء تقييد احتياطي بناء على عقد
البيع االبتدائي إذا تجاوزت التسبيقات %50من ثمن البيع .ويبقى التقييد االحتياطي ساريا
إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي وذلك للحفاظ المؤقت على حقوق المشتري .وكل شرط
مخالف يعتبر باطال .يبقى التقييد االحتياطي ساري المفعول إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي بالرسم
العقاري الخاص بالمبيع .بمجرد إجراء التقييد االحتياطي ،يمنع على المحافظ على األمالك العقارية
تسليم نظير الرسم العقاري إلى البائع.
العقد النهائي :يبرم عقد البيع النهائي بعد وضع البائع لدى محرر العقد شهادة مسلمة من المهندس
المعماري تثبت نهاية األشغال ومطابقة البناء لدفتر التحمالت .ويتوقف تحرير عقد البيع النهائي على
اإلدالء برخصة السكن أو شهادة المطابقة واستخراج الرسوم العقارية الفرعية بالنسبة للعقارات
المحفظة ،وبعد أداء المشتري ما تبقى من ثمن البيع كما هو محدد في عقد البيع االبتدائي.
خالصة :
المشرع المغربي استوجب في بيع العقار عموما الكتابة الرسمية (المادة 4من مدونة الحقوق
العينية).
قانون بيع العقار في طور اإلنجاز ينص على أن أي بيع لعقار في طور اإلنجاز ال يتم وفق
هذا القانون يكون باطال.
البد من الكتابة الرسمية في بيع العقار في طور اإلنجاز.
الشرط الثاني :أن يكون محل البيع معينا أو قابال للتعيين :
ويقصد بالتعيين ذكر الصفات المحددة للشيء المبيع .و بما أن المبيع يختلف من عقد إلى آخر ،فقد
يكون شيئا معينا بالنوع وقد يكون شيئا معينا بالذات ..وبالتالي فإن طريقة التعيين تختلف من شيء
إلى آخر.
التعيين في األشياء المعينة بالنوع ( تسمى بالمثليات ) :
كيف يتم تحديد الشيء المعين بالنوع ؟
ويقصد باألشياء المعينة بالنوع كل شيء يوجد في السوق ما يقوم مقامه في األداء .كما هو الشأن
بالنسبة للقمح أو التمر ...ففي هذه الحالة يتوجب أن يكون الشيء المبيع معينا بجنسه ونوعه ومقداره
وصنفه .فمن يريد بيع قطعة أرضية مثال يتعين عليه فرزها عن باقي القطع األرضية األخرى وذلك
بذكر حدودها شماال وجنوبا وشرقا وغربا ومن ثم ذكر مساحتها.
21
كما ينبغي اإلشارة إلى أن هناك الكثير من الحاالت التي يهمل فيها أطراف العقد تحديد عنصر الجودة
بشكل مسبق .غير أن المشرع تدخل في هذه المسألة وذلك في الفصل 244من ظهير االلتزامات
والعقود الذي جاء فيه " إذا لم يعين الشيء إال بنوعه لم يكن المدين ملزما بأن يعطي ذلك الشيء من
أحسن نوع ،كما ال يمكنه أن يعطيه من أردئه " .أي أن نلجأ إلى المعين المتوسط.
التعيين في البيع الجزافي :
لقد عرفه ابن عرفة بأنه " بيع ما أمكن علم قدره دون أن يعلم " .وقد عرفه المشرع المغربي في
الفقرة الثانية من الفصل 490من ظهير االلتزامات والعقود بأنه " البيع الجزافي هو الذي يرد بثمن
واحد على جملة أشياء ،دون أن يعتبر عددها أو وزنها أو قياسها إال ألجل تعيين ثمن المجموع ".
مثال :أراد شخص معين شراء كمية من الزيتو ن من فالح معين .وهذه الكمية من الزيتون ليست
معروفة بقدرها إال عند تحديد ثمن المجموع .هنا يتفق المشتري مع البائع على ثمن الزيتون للكيلو
غرام الواحد.
والمشرع المغربي بين حكم البيع الجزافي وذلك في الفقرة األولى من الفصل 940من ظهير
االلتزامات والعقود الذي جاء فيه " إذا حصل البيع جزافا ،فإنه يكون تاما بمجرد أن يتراضى المتعاقدان
على المبيع والثمن وشروط العقد األخرى ،ولو لم تكن األشياء التي يرد عليها قد وزنت أو عدت أو
قيست أو كيلت ".
التعيين في األشياء المعينة بالذات ( األشياء القيمية ) :
يتم تعيين األشياء المعينة بالذات وذلك بوصفها وصفا نافيا للجهالة .أي أن يحدد هذا الشيء تحديدا
دقيقا وأن يوصف وصفا دقيقا حتى ال يختلط بغيره .فإذا كان عقارا محفظا يتم تعينه بالرسم العقاري
الذي يحتوي على جميع المعلومات المتعلقة بهذا العقار .أما إذا كان عقارا غير محفظ فإنه يتوجب
ذكر حدوده أوال ومن ثم موقعه ومساحته.
الشرط الثالث :أن يكون المبيع مملوكا للبائع :
بمعنى أن البائع ال يجوز له أن يبيع ما ال يملك ،فإذا باع ما ال يملك فما حكم هذا البيع ؟
فكثيرا ما نصادف أشخاصا يتصرفون في ممتلكات اآلخرين أو ما يسمى في التشريعات المدنية بحالة
بيع ملك الغير التي خصتها معظم التشريعات بمقتضيات خاصة ،كما هو الشأن بالنسبة لقانون
االلتزامات والعقود الذي تناول أحكامها بمقتضى الفصل 485والذي نص على أن بيع ملك الغير يقع
صحيحا في الحاالت االتية :
إذا أقره المالك.
