Tsyvilne Pravo Compressed

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

ЮРИДИЧНИЙ ФАКУЛЬТЕТ
Р. А. Майданик
ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО
ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
Т. І. Вступ у цивільне право
Підручник
Київ • Алерта • 2012

і
ББК 67.404
Рекомендовано вченою радою юридичного факультету

Київського національного університету імені Тараса Шевченка
як підручник для студентів юридичного факультету
(Протокол № 4 від 23 грудня 2011 року)
Автор:
Майданик Роман Андрійович - доктор юридичних наук, професор, завід
увач кафедри цивільного права юридичного факультету Київського національ
ного університету імені Тараса Шевченка, член-кореспондент Національної
академії правових наук України.
Рецензенти:
Н. С. Кузнецова, дійсний член (академік) НАПрН України, докт. юрид.
наук, професор, професор кафедри цивільного права Київського національного
університету імені Тараса Шевченка (м. Київ);
В. В. Луць, дійсний член (академік) НАПрН України, докт. юрид. наук,
професор, завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін Академії муніци
пального управління (м. Київ);
Є. О. Харитонов, член-кореспондент НАПрН України, докт. юрид. наук,
професор, завідувач кафедрою цивільного права Національного університету
«Одеська національна юридична академія» (м. Одеса).
Майданик Р. А.
М14 Цивільне право: Загальна частина. / Т. І. Вступ у цивільне право. - К.: Алерта,
2012.-472 с.
1БВЫ 978-617-566-145-1 (Багатотомне видання)

ІБВЦ 978-617-566-125-3
У першому томі підручника висвітлюються загальні положення вітчиз

няного цивільного права. В окремих главах аналізуються поняття, система та
дуалізм права, розглядається цивільне право як приватне право і галузь пра
ва, досліджуються функції та принципи цивільного права, його система і спів
відношення із суміжними галузями права, висвітлюються питання цивільного
права як науки і навчальної дисципліни, розглядаються джерела цивільного
права, наводиться загальна характеристика цивільного права зарубіжних країн.
Видання розраховане на студентів вищих навчальних закладів, викладачів,
аспірантів, практикуючих юристів, спеціалістів, які займаються правозастосов-
ною діяльністю.
ББК 67.404
ISB N 978-617-566-145-1(Багатотомне видання) О Р. А. Майданик, 2012,

ISBN 978-617-566-125-3 © Видавництво «Алерта», 2012.
Зміст
ВСТУП ........................................................................................................... 6
Розділ І. Вступ до приватного права

Глава 1. Поняття права
$ І. Класифікація значень права....................................................................9
$ 2. Право як триєдина єдність.................................................................... 11
і} 3. Загальносоціальне (природне) право................................................... 11
§ 4. Право як спеціально-юридична категорія........................................... 13
§ 5. Ознаки і визначення поняття права...................................................... 15
Глава 2. Дуалізм і система права

§ І. Еволюція дуалізму права.......................................................................23
і} 2. Основні концепції дуалізму права........................................................ 27
§ 3. Сучасні тенденції дуалізму права......................................................... 35
§ 4. Дуалізм приватного права.....................................................................42
§ 5. Структура системи права......................................................................49
Глава 3. Цивільне право як приватне право
і; 1 Еволюція концепції приватного права................................................. 52
§ 2. Українське приватне право і тлумачення приватного права
та цивільного права Європейським судом з прав людини.................58
§ 3. Поняття і система вітчизняного приватного права............................ 65
1}4. Концепція цивільного права
як галузі вітчизняного приватного права............................................ 67
§ 5. Кореляція сфер права і міжгалузеві зв’язки цивільного права..........73
Розділ II. Загальні положення цивільного права
Глава 4. Цивільне право як галузь права

