‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫מתוך הרצאותיו של ד''ר יעקב חבה‬

‫מטרת הקורס היא לבחון סוגיות שונות במשפט העברי‪,‬‬

‫תוך התייחסות השוואתית למשפט הישראלי‪.‬‬

‫הגנה עצמית )רודף(‬

‫בחוק העונשין‪ ,‬סעיף ‪ 34‬מונה סייגים לאחריות הפלילית‪.‬‬

‫אחד הסייגים‪34 ,‬י'‪ ,‬עוסק בהגנה עצמית‪ .‬מדובר באדם‬
‫שעשה מעשה )יסודות עובדתיים לעבירה( אשר בנסיבות רגילות יחשבו כעבירה‪,‬‬
‫אך במקרה שהוא פעל במסגרת הגנה עצמית הוא לא יישא באחריות פלילית‪.‬‬
‫בעקבות שאלות שעלו בפסיקה‪ ,‬החוק תוקן והורחב גם למצב בו צד ג' משתמש‬
‫בהגנה על האחר )"שלו או של זולתו"(‪.‬‬

‫‪34‬י‪ .‬לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי‬ ‫הגנה עצמית‬

‫‪(39‬‬ ‫)תיקון מס'‬

‫להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו‪,‬‬ ‫תשנ"ד‪1994 -‬‬
‫בחירותו‪ ,‬בגופו או ברכושו‪ ,‬שלו או של זולתו; ואולם‪ ,‬אין אדם פועל תוך‬
‫הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה‬
‫מראש את אפשרות התפתחות הדברים‪.‬‬

‫ההגנה לא תעמוד לאדם שצפה מראש את הכניסה למצב בו הוא יצטרך‬

‫להתגונן‪ .‬יש פה סוג של אחריות שמסתייגת ממצב בו ניתן היה לצפות מראש את‬
‫הצורך בהגנה עצמית‪ .‬סעיף ‪34‬טז מתייחס לשורה של סייגים לאחריות הפלילית‬
‫ובהן גם להגנה עצמית‪:‬‬

‫חריגה מן הסביר‬
‫‪34‬טז‪.‬הוראות סעיפים ‪34‬י‪34 ,‬יא ו‪34-‬יב לא יחולו כאשר המעשה לא היה‬
‫‪(39‬‬ ‫)תיקון מס'‬
‫סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה‪.‬‬ ‫תשנ"ד‪1994 -‬‬

‫יש צורך בפרופורציה בין הנזק שנגרם לבין הנזק שנמנע‪ ,‬ורק אז תעמוד ההגנה‬
‫של הגנה עצמית‪ .‬בנסיבות קיצוניות‪ ,‬ההגנה העצמית מאפשרת לבצע כל עבירה‪,‬‬
‫כולל הריגת אדם‪ ,‬אם אכן התמלאו התנאים‪ .‬מדוע? הכלל הוא שאין להעדיף‬
‫חיים של אדם אחר על פני אלו של אדם אחר או על חשבון אלו של אדם אחר‪.‬‬
‫ניתן לחשוב על שתי הנמקות עקרוניות בהקשר זה‪:‬‬

‫יתרון מוסרי שיש לנרדף על פני הרודף ‪ -‬הרודף הוא זה שמסכן‬ ‫‪.1‬‬
‫את חיי הנרדף‪ ,‬הוא זה שיצר את המצב והוא זה שיכול לעצור את המצב‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫סיטואציה זו יוצרת אחד שלו יתרון מוסרי על פני האחר‪ .‬אין אנו בוחנים‬
‫את המעמד המוסרי שלהם באופן כללי אלא בהקשר של האירוע שעומד‬
‫בפנינו‪ ,‬בו הרודף מסכן את חיי הנרדף‪ .‬זה מותנה בכך שאכן יש יתרון‬
‫מוסרי‪ .‬ייתכנו מצבים בהם אחד יסכן את חיי האחר מבלי שיש יתרון‬
‫מוסרי של הנרדף על פני הרודף‪.‬‬

‫הקם להרגך השכם להרגו ‪ -‬לאדם זכות לחיות‪ ,‬ואם מישהו מנסה‬ ‫‪.2‬‬
‫לפגוע בזכותו לחיות‪ ,‬הוא רשאי לפגוע בו כדי לשמור על זכותו שלו‪ .‬לפי‬
‫הסבר זה‪ ,‬אין צורך ביתרון מוסרי אלא נדרשת שמירה של זכות החיים‪.‬‬
‫הנמקה זו רחבה יותר ומאפשרת הנמקה רחבה יותר מהקודמת‪ .‬מאידך‪,‬‬
‫הגנה עצמית ע''פ הנמקה זו תהיה אישית ותאפשר לנרדף הגנה על פני‬
‫הרודף‪ ,‬אבל עבור צד ג' הצופה בשניים המתמודדים על החיים ועליו‬
‫להכריע ביניהם‪ ,‬הגנה זו אינה רלוונטית בדרך כלל‪.‬‬

‫ברור כי כאשר אדם פועל במסגרת של הגנה עצמית‪ ,‬הוא יצטרך להפעיל את‬
‫האמצעי המינימאלי שניתן‪ .‬כלומר‪ ,‬אם ניתן היה בנסיבות העניין להסתפק‬
‫באמצעי לא קיצוני‪ ,‬ההגנה לא תעמוד לאדם שהשתמש באמצעי קיצוני‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫אמצעי ההגנה העצמית צריך להיות סביר בנסיבות העניין‪ .‬בעת בחינת מקרי‬
‫הגנה עצמית‪ ,‬נבחן את ההתנהלות של אותו אדם בהתאם לנסיבות בהן היה‪,‬‬
‫למה שהיה ידוע לו וללחץ בו היה נתון‪ ,‬ולא כ"חוכמה שבדיעבד"‪.‬‬

‫המקור הבסיסי שעוסק בסוגית ההגנה העצמית במשפט העברי מצוי במשנה‬
‫בתלמוד הבבלי במסכת סנהדרין דף עג' עמוד א'‪:‬‬

‫"ואלו הן שמצילין אותן בנפשן‪ :‬הרודף אחר חבירו להרגו‪ ,‬ואחר הזכר‪ ,‬ואחר הנערה המאורסה‪ .‬אבל הרודף אחר‬
‫בהמה‪ ,‬והמחלל את השבת‪ ,‬ועובד עבודה זרה אין מצילין אותן בנפשן"‪.‬‬

‫מוזכרות פה שש עבירות שבחלקן מפעילים דין רודף ובחלקן לא‪:‬‬

‫‪ .1‬הרודף אחר חברו להרגו‬

‫‪ .2‬אחר הזכר‬
‫‪ .3‬אחר הנערה המאורסה‬
‫‪ .4‬הרודף אחר בהמה‬
‫‪ .5‬המחלל את השבת‬
‫‪ .6‬עובד עבודה זרה‬

‫המשותף לכל ששת העבירות הללו הוא שע''פ דין תורה כולן אסורות והעונש‬

‫‪2‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫בגינם הוא עונש מיתה‪ .‬ההבדל בין שלשת העבירות הראשונות לשלשת‬
‫האחרונות הוא שהראשונות כוללות גם קורבן‪ ,‬והעובר עליהן פוגע פגיעה חמורה‬
‫בקרבן‪ .‬בשלשת העבירות האחרונות אין קורבן‪ ,‬ואף אחד לא נפגע באופן ישיר‪.‬‬
‫בשלשת המקרים הראשונים חל דין רודף )הגנה עצמית( ובשלשת המקרים‬
‫האחרונים לא חל דין רודף‪ .‬הביטוי "ואלו הם שמצילים אותם בנפשם" דורש‬
‫הסבר‪ :‬מי מציל? את מי מצילים ומפני מי מצילים? אומר הרמב"ם‪:‬‬

‫רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיבא לבית דין וידינוהו למיתה‪,‬‬
‫שנ' ‪+‬במדבר ל"ה י"ב‪ +‬ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט‪ ,‬והוא הדין לכל מחוייבי‬
‫מיתת בית דין שעברו ועשו שאין ממיתין אותן עד שיגמר דינם בבית דין‪.‬‬

‫הכלל אומר הרמב''ם‪ ,‬שאדם שביצע עבירה גם אם ראינו אותו מבצע את‬
‫העבירה ויש עדים‪ ,‬העדים לא מוסמכים להעניש אותו במקום אלא הגוף היחיד‬
‫שמוסמך להעניש הוא בית הדין‪.‬‬

‫במה דברים אמורים בשעבר ועשה העון שחייב עליו מיתת בית דין‪ ,‬אבל הרודף אחר חבירו להרגו‬
‫אפילו היה הרודף קטן הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף‪.‬‬

‫הרמב''ם גורס‪ ,‬כי במקרה ואדם טרם ביצע את העבירה והוא רודף אחר האחר‪,‬‬
‫מותר לפגוע ברודף ולהציל את הנרדף בפניו‪ ,‬ואפילו במחיר נפשו של הרודף‪.‬‬
‫לא רק שזה מותר‪ ,‬אומר הרמב''ם‪ ,‬אלא אפילו מצווים לכך ‪" -‬לא תעמוד על דם‬
‫רעך"‪:‬‬

‫"כל היכול להציל באבר מאיבריו ולא טרח בכך אלא הציל בנפשו של רודף והרגו הרי זה שופך‬
‫דמים וחייב מיתה אבל אין בית דין ממיתין אותו"‪.‬‬

‫רש"י מסביר את הביטוי קצת אחרת ואומר‪:‬‬

‫"ואלו שמצילין אותן ‪ -‬מן העבירה‪.‬‬

‫בנפשו ‪ -‬ניתנו ליהרג לכל אדם כדי להצילן מן העבירה‪ ,‬ומקראי נפקי‪".‬‬

‫רש"י אומר כי מדובר בהצלת הרודף מלבצע את העבירה במחיר חייו של הרודף‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬רש''י גורס כי הכוונה בביטוי היא להציל את הרודף מביצוע העבירה‬
‫כולל להרוג את הרודף במטרה להציל אותו מפני ביצוע העבירה‪ .‬רש''י אומר כי‬
‫הצלת‬ ‫עדיף למות זכאי מאשר למות חייב‪ .‬להציל את נפשו מפני החובה‪.‬‬
‫העבריין מפני ביצוע העבירה‪ .‬אם עניין ההצלה היא של הרודף מפני עצמו‪ ,‬אזי‬
‫מדוע יש הבחנה בין שלושת המקרים הראשונים לאחרונים? בסוגיית התלמוד‬
‫ישנה דעה )של רבי אלעזר בנו של רבי שמעון בר יוחאי( שאומרת שגם מי‬
‫שעומד לחלל שבת או לעבוד עבודה זרה מותר להרוג אותו כדי להציל אותו‬

‫‪3‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫מביצוע העבירה‪ .‬אך המשנה הכריעה שדין רודף חל רק בעבירות בהן יש קורבן‪.‬‬
‫ככל הנראה‪ ,‬גם לפי רש''י‪ ,‬כדי שניתן יהיה להפעיל את דין רודף אחד התנאים‬
‫הוא שיהיה קורבן שעומד להיגרם לו נזק חמור‪ ,‬ותנאי נוסף מצטבר הוא שהרודף‬
‫עומד לבצע עבירה שעונשה מיתה‪ .‬רש''י כנראה בכל זאת ממקד את העניין‬
‫בהצלת העבריין מביצוע העבירה בתנאי שמרווחים גם את הצלתו של הקורבן‪.‬‬
‫האם יש הבדל באופן מהותי בין הנזק שיגרם לנערה מאורסת שנאנסה לבין זו‬
‫שאינה מאורסת? גם לפי הרמב''ם‪ ,‬העובדה שיש קורבן שיגרם לו נזק חמור לא‬
‫מספיקה כדי שנפעיל דין רודף‪ .‬לרמב''ם גם שני התנאים המצטברים‪ ,‬אלא‬
‫שהוא ממקד את הדין בהצלת הנרדף‪ ,‬בעוד הרש''י מתמקד בהצלת הרודף‪ .‬אם‬
‫אנו מאמצים את עמדתו של הרש''י‪ ,‬כמעין ענישה מוקדמת‪ ,‬אזי יחולו על העניין‬
‫כללים שונים מתוך דיני הענישה‪ .‬הסוגיה בתלמוד מביאה פסוק בתורה שממנו‬
‫לומדים שניתן להרוג אדם הרודף אחר נערה מאורסה‪ .‬התורה מבחינה בין שני‬
‫מצבים‪ ,‬בין אם העבריין אנס בעיר או בשדה כאינדיקציה או מדד לשאלה האם‬
‫מדובר באונס או שזה היה מרצונה‪) .‬אם זה היה בעיר היו אמורים לשמוע את‬
‫זעקותיה בניגוד לשדה שם זה היה מבודד(‪ .‬הפסוק ממשיך ואומר שאם הנערה‬
‫צעקה והיה מי שיושיע‪ ,‬הוא חייב להושיע אותה בכל דרך‪ .‬מכאן חז"ל למדים‬
‫שניתן להרוג את הרודף שעומד לאנוס‪ .‬לכן נשאל‪ ,‬מהיכן אנו יודעים שמותר‬
‫להרוג את הרודף שעומד להרוג מישהו? התשובה ההגיונית היא שקל וחומר אם‬
‫הדין מאפשר להרוג אדם שמבצע אונס מותר להרוג אדם שעומד להרוג‪ ,‬מאחר‬
‫ואנו יוצאים מהנחה שהנזק שנגרם לנערה שנאנסה הוא קל יותר מנזק שבאבדן‬
‫חיים‪ .‬עונים חז''ל שלא ניתן להסיק באופן זה‪ ,‬מאחר ויש כלל שאומר ש"אין‬
‫עונשין מן הדין"‪ .‬כלומר‪ ,‬הכלל הוא לא ניתן להטיל על אדם עונש מכוח קל‬
‫וחומר‪) .‬חז''ל‪ ,‬במסגרת כללי הפרשנות‪ ,‬קבעו שגזרה שווה אדם לא לומר‬
‫מיוזמתו אלא אם כן למד זאת מרבותיו‪ ,‬ו"קל וחומר" אדם למד מעצמו מאחר וזו‬
‫מידת הגיון(‪ .‬ההתלבטות האם ניתן להחיל את הריגת הרודף על בסיס קל וחומר‬
‫עומדת בבסיס המחלוקת בין רש''י לרמב''ם‪ .‬הרמב''ם אומר שהריגת הרודף‬
‫באה להציל את הקורבן מן הנזק ולא את הרודף‪ ,‬אזי זה קל וחומר קלאסי ואין‬
‫פה מקרה של "אין עונשין מן הדין"‪ .‬לפי רש''י ניתן לדבר בכללים הנוגעים‬
‫לכללי הענישה מאחר והוא ממקד את העניין בהצלת הרודף‪ ,‬ולכן הכלל "שאין‬
‫עונשין מן הדין" רלוונטי יותר לגביו‪ .‬גם לפי רש''י אין מדובר בענישה במובן‬
‫הרגיל שלה‪ ,‬אך ניתן לראות בענישה המוקדמת כמעין ענישה מניעתית‪.‬‬

‫חשוב להדגיש‪ ,‬ביחס לתנאי הראשון‪ ,‬שכשמדובר באדם שעומד לבצע עבירה‬
‫שעונשה מיתה‪ ,‬מדובר בעבירה שבאופן עקרוני עונשה מיתה‪ .‬כלומר‪ ,‬ישנם‬

‫‪4‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫מקרים המובאים לבית דין אשר בהם בית הדין עשוי למצוא הנמקות מדוע‬
‫במקרה הספציפי דין העבירה איננה מיתה )בגלל סיבות ראייתיות(‪.‬‬

‫מחלוקת זו בין הרש''י לרמב''ם באה ליידי ביטוי במשנה נוספת‪:‬‬

‫משנה מסכת אהלות פרק ז משנה ו‬

‫האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחייה קודמין לחייו יצא רובו אין‬
‫נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש‪:‬‬

‫מדובר במצב בו אישה מתקשה בלידתה‪ .‬אז יש בעיה בשאלה מה לעשות‪ ,‬האם‬
‫לנסות להציל את הולד ולהמשיך את תהליך הלידה ולסכן את חיי האישה‪ ,‬או‬
‫שמה לנסות ולהציל את האישה‪ .‬אומרת המשנה שבאופן עקרוני מותר לפגוע‬
‫בוולד משום שחיי האישה קודמים לו ועדיפים עליו‪ .‬הפרשנות אומרת שזה תלוי‪,‬‬
‫כך שאם מדובר בנסיבות בהן העובר הוא עדיין עובר אז חיי האם קודמים לחיו‪.‬‬
‫אך אם העובר הוא בגדר ילוד ורובו יצא החוצה‪ ,‬אז אין דוחים נפש מפני נפש ואין‬
‫להתערב במקרה זה‪ .‬מכאן מסיק הרמב''ם‪ ,‬שהוולד כמו רודף אחרי האם‬
‫להרגה‪ .‬כאשר העובר עדין עובר והוא בבטן אמו מותר להרוג את העובר משום‬
‫שהוא מסכן את חייה כמו שרודף מסכן את הנרדף‪ .‬רש''י גורס כי כאשר העובר‬
‫נחשב לנפש‪ ,‬כאשר יש נפש מול נפש לא מתערבים מפני שלא דוחים נפש מפני‬
‫נפש‪.‬‬

‫"הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף‪ .‬לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה‬
‫לילד מותר לחתוך העובר במיעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה‪ ,‬ואם‬
‫משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם"‪.‬‬

‫הרמב''ם משווה זאת לדין רודף וזה אפשרי רק לשיטתו‪ ,‬מאחר והרמב''ם נימק‬
‫את דין הרודף בהצלת הנרדף ‪ -‬הריגת העובר בכדי להציל את האימא‪ .‬אך‬
‫לשיטתו של הרש''י לא ניתן לבצע השוואה זו מאחר והוא פוגע ברודף בכדי‬
‫להציל את הרודף מהעבירה‪ ,‬כיוון שלא ניתן להתייחס לעובר כאל מי שעומד‬
‫לבצע עבירה‪ .‬הפוסקים בעניין זה כדעת הרמב''ם גורסים כי אין לבצע הפלות‬
‫משום סיבה‪ ,‬אלא אם כן זה פוגע באם‪ .‬לפי שיטת רש''י‪ ,‬מאחר ולפיו זה אסור‬
‫)לבצע הפלה( אך זה לא מהווה רצח‪ ,‬מסיבות מיוחדות )כמו מחלה של העובר או‬
‫מצב קשה במשפחה( ניתן לבצע הפלה‪ .‬סוגיה נוספת בתלמוד היא‪:‬‬

‫תלמוד בבלי מסכת סנהדרין דף עב עמוד ב‬

‫אמר רב הונא‪ :‬קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו‪ .‬קסבר‪ :‬רודף אינו צריך התראה‪ ,‬לא שנא גדול ולא שנא קטן‪ .‬איתיביה רב‬
‫חסדא לרב הונא‪ :‬יצא ראשו ‪ -‬אין נוגעין בו‪ ,‬לפי שאין דוחין נפש מפני נפש‪ .‬ואמאי? רודף הוא! ‪ -‬שאני התם‪ ,‬דמשמיא קא‬
‫רדפי לה‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫הגמרא בסוגיה זו גורסת כי ניתן להציל רודף שהוא קטין‪ .‬לפי הרמב''ם זה‬
‫מתיישב מאחר והוא מדבר על הצלת הנרדף בלי קשר לגילו של הרודף‪ .‬אך לפי‬
‫הרש''י‪ ,‬המדבר על הצלת הרודף מעונש‪ ,‬אין זה מסתדר מאחר והוא קטין ועדיין‬
‫לא נושא באחריות פלילית‪ ,‬אין צורך להצילו מעונש כביכול‪.‬‬

‫שאלה זו על העובר מובילו אותנו לנקודה מעניינת‪ .‬אחד הפרשנים מתקופת‬

‫ה"ראשונים" בשם המאירי אומר‪ ,‬שבמקרה של האימא שהעובר מסכן אותה‪,‬‬
‫שגם כאשר יצא ראשו )של העובר החוצה והוא נחשב לוולד(‪ ,‬האיסור לפגוע‬
‫בעובר עומד לצד ג' )מיילדת או נוכח אחר( אך האיסור הזה לא עומד לאם‬
‫עצמה‪ .‬אנו יוצאים מתוך הנחנה שהילוד מסכן את חיי האם‪ .‬לא ניתן לראות בו‬
‫אשם מאחר והוא לא מסכן את חייה מרצונו‪ ,‬ולכן מהצד לא ניתן לקבוע כי לילוד‬
‫אשם מוסרי ברדיפה אחרי האם‪ .‬לכן‪ ,‬צד ג'‪ ,‬שצריך למצוא יתרון מוסרי של האם‬
‫על פני הרודף‪ ,‬לא יכול למצוא יתרון מוסרי שכזה ולכן עליו לעמוד מהצד ולא‬
‫להתערב‪ .‬מבחינת האם‪" ,‬הקם להרגך השכם להורגו" ‪ -‬היא רשאית לפגוע בו‬
‫מאחר והוא מסכן את חייה‪.‬‬