إذا كسب البائع فيما بعد ملكية الشيء.
وإذا رفض المالك اإلقرار ،كان للمشتري أن يطلب فسخ البيع .وزيادة على ذلك ،يلتزم البائع
بالتعويض ،إذا كان المشتري يجهل ،عند البيع أن الشيء مملوك للغير.
وال يجوز إطالقا للبائع أن يتمسك ببطالن البيع بحجة أن الشيء مملوك للغير.
22
حيث ال يجوز للشخص أن يدعي بفعله المشين .وننظر إلى بيع ملك الغير من زوايا ثالث وهي :
المالك الحقيقي ،البائع ،المشتري
مثال :شخص (أ) باع شيئا مملوكا للشخص (ب) باعه للشخص (ج) .في هذه الحالة إذا أتى المالك
الحقيقي الذي هو (ب) وعبر عن إقراره بهذا البيع فإنه في هذه الحالة نطبق قاعدة " اإلجازة الالحقة
كالوكالة السابقة " أي كأن المالك الحقيقي منح وكالة للبائع من أجل بيع ماال من أمواله .وبالتالي يقع
البيع صحيحا.
الركن الثالث :الثمـــــــن :
يعتبر الثمن شرطا أساسيا لصحة البيع ،كما أن الشيء المبيع يشكل محل التزام البائع ،فإن الثمن هو
محل التزام المشتري ،ومن ثم فإن غاب الثمن في عقد البيع انعدم ركن من اركانه ،وبالتالي يقع العقد
باطال .وكما أن لمحل المبيع من جهة البائع شروطا فإن للثمن من جهة المشتري شروطا أيضا وهي:
أن يكون الثمن نقديا محددا أو قابال للتحديد :
ال فرق في ذلك بين أدائه ناجزا أو عن طريق تمكين البائع من استخالصه بواسطة شيك بنكي أو
حوالة بريدية أو أية وسيلة أخرى تضمن استخالص هذا المبلغ النقدي .كما يمكن أن يؤدى الثمن إما
بالعملة الوطنية أو العملة األجنبية باتفاق الطرفين .وأخيرا يمكن أن يدفع الثمن مزدوجا بين مبلغ من
النقود وأشياء أخرى .كما يمكن أيضا إسناد مهمة تحديد الثمن لشخص من الغير ،كبيع مال القاصرين
بالمزاد العلني مثال.
واألصل أن الثمن يحدد بالمكايسة والمساومة والمفاوضة والمناقشة بين طرفي العقد .واستثناء يمكن
إسناد مهمة تحديد الثمن لجهة أخرى.
وفي حالة عدم تحديد الثمن بسبب أمانة أحد المتعاقدين سواء كان البائع أو المشتري فنكون أمام بيوع
األمانة التي ال يحدد فيها المتعاقدين الثمن بناء على أمانة أحدهما .وهناك عدة صور لبيوع األمانة :
النوع األول يسمى بيوع المرابحة وهو بيع مترتب ثمنه على ثمن بيع قبله كما عرفه ابن عرفة .أي
أن ا لشخص يصرح برأس المال ويقترح على المشتري أن يربحه على أساس أن هذا الشخص أمين
بتصريحه برأس المال .كالشخص الذي يشتري سلعة معينة بمليونين ويطلب من شخص آخر أن
يربحه في هذه السلعة 1000درهم مثال.
والنوع الثاني يسمى ببيع التولية والذي عرفه ابن عرفة بأنه " تمليك المشتري لما اشتراه لغير بائعه
بنفس ثمنه " كمن يشتري هاتفا بمبلغ 2000درهم ويطلب من المشتري الذي يريد شراءه نفس الثمن
الذي اشترى به هذا الهاتف.
والنوع الثالث يسمى ببيع النقيصة من يشتري هاتفا بمبلغ 2000درهم ويبيعه للمشتري بثمن أقل من
الثمن الشراء.
والنوع الرابع يسمى ببيع االشراك كالبائع الذي يصرح أمام المشتري برأس المال ثم يطلب من
المشتري أن يربحه في جزء معين من المبيع.
23
والنوع الخامس يسمى ببيع االسترسال أو االستكمال كالمشتري الذي يترك تحديد الثمن للبائع وهذا
األخير يصرح أيضا للمشتري بعدم المرابحة في هذا البيع.
وهناك ما يسمى البيع بالمزايدة أو البيع في المزاد العلني حيث يصدر أول مشتري اإليجاب فيحدد
الثمن في حين أن القبول يكون آلخر شخص يدفع ثمنا أعلى من الشخص الذي قبله.
أن يكون الثمن حقيقيا وفعليا :
نعني بأن يكون الثمن حقيقيا أن يدفع الثمن فعليا وأن يتسلمه البائع فعليا .فإذا اتفق الطرفين على مبلغ
1000درهم مثال فإن المشتري يدفع هذا الثمن فعليا والبائع بدوره يتسلمه فعليا .فإذا كانت القاعدة هو
أن الثمن المحدد في عقد البيع غالبا ما يكون فعليا .فإن هناك العديد من الحاالت التي يكون فيها الثمن
صوريا ،أي غير حقيقي كمثال على ذلك؛ البائع الذي يتفق مع المشتري بأن يبيع له منزال معينا بثمن
100مليون على أساس أن هذا الثمن سيذكر في رسم البيع فقط دون أن يتسلمه البائع .إذا ما الذي
يجعل البائع والمشتري يتفقان على ثمن معين وال يلتزم المشتري بدفع هذا الثمن ؟
هناك العديد من المبررات التي تدفع األطراف إلى اللجوء لالتفاقات السرية من بينها :
التهرب من صرامة شرط الحوز في تبرعات الهبة كأن يتفق شخص مع آخر أن يهب له
منزال .ولصحة هذه الهبة البد وأن يكون الموهوب له قد حاز هذا المنزل وإذا لم يتم هذا
الحوز فإن الهبة تقع باطلة .ألنه من شروط عقد الهبة قيام الموهوب له بحوز الشيء المتبرع
به دون أن ينازعه في ذلك أحد وأن يتصرف فيه تصرف المالك في ملكه .ويتعين على
المتصدق أن يفرغ هذا المنزل من جميع شواغله ،وال يحق له أن يسكن فيه .وعليه فإن البيع
الذي يكون الثمن فيه صوريا وليس حقيقيا يقع باطال ألنه اختل فيه شرط الثمن.