§ І. Поняття цивільного права як галузі права........................................... 79
і} 2. Предмет цивільного права..................................................................... 81
1} 3. Метод цивільного права...................................................................... 123
і) 4. Інтерес у цивільному праві................................................................. 127
§ 5. Функції цивільного права.................................................................... 131
Глава 5. Принципи цивільного права
і) І. Поняття та класифікація принципів цивільного права.................... 135
і) 2. Принципи дозвільної спрямованості цивільно-правового
регулювання і рівності правового режиму для всіх суб’єктів
цивільного права..................................................................................138
Т. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО З
Зміст
§ 3. Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого
життя людини.....................................................................................140
§ 4. Неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків,
установлених Конституцією України та законом............................. 143
§ 5. Свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом....144
§ 6. Свобода договору...............................................................................144
§ 7. Судовий захист цивільного права та інтересу...................................146
§ 8. Принцип справедливості, добросовісності і розумності................. 148
§ 9. Принцип припустимості зловживання цивільним правом.............. 162
§10. Принцип пропорційності (співрозмірності) між обмеженнями
та цілями цивільних прав................................................................ 166
Глава 6. Цивільне право і суміжні галузі права

§ 1. Цивільне і сімейне право................................................................... 189
§ 2. Цивільне і господарське право..........................................................196
§ 3. Цивільне і трудове право................................................................... 208
§ 4. Цивільне право і міжнародне приватне право................................. 216
§ 5. Цивільні і публічні правовідносини..................................................218
§ 6. Цивільне та адміністративне право...................................................221
Глава 7. Система і систематизація цивільного права

§ 1. Система цивільного права................................................................. 225
§ 2. Тенденції кодифікації в праві України..............................................229
§ 3. Актуальні питання систематизації галузі
цивільного законодавства.................................................................. 234
Глава 8. Цивільне право як наука і навчальна дисципліна

§ 1. Поняття цивілістики..........................................................................246
§ 2. Місце цивілістики в правознавстві...................................................248
§ 3. Предмет науки цивільного права.......................................................249
§ 4. Завдання науки цивільного права......................................................251
§ 5. Методологія науки цивільного права................................................253
§ 6. Методологія цивілістичних досліджень...........................................257
§ 7. Розвиток української науки цивільного права.................................. 262
§ 8. Сучасна українська наука цивільного права..................................... 276
§ 9. Наукові ніколи цивільного права в Україні....................................... 283
§ 10. Цивілістична наука в Київському національному
університеті імені Тараса Шевченка...............................................298
§ 11. Цивільне право як навчальна дисципліна................................... ....321
Глава 9. Джерела цивільного права

§ 1. Поняття і види джерел права в загальній теорії права..................... 325
§ 2. Поняття і види джерел цивільного права......................................... 329
4 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
Зміст
§ 3. Поняття та структура цивільного законодавства............................ 336
і) 4. Ієрархія та співвідношення актів цивільного законодавства..........338
§ 5. Закони, які регулюють цивільні відносини..................................... 344
§ 6. Поняття і види підзаконних актів цивільного законодавства..........349
§ 7. Правовий звичай як джерело цивільного права...............................351
§ 8. Загальновизнані принципи і норми міжнародного права
та міжнародні договори України як джерело цивільного права......363
§ 9. Судовий прецедент як джерело цивільного права...........................368
§ 10. Роль судової практики і доктрини права в удосконаленні,
тлумаченні та застосуванні цивільного законодавства.................. 387
§11. Дія цивільного законодавства у часі, просторі і за колом осіб......389
§ 12. Застосування цивільного законодавства за аналогією.................. 394
§13. Тлумачення цивільно-правових норм........................................... 404
Глава 10. Загальна характеристика

цивільного права зарубіжних країн
§ І. Основні цивільно-правові системи сучасності................................410
§ 2. Континентальна система права.........................................................417
§ 3. Англо-американська система права.................................................424
§ 4. Система змішаного права................................................................. 429
§ 5. Релігійна система права.................................................................... 437
§ 6. Традиційна система права................................................................ 454
§ 7. Традиційно-етична система права................................................... 462
І. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 5