‫התורה מספרת על מעשה שהיה‪ ,‬שבני ישראל נטו אחר בנות מואב‪ .‬משה‪,‬‬
‫שהיה מנהיג עם ישראל‪ ,‬מנסה להלחם בתופעה בחוסר הצלחה‪ .‬תוך כדי הניסיון‬
‫למנוע את התופעה‪ ,‬קם זמרי נשיא שבט שמעון‪ ,‬וכאקט של לגיטימציה להמונים‬
‫לוקח לו מואבית ולעיני כולם מקיים איתה יחסי אישות‪ ,‬כסוג של הפגנה מול‬
‫משה‪ .‬מתארת התורה שפנחס‪ ,‬שהיה נכדו של אהרון ממנהיגי עם ישראל‪ ,‬קם‬
‫והורג את אותו זמרי‪ .‬לכאורה‪ ,‬התנהגותו של פנחס זו היא בעייתית‪ .‬גם אם נניח‬
‫שאותו זמרי ביצע עבירה‪ ,‬אין מדובר בעבירה שעליה עונש מיתה אלא מקסימום‬
‫עונש מלכות‪ .‬גם אם היה מגיע לו עונש מוות‪ ,‬ממתי מותר לפנחס להרוג אנשים‬
‫באופן אישי‪ ,‬גם אם אלו ביצעו עבירה חמורה )לשם כך יש בית דין(‪ .‬באופן‬
‫מפתיע‪ ,‬למרות הבעייתיות בהתנהגותו‪ ,‬התורה דווקא משבחת את פנחס‪ .‬פנחס‬
‫מקבל 'צל''ש' על התנהגותו‪ .‬חז''ל מתייחסים לסוגיה זו‪:‬‬

‫תלמוד בבלי מסכת סנהדרין דף פא עמוד ב‬

‫משנה‪ .‬הגונב את הקסוה‪ ,‬והמקלל בקוסם‪ ,‬והבועל ארמית ‪ -‬קנאין פוגעין בו…‬
‫גמרא‪… :‬אמר רב חסדא‪ :‬הבא לימלך ‪ -‬אין מורין לו‪ .‬איתמר נמי‪ ,‬אמר רבה בר בר חנה אמר‬
‫רבי יוחנן‪ :‬הבא לימלך ‪ -‬אין מורין לו‪ .‬ולא עוד אלא‪ ,‬שאם פירש זמרי והרגו פנחס ‪ -‬נהרג עליו‪.‬‬
‫נהפך זמרי והרגו לפנחס ‪ -‬אין נהרג עליו‪ ,‬שהרי רודף הוא‪.‬‬
‫חז''ל ראו בעניין זה בעייתי ואמרו השבח שמקבל פנחס על התנהגותו היא אך‬
‫ורק למקרה זה‪ ,‬שם זמרי בעל ארמית‪ .‬הפירוש הדווקני קבע שמאחר ופנחס‬

‫‪6‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫תפס את זמרי בשעת מעשה הרצח היה מותר‪ ,‬אך לפנחס היה אסור להרגו‬
‫בדיעבד בעקבות החטא או אם זמרי היה חדל מהביצוע ופנחס בכל זאת היה‬
‫הורג אותו‪ .‬במקרה בו זמרי היה מתגונן והורג את פנחס‪ ,‬מבחינת זמרי פנחס‬
‫נחשב לרודף‪ ,‬ואין להעניש אותו בגין הרצח של פנחס‪ .‬בהקשר זה‪ ,‬אומר בעל‬
‫הטורים‪ ,‬שאם יעמוד צד ג' ויהרוג את פנחס‪ ,‬הוא ייענש על כך‪ .‬לצד ג' אסור‬
‫להתערב במקרה זה ולפגוע בפנחס כדי להציל את זמרי‪ .‬במקרה זה‪ ,‬עומדים‬
‫בפני צד ג' זמרי החוטא ופנחס‪ .‬מסתבר שחז''ל בכל זאת קצת הסתייגו ממעשיו‬
‫של פנחס שלא היה לגמרי בסדר וגרסו כי הוא נחשב לרודף‪ .‬כאן אין עדיפות‬
‫מוסרית לאחד הצדדים‪ ,‬ולכן לצד ג' אסור להתערב‪ .‬זה אותו רעיון כמו אצל‬
‫העובר ‪ -‬הנרדף עצמו יוכל לפגוע ברודף אך צד ג' לא יוכל להתערב‪.‬‬

‫הבדל זה בין צד ג' לנרדף בא ליידי ביטוי בהקשרים נוספים‪ .‬ע''פ התורה‪ ,‬ההורג‬
‫במזיד דינו מוות‪ .‬ההורג בשוגג )רשלנות( עונשו לעבור לעיר מקלט‪ .‬פרק הזמן‬
‫שההורג בשוגג יש בעיר מקלט אינו תלוי בחומרת מעשיו אלא בגורם אקראי‬
‫לחלוטין )עד מותו של הכהן הגדול(‪ .‬לכן זהו לא עונש אלא סוג של הגנה על‬
‫הרוצח‪ .‬אם ההורג בשוגג לא יהיה בעיר מקלט ויפגוש אותו קרוב מדרגה‬
‫ראשונה של הקורבן‪ ,‬הוא יהיה פטור על הריגתו של אותו רוצח בשוגג‪.‬‬

‫ע''פ ההלכה‪ ,‬כאשר אדם הורג את חברו‪ ,‬ע''פ דין תורה‪ ,‬אם הדבר בוצע במזיד‪,‬‬
‫ההורג מקבל דין מיתה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אדם שהרג בשוגג התוצאה ביחס אליו היא‬
‫גלות‪ .‬עיר המקלט משמשת גם אמצעי הגנה לרוצח בשוגג מפני גואל הדם‪ .‬ברוב‬
‫העבירות האחרות שנעשו בשוגג‪ ,‬ע''פ דין תורה הכפרה נעשית באמצעות קורבן‪.‬‬
‫במובן זה‪ ,‬רוצח בשוגג גם זקוק לכפרה‪ ,‬רק שזו נעשית באמצעות עיר המקלט‬
‫ולא באמצעות קורבן‪ .‬אם רוצח הרג בשוגג ויצא מעיר המקלט ללא היתר‪ ,‬במידה‬
‫וגואל הדם יהרוג אותו‪ ,‬הוא יהיה פתור מהריגתו‪ .‬הרוב הגדול פוסק במקרה זה‪,‬‬
‫שאסור להרוג אותו‪ ,‬אך אם הרג אותו גואל הדם‪ ,‬הוא יהיה פתור מהריגתו‪ .‬אופיו‬
‫של המשפט העברי כמשפט דתי מאפשר קיום אפשרות זו‪ ,‬מאחר והתמריץ‬
‫וההרתעה נובעים מהרעיון שהשכר והעונש יבואו מיידי שמיים‪.‬‬

‫מעוררים הפוסקים את השאלה הבאה‪ .‬נניח שאדם הרג בשוגג והלך לעיר‬
‫מקלט‪ .‬בשלב מסוים הוא נמצא מחוץ לעיר‪ .‬פגש בו גואל הדם ורוצה להרוג‬
‫אותו‪ .‬הרוצח בשוגג מקדים אותו והורג אותו מתוך חשש לחיו‪ .‬האם תהיה להורג‬
‫בשוגג אפשרות להגנה עצמית? ההלכה היא שרוצח שהתגונן מפני גואל הדם‬
‫יהיה פטור על כך‪ .‬גם אותם פוסקים הקובעים שהרוצח יכול להתגונן מפני גואל‬
‫הדם‪ ,‬קביעה זו מיוחסת לרוצח עצמו בלבד‪ .‬כלומר‪ ,‬במקרה נוסף בו נניח שהיה‬

‫‪7‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫צד ג' במקום‪ ,‬צד ג' לא יוכל להרוג את גואל הדם כדי להציל את אותו רוצח‬
‫בשוגג‪.‬‬

‫נניח שצד ג' הוא אדם בעל יחסים מיוחדים עם הנרדף‪ ,‬כמו ילד והורה‪ .‬אם‬
‫ההבחנה בין הנרדף לצד ג' היא האינסטינקט של הנרדף להגנה על עצמו‪,‬‬
‫לדעת המרצה‪ ,‬נראה כי יש מקום בנסיבות מיוחדות לראות את צד ג' כנרדף‬
‫עצמו ולא להבחין ביניהם‪.‬‬

‫גנב הבא במחתרת‬

‫הגנת בית מגורים‪34 ,‬י‪) .1‬א( לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי‬
‫בית עסק ומשק‬
‫כדי להדוף מי שמתפרץ או נכנס לבית המגורים‪ ,‬בית העסק או המשק‬ ‫חקלאי מגודר‬
‫‪ (98‬החקלאי המגודר‪ ,‬שלו או של זולתו‪ ,‬בכוונה לבצע עבירה‪ ,‬או מי שמנסה‬ ‫)תיקון מס'‬
‫תשס"ח‪2008-‬‬
‫להתפרץ או להיכנס כאמור‪.‬‬
‫)ב( הוראת סעיף קטן )א( לא תחול אם –‬
‫)‪ (1‬המעשה לא היה סביר בעליל‪ ,‬בנסיבות העניין‪ ,‬לשם הדיפת‬
‫המתפרץ או הנכנס;‬
‫)‪ (2‬האדם הביא בהתנהגותו הפסולה להתפרצות או לכניסה‬
‫תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים‪.‬‬
‫)ג( לעניין סעיף זה‪" ,‬משק חקלאי" – לרבות שטח מרעה ושטח‬
‫המשמש לאחסון ציוד וכלי רכב במשק חקלאי‪.‬‬

‫החוק הישראלי המתוקן מאפשר לאדם להדוף פורץ‪ .‬לפני חוק זה )חוק דרומי(‬
‫כאשר אדם הרג כדי להגן על רכושו‪ ,‬אין הצדק להריגה זו‪ .‬סעיף זה מותנה‬
‫בסעיף ‪ 34‬טז'‪ ,‬הקובע כי אם בנסיבות העניין המעשה לא היה סביר‪ ,‬אזי‬
‫הנסיבות הללו לא יחולו‪ .‬כלומר‪ ,‬הנזק צריך להיות פרופורציונאלי לנזק שנגרם‪.‬‬
‫תנאי הסבירות עדיין נדרש‪ ,‬ונכלל בסעיף )ב() ‪ (1‬אך מדובר באי סבירות‬
‫מחמירה ‪ -‬אי סבירות בעליל‪ .‬כלומר‪ ,‬ייתכן כיום כי בנסיבות מסוימות ניתן לקבל‬
‫הגנה גם כאשר אדם הרג בכדי למנוע ממתפרץ פריצה‪.‬‬

‫במשפט העברי‪ ,‬הביטוי הוא "גנב הבא במחתרת"‪ .‬המקור הוא שמות כא'‪ ,‬לז‪-‬‬
‫כב‪ ,‬ג‪ .‬התורה קובעת‪ ,‬שאם הגנב חותר בסתר‪ ,‬והוא הוכה ומת‪ ,‬אין לו דמים‪ .‬אם‬
‫זרחה השמש עליו‪ ,‬דמים לו‪ .‬הפסוקים כפשוטם משמעם‪ ,‬שאם בעל הבית פגע‬
‫בגנב שהתגנב בחושך והרג אותו‪ ,‬אזי אין לגנב נקמת דם‪ .‬אך אם זה היה באור‬
‫יום‪ ,‬אז בעל הבית אמור להיענש בגין הריגת אותו גנב‪ .‬חז''ל‪ ,‬בבואם לדון בעניין‬
‫זה‪ ,‬מסבירים את העניין‪ .‬שם )תלמוד בבלי מסכת סנהדרין דף עב' עמוד א'(‬

‫‪8‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫נכתב‪" :‬הבא במחתרת נידון על שם סופו"‪ .‬נידון על שם סופו‪ ,‬כלומר‪ ,‬העונש‬

‫הוא לא בעקבות מה שעשה‪ ,‬אלא בעקבות העתיד שלו‪ ,‬הסוף הלא טוב שלו‪ ,‬מה‬
‫שעתיד לצאת מאותו גנב במחתרת‪ .‬רש"י גורס כי יש חזקה שאדם לא מעמיד‬
‫עצמו על ממונו‪ ,‬ומאחר ואם יתנגדו לגנב הוא עלול להרוג‪ ,‬אזי החזקה היא‬
‫שהבא להורגך השכם להורגו‪ ,‬כלומר‪ ,‬מותר להרוג את הגנב‪ .‬רש"י אומר‬
‫שהחזקה היא שבעל הבית בוודאות יתנגד אם יבואו לגנוב ממנו‪ .‬לפי רש"י‪,‬‬
‫העובדה שהגנב ינסה להרוג את בעל הבית היא תוצאה כמעט הכרחית‪ .‬אז בעצם‬
‫כל גנב בא גם להרוג‪ ,‬ולכן מותר להרוג אותו‪.‬‬

‫הרמב''ם בשונה גורס כי יש אנשים שיתנגדו לפורץ‪ ,‬אך לא כולם‪ .‬החזקה היא‬
‫שאם בעל הבית יתנגד לגנב‪ ,‬אזי הגנב יהרוג אותו‪ .‬ההבדל בין רש''י לרמב''ם‬
‫היא הוודאות שהגנב הוא רוצח בפוטנציאל‪ .‬לפי הרמב''ם אין בכך עניין וודאי‪ ,‬כי‬
‫אין חזקה שבעל הבית יתנגד‪ .‬אבל אם הוא כן יתנגד‪ ,‬חזקה היא שהגנב ינסה‬
‫להשלים את מלאכתו בכל מחיר ולא ייסוג‪ .‬בתלמוד נשאל האם ניתן לראות את‬
‫סוגיית "גנב הבא במחתרת" כחלק מדיני גנבה או כחלק מהלכות הגנה עצמית?‬
‫קיימת התלבטות על כך‪ .‬כשהרמב''ם מדבר על הלכות גנבה בספר המצוות‪ ,‬הוא‬
‫עוסק באפשרות שניתן להרוג את הגנב הבא במחתרת כחלק מדיני גנבה‪ .‬סוגיה‬
‫אחרת עוסקת בדינו של גנב במחתרת בשבת‪ .‬אם רואים את דינו של גנב‬
‫במחתרת בדיני הגנה עצמית אזי ברור כי ניתן להרוג אותו‪ ,‬אך אם רואים את דין‬
‫גנב במחתרת במסגרת דיני ענישה בגין גניבה‪ ,‬אזי קיימת ההתלבטות‪ ,‬מאחר‬
‫והתורה קובעת שאין לשפוך דם בשבת‪ .‬אפילו לפי הרמב''ם‪ ,‬הריגת הגנב היא‬
‫לא בגלל שרואים בפריצה כשלעצמה עבירה שעונשה מוות‪ ,‬אלא מאחר וגנב‬
‫הבא במחתרת מוליד אפשרות שהוא יהרוג את בעל הבית‪ .‬אז ההריגה היא‬
‫כעונש על גנב המסכן חיים או כהגנה עצמית ממש‪ .‬במובן זה‪ ,‬זה לא ממש תואם‬
‫את "חוק דרומי"‪ ,‬הקובע כי ההריגה תהה גם כהגנה על רכוש ולא בהכרח‬
‫מהגנה עצמית‪ .‬המסר של "חוק דרומי" אינו מחייב את סכנת החיים‪.‬‬

‫סר‬
‫מו ֵ‬

‫סוגיית המוסר קשורה לסוגיית ההגנה העצמית‪ ,‬ועוסקת באדם שמלשין על אדם‬
‫אחר מישראל לגויים‪ .‬אדם המוסר את חברו או את ממונו של חברו לגויים‪ .‬סוגיה‬
‫זו יש לה שני היבטים‪ .‬היבט אחד שבעיקר סביבו דיון בסוגיה הוא ההיבט הנזיקי‬
‫)האם המוסר חייב לפצות את הניזוק?( בו לא נעסוק‪ .‬סוגיה אחרת הקשורה‬
‫לסוגיית הרודף היא היבט של ההגנה העצמית והיא האם ניתן לפעול כנגד‬
‫המוסר לפני שמסר כדי למנוע ממנו מלעשות את המעשה‪ .‬סוגיה זו מופיעה‬

‫‪9‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫בשתי סוגיות תלמודיות‪ ,‬שתיהן אינן סוגיות הלכתיות מובהקות )תלמוד בבלי‬
‫מסכת ברכות דף נח עמוד א' ו תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף קיז' עמוד א'(‪.‬‬
‫הסיפור הראשון מעורר מספר דברים‪ .‬מחד מוטל בספק האם מדובר בדין רודף‬
‫והאם ורבי שילא נהג בהגנה עצמית‪ .‬נתון כי הוא הרג אדם כסוג של הגנה‬
‫עצמית‪ .‬רבי שילא קבע לעצמו שמדובר ברודף והוא הרג אותו‪ .‬ככל הנראה הוא‬
‫פעל כדין מאחר והמקור לא מתאר את עונשו‪ .‬הסיפור השני עוסק באדם שרצה‬
‫למסור לגויים תבן שחברו החביא‪ .‬הנמסר המאוים בא לדין להתלונן בפני רב‪.‬‬
‫רב אמר לאותו מוסר שלא למסור את חברו‪ .‬זה השיב לרב שימסור ולא ישמע‬
‫לדבריו של רב‪ .‬רב קנא גרם למותו של המוסר‪ .‬בדיעבד רב נותן לכך‬
‫לגיטימציה מאחר ואותו אדם שרצה למסור את ממון חברו בעקיפין סיכן את חייו‪,‬‬
‫אז ממילא פעולתו של רב קנא מוצדקת‪ .‬בשני הסיפורים הללו אנו רואים כי‬
‫בנסיבות מסוימות רואים את המוסר כרודף‪ ,‬ומי שהתגונן בפניו פעל במסגרת‬
‫הגנה עצמית‪ .‬בניגוד לרודף רגיל‪ ,‬במוסר הבעיה שלא מספיק לפצוע אותו בכדי‬
‫למנוע ממנו מלמסור את חברו‪ ,‬אלא יש להורגו מאחר ופציעתו עלולה רק‬
‫להחמיר את המצב ולא לפתור את הבעיה‪ .‬סוגיה זו של מוסר העסיקה את פוסקי‬
‫ההלכה במשך דורות באופן חסר פרופורציה‪ .‬זה ברור מאחר וישראלים חיו תחת‬
‫שלטון זר זמן רב‪ ,‬והמציאות הזו של מלשינים מתוך הקהילה הייתה מעיקה מאד‪,‬‬
‫ולכן עלו שאלות רבות‪.‬‬

‫הרמב''ם )בהלכות חובל ומזיק פרק ח'( עוסק בדין מוסר‪ .‬בהלכה ט' אומר‬
‫הרמב''ם כי אסור למסור ישראל ביד גויים בין גופו ובין ממונו‪ ,‬אפילו אם הוא‬
‫רשע‪ .‬הרמב''ם קובע כי מותר להרוג את המוסר בכל מקום‪ ,‬אפילו בזמן שאין‬
‫דנין דיני נפשות )אין סנהדרין( ומותר להרגו קודם שימסור‪ .‬זאת כיוון שהריגתו‬
‫של המוסר היא לא עונש אלא הגנה עצמית‪ ,‬שאינה מותנית בענישה אלא בקיומו‬
‫של קורבן‪ .‬כל הקודם להרגו זכה‪ .‬כל זה כחלק מסוגית רודף‪ ,‬בכדי למנוע ממנו‬
‫מלעשות את המעשה‪ .‬אם כבר מסר‪ ,‬אסור להורגו‪ .‬אין עונש מוות למוסר‪ ,‬אפילו‬
‫אם כתוצאה מהמסירה נגרם מוות‪ .‬אבל‪ ,‬אם אדם מסר שלוש פעמים והוא‬
‫ממשיך לאיים כי ימסור‪ ,‬אז מותר להרוג אותו כדי למנוע ממנו את המסירות‬
‫הבאות ולא בכדי להענישו‪ .‬וכן‪ ,‬מוסיף הרמב''ם‪ ,‬כי במקרה זה צריך בית דין‬
‫שיוכיח שהוא כבר עשה זאת )מסר( שלוש פעמים וכי הוא מאיים למסור‪.‬‬
‫הרמב''ם מוסיף כי את המוסר מותר למסור לגויים‪ ,‬אבל לא ע''י היחיד אלא ע''י‬
‫הציבור שהגיעו למסקנה כי הוא מסכן אותם כעונש‪.‬‬

‫הרא"ש )בכלל יז' סימן א'( מגדולי הדור באותה תקופה נשאל מה לעשות באיש‬

‫‪10‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫אשר מתפרסם עליו שהוא מוסר את בני ישראל ומאיים לגרום להם נזק בממונם‬
‫או בגופם? השלטון אמר לקהילה כי ניתן להפעיל כלפיו בית דין ואפילו לדון אותו‬
‫לעונש מוות אם הוא ראוי לכך‪ .‬בכדי להרוג אותו הם שואלים הלכתית האם‬
‫המקרה מצדיק זאת את הרא"ש? הקימו בית דין שבדק את העובדות ויצאו עדויות‬
‫המלמדות שהוא אכן מלשין ומסוכן‪ .‬נשאל האם יש לדונו כדין רודף ואין ניתן‬
‫להצילו בנפשו‪ ,‬מאחר וזה הוזהר והוא לא חוזר בדרכו? משיב הרא"ש‪ ,‬כי ראשית‬
‫דין רודף לא בטל וממשיך להתקיים גם כשאין סנהדרין‪ .‬אך האם המקרה נחשב‬
‫לרודף או לא? אם האדם מוסר את ממון חברו ביד גויים‪ ,‬זה כאילו מסר את גופו‬
‫של האדם‪ .‬בנידון זה‪ ,‬כל העדויות היו חד משמעיות שזה עומד למסור ולא חוזר‬
‫בו‪ ,‬במקרה זה עדיף היה להמיתו באופן עקיף ע''י מסירתו לגויים ולא להרוג אותו‬
‫בעצמנו‪ .‬בדרך כלל‪ ,‬עדויות כלפי החשוד צריכות להיעשות בנוכחותו‪ .‬במקרה‬
‫זה‪ ,‬מוסיף הרא"ש‪ ,‬זה עלול לסכן את הציבור‪ ,‬אז ניתן גם לקיים את הדיון שלא‬
‫בנוכחותו של המוסר‪ .‬לסיכום‪ ,‬אומר הרא"ש‪ ,‬באופן עקרוני מותר אפילו להרוג‬
‫מוסר‪ ,‬על סמך ראיות ועדויות שהוכיחו כי זו המציאות‪ ,‬ויש לחייבו במיתה כחלק‬
‫מסוגיית רודף ולא כעונש‪.‬‬