أن يكون الثمن جديا :
بمعنى أن ال يكون الثمن تافها ،وأن يكون الثمن الذي دفعه المشتري على األقل قريبا من قيمة المبيع
في السوق .كالبائع الذي يبيع منزال مكونا من ثالث طبقات بثمن 10ماليين .في هذه الحالة يكون
الثمن تافها .والثمن التافه كالثمن المعدوم تماما.
أن يكون الثمن عادال ال بخسا :
وينبغي أن نبين عدالة الثمن وجديته ،حيث أن الثمن إذا لم يكن عادال بإمكان البائع أن يطالب بإبطال
العقد إذا وصل إلى درجة الغبن المعترف به قانونا .والثمن البخس هو بطبيعته ثمن موجود ،إال أنه
ال يمثل إال جزءا من قيمة المبيع فقط ،ومع ذلك ينعقد به البيع فيكون البائع مغبونا.
والغبن حسب الفصل 56من ظهير االلتزامات والعقود هو كل فرق يزيد على الثلث بين الثمن المذكور
في العقد والقيمة الحقيقية للشيء .والغبن في الفصل 55من ظهير االلتزامات والعقود ال يخول اإلبطال
إال إذا نتج عن تدليس الطرف اآلخر أو نائبه أو الشخص الذي تعامل من أجله ،ما عدا االستثناء الوارد
في الفصل 56حيث أن الغبن يخول اإلبطال إذا كان الطرف المغبون قاصرا أو ناقص األهلية ،ولو
تعاقد بمعونة وصيه أو مساعده القضائي وفقا لألوضاع التي يحددها القانون ،ولو لم يكن ثمة
تدليس من الطرف اآلخر.
24
إثبات الثمن وذكره وكيفية التنصيص عليه في محرر البيع :
إن البيع المنصب على عقار ال يقوم هذا البيع إال بالكتابة كما وأن أسلفنا الذكر ،فال يمكن أن أبيع أو
أشتري منزال دون كتابة العقد في ورقة محررة وموقعة من طرف المتعاقدين وذلك بشهادة العدول
أو الموثق .ولذلك من أهم البنود التي ينبغي إدراجها في وثيقة عقد البيع سواء لدى العدول أو لدى
الموثق ما يتعلق بطريقة تسليم الثمن .بحيث عندما نأخذ الرسم العدلي نجد فيه عبارة قبضه البائع
قبضا تاما اعترافا أو عبارة قبضه البائع قبضا تاما معاينة.
-اعترافا :يعني أن البائع صرح أمام العدلين بأنه سبق أن تسلم الثمن.
-معاينة :بمعنى أن العدلين عاينا بعينيهما المشتري وهو يسلم الثمن للبائع.
الصورة األولى عندما نجد عبارة قبض البائع الثمن قبضا تاما اعترافا أي أن البائع اعترف أمام
العدلين بتسلمه للثمن إال أنه في األصل لم يتسلم الثمن .ففي هذه الحالة إذا أنكر المشتري ذلك بعد
توثيق العقد فكيف سنحمي البائع ؟
فالبائع في هذه الحالة سيتجه للمحكمة ويطالب من المشتري أن يدفع له الثمن إال أن المشتري سيدفع
بالرسم العدلي الذي يثبت فعال أنه أدى الثمن .فالقاضي في هذه الحالة سيطلب من المشتري أداء
اليمين؛ فإذا أدى اليمين على أنه لم يدفع الثمن للبائع كانت اليمين حاسبة .أما إذا نكل ولم يؤدي القسم
أو اليمين ينقلب اليمين إلى المدعي أي البائع الذي سيقسم بدوره على أنه لم يتسلم الثمن وبعد ذلك
سيحكم على المشتري أداء الثمن جبرا.
والصورة الثانية حين ما نجد عبارة قبض البائع الثمن قبضا تاما معاينة أي أن العدلين شهدوا وعاينوا
(رأوا بعينيهما) تسليم البائع للثمن .فإذا وقعت المنازعة ال يمكن أن يثبت عكس ما ورد في الوثيقة
من معاينة الثمن إال بادعاء التزوير.
آثــــــــــار عقد البيـــــــع :
-التزامات البائع :
حسب نص الفصل 498من قانون االلتزامات والعقود فإن البائع يتحمل إزاء المشتري بالتزامين
أساسيين وهما :
_1االلتزام بتسليم الشيء المبيع.
_2وااللتزام بضمانه.
التزام البائع بنقل الملكية للمشتري :
األصل في إطار التشريع المدني المغربي هو أن ملكية المبيع تنتقل مباشرة للمشتري بعد تمام عقد
البيع .وهذا ما ورد النص عليه في الفصل 491من قانون االلتزامات والعقود الذي ورد فيه " يكسب
المشتري بقوة القانون ملكية الشيء المبيع ،بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه " .وبالتالي فإن الملكية
في عقد البيع تنتقل بمجرد تمام العقد .وهذا المبدأ المشار إليه في الفصل 491يقتصر فقط على بيع
األشياء المعينة بالذات ،فإذا كان المبيع شيئا معينا بالذات فالملكية تنتقل بمجرد التعاقد كقاعدة عامة.
