Pokol Béla

Jogelmélet és alkotmánybíráskodás
egyetemi jegyzet

Budapest
2014
 2

Tartalom

I. fejezet - Jogelméleti bevezetés

1. A jog rétegei és fogalma…………………………………………………
2. Az európai jogfejlődés súlyponteltolódásai……………………………..
3. A bírói szerep történelmi formálódása…………………………………..
4. A jog értelmi rendszerének történeti kialakulása…………………………
5. A jog dogmatikai rétege………………………………………………….
6. Az alapjogi réteg általános kérdései……………………………………..
7. A jogrendszer alkotmányjogiasításának három dimenziója……………
8. A perlési politizálás kialakulása………………………………………….
9. A német és az amerikai jogelméleti gondolkodás történte…………………
10. A mai amerikai jogelméleti irányzatok…………………………………….

II. fejezet - Az alkotmánybíráskodás szociológiai, politológiai megközelítésekben…

1. Jogi és szociológiai aspektusok……………………………………………………
1.1. Az alkotmánybíróság helye a jog és a politika rendszerében……………….
1.2. Az alkotmánybírósági döntés kettős jellege…………………………………
1.3. Az alkotmánybírósági döntés alanya: bíró és munkatársak…………………
1.4. Az előadó bíró kijelölése - a szignálás hatalmi kérdései…………………….
1.5. Egységes versus tanácsokra bomlott döntési struktúra……………………..
1.6. A testületi vita racionalitását meghatározó összefüggések…………………
2. Az alkotmánybíráskodás makro-politikai aspektusai ……………………………
2.1. A nemzetközi emberjogvédelem metamorfózisa……………………………
2.2. A nemzetközi jog alkotmányjogiasítása…………………………………….
2.3. Egy globális alkotmányoligarchia formálódásának a veszélye……………..
2.4. A hazai alkotmánybíráskodás válaszútjai és a globális
alkotmányoligarchiába átcsúszás veszélye………………………………

III. fejezet - Generális bíráskodás versus specializált bírósági rendszer…

(Az alkotmánybíráskodás egy dilemmájáról)
1.A generalista versus specializálódott bíróságok feletti vita az Egyesült
Államokban…………………………………………………………………….
2. Az generalista alkotmánybíráskodás együttélése a specializált európai
felsőbíróságokkal………………………………………………………………
2.1.Az közép-európai új alkotmánybíráskodás együttélése a rendes
felsőbíróságokkal…………………………………………………………….
2.2.A generalizált alkotmánybíráskodás és a specializált bírósági rendszer
ütközésének csökkentési lehetőségei………………………………………….
2.2.1.A rendes bírósági döntések feletti alkotmánybírósági kontroll
csökkentési lehetőségei…………………………………………………
2.2.2.Az alkotmánybírói státus betöltésének közelítése a specializált
felsőbírói szerephez……………………………………………………

IV. fejezet - Az alkotmánybíráskodás szociológiai megfigyelése…………

1. Az alkotmánybírósági döntés három iskolája………………………………………
2. Az alkotmánybírók és a politika…………………………………………………….
2.1. Általános összefüggések……………………………………………………….
2.2. Az alkotmánybírák politikai kötődésének két típusa………………………….
 3

2.2.1. Karrierbírák és elismerési bírák………………………………………….

2.2.2. A politikai érték-kötött v. pártkötött alkotmánybírák típusai……………
3. Az alkotmánybírák egzisztenciális függetlenségének/függésének dimenziói ………
4. Az alkotmánybíróság reputációjának kényszerei…………………………………..
5. A párhuzamos- és különvélemények írásának okai és hatásai………………….
6) Az európai alkotmánybírók pszeudo-alkotmánya……………………………….

V. Fejezet – Az alkotmányszöveg és az értelmező precedens az

alkotmánybíráskodásban………………………………………………………………….
1. Egy előzetes distinkció………………………………………………………………
2. A precedenskötöttség fokozatai……………………………………………………..
2.1.Egy kitekintés: a liberális/konzervatív értelmezési csavar……………………
3. Az egyes precedensekben rejlő okok a kötelező erő eltérő fokozataira…………….
3.1.A precedensdöntés alkotmányszöveghez közelsége/távolsága…………….
3.2.Az alkotmányértelmező és az egyszerű jogot értelmező precedensek…….
3.3.Az elfogadás mikéntje a többség vagy egyhangúság szempontjából ………
4. A precedensnorma általánosságának dilemmái……………………………………..
5. A precedenskötöttség véglegessé válása Európában – a peszuedo-alkotmány
megjelenése…………………………………………………………………………
 4

I. fejezet - Jogelméleti bevezetés

1. A jog rétegei és fogalma

A kiindulópontban azt kell kiemelni, hogy az európai jogfejlődés kettévált az 1300-as évektől,
és míg Anglia eltérő úton fejlesztette tovább jogrendszerét, addig a kontinentális Európa
országai több-kevesebb eltéréssel egy közös alapon fejlesztették tovább jogrendszerüket. Ez
utóbbit úgy, lehet röviden összefoglalni, hogy a kontinentális Európa országaiban egyre
inkább egy fogalmi rendszert építettek fel a korábbi római jogi eseti jogi normákból, és a
jogszabályok rendelkezéseit egy jogdogmatikai fogalmi rendszer tette ellentmondásmentessé.
Ezek a jogdogmatikai kategóriák benne vannak ugyan jelzésszerűen a jogi rendelkezések
szövegeiben, de a teljes értelmüket csak a mögöttes jogdogmatikai tanulmányok és
monográfiák tartalmazzák. A jog ezáltal két rétegre bomlik, a jog szövegrétegére és a jog
dogmatikai rétegére. Ám ez még nem teljes, mert ahogy a a jogdogmatikai fogalmak
rendszerezték a korábbi eseti normákat, és absztraktabb jogi kódexekbe foglalták össze
ezeket, eltávolodtak az élet konkrét eseteitől, és ezzel nagyon nyitottá tették a jogot. Ez pedig
bizonytalanságot jelentett a kódexen alapuló későbbi bírói íteletet illetően, és ezért az 1800-as
évektől egyre inkább kiegészült a jog két rétege még egy harmadikkal is, a konkretizáló
legfelső bírói jogréteggel, amely egy-egy törvényhely pontosítását végzi el, és az alsó
bíróságok kötve vannak nemcsak a jogi kódex rendelkezéseihez, hanem az ezt konkretizáló
felső-bírói jogréteg normáihoz is. A jogi normák értelmét tehát a kontinentális európai
országokban három jogrétegre szétosztva tartalmazta az egyes országok jogrendszere már az
1800-as évektől. Ezekhez jött újabb fejleményként az alkotmányos alapjogok rétegének
megjelenése, amely az Egyesült Államokban alakult ki először az 1800-as évek folyamán, és
ahogy az alkotmánybíróságok elterjedtek innen az európai országokban is, úgy a korábbi
három jogréteg tetejére telepedett az alapjogok rétege is.

Nézzük meg most a jog fogalmát összefoglalva. Hadd jelezzem hogy a fogalom két fő részből áll:
az első rész röviden kimondja a jog két összetevőjét, vagyis hogy a jog a normák és
jogdogmatikai fogalmak rendszere, illetve a második rész hét pontban felsorolja a jogfogalom
komponenseit.

Tehát: A jog: - normák és az általuk használt jogdogmatikai fogalmak rendszere,

melyeket: 1) legátfogóbb szinten az alkotmányos alapjogok és
alapelvek,
2) illetve az ezek alapján döntő alkotmánybírák
határoznak meg,
3) e keretek között a törvényhozók és más jogalkotó
testületek és szervek alkotnak meg
4) a jogdogmatikai fogalmak és osztályozások alapján,
5) és ezeket a felsőbíróságok, különösen a legfelső bíróság
bírái eseti döntéssel létrejövő normákkal pontosítják,
6) és rájuk alapozva jönnek létre az egyedi bírói és
hatósági döntések,
7) melyeket végső fokon állami kényszer valósit meg.
 5

2. Az európai jogfejlődés súlyponteltolódásai

A nyugat-római birodalom széthullása után a keleti részeken izolálódott bizánci birodalom

szabadon hagyta a szűkebben vett Európa területeit az eleinte észak és északkelet felől
beáramló különböző germán és szláv törzsek előtt, amit a magyarok követtek a 800-as évek
második felében. A dél-francia területeken és a Rajnáig terjedő, valamikori római birodalmi
részeken szokásjogként fennmaradt az egyszerűsödő római jog, és ennek hasznosságát
felismerve a törzsi hódítók is átvették ezek nagy részét, vegyítve saját szokásjogi
intézményeikkel. Ennek első összegzése a lex Salica volt, az 500-as évek fordulójáról, melyet
a Galliába behatoló frankok királya, Chlodwig készíttetett el, miután felvette a
kereszténységet, és az új egyház római képzettségen és latin írásbeliségen alapul írástudói
ebben támogatták. Ilyen szokásjogi gyűjtemények, melyeket egyre inkább átitattak a régi
római jog egyes elemei, illetve a kereszténység hatásai, később is jöttek létre, és ezek mellé
belépett az egységesülő frank birodalom idején a császárok által alkotott kapitulárék, a
császári rendeletek joga is 800-as évek közepéig. Ezek azonban inkább csak a középkori
európai jogfejlődés elő-szakasza termékeinek tekinthetők, s igazán csak az 1100-as évektől
indulóan gyorsult fel ez a fejlődés.

A római jog újjáéledése az 1100-as évek kezdetétől hét szakaszban jutott el az 1800-as évek
végére az európai kontinentális országokban ahhoz, hogy a jog egy átfogó értelmi
összefüggésrendszer szerint épüljön fel, jogáganként összecsiszolt jogdogmatikai
kategóriarendszer köré elrendezett szabályokkal, melyek működtetését a dogmatikát illetően
elsősorban az elméleti egyetemi jogtudomány, a gyakorlati jogalkalmazás illetően a többi,
gyakorlati jogászcsoport látja el.

1. Az első szakaszt kb. másfél évszázadon át az 1100-s évek elejétől indulva a glosszátorok
tevékenysége jelentette, akik alapvetően csak tanították a klasszikus római jogot abban a
formában, amit Jusziniánusz császár utasítására 533-ban összegyűjtött Digesta nevű
jogirodalmi gyűjtemény, illetve az e császár által kiadott Codex, a hozzácsatolt további
joganyag Novellák néven, és a jog átfogó vázlatát tanítási célzattal bemutató Insitutiók anyaga
jelentett, és melynek fő részét, a Digestát csak több száz év lappangás után 1050 körül találtak
meg ismét Pisában. Az ez alapján meginduló jogi oktatás folyamán Bolognában majd több
itáliai városban, és később a franciáknál és az angoloknál glosszálás formájában feldolgozták
és értelmezték a római jog más körülményekre szabott anyagát és fogalmait tanítási célzattal,
de nagy részét ennek nem használták az ezt értelmező jogász „doktorok”. A bolognai jogi
iskola alapítójának, Irneriusnak kell itt említeni a nevét elsősorban, majd a másfél évszázados
fejlődést összegző Azo Portius és különösen Accursius nevét, aki a Glossa ordinária c.
művében a teljes corpus iurist glosszálta, és ezzel saját kora megváltozott feltételei között is
alkalmazhatóvá tette a joggyakorlatban tette a római jogot.

2. Az így átértelmezett és átalakított római jogot az 1250-es évek után fokozatosan erősödően
elkezdték alkalmazni a mindennapi jogi vitákban. Ezt a szakaszt nevezik a posztglosszátorok
vagy más elnevezéssel a kommentátorok szakaszának, melyen belül továbbra is az olasz
területek jogászai domináltak, és itt a legnagyobb neveket Bartolus de Saxoferrato, Baldus de
Ubaldis, Paul de Castro és Jason de Mayno jelentette. A megsokasodott jogi egyetemek
(Perugia, Padova, Nápoly, Orléans, Montpellier stb.) és jogászprofesszorok a tanítás mellett fő
tevékenységként a gyakorlati jogi vitákban alkalmazták most már a jogot, mint
szakvélemény-készítők (konzíliumadás) vagy még mint ítéletkészítők is. Ez terjesztette el
 6

igazán a római jogot és változtatta mindennapi használt joggá, különösen a régi római
birodalomba tartozó területeken, de azon kívül is, a legformalizáltabban a római birodalom
örököseként fellépő Német-Római Birodalom területein. Ez a szakasz az észak-olasz, a
spanyol, a dél-francia, a holland és a német területeken tartott egészen az 1500-as évekig.

3. Harmadik szakaszként az egyes francia egyetemi jogászkörökben az 1500-as évektől

elterjedő jogi humanizmus tekinthető, noha ez saját korában inkább csak kis csoportok
kezdeményezése volt, de utóhatását tekintve hozzájárult a mai rendszeres jog kialakulásához.
Itt a gyakorlatból kiemelkedő és az újkortól elterjedő pontosabb tudományos eszme hatására
kritikusabban és tudatosabban álltak a római jogi „szent szövegekhez”, és egyrészt értelmi
rendszer kiépítését kezdték el az alapvetően esetjogi személetű római jogban - ehhez segített a
kálvinizmus eszmeisége is, amely a teológiában is a szöveghez tapadás helyett az értelmi
rendszerszerű ábrázolást helyezte a középpontba. A jogi humanizmus alapítóinak a
franciákhoz áttelepült, olasz Andreas Alciat és a francia Guillaume Budé tekinthetők az 1500-
as évek elejéről, majd egy generációval később az irányzat legnagyobb alakjai Jacques Cujas
és Hugo Donellus lettek. A vallásháború felerősödése a franciáknál visszavetette egy időre a
szellemi fejlődést az 1500-as évek utolsó évtizedeiben, és innen a hollandokhoz tevődött át a
jogfejlődés súlypontja át az 1600-as évek elejére. E kor holland jogtudományát, melyet ekkor
az egész Európa csodált „elegáns juriszprudencia” név alatt tárgyalja a jogtörténet, kiemelve
azt a törekvésüket, hogy elvessék az eltorzult középkori latint, és Cicero klasszikus latin
nyelvén írják műveiket.

4. Egy részben párhuzamos fejlődést jelent az előbbivel a negyedik szakasz az 1600-as évek
elejétől, amely az usus modernus név alatt a németeknél a gyakorlatban alkalmazott római
jogot még inkább az akkori körülményekhez adaptálva alakította ki, a konzíliumadással és az
ítéletkészítéssel teljes mértékben a gyakorlatba belefonódó egyetemi jogászprofesszor
köreivel. Ez a tevékenység itt eltartott az 1800-as év második feléig, noha a következő
szakaszok lassan háttérbe szorították ezt a tevékenységet. E szakaszban a részben már
rendszerezett és az egyes jogterületeket jobban elválasztó összegzések születtek, melyek
ugyan a gyakorlati jogi problémákat esetjogilag közelítették még meg, de némi általánosabb
fogalomképzés és a szövegek tudatosabb értelmezése és alakítása már jellemzővé vált.

5. Az ötödik szakaszt az 1650-es évek után felerősödve a világi természetjog és ennek keretén
belül a jog rendszerszerű ábrázolásának igénye jellemzi. Az átfogó szinten a főként René
Descartes által véghezvitt fordulat az igazság absztrakt, rendszerszerű és deduktív lépésekkel
logikai úton megteremtett követelménye az összes szellemi szférában elterjedt erre az időre,
és a jogban ez jelent meg a természetjog új formájában, az észből levezetett észjog keretei
között. Ennek előalakjai még a Descartes előtti Petrus Ramus hasonló rendszerező
tevékenysége által befolyásolt Johannes Althusisus volt, majd már a descartesi fordulat után
alkotó Leibniz-nek a rendszerszerű jogot középpontba állító elemzése volt kiemelkedő
jelentőségű. Ezek alapján Samuel Pufendorf és különösen Christian Wolff teremtette meg a
jogászok számára az első rendszerszerű kodifikáció alapjait egy észjogi fogalmi rendszerben
1750-es évekig a németeknél, befolyásolva a hollandok rendszerező természetjogi művei által
is.

6. A hatodik szakaszt a jogtudományt igazi tudománnyá tenni akaró jogtudósok tevékenysége

jellemzi az 1700-as évek végén, és ebben a sok jogi elemzést egyetlen közös elvrendszerre
igyekeznek visszavezetni, mivel az új tudományfelfogás szerint csak ez változtatja a jogi
szellemi tevékenységet valóban jogtudománnyá. Ez eleinte a természetjoghoz kapcsolt
jogfilozófia megteremtését célozta, majd a természetjogról leszakadva önálló jogfilozófia
 7

megalkotása vált a céllá. A gyakorlatban működő jog felett, a szellemi jogi tevékenységben
egy összefüggő és ellentmondásmentes fogalmi rendszer megteremtése, csúcsán a
jogfilozófiával és ehhez igazított részletes jogi elemzésekkel a magánjog a büntetőjog és a
közjog területén - ez volt e fejlődési szakaszban a lényeg. Ennek fő alakja a német Gustav
Hugo volt, de a kanti filozófián belül az erkölcs- és jogfilozófia majd Hegel jogfilozófiája
mind ebbe a törekvésbe tartoztak.

7. Végül az utolsó szakasz jellemzője az 1800-as évek elejétől az, hogy a fogalmi
rendszerszerűséget és az ellentmondásmentes összefüggést nem csak a joggal való szellemi
foglakozásban akarták elérni, hanem az átfogó értelmi rendszer magában a jogban vált
célkitűzéssé, és az egyes jogágak szabályanyából absztrakt fogalmi rendszer kiemelését tették
a középponttá. Ennek fő alakjai Carl Fridrich von Savigny, Georg Puchta és Anselm
Feuerbach voltak, és tevékenységük révén az 1800-as évek második felére fokozatosan
kialakult az átfogó magánjogi dogmatika, majd a büntetőjogi dogmatika, és a közjogi
dogmatika kiépítése is megkezdődött.

3. A bírói szerep történelmi formálódása

Az európai jogtörténetben a mai jogalkalmazó bírói szerep kialakulása több kiindulópontból

eredt, és több alakváltozáson át érte el mai formáját. Az egyik forrást a római jog felől az egy-
egy döntésre kinevezett iudex és a döntései normatív kereteit megadó praetori formula kettőse
jelentette. A laikus iudex csak tényeket vizsgált meg, és a számára adott praetori formula
pontosan előírta, hogy a megadott tények igaznak bizonyulása vagy meghiúsulása esetére mit
kell tennie, és a döntés kimondásával meg is szűnt a megbízatása. Itt a tanult jogász vagy a
praetor volt, vagy inkább azok a reszponzumadó jogtudósok, akik kidolgozták az esetekre
vonatkozó normatív támpontokat, és reszponzum-gyűjteményeikben egész jogterületek
normáit összefoglalták. Az évenként megalkotott praetori ediktumok - melyekben a praetorok
megválasztásuk után az egyes esetekre a kiadandó utasításaik normatív támpontjait
megbízatásuk idejére megadták - a jogtudósok reszponzum-gyűjteményein alapultak, vagy
később a császárság felé haladó korszakokban ezek maguk is vezető jogtudósok voltak. Így a
laikus bíró (iudex) és a jogot felmutató praetor kettőse hagyományozódott át a késő-
középkorban ismét a római jogra visszanyúló európai országok számára.

Egy másik irányból származó minta az archaikus germán jogokból eredt. Itt a bírói poszt csak
a döntést létrehozó tanácskozás levezetője volt, aki a döntéshez az erőt és a hatalmat adta, de
az ítélkezők a közösség tekintélyes, idős tagjaiból kerültek ki, akik a legjobban ismerték a
szokásjogot, és ők mondták ki, „találták meg” az esetre a jogot. A bíró ezt csak kihirdette, és
végrehajtatta. Ezek a kiindulópontok a mai bírói szerep felé különösen kedveztek annak a
fejleménynek, hogy mind az észak-olasz területeken, mind innen átvéve a németeknél is a
bíró inkább csak az ítélet-végrehajtó volt jó ideig, és az egyetemi ítélkező professzorok és
ítélkező professzori kollégiumok hozták meg az érdemi ítéleteket.

Ez a kettéválás a végrehajtó bíró és a ténylegesen ítélkező jogtudósok között a legtöbb

európai országban az 1500-as évek végére eltűnt annak menetében, ahogy a megerősödő
uralkodói kancelláriák és a nagy városok a bíróságaikat egyetemet végzett jogászokkal
kezdték feltölteni. Ahogy a központi hatalom erősödött, egyre inkább központi bíróságokat
hoztak létre, és ezek egyrészt a nagyobb ügyeket elvonták az alsóbb bíróságoktól, másrészt az
el nem vont ügyekben a fellebbezést innen a királyi felsőbíróságokhoz lehetővé tették. Itt
 8

pedig fokozatosan a képzett jogászokkal töltötték be a bírói posztokat, és ezek egyben már az
érdemi ítélkezést is átvették. Ez a képzett hivatalnok-bíró a kelet-római bizánci
császárságban kapott még csak előformát, de az újkortól Európa számos részén már ez volt a
bírói szerep fő formája. Ezt csak színezi az, hogy a franciáknál az állami hivatalok
adásvételének gyakorlata miatt a királyi bíróságokon, a „parlement-ekben” a tagság is öröklés
útján töltődött fel, mert a megörökölt bírói poszt betöltéséhez a poszt „tulajdonosa” is csak a
képzettség megszerzésével kerülhetett. (Nagy nevek voltak az ilyen örökölt bírói posztokon
pl. Montesquieu báró és Robert Joseph Pothier is, akinek jogtudományi összegzése később a
Code Napoleon fontos alapja lett.) A bírói posztok vásárolhatóságának inkább az volt a hatása,
hogy a pénzösszegekkel rendelkező kereskedő polgárság nagyobb számmal tudta így
elfoglalni a parlamenti bírói posztokat, és ezzel az 1600-as évek elejére a királyi
abszolutizmussal szemben a a parlament-bíróságok a harmadik rend képviselőinek egyik
bázisát jelentették. (Ezért Richelieu bíboros 1629-től az egyes járásokba kiküldött bíró-
intendánsokkal igyekezett semlegesíteni a parlement-eket, a következő király, XIV. Lajos
idején pedig jó időre még inkább korlátozták a a parlement-ek bíróinak ellenállását, pl. a
királyi rendeletek regisztrálásának megtagadásának jogát a Napkirály uralkodása idejére
megtiltották.) A németeknél pedig az színezte a képet, hogy bár a német bíróságok is
megteltek képzett jogászokkal, de itt kötelesek voltak egy ideig így is felküldeni az ügyeket
az egyetemekre ítéletkérésre. Mindenesetre miután az 1700-as évekre szakmai okok már nem
indokolták az egyetemi ítélkezést, a központi akarat akadálytalanságára törekvő porosz
királyok megtiltották a bírák számára az „aktafelküldést”, de egész Németországban ez csak
1879-re szűnt meg.

E fejleményekkel párhuzamosan a bírói ítélkezés alapja, a hatályos jog nyilvános

összefoglalása is változásokon ment keresztül. A középkor nagy részén hosszú ideig még
bizonytalan volt a jogi viták felmerülése kapcsán, hogy mi jog, és ezért az egyik vitás kérdés a
perek kapcsán maga a jog bizonyítása volt. Az egyes német területeken az adott országrész
országos joga már 1200-as évek folyamán összefoglalásra került, kezdve 1230-tól a
Szásztükörrel, majd ennek mintájára a bajor-sváb területeken a Svábtükörrel, és ezek széles
területeken átvétellel a szomszédos országokban is hatottak. A franciáknál a bizonytalan
szokásjog nehézkes bizonyítása pedig arra ösztönözte a királyt, hogy 1454-ben a szokásjog
területenkénti összeírását és könyvekben megjelentetését rendelje el. Ez több évtized alatt
meg is valósult, és mivel ezt szakképzett királyi jogászok irányították, bizonyos rendszerezés
is létrejött a szokásjogi feljegyzések kapcsán, és az 1600-as évek elejére már stabilabb alapra
került a franciáknál is az ítélkezés. Itt ez a fejlemény és az abszolutista királyi udvar
rendeleteinek kiadása egész jogterületeket szabályozva hozta létre először azt a bírói képet,
aki kötve van az előre leírt normákhoz, és azt pontosan alkalmazni köteles. Montesquieu
1748-as, törvények szelleméről írt nagy műve már ez alapján fogalmazta meg az ideális bírót,
mint a „hangtalan törvény puszta száját, aki csak kimondja mechanikusan az esetre a
törvényben pontosan előírt szabályt, és alkalmazza a törvény szavát”.

Ez a mechanikus bírói szerep azonban nem tudott a gyakorlatban megvalósulni, pedig a

felvilágosodás egyik fő követelése volt, hogy magát a bírói jogértelmezést is meg kell tiltani.
Cesare Beccaria kritikáját a jog szavát csűrő-csavaró bírák önkényéről és ezek szoros
törvényhez kötésének szükségességét a felvilágosodás minden híve támogatta. Ennek
ellenére, ahogy az absztrakt jogdogmatika kialakult az 1800-as években – és erre alapozva
ezután már nem sok ezer részletrendelkezést adtak ki, hanem az absztrakt-rendszeres
szabályozást – ezek a rendszeres kódexek az egyes esetekre alkalmazva óriási nyitottságokat
hagytak, illetve hagynak azóta is. Így a törvény keretei között döntő bírák a kódexek
rendelkezéseinek kereteit tiszteletbe tartva is eltérő ítéleteket tudnak hozni. Ez a nyitottság és
 9

az így létrejövő bizonytalan ítélet-kilátások az óriási beruházásokkal és pénzeszközökkel

működő modern gazdaságokban és az élet minden területén a garanciákhoz ragaszkodó
elvárásokkal, elviselhetetlennek bizonyultak nagyon hamar. Így fokozatosan kialakult az,
hogy a fellebbezésekkel egy központba irányuló joggyakorlat révén a felsőbíróságok,
különösen az egyes országok legfelsőbb bíróságai az egyes törvényi rendelkezések
nyitottságait állandósult bírói gyakorlatokkal meghatározott irányba beszűkítik, és ezzel a
tevékenységükkel mindenkor egy konkretizáló bírói jogréteget hoznak létre az absztrakt
kódexjog mellett. A hosszú tapasztalat alapján már elmondható, hogy minél inkább
dogmatikailag rendszerezettebb és absztrahált kódexjog jön létre az élet nagy területeinek
szabályozásainál, ez annál inkább csak a konkretizáló bírói jogréteggel együtt tud
kiszámítható jogszolgáltatást biztosítani.

Mindezen történelmi fejlemények nyomán a következő összkép adható a mai jogszerkezetet

illetően: a szövegréteg felett rendelkező központi államapparátus és az ezt irányító
demokratikus testületek a törvényhozó parlament és a rendeletalkotó kormány alakjában; a
jogági dogmatikai készletet fejlesztő és kezelő egyetemi jogászság és a felsőbíróságok ebbe
bekapcsolódó egyes tagjai, valamint a konkretizáló bírói jogréteg felett rendelkező legfelsőbb
bíróságok napjaink európai jogrendszereiben - és innen átvéve Dél-Amerika országaiban és
részben az Egyesült Államokban - együtt kezelik és fejlesztik tovább a jog rétegeit.

4. A jog értelmi rendszerének történeti kialakulása

Az európai jogfejlődés alapját kb. 1100-tól újra-indulóan a római jog jelentette, ám ez

esetjogként jött létre, és minden finom jogi megoldásaik ellenére az eseti jogi döntések
százezreiből kiemelt töredékeket jelentettek Jusztiniánusz császár jogászai által hátrahagyott
kódexekben. Ezen az esetjogi jellegen nem változtattak sem a glosszátorok, sem a
kommentátorok az 1500-as évekig. Az átfogó filozófiai gondolkodásban ment végbe az 1500-
as évek második felétől olyan fejlődés, amely egy idő utána kontinentális Európa országaiban
minden szellemi szférában az absztrakt rendszeres gondolkodást hozta létre, és ez jelent meg
aztán a jogi gondolkodásban is az 1600-as évek utolsó évtizedeitől. (Angliában ez a fordulat
nem ment végbe, ezért kell kihangsúlyozni mindig a kontinentális Európát ebben a
vonatkozásban!)

A rendszerezésre az első lépéseket a francia Pierre Rameau (latinosan Petrus Ramus)

jelentette az 1560-as években, aki egy rendszeres kombinatorika megszerkesztésével
igyekezett a kötelező szöveghelyektől elszakadó absztrakt-logikai bizonyításon nyugvó
igazság-keresési módszert kialakítani. De Ramus a Szent-Bertalan éjszakai leszámolás
áldozatául esett, és utána csak évtizedek múlva René Descartes és Blaise Pascal „geometriai
gondolkodásra” törekvő rendszeres írásai hajtották végre ezt a fordulatot. Az 1650-es évekre
ez a gondolkodási irány egyre inkább az átfogó szellemi élet középpontjába került, és ettől
kezdve egy-egy állítás igazságát, és egy elemzést vagy egy értekezést nem kötelező
szöveghelyekre visszavezetve kezdtek megvitatni, hanem biztos alapokon álló absztrakt
elvekre visszavezetéssel, és innen szillogisztikus logikai következtetésekkel kimutatni
ellentmondás-mentességét, vagy ellentmondás esetén hamisságát. A igazság záloga így a
kötelező szövegek helyett az értelem és az általa kezelt logikai ellentmondás-mentesség lett. A
németeknél az 1600-as évek második felétől erre a gondolati szálra csatlakozott Erhard
 10

Weigel, és alapvetően rajta keresztül a jogász és történész Samuel Pufendorf, illetve az

átfogóbb filozófiai gondolkodás szintjén Wilhelm Leibniz.

Pascal megfogalmazásában a geometriai gondolkodás módszerének lényege: „Ennek az igazi

módszernek (…) két összetevője van: az egyik az, hogy egyetlen kifejezést se használjunk,
amelynek értelmét előzetesen nem fejtettük ki világosan, a másik pedig hogy egyetlen
kijelentést se tegyünk, amelyet nem bizonyítottunk már ismert igazságok segítségével.
Egyszóval: minden kifejezést definiálni és minden kijelentést bizonyítani kell”. Ebből a
fejtegetésből az ellenőrzött gondolati premisszákon nyugvó, ellentmondásmentes gondolati
építmények létrehozása következik, de az a későbbi eszmei fejlemény, hogy az ilyen
építménynek az absztrakt kiindulópontok konkretizálásán keresztül létrehozott absztrakt-
konkrét rendszer a letéteményese, Pascalnál még nem bukkan elő, és csak Leibniz lépett
tovább ebbe az irányba.

A jog absztrakt értelmi rendszerezését Samuel Pufendorf vitte tovább 1660-ban megjelent
munkájában, de Pufendorf-nál már a Descartes és Pascalék által már végrehajtott geometriai
gondolkodás fordulata látható, és ennek megfelelően az esetjogi szemléletű római jogi
szabályokból és érvekből egy absztrakt rendszerezést igyekezett létrehozni. Így megkísérelte
összefoglalni a tulajdon, a szerződés, a kötelezettségek, a bűncselekményi tényállások
absztrakt szerkezetét, de ugyanígy a bűnösség fokozatainak kimerítő osztályozását is, és
ezeket egy átfogó rendszerré igyekezett összefogni. Pufendorf előtt ugyan a francia kálvinista
Hugo Donnelus (Hugues Doneau) az 1570-es évektől, közvetlenül a kálvinista teológusok
rendszerezései által ösztönözve - még az átfogó tudományos változást megelőzően -
igyekezett létrehozni a középkori római jog anyagából egy átfogó rendszert, de mivel az
átfogó szellemi síkon még szembenálló erők uralkodtak, csak kevés hatást tett ez a kísérlete.
Csak évszázadok múltán, az 1800-as évek elején méltatta ezt Savigny jogtudomány- történeti
kutatásai közben.

Az 1730-as évek elejétől Christian Wolff lépett tovább, és visszanyúlva Pufendorf eredeti
természetjogi elméletéhez és azt kiteljesítve, az 1700-as évek végén illetve az 1800-as évek
elején létrejövő német és osztrák kodifikációk számára elérhetővé tette azt. Pufendorf
elmélete ugyanis még minden rendszerbefoglalása ellenére is túlságosan absztrakt maradt egy
reális életet szabályozni kívánó jogi kódex számára, és Wolff részletekbe menően
konkretizálva ezt, és átfogó rendszerfogalmait is átvizsgálva szinte kész receptet adott az
állami kodifikátorok számára. Wolff egy hézagmentes axiomatikus rendszerben ábrázolta a
legkisebb részletes észjogi szabályt is, logikailag levezetve és a legabsztraktabb
rendszerelemekre visszavezetve. Igazán Wolff ezzel vitte be a rendszerszerű döntés módszerét
az egyes bírói döntési munkájába, és a kódex alkotásába is.

Wolff szellemi tevékenységének első évtizedeit a matematika és a logika tanáraként töltötte

Lipcse majd Halle egyetemén, és fiatal tudósként Leibniz figyelmét felkeltve az ő és hívei
segítségével széleskörű elismertséget szerzett a különböző felvilágosult abszolutista uralkodói
udvarokban és szellemi holdudvaraikban. A polihisztor hajlamú Wolff az absztrakt-
rendszerező gondolkodást a teológia és egy a filozófia egy sor területén is átfogó művekben
gyümölcsöztette, és így jutott el - már mint széles körben elismert matematikus, teológus és
filozófus - a jog területére az 1720-as évek végére. A Pufendorf által már megindított
rendszerezés a többi szellemi szektorban megedződött Wolff munkája révén a legapróbb
részletekig jutott el, és a természetjog ész által feltárt követelményeként - a római jog
eszmekincs alapján - a család belső kapcsolataira, a kereskedelemre, a forgalomra, az állami
életre és a társadalmi élet minden területére összefüggő szabályozást dolgozott ki. A különféle
 11

német államokban és az osztrák fennhatóság alatt álló területeken meginduló kodifikációs

törekvések aztán alapvetően Wolff rendszerezett természetjogi műveire alapozva haladtak
előre, és a porosz Landrecht 1794-ben, majd az osztrák polgári törvénykönyv 1811-ben nagy
mértékben az általa rendszerezett jogi fogalmakon és szabályokon nyugodva jött létre.

A történeti ismeretek szélesebb elterjedésével és a rendszeresebb történettudományi

vizsgálódások megindulásával az 1700-as évek második felétől tudományosan kétségessé vált
a mindenhol egyforma és örök természetjog feltételezése, de a konkrét politikai ideológiává
válás folyamatában a francia forradalom előkészületeinek éveiben amúgy is a gondolati
túlzások sokasága rakódott rá. A természetjogtól a jogfilozófián át Gustav Hugo kezdte el az
1780-as évektől azt a vonalat, amelyből az 1800-es évek második felére kialakult a jog új
értelmi rendszere, a jogfogalmi dogmatika.

Carl Friedrich von Savigny az 1802-től induló tudományos munkáiban alapvetően a Hugo
által már elindított úton haladt tovább. Ő az általa már több irányban elkezdett elfordulást a
hagyományos természetjogi és jogfilozófiai szemlélettől a jog és a jogtudomány önállóként
való megragadása felé bizonyos pontokra leszűkítette, és ezeket elmélyítette. Korrekciói
menetében jött létre az egyes országok népének szelleméhez kötött történeti jogi szemlélete,
illetve tárgyunkat illetően különösen fontos a jog rendszerszerűségének központba emelése és
ezzel a jogdogmatika fontosságának felismerése. Míg Hugo-nál a jogtörténet csak a példatár
szerepét játszotta, amely az egyes jogi megoldások megvalósításának eltérő hatásait példázta
eltérő történelmi feltételek között, addig Savigny-nál a jogtörténet - mint az egész történet is -
a hosszú távú tendenciák területe, mint fejlődéstörténet került megfogalmazásra.

Savigny egy következő eltérését Hugo-tól a jog rendszerszerűsége jelentette. Hugo a

rendszerszerűségre csak a jog tudományában - a pozitív jog filozófiájában és ezek belső
részeiben - törekedett, de magát a jogot otthagyta a kézművesség módjára űzött gyakorlati
juriszprudenciára, ahogy az évszázadokig jellemző volt a római jog praktikus célok által
vezérelt művelésében. Ennyiben Hugo-nak a természetjoggal szakítása egyben a jog belső
értelmi rendszeréről való lemondást is magában foglalta. Savigny ezzel szemben magában a
jogban is a rendszerszerűség feltárására, illetve a jogtudomány útján ennek ebben való
megteremtését tartotta a főfeladatnak. A jogdogmatika, a jog ellentmondásmentes
fogalmainak és kategóriáinak fejlesztőjeként így vált középponti jelentőségűvé Savigny
számára, és egyrészt a jogdogmatikára épített ellentmondásmentes jog eszméjét, másrészt a
jogdogmatika e feladatai körül szerveződő jogtudomány összekapcsolását valósította meg
fokozatosan életművében. Savigny és követői révén a rendszeres jog és a jog értelmi
jogfogalmi rendszere a német szellemi befolyás alatt álló közép-európai országok
mindegyikében terjedni kezdett az 1800-as évek második felétől.

5. A jog dogmatikai rétege

1) A jogdogmatika a jogi szabályozás által érintett értelmi összefüggésekre vonatkozó

hétköznapi szóhasználat nyitottságainak eltüntetésére létrehozott fogalmi és osztályozási
kategóriák összessége, „gondozott szemantika”, a jogi fogalmak összecsiszolt rendszere.

2) Míg a hétköznapi szavak jelentései a mindennapi érintkezések laikus résztvevői között

minimális megértésre törekvéssel, ezer és ezer érintkezésen át spontán módon, hosszabb
 12

időszak alatt formálódnak ki, addig a jogdogmatikai fogalmak és osztályozások a jog

specialistáinak kialakulásával az egyes jogi műszavak jelentéseinek pontosításával illetve egy-
egy jogterület jogi fogalmai közötti összefüggések végiggondolásával alakulnak ki, és
gondozzák értelmi ellentmondás-mentességüket folyamatosan.

3) Mivel így az egyes jogdogmatikai fogalmak és osztályozások az értelmi összefüggések

tömegének leellenőrzése után alakulnak ki, az egy-egy ilyen fogalom által tartalmazott
aspektusok teljes körű kibontása csak sok oldalas leírással, nem ritkán vaskos
tanulmányokban és monográfiákban történhet meg. Így pedig a jogszabályi szövegek két
rétegből állnak. Egy hétköznapi szó- és fogalomkészletből, melyek értelmi összefüggései
teljesen benne vannak a szövegrétegben, és egy jogdogmatikai rétegből melyek fogalmai,
osztályozásai csak jelzésszerűen vannak jelen szavaik törvényszövegben való használatával,
de a teljes értelmi összefüggési mezőjük csak sok-sok százoldalnyi jogdogmatikai
tanulmányok és monográfiák által van kibontva. Ez a két, egymást kiegészítő értelmi réteg a
jog szövegrétege és a jog dogmatikai rétege.

4) Példának álljon itt a hétköznapi szóhasználat jelentésbeli és logikai nyitottságára illetve

vele szemben az ennek eltüntetésére törekvő jogdogmatika kategóriává formálásra a
gondatlan és szándékos cselekvés. A hétköznapi szóhasználatban a szándékosan cselekvő
törekszik a cselekvésre, míg a gondatlan pedig csak hanyagságból, véletlenül teszi azt. Ez a
nyitott és bizonytalan jelentéstartalom elviselhetetlen volt a modern büntetőjog számára, és
így dogmatikai pontosításra kerültek ezek az elmúlt évszázadokban. Először is a bűnösség
hétköznapi-pontatlan jelentését („bűnös gondolattal vétkezik”, „bűnös” valami elkövetésében
- vagyis itt a bűnösség kb. egy tiltott cselekvés elkövetése vagy ezzel való gondolati
kacérkodás) pontosították, és pusztán egy cselekvés elkövetése közbeni tudati viszonyulásra
szűkítették, kizárva a cselekvés többi összetevőjét. Majd a bűnösség négy fokozatára
bontották fel a gondatlan és a szándékos cselekvéseket, és egy zárt logikai rendszert formálva
minden cselekvésnél el lehet dönteni, hogy eléri-e a bűnösség alsó fokozatát, és ha igen, az e
fölötti cselekvések mindegyike elvileg csak egyik osztályba kerülhet bele.

5) Ahogy a bűnösség kategóriájának többi cselekvési komponenstől való elkülönítésénél

láttuk, a jogdogmatika egyik művelete az analitikai szétbontás, és homogén értelmi síkok
létrehozása, majd e sík belső szakaszokra, osztályokra bontása és az egyes szakaszok,
osztályok külön fogalmakkal elnevezése úgy, hogy lehetőleg minden lehetséges társadalmi
előfordulás, esemény, cselekvés, szituáció be legyen fogva az adott értelmi síkba és tagolt
fogalmaiba.

6) Egy további kérdést jelent a jogdogmatika tárgyalásánál a jogdogmatika korlátozó jellege

a törvényhozókkal szemben. Bár alternatívák mindig vannak egy-egy jogterületen a
jogdogmatikai konstrukció megválasztásában, de ezek mindegyike csak sok-sok év alatt,
monografikusan kialakítva képes valóban ellentmondásmentesen beilleszkedni az egyes
jogágak meglévő jogdogmatikai rendjébe. Ezektől eltérni „szabad” jogalkotással teljesen
elképzelhetetlen. Amikor néha egy törvényhozási felbuzdulásból ilyen jogdogmatikát
félresöprő szabály jön létre, kaotikus jelenségek kezdenek mutatkozni az eseti jogalkalmazás
folyamán. A modern törvényhozó tehát a jogdogmatika korlátai között, előzetes
jogdogmatikusi végiggondolók igénybevételével képes csak új törvényeket, illetve
törvénymódosításokat meghozni. A politikai demokrácia révén szembenálló nagy társadalmi
csoportok csak akkor képesek érdekeiknek megfelelően megváltoztatni radikálisabban a
fennálló jogszabályokat, ha ideológiailag közelálló jogászprofesszorok és felsőbírák által
kidolgozásra kerülnek a jogdogmatikailag végiggondolt szabályozási alternatívák. A tényleges
 13

törvényhozás a parlamentekben így már csak a részleteken folyik, az előzetesen „de lege
ferenda” már végiggondolt szakjogászi megoldások között válogatva.

7) Ennek kapcsán merül fel, hogy vajon a jogdogmatikai fogalmak, osztályozások pusztán a
logikai feszességre törekvés és a politikai semlegesség mellett alakulnak-e ki, vagy ezzel
szemben a logikai feszesség mellett még meghatározott politikai érdekek védelmét is ellátják
ezek? A versengő politikai küzdelmek során választott törvényhozó testület tagjai és
csoportjai érvényesítenek politikai prioritásokat egy-egy törvényi rendelkezés
megformálásánál, és egy-egy törvényhozási ciklus által hozott törvények, kormányrendeletek,
miniszteri rendeletek tartalmaznak politikai előnyben részesítéseket, háttérbe tolásokat, és
általában is el lehet mondani, hogy az egy-egy korban megalkotott jogszabályok az akkor
domináns társadalmi csoportok politikai véleményeit tükrözik. E politikailag (is) motivált
jogszabályok persze csak a domináns társadalmi csoportok egészének szintjén levő politikai
szempontokat viszik be a jogba, és az egyes estekben ettől még lehet személytelen és a bíró
szempontjából semleges a vitában levő felek közötti döntés. Azt, hogy elvileg valamelyik fél
érdekei felé “lejt a pálya”, azt nem a bírói részrehajlása okozza, és lehet az is, hogy a konkrét
esetben a domináns csoporthoz tartozó fél hátrányára hozza meg az ítéletét. A jog ugyanis
nem az egyes személy szintjén védi a domináns társadalmi csoportot, hanem az átfogóbb
csoportérdekeik mentén. A jog dogmatikai konstrukciós folyamataiban ennyire nyíltan már
nem jelennek meg a domináns társadalmi csoport érdekei és az ezek által is motivált
véleményei. Itt első sorban logikai szempontok és a már meglévő jogintézmények és
jogfogalmak értelmi összefüggései a meghatározók. Az új jogfogalmat vagy jogintézményt
illetve ennek valamelyik oldalát továbbfejleszteni kívánó jogászprofesszornak, felsőbírósági
bírónak az adott jogterület ellentmondás-mentességét kell első sorban a szem előtt tartani,
mert egy ezt sértő konstrukció később a hatályos jog részévé válva ezernyi ítélet
megfontolását meghatározva abszurd következményekhez vezethet. A különböző
jogdogmatikai konstrukciók, melyek logikailag leellenőrzöttek és megfelelőek, társadalmi
következményeikben azonban eltérő csoportoknak lehetnek kedvezőek, illetve más és más
csoportoknak hátrányosak. Hogy példát hozzak erre, említhetjük a hatalommegosztás
konstrukcióját, melynek minél szélesebb alkalmazása egy ország közjogi rendszerében
mindig a fennálló állapotok védelmében érdekelt csoportok számára kedvező. Ezzel szemben
a háttérbe szorított, elnyomott társadalmi csoportok változtatási lehetőségeit és törekvéseit
inkább a hatalommegosztás szűk körre szorítása segíti, a hatalom egysége javára, melynek
révén a kiemelkedő szerephez jutó törvényhozási többség - meghatározott választási siker
esetén - alapos átalakításokat tud végrehajtania fennálló állapotokon. Az egyes jogdogmatikai
konstrukciók a közjog, a munkajog, a magánjog stb. egyes részeiben tehát a logikai azonos
értékűség mellett politikailag nem egyforma értékkel bírnak, így amikor egy-egy
törvényhozási többség hozzányúl egy kódexhez vagy más törvényhez, és az egyaránt
megfelelő jogdogmatikai konstrukciók között - esetleg bizalmi embernek számító
jogászprofesszorok bevonásával - választ, és e szerint módosít, vagy hoz létre új kódexeket,
akkor a jogdogmatikai választás szintjén is érvényesíti a politikai szempontokat.

8) Jelezni kell még, hogy a jogdogmatikai fogalomalkotás - bár voltak törekvések az 1800-as
évek végén - megakadt a jogágak szintjén, és a jog egész rendszerét illetően nem alakult ki
egységes jogdogmatikai fogalmi rendszer, csak magánjogi, büntetőjogi és ezek eljárásjogát
illető jogdogmatikák vannak. Pl. a bűnösség a büntetőjogban és a vétkesség a magánjogi
szabályozásban sincs igazán összedolgozva egy egységes jogdogmatikai felelősségi
rendszerben, nem is beszélve a többi jogág (pl. munkajog) hasonló fogalmi köréről. Ma nem
lehet látni egy országban sem a jogági jogdogmatikán túlmutató, össz-jogrendszer szintű
 14

jogdogmatika kialakítására törekvést, de a kérdés nyitott, nem lehet tudni, egy jövőbeli
fejlődés mit hoz e térem, és elvileg mindenesetre nem kizárt egy ilyen törekvés felújulása.

6. Az alapjogi réteg általános kérdései

A felvilágosodás ideológiai és politikai küzdelmeiben megfogalmazott emberi jogokat már az

1800-as évek elején belefoglalták az Egyesült Államok alkotmányába, és itt szórványosan
meg is indult az egyszerű törvények alkotmányhoz mérése - ezen belül a most már
alkotmányos alapjogoknak tekinthető emberi jogokhoz mérése. Ám ez ritkán történt meg, és a
folyamatos politikai küzdelmek még az Egyesült Államokban sem vették igénybe a törvények
formálása közben az alapjogokat. Az európai országokban az 1900-as évektől keletkező új
alkotmányokban követték az amerikai példát, és bevették az alkotmányba az alapjogokat, de
ezek csak deklarációk voltak jó ideig, közvetlen normatív érvényük nem volt. Az
alapjogoknak ez a formális léte hosszú szunnyadása után az 1920-30-as években az Egyesült
Államokban vált markánssá, majd az 1950-es években a faji elkülönítés alkotmányellenessé
minősítésével és az ezek nyomán létrejövő polgárjogi mozgalmakkal sajátos forradalomként
átalakította az amerikai társadalom szerkezetét. Európában - részben az amerikai előkép
nyomán - az 1950-es évek végétől a német alkotmánybíráskodás valósította meg az
összjogrendszer alapjogokhoz mérését. Ennek kisugárzó hatása az osztrák és olasz, majd a
’70-es évek második felében a német mintát alapul vevő, újonnan keletkező spanyol és
portugál alkotmánybíráskodásra mára jogelméletileg is fontossá tette e jelenség jogon belüli
kihatásának elemzését. A szovjet birodalom szétesése, és a kelet-európai országok nyugati
politikai rendszerekhez csatlakozása 1989 után pedig szinte minden új demokráciában
központi szerepet adtak az alkotmánybíróságnak, így az alapjogok és az alkotmánybíráskodás
szerepének megértése a legfontosabb feladatot jelenti az itteni jogelméleti elemzők szármára.

Az alapjogokkal kibővült alkotmány és ezek eseti ítélkezésben való számonkérése az

összjogrendszeren azonban észrevétlenül átalakította az alkotmányjogot, és egyre kevésbé
lehet "állam"-jognak nevezni azt a részét, amely az alapjogok és az egyes jogterületek
szabályanyaga, jogelvei és jogdogmatikája közötti viszonyokat igyekszik feltárni és
különböző értelmezési modellekbe foglalni.

Miközben el kell ismerni, hogy az alkotmányos alapjogok közvetlen hatása a jogban egy sor
pozitív hatást is létrehoz, látni kell, hogy jog össz-szerkezetét nagyon nyitottá teszi a
túlságosan tág alapjogi bíráskodás, és ez veszélyezteti a jogbiztonságot. Az alapjogi
alkotmánybíráskodás létrejötte a jog össz-szerkezete mellett átstrukturálta az egész társadalom
politikai akaratképzési folyamatát is a nyugati országokban, és a korábbi, jogon kívül futó
politikai viták egy részét az ideológiai szférából az alkotmánybíráskodásra tolta át, és e viták
résztvevői, mint a viták lezárásának egyik fő útvonalát igyekeznek extenzíven igénybe venni
ezt.

Nézzük meg, hogy az elmúlt évszázad tapasztalatai fényében milyen alapjogi bíráskodási
koncepciók vagy stílusok lokalizálhatók a különböző alkotmánybírák tevékenységében:

1. Parlamenti törvénybarát-koncepció. Tiszta alakjában ez tulajdonképpen illegitimnek tekinti

az egész alapjogi bíráskodást, amely üres blanketta-deklarációkra alapozva gyámság alá veszi
a nép által választott parlament törvényhozását, és arra kényszeríti a nép felkent küldötteit,
hogy az alkotmánybírák kiszámíthatatlan döntéseit próbálják eleve bekalkulálni törvényeikbe.
Hadd idézem erre a típusra az amerikai Oliver Wendell Holmes főbíró egy ítéleti indokolását,
 15

aki mint az ottani legfelső bíróság tagja a XX. század első évtizedeiben az egész amerikai jogi
gondolkodást tartósan befolyásolta: „Én távolról sem azt akarom állítani, hogy ezt a törvényt
egy átgondolt rendelkezésnek tartom. Ez nem az én feladatom. Azonban, ha New York állam
népe az általa választott képviselők száján keresztül értésre adta, hogy ezt a törvényt kívánja,
akkor én nem látok semmi olyat az Egyesült Államok alkotmányában, amely megakadályozná
ennek az akaratnak a kinyilvánítását”.

Hatását tekintve az ilyen alkotmánybíró úgy tekinthető, mint az esetleges „aktivista

alapjogász” kollégája örökös ellenpontja, nehezék az aktivisták hátán, és ezzel
megszelídítőjük, amennyiben más hasonló beállítottságú kollégáival összefogva érvényesíteni
tudja aktivistákat visszafogó koncepcióját. Fontos még kiemelni, hogy amennyiben a negatív
visszafogáson túl tevékenykedik, akkor inkább az aktivistáktól szelídebb, alapjogi
dogmatikákat, szolid jogászi mércéket kidolgozni igyekvő kollégáival működik együtt. (Az
említett Holmes főbírónál e második tevékenység is fontos volt, és pl. a szólásszabadság és az
állam-, ill. közrendellenes bűncselekmények közötti feszült viszonyra dolgozta ki az amerikai
jogban végül sikeres „clear and present danger”-formulát („tiszta és jelenvaló veszély”),
amely jó időre megoldotta az itteni alapjogi nehézségeket.)

2. Az „alapjogi dogmatika” híve a következő típus, akit a jogszolgáltatás kiszámíthatóságának

felszámolása jobban zavar, mint a parlament háttérbe szorítása, és a kalkulálhatóságot
megtestesítő jogdogmatikai lépésrendek tisztelőjeként óvatosan kezeli a - képletesen szólva -
„jogba beépített dinamitokat” is jelentő alapjogokat. Ez a típus egyrészt tiszteli a
hagyományos jogterületek (magánjog, büntetőjog stb.) dogmatikai rendjét, jogelveit, és
korlátként fogja fel ezeket az alapjogi bíráskodásnál, másrészt fő törekvése, hogy az
alapjogok tág kereteit belső mércékkel behálózza, és az egyes alapjogok ellentmondásait egy-
egy esetcsoportra egy-egy jogi maxima kialakításával feloldja. Vagyis más szóval, hogy a
morális-politikai fogantatású alapjogokat utólag összecsiszolja és alapjogi dogmatikával lássa
el. Ebből következik, hogy igyekszik elhárítani azokra az alapjogokra való támaszkodást,
amelyek ilyen alapjogi dogmatikával még nincsenek ellátva. Tipikus érve ilyenkor: „Az
alkotmány adott szövege a jelen esetben nem teszi lehetővé, hogy alkotmányértelmezéssel
dönteni tudjunk, ezért tartózkodjunk a döntéstől.”

3. Az „aktivista alapjogász” a harmadik típusunk, aki Dworkin intenciói szerint - „Taking

Rights Seriously” - igazán csak az alapjogokat veszi komolyan, és ha igazságérzete úgy
diktálja a legelvontabb alapjogokat is igyekszik igénybe venni, hogy meg tudjon semmisíteni
törvényeket.

A magyar alkotmánybíráskodás megindulásának kezdetén, 1990-től egy minden külföldi

példát meghaladó aktivista stílus bontakozott ki, amely elsősorban ennek akkori elnöke,
Sólyom László tevékenyégére vezethető vissza. Egy 1990-es döntéshez fűzött párhuzamos
véleményében ez az aktivizmus a következőképpen jelent meg. Idézem: „A Parlament
tetszése szerint fenntarthatja, eltörölheti vagy visszaállíthatja a halálbüntetést - amíg e
büntetés alkotmányosságáról az Alkotmánybíróság ki nem mondta végső szót.” (Egy nem
aktivista álláspontból szemlélve az alkotmányosságról végső szóval mindig az alkotmányt
létrehozó testület (parlament) dönt - a minősített többség és más esetleges eljárások
beiktatásával. Az alkotmányhoz való aktivista hozzáállás egy másik megfogalmazását ebben a
párhuzamos véleményben a következők mutatják: „Az Alkotmánybíróságnak folytatnia kell
azt a munkáját, hogy értelmezésében megfogalmazza az Alkotmány és a benne foglalt jogok
elvi alapjait, és ítéleteivel koherens rendszert alkot, amely....az Alkotmány fölött mint
„láthatatlan alkotmány”, az alkotmányosság biztos mércéjéül szolgál, és ezért várhatóan a
 16

meghozandó új alkotmánnyal, vagy a jövőbeli alkotmányokkal sem kerül ellentétbe”. Ha

egymásra vonatkoztatjuk a láthatatlan alkotmánynak - tulajdonképpen az írott alkotmány
mögötti „igazi alkotmánynak” - ezt a koncepcióját az előbbi idézettel, akkor tisztábban
kiemelkedik mind az előbbi, mind ennek az állításnak az igazi hordereje: ez pedig röviden
úgy fogalmazható meg, mint a többpártrendszert megjelenítő parlament alkotmányozás fölötti
rendelkezési jogának átvétele, másrészt pedig a jogrendszer egészének „alapjogi gyámság” alá
helyezése. Ez az aktivista alkotmánybíráskodási stílus sokat szelídült az első évek után a
későbbi alkotmánybírák tevékenységében, de ennek feszültsége egy pluralista demokráciával
és a hatalom néptől származtatásával továbbra is fennáll.

7. A jogrendszer alkotmányjogiasításának három dimenziója

Az alkotmánybíráskodás megjelenése és az alapjogok közvetlen hatása a jogrendszerre az

utóbbi évtizedekben egy sor országban a jogrendszer alkotmányjogiasítását hozta létre. Ennek
egyik dimenziója a törvényhozás feletti folyamatos ellenőrzés létrejötte a törvények
alkotmányellenessé nyilvánítása révén. Főszabályként ez a dimenzió jelent meg az elmúlt fél
évszázadban azokban az országokban, ahol megjelent az alkotmánybíráskodás intézménye.
Ekkor az alkotmányos alapjogok és alapelvek a törvényhozó alternatíva-választásait
irányítják, és abba az irányba tolják a törvények és a rendeletek kialakításánál a jogi
rendelkezések tartalmát, ahol jobban megjelennek bennük az alapjogok és alapelvek absztrakt
iránymutatásai. Itt legfeljebb a demokrácia problémáját veti fel a túlságosan széles
alkotmánybírósági kontroll. Hisz a milliók választásán alakuló empirikus népakarat
kifejeződése a parlamentekben háttérbe szorul a néhány alkotmánybíró döntése alapján. E
demokrácia-probléma ellenére az átfogó igazságossági szempontokat is magukban rejtő
alapjogokkal csökkenteni lehet a rövid távú és tömeghangulatokon nyugvó empirikus
népakarat kilengéseit. Egy kissé arisztokratikusnak tűnő megállapítást téve azt lehet mondani,
hogy a tömegdemokráciába beépített „radikális felforgató” elemet meg tudja szelídíteni a
felső társadalmi osztályok mércéi szerint gondolkodó és döntő alkotmánybírói stáb. A
tényleges probléma csak akkor keletkezik, ha ez a döntési fórum tartósan és átfogóan szembe
kerül az empirikus népakaratra alapozott törvényhozással és a mérvadó politikai elitekkel. Az
alkotmánybírói „aktivizmus” ennek jelzésére szolgál, és Magyarországon is ebben az
irányban - vagyis az Országgyűléshez és az abban levő pártelitekhez való viszonyban - merült
fel az alkotmánybírósági aktivizmus kérdése az első években.

Új dimenziót jelent az, ha az alkotmányos alapjogok túlmennek a törvényhozás

meghatározásán, és a jog mikrofolyamatai, a bírói eseti döntések felé is közvetlenül
meghatározó erőt kezdenek kifejteni.

E két dimenzió mellett az alkotmányjogiasítás érintheti a jogtudományi-dogmatikai

tevékenységet is, és ekkor az egyes jogágak belső kérdéseit, jogdogmatikai konstrukcióit
hozzákötik az alkotmányos alapjogokhoz és alapelvekhez, és a jogág dogmatikai rendszerét
az alapjogokból többé-kevésbé dedukálva ábrázolják. Ekkor az egyes jogágak mint
„alkotmányos jogágak” - „alkotmányos büntetőjog”, „alkotmányos adójog”, „alkotmányos
polgári jog” stb. - jelennek meg, és ha ez elfogadottá válik az adott jogágak jogászi köreiben,
akkor a jog alkotása melletti jogpolitikai kritikán túl a „jogági alkotmányos alapjogok” a
jogalkalmazók felé is mint a jogági jogszabályok értelmezési bázisa kezdenek funkcionálni.
Az egyes alkotmányjogiasított jogági jogtudományok tehát két, eltérő irányba is felléphetnek:
a jogalkotás felé, mint új jogpolitikai értékelési rendszer - a fennálló jogállapotokat most már
az alkotmányos alapjogok követelményeinek való meg nem felelés miatt elmarasztalva -, de
 17

a jogalkalmazás felé mint a bírói jogalkalmazás új szempontú segítői is megjelenhetnek, a

jogértelmezést a jogági alkotmányos alapjogok felé terelve. Magyarországon a jogági
jogtudományok alkotmányjogiasítását csak néhányan vetették fel, de ezt is inkább a
jogalkotás felé iránymutatásként, és kevésbé a jogalkalmazás irányában. Összegezve tehát e
három behatolási irány jelenti a jogrendszer alkotmányjogiasításának három dimenziója

Most nézzük a három dimenzió közül csak a jogalkalmazás alkotmányjogiasításának

kérdéseit. Ha az alapjogi réteg túllép a törvényhozás kontrollján, és közvetlenül a bírói eseti
döntések felé kezd hatni, akkor ez a hatás két, egymástól eltérő oldalról is megtörténhet. Az
egyiket az jelenti, ha a bíró az esetet a vonatkozó törvényi rendelkezések mellett az
alkotmányos alapjogokra tekintettel is eldöntheti. Vagyis ekkor az alkotmányos alapjogok
nemcsak a bíró által alkalmazandó törvények formálásán keresztül hatnak a bírói döntésre,
hanem ezek mellett/helyett közvetlenül is megjelennek e döntések formálásában. A másik
oldalról hat a jogalkalmazás alkotmányjogiasítása felé az, ha a perbeli részvételt eloldják a
személyes érintettségtől, és átfogóbb csoportok, egyesületek léphetnek be a bírói eljárásba,
akik számára nem a konkrét per tárgya a fontos, hanem ezt mint egy átfogó ügy alakításának
eszközét fogják fel, és harcolnak a per meghatározott kimeneteléért. Az elsőt nevezzük a bírói
döntések alkotmányjogiasításának anyagi jogi irányának, a másodikat eljárási iránynak. A
következőkben csak az elsővel foglalkozom, a másodikra egy külön előadásban térek ki.

Németországban az alkotmány az alapjogokat közvetlenül érvényesülő jogoknak deklarálja,

és az 1950-es évek közepétől felmerült az a kérdés a bírói döntési folyamatok során, hogy az
alkalmazandó törvényi rendelkezések mellett milyen szerepe lehet az adott ügyben
relevánsnak tűnő alkotmányos alapjogoknak. Logikailag erre három pozíció lehetséges. Az
első az lehet, hogy a bírónak egyáltalán nem kell figyelembe vennie az alapjogokat, mert a
törvényalkotót már kontrollálták és meghatározták ezek, illetve az ezeket értelmező
alkotmánybírósági döntések. Eggyel erősebb ebben az irányban az alapjogok szerepe, ha a
bíró ugyan alapvetően a vonatkozó törvényhelyekhez kötött döntései kialakításában, de a
törvényi rendelkezések nyitottságainál az értelmezési munkában figyelembe kell vennie a
vonatkozó alapjogok és alkotmánybírósági döntéseik iránymutatásait, és a mérlegelését ezek
irányában kell végrehajtania. Végül a harmadik - legerősebb - pozíciót akkor érik el az
alapjogok a bíró döntésének alakításában, ha a bíró nemcsak az értelmezésben nyúlhat vissza
(illetve kell visszanyúlnia) az alapjogokhoz, hanem félre is tolhatja az alkalmazandó törvényi
rendelkezéseket, és döntését teljes mértékben az alkotmányi rendelkezésekre alapozhatja. E
három pozíció merült fel a német jogi irodalomban az 1950-es évek elejétől az alkotmányos
alapjogok közvetlen bírói döntés felé irányuló, lehetséges hatásainak elemzésénél, és a
problémát az alapjogok „horizontális hatásának” nevezték el arra tekintettel, hogy az
alapjogok eredetileg „vertikális irányban” védték az egyes személyt az állammal és az
átfogóbb kollektívával szemben. Itt pedig a polgárok egymás közötti - horizontális -
viszonyaiban való hatásáról van szó. A Német Szövetségi Alkotmánybíróság alaposan
megfontolta a kérdésben a döntését, és miután a Szövetségi Munkaügyi Bíróság egy
munkaügyi perben félretolta a munkajogi rendelkezéseket, és közvetlenül az alkotmány
alapján döntött - óriási jogirodalmi vita alakult ki e jogalkalmazási fordulat
következményeiről -, az Alkotmánybíróság úgy foglalt állást, hogy az alapjogok csak
közvetett hatással bírhatnak a bírói döntésekben, és csak a törvényi rendelkezések
nyitottságait értelmezve lehet alapozni rájuk bírói döntést, de félretolni nem lehet
törvényeket. Ha egy bíró úgy látja, hogy az alkalmazandó törvényi hely szemben áll
valamelyik alkotmányos alapjoggal, akkor felfüggesztheti az eljárását, és az
Alkotmánybírósághoz fordulhat, kérve a törvényi hely alkotmányossági vizsgálatát. Önmaga
azonban nem tolhatja félre azt.
 18

A németeket az olaszok majd a spanyolok követték a köztes álláspont elfogadásában, az

osztrákok, megvizsgálva a kérdést, úgy döntöttek, hogy nem ismerik el még ilyen mértékben
sem az alapjogok horizontális szerepét. De az említetteknél is, a deklaratív elismerés ellenére,
visszafogott maradt az alkotmányos alapjogoknak a bírói döntésekbe bevonásuk még ilyen
közvetett szerepben is. Az alkotmányjogiasítás jóval szélesebben ment végbe azonban az
Egyesült Államokban, és az előbb jelzett három lehetséges megoldás közül itt a
legszélesebbet választották. Így itt lehetővé vált, hogy az egyes bírói ítéleteket ne az egyszerű
törvényekre tekintettel hozzák meg, hanem közvetlenül alkotmányos alapjogokra alapozzák
ezeket.

Kezdetben a magyar bíráskodási gyakorlatban anélkül, hogy ezeket a kérdéseket nyilvánosan

megvitatták volna, spontán módon úgy alakult a helyzet, hogy a bírák, kiindulva a törvények
alkotása közben létező erős alkotmánybíráskodási ellenőrzésből, konkrét ítélkezésük során
már nem vették közvetlenül figyelembe az alkotmányos rendelkezéseket, hanem csak az
egyszerű törvényeket, rendeleteket, melyek az eldöntendő esetekre vonatkoznak. Vagyis az
említett három lehetséges megoldás közül sem a német, sem az amerikai megoldás nem
kapott helyet nálunk. Ezen változtatott a 2012 január 1.-én hatályba lépett új alkotmány, az
Alaptörvény, mely lehetővé tette a rendes bírói ítéletek ellen az alkotmánybírákhoz fordulást
alkotmányjogi panasszal, és ezen túl a bírák számára kötelezővé tette, hogy ítélkezésük
közben az egyszerű jog - a törvények és a rendeletek - szabályait mindig az Alaptörvénnyel
összhangban értelmezzék. Ezzel a németeknél látott út kerül Magyarországon is bevezetésre.

8. A perlési politizálás kialakulása

Ahol politikai demokrácia létezik, amelyben alternatív politikai törekvések és érdekek nyíltan
megjelenhetnek, ott a jog meghatározásának helyein nagy valószínűséggel megjelennek a
szembenálló politikai erők is. Így ahol a jogrendszeren belül a felsőbírósági precedenseknek
nagy szerepük van a jog meghatározásában, ott érthető módon megindul az egyes politikai
csoportok nyomulása ezek befolyásolása felé, hisz egy-egy ilyen precedens a későbbiekben
sokezer érintett számára jogként határozza majd meg a cselekvési lehetőségeket. Angliában a
bírói karriervonal kizárja, hogy aktivista mozgalmár-jogász attitűdökkel rendelkező jogász
egy kicsit is jelentős szerephez juthasson az angol jog meghatározásában. Ezzel szemben az
Egyesült Államokban a jogászképzés súlypontja az 1900-as évek elejétől egyre inkább az
egyetemekre tevődött át, és az egyetemek kinyitása a legszéleseb rétegek számára az 1960-70-
es évekre a jogászság utánpótlását a teljes társadalmi skálán szétterítette. Azóta az amerikai
jogászság éppúgy áll marxizmuson és leninizmuson nevelődött fekete aktivistákból, mint
harcos feministákból, homoszexuális-leszbikus csoportok jogászaktivistáiból stb. és az ezek
ellenhatásaként szerveződött harcos konzervatív jogász aktivistákból. Ez a belső politikai
tábormegoszlás gyökeret vert az egyetemi karokon, eltérő jogkoncepciók mentén
tevékenykedő tanszéki professzori stábokkal, és ugyanígy a bírói karba is neves feminista
aktivistákat, fekete polgárjogi aktivista jogászokat, illetve velük szembenálló harcos
konzervatív bírákat neveznek ki - attól függően, hogy a konzervatívabb republikánusok vagy
a liberális irányba húzó demokraták adják az Egyesült Államok elnökét, és vele az
igazságügyi adminisztrációt.