‫ראשית‪ ,‬מוסר הוא חלק מסוגיית רודף‪ .‬זהו יישום מרחיב בסוגיית רודף‪ .‬אנו‬
‫מבחינים בין שני סוגי מוסרים‪ :‬מוסר מיידי שלפי הרמב''ם כל הקודם להרגו‬
‫זכה‪ ,‬ומוסר שממש את איומיו ומסר שלוש פעמים בעבר‪ .‬במקרה זה בית דין‬
‫צריך להכריז עליו כמוסר על סמך עדויות ולהיות מעורב בתהליך של פעולה‬
‫כנגד מוסר שכזה‪ .‬האיסור למסור נאמר בקונטקסט של מסירה לגויים‪ ,‬ומבוסס‬
‫על ההנחה כי ברגע שאתה מוסר יהודי אפילו בגין עניין ממוני לגויים‪ ,‬אתה מסכן‬
‫את חייו‪ .‬אם הנחה זו נופלת‪ ,‬לא מתקיים דין מוסר‪ .‬דין מוסר מתכוון למוסר‬
‫הפרטי‪ .‬לא מדובר בציבור אלא באדם פרטי‪ .‬לציבור מותר למסור אדם ליידי‬
‫הגויים כחלק מענישתו של מוסר‪.‬‬

‫אי ידיעת הדין‬

‫סוגיה זו מתקשרת גם היא לסייגים לאחריות פלילית‪ .‬בהקשר זה ישנם שני‬

‫סייגים לאחריות הפלילית‪ :‬טעות במצב עובדתי ואי ידיעת הדין‪ .‬טעות במצב‬
‫עובדתי היא טעות בנסיבות האירוע‪ ,‬וכאשר זו טעות סבירה אזי תעמוד לנאשם‬
‫הגנה‪ .‬אי ידיעת הדין זו גם סוג של טעות‪ ,‬אך אין מדובר בטעות בנסיבות‪ ,‬אלא‬
‫אדם מואשם בביצוע עבירה מבלי לדעת שהיא אסורה ע''פ החוק‪ .‬באופן עקרוני‪,‬‬
‫בניגוד לטעות במצב הדברים‪ ,‬שזה מהווה עקרונית סייג לאחריות פלילית‪ ,‬אי‬
‫ידיעת הדין איננה מהווה סייג לאחריות פלילית‪ .‬זה נכון שהניסוח המסורתי של‬

‫‪11‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫הסעיף של אי ידיעת הדין הוא ש"אי ידיעת הדין אינה פותרת מעונש"‪ ,‬אולם יש‬
‫לכך סייגים‪ .‬לאחר תיקון ‪ 39‬נקבע‪ ,‬כי אם אדם לא יכול היה לדעת מהשינוי‬
‫באופן סביר‪ ,‬אזי זה פטור מאחריות פלילית‪ .‬גם כאשר במקרה קלאסי של אי‬
‫ידיעת הדין‪ ,‬ברמה המעשית‪ ,‬בנסיבות מסוימות זה עשוי להקל על הנאשם‪ .‬אם‬
‫התביעה תשתכנע שמדובר באדם נורמטיבי שפעל בתום לב‪ ,‬בעבירה לא חמורה‬
‫וזה יטען שלא ידע את הדין‪ ,‬לתביעה שיקול דעת האם להגיש כתב אישום‬
‫במקרה‪ .‬גם כאשר התביעה תגיש כתב אישום‪ ,‬ונניח שכל יסודות העבירה‬
‫התקיימו והנאשם להגנתו יטען לאי ידיעת הדין‪ ,‬זה יורשע‪ ,‬אך בימ''ש עשוי להקל‬
‫עליו בגזר הדין‪ .‬כלומר‪ ,‬ברמה הפורמאלית אי ידיעת הדין אינה נחשבת כהגנה‬
‫מפני אחריות פלילית‪ ,‬אולם יש לקחת בחשבון שזהו שיקול שעשוי להילקח‬
‫בחשבון ע''י בימ''ש‪.‬‬

‫גם בהלכה אנו מבחינים בין שתי סוגי טעויות‪ :‬טעות במצב דברים )בעובדות( לבין‬
‫אדם שחשב שהדבר "מותר"‪ .‬הרמב''ם מתייחס לכך בהלכות שבת ואומר‬
‫)רמב"ם הלכות שגגות פרק ז‪ ,‬ב‪-‬ד(‪:‬‬

‫כלל גדול אמרו בשבת כל השוכח עיקר שבת ושכח שנצטוו ישראל על השבת‪ ,‬או שנשבה והוא קטן לבין העכו"ם או נתגייר‬
‫קטן והוא בין העכו"ם אף על פי שעשה מלאכות הרבה בשבתות הרבה אינו חייב אלא חטאת אחת שהכל שגגה אחת היא‪ ,‬וכן‬
‫חייב חטאת אחת על כל חלב שאכל וחטאת אחת על דם שאכל וכן כל כיוצא בזה בעבודות אלו‪ ,‬וכל היודע עיקר שבת אבל‬
‫שכח שהיום שבת ודימה שהוא חול אע"פ שעשה בו מלאכות הרבה חייב חטאת אחת על היום כולו וכן חטאת על כל שבת‬
‫ושבת ששגג בו‪.‬‬

‫וכל היודע שהיום שבת ושגג במלאכות ולא ידע שמלאכות אלו אסורות או שידע שהן אסורות ולא ידע שחייבין עליהן כרת‬
‫ועשה מלאכות הרבה‪ ,‬חייב חטאת על כל אב מלאכה ומלאכה אפילו עשה הארבעים חסר אחת בהעלם אחת מביא שלשים‬
‫ותשע חטאות‪.‬‬

‫שכח שהיום שבת ושגג אף במלאכות ולא ידע שמלאכות אלו אסורות אינו חייב אלא חטאת אחת‪.‬‬

‫מדובר באדם שחילל את השבת‪ .‬במקרה הראשון‪ ,‬מדובר באדם שלא ידע בכלל‬
‫שיש דבר כזה שנקרא שבת‪ .‬במקרה השני‪ ,‬מדובר בטעות בעובדה על אדם‬
‫שלא יודע שהיום זהו יום שבת‪ .‬המקרה השלישי מדבר על אדם שידע שזהו יום‬
‫שבת אך לא ידע שיש פעולות מסוימות שאסור לעשות בשבת ועשה פעולה‬
‫אסורה‪ .‬הרמב''ם מגדיר את כל הטעויות הללו )אי ידיעת דין כללי‪ ,‬אי ידיעת חלק‬
‫מהדין ואי ידיעת העובדות( כעבירה בשוגג ועל החוטא להביא קורבן‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫ההלכה רואה בו אחראי‪ .‬הבחנה גבוהה יותר היא בין העובר עבירה בשוגג‪ ,‬עובר‬
‫עבירה במזיד ועובר עבירה מתוך אונס‪ .‬בעבירה בשוגג‪ ,‬יש אחריות של עובר‬
‫העבירה אך לא ברמת המזיד‪ .‬השוואה ראשונית למשפט הישראלי מוצאת כי באי‬
‫ידיעת הדין המשפט העברי מקל יותר מהמשפט הישראלי‪ ,‬אך בטעות בעובדה‬
‫המשפט הישראלי פוטר לחלוטין‪ ,‬בעוד במשפט העברי טעות בעובדה אינה‬

‫‪12‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫פוטרת לגמרי מאחריות‪.‬‬

‫משנה למלך שגגות ב‪,‬ב‬

‫המתבאר מהסוגיא דפרק כלל גדול דאיכא תרי מיני שגגות‪ .‬האחד הוא במציאות כגון סבור שומן הוא ואכלו ונמצא חלב‪.‬‬
‫והשני הוא ששגג בדין כגון שהיה סבור שפעולה זו היא מותרת או שאין בה כרת ונודע לו אחר כך שחייב‪ .‬ושני מיני שגגות‬
‫אלו חייב הכתוב חטאת…‬

‫אחד הפרשנים על הרמב''ם אומר כי ישנן שתי סוגי טעות‪ :‬טעות בעובדה‬
‫וטעות של אי ידיעת הדין‪ .‬התורה התייחסה אל שתיהן באותה מידה של חומרה‬
‫ובשני המקרים חייבה להביא קורבן‪.‬‬

‫יש שתי סוגיות במסכת מכות‪ ,‬שאומרות שמתייחסת לאדם שהרג וחשב שמותר‬
‫להרוג‪ .‬דעה אחת אומרת שאומר מותר בעבירת רצח הוא בבחינת אנוס‪ ,‬ודעה‬
‫אחרת אומרת שאומר מותר הוא בבחינת מזיד‪ .‬אדם שהרג ע''פ ההלכה במזיד‬
‫חייב מיתה‪ ,‬ובשוגג חייב גלות‪ .‬אדם שהרג באי ידיעת הדין‪ ,‬ייחשב לקרוב למזיד‬
‫)חמור יותר משוגג(‪ .‬אביי ורבא דגלו במסורת שאדם שחשב שמותר‪ ,‬איננו גולה‪.‬‬
‫לכן המחלוקת ביניהם היא בנוגע להנמקה‪ ,‬האם אדם שהרג בנסיבות של אי‬
‫ידיעת הדין הוא הורג בשוגג או שמה הוא הורג בקרוב למזיד? באיזו חומרה יש‬
‫להתייחס אליו? מדוע יש הבדל בין עבירת רצח לבין עבירות אחרות של אי ידיעת‬
‫הדין כמו עבודה זרה וחילול שבת? עקרונית‪ ,‬ניתן לומר שעבירת רצח היא חריג‬
‫בעקבות חומרתה הרבה‪ .‬יכול להיות שרצח זו רק עבירה אחת מסוג העבירות‬
‫בהן "אומר מותר" ייחשב לחמור יותר מאשר "בשוגג"‪ .‬ייתכן כי בניגוד לחילול‬
‫שבת ולעבודה זרה בהן אין פגיעה ישירה באחר‪ ,‬ברצח ובגניבה ובעבירות שבין‬
‫אדם לחברו‪ ,‬מחמירים יותר‪ .‬ניתן לומר‪ ,‬כי נניח שאדם אינו יודע שאסור לאכול‬
‫בשר וחלב והוא אוכל‪ .‬האם ניתן לבוא אליו בטענות? הסיבה היחידה שבגללה‬
‫לא מחללים שבת או לא אוכלים בשר וחלב היא כי התורה אמרה‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫כאשר מדובר ברצח או עבירות אחרות בין אדם לחברו‪ ,‬כאן גם לולי התורה‬
‫אומרת שזה אסור‪ ,‬אדם מן הישוב אמור להבין שזה אסור‪ .‬האיסור לרצח נוצר‬
‫כתוצאה משני אינטרסים‪ :‬הציווי האלוקי והאינטרס החברתי‪ .‬הנזק היחיד שקורה‬
‫כתוצאה מחילול שבת הוא נזק דתי בלבד‪ .‬כאשר אדם אוכל בשר וחלב מבלי‬
‫לדעת שזה אסור‪ ,‬הוא לא התכוון לגרום שום נזק )אין לו מחשבה פלילית(‪.‬‬
‫כאשר אדם הורג‪ ,‬גם מבלי לדעת שהתורה אוסרת זאת‪ ,‬הוא פוגע באינטרס של‬
‫שלמות הגוף‪ .‬הענישה בדין תורה כנראה מכוונת יותר לפאן הדתי של העבירה‬
‫ופחות לפאן החברתי‪ .‬לכן‪ ,‬אם אדם רצח מבלי להתכוון להרוג‪ ,‬אין מקום לתת‬
‫ענישה מאחר והוא לא עבר על הפאן הדתי‪ .‬ניתן לבוא אליו בטענות בגין הפאן‬
‫החברתי ובענישה בדין מלך )ולא בדין תורה(‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫בעבירת רצח אפוא‪ ,‬אנו מתייחסים אל העבריין כאל קרוב למזיד‪ ,‬בעוד‬
‫שבעבירות אחרות כאל בשוגג‪ .‬הרמב''ן‪ ,‬מנסה להסביר מדוע יש הבדל בין‬
‫עבירת רצח לבין עבירות אחרות‪.‬‬

‫חידושי הרמב"ן מסכת מכות דף ז עמוד ב‬

‫פרט לאומר מותר‪ .‬פי' רש"י ז"ל שסבור שמותר להרוג את ישראל‪ ,‬ואיכא דקשיא ליה והא גבי שבת וע"ז דכתיב תחטא‬
‫בשגגה ואומר מותר חייב בהן‪ … ,‬ואיכא למימר דהתם כתיב תחטא בשגגה וכיון שהוא שוגג בחטא שאין לו ידיעה בחטא‬
‫שהוא אסור תחטא בשגגה קרינא ביה‪ ,‬אבל הכא כתיב מכה נפש בשגגה ההכאה עצמה בעינן שתהא בשגגה וזה מזיד הוא‬
‫בהכאה‪ ,‬הילכך קרוב למזיד הוי בהריגה‪… ,‬ויש מפרשים אומר מותר כגון שהוא סבור בהמה ונמצא אדם נכרי ונמצא‬
‫ישראל‪ ,‬דקרי ליה רבה גופיה אומר מותר לקמן )ט' א'(‪ ,‬ומתכוין‪ ,‬מפרש לה בגמרא כגון נתכוין להרוג את הבהמה והרג את‬
‫האדם‪.‬‬

‫הרמב''ן משווה בין הפסוק שעוסק ב"מכה נפש בשגגה" לבין הפסוק שעוסק‬
‫ב"חטא בשגגה"‪ .‬כאשר אתה מכה בשגגה‪ ,‬אתה הולך לעיר מקלט‪ .‬אדם שלא‬
‫יודע שאסור להרוג‪ ,‬מכה בכוונה‪ .‬אך ההגדרה של עיר מקלט מתייחסת למי‬
‫שמה בשגגה‪ ,‬לא בנסיבות של אי ידיעת הדין אלא במחשבה שמותר‪ .‬אדם‬
‫שהורג בנסיבות של אי ידיעת הדין הורג בכוונה ולא בשגגה‪ .‬כאשר החטא הוא‬
‫בשגגה אך נעשה בכוונה‪ ,‬מתוך אי ידיעת הדין‪ ,‬יש להביא קורבן‪ .‬אם אני מכה‬
‫אדם בכוונה כדי להרוג אותו‪ ,‬גם אם אינו יודע שזה אסור‪ ,‬זה נעשה בכוונה ולכן‬
‫אין אפשרות לגלות‪ .‬מדוע פסוקי התורה עשו הבחנה זו בין מי שהורג בנסיבות‬
‫של אי ידיעת הדין לבין מי שמחלל שבת או עושה עבודה זרה בנסיבות של אי‬
‫ידיעת הדין? אם ההבחנה נלמדת רק מהפסוקים‪ ,‬אזי ההבחנה היא בין רצח לבין‬
‫עבירות אחרות‪ .‬אך אם ההבחנה מבוססת על הבחנה לעבירה שבין אדם לחברו‬
‫לבין עבירה שבין אדם למקום‪ ,‬המבחן יהיה האם נמצא עבירות אחרות בהן אי‬
‫ידיעת הדין חמורה יותר מאשר בשוגג )אז נלמד שאין זוהי הבחנה מקומית אלא‬
‫הבחנה מהותית בין סוגי עבירות(‪ .‬דוגמא בהקשר זה היא עבירת הניאוף‪.‬‬

‫ע''פ ההלכה‪ ,‬לאישה נשואה אסור לקיים יחסי אישות עם אדם שאינו בעלה‪ .‬אם‬
‫זו קיימה יחסי אישות‪ ,‬אם זה היה במזיד‪ ,‬שניהם חייבים במיתה )בתנאי וכל‬
‫התנאים הפרוצדוראליים מתקיימים(‪ .‬גם כאשר אין עונש מיתה‪ ,‬יש תוצאה נוספת‬
‫המתייחסת לאותם יחסי אישות אסורים והם שאישה זו מעתה ואילך תהיה אסורה‬
‫לבעלה ואסור יהיה לה לחיות עם הבועל )על מנת שבדרך זו לא תכפה גירושין‬
‫על בעלה(‪ .‬אבל‪ ,‬אם זה היה באונס‪ ,‬אז היא לא נאסרת לבעלה‪ ,‬אלא אם כן הוא‬
‫כהן‪ .‬המשנה קובעת שגם אם זה היה בשוגג היא לא תהיה אסורה על בעלה‪.‬‬
‫שוגג לדוגמא אם שני תאומים ושתי תאומות התחתנו זה עם זה והאישה‬
‫התבלבלה וחשבה שזה בעלה‪.‬‬

‫שו"ת מהרי"ק סימן קסז‬

‫‪14‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬
‫ואשר שאל מהר"ריל יצ"ו באשה שזנתה תחת בעלה ברצון והיא לא ידעה אם יש איסור בדבר אם יחשב שוגג עכ"ל לעניות‬
‫דעתי נר' דאין לזו דין שוגגת להתירה לבעלה כיון שהיא מתכוונת למעול מעל באישה ומזנה תחתיו דהא לא כתיב איש איש‬
‫כי תשטה אשתו ומעלה מעל בה' דלשתמע דוקא במכוונת לאיסר אלא ומעלה בו מעל כתיב‪) .‬ב( ומה שכתב רבינו משה‬
‫בפרק כ"ד דהלכות אשות מאשה שזנתה תחת בעלה בשגגה או באונס שהיא מותרת לבעלה היינו דוק' כגון ששגגה בגוף‬
‫הזנות ולא ששגגה באיסור דוק' דהתם לא קרינן בה מזנה תחת בעלה בשגגה כיון שהיא מתכוונת לזנות אלא שאין יודעת‬
‫שיש איסור בדבר והיכי דמי מזנה בשגגה כגון שהיא סבורה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר…‪.‬‬

‫מדובר באישה שבגדה בבעלה מרצון‪ ,‬וטוענת שלא ידעה שיש איסור בדבר‪.‬‬
‫האם תהיה אסורה לבעלה או לא? אם זה באונס או בשוגג‪ ,‬מותר‪ .‬אם במזיד‪,‬‬
‫אסורה לבעל ולבועל‪ .‬אך במקרה זה של אי ידיעת הדין אין התייחסות של‬
‫המשנה‪ ,‬ולכן עלתה השאלה‪ .‬אומר המהרי''ק שזו לא תחשב לשוגגת ולמותרת‬
‫לבעלה אלא תהיה אסורה לבעלה‪ ,‬מאחר והיא יודעת שהיא מועלת בבעלה‪ .‬גם‬
‫אישה כזו אינה יודעת שהיא חוטאת כלפי ה' אך היא מועלת בבעלה ולכן היא לא‬
‫תחשב לשוגגת‪ .‬במקרה זה היא תהיה אסורה לבעלה‪ .‬זו לא רק פגיעה בבעל‪ ,‬כי‬
‫אז היה מקום לחשוב שאם הבעל סולח אזי אין בעיה‪ .‬היא אסורה לבעלה וזה לא‬
‫נתון לשיקול דעתו‪ .‬היא התכוונה לפגוע במוסד הנישואין‪ ,‬ולכן זהו לא רק עניין‬
‫שבין אדם לחברו אלא גם עניין שבין אדם למקום‪.‬‬

‫מובאת תשובה של הרשב''א לשאלה דומה‪ ,‬שבסדר כרונולוגי קודמת‬

‫למהרי''ק‪:‬‬

‫שו"ת הרשב"א חלק א סימן אלף קפט‬

‫שאלת אשה שהיתה משודכת לראובן‪ .‬וראובן זה סעד בבית חמיו ובקש ממנו שיושיב המשודכת שלו עמהן בשולחן ולא רצה‬
‫חמיו להושיבה עמהם עד שיתן לה טבעת‪ .‬ונתינת טבעת הוא אצלם כנתינת קידושין וזה פשוט אצלם‪ .‬ונתרצו בכך ראובן‬
‫ואבי הנערה והיא בוגרת‪ .‬והביאה לפניהם ונתן לה ראובן טבעת בפני כל המסובין‪ .‬והיו בתוך אותן המסובין קרובים שהיו‬
‫פסולים להם לעדות‪ .‬לימים נתחדשו ביניהם סבות והלכה ונשאת לשמעון בלי שנתן לה ראובן גט והולידה משמעון בנים‪.‬‬
‫לימים בא ראובן והביא עדים שנתן לה טבעת ושבפניהם היו הדברים‪ .‬הודיעני כיון שהיו שם קרובים מי נימא שכל העדות‬
‫בטלה כאותה שאמרו מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן‬
‫בטלה‪ .‬או דילמא לא אמרו שם אלא בשנתכוונו להעיד וכדאמרינן דאמרינן להו למיחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון‪ .‬ועתה גם‬
‫כן לא באו הקרובים להעיד בשעת קבלת עדות‪ .‬גם הודיעני אם נתן עכשו ראשון גט אם היא מותרת לשני דחשבינן לה‬
‫כאנוסה ומותרת היא לראשון וכיון שהיא מותרת לבעל כך מותרת לבועל או נאמר שתצא מזה ומזה‪.‬‬