25
مثال :فإذا اشترى شخص معين لوحة زيتية أو زربية تقليدية يكفي لتنتقل ملكية المبيع بمجرد التراضي
بين البائع والمشتري أي تطابق اإليجاب مع القبول ولو احتفظ البائع بحيازة الشيء المبيع .ومن هنا
ينبغي أن نميز بين نقل الملكية والتسليم.
فنقل الملكية هو التزام بإعطاء شيء أو حق ،بمعنى أن يصبح المبيع في ملكية المشتري .فيمكن أن
تنتقل الملكية من البائع إلى المشتري بدون تسليم الشيء المبيع .في حين أن تسليم المبيع للمشتري
معناه أن أضع المبيع تحت تصرف المشتري وفي يده ،بحيث يستطيع أن يتصرف فيه بدون عائق.
وعليه نخلص إلى أن ملكية األشياء المعينة بالذات تنتقل بمجرد اقتران اإليجاب بالقبول أي بمجرد
تراضي المتعاقدين .أيضا هناك األشياء التي تباع جزافا (البيع الجزافي) فملكية المبيع تنتقل بمجرد
تمام العقد.
إال أنه يتعين عدم األخذ بهذا المبدأ على إطالقه .إذ هناك الكثير من الحاالت التي يتم فيها إبرام عقد
البيع إال أن انتقال الملكية للمشتري يحتاج إلى القيام بعمل أو إجراء معين لنقل الملكية للمشتري من
بينها نجد :
البيوع الموصوفة :
وهي البيوع التي تتوقف على شرط أو أجل .كمثال على ذلك أن يلتزم البائع ببيع منزل للمشتري
بشرط أن يسلمه للمشتري بعد سنتين .وكمثال آخر أن يهب شخص معين منزال أو سيارة البنه بشرط
أن يتزوج .ففي المثال األول التزام البائع يتوقف على أجل وهو انتظار مرور المدة .أما في المثال
الثاني فإن التزام الشخص يتوقف على شرط واقف وهو زواج ابنه .والشرط إما أن يكون شرطا واقفا
أو فاسخا كمن يكتري منزال لشخص معين بشرط أن ال يزعج الجيران ففي هذه الحالة يتوقف االلتزام
على شرط فاسخ.
البيع بشرط التجربة أو المذاق :
مثال لشرط التجربة :
الشخص قبل أن يشتري سيارة معينة يقوم بتجربتها أوال أو يطلب من الخبير في السيارات بأن يجربها
قبل أن يعمد على شرائها.
مثال لشرط المذاق :
الشخص عندما يريد شراء كمية من الزيتون فيشترط على البائع أن يتذوق أوال .
البيع بشرط الفحص :
مثال :شراء حاسوب معين بشرط أن يفحصه أوال أو يأخذه إلى خبير في مجال اإللكترونيات
البيع بشرط التخيير :
مثال :كالشخص الذي يعجب بحاسوبين فيشترط على البائع أن يأخذ هاذين الحاسوبين على أساس
أن يشتري هذا الشخص حاسوبا واحدا فقط.
26
فهذه األنواع من البيوع الموصوفة تنتقل فيها الملكية بتحقق الشرط .
األشياء المعينة بالنوع ( تسمى المثليات ):
وهي األشياء التي يوجد في السوق ما يقوم مقامها في األداء.
تنتقل الملكية في األشياء المعينة بالنوع بمجرد الفرز أي تصيير الشيء المعين بالنوع شيئا معينة
بالذات
مثال : 1الطالب الذي يشتري 10أقالم من صاحب المكتبة .فملكية هذه األقالم تنتقل بمجرد فرزها
أي عدها وحسابها.
مثال : 2الشخص الذي يشتري 20مترا من الصوف .ملكية الصوف تنتقل للمشتري بمجرد القياس.
مثال : 3الشخص الذي يشتري 500قنطار من الزيتون .ملكية الزيتون تنتقل بمجرد الوزن باستعمال
الميزان أو الكيل باستعمال وحدات الكيل.
مثال : 4الشخص الذي يشتري خروفا لعيد األضحى فالبائع يقوم بوضع عالمة في أذنه .وبالتالي
الملكية تنتقل في هذه الحالة بوضع العالمة.
وعليه يمكن أن نخلص إلى أن نقل الملكية في األشياء المعينة بالنوع يتم بمجرد الفرز .والفرز يتم إما
بالوزن أو بالكيل أو بالعالمة أو بالقياس .وبعد فرزها تصبح أشياء معينة بالذات.
وقد نص الفصل 494من ظهير االلتزامات والعقود على أنه " إذا وقع البيع بالقياس أو الكيل أو العد
أو على شرط التجربة أو على شرط المذاق أو على أساس مجرد الوصف ،فإن البائع يبقى متحمال
بتبعة هالك المبيع ،مادام لم يجر قياسه أو كيله أوعده أو تجربته أو مذاقه أو فحصه ولم يحصل قبوله
من المشتري أو من نائبه ،وذلك حتى ولو كان المبيع موجودا بالفعل في يد المشتري ".
نقل الملكية في بيوع السلم أو بيوع التقسيط :
في هذا النوع من البيوع فإن نقل الملكية من البائع إلى المشتري يتم من لحظة أداء الثمن كامال أي
عند دفع آخر قسط.
نقل الملكية في البيوع التي تقع في الفضاءات التجارية الكبرى (العرض الحر):
وهذه البيوع تكون في الفضاءات التجارية الكبرى SuperMarcheنجد هناك مجموعة من البضائع
المعروضة للبيع ،وأغلب البضائع التي تكون في الفضاءات التجارية هي من األشياء المعينة بالنوع.
وعندما أشتري مجموعة من البضائع من هذه الفضاءات (علبة الشاي ،علبة السكر ،علبة القهوة)...