A jogászi professzió e két szembenálló szerveződése eltérő esélyt adott a perlési politizálás
kialakulásának, és míg Angliában ez elzárta a perlési politizálás elől az utat, és e helyett a
 19

parlamenti törvényeken keresztül igyekeznek a politikai erők véghez vinni a számukra fontos
változtatásokat, addig az Egyesült Államokban a politikailag heterogénná vált jogászság belső
csoportjai, és ezek szétterülése a jogászprofesszori és bírói posztok nagy részén jó előfeltételt
jelentettek ehhez.

A politikailag belső táborokra oszlott jogászság önmagában azonban nem tudta volna
létrehozni a perlési politizálást. Ehhez egy másik fejleményt az „alapjogi forradalom” adta,
amely az Egyesült Államokban Earl Warren-nek a szövetségi Legfelsőbb Bíróság főbírájává
történt 1953-as kinevezése után indult meg. Korábban is voltak jelek arra, hogy a törvények
rendelkezései helyett az alkotmányos alapjogok mentén döntsenek a legfőbb bírák, de Warren
kinevezése után fokozatosan egy olyan többség alakult ki a legfőbb bírói testületben, melynek
tagjai fogékonyak voltak arra, hogy a társadalmi változtatásokért folyó politikai küzdelmeket
az alapjogokra épített perlés révén ők döntsék el, és ennek útján ők alakítsák át az Egyesült
Államok társadalmát. Egy sor politikai törekvés ugyanis nem tudott keresztülmenni a
kongresszusi és a tagállami törvényhozásokon, mert csak kisebb társadalmi csoportok
támogatták, és a társadalom nagy többsége szemben állt velük. Ebben a helyzetben vált
Warren főbíróvá, és miután az aktivista bíráskodásnak ellenálló Felix Frankfurter 1962-ben
kivált a legfőbb bírói fórumból, akadálytalanul fejlődhetett ki az „alapjogi forradalom”, az
alkotmányos alapjogokra épített perléssel történő társadalmi változtatás irányzata.

Ehhez persze döntő fontosságú volt, hogy az 1960-as években a demokraták adták az
Egyesült Államok elnökét - az első években a később meggyilkolt Kennedy elnököt, majd
Lyndon B. Johnsont -, akik a leglelkesebben támogatták szövetségi bírói kinevezéseikben az
alapjogi forradalom híveinek számító jogászprofesszorokat, jogászaktivistákat. Az így
kinevezett szövetségi bírák pedig - a Legfelsőbb Bíróság támogató precedensei nyomán -
egyre szélesebben fogadtak el perlést az alapjogokra alapozva, félreszorítva ezzel mind a
kongresszusi törvényeket, mind a tagállami törvényeket a tagállami bíróságokkal együtt. Az
ügyvédek, a polgárok egyre inkább „alapjog-tudatossá” váltak, és a támogató szövetségi bírói
kar ösztönzéseit felvéve egyre nagyobb számban inkább alapjogokra építették pereiket,
kerülve az egyszerű törvényi rendelkezésekre alapított keresetleveleket.

E fejleményt a legnagyobb mértékben támogatták a mérvadó napilapok és a média nagy része,

és mindez fokozatosan az egyetemi életben illetve a tágabb értelemben vett szellemi életben is
egyre szélesebben kiépítette az alapjogi jogszolgáltatás számára a kedvező légkört. (Az 1960-
as és '70-es években készült amerikai filmek visszatérő kedvenc jelenete volt a perben álló,
egyszerű fekete munkásasszony (takarítónő, titkárnő stb.), aki felnézve a bíróság épületének
homlokzatára és elolvasva az odavésett alkotmányszöveget egyszerre csak ráébred, hogy neki
alapjogai vannak, és a tárgyalóteremben egyszerű szavakkal elmondva ezt, a szócsavaró
jogászokat a szégyenbe kergeti...). A kedvező médiabázison és szellemi légkörben aztán
először fekete polgárjogi mozgalmak, majd az 1970-es években a feministák mozgalmai,
végül az 1980-as években a homoszexuális-leszbikus mozgalmak építették ki intézményeiket.
E három alapjogi mozgalom - legtöbbször szövetséget kötve - uralni tudott és tud ma is egy
sor amerikai egyetemet és kulturális intézményt az 1980-as évektől kezdve, és ezzel aztán
mintát adott a legkülönbözőbb törekvések mozgalmainak a perlési politizálásra. Bevándorlók,
környezetvédők, hajléktalanok, állatvédők stb. mozgalmai már mind az így kidolgozott perlési
stratégiával igyekeztek elérni politikai céljaikat.

A törvényhozáson, pártokon, parlamenti lobbizáson alapuló politikai akaratképzés mellett

mindez egy „második politikai rendszert” hozott létre az Egyesült Államokban az 1960-as
évektől kezdve, és ez az alkotmányos alapjogokra épülve a bírói perlés útján keresztül vezet.
 20

Ez a fejlődési tendencia ugyan az 1970-es évek közepétől egyre inkább megtört, és az 1980-as
évek republikánus elnökei (Reagan, Bush) alatt alaposan visszaszorult, de a perlési
politizálásnak még ma is jelentős hadállásai vannak.

A politikailag belső táborokra bomlott jogászság csak akkor tudja a bírói pert felhasználni a
politikai küzdelmek megvívására, ha néhány anyagi jogi és eljárásjogi szabályt úgy alakítanak
- vagy értelmeznek - át, hogy az egyedi perlő felek helyett/mellett átfogó társadalmi csoportok
is megjelenhetnek a perben. Az Egyesült Államokban egy ilyen eljárási változtatást jelentett a
„standing”, a perindítási, illetve perbe avatkozási jog tágítása, melyek révén nemcsak az
ügyben konkrétan és személyesen érintett kap ilyen jogosítványokat, hanem a lazább
érintettség is elég hozzá. Volt olyan amerikai bíró, aki már azon az alapon is elfogadta a perlő
fél érdekeltségét, hogy mint adófizető állampolgár csak érintett valahogy egy átfogóbb
kihatású ügyben. Az európai országokban ezzel szemben a perlési politizálásnak ez a
gyakorlata nem alakult ki, noha vannak kisebb egyetemi jogászcsoportok minden országban,
akik a amerikai mintára, és sokszor amerikai alapítványi segítséggel ezt a technikát
igyekeznek áthozni ide is.

(A perlési politizálás szerveződése) A perlési politizálás szervezeti bázisát nonprofit

„közérdekű” ügyvédi irodák, emberjogi intézmények, illetve különböző mozgalmak,
egyesületek jogászi részlegei adják. Ezek tömeges léte egy országban előfeltétel ahhoz, hogy
a hagyományos perlés mellett komolyabb szintre tudjon fejlődni ez a fajta perlés. Ezek
hiányában hiába válik esetleg a felsőbírói kar fogékonnyá a perlési politizálásra, és
döntéseivel hiába igyekszik ösztönözni markáns változtatásokra a társdalom egyes szektorait,
a tömeges perlés elmarad, és tartós hatás nélkül hamar elakad az egész perlési politizálás. Pl.
az indiai legfőbb bírói fórum az 1970-es évek végén amerikai mintára elkezdett egy
társadalomalakító aktivista ítélkezést, de ilyen okok miatt hatás nélkül elhalt egy idő után.

Nem így az Egyesült Államokban. Itt már az 1900-as évek elején megindult ennek
szerveződése, noha ekkor még a bírói kar a legkeményebben ellenállt az alapjogi csábításnak,
és szilárd konzervatív szöveghűség jellemezte törvényhez ragaszkodásukat. Amikor nagy
ritkán az alapjogok mentén felléptek egy-egy törvénnyel szemben, akkor is inkább a fennálló
állapotokat, erőviszonyokat őrző politikai erők érdekében tették, például az 1905-ös Lochner-
ügyben, amely a konzervatív aktivizmus szimbólumává vált ezután évtizedekre. Mindezek
ellenére az Egyesült Államokban már az 1920-s évek elején megalakult az első nagy alapjogi
szervezet, az ACLU (American Civil Liberties Union), majd a feketék egyenjogúságáért
harcoló emberjogi szervezet és még egy sor további alapjogi szervezet. A legfontosabb ezek
közül kezdettől fogva - és ma is - az ACLU, melyet alapításától kezdve a változásokban
érdekelt amerikai pénzügyi körök támogattak anyagilag, és ez a szervezet volt kezdetben a
többi hasonló szervezet létrehozásának kovásza, ezek szervezésébe és finanszírozásába is
beszállva.

E szervezetek nélkül elképzelhetetlen lett volna az alapjogi fordulat beindítása, hisz az egyéni
perlő fél anyagi eszközeit messze meghaladja az a perköltség, melyet a hosszú, több fokozatú
perlés jelent. Így az ACLU, majd a segítségével életre hívott többi alapjogi szervezet pénzügyi
támogatása tudta csak biztosítani, hogy az egyszerű perlést kiterjesszék alkotmányos
alapjogokra hivatkozó perlésre. Nélkülözhetetlen volt az alapjogi szervezetek jelenléte a
pernél azért is, mert a hagyományos ügyvédi tudás és módszerek mellett nem lett volna esély
a morálfilozófiai, szociológiai és egyéb ismereteket felvonultató alapjogi érvelésre. Ezt csak
az erre szakosodott szervezetek jogászai tudták kidolgozni.
 21

E kezdetek után az 1960-as évektől történt meg a perlési politizálás és ezzel a mozgalmi
jogászság, a jogászharcosok térnyerése az amerikai jogban és a politikában. A mozgalmi
jogászokon (vagy egyik saját maguk alkotta elnevezésben: a „cause lawyerek”-en, a „jó ügy
jogászain”) alapuló perlés néhány alapvető eltérést mutat a hagyományos jogászi
pervezetéshez képest, és ezek a jellemzők jól mutatják a hagyományos perben különtartott
jogi aspektusokban a politikai szempontok közvetlen bekapcsolódását. Öt fontosabb eltérést
lehet kimutatni a mozgalmi jogászok pereiben a hagyományoshoz képest.

1. A per „humanizálása”, amely alatt azt értik, hogy igyekeznek szembeszállni a

hagyományos jogi szempontokra redukált érveléssel és az eset jogi kategóriákba öntésének
kényszerével, és a lehető legteljesebb szociológiai ténybemutatással prezentálják az esetet.
Ennek a pertechnikának nagy előnye van a laikus esküdtek széleskörű bevonásán nyugvó
amerikai eljárásban, ahol a büntetőügyek mellett a magánjogi és a többi jogágra tartozó pernél
is jelen vannak az esküdtek. Az alapjogi aktivizmus híveinek nem véletlenül állandó
követelése az esküdtek szerepének további növelése. A jogi szempontokra redukálás helyett
széleskörű ténybemutatás érzelmi, morális, politikai felhangokkal, legalább annyira az
esküdtekhez fordulva, mint a hivatásos bíróhoz - ebben áll a per „humanizálása”.

2. A per „politizálása”, amely azt jelenti, hogy a hagyományos politikailag semlegesebb

(vagy a mozgalmi jogászok megfogalmazásában: rejtettebb politikai szempontokat használó)
jogi érvek és fogalmak helyett a nyíltan feminista, anti-rasszista mozgalmi stb. jogi érveket
használnak, attól függően, hogy mely mozgalmi szektorba tartozó perlési politikáról van
éppen szó. Itt kell jelezni, hogy az amerikai mozgalmi jogászság egyetemi részlegei az 1970-
es és 1980-as évektől, miután az egyetemi jogi karokon meg tudták vetni lábukat, tudatosan
olyan fogalmi módosításokat és ezekből olyan jogági fogalmi rendszereket igyekeznek
kidolgozni, amelyek nyíltan feminista, faji szempontú (feketéket, színeseket védő) vagy
homoszexuális-leszbikus szempontú jogi konstrukciókat jelentenek. Ezeket használják fel
aztán a perben a mozgalmi jogászok, lehetőleg kerülve a hagyományos jogdogmatikai
fogalmakat. Ugyanis azok - az ő meglátásaik szerint - nőellenesek, rasszisták, heteroszexuális
elfogultságúak.

3. A per „kollektivizálása” azt jelenti, hogy az egyéni peres fél mellé a hasonló szituációban
levőket minél nagyobb számban be kell vonni. Mint jeleztük, az 1960-as évektől erre módot
adott a közérdekű perbe szállás, a „class action” (csoportos perlés) és a szövetségi bírói
karnak az ilyen irányban nyitott bírákkal való feltöltése ezekben az években.

4. A per „mediatizálása” azt jelenti, hogy a per lefolyásában a per megnyerésének célja mellé
belép a per (és a „mozgalmi ügy”) tömegmédiumokban való megjelenítésének célja. Sőt a per
megnyerését felülmúló hatást jelent a perlés révén a lehető legnagyobb médiajelenlét, hisz így
széles társadalom előtt ismertté válik az „ügy”, esetleg a szimpatizánsok sokaságát lehet így
megnyerni, vagy az ország más részein ösztönözni lehet a hasonló perek megindítását a
médiában prezentált minta alapján. Ezért sokszor a biztos pervesztésbe is belemennek a
mozgalmi jogászok, ha a per körülményei a nagy média-jelentétet valószínűsítik. Ez azonban
szemben állhat a fontos precedens kiharcolásának céljával, ami pedig a mozgalmi jogászok
alapjogi pereinek szintén az egyik fontos célja (stratégiai perlés), és ez a kudarcra ítélt
perléstől tartózkodásra ösztönöz. Jelzik is a „cause lawyering”-gel foglalkozó anyagok, hogy
sokszor nagy harc dúl a nemjogász mozgalmárok - akik a bármiképpeni médiajelentétet
preferálják - és a mozgalmak jogászaktivistái között, mely utóbbiak a stratégiai jogi célokat
jobban szem előtt tartják.
 22

5. A per emocionalizálása a következő jellemző, amely alatt azt kell érteni, hogy a perbeli fél
- sokszor a felek sokasága - és az ügyvéd között érzelmi közösség áll fenn. A mozgalmi
ügyvéd, az „ügyjogász” (cause lawyer) nem egyszerűen „bérelt fegyver” a fél kezében, aki
briliáns jogi technikáját tetszés szerinti fél érdekében beveti, megfelelő honorárium ellenében,
hanem „eszmetárs” és „elvtárs”, aki éppúgy az ügynek él, mint a képviselt ügyfele. Ebből
azonban sokszor az a konfliktus áll elő, hogy az ügyfél - saját konkrét érdekeit nézve - esetleg
hajlana az egyezségre és általában is saját konkrét ügyére igyekszik összpontosítani, míg az
elkötelezett „ügyjogász” az átfogó ügyért száll síkra. Ezt a feszültséget tudja a mozgalmár-
jogász oldani, ha minél több ügyfelet sikerül bevonni a perbe, mivel így az átfogó jelleg
jobban kidomborodik, és az átfogó ügyre összpontosító mozgalmi jogász szabadabb lehet az
egyes ügyféltől.

Mindezek a jellemzők akkor tudnak erősebben kifejlődni, ha az alkotmányjogi per költségeit

az állam átvállalja, és ekkor a mozgalmi jogász szinte csak alibiként kutatja fel a perhez
nélkülözhetetlen ügyfelet, esetleg valamilyen címen még ő fizet a formálisan felperesként
bevont személynek, hogy elindíthassa rá alapozva az eljárást. Ebben az esetben, mivel az
ügyfélre anyagi teher egyáltalán nem hárul, a mozgalmi ügyvéd szabadon alakíthatja a pert a
fenti jellemzők szerint. Ezért jelenti a legfőbb veszélyt a perlési politizálás és a mozgalmi
jogászok számára az Egyesült Államokban, ha szövetségi szinten, vagy a tagállami
törvényhozás szintjén megkurtítják az alkotmányjogi perlés állami pénzelését, és erre már
több esetben volt példa az elmúlt évtizedekben itt, nem is beszélve arról, hogy számtalan ezt
célzó törvényjavaslat fekszik benyújtva a szövetségi és a tagállami törvényhozások szintjén.

9. A német és az amerikai jogelméleti gondolkodás története

(A német jogelméleti iskolák) Öt jogelméleti iskolát lehet megkülönböztetni a német jogi

gondolkodás fejlődésében 1800 és 1930 között, melyek egymásból bontakoztak ki, a korábbi
korszakban domináns irányzat továbbfejlődésével és annak kritikájával. Az első a történeti jogi
iskola 1800-1840 között volt domináns, a második a pandekta jogtudomány, (vagy kritikusainak
elnevezésében Begriffsjurisprudenz, magyarul fogalmi jogtudomány), majd ennek kritikájaként
alakult ki bizonyos fokig párhuzamosan az érdekkutató jogtudomány és a szabadjogi iskola, és
végül az utóbbi továbbfejlődésével jött létre a jogszociológiai irányzat.

E korszak német jogelméleti gondolkodás történetét az 1800-as évek első felében alkotó
Friedrich Carl von Savigny művével kell kezdeni. Savigny a történeti jogi iskola egyik
alapítójaként ismert, és a népszellemben (Volksgeist) jelölte meg a jog fő forrását. Ám jelezte,
hogy e forrásból még csak az élet tipikus jogintézményei jönnek létre, és ezek kibontásához,
szabályokra szétbontásához még jogtudományi-elemző munka kell, és csak így alkalmasak a
„népszellem” termékei a jogként való működésre. E kiemelés ellenére a történeti iskola még
Savigny életében egyre inkább az analizáló-rendszerező jogtudomány fontosságára tette át a
hangsúlyt, és a népszellem általi „ősmegalapozottság” puszta hivatkozási ponttá süllyedt a
későbbiekben. Tanítványa, Georg Friedrich Puchta adta ehhez a döntő lökést, és ő már a jog
középpontjába a jogszabályok mögötti jogtudományi-jogdogmatikai kategóriarendszert állította,
amelyből mind a jog alkotásánál, mind a jog alkalmazásánál ki kell indulni koncepciója szerint.
Ebben a beállításban a jog egy formális logika szerint összecsiszolt fogalmi piramis, és a jog
továbbfejlesztése a meglévő és összecsiszolt jogi fogalmak további tágítását és a logika szabályai
szerint további fogalmi levezethetőségek megteremtését jelenti. Bernhard Windscheid az 1800-as
évek második felében vált azzá a jogtudóssá, akinek munkássága révén egyrészt végső
 23

összegzést nyertek a múlt századi pandekta jogtudomány (ellenfelei elnevezésében: fogalmi

jogtudomány, németül Begriffsjurisprudenz) eredményei, és a készülő német polgári
törvénykönyvbe, a BGB-be bevitte ezt az összegzést.

A Windscheid-dal egy időben alkotó Rudolf von Jhering volt az első, aki már 1861-ben
szembefordult a pandektista irányzat jogszemléletével. Jhering korábban Puchta „jogfogalmi
piramisának” kiindulópontjait radikalizálta, és maga is ennek a megközelítésnek volt a híve.
Ebben a korszakában a fogalmi jogtudomány logikai feszességét a természettudományok
módjára kívánta fokozni. Ezzel a radikalizálással azonban hamar kiderült számára, hogy a jog
fogalmi világa és az itteni logikai levezethetőségek még egyáltalán nem azonosak a jog
gyakorlati érvényességével. Jhering e fordulata után a jog szabályait az eseti alkalmazásnál már
nem a mögöttes jogdogmatikai kategóriák fényében tartotta értelmezhetőnek, hanem a „minden
jogszabályt szülő konkrét társadalmi célt” tette ezek helyére. Ezzel a fordulatával Jhering a
jogfogalmak logikája helyett a jogszabályok mögötti társadalmi-politikai erők felé fordította a
figyelmet.

Jheringnek ebből a kritikájából nőtt ki később a „Begriffsjurisprudenzet”-et végleg leváltó

„érdekkutató jogtudomány” (Interessenjurisprudenz), amelynek fő alakja Philipp Heck volt az
1900-as évek fordulóján. Az érdekjogász jogfelfogásának kiindulópontja, hogy a jogalkotó nem a
jogfogalmakból vezeti le az egyes konkrét jogi rendelkezéseket, hanem a szabályozandó terület
érdekeit és ezek ellentéteit, küzdelmeit alapul véve dönti el valamelyik érdek javára az
érdekkonfliktust, más szóval valamelyiket előnyben részesíti, a másikat háttérbe kényszeríti. A
bíró ezért oly módon tudja a leghelyesebben alkalmazni a jogszabályt, ha szemügyre veszi előtte,
hogy milyen érdekek és érdekkonfliktusok vannak a szabályozott területen , és ezután azt nézi
meg, hogy ezek között melyik javára döntött a jogalkotó. Az elé kerülő ügyben neki is ezt a
jogalkotói érdekdöntést kell alapul vennie, és e szerint döntenie a felek között. Nézzük meg ezt
Heck megfogalmazásában: „...minden eseti döntést úgy lehet felfogni, mint az egymással
szembenálló érdekek azonosítását-feltárását és ezen érdekek mérlegelését az értékítéletek és
értékeszmék szerint (...) A törvényi értékítélet átvitele az eseti döntés értékítéletére a döntés előtt
álló érdekkonfliktusnak a törvényi értékítélettel való összehasonlításban áll. Ezért a bírónak nem
a teljes valóság konkrét érdekeit kell megragadnia, hanem azokat a jegyeket kell kiemelnie,
amelyek a jogrendben már értékelve vannak”

A pandektisták túlzott jogfogalmi rendszerhez ragaszkodásával szemben egy másik kritikát a

bírák szabad jogtalálását” meghirdető „szabadjogi iskola” irányzat jelentette a német
jogtudományban. A jog igazi realitását ez az irányzat egyre inkább a mindenkori bírói
gyakorlatban találta meg. Jelentette ez egyrészt a törvényhozó szerepének - és a
törvénypozitivizmusnak - a kritikáját, de fő támadási célpontjuk a pandektisták jogdogmatikai
pozitivizmusa volt, már csak azért is, mert Németországban ekkor ez az irányzat rendelkezett
még nagy befolyással, és a törvénypozitivizmus képviselőit inkább csak Franciaországból
ismerhették. A „szabadjogászok” fő képviselői Oskar Bülow, Ernst Fuchs és Hermann
Kantorowitz votak.

A szabadjogi iskolából indult Eugen Ehrlich is, és a jogot a bírói gyakorlatban vélte megtalálni,
de később tovább csúsztatta vizsgálódásait, és mint „élő jogot” a mindennapi gyakorlat
tömegesen követett szabályszerűségeit állította szembe a csak „írott papírjoggal”. Ehrlich-nek
nagy érdemei vannak a jogszociológiai gondolkodás kialakításában, ez azonban nem feledtetheti
el, hogy „élő joga” végletesen leszűkíti a modern jog komplex szerkezetét, mint ahogy a másik
irányban a Puchta által továbbvitt „fogalmi jogtudomány” is szűkítést hajtott végre. Az elmúlt
 24

évtizedek német jogelméleti gondolkodásában azonban már egy sor szintetizáló jogkoncepció
bontotta ki a jog többrétegű szerkezetét.

E két utóbbi irányzattal szemben lépett fel Hans Kelsen jogelmélete az 1910-es évektől. Ő a
legélesebben szakított a szabadjogászokkal, a XIX. század pozitivizmusát elvető bírói jog
híveivel, és a legradikálisabban igyekezett szembefordulni a szociologizáló és a természetjogi
jogkoncepciókkal. Kelsen szakított a jogot magatartási szabályokra visszavezető
kiindulóponttal, és abból indult ki, hogy a jog területe túl van az emberek felé kívánatos, követelt
vagy tiltott magatartási szabályokat előíró normák világán. Ezek a normák az erkölcs területére
esnek, és a jog ettől élesen elkülönül. A jog olyan normatív rend, amely éppen hogy a más
magatartási normarendek által megkövetelt vagy kívánatosnak tartott magatartási szabályok
kontradiktórius ellenpárjaira épül, és azt mondja, hogy amennyiben ezek megtörténnek - mint a
jog számára külső történések -, akkor a jog működésbe lép, és jogkövetkezményt fűz hozzájuk. A
jog így nem is az állampolgárokhoz, hanem a jogalkalmazó hatóságokhoz szól, hogy
amennyiben a jogalkotó által előírt életbeni tényállások bekövetkeznek, akkor indítsák be a
jogalkalmazó gépezetet.

Következő jellemzője Kelsen jogelméletének, hogy az erkölcstől és egyáltalán az emberek felé

magatartási normákat előíró normarendektől elkülönített jogot teljes mértékben összeköti az
állammal. Az állam ugyanis nézete szerint nem más, mint a jogi kényszerrend - előírója és
mozgató-alkalmazó apparátusa felől szemlélve. Ez egy sajátosan féloldalas montesquieu-i
törvényszövegpozitivizmus nála: a bíró számára az állam parancsa egy-egy törvényhelyben
pontosan megadja a kereteket a döntéshez. Ez Montesquieu hite Kelsennél is, amely kizárja,
hogy a törvényhelyek ezreit különböző jogdogmatikai modellekben kelljen összekötni. Azt
elismeri, hogy az egyes törvényhelyek keretei között a bírák sok szempontból mérlegelhetnek,
ám miközben tagadta, hogy ezeket a 'hézagokat' a mögöttes jogdogmatikai kategóriák és elvek
egymásra-vonatkoztatásaival kell kitölteni - ez csak a jogtudósok jogpolitikai ambíciója -, addig
erkölcsi és igazságossági szempontok alapján lehetőnek látja ezek betöltését. Mindent az
államnak és ami esetleg marad a törvényhelyek réseiben, azt az erkölcsnek, ám semmit a
jogtudományi-jogdogmatikai rétegnek - így foglalható össze Kelsen jogkoncepciója. Hozzátéve,
hogy a törvényhelyek réseiben az ezt kitöltő normák esetében ő már nem a jogról beszél, hanem
erkölcsi normákról.

(Az amerikai jogelmélet fejlődési szakaszai) Míg a jogfejlődés élvonalába tartozó európai
országok elméleti jogi gondolkodása már az 1300-as évektől kezdve figyelemre méltó szintet ért el,
az amerikai jogelmélet csak az 1870-es években indult fejlődésnek, ahogy az egyetemi
jogászképzés itt is megjelent. Eleinte az angol, majd kontinentális európai - főként német és francia
– elméleteket importálta, de az utóbbi évtizedekben egyre inkább már ő lép fel exportálóként ezen a
területen. Az amerikai egyetemi jogi karok óriási tömege és ezek egymással való versengése az
elméleti paradigmák sokaságát tudja kitermelni, és újabban ezek az elméletek már a modern
jogrendszerekkel rendelkező országokban általában is követőkre vagy legalábbis folyamatos
vitatásra találnak.

Az 1870 és 1970 közötti száz évben négy jogelméleti iskolát különíthetünk el: a klasszikus
jogelméletet 1870 – 1895 között; a progresszív jogelméletet 1895 és 1925 között; a jogi
realizmus jogelméletét 1935 és 1945 között; és végül a processzualista jogelméletet 1945 –
1970 között. Az 1970-es évek óta alakultak ki a ma is domináns amerikai jogelméleti
irányzatok, melyekre majd külön előadásokban térek ki.
 25

1. Az első szakasz klasszikus jogelméletét a langdelli jogtudománynak is szokták nevezni, az

első amerikai jogi kart Harvard Egyetemén alapító Christopher Columbus Langdell dékán neve
alapján. Néhány egyszerű jogi alapnézet egy markáns jogi koncepciót mutat nála. A jognak
formálisnak, rendszeresnek és autonómnak kell lennie – mondta. A jog formalitása alatt azt
értette, hogy a jog nem hagyhat mérlegelést a bírónak döntésében és a mérlegelés nélküli
döntést kell biztosítani a bíró számára a jogszabályoknak. A rendszeres jelleg azt jelenti, hogy
néhány alapkategóriából, alapelvből és alapszabályból kell a jog részletes szabályait is
levezetni, illetve ezeknek tendenciaszerűen visszavezethetőknek kell lenniük néhány ilyen
alapkategóriára, elvre. A jog autonómiája pedig abban áll, hogy a jog szabályainak nem szabad
közvetlen morális szempontokra, politikai értékekre, célokra figyelemmel lenni.

A félreértések elkerülése végett jelezni kell, hogy a jogban azért fontos hangsúlyozni a
közvetlen morális értékelés különtartását - különösen a jog eseti alkalmazásában a bírák által -,
mert a tízparancsolat-szerű egyszerű morális igazságoktól eltekintve, melyekben mindenki
egyetért, rétegzett az egyes társadalmi rétegek, csoportok morális felfogása, és eltérő hangsúlyt
kap az egyes csoportokban az ütköző morális szempontok előnyben részesítése vagy éppen
háttérbe tolása más morális szempontok kedvéért. Így ha nem szigeteljük el a közvetlen
morális értékelést a jogtól, akkor a jog alkalmazásához közvetlenül hozzáférő társadalmi
csoportok partikuláris morális értékmérői válnak össztársadalmi szinten meghatározóvá.
Demokratikus politikai rendszerekben, ahol a törvényhozóknak néhány évenként a társadalom
elé kell állniuk választásokon, és milliók szavazatával lecserélhetik őket, a társadalom morális
tudatával szembenálló törvények alkotása eltávolításukhoz vezet. Ezzel - és a jog átfogó
jogelvi és jogfogalmi rendszere révén, mely sok száz év morális értékeléseinek összefoglalásait
is tartalmazzák - a legátfogóbb morális szempontok folyamatosan jelen vannak a jogban, vagy
filozófiai nyelven kifejezve ezt: megszüntetve-megőrizve vannak jelen a jogban. A jognak ez a
szerkezete tiltja meg a közvetlen moralizálásra visszatérést a bírói döntésekben, mert ezzel az
átfogó szintű morális értékelés helyett a jog felett rendelkező szűk bírói és más
jogászcsoportok eseti morális érékelése lépne be. Nos tehát ezt emeli ki a langdelli jogelmélet.

2. A második szakasz, a progresszív jogelmélet, és fő alakja Oliver Wendel Holmes volt, az ő

követőiként pedig Roscoe Pound-ot és Benjamin Cardozot kell megnevezni. Ez az irányzat az
1900-as évek első negyedszázadában volt a legbefolyásosabb. Új vonásnak lehet tekinteni
ennél, hogy jobban a középpontba hozták a törvényhozó aktív szerepét és a jövő-alakítás
érdekében a jog eszköz szerepét a társadalmi célok érdekében. A jogászoknak mint a
társadalom mérnökeinek a szemlélete adta meg jogfelfogásuk lényegét. Ennek kedvéért a
merev fogalmi rendszerből való dedukálást is elvetették, és a rövid távú társadalmi érdekek és
impulzusok hatását hangsúlyozták. Vagyis a klasszikusok rendszeres, bíróközpontú és múlt
által kötött joga helyett az eseti társadalmi hatásokra nyitott, törvényhozást középpontba
emelő és a jövő felé kinyitott jog képe lép itt elő. Szakítottak tehát a jog autonóm, öncélú
jellegével, és mint a társadalmi célok eszközét szolgáltatták ki a társadalomalakító
politikának. Ezzel viszont a jog logikai egységét is háttérbe szorították, noha elvi szinten azért
az absztrakt kategóriákra építést még nem kérdőjelezték meg.

3. A harmadik szakaszt adó jogi realisták elmélete az 1920-s évek végétől kezdett felerősödni a
progresszíveket követő fiatalabb jogászgenerációban. Fő alakjai Karl Nickelson Llewellyn és
Jerome Frank voltak. Egyrészt tovább görgették a langdelli absztrakt-formalista jogászat feletti
kritikát, de a törvényhozással szemben érdeklődésük inkább a bírói gyakorlat felé fordult. Igaz,
hogy tekintélyromboló módon azt állították a középpontba, hogy mennyire másképp megy
végbe a tényleges döntés, mint amivel a bírák lefedik a meghozott döntéseiket. Alapvetően a
nem tudatos szokás-követés jellemzi a bírákat - mondták -, még ha ezt felszíni érveléseikben
 26

leplezni próbálják is, és absztrakt jogelvekre hivatkoznak a külvilág felé - állították a realisták.
Eltértek a progresszivistáktól abban is, és számukra a törvényhozás tevékenysége idegen volt,
és csak a lehető legkisebb szerepre szorított törvényhozást tartották elfogadhatónak a jogban.

4. A II. Világháború egy időre megakasztotta az amerikai jogelméleti vitákat, majd a háború
után az 1940-es évek közepétől a processzualista jogelmélet vált befolyásossá. Fő alakja Felix
Frankfurter volt, akinek követőiből alakult ki ez az irányzat a világháború utáni években, és az
1960-as évek végéig dominált az Egyesült Államokban. Tulajdonképpen a progresszivisták
folytatója ez az irányzat, és a rövid realista intermezzo után ezt az irányzatot emelték az
amerikai jogi élet középpontjába, de új hangsúlyokkal. Ám eltértek tőlük abban, hogy a jogi
eljárás fontosságát emelték mindenek felé, és az állami törvényhozás szabad
társadalomalakítását már nem vallották olyan hévvel, mint a progresszívek.

Háttérbe szorulásukat az 1960-as években végül belső meghasonlásuk okozta, amelyet a

liberális aktivizmust megvalósító Earl Warren főbíró által vezetett szövetségi Legfelsőbb
Bírósághoz való viszony vitái váltottak ki. Frankfurter úgy látta, hogy a liberális aktivizmus
döntései ugyanolyanok, melyekkel szemben ők harcoltak a konzervatív aktivizmus idején az
1930-as években, és ugyanazokat a bűnöket követik el a mostani liberális aktivisták a bírák
direkt politizálásával és a jogállamiság megsértésével, mint amit ők vetettek a konzervatív
aktivisták szemére. Ezt az irányt ugyan csak egy kisebbség támogatta a processzualisták között
a 60-as években, és a többség Frankfurterrel értett egyet, de az ellentétek végül az irányzat
széteséséhez vezettek. A mai amerikai jogelméleti irányzatok ezek bázisán alakultak ki aztán az
1970-es évek elejétől.

10. A mai amerikai jogelméleti irányzatok

(A jog gazdasági felfogása és Posner jogelmélete) A jog és gazdaság (law and economics)
irányzata már az 1960-as évek elejétől fejlődésnek indult az Egyesült Államokban, de az átfogóbb
jogászkörökben csak akkor figyeltek fel rá, amikor Richard Posner 1973-ban egy monográfiában
összegezte e jogfelfogás legátfogóbb sajátosságait. Ettől kezdve fokozatosan egyre inkább az
amerikai jogélet egyik legbefolyásosabb jogkoncepciójává nőtte ki magát, és az utóbbi években már
egy sor országban komoly táborral rendelkezik.

Posner első lépésben abból indul ki, hogy a jólét-maximalizáció az átfogó igazságosságnak a
közgazdasági nyelven való kifejezése, így a jog gazdasági megközelítése és a puszta „jogos-
jogtalan” kalkuláció helyett az össztársadalmi jóléti maximalizáció behozatala bizonyos
szempontból a morálra ülteti rá a jogot. Második lépésben Posner kimutatja, hogy a common law
évszázados hagyományai minden elméleti reflexió nélkül is spontán módon közel álltak a
precedensek alkotásánál és az egyes ügyek eldöntésénél a költség-haszon egyenleg össztársadalmi
kihatásának figyelembe vételéhez. Erre a példája Learned Hand bíró híres formulája, aki a
szövetségi Legfelsőbb Bíróság bírájaként 1947-ben aszerint látta eldönthetőnek az eléjük
terjesztett kártérítési ügyet, hogy mennyibe került volna az alperesnek a kár megelőzése, illetve
milyen valószínűsége volt a kárt okozó esemény bekövetkeztének, és csak akkor látta
megítélhetőnek a kártérítést, ha a káresemény megelőzésére fordított összeg és a kár
bekövetkeztének valószínűségét kifejező százalékarány szorzata kisebb, mint az okozott kár. Míg
ha ez nagyobb lenne, mint a ténylegesen okozott kár, akkor mentesül a kártérítés megfizetése alól
az alperes. Össztársadalmilag ugyanis éppúgy számba jön a kár elhárításának költsége, mint az
 27

okozott kár, és ha többe kerül az elhárítás, mint a tényleges kár, akkor az össztársadalom szintjén
veszteség lenne, ha rákényszerítenénk az embereket a kártérítési perekben hozott ítéletekkel, hogy
még ilyen esetekben is törekedjenek megelőzni a kárt.

A Learned Hand-formula Posner számára a common law-ban benne rejlő gazdasági jogkoncepció
világos példáját jelenti. Ezzel az érveléssel nézőpontja idegenségét is igyekszik csökkenteni a
jogászok számára, hisz a hagyományosan a jogos-jogtalan dimenzióban gondolkodó jogászság
szemében radikális változtatásnak tűnik a gazdaság logikájának jogba bevitele.

Nézzük meg Posner társadalomképét. Ennek első jellemzője, hogy csak az egyes embereket tekinti
létező jelenségeknek, és a kollektív (csoport, intézményi stb.) képződményeket nem létezőnek veszi.
Ennek további oldala, hogy az egyének kollektív képződményekbe bekötöttsége, és az e
képződményeken belüli normatív, szolidaritási, identitásbeli meghatározóknak az egyének felé
sugárzó hatása is eltűnik szemszögéből. Az egyén az ő világképében magában áll a világban és
hasonlóan magában álló más egyénekkel érintkezve kalkulálva dönt és cselekszik. Posner
társadalom- és emberképének másik vonása, hogy nála minden emberi cselekvés haszonelvű,
haszonmaximalizáló cselekvés. Társadalomképének e két jellemzőjét jól kiegészíti az, hogy
minden emberi érintkezést és tevékenységegyeztetést a versengés feltételei között látja
megvalósulni. Mindenhol, minden emberi érintkezésben csak piaci versengés van, még ha ezek
terminusai, tétjei változóak is. Posnernek ezek a társadalomelméleti premisszái egy sor
szempontból megcsonkított társadalmi valóságot állítanak jogelmélete mögé, és elemzései
különösen azokon a jogterületeken futnak félre, ahol az önző piaci érintkezések nem vagy csak
félig kapnak szerepet. Ezzel szemben, ahol ez a realitásban is meghatározó, ott valóban
„kiszabadító” hatása van elméletének.

Posner nem mindennapi teherbírását jelzi, hogy miközben az egyik legtermékenyebb jogelméleti
szerző az Egyesült Államokban, és 1981 óta szövetségi bíró a három tagállamot összefogó VII.
Kerületi Fellebbezési Bíróságon, 1993-ban e bíróság vezetőjévé is kinevezték. A sokéves bírói
tevékenység elemzése jó lehetőséget nyújt arra, hogy a gyakorlati jogi szint tükrében is megnézzük
Posner jogfelfogását.

Posnernek a gazdasági jogfelfogás befolyása alatti bírói véleményére jó példát jelent egy börtönben
ülő elítélt polgári perében a kirendelt ügyvédhez való jog igényében hozott döntése. Az elítélt - a
börtönorvos téves diagnózisa miatt - nagymértékben elveszítette egyik szemének látását, és ezért pert
indított. Az elsőfokú bíróság nem tett eleget az elítélt-felperes kérelmének, és nem biztosított számára
kirendelt védőt, amit ő alkotmányos jogának megsértéseként fogott fel, és fellebbezett. Az ügyben
döntő Posner helyeselte az alsó fokú bíróság ítéletét, és úgy érvelt, hogy egy elítélt számára, akinek
egy jó kártérítési ügye van, az ügyvédi piac bőségesen nyújt vállalkozó ügyvédeket. Ha pedig nem
kap ügyvédet, az csak az ügyvédi piacnak azt az ítéletét jelenti, hogy nincs esély a nyerésre. A bírói
testület többsége úgy érvelt vele szemben, hogy az elítélt a börtönből csak nehezen tud hozzá jutni az
ügyvédi piachoz, de Posner szerint ez az érv csak arra jó, hogy az elítélt számára jogot biztosítsanak a
jogászok névjegyzékéhez való ingyenes hozzájutáshoz, de nem az ingyenes kirendelt védőhöz.

Egy másik ügyben a felperes a városi hatóságot perelte be, mert a tilosban parkírozó gépkocsiját a
városi önkormányzat rendeletének megfelelően elszállították. A felperes megítélése szerint ez sérti a
fair eljárás alkotmányos követelményét, mert előzetesen meg kellene hallgatni a gépkocsi
tulajdonosát, mielőtt ilyen szankcióval sújtanák a őket. Posner - elutasítva ezt az érvet - abból indult
ki, hogy bár a ritkán valóban felmerülő kimentő körülményt így nem tudja felmérni a szankció előtt a
városi hatóság, de e költség, összehasonlítva azzal a költséggel, amit egy ilyen előzetes eljárás
 28

közbeiktatása okozna a kocsik elszállítása előtt, még mindig sokkal kisebb. Így gazdasági
jogszemlélet alapján elutasította az igényt.

Érdekesen mutatja meg Posner gazdasági jogszemléletét egy rendőrségi titkos ügynökök által lépre
csalt bűnelkövető ügye is. A vádlott eredetileg munkát keresett, és egy rendőrségi informátor előtt
jelezte italozás közben, hogy jó szakértelmet szerzett bármilyen tűz létrehozására, és épületek
felgyújtására is bármikor vállalkozik. A rendőrség megbízásából az informátor aztán összehozta őt
egy másik titkos ügynökkel, aki nagymenő bűnözőnek kiadva magát egy nagy ház felgyújtásával
bízta meg, és amikor ez megjelent, és elkezdte a ház felgyújtásának előkészületeit, a rendőrség
lecsapott rá. A vádlott tőrbecsalás miatt kérte felmentését, amit az elsőfokú bíróság azzal utasított el,
hogy a cselekményt ugyan a rendőrség beugratására akarta elkövetni, de meg volt benne a
prediszpozíció, a beállítódás az ilyen cselekmények elkövetésére, ezért jogos a vád alá helyezése.
Posner egyetértett az elsőfokú bírósággal a hozzá elérkezett fellebbezés eldöntésekor, de más érvet
fűzött döntéséhez: „Ha a rendőrség olyanokat ugrat be bűncselekmény elkövetésére, akik egyébként
nem követnének el ilyen bűncselekményt, és ezután elítéli és megbünteti őket, akkor ez egyszerűen
csak csökkentené értelmetlenül a társadalom bűnözés elleni pénzeszközeit, hisz egyik részével
megnöveli a bűnözést, a másikkal pedig a felbujtott bűnelkövetőt megbünteti. Ám ha a rendőrség
olyan valakit ösztönöz egy bűncselekmény hamarabbi elkövetésére, aki később úgyis elkövetné ezt,
akkor ez csak egy kontrollált körülmény biztosítását jelenti a bűnelkövető leleplezésére, és ez
csökkenti a büntető igazságszolgáltatás költségét”.

Posner tehát nem tagadja meg jogfelfogását, és bíróként is össztársadalmi haszon- és

költségmaximalizációban gondolkodik.

(A szándékkutató és a textualista jogelmélet) Másfél évtizedes dominálás után az 1970-es évek

közepére megtorpant az Egyesült Államokban az alapjogiasított bírói ítélkezés, a közvetlenül az
alkotmányra hivatkozó eseti jogszolgáltatás terjedése, majd az 1980-as évek közepétől erőteljes
visszaszorításra került ez. Ezzel párhuzamosan két, egymást hol támogató, hol versengő jogfelfogás
és jogértelmezés vált meghatározóvá az amerikai bíróságok gyakorlatában, most zárójelbe téve a
szórványosan felbukkanó gazdasági jogfelfogás behatását. Az egyiket szándékkutató
jogértelmezésnek, a másokat textualistának nevezhetjük. Nézzük meg ezek belső összetevőit, belső
irányzatait, illetve a két jogértelmezés egymáshoz való viszonyát.

A szándékkutató vagy más néven az „originalizmus” irányzatát az alapjogiasított ítélkezés tagadása

hívta életre, és ennek a tényleges alkotmánytól elszakadását támadta. Ez az elszakadás mind az
alkotmány szövegétől, mind az alkotmányt készítők eredeti szándékától való eltávolodást jelentette,
oly módon, hogy egy-egy absztrakt alkotmányi formulára támaszkodva a szövetségi legfelsőbb bírák
egy sor alkotmányi rendelkezést maguk alkottak meg. Így az alkotmányosított bírói ítélkezés
évtizedei utáni időkre mind szövegében, mind az alkotmányozók eredeti szándékait illetően egyre
inkább csak puszta hivatkozási alappá vált az amerikai szövetségi alkotmány. Az originalizmus ezzel
kívánt szakítani, és mind az alkotmány írott szövegét, mind az eredeti alkotmányozói szándékot a
középpontba kívánta emelni az időközben bíróilag alkotott alkotmányi átértelmezésekkel szemben.

Látható tehát, hogy az originalizmus két irányba is nyitott, a szöveghűség felé és az alkotmányozók
és a törvényhozók eredeti szándéka felé is. A későbbiekben ebből vált szét a szándékkutatók és a
textualisták tábora.

A bírói gyakorlatban aztán egy sor torzulás kezdett kibontakozni a szándékkutatást illetően és ez
végül hozzájárult a szándékkutató értelmezés nagyfokú hitelvesztéséhez és ezzel a textualizmus
felemelkedéséhez. Az egyik ilyen torzulást jelentette, hogy a törvényhozók szándékait tartalmazó
 29

törvényelőkészítési anyagokat (plenáris ülési jegyzőkönyveket, bizottsági ülési összefoglalókat stb.)

szelektíven és célzatosan kezdték használni a bírák. Ennek példájaként lehet felhozni 1987-ből
Brennan-nak, a szövetségi Legfelsőbb Bíróság bírájának egy különvéleményét, amely nem is érintve
a törvényi rendelkezés szövegét, rögtön a politikailag hozzá közeleső Humphrey szenátor szavaival
indított, melyben a szenátor vázolta, hogy szerinte mi a tárgyalt törvény fő célkitűzése, és Brennan
bíró - a törvényszöveget lényegében félretolva - döntően erre támaszkodva mondta ki az adott
ügyben az ítéleti álláspontját.

A szándékkutatás domináló jogértelmezéssé válása azonban újfajta torzulásokkal tetézte az előbb

vázoltakat. Az új törvények parlamenti vitáiban ugyanis egyre inkább megjelentek azok a lobbisták,
akik - megelőlegezve az adott törvény későbbi bírói alkalmazásához az “eredeti szándék” kutatását -
célzatos felszólalásokkal a bizottsági és a plenáris üléseken már eleve meghatározott értelmezések és
érdekek felé igyekeztek kinyitni az adott törvényt. Vagyis ily módon, noha a törvény szövegébe egy-
egy lobbista vagy a képviselők egy kis lobbizó csoportja nem képes bevinni a mögöttes érdekcsoport
kívánalmait, de átfogó célkitűzések sugalmazásával és ezek többszöri elmondásával a különböző
törvényelőkészítési vitákban, „preparálják” a jövendő törvényt a vele szimpatizáló bírák számára. A
mögöttes érdekcsoport ügyvédei pedig pontosan nyilvántartják a lobbista képviselőjük megrendelt
felszólalásainak jegyzőkönyvi szövegét, és perlés esetén a releváns törvényi szöveg mellett a fő
helyre ezt teszik.

Antonin Scalia legfőbb bírói kinevezése indította meg a textualizmus térnyerését, aki a
szándékkutatás már vázolt hitelvesztése mellett azzal is sikert tudott elérni, hogy a korábbinál
biztosabb alapra tudta helyezni a textualista jogfelfogást. A szövegpozitivizmus fő gyengéje
hagyományosan a szövegben használt szavak többértelműségéből adódik, amely lehetővé teszi, hogy
a bíró a politikai értékei szerint célzatosan válassza ki az egyes szavak, illetve kontextusba
ágyazáskor az egész kontextus általa kívánatosnak tartott értelmét a politikai értékei által diktált
ítéletnek megfelelően. Scalia ezt a gyengeséget kívánta eltüntetni, amikor a szavak általánosan
használt értelméhez igyekszik kötni a bírákat, és kétség esetén az ebből eredő teszthez köti
állásfoglalásaikat. Kissé egyszerűsítve ez így szól: érthette általában az utca embere az adott
kifejezést úgy, ahogy a bíró érteni kívánja azt ítéletének kialakításakor?

E textualizmus megértésére jó példát ad Scalia egy különvéleménye az egyik, szövetségi Legfelsőbb

Bíróság által eldöntött ügyben. Egy választójogi törvény egyik rendelkezése volt a vita tárgya, amely
a manipulált választási lefolyás esetén a képviselői mandátum megsemmisítését tette lehetővé bírói
úton. Mivel a tagállami szinten a bírákat is sok helyen választják, éppúgy mint a törvényhozás
képviselőit, felmerült a kérdés - és ez volt a jogi vita lényege az adott ügyben – hogy a bírói
megbízás megsemmisítését is kérni lehet-e az adott törvényi rendelkezés alapján? A törvény szövege
ugyan a “representatives” (képvsielők) kifejezést használta, de Scalia bírótársa, Breyer bíró úgy
érvelt, hogy a kinevezettekkel szemben minden, választással pozícióba kerülő képviselőnek
tekinthető, hisz maga a választás ténye azt jelenti, hogy a választók nevében jár el a megválasztott.
Ha pedig a bírót választják, akkor egy választásokra vonatkozó törvény szóhasználatában őt is
képviselőnek kell tekinteni. Scalia ezzel szemben úgy érvelt, hogy ha valakit megkérdezünk az
utcán, vajon beleérti-e a képviselő fogalmába a bírót, akkor nyilvánvalóan azt feleli, hogy nem, és
általában a rendes nyelvhasználat nem érti bele a képviselők körébe a bírákat. Ha a törvényhozó be
akarja venni a bírákat ebbe a körbe, akkor a “representatives” mellett külön kell említenie a bírákat
is, mert az általános nyelvhasználat ezt követeli meg. Scalia tehát azon az állásponton van, hogy bár
a kifejezések, a szavak sokszor többértelműek, de ha szilárdan ragaszkodunk ahhoz, ahogy az utca
embere az általános nyelvhasználatot követve érti a vitatott kifejezést, akkor megbízható, szilárd
támpontot kapunk a bírák törvényhez kötöttségéhez.
 30

Scalia textulizmusával szemben két szempontból lehet kritikával élni. Az egyik a jogdogmatikai
kategóriarendszer figyelmen kívül hagyását jelenti textualizmusában. A jogdogmatikai kategóriák
esetében pedig nem lehet egyszerűen egy általános használatot feltenni, itt a jogtudósok konszenzusa
dönti el, hogy mit kell e fogalmak alatt érteni. Egy másik kritikával lehet élni a törvényszövegeket
konkretizáló bírói precedensjogi réteg kiszorítása miatt a textualista jogfelfogásból. Scalia ugyan a
legfőbb szinten bíráskodva megteheti, hogy figyelmen kívül hagyja a korábbi precedenseket, hisz ő
bírói fóruma jogosult a legfelsőbb szinten a korábbi bírói precedensek “felülbírálására”. Azonban, ha
lejjebb megyünk a bírói hierarchián, akkor aggályosnak kell tartani azt, hogy bármely bíró, a
sokezres amerikai bírói karból, csak a törvényszöveghez lenne kötve, és az ezek által nyitva hagyott
jogi dilemmákat kötetlenül, saját fejéből kiolvasva eldönthetné – az ország egyik városának bírája
így, a másik városának bírája úgy. Az egységes bíráskodás fontossága egy országban megköveteli
egy-egy törvényhely eseti eldöntésénél az egységes döntési irányt, ez pedig csak a felsőbírósági
precedensek kötelező erejének elismerésével lehetséges.

(A posztmodern-kritikai jogelmélet) Az 1970-es évek közepétől egy markáns irányzattá

szerveződött az amerikai jogi karokon a politikai küzdelmekbe közvetlenül bekapcsolódó kritikai
jogi tanulmányok („critical legal studies”) jogtudósi köre. Ez a fejlemény közvetlen folyománya
volt a jogszolgáltatás és a felsőbíróságok átpolitizálódásának, melyet az 1950-es évek végétől az
Earl Warren vezette szövetségi Legfelsőbb Bíróság „alapjogi forradalma” hozott létre, és amelynek
következtében az amerikai társadalom alapkérdéseit a szövetségi bíróságok előtti pereken keresztül
igyekeztek megoldani. A fennálló állapotok radikális megváltoztatását magukra vállaló szövetségi
bírák ösztönző hatására a jogon keresztüli politikai harcra mozgalmak, egyesületek alakultak ki,
majd az ügyvédi körökben újfajta mozgalmi jogászcsoportok jöttek létre, és mindez néhány év után
az egyetemi jogászok között is újfajta mozgalmi jogtudós-csoportok kialakulását eredményezte.
Első fázisként - a '70-es évek közepétől - a különböző neomarxista szellemi körök jogász-csoportjai
jelentek meg, melyek a szélesebb szellemi körökben gyökeret vert „újbal” („New Left”) szellemi
mozgalom jogász híveit fogták össze - ezek voltak a „kritikai jogi tanulmányok” irányzat alapítói -
de az irányzat körének bővülése egyre inkább magába olvasztotta a feketék és a többi színes
néprétegek mozgalmainak jogász aktivistáit, majd a feministák radikálisait és később a
homoszexuális-leszbikus mozgalmak aktivistáit is. A kibővült és heterogénné vált kritikai jogászok
(a „crit”-ek) irányzata ennek folyamán egyre inkább belső eltérő csoportokra bomlott szét, és a
feminista jogelmélet, a faji (pontosabban: antirasszista) jogelmélet és egy sor többi társadalmi
csoport jogász aktivistáinak „jogelmélete” külön kommunikációs körökre bomlott szét.

Ezek az új jogi irányzatok még erősebben egy-egy társadalmi csoport harcos jogi ideológiájaként
működnek, és inkább politikai jogelméleteknek mintsem igazi tudományosan tárgyalható jogi
eszmékként lehet felfogni őket. A crit-ek másik irányú változását jelentette a '80-as évek második
felétől, hogy a kezdeti baloldali-marxista megközelítések mellé olyan új elméleti impulzusokat
vettek fel, amelyek egy sor szempontból feszültségben állnak a korábbi kiindulópontjaikkal. Ennek
az átalakulásnak az a lényege, hogy a baloldali-marxista kiindulópontok mellé a francia
társadalomfilozófia „posztmodern” gondolkodóinak nevezetett tudósaira támaszkodnak újabban.
Így első sorban Jacques Derrida, Michel Foucault és részben Jean-Francois Lyotard írásait
használják fel. Ezen túl a modern tudásszociológia belátásait a társadalmi intézmények és
képződmények „értelmi puhaságáról”, értelmi konstruáltságáról is beemelték kiindulópontjaik
közé. Ezzel az eltolódással a kritikai jogi tanulmányok szerzői egyre inkább posztmodern
jogelméletnek nevezik ma már irányzatukat, de e csoport különböző képviselői eltérő arányban
vegyítik a marxista baloldali és a posztmodern elmélet kiinduló pontjait. A valamikori crit-ek nagy
nevei közül sokan nem követték ezt az elméleti átalakulást, és erősebben háttérbe szorultak mára.
Így David Trubek, Mark Tushnet és Peter Gabel az irányzat valamikori fő alakjai említhetők itt. Az
 31

alapítók közül Duncan Kennedy tűnik a legsikeresebbnek abban, hogy elfogulatlan módon
végiggondolja korai, inkább baloldali pozícióit, és a posztmodern elméletek kiindulópontjait
beemelje elméletébe.

Álljon itt a critek jogfelfogásának két összetevője:

Az első az alapjogi forradalomra vonatkozik, amely a '60-as évek elejétől az amerikai politikai
küzdelmek fő terepévé vált. A critek a bírói perlésen keresztüli társadalmi változások létrehozását
burzsoá ideológiai szemfényvesztésnek tartották. Ugyanis homogén és egységes, mintegy
„szuperszemélyként” felfogott uralkodó osztályban gondolkodva - a régi marxisták nézeteinek
megfelelően - egyszerűen lehetetlennek találták, hogy nyilvánvaló kormányzati támogatással és
felsőbírói segédlettel valóban lényeges társadalom-átalakítást lehessen végrehajtani egy kapitalista
társadalomban. Pedig árnyaltabb szemlélet, a társadalom domináló csoportjain belüli küzdelmek és
súlyponteltolódások észlelése neomarxista elmélet keretében is értelmezhetővé teszi az Egyesült
Államokban zajló alapjogi forradalmat, amely enyhébb fokban egy sor európai országban is
megfigyelhető. Ilyen háttérből, mint a pénzügyi tőkés körök és a hagyományos ipari-
mezőgazdasági tőkés körök közötti küzdelem értelmezhető ez, melyben a pénzügyi tőkéscsoportok
média-közvéleményformáló intézményein keresztül a törvényhozás helyett a nyitottabb alapjogi
bíráskodás felé vitték el a hatalmi súlyokat, és az így nyitottabbá vált bírói hatalom pedig
erősebben meghatározható a szellemi-médiahatalom intézményei révén. Ezek az intézmények
pedig túlnyomó részben a pénzügyi-banki körök ellenőrzése alatt állnak. A társadalmi változások
meghatározott irányaiban érdekelt pénzügyi-médiahatalmi körök így a jog belső rétegeinek
átstrukturálását hajtották végre az alapjogi forradalom folyamán, és így egyáltalán nem „ideológiai
szemfényvesztés” ez.

Egy következő jellemzője a crit-ek jogfelfogásának az, hogy az állami elnyomó gépezet
álcázásaként felfogott jogot, mint a leplezett ellentmondások halmazát ragadják meg. A felszínen
megjelenő zsinórmértékszerű bírói érvelések és döntések, melyek látszólag kényszerítően
következnek az alkalmazott normákból, a crit-ek nézőpontja szerint csak látszat, mert ugyanarra a
helyzetre eltérő jogelvek léteznek, és ezek szelektált felhasználásával a bíró tulajdonképpen a
kedve szerint dönthet. Mindig azt vonja előtérbe a szemben álló jogelvek és jogi szabályok közül,
amely az esetet az uralkodó osztály érdekei szempontjából teszi eldönthetővé, és a másik felmerülő
döntési alap eltussolásra kerül. Ezzel ugyan a felszínen az örökkévalóságnak szóló jogelvek
érvelésével fedik le a bírák a döntéseiket, de ténylegesen puszta hatalmi-politikai döntések ezek.

A kritikai jogelmélet az 1990-es évektől egyre inkább mint posztmodern jogelmélet kezdett
megjelenni. Ebben nagy szerepe volt Duncan Kennedy-nek. Ő a crit-ek mozgalmának '80-as évek
végére bekövetkezett szétesése és új irányzatokban megjelenése idejére fokozatosan átgondolta
elmélet kiinduló pontjait, és a kritikai jogászok gazdasági osztályharcra összpontosító marxista
baloldaliságát tudatosan ütköztette a felbukkant posztmodern irányzatok kulturális küzdelmekre
koncentráló jellegzetességeivel. Az eltávolodását a hagyományos crit állásponttól röviden úgy lehet
összegezni, hogy radikalizálta a kritikát, és most már nem csak a fennálló jogot érinti ez, hanem
minden lehetséges tudást mint manipulatívat bélyegzett meg. Magyarázatot elemzése nyíltságára a
„posztmodern tudat” maga adja. E szerint ugyanis nincs semmilyen objektíve igaz vagy jogos, és
így a jog, a tudomány stb. kritikája sem egy biztos igazság, jogosság tudatának hátteréből történik
meg az igazi posztmodern gondolkodó esetében. A manipulációban ő sem kivétel. A
posztmodernben így van egy beépített anarchizmus, nihilizmus, és egy önirónikus hangvétel saját
pozícióival szemben is. Richard Posner, aki sok éve Kennedy egyik fő vitapartnere, konstatálta egy
cikkében, hogy Kennedy elemzéseinek egy tekintélyes része állandóan öniróniába hajlik, és nem
lehet tudni, hogy mi az igazi álláspontja.
 32

II. fejezet
Az alkotmánybíráskodás szociológiai és politológiai megközelítésekben

1. Jogi és szociológiai aspektusok

1.1. Az alkotmánybíróság helye a jog és a politika rendszerében

Az alkotmánybíráskodás az Egyesült Államokban alakult ki az 1800-as évek elejétől kezdve,

és az átvétel az európai országok részéről onnan – módosított formában - az 1920-as évektől
indult be. Az eredeti helyén az alkotmánybíráskodást végző szerv a rendes bírói hierarchia
része volt, és a fellebbezés rendjén felfelé haladva a legfőbb bírói szerv lett egyben az
alkotmánybíráskodás legfőbb szerve. Ezzel szemben az európai átvétellel - először 1920-ban
Ausztriában - a rendes bíróságoktól elkülönített, önálló alkotmánybíróság jött létre, és vált ez
főszabállyá az 1940-es-es évek végétől kezdve, amikor további két európai országban
(Németországban és Olaszországban) is létrehozták az alkotmánybíráskodást. Az olasz
alkotmány csak egy korlátozott alkotmánybíráskodást hozott létre, itt csak a bíróságok
fordulhatnak pereik felfüggesztése közben az alkotmánybírákhoz az alkalmazott törvényi
rendelkezés felülvizsgálatáért, de a német modell általában lehetővé tette a perek végén az
alkotmányjogi panaszt a perben érintettek számára, és ezen kívül még a közvetlen
megtámadást is bevezette a törvényekkel szemben. Ráadásul a német modellben kifejlődött
gyakorlat még ezen túl is erőteljes elszakadást valósított meg a német alkotmány
rendelkezéseitől, mellyel a törvényhozási többséget a legszélesebben ellenőrzés alá vehette.
Az alkotmánybíráskodás európai terjedésénél később ez az aktivista modell vált követendő
példává. Általánosságban is el lehet mondani, hogy a mai európai alkotmánybíróságok
alapvetően nem a szűkebb jogkörű és szelídebb osztrák vagy olasz alkotmánybíróságok
jellemzői és szerepfelfogása szerint működnek, hanem a németet alapul véve. Ám míg a
német modellben néhány strukturális megoldás ezt a beépített aktivizmust bizonyos fokig még
semlegesebb jogi keretek között tartja, addig különösen az 1990-es évek elejétől létrejött
közép és kelet-európai alkotmánybíróságok olyan strukturális megoldásokkal működnek,
melyek egyrészt a politikai erőkkel való ütközéseket felfokozzák, másrészt a rendes bírói
fórumrendszerrel – különösen az adott ország legfelsőbb bíróságával - való konfliktusokat is
állandóvá teszik. 1
A rendes bírói fórumrendszertől - és a bírói kartól – elválasztott európai
alkotmánybíróságok olyan jogköröket kaptak, melyek az eredeti amerikai verzióban nem
léteztek, de egy lényeges szempontból azért továbbvitték az amerikai alkotmánybíráskodási
modellt. Az új jogkörök a demokratikus törvényhozási többség közvetlenebb ellenőrzését
jelentik Európában azzal, hogy nemcsak egyedi peres eljárás útján (annak végső
1 Átfogó jelleggel lásd különösen Lech Garlicki: Constitutional courts versus supreme courts. International
Journal of Constitutional Law. (Vol. 5.) 2007 No. 1. 44-68.p.; a spanyol helyzetre lásd Leslie Turano: Quis
Custodiet Ipsos Custodes?: The Struggle for jurisdiction between the Tribunal Constitutional and the Tribunal
Supremo. International Journal of Constitutional Law (Vol 4.) 2006 No.1. 151-162.p.; az orosz helyzetre lásd
William Burnham/Alexei Trochev: Russia’s War between the Courts: The Struggle over the juridictional
Boundaries between the Constitutional Court and Regular Courts. The American Journal of Comparative Law
(Vol. 55.) 2007, 381-452. p.
 33

szakaszaként) lehet az alkalmazott törvényeket alkotmányellenesség címén megsemmisíteni,

hanem közvetlen alkotmánybírósághoz fordulással is. Ezzel a hatáskörrel így az
alkotmánybíráskodás a pluralista politikai rendszerben a mindenkori törvényhozási többség
mintegy kvázi ellenzékeként is működik - a mindenkori ellenzéki pártok végső
reménységeként. Ez az átpolitizálódás az egyszerű jogi hatáskör helyett a politikai hatalom
eminens résztvevőjévé teszi az európai alkotmánybíróságokat attól függetlenül, hogy a
mindenkori alkotmánybírói többséget milyen szerepfelfogás – inkább semleges bírói, vagy
politikai aktivizmussal átitatott tevékenység - jellemzi. Az európai alkotmánybíróságok
közvetlenebb átpolitizálódása mellett azonban ezek a szervek egy szempontból az átvett
amerikai minta örökségét is hordozzák. Szemben ugyanis az európai felsőbíróságok
specializált szakbíróság-jellegével (büntető, polgári, közigazgatási stb.), az európai
alkotmánybíróságok az amerikai bíróságok generális bírói szerepét vitték tovább, melyben
ugyanaz a felső- vagy legfelsőbb bíróság éppúgy dönt büntető, mint a polgári és a többi
jogterület peres eljárásaiban is. Az európai alkotmánybíróságok tehát olyan rendes bírói
fórumrendszer felett állnak, melyben a felsőbírósági szinten már évtizedes szakbírói
specializálódáson keresztülment bírók hozzák az ítéleteket, és velük szemben a minden bírói
fórum felett álló alkotmánybírák általános jogászi képzettséggel rendelkeznek, és fő szabály
szerint egyetemi oktatóként, kisebb mértékben jogtudósként tevékenykedtek megválasztásuk
előtt.
Ezt a két jellemzőt - a közvetlenebb politikai hatalmi szerepet, illetve az európai rendes
bírói karok szakosított jellegével szemben a generális bírói szerep ellátását, és ily módon való
együttélést az adott ország specializált bírói fórumrendszerével - az európai
alkotmánybíróságok tevékenységének és konfliktusainak megértéséhez mint legfőbb
kulcsokat lehet felfogni. A következőkben az alkotmánybírósági döntési folyamatok egyes
szociológiai és politológiai kérdéseinek elemzésénél így ezeket mindig szem előtt kell tartani.