ВСТУП
раво - не лише сукупність норм; воно є значно складнішим

П явищем, системою норм, способів їх створення і тлумачення,
пов’язаною з певною концепцією соціального устрою суспільства, від
якої залежить, як застосовується і взагалі функціонує право.
Смисл підготовки юриста, в тому числі й у сфері цивільного пра
ва, полягає не в тому, щоб він на пам’ять вивчив чинні сьогодні норми.
В цьому немає потреби, враховуючи постійну зміну значної частини
правових норм.
Юристу важливо зрозуміти структурний взаємозв’язок норм,
термінів, якими вони оперують, способи, якими користуються для
фіксації норм і їх узгодження одна з одною. Поряд зі змінними еле
ментами, в них немало і таких складових, які не можуть бути довіль
но змінені розчерком пера законодавця, оскільки вони найтіснішим
чином пов’язані з нашою цивілізацією і нашим способом мислення.
Законодавець не може впливати на ці елементи, як і на нашу мову або
нашу манеру мислити. Саме на цих незмінних елементах, які стоять
за нормами права, грунтується уявлення про історичну постійність
національного права, незалежно від модифікацій норм.
Тому, впроваджуючи кращі зразки світової традиції права, ми не
повинні забувати, хто і звідки ми, оскільки національна ідентичність
в кінцевому підсумку визначає праворозуміння і в цілому функціо
нування національного права і національної правової системи. Наяв
ність цих незмінних елементів національного права дає підстави роз
глядати право як науку і робить можливою юридичну освіту.
Ідея постійності національного права визначає основну методо
логічну вимогу до будь-якого підручника у сфері права, яка полягає в
забезпеченні знань і навичок у певній сфері юриспруденції, що відо
бражають концепцію соціального устрою і відповідають соціальному
призначенню юриста відповідного суспільства.
В сучасних умовах формування в Україні соціально орієнтовано
го суспільства з ринковою економікою соціальне призначення юрис
та визначає тенденція до поступової еволюції українського права від
правового позитивізму (легізму) на користь концепцій ліберального
типу (природного, соціологічного, цивілізаційного права).
ВСТУП
Юрист покликаний виконувати особливу роль у суспільстві, яка
полягає в сприянні захисту прав і свобод суб’єктів правовідносин від
повідно до вимог про справедливість, добросовісність і розумність,
утверджувати в суспільстві ідею про діалектичність зв’язку і пріори
тет права перед законом, неприпустимість підміни верховенства пра
ва принципом доцільності в праві.
Юрист повинен використовувати навички професійного правника
задля реалізації самоврядності як у межах юридичної професії, так і
на інших соціальних рівнях, дотримуватися принципу особливої со
ціальної відповідальності, оберігати правовий імідж юриста, долати
прояви корупції і надмірного адміністрування в сфері державного та
місцевого управління, розглядати право не лише як професію, а й як
мистецтво добра і справедливості.
Дотримання зазначених правил є обов’язковою умовою форму
вання у вітчизняного фахівця-юриста іманентної здатності якісно за
хищати права і свободи суб’єктів права.
У будь-якому випадку крім знань потрібно, щоб фахові юристи
були справедливими. А справедливість може бути лише тоді, коли лю
дина знає право, розуміє його і чесна за своєю природою.
Відповідність високим стандартам юридичної професії в сфері
приватного права ускладнюється відсутністю усталених традицій но
вітніх кодифікацій законодавства, неефективною системою тлумачен
ня і дотримання законодавства та формування одноманітної судової
практики, неузгодженістю з національними традиціями вітчизняного
права запозичень з інших правових систем.
З огляду на це сучасний юрист у сфері приватного права повинен
як знати і вміти використовувати догми цивільного права (знання
законодавства і вміння його тлумачити), так і застосовувати загаль
ні засади цивільного законодавства (принципи цивільного права),
вирішувати складні міжгалузеві і багатоюрисдикційні питання за
допомогою різних методів пізнання (логічного, історичного, порів
няльного тощо).
Для підготовки такого рівня фахівців необхідні як базові підруч
ники, так і курси поглибленого вивчення цивільного права, покликані
надати системний і методично обґрунтований аналіз юридичних кон
струкцій і доктрини цивільного права.
Цей підручник містить поглиблений курс загальної частини ци
вільного права, розрахований на студентів юридичних факультетів
['. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 7
Вступ
вищих навчальних закладів, призначення якого полягає в набутті сту
дентами поглиблених знань і практичних навичок з питань цивільно
го права.
Концептуально підручник побудований на ідеї проведення систем
ного аналізу двох рівнів вітчизняного цивільного права - об’єктивного
(формального) і суб’єктивного (живого), висвітлення особливостей їх
реалізації в законодавстві, доктрині і судовій практиці.
Структурно підручник складається з розділів, поділених на окремі
глави, до кожної з яких подано список додаткової літератури.
Концептуальні особливості і системність цього дослідження спри
ятимуть більш глибокому розумінню цивільного права.
Сподіваємось, що це видання зацікавить і буде корисним широко
му колу читачів: викладачам і студентам, аспірантам юридичних вузів
і факультетів, юристам-практикам, спеціалістам з питань цивільного
права, підприємцям.
Користуючись нагодою, висловлюємо щиру вдячність офіційним
рецензентам цього видання, колегам і друзям за виявлений інтерес та
підтримку цієї скромної праці.
Київ, березень 2012 року Роман Майданик