فعندما أشتري هذه األشياء فإن ملكيتها ال تنتقل بمجرد فرزها وإنما يكون للمشتري حيازة مؤقتة وال
تكون الحيازة كاملة إال عند أداء الثمن للبائع .ففي هذه الحالة يختلط نقل الملكية بالتسليم.
نقل الملكية في البيوع العقارية :
أوال البد أن نميز بين التحفيظ والتقييد والتسجيل حتى ال يقع الخلط بين هذه العمليات الثالث .فعملية
التحفيظ العقاري هي غير عملية التقييد في السجل التجاري ،فالتحفيظ يهدف إلى إخضاع العقار لنظام
27
التحفيظ وإجراءاته وبالتالي تطهيره من كل النزاعات ،ولذلك فالرسم العقاري الناتج عن التحفيظ له
صفة نهائية ال يقبل الطعن وال اإللغاء حتى ولو حصل نتيجة تدليس من طالب التحفيظ أو خطأ من
طرف المحافظ العقاري .فتحفيظ العقار بمثابة تأسيس الحالة المدنية لهذا العقار وال يمكن أن ينازعك
فيه أحد .أما التقييد هو تسجيل التصرفات واالتفاقات التي تتم على العقار بعد تحفيظه .فالتقييد يمكن
التشطيب عليه .يرجى الرجوع إلى الفصل 66و 67من ظهير التحفيظ العقاري باإلضافة إلى المادة
2من مدونة الحقوق العينية .أما التسجيل فهو أداء مبلغ مالي يشكل نسبة من الثمن أمام مصلحة
التسجيل والتمبر.
وعليه نتساءل ؛ متى تنتقل الملكية إذا كان المبيع عقارا أو حقوق عقارية ؟
إذا كان المبيع عقارا غير محفظ فإن ملكيته ال تنتقل إال بالتسجيل .أما إذا كان العقار محفظا فإنه
باإلضافة إلى تسجيله ينبغي تقييده في الرسم العقاري أمام مصلحة المحافظة العقارية .بمعنى أنه ما
لم يتم التسجيل والتقييد حتى ولو قام البائع بتسليم المبيع إلى المشتري فإن ملكية العقار لم تنتقل حتى
ولو تم تسليمه.
اآلثار المترتبة عن انتقال الملكية :
-من حق المشتري بعد انتقال الملكية أن يتصرف في المبيع بكل أنواع التصرفات القانونية والمادية
ولو كان هذا المبيع الزال في حوزة البائع .فيحق للمشتري مثال تفويت الشيء المبيع .كما يحق للبائع
التصرف في الثمن بمختلف أوجه التصرفات القانونية غير أن المشرع المغربي استثنى من تطبيق
هذا الحكم أن يكون المبيع من غير المواد الغذائية المنعقدة بين المسلمين لتعارض ذلك مع القاعدة
الفقهية التي تمنع بيع الطعام قبل قبضه لم يحيط ذلك من الربا الذي يفسد المعامالت بين المسلمين.
-كل ما يتعلق بالحفاظ على المبيع وصيانته وإنمائه وتنميته وكذا المصاريف الجبائية والواجبات
القانونية فإنه بعد انتقال الملكية تقع على عاتق المالك (الذي انتقلت إليه الملكية).
-تحمل تبعات الهالك والضياع :إن الشيء المبيع مهما كانت صورته إذا تعرض للهالك أو السرقة
أو التلف أو الضياع فإن الذي يتحمل تبعة الهالك هو المالك وفقا لقاعدة " العين تهلك على مالكها
وليس على حائزها " ( مثال :شخص باع منزال لشخص آخر ولم يقم المشتري بتقييده وتسجيله لكنه
حاز عليه لشهور طويلة وسبق أن سلم الثمن للبائع فإذا بزلزال قوي يهدمه ) .فهذه األفعال ال ترجع
إلى المشتري وإنما لسبب أجنبي (قوة قاهرة) وبالتالي فإن الذي يتحمل تبعة الهالك هو البائع ألن
الملكية لم تنتقل إلى المشتري .والعكس إذا باع الشخص هذا المنزل للمشتري وتم تقييده وتسجيله وقد
تهدم بفعل قوة قاهرة وبالتالي فإن الذي يتحمل تبعة الهالك هو المشتري .أما إذا كان الهالك راجع
إلى البائع أو أن ابنه هو الذي تسبب في هالكه فإن الذي يتحمل تبعة الهالك هو البائع ألن الهالك تم
بسبب فعل الحائز أو من يتبعه.
-إذا مات المشتري وخلف منزل حازه ولكن لم يسجله فإن خلفهم العام ال يرثون .أما إذا مات البائع
فإن خلفهم العام يرثون ذلك المنزل.
28
التزامات البائع بتسليم الشيء المبيع :
-مفهوم التسليم ( :من الفصل 499إلى الفصل )532
هو أن يضع البائع تحت تصرف المشتري المبيع بحيث يستطيع حوزه أو التصرف فيه بدون عائق.
أنواع التسليم :
-التسليم المادي :هو الذي يستلزم انتقال الحيازة المادية للشيء المبيع من البائع للمشتري ،ويتحقق
ذلك عادة بالمناولة المحسوسة لمحل البيع ،وهذا النوع من التسليم يشكل القاعدة العامة التي تطبق
على المنقوالت .غير أن هذا التسليم المادي قد يكون مجرد تسليم رمزي كتسليم المفاتيح ،مع العلم أن
جوهر البيع ليس هو المفتاح في حد ذاته وإنما الشيء الذي كان محال لعقد البيع .ولهذا فإن هذا النوع
من التسليم هو الذي يقتضي التخلي المادي للبائع عن الشيء المبيع ودخوله في حيازة المشتري.