1.2. Az alkotmánybírósági döntés kettős jellege

Az alkotmánybírósági döntések a legtöbbször egy-egy konkrét jogi, politikai és mögötte lévő

társadalmi problémát rendező szabály feletti döntést jelentenek, melyet vagy megsemmisít az
adott döntés, vagy elutasítva az indítványt alkotmányosnak nyilvánítja a megtámadott
szabályt. A nyilvánosság előtt az alkotmánybírósági döntésnek mindig ez az oldala jelenik
meg, ez adja a döntésnek a politikai sajtó és a tömegmédiumok előtt a fontosságot, és harsan
fel örvendezve az ellenzéki média egy-egy kormányzati döntés, vagy parlamenti
kormánytöbbség törvényének megsemmisítésekor, illetve jelennek meg kritikák a döntést
illetően a kormányhoz közeli sajtóban, médiában. Pedig a mindenkori alkotmánybírósági
döntéseknek van még egy másik rétege is, mely kevésbé a határozatok rendelkező részében,
mint inkább az indokolásokban jelenik meg. Ezekben kerülnek lefektetésre azok a
hosszútávra szóló alkotmányértelmezések, melyek a rendszerint igen absztrakt és így a
tényleges tartalmat illetően homályt jelentő alkotmányi rendelkezéseket meghatározott
irányokban konkretizálják, és egy-egy absztrakt alkotmányi előírásból konkrétabb jogokat
olvasztanak ki. Azok az indokolások, melyekben komolyabb alkotmányi konkretizálások vagy
jogkiolvasztások kerülnek lefektetésre, messze meghaladják az apropót adó konkrét ügy
mikénti eldöntésének jelentőségét, és ténylegesen inkább alkotmány-kiegészítésnek lehetne
nevezni ezeket. Ennek ellenére még a jogászok igen nagy része is csak a határozatokban
megjelenő rendelkező részre figyel, nem is beszélve a szélesebb médiaérdeklődés irányáról,
mely kizárólag csak erre fókuszál. Ez azonban azt is jelenti, hogy az alkotmánybírósági
hosszú távú döntések kialakítása szinte alig áll a nyilvánosság ellenőrzése alatt, és a döntéseik
 34

konkrét hatására figyelésének leple alatt a hosszú távú alkotmányértelmező és alkotmány-

kiegészítő indokolási részek a mindenkori alkotmánybírói többség tetszése szerint alakulhat.
Ma már annyiban lehet enyhíteni ezt az állítást a hazai viszonyokban, hogy az elmúlt bő húsz
év alatt létrejött egy olyan szűkebb kommentáló jogászcsoport – döntően volt alkotmánybírói
munkatársak közül toborozva, a politikai alapítványok által létrehozott jogvédő csoportok stb.
által finanszírozva -, mely az általuk vallott politikai irányvonal fényében az indokolásokban
rejlő hosszú távú alkotmányértelmezésekre is figyelni tud, ez azonban csak egy szűk
jogpolitikai csoport ellenőrzését jelenti, és a széles tömegnyilvánosság továbbra sem tudja ezt
értékelni.
De nemcsak a széles nyilvánosság számára marad rejtve az alkotmánybírósági döntések
kettős jellegének, kétrétegűségének természete, hanem ez az alkotmánybíróságon belüli
döntési folyamatokat illetően is megjelenik. A figyelem ugyanis a testületi vitákban is
alapvetően a konkrét probléma mikénti eldöntésére irányul - megsemmisítésre kerüljön-e a
kért törvényi rendelkezés, bírói ítélet, vagy kerüljön elutasításra az ezt kérő indítvány -, és az
indokolási részek néha sokkal fontosabb alkotmányértelmező megállapításai, sőt alkotmány-
kiegészítései csak a teoretikusabb érdeklődésű alkotmánybírák kisebb csoportját kötik le,
vagy tudják teljes mélységben ezeket megérteni. Ebből adódik, hogy ha az alkotmánybírói
többségnek máskülönben megfelelő a konkrét ügy eldöntésének iránya, akkor a tervezetet
készítő előadó bíró olyan hosszútávra szóló indokolási részeket is bele tud foglalni, hogy ezt
mint „mellékest” a rendelkező részre fókuszáló többség nem is igazán észleli. Sőt lehet
célzatosan is olyan vitát folytatni az indokolásba foglalt, de a többség által nem észlelt
indokolási rész „keresztülverésére” a testületi teljes üléseken, hogy az ezt hallgatólagosan
támogató néhány felszólaló kifejezetten a rendelkező részre összpontosítva vitatja hosszan a
rendelkező rész alig fontos mondatait, állításait, és így a végén szinte vita nélkül mennek át a
legfontosabb alkotmány-kiegészítést jelentő indokolási részek, illetve az ebben rejlő normatív
állítások.
Amikor az elmúlt húsz évben bekerült alkotmánybíróként a hazai alkotmánybíróságba az
erre a szerepre tipikus egyetemi jogász - esetleg jogtörténet, magánjog, büntetőjog tanáraként,
aki nem is hallott a magyar jogrendszerben azelőtt soha nem létező alkotmánybíráskodásról -
az első hónapokban vagy akár években csak nagy erőfeszítésekkel tudta megérteni, hogy
egyáltalán miről is van szó az alkotmánybírósági testületi vitában, hogyan kell dönteni, és
milyen jogköre van egyáltalán egy alkotmánybíróságnak. Ennek fényében fontosnak tűnik az
a megfigyelés, hogy szinte a legtöbb olyan alkotmánybírósági döntési formula a hazai
alkotmánybíráskodásban, melyek aztán évtizedekre meghatározták a későbbi
alkotmánybírósági döntéseket, és amelyek a legtávolabbra kerültek az írott alkotmány
rendelkezéseitől – melyeknek elvileg ezek csak az értelmezései voltak -, már az 1990-es év
első felében kialakult, amikor még csak öt fő volt a kezdeti alkotmánybíróság. De ugyanígy
az ezt követő egy-két év alatt - a még éppen csak becsatlakozó és tájékozódó további
alkotmánybírók tanulása közben - jött létre a többi hosszútávra ható döntési formula többsége
is. Az az egy-két alkotmánybíró, aki már képben volt az elején, vagy gyorsan át tudta venni az
alkotmánybíráskodásban rejlő alkotmányt átformáló lehetőséget, lényegében a többiek
statisztálása mellett tudta létrehozni az azóta is domináló „láthatatlan alkotmányt”. Ez pedig
ténylegesen az 1990-es évek elején létrehozott alkotmánybírósági határozatok indokolási
részeibe rejtett alkotmányértelmező/átértelmező döntési formulák összességét jelenti. Ha lett
volna szószerinti jegyzőkönyvezés az alkotmánybírósági teljes ülésekről, akkor most
dokumentálni lehetne, hogy a legfontosabb, hosszútávra szóló láthatatlan alkotmányi részek
az indokolásokban szinte vita nélkül mentek át, miközben a többség csak a rendelkező részek
alig jelentős ügyeire koncentrálva élte végig a döntéseket, és alakított ki álláspontot.
Szociológiailag tehát fontos kiemelni, hogy ha strukturálisan ez az alaphelyzet - az
alkotmánybírák egy része vagy akár nagyobb része más irányú előképzettsége folytán hosszú
 35

ideig képtelen átlátni a testületi vitákban a konkrét ügyön túlmutató indokolási részeket -,
akkor erre tudatosan is rá lehet játszani a tapasztaltabbak által, és a vitát az alig jelentős ügy
rendelkező részi eldöntésére irányítva szinte vita nélkül lehet keresztülvinni az
indokolásokban ezeknél sokkal fontosabb indokolási részeket, akár alaposan átírva ezekkel a
hatályos alkotmányi/alaptörvényi szöveget.
A későbbiekben az egyszer már az indokolásban lefektetett hosszú távú
alkotmányértelmező/átértelmező döntési formulák aztán az új döntések alapjaivá válnak, és
már erre hivatkozva mondják ki a törvényi helyek vagy a bírói ítéletek alaptörvény-
ellenességét, és semmisítik meg azokat. A többség által soha meg nem vitatott indokolási
döntési formulák így válnak az alkotmány kiegészítőivé, sőt sokszor inkább ezeket félretolva
a tényleges alkotmánnyá, a „láthatatlan alkotmánnyá”. Egy korábbi tanulmányomban
kimutattam, hogy például az emberi méltóság sérthetetlenségét értelmezve így hozta létre az
általános cselekvési szabadság jogát a még öttagú, csonka alkotmánybíróság 1990-ben a
8/1990-es AB határozatban, majd erre alapozva később az egyes jogterületeken a
büntetőeljáráson, a polgári jogon stb. belül az önrendelkezési jogok tucatját olvasztotta ki, és
ezekre hivatkozva több száz törvényhelyet semmisített meg az elmúlt bő húsz év alatt. 2 Így
azonban nemcsak, hogy túlment a hatályos alkotmányon, hanem a demokratikus
törvényhozási többség szabályozási lehetőségeit is alaposan megkurtította. A mindenkori
kormányzati többség ezt kritikával fogadja, az ellenzék pedig örömujjongással, de ha ezektől
eltekintünk, akkor általános elvi szinten le kell szögezni, hogy ez a szemben áll az
alkotmánybíráskodás eredeti eszméjével, és a demokrácia elfojtása felé hat.
A félreértés elkerülése végett le kell szögezni, hogy a fenti elemzés nem az
indokolásokban levő hosszú távú alkotmányértelmező és konkretizáló normatív támpontok és
érvelési irányok lefektetését kárhoztatta. Az absztrakt alkotmányi rendelkezések és a néha
csak jogelvi szintű alkotmányi normák deklarálása az alkotmányszövegben megköveteli, hogy
az egyszerű törvények ezekhez mérése közben az alkotmánybíróság konkretizálja ezeket, és a
későbbiekben már az egyszer konkretizált értelemben használja őket. Konkretizáló irányban
és értelemben tehát az alkotmánybíróság mindig társ-alkotmányozóként lép fel. Kritizálni
csak a lefektetésnek azt a módját kell, melyet a hazai alkotmánybíráskodás alakított ki az
elmúlt bő húsz év alatt. Jelenti ez egyrészt azt, hogy úgy alakították ki szokásjogilag az
alkotmánybírósági döntési folyamatokat, hogy azokban nem kapnak kiemelt figyelmet a
hosszú távú alkotmányértelmező döntési formulák, sőt ennek elrejtését teszik ezek lehetővé.
Másrészt azt, hogy az alkotmány/alaptörvény értelmezése örvén olyan döntési formulákat
hoztak létre, melyek lényeges módon túlmennek az alkotmányi /alaptörvényi felhatalmazáson,
és egész jogterületeket vontak be az alkotmánybírósági ellenőrzés alá, korlátozva ezzel a
törvényhozási többség szabályozási lehetőségét, vagyis a demokratikus jogállam
demokratikus komponensét. Ez a társ-alkotmányozás nem fér össze az alkotmánybíráskodás
eszméjével, és ez az alkotmányozó hatalom alkotmánybírák általi átvételét jelenti. Számomra
- mint ennek az aktivista alkotmánybíráskodásnak a korai kritikusa számára - mindig
különösnek tűnt a média nagy része általi ünneplés, melyben a demokráciát elfojtó aktivista
alkotmánybírák részesültek. Alig tértünk át a rendszerváltással a diktatúrából a demokráciába,
ez az ünneplés mint a demokrácia magasabb fokára eljutást ábrázolta annak elfojtását - úgy,
ahogy korábban a szovjet idők „népi demokráciájának” értékelése szólt, de felidézte ez a
korábbi (a diktatúrában csak félve és lehalkított hangon elmondható) viccet is április 4.
ünneplése és Mohács közötti összehasonlításra, miszerint azért a szovjetekkel szemben a
törökök legalább nem követelték meg tőlünk Mohács megünneplését...
Az alkotmányban adott hatáskör kiterjesztésére példaként álljon itt a tulajdon alkotmányi
védelme, melyet mind a régi alkotmány, mind a jelenlegi alaptörvény tartalmaz, és ezt úgy
értelmezte a ’90-es években az akkori alkotmánybírósági többség - és foglalta ezt be egy

2 Pokol Béla: Gondolatok az alkotmánybírósági döntések elvi alapjairól. Jogelméleti Szemle 2012/ 1. sz.
 36

határozat indokolási részébe – hogy ez az alkotmányi előírás az összes vagyoni jogra kiterjed,
és az alkotmánybírák a teljes vagyonjogot ellenőrzés alá vették ettől kezdve. Ez a módszer
egy-egy alapjogon keresztül teljes jogterületek alkotmánybírói ellenőrzés alá vonását hozta
létre, és a négyévenkénti országgyűlési választásokon a milliók szavazatával kormányra jutott
többség csak egészen vékony vonalon vált képessé megvalósítani programját. Le kell tehát
szögezni, hogy az absztrakt alkotmányi előírások szükségessé teszik az alkotmánybíróságok
mindenkori alkotmány-konkretizálását, mert e nélkül az absztraktan maradó alkotmányi
rendelkezések kiszámíthatatlanságot hoznának létre, de ezt csak átláthatóan lehet tenni, és az
alkotmány/alaptörvény szövegéhez tapadva.

1.3. Az alkotmánybírósági döntés alanya: bíró és munkatársak

Az alkotmánybírói testületben az egyes bíráknak van szavazata, de az ügy részleteinek

körbejárására, illetve az előadó bíró esetében még a döntési tervezet technikai részleteinek
elkészítésére szükséges a döntést segítő munkatársak bevonása. Az Egyesült Államok legfőbb
szövetségi bírói fórumánál ez már az 1900-as évek elejétől létrejött, és az európai
alkotmánybíróságok létrehozásakor az 1950-es évektől indulóan ez már eleve így alakult. Ám
a két minta különbsége eltérően alakította az alkotmánybírák munkatársainak (törzskarának)
szerepét és döntést meghatározó súlyát. 3 Döntő különbség, hogy az USA-ban a Supreme
Court kilenc bíráját egész életre választják, és rendszerint 30-35 évet is ezen a poszton
töltenek, így csak ritkán van új és tapasztalatlan bíró a testületben, és az is első év, évek után
kompetens bíróvá tud válni. Ehhez jön még az amerikai legfelsőbb bírák esetében, hogy 1925-
től egy erőteljes szelektálási jogot kaptak az ügyek befogadásánál, és azóta évente rendszerint
csak 100-120 ügyet vitatnak meg, döntenek el, és ez viszonylag kis döntési terhet jelent. Ezzel
szemben az európai alkotmánybírákat 10-12 évre választják, a legtöbb helyen 70 éves felső
korhatár utáni kötelező kiválással, és így akár évente, vagy néhány évente kerülnek be a
testületbe új és tapasztalatlan bírák, esetleg többen is egyszerre. Ehhez jön, hogy az európai
alkotmánybírák a legtöbb országban csak korlátozottan kaptak szelektálási jogot a benyújtott
alkotmányjogi panaszok között, ennek révén rendszerint évi öt-nyolcezer ügyet kell
átnézniük, és még ha ezek többsége visszautasításra is kerül, az ügyeket érdemben át kell
nézni, és a visszautasítási határozatban indokolni kell a visszautasítást. Európában tehát a
gyakoribb tapasztalan alkotmánybírák léte a testületen belül, összegződve az amerikaihoz
képest sokkal nagyobb döntési teherrel, más szerep felé tolja az alkotmánybírák törzskari
munkatársait, és tendenciájában ezzel a döntést formáló nagyobb súlyuk strukturálisan adott.
Ehhez jön még az, hogy míg az élethossziglan tevékenykedő amerikai legfőbb bírák mellett a
kialakult szokások révén csak egy évre kapnak megbízást a munkatársaik, a law clerk-ek -
még ha ezt sokszor meg is újítják - , addig Európában az vált szokássá, hogy az
alkotmánybírák munkatársai határozatlan időre kerülnek kinevezésre, és végig dolgozzák az
alkotmánybírójuk teljes 10-12 éves ciklusát, sőt ezután még valamelyik új alkotmánybíró
mellé is kerülhetnek. A helyzet tehát itt az, hogy az alkotmánybírósági döntési
folyamatokban zömmel tapasztalt és sok éves gyakorlattal rendelkező munkatársak vannak, és
melléjük lépnek be a rendszerint minden alkotmánybírói tapasztalatot nélkülöző új bírák,

3 Az amerikai és az európai minta eltérését jól mutatja a vonatkozó tanulmányok együttolvasása, a némethez
lásd: Joachim Wieland: The Role of Legal Assitants at the German Federal Constitutional Court (In:
Rogowski/Gawran (eds.): Constitutional Courts in Comparison. 2002, 197-2010) amerikaihoz lásd Tod
Peppers/Christopher Zorn: Law Clerk Influence on Supreme Court Decision Making: An Empirical Assessment.
De Paul Law Review (Vol. 58.) 2009, 51-77.p. illetve Saul Brenner: The memos of Supreme Court law clerk
William Rehnquist: conservative tracts, or mirrors of his justice mind? Judicature 1993, 77-81.p.
 37

rögtön az ügyek tucatjait megörökölve az éppen kiszállt alkotmánybíráktól, és szinte

lehetetlen döntési teherrel szembesülve.
Ez az európai alaphelyzet, és ez a munkatársak döntést formáló szerepét mesze az
amerikai law clerk-ek fölé viszi. Különösen az első időben az új alkotmánybíró szinte csak a
sokéves tapasztalattal rendelkező munkatársainak a „küldötte” a testületi vitában, és
erőfeszítése inkább csak arra korlátozódik, hogy valahogy megértse a munkatársai által elé
tolt anyagokat, és az általuk kialakított álláspontot precízen tudja visszaadni a testületi
vitákban. Ez a kezdeti alárendeltség aztán stabilizálódhat, ha puhább személyiségű
alkotmánybíró kerül össze domináns szerephez szokott törzskari munkatársakkal, és ekkor
lényegében állandósul a bírói szuverenitás elvesztése, és az alkotmánybíró pusztán törzskari
küldöttként való részvétele a testületi vitákban.
Tovább fokozza a döntési súly átszállását a alkotmánybírókról a munkatársak felé, ha a
különböző törzskarok sok év alatt összeszokott munkatársai között egy állandó egyeztetés jön
létre - akár intézményesített fórumokat létrehozva -, és ekkor nemcsak az egyes
alkotmánybíró veszítheti el meghatározó erejét a törzskara felett, hanem az alkotmánybíróság
egy része vagy akár egésze is jórészt kiszolgáltatottá válhat az egységes erőként fellépő
munkatársi gárdával szemben. A németeknél az alkotmánybírónként négy-négy tudományos
munkatárs - összesen majd 70 fő – egyesülve szószólót is választ, és a két alkotmánybírósági
szenátus mellett mint a „harmadik szenátus” a bevett nevük a bírósági szóhasználatban.
Pedig ott a munkatársak rendszerint néhány év után egy rendes felsőbíróságba átkerülve
bíróként dogoznak tovább, és ott nincs is olyan stabil munkatársi gárda, mint az elmúlt 23
évben Magyarországon kialakult az alkotmánybírák mellett.
Más oldalról fokozza tovább a munkatársak alkotmánybíráktól való függetlenségét, hogy
bár az egyes alkotmánybírónak van befolyása a munkatársai kiválasztásában,
munkáltatójukká a szabályozás szerint nem az alkotmánybíró, hanem a testület elnöke válik.
Így ha tartós konfliktus alakul ki az adott bíró és törzskara között, nem tud olyan gyors módon
megválni tőlük, és újakra cserélni őket, mintha mindez csak saját elhatározásán múlna. Ez a
strukturális helyzet pedig támaszt adhat a törzskari munkatársaknak bírójukkal szembeni
tartós szembenállására, illetve a másik oldalról a bírót is a kompromisszumra kényszeríti.
Amellett, hogy a nagy döntési munkateher is rákényszeríti a törzskara szembenállásának
tolerálására.
Néhány alkotmánybíróságnál ezt a munkatársi függetlenséget és a döntést formáló
szerepüket még tovább növeli az, hogy a munkatársak nem is a egyes alkotmánybírák mellé
kerülnek telepítésre, hanem a testület egésze mellé az elnök alá, és ők készítik el eleve a
tervezeteket, melyeket az alkotmánybírák már csak készen kapnak, és testületi vitában
legfeljebb módosíthatnak, és elutasíthatnak, de azt nem ők készítik. Ez a helyzet az
információk szerint a török alkotmánybíróságnál, és akkor ebben a modellben a döntési súly
már teljesen áttolódik a munkatársakra, és a bírák szinte csak vétóval élhetnek a munkatársak
határozat-tervezeteivel szemben.
Hogy példát hozzak a munkatársak döntési súlyának problémájára, érdemes az amerikai
leírásokból meríteni, mert szemben az európai alkotmánybíróságok empirikus leírásának igen
szűkös jellegével az amerikai tudományos kutatásban már nagy irodalmat kapott ez is. Lester
J. Mazor írja le az amerikai legfőbb bírói fórum law clerkjeinek döntési súlyát elemezve, hogy
Earl Warren, a Supreme Court főbírája, amikor bekerült a bíróságra, eleinte a Harvardról, a
legelitebb amerikai jogi karról szerezte be a law clerkjeit, ám egy idő után leállt ezzel, és más
egyetemek felé nézett munkatársak után, mert bíró kollégájának, Felix Frankfurternek az
egész Harvardot behálózó befolyásától tartva már nem bízott az itteni munkatársakban.4
Frankfurter ugyanis egész személyzeti politikát épített fel már az 1920-as évektől Harvard

4 Lester J. Mazor: The Law Clerks at the Supreme Court of the United States. In: Rogowski/Gawron (ed.):
Constitutional Courts in Comparison. 2002. Berghahn, New York/Oxford, 2002 192. p.
 38

professzoraként azzal, hogy ő verbuválta innen a law clerkeket Holmes, Brandeis és néha még
más bírók felé is a Supreme Courtra. Amikor pedig maga is bekerült ide bírónak 1939-ben, a
Supreme Courtot általa elárasztott clerkekkel mint egy hadoszloppal működött együtt a többi
bíró law clerkjeinek, vagy akár maguknak a bírókollégáknak a nyomás alá helyezése
érdekében: „Once Frankfurter himself on the Court, it is said that „he used his clerks as flying
squadrons against the law clerks of other justices and even against the justices themselves.” 5
Egy másik elemzés szerint Earl Warren annyira tartott Frankfurternek a clerkek seregére
alapozott súlyától, hogy eleinte a saját law clerkjeinek meg is tiltotta, hogy bármilyen
információt adjanak át Frankfurter law clerkjeinek.6 Pedig az amerikai legfőbb bírói fórum
rendszerint csak néhány évig tevékenykedő law clerkjei megközelítően sem tudtak olyan
döntést formáló súlyt elérni, mint az európai alkotmánybíróságok törzskarainak eleve
hosszabb ideig tevékenykedő munkatársai, nem is beszélve a még ennél is tartósabban
berendezkedő hazai munkatársi gárdáról.

1.4. Az előadó bíró kijelölése - a szignálás hatalmi kérdései

A bírói függetlenség és az ügyek elfogulatlan megítélésének egyik jogállami garanciáját

jelenti, hogy a bíróságokra beérkező perindítások az illetékes bíróságon belül lehetőleg nem a
bírósági elnök mérlegelésével kiválasztott bíróhoz vagy bírói tanácshoz kerülnek elbírálásra,
hanem valamilyen automatizmus alapján kerülnek kiosztásra. Az alkotmánybíróságoknál a
nagyobb testületi - rendszerint 10-15 fős - döntési folyamat révén a döntés irányait
meghatározó előadó bírói szerep a fontos, mert jórészt ennek döntési tervezete határozza meg
a későbbi döntést, melyhez ügyes kompromisszumokkal többséget lehet szerezni. Így itt a
legfontosabb, hogy kihez kerül a beadott indítvány kiosztásra, azaz szignálásra, és másik
oldalról ugyanolyan fontos lehet, hogy kit kerül el a bírák közül egy-egy ügyben az előadói
bírói szerep, és így legfeljebb csak különvéleményként, vagy párhuzamos indokolásban tudja
álláspontját megjeleníteni az adott ügyben, de azt nem tudja igazán befolyásolni. Nézzük meg,
hogy az alkotmánybíróságoknál milyen megoldások vannak erre, majd vegyük szemügyre a
magyar helyzetet.
Kezdjük az Egyesült Államokkal, ahonnan az alkotmánybíráskodás intézménye átkerült
Európába. Itt az ügy eldöntéséhez a döntési tervezetet kidolgozó előadói bírói szerep úgy
kerül a valamelyik bíróhoz, hogy minden ügy napirendre tűzésekor a bírák leadják az
indítványt támogató, vagy elutasító álláspontjukat, és az előadó bíró csak abból kerülhet ki,
amelyik többségi álláspontra került csoportba sorolódott ennél a szavazásnál. Pontosabban ez
úgy alakul, hogy a többségre került bírák közül a szenioritási sorban első helyen álló (vagyis
aki legrégebben a Supreme Court tagja) jelöli ki a többséghez tartozó bírák közül az adott ügy
előadó bíráját, esetleg magát. Itt tehát az bíróság elnökének egyáltalán nincs szignálási joga,
csak akkor jön számba, ha szavazata leadásánál a többségbe került. Ekkor azonban a
többségen belül a tényleges szenioritási sorendtől eltérve is ő jelölheti ki az ügy előadó
bíráját. 7
A németeknél a szignálási helyzetet az határozza meg, hogy itt igyekeztek magát az
alkotmánybíráskodást is közelíteni a rendes bírói fórumok specializálódott szakbírói
rendszeréhez. Már a – máshol nem létező – két szenátusra bontás is e felé közelít azzal, hogy
a német alkotmány (Grundgesetz) rendelkezéseit kétfelé választva az egyes szenátusok csak
5 Id. mű 191. p.
6 Artemus Ward and David L. Weiden: Sorcerers’ Apprentices. 100 Years of Law Clerks at the United Staates
Supreme Court. New York University Press. 2006:164
7 Lásd Kovács Virág: Az (alkotmány)bírói döntéshozatal dimenziói. Amerikai empirikus kutatások tanulságai.
International Relations Quarterly, Vol. 4. No 1. (Spring 2013) 13. p.
 39

az alkotmány bizonyos rendelkezései felett rendelkeznek döntési joggal, és a beadott

alkotmányjogi panaszok aszerint kerülnek az egyik vagy másik szenátushoz, hogy melyik
alkotmányi rendelkezésre alapozták a beadványt. Ezt a fél részben már kezdődő
specializálódást fokozza, hogy az egyes szenátusokba kerülő alkotmánybírák már eleve
valamelyik jogterületet kapják meg, megörökölve az éppen kiszállt alkotmánybíró jogterületét
(munkajog, pénzügyi jog, büntetőjog stb.). Az alkotmányjogi panaszok pedig automatikusan
ahhoz az alkotmánybíróhoz kerülnek előadói bírói tervezet elkészítésére, amelyik
jogterületéhez tartozik a beadvány a tárgya szerint. Így itt az alkotmánybírói specializálódás
hoz létre egy szignálási automatizmust, és ez minimalizálja a szenátusi elnökök előadó bíró
kiválasztási jogában rejlő hatalmi mozzanatot. (Csak a félreértések elkerülése végett kell
jelezni, hogy a német alkotmánybíróságnál is marad a generális bírói szerep azzal, hogy a
döntést végül a szenátus egésze hozza meg, ahol már a különböző jogterületre specializálódott
alkotmánybírák szavaznak együtt.)
Egy következő ügyelosztási automatizmust jelent a szlovákok megoldása, ahol egy
számítógépes algoritmus szerinti véletlenség dönti el, hogy az egyes alkotmányjogi
panaszokat eldöntő alkotmánybírói tanácsokba kik kerülnek, és ezek közül lehet csak az
előadó bíró. Ez a komputeres kiválasztás nyilvános is, és például, amikor az egyik
alkotmányjogi panasz elbírálására az szlovák alkotmánybíróság elnöke egyszer egy olyan
tanácsot állított össze, melynek tagjai nem fedték a komputeres kiválasztás személyi körét, az
elutasított indítványozó kártérítési keresettel támadta meg a legfelsőbb bíróságnál az
alkotmánybíróság elnökét ezért, és az egy tetemes kártérítéssel sújtotta az elnököt.
Egy másik szignálási automatizmust jelent a szlovén megoldás, ahol az információk szerint
a beadott indítvány kezdeményezőjének családi neve dönti el, hogy melyik alkotmánybíróra
kerül automatikus kiszignálásra az ügy: amelyik bíró családi nevének kezdőbetűje a
legközelebb áll az indítványozó családi nevének kezdőbetűjéhez, válik az ügy előadó bírájává.
Nézzük most meg, hogy miként áll a helyzet a hazai szabályozásban. Már a
kiindulópontban le kell szögezni, hogy ez a kérdés nem került szabályozásra az 1989-es
alkotmánybírósági törvényben, ekkor nem is észlelték ennek fontosságát, és csak a
gyakorlatban alakult ki az, hogy az alkotmánybíróság elnöke minden korlát nélkül önmaga
dönt az egyes ügyek előadó bírájának kiválasztásáról. Ez a húszéves gyakorlat került be az új,
2011-es alkotmánybírósági törvénybe, és mondja most már ez ki, hogy az elnök jelöli ki az
előadó bírót. Hogy az ebben rejlő problémát nem is észlelte a végül is illetékes
örvényelőkészítő minisztériumi apparátus, az abból adódik, hogy az alkotmánybíróságot -
szervezetét, eljárását, döntési folyamatát stb. illetően - egyáltalán nem alakult ki az itthoni
jogtudósi berkekben hozzáértő kutatás, inkább csak az egyes döntéseket illető jogfilozófiai
stb. kérdésekben. Az a kevés alkotmányjogász, aki rendszeresebb elemzést készített erről,
lényegében az alkotmánybíróságon belül készült ügyrendi szabályokat és ezek változásait
vették alapul, ám ezek érthetően elrejtik a fennállóval szembeni alternatív lehetőségeket, így
de lege ferenda szabályozási megoldások és ezek feletti tudományos vita egyáltalán nem
alakult ki az elmúlt húsz évben ezekről a kérdésekről.
Az információk szerint ez a korlátlan szignálási jog úgy alakult az 1990-es évektől,
hogy az esetek egy részében az alkotmánybíróság elnöke azért figyelembe vette, hogy egy-
egy alkotmánybíró eredeti foglalkozását tekintve - zömmel egyetemi jogászok – milyen
jogterületen szerzett esetleg szakosodást, de ez nem vált szokásjogilag kötelezővé az elnök
számára. Hogy mikor szignálja saját magára az egyes ügyet, vagy az ügy tárgyának
megfelelően esetleg korábban valamilyen szakosodást felmutató alkotmánybíróra, vagy
másra, végül is korlátozás nélkül létezik máig hatóan.

1.5. Egységes versus tanácsokra bomlott döntési struktúra

 40

Az európai alkotmánybíróságoknak több jogköre van (képviselők egy csoportja által

kezdeményezhető utólagos normakontroll, vagy nálunk az alapjogi biztos ugyanilyen
kezdeményezése stb.) és ezek közül a bírói ítéletek elleni alkotmányjogi panaszok olyan nagy
tömegű döntési terhet rónak az alkotmánybírákra, melyet egyetlen egységes testületben nem
tudnak elvégezni. A németeknél már majd hatvan éve van erre tapasztalat, és évi ötezer körüli
e panaszok száma, a spanyoloknál is már harmincéves múltra tekint vissza ez, és ott
rendszerint nyolcezer körüli ez a szám, a körülöttünk lévő szomszédos országok - Ausztrián
kívül - lehetővé tették ezt már az 1990-es évek elején, és az elmúlt húsz év tapasztalatai itt is
évi néhány ezres alkotmányjogi panaszt mutatnak. Ezek igen nagy részét a pervesztes felek
ügyvédei minden tényleges alkotmányjogi sérelem nélkül pusztán csak egy utolsó
próbálkozásként nyújtják be, de ezeket is át kell tanulmányozni a visszautasítás előtt, és így ez
is döntési munkával jár. Összességében azonban ez az évi sok ezer döntés elképzelhetetlen
egyetlen egységes testületben, és ezért már a németeknél kialakult az 1950-es években, hogy
háromfős tanácsokban (kamarákban) döntenek az alkotmányjogi panaszokról, és csak azok az
ügyek mennek fel az alkotmánybíróság egyik szenátusa elé, melyek lényeges alkotmányjogi
kérdéseket érintenek.
Ezt a megoldást vette át az összes olyan európai alkotmánybíróság, ahol a bírói ítéletekkel
szemben az érintett felek alkotmányjogi panasszal élhetnek, és bár Magyarországon ezt csak
az Alaptörvény hozta létre 2012-től, a felsőbb jogszabályba ütközés jogcímén az
önkormányzati rendeletek elleni Alkotmánybírósághoz fordulás nagy döntési terhe miatt már
korábban is létjöttek nálunk erre a háromfős alkotmánybírói tanácsok. Most az önkormányzati
rendeletek ilyen ügyeiben már a Kúria dönt, és az Alkotmánybírósághoz csak e rendeletek
Alaptörvénybe ütközése jogcímén lehet fordulni - ami alaposan lecsökkentette az
önkormányzati ügyeket -, de a bírói ítéletek elleni alkotmányjogi panasz bevezetése
szükségesé tette az egységes teljes ülés mellett a tanácsokra bomlás fenntartását. Az
alkotmánybírósági törvény csak tanácsokról ír, ráhagyva az Alkotmánybíróság által saját
maga készített ügyrendre ezt a kérdést, és az ügyrend három ötfős tanácsot hozott létre.
A tanácsok feladata elsősorban az alkotmányjogi panaszok befogadása körüli döntés, és
ha az ítéletek mögötti alkalmazott törvényi rendelkezés megsemmisítése is felmerül, akkor
ebben már csak a teljes ülés dönthet. A gyakorlatban azonban felmerült, hogy az országos
szintű más jogszabályok (kormányrendelet, miniszteri rendelet) illetve a Kúria szintjén
meghozott ítéletek megsemmisítése esetén is csak a teljes ülés dönthet ebben, és így ez is
felkerült a teljes ülés szintjére. Azonban látni kell, hogy a tanácsok szintjén sokszor az érdemi
elutasítások is tartalmazhatnak az indokolásban olyan érvelést, melyek hosszú távú
alaptörvény-értelmezéseket jelentenek, és jó néhány esetben biztosan nem menne át a teljes
ülés többségén az, ami az egyes tanácsok összetétele miatt az ottani többség révén benne tud
marad a tanács által elfogadott határozatban. Például 2013 októberében nagy
médiavisszhangot keltett az egyik tanácsi határozat, mely azzal utasította el az alkotmányjogi
panaszt, hogy bár a tulajdon alaptörvényi védelme miatt az indítványozó által
megsemmisíteni kért törvény valóban alaptörvény-ellenes, de az Alaptörvénynek egy
konkrétan az adott kérdést rendező előírása ennek ellentmond, és mivel az Alkotmánybíróság
nem vizsgálhatja az alaptörvényi ellentmondásokat, elutasítja az indítványt – „fájó szívvel”,
olvashattak a sorok között a hírt felkapó médiatudósítások. Ha feljött volna a teljes ülés elé ez
a érvelés, akkor természetesen ellene lehetett volna vetni, hogy elemi érvelési hibát vétett a
tanácsi többség ezzel az érveléssel, hisz a „speciális lerontja az általánost” régen bevett
értelmezési elve alapján nem kellett itt semmilyen ellentmondást feloldani az
alkotmánybíráknak, hanem csak ezt alapul véve kimondani az elutasítást. Ez a hibás érvelés
azonban még hosszú ideig éltetni fogja a médiavitákat és nyilvánosság felfogását az
alkotmánybíráskodásról, így ez felveti, hogy a hosszú távú alaptörvény-értelmezési
 41

kérdésektől eleve tartózkodnia kellene a tanácsoknak, meghagyva ezt a teljes ülés mindenkori
többségének.
A teljes ülés és a tanácsok közötti döntésmegoszlás így láthatóan lényegi kérdést jelent.
Miközben elengedhetetlen a tanácsok működése - és ha néhány év után nálunk is eléri a bírói
ítéletek elleni alkotmányjogi panaszok száma az évi többezres számot, akkor feltehetően az
ötfős tanácsok helyett nálunk is több háromfős tanácsot kell létrehozni -, addig az érdemi
indokolási részekben a hosszú távú alaptörvény-értelmezések kimondását meg kellene tiltani
ezen a szinten. Így ugyanis az jön létre, hogy ha valamit nem tud átvinni a teljes ülésen
kisebbségben maradt néhány alkotmánybíró, akkor esetleg megpróbálja ezt a tanácsi
indokolásokba foglalva kimondani.
Az eltérő tanácsok döntést meghatározó többsége más lehet, mint a teljes ülési többség,
ugyanígy az egyes bírák eltérő hangsúlyai az alaptörvényi értékek közötti rangsorolásban
(inkább individuumpárti vagy inkább közösségi párti, ugyanígy inkább nemzeti szerveződés
párti vagy ezzel szemben inkább az európai egységesülésben elhaló nemzetek gyors
integrációjának híve stb.) ismertek, és így lehet tudni, hogy az egyes tanácsi többségek
hogyan térnek el a teljes ülési többségtől az egyes kérdésekben. Ennél fogva az, hogy melyik
tanács elé kerül az ügy eldöntése, nagy fontossággal bír az alkotmánybírósági munkában. Ezt
pedig az dönti el, hogy az adott ügyet az AB elnöke mely bíróra szignálja mint előadó bíróra.
A szignálási jog fontossága így túlmegy pusztán azon, hogy ki készíti a döntési tervezetet,
mert így döntés irányának meghatározásán túl még a tanács kiválasztásában is dönt az elnök
azzal, hogy melyik tanácsban levő bíróra szignálja az ügyet. Ez a fontosság persze azzal
csökken, hogy ha a tanácson kívül öt alkotmánybíró indítványozza az adott ügy teljes ülés elé
vitelét, akkor az elnök köteles ezt megtenni, és a teljes ülés napirendjére kell ezt tűznie. Ez
azonban külön szervezkedést igényel, és a dolgok nehézkedési ereje, illetve a döntési teher
révén sokszor ottmaradnak vitatott döntések az egyes tanácsoknál.

1.6. A testületi vita racionalitását meghatározó összefüggések

Az itt felmerülő összefüggéseket úgy tudjuk megérteni, ha azt vesszük kiindulópontnak, hogy
az alkotmánybíróságok a rendes felsőbíróságok ítélkező tanácsaitól eltérően nagyobb
létszámú - általában tíz - tizenöt fős - testületben működnek, melyen belül csak többségi
döntéssel, sorozatos kompromisszumokkal tud létrejönni az ügyet eldöntő határozat. A
nagyobb létszám mellett az alkotmánybírói törzskarok aktív szerepe a döntések formálásában
ezt a 10-15 fős kört akár 30-35 főre is felviheti, és e körön belül kell az álláspontokra
reflektálni, ezeket kompromisszum felé hozni. Ha ezt kiegészítjük azzal, hogy egy-egy ügy
érdemi eldöntése rendszerint több ülésen lehetséges csak, és az ügyet tárgyaló ülések között jó
esetben néhány hét, de sokszor többhónapos, féléves szünetek is vannak, akkor előttünk áll a
döntési probléma: miként lehetséges a sok ügy párhuzamos tárgyalása közben a hónapos
szünetekkel elővett ügyeknél, hogy az ügy részletei feletti vita állását át tudják látni a bírák,
illetve törzskari munkatársaik? Ha egy-egy ügy eldöntése egyetlen ülés néhány órás vitájában
végbemenne, vagy legalább egy-két hetes ülésszünetekkel ugyanazok az ügyek kerülnének az
egymást követő üléseken napirendre, akkor ez a probléma kisebb lenne, de ez a kicsit is
jelentősebb ügyeknél nem áll, és a jelzett többhónapos szünetekkel végbemenő viták a
jellemzőek. Az első spontán válasz erre a problémára csak az lehet, hogy valamilyen rögzítés
kell az ügy részletei feletti vita állásáról, melyet elővéve mindig rekonstruálni lehet a lefolyt
vitákat, az egyes bírók állításait, érvelését, a többi bíró reakcióját, az egyes bírák
viszontválaszának érveit stb. Ez azonban egy 10-15 fős alkotmánybírói testületben, mely egy-
egy ügy kapcsán a felmerült alkotmányos kérdések tucatjai felett folytat több órás vitát az
 42

adott ülésen, csak szószerinti jegyzőkönyvezés mellett lenne lehetséges. Ennek alternatívája
lehet, hogy nincs ugyan szószerinti jegyzőkönyv a teljes ülési vitákról - csak egy szűkszavú
összefoglaló emlékeztető -, de az alkotmánybírák kötelezően minden ügy érdemi tárgyalása
előtt egy feljegyzésben fejtik ki álláspontjukat az előadó bíró döntéstervezetének egyes
kérdéseiről. Ez ugyan nem elégséges az ülés vitáiban az érvek összeütközésének és az egyes
alkotmánybírák reakcióinak nyomon követésére, de legalább az egyes bírák kiinduló
álláspontjait tisztán megőrzi ez a módszer a - több hónap szünettel - következő ülésre.
Ilyen rögzítés hiányában a nagy létszámú alkotmánybírói testület döntési folyamatai
többé-kevésbé csak kaotikus módon tudnak lefolyni. Ismétlések tömegével, a másik bírónak
olyan álláspont tulajdonításával, melyet az soha nem képviselt, a szóban kifejtett érvelés
részbeni félreértésével – és még lehetne folytatni a szószerinti jegyzőkönyvezés hiányából
fakadó irracionális döntési jellemzőket. Minden szükségessége ellenére a szószerinti
jegyzőkönyvezés hiányára - mely általánosnak mondható az információk szerint az
alkotmánybíróságoknál - csak egyetlen nyilvánvaló ok hozható fel. A politikai nyilvánosság
számára a legérzékenyebb kérdéseket tárgyaló alkotmánybíróságok az ülések
jegyzőkönyveinek - és így a várható döntés idő előtti – kikerülési veszélye miatt inkább nem
is készítettnek ilyen szószerinti jegyzőkönyveket. Ám ennek ára a belső döntési folyamatok
kaotikus állapotának kialakulása, és így felmerül, hogy tényleg megéri-e ez az ár a politikai
nyilvánosságtól való hermetikus elszigeteltséget? Ez a helyzet kevésbé volt feszítő, amikor
csak tizenegy alkotmánybíró volt a hazai alkotmánybíróságban, és sokszor a betöltetlenség
miatt évekig ez is csak nyolc-kilenc bírót jelentett, mely jóval kisebb
kompromisszumkényszert jelentett, mint a mai 15 fő esetében. Emellett a régi alkotmány
sokéves alkotmánybírósági határozatai (Abh.-k) alapján hozott mindenkori új határozatok
gyakorlata korábban - mely lényegében a régebben lefektetett álláspontok mechanikus
áthozatalaival alakította ki az új és új alkotmánybírósági döntéseket – elviselhetővé tette az
ülések vitáinak kaotikusságát, illetve ez eleve csökkentette ezt a kaotikusságot. Ugyanis
mindenki már csak a régi Abh.-k felett vitatkozott, és ténylegesen eredeti álláspont azokon túl,
vagy azoktól eltérően csak igen ritkán adódott. Ez változott meg az új Alaptörvénnyel, mert
most ismét végig kell futtatni az egyes érvelési folyamatokat minden egyes ügynél, és
mindezt már nem nyolc-kilenc bíró testületi vitájával, hanem tizenöt bíróval, illetve -
törzskaraikkal együtt - további 45 munkatárssal.
Ez a nagy létszámú döntési mechanizmus, a hosszú szünetközökkel tartott, többszöri
üléseken megvitatott ügyekkel (egy-egy ülésen esetleg többórás vitával az adott ügy felett)
csak az egyes alkotmánybírák által az ügyekhez folyamatosan leadott, előzetes feljegyzések
léte esetén, és az ülésen lefolyt viták szószerinti jegyzőkönyvezése mellett lehetne többé-
kevésbé racionális, melyekből mindenkor fel lehetne készülni a többhónapos szünet után az
ügy újabb és újabb tárgyalásaira. A hazai alkotmánybíráskodásban egyik sem létezik, egy
szűkszavú emlékeztető alig jelent segítséget ennél, és az egyes alkotmánybírák
álláspontjainak előzetes feljegyzésben való rögzítése ritka kivételnek tekinthető.
Csökkenti a hazai alkotmánybírósági döntési folyamatok racionalitását az is, hogy nincs
szabályozva a döntési folyamat néhány fontos részlete. Az egyik ilyen kérdés a testületi
vitában a tervezeti álláspontjával kisebbségben maradó előadó bíró mozgástere. Visszaadhatja
az ügyrendi szabályozás szerint az ügyet, és az elnök új előadó bírót nevezhet ki, vagy
magának megtartva az ügyet ő válik előadó bíróvá. De megteheti az előadó bíró, hogy a
tervezete átalakítását választja, és akár többször is visszajöjjön tervezetével többhónapos
szünetekkel, szinte minimális változtatással, mely állandóan elutasításban részesül. Ennek
egyetlen eredménye, hogy így nem kerül az ügy eldöntésre, de ezt más oldalról blokkolásnak
is fel lehet fogni. Másik oldalról jelent szabályozatlanságot a hazai döntési folyamatban, hogy
az előadó bíró a szempontjából érett tervezetet - ha számára a hozzászólásokból enyhe
többség és így a siker esélye látható - nem teheti fel szavazásra, azt mindig csak az elnök
 43

teheti meg. Ez pedig az elnök számára egy - a racionalitás szempontjából nem kívánatos -
manőverezési lehetőség előtt nyitja meg az utat, ha máskülönben nem ért egyet a tervezet
álláspontjával, ám láthatóan enyhe többség lenne ellene a szavazásnál. Nem teszi fel a döntési
tervezetet szavazásra, újabb kompromisszum felé átdolgozást sürgetve, és mivel a következő
ülések napirendét ő határozza meg, ezért akár több hónapot is csúszhat a számára nem
kívánatos döntés megszületése. Egy racionálisabb döntési folyamat megteremtése érdekében
ezeket a nyitottságokat szabályozni kellene, és a jelzett anomáliák elé reteszt kellene tolni.
Hivatalban lévő alkotmánybíróként a döntési folyamat bemutatására jelenlegi konkrét
hazai példát nem hozhatok, így nézzük meg az amerikai legfőbb szövetségi bírói fórum egyik
ilyen folyamatát, hogy konkrétan is előttünk álljon az alkotmánybírói döntési folyamatokon
belüli dilemmák és kompromisszumkötések sorozata. Az amerikai Lester J. Mazor egy 1971-
ben született, nagy fontosságú ügy eldöntésének részleteit tudta rekonstruálni, és bár ez a mai
magyarhoz képest alig fele nagyságú testületben történt – az amerikai legfőbb bírói fórum
kilencfős, de ekkor egy hely betöltetlensége miatt eleinte csak nyolc fővel működött -, a
döntési folyamatok ténylegességét jól adja vissza.
A Charlotte-Mecklenburg-ügyről volt szó ennél a döntésnél, mely később az egész
amerikai társadalmat átszabó iskolai kényszerbuszoztatást hozta létre annak érdekében, hogy
a fehérektől elkülönült lakónegyedekben élő feketék gyerekei összekeveredjenek az
iskolákban a fehér gyerekekkel, melynek az akkori feltételezések szerint a faji ellentétek
csökkenéséhez kellett volna vezetnie egy idő után. A kérdés a legnagyobb politikai vitákat
váltotta ki már hosszabb ideje a tömegmédiumokban, és ezért a Supreme Court egyik
legérzékenyebb döntését jelentette. Nézzük a döntési folyamatot:

1) MacMillan bíró, az egyik szövetségi district court bírája 1970 márciusában elrendelte
döntésével, hogy Charlotte Mecklenburg kerületben a szegregáció megszüntetése érdekében
az iskolák egy külön buszoztatás kialakításával az őszi tanévkezdésre hozzák létre a feketék
és fehérek közötti faji egyensúlyt a iskolákban.
2) Az illetékes szövetség fellebbezési fórum (Appeal Court) 1970 májusában
megváltoztatta MacMillan bíró ítéletét, törölve a kényszerbuszoztatás kötelezettségét, és ezt
megtámadva az ügy rögtön felkerült a szövetségi legfelsőbb bíróságra (Supreme Court).
3) Mivel ugyanebben az időben a Supreme Court már éppen tárgyalt egy másik, kevésbé
kiélezett deszegregációs ügyet, azt ezzel egyesítették. Egy hely betöltetlen volt ekkor a
legfőbb bírói fórumon, és három másik bíró (Black, Douglas és Marshall bírók) is már az
önkéntes kiszállás közben volt magas koruk miatt, ám az ügy eldöntésében való részvétel
érdekében inkább elhalasztották ezt, és a döntési folyamat közben csatlakozott az új bíró,
Harry Blackmun is. Az ügy fontossága miatt 1970 októberében gyorsan napirendre került.
4) Mindegyik bíró megtárgyalta az ügyet informálisan a clerk-jeivel, munkatársaival, és
míg Burger, Black bírók opponálták a liberális MacMillan bíró kényszerbuszoztatási
megoldását, addig Douglas, Marshall és Brennan bírók a liberális megoldás mellett voltak.
5) A bírák clerkjei elkészítették memorandumaikat (feljegyzéseket) a bírák számára, és
október 12-i ülésen megtörténtek a bírák szóbeli előadásai - az amerikai szövetségi bírói
fórum szóhasználatában a „konferencián”.
6) A bírói konferencián Burger bíró a javasolta, hogy a bírák ne beszéljenek még a
clerkjeikkel sem a konferencia vita álláspontjairól, és ne is csináltassák erről a szokásos
nyomtatott anyagokat, csak pusztán gépírásos lapokat készítsenek, melyeket mindenki
személyesen adjon át a többi bírónak a munkatársak kikapcsolása mellett. A konferencia vita
alapján öt bíró négy elleni álláspontjával a MacMillan-döntés megerősítése látszott
valószínűnek, de a kisebb mértékben támogatókat is ide számolva hét kettő ellen volt ebben
az irányban a többség. De nem volt formális szavazás, és a szegregáció ügyében a
 44

kezdőpontot jelentő 1954-es Brown-ügytől fogva az volt a tradíció, hogy ilyen ügyben az
egyhangú döntés a helyes.
7) Burger bíró lett az ügy tervezetet készítő előadó bírája, és ennek az egyik clerkje
készítette el a tervezetet.
8) Egy rövid idő után - mielőtt még kész lett volna Burger tervezete - Stewart bíró is úgy
döntött, hogy irat egy feljegyzést az egyik clerkjével, ami egy átfogó véleménnyé is
felerősödhet az ügy mikénti eldöntését illetően.
9) Burger a tervezetét december 8-án kezdte köröztetni a bírák között, és a tervezet a
Macmillan-döntést teljesen átfordította volna az Appeal Court álláspontját megtartva, elvetve
a kényszerbuszoztatást.
10) Stewart bíró ellen-tervezete a liberális kényszerbuszoztatást támogatva is hamar kész
lett, ám ezt nem osztotta ki minden bíró között, csak a liberális megoldást melletti álláspontot
vallók között, Brennan, Marshall, White, Douglas és Harlan között, akik vele együtt már hat
fős többséget adtak ehhez a döntéshez. A többiek sürgették, hogy minden bírónak küldje el
ezt a véleményét, de ő vonakodott, mondván, hogy ez csak néhány gondolat és nem teljes
tervezet.
11) Burger megkérte a senior clerkjét, hogy készítsen egy második tervezetet.
12) Időközben Harlan bíró is megkérte egyik clerkjét, hogy írjon egy research
memorandumot, mely egy alapos anyag lett, és ezt Marshall bíró körbeküldte minden bírónak
mint a Burger-tervezet revízióját.
13) Douglas bíró megkereste Stewartot, jelezve neki, hogy bár jó az elemzése, de a
Macmillan-döntés érdemei a kényszerbuszoztatás előnyeiről nem kapnak tiszta támogatást
benne. Ennek hatására Stewart úgy döntött, hogy átdolgozza a formálódó ellen-tervezetét
Burgerével szemben, és tisztán a MacMillan-megoldást erősítette meg benne.
14) Marshall egyik clerkje elkezdett lobbizni Burger bíró clerkjénél, hogy az általa
Burger számára éppen készített tervezet-variánst és ennek nyelvezetét egy meghatározott
irányba változtassa meg.
15) A másik oldalról Stewart bíró is elkezdte Burger tervezetéből néhány állítás és
kifejezés átvételét a sajátjába Burger clerkjének segítségével, hogy kompromisszum felé
tudjon haladni.
16) Brennan bíró megkérte mindhárom clerkjét, hogy gyűjtsenek össze egy feljegyzésben
számára mindene lehetséges kifejezést és érvet, melyek Burger tervezetével szemben
felhasználhatók. Mikor kész lett, kinyomtatták, és minden bírónak szétküldték.
17) Burger bíró kiosztotta a harmadik tervezetét, melybe inkorporált Stewart szövegéből
és Marshall javaslatából néhányat.
18) Black bíró egy feljegyzést készített, aki Burgerrel együtt a kezdetektől fogva a
liberális kényszerbuszoztatás ellen volt, és ebben a liberális többséggel szemben egy
különvélemény fenyegetését vetette fel - ti. ezt a tárgyat eddig tradicionálisan csak
egyhangúan lehetett eldönteni. Erre széleskörű ellenséges reakciókat kapott a bírótársaktól.
19) Nem sokkal később Black bíró egy feljegyzést küldött Burgernek, és ebben jelezte,
hogy csatlakozik az álláspontjához. Közben Douglas bíró köröztetni kezdett egy
különvéleményt egy másik buszoztatási ügyben, de gyorsan lebeszélték róla azzal az érvvel,
hogy nehogy ezzel felborítsa a deszegregáció ügyében sokkal fontosabb Charlotte-
Mecklenburg-ügy formálódó liberális többségét.
20) Végül 1971. április 20.-án Burger bíró elkészítette a végső tervezetet a Swann v.
Charlotte-Mecklenburg ügyben, és se párhuzamos, se különvélemény nem volt a Macmillant
megerősítő, kényszerbuszoztatást elrendelő egyhangú legfőbb bírói ítélethez. 8

8 Lester J. Mazor: The Law Clerks at the Supreme Court of the United States. In: Rogowski/Gawron (ed.):
Constitutional Courts in Comparison. 2002. Berghahn, New York/Oxford, 2002, 187-192. p.
 45

2. Az alkotmánybíráskodás makro-politikai aspektusai

A nemzetállam-központú szerveződési rend felváltása a globális-monetáris szerveződési rend

intézményi kereteivel az 1980-as évektől kezdve két, ellentétes következménnyel járt az egyes
államok szuverenitására tekintettel. Egyik oldalról a szuverén államok globális erők általi
meghatározottsága óriási módon megnőtt, és a szuverenitásukból eredő lehetőségek
kihasználását - a saját ipar védelmét a globális árletöréssel szemben, a képzett munkaerő
helyben tartását, a spekulatív tőke elleni védekezést stb. - a globális nemzetközi rendet
intézményesítő nemzetközi szerződések blokkolják, és ez kiszolgáltatottá teszi az állami
törvényhozás erőit illetve a kormányzatot a multinacionális világcégek vezérkaraival
szemben. Ez a kiszolgáltatottság ráadásul hatványozottan nő az olyan országokban – mint
Magyarország esetében is -, ahol a termelés és a banki-pénzügyi rendszer nagyobb része már
ezeknek a kezébe került. Másik oldalról azonban az előbbiek miatt formálisabbá váló
szuverenitás értéke felerősödik, mert az országba beáramlott – az országot felvásárló –
globális tőke meghatározó csoportjai előtt egyetlen fontosabb korlátot a milliók szavazataira
támaszkodó törvényhozási többség és ennek kormányzata jelenti. Ezt ugyan bizonyos fokig
nyomás alatt tudják tartani, ám a beruházott tőkéjük hatékonyságának biztosítása csak az
állami szuverenitás erőivel való kooperáció útján lehetséges. Az, hogy ez a függés az átfogóbb
hatalmak erőitől „csak” gazdasági-pénzügyi jellegű, és - szemben az egykor volt, szovjet
birodalmi függéssel - a globális uralmi rend saját premisszái alapján nem csaphat oda
katonailag a szuverenitásukra támaszkodó ellenálló országoknak, a szuverenitást a
legnagyobb mértékben a középpontba emeli. Innen nézve soha nem volt olyan fontos a
nemzetközi jogi intézményrendszer által alátámasztott szuverenitás a közép-kelet-európai
államok számára, mint a mostani évtizedekben.
Ebből a kiindulópontból kell szemügyre venni azokat a fejleményeket, melyek az utóbbi
években az államok nemzetközi jogi szuverenitását is aláásni igyekeznek. A következőkben
négy olyan tendenciát elemzek, melyek a nemzetközi politika és nemzetközi jog terén
indultak be az utóbbi évtizedekben, és melyek egymást felerősítve végül az állami
szuverenitás tejes kiürülését eredményezhetik Európában. Sorrendben az első fejlemény az
emberjogi garanciák őrzésére létrehozott strasbourgi emberjogi bíróság metamorfózisa volt az
1980-as évek végétől kezdődően, melynek során az emberjogi egyezményben védeni rendelt
egyes jogoknak ez a szerv olyan értelmezést kezdett adni, hogy fokról fokra teljes
jogterületeket tudott ellenőrzés alá vonni, és mivel az egyes védett jogok mint garanciák a
teljes jogrendszer kulcspontjait védik, ez a kiterjesztés a szuverén államok törvényhozási
szabadságát lényegében felszámolja - messze túllépve azon, amire a nemzetközi szerződésben
megállapodó államok eredetileg létrehozták az Egyezményt és az emberjogi bíróságot. Egy
másik fejlemény többek között ezt a változást vette alapul az 1990-es évek közepétől, és
konstatálva az emberi jogok széles értelmezése révén ezeknek egyre inkább mint államok
feletti alkotmányi szabályrendszerként való működését - melyeket ez anélkül is köti, hogy
abban maguk megegyeztek volna – a nemzetközi jog alkotmányjogiasodását, globális
alkotmányjoggá változását hirdette meg. Ez ugyan csak elméleti fejleménynek tűnik, de mivel
óriási gazdasági és politikai erők törekvésének ad hangot, hihetetlen nagy globális
terjesztéssel - alapítványok, ösztöndíjak, nemzetközi konferenciasorozatok stb. – van jelen a
tudományos életben és a jogpolitikai szférában. Egy harmadik fejleményt a globális
alkotmány-tanácsadó szervek megjelenése és egyre szélesebb hatókörük mutat, melyek
eredetileg csak szűkebb emberjogi szempontokból és kisebbségvédelmi ügyekben léptek fel,
de az előbbi fejlemények révén és azt kiegészítve egyre inkább a szuverén államok
alkotmányozó hatalmának egészét ellenőrzés alá vonják. Ennek Európában leginkább ismert
 46

formalizált szervezete a Velence Bizottság, de kevésbé formalizáltan hasonló szervek az

amerikai kontinensen is vannak. Végül negyedik fejlemény már az egyes szuverén államokon
belül viszi tovább az előbbiekből összegződő hatásokat, és az egyes alkotmánybíróságoknak
abban a jogkörében csapódik le, hogy a strasbourgi EJEB döntései és a globális alkotmány-
tanácsadó szervek előírásai és az alkotmányjogiasított „általános” nemzetközi jog alapján
magát az alkotmányt, az alkotmánymódosítást és az alkotmányozó hatalmat is ellenőrzés alá
vonják. Ezzel bezárulna a kör, és ezzel a szuverén állam legfőbb jellemzője, az alkotmányozó
hatalom feletti rendelkezés az országon belül is megszűnne. Ám ez az utóbbi fejlemény még
csak a legújabb előretörést jelenti, és inkább csak egyes politikai csoportok illetve melléjük
szegődött jogászcsoportok törekvéseit fejezi ki. Ezzel együtt azért már voltak ebbe az irányba
mutató, hazai alkotmánybírósági döntések, illetve a jövőben ilyen döntéseket megalapozó
érvelések.

2.1. A nemzetközi emberjogvédelem metamorfózisa

Az elmúlt évtizedek lényeges változást hoztak a nemzetközi jog szerveződésében annyiban is,
hogy az államok közötti konfliktusokban a korábbi közvetítő jellegű szervek helyére egyre
inkább igazi bírósági jellegű szervek jönnek létre. Ruti Teitel és Robert Howse közös
tanulmányukban a nemzetközi rend „tribunalizációjának” nevezi ezt a változást, melyben
fokozatosan egy önálló nemzetközi bírói stáb kerül az szuverén államok fölé, és amelyek
döntése már nem egyszerűen csak vitarendezés, hanem egy állandó normarendszer
precedensekkel továbbépítésébe illeszkedik be.9 Ez a nemzetközi bírói korporáció pedig
kiegészítő intézményeivel és szellemi fórumaival, illetve a nemzetközi politika más
hálózataival együtt az évtizedek alatt önálló rendszerré tudott formálódni, mely tartósabban
tud akaratképző szereplőként az államok felett megjelenni. 10 A nemzetközi bíróságoknak a
szerződő államok fölé növésének ebben az átalakulásában különösen nagy ugrást jelentett az
Emberi Jogok Európai Bíróságának (EJEB) változása az 1990-es években, amikor az
államokon túl a természetes személyek és más magánszervezetek is megkapták a jogot arra,
hogy saját államuk jogsértésére hivatkozva az EJEB előtt pereljék be államukat. 11 Ez
különösen azért volt fontos fejlemény az államok feletti akaratképzési instancia
térnyerésében, mert az emberi jogi egyezmény absztrakt jogainak szövegezése
nagymértékben nyitott jellegű, és így a szerződő felek által aláírt Egyezmény nyitva hagyja a
lehetőséget a konkrét ügyben döntő bírák kitágító értelmezésére.
Az emberjogi bíróság joggyakorlatát elemző Julian Arato két módszert emelt ki arra,
hogy az Egyezményben eredetileg amúgy is nyitottan megfogalmazott jogokat miként
9 Lásd Ruti Teitel/Rober Howse: Cross-Judging: Tribunalization in a Fragmented but Interconnected Global
Order. N. Y. U. Journal of International Law nd Politics. (Vol. 41.) 2009. 292-294.p.; előttük már Benedict
Kingsbury elemezte ezt a fejeményt: „Foreword: Is the Proliferation of Internatinal Courts and Tribunals a
Systemic Problems? N. Y. U. Journal of International Law and Politics. (Vol. 31.) 1999.
10 Ennek elemezésére lásd Daniel Terris et al: The International Judge: An Introductin to the Men and Women
Who Decide the World’s Cases. 2007.; ugyanígy a nemzetközi jogi szférában a személyi hálózatok
szerveződésének elemzésére: Anne-Marie Slaughter: The New Global Order, 2004.
11 A természetes személyek saját államukat jogsértéssel vádolásának lehetősége a strasbourgi bíróság előtt az
emberi jogi egyezményhez fűzött és 1994 januárjától hatályos 9. jegyzőkönyv alapján jött létre, mely eredetileg
az ezt vállaló államokat csak öt évig kötötte, és lejárat előtt ezt felmondhatták, de a 11. jegyzőkönyvet aláíró
államok 1998-tól ezt már határozatlan időre vállalták. Lásd Magyarországnak az eredetileg öt évre való alávetés
vállalását az1993. évi XXXI. törvény 3. §-ban: „A Magyar Köztársaság Kormánya kijelenti, hogy öt évre, amely
időszak hallgatólagosan ujabb ötéves időszakra meghosszabbodik, hacsak a Magyar Köztársaság Kormánya az
adott időszak lejártát megelőzően a nyilatkozatát vissza ne vonja (…) elismeri az Európai Emberi Jogi Bizottság
illetékességét arra, hogy természetes személyektől, nem kormányzati szervektől vagy egyének csoportjaitól
kérelmeket fogadjon el, ha az említettek az állítják, hogy az Egyezményben és kiegészítő jegyzőkönyveiben
biztosított jogok megsértésének áldozatai (…).”
 47

szakították el a bírák még inkább az Egyezménytől. Ezzel pedig oly módon kitágították
ezeket, mely az egyes esetekben a legtávolabb eshet attól, amire az aláíró államok a
kötelezettségvállalással eredetileg törekedtek. Mindkét értelmezési módszer azon nyugszik,
hogy az EJEB az Egyezmény egyes jogainak értelmezésénél a nemzetközi szerződésekről
szóló bécsi egyezmény felhatalmazását vette alapul, mely a nemzetközi szerződések
értelmezésére általános jelleggel rögzít előírásokat a 31-32 cikkeiben.
Az emberjogi egyezménytől elszakadás egyik támasza az általános szerződésértelmezés
terén a bécsi egyezmény 31. cikkének 3/c. pontja, mely szerint „A szövegösszefüggés mellett
figyelembe kell venni (…) a nemzetközi jognak a részes felek viszonyában alkalmazott
bármely idevonatkozó szabályát”.12 Ezáltal azonban az emberjogi egyezményben rögzített
jogok kikerülnek a szerződő felek ellenőrzése alól, és strasbourgi bíróság lényegében szabad
kezet kap a jogok tényleges tartalmának meghatározásában. Az amúgy is extrém módon
nyitott jogok rögzítése ezzel a külső normarendszerre kinyúlással puszta hivatkozási ponttá
süllyesztheti le az Egyezményt, és valójában a strasbourgi bírók önmaguk döntik el, hogy mit
értenek az egyezmény egyes jogai alatt, és rónak ki szankciókat az egyes államokra. 13
Eredetileg e szabály célja az volt, hogy az egyre inkább fragmentálódó nemzetközi jogban az
integrációt jobban biztosítani lehessen, ám azáltal, hogy az egyes természetes személyek (és
rajtuk keresztül politikai erők) is tudnak most már a saját államukkal szemben az emberjogi
bírósághoz fordulni, a demokratikus pluralizmuson nyugvó államokban ez egyre inkább az
mindenkori kormánypártokkal szembenálló ellenzéki erők instanciájává tette a strasbourgi
bíróságot. Az óriási szélességű értelmezési szabadság pedig a szerződő államok feletti
döntőbíróból a hatalmi küzdelem résztvevőjévé teszi sokszor az emberjogi bírákat.
A másik elszakadási támaszt az emberjogi egyezménytől az általános szerződésértelmezés
terén a bécsi egyezmény 31. cikkének 3/b. pontja adja strasbourgi bíráknak: „A
szövegösszefüggés mellett figyelembe kell venni (…) a szerződés alkalmazása során utólag
kialakult olyan gyakorlatot, amely a szerződés értelmét illetően a részes felek megegyezését
jelenti.”14 Julian Arato egy másik alapos tanulmányában kimutatja, hogy a szerződő államok
fölé növekvő nemzetközi bíróságoknál általában is megfigyelhető volt az elmúlt évtizedek
során, hogy egy változás ment végbe ennek az értelmezési szabálynak az alkalmazásában.
Míg korábban valóban a vitába került államok szerződéshez alkalmazkodó gyakorlatát
tekintették értelmezési alapnak a vitássá vált nemzetközi szerződési pont értelmezésében,
addig mára egyre inkább eltolódott a vonatkozási pont. A szerződő államok utólagos
gyakorlata helyére a nemzetközi szerződéssel létrehozott nemzetközi szervezet, illetve
szerződést kezelő nemzetközi bíróság utólagos gyakorlata került: „Yet subsequent practice had
always reffered to the subsequent conduct of states parties. There seems to have been
absolutely no precendent for the notion that the practice of the organs of an international
organization might act as a proxy for subsequent state conduct. (….) (T)he consistent practice
of the organs of an international organization is an authentic and appropriate guide to the
meaning of that organization ’s constituent instrument.” 15 A strasbourgi emberjogi bíróság
kissé módosítva ment el ugyanebbe az irányba. Ugyanis a bírái ugyan az emberjogi
egyezményben résztvevő sok-sok állam gyakorlatát tekinti értelmezési alapnak a 31. cikk 3/b
pontjára hivatkozva, ám ennek lényege, hogy nem a vitába került államok saját gyakorlatát -
vagy ha egy egyén a saját államát támadta meg, akkor annak az államnak a gyakorlatát veszi

12 „There shall be taken into account, together with the context (…) any relevant rules of international law
applicable in the relations between the parties.”
13 Lásd Julian Arato: Constitutional Transformation in the ECTHR: Strasbourg’s Expansive Recourse to
External Rules of International law. Brook. J. Int’L Law 2012 (Vol. 37.) 351-353.p.
14 „All treaty interpretation shall take into account (…) any subsequent practice in the application of the treaty
which estabishes the agreement of the parties regarding its interpetation”
15 Julian Arato: Treaty Interpretation and Constitutional Transformation: Informal Change in International
Organization. The Yale Journal of International Law, (Vol. 38.) 2013. 319.p.
 48

alapul -, hanem több részes állam gyakorlatából egy európai konszenzust mond ki, és ehhez
méri az összes többi államot, benne az éppen vitában levő államokat is. Az pedig, hogy mi a
tényleges európai konszenzus az egyes jogokat illetően, a bírák szuverén módon maguk
deklarálják: „Within ths narrow context, however, the ECtHR adopts an extraordinarily broad
construction of VCLT 31 (3)b itself, notable in two important respects. First, the singular
feature of the Court’s approach is that it does not require the common practice of all the
parties, even when it is aware of the contradictory practice of a minority of parties. So long as
the practice of the parties evidences the agreement of most of them on a given interpetation
the Court will consider the interpretaion authentic and established.” 16
Az egyes szuverén államok és törvényhozásuk felett parttalanná váló emberjogi kontroll
egyik külön problémáját jelenti, hogy a strasbourgi bíróságokba az egyes államok által küldött
bírák - akik a pluralizmus logikája szerint változó törvényhozási többségek egyikének
kiválasztottjait jelentik – a megváltozott otthoni törvényhozási többség felett egy jelentős
ellen-politika érvényesítési lehetőséghez jutnak. Az ECtHR ugyanis azt a döntési eljárási
szabályt alakította ki, hogy a saját államát Strasbourgban megtámadó természetes személy
ügyében nemhogy nincs kizárva az adott állam által küldött bíró, hanem éppen hogy
rendszerint ő a raportőr, az ügyben a döntést előkészítő előadó bíró. 17 Ha az ember a szem elé
veszi, hogy az európai államokban az egyik legfontosabb törésvonal a plurális politikai
táborok között az állami szuverenitás megtartására törekvők versus az ennek feladására
törekvők között feszül, akkor fel tudja mérni, hogy mit jelent az, ha pl. egy szövetségi Európát
támogató egykori törvényhozási többség által küldött bíró dönt folyamatosan egy állami
szuverenitás megtartására minden eszközt bevető későbbi törvényhozás többség törvényét
megtámadó személy ügyében. Az emberjogi egyezményben résztvevő államok így az otthoni
politikai küzdelmeik felett egy meghosszabbított ellen-politikai szerveződéssel kénytelenek
szembenézni sokszor Strasbourgban. Ez a probléma különösen súlyossá teszi az emberjogi
bíróság előbb bemutatott expanzióját és az Egyezményen túllépő kontrollját a állami
törvényhozások felett.
A már elemzett a tágításokhoz jön ráadásul az az általános expanzív gyakorlat, melyet
több európai alkotmánybíróság is művel az egyes alkotmányos alapjogok értelmezésében,
mely szerint az egyes jogi folyamatok garanciális pontját alkotmányos alapjogként rögzítve
úgy fogják aztán fel ezt a garanciális pontot, hogy a teljes folyamatra kiterjesztik az adott
alkotmányos alapjogot, és ezzel elvonva a jogi folyamat többi részét is a törvényhozási
alakítási szabadság alól alkotmányjogiasítják az egész jogterületet. Pl. így van ez a büntető
eljárás terén, ahol a védelemhez való jog és más garanciák védelmére hivatkozva a teljes
büntetőeljárást bevonták ezekbe a jogokba és ezzel az alkotmánybírósági ellenőrzés alá; vagy
ugyanígy a népszavazáson való részvétel jogát oly módon kitágítják, hogy a teljes
népszavazási folyamat bekerült ebbe az alkotmányos alapjogba. A strasbourgi bíróság
rendszerint még a legaktivistább alkotmánybírósághoz képest is jobban kiszélesíti az
Egyezmény jogait, és ezzel a szerződő államok egész jogterületeit vonja be ellenőrzés alá. Így
a Julian Arato által elemzett két kitágítással együtt a strasbourgi bíróság igazi szuverénként
kezd viselkedni a szerződő államokkal szemben. És ez teszi érthetővé, hogy több európai
államban erősödnek a hangok már magának az emberjogi egyezménynek való alávetés
felbontására, így Nagy-Britannia esetében ezt már Cameron miniszterelnök is felvetette a
közelmúltban.