‫תשובה כל שהדבר מפורסם אצלם שנתינת הטבעת סתם בתורת קידושין היא גם זו וודאי שהיתה משודכת לו וקבלה טבעת‬
‫סתם הרי היא מקודשת‪ .‬ועוד כיון שהאב הקפיד בדבר ודאי משמע שלכך נתכוון‪ .‬כי מה הקפדה היתה לו בנתינת טבעת אחת‬
‫בלתי אם נתכוונו לקידושין‪ .‬ואף על פי שהיא בוגרת כל שנתכוון האב לקבל קידושין מן הסתם גם הוא הודיעה והרי זה‬
‫כמדבר עמה על עסקי קידושיה ואף על פי שנתן לה סתם מקודשת‪ .‬דקיימא לן כר' יוסי דאמר היה מדבר עמה על עסקי גיטה‬
‫וקידושיה ונתן לה גיטה וקידושיה ולא פי' דיו‪ .‬וכל שכן שהדבר מפורסם ביניהם שכל נתינת טבעת ממשודך למשודכת אינו‬
‫אלא קידושין‪ .‬ואף על פי שהיו במסיבה קרובים לעולם אין הכשרין נפסלין מחמת הקרובים אלא באחד משני עניינים…‪.‬‬
‫והילכך אשה זו מקודשת גמורה היא לראשון ואם נשאת לאחר תצא מזה ומזה וכל הדרכים הללו בה‪ .‬ואם תאמר אנוסה היא‬
‫זו שלא ידעה שתהא אסורה להנשא‪ .‬הא ליתא דהוה לה למידק וכל דלא דייקא תצא מזה ומזה‪ .‬כדאיתא בפרק האשה רבה‬
‫)דף צ"ג ב'( ומשום דלא דייקא ואנסיבא לא אמרינן אנוסה היא זו‪ .‬ואם תאמר א"כ מיכל בת שאול איך הותרה לדוד‪ .‬זו אינה‬

‫‪15‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬
‫דומה לזו דהתם אנוסה גמורה היתה שאנסה שאול והשיאה לפלטי והיא על כרחה נבעלה וכענין אסתר אצל אחשורוש‪ .‬אי‬
‫נמי התם טעות גמור של הוראה היא שהורו לה בבית דינו של שאול דמלוה ופרוטה דעתו אמלוה‪ .‬ועל הוראה זו נסמכה‬
‫וטעות כזה כאונס הוא‪ .‬אבל זה אי זה אונס היה שתסמוך עליו לינשא‪ .‬אם כן כל הנשים שזינו נתיר ונאמר סבורה היתה‬
‫שאינה אסורה בכך‪ .‬וזה דבר ברור‪.‬‬

‫ע''פ דין‪ ,‬כדי לקדש אישה‪ ,‬יש לתת לה משהו ששווה פרוטה‪ .‬נהוג היה שנתינת‬
‫הטבעת משמעה קידושין ולא כמתנה סתם‪ .‬ראובן מקדש נערה ששודכה לו‬
‫בנתינת טבעת‪ .‬נתינת הטבעת אינה הופכת אותה למקודשת‪ ,‬יש צורך ברצון של‬
‫הצדדים להתקדש‪ .‬לכאורה‪ ,‬לא היה רצון שלה‪ .‬ע''פ ההלכה‪ ,‬יש צורך בשני‬
‫עדים כשרים כדי שהקידושין יהיו תקפים‪ .‬בלעדיהם אין קידושין‪ .‬אם העדים אינם‬
‫כשרים‪ ,‬הטקס אינו מחייב ע''פ ההלכה‪ .‬קרובי משפחה הם פסולי עדות‪ .‬כאשר‬
‫לפחות עד אחד פסול עדות‪ ,‬העדות של כל האחרים נפסלת‪ .‬כעבור זמן‪ ,‬הזוג לא‬
‫הסתדרו ונפרדו דרכיהם‪ .‬זו נישאה לשמעון והולידה לו בנים מבלי שקיבלה גט‬
‫מראובן‪ .‬ראובן חזר כעבור זמן והביא עדים שנתן לה טבעת‪ .‬נשאל מה עושים‬
‫במצב זה? זו תשאף לבטל את הנישואין לראובן על מנת שנישואיה לשמעון יהיו‬
‫תקפים‪ .‬ראשית‪ ,‬נשאל הרשב''א האם יש דרך לבטל את הקידושין על סמך‬
‫הכלל שאם נמצא אחד מהעדים פסול כולם פסולים? או שדין זה אינו חל‬
‫בהקשר זה‪ .‬זהו הפתרון הפשוט ביותר המאפשר לאישה לחיות עם שמעון מבלי‬
‫שילדיה יהיו ממזרים‪ .‬אם האפשרות הראשונה לא עובדת‪ ,‬נשאל אם ייתן לה‬
‫ראובן עכשיו גט‪ ,‬האם שמעון יוכל לשאת אותה מחדש? המצב הוא בעייתי שהרי‬
‫אם היא הייתה נשואה‪ ,‬היא אסורה לבעל ולבועל‪ .‬חז''ל עושים מאמצים כדי‬
‫שילד לא יוגדר כממזר‪ .‬תשובתו של הרשב''א היא‪ ,‬שהאישה ידעה שהיא נשואה‬
‫ושנהוג היה שנתינת הטבעת משמעה קידושין ולא סתם מתנה‪ ,‬ועוד שהאב‬
‫הקפיד בדבר‪ .‬אמנם נכון כי כאשר אדם מקדש לו אישה הוא צריך להגיד לה‬
‫שהיא מקודשת לו‪ ,‬אך גם אם אלו לא מדברים בענייני קידושין‪ ,‬נתינת הטבעת‬
‫מבהירה שזו הכוונה‪ .‬העובדה שהיו קרובים לא תפסול את העדות‪ .‬ולכן‪ ,‬הוא‬
‫מגיע למסקנה שהיא מקודשת ואסורה לבעל ולבועל‪ .‬נשאל האם זו תחשב‬
‫לשוגגת? השיב הרשב''א שעליה היה לבדוק לפני שנישאה מחדש‪ .‬נשאל האם‬
‫הטעות שלה תחשב לטעות בעובדה או לטעות באי ידיעת הדין? אי ידיעת הדין‬
‫הפלילי פירושו אישה שאומרת שלא ידעה שאסור לה להיות נשואה לשני‬
‫גברים‪ .‬ניתן לומר כי זו טעתה באי ידיעת הדין אך במובן שלא ידעה את דיני‬
‫הקידושין ולא ידעה שקידושין שכאלו תופסים‪ .‬האם טעות שכזו תחשב לטעות‬
‫בעובדה או טעות של אי ידיעת הדין‪ .‬מדברי הרשב''א משתמש שטעות שכזו‬
‫תחשב כאי ידיעת עובדה ולא כאי ידיעת דין‪ .‬ולכן טעות כזו תחשב כאילו זו לא‬
‫התכוונה למעול בבעלה אלא שזו טעתה מתוך כך היא חשבה שהיא לא נשואה‪.‬‬

‫‪16‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫טעות כזאת‪ ,‬אומר הרשב''א תחשב לטעות בעובדה ולכן זו שוגגת ותהיה מותרת‬
‫לבעלה שמעון‪.‬‬

‫קביעתו של המהרי''ק שמבחין בין ניאוף לאי ידיעת הדין נקבעה כהלכה‪ .‬מובאת‬
‫תשובה נוספת של הרב משה פינשטיין לשאלה‪.‬‬

‫שו"ת אגרות משה חלק אה"ע א סימן נד‬

‫הנה בדבר האשה אשר נודע אחר שכבר ניסת בתור אלמנה שהיה לה בעל קודם שניסת לזה שמת ולא נתגרשה ממנו בגט‬
‫כדמו"י והוא חי והשתדל כתר"ה והשיג גט מהראשון ועתה השאלה אם מותרת לזה שניסת עתה אף שהוא בועל משום‬
‫שאומרת שחשבה שהיא מגורשת גם בדיני ישראל מחמת שאשה אחת באה אליה זה הרבה שנים ונתנה לה ניר לחתום עליו‬
‫שרוצה להתגרש ממנו ושתחתום בשם היהדות ובאותיות של עברית ובזה היא מגורשת ומחסרון ידיעתה חשבה שזה אמת‬
‫שהיא מגורשת ונמצא שהיתה שוגגת וכתר"ה אומר שניכרין הדברים וברור לו שאומרת אמת שכן היתה סבורה‪.‬‬

‫והנה זה ודאי שאין זה ענין לזינתה שהיתה סבורה שמותרת לזנות שאיפסק ברמ"א סי' קע"ח סעי' ג' שהוי כמזידה ואסורה‬
‫לבעלה דהטעם הוא משום דלא כתיב ומעלה בה' אלא ומעלה בו כדאיתא בב"ש ובהגר"א והוא ממהרי"ק דהכא מה שאמרה‬
‫מותר הוא משום שחשבה שהיא מגורשת ואינו שוב בעלה ואין זה מעילה בו‪ ,‬וא"כ ליכא בשוגגת כזה איסור דאורייתא‬
‫להבועל‪.‬‬

‫…וכיון שהוכחתי שבטעתה שהיא מגורשת אינו מטעם קנס אלא מצד שלא יאמרו שהיה גט כשר אין שייך זה בטעתה על‬
‫איזה מעשה שנעשה שהוא גט דע"ז הא אין לטעות שגם אחרים יאמרו שהיא מגורשת אפשר אין לאוסרה לא לראשון ולא‬
‫לשני מאחר שהיתה שוגגת שלא נאסרת מדין סוטה וכיון שהוא רק איסור דרבנן היה ראוי לסמוך ע"ז‪.‬‬

‫אבל בעובדא זו קשה להאמין לה שטעתה בדבר זר כזה לחשוב שבזה מתגרשת ותסמוך על אשה אחת להאמינה שלא‬
‫בשאלת חכם ובפרט שידועה לאינה חוששת באיסור אשת איש שהרי כמה שנים היתה נשואה לאחר קודם שחתמה על ניר‬
‫שהאשה נתנה לה‪ .‬אך אולי אינה חשודה לרמות שלהשני הא הגידה שהיא א"א אך גם הוא לא חש להאיסור וא"כ לבעל זה‬
‫השלישי שלא הגידה לו הוא מטעם שחשבה שהיא מגורשת ע"י חתימתה על הניר‪ .‬אבל מאיזה טעם לא נחשדנה שגם תרמהו‬
‫מצד חפצה להנשא לו ולכן למעשה קשה להתירה אם לא שידוע זה לכתר"ה בברור לא ע"י השערות בעלמא‪.‬‬

‫מדובר באישה שהייתה נשואה לאדם ולא התגרשה ממנו‪ .‬התחתנה עם בעל‬
‫שני‪ ,‬התאלמנה ממנו‪ ,‬והתחתנה שוב בפעם שלישית‪ .‬אחרי שזו נישאה לשלישי‪,‬‬
‫בא הראשון והצהיר שהוא מוכן לתת לה גט‪ .‬זו תהיה אסורה לבעלה ולבועל‬
‫)השלישי(‪ .‬השני יצא מהתמונה בכל מקרה‪ .‬נשאל האם היא מותרת לשלישי‪,‬‬
‫משום שהיא חשבה שהיא מגורשת גם בדיני ישראל מאחר והיא מספרת שאישה‬
‫אחת החתימה אותה על מסמך יום אחד‪ ,‬וזו סברה שהיא מגורשת‪ .‬נשאל האם‬
‫היא שוגגת בהנחה שנוטים להאמין לה שזהו הנתון‪ .‬תשובתו של משה פינשטיין‬
‫היא שמקרה זה שונה מהמקרה של המהרי''ק בו האישה ידעה שהיא מועלת‬
‫בבעלה אך לא ידעה את הדין‪ ,‬בכך שכאן היא חשבה שהיא גרושה ממנו‪ .‬לכן‪,‬‬
‫לכאורה היא צריכה להיות מותרת מאחר והיא שוגגת‪ .‬אבל‪ ,‬קשה להאמין לה‬
‫שהיא תסמוך הליך הגירוש המפוקפק שלפיו החתימה אותה אישה מסוימת על‬
‫טופס גירושין‪ .‬למשה פינשטיין לא נראה שהיא דוברת אמת‪ .‬אם היא הייתה‬
‫מקפידה על ההלכה‪ ,‬כיצד היא התחתנה עם השני מבלי להתגרש מבעלה‬
‫הראשון‪ .‬אנו לומדים שהיא לא קפדנית ונוטים שלא להאמין לה שהיא הסתמכה‬
‫על אותו מכתב‪ .‬בסופו של דבר‪ ,‬למעשה קשה להתירה‪ .‬פינשטיין לא שולל את‬

‫‪17‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫האפשרות להתירה אך יש ספק גדול והוא ממליץ למספר הסיפור לבדוק היטב‬
‫את העובדות‪ .‬ברמה העקרונית‪ ,‬הוא מקבל את הטענה שטעות תמימה מביאה‬
‫להתרתה‪.‬‬

‫דוגמא נוספת מובאת בעבירת "עד זומם"‪ .‬עד שמעיד עדות שקר בעדותו עובר‬
‫עבירה‪ ,‬ע''פ המשפט הישראלי‪ .‬בהלכה מבחינים בין שני עדי שקר‪ .‬עד רגיל‬
‫שמשקר ועד זומם‪ .‬עד זומם הוא שלאחר עדותו באו שני עדים אחרים וטענו שהם‬
‫יודעים שהעד לא יכול היה להעיד על האירוע כיוון שהוא היה אתם במקום אחר‪.‬‬
‫הם לא מתייחסים לתוכן העדות‪ ,‬אלא להיות העדות אפשרית‪ .‬במקרה כזה‪,‬‬
‫הכלל הוא שמאמינים לעדים השניים והעדים הראשונים מוגדרים כעדים זוממים‪.‬‬
‫העונש של עד זומם היא‪" :‬ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו"‪ ,‬כלומר‪ ,‬הוא‬
‫ייענש באופן שהנידון ייענש‪ .‬אומרת הגמרא בסוגיה‪ ,‬שעד זומם חייב גם כאשר‬
‫הוא העיד בשוגג‪ .‬כאשר עד נתפס כעד זומם ואומר שהוא לא ידע שאסור לו‬
‫להעיד עדות לא נכונה‪ ,‬טענתו לא תתקבל לעולם‪ .‬בעד זומם‪ ,‬הסיבה שהוא‬
‫נענש היא לא בגלל האיסור הדתי )שפעל נגד ציווי האל(‪ ,‬אבל הוא כן התכוון‬
‫לפגוע באדם שנגדו העיד‪ .‬גם אם הוא לא יודע שזה אסור‪ ,‬הרי האיסור יש בו‬
‫אינטרס מלהגן על הציבור מפני האשמות שווא‪.‬‬

‫בהלכה מושג שנקרא "תרומה"‪ .‬אדם שלו תוצרת חקלאית‪ ,‬עליו להפריש‬
‫תרומות ומעשרות‪ .‬אם לא הפריש‪ ,‬יש לו איסור לאכול מהפירות‪ .‬תרומה גדולה‬
‫לכוהנים מהווה אחוז אחד מהפירות‪ .‬היא אסורה לאכילה מלבד לכוהן ולבני‬
‫משפחתו‪ .‬התרומה מותרת באכילה כל עוד היא טהורה‪ .‬אם היא טמאה היא‬
‫אסורה לאכילה גם לכהן‪ .‬מעשר ראשון ) ‪ 10%‬מהפירות( מוענקת ללוי‪ .‬הלוי‬
‫תורם מהעשרה אחוז שלו עשרה אחוז לכוהן‪ .‬אחרי שהופרש מעשר ראשון‪ ,‬לא‬
‫להפריש מעשה שני‪ ,‬עשרה אחוז מהפירות שבהם בעל הפירות צריך להשתמש‬
‫בירושלים או למכור אותם ולהשתמש בכסף בירושלים‪ .‬מעשר שני יש להפריש‬
‫בשנים הראשונה‪ ,‬השנייה‪ ,‬הרביעית והחמישית בספירות של שבע שנות‬
‫השמיטה‪ .‬בשנים השלישית והשישית‪ ,‬במקום מעשר שני מפרישים מעשר עני‪.‬‬
‫את העשרה אחוז מעבירים לעני במקום לירושלים‪ .‬את הפירות בשנת השמיטה‬
‫אסור למכור‪ ,‬אך מותר לאכול לכולם‪ ,‬מאחר והם מהווים "הפקר"‪ .‬אם נניח יש‬
‫‪ 100‬קילו פירות תוצרת‪ .‬קילו אחד יש להפריש לכוהן‪ .‬אם הפירות נטמאו‪ ,‬עדיין‬
‫אלו יובאו לכהן‪ ,‬אך לזה אסור יהיה לאכלם )לאדם רגיל מותר לאכול פירות‬
‫טמאים אך לכהן אסור(‪ .‬נניח שרק חצי מהפירות נטמאו והחצי השני לא‪ .‬תקנת‬
‫חכמים קבעה שההפרשה צריכה להיות יחסית‪ ,‬ואסור להפריש רק מהטמאים‬

‫‪18‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫אלא חצי טמאים וחצי טהורים לפחות‪ .‬אדם ישר וטוב ייתן לו אחוז מהפירות‬
‫הטהורים‪ ,‬אדם פחות נחמד‪ ,‬יפריש לו פירות שחציים טהורים וחציים טמאים או‬
‫פירות טמאים בלבד‪ .‬אם תרם פירות טמאים‪ ,‬זה לא בסדר‪ .‬אם עשה זאת בשוגג‪,‬‬
‫ייסלח לו ותרומתו תיחשב‪ .‬אם עשה זאת במזיד‪ ,‬כאילו שלא קיים את המצווה‬
‫ועליו לתרום שוב‪ .‬הרמב''ם אומר כי עונשו היא לתרום בפעם השנייה‪ ,‬ומוסיף‬
‫הבחנה בין אפשרות שזה לא ידע שהפירות טמאים או אפשרות שלא ידע שעליו‬
‫להפריש פירות טהורים‪ .‬הרמב''ם קובע כי במקרה של אי ידיעת הדין לא יוותרו‬
‫לו ועליו להפריש פעם נוספת‪ .‬אם לא ידע שהפירות טמאים‪ ,‬הרי הוא הפריש‬
‫בשוגג ולכן ייסלח לו‪ .‬תקנת חכמים זו לא באה להגן על אינטרס דתי בלבד אלא‬
‫גם על אינטרס כלכלי של הכוהנים‪ .‬ולכן במקרה של אי ידיעת הדין לא ייסלח‪.‬‬

‫דיני שומרים‬

‫שמות פרק כב‬

‫נים‪:‬‬
‫ש ָ‬
‫לם ְ‬
‫ש ֵ‬
‫נב י ְ ַ‬
‫צא הַג ַ ָ‬
‫מ ֵ‬
‫אם י ָ‬
‫איש ִ‬
‫בית הָ ִ‬
‫מ ֵ‬
‫נב ִ‬
‫מר ו ְג ֻ ַ‬
‫ש ֹ‬
‫לים ל ִ ְ‬
‫סף או כ ֵ ִ‬
‫עהו כ ֶ ֶ‬
‫אל ר ֵ ֵ‬
‫איש ֶ‬
‫תן ִ‬
‫כי י ֵ‬
‫)ו( ִ‬

‫עהו‪:‬‬
‫כת ר ֵ ֵ‬
‫לא ֶ‬
‫מ ֶ‬
‫לח ָידו ב ִ ְ‬
‫ש ַ‬
‫לא ָ‬
‫אם ֹ‬
‫הים ִ‬
‫ל ִ‬
‫אל הָאֱ ֹ‬
‫בית ֶ‬
‫על הַ ַ‬
‫רב ב ַ ַ‬
‫ק ַ‬
‫נב ו ְנ ִ ְ‬
‫צא הַג ַ ָ‬
‫מ ֵ‬
‫לא י ָ‬
‫אם ֹ‬
‫)ז( ִ‬

‫הים‬
‫ל ִ‬
‫עד הָאֱ ֹ‬
‫כי הוא ֶזה ַ‬
‫מר ִ‬
‫שר ֹיא ַ‬
‫דה אֲ ֶ‬
‫כל אֲב ֵ ָ‬
‫על ָ‬
‫מה ַ‬‫של ְ ָ‬
‫על ַ‬ ‫שה ַ‬ ‫על ֶ‬‫חמור ַ‬ ‫על ֲ‬ ‫על שור ַ‬ ‫שע ַ‬ ‫בר פ ֶ ַ‬‫ד ַ‬
‫כל ְ‬ ‫על ָ‬‫)ח( ַ‬
‫עהו‪ :‬ס‬ ‫נים ל ְר ֵ ֵ‬
‫ש ַ‬‫לם ְ‬‫ש ֵ‬
‫הים י ְ ַ‬
‫ל ִ‬
‫ען אֱ ֹ‬
‫שי ֻ‬
‫שר י ַר ְ ִ‬
‫הם אֲ ֶ‬ ‫ני ֶ‬‫ש ֵ‬
‫בר ְ‬‫ד ַ‬‫בא ְ‬
‫יָ ֹ‬

‫אה‪:‬‬
‫ר ֶ‬
‫אין ֹ‬
‫בה ֵ‬
‫ש ָ‬
‫בר או נ ִ ְ‬
‫ש ַ‬
‫מת או נ ִ ְ‬
‫מר ו ֵ‬
‫ש ֹ‬
‫מה ל ִ ְ‬
‫כל ב ְהֵ ָ‬
‫שה ו ְ ָ‬
‫חמור או שור או ֶ‬
‫עהו ֲ‬
‫אל ר ֵ ֵ‬
‫איש ֶ‬
‫תן ִ‬
‫כי י ֵ‬
‫)ט( ִ‬