-التسليم المعنوي أو الحُكمي أو االفتراضي :هو الذي تنتقل فيه الحيازة من البائع إلى المشتري
حكميا أو افتراضيا .كما هو األمر بالنسبة للبيوع الواردة على العقارات والحقوق العينية العقارية،
وكذا الحقوق المعنوية بصورة عامة حيث أن حيازتها تتطلب تسليما من نوع خاص كأن يبيع محمد
منزال لجمال ب 100مليون وتم تقييد المنزل في السجل العقاري وطالب محمد من جمال أن يكريه
المنزل لمدة 4أشهر .هنا لم يقع التسليم أبدا ولم يخلي البائع المنزل أبدا ولم يقم بتسليم المفاتيح بل
الزال محمد ساكنا فيه وطالب من جمال أن يكريه له وجمال وافق على ذلك والحالة هذه يكون التسليم
افتراضيا أو حكميا
مضمون التسليم ومحتواه :
تقضي القاعدة العامة في تحديد مضمون التسليم بأن يسلم البائع الشيء على الحالة التي كان عليها
عند البيع دون زيادة أو نقصان ،خالل المدة الفاصلة بين إبرام العقد والتسليم .وإال فإن المشتري
يستطيع أن يفعل مسؤولية البائع عند التسليم .وبالرجوع إلى الفصل 516من ظهير االلتزامات والعقود
نجده ينص على أن االلتزام بتسليم الشيء يشمل أيضا توابعه ،وفقا لما يقضي به اتفاق الطرفين أو
يجري به العرف .فإن لم يوجد اتفاق وال عرف اتبعت القواعد الواردة فيما يلي:
+قاعدة تبعية الفرع لألصل :تقتضي هذه القاعدة بأن البيع الوارد على األصول يشمل توابعها أيضا
سواء كان المبيع عقارا أو منقوال على حد سواء ،فأي شيء فصلناه عن المبيع وكانت النتيجة أننا ال
نستطيع أن نستفيد من هذا المبيع مجردا من ذلك الشيء إال وكان ذلك الشيء دخال في زمرة الملحقات.
وفي هذه الحالة الذي ينتقل هو األصل وملحقاته .وهناك من األدبيات الفقهية من يقول بأنه حين ما
يتصل الشيء بالمنزل يعتبر ملحقا لهذا المنزل ،أما إذا استطعنا أن نفصله عنه فإنه ال ينتمي إلى
ملحقاته ،وبالتالي ال يكون البائع ملزما بتسليمه ( مثال شقة فيها لوحة زيتية على جدار فيمكن إزالتها
وال تعتبر من ملحقات المنزل ) ف إذا لم نستطع عزل هذه اللوحة الزيتية وقد نسبب خدشا في الجدار
وبالتالي تصبح اللوحة من الملحقات.
29
+قاعدة جني الثمار والمنتجات :يكسب المشتري الثمار التي لم تنضج بعد ،أما الثمار الناضجة فهي
للبائع .وحسب الفصل 515من ظهير االلتزامات والعقود فإن للمشتري ثمار الشيء وزوائده ،سواء
كانت مدنية أم طبيعية ،ابتداء من وقت تمام البيع .ويجب تسليمها إليه معه ،ما لم يقض االتفاق بخالفه.
+زمان التسليم ومكانه :
-مكان التسليم :حسب الفصل 502من ظهير االلتزامات والعقود فإن " يجب أن يتم التسليم
في المكان الذي كان الشيء موجودا فيه عند البيع ،ما لم يتفق على غير ذلك " .وإذا ذكر في
عقد البيع أن الشيء موجود بمكان آخر غير الذي كان موجودا فيه حقيقة وجب على البائع
نقله إلى المكان المبين في العقد إذا طلب المشتري ذلك.
-زمان التسليم :تقضي القاعدة العامة بضرورة حصول التسليم فور إبرام العقد ،إال أنه يمكن
لألطراف بمقتضى االتفاق أن يحددا زمنا آخر للتسليم ،فقد يرجع ذلك إلى طبيعة الشيء المبيع
والعرف ( كبيع األشياء المستقبلية )
+تحمل مصاريف التسليم :
نص الفصل 509من ظهير االلتزامات والعقود على أنه " مصروفات التسليم كالتي يقتضيها القياس
أو الوزن أو العد أو الكيل ،تقع على عاتق البائع .وإذا كان المبيع حقا معنويا ،وقعت على عاتق البائع
أيضا المصروفات الالزمة إلنشاء هذا الحق أو لنقله .والكل ما لم تقض العادات المحلية أو اتفاقات
الطرفين بخالفه ".
+جزاء االخالل بعناصر التسليم :
ميز المشرع المغربي بين ما إذا كان الهالك قد حصل بفعل البائع أو بفعل المشتري :
الهالك بفعل البائع :الفصل 513
-إذا كان الشيء المبيع معين بالذات :كان للمشتري الحق في أن يطالبه بقيمته أو بتعويض يعادل
النقص في قيمته ،على نحو ما كان يمكن أن يفعله ضد أي شخص من الغير.
-إذا كان الشيء المبيع معين بالنوع :يلتزم البائع بأن يسلم مثيال له في صنفه ومقداره والكل
مع حفظ حق المشتري في تعويض أكبر ،إذا كان لهذا التعويض محل.
الهالك بفعل المشتري :الفصل 514
نص الفصل 514من ظهير االلتزامات والعقود على أن " إذا هلك الشيء المبيع أو تعيب قبل التسليم،
بفعل المشتري أو بخطإه وجب على هذا األخير تسلمه في الحالة التي هو عليها ،ودفع الثمن كامال "
الهالك يرجع لسبب أجنبي :
في هذه الحالة إذا هلك المبيع بسبب أجنبي ( قوة قاهرة مثال ) فإن المشرع المغربي يحمل المسؤولية
للمشتري وليس البائع ألن تبعة الهالك مرتبطة بمرحلة إبرام العقد ال بتسليم الشيء المبيع طبقا للفصل
493من ظهير االلتزامات والعقود.