16 Id. mű 336.p.
17 „For this reason, the national judge is normally required to sit on a case involving his or her state, often
playing the role of „judge-rapporteur” on the seven-member panel by taking the lead in organizing the
documents and proceedings.” Leigh Sigwart: The „National Judge”: Some Reflections on Diversity in
International Courts and Tribunals. McGeorge Law Review (Vol. 42.) 2010, 226. p.
 49

2.2. A nemzetközi jog alkotmányjogiasítása

A II. Világháború után az Amerikából Európába áttelepített alkotmánybíráskodás – most

tekintsünk el az osztrák kezdetektől 1920-ból, melynek csak az elkülönített szervezeti
megoldását vitték tovább - egy lényeges szempontból más funkciót is kapott a nemzetközi jog
vonatkozásában, mint az eredeti helyén volt. Az 1949. évi német alkotmány a megszálló
amerikai csapatok jogászainak szoros ellenőrzése mellett jött létre, és ahogy Németország
felosztása és tartós megszállása - illetve az amerikai ellenőrzés mellett elindított európai
integráció révén egy nagyobb európai egységbe befogása - is célozta, a német alaptörvény
egyes előírásai is súlyt helyeztek arra, hogy ne idéződjön fel a nemzeti szocialisták 1932-es,
milliók általi megválasztásának veszélye és ezzel a kialakult nemzetközi hatalmi egyensúly
felborulása. 18 A nemzetközi hatalmi viszonyoknak való közvetlen alávetést célozta így az is,
hogy bekerült az 1949-es német alaptörvénybe a német jog nemzetközi jognak való közvetlen
alávetettsége: „A nemzetközi jog általános szabályai a szövetségi jog részét képezik.
Megelőzik a törvényeket és a szövetségi terület lakosai számára közvetlenül állapítanak meg
jogokat és kötelezettségeket” (29. cikk). Majd a nemzetközi jog közvetlen német jog-
felettiségét a 100. cikk (2) bekezdése úgy pontosítja, hogy ha egy bírósági eljárásában kétség
merül fel abban a tekintetben, hogy egy nemzetközi jogi szabály a szövetségi jog részét
képezi-e, akkor vita esetén ebben az alkotmánybíróság dönt. 19 Az elmúlt hatvan évben ugyan
a német alkotmánybírák ezt a hatáskörüket csak visszafogott mértékben gyakorolták, 20 de
mindenesetre ez a példa megteremtette a legtöbb, később létrejött európai alkotmánybíróság
számára az amerikaitól eltérő új funkciót is: nem egyszerűen alkotmánybíróság a törvények
hazai alkotmányhoz mérésével, hanem egyben nemzetközi jogi bíróság is a hazai
törvényeknek a nemzetközi joghoz mérésével. Ezzel a megkettőzéssel és összefonással az
európai országok hazai alkotmányai és a nemzetközi jog elvileg egy közös normaanyagban
egyesüléshez közeledhetnek, noha mindig az adott alkotmánybírósági többségek döntik el,
hogy mennyire ambicionálják az alkotmánybíráskodás mellett a „nemzetközi bírósági”
szerepet, vagy milyen fokban hagyják az utóbbit a nemzetközi fórumokra, és csak a hazai
alkotmányhoz mérik a törvényeket ellenőrzés közben.
Ezt az összefonódási lehetőséget azonban több fejlemény is érinti az utóbbi években, és
ezek új aspektust adhatnak az alkotmánybíráskodásnak, vagy adnak is, ahol ezek erősebben
realizálódtak az adott ország alkotmánybíráskodásában. Egyik ilyen fejlemény - erős globális
hatalmi támogatás mellett – a nemzetközi jog alkotmányjogiasodásának elmélete, melyet több
jogtudósi és jogpolitikus csoport is támogat, és amely az eredetileg a nemzetállamok közötti
szerződéssel létre hozott jogot jelentő nemzetközi jogot mint egy új „globális
alkotmányjogot” fogja fel, illetve igyekszik ezt így felhasználni a nemzetállami jogokkal és
alárendelődő alkotmányaikkal szemben. Szűkebb elemezéssel csak egy elméleti fejlemény ez
az új jelenség, de ha átfogóbban vesszük szemügyre az utóbbi évtizedek globális
világrendjének változásait, akkor ez nagyon is beleillik ezekbe. Mint láttuk, az 1970-es évek
elejétől induló, majd az 1980-as évektől az egész euratlanti térségben dominánssá váló
18 A német alaptörvény (Grundgesetz) 1949-es létrejöttének leírásához lásd: Karlheinz Nicklauß: Der Weg zum
Grundgesetz. UTB Verlag, Stuttgart. 1999.
19 A korábbi német alkotmány, a Weimari Alkotmány csak annyit rögzített, hogy a nemzetközi jog általános
szabályai a német jog részét képezik, ám ezek primátusát a német törvények felett nem mondta ki: „Die
allgemen anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende Bestandteile des deutschen Reichsrechts.”
(Artikel 4.)
20 „Some post-World War II national constitutions incorporate international law - or some parts of international
law – as superior to statutes. So for example, in Germany, The Basic Law provides that „the general rules of
public international law… take precedence over statutes and directly create rights and duties for individuals”,
although in practice this provision is given somewhat restrictive meaning”. Vicki C. Jackson: Transnational
Challenges to Constitutional Law: Convergence, Resistance, Engagement. Federal Law Review, (Vol. 35.) 2007,
164.p.
 50

változás a korábban az 1940-es évek második felétől létező keynesiánus, „jóléti állami”
kapitalista szerveződést - benne a nemzetállami önállósággal - egyre inkább a leépülés felé
vitte. Ezzel párhuzamosan fokról-fokra a nemzetállamok határait lebontó, és önálló belső
szerveződésük helyett az egyes országokat a globális-monetáris kapitalizmusba integráló
mechanizmusok kezdtek kiépülni. A szovjet birodalom széthullása után az innen kiszabaduló
közép- és kelet-európai országok már ebbe a globális-monetáris kapitalista szerveződésbe
léptek be az 1990-es évektől. A fokozódó európai integráció – úgy, ahogy a világ többi
régiójában a hasonló integrációs szerveződések is - ezektől a globális struktúráktól kapták az
ösztönzéseket és a háttérerősítést a befogott nemzetállamok feletti ellenőrzés fokozására. A
Valutaalap, a Világbank és főként az 1995-től működő WTO nemzetközi szerződésekkel és
ezek szankcionálására bírságolási fórumok létrehozásával stabilizálta a globális világrend
ellenőrzését a nemzetállami szerveződések felett. A formailag továbbra is érintetlenül létező
állami szuverenitás így a határaikat a munkaerő-, árú- és tőkemozgás előtt kötelezően
kinyitásra ítélt országokban él tovább, és ez az addig is létező globális hatalmi
szerveződéseket és mögöttük álló globális tőkés- és bankárcsoportosulásokat minden
eddiginél erőteljesebben tette dominálóvá felettük. Tulajdonképpen ez az egész globális
struktúra csak a 2008-as nagy válságsorozat megindulásával rendült meg, mivel az egésznek
alapját adó, globális bankcsaládokra épülő pénzpiaci rendszer elemi szinten bizonyult
alkalmatlannak a nemzetállamokat elfojtó világkapitalizmus tartós fenntartásra. Ezek a
jelenségek - egyesülve a különösen a közép-kelet-európai országokat sújtó migrációs
mozgásokból következő demográfiai összeroppanás jeleivel -, erősebbé tették az Unióval
szemben a nemzetállami szerveződés fenntartására irányuló politikai erőket a térségünkben
éppúgy, mint az e feletti globális mechanizmusokkal való szembeszállás tendenciáit. Ez
utóbbiak azonban még olyan friss fejlemények, hogy szellemi szintű irányzatok szintjén
irányváltásokat még nem erősítettek fel, és a monetáris-globális világkapitalizmus
problémamentességét alapul vevő szellemi irányzatok erőteljesek ma is.
Ez a strukturális háttér adhat magyarázatot azokra a szellemi fejleményekre, melyek az
1990-es évek közepétől a nemzetközi jog és az alkotmányjog határterületein tevékenykedő
jogászok között a nemzetközi jog alkotmányjogiasodásának elméletét hozták létre. Persze
mint e szellemi fejlemény kutatója, Christine Schwöbel jellemzi ezt az irányzatot, ennek
hangoztatói csak felerészben jogtudósi attitűddel vallják ezt - létező jelenségek semleges
diagnózisaként -, és sokan ezek között inkább normatív vízióval sürgetik egy globális
alkotmány létrejöttét a világtársadalom felett.21 Tudósi és egyben politikai-jogpolitikai
mozgalom így ez, és ezt a kettős jelleget a szem előtt tartva lehet igazán megérteni az itteni
állításokat, ezek motivációit. Tisztább tudósi kiindulópontot foglal el Günther Teubner ebben
a szellemi irányzatban, aki Niklas Luhmann világtársadalom elképzeléséből indul ki.
Luhmann elméletében a nemzeti társadalomszerveződés már csak illúzió, a funkcionálisan
differenciálódott modern társadalom az egyes alrendszereket már a világtársadalom szintjén
szervezi meg, és Teubner a globális-monetáris mechanizmusok domináns szerepbe kerülését
csak ennek kiteljesítőjeként látja. Így a tényleges világtársadalmi létezés - miközben az
alkotmányok formailag a nemzeti szinten stabilizálják az alkotmányosság intézményeit – egy
szocietális világalkotmányt formál ki globális szinten. Teubner számára az új fejlemények a
nemzetközi jog alkotmányjogiasodásával csak egy újabb bizonyítékot adnak Luhmann

21 „”When discussing global consitutionalism, international lawyers comonly assume one of two orientations:
either a normative orientation (this is the type of constitutionalism we should have) or a descriptive orientation
(this is the type of constitutionalism we already have). The former mostly concerns visions for a „global
constitution” while the latter often concerns ideas of the process that will at some point culminate in „ a global
constitution”; this proces is comonly referred to as „constitutionalization”. (Christine Schwöbel: The Appeal of
the Project of Global Constitutionalism to Public International Lawyers. German Law Review (Vol .13) 2012
No. 1. 1.p.)
 51

világtársadalom elméletének, és ezt a fejleményt a funkcionális alrendszerek világtársadalmi

szerveződése kényszeríti ki. 22
Egy másik irányzatot a nemzetközi jog alkotmányjogiasodásának elméletén belül
normatív konstitucionalizmusnak nevezik, és ez arra törekszik, hogy a nemzetközi jog
általános szabályai közül egy csoportot kiemeljen azon az alapon, hogy ezek morális
megalapozásúak, és ezt mint egy globális alkotmányjogot prezentálják, amely anélkül is köti
az államokat, hogy csatlakoztak volna az ilyen nemzetközi szerződésekhez. 23 Ez azonban
álláspontom szerint két hibában is szenved. Az egyik hiba a morális megalapozásban rejlik,
mivel ez kimondatlanul a ténylegesen létező társadalmakban elterjedten működő erkölcstől
elszakítva tesz fel univerzális morális normákat, melyre alapozva egy világalkotmány léte
megállapítható. Ilyen univerzális világmorál azonban csak a morálfilozófusok kritikai morál-
elméletében lehetséges, és az euratlanti térség országaiban a szellemi körökben hatásos
univerzális kritikai morál többé-kevésbé csak az igazságosság egy megcsonkított verziója
körül tudott felvázolni egy ilyen morált. Kantból kiindulóan leginkább John Rawls és őt
továbbfejlesztve Jürgen Habermas hoztak létre ilyen univerzális kritikai morált feltevő
elméleteket, ám ez - az empirikus morálszociológiai felmérések szerint - csak a szűk
elitértelmiségi körök liberális részeiben kap követést a reális életben. A nyugati civilizáció
társadalmaiban az emberek igen nagy többsége a bevett és elterjedt sok évszázados erkölcsi
értékek szerint éli életét.24
Másik hibát jelent a nemzetközi jog államok közötti szerződésekre alapozott jellegének
hallgatólagos elvetése ennél az irányzatnál. Az elmúlt évszázadokban ezen nyugodott a
nemzetközi jog, és ez tette lehetővé, hogy az erős és a gyenge államok közötti különbségek
ellenére jogként működjön a globális térségekben ez a normaanyag, és ne tudják a mindenkori
világhatalmak az álláspontjaikat a puszta erejükre támaszkodva érvényesíteni a gyengébb
államokkal szemben. Ennek megváltoztatása, és nemzetközi jogi életben domináns szellemi
erők révén egy ’világalkotmányjogot’ kihasítani a nemzetközi jogból, mely szerződéssel
csatlakozás nélkül is köti az egyes államokat, a puszta erőfölény „alkotmányi álcázását”
jelentheti csak. Itt tehát egy nem explikált lényegi ugrás van a nemzetközi jog ezen
elméletében, és ennek legitimálására szolgál az univerzális kritikai morállal aládúcolása. Ez
azonban nem állja meg a helyét.

22 Lásd erre legutóbb Günther Teubner: Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization.
Oxford University Press. Oxford 2012. Csak lábjegyzetben lehet most kitérni arra, hogy Luhmann egész
világtársadalom-elmélete egy féloldalasságon nyugszik azzal, hogy kirekesztve a társadalom szerveződéséből az
egyes embert mint „pszichikai rendszert”, nem tudta figyelembe venni az emberi személyiség egészének a
közösségek mindennapi életében való szerveződését. A mindennapi élet struktúrái pedig – szemben a
funkcionális alrendszereknek ténylegesen a világ egészében való szerveződésével – erőteljesebben megmaradtak
a nemzeti társadalmi szerveződések szintjén, és a morális szocializáció, illetve a hatékony közösségi identitás –
hacsak nincs egy extrém erős vallási identitása valakinek, ami az európai civilizáció utóbbi évszázadában
tömegesen már elképzelhetetlen – a nemzeti közösségek nélkül csak csonkán lenne lehetséges. Amennyiben
tehát valóban a nemzeti közösségek végleges megszűnése felé fejlődik az európai civilizáció, akkor inkább az
összeroppanás várja, mintsem az az optimista jövőkép, amit Teubner a szocietális világalkotmánnyal feltételez.
(A luhmanni elméleti féloldalasság elemzéséhez lásd Pokol Béla: Gesellschaftliche Teilsysteme oder
professionelle Institutionensysteme? Reformulierungsvorschläge zu Niklas Luhmanns Systemtypologie, Zeitschrift
für Soziologie 1990/5.; illetve Pokol Béla: Theoretische Soziologie und Rechtstheorie. Schenk Verlag, Passau, 2012.
23 Christine Schwöbel ide sorolja Erika Wet tanulmányát 2006-ból „The Emergence of International and
Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Contitutional Law”, Angelika
Emmerich-Fritsch anyagait és Michael Byers tanulmányát „Conceptualising the Relationship between Jus
Cogens and Erga Omnes Rules” 2007-ből.
24 Lásd Lawrence Kohlberg ez irányú morálszociológiai felméréseit: From is t ought. How to commit the
naturalistic fallacy and get away with it in the study of moral development. In: Th. Mischel (ed.): Cognitive
development and epistemology. Academic Press, New York. 1971. 151-235. p. A közmorált eltüntető és ezt a
kritikai morállal felcserélő elméleti irányzatok kritikájához lásd korábbi elemzésemet: Pokol Béla: Morálelméleti
vizsgálódások. A közmorál elméleti eltüntetésének kritikája. Kairosz Kiadó, Budapest 2011.
 52

Egy harmadik kiindulópontot jelent a nemzetközi jog alkotmányjogiasodásának

elméletében az analógiai konstitucionalizmus irányzata Christe Schwövel elemzésében, amely
a nemzetállami jogok feletti EU-jogot veszi alapul, és a tagállami jogok ezzel együttélésének
analógiájára teszi fel egy többszintű alkotmányi rend csúcsaként a nemzetközi alkotmányjog
létét és működését. Ezen érvelés szerint, ahogy az EU tagállamainak alkotmányai egy közös
alkotmányi értékrendszerben egyesülni tudnak, úgy a nemzetközi jog általános normáiból és
elveiből is kiemelhető egy világalkotmány, és igazolható ez ugyanúgy, ahogy az EU közös
alkotmányi értékrendszere.25 Ez a megközelítés azonban eleve egy vitatható felfogást és
inkább csak politikai törekvést abszolutizál az Unión belül a tagállamok alkotmányai és
felettük az uniós jog egyes részeinek uniós alkotmányjogként felfogása terén. Ugyanis
ténylegesen az ilyen általános részek csak az egyes tagállamokon belül az uniós jog
alkalmazása közben hatályosak, és az ezen kívüli tagállami belső jogokat illetve alkotmányi
szabályokat nem érinthetik, és nem állnak felettük. Ezzel szemben azok a jogász csoportok és
uniós politikusi körök, akik az Uniót egy szövetségi állammá kívánják átformálni a tagállami
szuverenitás lényegi megszüntetésével, az általánosabb uniós jogi normákat ilyen uniós
alkotmányként igyekeznek felfogni. Egy ilyen törekvésre volt válasz legutóbb épp
Magyarország vonatkozásában az Európai Bíróság döntése, mely az uniós Alapjogi Karta
hatályával kapcsolatban leszögezte, hogy az nem általános alapjogi rendszerként létezik a
tagállamok joga felett, hanem csak akkor lehet bevonni a döntésbe, amikor az adott ügyben
uniós jogszabály alkalmazása történik.26 Az uniós jog pedig csak pontosan körülirt ügyekben
és területeken áll a tagállamok joga felett. Az analógiai konstitucionalizmus tehát már az
Unión belül is téves alapokon áll, és inkább csak politikai törekvésként fogható fel az Unió
jelenlegi állapotának szövetségi állammá továbbvitele felé, és ezt továbbfeszíteni a
nemzetközi jog világalkotmányként felfogásának alátámasztására felé még inkább tévesnek
minősíthető.27 Végül álljon itt Philip Allott értékelése a nemzetközi jog átalakulásaként
létrejövő új globális hatalmi realitás globális uralmi csoportjáról: „Finally, we must face a
new global social reality, a reality dominated by a new version of an age-old social
phenomenon, an emerging international aristocracy, an oligarchy of oligarchies.” 28

2.3. Egy globális alkotmányoligarchia formálódásának a veszélye

25 Schwöbel ide sorolja Matthias Kumm anyagait, pl. „The Legitimacy of International Law: A constitutionalist
Framework of Analysis” c. munkáját 2004-ből.
26 „A Charta 51. cikkének (1) bekezdése szerint a Charta rendelkezéseinek a tagállamok csak annyiban
címzettjei, amennyiben az Unió jogát hajtják végre.” (Az Európai Bíróság 8. tanácsának döntése, 2013. okt. 10.)
27 Megítélésem szerint a hazai jogpolitikai vitákban ide sorolható a „többszintű alkotmányosság” propagálása is,
amely - szemben az előbb említett ítélettel az Európai Bíróságtól - úgy teszi fel a tagállami alkotmányok felett
egy uniós alkotmányi szabályrendszer létét, hogy összekeveri az egyes tagállamok összehasonlító jogászainak és
jogtudósainak absztrahálási eredményeit az általános alkotmánytani monográfiáikban és a tényleg hatályos uniós
jogi állapotokat. Az előbbiek eltervezhetnek „általános európai alkotmányt”, de ténylegesen ’többszintű
alkotmányosság’ ezekből a tagállamban létező alkotmányok felett csak akkor jöhetne létre, ha egy föderalista
politikai mozgalom sikerének eredményeként - és most tegyük zárójelbe, hogy ez mennyiben lenne áldás, vagy
inkább átok - létrejönne az Európai Egyesült Államok. Addig ez a felcserélés, és tagállamok feletti kötelező
európai alkotmányosságról értekezni inkább csak politikai törekvések tudományos álcában való megjelenésének
tekinthető.
28 Philip Allott: „The Emerging International Aristocracy”, New York University Journal of International Law
and Politics. (Vol 35.) 2003 No. 2. 309.p.
 53

A II. Világháború utáni évektől a nyugati hatalmak által levezényelt átalakulás egyik központi
kérdése rendszerint az alkotmány elkészítése volt, és ebben meghatározó szerepe volt a
megszálló vagy megszállás nélkül az átalakulást ellenőrző nyugati nagyhatalmaknak. Az
Egyesült Államok által ellenőrzött átmeneteknél ez addig elmehetet, hogy például Japán
részére az amerikai megszálló csapatok jogászai maguk írták meg teljesen az alkotmányt, és
ezt csak lefordították utólag japán nyelvre,29 de az 1949-es német alaptörvény készítésének fő
vonalait is a megszálló amerikaiak jogászai ellenőrizték. A szovjet birodalom 1989 utáni
felbomlasztásakor a függetlenné vált, volt csatlós államokban - mint Magyarországon is – az
alkotmányozás nyugati hatalmak általi meghatározása már közvetettebb volt, de a külföldi,
főként amerikai tanácsadók befolyása döntő volt az alkotmány súlypontjait illetően is azon az
úton, hogy a hazai résztvevők egy csoportja folyamatos összeköttetésben állt az amerikai
tanácsadókkal. (Illetve közvetetten pedig úgy, hogy a 90’-es átalakulásnál nagyrészt alapul
vett német alaptörvényi megoldások eleve a korábbi amerikai megfontolásokat tartalmazták.)
Az Közép-Kelet-Európában így kiképzett „tranzitológus szakértők” aztán később az Egyesült
Államok által vezényelt más változásokban globális szinten is rendelkezésre álltak. 30
E kezdetek után az átmenet lezajlása sem szakította meg a belső alkotmányozás és
közjogi fejlődés globális kontrollját, és ezt az európai államok vonatkozásában még az is
árnyalta, hogy az európai integráció küzdelmeiben az ezredforduló idején egy egységes uniós
alkotmány készítése is felmerült, melynek küzdelmeiben a korábbinál tisztábban
megfogalmazódott az egyik politikai irányzat csoportjaiban az Európai Egyesült Államok
létrehozásának szándéka. Ez végül elbukott, de ennek folyamán markáns körvonalat öltött egy
európai jogászcsoportosulás, amely a félbehagyott európai alkotmány kerülő úton történő
megvalósításának módozatait kutatja azóta is. A formailag szuverén európai államok felett
úgy lehetne egy vázlatos képet adni a globális alkotmányoligarchia formálódásáról, hogy
alapszinten az egyes országok egyetemi-akadémiai szférájában tevékenykedő
jogászcsoportosulásokat emeljük ki, melyek egyes – főként alkotmányjogász és nemzetközi
jogász körökből egyesülő - részei egy folyamatos diskurzusban állnak össze a nemzetközi jog
alkományjogiasítását, illetve az alkotmányjog nemzetközijogiasítását kutatva-ösztökélve. Ez
az utóbbi években formálódó jogpolitikai/tudományos közösség a különböző nemzetközi
alapítványok által finanszírozott közvetítő hálózatok révén külföldi ösztöndíjak,
konferenciasorozatok rendszerét építette ki, ahol az egyes országokon belüli csoportosulások
sűrű hálózattal összefonódhatnak, közös tematikát, vezéreszméket, érvelési mintákat és
szlogeneket kialakítva. Az elvileg akadémiai-egyetemi berkekben szerveződő diskurzusok
ebben a szférában is kifejtik hatásukat a jövő jogászainak globális-kozmopolitika eszmék felé
nevelésében, de igazi hatása abban áll, hogy a szélesebb szellemi szektorok és a tömegmédia
29 Noah Feldman írja, hogy a japán alkotmány külső, rákényszerített jellege a hatályba lépés után tíz év múlva a
japán közvélemény tudomására jutott, és ekkor egy bizottságot hoztak létre az alkotmány rendelkezéseinek
átvizsgálására és esetleges revíziójára, de végül mindent megtartottak benne, ami ma már nem lenne
elképzelhető – teszi hozzá – az alkotmányok belső legitimitásának igénye miatt: „Less than a decade after the
adoption of the Japanese Constitution, the document’s imposed foreign origins became public knowledge in
Japan. A commission was formed to consider redrafting – and despite the recommendations for changes, the
existing consitution was preserved in its entirety. A half century later, one cannot imagine this sort of acquiesence
being reproduced in most places in the world. Today a new cositution must be understood as locally produced to
acquire legitimacy.” Noah Feldman: Imposed Constitutionalism. Connecticut Law Review (Vol 37.) 2005,
859.p.
30 „Indeed, the Bush adminsitration sent a coterie of two dozen veterans of Eastern Europe democracy
movements to Iraq in April of 2003 with the aim - quickly thwarted – of getting their insights on how the
process should work.” Noah Feldman: Imposed Constitutionalism. Connecticut Law Review (Vol 37.) 2005,
865. p. A globális térben mozgó, nemzetközi alkotmánytanácsadók tevékenységének leírására lásd még Louis
Aucoin: The Role of International Expert in Constitutional – Making. Myth and Reality. Georgetown Joournal of
Intenational Affairs. 2004 Winter/Spring 89-95 p., illetve Michael Riegner: The Two Faces of the
Internationalized pouvoir constituant: Independence and Constitution-Making under External Influnce in
Kosovo. Goettingen Journal of International Law. 2010. No.32. (Vol. 3.) 2010, 1035-1062. p.
 54

globális szerveződés felé nyitott részei óriási módon felerősítik az itteni véleményeket. A
közvélemény felé így mint a tudomány és a „szakma” igaz álláspontját, mint vonzó jövőképet
mutatják be a globális/európai közjogi rendszer létrejöttét, illetve anomáliának az ezzel
szembeszegülő nemzetállami szuverenitás törekvéseit. Amikor pedig fontosabb közjogi
döntések - például alkotmánymódosítások, választási rendszer-módosítások, vagy akár a
globális hatalomnak nem tetsző kormánykoalíció-alakítások stb. - jönnek létre, akkor az ezzel
szembenálló hazai jogpolitikus-csoportok rendezvényeit, akcióit egyes nyugati nagyhatalmak
(köztük főként az amerikai) nagykövetségei, alapítványai karolják fel, és szükséges esetben
ezek külügyminisztériumait riadóztatva lépnek fel az alkotmányozó hatalmukat gyakorló
parlamenti többségekkel szemben. A nemzetközileg szerveződő jogpolitikus/tudós
csoportosulásoknak ez adja az igazi erőt, ám ez viszi ki végleg őket az akadémiai világból, és
avatja e csoportokat a globális hatalmi küzdelmek aktorává mint a globális
alkotmányoligarchia részeit.
Európában a globális alkotmányoligarchiának ehhez a szerveződéséhez járul
alkalmanként a Velencei Bizottság bekapcsolódása ezekbe a küzdelmekbe. Ez az 1990-ben
létrehozott szervezet elvileg Európa közös alkotmányos örökségének védelmére szolgál az
emberjogi egyezmény körül megszerveződött Európai Tanács tanácsadó szerveként, és az
egyes európai államokban folyó alkotmányozás illetve alkotmánymódosítások elemzésével az
emberi jogok érvényesülését hivatott segíteni. Ám az emberjogi bíróság már látott többszörös
tágításai révén a teljes alkotmányos rendszer, sőt az ezen túli teljes hazai jogrendszerek
bekerülnek az emberjogi ellenőrzés alá, így Velencei Bizottság ellenőrzése is párhuzamosan
kitágul ezzel. Ezen az úton pedig, miközben csak az európai közös alkotmányos örökség
védelme lenne a feladata, ebbe egyáltalán nem tartozó alkotmányozásokkal és
alkotmánymódosításokkal szemben is kifogásokat támaszt ez a szerv, és ajánlásokat fogalmaz
meg ezek megváltoztatására. Ennek legkirívóbb formája volt az elmúlt években, hogy
miközben Európa nagyobbik részében ma sem léteznek alkotmánybíróságok - és
tulajdonképpen csak 1989 után váltak a szórványos kezdetek után jobban elterjedtekké -,
illetve ahol léteznek is óriási eltérések vannak jogköreikben, a Velencei Bizottság a 2011-es
magyar alkotmányozás folyamán komoly aggályokat fogalmazott meg az itthoni
alkotmánybíráskodás jogköreinek átalakítása kapcsán. Ezzel alaposan túllépte a jelzett
funkcióját a közös európai alkotmányos örökség védelmét illetően, de mivel az Európai Unió
politikai küzdelmeiben a szuverenitására támaszkodó Magyarország az uniós szerződések
által hazai hatáskörben maradó alkotmányozó hatalmával élve szembekerült egyes domináns
uniós hatalmi körökkel, a Velencei Bizottság - máskülönben csak tanácsadó - tevékenységét
felhasználva politikai vesszőfutásnak tették ki az Európai Parlamentben és az unió más
szerveiben a magyar kormányzatot, illetve magyar alkotmányozást. Ilyen szerepbe átcsúszva
a Velencei Bizottság mint a globális alkotmányoligarchia része tevékenykedik olykor, noha el
lehet mondani, hogy egy sor esetben - belül maradva funkcióján – valóban a legnemesebb
elemzéseket végzi. Pl. az amerikai kormány megbízásából a titkosszolgálataik által
megkínzott foglyok európai államokba történő áthozatalát és itteni titkos börtönökben
végrehajtott kínzását kivizsgáló jelentése a legnemesebb emberjogi dokumentumnak
minősíthető, és a legkisebb mértékben sem hozható át a globális alkotmányoligarchia
tevékenységei közé. 31

2.4. A hazai alkotmánybíráskodás válaszútjai és a globális alkotmányoligarchiába

31 Lásd a jelentés elemzését Alexander J. Leone: Compliance with New International Law: A Study of Venice
Commission Opinion No. 363/2005 on the International Legal Obligations of Council of Europe Member States
in Respect of Secret Detention Facilities and Inter-State Transport of Prisoners. The Geo. Wash. Int’l Law
Review. (Vol. 41.) 2009. 299-326.p.
 55

átcsúszás veszélye

Az alkotmánybíráskodás makropolitikai összefüggései között meg kell még vizsgálni, hogy

mi a hazai alkotmánybírák többségi álláspontja a magyar állam alkotmányozó hatalma és a
nemzetközi/globális politikai erők viszonyát illetően, és mennyiben ismerik esetleg el, hogy a
tényleges gazdasági-pénzügyi nyomásgyakorláson túl a szuverenitás formális-jogi síkon is
korlátozható. Erre lehetőséget a régi Alkotmány 7. §-a adhatott, mely a nemzetközi
kötelezettségvállalást alapvetően a belső jogba csak kihirdetéssel engedte megjelenni, de -
német mintára - tartalmazta azt is, hogy „A Magyar Köztársaság jogrendje elfogadja a
nemzetközi jog általánosan elismert szabályait”, és ezt némileg pontosabb fogalmazással az
Alaptörvény Q) cikkének (3) bekezdése is tartalmazza: „Magyarország elfogadja a
nemzetközi jog általánosan elismert szabályait. A nemzetközi jog más forrásai jogszabállyal
kihirdetésükkel válnak a magyar jogrendszer részeivé.” A kihirdetéssel belső joggá válással
nincs probléma, az nem hozhatja létre az állami szuverenitás formai korlátozását, hisz az
állami jogalkotás csak azt hirdeti ki, amit előtte konkrétan elfogadott nemzetközi
kötelezettségként. A nemzetközi jog általánosan elismert szabályainak belső jogrend feletti
ereje azonban bizonyos értelmezéssel módot adhat arra, hogy az alkotmánybírák erre
támaszkodva magát az alkotmányozó hatalmat - új alkotmányt, alkotmánymódosításokat - is
ellenőrzés alá vonják, illetve megsemmisítsék ezeket, és így a globális uralmi rend
mindenkori követelményeit érvényesítsék a szuverén magyar állammal szemben. Nézzük
meg, hogy milyen főbb értelmezési lehetőségek vannak e téren, és milyen irányokba indultak
el a hazai alkotmánybírák.
Megítélésem szerint a közvetlen hatály deklarálása a nemzetközi jog általános szabályai
vonatkozásában három értelmezési pozíciót tesz lehetővé.
A) A legszűkebb értelmezést az jelenti e téren, ha a nemzetközi jog általános szabályainak
alaptörvényi elfogadását a magyar állam nemzetközi szerződéskötési kompetenciájának
kereteként fogjuk el. Ebben az értelmezésben a Q) cikk (3) bekezdésnek első mondata azt írja
elő a magyar állam számára, hogy csak olyan nemzetközi szerződések megkötésében vegyen
részt, melyek nem állnak szemben a nemzetközi jog általánosan elfogadott szabályaival sem a
megkötés eljárási szabályait illetően, sem tartalmilag. Az Alkotmánybíróság az Alaptörvény e
szabálya szerint ekkor a nemzetközi szerződések kötése feletti ellenőrzési jogát e keretekre
figyelemmel hajtja mindenkor végre.
B) A második értelmezési lehetőség – melyet az Alkotmánybíróság korábban az 53/1993
(X. 13.) határozatában választott - tágabban fogja fel ezt a rendelkezést, és nem szűkíti le a
nemzetközi jog általános szabályainak hatóterületét a magyar állam nemzetközi
szerződéskötési kompetenciájának kereteire, hanem a teljes magyar jogrendszerre hatást
gyakorlónak fogja fel ezeket, és erre támaszkodva az Alkotmánybíróság - az alkotmányos
szabályokon kívül - ellenőrizheti és megsemmisítheti a hazai törvényeket és más
jogszabályokat. Néhány évvel később, a 4/1996. (I. 22.) AB határozatban (ABH 1997, 41.)
egy nemzetközi szerződést kihirdető jogszabály alkotmányos normakontrollja kapcsán az
Alkotmánybíróság úgy fogalmazott, hogy „[a] nemzetközi jog általánosan elismert szabályai
ugyan a jogforrási hierarchiában nem állnak az Alkotmány szintjén; de a „belső joggal való
összhangjukat - az Alkotmány 7. §-ából és az 1993-as határozatból következő biztosításának
alkotmányi parancsát - úgy kell teljesíteni, hogy az Alkotmányt kell a nemzetközi jog e
sajátos szabályaira figyelemmel értelmezni.”
C) Végül a legtágabb értelmezési verzió az, amit a 61/2011 (VII.13) AB határozat
indokolásában mondott ki az akkori alkotmánybírói többség, és amely már nemcsak a teljes
jogrendszer felett állónak fogja fel a nemzetközi jog általánosan elfogadott szabályait, hanem
az alkotmányozó hatalom felett állónak is. Ezzel az értelmezéssel az alkotmánybírák mind az
alkotmányt, mind egyes részeit és módosításait tartalmilag is ellenőrizhetőnek tekintik, és pl.
 56

az Alkotmánybíróság az ellenőrzés során megsemmisíthetné a későbbiekben az Alaptörvény

helyébe lépő esetleges későbbi új Alkotmányt is: „A posteriori, utólagos mérceként
szolgálhatnak a nemzetközi jog ius cogens normái valamint alapelvei (…) A ius cogens
normái, alapelvei, alapvető értékei együttesen olyan mércét alkotnak, amelyeknek minden
következő alkotmánymódosítás és Alkotmány meg kell, hogy feleljen” (indoklás V. rész 2.2.
pont). Ezt az érvelést a 2011-ben kibővített alkotmánybírói többség - heves belső viták után -
rendszerint elvetette, de például a 12/2013 (V. 24. ) AB határozat indokolásában még
megerősítette, és a Q) cikkből az alkotmányozó hatalomra vonatozó korlátokra következtetett
a jövőbeli esetleges alaptörvény-módosítások kapcsán (lásd az indokolás III. részének 3.
pontjában).
Szuverenitás-barát értelmezés megítélésem szerint csak az A) pontban jelzett értelmezés
lehet, mikor a nemzetközi jog általános szabályainak alaptörvényi elfogadását a magyar állam
nemzetközi szerződéskötési kompetenciájának kereteként fogjuk el. Az Alaptörvény Nemzeti
Hitvallásának több deklarációja és értékkinyilatkozása a nemzeti közösség jövőbeli
fennmaradását rögzíti, és ezt az Alaptörvény értelmezésénél kötelezővé teszi az R) cikk. A
nemzetközi szerződéskötési kompetenciához keret megadásán túl a nemzetközi jog általános
szabályainak belső jogrendben való hatályát az Alaptörvény még egy helyen ismeri el, amikor
a nullum crimen sine lege elvet alaptörvényi rangra emelve lehetővé teszi ennek az elvnek a
kivételes jellegű megtörését a nemzetközi jog általános szabályaira tekintettel: „A (4)
bekezdés nem zárja ki valamely személy büntető eljárás alá vonását és elítélését olyan
cselekményért, amely elkövetése idején a nemzetközi jog általánosan elismert szabályai
szerint bűncselekmény volt” (XXVIII cikk (5) bek.).
Csak ezt az értelmezést látom összeegyeztethetőnek a Nemzeti Hitvallás deklarációival,
és csak ezzel az értelmezéssel látom kizárhatónak, hogy a globális hatalmi viszonyok magyar
társadalmat szorosan meghatározó erői ne vezessenek az állami szuverenitás formális
feladásához is.

III. fejezet
Generális bíráskodás versus specializált bírósági rendszer
Az alkotmánybíráskodás egy dilemmájáról
 57

Az alkotmánybíráskodás eszméje és intézményi jellemzői az Egyesült Államokban alakultak

ki az 1800-as évek során, és az intézmény az 1920-as évek kezdetétől való Európába
átkerülése során is jórészt megtartotta ezeket a jellemzőket – még ha ez a változatlanság
kevésbé az 1920-as átvételt megvalósító osztrák alkotmánybíráskodásra, mint inkább a
későbbieket illetően igaz. Az eredeti amerikai alkotmánybíráskodás az eseti bíráskodás
keretein belül jött létre, és a rendes bíróságok látták el ezt az eléjük terjesztett jogi viták
eldöntésének akcentusváltásaként azzal, hogy ebben a dimenzióban már nem egyszerűen a
meglévő egyszerű törvényekhez és más vonatkozó jogi rendelkezésekhez mérték a vitás
ügyet, hanem a vitás ügy kapcsán az azáltal alkalmazásra felhívott jogi rendelkezést magát
mérték az alkotmány rendelkezéseihez. Ekkor pedig amennyiben a jogi rendelkezést
alkotmányellenesnek találták, akkor ezt kimondva megtiltották annak alkalmazását, vagyis
lényegében megsemmisítették a jogi rendelkezést. Európába átkerülve 1920-ban átmenetileg
ugyan lényeget érintően átalakult az alkotmánybíráskodás azzal, hogy egyrészt külön
alkotmánybíróságot hoztak létre - kiemelték ezzel a bírói karból -, másrészt nem a vitás jogi
ügyek eseti eldöntése lett az alkotmánybíráskodás tárgya, hanem a törvényhozás és a
jogalkotás felé fordulva közvetlenül a törvények és a jogszabályok alkotmányellenességének
a megítélése és megállapítása. Ez volt az európai átvételt először megvalósító osztrák
alkotmánybíráskodás jellemzője, és így ez inkább csak névben hasonlított az eredeti amerikai
alkotmánybíráskodásra, de mind szervezetileg, mind tárgyilag teljesen mást jelentett. Ezzel
szemben a második világháború után Németországban megvalósított alkotmánybíráskodás,
már jórészt visszatért az eredeti amerikai eszményhez annyiban, hogy bár részben megtartotta
a különálló alkotmánybíróságot szervezetileg, de bevezette a jogerős bírói ítéleteket
megtámadó alkotmányjogi panaszt, és a gyakorlatban ez lett a német alkotmánybírák legfőbb
munkaterhe, évente az összes döntésük kb. 95%-át ez teszi ki. Másrészt azért is
visszafordulást jelentett a német megoldás az eredeti amerikaihoz, mert bár a szervezetileg
megtartotta különálló alkotmánybíróságot az osztrák modellből, de előírta, hogy az
alkotmánybíráknak valamivel több mint egyharmadát (a tizenhatból hatot) mindenkor a
rendes felsőbíróságok bírái közül kell választani. 32 Ezt a fél részben visszafordulást egészíti
ki, hogy az alkotmánybírák törzskari munkatársait, akik a döntési tervezeteket az
alkotmánybíró instrukciói szerint kidolgozzák, a középszintű bíróságok bírái közül kell
kiválasztani, és így ténylegesen a szervezetileg különálló német alkotmánybíróság is alaposan
bele van fonva a rendes bírói karba. 33
A szovjet birodalom 1989-es széthullása és a közép- illetve kelet-európai országok
betagolása az európai demokratikus jogállami keretek közé a német alkotmánybíráskodási
modellt terjesztette el, és az elmúlt bő húsz évben a volt közép-európai csatlós államok
éppúgy, mint a Szovjetunió szétesésével függetlenné vált államok tucatjai mind bevezették ezt
az alkotmánybíráskodási modellt. Így az elmúlt évtizedekben az alkotmánybíráskodást a

32 „Minden egyes tanács három bíráját a Szövetség legfelsőbb bíróságai bíráinak sorából választják. Csak olyan
bírák választhatók, akik a Szövetség valamelyik legfelsőbb bíróságánál legalább három éven át tevékenykedett.”
A német szövetségi alkotmánybíróságról szóló törvény 1. § (3) bek. (Lásd Pikler Kornél szövegkiadása, MTA
Állam- és Jogtudományi Intézete 1973. Budapest 95. p.)
33 Lásd enne elemzésére: Rüdiger Zuck: Verfassungsbeschwerde ((3. Auflage) 2006, és
Jahn/Krehl/Löffelmann/Günthge: Die Verfassungssgbeschwerde in Strafsachen 2011. Az utóbbi kötet jelzi, hogy
az alkotmánybírák törzskari munkatársai nemcsak a rendes bíróságok tagjai közül kerülnek ki, hanem az
alkotmánybíróságon eltöltött évek után a rendes bírói karba visszakerülve eggyel magasabb szintű bírósághoz
beosztásra válnak jogosulttá, így a munkatársak szintjén az alkotmánybíróság szinte teljes mértékben be van
fonva a rendes bírói hierarchiába.
 58

legtöbb közép-kelet-európai országban a munkaterhet illetően a némethez hasonlóan 90-95%-

ban a jogerős bírói ítéletek ellen benyújtott alkotmányjogi panaszok elbírálása jelenti. Ám már
itt jelezni kell, hogy ezt a német alkotmánybíráskodási modellt úgy vették át a közép- és
kelet-európai országok, hogy az alkotmánybírák csak kivételesen származnak a rendes bírói
kar felsőbírái közül, és munkatársaikra sem jellemző ez. Ezzel tehát úgy jött létre a jogerős
bírói döntések feletti alkotmánybíráskodás - és ezzel az esetek egy részében a legfelső bírói
fórum ítéleteinek és más döntéseinek megsemmisítése - hogy eközben az alkotmánybírák fő
szabály szerint nem bíráskodásra specializált jogászok közül kerülnek ki, és már most jelezni
kell, hogy ez már eleve kódolta a később kialakuló feszültségeket az egyes országok
legfelsőbb bíróságai és az alkotmánybírósága között.
A magyar alkotmánybíráskodás 1990-es megindulása kivételes volt a többi új közép- és
kelet-európai alkotmánybíróság között, mert az osztrák modell szerint alakult, és nem tette
lehetővé a jogerős bírói ítéletek alkotmányjogi panasszal való megtámadását, hanem
tevékenysége alapvetően a törvényhozás és más jogalkotó szervek ellenőrzésére irányult. Így
az a közös jellemzője a többi új közép- és kelet-európai alkotmánybírósággal, hogy tagjai
csak kivételesen voltak felsőbírák, és inkább bíráskodásra nem specializálódott jogászokból -
zömmel egyetemi oktatókból – kerültek ki, itt nálunk nem okozott feszültséget. Az osztrák
modellnek megfelelően politikai alkotmánybíráskodás volt ez, mely nem a felsőbírói kar felett
állt, hanem a törvényhozás és a tágabb jogalkotás felett, és így a nem bírói-, hanem általános
jogászi előélethez kötése megfelelt ennek. Ezzel szakított a 2012-ben hatályba lépett
Alaptörvény, és az elmúlt két évben már a német modellnek teljesebben megfelelő
tevékenységi struktúra jellemzi a magyar alkotmánybírákat is, igaz a jogerős bírói ítéletek
elleni alkotmányjogi panasz megteremtése óta itt még nem érte el ezek aránya azt, amit a több
évtizede működő német, spanyol és a szomszédos országok alkotmánybíróságai e tekintetben
mutatnak, de nálunk is folyamatosan emelkedik a felülbírált bírói ítéletek száma, és ezek
között a legfelsőbb bírói fórumtól származó döntések megsemmisítése is gyakoribbá válik.
Sajnálatos módon az alkotmánybíráskodással foglalkozó amúgy is kevésszámú hazai
alkotmányjogász és más elméleti jogász között ez az elementáris változás és ennek várható
következményei, illetve az ebből eredő feszültségek lényegében visszhangtalanok maradtak
az eddigiekben. Pedig a fent jelzett változtatás elementáris módon érinti az egész hazai
alkotmánybíráskodást, és az ebből fakadó kérdések szisztematikus megvitatása nélkül a
várható feszültségek csak növekedni fognak.34 A minden hazai, előzetes vizsgálódás hiánya
miatt a most következő elemzések így csak az első végiggondolást kívánják jelenteni, és
nyilván csak a kibontakozó viták nyomán juthatunk el az érettebb megállapításokhoz.
Szerencsére az amerikai szakirodalomban – elsősorban az alkotmányjogi- és a
politikatudományi szakirodalomban – már óriási anyag gyűlt fel ennek elemzésére mind
empirikus, mind elméleti aspektusokban, és a német nyelvű elemzések is adnak már
segítséget ehhez az elkezdéshez.35

34 Egy jó összefoglalót adott a hazai alkotmánybíróság új hatáskörével foglalkozó elemzésekről új

tanulmányában Tóth J. Zoltán, lásd „A „valódi” alkotmányjogi panasz használatba vétele: az Abtv. 27. §-a
szerinti panasz első két éve az Alkotmánybíróság gyakorlatában. Jogtudományi Közlöny (Vol. 69.) 2014/5. sz.
224-238.p.
35 Csak a legfontosabb vonatkozó irodalom a generalista versus specializált bíráskodás elemzésének anyagai
közül: Richard A. Posner: Will the Federal Courts of Appeals Survive until 1984? An Essay on Delegation and
Specialization of the Judicial Function. Southern California Law Review (Vol. 56.) 1983 No. 2. 761-791.p.;
Diane P. Wood: Generalist Judge in a Specialized World. SMU Law Review (Vol. 50.) 1997. No. 4. 1755-
1768.p.; Sarang Vilay Damle: Specialize the Judge not the Court: A Lesson from the German Constitutional
Court. Virginia Law Review. (Vol. 91.) 2005. No. 4. 1267-12311.p.; Lawrence Baum: Probing the Effects of
Judicial Specialization. Duke Law Review. (Vol. 58.) No. 6. 1667-1684.p.; Herbert Kritzer: Where Are We
Going? The Generalist vs. Specialist Challenge. Tulsa Law Review. (Vol. 47.) 2011. No.1. 51-64.p.; Edward K.
Cheng: The Myth of the Generalist Judge. Stanford Law Review. (Vol. 61.) 2008. No. 2. 519-572.p.; Steve
Vladeck: Judicial Specialization and the Functional Case for Non-Article III. Courts. JOTWELL. 2012. 2-5.p.;
 59

1. A generalista versus specializálódott bíróságok feletti vita az Egyesült Államokban

Szemben az európai bíróságoknak már az 1800-as évektől felgyorsuló szakosodásával a

középszintű és felsőbírósági szinten elsősorban magánjogi és büntetőjogi ügyekre, majd
később még további specializálódásuk közigazgatási ügyekre, munkajogi, szociális ügyekre,
mára pedig ezeken túl még több országban külön pénzügyi-adóügyi bíróságok létrejöttére, az
Egyesült Államokban a jogászi specializálódás az ügyvédség csoportjain belül jött létre, és a
specializálódás nélküli generalista bírói szerep máig élő. Az amerikai bíró a jog teljes
spektrumában dönt az eléje tárt ügyekben, és az egyes jogterületekre, illetve azon belül még
további alszektorokra a specializálódott ügyvédek azok, akik specialistaként összegyűjtik a
jogi vita tényeit, megjelölik a vonatkozó anyagi jogi rendelkezelések pontos szakaszait, és a
bíró főként csak az eljárás szabályainak betartására ügyel a szembenálló felek ügyvédeinek
küzdelme felett, és a jog átfogó elveinek, értelmezési szabályainak védőjeként bírálja el a
szembenálló felek jogi vitáját. Különösen jellemező ez még ma is a amerikai szövetségi
bíráskodás három szintjén (alulról felfelé sorolva: district court, a fellebbezési circuit court és
a szövetségi Supreme Court szintjein), de a tagállami bíróságok szintjein is még mindig
nagyobb aránya van a generalista bíró szerepet betöltő bíráknak, mint az európaihoz hasonló
specializált felsőbíráknak. Nem vitás, hogy az európai és az amerikai - specializált versus
generalista - bíráskodás szembenállásának kialakulásában döntő szerepe volt annak is, hogy
az európai kontinentális országokban a bíró a perek folyamán hagyományosan aktív szerepet
játszik. A feleket megillető jogok és kötelezettségek megállapításában ő a központi alak,
illetve a felek ügyvédei csak javaslatot tehetnek neki a per vezetése közben a bizonyítási
eljárás egyes lépéseire, szakértő bevonására, a felmerülő további jogi rendelkezések
megfontolására, de az e kérdésekben specializálódott jogász-bíró maga dönt. Ezzel szemben
az amerikai bírónak csak passzív szerepe van, és szinte csak a szembenálló ügyvédek
vitájának kell semleges keretet biztosítania. 36
Bizonyos specializálódás azért az utóbbi évtizedekben az amerikai szövetségi bíróságok
szintjein is végbement, és főként a szabadalmi ügyek vitáiban, illetve az adóügyi vitákban
jöttek létre specializálódott szövetségi bíróságok, és ezekben az ezekre szakosodott bírák
csoportjai alakultak ki. Ezt azonban azzal magyarázzák, hogy e jogszabályok olyan
specializált jogi nyelvet és technikai kategóriák tömegét tartalmazzák, melyek már túlmennek
a bevett jogi területek egységes jogi nyelvén és a jogászi tudáson. A legfelső bírói fórum
azonban végső soron ezek legfelső szintű eldöntésére is hatáskörrel bír, így az alsóbb szintű
specializálódás mellett a generalista bírói szerep a legfelsőbb szinten még ezek
vonatkozásában is létező.
Az Egyesült Államokban az utóbbi években nagy vita folyik arról, hogy milyen előnyei
vannak a bírói specializálódásnak, és ezzel szemben milyen hátrányokat hoz ez létre a
Anna Rüefli: Spezialisierung an Gerichten. Richterzeitung 2013/2. 2-18.p.
36 Az amerikai Posner a következőképpen hívja fel a figyelmet az eltérésre az európai és az amerikai bírói
szerep között és arra, hogy ez az eltérés a két jog szerkezete közötti átfogóbb eltérésből ered: „In Europe the
judiciary is much more specialized than it is in this country; and I am not prepared to assert that is a bad thing,
given the very different structure of he Continental system. I have serious reservations, however, about trying to
graft on branch of that system, namely the specialized judiciary, onto an alien trunk” Richard A. Posner: Will the
Federal Courts of Appeals Survive until 1984? An Essay on Delegation and Specialization of the Judicial
Function. Southern California Law Review (Vol. 56.) 1983 No. 2. 778.p. Posner érvét visszafordítva, a contrario
azonban le lehet vonni a következtetést, hogy a kontinentális Európában – főként az 1989-es rendszerváltás után
a közép-kelet-európai országokban - úgy vettek át az amerikai összjogrendszerből egy szeletet, a generalista
alkotmánybíráskodást, hogy azt minden vizsgálat nélkül az európai összjogrendszerek specializált szakbírósági
rendszerébe, annak tetejére ültették azzal, hogy a német modellt követve a bírói ítéletek alkotmánybírói
felülvizsgálatát is bevezették.
 60

generalista bírói szerephez képest. Európában különösen érdemes ezt a vitát szemügyre venni,
mert nálunk a specializálódás spontán módon ment végbe az elmúlt évszázadokban és a mai
jogtudományok ezt már adottságként véve nem is vizsgálják kritikusan, illetve ha mégis
felmerül, akkor a modern társadalomban általában végmenő specializálódásokra mutatva mint
evidenciát fogják fel. Ugye azt nem kell bizonygatni például, hogy bár fontos a háziorvos
tudása, ha betegek vagyunk, de egy kicsit is komolyabb betegségnél a háziorvos csak az első
lépés ahhoz, hogy beutaljon bennünket az igazi szakértő orvoshoz, a szemorvoshoz, az
urológushoz, a belgyógyászhoz stb. Ez az analógia azonban a jog és a jogászi tudás esetében
sokszor félrevezető, mert hibás analógiával felteszi, hogy miként az emberi test és betegségei
feltárásában az egyre sokasodó és mélyülő objektív ismeretek óriási tömege csak egyre
mélyebb specializálódásban válik kezelhetővé, úgy a jog esetében is ugyanolyan objektív
ismeretek vannak az egyes, szűk területek jogi rendelkezéseit illetően. Pedig a jog és a jogi
rendelkezések esetében az egyes szűk területek jogi rendelkezései és értelmezésük lehetőségei
erősebben összefonódnak az azok által érintettek életkörülményeivel és az abból fakadó ottani
érdekekkel. Így a specializálódás nem mindig a mélyebb megismerési lehetőséget hozza
magával, hanem az adott területre szakosodott jogászcsoport elfogultságának létrejöttét is az
átfogó közösség értékeivel és érdekeivel szembenállóan. Ha pedig az összes jogászi szakmát
(bírói kart, ügyvédséget, egyetemi jogászi csoportokat) a teljes specializálódás szakítja szét,
és egy-egy jogág teljes mértékben egy-egy lezáródott jogászi csoport kezébe kerül
(büntetőjogászok, magánjogászok, munkajogászok, közigazgatási jogászok stb.), és ezen belül
a specializálódás továbbfolyva még ezek is belsőleg lezáródott jogászi alszektorokra és
csoportokra bomlanak szét, akkor az átfogó társadalmi közösség igazságosságértékei, átfogó
szükségletei és közbiztonsági követelései egyszerűen elsikkadnak a specializálódott
jogászcsoportok által uralom alatt tartott jogterületeken. Hiába van politikai demokrácia és a
választóktól függő többségi kormányok törekvése az átfogó társadalmi követelések jogi
rendelkezésekké transzformálására, a bezáródott specializálódott jogászcsoportok mint a
„szakma” álláspontját állítják szembe ezekkel téziseiket. Így azok a tézisek, nézetek,
kategóriák, melyeket eredetileg jórészt csak a szűkebb területeken élők érdekei és
életkörülményei diktáltak, az erre szakosodott jogászcsoportok elfogultsága révén és
közvetítésükkel mint a jogtudomány vitathatatlan álláspontjai válhatnak bevetté. Ez pedig az
általános társadalom igazságérzetét, értékeit és véleményeit folyamatosan irritálni fogja.
Az amerikai jogtudományi vitákban ezt hívják a specializálódós által létrejött
„csőlátásnak” (tunnel vision), és ez addig elviselhető, amíg csak a erősen specializálódott
ügyvédi csoportok látását jellemzi. Ám ha a jogászág teljes vertikumában végbemegy e
vonalak mentén a specializálódás, és az ügyvédeken túl a bírák, illetve a jövő
jogászgenerációit tanító egyetemi jogászok is e vonalak mentén szakadnak szét, és záródnak
le egy-egy szűkebb jogterületre, akkor a jog egésze szétesik, és elszakad a társadalom
egészének értékeitől, érdekeitől, szükségleteitől és álláspontjaitól, és ezzel szemben a szűkebb
területek embercsoportjainak életkörülményei és érdekei fogságába kerülnek a parciális
jogászi tudások és ennek jogi kategóriái. A generalista bírói szerep ettől óv meg, és ennek
révén elkerülhetővé válik a jog szektorális eltorzulása. A jog átfogó értékeire, elveire,
összefüggéseire és értelmezési kánonjaira figyelő generalista bíráskodás „visszarángatja” a
szektorálisan elfogult jogászi gondolkodást az átfogó társadalmi közösség értékeihez,
álláspontjaihoz és közbiztonsági érdekeihez. 37

37 Ennek lehet talán példája az amerikai és az európai büntetőjogi gondolkodás különbsége azzal, hogy az USA-
val szemben az európai kontinentális országokban nemcsak a jog bomlott szét jogágakra a elmúlt évszázadokban
fokozatosan, hanem a jogászság is - az összes jogász szakmát tekintve - zárt csoportokra bomlott, és ezen belül a
büntetőjogászok teljes monopóliumot szereztek a büntetőjogi nézetek szakmaiságának megítélésére. Ezzel
szemben a amerikai jogászságon belül nincs tejes monopólium a büntetőjog felett egyetlen jogászcsoport
számára, hanem csak az ügyvédségen és az ügyészségen belül vannak erre specializálódott csoportok (criminal
lawyer), de épp a jog felett domináló bírói kar generalista ítélkező tevékenysége megakadályozza e monopólium
 61

Empirikus felmérések azt is kimutatták bőséges anyagon az Egyesült Államokban, hogy

bár felgyorsult az ítélkezés, és egységesebb ítélkezés jött létre azokon a területeken, ahol
korábban a generalista szövetségi bíróságok döntöttek, és e tágykörök átkerültek speciális
szabadalmi és adóügyi bíróságokhoz és erre specializálódott bírákhoz, ám ezzel együtt a
korábbi elfogulatlanság helyére határozott tendenciák jöttek létre a ítélkezésben
meghatározott tőkeerős csoportok érdekeinek és álláspontjainak fokozottabb figyelembe
vételére és a szembenálló csoportok álláspontjainak szisztematikus háttérbetolására. Így a
specializálódás kétségkívül meglévő előnyei a gyorsabb ítélkezéssel, az ítélkezési
egységességgel alapvető torzulásokkal jártak együtt.
E felmérések és tapasztalatok következtében is a többségi vélemény még ma is a
generalista bírói szerep megtartása mellett van a vonatkozó amerikai tanulmányok szerzői
között, de egy sor javaslat született már arra is, hogy miképpen lehetne a generalista szerep
megtartása mellett a specializálódás egyes aspektusait mégis bevinni a az amerikai
bíráskodásba. Különösen a szövetségi fellebbezési bíróságokat (circuit court) megcélozva
születtek erre javaslatok, mert az esetek túlnyomó részében ezek jelentik a jogviták legvégső
állomását az Egyesült Államokban, lévén hogy a Supreme Court, a legfelső szövetségi
bíróság az kérelmek közötti szelektálási jogosítványa miatt az évi hétezer kérelemből
legfeljebb 80-100 ügyet dönt el, és így a legtöbb esetben már a szövetségi circuit court-ok
jelentik a legvégső fórumot.
A fellebbezési circuit bíróságok óriási ügyterhe és ennek állandó növekedése, miközben
itt nincs lehetőség arra, hogy az ügyek között szelektálva csak a lényegesebb ügyeket
fogadják be érdemi elbírálásra - ahogy a Supreme Court-nál létezik – abba az irányba tolta e
bíróságokat, hogy alapvetően háromtagú tanácsokra szétbomolva több ítélkezési tanács révén
tudják le a nagy döntési terhet. Az elfogulatlanság követelménye miatt alapvető garanciának
tartják itt, hogy az egyes ügyek ne tudatos bírósági elnöki döntéssel kerüljenek három-három
kiválasztott bíróhoz, hanem a véletlen elosztási módszerrel (sorsolással, vagy újabban a
véletlenszerűséget garantáló számítógépes programok útján való kiválasztással) jöjjenek létre
az egyes ügyek mellé a hármas tanácsok, és a véletlenszerűen egybekerült bírák között a
szenioritás elve szerint a legrégebben bírói szerepet betöltő bíró lesz a tanács elnöke. Bár a
bírák mind generalista bírói szerepet megvalósító bírák - azaz a jog teljes spektrumában
minden ügy felett döntenek -, de beindult itt olyan tendencia, hogy az előadó bírói szerepet
(vagyis a döntési tervezetet elkészítő bírói szerepet) a tanácson belül rendszerint az kapja, aki
az eddigi bíráskodása alatt - és esetleg már bírói munkája előtt az egyetemi életben is - az

kialakulását. Ezáltal lehetővé válik, hogy a bűn világára specializálódott jogászcsoportokkal szemben a
generalista bírói kar jobban behozza az általános jogászság nézeteit és a közvélemény átfogó igazságossági
értékeit illetve közbiztonsági érdekeit. Ennek a különbségnek biztosan van magyarázó értéke azt az eltérést
illetően, hogy míg az USA-ban a elkövetett bűncselekményekért „darabonként kiszámolva” kerül kiszabásra
minden egyes bűncselekményért a szembeállított büntetési tétel, és ezeket összeszámolva akár ezer év kiszabása
is megtörténik, addig az európai országokban az 1800-as évektől fokozatosan olyan büntetőjogi nézetek terjedtek
el, és váltak mára megkérdőjelezhetetlenné, melyek eleinte csak halmazatként és összbüntetésként tették
kötelezővé az elkövető felé több bűncselekménye összeszámlálását, és csak egyetlen büntetési tétel
alapulvételével ennek enyhe megemelését írták elő, majd az 1900-s évek elejétől „folytatólagosan elkövetettség”
kategória kialakításával ezt még fokozták azzal, hogy ugyanazon bűncselekmény sorozatban elkövetőjére
azonos sértett esetén is csak egyetlen bűncselekmény elkövetését kell megállapítani, igaz a büntetés itt is enyhén
megemelésre kerül. Ez utóbbit még tovább igyekeznek fokozni újabban azzal néhányan az európai
büntetőjogászok közül, hogy nem is csak egy és ugyanazon bűncselekmény sorozatos elkövetőjére terjesztenék
ki a folytatólagosság engedményét, hanem ez lehet több bűncselekmény elkövetése is, amennyiben ugyanazt a
jogi tárgyat sérti meg sorozatelkövető, és e mellett még a sértett azonosságát is tágan értelmezik. Ezzel
minimalizálódik az állam – és rajta keresztül a társadalom közössége - büntetőjogi igényének érvényesítése, és
ezt másik oldalról még azzal is fokozzák a bűn világára specializálódott és azzal összefonódott jogászcsoport
büntetőnézetei, hogy a halálbüntetés elvetése után a tényleges életfogytig elvetését is kimondják, de a 35 év
szabadságvesztési plafon után a 25 év plafon is mint embertelen kerül minősítésre, és igazán csak a 15 éves
maximum talál náluk csak elfogadásra.
 62

adott jogterülettel hangsúlyozottabban foglalkozott. Így a generalista bírói szerep megtartása

mellett az előadó bírói szinten történik meg bizonyos specializálódás, és a specializálódott
jogágon belülre eső ügyekben válik rendszerint előadó bíróvá egy-egy bíró. 38 Bár mindig a
többi bíró is egyenrangúan dönt az ítéleti tervezet felett, de az ítélethez a kiinduló tervezetnek
egy-egy e jogterületre specializálódott előadó bíró általi elkészítése megkönnyíti a többi
számára is a jogi problémák átlátását. Ezzel a részbeni specializálódás anélkül megy végbe,
hogy a teljes bírói állomány egy-egy szűk jogterületbe bezáródását hozná létre, és a jelzett
torzulások előállnának.
Másik előnye ennek a részbeni specializálódásnak, hogy ezzel el tudják kerülni a
fellebbezési circuit bírák, hogy a nagy munkateher miatt kénytelenek legyenek a bírói döntési
munka érdemi részét is leadni a törzskari munkatársaiknak. 39 Egy-egy bírónak három-három
munkatársa van – a jobb egyetemek éppen végzett joghallgatói közül a legjobb
eredményűeket kiválogatva -, és ezeket alapvetően csak technikai munkákra fogják be, vagy
egy-egy jogi kérdés szakirodalmában való utánanézésre utasítva őket, attól függően, hogy
egy-egy jogeset mit vet fel. Ám a nagy döntési teher miatt egyre inkább létrejött az utóbbi
évtizedekben, hogy e technikai jellegű munkák mellett az egyes bírák érdemi véleményeit is a
törzskari munkatársak készítik el, igaz hogy elvileg ezt a bíró instrukciói szerint végzik. A
nagy döntési teher azonban abba az irányba tolja spontán módon a bíró és munkatársai
viszonyát, hogy a bíró már csak felületesen tudja kézben tartani a munkatársak döntési
tervezet- vagy akár ítéletkészítési munkáját, és ez jórészt átcsúszik a törzskari munkatársak
kezébe. Mivel azonban itt csak alig egy-két évig vannak a frissen végzett jogászok egy-egy
bíró mellett munkatársként - és ez az állomány a bírák mellett állandóan cserélődik - a változó
munkatársi gárdának átadott döntési munka eredményei csak csekély súllyal bírnak mint
jövőbeni precedensek. Nos, az előadói bírák szintjén a specializálódás - és így a szakszerűbb
tervezetek könnyebb átlátása a többi bíró számára - ezt a munkatársi dominanciát és ennek
negatívumait csökkentik, és válik lehetővé hogy a nagy döntési teher ellenére maguk a bírák
döntsenek a hármas tanácsokban.