доктор юридичних наук, професор
roman.maydanyk@gmail.com

Розділ І.
Вступ
до приватного права
ГЛАВА 1.
ПОНЯТТЯ ПРАВА
^ 1. Класифікація значень права, - § 2. Право як триєдина єд
ність,- § 3. Загальносоціальне (природне) право,- § 4. Право як спеці
ально-юридична категорія. - § 5. Ознаки і визначення поняття права.
§ 1. КЛАСИФІКАЦІЯ ЗНАЧЕНЬ ПРАВА

дним з основних інститутів соціальної природи людини є
О право. Воно відноситься до найпотужніших рушійних сил
цивілізації в людському суспільстві, що зумовлює значення і цінність
розуміння сутності права.
Питання, що таке право, має фундаментальне значення. Залежно
від його вирішення розуміються й трактуються всі інші явища право
вого життя суспільства, зокрема система права й систематизація за
конодавства, застосування й тлумачення права тощо, реальне пово
дження окремих суб’єктів права, його оцінка з боку інших суб’єктів.
В юридичній доктрині прийнято розглядати право в кількох зна
ченнях, кожне з яких відображає певну частину його змісту і функ
ціональної спрямованості з урахуванням застосовуваного критерію
класифікації.
Залежно від того, в якій сфері суспільних знань використовується
термін «право», виділяють його філософське, юридичне, соціологічне,
політологічне, культурологічне, психологічне та інші тлумачення.
За місцем у системі соціального регулювання право може розгля
датися в трьох основних значеннях як: 1) певні можливості суб’єктів
правовідносин (право як суб’єктивне право); 2) правила (норми),
за допомогою яких здійснюється регулювання суспільних відносин
(право як об’єктивне право); 3) оцінка істинності та дійсності певних
соціальних явищ (право як загальносоціальне явище).
За сферою поширення на певні суспільні відносини право може
розглядатися в двох значеннях як: 1) загальносоціальне явище та
2) волевиявлення держави (юридичне право).
Як загальносоціальне явище право являє собою певну свободу
поведінки людей, гарантовану відповідальністю суб’єктів за свої дії
в суспільстві. Такі вимоги права щодо поведінки суб’єктів права ма
ють бути загальними і рівними для всіх однорідних суб’єктів.
У цьому розумінні право поділяють на такі чотири підвиди: 1) пра
ва людини; 2) права об’єднань соціальних верств населення; 3) права
нації та народу; 4) права людства.
Юридичне право в широкому розумінні розглядається як свобо
да та обгрунтованість поведінки людей, що задекларовані державою
згідно із законодавством та іншими джерелами права.
У власному розумінні юридичне право являє собою зумовлену
природою людини і суспільством систему регулювання суспільних
відносин, яка виражає свободу особистості, якій властиві норматив
ність, формальна визначеність в офіційних джерелах і забезпечена
можливість державного примусу.
Юридичне право поділяється на об’єктивне та суб’єктивне право.
Об’єктивним правом називають систему всіх правових приписів
(правові норми), що встановлюються та охороняються державою, ма
ють загальнообов’язковий характер, є критерієм правомірної чи непра
вомірної поведінки та існують незалежно від волі суб’єктів права.
Суб’єктивне право - це певні юридично забезпечені можливості,
що належать суб’єкту і закріплені об’єктивним правом (тобто в нор
мах права).

