Hợp đồng Kinh doanh – quản lý ( Hợp đồng O&M )

1. Tổng quan:

Điều 9 Nghị định 15/2015/NĐ-CP Về đầu tư theo hình thức đối tác công
tư, hợp đồng O&Mcó khái niệm sau:
“Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (sau đây gọi tắt là hợp đồng
O&M) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền
và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để kinh doanh một phần hoặc
toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định.”

Hợp đồng Quyền sở Trách nhiệm Bên chịu rủi Thời hạn hợp
hữu tài sản đầu tư ro đồng
O&M Công Công Tư Ngắn hạn
nhân/Công 2 – 5 năm

2. Đặc điểm:

 Hợp đồng O&M không có hợp phần xây dựng công trình. Theo
Nghị định 15, hợp đồng O&M là hợp đồng được ký giữa
CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để kinh doanh thương
mại một phần hoặc toàn bộ công trình dự án trong một thời hạn
nhất định. Tính chất chung của các hợp đồng O&M là khu vực công
nhượng quyền kinh doanh và bảo trì tài sản sẵn có cho khu vực tư
nhân trong ngắn hạn, thông thường từ 2 đến 5 năm.

 Do đó, doanh nghiệp dự án (thường được gọi là Bên vận hành trong
Hợp Đồng O&M) được giao quyền quản lý và sử dụng công trình
dự án sẵn có trong khi CQNNCTQ vẫn nắm quyền sở hữu công
trình dự án. Đáng chú ý là, các bên tài trợ dự án thường không tham
gia vào loại hợp đồng này trừ các trường hợp mà bên vận hành cần
thực hiện các công việc cần chi phí vốn đáng kể, ví dụ như nâng
cấp nhà ga cảng hàng không với quy mô lớn. Nhiều quốc gia không
quy định việc bên vận hành phải được thành lập như một doanh
nghiệp dự án trong nước. Tuy nhiên, theo quy định trong Nghị định
15, bên vận hành phải thành lập một doanh nghiệp dự án Việt Nam.
Ngoài ra, khác với các dự án có yếu tố “xây dựng”, doanh nghiệp
dự án thường không phải thuê đất dự án trong Hợp Đồng O&M.
  Trên thực tế, một hợp đồng O&M có thể có hoặc không bao gồm
khoản thanh toán phí nhượng quyền cho CQNNCTQ. Nhà Đầu Tư
có thể được yêu cầu đấu thầu trên cơ sở phí nhượng quyền để giành
được quyền vận hành, khai thác thương mại công trình dự án.
Trong trường hợp đó, nhà đầu tư sẽ tạo ra doanh thu bằng cách thu
phí người sử dụng. Hoặc, trong các thỏa thuận O&M khác,
CQNNCTQ có thể trả phí định kì cho đơn vị vận hành tư nhân để
kinh doanh công trình trong các dự án không thu phí người sử
dụng. Đơn vị vận hành tư nhân thường không chịu rủi ro về tình
trạng của tài sản. Nếu hợp đồng quản lý dựa nhiều vào kết quả hoạt
động, đơn vị vận hành tư nhân có thể chịu thêm rủi ro, bao gồm rủi
ro về tình trạng của tài sản, và chịu trách nhiệm thay thế các cấu
phần và thiết bị nhỏ thuộc công trình dự án.

 Khá phổ biến trong lĩnh vực giao thông

 Ví dụ: Đường hàng không
- Cung cấp dịch vụ (ví dụ: quản lý giao thông hàng không, bán
vé, cung cấp dịch vụ an ninh sân bay, cứu hỏa, dịch vụ vệ
sinh và bảo trì, v.v).
- Thông tin về các dự án hàng không có sự tham gia của khu
vực tư nhân tại các quốc gia đang phát triển chỉ ra rằng hợp
đồng O&M với các chi phí vốn lớn là cách thông thường nhất
để thu hút sự tham gia của khu vực tư nhân. Thông tin về các
sân bay tại các quốc gia Châu Âu cũng chỉ ra rằng tất cả các
sân bay có lưu lượng giao thông lớn được quản lý bởi khu
vực tư nhân.