2. Az generalista alkotmánybíráskodás együttélése a specializált európai

felsőbíróságokkal

Az amerikai generalista bíráskodáson belül létrejött alkotmánybíráskodás Európába átkerülve

is megmaradt generalista bíráskodásnak, és az átvételt először megvalósító osztrák modell
már jelzett politikai alkotmánybíráskodása idején ez természetesnek volt mondható. A
nemjogász politikai törvényhozókhoz, de még a politikus jogászokhoz képest is a zömmel
egyetemi jogászokból álló alkotmánybíróság az alkotmányjogi megítélés magasabb fokát
tudja megvalósítani minden komolyabb szakosodás nélkül. Az egy-egy jogágra szakosodott
38 Lásd az előadó bíró szintjén való specializálódást javaslatként megfogalmazva: Sarang Vilay Damle:
Specialize the Judge not the Court: A Lesson from the German Constitutional Court. Virginia Law Review. (Vol.
91.) 2005. No. 4. 1267-12311.p.; ezzel szemben egy későbbi szerző ezt már jórészt megvalósultként írja le:
Edward K. Cheng: The Myth of the Generalist Judge. Stanford Law Review. (Vol. 61.) 2008. No. 2. 519-572.p.
39 Az egyetemi professzorból még frissen bíróvá vált Richard Posner 1983-ban így írt a bírák melletti
munkatársak (law clerk) szerepéről: „I hope that no one thinks that talking openly of the role of law clerks as
drafters of judicial opinions I am letting the world in on some guilty secret of the judges. Although for a long
time the polite fiction was maintained that law clerks were merely „go-fers” and „sounding boards,” that time is
past, and the role of law clerks in opinion writing is now discussed openly.” Richard A. Posner: Will the Federal
Courts of Appeals Survive until 1984? An Essay on Delegation and Specialization of the Judicial Function.
Southern California Law Review (Vol. 56.) 1983 No. 2. 769.p.
 63

egyetemi jogászi tudás pedig elvileg könnyen tágítható a teljes jogra az átfogó alkotmányi
alapelvek és értékeket tekintve, melyek az alkotmánybírói megfontolások alapját jelentik egy-
egy törvényi hely, jogszabály alkotmányellenességének kimondásánál. A politikus
törvényhozóhoz képest a generalista jogász-alkotmánybíró kompetenciája a politikai
alkotmánybíráskodás modelljében nem kérdőjelezhető meg. Ezzel szemben, amikor a német
alkotmánybíráskodásban visszatértek a bírói ítéletek alkotmánybírósági felülvizsgálatához, és
ezek megsemmisítési lehetőségéhez, akkor az amerikaival szemben hagyományosan
specializálódott bíróságokból álló európai bírósági rendszerben - mely specializálódás csak
növekszik egy-egy jogterületen belül is annak menetében, ahogy felfelé megy a fellebbezés és
a felülvizsgálat a hierarchikus csúcs felé - ez a generalista alkotmánybíráskodás egy
elementáris feszültséget épített be az alkotmánybíróság és a megsemmisítő döntésükkel
érintett legfelsőbb bíróságok közé.
A németek tudatában is voltak ennek, és ezért az alkotmánybírósági törvényükben úgy
rendezték a szervezetileg a rendes bírósági hierarchiától különálló alkotmánybíróság
felépítését, hogy mind a alkotmánybírák egy jó része a felsőbíróságok bíráiból kerüljön ki,
mind ezek törzskari munkatársai állománya is a hivatásos bírákból álljon össze. E mellett még
abban a dimenzióban is igyekeztek számot vetni a generalista alkotmánybíráskodás és a
specializálódott bírósági rendszer ütközéséből fakadó feszültségekkel, hogy a generalista
alkotmánybíráskodás megtartása mellett némi specializálódást azért belevittek ebbe. Ezt hozta
létre már az is, hogy a német szövetségi alkotmánybíróságot eleve két szenátusra bontották
úgy, hogy az egyiket a szűkebben vett államszervezeti alkotmánybíráskodás kérdéseit érintő
alkotmányi rendelkezések mellé rendelték, és az e rendelkezésekre hivatkozó
alkotmánybírósági beadványok felett kizárólag ez a szenátus dönthetett, míg az alkotmány
többi része felett a másik szenátus. Később azonban ezt fel kellett részben adni, mert a két
szenátus közötti munkateher óriási eltérése és így a nagyobb döntési teher alatt tevékenykedő
szenátus eljárásainak elhúzódása politikai feszültségeket okozott, de nyomokban még ma is
létezik a két szenátus közötti specializálódás. Egy másik megoldásuk a specializálódás felé
maradandóbbnak bizonyult, és ennek lényege az, hogy amikor belép egy-egy új
alkotmánybíró, akkor eleve egy szűkebb jogterület specialistájaként foglalja el a státust, és
mint a büntetőjog, a magánjog - vagy annak csak egy része -, a munkajog, szociális jog, a
közigazgatási jog stb. illetékese lesz. Döntési tervezetet készítő előadó bíróként így eleve az
az alkotmánybíró jön számba, akinek területét érinti a beadvány, és ő dolgozza ki a tervezetet,
mely felett dönt a szenátus, vagy ha csak háromtagú tanácsról van szó az alkotmányjogi
panasz befogadása feletti döntés esetében, akkor az a tanács, ahová ő beosztásra került. Ami
tehát az amerikai generalista megoldásban szokásjogilag kezdett kialakulni a gyakorlatban a
szövetségi fellebbezési bíróságoknál, az a német alkotmánybíróságnál a formálisan is előírt
megoldás. Ez persze csak az ügyek jobb átlátását segíti a többi alkotmánybíró számára, mert a
döntést végül egyenrangúan együtt hozzák meg testületileg, és így teljes testületet tekintve a
generalista bíráskodás továbbra is fennáll.
Az alkotmánybíráskodás további terjedése az 1970-es évek végétől kezdve több hullámban
terjesztette el ezt az intézményt, és ahol diktatúrákat buktattak meg, és megtörtént nyugat-
európai, illetve amerikai ösztökéléssel a jogállami demokratikus rendszer felépítése, ott
mindenütt létrejött az alkotmánybíráskodás intézménye is. Így jött létre ekkor a spanyol
Franco-rendszer és a portugál Salazar-rendszer bukása és a jogállami demokrácia keretei közé
átmenet során ezekben az országokban is az alkotmánybíráskodás - különösen a spanyoloknál
igen nagy mértékben a német szabályozást átvéve – és az 1989-es közép- és kelet-európai
rendszerváltások során továbbfolyt ez az átvétel. Magyarországon kívül szinte minden új
alkotmánybíróságnál a jogerős bírói ítéletekkel szembeni alkotmányjogi panaszokra került a
hangsúly, noha ennek kapcsán - vagy még ezen túli hatáskörökkel is - a törvényhozás és a
szélesebb jogalkotás feletti alkotmánybírósági kontroll is erőssé vált. A mostani tanulmány
 64

tárgyát jelentő felsőbíróságok feletti alkotmánybírósági kontrollt tekintve ez az adott ország

legfelsőbb bírósága és az alkotmánybíróság között mindenhol nagy feszültséget hozott létre,
ahogy beindult a rendes bírói rendszer legfelsőbb fóruma ítéleteinek alkotmánybírák általi
megsemmisítése. Ahol több évtizede folyik ez a tevékenység az európai országokban, ott már
a bíróságok közötti háborúról cikkeznek, és ez a legerősebben a spanyoloknál, a szlovákoknál,
az oroszoknál látható, de a románoknál is a nagy szembeállásról szólnak a hírek. 40
A feszültség vagy ennek háborúskodássá átfejlődő formája onnan kapja a fő ösztönzést,
hogy bár elvileg az alkotmánybíróság nem a teljes jogi vitát és ennek legfelsőbb bírósági
eldöntését veszi alkotmányos kontroll alá, hanem ennek csak alkotmányosan releváns részeit,
de az alkotmányos alapjogok széles és határozatlan jelege miatt szinte a teljes korábban
lefolyt peres eljárás bejön a megítélés alá, és így az ítélet alkotmánybírósági megsemmisítése
az alkotmányos aspektus mellett a többi aspektust is érinti. Így pedig az a különbség, amit az
európai specializált felsőbírósági rendszer - benne az évtizedek óta egy-egy szűkebb
büntetőjogi stb. területre szakosodott felsőbírákkal – jelent a generális, nem-szakosodott
alkotmánybíráskodással szemben, a középpontba lép, és az ütközés elkerülhetetlenné válik.
Kötelező alkotmányos előírásokkal a viszony a két szervezet között a legtöbb országban
elrendezett annyiban, hogy az alkotmánybírósági döntés minden állami szervre - köztük a
legfelsőbb bíróságokra is – kötelező, de a jelzett különbség a két szervezet között a
feszültséget minden európai országban létrehozta egy idő után. Ez a feszültség azonban a
hevességét illetően azért mutat eltéréseket, és van ahol hosszabb idő után sem fejlődött át
háborúskodássá, és egy bizonyos szint alatt sikerült tartani. Ez leginkább a német
alkotmánybíróságra és az ottani legfőbb bíróságok viszonyára mondható el, ami
nyilvánvalóan adódik az ottani alkotmánybírák és munkatársaik részbeni összefonódásából a
rendes bíróságok felsőbírói szintjével. Nálunk még alig két éve kezdődött el a felsőbírósági
döntések alkotmánybírósági kontrollja, és most még van esélyünk arra, hogy rendszeres
„előregondolkodással” megkíséreljük csökkenteni a felsőbírósági ítéletek megsemmisítéseiből
létrejövő feszültségek kialakulását. Nézzük meg a lehetőségek végiggondolása előtt azoknak
a közép-európai országoknak a tapasztalatait, melyek már az 1990-es évek elején bevezették a
rendes bíróságok ítéleteivel szemben az alkotmányjogi panaszokat.

2.1. Az közép-európai új alkotmánybíráskodás együttélése a rendes felsőbíróságokkal

A leírások szerint a legszűkebb a lengyeleknél a bírói ítéletek alkotmányjogi panasszal

megtámadásának lehetősége, mert itt a fellebbezés kimerítése után is csak a bírói döntésnek
alapul fekvő jogszabályi rendelkezés alkotmányellenességét lehet kifogásolni, magát az
ítéletet nem, és amennyiben ezt megállapítja az AB, akkor még a félnek kérelmezni kell a
rendes bíróságnál, hogy tárgyalja újra az ügyét az AB-döntés fényében. Ám a rendes
bíróságok vonakodnak ettől, és eljárásjogi okokra hivatkozva ellenállnak ennek. Vagyis itt az
alkotmányjogi panaszával nyertes félnek is kicsi az esélye a számára hátrányos rendes
bírósági ítélet átfordítására, és ez visszafogja a konkrét normakontrolt. 41
40 A legerősebb talán az orosz alkotmánybírák és az ottani legfelsőbb bíróság bírái közötti összeütközés, lásd:
William Burnham/Alexei Tronchev: Russia’s War between the Courts: The Struggle over the Jurisdictional
Boundary between the Constitutional Court and Regular Courts. Am. J. Comp. Law (Vol. 55.) 2012 No. 1. 381-
452.p.; a spanyoloknál a szintén erős ellentétről a két szerv között: Leslie Turano: Spain: Quis Custodiet Ipsos
Custodes?: The Struggle for Juridiction Between the Tribunal Constitucional and the Tribunl Supremo.
International Journal of Constitutional Law (ICon). (Vol. 4.) 2006, No. 1.; a közép-európai országokban a
hasonló szembenállásokhoz lásd: Lech Garliczki: Constitutional courts versus supreme courts. ICon (Vol. 5)
Number 1. 2007. 44-68.p. illetve Michal Bobek: Quantity or Quality? Re-Assessing the Role of Supreme
Jurisdictions in Central-Europe. EUI Working Papers Law 2007/36. Bad Fiesola (Firenze)

41 Lásd Lech Garliczki: Constitutional courts versus supreme courts. ICon Vol. 5, Number 1. 2007. 57-61.p.
 65

A cseheknél teljes a konkrét normakontroll, ám itt a rendes bíróságok ellenállnak annak,

hogy kövessék az egy-egy megsemmisített ítéletükhöz fűzött alkotmánybírósági normatív
érveket és az ebben megadott kötelező értelmezést az alkalmazandó törvényi rendelkezéshez.
Érvelésük úgy szól, hogy a kontinentális jogban nincs precedenskövetési kötelezettség, és itt a
bírák csak a törvénynek vannak alávetve, így csak ha törvény mondja ki az alkotmánybírák
által követelt normatív szempontokat, fogják követni ezeket. 42 A volt alkotmánybíró, Pavel
Holländer szintén a legélesebb ellentétekről írt az ARSP-ben megjelent cikkében a cseh
alkotmánybírák és a rendes bíróságok között, és arról, hogy a cseh AB-nak egy-egy törvényi
rendelkezéshez kötelezően elrendelt alkotmánykonform értelmezését a Legfelsőbb Bíróság
nyíltan elveti, mint ami számára nem kötelező. 43 Azt, hogy ez nem sokat változhatott az
elmúlt években sem, mutatja egy hír 2011 decemberéből egy jogi elemzőtől átvéve - amikor a
cseh alkotmánybírák megsemmisítettek egy legfőbb bírói ítéletet egy tulajdonszerzés
jóhiszeműségére alapozva (egy nem jogszerű tulajdonostól) -, hogy e döntést csak óvatosan
kell kezelni, mert 2009-ben az Legfelsőbb Bíróság egy szenátusa (tanácsa) egy döntésében
rögzítette, hogy mivel számára nem meggyőző az AB-nek egy döntéshez fűzött érvelése, nem
fogja azt követni. 44 Jiri Priban úgy írja le a „bíróságok háborúját” Csehországban, hogy az
nyíltan az 1990-es évek végén robbant ki, amikor a cseh AB egy döntésében megsemmisítette
az LB egy tanácsának ítéletét a jehovisták katonai szolgálat-megtagadása ügyében, és
kimondta, hogy e megtagadást egy folyamatos cselekménynek kell tekinteni, és ha egyszer
elítéltek valakit ezért, ezután még egyszer már nem lehet elítélni szolgálat-megtagadásért a ne
bis idem elv alapján. Az LB ezt az alkotmánykonformnak minősített értelmezést nyíltan
elvetette, és ezután is ismételten elítélte a jehovistákat az újra elkövetett
szolgálatmegtagadásukért. 45
A szlovákoknál hasonló a helyzet a csehekhez, teljes itt is a bírói ítéletek
megtámadásának lehetősége alkotmányjogi panasszal, és az AB megsemmisíti alkalmanként
az ítéleteket, de a feszültség itt is meg van a rendes bíróságokkal, különösen a legfelsőbb bírói
fórumokkal. Ján Mazák a „bíróságok háborújáról” ír 2005-ös beszámolójában. 46 A szlovén
alkotmánybírák szintén teljes körű jogosítvánnyal rendelkeznek az alkotmányjogi panaszok
kapcsán a bírói ítéletek felülvizsgálata terén, és tanulságos ilyen irányú munkaterhük
alakulása. Az alig kétmilliós országban 2007-re – fokozatos növekedés után – már 3937
alkotmányjogi panasz érkezett az alkotmánybírákhoz, és az elviselhetetlen munkateher miatt
kérésükre léptek a törvényhozók, és az ottani Abtv. módosításával lehetővé tették, hogy a
kisebb jelentőségű ügyeket visszautasítsák az alkotmánybírák. Ennek révén 2008-ban 3132,
2009-ben 1495-re, majd 2010-ben már csak 1582 alkotmányjogi panasz érkezett. Ez utóbbiból
74-et fogadtak el érdemi vizsgálatra (5%), igaz hogy ezek nagy részénél (57-ben) helyt is
adtak az alkotmányellenesség megállapításának. Ez a redukció, ha a szűrési-szelektálási
munkát az alkotmánybírák által normatívan megadott mércék alapján döntően csak a
munkatársak végzik önállóan, elviselhetővé teszi a bírák érdemi munkáját.
Néhány általános megjegyzés még a konkrét normakontrollt alkalmazó országokban
mindenhol megjelenő problémákról:
42 Lásd Zdenek: Making Constitutionalism Horizontal: Three Different Central European Strategies, In András
Sajó/Renáta Uitz (ed.): The Constitution in private relationships: expanding constitutionalism. 2005. Utrecht.
Eleven International Publisher.
43 Lásd Pável Holländer: The Role of the Constitutional Court for the Application of the Constitution in Case
Decisions of Ordinary Courts. ARSP 2000 (Vol. 86) Heft 4. 548.p.
44 Lásd Robert Pavlu: Czech Constitutional Court extends protection of mortgage. Allencovery.com online 2011
december.
45 Jiri Priban: Judicial Power vs. Democratic Representation: The Culture of Constitutionalism and Human
Rights in the Czech Legal System. In: W. Sadursky (ed.): Constitutional Justice East an West. Kluwer Law
International. 2002. 373-394.p.
46 Ján Mazák: Review of decisions of ordinary courts in constitutional complaints proceedings before the
Constitutonal Court of the Slovak Republik (Grasping the nettle). Report to the Venice Commission. 2005.
 66

1) Jelezni kell, hogy közös gond az összes kontinentális országban a felsőbíróságokat rávenni
az alkotmánybíróságok törvényértelmezésének a követésére, és ezt komolyabb mértékben
csak a németek tudták elérni. Olaszországban hosszú küzdelem után - melyben az olasz
alkotmánybírák megpróbálták elérni ezt -, végül úgy alakult a helyzet az 1970-as évek
végétől, hogy az AB visszavonult az alkotmánykonform értelmezésre kényszerítéstől, és
ehelyett azóta megelégszik az „élő jog” koncepciójával, vagyis az értelmezést átengedi a
legfelsőbb bíróságnak, és az egyes törvényi rendelkezést mindig ezzel az értelmezéssel veszi
alkotmányos vizsgálat alá, és ha ezzel együtt alkotmányellenesnek találja, akkor
megsemmisíti a törvényi rendelkezést, de azt már nem vindikálja magának, hogy az ő
törvényértelmezését fogadják el a bírák ítélkezésükben. Hosszú küzdelem után úgy tűnik,
hogy a lengyel alkotmánybírák is csak ezt tudta elérni, és nem tudták rákényszeríteni a
legfőbb bírói fórumot, hogy elfogadja az ő törvényértelmezésüket. 47 A cseheknél és a
szlovákoknál a hasonló küzdelem az AB és a legfőbb bírói fórumok között, és a fenn idézett
példák szintén ezt az irányt valószínűsítik. Pavel Holländer a jelzett cikkében idézi Bostjan M.
Zupancic, szlovén alkotmánybíró tanulmányát 1998-ból, amely a rendes bíróságok
ellenállását az AB döntéseivel szemben jelzi itt is. 48

2) Pavel Holländer jelez még egy érdekes megközelítést a rendes felsőbíróságok felől az AB
döntéseinek kötelező erejére vonatkozóan, mely több országban felmerült, ahol az
alkotmánybírák a konkrét bírói ítéletek megsemmisítési jogával rendelkezett. Ennek lényege,
hogy a rendes bíróságok úgy értelmezik az alkotmányban lefektetett és általuk csak
vonakodva követett szabályt, miszerint az „alkotmánybíróság döntése mindenkire kötelező!”,
hogy a döntés rendelkező része a kötelező, és az indokolás már csak intellektuális magyarázat,
és ebből folyóan ugyan a megsemmisített ítélet után lefolytatják az új lejárást, és ismét ítéletet
hoznak, ám a megsemmisítő AB-döntés indokolásának érveit egyszerűen félretolják.
Szövegszerűen ez megfelel rendszerint az alkotmány vonatkozó előírásának, és a
szakirodalom tanúsága szerint mind a cseh, a lengyel, a szlovák és a román jogtudományi
közösségben is vannak ezt támogató írások, miközben az alkotmánybíróság funkcióellátását
ez nyilvánvalóan nagymértékben visszametszi.

3) A bírói ítéletekkel szemben megnyitott alkotmányjogi panasz mindenhol óriási áradatot

indít meg az alkotmánybírák felé, és az ilyen országok alkotmánybíróságainál ez a teljes
munkaterhük 90-95%-át ez teszi ki az út megnyitása után. A németeknél évi ötezer körüli az
évi alkotmányjogi panaszok száma, spanyoloknál nyolcezer körüli ez a szám, de a pereket a
végsőkig elvivő jogi kultúrával rendelkező közép-európai országokban a csehek számadata
lehet érdekes számunkra, mivel itt a lakosság száma is azonos a miénkkel: 2004-ben 2710,
2005-ben 2981, 2006-ban 3453 volt az alkotmányjogi panaszok száma. E panaszokat átlagban
90-98%-ban elutasítják az alkotmánybírák mint megalapozatlant, de az elutasító határozatok
meghozatala is teljes mértékben leköti az alkotmánybírák munkatársainak idejét, még akkor
is, ha a bírák maguk már csak mechanikusan aláírják ezeket az elutasító végzéseket. Ezért a
magyar alkotmánybíróság jövőjét alapvetően érintő kérdését jelent, hogy lehetővé tesszük-e
az elutasító végzések formalizált egyen-szöveggel ellátását, és az egyénileg eltérő, érdemi
indokolástól való eltekintést. Ha ezt tesszük, akkor törzskaraink munkatársainak energiáját e
feladatokon túl is tudjuk használni ezen túl is, ha nem, akkor ez az új munkateher egy idő után
lényegében megfoszthat bennünket tőlük.

47 Lásd Garlicki, id. mű 60.p.

48 Lásd Pável Holländer: The Role of the Constitutional Court for the Application of the Constitution in Case
Decisions of Ordinary Courts. ARSP 2000 (Vol. 86) Heft 4. 547.p.
 67

4) A fenti kérdéssel kapcsolatos az, hogy a szlovénektől és az új magyar példától eltérően az

eddigiekben – minden törekvés ellenére - egyetlen európai ország alkotmánybírósága sem
tudta elérni, hogy az alkotmányjogi panaszok között szelektálási-szűrési jogot kapjon, és
inkább azt alakították ki ennek pótlékaként, hogy bár kénytelenek így befogadni sok ezer
panaszt, de mint „nyilvánvalóan alaptalant”, mint jogorvoslatot nem kimerítőt stb. sommásan
elutasítják a legnagyobb részt. Ez az elutasítási munka azonban így is kimeríti az apparátus
munkáját, és pl. a német AB évi ötezer alkotmányjogi panaszából 4900 elutasítását formailag
hat háromtagú bírói tanács (kamara) végzi el - és ezek határozatait mint az AB határozatait
hirdetik ki -, de ténylegesen csak az egyes előadó bíró egy-egy munkatársa dolgozza fel
ezeket, és már az előadó bíró is csak formálisan írja alá, nem is beszélve a háromtagú tanács
másik két tagjáról. Ugyanez van a spanyoloknál, és feltehetően a többezres cseh számadat
mellett sem lehet ez másképp. A magyar alkotmánybíróság azonban megkapta az amerikaival
megegyező szelektálási-szűrési jogot a formálisan hibátlanul benyújtott alkotmányjogi
panaszok között is. Ez a jogosítvány pedig arra is alkalmas lehet, hogy radikálisan megszűrve
a rendes felsőbíróságok döntéseivel szemben benyújtott alkotmányjogi panaszokat, tényleg
csak azt a néhány tucatot fogadjuk be közülük érdemi eldöntésre, melyek az alaptörvény-
ellenessége nyilvánvalóan fennáll.

2.2. A generalizált alkotmánybíráskodás és a specializált bírósági rendszer ütközésének

csökkentési lehetőségei

Kiindulópontként újra szögezzük le, hogy az 1990-ben bevezetett, eredeti hazai

alkotmánybíráskodás a törvényhozás és a tágabb jogalkotói szféra felett kapott ellenőrzési
jogot, és a rendes bírói rendszer döntései kívül maradtak ellenőrzésén, így ez alapvetően
politikai alkotmánybíráskodást jelentett, és a politikusok döntéseinek ellenőrzése tette ki
ekkor az alkotmánybírói munkát. Ezt változtatta meg 2012-től az Alaptörvény, és a
törvényhozás és a jogalkotás feletti ellenőrzés megtartása mellett a rendes bíróságokat is az
alkotmánybírák ellenőrzése alá helyezte. Az alkotmánybíráskodás generális jellege és az
alkotmánybírák általános jogászi szerepe – szemben az európai felsőbírák specializálódott
bírói szerepével és szakosodott ismeretanyagával – csak ezzel a változással hozott létre
feszültséget, és mint láttuk a többi közép-európai országban, ennek háborúskodássá
erősödésének kilátásait. A kilábalást ebből és a háborúskodássá erősödés elkerülését, így két
irányban lehet keresni. Egyik irányt jelentené, ha a rendes bíróságok döntései feletti
alkotmánybírósági kontroll erősségének csökkentése felé keresnénk a megoldást, esetleg
egészen addig, hogy egy új alkotmánybírósági törvényben lényegében feladnánk ezt, másik
irányt pedig az, hogy megtartanánk a mai erősségű alkotmányjogi panaszt a rendes bíróságok
döntéseivel szemben, ám az alkotmánybírák és munkatársaik utánpótlását egy részig mindig a
felsőbírói karhoz kötnénk, és az alkotmánybírósági törvényben rögzített arányban mindig
annak állományából kerülnének ki a jövő alkotmánybírái és törzskari munkatársaik. Nézzük
meg ezt a két irányt részletesebben.

2.2.1. A rendes bírósági döntések feletti alkotmánybírósági kontroll csökkentési

lehetőségei

1) A kontroll csökkentési lehetőségeinek végpontján maga a megszüntetés áll azzal érvelve,

hogy szétnézve Európában az amerikai generalista alkotmánybíráskodás áthozása a mi
kontinensünkre mindenhol háborúskodáshoz vezetett, ahol a specializált bírósági rendszer
 68

döntései felett megengedték az alkotmánybírák ellenőrzését. Ez az érvelés és az

alkotmánybíráskodásnak ez a visszametszése azonban szembe menne az Európában az utóbbi
évtizedekben megfigyelhető tendenciáival. Ugyanis nemcsak nálunk volt váltás a
törvényhozás feletti politikai alkotmánybíráskodástól a rendes bíróságok felé telepített
jogászibb alkotmánybíráskodás irányába, de a modell eredeti helyén, Ausztriában is erre
léptek el. Az információk szerint már ott is elfogadták azt a változtatást, hogy 2015
januárjától Ausztriában lehetőség nyílik az elsőfokú bírósági ítéletekkel szemben az
alkotmánybírához fordulásra, akik megsemmisíthetik a bírói ítéleteket alkotmányellenesség
címén. 49 Mi lehet ennek az irányváltásnak az oka? Megítélésem szerint erre jó magyarázatot
adhat, ha az orosz alkotmánybíráskodásnak e lépésekor nyilvánosságra került érveket vesszük
alapul. Ott ugyanis az alkotmánybíráskodás 1990-es évek közepén való újraszabásakor a
politikába korábban közetlen módon beavatkozó és a törvényhozási erőkkel küzdő
alkotmánybírákat kívánták a jövőt illetően úgy elirányítani a törvényhozás feje felől, hogy a
legfelső bírósággal összefogott bírói kar feje felé ültették alkotmányos ellenőrnek. 50 A két
szerv - az AB és az LB - ütközése, és ezzel az alkotmánybíróság energiáinak lekötése így már
a változatás megtervezésekor számbavételre került, így lehet gyanítani, hogy az
alkotmánybíráskodás és a rendes bíráskodás szembenállása nem diszfunkcionálisan jött létre,
hanem tudatosan ez a lehetőséget számba véve és ennek hatását funkcionálisan felhasználva
történt ez az elrendezés. Az orosz parlament alkotmánybíráktól való tehermentesítésére a
másik megfontolt, de végül elvetett változtatás az 1990-a közepén az orosz alkotmányjogi
rendszer újraszabásakor az volt, hogy megszüntetik magát az elkülönült
alkotmánybíráskodást, de a külföldi demokrácia-kritikákra figyelve egyszerűbbnek tűnt a
végül választott megoldás, az alkotmánybírák rendes bírói kar irányába való elfordítása. A
magyar aktivista alkotmánybíróság korábbi, mindent felülmúló mértéke - mely a 2010-es
választások után még csak fokozódott azzal, hogy elvileg magát az Alaptörvényt is
megsemmisíthetőnek mondták ki, szakítva a korábbi két évtizedes alkotmánybírósági
állásponttal, feltehetően hasonló motivációkat adott a magyar alkotmányozóknak is, amikor a
törvényhozás felől a rendes bírói kar felé helyezték át az alkotmánybíráskodás fő
munkaterhét. De ezt lehet vélelmezni az mostani osztrák lépésről is. Ezt szem előtt tartva
akkor leszögezhető, hogy a politikai demokrácia erőinek vitális érdeke az, hogy az
intézményesen korlátozhatatlan alkotmánybíráskodás terhét a törvényhozás a bírói karral és a
felsőbírákkal ossza meg, és lehetőleg az ottani küzdelmek kössék le az alkotmánybírák
energiáit.
E realista számvetés alapján így kis esélyt lehet adni arra, hogy a generalista
alkotmánybíráskodás és a specializált európai bírósági rendszer szembenállásának
anomáliáira mutatva egy ezáltal racionálisan meggyőzött parlamenti erő megszünteti a bírói
49 A bírói ítéletekkel szembeni alkotmányjogi panasz tervének 2012-ben történt felmerülésekor az osztrák bírák
egyesülete egy tiltakozó nyilatkozatot adott ki ez ellen, és miután 2013-ban az alkotmánybírósági törvény
módosításával ez mégis megvalósult, most egy olyan értelmezést igyekeznek adni a kialakult helyzetnek, hogy
mivel az osztrák legfelsőbb bíróság, az Oberste Gerichtshof nincs alávetve az alkotmánybíróság döntésének,
ezért alkotmányossági ügyekben is egy szinten állnak. Szemben ugyanis a német vagy a magyar alkotmányi
szabályozással az osztrák alkotmány nem mondja ki az össze állami szerv alkotmánybírósági döntésnek
alávetését. (Lásd a Wiener Zeitung cikkét 2014 január 23-án, benne Theo Öhlinger professzor álláspontját.) Ez a
nyitva hagyás azonban várhatóan még nagyobb küzdelmek létrejöttét valószínűsíti, mint ami a többi európai
országban volt megfigyelhető két szerv között.
50 Jelcin elnök és a parlament közötti küzdelmek után 1994-ben a politikai küzdelemben a vesztes félnek
bizonyult parlament mellé álló alkotmánybíróság megszüntetése is felmerült, de végül a politikai szférából a jogi
szférába áttolását valósították meg. A módosítás feletti vitában résztvevők egyik így érvelt: „ Further this type of
review permits the Court „to act, not as a buffer in the political arena, but as a real organ of justice” (…)
According to Morshchakova, the Constitutional Court thus „left the political arena (…) and really handled its
own case”. William Burnham/Alexei Tronchev: Russia’s War between the Courts: The Struggle over the
Jurisdictional Boundary between the Constitutional Court and Regular Courts. Am. J. Comp. Law (Vol. 55.)
2012 No. 1. 399-400.p.
 69

döntések feletti alkotmánybírói ellenőrzést, és visszaállítja a törvényhozás fölé helyezett régi

politikai alkotmánybíráskodást. Pusztán normatív álláspontként, mint kívánatos Sollen-t
persze meg lehet fogalmazni ezt az álláspontot is. Ennél enyhébb csökkentést jelentene, ha a
bírói ítéletek feletti kontroll meghagyása mellett a kontroll szélessége kerülne
visszametszésre. Nézzünk meg erre két lehetőséget.

2) Egyik az lehet, amit a lengyeleknél már láttunk a fenti elemzésben. Ekkor a mai Abtv. 26.
§. (1) bekezdésben szabályozott alkotmányjogi panasz maradna csak meg, és bár ehhez is ki
kell meríteni a jogorvoslati utat a bíróságok előtt, de ekkor a konkrét ügy kapcsán csak az
alkalmazott jogi rendelkezések alkotmányossága felől dönthetne az alkotmánybíróság. Ha
pedig megsemmisítésre kerül az így megtámadott jogi rendelkezés, akkor erre hivatkozva a
sikeres alkotmányjogi panasz indítványozója még csak kezdeményezhetné a rendes bíróság
előtt ügyének újratárgyalását, most már az alkotmánybíróság döntése fényében. E megoldás
rációja az, hogy a populáris akcióval való törvénymegsemmisítéseket ez korlátozza, és a
közvetlen jogi érdekeltséget illetve ennek peres eljárási úton való végig vitelét követeli meg a
törvénymegsemmisítésig eljutás előtt. Ráadásul nem egész törvényeket, csak a bírák által
alkalmazott jogi rendelkezésekre szűkíti így le ez a megoldás az alkotmánybírósági
törvénykontrollt, és ez így egyrészt a törvényhozást is óvja a túlságosan aktív
alkotmánybíráktól, de másrészt a rendes bírói kart és döntéseiket érinthetetlenként tartja meg
az alkotmánybírói ellenőrzéssel szemben.

3) Enyhébb megoldás, de a rendes bírói döntéseket ez is jobban óvná az alkotmánybírósági

megsemmisítésekkel szemben, ha ugyan teljesen megtartanánk a mai alkotmánybírósági
törvényi kereteket az alkotmányjogi panaszokat illetően, de szakítanánk azzal a
kiterjesztéssel, ahogy a mai alkotmánybírósági többség értelmezi az alkotmányjogi panasz
lehetőségét. Az alkotmánybírósági törvény szabályozása szerint az fordulhat alkotmányjogi
panasszal az alkotmánybírához, akinek Alaptörvényben biztosított jogát sérti az adott bírói
döntés. Ez ad egy szélességet a bírói döntések megtámadására, de mivel a múltbeli
alkotmánybírák egy sor, önmaguk által létrehozott döntési formulával ”kiolvasztottak” egy
sor további jogot - és a mai alkotmánybírói többség is ragaszkodik ezekhez -, így ezek alapján
a bírói ítéletek többszöröse támadható meg annál, mintha tényleg csak az Alaptörvényben
biztosított jog lehetne az alkotmányjogi panaszok alapja. Szakítani kell tehát ezzel a rendes
bíróságok felé megnyilvánuló aktivizmussal, és szigorúan csak az Alaptörvényben biztosított
jogok érintése esetén kell elfogadni bírói döntésekkel szembeni alkotmányjogi panaszt. A
maihoz képest ez is alaposan csökkentené a bírói döntések megtámadási lehetőségét, és ezzel
enyhíteni lehetne az AB és a Kúria közötti feszültségeket.

2.2.2. Az alkotmánybírói státus betöltésének közelítése a specializált felsőbírói szerephez

Másik irányt jelent, ha úgy csökkentenénk az általános-generális jogászi tudás bázisán álló
alkotmánybíráskodásnak a specializált felsőbírói karral való szembenállását, ha az
alkotmánybírói szerepet vinnénk közelebb a specializálódáshoz. Ennek végső korlátja ugyan
az, hogy az egységes alkotmánybíráskodást az egész jogrendszer fölött nem lehet feladni, így
az egyes alkotmánybírák minden specializálódása ellenére a döntő testület egésze
összességében mindig generalista bíróság marad, de ezzel a döntési folyamat egyes
szakaszaiba azért erősebben lehetne bevinni egy-egy jogág specializálódott ismeretanyagát.
Nézzük meg egy skálán haladva a legerősebb specializálódástól indulva a mai állapothoz
közeli megoldási lehetőségeket.
 70

1) A generalista alkotmánybíráskodástól a legerősebb eltolódás lenne, ha a német módot

vennénk át a jövőben az alkotmánybírói poszt betöltésére. Ekkor az alkotmánybírói
összetételben egy minimum arány lenne, melyeket csak felsőbírói karból lehetne betölteni (pl.
a megyei törvényszéki bíróktól felfelé), és ha ez az arány nincs meg a betöltött alkotmánybírói
posztok között, akkor ennek eléréséig csak a felsőbírói karból lehetne az utánpótlást
megválasztani. Ha németet vesszük ebben is alapul, hogy ez az arány az összes alkotmánybíró
egyharmadát kell, hogy jelentse, akkor pl. ma még négy felsőbíró-alkotmánybíró hiánya állna
fenn a 15 fős bírói testületben, és ekkor a sorra kerülő új alkotmánybírók választásakor még
négy esetében csak ilyen jelölt lenne megválasztható. Még további közeledést jelentene a
specializált bírói munkához, ha a felsőbírói múlt mellett a jelölteknél még a különböző
jogterülethez tartozást is megkívánná az új szabályozás. Ekkor - mondjuk a magánjog, a
büntetőjog, a közigazgatási jog és a munkajog felsőbíróinak posztját megjelölve a kötelező
választási bázisként a betöltésnél – az arány eléréséhez szükséges felsőbíró-alkotmánybíró
jelölteket csak azok közül lehetne mindig kiválasztani, akik a hiányzó jogterület specialista
felsőbírói múltjával rendelkeznek. Ez a megoldás csak akkor láthatja el a funkcióját, ha a
specializált felsőbíró-alkotmánybírák válnának mindig a jogterületükhöz tartozó beadványok
előadó bíráivá egy szignálási automatizmussal Ez pedig szükségszerűen maga után vonná azt
is, hogy a nem-bírói múlttal rendelkező alkotmánybíráknak is szakosodnia kellene egy-egy
jogterületre a megválasztásuk után, hogy az erre a területre bejövő beadványok előadó bíráivá
válhassanak ugyanolyan szignálási automatizmussal. Ez a terület lehetne a fenti négy
átfogóbb jogterület egy-egy szűkebb területe, vagy az azok által nem befogott jogterületek.
Például a közigazgatási jogból kiemelve az önkormányzatokat érintő beadványokat, az
adatnyilvánosságot érintőeket, a magánjogból a családi jogi jellegűeket, különválasztva még a
szociális biztonsággal összefüggő ügyeket is, a büntetőjogból kiemelve egy külön
alkotmánybíróra testálva a büntető eljárási ügyeket, ugyanígy a polgári jogból a polgári
eljárási jellegű ügyeket, de a szűkebben vett alkotmányjogi ügyek is megkívánnának egy
szakosodott alkotmánybírót, és még lehetne sorolni. Ekkor az előadói bírói szinten történne
meg a szakosodás, és ezzel bár a testület összessége mint egyenrangú tagok döntési szerve
továbbra is generalista bíróság maradna a teljesen specializálódott felsőbíróságokkal szemben,
de ezzel a részbeni specializálódással minden (az adott ügyben) generalista alkotmánybíró
számára is átláthatóbb lennének a döntési tervezetek.
Nem lehet azonban elhallgatni, hogy ennek a megoldásnak két nagy negatívuma lenne a
mai állapotokkal szemben. Az egyiket az alkotmánybírák közötti asszimetria létrejötte
jelentené egy-egy jogterületet illetően. Így ugyanis az egy-egy jogterületre és az azokon belüli
szektorokra specializálódott egyes alkotmánybírák mint azok igazi és egyedüli „alkotmányos
ellenőrei” kezdenének működni, vagy legalábbis a külvilág így azonosítaná őket, és ezzel a
mai, kollektivitásba bekötött testületi alkotmánybíráskodás részben háttérbe szorulna. A másik
negatívum pedig az Országgyűlésen belül a politikai erők felé jelentkezne azzal, hogy így a
jövőben már nem lenne elég az általános jogászi múlttal rendelkezők széles táborából az
egyes politikai erőknek megfelelő jelöltek megkeresése, hanem csak egy sokkal leszűkítettebb
bázisból lehetne mindig választaniuk. Ha pedig nincs meg a kétharmados többsége egyetlen
politikai erőnek sem az Országgyűlésben, akkor nagy valószínűsséggel lehetetlenné válna az
alkotmánybírák utánpótlása ennél a megoldásnál.

2) Az előbbinek egy enyhébb változata lenne, ha nem szűkítenénk le a jövőben

alkotmánybírói státuszok egy részének betöltését a felsőbírói karra - és ennek révén
igyekeznénk elérni specializálódást a mai generalista alkotmánybíráskodás meghaladására -,
hanem csak az előadó bírói státust illetően hoznánk létre egy teljes körű specializálódást az
alkotmánybírák között. Ekkor a fentiekben már felsorolt jogterülethez kapnának besorolást az
 71

egyes alkotmánybírák mint azok gazdái – figyelembe véve a jogászi előéletükben mutatott
szakosodási irányokat -, és egy-egy alkotmánybíró kiesése után a megválasztott utód már csak
a kiesett előd jogterületét kaphatná automatikusan, és erre kötelezően kellene szakosodnia.
Az új alkotmánybíró választással együtt járó politikai küzdelmekben nyilván ekkor már
hangot kapna az az érv is, hogy az egy-egy politikai erő által támogatott jelölt előző jogászi
munkája milyen közel vagy távol esik a betöltendő alkotmánybírói poszttal összekötött
jogterülethez, de formálisan nem kellene kötni specializáltabb jogászi múlthoz a
megválasztást, és megválasztott új alkotmánybíró az első időkben végezné el az adott területre
való szakosodást. Az első- és másodfokú bírósági ítéletek érvelései, illetve a felülvizsgálati
eljárást lezáró kúriai ítélet információi, együtt az alkotmányjogi panasz érveléseivel
rendszerint már megadják a jó átláthatóság feltételeit a döntési tervezet elkészítéséhez. Így a
megválasztás után az egy-egy jogterületre specializálódott új alkotmánybíró az általános
jogász tudás bázisán is - megfelelő hosszúságú jogászi múlttal együtt - megfelelően el tudja
készíteni a döntési tervezetet a hozzárendelt jogterületen. Az előbb jelzett megoldás két
negatívumát illetően itt az egyik elesik - az Országgyűlés politikai erői számára nem szűkülne
be itt a merítési bázis a mindenkori új alkotmánybírák kiválasztásánál, hanem a mai állapotok
szerint választhatnának ki új bírákat -, a másik azonban itt is fennmaradna, és kollektivitás
háttérbe szorulásával egy-egy alkotmánybíró szerepe, mint egy szűkebb terület „igazi
alkotmányos őre” eltorzítva jelenne meg a nyilvánosság számára.

3) Végül a harmadik változtatási megoldás már lemondana mai állapotokhoz képest eltérő,
specializált előadói bírói szerephez rendelt alkotmánybírói rendszerről, maradna e téren is a
mai helyzet, ám legalább azt segítené elő, hogy a megválasztott, mindenkori új
alkotmánybírák fel tudjanak nőni a generalista bíráskodáshoz. Az ötvenévesen, vagy még
jóval azon felüli életkorban belépett új alkotmánybírák ugyanis természetszerűen egy széles
kapcsolatrendszerből és hosszan végzett tevékenységmezőből lépnek át az alkotmánybírói
szerepbe, és ha nincsenek strukturális kényszerek az átállásra, akkor a spontán tendenciák
inkább arra tolják az új bírákat, hogy lehetőleg minél szélesebben vegyék igénybe a törzskari
munkatársakat, akik – főleg, ha a régiektől öröklik ezeket az új bírák - az új alkotmánybíróhoz
képest már az alkotmánybírói munka specialistái. Ennek révén azonban spontán módon
kialakul a tényleges alkotmánybírói szerep átszállása a munkatársakra, és ez állandósodva a
későbbiekben is csak puszta törzskari küldötté teszi az adott alkotmánybírót a testületi
üléseken, de ténylegesen az érdemi álláspontot a munkatársai alakítják ki helyette. Vagyis ez
az alaphelyzet még azt is megakadályozhatja, hogy az alkotmánybíró a generalista bírói
szerep betöltéséhez felnőjön. Ténylegesen érdemi álláspontot esetleg csak azon a szűkebb
területen fog egy idő után kialakítani, amely közelebb esik korábbi egyetemi vagy ügyvédi
tevékenységéhez, de valójában a legtöbb esetben a munkatársai döntenek helyette, vagy más
megoldásban valamely szempontból számára szimpatikus, esetleg politikai értékeihez
közelálló más alkotmánybíró markánsabb álláspontját fogja mindig követni. Ahhoz, hogy
strukturális kényszerek tolják a mindenkori új alkotmánybírákat a generalista bírói szerep
minél gyorsabb és teljesebb elsajátítása felé, csak az alkotmánybírósági törvény ilyen irányú
változtatásával lehet remélni, de ezt szubjektív ösztönzőkre bízni kevés. Látni kell, hogy
minél inkább a kezdetektől fogva a munkatársaira tud támaszkodni a mindenkori új
alkotmánybíró, annál nagyobb az esély arra, hogy időben eltolódik a ténylegesen szuverén
alkotmánybíróvá válása, ha ez nem esik el a későbbiekben már egyáltalán, és marad meg
végleg pusztán törzskari küldöttnek a testületi üléseken. Ez pedig már a generalista
bíráskodást is lehetetlenné teszi, nem is beszélve annak már jelzett előnyeinek
kihasználásától.
Látni kell e probléma szélesebb körű szemrevételezésénél, hogy az alkotmánybírónak a
törzskari munkatársakra igazán csak az előadó bírói szerepnél van szüksége, amikor neki kell
 72

elkészíteni egy sor technikai szempontra is figyelve a döntési tervezetet. Amikor más kolléga
által már elkészített tervezet van, azt neki már szuverén módon át kell tudni néznie, és ha ezt
nem ő teszi, hanem ezt is átadja munkatársainak, akik egy-két oldalas feljegyzésben okosítják
ki, mi legyen arról az álláspontja, akkor testületi ülésen ő abban mint a vélemény postása
nem lesz autentikus. Az új alkotmánybíró mindenkori régi kapcsolatrendszere, régi
tevékenységeinek kötőereje pedig nagy valószínűséggel abba az irányba tolja őt, hogy a
munkatársakra hagyja a már elkészült döntési tervezetek felőli állásfoglalást is, és csak az
egy-két oldalas feljegyzések szintjén dolgozza be magát az ügyek érdemébe. Ez azonban azt
jelenti, hogy időben eltolódik, illetve még rosszabb esetben végleg lehetetlenné válik még az
is, hogy generalista módon tudjon ténylegesen bíráskodni.
Az elmúlt húsz évben az a megoldás alakult ki szokásjogilag a hazai alkotmánybírói
testületen belül, hogy a mindenkori új alkotmánybírákat az első félévben mentesítik még az
előadó bírói szereptől, és csak mások által már elkészített döntési tervezetekkel, illetve azok
háttéranyagaival kell foglalkozniuk. A korábbi jogászi munkából az óriási eltérést jelentő
alkotmánybírói munkába átugrás miatt ezt a legfontosabbnak kell minősíteni, azonban ez a
tanulóidő csak akkor lenne megfelelő, ha strukturálisan rá is lennének kényszerítve az új
alkotmánybírák, hogy maguk dolgozzák fel a sok-sok döntési tervezetet, és akkor féléves-
egyéves tanul idő után valóban autentikus alkotmánybírákká tudnának válni az esetek
többségében. A strukturális kényszert pedig az tudná biztosítani, ha egy alkotmánybírósági
törvényi változtatással a törvény maga írná elő, hogy a mindenkor belépő új alkotmánybíró
egy évig az előadó bírói feladat alól mentesítve van, és erre tekintettel törzskari
munkatársakat csak a belépése utáni második év kezdetétől kapna. Ezzel párhuzamosan annak
törvényi előírása, hogy minden alkotmánybíró köteles a mások által készített döntési
tervezethez egy írásos feljegyzésben leadni álláspontját a testületi vita megkezdése előtt, az
előbbi változtatással együtt létrehoznák azt a strukturális ösztönzést, hogy az új
alkotmánybírók munkatársak nélkül maguk végezzék el döntési tervezetek és háttéranyagaik
elemzését, és ezzel fokozatosan autentikus alkotmánybírákká váljanak. Ha a második évtől
már ők is törzskari munkatársakkal vehetik magukat körbe, akkor a kialakult elemzési rutin és
a kialakult alkotmánybírói stílus már megóvja őket attól, hogy visszasüllyedjenek a puszta
törzskari küldött szerepébe. Nem beszélve arról, hogy ezzel az előírással az összes régi
alkotmánybíró is rá lenne kényszerítve arra, hogy ne csak a testületi ülésen szóbeli
rögtönzéssel fejtse ki véleményét, hanem ezek az álláspontok már a testületi ülés előtt
elemezhetőkké válnának, és ezzel a testületi döntési folyamat egészében is racionálisabbá
válna. Számunkra azonban itt most csak az a fontos, hogy a mindenkori új alkotmánybírók
autentikus generalista bíróvá felnövése a maihoz képest nagymértékben javulna ezzel, és ez a
specializált felsőbíróságok döntései feletti alkotmánybírói kontroll minőségét is javítaná.

IV. fejezet
Az alkotmánybíráskodás szociológiai megfigyelése

A bíráskodásra vonatkozó empirikus jogszociológiai vizsgálódáson belül az utóbbi években

elkülönült egy kutatási ág, mely az alkotmánybíráskodást vette a középpontba, és az ennek
 73

működésére ható összefüggéseket, intézményi megoldásokat kutatja. Ez a kutatás az Egyesült

Államokban indult az ezredfordulótól, ahol amúgy is összefonódik a rendes bíráskodás és az
alkotmánybíráskodás. Ám ahogy az 1990-es évektől a világ egészében sokasodtak az
elkülönült alkotmánybíróságok, és középponti szerepük a politikában, illetve a jogban is egyre
inkább láthatóvá vált, a megnövekedett érdeklődés fokozatosan egy összehasonlító
alkotmánybírósági szociológiát hozott létre. A fő „termelők” ebben még ma is az amerikai
kutatók, de az ő kutatásaik nyomán – és sokszor az ő kutatásaikba bevont, más országot
feltáró társkutatók ország-jelentései révén – ma már több országban is önálló kutatási stábok
művelik és bővítik az alkotmánybíráskodás szociológiáját. Ezeket egészítik ki az egyes
országok alkotmánybíróságának belső információin alapuló elemzések, mint Dominique
Schnapper asszonynak, a francia Alkotmánytanács tagjának könyve a francia
alkotmánybíráskodás szociológiai elemzéséről, vagy Uwe Kranenpohl által a német
alkotmánybírákkal készített mélyinterjúkra alapozott vaskos kötete. A sok kutatási aspektus
közül ebben a tanulmányban csak a legfontosabbakat lehet elemezni.51
Az első ezek közül rögtön az alkotmánybírósági döntés mibenlétének irányzatait jelenti,
melyeket a metaelemzés - a elsődleges elemzések nem reflektált kiindulópontjait tudatosan
ütköztetve majd tipologizálva – három fő iskolában foglalta össze. Ezek az iskolák első
sorban általában a bírói döntés vizsgálatainak eltérő megközelítéseit is jelentik, de az
alkotmánybíráskodás sajátosságai révén az ezen iskolák közötti eltérések még fontosabbá
válnak, és az egyes iskolák más és más összefüggéseket hoznak a felszínre, illetve takarnak le
másokat. A formalista megközelítés az alkotmánybírákat úgy tekinti, hogy azok semleges
döntőként egyszerűen az alkotmány és a jog szabályaiból és dogmatikai kategóriából
dedukálják az eseti döntéseiket, ezzel szemben a behaviorista iskola e bírák politikai és más
értékattitűdjeiből és szempontjaiból látja meghatározottnak az alkotmánybírósági döntéseket,
és végül a stratégiai cselekvés iskolája a behaviorista irányzat alapján, de attól eltérően azzal
árnyalja az alkotmánybírósági döntések meghatározó szempontjait, hogy bár elismeri a
döntésekben az egyes alkotmánybírák politikai beállítódásainak és más attitűdjeinek szerepét,
de az egyes bírákra és az alkotmánybíráskodás egészére irányuló intézményi kényszerek
ezeket keresztező erejét is bevonja a vizsgálatokba. Ez utóbbi meg tudja magyarázni, hogy
miért szavaznak meg az egyes alkotmánybírók vagy akár az alkotmánybírói testület többsége
sokszor olyan döntéseket, melyek nyilvánvalóan szemben állnak jól dokumentált politikai
kötődéseikből következő döntési alternatívákkal.
Egy következő vizsgálati aspektust az alkotmánybírák és a politika kapcsolata jelenti, és ezen
belül előkérdésként még felmerül a bírói pozíció és szerep két szembenálló szerveződésének
elkülönítése. Ez utóbbi azt takarja, hogy míg a kontinentális európai jogrendszerekben a bírák
tipikusan karrierbírák, melyben a kezdő bíró a jogi kari iskolapadokból egyből a bíróságokra
kerül mint fogalmazó, majd bírósági titkár, később kezdő bíró, fel esetleg a legfőbb bírói
fórumok bírói posztjáig, addig az angol-amerikai jogrendszerek „elismerési bírái” már az
előzetesen más jogi szférákban nyújtott teljesítmények elismeréseként kerülnek be a bírói
karba. Ez utóbbinál a fő szabály szerint már nincs előmenetel, meghatározott bíróságokra
kerülnek kinevezésre, és az kontinentális európai bírákhoz képest sokkal autonómabb döntési
mechanizmusok keretei között működnek. E két bírói típusnál teljesen más a politikusok
kinevezési szerepe is, és míg az iskolapadból bíróságokra került kontinentális bíráknál nincs
politikai kiválasztást, addig az „elismerési bíráknál” középpontba lép a politikai kiválasztás,
és az elismerés végső fokon a politikusok általi elismerésben csapódik le. Az Egyesült
51 Nem térek ki már részletesen azokra az aspektusokra, melyeket korábbi anyagaimban már tárgyaltam, lásd
összefoglalóan: Pokol Béla: Alkotmánybíráskodás – szociológiai, politológiai és jogelméleti megközelítésekben.
Kairosz Kiadó. Budapest 2014.; ennek egy további kiegészítése Pokol Béla: Generális bíráskodás versus
specializált bírósági rendszer. Az alkotmánybíráskodás egy dilemmájáról. Jogelméleti Szemle 2014/2. sz. 226-
243. p.
 74

Államokból Európába átszármazott alkotmánybíráskodás eszméje és intézménye révén az

alkotmánybírák az amerikai elismerési bírák tipikus megtestesülései, akiket a politikusok
választanak ki a politikai demokrácia mindenkori erőviszonyai szerint. Ráadásul a rendes
felsőbíróságok elismerési bíráihoz képest az alkotmánybíráskodás központi szerepe a politikai
alapdöntések átengedésében vagy ezek megakadályozásában mindenek felé emeli az
alkotmánybírák kiválasztásában az egyes politikai táborok vezetése számára az
alkotmánybíró-jelöltek esetleges politikai értékeinek felderítését, és lehetőleg az általuk
vallott értékek mentén az alkotmánybírák kinevezését, megválasztását. Az alkotmánybírák és
a politika kapcsolata tehát – kiválasztási mechanizmusuk folytán - a legbensőségesebb, ám az
egyes alkotmánybírák tényleges politikai szerepvállalására az empirikus felméréseket
értelmezve két eltérő típust különítethető el. A felmérések alapján állítható, hogy kisebb
részben lehetnek alkotmánybírák, akik tényleg mint pártkatonák fogják fel szerepüket, és az
alkotmánybíróságokon ülve mint a pártjuk meghosszabbított karjai tevékenykednek. Ám a
többség inkább a másik típusba tartozik, akik csak a kiválasztásukat eszközlő pártjuk
táborának politikai értékeit veszik döntési szempontként, de a periférikus pártérdekek véletlen
szempontjait az esetek többségében félretolják, ha azok adott esetben ütköznek a korábbi
esetek eldöntésénél általuk lefektetett alkotmánybírósági esetjoggal.
Ez utóbbi típusba tartozók arányát a pártkatona-alkotmánybíró típussal szemben döntő módon
meghatározza az alkotmánybírósági szociológia következő aspektusa, melyet az
alkotmánybírák egzisztenciális-intézményi dimenziójának nevezhetünk. Ha már a rendes
bíróságok bíráinál is alapvető a bírói függetlenség biztosításában az egyes bírák intézményi
függetlensége – fizetésük, fegyelmezésük stb. tekintetében -, akkor a politikai alapdöntések
vétójával felruházott alkotmánybírák esetében ez fokozottan igaz. Így bár szinte minden
helyen törvény rögzíti az alkotmánybírák fizetését, juttatásait stb., de abban nagy különbségek
vannak, hogy az egzisztenciális befolyásolhatóság egyes szegmenseiben milyen behatási
lehetőségek maradnak. Például, hogy újraválaszthatók-e az alkotmánybírák, melynek révén a
ciklus lejáratának utolsó fázisában már központi jelentőséghez juthat az alkotmánybíró
döntési mérlegeléseinél a fél szemmel az újraválasztás szempontjaira figyelés. De egy másik
aspektus lehet, ha nincs ugyan újraválasztási lehetőség, de a viszonylag fiatalon
alkotmánybíróvá válás esetén még a lejárat utáni több évtizedes utókarrier szempontjai is
mozgathatják az alkotmánybírót döntéseinél. Ekkor vagy a kinevezését eszközlő
pártvezérekre figyel, vagy ha a ciklusa alatt úgy alakult, hogy éppen a szembenálló politikai
tábor „hősévé vált” eredeti politikai táborával dacoló döntései révén, akkor ezek vezéreire.
Alkotmánybírósági elnökök államfővé válhatnak, vagy legalább valamilyen szimbolikus
elnökségi szerepben, alapítványi vezetői posztban, állandó konferencia-meghívásokban stb.
hálálhatják meg valamelyik politikai tábor vezérei a még viszonylag fiatalon visszavonult
alkotmánybírót döntéseiért.
Egy további vizsgálati aspektust jelent az egyes alkotmánybírák és az alkotmánybíróságok
reputációjának kérdései, melynek kényszerei még a leginkább megátalkodott pártkatona-
alkotmánybíró szerepre hajlamos bírót is arra ösztönzik, hogy a reputációja érdekében
kitartson az egyes esetekben a korábban általa is lefektetett esetjogi döntési szempont mellett,
érintse az bárhogy a kinevezését eszközlő politikai pártot. Ez különösen akkor lehet döntő, ha
a politikai táborok médiaprezentálásában nagyjából egyenlően van kiépítve mindegyik tábor
alkotmánybíráskodást illető szellemi háttere és médiaértelmiségi szektora, mert ekkor a
fontosabb alkotmánybírósági döntések után a vesztes oldalról felmerülő kárhoztatást,
„pártkatonázást” és a döntési szempontok eltorzított bemutatását a másik oldal
médiaértelmiségi szektora kontrázni tudja, és így az alkotmánybírósági reputációt nem lehet
egyoldalú politikai szempontok szerint alakítani. Ezzel szemben, ha ez a kiegyenlítettség nem
áll fenn az alkotmánybíráskodás médiaprezentációjánál, és az egyik politikai oldal uralja ezt,
akkor a reménytelenség miatt az ezzel szembenálló alkotmánybíróság egyszerűen félretolja a
 75

pártos médiaprezentációval és saját reputációjával való foglalkozást. „Amit nem lehet elérni,
azt nem érdemes kitűzni!”-beállítódással az ilyen torz médiaprezentáció révén inkább a
szorosabb pártkötődés felé mehet el az alkotmánybíráskodás ahelyett, hogy megmaradna a
puszta politikai értékek melletti kötődésnél.
Egy további elemzési aspektust jelent az alkotmánybírák párhuzamos- és különvéleményeinek
vizsgálata, mert ezeken keresztül mind az egyes alkotmánybírák döntési motivációit, mind az
alkotmánybíróság egészének döntési mechanizmusait mélyebben meg lehet érteni. Van olyan
európai alkotmánybíróság, ahol ez tilos - ez egyre inkább kivételnek számít -, de ahol van, ott
is eltérő lehet ezek publicitása, például nem együtt kerülnek a kihirdetésre a testületi többségi
határozattal, hanem csak csökkentett nyilvánossággal, az év végi alkotmánybírósági
döntésgyűjteménybe rejtve stb. De ennek ellentéte az amerikai, fokozott nyilvánosság
lehetősége, amikor a különvéleményt készítő szövetségi legfőbb bírói fórum tagjai egyénileg
tartott döntéshirdetésen a bírói pulpitusról szóban is bármikor ismertethetik eltérő egyéni
véleményeiket, csípős kritikával illetve a többségi döntést.52 A párhuzamos- és
különvélemények különböző rendszereinek és ezek hatásainak vizsgálata mélyebben feltárja
az egyes alkotmánybírók szuverenitásán nyugvó döntési struktúrát, vagy ezzel szemben a
testület korporatív szerveződése által sűrűn befogott és csak korlátozott önállóságot engedő
alkotmánybírósági döntési mechanizmusokat az egyes országokban.
Végül a tanulmány utolsó része az alkotmánybírósági döntési folyamatok egyes aspektusainak
elemzése és az európai illetve az amerikai döntési folyamatok jellemzőinek ütköztetése után
egy sajátságos pszeudo-alkotmány formálódásának jelenségét veti fel - némileg még csak
hipotézisként megfogalmazva - az európai alkotmánybíróságok tevékenységének
eredményeként mintegy melléktermékként létrejőve. Ez spontán módon az európai
alkotmánybírósági döntési folyamatok bizonyos működési feltételei révén jött létre egy sor
európai országban, és ennek igenlő-patetikus leírását Magyarországon a „láthatatlan
alkotmány” képében ismerünk, de így tágabb elemzéssel tulajdonképpen csak az európai
alkotmánybíráskodás torzulásának egyik aleseteként azonosíthatunk.

1. Az alkotmánybírósági döntés három iskolája

Formalista, behaviorista (vagy más néven: attitudionalista) és a stratégiai cselekvés iskolái

szerint fogják fel a bírói szerepet a különböző elméleti megközelítések, és az
alkotmánybíráskodás sajátosságai révén a különböző iskolák eltérései még inkább fontossá
válnak az alkotmánybírói szerep megértésében. A rendes bíráskodás alapját jelentő viszonylag
részletes és pontos jogi szabályokhoz képest ugyanis az alkotmánybíráskodáshoz alapot
jelentő alkotmányok jórészt csak absztrakt alkotmányi elveket, alapjogokat és alkotmányos
értékek deklarációit jelentik, melyek az egyes alkotmánybírói döntések számára csak tág
keretet adnak meg, de a nyitottságot maguk az alkotmánybírák töltik be. Ennek révén az
egyes alkotmánybírák döntéseit befolyásoló politikai elvek és értékek, világnézeti
beállítottságuk, személyes motivációik stb. sokkal tágabban tudnak belefolyni döntéseik
alakításába, mint az az egyszerű törvényeket alkalmazó bíráknál lehetséges az ítélkezésüknél.
Az alkotmánybíráskodás reális folyamatait kutatva így még akkor is szkeptikusnak kell lenni
a bíráskodás formalista iskolájával szemben, ha a rendes bíráskodás esetén azért ennek
nagyobb szerepet tulajdonítunk. A formalista felfogás szerint az alkotmánybírák egyszerűen
csak semlegesen értelmezik az írott alkotmány vonatkozó rendelkezéseit az eléjük került vitás

52 Lásd a különvéleményeknek erre a szupernyilvánosságára, amikor kifejezetten a széleskörű médiafigyelem

felkeltése a cél a többségi döntésre felháborodással reagáló bíró részéről: Timothy R. Johnson/Ryan C.
Black/Eve M. Ringsmuth: Hear Me Roar: What Provokes Supreme Court Justices to Dissent from the Bench?
Minnesota Law Review (Vol. 93. ) 2009, No. 3. 1560-1581.p.
 76

esetek kapcsán, és az ennek értelmezésére már létrehozott, korábbi konkretizáló precedensek

fényében hozzák meg döntéseiket. Richard Posner a most regnáló legfőbb amerikai bírói
fórum elnökének, John Roberts-nek a kinevezéskori szenátusi meghallgatásán tett kijelentését
idézte erre, „He said that the judge, even if he is a Justice of the U.S. Supreme Court, is
merely az umpire, calling balls and strikes.”53 A futballbíró hasonlat, aki csak számolja a
pontos szabályok keretei között a rúgásokat és lesállásokat, azonban még a rendes bíráskodás
esetén is letakarja a realitást, hisz az alkalmazandó törvényi rendelkezések a legtöbb esetben
egy sor kisebb nyitottságot, homályosságot hagynak a döntés kialakítás felé, nem is beszélve a
legfőbb bírói fórum alkotmánybíráskodásáról és ennek sokkal nyitottabb alkotmányi
szövegéről.
E formalista koncepció nyilvánvaló félrevezető jellege miatt terjedt el az ennek poláris
ellentétét jelentő behaviorista vagy attitudionalista koncepció, mely - főként a legfőbb bírói
fórumok és az alkotmánybíróságok bíráit elemezve - arra a megállapításra jutott, hogy ezek
egyszerűen csak a kiválasztásukat, kinevezésüket eszközlő politikai pártok érdekeit (vagy
lazábban csak az ezeket irányító ideológiák szempontjait) tartják döntéseiknél a szem előtt, és
teljes mértékben előre lehet látni jövőbeli döntéseiket, ha az egyes alkotmánybírákat illetve az
alkotmánybírói többséget a pozícióba emelő pártjaik érdekei mentén prognosztizáljuk: „At the
opposite extreme from formalism is „attitudionalism”. At its crudest, this is the idea that
judges simply vote their political preferences, so if you know whether they are Democrats or
Rebublicans you can predict their decisions; a more refined version subsitute ideology for
party affiliations” 54 A harmadik iskolát Posner „pragmatistának” nevezi, utalva arra, hogy a
attitudionalista iskola túlzottan leszűkíti az alkotmánybírói döntés meghatározóit a bírák
politikai beállítottságára, és ehhez képest a realitásban még egy sor intézményi kényszer és
szempont is bejön a döntések meghatározásába. Így tartalmilag ő is a stratégiai cselekvés
iskolájának érveit adja elő, ezért a szélesebb elterjedtség miatt érdemes ennél az elnevezésnél
maradni. Az egyes alkotmánybírák reputációja, elismertsége a testületen belül hosszabb távon
a többi alkotmánybíró megítélésében egyszerűen sérül, ha nyilvánvalóan csak szűk
pártérdekek és szempontok szerint motivált az álláspontjai kialakításánál, próbálja ezt
letakarni bármilyen ügyes érveléssel is. Egy-egy alkotmánybíró tartós döntési tevékenységét
megfigyelve gyorsan kitűnnek érvelései alatti tényleges motivációi. De az egész
alkotmánybírói testület külső jogászi-szakmai közvélemény előtti reputációja, szűkebben
pedig a rendes felsőbírói fórumok követni készsége az alkotmánybírósági döntések
tekintetében mind olyan kényszereket jelentenek, melyeket szem előtt kell tartani még a
leginkább megátalkodott pártkatona-alkotmánybírói szerepre hajlamosnak is. Így nézve pedig
a különböző alkotmánybíróságok sok-sok alkotmánybíráját együtt tekintve a legnagyobb
magyarázó értékkel már az elemzés kiindulópontjában a stratégiai cselekvés iskolája
rendelkezik. 55 A politikai pártok vezérkarai által kiválasztott alkotmánybírák - előéletüket,
publikációikat és politikai illetve más érték-megnyilvánulásaikat jelölésük előtt alaposan
megismerve - politikai értékeiket tekintve (ha nem történt nagyobb tévedés a kiválasztásnál 56)
53 Richard Posner: The Role of the Judge in the Twenty-First Century. Boston University Law Review (Vol. 86.)
2006, 1051. p.
54 Posner id. mű 1052.p.
55 A három iskola ütköztetésének egy másik leírására álljon itt a következő bemutatás: „Formalists take the view
that constitutional judges simply interpret and apply the Constitution in a conformist view of precedents. In a
competelely different perspective, the attitudinal model sees judicial preferences with special emphasis on
ideology, as the main explanatory model. Finally, agency theorists recognize the importance of judicial
preferences but argue that they are implemented taking into account political and institutional realities.” Nuno
Garoupa: Empirical Legal Studies and Constitutional Courts. Indian Journal of Constitutional Law, 2011, 26. p.
56 Politikatörténetileg híressé vált a konzervatív-republikánus amerikai elnöknek, Eisemhowernek az a
kesernyés mondása, melyet a szövetségi Supreme Court, a legfőbb bírói fórum két olyan bírájának (Earl
Warren-nak és William Brennan-nak) a kinevezése után mondott, akik döntéseik révén hamarosan a szembenálló
politikai tábor, a liberális demokraták ikonjaivá és ünnepelt hőseivé váltak, és a lehető legtávolabb kerültek a
 77

egy-egy politikai táborhoz és párthoz esnek közel. Ám a kiválasztás után a pártoktól

elszigetelő intézményi megoldások egyrészt, az alkotmánybíráskodás és a politikai rendszer
egészének intézményi kényszerei másrészt, eloldják részben az alkotmánybírákat a döntéseik
kialakításában a kinevező pártjuktól, és egy-egy döntésnél a pártkötődést keresztező
kényszerek is meghatározzák álláspontjaikat. Ennek révén azt lehet mondani a különböző
iskolák közötti állásfoglalás összegzéseként, hogy ha egy alkotmánybírósági döntésben a
szembenálló politikai értékek fontossá válnak - és ez csak az esetek kisebb részében van így -,
akkor az egyes alkotmánybírák döntési állásfoglalását nagy valószínűséggel előre lehet látni.
Ám, ha e bírák által korábban lefektetett konkretizáló alkotmánybírósági esetjog szemben áll
az egyes alkotmánybírák politikai táborhoz kötöttsége által megkívánt döntési iránnyal, akkor
feltehetőleg az esetjogból következő döntést fogja támogatni az intézményi és saját
reputációjának épsége érdekében. A stratégiai döntési megfontolások közül azonban
megítélésem szerint egyes formai kötöttségi elemet sem lehet kihagyni a teljes képből. Mert
míg az igaz a formalista iskola kritikájából, hogy a realitás elvétését jelenti az
alkotmánybírósági döntés egyszerű dedukcióként történő bemutatása az alkotmány
rendelkezéseiből, de azt azért látni kell, hogy különböző fokban keretet és korlátot jelentenek
az alkotmány szövegének rendelkezései a legtöbb alkotmánybíróság és alkotmánybíró
számára. Az alkotmányi formák általi kötöttségnek egy fokát így be kell venni az
alkotmánybírósági döntések megértésének elméleti keretébe, és normális állapotok között
tartós reputációt - legalábbis az ország jogászi-szakmai közvéleménye előtt – nem tud elérni
az az alkotmánybíróság, amely nyilvánvalóan az alkotmány rendelkezéseivel szembenálló
döntéseket hoz. A formalista, az attitudionális és a stratégiai cselekvés iskoláinak szempontjai
– melyek közül a legutóbbi eleve a második kitágításával jött létre – így helyes módon mint
egy többkomponensű elméleti keret egyes elemei foghatók fel, és az egyes
alkotmánybíróságok működésénél mindig az kell megnézni, hogy konkrétan milyen fokú az
adot testületnél az alkotmányi formák meghatározó ereje, milyen a pártpolitikai preferenciák
közvetlen meghatározó hatása, illetve mindezeket miképpen keresztezik vagy egészítik ki
ezeket a stratégiai megfontolások intézményi kényszerei.
Az egyes alkotmánybírói döntési szempontok változatosságát részletesebben szem elé kapva
azonban tovább kell árnyalni a három iskola integrálásából létrejött elméleti keret
valóságértékét. Ennél abból kell kiindulni, hogy az alkotmánybírákat alkotmányi vagy csak
minősített törvényi szinten védő és a politikai erők közvetlen behatásától elszigetelő
szabályok az egyszer pozícióba került bírákat új helyzetbe hozzák eddigi
kapcsolatrendszerükhöz és tevékenységükhöz képest. Főként, ha a hosszabb működési
ciklusuk (9-12 év) mellett egyben az újraválasztás tilalma is fennáll, akkor egy idő után az
egyes alkotmánybíró nagymértékben elszakad addigi esetleges szoros kapcsolatától pártok
vezérkarait illetően. Ennek hatása azonban nem szükségszerűen az, hogy most már
elfogulatlanul a szembenálló politikai értékeket is figyelembe fogja venni, hanem inkább az,
hogy a személyiségétől függően különböző fokban a partikuláris szempontok is a
középpontba léphetnek. Személyes előnyök a testületen belüli szavazásoknál az
intézményesen éppen domináns csoporthoz csapódva éppúgy átveheti döntései befolyásolását
az egyes alkotmánybíráknál, mint a domináns média „pártkatonázásától” való félelem egy-
egy, azzal szembennálló döntés után, vagy éppen e média égbe emelő dicsérete, ha annak
álláspontja és érdekei szerint szavaz a bíró, és a „pártkatonákkal” szemben mint az „igazi
szakmai álláspont” bátor képviselője lesz ünnepelve. De ugyanígy dönthet az alkotmánybíró
függetlenné válva most már szabadon a magánéletének (politikától teljesen független) fontos

konzervatív republikánus értékektől: „Presiden Dwight D. Eisenhower was once asked if he had made any
mistakes as president. His widely quoted answer was: „Yes, I made two miskates, and they’re both on the
Supreme Court.” (Idézi: Gloria Shur Bilchik: Supreme Court surprises. Myth or Reality? Occasional Planet, June
29, 2010.)
 78

érdekcsoportjait mindig a középpontba helyezve, és döntési szelekcióinál mindig, vagy

legalábbis sokszor ez a személyes érdekmérlegelés vezetheti. De ugyanígy egy partikulárisabb
személyiséggel rendelkező, megválasztott alkotmánybíró - esetleg minden átfogó politikai
értékmeggyőződés és ehhez szisztematikusan gyűjtött információk közötti mérlegelés nélkül –
az őt megválasztó politikai pártoktól való intézményes függetlenségét nem arra fogja
felhasználni a sok-sok döntése folyamán, hogy most már tágabban, több politikai értéket
mérlegelve döntsön elfogulatlanul (ilyen értékek között ő nem is tud eligazodni), hanem
inkább a testületen belüli antipátiák és szimpátiák általi befolyásolás felé szabadul fel, és a
kicsinyes törlesztés lesz a fő mérlegelési szempontja azokkal a kollégákkal szemben, akik
előzőleg az általa készített tervezetekkel szemben sűrűn kritikákkal éltek stb.
Összegezve azt lehet mondani, hogy érdemesnek tűnik az alkotmánybírói döntések
magyarázatánál a stratégiai cselekvés iskoláját elfogadni, mely viszonylag a legkomplexebben
veszi figyelembe az egyes alkotmánybírák döntési motivációit a politikai preferenciák mellett
- kiegészítve ezt a formalizmus egy fokozatával -, de látni kell, hogy ennek iránymutatásait is
árnyalni kell, ha konkrétan egy-egy alkotmánybírói testület bíráit kezdjük elemezni.