30
+حالة الزيادة في مقدار البيع :
الفصل " : 526األشياء التي تباع بالوزن والعد ،وال يكون في أثمانها تفاوت محسوس ،واألشياء
التي يمكن تقسيمها بغير ضرر ،يسوغ بيعها بثمن إجمالي واحد ،أو على أساس سعر معين لكل
وحدة كيل أو وزن.
وإذا وجد المقدار المحدد في العقد كامال عند التسليم ،لزم البيع في الكل ،أما إذا وجد فرق بالزيادة أو
النقصان وسواء كان البيع بثمن إجمالي واحد أو بثمن مقدر على أساس سعر
الوحدة ،وجب إتباع القواعد اآلتية:
إذا وجدت زيادة ،كانت من حق البائع ،وإذا وجد نقصان ،كان للمشتري الخيار بين أن يفسخ العقد
بالنسبة إلى الكل ،وبين أن يقبل القدر المسلم ويدفع الثمن بنسبته "
الفصل " : 527إذا كان محل البيع أشياء تباع بالعدد وفي أثمانها تفاوت محسوس طبقت القواعد
اآلتية:
إذا بيعت هذه األشياء جملة وبثمن إجمالي واحد ،فإن كل فرق بالزيادة أو النقصان
يبطل البيع .وإذا بيعت على أساس سعر الوحدة وتبين فرق بالزيادة بطل البيع ،وإذا كان
الفرق بالنقصان ،كان للمشتري الخيار بين أن يفسخ البيع في الكل ،وبين أن يقبل المقدار
المسلم على أن يدفع الثمن بنسبته "
الفصل " : 528إذا كان محل البيع أشياء تباع بالوزن أو القياس ويضرها التبعيض ومن بينها
األراضي المبيعة بالقياس ،اتبعت القواعد اآلتية :
أ -إذا بيع الشيء بتمامه بثمن إجمالي واحد ،كانت الزيادة للمشتري من غير أن يكون
للبائع خيار فسخ البيع .وإذا وجد فرق بالنقصان ،حق للمشتري أن يفسخ البيع أو أن يقبل
العقد؛ في المحدد الثمن دفع مع المسلم القدر
ب -إذا بيع الشيء على أساس سعر وحدة الكيل 143ووجد فرق بالزيادة أو النقصان،
كان للمشتري الخيار بين أن يفسخ العقد ،وبين أن يقبل القدر المسلم ،مع دفع الثمن بنسبته.
إذا بيع الشيء جملة واحدة ،أو باعتباره معينا بذاته ،وذكر في العقد قدره عدا أو وزنا
أو سعة ،لم يكن للبائع حق في زيادة الثمن وال للمشتري حق في إنقاصه ،إال إذا بلغ الفرق
بين القدر المذكور في العقد والقدر الحقيقي للشيء جزءا من عشرين زيادة أو نقصانا.
كل ذلك ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالفه ".
سؤال :ما الفرق بين نقل الملكية والتسليم ؟
إن نقل الملكية هو التزام بإعطاء أي إنشاء حق عيني أو نقله ،أما التسليم فهو وضع المبيع رهن إشارة
وتصرف المشتري بحيث يحوزه دون تشويش أو عائق.
31
سؤال :ما المقصود بالتسليم غير المباشر ؟
يكون في الحالة التي يلتزم البائع بتسليم المبيع إلى شخص غير المشتري ولكنه ينوب عنه باعتباره
مكري أو منتفع .كأن يبيع محمد منزال لجمال ولكن جمال قام بكراء المنزل لشخص آخر فعوض أن
يسلم محمد المفاتيح لجمال يسلمه لشخص آخر.
االلتزام بضمان الشيء المبيع :
إن ما يقابل نسبيا مصطلح المسؤولية هو الضمان ،فحين ما نقول شخص يضمن شيئا ما أي أنه يقع
تحت مسؤوليته .فالبائع إذا يكون مسؤوال عن شيئين إما أن يكون مسؤوال عن ضمان التعرض
واالستحقاق (ضمان الحيازة الهادئة) أو يكون مسؤوال عن ضمان العيوب الخفية ( ضمان الحيازة
النافعة ).
ضمان التعرض واالستحقاق (ضمان الحيازة الهادئة) :
-ضمان التعرض :التعرض هو حين يقوم شخص معين سواء كان البائع نفسه أو أحد من الغير بعمل
معين أو إجراء معين يؤدي إلى التشويش على المشتري.
التعرض الصادر من البائع :حسب القولة المشهورة في ميدان القانون المدني " من يضمن ال يتعرض"
فإن البائع باعتباره طرفا أساسيا في عقد البيع يتوجب عليه أن يسهل للمشتري مأمورية االنتفاع
بالشيء المبيع .والتعرض إما أن يكون :
-التعرض المادي :هو الذي يتم إما بعمل مادي في صورة تصرف إيجابي ( كأن يمنع البائع المشتري
من دخول المنزل ) أو قد يكون التعرض في صورة تصرف سلبي ( كأن يمتنع البائع مساعدة المشتري
على إجراءات التقييد أو التسجيل ).
-التعرض القانوني :وهو أن يكون التعرض في شكل ادعاء حق على المبيع سواء كان االدعاء
مؤسسا أو غير مؤسس .ويعتبر ادعاء ولو رفض الطلب وإذا نجح التعرض اعتبر استحقاقا.