‫לם‪:‬‬
‫ש ֵ‬
‫לא י ְ ַ‬
‫ליו ו ְ ֹ‬
‫ע ָ‬
‫קח ב ְ ָ‬
‫עהו ו ְל ָ ַ‬
‫כת ר ֵ ֵ‬
‫לא ֶ‬
‫מ ֶ‬
‫לח ָידו ב ִ ְ‬
‫ש ַ‬
‫לא ָ‬
‫אם ֹ‬
‫הם ִ‬
‫ני ֶ‬
‫ש ֵ‬
‫בין ְ‬
‫קָוק תִהְֶיה ֵ‬
‫עת י ְ ֹ‬
‫שב ֻ ַ‬
‫)י( ְ‬

‫ליו‪:‬‬
‫ע ָ‬
‫לם ל ִב ְ ָ‬
‫ש ֵ‬
‫עמו י ְ ַ‬
‫מ ִ‬
‫נב ֵ‬
‫אם ג ָֹנב יג ָ ֵ‬
‫)יא( ו ְ ִ‬

‫לם‪ :‬פ‬
‫ש ֵ‬
‫לא י ְ ַ‬
‫פה ֹ‬
‫טר ֵ ָ‬
‫עד הַ ְ‬
‫אהו ֵ‬
‫רף י ְב ִ ֵ‬
‫ט ֵ‬
‫רף י ָ‬
‫ט ֹ‬
‫אם ָ‬
‫)יב( ִ‬

‫לם‪:‬‬
‫ש ֵ‬
‫לם י ְ ַ‬
‫ש ֵ‬
‫עמו ַ‬
‫אין ִ‬
‫ליו ֵ‬
‫ע ָ‬
‫מת ב ְ ָ‬
‫בר או ֵ‬
‫ש ַ‬
‫עהו ו ְנ ִ ְ‬
‫עם ר ֵ ֵ‬
‫מ ִ‬
‫איש ֵ‬
‫שאל ִ‬
‫כי י ְ‬
‫)יג( ו ְ ִ‬

‫כרו‪ :‬ס‬
‫ש ָ‬
‫בא ב ִ ְ‬
‫כיר הוא ָ‬
‫ש ִ‬
‫אם ָ‬
‫לם ִ‬
‫ש ֵ‬
‫לא י ְ ַ‬
‫עמו ֹ‬
‫ליו ִ‬
‫ע ָ‬
‫אם ב ְ ָ‬
‫)יד( ִ‬

‫התורה עוסקת באריכות יחסית בדיני שומרים‪ .‬במקור הנ''ל עולים מספר מקרים‬
‫שונים‪ .‬במקרה הראשון‪ ,‬אדם נתבקש לשמור על חפצים לחברו‪ ,‬וגנב גנב מביתו‬
‫של השומר‪ .‬הגנב במקרה זה ייענש וישלם כפול את שווי הגניבה‪ .‬במקרה זה‬
‫השומר יצא ידי חובתו‪ .‬אם לא נמצא הגנב‪ ,‬יש התדיינות בין השומר לבעל הנכס‪.‬‬
‫במקרה זה‪ ,‬על בעל הבית להישבע שלא עשה שימוש שלא כדין בחפץ ושלא‬
‫פשע בשמירתו‪ .‬התורה מביאה אירוע נוסף שקשור לשמירה‪ ,‬והוא שאדם נותן‬
‫בעל חיים לחברו שישמור עליו‪ .‬בעל החיים מת או ניזוק או נלקח בשבי ע''י‬
‫השלטונות מבלי שהיו עדים‪ ,‬במקרה זה השומר יישבע שהוא לא השתמש‬
‫שימוש שלא כדין בבעל החיים או שלא פשע בשמירתו‪ ,‬והוא פתור מתשלום‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬אם בעל החיים נגנב ממנו‪ ,‬עליו יהיה לשלם לבעלים‪ .‬אם נטרף‪ ,‬יביא את‬
‫גופתו ויוכיח שנטרף‪ ,‬ובכך יהיה פטור‪ .‬מקרה אחר הוא אדם ששואל חפץ‪ .‬עם‬

‫‪19‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫החפץ נשבר או ניזוק שלא באשמת השואל‪ ,‬על השואל לשלם לבעלים‪.‬‬

‫ראינו אפוא שלשה מקרים שעוסקים בשומרים‪ .‬יש הבדל בדין בין שלשת‬
‫המקרים‪ .‬הרשב''ם גורס כי‪:‬‬

‫רשב"ם שמות פרק כב‬

‫כי ייתן איש אל רעהו כסף או כלים וגו' ‪ -‬בפרשה זו פוטר את השומר מגנבה ואבידה ובפרשה‬
‫שנייה מחייבו בגניבה ואבידה‪ ,‬ופירשו רבותינו ראשונה בשומר חנם‪ ,‬שנייה בשומר שכר‪ .‬ולפי‬
‫פשוטו של מקרא פרשה ראשונה שכת' בה כי ייתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור‪ ,‬מיטלטלין‬
‫הם ולשומרם בתוך ביתו כשאר חפציו נתנן לו‪ .‬לפי]כך[ אם נגנבו בביתו פטור‪ ,‬כי שמרן כשמירת‬
‫חפציו‪ .‬אבל פרשה שנייה שכת' בה כי ייתן איש אל רעהו חמור או שור או שה וכל בהמה לשמור‪,‬‬
‫ודרך בהמות לרעות בשדה‪ ,‬ודאי כשהפקידם‪ ,‬על מנת לשומרם מגנבים הפקידם לו‪ ,‬ולכן אם‬
‫נגנבו חייב‪:‬‬

‫אומר הרשב''ם כי בנוגע לגניבה של חפץ‪ ,‬השומר פטור‪ .‬בפרשה השנייה‪,‬‬

‫מדובר בבעל חיים ואז השומר חייב‪ .‬ההבדל הוא כי בשמירת מטלטלין הנכס היה‬
‫בביתו של השומר וזה שמר עליו כעל חפציו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם בעל חיים נגנב‬
‫השומר לא מילא את תפקידו‪ ,‬כי בעל חיים מסתובב בחוץ‪ .‬אם השומר לא מנע‬
‫את הגניבה‪ ,‬אז הוא לא מילא את האחריות שהוטלה עליו ולכן חייב‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫ההבדל הוא במידת האחריות שמוטלת על השומר‪.‬‬

‫בהקשר זה‪ ,‬אומרת ההלכה‪:‬‬

‫תלמוד ירושלמי מסכת שבועות פרק ח דף לח טור ב ‪/‬ה"א‬

‫שתימצא אומר שלש פרשיות הן התחתונה בשואל והאמצעית בנושא שכר והשוכר והעליונה‬
‫בשומר חנם שואל לפי שנהנה את הכל משלם את הכל נושא שכר והשוכר לפי שנהנה מקצת‬
‫ומהנה מקצת נשבע מקצת ומשלם מקצת שומר חנם שאין לו הנייה נשבע ויוצא‬

‫המקרה הראשון עוסק בשומר חינם‪ ,‬השנייה עוסקת בשומר בשכר והאחרונה‬
‫בשואל‪ .‬מבחינת המציאות‪ ,‬ההבדל בין שומר לשואל היא היוזמה של העברת‬
‫החפץ‪ .‬בשמירה היוזמה היא של בעל החפץ ובשאילה או שכירות היוזמה היא של‬
‫דורש החפץ‪ .‬השואל משתמש ולא נותן תמורה‪ .‬השוכר משלם‪ .‬השואל‪ ,‬הנאתו‬
‫מלאה‪ ,‬כלומר‪ ,‬הוא מרוויח בלבד‪ .‬לכן‪ ,‬לנהנה מהכול אחריות רחבה לכל‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬שומר חינם אינו מרוויח כלום אלא בעל החפץ מרוויח בלבד‪ ,‬ולכן‬
‫אחריות השומר חינם היא הנמוכה ביותר‪ .‬בעסקה של שומר שכר שני הצדדים‬
‫נהנים‪ ,‬ולכן רמת האחריות של השומר היא רמת אחריות בינונית‪.‬‬

‫נאים נחלקים בשאלה מה דינו של שוכר? האם דינו כשל שומר שכר או כשל‬
‫התַ ַ‬
‫שואל‪ .‬הגיוני יותר שדינו כדין שומר שכר מאחר ובכל הנכנס והשוכר נהנים‬
‫שניהם‪ .‬לכן אומר רבי יהודה שדינו של שוכר כשומר שכר‪ .‬רבי מאיר חולק עליו‬
‫וגורס כי דין שוכר כדין שומר חינם‪ ,‬בהנחה שהשוכר תמורת השימוש בחפץ‬

‫‪20‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫משלם‪ ,‬וזה מתקזז עם הנאתו מהחפץ מאחר והוא גם שומר על החפץ בחינם‪.‬‬
‫ההלכה נפסקה ששוכר דינו כשומר שכר‪.‬‬

‫ישנם גם שלשה סוגי אירועים שיכולים לקרות אצל השומר‪ :‬פשיעה )השומר‬
‫פשע בשמירתו ולא שמר באופן שצופה ממנו( ‪ -‬המקרה החמור ביותר‪ .‬מקרה‬
‫נוסף הוא גניבה ואבידה )מקרה ביניים ‪ -‬אם השומר היה שומר יותר טוב‪ ,‬החפץ‬
‫לא היה נגנב(‪ .‬מדובר ברשלנות קלה של השומר‪ .‬סוג שלישי של מקרים‬
‫מוגדרים כאונס )לא במשמעות של כפייה אלא היעדר רשלנות של השומר(‪.‬‬
‫המקרה שבעל החיים נשבה או מת מהווה מקרה של אונס‪ .‬המקרה שבעל החיים‬
‫נגנב מהווה פשיעה של השומר‪ .‬שומר חינם חייב רק כאשר פשע בשמירתו‪ .‬זאת‬
‫כיוון שאחריותו היא הקלה ביותר אפוא‪ .‬בפשיעה הוא חייב מאחר וגם כשהוא‬
‫שומר בחינם‪ ,‬הוא עדיין התחייב לשמור וקיבל על עצמו אחריות לשמור באופן‬
‫סביר‪ .‬אם מילא את חובתו הבסיסית‪ ,‬הוא אינו חייב באחריות כלפי בעל החפץ‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬שומר שכר או שוכר‪ ,‬יהיה חייב הן אם פשע בשמירתו ויהיה חייב גם‬
‫במקרים של גניבה ואבידה‪ .‬דהיינו‪ ,‬רמת אחריותו של שומר השכר היא בינונית‪.‬‬
‫השואל‪ ,‬שרמת האחריות שלו היא הגבוהה ביותר‪ ,‬כמעט אחריות מוחלטת‪ ,‬יהיה‬
‫חייב גם באונס‪ ,‬גם כאשר החפץ ניזוק ללא שום רשלנות מצד השואל‪ .‬ההלכה‬
‫קבעה שגם אמן )בעל מקצוע שקיבל חפת לתיקון( ייחשב כשומר שכר‪ .‬שומר‬
‫אבידה )אדם שמצא אבידה וחייב להשיבה לבעליו( בזמן שהחפץ נמצא אצלו‪ ,‬גם‬
‫הוא ייחשב לשומר שכר‪ .‬הגמרא אומרת ששכרו הוא שכר מצווה‪ ,‬ועל כן‬
‫התלמוד רואה אותו כשומר שכר ומטיל עליו רמת אחריות יחסית גבוהה‪.‬‬

‫נשאל‪ ,‬על מי נטל ההוכחה בויכוח בין השומר לבעל החפץ‪ ,‬בשאלה האם השומר‬
‫פשע? התורה הטילה את נטל האחריות על השומר להוכיח שהוא לא פשע‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬כאשר השומר רוצה להיפטר מחובת ההשבה‪ ,‬נטל הראיה מוטל עליו‪.‬‬
‫לשם כך‪ ,‬עליו להביא עדים‪ .‬אם יש לו שני עדים שמעידים שהחפץ ניזוק‬
‫מנסיבות של אונס או נגנב והשומר לא פשע‪ ,‬אזי הוא יוכל להוכיח את חפותו‪.‬‬
‫דרך אחרת היא לצאת מהחובה באמצעות שבועה‪ .‬במקרים רבים בהלכה‬
‫משתמשים בשבועה כמעין אמצעי הוכחה‪ ,‬זאת מכיוון שמניחים שאדם לא יישבע‬
‫סתם‪ .‬הנחת התלמוד היא שגם אדם שחשוד על הממון‪ ,‬לא בהכרח חשוד על‬
‫השבועה )השבועה נתפסת כדבר מאוד חמור ומניחים שאדם לא יישבע לשקר(‪.‬‬

‫רמב"ם הלכות שכירות פרק א‬

‫ארבעה שומרים נאמרו בתורה ושלשה דינין יש להם‪ ,‬ואלו הן הארבעה שומרין שומר חנם‪ ,‬והשואל‪ ,‬ונושא‬
‫שכר‪ ,‬והשוכר‪.‬‬

‫ואלו הן שלשה דינין שלהן‪ :‬ש"ח שנגנב הפקדון ממנו או אבד ואין צריך לומר אם נאנס הפקדון אונס גדול‬

‫‪21‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬
‫כגון שהיתה בהמה ומתה או נשבית ה"ז א נשבע ששמר כדרך השומרין ופטור שנאמר וגונב מבית האיש וגו'‬
‫ונקרב בעל הבית אל האלהים‪ ,‬השואל משלם הכל בין שאבד דבר השאול או נגנב בין שארעו אונס גדול‬
‫מזה כגון שמתה הבהמה השאולה או נשברה או נשבית שכך כתוב בשואל ונשבר או מת בעליו אין עמו *‬
‫שלם ישלם‪ ,‬נושא שכר או השוכר ב שניהם דין אחד יש להן אם נגנב או אבד הדבר השכור או שנטל שכר‬
‫על שמירתו הרי אלו משלמים‪ ,‬ואם ארעו אונס גדול מזה כגון שהיתה בהמה ומתה או נשברה או נשבית או‬
‫נטרפה הרי אלו נשבעין שנאנסה ופטורין שנאמר ומת או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ה' וגו' וכתיב אם‬
‫גנוב יגנב מעמו ישלם לבעליו וגו'‪ ,‬נמצאת אומר שומר חנם נשבע על הכל‪ ,‬והשואל משלם את הכל חוץ מן‬
‫המתה בשעת מלאכה כמו שיתבאר‪ ,‬נושא שכר והשוכר משלמין את האבידה ג ואת הגניבה ונשבעין על‬
‫האונסין הגדולים כגון שבורה ושבויה ומתה וטריפה‪ ,‬או שאבד הדבר בספינה שטבעה בים או נלקח בלסטים‬
‫מזויין וכל כיוצא באלו משאר אונסין הגדולים‪.‬‬

‫המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר‬
‫שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום‪ ,‬אפילו ד פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה ה"ז פטור‬
‫שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו‪ ,‬בד"א כששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל‬
‫החפץ אע"פ שאין הבעלים שם עמו בעת הגניבה והאבידה או בעת שנאנס‪ ,‬אבל נטל החפץ ונעשה עליו‬
‫שומר תחלה ואח"כ שכר הבעלים או שאלן אע"פ שהיו הבעלים עומדין שם בעת שנאנס הדבר השמור ה"ז‬
‫משלם שנאמר בעליו אין עמו שלם ישלם מפי השמועה למדו היה עמו בשעת השאלה אע"פ שאינו בעת‬
‫הגניבה והמיתה פטור לא היה עמו בשעת השאלה אע"פ שהיה עמו בעת המיתה או השבייה חייב‪ ,‬והוא הדין‬
‫לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור‪.‬‬

‫הרמב''ם מסכם ואומר שבדיני שומרים‪ ,‬לשואל אחריות מוחלטת ועליו לשלם‪.‬‬
‫שוכר או לשומר שכר ישלם בגין האבידה במקרה של גניבה אך פטורים במקרה‬
‫של אונס‪.‬‬

‫החוק הישראלי בסעיף ‪ 1‬לחוק השומרים‪ ,‬קובע‪:‬‬

‫)א( שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫)ב( השומר נכס שאין לו בשמירתו טובת הנאה לעצמו‪ ,‬הוא שומר חינם‪.‬‬
‫)ג( השומר נכס המקבל תמורה בעד השמירה או שיש לו בשמירתו טובת הנאה‬
‫אחרת לעצמו‪ ,‬ואיננו שואל‪ ,‬הוא שומר שכר‪.‬‬
‫)ד( השומר נכס כדי להשתמש בו או ליהנות ממנו בלי ליתן תמורה‪ ,‬הוא שואל‪.‬‬

‫הסעיף מגדיר את סוגי השומרים בדמיון רב למשפט העברי‪ .‬סעיף ‪ 2‬עוסק‬

‫באחריות השומרים‪:‬‬

‫‪) .2‬א( שומר חינם אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו‪.‬‬

‫)ב( שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו‪ ,‬זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה‬
‫עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס‬
‫הייתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו‪ ,‬פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו‬
‫נגרמו שלא ברשלנותו‪.‬‬

‫)ג( שואל אחראי לאבדן הנכס או לנזקו‪ ,‬יהיו גורמיהם אשר יהיו‪ ,‬ובלבד שאחריותו‬
‫לא תהיה חמורה משל מחזיק בנכס שלא כדין‪.‬‬

‫)ד( שומר שנודע לו כי עלול להיגרם לנכס נזק שהוא אינו אחראי לו לפי סעיפים‬
‫קטנים )א( עד )ג(‪ ,‬ולא הודיע על כך לבעל הנכס תוך זמן סביר או לא נקט אמצעים‬
‫סבירים להודיע לו‪ ,‬יהא אחראי לאותו נזק במידה שההודעה הייתה מאפשרת לבעל‬

‫‪22‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬
‫הנכס למנוע את הנזק‪.‬‬

‫גם כאן קיים דמיון למשפט העברי‪ ,‬אך ישנו הבדל בעניין נטל ההוכחה‪ .‬במשפט‬
‫הישראלי נטל הראייה היא על בעל הנכס‪ .‬שומר חינם יהיה אחראי אם הוא יהיה‬
‫רשלן‪ .‬נטל ההוכחה של הרשלנות היא על התובע‪ .‬ברמת העיקרון‪ ,‬ע''פ ההלכה‪,‬‬
‫נטל הראייה על השומר כדי להיות פטור‪ .‬ע''פ המשפט הישראלי‪ ,‬כשמדובר‬
‫בשומר חינם‪ ,‬השומר יהיה פטור אלא אם כן בעל החפץ יביא נימוק עקרוני‬
‫שהשומר התרשל‪.‬‬

‫סעיף ב' אומר ששומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אלא אם כן הנזק היה‬
‫באונס‪ ,‬בדומה למשפט העברי‪ .‬בעניין נטל הראייה‪ ,‬המשפט העברי והמשפט‬
‫הישראלי זהה ושניהם מטילים את הנטל על השומר‪ .‬זאת מאחר ובהלכה השומר‬
‫צריך להוכיח שהיה כאן אונס והוא פטור‪ .‬גם במשפט הישראלי‪ ,‬שומר שכר‬
‫חייב‪ ,‬אלא אם כן הוא מוכיח שהנסיבות הן כאלו שלא יכול היה לחזותן מראש‪.‬‬
‫סעיף ב' ממשיך וקובע שכאשר מדובר על שוכר )החלק של השמירה על הנכס‬
‫טפל( שקיבל את החפץ בעיקר כדי להשתמש בו‪ ,‬השומר יהיה פטור אם אבדן‬
‫הנכס או נזקו נגרם שלא ברשלנותו‪ .‬מדובר על מצב ביניים הדומה לשומר חינם‪,‬‬
‫אך שונה ממנו מבחינת נטל ההוכחה‪ .‬כלומר‪ ,‬כשמדובר בשוכר‪ ,‬בדומה לשומר‬
‫חינם השוכר אינו חייב בנזק אלא אם התרשל‪ ,‬אבל בניגוד לשומר חינם במשפט‬
‫העברי שם הבעלים צריך להוכיח את הרשלנות‪ ,‬בשוכר במשפט הישראלי‪ ,‬על‬
‫השוכר להוכיח שלא היה רשלן‪.‬‬

‫משפט עברי‬ ‫משפט ישראלי‬

‫נטל‬ ‫רמת האחריות‬ ‫נטל‬ ‫רמת‬
‫ההוכחה‬ ‫ההוכחה‬ ‫האחריות‬
‫שומר‬ ‫פשיעה )רשלנות(‬ ‫בעל‬ ‫על‬ ‫רשלנות‬ ‫שומר‬
‫הנכס‬ ‫חינם‬
‫שומר‬ ‫תמיד למעט אונס‬ ‫על השומר‬ ‫למעט‬ ‫תמיד‬ ‫שומר‬
‫אונס‬ ‫שכר‬
‫שומר‬ ‫אונס‬ ‫למעט‬ ‫תמיד‬ ‫על השומר‬ ‫רשלנות‬ ‫שוכר‬
‫)מחלוקת(‬

‫החוק הישראלי מתייחס לשואל‪ ,‬וקובע כמו הדין העברי‪ ,‬שכמעט בכל מקרה‬
‫השואל יהיה אחראי לנזק‪ .‬סעיף ‪ 14‬לחוק החוזים קובע כי‪:‬‬

‫‪ .14‬הוראות חוק זה יחולו על שמירת נכסים כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות‬