2. Az alkotmánybírók és a politika

Nézzünk meg az alkotmánybíráskodás és a politika között először néhány általános

összefüggést, majd egy további részben azt kell szemügyre venni, hogy az alkotmánybírák
politikai kötődése terén milyen fokozatokat lehet elkülöníteni, és az egyes alkotmánybírákat
ebből a szempontból milyen típusokba tudjuk besorolni.

2.1. Általános összefüggések

Az alkotmánybírák kiválasztásának mechanizmusai révén az egyes bírák és az

alkotmánybíróság egésze közel áll a politikához, és a rendes bíróságokhoz képest
közvetlenebbül hatnak döntéseik megformálásában a politikai szempontok. Azonban abban,
hogy egy-egy országban egy-egy korszakban, vagy legalábbis egy-egy parlamenti ciklusban
milyen a politikai erőviszonyok behatása az alkotmánybíráskodásra, néhány általános
összefüggés kimutatható.
Egyik ilyen összefüggést jelent, hogy minél inkább stabil a parlamenti kormánytöbbség,
főként, ha ez egyben alkotmánymódosítási hatalommal rendelkezik, annál inkább válik
visszafogottá az alkotmánybírák törvénymegsemmisítő tevékenysége – legalábbis azokkal
szemben, melyeket az éppen regnáló kormánytöbbség fogadott el -, és ezzel szemben minél
széttöredezettebb az adott ciklusban a parlamenti kormánytöbbség - törékeny koalíciókból
állandó kiszállási fenyegetések egy-egy koalíciós partner részéről, vagy maga az egyetlen
kormánypárt is több belső tömörülés lazán összefogott együttese -, annál inkább kimutatható
az adott alkotmánybíróság törvénymegsemmisítő szerepének felbátorodása. Stabil parlamenti
többséggel szembesülve ugyanis mindig szem előtt kell tartani az alkotmánybíráknak, hogy az
alkotmánybírósági törvény módosításával vagy esetleg alkotmánymódosítással retorziókat
válthat ki a túlságosan aktivista törvénymegsemmisítésük, míg ezzel szemben széttöredezett
és gyenge parlamenti többség esetén kiemelkedővé válhat az alkotmánybíróság szerepe az
egész politikai rendszerben. 57 Különösen így van ez, ha nem egyszerűen gyenge egy-egy
57 Ez az összefüggés kissé komplikáltabban jelenik meg az elmúlt évtizedek orosz alkotmánybíráskodásának
történetében, ahol annak ellenére nyerték vissza erős és aktivista szerepüket az orosz alkotmánybírák az
ezredfordulótól kezdve, hogy párhuzamosan ezzel Putyin elnöknek egy egyre centralizáltabb államgépezetet és
ezt egy támogató politikai szerveződést sikerült kiépíteni: „The Court did so by expanding its own jurisdiction
precisely when President Putin began to concentrate his political power. Thus, growing judicial power went hand
 79

ciklusban a kormánytöbbség, hanem e mellett még sűrűn kormányváltások is végbemennek az

egymást követő ciklusokban vagy még azon belül is. Ekkor az alkotmánybírákat valamikor
kiválasztó pártok elporladhatnak, vagy csekély jelentőségűvé válhatnak, és az alkotmánybírák
politikához kötődése a minimumra csökkenhet, és egy-egy politikai tábor politikai értékeinek
ők maguk válhatnak az őrzőivé.58 Ez az összefüggés jól kimutatható az 1990-es évek elején
induló magyar alkotmánybíráskodás felfutásában, mikor az MDF, a KDNP és a kisgazdapárt
törékeny kormánykoalíciója és ennek éppen csak egyszerű többséget elérő parlamenti ereje
mellett az induló alkotmánybírák olyan aktivista törvénysemmisítő döntési stílust alakítottak
ki, melyet a világon mindenhol megcsodáltak a nagyobb parlamenti vagy azon kívüli
ellenerőkkel szembenálló külföldi alkotmánybíróságok. (Az akkori alkotmánybírósági
apparátusból kiszivárgott információ szerint a régebbi amerikai aktivista alkotmánybíráskodás
nagy hívei nosztalgiával látogattak el akkor a magyar alkotmánybíróságra, és az akkori AB-
elnököt mint a nagy amerikai aktivista főbíró, Earl Warren személyének reinkarnációját
ünnepelték beszédeikben.) Az így kialakított szerep aztán megmaradt még egy időre azután is,
amikor 1994-re nagy többséggel egy ellentétes politikai irányú parlamenti kormánytöbbség
jött létre, igaz ennek belső, koalíciós meghasonlása – és így az alkotmánybíróságra
veszélytelensége - viszonylag hamar nyilvánvalóvá vált. Ezzel ellentétes a 2010-es stabil
parlamenti többség helyzete, mely képes arra, hogy az alkotmánybírósági
törvénymegsemmisítésekkel szemben alkotmánymódosítással lépjen fel, és reakcióképpen az
alkotmánybírósági intézményi feltételeteket átalakítsa. De az összefüggés példázatára
hozhatjuk a francia alkotmánybíráskodást is, ahol az erős parlamenti és kormányzati
pozícióból az alkotmánybírákra kisugárzó hatás jól látható. Az intézményileg is bizonytalan
francia alkotmánybírák kétszer is meggondolják, hogy túlságosan sűrűn éljenek a
törvénymegsemmisítésekkel, amikor előzetes normakontrollal az ellenzéki képviselők
hozzájuk fordulnak. A volt alkotmánybíró-asszony, Dominique Schnapper írta le a ciklusa
letelte után a francia alkotmánybíráskodás szociológiájáról írt könyvében 2010-ben, hogy az
Alkotmánytanács elnöke alkalmanként félig tréfásan megjegyezte, hogy mivel már
kimerítették az évi kvótájukat a lehetséges alkotmányellenessé nyilvánításra, ezért most ne
semmisítsék már meg az éppen eléjük terjesztettet. 59
Egy másik összefüggést jelent az alkotmánybíráskodás és a politika között a szimbolikus
alkotmánybírósági megtámadás esete. Ennek lényege, hogy ha egy népszerűtlennek tűnő
törvényt fogadott el a kormánytöbbség, akkor az egyes ellenzéki pártok egyik stratégiája

in hand with the concentration of power in the hands of the popular president. This is an unexpected outcome for
the theories that link judicial empowerment with the fragmentation of power in the political system.” (Alexei
Tronchev: Judging Russia. Constitutional Court in Russian Politics 1990-2006. Cambridge University Press,
Cambridge /New York. 2008. 120.p.) Ezt a meglepő fejleményt azonban magyarázza, hogy Putyin
Oroszországának legnagyobb gondját a szövetségi állam tagállamok és önálló régiók feletti primátusának
megtartása jelenti, állandóan visszaverve a tagállamok és régiók erős elkülönülési törekvéseit, és ebben Putyin a
legnagyobb mértékben támaszkodhat a máskülönben aktivista orosz alkotmánybíróság többségére. (Lásd
különösen Tronchev könyvének 139-157.p.)
58 Az instabil politikai erőviszonyok alkotmánybírósági önállósodás felé mutató hatásait egy olasz szerzőtrió így
írta le: „By comparing the Japanese and American political systems, they argue that judicial independence arises
from high political turnover. If a party expects to stay in power for several consecutive legislative terms, it will
eventually obtain close controll over judicial agents. Conversely, where politicians face competitive electoral
markets and high likelihood of government turnover, judges will be relatively more insulated from political
pressures. In the same vein, Hanssen (2002) examines the judicial selection and retention procedures in all
American states. He shows that the most independent judicial institutions are associated with high levels of
political competition and greater differences between political platforms.” Nadia Fiorino/Fabio Padovano/Grazia
Sgarra: The determinants of judicial independence: Evidence from the Italian Constitutional Court (1956-2002).
2004, 9. p. (internet.)
59 „Un président avancait parfois, avec humor, que le Conseil avait épusié son ’quota’ de censure pour la session
parlamentaire en cours, qu’il ne pouvait plus se permettre d’en imposer une nouvelle.” Dominique Schnapper:
Une Sociologue au Conseil Constitutionnel, Editions Gallimard 2010. p. 256.
 80

lehet, hogy a választásokon szavazatokkal kecsegtető éles szembenállásuk demonstrálására az

alkotmánybírákhoz fordulnak, és a megsemmisítési kérelmükkel végigjárják a
médiaműsorokat, majd ezután is minden lehető alkalommal médiakampányban mutatják fel
beadványukat lobogtatva, hogy milyen hevesen ellenzik az adott népszerűtlen törvényt. A
franciáknál az 1970-es évektől - miután lehetővé tették, hogy 60 képviselő megtámadja a
kihirdetés előtt a törvényeket előzetes normakontrollal - bevetté vált az akkori ellenzéki
szocialisták körében, hogy gyakorolják ezt a módszert, és mintegy szimbolikus aktusként
sűrűn megtámadták a népszerűtlennek ígérkező törvényeket, ezzel is mutatva erős
ellenállásukat azzal szemben: „In fact, asking for judicial control is perceived by many as a
signaling game: by asking the CC rule on laws’confomity with the Constitution, politicians
seek to show their deep opposition with law at stake. (…) The signaling game is amplified in
the case of the Constitutional courts since politicians aim at gaining in votes for future
elections by doing all they can to stop unpopular laws.” 60 A hazai politikában szintén
megfigyelhető az utóbbi években az alkotmánybírósági megtámadás a szimbolikus
politizálásban, ahogy erre régebben még csak a népszavazási kezdeményezések és
aláírásgyűjtések szolgáltak. A széttöredezett ellenzék miatt ez az eddigiekben csak
korlátozottan volt hatásos, de ha egy későbbi ciklusban az utólagos normakontrollhoz előírt
minimum ötven képviselő egy egységesebb ellenzéki táborban a magyar Országgyűlésben is
kézhez áll, akkor ez a szimbolikus politizálási forma nyilvánvalóan még erősödni fog. Az
élesen kettéosztott ellenzék fellépése helyett erre most jórészt az egyes ellenzéki pártok és
pártvezéreik által benyújtott alkotmányjogi panaszok szolgálnak, de ezek időbeli elhúzódása
és az alkotmánybírósági gyors visszautasítás lehetősége ezt a formát nem teszi olyan
alkalmassá a szimbolikus politizálásra, mint az a közvetlen utólagos normakontrollnál látható.

2.2. Az alkotmánybírák politikai kötődésének két típusa

Az alkotmánybíráskodás funkciója és az ezt végző alkotmánybírák politikusok általi

kiválasztási procedúrája nyilvánvalóvá teszi, hogy az alkotmánybírák döntés mérlegelésüknél
kötődnek a politikához. Az azonban, hogy ez milyen szinten és fokozatban valósul meg, nagy
eltérést mutat az egyes alkotmánybíróságokon belül. Az empirikus kutatások a világon sok-
sok alkotmánybíróságot és ezeken belül az egyes alkotmánybírói különvéleményeket
szisztematikusan elemezve egy skálán elhelyezve nagy szóródást mutattak a politikához
kötöttség fokában, de ezeket típusokba osztva azért két nagy típust el lehet különíteni e téren.
A közvetlen pártkötöttség erősebb fokozatát és a pusztán politikai értékek szintjén való lazább
kötöttség típusba tartozó alkotmánybírákat lehet fő csoportokként különválasztani. Hogy egy
országban melyik típusba tartozók vannak nagyobb számban az alkotmánybírák között, azt
egy sor intézményi mechanizmus és szabály befolyásolja, de szerepet kapnak ebben az egyes
alkotmánybírók személyiségi jegyei is. Ezek elemzése előtt azonban érdemesnek tűnik egy
distinkciót megvilágítani, mely a kontinentális európai bírói szerep és működés, illetve az
ezzel szembenálló amerikai bírói szerep és működés eltérését emeli a középpontba. Az
európai alkotmánybírák ugyanis az alkotmánybíráskodás eszméjének és intézményének
Amerikából átszármazása révén az amerikai bírói szerepjátszáshoz és működéshez esnek
közelebb.

2.2.1. Karrierbírák és elismerési bírák

60 Romain Espinosa: Consensus-seeking in Constitutional Courts.: The Case of the French Conseil
Constitutionnel 2013, 5. p. (intenet.)
 81

Az európai bírák karrierbíráknak nevezhetők, akik a jogi karok iskolapadjaiból egyből

bekerülnek a bíróságokra, és ott a vezetőkhöz, az idősebb bírókhoz alkalmazkodva lépegetnek
felfelé a bírói szintek karrierlépcsőin, sűrű ellenőrzés és értékelési mechanizmusok által
minősítve, az ítéleteik elleni sikeres fellebbezési százalék magas fokát karrier-visszatartással
szankcionálva stb. Ezzel szemben az amerikai bírák fő szabályként elismerési bírák,
pontosabban az előzetesen a bírói szférán kívüli, más jogi szakmákban nyújtott
teljesítményeik elismerésén alapulva kinevezett bírák. Az elismerési bírák már sok éves
jogászi gyakorlattal a hátuk mögött kerülnek be a bíróságokra, és fő szabály szerint itt már
nincs előléptetés, meghatározott bírói szintre kerülnek kinevezésre vagy megválasztásra
további mozgás nélkül, és különösen a szövetségi szinten élethossziglan kerülnek
kinevezésre. Minden intézményi feltételük törvényben szabályozott, és így mind a bírói karon
belülről, mind ezen kívülről az egyes bírákra a behatás és befolyásolás minimálisra csökken.
Ám míg az európai karrierbíráknál a fiatal korban belépés érdektelenné teszi a politika felől a
befolyásolást a bírák kiválasztásánál, addig az elismerési bírák kinevezésénél - különösen a
magasabb bírói szintekre és a szövetségi bírói szintekre - a bíró-kiválasztást a
legközvetlenebbül a politikai erők végzik, és így az előzetes jogászi teljesítmény elismerése
végül a politikusok általi elismerésben csapódik le. Ennek révén az európai karrierbírákból
álló bírói karok kevésbé átpolitizáltak, ám belülről sokkal inkább a bürokrácia szervezeti
jellemzőit mutatják, és az ehhez idomuló, alávetettségre képes bírói személyiségeket emelik a
középpontba, illetve emelik a felsőbb karrierszintekre, míg az amerikai elismerési bírák
erősebben átpolitizáltabbak, és döntési jellemzőiket illetve személyiségüket tekintve
önállóbbak mint európai társaik.61
Az európai alkotmánybírák kiválasztásuk és intézményi feltételeik révén éppúgy elismerési
bírák mint az amerikai bírák általában is, ezért a „recognition judge” karrierbírákkal
szembeállított jellemzői rájuk is vonatkoznak: „Constitutional judges belong to a recognition
judiciary, appointed at senior stages in their careers, while ordinary judges are members of
career judiciary, appointed at young ages and spending their whole lives in the job. In many
cases, the appointment mechanisms of constitutional courts will be perceives more political
than those of the supreme court justices.” 62 Ilyen átfogó keretbe illesztett bemutatás és a

61 A két bírói típust elemző szerzőpáros, Tom Ginsburg és Nuno Garoupa így ütközteti a két típus eltéréseit:
„The distinction between carreer and regognition judiciaries is useful to identify general approaches to the
balance between independence and accountability. (…) Carreer systems emphasize collective reputation (in
which internal audience prevail over external audiences); recognition systems emphasize individual reputation
(thus targeting more openly external audiences). Collective reputation emphasize collegial aspects of the judicial
profession. Individual repution depends in part on the primary social function of the judiciary, such as social
control, dispute resolution or lawmaking. We believe that collective reputation dominates when the legal system
emphasize social control (….). In constitutional law, where lawmaking is presumably the dominant function of
judges engaging with the grand principles of democratic governance in high-stakes issues, most common and
civil law jurisdiction use recognition judiciaries. On the other hand in many areas of the administrative law,
where social control of lower officials is the more relevant consideration, both common and civil law
jurisdictions have shown a strong preference for carreer judiciaries. (…) Carreer judiciaries resemble a
bureaucracy, and so raise issues of shirking and sabotage of the agency’s mission that are familiar to
organizational theorists. Not suprisingly we observe a formal reliance on codes and significant procedural
limitations to constrain the judges, limit their ability to sabotage the law, and decrease the costs of monitoring
their performance. As a result, a career judiciary is methodologically conservative and systematically
unadventurous, and unwilling to acknowledge its role in lawmaking. (…) Recognition judiaries are different.
They are dominated by lateral entry; and promotion is of little significance to the individual judge. Since ex ante
quality is easier to observe, judges are less constrained and tend to apply more flexible standards as opposed to
clear rules. There are two possible behavioral consequences for the recognition model. First, the judiciary is
more politicized (but not necessarily more democratic since it might not follow the legislator). Second,
recognition judiciaries will be more creative in establishing and developing precedents (presumably inducing
higher rates of reversal.)” Ginsburg/Garoupa: Hybrid Judicial Career Structures: Reputation v. Legal Tradition.
University of Chicago Law Scool, Coase-Sandor Working Paper Series in Law and Economics. 2011, 6-7.p.
 82

rendes bírákhoz képest erősebb átpolitizáltság jelzése után nézzük meg közelebbről az
alkotmánybírák átpolitizáltságának két fő fokozatát és az eszerinti két típusát.

2.2.2. A politikai érték-kötött v. pártkötött alkotmánybírák típusai

Az alkotmánybírák és az alkotmánybíráskodás erősebb átpolitizáltsága a rendes bíróságokhoz

képest bevett tézis az empirikus elemzések nyomán, és az is, hogy vannak egyes országok és
azon belül is egyes korszakok, amikor egy skálán elrendezhetően az átpolitizáltság magasabb
fokát lehet kimutatni, mint máshol vagy máskor. Az átpolitizáltság eltéréseinek
hangsúlyozását láthattuk az előbb a különböző elemzési iskolák keretében is, ám egy
módosítással ezekből a reálisan létező átpolitizáltsági különbségek és fokozatok befogásának
típusai is kialakíthatók. Láttuk, hogy az attitudionális (vagy behaviorista) irányzat a bíró
politikai preferenciáiból magyarázza teljes mértékben a bíró döntési mérlegelését, míg a
stratégiai cselekvés iskolája csak egy csökkentett erőt tulajdonit a politikai preferenciáknak,
és ezt keresztbeszelő, más szempontokat is elismer a bírói döntés meghatározásában.
Feltehetően nagy tömeget illetően inkább az utóbbinak van igaza, és annyira nem erős a
politikai preferenciák szerepe mint az előbbi állítja, de főként az átpolitizáltabb funkciót
ellátó alkotmánybírák esetében a bírák egy részénél ez is fennállhat, míg másik részénél csak
egy csökkentett politikai kötődés figyelhető meg. Így adódik, hogy ne csak mint iskolák
különbségét fogjuk fel e két különböző megközelítés állításait, hanem mint a reálisan
tevékenykedő alkotmánybírák politikai kötöttségének két fokozatát.
Ezzel a módosítással a főként amerikai, rendes bíráskodás megértésére létrejött két iskola a
rendes bíróságoktól elkülönített és a politikához közelebb hozott európai alkotmánybíróságok
esetében mint az átpolitizáltság két típusának leírása fogható fel. Különösen, ahol az
intézményi feltételek és szabályozások erősebben kötik a megválasztott alkotmánybírókat
egzisztenciális feltételeikben a domináns pártok vezérkaraihoz, ott az erősebb politikai
kötöttségben maradás elmehet a pártfüggés fokozatához, és az e szerinti döntési
magatartáshoz. Ezzel szemben, ahol az intézményi szabályozások ezeket az egzisztenciális
feltételeket a legoptimálisabban alakítják, ott fő szabályként a direkt pártkötődés megszűnik,
és a politikához kötődésnek csak egy csökkentett fokozata marad fenn. Ez utóbbinál az
alkotmánybírói kinevezést/megválasztást eszközlő párthoz már csak a politikai értékek
szintjén való kötődés marad fenn, és ez a lazább kötődés lehetővé teszi, hogy az egyes
alkotmánybíró az eseti döntések kapcsán az alkotmányt konkretizáló szilárd esetjogi
támpontokat dolgozzon ki, illetve társaival ezek létrehozásában segédkezzék, és csak ezek
keretei között, ezek primátusához ragaszkodva szavazza meg, vagy veti el a megválasztó
pártja kormánypártként hozott törvényeinek alkotmányosságát is. Ezzel szemben a szoros
pártkötöttség fokozatában szerepet játszó alkotmánybírót hidegen hagyják az
alkotmányt/alaptörvényt konkretizáló koherens esetjog szempontjai; az alkotmánybírói
döntések nagyobb részét jelentő politikailag neutrálisabb ügyekre nem is figyel,
munkatársaira hagyja a mások által készített ilyen tervezetek átnézését, vagy ha ő lesz előadó
bíró, akkor a számára politikailag indifferens ügyeket a munkatársaira hagyja, és az azok
érvelései alapján hozza be az ülésre, de nem is figyel arra, hogy ezek egy koherens esetjogba
illeszkedjenek bele. Csak azokban a politikailag fontos ügyekben aktivizálja magát, ahol az őt
megválasztó párt által elfogadott törvény alkotmánybírsági kontrollja fontos politikai érdeket
érint. Ám épp mert szisztematikusan nem is figyel az alkotmányra/alaptörvényre és ennek
koherens esetjogára, mindent félresöpörve csak a pártérdeknek megfelelő döntési verzióra
koncentrál.

62 Nuno Garoupa/Tom Ginsburg: Building Reputation in Constitutional Courts: Political and Judicial
Audiences. Arizona Journal of International and Comparative Law (Vol. 28.) 2011 No. 3. 547.p.
 83

A pártkötött versus politikai érték-kötött alkotmánybíró típusai tehát nagyon is létezők, és a

két típusba könnyen elhelyezhetők az egyes alkotmánybírók, ha hosszabb ideig megfigyeljük
döntési magatartásukat, különvéleményeiket, párhuzamos indokolásaikat, és az ezek közötti
koherenciát, illetve a szoros pártkötöttségben levő bíró esetében feltehetően koherencia
nélküliséget a döntési magatartásában.
A politikai kötöttség két verziója - és egyáltalán a politikai kötődés kérdése - azonban nem
minden alkotmánybírósági döntésben jelenik meg ilyen tisztán. Az egyes alkotmánybírósági
ügyfajták ugyanis eltérő fokban aktiválják az alkotmánybírák a politikai kötődését. A három
fő ügyfajtát nézve a legkevésbé kerül a középpontba a politikai kötődés – akár értékek
szintjén akár szorosabb pártkötöttség szintjén – a rendes bírói döntésekkel szembeni
alkotmányjogi panaszoknál. Noha lehetséges, hogy egy jelentős pártvezérrel szembeni
korrupciós ügy, vagy akár egy egész párvezetést érintő büntető ügy bírói döntésével szembeni
alkotmányjogi panasz kivételképpen fontos politikai érdekeket és politikai értékeket is érint,
de fő szabályként ezek az ügyek jórészt politikamentesek, és az alkotmánybíróságon létező,
szembenálló politikai kötődések törésvonalai nem aktiválódnak. Ekkor a döntési mérlegelés
jórészt jogi jellegű, és ezt nem politikai szempontok keresztezik, hanem legfeljebb a testületen
belüli partikulárisabb ellentétek, antitpátiák/szimpátiák, presztízsszempontok stb. Erősebben a
középpontba kerülnek a politikai kötődések, ha utólagos normakontrollról van szó, ahol
törvényi rendelkezések vagy egy egész törvény megsemmisítése a döntés tárgya. Ez jöhet elő
akkor is, ha eredetileg egy bírói döntést támadtak meg, de felmerül ennek kapcsán a bírói
döntés alapját jelentő törvényi rendelkezés megsemmisítése is. Ekkor már a középpontba
léphet a testületen belüli politikai kötöttségek szerinti törésvonal hatása, illetve ezen túl még a
szorosabb pártkötöttségben levők és a lazább politikai érték-kötöttség szintjén levők közötti
törésvonal is fontossá válhat. Végül a legerősebbé válhat a politikai kötődés szerinti
orientáció, ha előzetes normakontroll merül fel. Ekkor lényegében az alkotmánybírák lépnek
korábbi ellenzéki opponálás szerepébe, és amit azok nem tudtak megakadályozni kisebbségi
pozíciójuk miatt, azt most még felboríthatja az alkotmánybírói többség. Vagyis míg a bírói
döntések feletti alkotmányjogi panasz eljogiasítja az alkotmánybírósági döntési folyamatokat,
addig az absztrakt utólagos normakontroll, de különösen az előzetes normakontroll az
átpolitizáltság magasabb foka felé viheti ezt el. 63
Empirikus felmérések rendszerint csak a differenciálás nélküli pártkötődés kimutatására
irányulnak, de a fenti, az iskolák eltérő megközelítését két típussá átértelmező fokozat
arányának felmérésére rendszeres elemzéseket nem tudtam találni. Ez következik abból is,
hogy az összehasonlító kutatások középpontjában álló Nuno Garoupa és Tom Ginsburg
tanulmányainak fő törekvése az, hogy a szoros pártkötődést hangozató iskolával szemben a
csökkentett és intézményi feltétekkel korlátozott politikai kötődés gyakoriságát bizonyítsa, és
így elhanyagolja a kétszintű fokozat rendszeres elemzését. Néhány adat azonban kivehető erre
is. Például a spanyol alkotmánybíráknál, miközben a szavazási magatartásukban a pártkötődés
magas fokát mutatták ki a döntéseik sokaságának elemzésével, egy tanulmányuk jelzi, hogy
ez a szoros pártkötődés olyan témáknál létezik, melyek az egyes alkotmánybírák politikai
érdekeit közvetlenül érintik, ám ennek hiányában csökken a pártkötődés, és a politikai értékek
szerinti meggyőződés lép az előtérbe. Ez a helyzet, amikor a spanyol alkotmánybíróság az

63 Hogy ez átfogó jelleggel érvényes a világ egészének szintjén az alkotmánybíráskodásban, azt Nuno Garoupa
tanulmánya is megerősíti: „Whereas concrete review „judicializes” constitutional courts, preventive review has
the opposite effect. Mere preventive review makes a constitutional court less judicial and more political in
nature.” Nuno Garoupa: Empirical Legal Studies and Constitutional Courts. Indian Journal of Constitutional
Law, 2011, 33. p. Egy másik empirikus felmérés kifejezetten az előzetes normakontroll esetén meglévő
pártkötődés fokának vizsgálatára szintén a magas szintű kötődést mutatta ki: „ There is a high correlation
between party affiliation and voting, with respect to preventive review” (lásd Garcia/Garoupa/Grembi: Judicial
Independence and Party Politics in the Kelsenian Constitutional Courts: The Case of Portugal. Illinois Law and
Economics Research Papers Series, Research Paper No. LE08-021 2008, 9.p.
 84

egységes spanyol állam és a regionális szétszakadásra törekvő Katalónia és Baszkföld

kormányai közötti vitákban dönt. Ekkor lényegesen csökken a máskor megfigyelhető
felsorakozás a megválasztó pártjuk álláspontjához, és az egyes alkotmánybírák puszta
politikai értékei szerinti orientáció lép az előtérbe: „Our paper, looking at how judges vote,
also indicates that Spanish constitutional judges are less likely to vote to party interests in the
presence of strong regional or national interests.” 64 A portugál alkotmánybírákat elemezve
még tisztábban előjön, hogy a különböző politikai oldalakhoz kötődő alkotmánybíráknál
eltérő lehet a szoros pártkötődés vagy ezzel szemben a puszta politikai értékek szerinti
kötődés foka. A portugál alkotmánybíróságot elemezve Garoupáék azt találták egy 2008-as
kutatásuknál, hogy a baloldali (szocialista illetve kommunista) pártok által támogatottan
megválasztott alkotmánybírák szavazási magatartásában szorosabb pártkötődés mutatható ki,
mint a jobboldali (kereszténydemokrata és a konzervatív) pártok által megválasztottak
esetében: „We have shown that there is a strong association between being affiliated with a
left-wing party (socialists and communists) and voting for unconstitutionality, whereas the
association between the right-wing parties (conservatives and Christian-democrats) and voting
is weak. Thse results are comfirmed when we look at voting according to party interests,
legislation that has also been endorsed by the party with which the constitutional judge is
suppose to be affiliated.” 65

3. Az alkotmánybírák egzisztenciális függetlenségének/függésének dimenziói

Az alkotmánybírák a döntéseikben az országos politika, gazdaságpolitika alapkérdéseit

meghatározó törvények és más állami döntések létrejöttét is meg tudják akadályozni, vagy
ezzel szemben szabad utat tudnak adni ezeknek. Így az alkotmánybíróságok szabályozásának
fő kérdését jelenti, hogy semlegességük érdekében a politikai és gazdasági erők felőli
befolyásolhatóságukat megakadályozzák. Ezek közül a legfontosabb a lehetőleg hosszú
ciklusra (9-12 évre) vagy akár élethossziglanra történő választás, és az újraválasztás tilalma,
mert ha a politikai erők is választják ki őket, de a hosszú ciklus és az újraválasztás tilalma
egzisztenciálisan többé-kevésbé kioltja a szoros pártkötődés motivációit. De ezek mellett egy
alkérdést jelent még a posztjuktól megváló alkotmánybírók, főként az alkotmánybírósági
döntéshozatalt erősebben befolyásolni képes alkotmánybírósági elnökök életkora. Ugyanis ha
az alkotmánybírói poszt betöltése viszonylag fiatal korban (35-40 év) kezdődik, akkor a
hosszabb, 9-12 éves ciklus után a legtöbb esetben is csak 45-55 éves a kiszálló alkotmánybíró,
és így a ciklusa utolsó éveiben már az is nagymértékben befolyásolja a döntési mérlegelését,
hogy milyen posztot tudnak számára biztosítani erre az időszakra a domináns politikai pártok
vezérkarai. Az olasz empirikus felmérésekre alapozva írja Nuno Garoupa, hogy ezek
kimutattak korrelációt az alkotmánybírósági elnökök kora és az általa nagymértékben
befolyásolható testületi döntéshozatal döntési irányai között: „For example, they show, that a
share of constitutional judges elected by magistracy (and present when the court votes) and
the age of the President of the court (a relevant indicator of independence when tenure is
limited) are positively correlated with unconstitutionality.” 66 Egy másik – Tom Ginsburggal
közösen készített - tanulmányában az AB-elnökökön túl az alkotmánybírákra általában is
érvényesnek tekinti a korai életkorban kiszállás egzisztenciális függést növelő hatását, és egy

64 Nuno Garoupa/Fernando Gomez-Pomar/Veronica Grembi:Judging Under Political Presure: An Empirical

Analysis of Constitutional Review Voting in the Spanish Constitutional Court. 2010, 5.p. (internet.)
65 Garcia/Garoupa/Grembi: Judicial Independence and Party Politics in the Kelsenian Constitutional Courts: The
Case of Portugal. Illinois Law and Economics Research Papers Series, Research Paper No. LE08-021 2008,
19.p
66 Nuno Garoupa: Empirical Legal Studies and Constitutional Courts. Indian Journal of Constitutional Law,
2011, 44. p.
 85

indiai felmérésre utal, hogy itt 2001-ben kimutattak empirikus elemzések az indiai legfőbb
bírói fórum bíráinál ilyen befolyásolást döntési magatartásukban („judges interested in post-
retirement jobs”).67
Ezen alapvető, politikától és gazdasági erőcsoportoktól elszigetelő intézményi feltételek
mellett azonban fontosak még az alkotmánybírák és az alkotmánybíróság mint intézmény
anyagi feltételeinek törvényben, lehetőleg minősíthető többséggel módosítható törvényben
való rögzítése, hogy az egyes politikai erők részéről ne érhesse retorzió e téren az
alkotmánybírákat. Másik oldalról persze nem lehet elhallgatni azt sem, hogy a politikai
demokrácia erőit jelentő parlamenti többségtől való túlságosan erős elszakítottság és
elszigeteltség pedig egy aktivista alkotmánybíróságot arra vihet el, hogy elszakadjon az
alkotmánytól is, és e helyett maga által megalkotott „láthatatlan alkotmányt” meghirdetve
önállósítsa magát a társadalom feje felett, mintegy alkotmánybírói kormányzást megvalósítva.
Az optimális arányt az intézményi függetlenség és a teljes elszakadás megakadályozása között
kell megtalálni. Ám ez azért is nehéz a pluralista politikai erők és médiájuk, illetve szellemi
háttereik, médiaértelmiségeik harcai közepette, mert míg a mindenkori kormánypártok és
szellemi hinterlandjuk a törvénymegsemmisítéseket kérik számon az alkotmánybíráktól, addig
az ellenzékbe szorult politikai erők és médiaértelmiségük éppen a megsemmisítések kapcsán
ünnepli őket mint az alkotmányosság letéteményeseit, míg ellenkező esetben mint a kormány
felé elfogult pártmegbízottakat denunciálja a nem kedvük szerint szavazó alkotmánybírákat.
(Kormányváltás után pedig mindez fordított előjellel történik.)
A fenti feltételeket az egzisztenciális függetlenségre a leginkább az amerikai szövetségi bírák
kinevezése biztosítja, élethossziglani kinevezéssel, melynek nincs is felső korhatára, így az
alkotmánybíráskodást is végző bírák addig maradnak hivatalban, amíg egészségük
megengedi, és a „poszt-hivatal” kérdése itt fel sem merülhet. Élethossziglan az európai
alkotmánybírák közül az osztrák és a belga megoldás is, de itt egy 70 éves felső korhatárral
megtörténik a kiszállás, ám ez elég magasnak tűnik ahhoz, hogy már ne befolyásolja a
kiszállásra készülő alkotmánybírót a nyugdíjas éveiben más poszt utáni vágyakozás. Ezek
után az újabb magyar megoldást kell említeni, mint amely a leginkább megfelel a
függetlenség intézményi feltételeinek abból a szempontból, hogy a 45 éves kezdőkor mellett a
2011-től már az újonnan megválasztott alkotmánybírák 12 évre felemelt ciklusa össze lett
kötve az újraválasztási tilalommal. E mellett a korábbi 70 éves korhatár eltörlése a kötelező
kiszállásra teljesebben eltünteti poszt-alkotmánybírói életkorban még betölthető posztok utáni
vágyakozás döntést befolyásoló motivációit. Ugyanígy 12 éves a ciklus német alkotmánybírák
megválasztásánál, igaz, hogy ott a 35 éves kezdő életkor poszt betöltésére még nagyobb
lehetőséget ad a poszt-alkotmánybírói korszakban betölthető hivatalok és kedvezmények utáni
vágyakozás motivációinak. A legtöbb helyen azonban csak kilenc éves az alkotmánybírói
poszt időtartama, és ez a 35-40 éves kezdő életkorral együtt még az újraválasztási tilalom
mellett is nagy teret hagy a poszt-alkotmánybírói korszakra készülés motivációinak, illetve az
ebből fakadó döntésbefolyásolási lehetőségre.
A testületen belüli egzisztenciális függés vagy függetlenség kérdése az egyes alkotmánybírót
érinti, és a testületen belüli esetleg domináns csoporttól, vagy különösen az alkotmánybírósági
elnöktől, alelnöktől való egzisztenciális függésének létét, ennek fokozatát, illetve ennek
hiányát teszi az elemzés középpontjába.
1) A testületen belüli egzisztenciális függés - és így az alkotmánybírói döntés belső
befolyásolásának legerősebb fokozata - a török alkotmánybírák esetében figyelhető meg.
Először is itt nincs az egyes alkotmánybíráknak önálló munkatársi törzskara, melynek tagjai a
keze alá dolgoznának a döntési tervezetek elkészítésénél, hanem e helyett az
alkotmánybíróság egésze mellett van egy rapportőr-bírói állomány, akik felett az

67 Nuo Garoupa/Tom Ginsburg: Building Reputation in Constitutional Courts: Political and Judicial Audiences.
Arizona Journal of International and Comparative Law (Vol. 28.) 2011 No. 3. 541.p.
 86

alkotmánybírósági elnök rendelkezik. A döntésből kiszorulás illetve alárendelt helyzetbe

szorulás második jegye az, hogy itt nem is az alkotmánybírák maguk készítik a döntési
tervezeteket, hanem ezeket az alkotmánybírósági elnök által kijelölt valamelyik rapportőr-bíró
készíti el. A rapportőr-bírók döntésformáló szerepét pedig az is biztosítja, hogy az egyes
alkotmánybírák nem szólhatnak bele, hogy az elnök által kijelölt rapportőr milyen irányú
érdemi döntést vesz bele a tervezetébe. Igaz, hogy formailag az elnök sem teheti ezt meg, de
mivel ő jelöli ki mindig a következő ügyek rapportőreit tetszése szerint, ez szociológiailag
függésben tartja tőle a rapportőr-bírákat, és a döntés érdemi irányát így meg tudja határozni az
egyes alkotmánybírák feje felett. Az alkotmánybírák már csak a testületi ülésre kitűzés után
találkoznak a tervezettel, és a rapporter jelenlétében vitatják azt meg az alkotmánybírósági
ülésen. Ha a többség szemben áll a rapportőr-bíró (mögötte az AB-elnök) döntési javaslatával,
akkor a rapportőr köteles ezután átdolgozni a többségi döntésnek megfelelő irányba a
tervezetet, de az egyes alkotmánybíráknak csak kis manőverezési képessége van az
rapportőrök és mögöttük a AB-elnök döntési óhajával szemben, így nagyobbrészt a
rapportőrők tervezete kisebb módosításokkal válik az alkotmánybírósági döntéssé. Így hiába
a máskülönben hosszú (tizenkét éves) és újra-nem-választhatóság melletti választási ciklus a
2010-es alkotmánymódosítás óta a török alkotmánybírák esetében, a belső függőségük az
alkotmánybírósági elnöktől és az ennek keze alá dolgozó rapportőr-bírák állományától jórészt
csak díszletté teszi az AB-elnök számára az alkotmánybíróság egészét. Egy ügyes elnök
mindig meg tudja tenni, hogy az ügyet a neki leginkább engedelmeskedő rapportőr-bíróra
szignálja, és az általa támogatott döntési irány mellé egy többség felsorakoztatása révén az
esetleg szembenállókat marginalizálja, és végül az legyen az alkotmányosság mércéje, amit ő
akar. Erre olyan további függésbe hozó jogosítványai vannak, hogy például az egyes
alkotmánybírák csak úgy mehetnek nemzetközi konferenciákra, illetve csak úgy vehetik fel
más alkotmánybíróságok bíráival a kapcsolatot, ha a török alkotmánybíróság elnöke azt
előzetesen engedélyezi. 68
2) Némileg enyhébb az egyes bírák függése az elnöktől a francia Alkotmánytanács esetében,
de a legtöbb európai alkotmánybíróságtól eltérően itt is nagyon erős a testület döntési
folyamatának centralizáltsága. Az Alkotmánytanács volt tagjának, Dominique Schnapper
asszonynak a leírásából az tűnik ki, hogy itt nincs is érdemi munkatársakból törzskara az
egyes tagoknak, hanem csak egy központi jogi szolgálat van, melynek munkatársai a főtitkár
vezetésével és instrukciói alapján vesznek részt a döntések kidolgozásában. A főtitkár maga
pedig az Alkotmánytanács elnöke egyszemélyes döntésével kiválasztva kerül a pozícióba, a
testület ezt nem tudja befolyásolni, és az új alkotmánytanácsi elnök rendszerint új főtitkárt
nevez ki, menesztve az elődje emberét. Így a főtitkárság jogászi apparátusának alávetettség
végső soron az elnöknek való alávetettséget fokozza. Ha egy ügyben a raportőrnek (előadó
bírónak) az elnök által kinevezett alkotmánytanácsi tag kompetenciája nem túl erős – és a
viszonylag sok volt politikusból álló francia Alkotmánytanácsnál ez elég gyakori -, akkor a
döntési tervezet inkább a főtitkár és az ő jogi szakszolgálata által kerül kidolgozásra, és a
raportőr csak formálisan viszi be a testületi ülésre. De a kompetens jogász tag esetén is a
túlsúly az elnök és a főtitkár, illetve jogi segítőik kezében van, és a testület sok szempontból
csak másodlagos ezek akarata mellett. 69

68 A török alkotmánybíráknak a rapporter-bíráktól és az alkotmánybíróság elnökétől való függésének jelzésére

lásd a Velencei Bizottság 2011-es jelentését a török alkotmánybíróságról. (Opinion on the law on the
establishment and rules of procedure of the constitutional court of Turkey. Adopted by Venice Commission at its
88th plenary session 14-15 Oktober 2011, 8-12.p.)
69 „Dirigeant les services sous l’autorité du président, rédigeant depuis 1997, sur chaque décision, une note
juridique á partir de laquelle – ou contre laquelle – le rapporteur écrit son propre texte, le secrétaire général est
souvent plus qualifié que les conseillers. Quand la compétence juridique des ces derniers n’est pas tres grande, il
puit étre le véritable auteur du rapport et de la décision, les débats lors de la pléniere n’aboutissant qu’á ajouter
quelques modifications á la marge ou quelques améliorations de forme. (….) Les discussions entre le secrétaire
 87

3) Az egyes alkotmánybírák döntési kompetenciájának az alkotmánybírósági elnöktől való

függésre következő fokozatot feltehetően az olaszoknál lehet látni. Bár az elnököt maguk
közül az alkotmánybírák választják meg – és nem külső politikai testületek – három éves
megújítható ciklusra, de a megválasztott alkotmánybírósági elnöknek kiemelkedő
jogosítványai vannak a mindenkori alkotmánybírósági döntés meghatározásában. Ő jelöli ki
az egyes ügyek előadó bíráját a döntési tervezet elkészítésére, és ebben semmilyen korlát nem
köti. Az egyes alkotmánybírák esetleges politikai és más kötődéseit ismerve pedig a
kijelöléssel saját döntési preferenciáit is érvényesíteni tudja. De ezen túl még ezt a döntés-
meghatározó erőt fokozza, hogy az olasz alkotmánybírák nem a teljes alkotmánybírósági
testületben döntik el az ügyeket, hanem az egyes döntések mindig egy szűkebb bírói
kollégiumban születnek. A 15 fős olasz alkotmánybíróságon belül az elnök hoz létre minden
egyes döntés lefolytatására egy bírói kollégiumot, melybe mindenkor 11 bírót jelöl ki, és az
előadó bírót már csak e tizenegy tag közül választja ki. Ezzel a kettős szelekcióval így
nemcsak a döntés irányát tudja meghatározni a megfelelő előadó bíró kijelölésével, de azt is
számba tudja venni, hogy a számára kívánatos döntésnek milyen összetétel mellett van esélye
többségre a 11 fős bírói kollégiumon belül. De ezentúl is meghatározza az alkotmánybíróság
működését azzal is, hogy monopoljoga van a készülő döntéstervezetek ülés elé vitelének
meghatározásában, időben előrehozatalukban, vagy időmúlásra játszva elhalasztásukban:
„The Preseident holds a significant agenda setting power: he sets the agenda of the cases to be
reviewed, selects the „judge reporter” whose task is to prepare the first draft of each sentence
and holds double voting in case of tie. Another important driving feature of the Court’s
decison making process is the so-called „Colleges of Judges”. Although the Court formally
decides as one acting body - dissenting opinions are not published – each decision of the
Court is in fact taken by a College of Judges.This College is appointed anew by the President
of the Court for every sentence, is composed at least 11 out of 15 justices.” 70 Az olasz
alkotmánybíróságnak ugyan viszonylag szűk jogköre van a többi európai
alkotmánybíróságokhoz képest – nincs előzetes normakontrollra joga, és utólagos
normakontroll is csak a rendes bírói eljárást felfüggesztő bírói döntésre lehetséges itt, és az
egyes emberek közvetlenül nem fordulhatnak alkotmányjogi panasszal hozzájuk -, de ez a
kiemelkedő elnöki döntés-meghatározó erő így is az alkotmánybíráskodás középpontjává teszi
a poszt betöltőjét. Itt az elnök nemcsak egyszerűen egy az egyenlők között, hanem
ténylegesen meghatározó erőt jelent. 71
4) A következő legerősebb belső függést az egyes alkotmánybírók részéről az AB-elnöke felé
vélhetően a magyar szabályozás valósítja meg, már csak azért is mert az AB-elnök
pozíciójának eredeti, 1990-es modelljét az olaszoktól vettük át. Az előbbiekben ismertetettől
csak annyiban tér el az AB-elnök döntést meghatározó befolyása - és így dominálása az egyes
alkotmánybírók felett -, hogy itt nincs a testületen belül egy mindenkor döntő szűkebb bírói
kollégium, hanem a teljes ülési döntés mindenkor az összes bírót jelenti. Ám pótlékként ezért
az elnök dominálását növeli e téren az is, hogy mivel Magyarországon van alkotmányjogi
général et le rapporteur sont parfois plus longues, plus techniques et plus tendues que les débats entre les
conseillers. (…) D’ailleurs, la premiere rédaction du projet de décision est élaborée lors d’une réunion de travail
interne entre le secrétaire général et les members du service juridique avant méme d’étre discutée avec le
rapporteur.” Dominique Schnapper i. m. 286. p.
70 Nadia Fiorino/Fabio Padovano/Grazia Sgarra: The determinants of judicial independence: Evidence from the
Italian Constitutional Court (1956-2002). 2004, 12. p. (internet.)
71 Nuno Garoupa úgy fejezi ki az olasz AB-elnök meghatározó befolyását az egyes törvények alkotmányossági
megtámadásának eldöntésében, hogy az elnök által kijelölt előadó bíró, az elnök maga és az elnök által
összeállított bírói kollégiumi többség, illetve a mindehhez viszonyuló ezzel egybeeső vagy éppen ellentétes
parlamenti többségi pozíció dönti el, hogy milyen lesz az alkotmányosság kérdésében a döntés: „The correlation
between the political affiliation of pivotal judges (President and Reporter) as well as the majority of the court and
the legislative majority in the central government is strong.” Nuno Garoupa: Empirical Legal Studies and
Constitutional Courts. Indian Journal of Constitutional Law, 2011, 44. p.
 88

panasz, melyek a nagy munkateher miatt jórészt csak ötfős tanácsokban dönthetők el, az elnök
korlátlan előadó bíró kijelölési joga meghatározza azt is, hogy melyik tanácshoz kerül az ügy
eldöntésre. A különböző tanácsokban meglévő és a testületen belül ismert döntési prioritások
törésvonalai révén az eltérő többségek léte lehetővé teszi az elnök számára, hogy így is
befolyásolni tudja a döntés irányát.
5) A többi európai alkotmánybíróságnál az egyes alkotmánybírák elnöktől való függése
kisebb, és az ügyek szignálása rendszerint valamilyen automatizmussal megy végbe, mely
kikapcsolja az elnököt ebből a folyamatból. Itt a függés inkább abból jön létre, hogy az egyes
alkotmánybírák a nagy döntési teher miatt függővé válnak a saját törzskari munkatársaktól, és
amennyiben ezek felett az AB-elnökének munkáltatói és fegyelmezési jogai vannak, rajtuk
keresztül függésben tudja tartani bizonyos fokig az egyes alkotmánybírákat is.
6) Különválasztva kell kitérni az orosz alkotmánybírák egzisztenciális helyzetére, mivel itt az
elmúlt húsz évben a változtatások sokasága ment végbe e téren, és szinte mindent kipróbáltak
az egyes alkotmánybírák helyzetének szabályozására. Az 1990-es kezdet után az orosz
alkotmánybíróságon belül az AB-elnöknek nagy hatalma volt, hivatalból való eljárásindítástól
kezdve, az államfő és a többi állami vezető testület előtti megjelenésre kötelezésén át az
alkotmánybíróságon belüli ügymenet teljesen korlátlan meghatározásáig. Ám a hatalmi
harcokban a legerőteljesebben átpolitizálódott az első orosz AB-elnök, és vezetésével az
alkotmánybírósági többség a Jelcin elnök és az orosz törvényhozás közötti politikai harcban a
vesztes törvényhozás mellé állt. Ennek következményeként aztán felfüggesztésre került az
alkotmánybírói testület működése, és az 1993-as új alkotmányban, illetve az 1994-es új
alkotmánybírósági törvényben alaposan átformálták az AB és az AB elnök jogosítványait is.
Az egyes alkotmánybírák elnökkel szembeni függetlensége ekkor megnőtt, és a politika által
korlátok közé szorított alkotmánybíróság csak lassanként kezdte visszanyerni országos
befolyását. A centralizáló Putyin elnök pedig a politikai céljaival szimpatizáló alkotmánybírói
megválasztásokat tudott keresztülvinni az általa ellenőrzés alatt tartott törvényhozási
többségben. Így az orosz elnök és az alkotmánybírói többség mindenkori viszonya szerint a
következőképpen alakult az alkotmánybírák egzisztenciális függésének illetve
függetlenségének a szabályozása. Az induló időszakban 1991-től az alkotmánybírákat
határozatlan időre választották, 65 éves felső korhatárnál történő kötelező kiszállással a
pozícióból; 1994-től az új alkotmánybírósági törvény 12 éves ciklusra korlátozta a megbízási
időt, és 70 évre emelte a felső korhatár elérése miatti kötelező kiszállást; 2001-től aztán
Putyin elnök a számára szimpatikus új alkotmánybírák esetében 15 évre emelte fel a
megbízási ciklust, és eltörölte a 70 éves korhatárt a kötelező kiszállásra, ám már egy év múlva
annyit azért ismét módosítottak, hogy a 15 éves ciklust meghagyva visszaállították a 70 éves
kiszállás felső korhatárát. Végül a napjainkban is hatályos verzió szerint ismét határozatlan
időre emelték fel az orosz alkotmánybírák megbízását, ám a 70 éves felső korhatárnál a
kötelező kiszállást megtartották.72

4. Az alkotmánybíróság reputációjának kényszerei

A bírói döntést meghatározó tényleges motívumok vizsgálata az amerikai politikatudományi

irodalom egyik hagyományos témája már az 1990-es évek óta, és erre alapozva az
alkotmánybírósági empirikus kutatások fő szervezői, a Nuno Garoupa/Tom Ginsburg-páros az
alkotmánybírák döntési motivációit igyekezett felméréseivel elemezni. Összefoglaló jellegű
tanulmányuk e téren 2011-ben jelent meg, és míg a rendes bíróságok esetében alapvetően a
szakmai-jogászi közvélemény előtti elismerés utáni törekvés motivációit lehetett kiemelni,

72 Lásd Kim Lane Scheppele: A Comparative View o the Chief Justice’s Role. University of Pennsylvania Law
Review (Vol. 154.) 2006 1766.p.
 89

addig a funkciójuk révén legalább annyira politikába, mint a jogba bekötött alkotmánybírák
esetében két elkülönült közvélemény hatását mutatták ki. 73 Az alkotmánybírósági döntések
irányulnak egyrészt a többi bíróság bírái és általában a jogászi szakmák felé – különösen igaz
ez a bírói döntések felülvizsgálatát végző konkrét normakontroll eseteiben -, másrészt a többi
államhatalmi szerv és a politikai pártok vezérkarai illetve médiaértelmiségi hátterük felé. Ha a
politikai kiválasztásukból eredő politikai kötődés szorosan megjelenik döntéseikben, akkor a
többi bíróság követni készsége csökken, és döntéseik realizálása a gyakorlati jogi életben
megakadhat. Ezért ennek kivédésére az alkotmánybírák csak az alkotmányi rendelkezések
absztrakt téziseit konkretizáló esetjoggal kiegészítve és koherensen ehhez kötődve tudják
tartósan ellátni a feladatukat. Az alkotmányi rendelkezésekhez és az ezeket konkretizáló
esetjogi zsinórmércékhez ragaszkodás azonban a szoros pártkötődés mellett nem lehetséges,
és ez kikényszeríti a politikai kötődés laza formája melletti döntési mérlegelést és a pusztán
politikai értékek szintjén megtartott politikai motiválást.
A konkrét normakontroll a szakmai-jogászi közvéleményen orientálódást hozza be az
alkotmánybírák döntési mérlegeléseibe, míg ezzel szemben az absztrakt normakontroll
közvetlen törvénymegsemmisítő döntései erősebben riadóztatják a politikai közvéleményt, és
elsősorban a pártok vezérkarai és médiaértelmiségi hinterlandjuk ítélik meg az idetartozó
mindenkori alkotmánybírósági döntést. De ez még fokozottabban így van az előzetes
normakontrollnál, ahol még el sem ült az éppen megtámadott törvény feletti parlamenti
csatározások zaja. Ekkor a helyzet lényegi jellemzője az, hogy az ellenzék kisebbsége révén
nem tudta megakadályozni a törvény elfogadását, és utolsó mentsvárként az
alkotmánybírákba veti minden reményét, míg a kormánypárt és médiaháttere a nehéz
parlamenti harcok után éberen figyeli, hogy sikerül-e a törvénynek átmenni az
alkotmánybíróság szűrőjén is. Ez a helyzet a legpolitizáltabb légkört adja az alkotmánybírák
számára, és a politikai kötődések illetve az e szerinti törésvonalak a testületen belül ezeknél
válnak a legmeghatározóbbakká. Ám a szakmai-jogászi közvéleményhez képest diffúzabb –
és elfogultabb – politikai közvéleményi táborok előtt is csak úgy lehet tartósan elismerést
szerezni, és ezt megtartani, ha az alkotmányi rendelkezésekhez és az ezeket konkretizáló
koherens esetjogi mércékhez azért többé-kevésbé ragaszkodnak az alkotmánybírák.
Nem vitásan azonban a jogi-szakmaihoz képest a politikai közvélemény erősebb közvetítésre
szorultsága nagyrészt védtelenné teszi az alkotmánybírói döntést és az ezt megszavazó
alkotmánybírókat az adott döntéssel negatívan érintett politikai tábor közvéleménye előtt. Itt
ugyanis a laikusok számára csak a tábor médiaértelmisége és alkotmányjogászai általi
kommentálás tudja érthetővé tenni az egyes alkotmánybírósági döntéseket, és ezek nem az
esetleges zsinórmércéknek megfelelést értékelik a számukra negatív döntésben, hanem az
ebből következő negatív politikai hatást. Az erőteljes politikai kritikát – egészen a
gyalázkodásig elmenően – az alkotmánybíráknak így be kell kalkulálni a politikailag releváns
döntéseiknél a vesztes politikai tábor vezérkarai és médiaértelmisége felől. Ám ezt azért
kiegyensúlyozhatja, ha az adott döntéssel pozitívan érintett politikai tábor médiaértelmisége
és alkotmányjogász szakpolitikusai erős médiaterjesztéssel ki tudják mutatni az adott döntés
alkotmányszövegből és koherens esetjogi mércékből levezethetőségét. A polárisan
szembenálló értékelések - a gyalázkodásig elmenő kritika az egyik tábor, ünneplő kritika a

73 „This article examines internal consensus and fragmentation of the constitutional court as a function of the
need to communicate two different external audiences: political and judicial. The political audience consists of
other branches of government and the political establishment more generally. Constitutional courts are inevitably
political actors. Even in the narrow sense of a Kelsenian negative legislator, they have the power to reject
legislation, and hence their decisions have political consequences. Constitutional courts are political agents, in
part because the appointment mechanisms is usually politicized and has sometimes resulted in stable de facto
quotas for influential political parties.” Nuno Garoupa/Tom Ginsburg: Building Reputation in Constitutional
Courts: Political and Judicial Audiences. Arizona Journal of International and Comparative Law (Vol. 28.) 2011
No. 3. 541.p
 90

másik tábor médiaértelmisége és alkotmányjogászai által - egymást korrigálva hosszabb idő

után még a politikai közvéleményben is az általános reputáció egy fokát tudja kialakítani az
egész alkotmánybíróságot illetően, noha nem vitásan az egyes alkotmánybírák csak a politikai
értékeiknek inkább megfelelő tábor jóindulatára számíthatnak, és a másik tábor mindig
gyanakodva fogja figyelni őket.
Ha a jelenlegi magyar helyzetre térünk rá ebből a szempontból, akkor sok szempontból
speciális helyzetet kell felmutatni. A „két közvélemény”-alaphelyzet itt még azért is csak
csonkán létezhet, mert a szakmai-jogászi közvéleményt közvetlenül érintő konkrét
normakontrollt - melyben a peres felek a jogerős ítéleteket megtámadhatják alkotmányjogi
panasszal az alkotmánybíróság előtt - csak a 2011-es Alaptörvény hozta létre, és az alig
hároméves időszak alatt még csak elkezdődhetett ez a tevékenység, de rendszeresebb elméleti
diszkusszió a bírói berkekben és a jogászságban erről még alig alakult ki. Így maradt az eddig
is jellemző politikai közvélemény általi megítélés, mivel a hazai alkotmánybíróság az elmúlt
húsz évben elsősorban az absztrakt normakontroll törvénymegsemmisítései révén hatott, és
kevésbé a jog belseje felé irányult, mint inkább a politikai akaratképzést helyezte nyomás alá.
A politikai táborok közvéleményei pedig a 2011-es Alaptörvény hatályba lépése óta nagyon
egyenlőtlenül alakultak. A 2010-es országgyűlési választások új alkotmányt lehetővé tevő
kétharmados többséget hoztak létre, és noha az új Alaptörvény rendelkezései nagyobb részben
megfelelnek a régi Alkotmány szabályainak, de általános alaptörvényi elvei, értékdeklarációi
a praeambulumát jelentő Nemzeti Hitvallásban döntő mértékben szemben állnak a régi
Alkotmány és főként az erre alapozott régi alkotmánybírósági gyakorlat mércéivel. A
választásokon vesztes politikai tábor vezérkarai és médiaértelmisége nem kívánták elfogadni
a régi Alkotmány felváltását az új Alaptörvénnyel, és az alkotmányozó politikai tábor újabb
kétharmados győzelme a 2014-es választásokon sem változtatott ezen. Az alkotmánybírósági
döntéseket így mindig a régi alkotmánybírósági gyakorlathoz és annak mércéihez mérik, és ha
az alkotmánybírósági döntések az Alaptörvényből következő más alkotmányi értékek és elvek
alapján születnek meg - és ez számukra adott esetben negatív döntést jelent -, akkor e tábor
politikai közvéleménye és alkotmányjogászaik mint a legpártosabb és legelfogultabb döntést
ítélik ezt el. Ez még nem is lenne szokatlan a többi európai országot tekintve, mert az
ellentábor politikus-jogászai mindig hevesen kritizálják a számukra negatív
alkotmánybírósági döntéseket. A probléma Magyarországon azonban az, hogy a szembenálló
politikai táborok alkotmánybíráskodást illető médiaértelmiségi szektorai a
legegyenlőtlenebbül épültek ki az elmúlt években. Általában is elmondható volt a
rendszerváltás utáni években, hogy a baloldali, főként az amerikai alapítványokra támaszkodó
balliberális politikai tábor sokkal erősebb média és szellemi hátteret épített ki, mint a nemzeti-
konzervatív tábor. A felületi médiaszférát illetően az elmúlt évekre lassanként behozta ugyan a
hátrányát a nemzeti-jobboldali tábor, de ezeknek a mögöttes szellemi szektorokkal való
kibővítése, és az ottani pozíciók szervezett elfoglalása még ma is sokkal szegényesebb, mint a
balliberális politikai oldalé, miközben ez utóbbiak szinte jelentéktelenné váltak mára a pártok
és az Országgyűlés szintjén.
Az alkotmánybíráskodás politikai közvélemény általi megítélését és értékelését végző tábor-
jogászok szintjén még inkább látható ez az egyenlőtlen kiépültség. A főként a balliberális
tábort támogató Soros-alapítvány az 1990-es évektől egy sor jogvédő intézetet, ezeknek
folyóiratot és széles médiafelületet hozott étre, majd a korábbi alkotmánybírósági
munkatársak közül tucatnyit intézettel látott el, és az ezek által kinevelt további ifjú jogászok
számára ösztöndíjakat és megélhetést biztosított. Mára ez a politikusi-jogászi hálózat erős
intézményekkel, médiaháttérrel és alapítványi támogatássokkal veszi körbe a hazai
alkotmánybíráskodást, míg a nemzeti-jobboldali tábor lényegében semmilyen
médiaértelmiségi és alkotmányjogászi hátteret nem épített ki az alkotmánybírósági döntések
saját politikai értékeik fényében való kommentálására, és kommentárok szélesebb politikai
 91

terjesztésére. Azt lehet mondani, hogy miközben megfeszített erővel a kétharmad birtokában
ez a politikai tábor új Alaptörvényt volt képes létrehozni – és egy újabb kétharmados többség
megszerzésével a következő ciklusban képes volt ezt megvédeni -, addig ennek megalkotása
után az új alaptörvényi értékek és elvek megvédésére médiaértelmiségi hálózat, illetve
politikai terjesztőhálózat kiépítéséről egyszerűen megfeledkezett. Ennek következtében a
nemzeti-jobboldali lapok és TV-csatornák szinte nem is foglalkoznak elemző szinten az
mindenkori alkotmánybírósági döntésekkel, és saját feldolgozó médiaértelmiség és
alkotmányjogászi csapat híján sokszor még e tábor lapjainak kommentárjai is a sűrűn kiépített
balliberális tábor érveivel élnek.
Mindezek fontos következménnyel járnak a hazai alkotmánybírák reputációt illető
megfontolásaira. Az Alaptörvénnyel engesztelhetetlenül szembenálló balliberális
médiaértelmiség és jogászaik kommentárjai oly mértékben elfogultak a politikailag fontos
egyes alkotmánybírósági döntések esetében, hogy ez értelmetlenné teszi az ezeken való
orientálódást. Ám mivel nincs másik irányba kiépült médiaértelmiségi kommentálás és
terjesztés a politikai közvéleményben, így egyetlen logikus lépés a balliberális táborral
szembenálló alkotmánybírák részéről, ha teljesen lemondanak az ehhez való illeszkedésről.
Ennek fontos következménye azonban az, hogy így elesik az intézményi kényszer a szorosabb
politikai kötődéstől való elszakadásra és egy koherens esetjog mércéihez kötődő
alkotmánybírói szerepfelfogás kialakítására. Ha a balliberális alkotmányjogászok által uralt
politikai közvéleményi térben „pártkatona” vagy, ha ellenük döntesz, ám a „szakmai
lelkiismeret bajnoka”, ha mellettük – és teljesen mindegy, hogy máskülönben mit mond adott
esetben az Alaptörvény -, akkor itt nincs értelme reputációt keresni. Az egyes alkotmánybíró
persze ilyen egyenlőtlen helyzetben is törekedhet belső késztetései hatására koherens esetjogi
szempontrendszer és zsinórmércék kialakítására - akár különvéleményeiben és párhuzamos
indokolásaiban -, de az alkotmánybírói testület egészében ez csak kis valószínűséggel
valósulhat meg egy ilyen helyzet mellett.
Ezt a törekvést persze a testület egészében is fokozhatja, ha legalább a másik külső
közvélemény, a bírói-jogászi szakma közvéleménye erőteljesebben kiépülne az
alkotmánybíráskodást illetően a következő években, és elméleti cikkekben rendszeresen
reflektálna a koherens esetjog szempontjaira. Ez arra szoríthatná az alkotmánybírói többséget,
hogy a döntések rendelkező részének pontjai mellett az indokolások alátámasztó érveléseire is
jobban odafigyeljen, és ne hagyja ezt pusztán a törzskari munkatársakra. Az alaptörvényi
rendelkezések konkretizálását ugyanis nem igazán az alkotmánybírósági döntések rendelkező
részei tartalmazzák, hanem az indokolások érveléseinek normatív támpontjai, és ezt a
törzskari munkatársak a régi Alkotmány Abh.-i (alkotmánybírósági határozatai) alapján töltik
fel jórészt a mai döntésekben is. Ezáltal a mai Alaptörvény és a régi Alkotmány hatásai
állandó belső koherencia zavarokat okoznak az utóbbi években létrehozott alkotmánybírósági
esetjogban. Egy erőteljesebb szakmai-bírói kontroll és kritika az alkotmánybírósági döntések
felett a jövőben arra ösztönözhetné az alkotmánybírói többséget, hogy a saját kezébe vegye a
döntések indokolásainak érdemi megformálását, és a mai Alaptörvényen nyugvó koherensebb
esetjog létrehozására törekedjen.