a/ Các đặc điểm chính:

 Quyền sở hữu: Các công trình và tài sản dự án không được chuyển
nhượng cho doanh nghiệp dự án mà thuộc về CQNNCTQ trong suốt thời
 hạn hợp đồng. Do đó, Hợp Đồng O&M thường không có các điều khoản
chuyển giao.
 Xây dựng: Hợp Đồng O&M có thể không liên quan đến các hoạt động
xây dựng đáng kể như trong trường hợp một dự án xây dựng mới hoàn
toàn hoặc dự án xây dựng nâng cấp cải tạo lớn. Khác với hình thức Hợp
Đồng BOT trong đó yếu tố chính của hợp đồng BOT bao gồm việc doanh
nghiệp dự án thay mặt Nhà nước thực hiện xây dựng và cấp vốn cho các
công trình cơ sở hạ tầng cho Nhà nước, Hợp Đồng O&M tập trung vào
tính hiệu quả và hiệu quả đầu tư mà doanh nghiệp dự án có thể mang lại
trong việc vận hành các công trình có sẵn của Nhà nước. Tuy nhiên, hợp
đồng này có thể bao gồm một số hoạt động xây dựng liên quan đến nâng
cấp, cải tạo hoặc tân trang các công trình này để tăng cường khả năng
cung cấp dịch vụ. Tóm lại, nếu như có yêu cầu việc xây dựng các công
trình mới hoặc nâng cấp đáng kể các công trình hiện có thì CQNNCTQ
nên cân nhắc các hình thức hợp đồng khác chẳng hạn như BOT, BLT hay
nâng cấp-sở hữu-chuyển giao (còn gọi là ROT) thay vì Hợp Đồng O&M.
 Thời hạn: Hợp Đồng O&M thường là ngắn hạn, khoảng 2-5 năm
(một số Hợp Đồng O&M có thể có thời hạn từ 8-12 năm nếu doanh
nghiệp dự án đầu tư đáng kể vào các công trình dự án và đảm bảo
doanh nghiệp dự án có thể hoàn vốn một cách hợp lý ). Thời hạn
hợp đồng ngắn hơn hai (2) năm khó có khả năng mang lại hiệu quả
cho Nhà nước, vì quá trình chọn lựa Nhà Đầu Tư cũng cần có thời
gian. CQNNCTQ cần phải hiểu rằng các điều kiện tiên quyết và sự
chậm trễ ngoài sự kiểm soát của quá trình vận hành có khả năng
cần đến việc kéo dài thời hạn hợp đồng. Tuy nhiên, sự chậm trễ quá
lâu trong việc bắt đầu dự án có thể ảnh hưởng đến các giả định tài
chính ban đầu và làm cho một dự án không còn khả thi, khiến bên
vận hành tìm cách chấm dứt hợp đồng sớm.
 Cấu trúc phí: Tùy thuộc vào đặc điểm dự án, doanh nghiệp dự án có
thể nhận được các khoản phí dịch vụ từ Nhà nước hoặc có thể có
doanh thu từ dự án và thậm chí hoàn lại một phần doanh thu này
cho Nhà nước. Ví dụ về cảng hàng không, phí dịch vụ là thích hợp
nếu doanh nghiệp dự án chỉ thực hiện bảo trì các thiết bị và bất
động sản của cảng hàng không mà không có cơ hội để khai thác
những nguồn thu thương mại khác.
 Rủi ro: các rủi ro trong giai đoạn vận hành phải được xét đến trong
hợp đồng, bao gồm:
 - Rủi ro thực hiện: công trình không được vận hành hay bảo trì để
đạt được công suất, đầu ra hay hiệu năng kỳ vọng;
- Chi phí hoạt động vượt định mức: các chi phí hoạt động vượt quá
các ước tính ban đầu;
- Rủi ro tài chính: các giả định tài chính của dự án không còn hợp lý,
bao gồm các dự báo nhu cầu, các chi phí tài chính phát sinh cao
hơn dự kiến, các khoản phí và doanh thu từ các hoạt động kinh
doanh khác không được như dự kiến;
- Các vi phạm thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ: nhà thầu phụ
O&M không thể thực hiện hợp đồng thầu phụ, dẫn tới phải thay thế
nhà thầu phụ;
- Các vi phạm thuộc trách nhiệm của bên vận hành: ngoài rủi ro thực
hiện hợp đồng, bên vận hành có thể có các vi phạm hợp đồng khác;
- Rủi ro đến từ cơ quan chức năng: các cơ quan chức năng không thể
tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ của mình trong giai đoạn vận hành;
- Sự kiện bất khả kháng: các sự kiện xảy ra không nằm trong dự kiến
và ngoài tầm kiểm soát của các bên;

 Nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án (bên vận hành): Tùy vào đặc điểm của
từng dự án và các công trình liên quan, nghĩa vụ của bên vận hành trong
mỗi Hợp Đồng O&M được điều chỉnh cho phù hợp. Dù vậy, các dịch vụ
của bên vận hành thường bao gồm một số hoặc tất cả các hoạt động sau:
- Vận hành các công trình, bao gồm việc hợp tác với các nhà cung
cấp và các bên bao tiêu sản phẩm, dịch vụ;
- Bảo trì và sửa chữa các công trình;
- Kiểm tra và chẩn đoán tình trạng các công trình;
- Đào tạo nhân lực và chuyển giao kiến thức;
- Báo cáo và lưu trữ tài liệu.

 Nghĩa vụ của CQNNCTQ: Là chủ sở hữu các công trình dự án,

CQNNCTQ có thể tham gia nhiều hơn vào các hoạt động vận hành
kinh doanh các công trình này theo hình thức Hợp Đồng O&M. Các
nghĩa vụ điển hình của một cơ quan chức năng trong một hợp đồng
bảo trì bao gồm:
- Thanh toán phí dịch vụ;
- Xin các chấp thuận/phê duyệt và cấp phép;
- Cung cấp các dịch vụ tiện ích cơ bản;
 - Tạo điều kiện để bên vận hành có thể sử dụng các công trình dự án
một cách an toàn;
- Cung cấp cho bên vận hành các thông tin chủ chốt bao gồm các
thiết kế, sổ tay vận hành và các giấy phép sở hữu trí tuệ liên quan
đến công trình dự án;
- Cấp vốn cho các công trình dự án trong thời hạn hợp đồng;
- Thanh toán một số khoản thuế liên quan đến công trình dự án
- Nhập khẩu các thiết bị và nguyên vật liệu cho các công trình dự án;
- Sắp xếp sự tương tác cần thiết giữa các công trình dự án và các dự
án hoặc công trình liên quan.

b/ Các vấn đề cần cân nhắc:

 Khi xây dựng Hợp Đồng O&M, CQNNCTQ cần phải chú ý các vấn đề
cần cân nhắc sau đây dựa trên tình hình thực tế của dự án và phạm vi dịch
vụ mà Nhà nước yêu cầu:
- Các khía cạnh kỹ thuật của dự án: Các Hợp Đồng O&M không bao giờ
giống nhau, cho dù trong cùng một lĩnh vực. Nội dung cơ bản và các khía
cạnh kỹ thuật định hình nên một Hợp Đồng O&M thường gồm:
- Năng lực và kinh nghiệm của bên vận hành thực hiện cung cấp dịch vụ;
- Phạm vi dịch vụ mà bên vận hành cung cấp;
- Nghĩa vụ của cơ quan nhà nước;
- Thời hạn của Hợp Đồng O&M;
- Các yêu cầu đối với kết quả đầu ra và yêu cầu kỹ thuật mà bên vận hành
phải đạt được;
- Cấu trúc phí và cơ chế ưu đãi;
- Trách nhiệm và hình phạt áp dụng trong trường hợp các bên không thực
hiện nghĩa vụ hoặc vi phạm hợp đồng.
- Sơ tuyển bên vận hành: Tiêu chí sơ tuyển bên vận hành phải được điều
chỉnh tuỳ theo đặc điểm từng dự án. CQNNCTQ cần lựa chọn bên vận
hành có kinh nghiệm được kiểm chứng và có sức mạnh tài chính để thực
hiện phạm vi dịch vụ đã xác định trong Hợp Đồng O&M.
- Tiêu chuẩn cung cấp dịch vụ: Quan trọng là Hợp Đồng O&M phải quy
định rõ các tiêu chuẩn cung cấp dịch vụ mà bên vận hành được kỳ vọng
phải thực hiện được, cùng với các ưu đãi hoặc hình phạt nếu kết quả thực
tế vượt trội hoặc không đạt các tiêu chuẩn này. Các tiêu chuẩn cung cấp
dịch vụ được khuyến nghị bởi tư vấn kỹ thuật của CQNNCTQ và phải
 được quy định trong Hợp Đồng O&M một cách rõ ràng, khách quan và
có thể định lượng được với các thủ tục và cơ chế để đánh giá sự tuân thủ
hay không tuân thủ các tiêu chuẩn này.
- Thanh toán và ưu đãi: Như đã đề cập ở trên, CQNNCTQ phải xây dựng
cơ chế thanh toán và ưu đãi nhằm hài hòa lợi ích giữa bên vận hành và
CQNNCTQ. Các khoản thanh toán phải thực hiện trên cơ sở bên vận
hành đạt được những tiêu chuẩn cung cấp dịch vụ một cách rõ ràng. Các
quy định thanh toán trong Hợp Đồng O&M, đặc biệt đối với hợp đồng có
thời hạn dài thường yêu cầu các điều khoản tăng khoản thanh toán để
đảm bảo rằng các biến động kinh tế vĩ mô (ví dụ như lạm phát và biến
động tiền tệ) được phản ánh trong các khoản thanh toán dịch vụ thuộc
phạm vi hợp đồng. Những hợp đồng bỏ qua nguyên tắc này phải gánh
chịu rủi ro bên vận hành gây ra “vi phạm kinh tế” cao hơn, có nghĩa là,
việc thực hiện hợp đồng khiến bên vận hành chịu chi phí cao hơn so với
hậu quả nếu vi phạm hợp đồng, nên bên vận hành có thể lựa chọn vi
phạm hợp đồng (ví dụ như rút khỏi hợp đồng) thay vì chịu các tổn thất
đó.
- Các khoản bồi thường được xác định trước: Bên không thực hiện
được các điều khoản chính của hợp đồng thường phải chịu nghĩa vụ
bồi thường thiệt hại cho bên còn lại. Khoản bồi thường xác định
trước không nên được xem là khoản phạt hợp đồng. Bồi thường
thiệt hại là biện pháp nhằm đảm bảo rằng bên không vi phạm hợp
đồng được bồi thường đầy đủ hoặc không phải gánh chịu những tổn
thất do việc chậm trễ hoặc không thực hiện nghĩa vụ của bên kia.
- Toàn quyền và độc quyền: Hợp Đồng O&M phải quy định cụ thể
khu vực cung cấp dịch vụ và phạm vi dịch vụ được cung cấp bởi
bên vận hành, để bên vận hành được phép độc quyền cung cấp các
dịch vụ trong khu vực cung cấp dịch vụ trong suốt thời hạn của hợp
đồng. Nếu CQNNCTQ muốn thu hút các dịch vụ khác trong khu
vực mà bên vận hành đang cung cấp dịch vụ, những ngoại lệ này
cần phải được định nghĩa rõ trong Hợp Đồng O&M.