‫‪23‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫לעניין הנדון‪ ,‬ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬החוק ניתן להתניה‪ .‬החוק חל כהסדר כל עוד הצדדים לא הסכימו‬

‫ביניהם אחרת‪ .‬במשפט העברי בעיקרון הסדר זה חל‪ ,‬וההלכה היא ש"המתנה‬
‫על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון‪ ,‬תנאו קיים"‪ .‬ניתן להתנות בהסדרים בין‬
‫פרטים‪ .‬לכן‪ ,‬במשנה כתוב כי ניתן השואל והבעלים יכולים להתנות הן על רמת‬
‫האחריות והן על נטל הראייה‪" :‬מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל‬
‫להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם"‪.‬‬
‫כאשר לא הותנה תנאי אחר‪ ,‬יחולו דיני השומרים כפי שראינו אפוא‪.‬‬

‫השואל אחריותו מוחלטת‪ ,‬אך ישנם חריגים‪ .‬השואל יהיה פטור מכוח הסכם‪,‬‬
‫ומכוח הדין בנסיבות הבאות‪:‬‬

‫רמב"ם הלכות שאלה ופקדון פרק א הלכה א‬

‫השואל כלים או בהמה וכיוצא בהן משאר מיטלטלין מחברו ואבד או נגנב אפילו נאנס אונס גדול‬
‫כגון שנשברה הבהמה או נשבית או מתה חייב לשלם הכול שנאמר וכי ישאל איש מעם רעהו וגו'‬
‫ונשבר או מת בעליו אין עמו שלם ישלם‪ ,‬בד"א כשנאנס שלא בשעת מלאכה‪ ,‬אבל אם שאל‬
‫בהמה מחברו לחרוש בה ומתה כשהיא חורשת ה"ז פטור‪ ,‬אבל אם מתה קודם שיחרוש בה או‬
‫אחר שחרש בה או שרכב עליה או דש בה ומתה כשהיא דשה או בשעת רכיבה ה"ז חייב לשלם‬
‫וכן כל כיוצא בזה‪ ,‬וכן השואל בהמה מחברו לילך בה למקום פלוני ומתה תחתיו באותה הדרך‪ ,‬או‬
‫ששאל דלי למלאות בו ונקרע בבור בשעת מלוי‪ ,‬או ששאל קרדום לפצל בו עצים ונשבר בעת‬
‫שפעל בו מחמת הבקוע וכל כיוצא בזה‪ ,‬ה"ז פטור שלא שאל אלא לעשות בו מלאכה זו והרי לא‬
‫שינה‪.‬‬

‫שואל חייב אפילו באונס‪ ,‬אולם‪ ,‬אם שאל בהמה מחברו לחרוש בה ומתה תוך‬
‫שהיא חורשת‪ ,‬הוא פטור‪ .‬אומר הרמב''ם‪ ,‬ששואל ששאל את החפץ לשימוש‬
‫מסוים‪ ,‬אם בזמן שנעשתה הפעולה בחפץ שלשמה הוא הושאל החפץ ניזוק‪,‬‬
‫השואל פטור מאחריות‪ .‬הרמב''ם מגדיר אפוא את הפטור כ"מתה בשעת‬
‫מלאכה"‪ .‬הגדרה זו היא הגדרה בעייתית‪ .‬לכאורה‪ ,‬הפטור נובע מכך שההשאלה‬
‫מלווה בהצהרה שהחפץ מסוגל להתמודד עם המלאכה‪ .‬אם החפץ או הבהמה‬
‫קרסו שלא באשמת השואל‪ ,‬אז כביכול השואל לקח את החפץ באחריות של‬
‫המשאיל שהחפץ יעמוד במשימה‪ .‬אם השואל לא יכול היה ליהנות מהחפץ‬
‫בפועל‪ ,‬הוא אינו אחראי כלפי המשאיל‪ .‬את פטור זה של "מתה בשעת מלאכה"‬
‫ניתן לנסח באופן נוסף‪.‬והוא "מתה מחמת המלאכה"‪ .‬כאן‪ ,‬אם קיים קשר סיבתי‬
‫בין המלאכה לבין התוצאה אז השואל יהיה פתור‪ ,‬אך אם לא התקיים קשר‬
‫סיבתי‪ ,‬אז השואל יהיה חייב‪ .‬הגדרה אלטרנטיבית זו באה ליידי ביטוי בדברי‬
‫הריב"ש‪:‬‬

‫שו"ת הריב"ש סימן תכג )רבי יצחק בר ששת‪ ,‬ספרד – אלג'יר‪ ,‬מאה ‪(14‬‬

‫שאלת‪ :‬ראובן ושמעון באו לדין לפני ב"ד‪ .‬ותבע ראובן לשמעון‪ :‬שהשאיל לו בהמה‪ ,‬לרכוב עליה;‬

‫‪24‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬
‫ושיחזיר לו בהמתו‪ .‬וטען שמעון ואמר‪ :‬שהאמת שקבל בהמתו‪ ,‬בתורת שאלה‪ .‬ושמתה לו בחצי‬
‫הדרך‪ ,‬בעוד שהוא רכוב עליה‪ ,‬במקום שאין עדים מצויין שם‪ .‬ושהוא מזומן לישבע על זה‪ .‬וטען‬
‫ראובן ואמר‪ :‬שיש לשמעון לישבע בפירוש‪ :‬שמתה מחמת עמל הדרך‪ ,‬ולא מחמת שום חולי אחר‪.‬‬
‫וטען שמעון ואמר‪ :‬שהוא אינו נביא‪ :‬אם מתה מחמת עמל הדרך‪ ,‬או מחולי אחר‪ .‬ושהוא פטור‪ ,‬אם‬
‫ישבע סתם‪ .‬וכ"כ הרמב"ם ז"ל )בספר משפטים(‪ :‬השואל בהמה מחברו‪ ,‬לילך בה למקום פלוני‪,‬‬
‫ומתה תחתיו באותה הדרך‪ :‬הרי זה פטור‪ .‬שלא שאל‪ ,‬אלא לעשות בו מלאכה זו‪ .‬והרי לא שנה‪.‬‬
‫ע"כ‪ .‬והסכמת הקהל‪ :‬לדון על פי פסקי הרמב"ם ז"ל‪.‬‬

‫מדובר בבהמה שהושאלה ומתה בחצי הדרך‪ ,‬במקום שלא היו עדים והשואל‬
‫מוכל להישבע‪ .‬המשאיל דורש ממנו להישבע שמתה מחמת הדרך ולא משום‬
‫חולי אחר‪ .‬השואל מוכן להישבע שהיא מתה בשעת מלאכה אך טוען שהוא אינו‬
‫פתולוג ולא מוכן להישבע על סיבת המוות‪ .‬על פי הרמב''ם די בכך שזו מתה‬
‫תחתיו באותה הדרך שלשמה שאל אותה‪ .‬אם היא מתה בשעת מלאכה גורס‬
‫הרמב''ם‪ ,‬חזקה היא שהיא מתה מחמת מלאכה‪ .‬שעת מלאכה מהווה מבחן‬
‫ראייתי‪ ,‬כאשר ההלכה היא "מתה מחמת מלאכה"‪.‬‬

‫גם שומר חינם שפשע בשמירתו יהיה חייב אפוא בפיצוי הבעלים‪ ,‬מאחר ומצפים‬
‫ממנו למלא את חובתו‪ ,‬מאחר והוא התחייב לכך‪ .‬כיצד נגדיר מתי הוא פשע‬
‫במחדלו או שאינו פשע? השאלה היא אם הוא שמר באופן ראוי כדרך השומרים‪.‬‬
‫שומר ששמר כדרך השומרים לא ייחשב לפושע‪ .‬בנוגע לכך אומרת המשנה‪:‬‬

‫תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף מב עמוד א‬

‫משנה‪ .‬המפקיד מעות אצל חברו‪ ,‬צררן והפשילן לאחוריו או שמסרם לבנו ולבתו הקטנים ונעל‬
‫בפניהם שלא כראוי ‪ -‬חייב‪ ,‬שלא שימר כדרך השומרים‪ .‬ואם שימר כדרך השומרים ‪ -‬פטור‪.‬‬

‫גמרא‪ .‬בשלמא כולהו ‪ -‬שלא שימר כדרך השומרים‪ ,‬אלא צררן והפשילן לאחוריו‪ ,‬מאי הוה ליה‬
‫למיעבד? ‪ -‬אמר רבא אמר רבי יצחק‪ :‬אמר קרא וצרת הכסף בידך אף על פי שצרורין ‪ -‬יהיו‬
‫בידך‪ .‬ואמר רבי יצחק‪ :‬לעולם יהא כספו של אדם מצוי בידו‪ ,‬שנאמר ‪+‬דברים י"ד‪ +‬וצרת הכסף‬
‫בידך‪ .‬ואמר רבי יצחק‪ :‬לעולם ישליש אדם את מעותיו‪ ,‬שליש בקרקע ושליש בפרקמטיא ושליש‬
‫תחת ידו‪ .‬ואמר רבי יצחק‪ :‬אין הברכה מצויה אלא בדבר הסמוי מן העין‪ ,‬שנאמר ‪+‬דברים כ"ח‪+‬‬
‫יצו ה' אתך את הברכה באסמיך‪ .‬תנא דבי רבי ישמעאל‪ :‬אין הברכה מצויה אלא בדבר שאין העין‬
‫שולטת בו‪ ,‬שנאמר יצו ה' אתך את הברכה באסמיך‪ .‬תנו רבנן‪ :‬ההולך למוד את גורנו‪ ,‬אומר‪ :‬יהי‬
‫רצון מלפניך ה' אלהינו שתשלח ברכה במעשה ידינו‪ .‬התחיל למוד‪ ,‬אומר‪ :‬ברוך השולח ברכה‬
‫בכרי הזה‪ .‬מדד ואחר כך בירך ‪ -‬הרי זה תפילת שוא‪ ,‬לפי שאין הברכה מצויה לא בדבר השקול‬
‫ולא בדבר המדוד‪ ,‬ולא בדבר המנוי‪ ,‬אלא בדבר הסמוי מן העין‪ ,‬שנאמר‪ :‬יצו ה' אתך את הברכה‬
‫באסמיך‪.‬‬

‫אמר שמואל‪ :‬כספים אין להם שמירה אלא בקרקע‪ .‬אמר רבא‪ :‬ומודי שמואל בערב שבת בין‬
‫השמשות‪ ,‬דלא אטרחוהו רבנן‪ .‬ואי שהא למוצאי שבת שעור למקברינהו ולא קברינהו ‪ -‬מחייב‪.‬‬
‫ואי צורבא מרבנן הוא ‪ -‬סבר‪ :‬דלמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא‪ - .‬והאידנא דשכיחי גשושאי ‪ -‬אין‬
‫להן שמירה אלא בשמי קורה‪ - .‬והאידנא דשכיחי פרומאי ‪ -‬אין להם שמירה אלא ביני אורבי‪- .‬‬
‫אמר רבא‪ :‬ומודה שמואל בכותל‪) ,‬אי נמי בין הקרנות(‪ .‬והאידנא דשכיחי טפוחאי אין להן שמירה‬
‫אלא בטפח הסמוך לקרקע‪ ,‬או בטפח הסמוך לשמי קורה‪.‬‬

‫מדובר באדם שהפקיד כסף לשמירה אצל חברו‪ ,‬וזה שם את הכסף מאחוריו ולא‬
‫מלפניו‪ ,‬כלומר לא היה בקשר עין עם הכסף ועל כן פשע‪ .‬מקרה דומה היא‬

‫‪25‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫הפקדת הכסף אצל ילד לשמירה‪ ,‬ובכך פושע השומר בתפקידו‪ .‬אולם‪ ,‬אם שמר‬
‫כדרך השומרים‪ ,‬יהיה פטור‪ .‬שמואל גורס כי הדרך הנאותה לשמור על כסף היא‬
‫לטמון אותו בקרקע‪ .‬שמואל מוסיף כי למרות שהוא קובע ששמירת כסף היא‬
‫מתחת לאדמה‪ ,‬אין זה נכון בכל מצב‪ .‬ייתכן כי שומר שלא שמר כסף מתחת‬
‫לאדמה לא ייחשב לפושע‪ .‬כאשר נותנים לשומר לשמור על כסף סמוך לכניסת‬
‫השבת‪ ,‬לא מצפים ממנו שיספיק לקבור את הכסף בקרקע‪ ,‬ואם במהלך השבת‬
‫שמר עליו במקום סביר הוא לא ייחשב לפשע בשמירתו‪ .‬אך עם מוצאי השבת‬
‫עליו לקבור את הכסף‪ .‬אם כשעה לאחר צאת השבת לא קבר‪ ,‬פשע בשמירתו‪.‬‬
‫לאחר מכן בהמשך המקור מופיעות דרכים אחרות להחבאת הכסף בהתאם‬
‫לתקופה ולהתפתחות הגנבים‪ .‬אנו רואים כי השאלה מה נחשב לשמירה ראוי או‬
‫לא נחשב לתלוית נסיבות ותקופה‪ .‬גם כאשר ההלכה אומרת כי דרך ראויה‬
‫לשמור היא באופן כזה או אחר‪ ,‬אנו רואים כי מסוגיית התלמוד מדובר בדרך‬
‫השמירה הראויה באותם ימים‪.‬‬

‫סוגיה נוספת היא שומר שמסר לשומר )העביר את הכסף לשומר אחר(‪ .‬בגמרא‬
‫אומרת הסוגיה‪:‬‬

‫תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף לו עמוד א‬

‫א‪ .‬אתמר‪ ,‬שומר שמסר לשומר‪ .‬רב אמר‪ :‬פטור‪ ,‬ורבי יוחנן אמר‪ :‬חייב‪ .‬אמר אביי‪ :‬לטעמיה דרב‬
‫לא מבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר‪ ,‬דעלויי עלייה לשמירתו‪ .‬אלא אפילו שומר שכר‬
‫שמסר לשומר חנם‪ ,‬דגרועי גרעה לשמירתו ‪ -‬פטור‪ .‬מאי טעמא ‪ -‬דהא מסרה לבן דעת‪ .‬ולטעמיה‬
‫דרבי יוחנן‪ ,‬לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו‪ ,‬אלא אפילו שומר‬
‫חנם שמסר לשומר שכר‪ ,‬דעלויי עלייה לשמירתו ‪ -‬חייב‪ .‬דאמר ליה‪ :‬אין רצוני שיהא פקדוני ביד‬
‫אחר‪.‬‬
‫ב‪ .‬אמר רב חסדא‪ :‬הא דרב לאו בפירוש אתמר‪ ,‬אלא מכללא‪ .‬דהנהו גינאי דכל יומא הוו מפקדי‬
‫מרייהו גבה דההיא סבתא‪ .‬יומא חד אפקדינהו לגבי חד מינייהו‪ ,‬שמע קלא בי הלולא‪ ,‬נפק אזל‪,‬‬
‫אפקדינהו לגבה דההיא סבתא‪ .‬אדאזל ואתא אגנוב מרייהו‪ .‬אתא לקמיה דרב ופטריה‪ .‬מאן דחזא‬
‫סבר משום שומר שמסר לשומר ‪ -‬פטור‪ ,‬ולא היא‪ .‬שאני התם‪ ,‬דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה‬
‫דההיא סבתא הוו מפקדי להו‪.‬‬
‫ג‪ .‬יתיב רבי אמי וקאמר לה להא שמעתא‪ ,‬איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי אמי‪ :‬השוכר פרה‬
‫מחבירו והשאילה לאחר‪ ,‬ומתה כדרכה ‪ -‬ישבע השוכר שמתה כדרכה‪ ,‬והשואל משלם לשוכר‬
‫ואם איתא‪ ,‬לימא ליה‪ :‬אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר! ‪ -‬אמר ליה‪ :‬הכא במאי עסקינן ‪ -‬בשנתנו‬
‫לו הבעלים רשות להשאיל‪ - .‬אי הכי‪ ,‬לבעלים בעי לשלומי! ‪ -‬דאמרו ליה‪ :‬לדעתך‪.‬‬

‫ד‪ .‬מתיב רמי בר חמא‪ :‬המפקיד מעות אצל חבירו‪ ,‬צררן והפשילן לאחוריו‪ ,‬מסרן לבנו ובתו‬
‫הקטנים‪ ,‬ונעל בפניהם שלא כראוי ‪ -‬חייב‪ ,‬שלא שמר כדרך השומרים‪ .‬טעמא ‪ -‬דקטנים‪ ,‬הא‬
‫גדולים ‪ -‬פטור‪ .‬אמאי? נימא ליה‪ :‬אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר!‬
‫ה‪ .‬אמר רבא‪ :‬כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד‪ .‬אמרי נהרדעי‪ :‬דיקא נמי‪ ,‬דקתני‪ :‬או‬
‫שמסרן לבנו ובתו הקטנים ‪ -‬חייב‪ .‬הא לבנו ולבתו הגדולים ‪ -‬פטור‪ .‬מכלל דלאחרים‪ ,‬לא שנא‬
‫גדולים ולא שנא קטנים ‪ -‬חייב‪ .‬דאם כן ‪ -‬ליתני קטנים סתמא‪ ,‬שמע מינה‪.‬‬
‫ו‪ .‬אמר רבא‪ :‬הלכתא‪ ,‬שומר שמסר לשומר ‪ -‬חייב‪ .‬לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם‪,‬‬
‫דגרועי גרעה לשמירתו‪ .‬אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר ‪ -‬חייב‪ ,‬מאי טעמא ‪ -‬דאמר‬
‫ליה‪ :‬את מהימנת לי בשבועה‪ ,‬האיך לא מהימן לי בשבועה‪.‬‬

‫‪26‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫יש מחלוקת בין רב לרבי יוחנן בין שומר הפטור ושומר החייב‪ .‬כאשר שומר מסר‬
‫לשומר ייתכן כי שניהם באותה דרגת שמירה )שומר חינם‪ ,‬שומר שכר וכו'(‬
‫לטובה או לרעה‪ .‬לכאורה‪ ,‬ניתן היה לומר כי דין שומר שמסר לשומר תלוי בעניין‬
‫הדרגה‪ .‬רב טוען ששומר שמסר לשומר פטור‪ ,‬אפילו אם ירדה דרגת השמירה‪.‬‬
‫מאחר ואם אדם שקיבל על עצמו לשמור מחויב בשמירה ראויה‪ ,‬וזה נותן לאדם‬
‫אחראי וראוי לשמור על החפץ‪ ,‬זו שמירה ראויה מאין כמותה‪ .‬לכן‪ ,‬עצם העברת‬
‫החפץ לשומר אחר אינו פשיעה‪ .‬נניח ששומר שכר מעביר את החפץ לשומר‬
‫חינם‪ ,‬אם שומר החינם פשע בשמירתו‪ ,‬הבעלים זכאי לקבל את החפץ ואחד‬
‫השומרים חייב‪ .‬אם שומר שכר העביר לשומר חינם שממנו החפץ נגנב‪ ,‬שומר‬
‫השכר יהיה חייב לבעלים‪ .‬כאשר רב אומר ששומר שמסר לשומר פטור‪ ,‬היה‬
‫מקום לטעון כפי שטוען רבי יוחנן כי בעצם ההעברה הוא פשע‪ .‬באיזו רשות הוא‬
‫מעביר למישהו אחר? יש כאן בעצם שתי טענות שונות שמביאות למסקנות‬
‫שונות‪ .‬רבי יוחנן גורס כי כאשר הבעלים נתן לשומר א' לשמור‪ ,‬כוונתו הייתה‬
‫שהוא ישמור וכי עליו הוא סומך ונותן בו את אמונו‪ ,‬ולו היה רוצה לתת לאחר היה‬
‫נותן לו‪ .‬ברגע שזה העביר את החפץ לאחר‪ ,‬זו פשיעה כי הבעלים התכוון שהוא‬
‫ישמור‪ .‬גם אם מדובר בשומר חינם שהעביר לשומר שכר‪ ,‬הוא פשע בשמירתו‬
‫ע''פ רבי יוחנן‪ .‬כך‪ ,‬שהבעלים אומר לשומר הראשון "אין לי עסק עם שומר אחר‬
‫אלא איתך בלבד"‪ .‬רב אומר כי העברת החפץ משומר א' לשומר ב' איננה‬
‫פשיעה אלא שמירה ראויה‪ ,‬כי שומר ב' אינו פחות טוב בהיותו בר דעת‪ .‬זו לדעתו‬
‫דרך שמירה ראויה ולכן רמת האחריות תישאר כפי שהייתה קודם‪ :‬אם מדובר‬
‫בשומר חינם‪ ,‬יהיה חייב רק אם השומר השני פשע בשמירה‪ .‬אם השומר היה‬
‫שומר שכר‪ ,‬יהיה חייב אם השומר השני פשע‪ .‬אם השומר הראשון הוא שואל‪,‬‬
‫יהיה חייב גם אם השומר השני נאנס‪ .‬לשיטתו של רבי יוחנן‪ ,‬אפילו שומר חינם‬
‫שהעלה את רמת השמירה לשומר שכר‪ ,‬פשע כי סמכו עליו ולא על אחר‪.‬‬
‫הגמרא בהמשך מביאה את דעתו של רבא‪ .‬ההלכה לדעת רבה ששומר שמסר‬
‫לשומר חייב‪ ,‬כפי שגורס רבי יוחנן‪ ,‬אולם לעומת יוחנן הטעם הוא שבעל החפץ‬
‫מאמין לשבועתו של השומר הראשון ואינו מאמין לשבועתו של השומר המחליף‪.‬‬
‫השומר הראשון נאמן לבעל החפץ בשבועה‪ .‬אולם‪ ,‬אם אנו מאמצים שיטה זו של‬
‫רבא‪ ,‬במצב בו אנו לא נזקקים לשבועה מאחר ויש עדים למה שקרה לחפץ‪ ,‬אין‬
‫צורך בשבועה ולכן השומר הראשון פטור‪.‬‬