5. A párhuzamos- és különvélemények írásának okai és hatásai

Szemben a legtöbb európai rendes bírósággal az alkotmánybíróságoknál a főszabály szerint

megengedett az egyes alkotmánybíráknak a párhuzamos- és különvélemények készítése és
nyilvánosságra hozatala a testületi döntéshez csatoltan.74 Az amerikai felsőbíróságok esetében

74 Bár a kontinentális európai országok többségében a rendes bíróságoknál hagyományosan nem volt
megengedett a különvélemények írása, újabban ez terjedő tendenciának mondható, ezek közé tartozik a déliek
 92

ennek óriási irodalma van, és jó néhány hivatalban lévő amerikai bíró is kifejtette véleményét
ennek funkcióiról és készítési sajátosságaikról, és újabban az európai alkotmánybíráskodást
illetően is találhatunk ennek elemzésére már anyagokat. Az elemzésekben vizsgálat alá vették
egyrészt, hogy miért írnak ilyen többségtől eltérő egyéni véleményeket a bírák, másrészt hogy
milyen hatásai vannak ezeknek.
Arra, hogy a miért írnak az alkotmánybírák a többségitől eltérő párhuzamos- és a
különvéleményeket, az okok különösebb kutatása nélkül a jogászságon belül hagyományosan
az a válasz, hogy mert ezek nem értenek egyet a többséggel. 75 Empirikus elemzések azonban
kimutatták, hogy egy sor tényszerű összefüggés létezik, melyek meghatározzák, hogy milyen
gyakorisággal jönnek létre, vagy inkább maradnak el egy-egy bíróságnál az ilyen egyéni
vélemények. Csak a legfontosabb befolyásoló összefüggéseket említve ki kell először emelni
az adott alkotmánybíróság munkaterhét. Ha évi sok ezer ügyet kell eldönteni egy
alkotmánybírói testületnek, és minden bíró állandó csúszásban van az egyre torlódó
ügyhátralék súlya alatt, akkor egyrészt idejük sincs olyan mélyen belegondolni az egyes
ügyek részleteibe, hogy a korábbi alkotmánybírósági esetjogot mechanikusan alkalmazó
többséggel szemben eltérő megoldásra jussanak, másrészt ha egy-egy bírónak kivételesen
ennyi energiája mégis lenne az adott ügyre, arra már végképp nincs ideje, hogy ezt maga
megírja, vagy instrukciói szerint a munkatársakkal elkészítesse, mert munkatársai is állandó
késésben vannak a rájuk szignált előadó bírói tervezetek készítésében. Ezzel szemben, ha
szelektálhat-válogathat egy-egy alkotmánybíróság az elé tárt ügyek között, és évi egy-két száz
ügyet fog csak maga elé érdemi eldöntésre, akkor mindez fordítottan igaz, és bőven jut idő
alapos átgondolásra, illetve arra is, hogy az egyéni álláspontokat írásban részletesen kifejtsék.
Ez az összefüggés magyarázza meg jórészt azt, hogy a szelektálási joggal rendelkező amerikai
szövetségi Supreme Court évi alig száz érdemi döntéséhez 1990-2007 között évente a
döntések 62%-hoz fűztek különvéleményt a bírák, és ezen felül még a döntések 40,3%-hoz
párhuzamos indoklást is, addig az ilyen szelektálási-válogatási joggal nem rendelkező
szövetségi fellebbezési bíróságok bírái az évi több ezret meghaladó döntési teher alatt -
állandó ügyhátralékot görgetve maguk előtt – csak a döntések 2,6 %-ában engedhetik meg
maguknak a különvélemény írását, a párhuzamos indokolás luxusára pedig csak 0,6 %-ban
futja.
Egy másik determináló összefüggést e téren a bírói testület méretei jelenti. Minél nagyobb
egy testület, természetszerűen annál több egyéni vélemény merülhet fel, de a nagyobb méret

közül Spanyolország, Görögország és északabbra a skandináv országokban, illetve Észtországban és

Lengyelországban megengedett ez; Magyarországon újabban vált ez a polgári bíróságok bírái számára
elérhetővé, de csak abban a korlátozott formában, hogy a döntésnél kisebbségben maradt bíró a különvéleményét
zárt borítékban az iratokhoz csatolhatja, melybe csak a fellebbezést elbíráló bíróság tekinthet bele. (lásd a 1952.
évi III. tövényt a perrendtartásról, 214.§ (2) bek.) A legtöbb európai országban azonban tilos a rendes
bíróságoknál egyéni vélemény készítése, és ezek némelyikében még az alkotmánybíróság esetében is tilos a
többségitől eltérő egyéni vélemények megjelentetése. Ide tartozik az olasz, az osztrák, a francia, a belga és a
luxemburgi alkotmánybírósági szabályozás, lásd Katalin Kelemen: Dissenting Opinions in Constitutional Courts.
German Law Review, (Vol. 14.) 2013 No. 8. 1345-1352. p. Három európai alkotmánybíróságnál pedig még ha
megengedett is ez, csökkentett értéket kap azzal, hogy nem együtt jelenik meg a többségi döntés a párhuzamos-
és különvéleményekkel, hanem ez utóbbiak csak az AB-honlapján (a cseheknél a szlovénoknál) vagy csak az
egész évi AB-döntéseket tartalmazó hivatalos döntésgyűjteményben utólag (a letteknél). Ezzel elérhetőségük és a
közvélemény általi feldolgozásuk csak alacsony szintű maradhat. (lásd: Rosa Raffaelli: Dissenting Opinions in
the Supreme Courts of the Member States. European Parliament, Directorate-General for Internal Policies. 2012,
18-30.p.
75 „The traditional answer given by legal profession (…) is that a judge dissents when he disaagrees with the
majority. But such an answer depends on an inadequate understanding of judge’s incentives.” Lee
Epstein/William M. Landes/Richard A. Posner: Why (and When) Judges Dissent: A Theoretical and Empirical
Analysis. Revista Forumul Judecatorilor, No. 3/2011. 140. p. ( A tanulmány eredeti megjelenési helye, ahonnan
a román folyóirat átvette: University of Chicago Law and Economics. Olin Working Paper, No. 510. January
2010.)
 93

még azzal is fokozza a különvélemények írására a hajlandóságot, hogy ekkor nem kell oly
mértékben tartani a különvéleménnyel negatívan érintett, tervezetet készítő előadó bíró
(raportőr) későbbi szavazáskori szankciójától, amikor a különvéleményt író lesz előadó
alkotmánybíró, és az ő tervezetét boncolgatja, dobja vissza többször a testületi többség. Egy
kis létszámra lefogyott alkotmánybíróság esetében egy ellenszavazat is döntő lehet, míg egy
15 főre feltöltött testület esetében egy-két, korábbi különvéleményért „törlesztő”
ellenszavazat nem jelent olyan nagy súlyt. További meghatározó összefüggést jelent a
párhuzamos- és különvélemények írásában az, hogy egy alkotmánybírói testületen belül
milyen elterjedt az ilyen véleményének írása, gyakori ez, vagy ritka, mint a fehér holló, és
szinte deviancia jele, ha egy alkotmánybíró ilyenek írására vállalkozik. Ha új alkotmánybírók
szállnak be a testületbe, és a kialakult helyzet szerint minimális az egyéni vélemények
írásának gyakorlata, akkor kimondatlanul létezik egy kvázi tilalom ezek írására az új
alkotmánybírák felé is, vagy csak kivételesen erős véleményeltérés esetén kap tolerálást egy-
egy különvélemény írása. Ezzel szemben, ha az új alkotmánybíró vagy több ilyen új bíró
beszállása idején ez elterjedt gyakorlat az adott testületben, akkor ez szinte felhívást jelent az
új bírák számára a párhuzamos- és különvélemények írására, mintegy ezek írásával is
szimbolizálva, hogy már igazi alkotmánybíróvá váltak. 76 Egy további okot jelent az ilyen
egyéni vélemények írására, ha ezeknek az adott ország alkotmányos rendjében, a későbbi
alkotmánybírósági döntésekre komolyabb hatása van. Richard Posner és szerzőtársai által
ismertetett felmérések szerint az amerikai legfőbb bírói fórum bírái által írt legtöbb egyéni
véleménynek csak elenyésző a hatása, és a kivétel az, amikor tényleg a korábbi kisebbségi
vélemény vált utóbb többségi esetjoggá,77 de saját hazai tapasztalataim szerint ez nem
szükségszerű. Az európai alkotmánybíróságok egy részében az adott ország írott
alkotmányától lényegesebben eltérő alkotmánybírósági gyakorlat alakult ki, mely szinte
félretolja az írott alkotmány rendelkezéseit, 78 szemben az Egyesült Államokkal, ahol legalább
a kisebbségben maradó bírák között is mindig van egy erős csoport, mely a szövegszerű
alkotmányhoz ragaszkodnak, sőt néha ők vannak többségben. Az írott alkotmánytól
nagymértékben eltérő „pszeudo-alkotmány” feszültségei miatt pedig előfordulhat, hogy akár
egy-egy magányos alkotmánybíró konzekvens szembenállása különvéleményeiben az ilyen
alkotmánysértő gyakorlattal egy idő után arra készteti a tervezeteket készítő alkotmánybírókat
és munkatársaikat, hogy hallgatólagosan felhagyjanak azokkal az értelmezésekkel, melyeket
ismételten és konzekvensen támadnak a különvélemények.
Ezzel már át is fordultunk az egyéni alkotmánybírói vélemények hatásai felé. E kérdés
elemzésére jónak tűnik az a distinkció, mely megkülönbözteti a testületi döntéstől elkülönített,
egyéni alkotmánybírói vélemények testületen belüli belső hatását és az alkotmánybíróságtól
kifelé, más állami, felsőbírói szervek felé, illetve az átfogó jogászi és politikai közvélemény
76 Egy további hatás, hogy az elterjedt különvélemény-írási gyakorlat egy testületen belül eleve toleránsabbá
teszi az egymással szemben éles kritikával élő bírákat, míg a nagyon ritka különvélemények esetén ezek mindig
sebeket és éles szembenállásokat okozhatnak. Erre lehet példa a legnagyobb sűrűségű különvélemény-
gyakorlattal rendelkező USA Supreme Court-jánál a két egykori legnagyobb ellenfél – az ultraliberális William
Brennan és az ókonzervatív Antonin Scalia baráti viszonya: „Are there lasting rifts sparked by sharply worded
dissents? Justice Scalia spoke to that question nicely. He said: „I doubt whether any two justices have dissented
from one another’s opinions any more regularly, or any more sharply, than did my former colleague Justice
William Brennan and I. I always considered him, however, one of my best friends on the Court, and I think that
feeling was reciprocated.”- idézi Ginsburg bíróasszony, Scalia mai liberális kollégája a testületben, és így
folytatja: „The same might be said today about my friendship with Justice Scalia.” (Ruth Bader Ginsburg: The
Role of Dissenting Opinions. Minnesota Law Review (Vol . 95.) 2010 No. 1. 4.p.)
77 Lásd Epstein/Landes/Posner id. mű 132-135.p.
78 Az 1990-es évek elején az első magyar alkotmánybírósági többségnek az eredeti írott alkotmánnyal
szembeszegezett „igazi”, „láthatatlan alkotmány”-koncepciója így csak a nyílt kimondásban és az eredetitől
eltérés magas fokában volt különleges, de máskülönben ez csak egyik alesete az európai alkotmánybíróságok
többségénél megfigyelhető, alkotmányt megkettőző gyakorlatnak. (Lásd ennek részletesebb elemzését majd az
utolsó részben a pszeudo –alkotmány vizsgálatánál.)
 94

felé irányuló hatásokat. 79 Ez a megkülönböztetés persze inkább csak relatív, mert az eleinte
csak befelé irányuló hatás a későbbiekben átfordulhat külső hatásba is, vagy ugyanígy lehet
olyan belső hatás, mely egyben kifelé is megjelenik. Kifelé ezek hatása egyrészt az, hogy a
párhuzamos- és különvélemények az alkotmánybírósági döntéshozatalt némiképpen
átláthatóbbá teszik azzal, hogy testületi többségi döntés álláspontja mellett megjelentetik a
döntéshozatal során felmerült, de kisebbségben maradt véleményeket is. Másik kifelé
megjelenő hatás, hogy ezzel az egyes alkotmánybírák döntési függetlensége is láthatóvá válik,
és a másik hatással együtt ez a testület legitimitását erősíti. 80 A belülre irányuló hatás a
párhuzamos és különvéleményt írónak a többi alkotmánybíróhoz és ezek döntési
mérlegelésére tett hatását jelenti, és egyben az ezektől való függetlenség demonstrálására is
szolgálhat. Mindkét irányba történő hatásként kell értékelni azt hatást, amit ezek tesznek
egyrészt belülre a többi alkotmánybíró álláspontjainak fokozatos átalakulására, másrészt a
jogászi-akadémiai körökre tett hatásával egy idő után ezek módosulására. A párhuzamos- és
különvélemények nélkül a monolit testületi határozatok letakarják az alternatív érvelési és
döntési lehetőségeket, és mind a testületen belül a többi alkotmánybíró számára, mind az
akadémiai körökben reflektálatlanul válhatnak uralkodó véleménnyé a legproblémásabb
értelmezések is. A párhuzamos- és különvélemények tehát a legnagyobb mértékben
hozzájárulhatnak az alkotmánybírósági gyakorlat reflexív-minőségi szintjének emelésére.
Belső hatásként lehet értékelni azt is, hogy a véleményével kisebbségben maradó
alkotmánybíró a döntéshez vezető hosszú és kínzó viták után a veresége után „ki tudja
magából beszélni” a kisebbségben maradás okozta frusztrációt, és rögtön a testületi döntéssel
együtt saját, eltérő álláspontját is a nyilvánosság elé terjesztheti. Mivel a legtöbb
alkotmánybíró - de ugyanígy a tipikus amerikai felsőbíró is – sokéves vagy évtizedes
egyetemi-tudományos pályáról érkezik, ahol az individuális tevékenység és teljesítmény a
jellemző, a testületbe befogott, és a testületi döntéssel az egyéniséget mindenképpen elfojtó
munka a párhuzamos- és különvélemények révén az individualitáshoz szokott bírák számára
is elviselhetőbbé válik. E vélemények tehát hozzájárulnak az alkotmánybíróság működésének
harmóniájához is, miközben paradox módon éppen a belső széthúzást teszik láthatóbbá.
Mielőtt közelebb lépnénk az alkotmánybírák párhuzamos- és különvéleményeinek
elemzéséhez érdemesnek tűnik az egyes országokban megfigyelni ezek gyakoriságának
szóródását. Az Egyesült Államokban a szövetségi legfelsőbb bíróság szintjén ez nagyon
magas, az összes döntés 62%-a volt 1990-2006-ban, míg a másik véglet a német
alkotmánybírák alig 6%-os aránya volt 1970-2003 között. Az utóbbihoz képest magasabb a
spanyolok alkotmánybíráknál, ahol több évtizedes távlatban 12%-ot mértek. 81
Magyarországon az európai átlaghoz képest magasabbnak tűnik a párhuzamos- és
különvélemények aránya, és 1999-es hivatalos alkotmánybírósági kötet tanúsága szerint ez
évben a 36 teljes ülési döntésben, melyet a Magyar Közlönyben közzétettek - és ezek a
legfontosabbak - nyolc tartalmazott párhuzamos vagy különvéleményt, rendszerint többet is,
és a közzé nem tett 53 teljes ülési végzéshez is volt egyben különvélemény. Így ha az érdemi
teljes ülési határozatokat tekintjük, akkor ebben az évben ezek negyedében voltak az egyes
alkotmánybíróknak a testülettől eltérő véleményei. Az 2012 január 1.-án hatályba lépett új
Alaptörvény és új alkotmánybírósági törvény óta különösen megemelkedett a párhuzamos- és
különvélemények aránya az e nélkül elfogadott teljes ülési határozatokhoz képest, mert a
2013-as hivatalos alkotmánybírósági kötet tanúsága szerint az ez évben a Magyar Közlönyben
közétett 36 teljes ülési határozatból csak kilenchez nem fűztek ilyen véleményeket, vagyis
háromnegyedük, 75% tartalmazott ilyeneket. Ez az Európában kiugró szám azonban abból a

79 Lásd Ginsburg i.m. 3-6.p.; illetve Kelemen i.m. 2013.

80 Lásd Katalin Kelemen i.m. 1357-1359. p.
81 Lásd Katalin Kelemen i.m. 1365. p., illetve az amerikai Supreme Court döntéseinél a különvélemény
arányára Epstein/Landes/Posner id. mű. 118. p.
 95

kivételes okból is eredt, hogy az új Alaptörvényt az első években a 11 főről 15 főre felemelt
alkotmánybírói testület alkalmazta, és míg a négy újonnan csatlakozott alkotmánybíró az
esetek egy részében az új Alaptörvény rendelkezéseit igyekezett szem előtt tartani a
döntéseknél, addig a régiek nagy része egyszerűen negligálta ezt, és a régi Alkotmányon
nyugvó, régi alkotmánybírósági döntések alapján igyekezett eldönteni az új ügyeket is. Mivel
azonban az új alkotmánybírák egy részének munkatársai is a testülettől kivált régiek
munkatársait jelentik, akik spontán módon a megszokott régi alkotmányi precedensek alapján
közelítik meg a új ügyeket is, ezért a régi és az új alkotmány szerinti törésvonal hosszabb
ideig látszik még fennállni Magyarországon a jövőben is, és ez az éppen kisebbségben maradt
alkotmánybírák részéről az egyéni véleményírás magas arányát valószínűsíti.
Mint már jeleztük, a nagy döntési teher versus kisebb döntési teher alapvető annak
megértéséhez, hogy milyen az egyes alkotmánybíróságok esetében a testületi döntésekhez
csatolt egyéni bírói vélemények aránya. A németeknél és a spanyoloknál óriási az évi
beadványszám – átlagban ötezer illetve nyolcezer az ezredforduló utáni években -, és
különösen a német alkotmánybírák nem tudták elérni, hogy az amerikaihoz hasonló
szelektálási-válogatási jogot kapjanak ezek között. Igaz, hogy az így évi sokezres döntési
eljárásokra a rutin-érvelések és formulák tömegét alakították, melyeket elsősorban az egyes
bírók munkatársai állítanak össze, és maguk az alkotmánybírák már csak aláírják ezeket -
noha formailag aztán mint egy-egy alkotmánybírósági tanács döntései jelennek meg ezek.
Azonban az óriási döntési teher így is állandó időzavart okoz, maga után vonva az ügyek
felhalmozódását évről-évre, és ez korlátokat szab a tényleg fontos testületi ügyekben is az
elmélyedésre. Hasonlóan sokezres az évi beadványok száma a szlovákoknál, a románoknál és
a cseheknél, és az évi hátralék felhalmozódása itt is állandó gondokat okoz. Érdekes lenne
megnézni, hogy ezeknél milyen az arány a testületi döntésekhez csatolt egyéni alkotmánybírói
véleményeket illetően, de feltehetően ez a nagy döntési teher csak alacsonyabb mértékben
teszi ezeket lehetővé. Magyarországon csak 2012-től vezették be a bírói döntések
alkotmányjogi panasszal megtámadás lehetőségét, mely a sokezres beadványi számot okozza
az említetteknél, és egyrészt nálunk ez még csak most kezdett beindulni, másrészt a magyar
alkotmánybírák megkapták az amerikaihoz hasonló szelektálási-válogatási jogot az
alkotmányjogi panaszok között. Ez a kényelmesebb helyzet is hozzájárulhat ahhoz, hogy az
említett 75%-as arány létrejöhessen a Magyar Közlönyben közzétett, fontosabb teljes ülési
határozatok esetében 2013-ban.
A másik kérdés az egyéni alkotmánybírói véleményeket illetően, hogy tulajdonképpen kinek a
munkáját jelentik ezek, mennyiben készítik maguk az alkotmánybírák ezeket, vagy helyettük
a törzskari munkatársaik írják, és csak névleg jelennek meg az egyes alkotmánybíró neve
alatt. Ennek megértéséhez látni kell az alapvető különbséget, amit az amerikai szövetségi
felsőbírák law clerkjei és az európai alkotmánybírák törzskari munkatársai között vannak. Az
amerikai law clerk-ek az éppen végzett joghallgatókat jelentik, akiket a jobb amerikai jogi
karokról választanak ki a felsőbíróságok tagjai, és ezek fő szabály szerint csak rövid ideig,
éves megbízással dolgoznak a bírák mellett, állandóan cserélődve.82 Ezzel szemben az európai
82 Sőt az amerikai szövetségi fellebbezési bírák mellett még nem is a végzettek kapnak law clerk-megbízást,
hanem az utolsó éves joghallgatók, és csak az ezek közül legszerencsésebbek mennek át innen a következő
évben már végzett jogászként a Supreme Court valamelyik bírája mellé. Igaz, itt még az éppen végzősök is a
legelitebb amerikai jogi karokról kerülnek ki jelentkezőként fő szabályként, és az itt meglévő objektív értékelési
mutatók – ezen belül a minden évben történő, joghallgatók közüli kiválasztás a vizsgaeredmények alapján az
adott egyetem jogi folyóiratának szerkesztőbizottsági tagságára, főszerkesztői posztjára – lehetővé teszik, hogy
gyorsan át lehessen látni a kiválóságok hierarchiáját, és ezek alapján válasszanak a bírák a jelentkezők közül. A
választás terhe pedig óriási, egy-egy szövetségi fellebbezési bíróhoz az évi law clerk-megbízásra átlagban 100-
400 joghallgató jelentkezik, és ebből kell a lehető legjobbakat kiválasztani, akik aztán e bírák óriási leterheltsége
miatt komoly érdemi feladatokat kapnak még az ítéleti tervezet elkészítésében is. (Lásd: a „law clerk-piac”
működésére: Christopher Avery/Christine Jolls/Richad A. Posner/Alvin E. Roth: The Market for Federal Judicial
Law Clerks. The University of Chicago Law Review (Vol. 68.) 2001, 794-886. p. illetve ennek új adatok
 96

alkotmánybírák mellett úgy alakult a döntés-előkészítő törzskari munkatársak helyzete, hogy

ezeket már többéves gyakorlattal rendelkező jogászok közül – a németeknél többéves bírói
múlttal rendelkezők közül - válogatják ki, nem is rövid időre szóló megbízással, hanem több
éves, vagy még ennél is hosszabb időre, állandó megbízást kapva az alkotmánybíróságon.
Ennek révén az európai alkotmánybíró munkatársai döntési kompetenciában nem állnak olyan
távol a „principálisukat” jelentő bírótól, mint az amerikai bírák pályakezdő law clerk-jei
esetében látható. Ez a helyzet a párhuzamos- és különvélemények írását illetően azt hozza
magával, hogy az esetek nagy részében ezek valamilyen fokban az egyes törzskari
munkatársak termékét jelentik, és csak abban vannak különbségek az egyes alkotmánybírók
közül ebben a tekintetben, hogy milyen mértékben adják meg ők az ilyen egyéni véleményeik
érdemi tartalmának fő vonalait, vagy már ezt is jórészt a munkatársaik döntik el. Arra, hogy a
párhuzamos- és különvélemények írása az európai alkotmánybírák között milyen mértékben
jelenti ténylegesen az egyes alkotmánybírók munkáját, nem ismerek empirikus adatokat, de
saját hazai tapasztalataim szerint ezek nagyobb részének készítésébe belefolynak a törzskari
munkatársak, sőt – alkotmánybírótól függően - kisebb részük esetében még az érdemi
tartalom eldöntésében is döntő szavuk lehet. Különösen ez a helyzet, amikor olyan új
alkotmánybíróról van szó, aki sokéves gyakorlattal rendelkező régi törzskari munkatársat
örökölt meg.
A párhuzamos- és különvéleménynek gyakoriságának vagy éppen minimális arányának
magyarázatát a fentiek mellett kiegészítve láthatjuk, ha a két mintaadó alkotmánybíráskodást,
a németet és az amerikait vetjük össze az alkotmánybírósági döntésre vonatkozó alapfilozófiát
illetően. A német az alkotmánybírói testület egészének zárt jellegéből indul ki, ahol ha van is
lehetőség az egyéni, eltérő vélemények nyilvános felmutatására, de ezt a legerőteljesebben a
testületi döntés primátusa alá rendeli. Ezzel szemben az amerikai modellben a primátus az
egyéni bírák véleményén van, és a testületi többségi döntés csak másodlagos, mintegy az
egyéni álláspontok mechanikus összegzése, ahol a kisebbségben maradtak véleménye is szinte
ugyanolyan hangsúlyozott mint a momentán többségbe kerülteké. Az eltérő filozófiákból
eredően aztán egy sor konzekvencia származik az egész döntési folyamatra. Például a
kollektivitásnak a legerőteljesebben alávetett egyedi német alkotmánybíró, ha előadóbíróként
kisebbségben marad a tervezetével, akkor köteles áttérni a többségi állásáspontra, és annak
alapján megírni az új tervezetet, de nem adhatja az ügyet vissza, megőrizve ezzel a döntési
szuverenitását. Ebből következik az is, hogy a különvéleményt fontolgató német
alkotmánybírók felé a legnagyobb presszió van állandóan, hogy elálljanak ettől. Ezzel
szemben az amerikai Supreme Court bírái a legszabadabban fogalmazhatják meg
álláspontjaikat, és az alkotmány eredeti szövegét a szem előtt tartva az egész addigi,
vonatkozó precedensjogot félresöpörhetik, ha úgy látják, hogy elődeik eltértek az
alkotmánytól. De még ha alkalomadtán kisebbségbe maradva különvéleményként tudják csak
megfogalmazni a nyilvánosságnak az álláspontjukat, akkor is akár „a nyilvánosság előtt
üvöltve” („Hear me Roar!”) kérhetik számon a bírói többséget a véleményük szerint
alkotmánytól eltérő, azt megsértő álláspont többségi döntéssé formálása miatt. A németeknél
domináló döntési filozófia szerint a kifelé mutatott testületi egység a legfontosabb, és ha van
is különvélemény (ez 1970-től csak nagy viták után ment át a németeknél!), ezeket a
legkisebb szerepre és arányra kell visszaszorítani.
A német alkotmánybírák az empirikus felmérés szerint a tudatában vannak e két döntési
filozófia szembeállásának, és néhányan a szabadabb amerikai döntési modellt tekintik
megfelelőbbnek, míg mások a német előnyeit a hangoztatják. 83 A többi európai
fényében átvizsgálását ugyanazon szerzők által: „The New Market for Federal Judicial Law Clerks. The
University of Chicago Law Review (Vol. 74.) 2007, 448-486. p.
83 Uwe Kranenpohl német alkotmánybírákkal készített interjúiban így jelenik meg ez a kérdés: „Es gibt
unterschiedliche ’Philosophien’. (…) Die eine Philosophie folgt mehr der Überzeugung, dass das Gericht
deshalb so eine anerkannte und überzeugende Institution ist, weil es ein Kollektiv ist und hier nicht Personen im
 97

alkotmánybíróságot illetően e két döntési filozófia érvényesülésére nem találtam még

empirikus adatot, de a magyart illetően - saját tapasztalataim és megfigyeléseim alapján –
csak jelezhetem, hogy bár voltak jelek időnként a testületi többség részéről a párhuzamos- és
különvéleményektől való „eltanácsolásra”, de fel sem merült az a presszió, ahogy azt a német
gyakorlat mutatja. Ez is magyarázhatja a németet hagyományosan meghaladó arányt az
egyéni vélemények nyilvánosság előtti megjelenítést illetően.

6) Az európai alkotmánybírók pszeudo-alkotmánya

Az alkotmányok az egyszerű törvényekhez képest általánosabb szinten fektetnek le normákat,

alkotmányos értékeket és alapjogokat. Így az alkotmánybíráknak a felmerülő alkotmányos
konfliktusok és az alkotmányjogi panaszok elbírálásánál sokkal több értelmezési-
konkretizálási gondolati műveletet kell és lehet végrehajtani – és ezt sokkal szabadabban
tehetik - mint a viszonylag pontos szabályokat tartalmazó törvényeket és más jogszabályokat
alkalmazó rendes bíróságok. Ahhoz, hogy az alkotmánybíráskodás folyamán értelmezett-
konkretizált alkotmányok kiszámítható keretet adjanak az országok állami- és jogi élete
számára, az esetek kapcsán adott értelmezések mintegy precedensjogként ki kell, hogy
egészítsék a mindenkori alkotmányok szövegét. Így, míg a kontinentális Európában -
szemben az angol-amerikai jogrenddel - törekvés volt arra az 1800-as évek eleje óta, hogy a
bírói precedensjog megszűnjön, és a jogot a törvények illetve az ezek alapján kiadott
alacsonyabb szintű jogszabályok adják meg, addig az absztrakt alkotmányok és mellettük az
alkotmánybíráskodás létrejötte elkerülhetetlenné tette, hogy ezen a szinten elvileg is
elismertté váljon a precedensbíráskodás. Egy ország legfelső alkotmányos rendjét az
alkotmánya jelenti, melyet az alkotmánybírák eseti alkotmánybíráskodásban létrejött esetjoga
egészíti ki. Kiszámítható alkotmányos rend és az állami szervek egymás közötti, illetve az
állami szervek és magánszervezetek, magánszemélyek közötti konfliktusok zsinórmértékszerű
eldöntése és feloldása csak az alkotmánybírósági precedensjog által konkretizált alkotmányok
léte esetén lehetséges.
Az alkotmánybíróságok így széles jogosítványt, nagy felelősséget és hatalmat kapnak az
alkotmány értelmezésére és ennek konkretizáló esetjoggal való kiegészítésére. Az
alkotmánybíráknál e nagy hatalom legitimálása érthető módon a legfelső állami szervek általi
kinevezés, vagy a népképviseleti szerv minősített többséggel történő megválasztás révén
történik a legtöbb országban. Ennek hatására a ciklusonként eltolódó demokratikus
közvélemény bizonyos késéssel az alkotmányt konkretizáló, esetjoggal kiegészítő
alkotmánybírósági összetételben is lecsapódik, és az absztrakt alkotmányt időszakonként
eltérő irányba értelmező alkotmánybírósági precedensjog egészíti ki. A mindenkor újonnan
érkező alkotmánybírák a megváltozott demokratikus közvélemény képviselői által kiválasztva
Vordergrund stehen. (…) Die andere Seite betont sehr stark die Rolle des einzelnen Richters, und sagt faktisch
wie im amerikanischen Modell: „Wir müssen die Bürgerschaft davon überzeugen, dass Rechtsfindung nie die
Findung der absoluten Wahrheit ist, sondern dass es unterschiedliche Positionen gibt und man auch dazu
ermutigen muss, unterschidliche Positionen weiterzudenken. Die beide Positionen stehen sich gegenüber.”
(Interview No. 14.” Egy másik alkotmánybíró a német testület „konszenzusmániájáról” így vélekedik: „Es wird
mehr als erforderlich um Konsnes gerungen. Ich vertrete dazu eine andere Position, mehr eine amerikanische
Linie, damit die unterschiedlichen Auffassungen deutlich werden und nicht mehr Einheitlichkeit vorgetäuscht
wird, als da ist. „ (Interview No. 8.) Kranenpohl jelzi persze, hogy néhány alkotmánybíró éppen, hogy
elégedetlen azzal, hogy újabban mintha egy eltolódás látszana a német gyakorlatot illetően is az individualistább
amerikai felé: „Auch einige Befragte kritisierten, die Orientierung einzelnen Richter an einer
individualistischeren Interpretation der Richterrolle führe bereits zu ener spürbaren Veränderung der
Entscheidungsprozesse im BverfG. Signifikant sei die zunehmende Zahl von Sondervotungen zu Fragen, welche
doch eher randständig seien.” (Kranenpohl i.m. 190-194. p.)
 98

alapvetően csak az alkotmányhoz vannak kötve, és az addig kialakított alkotmánybírósági

precedensjogot, illetve annak egyes részeit az újonnan hangsúlyossá vált alkotmányos értékek
fényében átértelmezik, lecserélik, és egy következő időszakra új precedensjogot alakítanak ki.
Az új alkotmánybírákat (és velük az új alkotmánybírói többséget) az addigi
alkotmánybírósági precedensjog egyes részei csak annyiban kötik, hogy ha el akarnak ezektől
térni, akkor ezt explicit érveléssel, az új alkotmányos értékhangsúlyokra rámutatva és ezekből
koherens érveléssel új precedenseket kialakítva tehetik meg, mert e nélkül csak önkényes
káosz jönne létre döntéseiből.
Ez a részbeni kötöttség és az absztrakt alkotmány keretei között a konkretizáló esetjog szabad
megválasztásának lehetősége azonban egy sor strukturális ok miatt eltérően alakult az
alkotmánybíráskodás szülőhelyén, az Egyesült Államokban, mint az az elmúlt évtizedekben
Európában létrejött alkotmánybíróságok esetén látható. Az eltérés lényege, hogy négy
strukturális tényező hatásainak összegződése révén az európai alkotmánybírák az elődeik által
létrehozott, alkotmányt konkretizáló esetjoghoz erősebben maradnak kötve, mint az az
amerikai társaik esetében megvalósul. 84 Az is lehet mondani, hogy az európai
alkotmánybíráknál az alkotmányt először konkretizáló alkotmánybírósági esetjog mintegy
pszeudo-alkotmányként az eredeti alkotmány helyére lép, és a későbbi alkotmánybírák már
csak ennek a konkretizált alkotmánynak az alapján dönthetnek, minimális eséllyel arra, hogy
új és új konkretizálásokkal és átértelmezésekkel váltsák fel ezeket. Ezzel szemben az Egyesült
Államokban az alkotmánybíráskodást végző legfőbb bírái számára mindig az eredeti
alkotmány jelenti a kiinduló pontot, és az egyszer létrejött esetjogi értelmezéseket csak
hasznos információként veszik figyelembe – van, aki erősebben ragaszkodik hozzájuk, van,
aki nem 85 -, ám az új alkotmányos értékeket, vagy átrendeződött értékhangsúlyokat szem
előtt tartva az új alkotmánybírói többség szabadon átalakíthatja a régi esetjogot. Vagyis az
Egyesült Államokban az alkotmányértelmező esetjog nem válhat az alkotmányt lecserélő
pszeudo-alkotmánnyá, és ez mindig csak az eredeti alkotmánynak alárendelt esetjog marad.
Nézzük meg a strukturális okokat, melyek az európai alkotmánybíróságok esetében a
pszeudo-alkotmányok létrejötte felé hatnak.
1) A legfontosabb ok erre az alkotmánybíráskodás generális bíráskodás jellege, mellyel
szemben Európában már az 1800-as évek elejétől egyre specializáltabb bírósági rendszer jött
létre. Az Egyesült Államokban megmaradt a generális bíráskodás, és a felső illetve a
legfelsőbb szintű bíróságok a teljes jogi életet illetően döntenek a peres ügyekben, nem
elkülönítve a magánjogi, a büntetőjogi és a többi ügyeket, illetve ha kivételesen alsó fokon
létre is jön egy ilyen specializált bíróság (pl. szabadalmi ügyekben), a legfelsőbb bírói
fórumra a fellebbezések folytán ezek az specializált perek is belefolynak a generalista
bíráskodást végző bírák döntési kompetenciájába. Az alkotmánybíráskodás pedig az Egyesült
Államokban a generális bíráskodási rendszerben jött létre az 1800-as évek elején, és innen

84 A német alkotmánybíráskodás szociológiai elemzését elvégző Uwe Kranenpohl idéz könyvében egy
interjúrészletet egy német alkotmánybírótól, aki az amerikainál erősebb német precedenskötöttségét azzal
magyarázza, hogy az ahhoz képest fiatalabb német a tradíciókifejlesztés érdekében tapad jobban korábbi
esetjogához: „Im Vergleich zum Supreme Court ist das BVerfG ein sehr junges Gericht und ist um so stärker
bemüht Rechtsprechungstradititon zu entwickeln. Beim Supreme Court gibt es so Wellenbewegungen von etwa
dreißig Jahren, so ungefähr nach einer Generation gibt es einen Wandel in der Rechtsprechung.” (Uwe
Kranenpohl: Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses. Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess
des Bundesverfassungsgerichts. VS Verlag für Sozialwissenschaften. Wiesbaden. 2010, 144. p.
85 Mivel az amerikai szövetségi bírák élethossziglani kinevezéssel vannak hivatalban, és ebből lényegében
leválthatatlanok, a legfőbb szintű Supreme Court esetében pedig nincs is semmilyen felülbírálati (szankcionálási)
lehetőség, az utóbbi néhány bírája az önállóságában addig is elmegy, hogy egyáltalán nem tartja kötelezőnek a
maga számára az írott alkotmányon túl a régi kollégák precedensdöntéseit: „Justice Thomas had made clear that
he does not follow recedent” (Epstein/Landes/Posner im. 117. p.) Ez az „Eb ura fakó, Ugocsa non coronat!”-
mentalitás persze csak azért nem okoz nagyobb gondot és jogbizonytalanságot, mert szövetségi legfőbb bírák
döntő többsége valamilyen fokban azért követi az általuk helyesnek tartott precedenseket.
 99

került át az 1900-as évek első évtizedeitől Európába, és mára a legtöbb európai országban már
létezik ez az intézmény. A specializált európai bírósági rendszer és az e szerint
specializálódott bírói stábok, illetve ügyvédség, közigazgatási jogászok, egyetemi jogászok
így alapvetően más összetevőket társítottak az Amerikából átkerült alkotmánybíráskodáshoz,
mint az az eredeti helyén volt. Az alkotmánybírák Európában természetszerűleg a szűk
jogterületre specializálódott jogászcsoportokból kerülnek ki, és a specializálódott, szűk
területen kompetens jogász válik – kellene válni! - a megválasztással a jog teljes
spektrumában döntő generalista alkotmánybíróvá. Ebből a szakmai beszűkülésből
következően az európai jogász alkotmánybíróvá válva sokkal nagyobb
kompetenciaproblémákkal szembesül, mint amerikai kollégái. Az alkotmánybíráskodást döntő
részét végző szövetségi legfőbb bírói fórum bírái a legtöbb esetben már alsóbb szinten évekig
bíráskodást végző bírákból kerülnek ki az USA-ban – tipikusan párhuzamosan végzett
egyetemi jogászprofesszori tevékenységgel -, és így a generalista alkotmánybíráskodás nem
jelent számukra kihívást. Végül is ugyanúgy kell továbbra is büntető-, polgári-, vagyonjogi,
közigazgatási jogi stb. ügyekkel foglalkozni, ahogy addig is tették. 86

2) Ezt a kompetenciaproblémát erősíti fel az európai alkotmánybírák esetében, hogy szemben

az amerikai társaik időkorlát nélküli, élethossziglani időre történő kinevezéssel, Európában
rendszerint csak rövid időre (9-12 évre) választják őket, és ezt is egy felső korhatár -
rendszerint 65-70 év – meghúzásával. Ennek révén az európai alkotmánybírák sokszor csak
hat-nyolc évet töltenek el a poszton, szemben az amerikai társaik esetében szokásos 30-40
évvel. Ennek egyik hatása, hogy az európai alkotmánybírák összetétele sűrűn cserélődik, majd
mindig van két-három újonnan érkezett bíró, akik épp „betanulóban” vannak, míg a többiek
egy részénél a felső korhatár miatt már a kiszállásra készülve történik a döntésekben való
részvétel. Az amerikaihoz képest provizórikusabb, éppen csak beszálló, de már a kiszállásra
készülő európai alkotmánybíró számára így az generalista bíráskodásból eredő, előbbi
pontban jelzett kompetenciaprobléma nagyobb mértékben jelent elbátortalanító hatást a
szuverén módon döntő alkotmánybíróvá válás útján, mint az az amerikai társaiknál
jelentkezik. Legfeljebb azt célozhatja meg, hogy az első években el tudja sajátítani a sok-sok
ezer oldalon lefektetett, régi alkotmánybírósági precedensjogot, de ennek szuverén
átértelmezésére, új alkotmányos értékeket és értékhangsúlyokat a középpontba vonva csak az
esetek minimális részében vállalkozik. A kompetenciaprobléma összegződve a provizórikus
alkotmánybírói pozícióból eredő hatással így inkább teszi az elődök által létrehozott
alkotmánybírósági esetjogot átléphetetlen korlátot jelentő pszeudo-alkotmánnyá az új és új
alkotmánybírósági testületek számára, mintsem hogy ez megmaradna egyszerű
alkotmányértelmező és átalakítható esetjognak.
3) E két ok és ezek összegződő hatásai mellé lép be az európai alkotmánybírák
„decernátusai”-nak, törzskarainak eltérő szerepe az amerikai társaik „law clerk”-jeihez képest.
Az amerikai felsőbíróságoknál az 1900-as évek elő évtizedeitől kezdve alakult ki fokozatosan
a bírák döntés-előkészítő munkáját segítő law clerk-ek intézménye. A szövetségi fellebbezési
bírák mellett három-három law clerk segíti a bírákat, a szövetségi legfőbb bírói fórumnál,
mely az alkotmánybíráskodás döntő részét végzi, már négy law clerk van minden bíró mellett.
Mint az előző részben már felmerült, ezek a bírói segítők az éppen végzett joghallgatók közül
kerülnek ki a legjobb jogi karokról, és az egyes bírák mellett egy-egy évre kapnak megbízást,
még ha az esetek egy részében a bírók egy-két évvel meg is hosszabbítják a legbeváltabbak
megbízását. A hosszú évtizedekig bírói posztot betöltő és a generalista bíráskodáshoz szokott
amerikai bírák esetében így az éppen csak pályakezdő fiatal law clerkek így egyértelmű

86 A generalista alkotmánybíráskodás és a európai specializált bírósági rendszer együttéléséből eredő problémák

részletesebb elemzéséhez lásd korábbi tanulmányomat: Pokol Béla: Generális bíráskodás versus specializált
bírósági rendszer. Az alkotmánybíráskodás egy dilemmájáról. Jogelméleti Szemle 2014/2. sz. 226-243. p.
 100

alárendeltségben vannak, és ezek jóval kisebb döntési kompetenciával rendelkeznek, mint az

őket rövid ideig alkalmazó bírájuk. 87 Ezzel a megoldással gyökeresen szemben áll az európai
alkotmánybírák és törzskari munkatársaik viszonya. Mivel a legtöbb európai
alkotmánybíróság a németet vette alapul, érdemes először az itteni helyzetet bemutatni. Ez a
modell szakított az amerikai „freshman”-rendszerrel, a végzős joghallgatók közül történő
munkatárs-toborzással, és a már komolyabb gyakorlattal rendelkező jogászok, alsóbírósági
bírák közül válogatják ki ezeket. A másik változtatás volt, hogy ezek nem egy-egy évre
kerülnek az alkotmánybírák mellé, hanem eleve hosszabb időre. 88 Ezekkel a változtatásokkal
az alkotmánybírák és törzskari munkatársaik viszonya lényeget illetően átalakul az
amerikaihoz képest, alaposan felhozva a munkatársakat a döntéseket formálisan végző
alkotmánybíró pozíciója mellé. Nem lehet pontosan tudni, hogy milyen arányban vannak a
német alkotmánybírák közül azok, akik az érdemi döntés nagy részét is átengedik a
decernátusukban (törzskarukban) levő, elvileg csak döntéselőkészítő munkatársaknak, de az
erről szóló empirikus vizsgálat és elemzés ezt komoly problémának mutatja be. Uwe
Kranenpohl a német alkotmánybírókkal készített interjúi kapcsán így ír: „Dabei sigalisiert der
leicht kritische Unterton dieses Gesprächspartner, dass einige Kollegen bei ihm durchaus im
Verdacht stehen, ihren Mitarbeitern unangemessen umfangreiche autonome
Gestaltungsbereiche einzuräumen. Noch deutlicher bringen dies zwei andere Interviewpartner
durch Flucht in Sarkasmus zum Ausdruck: „Das hängt eben sehr vom einzelnen Richter ab.
Ich glaube, ich kann für mein Dezernat sagen, dass da kein ’Entzug des gesetzlichen Richters’
stattgefunden hat – aber ich kann das nicht allgemein behaupten” (Intgeview No.6.) „So gibt
in der Tat Verfassungsrichter, da muss man davon ausgehen, die unterschreiben jeden Mist,
der ihnen von den Wissenschaftlichen Mitarbeitern vorgelegt wird und kontrollieren das
nicht!” (Interview No. 21.)” 89
Ennek a német modellnek a további eltolódását jelenti a többi európai alkotmánybíróságnál,
hogy a törzskari munkatársak nagyobbik része nem cserélődik az alkotmánybírójuk megbízási
idejének lejártával, hanem maradnak, és átkerülnek a sűrűn belépő új és tapasztalatlan
alkotmánybírák mellé segítő munkatársnak. Ténylegesen persze a rövid időre belépő és
elementáris kompetenciaproblémákkal szembesülő új alkotmánybírók az első időben szinte a
gyámolítottjai a sokéves tapasztalattal rendelkező régi törzskari munkatársaiknak, és ezek
vezetik, nevelik be őket az alkotmánybírói döntési munkába. Ebben a szituációban az előbbi
interjúban a német alkotmánybíró által iróniával említett „törvényes bírótól való ügyelvonás”
a munkatársak révén főszabállyá válik. Ez a kép inkább csak kivételesen módosul, ha az új
alkotmánybíró szuverén személyisége révén egy idő után le tudja rázni e gyámolító hatást, és
önmaga áll neki új alkotmányos értékeket a középpontba emelve az örökül kapott pszeudo-
alkotmány átalakításának. A szuverén személyiség mellett persze további előfeltétel, hogy a
87 A law clerkeknek ez a kisebb döntési kompetenciája sem akadályozza meg azonban az amerikai bírákat
abban, hogy a különösebben nem vitás rutin ügyekben a többségi vélemény tervezetének elkészítését a law
clerkekre bízzák, és szorosabb irányítást, illetve az érdemi döntés teljesebb átvételét ezekben csak akkor vonják
magukhoz a bírák, ha politikailag érzékeny, vagy jogilag nagyobb jelentőségű döntésről van szó. A rutin
ügyekben azonban a law clerkek nagyobb szerepe az alkotmányt konkretizáló régi precedensjogot a részükről
mechanikusan követetté teszi: „But what one expects (…) if most judicial opinions are written largely by law
clerks (as they are), who are inveterate legalists because they lack the experience, confidence or „voice” to write
a legislative opinion of the kind that judges like Holmes, Carodozo, Hand, Jackson, Traynor, or Friendly wrote.
The delegation of judicial opinions writing to law clerks may explaine the decline in the number of judges whom
anyone would be inclined to call „great”. Richard A. Posner: Realism about Judges. Nothwestern University Law
Review (Vol. 105.) 2011 No. 2.583.p.
88 Korábban még öt-hat év is lehetett az alkotmánybíró „decernátusában” eltöltött idő, de újabban ez már
rendszerint csak két-három év. (lásd Kranenpohl i.m. 106-108.p.) Emailen érintkezve Kranenpohl-lal e
tanulmány írása közben, kérdésemre jelezte, hogy a rövidebb időközi tudományos munkatárs-cserék ellenére az
szokásos, hogy az újonnan érkező alkotmánybírót az elődje decernátusának egyik munkatársa fogadja és vezeti
be a betanulás idején a feladatába.
89 Kranenpohl i.m. 88. p.
 101

felső korhatár miatt ne kelljen túlságosan gyorsan kiválni az alkotmánybírói testületből öt-hat
év után, illetve hogy az előzetes jogászi életpályája révén kivételképpen szélesebb jogterületet
lásson át, és ne csak egy szűk területre szakosodott szakbírói múlttal, vagy egy-egy perfajtára
szakosodott ügyvédi múlttal rendelkezzen. De még ha ez mind rendelkezésre is áll, az ilyen
„deviáns” alkotmánybíró szembekerül a sok évtizedes pszeudo-alkotmányt bibliaként kezelő
többi alkotmánybíró kollégájával és az ezeket instruáló munkatársi „régi gárdával”. 90
4) Végül a negyedik ok az alkotmánybírósági esetjog leválthatatlan pszeudo-alkotmánnyá
keményedésében az európai alkotmánybíróságok többségének óriási döntési terhében
található. A már jelzett különbség az amerikai legfőbb szövetségi alkotmánybírák évi alig
százat kitevő döntési terhe és a legtöbb európai alkotmánybíróság évi több ezres nagyságú
döntési terhe között nemcsak azt okozza, hogy az így leterhelt európai alkotmánybírák alig
tudnak párhuzamos- és különvéleményeket végig gondolni és írni, de azt is, hogy az egyszer
megszilárdult korábbi esetjogot sem tudják az új alkotmányos értékek fényében felülbírálni,
és azzal szemben az eredeti alkotmány szövegéből ismét kiindulva új értelmezést és
konkretizálást létrehozni. Richard Posnerék egyik, már idézett tanulmányának
megfogalmazásában ez az összefüggés így hangzik: „The heavier a court’s caseload, the less
likely it is to reexamine (…)” 91
Összességében tehát e négy ok és ezek összegződő hatásai az európai alkotmánybíróságok
bírái számára egy általuk alig változtatható pszeudo-alkotmányt húznak paravánként az
eredeti alkotmány elé, és e helyett az új és új alkotmánybírók - az alkotmánybíró-cseréket
áthidaló munkatársi régi gárda dominanciája mellett - csak ezt a pszeudo-alkotmányt tudják
döntéseiknél alapul venni.
Lezárásként érdemes e problémánál külön kitérni a magyar helyzetre, mivel itt ez azért is
jobban a szem elé kerül, mert nálunk 2012. január 1.-től egy új Alaptörvény lépett hatályba, és
a jelzett probléma észlelése után 2013 áprilisától már kifejezetten hatályon kívül helyezték a
régi alkotmánybírósági precedensjogot, hogy az alkotmánybírák ténylegesen is az új
Alaptörvény rendelkezéseit, alkotmányos értékeit és normatív deklarációit vegyék alapul
döntéseikben. Elvileg ugyan egy teljesen új alkotmány létrehozása esetén minden hatályon
helyezés nélkül is hatályukat vesztik (kellene, hogy veszítsék!) a régi alkotmány értelmezését
végző konkretizáló precedensdöntések, mint ahogy egy törvény új törvénnyel felváltása
esetén is megszűnik a régit értelmező precedensek hatálya, és az új törvényt a rendes
bíróságok - főként a felsőbíróságok – ismét precedensdöntésekkel értelmezik, még ha ezekhez
fel is használják az új szövegnek és az új törvényi elveknek megfelelő régi értelmezéseket is.
A régi alkotmányhoz szokott hazai alkotmánybírák és munkatársaik azonban abból indultak
ki, hogy mivel egy sor alkotmányos elv ugyanúgy benne van az új Alaptörvényben mint a régi
Alkotmányban is benne volt, így semmit nem kell újragondolni. Ennek egyik sarkos
megfogalmazása volt - amikor a belső viták hatására elvileg is tisztázni kellett egy
határozatban a régi alkotmánybírósági precedensekhez való viszonyt -, hogy a régihez
ragaszkodó túlnyomó többség egy absztraháló formulát vett bele az elvi tisztázást célzó
határozat tervezetébe. E művelet lényege volt, hogy régi Alkotmányt lecsupaszították a
demokratikus jogállam formulájára, és kimondták, hogy mivel az új Alaptörvény is
tartalmazza a demokratikus jogállam formuláját, ezért teljes azonosság van a régi és az új
között, és így a mai alkotmánybírák is változatlanul dönthetnek a régi alkotmánybírósági

90 Hogy milyen terheket vesz magára az az új alkotmánybíró, aki az eredeti alkotmányt igyekszik alapul venni,
és csak másodlagosan az ennek helyébe lépő pszeudo-alkotmánnyá keményedett esetjogot, azt Kranenpohl is
jelzi a már idézett művében: „Gerade das BverfG hat eine starke Neigung, im Sinne der Wahrung von
Rechtssicherheit die bisherige Rechtsprechung weitgehend beizubehalten. (…) Schon durch den bloßen Umfang
der bisherigen Rechtsprechung sind damit bereits weite verfassungsrechtlich relevante Bereiche vorstrukturiert,
was dem Berichterstatter im Regelfall lediglich erlaubt, sich mit seinem Vorschlag innerhalb der bereits
formulierten Prinzipien zu bewegen.” (Kranenpohl i.m. 143.p.)
91 Epstein/Landes/Posner i.m. 117. p.
 102

precedensjog alapján. Egy kisebbségi vélemény szerint ez tulajdonképpen az új Alaptörvény

hallgatólagos hatályon kívül helyezését jelentette volna, és az ellenszavazat nélküli döntés
érdekében végül ez a formula kikerült a végső határozatból, de kevésbé radikálisan a
határozat is a régi esetjog szabad idézését és felhasználását mondta ki. 92 A határozat
kihirdetése után az alkotmánybírói testület túlnyomó többsége minden korlátozás nélkül
használta a régi alkotmánybírósági precedensjog döntési formuláit, még akkor is, ha egy
konkrétabb rendelkezés szövegszerűen is szemben állt az új Alaptörvényben a régi alkotmányi
szabállyal. Végül az ezekre reagáló és ez ellen tiltakozó különvélemények hatására az
alkotmányozó a 4. alkotmánymódosításban kifejezetten hatályon kívül helyezte a régi
Alkotmányon alapuló precedensdöntéseket 2013 április 1.-től. Az erre reagáló 13/2013 (VI.
17) AB határozatban a (most már csak) testületi többség azonban három feltétel rögzítésével
továbbra is lehetőnek deklarálta a régi precedensek megidézését, és az azok alapján való
döntéseket.
Az azóta ismét eltelt másfél év gyakorlata alapján el lehet azonban mondani, hogy alig jött
létre változás ezen a téren a hazai alkotmánybíráskodásban, és a legtöbb mai
alkotmánybírósági döntésben is tucatjával idézik meg, illetve használják fel a régi
precedenseket, és ebben szinte alig számít, hogy a régi Alkotmányhoz szokott, sok éve
pozícióban lévő alkotmánybíróról és munkatársairól van szó, vagy újonnan belépettekről. A
jelzett első három ok93 összegződő hatása, és az érdemi döntések, illetve fontos érvelési
formulák kiválasztásának áttevődése az alkotmánybírókról a törzskari munkatársakra
Magyarországon is elsősorban az AB egységes munkatársi állományát teszi az
alkotmánybíráskodás tényleges hordozójává. Az esetleg belépő mindenkori új munkatárs fő
szabály szerint átveszi a régi gárda kialakult munkamódszereit, belső előírásokban már
aprólékosan részletezett tervezetkészítési lépésrendjeit, és csak az egyes alkotmánybírók
explicit szembenállása esetén van arra esély, hogy törzskaraik ne a pszeudo-alkotmányt
alkalmazzák a tervezetek készítésénél. A három jelzett ok összegződő hatásai miatt azonban
ennek csak kis esélye van, és ha egy-egy bírónál ez kivételesen sikerül is, ott a testületi
többség és a pszeudo-alkotmányhoz ragaszkodó munkatársi gárdájuk.
Ilyen körülmények között csak az adhat esélyt arra, hogy a reménytelen kisebbségben levő
egy-két magányos alkotmánybíró is rést tudjon ütni az eredeti alkotmány helyére lépett
pszeudo-alkotmány falán, ha az utóbbi ereje sok szempontból a tompa szokásszerűséggel
történő követésen és a senki által kétségbe nem vont érvényén alapul. Megítélésem szerint
Magyarországon sok szempontból ezt a helyzetet lehet megállapítani. Így konzekvens és
ismételt kritikával, illetve az eredeti alkotmány szövegszerű rendelkezéseire újra- meg újra
rámutatva ki lehet kezdeni ennek erejét. Empirikus vizsgálat kellene arra, hogy a tompa
követés, és a kritika alóli kivontság után egy-egy erőteljesebb kritika miképpen és milyen
fokban tudta a pszeudo-alkotmányok legalább egyes részeit kártyavárszerűen összeomlasztani
a többi európai országban. Mindenesetre a hazai „láthatatlan alkotmány” egyes részeit jelentő
döntési formulákat az elmúlt években a különvélemények és párhuzamos indokolásokban
kritizálva meglepően jó hatásfokkal lehetett hátrébb szorítani az újabb AB-döntések
indokolásaiban. Persze az is lehet, hogy ez Magyarországon csak azért lehetséges
könnyebben, mert az itteni pszeudo-alkotmány, a „láthatatlan alkotmány” oly mértékben eltért
a korábbi írott alkotmánytól is - és ez fokozódott az új Alaptörvény esetében – hogy explicit
kritikát ez nem is nagyon bír ki. Ám ha más európai országban az alkotmánybírósági pszeudo-
alkotmány azért közelebb van az eredeti alkotmány szövegéhez, és az eltérés belül marad a
92 Ez volt a 22/2012 (V. 11.) AB határozat
93 Jelezni kell, hogy a legtöbb európai alkotmánybíróság évi többezres döntési terhével szemben szerencsére a
hazai alkotmánybíróságnál ez csak ezer fölé megy fel, és az Abtv. 29.§-ban megadott szelektálási-válogatási jog
révén a kis alkotmányjogi jelentőséggel bíró ügyek érdemi eldöntését a hazai AB visszautasíthatja. Így az
európai alkotmánybírákkal szemben pszeudo-alkotmányt létrehozó okok közül nálunk csak az első három ok hat
igazán.
 103

jogászi érveléssel és értelmezéssel még védhető kereten, akkor ez jobban ellenállhat az

explicit kritikának is, még ha a tényleges erejét – az átértelmezés alóli kivettségét - ez is
mindenképpen a tompa szokásszerű követettsége révén biztosítja. Csak bízni lehet abban,
hogy valahol már létrejött egy ilyen irányú empirikus elemzés, vagy legalább fel lehet kelteni
az érdeklődést egy ezt célzó vizsgálódás elkezdésére.

V. fejezet
Alkotmányszöveg és értelmező precedens az alkotmánybíráskodásban

Ebben a fejezetben az kell körbejárni, hogy mit jelent az alkotmánybíróság precedensbíróság

jellege, hogyan áll az egyes alkotmánybírák mérlegelési szabadsága az alkotmányszöveget
illetően - melynek védelmére felesküsznek hivatalba lépésük pillanatában -, és mi a viszony a
döntéseik meghatározásánál az alkotmányszöveg és az eseti döntéseik kapcsán létrehozott
precedensek között. E kérdésekben nem találhatók a hazai tudományos irodalomban
vizsgálódások, és úgy tűnik, hogy ez kisebb mértékben általában is igaz az európai
alkotmánybíróságokat illető külföldi irodalomra is, noha a németeknél elszórtan már voltak
kezdeményezések erre. Az Egyesült Államok legfőbb bírói fórumát illetően azonban ez már
óriási tömegű vizsgálódást és irodalmat hozott létre, így ebből már ki lehet indulni a
következőkben, felhasználva a szórványos német vizsgálódásokat is. Ezek kiegészítéseként
 104

pedig ahol tudom, ott majd saját alkotmánybírói tapasztataimat is igyekszem hasznosítani,
mert ha tudatosan nem is történt meg az eddigiekben itthon az alkotmánybírósági döntési
folyamatok precedenskötöttségének és az itt felmerülő egyes aspektusoknak a vizsgálata, de a
teljes ülési vitákban nyomokban ezek azért felmerülnek.

1. Egy előzetes distinkció

Az alkotmányszövegen túl, az ezt értelmező precedensdöntés kötelező erejének vizsgálatánál

már a kiindulópontban tisztázni kell egy alapvető különbséget a vertikális kötelezőerő és a
horizontális kötelező erő között. A vertikális irány az alárendelt bíróságok felé kötelezést
jelenti, míg a horizontális irány a döntést meghozó bíróság saját kötöttségét az előző
döntéseihez. A vertikális irányú kötelező erő evidenciaként létezik, hisz az alsóbíróságok
döntése ellen a fellebbezés, a felülvizsgálat felviszi az alsó szintű döntést a legfelső szintre, és
akkor úgyis az lesz az irányadó, így a strukturális kényszerek egy idő után bírói etikai
előírássá válnak, és még a felső szintű döntéssel szembenálló bírót is a követésre utasítják. 94
Ezzel szemben a legfelső bírósági szinten a döntésekkel szemben már nem áll fenn ez a szintű
kötelező erő, és itt már lazább a kötöttség. Ugyanis itt egyszerűen hiányzik az a felső
szankció, amely odakötné a későbbi bírákat a korábbi legfelső szintű bírói döntésekhez,
amennyiben a többség már nem ért egyet azzal. Annyi persze fennmarad, hogy a jogbiztonság
és az alsóbb szintű bíróságok döntési zavarainak elkerülése miatt a bírói többség kitartson a
vonatkozó régi döntéseik mellett, és ha megváltozik is e többség - és az új többség már eltérne
ezektől -, akkor valamilyen érvet hozzanak fel az eltérésre, de az eltérés lehetősége mindig
nyitott marad horizontális szinten. Még ha sokszor az eltérés és a felülbírálás nem is nyíltan
megy végbe, hanem inkább a distinguishing (megkülönböztetés) technikája révén, mely az
eredeti, szélesebben megfogalmazott normatív döntési alapot beszűkíti, és lépésről lépésre új
és új esetcsoportokat vesz ki alóla, míg végül eljelentékteleníti teljesen a régi precedenst. De
még ezen túl is, az egyes, individuális legfelsőbb bírák konzekvensen elvethetik azokat a
döntéseket, amelyekkel nem értenek egyet, és egyáltalán nem kell ezt számukra kötelező
precedensnek tekinteni. Noha tisztában vannak azzal, hogy a bírósági többség annak tekinti,
és az lesz a bíróság autoritatív döntése az alsóbb szintű bírák részére, és számukra csak az
marad, hogy különvéleményben fejtsék ki szembenállásukat. Erre kitűnő példa volt az 1980-
as években a két liberális bíró - Brennan és Marshall – pozíciója, akik szemben állva az új
bírói többség halálbüntetést ismét alkotmányossá nyilvánító álláspontjával kitartottak ennek
alkotmányellenessége mellett, és kötelező precedensként ezt saját maguk számára el nem
ismerve, konzekvensen ellene szavaztak, ha ez felmerült: „First, with regard to the horizantal
reach of precedent, and we are talking about constitutional precedent, I remind you that both
Justice Brennan and Marshall have noted in every death penalty case that they view the death
penalty unconstitutional; that is an automatic two votes for a stay in every death penalty case.
Of course, the Court has „authoritatively” spoken on that basic issue. Nonetheless, their vote
is, and it is the same each time, that in all circumstances, the death penalty is unconstitutional.
That signals two Justices’view of the Court’s own precedent. Of course, they are not

94 Az USA-ban az alkotmányszöveg és a precedensdöntés közötti viszonyt elemző konferencián 1988-ban

idézte Lea Brilmayer Richard Posner, szövetségi fellebbezési bíró írását egy korábbi Supreme Court döntésről,
hogy ez a legidiótább döntés, amit ő valaha is látott, de természetes mint bíró ő is alkalmazza ezt: „One of those
was actually alluded to this morning by Judge Posner when he discussing the now famous Enelow-Ettelson
doctrine. Posner prefaced his remark, after he said this is the most moronic doctrine that he had ever seen, with
the statement that he had, of course, applied it, Now why of course did he applied it? Well, I think that part of
what he has saying was that as an appelate judge subject to Supreme Court review, he felt that this was an
additional reason for applying the doctrine.” (Lea Brilmayer, The Conflict between Text and Precedent in
Constitutional Adjudication, Cornell Law Review (Vol. 73) 1988 Issue 2, 421.p.)
 105

disregarding the controlling force of the majority vote; rather they are repeating their
continuing view that the issue is not settled”. 95
A következőkben csak a horizontális irányú precedenskötöttség kérdéseiről lesz szó, és az
egyszerűség kedvéért már nem teszem hozzá a „horizontális” jelzőt, és ezt a témát is az USA-
ban csak a legfelsőbb bíróság, illetve Európában a külön alkotmánybíróság miatt ennek
alkotmányszöveg-értelmező precedenseihez kötöttsége vonatkozásában vizsgálom.