-التعرض الصادر من الغير :إن البائع ال يضمن كل التعرضات الصادرة عن الغير وإال لحملناه
مسؤولية أخطاء لم يساهم في ارتكابها ،ولكي يلزم البائع بدفع التعرض الصادر عن الغير فإنه يلزم
توفر شرطين أساسيين :
أن يكون تعرض الغير قانونيا ال ماديا :كأن يدعي هذا الغير أنه المالك الحقيقي للمبيع
أن يكون سبب التعرض مرتبطا بفترة ما قبل التعاقد :كحالة بيع ملك الغير
الحاالت التي ال يكون فيها التعرض مشموال بالضمان :
إذا كان التعرض قائما على إكراه أو قوة قاهرة.
إذا كان ا لتعرض قائما على فعل السلطة والمتمثل أساسا في نزع الملكية للمصلحة العامة.
32
اإلجراءات التي يقوم بها المشتري حتى يستفيد من ضمان التعرض :
بمجرد أن يصل إليه هذا التعرض ينبغي أن يُعل َم البائع بوجود التعرض.
أن تقوم المحكمة بإنذار البائع إنذارا فعليا.
أن تقوم ا لمحكمة أيضا بإنذار المشتري بواسطة رسالة مضمونة تخبره بضرورة إخبار
البائع.
إذا تعذر على المشتري أن يُبلغ البائع كأن يكون البائع غائبا عليه أن يلتزم بمحاولة إبالغه
في الوقت المناسب.
أحكـــــــــــام التعرض :
التعرض الذي يضمنه البائع هو تعرض مادي وقانوني إذا صدر منه التعرض شخصيا ،أما إذا صدر
من الغير فإن ما يضمنه البائع هو التعرض المحقق وليس االحتمالي .كما ينبغي أن يكون التعرض
بادعاء حق سابق على تمام البيع .كما تجدر االشارة إلى أن االلتزام بضمان التعرض القانوني هو
التزام بتحقيق نتيجة.
ضمان االستحقاق :
يقصد باالستحقاق في معناه الضيق للكلمة هو ضياع حق بمقتضى حكم قضائي .أما في االصطالح
القانوني فهو يفيد انتزاع المبيع من المشتري أو تهديده بانتزاعه منه ،وغالبا ما يكون االستحقاق
مسبوقا بالتعرض الذي يتم به التمهيد لبلوغ هذا االستحقاق .ويكون االستحقاق واقعا ضد المشتري في
الحاالت اآلتية:
.1إذا حرم المشتري من حوز الشيء كله أو بعضه؛
.2إذا كان المبيع في حوز الغير ولم يتمكن المشتري من استرداده منه؛
.3إذا اضطر المشتري لتحمل خسارة من أجل افتكاك المبيع.
-االستحقاق الكلي واالستحقاق الجزئي :
.1االستحقاق الكلي :
هو استحقاق المعترض المبيع كليا.
إشكال :إذا ماذا يحق للمشتري أن يطالب به ؟
حسب الفصل 538من ظهير االلتزامات والعقود فإن المشتري يحق له أن يطالب بالثمن الذي دفعه
ومصروفات العقد التي أنفقت على وجه سليم ،باإلضافة إلى المصروفات القضائية التي أنفقها على
دعوى الضمان ،وكذا الخسائر المترتبة مباشرة عن االستحقاق.
إشكال :هل يحق للمعترض عليه (المشتري) أن يطالب بالتعويض ؟
نعم يمكن للمعترض عليه أن يطالب بالتعويض وفق قواعد المسؤولية العقدية .وتحديد التعويض هو
أمر موكول لقاضي الموضوع وفق سلطته التقديرية ،مع األخذ بعين االعتبار قيمة الشيء المستحق
33
من يد المشتري عند حصول االستحقاق حيث أن القاضي يتعين عليه أن يأخذ الزيادة في القيمة بعين
االعتبار عند تحديده للتعويض.
..2االستحقاق الجزئي :
كان المشرع المغربي واضحا في هذه المسألة ،حيث ينظر إلى الجزء المستحق إذا كان الجزء المستحق
صغيرا جدا بحيث يمكن االنتفاع بالمبيع بمعزل عنه فال يحق للمشتري أن يسترد إال ما يناسب النقص
الذي وقع في القيمة ،أما إذا كان الجزء المستحق كبيرا إذا ما قيس بقيمة الشيء ويتعذر االنتفاع به
بمعزل عنه ،فالمشرع ألحق هذه الحالة بالحالة األولى المتعلقة باالستحقاق الكلي ،وكذلك فإن للمشتري
الخيار في االحتفاظ بالمبيع واسترداد النقص الذي وقع نتيجة هذا االستحقاق الجزئي.
إشكال :هل يمكن االتفاق على اسقاط ضمان التعرض واالستحقاق باعتباره وجها من أوجه دفع
المسؤولية العقدية والتي ليس من النظام العام ؟
نعم يجوز االتفاق على تعديل أحكام الضمان القانوني إما من خالل التشديد أو التخفيف أو االعفاء من
الضمان أصال.
الشروط المشددة لضمان التعرض واالستحقاق :
عندما يكون المشتري في مركز قانوني قوي قد يتمكن من اشتراط ضمان االستحقاق الناشئ عن القوة
القاهرة أو فعل السلطة كما يحصل عادة في ميدان نزع الملكية ألجل المصلحة العامة.
الشروط المخففة أو المعفية أصال من الضمان :
إن مفعول هذا التخفيف أو االعفاء يقتصر على التعويضات والمصاريف ال غير ،أما بالنسبة للثمن
فإنه يتعين رده للمشتري حتى ولو اشترط عدم التحمل بأي ضمان أصال وذلك تفاديا لوقوع نوع من
اإلثراء بال سبب للبائع على حساب المشتري.
إذا االتفاق على اسقاط الحق في التعويض يتم على أساس أال يشمل حالتين؛ وهما رجوع سبب
االستحقاق إلى البائع نفسه أو إلى تدليس أو سوء نية.
34
35