‫רמב"ם הלכות שאלה ופקדון פרק ד‬

‫המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או אבד הרי זה נשבע ונפטר שנאמר וגונב מבית האיש וגו'‬
‫ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו‪ ,‬א ומגלגלין עליו בתוך השבועה‬
‫שלא פשע אלא שמר כדרך השומרין ולא ב שלח בו יד ואחר נגנב‪ ,‬שאם נגנב אחר ששלח יד‬

‫‪27‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬
‫בפקדון חייב באחריותו‪.‬‬
‫הואיל ופטר הכתוב את שומר חנם מן הגניבה קל וחומר מן האונסין הגדולים כגון שבורה ושבויה‬
‫ומתה והוא שלא שלח יד ג בפקדון אבל שלח יד בפקדון חייב באונסיו‪ ,‬כיצד דרך השומרים הכל‬
‫לפי הפקדון יש פקדון שדרך שמירתו להניחו בבית שער כגון הקורות והאבנים‪ ,‬ויש פקדון שדרך‬
‫שמירתו להניחו בחצר כגון חבילות פשתן הגדולות וכיוצא בהן‪ ,‬ויש פקדון שדרך שמירתו להניחו‬
‫בבית כגון שמלה וטלית‪ ,‬ויש פקדון שדרך שמירתו להניחו בתיבה ד או במגדל ונועל עליו כגון‬
‫בגדי משי וכלי כסף וכלי זהב וכיוצא בהן‪.‬‬
‫השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או אבד אפילו נאנס שם כגון שנפלה‬
‫דליקה ושרף כל הבית הרי זה פושע וחייב לשלם‪ ,‬ואע"פ שהניח הפקדון עם שלו אם ראוי‬
‫לשמירה פטור ואם אין המקום ראוי לשמירה חייב ה בשלו הוא רשאי ואינו רשאי בשל אחרים‪.‬‬
‫הכספים והדינרין אין להם שמירה אלא ו בקרקע ויתן עליהם טפח עפר או יטמנם בכותל בטפח‬
‫הסמוך לקורה‪ ,‬ז אבל לא באמצע הכותל שמא יחפרו הגנבים שם ויגנבו‪ ,‬אפילו נעל עליהם כראוי‬
‫בתיבה או החביא אותם במקום שאין אדם מכירו ולא מרגיש בו ה"ז פושע וחייב לשלם‪ ,‬הורו‬
‫מקצת המבינים שהוא הדין לכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו במהרה כגון לשונות‬
‫של כסף ואצ"ל לשונות ח של זהב ואבנים טובות * שאין להם שמירה אלא בקרקע ולזה דעתי‬
‫נוטה‪.‬‬

‫הרמב''ם פוסק הלכה כי שומר שפסק לשומר חייב‪ ,‬בעקבות הנימוק של‬
‫השבועה‪ .‬קיימות שלוש מערכות יחסים בין שומר שמסר חפץ לשומר שני ובין‬
‫בעל החפץ‪ .‬אם טוענים כי שומר שמסר לשומר פטור )כפי שגורס רב(‪ ,‬יישבע‬
‫השומר השני שהחפץ נאנס ויהיה פטור‪ .‬אך לא לפי שיטה זו פוסקים‪ .‬אולם‬
‫ההלכה היא כי שומר שמסר לשומר חייב‪ .‬אם הייתה הטענה כי האונס קרה‬
‫לשומר הראשון‪ ,‬זה היה נשבע ופטור‪ .‬אך כאשר האונס קרה לשומר השני‪,‬‬
‫השומר השני צריך להישבע כלפי הבעלים‪ ,‬אך הבעלים טוען כי הוא אינו מאמין‬
‫לשבועות של השומר השני‪ .‬השומר הראשון אינו יכול להישבע כי אינו יודע מה‬
‫קרה ולכן עליו לשלם‪ .‬אם הוא כן יכול להישבע כי הוא היה עד למה שקרה‬
‫לחפץ אזי הוא יוכל להישבע ויהיה פטור ‪ .‬הוא יהיה פטור גם אם יש עדים שיוכלו‬
‫להעיד שהחפץ נאנס‪ .‬כאשר מדובר בשומר שכר שהעביר לשומר חינם‪ ,‬וזה‬
‫הביא עדים לכך שהחפץ נאנס‪ ,‬נשאל האם שומר השכר יהיה חייב מתוקף דיני‬
‫השומרים? בכך עוסקת הסוגיה הבאה‪:‬‬

‫‪ .3‬משנה מסכת בבא מציעא פרק ג משנה ב‬

‫השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם‬
‫לשוכר א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים‪:‬‬

‫יוצא ששומר השכר ישלם לשומר החינם‪ ,‬שאינו חייב לבעל החפץ‪ .‬שומר החינם‬
‫שילם מכיסו לשומר השכר‪ ,‬ומאחר ששילם‪ ,‬מגיע לו פיצוי לדעת חכמים‪ .‬רבי‬
‫יוסי‪ ,‬טוען שמדובר בחוצפה ששומר החינם מרוויח מהפסד חברו‪ .‬אין זה הגיוני‬
‫כלכלית‪ .‬בעל החפץ הפסיד את שווי החפץ‪ .‬השומר השני מפצה בגין שווי החפץ‬
‫אך הפיצוי הולך לשומר החינם?! אם כבר השומר השני צריך לשלם‪ ,‬לדעת רבי‬
‫יוסי עליו לשלם לזה שהפסיד באמת וזהו בעל החפץ‪ .‬הלכה נפסקה כדעת רבי‬

‫‪28‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫יוסי‪.‬‬

‫שומר שמסר לשומר אחר חייב‪ .‬ישנם שני סייגים לפסיקת הרמב''ם‪ .‬אם הייתה‬
‫דרך הבעלים להפקיד באופן קבוע חפצים אחרים אצל השומר השני‪ ,‬הדבר‬
‫מלמד שהוא כן סומך עליו ועל כן הוא כן יכול להסתמך על שבועתו ועל כן זה‬
‫פטור‪ .‬סייג שני הוא שאם השומר מפקיד את החפץ אצל בני ביתו‪ ,‬אין זה נחשב‬
‫לשומר שמסר לשומר‪ .‬כלומר‪ ,‬בעל החפץ מתכוון שתשמור אתה ובני ביתך‬
‫הבוגרים‪ ,‬ולכן אין מדובר בסיטואציה של שומר שמסר לשומר‪.‬‬

‫שו"ת תשב"ץ חלק ד טור ג )חוט המשולש( סימן כא‬

‫א‪ .‬להחכם ה"ר שלמה צרפתי נר"ו לאלמדייא‪ .‬ראובן הפקיד כלים ותכשיטין ביד שמעון ושמעון‬
‫מסר אותם ביד אשת ראובן וביד בנו הגדול והם מודים שמסר להם שמעון הכלים והתכשיטין‬
‫ואומרים שנאנסו מידם וראובן תובע את שמעון למה מסרת פקדוני בידם ושמעון משיבו כי‬
‫לאשתך ובניך מסרתי אשר כל ממונך הוא בידם למי כל חמדתך יותר‪ .‬בחסדך הודיעני מה היא‬
‫דעת כ"ת בזה‪.‬‬

‫ב‪ .‬תשובה לכאורה נראה ששמעון חייב כדין כל שומר שמסר לשומר כדאיתא בפרק המפקיד‬
‫)ל"ו ע"א( דרב פוטר ור' יוחנן מחייב ואמר רבא )שם ע"ב( הילכתא שומר שמסר לשומר חייב‬
‫ול"מ =ולא מיבעיא= שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעא לשמירתו אלא אפי' שומר‬
‫חנם שמסר לשומר שכר חייב מאי טעמא דאמר ליה את מיהמנת ליה ‪/‬לי‪ /‬בשבועה והאיך לא‬
‫מהימן לי ע"כ‪.‬‬

‫ג‪ .‬וכתב הרי"אף ז"ל שמעת מינה דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה לא‬
‫מחייב שומר קמא דהא ליכא שבועה דלימא ליה את מיהמנת ליה ע"כ האחרונים ז"ל הוסיפו לומ'‬
‫שאפי' אין עדים אם השומר הראשון ראה בעצמו שנאנסה ביד שומר שני פטור מלשלם שהרי‬
‫יכול לישבע שנאנסה ובטלה טענת אידך לא מהימן לי בשבועה אם כן אם לא היה שום אחד‬
‫משני דברים הללו חייב השומר הראשון ולכן בנדון זה שמעון חייב לשלם שהרי אין עדים שיעידו‬
‫על האונס וגם שמעון בעצמו לא ראה האונס‪ .‬ואינו יודע אם האשה ובנה אומרים האמת או לא‪.‬‬

‫ד‪ .‬אלא דכד מעיינת יש צד זכות לפטו' את שמעון כיון שלא מסר לאינש אחרינא אלא לאשתו‬
‫ולבנו של ראובן שדרך כל העולם למסור כל אשר להם ביד נשיהם ובניהם הגדולים כשהם‬
‫סומכים על שולחנם אם היו בני דעת ואפי' פקדונות שמקבלים מאחרים דרכם למסור בידם‬
‫כדאמר רבא )שם ‪/‬ב"מ ל"ו‪ /‬סע"א( כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם כן נדון זה‬
‫עדיף משומר שמסר לשומר שדרך בעל החפץ להפקיד בידו שהדין הוא שהשומר הראשון פטור‬
‫דהכי איתא בפ' המפקיד )שם ע"א( הנהו גינאי דכל יומא הוו מפקדו מרייהו גבי חד סבתא יומא‬
‫חד אפקדוה גבי חד מינייהו שמע קל הילולא אזיל אפקדינהו גבי ההיא סבתא אדאזיל ואתא‬
‫איגנוב אתו לקמיה דרב ופטריה ע"כ וטעמא הוא כיון דאינהו הוו רגילי להפקיד גבי' לא יכלי‬
‫למימר דלא מהימנא להו בשבועה וכן פסקו הפוסקים וכ"כ כל זה הרמב"ם ז"ל פ"א מה' שכירות‬
‫ופ"ד מה' שאלה ופקדון‪.‬‬

‫ה‪ .‬עוד כתבו הפוסקים ז"ל דדוקא היכא דרגיל להפקיד אצל השומר השני אבל אם לא ידענו‬
‫שרגיל להאמינו אפי' כ"ע ידעי שהוא אדם כשר וטוב מן הראשון מצי המפקיד לומ' את מהימנת‬
‫לי האיך לא מהימן לי דלא כל כמינך להאמין עלי אדם שאין לי עסק עמו ע"כ וא"כ כשמקבל‬
‫הפקדון מסרו ביד אשתו ובניו לא מצי מפקיד לומר ליה את מהימנת לי ואינהו לא מהימני שהרי‬
‫כל המפקיד אצל שום אדם על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד‪.‬‬

‫ו‪ .‬אלא שכתב ר"ת ז"ל דוקא אם יש להם לשלם אם נתחייבו אז פטור שומר ראשון אבל אם אין‬
‫להם מה לשלם חייב הוא לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדונות שיפקיד האדם אצל חבירו‬
‫ימסרם לאשתו והיא תאכלם ע"כ וכ"כ ר' יעקב בטור ח"מ סי' רצ"ז בשם אביו הרא"ש ז"ל‪.‬‬

‫‪29‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫ז‪ .‬אמנם גדולי האחרונים חלקו ע"ז כמו שמבואר בדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאף ע"פ שאין‬
‫להם ממה לשלם פטור השומר הראשון וכתב הרב המגיד וכן עיקר וגם זה נכלל בדברי הרמב"ם‬
‫ז"ל ע"כ‪ .‬ומעתה שמעון שמסר הפקדון ביד אשתו ובנו של ראובן פטור מכלום שהרי ראובן גופיה‬
‫רגיל להפקיד כל אשר לו ביד' וכ"ש כלים ותכשיטין‪.‬‬

‫ח‪ .‬והר"ם מרוטנבורק ז"ל נשאל על ראובן שהלוה לשמעון ופרע שמעון ליד אשתו של ראובן‬
‫ועדיין ראובן תובע ממנו הלואתו והשיב ז"ל דשמעון פטור כיון דאשת ראובן בת דעת היא והטעם‬
‫הוא ממה שאמרו כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ועוד הביא ראיה לדבריו מעובד'‬
‫דהנהו גינאי ולמד ממנו לענין החזרת מלוה‪ .‬אלא שדברי הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' טוען ונטען נראה‬
‫שהוא סובר דכה"ג בהלואה לא הוי פירעון‪ .‬אמנם בנדון דידן שהוא פקדון גם הרמב"ם יודה בזה‬
‫דשמעון פטור וכמו שכתבתם‪.‬‬

‫המקור עוסק בסוגיה הנ''ל‪ ,‬של בעלים שמוסר לשומר‪ ,‬כשבני משפחתו נכללים‬
‫עם השומר ואין מדובר בשומר אחר‪ .‬נשאל האם השומר יכול להעביר את החפץ‬
‫לשומר אחר שהם בני משפחתו של בעל החפץ או להחזיר להם את החפץ לאחר‬
‫השמירה כדי שישיבו אותו לבעל החפץ? ההלכה היא כי אם משפחתו של השומר‬
‫מהווים כמותו‪ ,‬כך גם משפחתו של הבעלים ולכן השומר פטור אם נגרם לחפץ‬
‫נזק‪.‬‬

‫סעיף ‪ 7‬לחוק השומרים עוסק בשומר המסר את הנכס לשומר משנה‪ .‬רואים את‬
‫מחדליו של שומר המשנה כמחדליו של השומר המקורי‪ ,‬ושומר המשנה חב‬
‫כלפי בעל הנכס באותו אופן שהוא חב כלפי השומר‪.‬‬

‫דינא דמלכותא דינא‬

‫היחס בין המשפט העברי למשפט הישראלי הוא יחס דו כיווני‪ .‬בנוגע לשאלה‬
‫איך המשפט הישראלי מתייחס למשפט העברי‪ ,‬ראינו כי המשפט העברי משמש‬
‫בעיקר כמקור השראה‪ .‬כיצד המשפט העברי תופש את המשפט הישראלי? לו‬
‫המשפט הישראלי היה קובע חובות הסותרות את ההלכה לדוגמא‪ ,‬אדם השומר‬
‫את חוקי ההלכה היה נקלע לקושי‪ .‬למזלנו‪ ,‬נושאים קיצוניים לא עולים על‬
‫הפרק‪ ,‬מאחר וכפופי ההלכה קרוב לוודאי לא היו מקיימים את החוק‪ .‬על הפרק‬
‫עולות שאלות ללא דילמה הלכתית דתית אלא שאלות הנובעות מהשקפת עולם‪,‬‬
‫ואלו נמצאות בשוליים ולא בחיי היום יום‪ .‬בעייני ההלכה‪ ,‬ישנם דברים במדינת‬
‫ישראל שהיו צריכים להיעשות אחרת‪ ,‬אך אלו אינם דורשים הכרעה והתמודדות‬
‫יום יומית באיזה צד לבחור‪ .‬בסוגיות שכאלו‪ ,‬לדוגמת הגיוס לצה''ל‪ ,‬המדינה‬
‫מוצאת פתרונות‪ .‬מתעוררת השאלה‪ ,‬האם בנסיבות מסוימות ההלכה תאמץ את‬
‫דין המדינה? ההלכה עד למאה השנים האחרונות‪ ,‬לא העלתה על דעתה שתקום‬
‫מדינה עברית שלא תתקיים ע''פ דיני ההלכה‪ .‬מקום המדינה‪ ,‬כאשר התעוררה‬

‫‪30‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫השאלה מה תהיה שיטת המשפט במדינה‪ ,‬נשאל כיצד ניתן יהיה להתמודד עם‬
‫הקושי של מדינה שלא תתנהל ע''פ ההלכה‪ .‬כיצד תכיר ההלכה בדין המדינה‬
‫הזרה? עומדות שתי אפשרויות‪ ,‬שהדין כופה את עצמו או שאינו כופה עצמו‪ .‬אם‬
‫אינו כופה‪ ,‬ניתן יהיה לבחור אם לקיימו‪ .‬אם הוא כופה עצמו‪ ,‬האם ההלכה תאמץ‬
‫את סעיף החוק? נניח אין סעיף בהלכה שקובע שמעביד חייב פיצוי לעובדו‪ .‬מגיע‬
‫העניין לבית דין רבני‪ .‬האם הדין יאמץ את החוק הנוהג במדינת ישראל או שינהג‬
‫ע''פ ההלכה ולא יחייב תשלום פיצויים?‬

‫הסוגיה הראשונה שיש לעסוק בה במקרה זה‪ ,‬היא דינא מלכותה‪ .‬אומרת‬
‫המשנה‪:‬‬

‫תלמוד בבלי מסכת נדרים דף כז עמוד ב‬

‫משנה‪ .‬נודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין‪ ,‬שהיא תרומה ‪ -‬אף על פי שאינו תרומה‪ ,‬שהן של בית‬
‫המלך ‪ -‬אע"פ שאינן של בית המלך‪.‬‬
‫גמרא‪ .‬והאמר ]והרי אמר[ שמואל‪ :‬דינא דמלכותא דינא! אמר רב חיננא א"ר כהנא אמר‬
‫שמואל‪ :‬במוכס שאין לו קצבה‪ .‬דבי ר' ינאי אמר‪ :‬במוכס העומד מאליו‪.‬‬
‫רש"י‪ .‬שאין לו קצבה‪ -‬שנוטל כל מה שרוצה‪.‬‬
‫במוכס העומד מאליו‪ -‬שאינה של מלכות‪.‬‬
‫ר"ן‪ .‬במוכס שאין לו קצבה‪ -‬וכיון שכן לאו דינא הוא אלא חמסנותא‪ .‬וחמסנותא דמוכס לאו דינא‬
‫הוא‪.‬‬
‫במוכס העומד מאליו‪ -‬שלא במצות המלך‪ .‬וכתבו בתוספות‪ ,‬דדוקא במלכי עובדי כוכבים אמר‬
‫דדינא דמלכותא דינא‪ ,‬מפני שהארץ שלו‪ ,‬ויכול לומר להם‪ :‬אם לא תעשו מצוותי‪ ,‬אגרש אתכם‬
‫מן הארץ‪ .‬אבל במלכי ישראל‪ ,‬לא‪ .‬לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפין בה‪.‬‬

‫אם המוכס‪ ,‬הגובה מס‪ ,‬דורש את תשלום המס‪ ,‬אומרת המשנה שמותר לרמות‬
‫אותו ולומר לו שהתבואה היא סוג של הקדש או תרומה‪ ,‬ולצפות שהמוכס יכבד‬
‫את הדין הדתי ולא ייגע בו‪ .‬בעצם‪ ,‬עולה מן המשנה לכאורה כי ניתן לנסות‬
‫להתחמק מן המס‪ ,‬אפילו באמצעות נדירת נדר‪ .‬המשנה אומרת שמותר להעלים‬
‫את המס‪ .‬ע''פ הגמרא‪ ,‬דין המלכות הוא הדין‪ ,‬וחובה לציית לו‪ .‬אם ההלכה‬
‫מכירה בסמכות המלכות לחוקק דין‪ ,‬כיצד מצד שני המשנה מותירה להעלים את‬
‫המס? אומרת הגמרא‪ ,‬כי חובה לציית לדין המלכות ולכן אם המלך הטיל עלייך‬
‫לשלם מס‪ ,‬חובה לשלמו ואסור להתחמק ממנו או לשקר‪ .‬הגמרא מסבירה כי‬
‫המשנה דיברה על נסיבות מיוחדות והן מוכס שאין לו קצבה )מוכס שגובה ללא‬
‫כללי צדק ושוויון( או מוכס העומד מאליו )חורג מסמכותו(‪ .‬עקרונית‪ ,‬דין המלכות‬
‫הוא הדין ולכן אם המלך הטיל חיוב מיסים‪ ,‬חובה לציית לדין המלך‪ ,‬חוץ ממקרים‬
‫מיוחדים‪ .‬חידוש המשנה הוא שניתן להשתמש בנדר בכדי לשכנע את המוכס‬
‫שאלו דברי אמת ובפועל להתעלם מהנדר ומתוכנו כאילו לא היה‪.‬‬

‫סוגיית דינא דמלכותה מופיעה במקרא בהקשר נוסף‪ ,‬של דיני מקרקעין‪.‬‬
‫מתעוררת השאלה מדוע ניתן תוקף לדין המלכות? אומר הר"ן שיש חובה לציית‬

‫‪31‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫לדיני המלכות‪ ,‬מאחר והמלך הוא הבעלים על הקרקע והוא קובע מי יגור כאן ומי‬
‫לא‪ ,‬הוא קובע את הכללים ומי שרוצה להמשיך לגור כאן‪ ,‬חובה עליו לקיים את‬
‫דברי ה"בעלים"‪.‬‬

‫רשב"ם מסכת בבא בתרא דף נד עמוד ב )ר' שמואל בן מאיר‪ ,‬צרפת‪ ,‬מאה ‪(12 -11‬‬

‫והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא ‪ -‬כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים‬
‫להנהיג במלכותם‪ ,‬דינא הוא‪ .‬שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך‬
‫ומשפטיו‪ ,‬והלכך דין גמור הוא‪ .‬ואין למחזיק בממון חבירו על פי חוק המלך הנהוג בעיר‬
‫משום גזל‪.‬‬