2. A precedenskötöttség fokozatai

Horizontális szinten a két véglet a teljes precedenstagadók és a másik oldalról a precedensek

teljes felülbírálhatatlanságának álláspontja lehet, és az Egyesült Államokban egyikre sincs
példa, de a lehetőségek felmutatásának teljessége kedvéért az elemzések állandóan
hangsúlyozzák az utóbbit illetően, hogy Nagy Britanniában 1966-ig a Lordok Háza a
legerősebb precedenskötöttséget vallva nem tartotta felülbírálhatónak önmaga által sem a
korábbi döntéseinek normatív iránymutatásait. El lehet fogadni azt az elemzést, mely a
precedenskötöttség három fokozatába osztja be az egyes megközelítéseket. 96

1)A legenyhébb kötöttséget vallók azok, akik eleve csak akkor engedik meg precedens
telepítését egy-egy alkotmányi rendelkezés mellé, ha az nyitottságot tartalmaz, és ekkor is, ha
egy precedens az alkotmányszöveggel vagy az annak értelmére az alkotmányozók írásaiban
található jelentésadással kicsit is ütközik, akkor annak elvetését tartják szükségesnek: „In the
first major category are those who challenge the doctrine of precedent either across the board
or over a very wide field. Perhaps the boldest broadside is that of Gary Lawson, who argued
vigorously and eloquently that no matter what one’s theory of interpretation of the federal
Constiution (…), the written Constitution must prevail in the event of a conflict with any
action by any branch of government, including the Judiciary. To follow a precedent in one
direction when the Consitution itself leads to a different outcome, he contended, is to violate
the very Consitution the Court is purporting to interpret.” 97 Van olyan szerző is e csoporton
belül, aki arra téve a hangsúlyt, hogy mivel csak ahol szükséges az alkotmányi szöveg
nyitottsága miatt az értelmező precedens, ott van funkciója, így a tiszta értelemmel bíró
alkotmányi rendelkezés esetén egy alkotmánybírósági döntés nem is rendelkezik semmilyen
kötőerővel, ettől eltérhet még a törvényhozó is. Az ilyen döntés ugyanis, még ha valamilyen
normatív tartalmat hozzá is tesz a nyilvánvaló szöveghez az alkotmánybíróság, nem más mint
e szerv saját alkotmánypolitikai hitvallása, és ez egyáltalán nem áll a törvényhozó hasonlóan
politikai hitvallása felett: „ Some scholars espouse variations of this approach. Randy Barnett
argues that the Court’s interpretation of the Constitution are sometimes permissible as
precedent, though not recquired. (…) And Michael Paulsen, clearly no fan of the doctrine of
precedent when it comes to the issues addressed here, argues that beacuse the doctrine is not
consitutionally required, and indeed is recognized by the Court itself as only matter of judicial
policy (and not a very good one), Congress may (should?) mandate its rejection, either in
general or in a particular subject-matter area.” 98
E legszűkebb precedenskötöttséget vallók tehát egyrészt csak nyitottságot tartalmazó
alkotmányi rendelkezés mellé engedik meg alkotmánybírósági precedensdöntés telepítését, és

95
Lásd Patrick Higginbotham, szövetségi fellebbezési bíró álláspontját: Michael Kinsley, Discussion: The Conflict
between Text and Precedent in Constitutional Adjudication, Cornell Law Review (Vol. 73) 1988 Issue 2, 443.p.
96 Lásd David L. Shapiro, The Role of Precedent in Constitutional Adjudication: An Introspection, Texas Law
Review (Vol. 86) 2008, No. 5. 931-937.p.
97 Shapiro, supra note 3, 932.
98 Shapiro, ssupra note 3, 933.
 106

ha nem ilyen jellegű precedensdöntésről van szó, akkor attól még a törvényhozó eltérését is
lehetőnek tartják, nem is beszélve magáról az alkotmánybíróságról. Másrészt, ha tényleg
szükség volt egy alkotmányi rendelkezés mellé a nyitottság miatt precedensdöntés
telepítésére, akkor ez arra alapozva is felülbírálható, hogy az alkotmányszöveg eredeti értelme
egy új döntéssel pontosabban megadható. Végül álljon itt e pozíció felmutatására Felix
Frankfurternek, az amerikai legfőbb bírói fórum nagy hatású bírájának egy 1939-es
párhuzamos indokolása egy döntésük mellett, melyben leszögezi, hogy bármilyen
precedensdöntést is hoztak korábban egy kérdést illetően, abban mindig magának az
alkotmány szövegének lesz döntő szava a jövőben is: „The ultimate touchstone of
constitutionality is the Constitution itself and not what we have said about it.” 99

2) A második csoportba az erősebb precedenskötöttséget vallók tartoznak, és itt az előzőkhöz

képest az a vízválasztó, hogy nem tartják elégségesnek önmagában azt a precedens
felülbírálásához, hogy az rossz abban az értelemben, hogy az az értelmezett alkotmányi
szöveg nyilvánvaló jelentésétől eltért – módosította, kiegészítette a máskülönben nyilvánvaló
szöveget -, hanem ehhez még azt is szükségesnek tartják, hogy a felülbírálás ne okozzon
jogbizonytalanságot, vagy egyéb károkat az országban. Egy más megfogalmazás ezt a pluszt
úgy fogalmazza, meg, hogy ha egy nyilvánvaló értelemtől eltérő precedens már hosszabb
ideig létezik, és a társadalom egésze már hallgatólagos belenyugvással elfogadta azt, akkor ez
akadálya lehet már a precedens felülbírálásához. Ám ha nem egyszerűen eltér az alkotmányi
rendelkezés nyilvánvaló értelmétől, és kiegészíti azt, hanem meg is sérti ezt az értelmet, akkor
e csoportba tartozók álláspontja esetén is kötelező a precedens elvetése és felülbírálása:
„Among the scholars who would generally (but not always) insist that the correct reading of
the Constituton trumps precedent are Charles Cooper who would allow the doctrine of
precedent to protect an „erroneous” decision only when the country would clearly be damaged
by overruling the precedent, and Steven Calabresi, who would support reliance on an
erroneous interpretation where the precedent cases have been firmly established because of
„the acquiesence of the people and the Sates.” 100

3) Végül a leginkább amerikai precedensbarátok azok, akik magát a jog common law
koncepcióját fogadják el - az írott alkotmány ellenére is -, és azt vallják, hogy az emberi
értelem az írott jogi dokumentumok létrehozásánál nem éri el azt a szintet, amit a folyamatos
döntések kollektív bölcsessége tud létrehozni lépésről-lépésre, és ez a bölcsesség az
alkotmányértelmező precedensekben van, melyek így magasabb rendűek mint maga a
tökéletlen, írott alkotmányi rendelkezések szövege. Ennek a csoportnak az elnevezésére a
common law konstitucionalizmust lehet alkalmazni, de van aki e csoporban magát Edmund
Burke tanaival azonosítva „burkeánus” precedenshívőnek vallja magát, Itt egy alkotmányi
precedens felülbírálását csak akkor látják elfogadhatónak, ha nemcsak rossz a precedens az
írott alkotmányi szöveg értelme szempontjából, de ez egyben szemben áll a mai kor
igazságossági felfogásával is, vagy más szerzőknél a jog egészének koherenciáját
nagymértékben károsítja. Ha azonban e tágan megfogalmazott mértéket a precedens
problémássága nem éri el, akkor az felülbírálhatatlannak minősül: „The clearest expamle of
this category are those who see the precedent as playing a vital role in the evolution of the
constitutional doctrine - scholars who have come to be considered, and by and large consider
themselves, not as originalists but as „common law” constitutionalists. (…) They express
support for his scepticism about human rationality, his belief in the limitations of every
individulal and his sense that these limitations justify recognition that the collective
experience embodied in our traditions (which for the lawyers and judges includes our

99 Lásd Graves v. New York ex rel. O’Keefe, 306 U.S. 466, 491-92 (1939) (Frankfurter, J., concurring).
100 Shapiro, supra note 3, 934.
 107

developing case law) does and should act as a constraint, but not an insuperable barrier, to
incremental change.”101 Ez a szkepticizmus tehát ösztönöz egyrészt a régi alkotmányozók
írott értelméhez kötődés elvetéséhez, másrészt a precedensek felülbírálását akaró bírák szűk
lehetőségének kimondására. Ennek kritikájára azonban hasznos felidézni, hogy az
alkotmánybíráskodás eszméjét megalappozó 1803-as Marbury v. Madison döntés kapcsán
azzal igazolták a legfelsőbb bírák a törvények feletti alkotmányos kontroll bevezetését, hogy
egy olyan dokumentum védelme követeli ezt meg, melyet az egyszerű törvények
elfogadásánál magasabb konszenzus hozott létre, és az alkotmánybíráskodás ezt a magasabb
szintű konszenzus eredményét védi, amikor az írott alkotmányt törvények felé emeli. Az
alkotmánybíráskodásnak az a felfogása tehát, mely aztán ezt a bírák értelmező precedensei alá
rendeli, így magát az alkotmánybíráskodás eszméje alól szedi fel a síneket. 102

2.1. Egy kitekintés: a liberális/konzervatív értelmezési csavar

Az alkotmánybírák, vagy az Egyesült Államokban az alkotmányértelmező döntéseket hozó

legfőbb bírói fórum bírái előzetes politikai érték-megnyilvánulásaik alapján kerülnek
posztjukra – a formai kellékek teljesítésén túl -, és ez a politikai értékvilágok valamelyikébe
sorolja be több-kevesebb határozottsággal az egyes bírókat. A mai európai helyzetben ez a
baloldali versus jobboldali értékek szerinti tagoltságot jelent, némileg hasonlóan ugyanezt az
amerikaiaknál a liberális/konzervatív értékek szerinti tagolás jelenti. Az Egyesült Államokban
különösen jellemző volt az elmúlt évszázadban, hogy egy-egy korszakban liberális-baloldali
többség, máskor konzervatív-jobboldali többség hozta meg az alkotmányértelmező
precedenseket, és ezután évtizedekig ezek jelentették az alkotmány értelmét, hogy azután a
bírói többség átbillenésével évtizedekre a másik politikai értéktábor kezdje lerakni a
korábbival szembenálló alkotmányértelmező precedenseket. Így az 1900-as évek elején az
1905-ös híres Lochner-döntéssel fémjelzett korszakban a konzervatív precedensek
domináltak, majd 1937-től a konzervatív többség megtörése után a New Deal-demokratái
darálták fel a korábbi konzervatív precedenseket, és alakították ki a progresszív-demokraták
precedensvilágát, hogy egy félfordulattal az 1954-es Brown döntés után, főként az 1960-as
évektől a mai értelemben vett liberális/balliberális bírói többség még inkább a
konzervatívokkkal szembenálló irányokba vigye el az alkotmány értelmét adó precedenseket;
amire válaszul Reagan elnök - aki már elnöki kampányában a középpontba állította a
balliberális irányultságú szövetségi felsőbírói kar lecserélését - a kiesések révén át tudta
billenteni a kinevezéseivel a szövetségi legfőbb bírói fórum többségét konzervatív irányba,
amivel aztán az 1980-as évek közepétől egy radikális újra értelmezés indult be az alkotmány
egyes rendelkezéseinek értelmét illetően, elsöpörve a régi precedensek nagy részét; majd a
2010-es évekre már a liberális demokrata elnöki adminisztráció szelektálása révén ismét
átbillenés előtt áll napjainkra egy-egy döntésénél az új többség, és ekkor liberális irány jöhet
létre. 103
Ez a korszakonkénti átfordulás érdekes következményekkel jár az egyes bírák
precedenskötöttséghez való viszonyában. Amíg a korábbi értékvilág szerinti precedensek

101 Shapiro supra note 3, 935.

102 Lásd ehhez: „Professor Lawson justifies his support for originalism by reference to the implicit lesson of
Marbury v. Madison, that judicial review of enacted legislation is authorized only beacause the Constitution
itself is hierarchically superior to all other claimed sources of law. (…) a judge who believes that the
Constitution’s original meaning dictates a certain result may never depart from that for reasons of stare decisis.”
Randy J. Kozel, Settled Versus Right: Constitutional Method and the Path of Precedent, Texas Law Review 2013
(Vol. 91.) 1868.p.
103 A liberális/konzervatív fordulatok egymásutániságára lásd Charles J. Cooper, Stare Decisis: Precedent and
Principle in Constitutional Adjudication, Cornell Law Review (Vol. 73) 1988 Issue 2, 401.p.
 108

eltakarításának időszaka tart, addig az új értékek mellett álló bírák a legnagyobb ellenségei a
stare decisis, a régi döntések primátusának és az erős precedenskötöttségnek; míg a régi
politikai értékeket valló, múltból itt maradt bírák felháborodottan és keserűen állapítják meg,
hogy vége a nagy hagyományú amerikai tradícióknak, a precedenskövetés hűségének, még ha
esetleg fiatalabb bíró korukban épp maguk voltak az élharcosai az eggyel korábbi korszakból
ottmaradt precedensek habozás nélküli elvetésének. Mivel az utóbbi elmúlt harminc évben
jórészt a Supreme Court konzervatív többsége dominált a korábbi liberális precedensek
felülbírálásában, a jellemző helyzet az volt, hogy a liberális bírók mint a konzervatív Edmund
Burke hívei léptek fel a kis lépésekkel változtatás követelésével a liberális precedensek
megtartása érdekében, és a tartalmilag konzervatív bírák forradalmárként felégetni akarták
mind gyorsabban a régi, liberális precedenseket. Nem nélkülözte így sokszor az iróniát,
amikor az amerikai liberális tábor kedvencei burkeánus konzervatív kioktatásban részesítették
ekkor a magukat konzervatívnak tartó bírákat a precedenskötöttség fontosságáról: „Isn’t it
amusing that liberal, who only recently have perceived the profound value of „stability of
law” have taken to lecturing conservatives on what it takes to be true conservative? Listen to
Sidney Blumenthal, a Washington Post writer who fancies himself as an expert on
conservatives. (…) My favorite author on true conservatism, though, is Professor Alan
Dershowitz of Harvard Law School. As he explained during 1984 presidential campaign,
„truly conservative justices (…) will abide by the notion of the stare decisis (…) and they will
not move in to simply count the votes and try to overrule a prior decision.” 104 Ha pedig az
utóbbi években már elkezdődött átfordulás a tisztább liberális többségre megtörténik, és
megindul az elmúlt évtizedek konzervatív precedenseinek forradalmi hevületű eltávolítása,
feltehetően egy idő után a bírák között kisebbségbe szorulva megmaradt konzervatívok
lesznek a precedenskötöttség nagyobb barátai, keserű szavakkal illetve a precedensek
„könnyelmű” eltávolításának új bírói többségét. A precedenskötöttség három erősségű
fokozatában való állásfoglalásnál erről sem szavad elfeledkezni.

3. Az egyes precedensekben rejlő okok a kötelező erő eltérő fokozataira

A három fő csoportra bontás a precedensek kötőerejét illetően általában mutatta az

álláspontokat, de egy sor további distinkció az egyes precedensek, illetve a precedensek
különböző csoportjai között is lehetővé teszik eltérő kötelező erő megállapítását. Nézzünk
meg ezekből három lehetőséget.

3.1. A precedensdöntés alkotmányszöveghez közelsége/távolsága

A precedensek az értelmezett szövegből indulnak ki, és a különböző nyitottságú-általánosságú

szövegek eltérő távolságot kínálnak fel az értelmező számára, ebből eredően a nagyon
általános jelentés esetén az értelmezőnek nagyobb szabadsága van az értelmezésre. Ám így a
nagyobb szabadság az értelmező számára az általa kiválasztott és precedensdöntésében
lefektetett álláspont mellett a hasonlóan legitim alternatív értelmezéseket valószínűsíti, és ez

104 Cooper, supra note 10, 401.p. Érdemes idézni még itt Michael J. Gerhardt megállapítását a liberális és a
konzervatív szerzők kölcsönösen szelektív kritikáiról, amikor mindig csak a szembenálló bírói többségnél
fedezik fel a kívánatos precedenskötöttség megsértését: „For example, conservatives critize the Warren Court’s
disregard for precedents, but not the Rehnquist Court’s assault on liberal precedents. Likewise, liberals denounce
the Rehnquist Court’s attacks on their icons, but not the Warren and the Burger Courts’ overruling of
conservatives precendenst.” Michael J.Gerhardt, The Role of Precedent in Constitutional Decisionmaking and
Theory, The George Washington Law Review (Vol, 60.) 1991, 72.p.
 109

csökkenti az ilyen szövegtől távoli precedensek kötelezőerejét horizontális szinten a későbbi

alkotmánybírák számára. (Csak emlékeztetek, hogy vertikálisan természetes minden
alkotmánybírósági döntés kötelező, így itt nincs semmilyen különbség e téren!) Ez a helyzet
kényszeríti ki azt az álláspontot, hogy egy alkotmányértelmező precedens kötőereje a későbbi
alkotmánybírói többség felé attól függ, hogy milyen fokban kötődött ez az alkotmányi
szövegben lefektetett tiszta jelentéshez, vagy ezzel szemben milyen fokban csak általános
elvekből, deklarációkból levezetést jelent, mellyel szemben szinte éppolyan jogosan alternatív
jelentések is levezethetők, és ezért az ilyen tetszőlegesebb precedensdöntésnek csak
csekélyebb kötőereje van horizontálisan, mint az alkotmányszöveghez közelebbi értelmező
precedensnek. Az amerikai értelmező gyakorlatot alapul véve – azt fogalmi szintre emelve -
ezt az distinkciót először Stephen R. Munzer és James W. Nickel fejtették ki 1977-es
tanulmányukban, majd e felfogás lényegét a cikk megjelenése után évekkel később Michael J.
Gerhardt így összegezte: „suggesting that the authority of a precedent turns solely on the
degree to which it can be linked to the constitutional text.” 105
Az európai alkotmánybíróságok esetén az alkotmányszövegtől eltávolodó
precedensdöntések problémája sokkal erősebben jelentkezik, mint az az Egyesült Államokban
lehetséges, mert itt a mintát az alkotmánybíráskodás elterjedésénél a német alkotmánybíróság
adta a legtöbb esetben, és ez a minta már a kezdetektől a legerőteljesebb szövegtől elszakadást
valósított meg. Az amerikaitól eltérően ugyanis a német alkotmány az alkotmányos alapjogok
közé két olyan deklarációt is beillesztett, melyek absztraktsága mesze meghaladja a
hagyományos szabadságjogokét, és jórészt inkább az üres formulákhoz közelítenek, minden
nemes hangzásuk ellenére. Egyik ilyen a személyiség mindenoldalú kiterjesztéséhez való jog,
a másik az emberi méltóság sérthetetlensége, még ha az utóbbi a megalázástól és
megaláztatástól való védettség értelmében pontosabb kontúrokkal is ellátható. A német
alkotmánybíróság azonban kihasználva az absztraktság nyújtotta lehetőségeket értelmezés
címén teljesen elszakadt az alkotmányszövegtől, és deklarálta, hogy a kettőt összevonva ő ezt
úgy fogja érteni, hogy ez az ’általános cselekvési szabadság’ jogát jelenti, amiből mint
„anyajogból” majd további alapjogokat fog a jövőben kiolvasztani. Ez a szövegtől elszakadás
már semmilyen tényleges értelmezést nem jelent, és ez nem alkotmányértelmező precedens,
hanem az alkotmányozó hatalom átvétele. Látni kell, hogy ennek érvényesítése, a többi
állami-politikai szereplővel való elfogadtatása szociológiailag csak úgy volt lehetséges, hogy
a náci Németország világháborús legyőzése és az ország amerikai megszállása után az
megszállók vezetésével végrehajtott alkotmányozás egyik fő célja arra irányult, hogy a Hitlert
egyszer már hatalomra segítő parlamenti választások ellenőrzés nélkül ne ismétlődhessenek
meg, és a tömeges politikai mozgások ellenőrzését épp az alkotmánybíróság egyik
funkciójaként intézményesítették. Ez az alaphelyzet volt az, amelyben az amúgy is
nagyhatalmú jogosítványokkal ellátott alkotmánybíróság számára lehetővé vált, hogy az
állami-politikai élet többi szereplőjével szembeni védett pozícióban alkotmányértelmezés
címén átvegye az alkotmányozó hatalom nagy részét. Ha Munzer és Nickel kiindulópontját a
szem elé tartjuk, akkor ezek az alkotmánybírósági döntések az alkotmányszövegtől való
legnagyobb elszakadás miatt csak a precedens-kötőerő minimumával rendelkezhetnek, és az
ebből kiolvasztott további ’alapjogok’ pedig már semmilyen összefüggést nem mutatva az
alkotmányszöveggel lényegében precedenserő nélkülieknek minősíthetők.
Az 1980-as évektől létrejövő portugál és spanyol alkotmánybíróság, de különösen a
szovjet birodalom 1989-es szétesése után létrejövő kelet-európai alkotmánybíróságok már
evidensként vették át a német alkotmánybírósági döntési stílust. Itt soha nem volt ilyen
intézmény, nem is volt a jogászkörökben sem róla semmilyen elterjedt információ, és mint
evidenst fogták fel, hogy a széles alkotmánybírósági hatáskört a demokratikus törvényhozás

105 Lásd Stephen R. Munzer & James W. Nickel, Does the Constitution Mean What It Always Meant?,
Columbia Lew Review (Vol. 77.) 1977, 1929-1963.p.; illetve Michael J. Gerhardt, supra note 11, 74.p.
 110

felett valamiért a legmagasabb szintű demokrácia jeleként kell értékelni. Ebben a légkörben
például a magyar alkotmánybíróság 1990 elején rögtön létrehozása után - még teljes
létszámban sem működött, csak a fele, öt tag volt meg benne -, hivatkozva a német
alkotmánybíróság által teremtett „anyagjogra”, maga is meghirdette egy döntésében – ez volt
a 8/1990 AB határozat -, hogy ő úgy fogja fel ezután az emberi méltóság sérthetetlenségét,
hogy az tulajdonképpen az ’általános cselekvési szabadság’ jogát jelenti, és a jövőben ebből
majd új és új alkotmányos alapjogokat fog kiolvasztani, és ezek alapján is megsemmisíti
majd a törvényeket. Hogy ez miképpen fér össze egy alkotmányt őrző és ahhoz kötött
alkotmánybíróság értelmezési hatáskörével, az fel sem merült, ezt mint evidenciát feltették az
alkotmánybíráskodásról semmilyen ismerettel nem rendelkező hazai jogászkörök előtt, és az
igazolásra elégséges volt a németekre utalás.
Összegezve ezt a problémát tehát ki kell emelni, hogy a német minta nyomán olyan
alkotmánybírósági döntési stílus alakult ki Európában, mely sokszor teljesen elszakad az
alkotmánytól, és ennek ellenére mint alkotmányértelmező precedenst fogják fel ezeket a
döntéseket is. A precedensbíráskodás igazi természetét és kötelező kellékeit a szem elé tartva
így Munzerék distinkciója segítségével az alkotmányszövegtől elszakadó alkotmánybírósági
döntéseket mint precedenserőt nélkülözőket vagy annak csak minimumával rendelkezőket
lehet minősíteni. Így amit a jogtudományok nem tudtak adni az alkotmánybíráskodás
alkotmányszöveghez kötésének részletezésével az 1990-es évek elején az információk hiánya
miatt, azt most utólag pótolni lehet, és az alkotmánytól elszakadó döntések precedensereje
minimális fokának felmutatásával fel lehet szabadítani az utat a ténylegesen értelmező
precedensdöntések létrehozásához.

3.2. Az alkotmányértelmező és az egyszerű jogot értelmező precedensek

Mivel az Egyesült Államokban az alkotmánybíráskodást nem elkülönült alkotmánybíróság,

hanem alapvetően a rendes bírói hierarchia legfőbb bírói fóruma végzi, a döntéseiben ez az
alkotmány értelmezése mellett egyben az egyszerű törvények alkalmazásával is foglalkozik,
és ez felvetette a két eltérő terület precedensdöntéseinek eltérő kötőerejét. Európában e két
terület eltérő, és az elkülönített alkotmánybíróság az elé került ügyeket csak alkotmányossági
aspektusból vizsgálva az egyszerű törvények értelmezését is csak alkotmányos aspektusból
végezheti el, így az egyszerű törvények értelmezése és az alkotmányértelmezés nem válik
szét. Ám az amerikaiaknál e téren végzett elemzések mélyebb belátást engednek a
precedensdöntések kötelezőerejének kérdéseibe, így nézzük meg ezt is.
Először 1864-ben merült fel az Egyesült Államokban, hogy ugyan mint common law
jogrendszerű ország a bírói precedensdöntések jogi normát jelentenek a későbbi bírák számára
a hasonló ügyek eldöntésénél, ám az írott alkotmányt illető értelmező precedensdöntések nem
sorolhatók be teljesen ebbe a körbe. 106 Ezt a némileg homályos distinkciót vette aztán alapul
1932-ben Louis Brandeis bíró, és most már érvvel alátámasztva ezt leszögezte, hogy az
alkotmányértelmező precedensek azért nem lehetnek olyan kötelezőerejűek mint az egyszerű
törvényeket értelmezőek, mert szemben az előzőek viszonylag könnyű kongresszusi
módosítási lehetőségével - ha utólag tévesnek bizonyult a precedensdöntés - az alkotmányt
csak nagyon nehezen lehet módosítani, így itt a jövő nyitva hagyása érdekében a kötelező erő
csak gyenge lehet, és eleve tartózkodnia kell a legfőbb bíráknak attól hogy túlzottan
alkotmányértelmezéssel megkössék a törvényhozást: „Stare decisis is usually the wise policy,
because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than it
106 Miller bíró a szövetségi legfőbb bírói fórum egyik 1864-es döntéséhez fűzött különvéleményében így kezdte
el az egyszerű törvények értelmezésétől az elkülönítést: „With full respect for the authority of former decisions,
as belongs, from teaching and habit, to judges trained in the common-law system of jurisprudence, we think that
there may be questions touching the powers of legislative bodies, which never be finally closed by the decisions
of a court…”. Washington Univ. v. Rouse, 75 U.S (8. Wall.) 439, 444 (1864) Miller. J., dissenting).
 111

be settled right (…) But in cases involving the Federal Constitution, where correction through
legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its prior decisions.
The Court bows to the lessons of experience and the force of better reasoning, recognizing
that the process of trial and error, so fruitful in the physical sciences, is appropriate also in the
judicial function.” 107 Brandeisnek ez a különvéleményét aztán a következő ötven évben
negyven esetben idézte meg az amerikai legfőbb fórum, amikor felülbírálta a vonatkozó
korábbi precedensdöntését, és eltért tőle.108 Így a realitásban is létrejött az
alkotmányértelmező precedenseknek az egyszerű törvényeket értelmezőkhöz képest a kisebb
fokú kötelező ereje.
E distinkció és ennek nyomán az alkotmányértelmező precedensek kisebb kötőerejének
tézise mögött azonban tágabban is fel lehet mutatni az alapot, mely általában is óvatosságra
int az egyszeri szituáció konfliktusa felett döntő bírák precedenseinek túlzott jövőmegkötő
hatásait illetően. Ez az óvatosságra intő belátás bukkant fel az amerikai szövetségi Supreme
Court bírája, Owen Roberts egy 1944-es különvéleményében, aki azt írta, hogy a bíróság
mindig pillanatnyi ügyben dönt, és ez az eldöntött ügy teljes jövőbeli esettömegét illetően
csak olyan mint a tömegközlekedési eszközökre a napijegy, amely csak arra a napra elegendő,
de nem hosszabb távra, és feltehetően már rövid idő múlva felül kell bírálni, és elvetni: „The
instant decision (…) tends to bring adjudication of this tribual into the same class as restricted
railroad ticket, good for this day and train only (…) I have no assurance (…) that the opinion
announced today may not shortly be repudiated and overruled by justices who deem they have
new light on the subject.”109 Ha ezt ütköztetjük a magyar alkotmánybíráskodás első
döntéseiben lefektetett tézissel a döntéseik örökkévalóságáról, melyek még az írott alkotmány
esetleges változása felett is változatlanul mindig fenn fognak maradni, akkor látható az utóbbi
problémája: fel sem merült ekkor az ezt lefektető alkotmánybírák tudatában a világ
komplexitása és ennek változásai miatt a döntéseikből a társadalom egészére kiható béklyóba
kötő jelleg: „Az Alkotmánybíróság döntése végleges (…) Az Alkotmánybíróságnak folytatnia
kell azt a munkáját, hogy értelmezéseiben megfogalmazza az Alkotmány és a benne foglalt
jogok elvi alapjait, és ítéleteivel koherens rendszert alkot, amely a ma még gyakran napi
politikai érdekből módosított Alkotmány fölött, mint láthatatlan alkotmány, az
alkotmányosság biztos mércéjéül szolgál, és ezért várhatóan a jövőbeli alkotmányokkal sem
kerül ellentétbe.”110 Az ezt deklaráló Sólyom László nemcsak a bíróság első elnöke volt az
1990-as években mindvégig, hanem ezzel a döntési stílussal máig hatóan meghatározta az
alkotmányértelmező precedensek hangvételét és az alkotmányszövegtől való elszakadás
legszabadabb fokát. Egy-két kritikus hang mellett ez a magabiztos deklaráció az
örökkévalóságnak szóló alkotmányértelmező döntésekről általános üdvrivalgást váltott ki a
hazai jogi egyetemek fiatalabb oktatói köreiben – a visszavonulás előtt álló idősebbek
érdemben nem foglalkoztak már az alkotmánybíráskodás új jelenségével -, és tulajdonképpen
a kritika növekedése ellenére ma is domináns véleménynek mondható. Ez a problematikus
hitvallás csak úgy válhatott a magyar alkotmánybíráskodás krédójává a későbbiekben, hogy
egyáltalán semmilyen itthoni tapasztalat nem volt az alkotmánybíráskodásról, és nem a
precedensjogi országok körébe tartozva a precedenskötés módjairól sem. Sőt magáról az
alkotmányról sem az alkotmánybíráskodás 1989-ben a bevezetés idején, hisz
Magyarországnak soha nem volt ezelőtt ténylegesen működő írott alkotmánya, csak az
egypárti diktatúra Szovjetunióból átvett és dísznek használt papíralkotmánya. Ha azonban az
amerikai Brandeis és Roberts bírók tapasztalaton nyugvó fenti téziseit a szem elé tartjuk,

107 Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 417-08 (1932) (Brandeis J., dissenting)
108 Lásd Patrick Higginbotham, Text and Precedent in Constitutional Adjudication, Cornell Law Review (Vol.
73) 1988 Issue 2, 415. p.
109 Smith v. Allwright, 321 U.S. 649, 669 (1944) (Robert, J., dissenting)
110 Lásd Sólyom Lászlónak a 23/1990 (X. 31.) AB határozathoz fűzött párhuzamos indokolását.
 112

akkor látható, hogy milyen forrófejűség volt az örökkévalóságnak meghirdetett

alkotmányértelmező precedensek tézise.

3.3.Az elfogadás mikéntje a többség vagy egyhangúság szempontjából

Az egyes alkotmányértelmező precedensdöntések eltérő erejét az is adhatja, ha azt veszik

alapként a kötőerő megállapításához, hogy a bíróság milyen többséggel fogadta azt el.
Nagyobb többséggel elfogadott precedens nagyobb fokú kötelezőerőt kapott, mintha éppen
csak szűk többség vitte azt keresztül, és jelentős kisebbség állt szemben annak elfogadásával.
Nagyobb bírói többségnek nagyobb a garanciális ereje, így pl. az USA egyes tagállamaiban az
a szabály, hogy különbséget tesznek az egyes precedensek kötőereje között, és azt a
precedenst, melyet egyhangúan fogadtak el, később is csak egyhangúság esetén lehet
felülbírálni, és ezzel szemben a csak többséggel elfogadottnak gyengébb a ereje, és egyszerű
többséggel is felülbírálható. Ugyanez a szövetségi fellebbezési bíróságoknál úgy jelenik meg,
hogy ha egy bírói tanács felül akar bírálni egy másik tanácsban elfogadott precedenst, akkor
ezt csak en banc, a circuit court teljes bírói ülésén teheti meg, ha ott megkapja ehhez a
többséget a felülbíráláshoz. 111
Az amerikai alkotmánybíráskodásban döntő szerepet játszó szövetségi legfőbb bírói fórum
szintjén ennek az elvnek a bevezetésére csak kísérlet történt, de alkalmi hatáson túl itt nem
tudott bevetté válni. A Renquist főbíró által írt többségi döntés 1991-ben – Payne v. Tennessee
– azzal az indoklással vetett el két, néhány évvel korábban azonos ügyben hozott
precedensdöntést, mert azokat hibás indokolással alátámasztottnak minősítette, és a
felülbírálást azzal is alátámasztotta, hogy ezeket a döntéseket a kilenctagú legfőbb bírói
fórumon csak ötfős többség hozta csak meg négy bíró ellenében, és így ezeknek eleve kisebb
a kötőereje, mint az alkotmányi precedenseknek általában: „Chief Justice Rehnquist argued
that the precvious decisions, Booth v. Maryland, and South Carolina v. Gathers, should have
been given less deference than constitutional decisions ususally deserve because Booth and
Gathers had been recent opinions, decided by 5-4 votes with vigoruos dissents (…).” 112
Ezzel szemben Marshall bíró egy különvéleményében úgy érvelt, hogy ha egy precedens
erejét az is gyengítheti, ha azt kis többséggel fogadták el, akkor az aláássa a
precedensbíráskodást magát, és a legfőbb bírói fórum tekintélyét mint végső döntési fórumot
tendenciájában széttöri: „Justice Marshall maintained that the Chief Justice’s argument that 5-
4 decisions, with vigorous dissents, deserve less than the usual deference owed to precedents
threatened to „destroy” the Court’s authority as the final decisionmaker on questions
involving individual liberties, because it „invited state actors to treat certain decisons as non-
binding and instead „to renew the very policies deemed unconstitutional in the hope that this
Court may now reveres course, even if it has only recently reaffirmed the constitutional
liberty in question.” 113
A vita ellenére mint egy lehetséges állásponton el kell gondolkodni a precedens-kötőerő
ezen az alapon való fokozatokra osztásán. Emlékeztetve a precedenskötöttség különböző
fokozatait elfogadó három eltérő elméleti csoportra, nem vitásan ezt az álláspontot azok
hajlandók elfogadni könnyebben, akik eleve csak az alkotmányi precedensek alacsonyabb
szintű kötőerejét vallják. Ám megítélésem szerint megfontolást érdemelnek azok az érvek a

111 Lásd Higginbotham szövetségi fellebbezési bírót ehhez: „Our circuit, as do many others, has a formal rule
that one panel cannot overturn another, and permitting only the en banc court to reject our own precedent. (….)
Relatedly, we provide by rule that a panel cannot decline to follow a decision of a sister circuit if it will create a
conflict among the circuits. Thes rules of orderlines are similar to rules in some state appellate courts that insists
that a unanimous decision can be overturned only by a unanimous court.” Higginbotham, supra note 13, 412.p.
112 Gerhardt, supra note 10, 120. p.
113 Gerhardt, supra note 10, 121. p.
 113

felosztás ellen, melyek a horizontális mellett a vertikális irányú kötőerő gyengítését is

elkerülhetetlennek látják, ha erre az útra lépünk, és így ellenzik azt. Nem vitás, hogy Európa
több országában ezek az érvek arra is szolgálnak, hogy az alkotmánybíróság kifelé
megnyilvánuló egységét demonstrálandó magát a különvélemények és párhuzamos
indokolások létét is tiltsák. Ezt nem lehet elfogadni, mert ez az alkotmányértelmezési
gyakorlat lemerevedéséhez vezethet, és vezet is több helyen más okokkal együttesen
összefonódó hatásként. De ahhoz elfogadható érveknek tűnnek, hogy elvessük a
precedensdöntés meghozatalának egyszerű többségtől az egyhangúságig terjedő fokozatainak
megkülönböztetését a kötőerő szempontjából. A probléma így is az, hogy az egyes politikai
táborok médiája az alkotmánybírósági döntések nyilvánosság felé terjesztésénél a számukra
kedvezőtlen döntési aspektusokat letakarják, minimalizálják, míg a számukra kedvezőket
felerősítik, és úgy tálalják a közvéleménynek mintha egy új döntés csak abból állna, ami
számukra kedvező benne. Ennek egyik technikája, hogy ha egy többségi döntés kedvezőtlen
számukra, akkor csak azokat a különvéleményeket és érveiket ismertetik, melyek számukra
kedvezően mutatják be az értelmezett alkotmányi rendelkezés értelmét. 114 Ha ezt a politikai
tálalást formáljogilag is felerősítenénk azzal, hogy kis többséggel elfogadott precedensdöntést
eleve kisebb kötőerővel rendelkezőnek minősítenénk, akkor a vesztes tábor politikai médiája
minden kötőerőt nélkülözővé fokozná le az ilyen precedenseket. Összességében pedig ez
tényleg oda vezethet, hogy az alsóbb szintű bírságok is az ilyen médiaprezentációra
támaszkodva ellenállnak a kis többséggel elfogadott precedensek követésének.

4. A precedensnorma általánosságának dilemmái

Az értelmező precedensdöntések normatív érveléseket tartalmaznak, melyek éppúgy lehetnek

egy-egy általános magatartási előírás konkretizálásai (a kötelező cselekvés határainak
meghúzása, a jogosultság pontos terjedelmének megadása stb.), mint az alkotmányszövegben
használt általános fogalom pontosabb tartalmának megadása, egy-egy általános alkotmányi
elvből, deklarációból eredő normatívának az adott eset által felvetett összefüggésekre
kibontása. Mindezeket pedig lehet egy-egy alkotmányi rendelkezésből értelmezve megadni,
vagy amennyiben az adott alkotmány kötelező értelmezési szabályokat és értelmezési elveket
is tartalmaz, akkor az előbbiek mindegyikében felmerül mint lehetséges választás, hogy a
konkrét értelem kibontását az egyes alkotmányi rendelkezéseket illetően ezekkel az általános
értelmezési deklarációkkal, vagy ezek valamelyikével összekötve hajtsák végre, vagy csak
leszűkítve magát az egyes rendelkezést értelmezzék. De lehetséges az is, hogy nincsenek
ugyan az adott alkotmányban általánosabb értelmezési deklarációk, elvek, de az
alkotmánybírák - a jogtudományban bevett értelmezési kánonokon túl - a jogi irodalomban
valahol a világban felmerült értelmezési elvek és generális klauzulákat egyikét maguk vonják
be az alkotmányszöveg egy-egy részének értelmezésébe. Ebből a sokrétű lehetőségből ered,
hogy az alkotmánybírák dönthetnek egy-egy precedensnorma szűk keretre korlátozására,
amikor a jövőt illetően csak az eldöntött eset konkrétságához tapadva adják meg az

114 Ezt a rendszeres médiatorzító hatást a németeknél André Brodocz így mutatja be: „Ebenso fehlen einem
Gericht die Möglichkeiten, eine minimalistische Entscheidung auch in der öffentlichen Resonanz als
minimalistisch erscheinen zu lassen. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht beispielweise
diese Gefahr vor allem dadurch, wenn nicht nur die Entscheidungen, sondern auch die diese Entscheidung
tragenden Gründen von der Öffentlichkeit als bindend wahrgenommen werden. Umgekehrt kann aber auch eine
maximalistische Entscheidung durch seine Rezeption in zukünftigen Gerichtsverfahren oder in der Öffentlichkeit
minimalisiert werden” Borodcz jelzi ennek folytatásaként egy amerikai szerzőt megidézve, hogy ez ugyanígy
van az Egyesült Államokban is. Lásd André Brodocz, Judikativer Minimalismus. Cass R. Sunstein und die
Integration demokratischer Gesellschaften, 183-184. p.
 114

értelmezést - és ekkor csak kis jelentősége van az alkotmányszöveg mellett az ilyen

precedensnek -, de lehet, hogy általánosabb megfogalmazást választanak a precedensdöntés
megfogalmazásánál, és akkor e precedens révén egész jogterületeket illetően megváltozik az
alkotmányi rendelkezés alkalmazásának terjedelme. Erre példának lehet felhozni a magyar
Alaptörvényből a foglalkozás szabad megválasztásának jogát - XII. cikk (1) bekezdés -,
melynek értelmezésére az alkotmánybírói többség azt rögzítette, hogy mivel a szabad
megválasztás csonka lenne önmagában, és ezért a jövőben ezt a jogot úgy kell érteni, hogy az
kiterjed a foglalkozás szabad gyakorlására is, és ezzel lényegében a munkajogi szabályok
nagy részét bevonta az alkotmánybírósági ellenőrzés alá. Most tegyük félre, hogy a jelen
esetben a nyilvánvaló nyelvi értelem lehetővé tette-e ezt a túllépést, vagy ez már az
alkotmányi rendelkezés tiszta értelmének megsértése, és így ez már alkotmánysértés nem
értelmezés, most csak annak példájára álljon ez itt, hogy egy-egy konkrét eset eldöntésénél az
alkotmánybíróság milyen szélességű normatívát is lefektethet.
A precedensnormát illető szűkebb vagy szélesebb terjedelem választásának elemzésénél
rögzíteni lehet, hogy noha az amerikai legfőbb bírói fórum esetén is vannak viták az egyes
esetekben, hogy szűkebben vagy szélesebben állapítsanak meg egy-egy esetben
precedensnormát, de főszabályként, ha szembeállítjuk az amerikait és az európai
alkotmánybíróságoknak az eddigiekben mintát adó német alkotmánybírósági gyakorlatot e
téren, akkor azt lehet mondani, hogy az amerikaiak szűkebb precedensnormáival szemben a
németeket a széles-általános precedensdöntésekkel lehet jellemezni: „Anders als am US
Supreme Court kommen minimalistische Urteile am Bundesverfassungsgericht nur selten
vor.”115 André Brodocz a minimalista/maximalista distinkcióval fejezi ki az értelmező
precedensnormák általi szűkebb/szélesebb normaadásának dilemmáját, és fontos látni, hogy
az amerikaiakkal szemben Európában - a németek nyomán – a legtöbb alkotmánybíróság a
lehető legszélesebb normatív értelem megfogalmazásától sem riad vissza. Ezt összekötve az
európai alkotmánybíróságok másik jellemzőjével, az alkotmányszövegnek sokszor csak
általános deklarációjához, generális elvéhez – és nem konkrét alkotmányi rendelkezéshez -
kötődéssel láthatjuk, hogy általános alkotmányi deklarációkból kiindulva és általános-széles
precedensnormákat lefektetve lényegében három-négy ilyen értelmezéssel alapvetően egy új
alkotmány alapjait tudják kialakítani. Ha e technika elé nem állit korlátot az a felfogás, hogy
az alkotmányszövegtől nagyon elszakadó precedenseknek horizontálisan a későbbi
alkotmánybírósági többségre csak minimális kötelező ereje van, és ezeket is éppúgy
kötelezőnek tekintik a későbbi alkotmánybírák mint az autentikus alkotmányszövegből
létrehozott konkrét értelmezéseket, akkor e két általánosság összeadódva rövidesen az írott
alkotmány félretolásától vezethet, és ennek helyére az alkotmánybírák precedensdöntéseiből
létrehozott pszeudo-alkotmány kerül. Ez tették a németek több döntésükkel, de különösen az
1957-es Elfes-ügy kapcsán létrehozott általános cselekvési szabadság jogával, amit eleve úgy
fogalmaztak meg, hogy ezt ők mint anyajogot tekintik, melyből még a jövőben új és új
alapjogokat fognak létrehozni. 116 De ehhez hasonlóan az alkotmány egész természetét és az
alkotmánybíráskodás terjedelmét alapvetően átalakították az ún. Lüth-ügy kapcsán azzal,
hogy az eredetileg az állam és az egyén közötti viszonyban létrejött alapjogokat kiterjesztették
az jogalanyok egymás közötti viszonyaira, a magánszférát szabályozó jogterületekre is mint
az alapjogok horizontális hatását. Az ilyen általánosságú alkotmánybírósági döntések sokszor
felvetik, hogy mennyiben nevezhetők ezek egyáltalán még értelmező precedensnek, vagy
ezek inkább már az alkotmányozó hatalom átvételét jelentik.
Jelezni kell persze, hogy lehetnek olyan alkotmányok, melyek eleve már maguk is olyan
értelmezési deklarációkat és általános elveket tartalmaznak, és tesznek kötelezővé az

115 Brodocz, supra note, 22 182 p.

116 Lásd: BVerfGe. 65, 1. in: Jürgen Schwabe, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Hamburg, (4.
Auflage) 1988, 38.p.
 115

alkotmánybírák számára, melyek, ha meghatározott irányokba is, de kifejezetten feljogosítják

az alkotmánybírákat arra, hogy a megadott általános deklarációk fényében értelmezzék az
egyes alkotmányi rendelkezéseket, és így adjanak meg a jövőt irányító értelmező
precedenseket. Ilyen a 2012-ben hatályba lépett magyar Alaptörvény is, mely a
praeambulumot jelentő Nemzeti Hitvallásban huszonhat deklarációt fektet le, és az R) cikk (3)
bekezdésében kötelezővé teszi, hogy az Alaptörvényt ezek fényében kell értelmezni. Itt tehát
csak annyi választása marad a hazai alkotmánybíráknak, hogy milyen szélesen használják ki
ezeket a konkrét esetekben az egyes részletesebb alaptörvényi rendelkezések értelmezéséhez,
értelmük kibővítéséhez és átformáláshoz - természetesen úgy, hogy a tiszta értelem kereteit ne
sértse meg ez az értelmezés. Ez a modern alkotmányokban ritka szélességű értelmezési
felhatalmazás azonban használható minimalistább módon - hogy Cass R. Sunstein kifejezését
használjuk – vagy maximalistán, azaz széles terjedelmű normatív megállapításokat téve. Az új
magyar Alaptörvény hatálybalépésétől, 2012 januárjától eltelt eddigi három év azt mutatta,
hogy a magyar alkotmánybíróság nem igazán élt ezekkel a praeambulum által adott
értelmezési felhatalmazással, inkább az volt a jellemző, hogy a régi alkotmány ideje alatt
német mintára létrehozott ’általános anyagjogot’ és az ezek alapján létrehozott további
alapjogokat használja döntéseiben. Teszi ezt annak ellenére, hogy miután az első évben
nyilvánvalóvá vált, hogy a régi alkotmánybírák és hatásukra az újak egy része is nem az új
Alaptörvényt, hanem a régi alkotmánybírósági precedensek alapján döntenek, a 2013
áprilisában végrehajtott 4. alaptörvény-módosítás kifejezetten hatályon kívül helyezte ezeket,
hogy felszabadítsa az utat az új Alaptörvény alkalmazásához. Lényegében ez sem változtatott
sokat ezen a helyzeten.

5. A precedenskötöttség véglegessé válása Európában – a peszuedo-alkotmány

megjelenése

Amerikában a szövetségi legfelsőbb bírói fórum, mint az alkotmánybíráskodás végső szintje -

mint láttuk – néhány évtizedenként félresöpri az előző korszak alkotmányértelmező
precedenseinek nagy részét, főként az alapkérdéseket eldöntőket, és visszanyúlva az
alkotmány szövegéhez új konkretizált értelmet ad annak. Ezzel szemben az európai
alkotmánybíróságoknál ez az időszakonként szöveghez visszatérés nincs meg, noha egy-egy
eltolódás az alkotmánybírói többséget illetően egyes kérdések szembenálló irányú eldöntését,
és parciális változtatásokat magukkal hoz itt is. Az első időszakban kialakult alkotmánybírói
precedensjog azonban igen nagy részben már mozdíthatatlanná válik a tapasztalat szerint az
európai alkotmánybíráskodásban. Ez összegződik azzal, hogy itt - az amerikaihoz viszonyítva
- nagyobb általánosságú és szélesebb terjedelemben normatívákat lefektető precedensek adják
ezek gerincét, másrészt, hogy egyes európai alkotmányok nagyon általános elveket és
deklarációkat is tartalmaznak, illetve, hogy az európai alkotmánybíróságok a német nyomán
bátran „anyagjogokat” és más alkotmány-átalakító konstrukciókat is létrehoznak
precedensjoguk alapjaként, ez az egész megmerevedve egy pszeudo-alkotmányt formálhat ki,
a tényleges írott alkotmány félretolásával. Ezzel pedig az alkotmány legfőbb őrei és védői
maguk válhatnak az alkotmány legnagyobb veszélyeivé. Magyarországon ez rögtön meg is
történt az alkotmánybíróság létrehozása utáni években, és ezt az első, a döntési stílusra
meghatározó befolyással rendelkező alkotmánybírósági elnök büszkén meg is hirdette a
 116

„láthatatlan alkotmány” mint az írott felett álló igazi alkotmány megfogalmazásával. De ez a

nyíltság inkább a véletlen eredménye volt, lévén, hogy évtizedek után a szovjet világból
kilépve Magyarországon alig akadt valaki, aki tisztában lett volna a parlamentáris demokrácia
és az alkotmánybíráskodás kapcsolatával, sőt egyáltalán egy működő alkotmány
természetével és kellékeivel. Így az alkotmánybírósági elnök kontrollálatlanul és naivan csak
rögtön kimondta, amit az első hónapok strukturális működéséből levont az
alkotmánybíráskodást illetően. Ilyen nyíltan és programmá formálva a többi európai
országban talán nem jelent meg az írott alkotmány félretolásának menete, de ha a strukturális
okok hasonlóan voltak, mint Magyarországon, akkor feltehetően ott is ez történt meg. Nézzük
meg ezért, hogy milyen strukturális okok hozhatják létre a torzulást, mely az európai
országokban az írott alkotmány helyére lépő alkotmánybírói pszeudo-alkotmány színre
lépéséhez vezethet.

1) A legfontosabb ok erre az alkotmánybíráskodás generális bíráskodás jellege, mellyel

szemben Európában már az 1800-as évek elejétől egyre specializáltabb bírósági rendszer jött
létre. Az Egyesült Államokban megmaradt a generális bíráskodás, és a felső illetve a
legfelsőbb szintű bíróságok a teljes jogi életet illetően döntenek a peres ügyekben, nem
elkülönítve a magánjogi, a büntetőjogi és a többi ügyeket, illetve ha kivételesen alsó fokon
létre is jön egy ilyen specializált bíróság (pl. szabadalmi ügyekben), a legfelsőbb bírói
fórumra a fellebbezések folytán ezek az specializált perek is belefolynak a generalista
bíráskodást végző bírák döntési kompetenciájába. Az alkotmánybíráskodás pedig az Egyesült
Államokban a generális bíráskodási rendszerben jött létre az 1800-as évek elején, és innen
került át az 1900-as évek első évtizedeitől Európába, és mára a legtöbb európai országban már
létezik ez az intézmény. A specializált európai bírósági rendszer és az e szerint
specializálódott bírói stábok, illetve ügyvédség, közigazgatási jogászok, egyetemi jogászok
így alapvetően más összetevőket társítottak az Amerikából átkerült alkotmánybíráskodáshoz,
mint az az eredeti helyén volt. Az alkotmánybírák Európában természetszerűleg a szűk
jogterületre specializálódott jogászcsoportokból kerülnek ki, és a specializálódott, szűk
területen kompetens jogász válik – kellene válni! - a megválasztással a jog teljes
spektrumában döntő generalista alkotmánybíróvá. Ebből a szakmai beszűkülésből
következően az európai jogász alkotmánybíróvá válva sokkal nagyobb
kompetenciaproblémákkal szembesül, mint amerikai kollégái. Az alkotmánybíráskodást döntő
részét végző szövetségi legfőbb bírói fórum bírái a legtöbb esetben már alsóbb szinten évekig
bíráskodást végző bírákból kerülnek ki az USA-ban – tipikusan párhuzamosan végzett
egyetemi jogászprofesszori tevékenységgel -, és így a generalista alkotmánybíráskodás nem
jelent számukra kihívást. Végül is ugyanúgy kell továbbra is büntető-, polgári-, vagyonjogi,
közigazgatási jogi stb. ügyekkel foglalkozni, ahogy addig is tették. 117

2) Ezt a kompetenciaproblémát erősíti fel az európai alkotmánybírák esetében, hogy szemben

az amerikai társaik időkorlát nélküli, élethossziglani időre történő kinevezéssel, Európában
rendszerint csak rövid időre (9-12 évre) választják őket, és ezt is egy felső korhatár -
rendszerint 65-70 év – meghúzásával. Ennek révén az európai alkotmánybírák sokszor csak
hat-nyolc évet töltenek el a poszton, szemben az amerikai társaik esetében szokásos 30-40
évvel. Ennek egyik hatása, hogy az európai alkotmánybírák összetétele sűrűn cserélődik, majd
mindig van két-három újonnan érkezett bíró, akik épp „betanulóban” vannak, míg a többiek
egy részénél a felső korhatár miatt már a kiszállásra készülve történik a döntésekben való

117 A generalista alkotmánybíráskodás és a európai specializált bírósági rendszer együttéléséből eredő

problémák részletesebb elemzéséhez lásd korábbi tanulmányomat: Pokol Béla: Generális bíráskodás versus
specializált bírósági rendszer. Az alkotmánybíráskodás egy dilemmájáról. Jogelméleti Szemle 2014/2. sz. 226-
243. p.
 117

részvétel. Az amerikaihoz képest provizórikusabb, éppen csak beszálló, de már a kiszállásra

készülő európai alkotmánybíró számára így az generalista bíráskodásból eredő, előbbi
pontban jelzett kompetenciaprobléma nagyobb mértékben jelent elbátortalanító hatást a
szuverén módon döntő alkotmánybíróvá felnövés útján, mint az az amerikai társaiknál
jelentkezik. Legfeljebb azt célozhatja meg, hogy az első években el tudja sajátítani a sok-sok
ezer oldalon lefektetett, régi alkotmánybírósági precedensjogot, de ennek szuverén
átértelmezésére, új alkotmányos értékeket és értékhangsúlyokat a középpontba vonva csak az
esetek minimális részében vállalkozik. A kompetenciaprobléma összegződve a provizórikus
alkotmánybírói pozícióból eredő hatással így inkább teszi az elődök által létrehozott
alkotmánybírósági esetjogot átléphetetlen korlátot jelentő pszeudo-alkotmánnyá az új és új
alkotmánybírósági testületek számára, mintsem hogy ez megmaradna egyszerű
alkotmányértelmező és átalakítható esetjognak.

3) E két ok és ezek összegződő hatásai mellé lép be az európai alkotmánybírák

„decernátusai”-nak, törzskarainak eltérő szerepe az amerikai társaik „law clerk”-jeihez képest.
Az amerikai felsőbíróságoknál az 1900-as évek elő évtizedeitől kezdve alakult ki fokozatosan
a bírák döntés-előkészítő munkáját segítő law clerk-ek intézménye. A szövetségi fellebbezési
bírák mellett három-három law clerk segíti a bírákat, a szövetségi legfőbb bírói fórumnál,
mely az alkotmánybíráskodás döntő részét végzi, már négy law clerk van minden bíró mellett.
Ezek a bírói segítők az éppen végzett joghallgatók közül kerülnek ki a legjobb jogi karokról,
és az egyes bírák mellett egy-egy évre kapnak megbízást, még ha az esetek egy részében a
bírók egy-két évvel meg is hosszabbítják a legbeváltabbak megbízását. A hosszú évtizedekig
bírói posztot betöltő és a generalista bíráskodáshoz szokott amerikai bírák esetében így az
éppen csak pályakezdő fiatal law clerkek így egyértelmű alárendeltségben vannak, és ezek
jóval kisebb döntési kompetenciával rendelkeznek, mint az őket rövid ideig alkalmazó
bírájuk.118 Ezzel a megoldással gyökeresen szemben áll az európai alkotmánybírák és
törzskari munkatársaik viszonya. Mivel a legtöbb európai alkotmánybíróság a németet vette
alapul, érdemes először az itteni helyzetet bemutatni. Ez a modell szakított az amerikai
„freshman”-rendszerrel, a joghallgatók közül történő munkatárs-toborzással, és a már
komolyabb gyakorlattal rendelkező jogászok, alsóbírósági bírák közül válogatják ki ezeket. A
másik változtatás volt, hogy ezek nem egy-egy évre kerülnek az alkotmánybírák mellé, hanem
eleve hosszabb időre. 119 Ezekkel a változtatásokkal az alkotmánybírák és törzskari
munkatársaik viszonya lényeget illetően átalakul az amerikaihoz képest, alaposan felhozva a
munkatársakat a döntéseket formálisan végző alkotmánybíró pozíciója mellé. Nem lehet
pontosan tudni, hogy milyen arányban vannak a német alkotmánybírák közül azok, akik az
érdemi döntés nagy részét is átengedik a decernátusukban (törzskarukban) levő, elvileg csak

118 A law clerkeknek ez a kisebb döntési kompetenciája sem akadályozza meg azonban az amerikai bírákat
abban, hogy a különösebben nem vitás rutin ügyekben a többségi vélemény tervezetének elkészítését a law
clerkekre bízzák, és szorosabb irányítást, illetve az érdemi döntés teljesebb átvételét ezekben csak akkor vonják
magukhoz a bírák, ha politikailag érzékeny, vagy jogilag nagyobb jelentőségű döntésről van szó. A rutin
ügyekben azonban a law clerkek nagyobb szerepe az alkotmányt konkretizáló régi precedensjogot a részükről
mechanikusan követetté teszi: „But what one expects (…) if most judicial opinions are written largely by law
clerks (as they are), who are inveterate legalists because they lack the experience, confidence or „voice” to write
a legislative opinion of the kind that judges like Holmes, Carodozo, Hand, Jackson, Traynor, or Friendly wrote.
The delegation of judicial opinions writing to law clerks may explaine the decline in the number of judges whom
anyone would be inclined to call „great”. Richard A. Posner: Realism about Judges. Nothwestern University Law
Review (Vol. 105.) 2011 No. 2.583.p.
119 Korábban még öt-hat év is lehetett az alkotmánybíró „decernátusában” eltöltött idő, de újabban ez már
rendszerint csak két-három év. (lásd Kranenpohl i.m. 106-108.p.) Emailen érintkezve Kranenpohl-lal e
tanulmány írása közben, kérdésemre jelezte, hogy a rövidebb időközi tudományos munkatárs-cserék ellenére az
szokásos, hogy az újonnan érkező alkotmánybírót az elődje decernátusának egyik munkatársa fogadja és vezeti
be a betanulás idején a feladatába.
 118

döntéselőkészítő munkatársaknak, de az erről szóló empirikus vizsgálat és elemzés ezt

komoly problémának mutatja be. Uwe Kranenpohl a német alkotmánybírókkal készített
interjúi kapcsán így ír: „Dabei sigalisiert der leicht kritische Unterton dieses
Gesprächspartner, dass einige Kollegen bei ihm durchaus im Verdacht stehen, ihren
Mitarbeitern unangemessen umfangreiche autonome Gestaltungsbereiche einzuräumen. Noch
deutlicher bringen dies zwei andere Interviewpartner durch Flucht in Sarkasmus zum
Ausdruck: „Das hängt eben sehr vom einzelnen Richter ab. Ich glaube, ich kann für mein
Dezernat sagen, dass da kein ’Entzug des gesetzlichen Richters’ stattgefunden hat – aber ich
kann das nicht allgemein behaupten” (Intgeview No.6.) „So gibt in der Tat Verfassungsrichter,
da muss man davon ausgehen, die unterschreiben jeden Mist, der ihnen von den
Wissenschaftlichen Mitarbeitern vorgelegt wird und kontrollieren das nicht!” (Interview No.
21.)” 120
Ennek a német modellnek a további eltolódását jelenti a többi európai
alkotmánybíróságnál, hogy a törzskari munkatársak nagyobbik része nem cserélődik az
alkotmánybírójuk megbízási idejének lejártával, hanem maradnak, és átkerülnek a sűrűn
belépő új és tapasztalatlan alkotmánybírák mellé segítő munkatársnak. Ténylegesen persze a
rövid időre belépő és elementáris kompetenciaproblémákkal szembesülő új alkotmánybírók az
első időben szinte a gyámolítottjai a sokéves tapasztalattal rendelkező régi törzskari
munkatársaiknak, és ezek vezetik, nevelik be őket az alkotmánybírói döntési munkába. Ebben
a szituációban az előbbi interjúban a német alkotmánybíró által iróniával említett „törvényes
bírótól való ügyelvonás” a munkatársak révén főszabállyá válik. Ez a kép inkább csak
kivételesen módosul, ha az új alkotmánybíró szuverén személyisége révén egy idő után le
tudja rázni e gyámolító hatást, és önmaga áll neki új alkotmányos értékeket a középpontba
emelve az örökül kapott pszeudo-alkotmány átalakításának. A szuverén személyiség mellett
persze további előfeltétel, hogy a felső korhatár miatt ne kelljen túlságosan gyorsan kiválni az
alkotmánybírói testületből öt-hat év után, illetve hogy az előzetes jogászi életpályája révén
kivételképpen szélesebb jogterületet lásson át, és ne csak egy szűk területre szakosodott
szakbírói múlttal, vagy egy-egy perfajtára szakosodott ügyvédi múlttal rendelkezzen. De még
ha ez mind rendelkezésre is áll, az ilyen „deviáns” alkotmánybíró szembekerül a sok
évtizedes pszeudo-alkotmányt bibliaként kezelő többi alkotmánybíró kollégájával és az ezeket
instruáló munkatársi „régi gárdával”. 121

4) A negyedik ok az alkotmánybírósági esetjog leválthatatlan pszeudo-alkotmánnyá

szilárdulásában az európai alkotmánybíróságok többségének óriási döntési terhében található.
Az amerikai legfőbb szövetségi alkotmánybírák évente alig százat kitevő döntési terhe és a
legtöbb európai alkotmánybíróság évenkénti több ezres nagyságú döntési terhe közötti
különbség nemcsak azt okozza, hogy az így leterhelt európai alkotmánybírák alig tudnak
párhuzamos- és különvéleményeket végig gondolni és írni, de azt is, hogy az egyszer
megszilárdult korábbi esetjogot sem tudják az új alkotmányos értékek fényében felülbírálni,
és azzal szemben az eredeti alkotmány szövegéből ismét kiindulva új értelmezést és
konkretizálást létrehozni. Richard Posnerék egyik tanulmányának megfogalmazásában ez az

120 Kranenpohl i.m. 88. p.

121 Hogy milyen terheket vesz magára az az új alkotmánybíró, aki az eredeti alkotmányt igyekszik alapul venni,
és csak másodlagosan az ennek helyébe lépő pszeudo-alkotmánnyá keményedett esetjogot, azt Kranenpohl is
jelzi a már idézett művében: „Gerade das BverfG hat eine starke Neigung, im Sinne der Wahrung von
Rechtssicherheit die bisherige Rechtsprechung weitgehend beizubehalten. (…) Schon durch den bloßen Umfang
der bisherigen Rechtsprechung sind damit bereits weite verfassungsrechtlich relevante Bereiche vorstrukturiert,
was dem Berichterstatter im Regelfall lediglich erlaubt, sich mit seinem Vorschlag innerhalb der bereits
formulierten Prinzipien zu bewegen.” (Kranenpohl i.m. 143.p.)
 119

összefüggés így hangzik: „The heavier a court’s caseload, the less likely it is to reexamine
(…)” 122

5) Mindezek hatását növeli további okként, hogy mivel az európai alkotmánybíróságok az

elmúlt hatvan évben rendszerint éppen megdöntött diktatúrák nyomán jöttek létre, egy
kötelező kritikátlanság alakult ki a jogtudományokban, és főként az alkotmánybíráskodással
közelebbről is foglalkozó alkotmányjogban és jogelméletben. A diktatúrák idején ezek a
tudományszakok a leginkább elfojtottak voltak, lévén, hogy az államhatalom központi
szerkezetével kellett volna foglalkozniuk, így a alkotmányjogot és a jogelméletet a diktatúra
hivatalos jogfelfogásától eltérő jogkoncepciók felmutatására elfojtották. Ahol hosszabb ideig
volt diktatúra, mint a spanyoloknál a portugáloknál, majd a szovjet birodalom majd
félévszázada alatt Kelet-Európában, ott akár két-három jogászgeneráció is kiesett az
alkotmányjogi és a jogelméleti tudásból, és ezután jött rögtön 1989-ben a többpárti
törvényhozási demokrácia és az alkotmánybíráskodás megvalósulása. A főként az Egyesült
Államokból - kifejezetten európai használatra átformálva - importált, onnan terjesztett új
tudás pedig a középpontba emelte az alkotmánybíráskodást mint a jogállam legfőbb
szimbólumát. Sőt, tanulva abból, hogy Hitlert a német tömegek milliói választáson emelték
hatalomra, és az osztrákoknál és az olaszoknál is nagy népszerűségnek örvendtek az ottani
diktátorok, az amerikaiak jogászai a megszállt országokban mint a tömeges parlamenti
mozgások korlátozását is felépíteni igyekeztek az alkotmánybíráskodást. Így ez a németeknél
és az olaszoknál, majd ezután ez az 1980-as években a spanyoloknál és a portugáloknál is
ilyen aspektust kapott. A szovjet birodalom bukása után az egyértelmű amerikai dominancia a
szellemi életben ugyanígy az új alkotmánybíráskodás kivonását ösztönözték minden kritika
alól. Az e téren teljesen tapasztalatlan kelet-európai jogtudományok, a születőben lévő
alkotmányjogászi és jogelméleti körök mint megfellebbezhetetlen igazságokat tárgyalták az új
és új alkotmánybírósági döntéseket, ezek érveit. Melyek persze jórészt a korábban hozott
német esetleg olasz döntéseken alapultak, de még ezeken is túlmentek a többségi
törvényhozás korlátozásában és az írott alkotmány fölé növekedő pszeudo-alkotmány
létrehozásában.
Saját magyar tapasztalataim ezt már régen sugallták, hisz belülről látva a hazai
alkotmányjogászi tanszékek és kutatóhelyek, illetve a jogelméleti stábok
alkotmánybíráskodással foglalkozó írásait, könnyen megfogalmazható volt, hogy az 1990-es
évek elejétől szocializálódó fiatal alkotmányjogászok és jogtudósok a média
alkotmánybíráskodást istenítő hangvétele mellett, illetve a hazai alkotmánybíráskodás mellé
telepedő amerikai alapítványok, főként a Soros-Alapítvány szervező hatására lényegében
támogató propagandát folytatnak alkotmánybírósági elemzések címén, de ezek nem igazi
semleges és kritikus kutatások. Ha a többi kelet-európai országban nem is tudtam ezt
ellenőrizni, de a mintát adó németeknél szerencsére az utóbbi években erre már több elemzés
megjelent. Bernard Schlink kivételként már 1989-ben kritikát mert megfogalmazni a német
jogtudományi főárammal szemben, hogy a régebbi nagy államjogi és jogelméleti
hagyományokkal szemben a II. Világháború utáni évtizedek államjogtudománya
(alkotmányjog-tudománya) pusztán az alkotmánybírósági döntések magyarázójává vált,
minden alapelvi kutatás és kritika nélkül. Ez az „alkotmánybíróság-pozitivizmus”
(Verfassungsgerichtspositivismus) csak alternatívátlanul felmutatja a mindenkori
alkotmánybírósági precedensrendszert, és ezt csak mint pusztán elsajátítandót ábrázolja, de
nem néz ezek alapjai mögé.123 Matthias Jestaedt ezt még továbbfeszítve úgy interpretálja a
német helyzetet, hogy az 1950-es évektől a német jogtudományokban általában is végbement

122 Epstein/Landes/Posner i.m. 117. p.

123 Lásd Bernard Schlink, Die Enthronung der Straatrechstwissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit,
in : Der Staat Vol.28. (19889) 161.p.
 120

egy leértékelődés a tételes jogtudományok szintjén a jogelméleti koncepciókkal kapcsolatban,

és már nem is jogpozitivizmusról lehet itt beszélni – amely szűken csak a megalkotott
jogszabályokat fogja fel végsőként, és csak ennek rendszerezésében látja feladatát -, hanem
még ettől is leszűkültebb lett a nézőpont, és jogalkalmazás-pozitivizmus jött létre. 124 A jog az,
amit a bíróságok a tárgyalótermekben ezerszer és ezerszer eldöntenek, és a jogtudománynak
és a jogi oktatásnak csak a feladata, hogy a végterméket, a bírói esetjogot felmutassák, mint a
jogot. Ennek szűkebb megjelenése aztán a Schlink által kiemelt alkotmánybíróság-
pozitivizmus az államjogtudományokban.
Az amerikaiaktól eltérően tehát a németeknél nincsenek az alkotmánybírák mögött a
jogtudomány-területek közösségeiben vitatkozó és szembenálló jogkoncepciók, melyek a
magánjog, a büntetőjog, az alkotmányjog stb. területein a szembenálló jogkoncepciók
fényében szembenálló tudástömeget produkálnának, és amelyeket aztán a különböző
alkotmánybírák pozícióba bekerülve csak követnének, mint egyaránt legitim tudományos
tudást. Csak egyetlen alternatívátlanul elterjedt tudás van az egyes jogtudományi területeken –
s szűkebb jogdogmatikai irányzatoktól most eltekintve -, és az innen belépő alkotmánybírák
számára nincs alternatíva a már kialakult alkotmánybírói esetjoggal szembeni fellépéshez. 125

6) Végül még egy utolsó okként hadd jelezzem azt a meglátásomat, hogy az egyszer
meghozott alkotmánybírói precedensek végleges lemerevedéséhez és pszeudo-alkotmányként
rögzítődéséhez hozzájárul Európában az alkotmánybírók pozícióba kerülésének módja is. A
legtöbb helyen ugyanis minősített parlamenti többség kell az alkotmánybírák
megválasztásához, és ez a két oldal egyetértéséhez köti a pozícióba kerülést. A hivatalos
narratíva ezt úgy ábrázolja, hogy ezzel a két oldal szélsőségesei kiesnek, és csak a középre
húzó jogászokat engedi be az alkotmánybírák közé. Biztosan ilyen is van, talán nem is egy,
de legalább ilyen az a hatás is, ami a korábban már alkotmánybírósággal foglalkozó és
alapokat illető álláspontokat e tárgyban megjelentető jogtudósokat szisztematikusan kizárja a
bekerülés lehetőségéből. A hazai helyzet ismerve, a kb. harminc eddigi alkotmánybíró igen-
igen nagy részében az volt az fő szempont a két politikai oldal egymás jelöltjeit kigolyózó
lépéseinél, hogy a már alkotmánybíróságról tanulmányt író, másik oldali jelölt a lehetőség
szerint ne kerüljön be – ahogy a másik oldal is kigolyózta az ő ilyen jelöltjét -, és így csak a
szélesebb nyilvánosság előtt ismeretlenebb egyetemi oktatónak, ügyvédnek, bírónak lett
esélye a bekerülésre, ezek is főként csak semleges jogterületről, mint a jogtörténet, a
magánjog, a büntetőjog stb., és lehetőleg távol az alkotmánybírósági tudástól. Ismerve, hogy a
többi európai országba is nagyon hosszú időbe, néha évekbe kerül, míg be tudnak tölteni egy-
egy megüresedett alkotmánybírói helyet, hasonló lehet ott is a helyzet a két oldal
124 Lásd Matthias Jestaedt, Verfassungsgerichtspositivismus. Die Ohnmacht des Verfassungsgesetzgebers in
verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat, in: Otto Depenheuer (szerk.): Nomos und Ethos. Hommage an Josef
Isensee zum 65. Geburtstag von seinen Schülern. Duncker &Humblot, Berlin 2002, 183-228.p.
125 Hadd jelezzem itt a személyes tapasztalatomat is, amit a német alkotmánybírói küldöttség magyar
látogatásán, mint az egyik vendéglátó, hazai alkotmánybíró szereztem. Tanulmányokat készítve foglalkoztam
korábban az amerikai legfőbb bírói fórum egymással szembenálló bíráinak jogfelfogásával, kérdeztem ebéd
közben a körülöttem ülő német alkotmánybíróktól, hogy mikén áll náluk a helyzet, és van-e olyan textualista
jogfelfogást képviselő vagy ahhoz közelítő alkotmánybíró náluk, mint az amerikaiaknál Antonin Scalia, a válasz
jéghidegen úgy hangzott, hogy „nincs”, és szinte utálkozó kritika hangzott el Scaliáról. Ugyanez jött ki, amikor
közös tanácskozáson felmerült, hogy a német alkotmánybírák az abortusz ügyben hozott döntése a legnagyobb
társadalmi megosztottság mellett jött létre, és a német társadalom morálisan élesen megoszlik e kérdésben, és
amikor feltettem a kérdést nekik, hogy milyen volt a döntést meghozó alkotmánybírósági szenátuson belül a
különvélemények aránya, akkor a válasz úgy hangzott, hogy bár az első alkalommal volt egy különvélemény, de
ezután ez is megszűnt, és ellenvélemény nélkül hozták meg a döntésüket. Ez árulkodó volt számomra a kötelező
egyhangúság felmérése szempontjából,, mert ilyen morálisan alapkérdésben az ember magától nem változtatja
meg a véleményét rövid idő alatt, csak nagyon nagy nyomásra.
 121

konszenzusához kötöttség eredőjeként. Ezzel szemben az amerikaiaknál az elnök a vele

egyező szenátusi többség esetén markáns jogászokat tud kiválasztani a saját háttér-jogász
csoportjaiból, és így a szembenálló elnöki korszakokban néhány évtizedenként markánsan
szembenálló bírói többségek jönnek, melyek az eltérő jogkoncepciók mentén vissza-
visszatérnek az alkotmányszöveghez, elsöpörve az addigi precedensjogot, és nem engedik
meg azt pszeudo-alkotmánnyá rögzítődni.
Összességében tehát ezek az okok és ezek összegződő hatásai az európai
alkotmánybíróságok bírái számára egy általuk alig változtatható pszeudo-alkotmányt húznak
paravánként az eredeti alkotmány elé, és az új és új alkotmánybírók - az alkotmánybíró-
cseréket áthidaló munkatársi régi gárda dominanciája mellett - csak ezt a pszeudo-alkotmányt
tudják döntéseiknél alapul venni.