§ 2. Право як триєдина єдність
§ 2. ПРАВО ЯК ТРИЄДИНА ЄДНІСТЬ

учасна теорія права розрізняє три значення терміна «права»:
С загальносоціальне, об’єктивне та суб’єктивне право. Кожне
з трьох розумінь (значень) права має свій зміст. У загальносоціаль-
ному (природному) розумінні право являє собою усвідомлення мож
ливостей людини взагалі (абстрактної людини) в системі суспільних
відносин.
У цьому контексті юридична наука розглядає право як
загальнообов’язковий соціальний регулятор, що складається із сис
теми норм і принципів, спрямований на забезпечення свободи і ефек
тивна дія якого гарантується державою (С. П. Погребняк).
В об’єктивному значенні право - нормування цих можливостей,
що являє собою об’єктивне (позитивне) право.
У суб’єктивному розумінні право є визнанням відповідних мож
ливостей за конкретними особами (суб’єктивне право).
Кожний з наведених трьох елементів права перебуває у взаємному
зв’язку: від права в загальносоціальному розумінні через об’єктивне
право до суб’єктивного права, реалізація якого становить кінцеву
мету функціонування права як багатоаспектного соціального явища.
Єдність проявів робить право засобом, знаряддям існування циві
лізованого суспільства, одним з основних інститутів соціальної при
роди людини, без якого вона була б зовсім іншою істотою (Д. Ллойд).
Без права суспільство просто не може існувати, особливо якщо
йдеться про сучасне суспільство.
§ 3. ЗАГАЛЬНОСОЦІАЛЬНЕ
(ПРИРОДНЕ)ПРАВО
З агальносоціальне (природне) право ґрунтується на ідеї визна

чального характеру природних прав у системі права. В основі
права мають лежати природні права, а не закон.
У зв’язку з цим Конституція має бути основним законом життя,
а не просто законом вищої юридичної сили. Загальносоціальне (при
родне) право діє як доповнення до позитивного права, що діє в кон
кретних формах, дає змогу здійснювати нагляд за додержанням норм
Г. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 11
права. Ці останні містять чіткі орієнтири щодо меж суб’єктивного
права.
Для вітчизняної науки права поняття права в загальносоціально-
му розумінні порівняно нове. Такий підхід у розумінні поняття права
вперше у вітчизняній доктрині було запропоновано у зв’язку з харак
теристикою правил громадських організацій.
Пізніше, внаслідок суттєвої еволюції, сформувався сучасний ви
гляд такого розуміння поняття права, як безпосередньо-соціальних
прав, пов’язаних з природним правом, відмінним від права, яке тво
рять у державі люди.
Формування концепції права як загальносоціального явища стало
можливим у результаті переосмислення концепції природного права,
інших досягнень правових наук минулого у світлі сучасного загально
людського досвіду.
Право як загальносоціальне явище є первинним порівняно з дер
жавою, незалежне від держави та виникає раніше за неї.
Відтак право в цьому значенні є первинним поняттям і щодо його
спеціально-юридичних значень - об’єктивного та суб’єктивного пра
ва. У зв’язку з цим право як утворювана (встановлювана) державою
система норм (тобто позитивне право) є похідним від права як загаль
носоціального явища.
Поняття права в загальносоціальному розумінні є категоріальним
вираженням свободи людської особистості і справедливості як найіс
тотніших благ, властивих природі людини.
Свобода передбачає свободу волі (волевиявлення), яка розкрива
ється в здатності людини приймати рішення із знанням справи, пану
вати над самою собою.
Право визнається реалізацією справедливого, тобто міри (масш
табу) добра, що полягає в природній потребі людей в однаково
справедливому ставленні один до одного і природній властивості
нормальних людських відносин для функціонування людини відпо
відно до її природи як соціально-біологічної істоти (В.М. Марчук,
Л. В. Ніколаєва).
За своїм змістом право у загальносоціальному розумінні розгляда
ють як гуманітарне право, тобто сукупність не зафіксованих юридично
уявлень про можливості, якими мають бути наділені (користуватися)
людина як біосоціальна істота та природні людські спільноти - сім’я,
нація (народ), людство.
§ 4. Право як спеціально-юридична категорія
Таке право є еталоном для держави при творенні юридичних
норм - позитивного (об’єктивного) права, бо відображає природні
права людини, з якими держава повинна рахуватися і не допускати
їх нехтування, оскільки вони є відображенням об’єктивної природної
дійсності, яка впливає на моделювання соціальної дійсності.
Вважається, що загальносоціальне право переважно не охоплює
правових норм позитивного права, які регулюють відносини, значною
мірою породжені умовами соціального життя, і можуть породжувати
ся не як природні, а як штучні похідні (зокрема, утворення та припи
нення юридичних осіб тощо).
§ 4. ПРАВО
ЯК СПЕЦІАЛЬНО-ЮРИДИЧНА КАТЕГОРІЯ
нормативному смислі право є системою норм права, що регу
У люють суспільні відносини (об’єктивне або позитивне право).
Під позитивним (об’єктивним) правом розуміються всі владно ви
знані джерела чинного права (закони, підзаконні акти, санкціоноване
звичаєве право, судові прецеденти тощо).
У цьому випадку йдеться про юридичне право як об’єктивну кате
горію, що значною мірою йде від держави, існує у формі незалежних
від волі окремих осіб правових норм.
Це право є об’єктивним тому, що воно становить частину об’єктив
но існуючого соціального середовища.
Вважається, що з точки зору позитивного права вся істина про
право дана в позитивному праві. Такий підхід до права, який зводить
право в цілому до позитивного права, тобто ототожнює право і закон,
характерний для юридичної догматики і представлений в різних варі
антах юридичного позитивізму і легізму. Тут, відповідно, істина про
право вичерпується волею законодавця, думкою і позицією офіційно-
владного установника позитивного права (В. С. Нерсесянц).
З поняттям об’єктивного права тісно пов’язана інша категорія -
суб’єктивне право.
Загалом суб’єктивне право являє собою гарантовану суспільством
та юридично зафіксовану можливість задоволення суб’єктами права
своїх потреб.