‫הרשב''ם‪ ,‬בניגוד לר"ן‪ ,‬גורס שלמלך אין סמכות כבעלים אלא הציבור נותן‬
‫למלך את הסמכות מתוך רצון ליצור סדר חברתי‪ ,‬ולכן הציבור נותן את הסכמתו‬
‫לחוקי המלך‪ .‬מכוח ההסכמה האדם מחויב לקיים את דין המלך‪.‬‬

‫רמב"ם‪ ,‬גזלה ואבידה ה‪,‬יח‪:‬‬

‫מביא נימוק דומה עם שינויים קלים‪ -‬הרמב"ם מבסס זאת על עניין‬

‫ההסכמה‪ -‬הסכמה למלך כמלך )ולא הסכמה לחוקי המלך כמו הרשב"ם(‪.‬‬

‫הר"ן )נדרים(‪:‬‬

‫מדוע דין המלכות דין? מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם שאם לא יעשו‬
‫כדברו הוא יגרש אותם‪.‬‬

‫היתה תפיסה שהארץ שייכת למלך ומי שיושב במקום מסוים יושב שם מתוקף‬
‫הסכמתו של המלך לשבת שם‪ .‬אם לא יתנהגו לפי דברי המלך לא זכאי לגור‬
‫שם‪ -‬המלך יגרש אותו‪.‬‬

‫האם הכלל של דינא דמלכותא דינא חלק רק על מלך זר או גם על‬

‫מלך ישראל?‬

‫לפי הר"ן ‪ -‬מדובר על מלך זר‪ .‬ארץ ישראל‪ -‬כל ישראל שותפים בה‪ .‬אם‬
‫מבססים את הכלל דינא דמלכותא דינא על הבעלות של המלך בקרקע מדובר‬
‫רק על מלך זר כי שם התפיסה היא שמלך זר הוא בעלים על הקרקע בניגוד‬
‫למלך ישראל‪.‬‬

‫לפי הרמב"ם‪ -‬בין שהיה מלך ישראל בין שהיה מלך גוי‪ .‬אם מבססים את‬
‫הכלל על עקרון ההסכמה אין הבדל אם זה מלך ישראל או מלך גויים‪.‬‬

‫מי מוגדר מלך? האם מלך זה מלך או סוג אחר של שלטון? האם‬
‫אפשר שזה יהיה גם שליט מקומי?‬

‫חלק מקבלתו של המלך כמלך ע"י הציבור הוא בעובדה שמשתמשים במטבעות‬

‫‪32‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫שעליו דמותו חקוקה‪ .‬ולכן לפי הרמב"ם מלך מוגדר כמלך מתי‬
‫שמשתמשים במטבעותיו באותם הארצות‪.‬‬

‫מה קורה כאשר מדובר בשלטון נבחר? כמובן שאם מדברים על בעלות‬
‫המלך בקרקע זה לא רלוונטי‪ .‬אם מאמצים את הנימוק שמדבר על הסכמה זה כן‬
‫אפשרי‪ .‬בשלטון נבחר הציבור שותף לבחירתו של השלטון ולכן נימוק זה בא‬
‫יותר לכדי ביטוי‪ .‬לפי הרב קוק‪ -‬שלטון נבחר יותר טוב ממלך‪.‬‬

‫מהם התחומים בהם אנו משתמשים בדינא דמלכותא דינא‪-‬‬

‫בתלמוד זה מופיע במיסוי ומקרקעין‪ .‬האם אפשר להרחיב את זה? ברור שככל‬
‫שמדובר שבדיני איסור והיתר זה לא רלוונטי‪.‬‬

‫הבעיה מתעוררת בדיני ממונות‪ .‬יש ראשונים ופוסקים שמרחיבים ואומרים שזה‬
‫חל מעבר למיסוי ומקרקעין‪ -‬כל דבר שהוא לתועלת או הנאת המלך‪ -‬תועלת‬
‫ישירה לא במובן של סדר חברתי‪.‬‬

‫רמ"א שסט יא‪:‬‬

‫ההסדר חל בדיני ממונות גם מעבר למיסוי‪ ,‬בכל דבר שהוא תועלת‬

‫והנאת המלך‪.‬‬

‫דלא אמרינן ]שאין אומרים[ דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך‪ ,‬או‬
‫שהוא לתקנת בני המדינה‪ ,‬אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים‪ .‬דאם כן בטלו‬
‫כל דיני ישראל‪.‬‬

‫ש"ך חושן משפט עג‪:‬‬

‫מעלה את דין המשכון‪ .‬אדם מלווה מקבל משכון כבטוחה לחוב‪ .‬מגיע מועד החוב‬
‫והלווה לא מחזיר את החוב‪ .‬מהי הפרוצדורה באמצעותה המלווה יכול לממש את‬
‫המשכון? ע"פ דין תורה מותר למכור את המשכון לאחר ‪ 30‬יום‪ .‬ע"פ הדין הזר‬
‫שהיה מקובל באותו מקום מועד מימוש המשכון היה רק לאחר שנה‪.‬‬

‫התעוררה השאלה האם המלווה רשאי לממש את המשכון לאחר ‪30‬‬

‫יום לפי מה שההלכה קבעה או שמא מאחר והדין הזר קובע פרק זמן‬
‫של שנה צריך להמתין פרק זמן שכזה‪.‬‬

‫מדוע בכלל מתחשבים בדין הזר? הטיעון היה דינא דמלכותא דינא‪.‬‬

‫ש"ך משיב‪ -‬יכול להיות שענייני המשכון בכלל לא נוגעים לדינא דמלכותא דינא‬

‫‪33‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫)כי זה רק מיסוי ומקרקעין( אולם‪ ,‬גם אם נצא מתוך הנחה שלדינא דמלכותא‬
‫דינא יש היקף ותחולה רחב יותר והוא חל גם בעניינים כמו משכון זה מותנה בכך‬
‫שדין מלכות לא יסתור את דין ההלכה‪-‬‬

‫"אלא אפילו לשאר פוסקים‪ ,‬דסוברים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר‪ ,‬היינו‬
‫דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו‪ .‬אבל לדון בדיני‬
‫הגוים בכל דבר נגד תורתינו‪ ,‬חלילה‪ ,‬ודאי לא יעשה כן בישראל‪ ...‬אם כן כיון‬
‫שהדין מפורש אצלנו בש"ס פרק המקבל ]ב"מ קי"ג ע"א[‪ ,‬ובכל הפוסקים אין‬
‫גם אחד שחולק דיכול למכרו לאחר ל' יום‪ ,‬היאך נלמוד מדיני גוים להכחיש דיני‬
‫ישראל חלילה"‬

‫הוא מסביר גם מדוע‪ -‬אם נרחיב את דינא דמלכותא דינא לכל נושא‬
‫ונבוא ונאמר שגם במקום שזה סותר את ההלכה הדין הזר גובר‬
‫המשמעות היא שאין צורך יותר בהלכה ולא לזה התכוון התלמוד‪.‬‬

‫הכלל בא להתמודד עם בעיות נקודתיות‪ ,‬להשלים חוסרים וכו'‪ ,‬הוא לא בא‬

‫ליצור מערכת חילופית למערכת של ההלכה‪ .‬בכל מקום בו יש סתירה בין‬
‫דין מלכות להלכה‪ -‬ההלכה גוברת‪.‬‬

‫דין המלך‬

‫רמב"ם רוצח ושמירת נפש ב‪,‬ד‪:‬‬

‫התורה קובעת עונש מוות לרוצח‪ .‬העונש הזה מאוד קשה ליישום בגלל שורה של‬
‫מגבלות פרוצדוראליות ומהותיות שחכמים קבעו לעונש המיתה‪ .‬בפועל הרבה‬
‫מקרים הרוצח לא יהיה חייב מיתה‪.‬‬

‫"וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין‪ ,‬אם רצה מלך‬
‫ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו‪ .‬וכן אם ראו בית דין‬
‫להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך‪ ,‬הרי יש להם רשות כפי‬
‫מה שיראו"‪.‬‬

‫הרמב"ם בעצם אומר‪ -‬למרות שהרוצח לא חייב מיתה על פי דין תורה ולכן‬
‫הסנהדרין לא ייתן לו מוות‪ .‬אם המלך ירצה להורות על מותו הוא רשאי‪.‬‬

‫יש פה בעצם הליך שיפוטי מקביל‪ -‬של הסנהדרין ושל המלך‪ .‬למלך יש סמכות‬
‫להעניש את הרוצח‪.‬‬

‫הרמב"ם מלכים ג‪,‬י‪:‬‬

‫‪34‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫"כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה‪ ,‬או בלא התראה‪ ,‬אפילו בעד אחד‪ ,‬או‬
‫שונא שהרג בשגגה‪ ,‬יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה‬
‫צריכה‪.‬‬

‫והורג רבים ביום אחד‪ ,‬ותולה ומניחן תלויים ימים רבים‪ ,‬להטיל אימה ולשבר יד‬
‫רשעי העולם"‪.‬‬

‫הרמב"ם לא מוסיף הרבה‪ -‬גם בהלכות רוצח וגם בהלכות מלכים שהרמב"ם‬
‫מדבר על סמכות המלך הוא מזכיר רק את סמכות המלך להעניש עבריינים הוא‬
‫מדבר רק על רוצחים‪ .‬יכול להיות שלפי הרמב"ם הסמכות של המלך להעניש‬
‫עבריינים נוגעת בעיקרה לעבירות המתה )וגם מורד במלכות‪ -‬צו שמופנה ישירות‬
‫מהמלך לאדם מסוים ואותו אדם לא מקיים את צו המלך(‪.‬‬

‫דרשות הר"ן‪ ,‬יא‪:‬‬

‫" ידוע הוא‪ ,‬כי המין האנושי צריך לשופט שישפוט בין פרטיו‪ ,‬שאם לא כן‪ ,‬איש‬
‫את רעהו חיים בלעו‪ ,‬ויהיה כללו נשחת‪ .‬וכל אומה צריכה לזה ישוב מדיני‪ ,‬עד‬
‫שאמר החכם‪ :‬ש]אפילו[כת הלסטים הסכימו ביניהם היושר"‪.‬‬

‫כל אומה שמתאגדת לחיות ביחד צריכה שיהיה מערכת משפט ושולט‬
‫שיטפל בסדר החברתי‪.‬‬

‫וישראל צריכין זה כיתר האומות‪ .‬ומלבד זה‪ ,‬צריכין אליהם עוד לסבה אחרת‪,‬‬
‫והוא‪ ,‬להעמיד חוקי התורה על תלם‪ ,‬ולהעניש חייבי מלקיות וחייבי מיתות בית דין‬
‫העוברים על חוקי התורה‪ ,‬עם היות שאין באותה עבירה הפסד ישוב מדיני כלל‪.‬‬

‫זה הדין גם בישראל‪ .‬בישראל גם יש צורך נוסף‪ -‬להעמיד את חוקי‬

‫התורה על תילם ולהעניש את העבריין שעובר על חוקי התורה‪.‬‬

‫יש מקרים בהם יש צורך כפול‪ -‬לדוגמא‪ :‬אדם שהורג גם עובר על הסדר החברתי‬
‫וגם פוגע בדיני התורה‪.‬‬

‫גם במצב האידיאלי שיש את הסנהדרין יש את מערכת השיפוט של המלך‬

‫שאמורה לאכוף את הסדר החברתי‪ .‬המצב הטוב היותר הוא שיש ‪ 2‬מערכות‬
‫מקבילות‪ .‬אם אין אז המלך צריך לשבת בשני התפקידים‪ -‬גם סדר חברתי וגם‬
‫דתי‪.‬‬

‫המסקנה‪ -‬לפי הר"ן‪ ,‬לפחות בהקשר הפלילי ההתמודדות של ההלכה‬

‫עם חוקי מדינת ישראל היא פחות מסובכת‪ ,‬אפשר לראות בה סוג של‬
‫דין מלך ולכן הבעיה תיפתר‪.‬‬

‫‪35‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫תקנות קהל‪:‬‬

‫לא תמיד היה בית דין ברמה של הסנהדרין שהיה יכול לתקן תקנות ולכן הדבר‬
‫הביא להגמשה של מושג התקנות ומי רשאי להתקין תקנות‪.‬‬

‫תקנות קהל זה פיתוח של סמכות חכמים שעברה לקהל ומאוחר יותר גם לנציגי‬
‫הקהל‪ -‬ראשי הציבור לאו דווקא חכמים‪.‬‬

‫למושג תקנות הקהל )תקנות שמתוקנות ע"י הציבור( יש יסוד מסוים כבר‬
‫בתקופת התנאים בתוספתא‪.‬‬

‫תוספתא בבא מציעא יא כג‪-‬כו‪:‬‬

‫על פי מקור זה אנו למדים כי יש אפשרות לבני העיר להתקין ולחוקק בעניינים‬
‫שונים מענייני העיר‪ ,‬בעיקר בתחום המסחרי כלכלי‪ ,‬והמוניציפאלי‪ ,‬וכן יש להם‬
‫סמכויות ביצועיות לכפות על קיומם‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬מובאים כאן תקנות פנימיות של איגודים וגופים מקצועיים שגם בהם ניתן‬
‫לראות מעין חקיקה ציבורית פנימית‪ ,‬הכוללת סמכויות אכיפה‪.‬‬

‫הלכה כג‬

‫כופין בני העיר זה את זה לבנות להן בית הכנסת‪ ,‬ולקנות להן ספר תורה‬
‫ונביאים‪ .‬ורשאין בני העיר להתנות על השערים‪ ,‬ועל המדות‪ ,‬ועל שכר פועלין‪.‬‬

‫רשאין לעשות קיצתן ]לכפות ולהכריח ולקנוס את מי שעובר על תקנתם[‪.‬‬

‫רשאין בני העיר לומר‪ :‬כל מי שיראה אצל פלוני יהא נותן כך וכך‪ ,‬וכל מי‬
‫שיראה אצל מלכות יהא נותן כך וכך‪ .‬כל מי שתרצה ]תרוץ[ או מי שתרעה פרתו‬
‫בין הכרמים‪ ,‬יהא נותן כך וכך‪ .‬וכל מי שתראה בהמת פלנית יהא נותן כך וכך‪.‬‬
‫רשאין לעשות קיצתן‪.‬‬

‫הלכה כד‬

‫ורשאין הצמרין והצבעין לומר‪ :‬כל מקח שיבוא לעיר נהא כולנו שותפין בו‪.‬‬

‫הלכה כה‬

‫רשאין נחתומין לעשות רגיעה ]הסכם שעיקרו חלוקת ימי עבודה[ ביניהן‪ .‬רשאין‬
‫החמרין לומר‪ :‬כל מי שתמות חמורו‪ ,‬נעמיד לו חמור אחר‪ .‬מתה בבוסיא‬
‫]בפשיעה[ ‪ ,‬אין צריכין להעמיד לו חמור‪ .‬דלא בבוסיא‪ ,‬צריכין להעמיד לו‪ .‬ואם‬
‫אמר‪ :‬תנו לי‪ ,‬ואני לוקח לעצמי‪ ,‬אין שומעין לו‪ .‬אלא לוקחין‪ ,‬ונותנין לו‪.‬‬

‫הלכה כו‬

‫‪36‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫רשאין הספנין לומר‪ :‬כל מי שתאבד ספינתו‪ ,‬נעמיד לו ספינה אחרת‪ .‬אבדה‬
‫בבוסיא ]בפשיעה[‪ ,‬אין צריכין להעמיד לו‪ .‬דלא בבוסיא‪ ,‬צריכין להעמיד לו‪ .‬ואם‬
‫פרש למקום שאין בני אדם פורשין‪ ,‬אין צריכין להעמיד לו‪.‬‬

‫אלו הן תקנות שיש להם תוקף משפטי וניתן לאכוף אותם‪ .‬כל עוד מדובר על‬
‫תקנת קהל כזו‪ ,‬בין בעלי מקצוע ותושבי העיר אין חידוש גדול‪ -‬מדובר על הסכם‬
‫פנימי בין אנשים‪.‬‬

‫שו"ת יכין ובועז ב‪,‬כ‪:‬‬

‫"דבר ברור הוא‪ ,‬שהציבור רשאים לגדור ולתקן תקנות ולעשות הסכמות‪ ,‬כפי‬
‫מה שיראה בעיניהם‪ ,‬והרי הוא קיים כדין התורה‪ .‬ויכולים לקנוס ולענוש כל‬
‫העובר בכל אשר יסכימו ביניהם"‪.‬‬

‫לציבור כציבור יש סמכות להתקין תקנות‪.‬‬

‫שו"ת הרשב"א אלף א‪-‬רו‪:‬‬

‫הבעיה מתעוררת כאשר יש מיעוט שמתנגד או לא מגיע לתקנה‪ .‬מי שנוכח‬

‫ומסכים אין עם זה קושי הבעיה מתעוררת כאשר לא מסכימים או לא נוכחים‪.‬‬

‫הכח יבוא לידי ביטוי כאשר אוכפים את התקנה גם על המיעוט שהתנגד לתקנה‬
‫או על אלו שלא היו נוכחים או הצטרפו יותר מאוחר‪ .‬אם התקנה חלה רק על אלו‬
‫שהיו שותפים ליצירתה והסכימו לה זה לא באמת תקנה אלא הסכם‪.‬‬

‫עמדת הרא"ש‪:‬‬

‫תקנת הקהל ניתנת לאכיפה גם על מי שלא הסכים לה היא עמדה מקובלת אך‬
‫לא מוסכמת‪ .‬זוהי פרוצדורה שמקבילה לתקנות חכמים‪.‬‬

‫רבנו תם‪:‬‬

‫התקנה מייצגת רק את מי ששותף לה‪ .‬לדעתו תקנות קהל זה לא תחליף‬

‫לתקנות חכמים אלא סוג של הסכמה רבת משתתפים‪.‬‬

‫שו"ת הרשב"א א תרי"ז‪:‬‬

‫גם פרנסי הקהילה יכולים להתקין תקנות לציבור מהטעם שזה לא פרקטי שכל‬
‫העם יבוא להצביע בעד או נגד תקנה כל פעם מחדש‪.‬‬

‫הרשב"א מדגיש ששבעת האנשים שיתקינו זאת לא צריכים להיות הכי חכמים‬

‫‪37‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫אלא מספיק שהציבור מינה אותם להיות פרנסיו‪ .‬הם יכולים להתקין תקנות‬
‫ומהווים תחליף לקהל‪.‬‬

‫מכאן יוצא שסמכות הקהל עוברת לסמכות מנהיגי הקהל‪ .‬יש דיון בפוסקים‬
‫בשאלה האם אותם ‪ 7‬צריכים להחליט ברוב או החלטה פה אחד‪.‬‬

‫כדי שלתקנות הקהל יהיה תוקף יש הסוברים כי יש צורך שלתקנות‬

‫אלו יהיה אישור של אדם חשוב‪:‬‬

‫תלמוד בבלי בבא בתרא ט ע"א‪:‬‬

‫מדובר על חבורה של שוחטים שעשו בינם הסכם של חלוקת ימים‪ .‬בזמנם היה‬
‫מקובל שהשכר של השוחט היה עור הבהמה‪ .‬הם קבעו סנקציה שמי שישחט‬
‫שלא ביומו משמידים לו את העור שלא יהנה מהשחיטה‪.‬‬

‫קרה מקרה כזה בו אדם שחט שלא ביומו וקרעו את העור שהוא קיבל‪ .‬זה הלך‬
‫ותבע אותם בנזיקין‪ .‬הגמרא אומרת שהוא לא היה חייב לציית ואסור היה עליהם‬
‫לקרוע את העור שלו כי במקום שיש אדם חשוב התקנה צריכה לקבל את‬
‫אישורו‪.‬‬

‫נצא מתוך הנחה שאדם חשוב זה אדם שבקיא בתורה‪ .‬השאלה שמתלבטים בה‬
‫הראשונים היא האם האישור של האדם החשוב הוא צורך שקיים ביחס לכל‬
‫תקנה ותקנה או שמא זה נוגע אך ורק לתקנה של אגודה מקצועית מהסוג הנ"ל‪.‬‬
‫האם זהו פירוש דווקני או תכליתי? יש היגיון ב ‪ 2‬העמדות‪ .‬אישור התקנה ע"י‬
‫אדם חשוב מבטיח פיקוח הלכתי על התקנה‪ -‬שהאדם לא יפגע‪.‬‬

‫שו"ת הריב"ש‪ ,‬שצט‪:‬‬

‫רק באיגוד מקצועי‪.‬‬

‫רא"ש בבא בתרא א‪ ,‬לג‪:‬‬

‫חולק על הריב"ש גם כאשר מדובר בתקנה של כלל בני העיר צריך אישור של‬
‫אדם חשוב בכדי שיהיה אפשר לאכוף את התקנה על כלל הציבור‪.‬‬

‫הצורך מותנה בזה שיהיה אדם חשוב‪ .‬אם אין אפשר להתקין תקנה בלי אישור‬
‫של אדם חשוב‪ .‬זה בא להבטיח פיקוח הלכתי ולו חלקי על אותה תקנה‪.‬‬

‫למידה למבחן‬

‫יש ללמוד את מחברת הקורס ושבעה מאמרים מהתקשוב‪ .‬המבחן יורכב מ ‪40‬‬

‫‪38‬‬
‫המשפט העברי במדינת ישראל‬ ‫אקשוטי רועי‬

‫שאלות אמריקאיות והחומר סגור‪ 40% .‬מהשאלות יעסקו בחלק המתוקשב ו‬

‫‪ 60%‬בחלק שנלמד בהרצאות‪ .‬המבחן שעתיים‪.‬‬

‫‪39‬‬