Суб’єктивне право визначається в правовій науці як гарантовані
законом вид і міра можливої або дозволеної поведінки уповноваженої
особи.
Суб’єктивне право являє собою певну сукупність юридично забез
печених можливостей, наданих з метою задоволення інтересу, який
пов’язує індивідуума з іншими членами суспільства як правомочної
та зобов’язаної сторін.
Суб’єктивне право включає до свого змісту правомочність (за
безпечену законом можливість) «вчинення своїх власних дій», пра
вомочність вимоги дій чужих (вимагати від зобов’язаної особи вчи
нення конкретних дій або утримання від вчинення їх) залежно від
того, в чому полягає інтерес суб’єкта уповноваженого користуватися
благами життя, а також правомочність захисту (забезпечену законом
можливість звернення до заходів державного примусу). Поява таких
можливостей свідчить про належність індивідууму суб’єктивного
права щодо будь-якого об’єкту з числа соціальних благ, що являють
собою певний значущий інтерес.
Вважається, що носій суб’єктивного права має право на власні дії,
яке полягає в певній юридично забезпеченій можливості діяти за сво
їм бажанням (розсудом, волею). За своїм бажанням діють власник,
споживаючи належне йому благо; автор твору, укладаючи договір
на його публікацію; орендар, який заплатив за право користування
чужим майновим благом. В усіх зазначених прикладах дія за своїм
бажанням (своєю волею і в своєму інтересі) призводить до здійснення
суб’єктивного права (в цьому випадку цивільного) кожної із зазначе
них осіб (Л. А. Чеговадзе).
Окремі автори пропонують, крім зазначеного права на власні дії,
до елементів суб’єктивного права відносити й інші елементи (а саме,
можливості - вимагати відповідної поведінки від зобов’язаної
особи; застосовувати державний примус у випадку невиконання
зобов’язаним обов’язку; уповноваженого користуватися належним
йому на основі певного цивільного права певним соціальним благом).
Однак усі перелічені вище можливості об’єднуються тим, що
по суті це різні прояви власних дій на різних стадіях розвитку право-
відношення, складовим елементом змісту якого є суб’єктивне право.
Суб’єктивне право створює правовий стан, за яким суб’єктивне
право особи завжди забезпечується обов’язком особи, який протисто
їть йому в процесі взаємодії, що встановлюється в інтересах присво
§ 5. Ознаки і визначення поняття права
єння і споживання (або лише споживання) соціальних благ матеріаль
ного і нематеріального характеру.
Суб’єктивне право несе на собі відбиток сутності права і володіє
подвійною природою як соціального і юридичного явища. Свій со
ціальний характер суб’єктивне право проявляє залежно від сутності
об’єкта як майнове право (коли об’єкт здатний бути предметом гро
шової оцінки) або як особисте немайнове, коли його об’єктом висту
пає нематеріальне благо або соціальне благо, не здатне до матеріаль
ної оцінки.
Суб’єктивне право перебуває у взаємному зв’язку з нормами
об’єктивного права; останні лише фіксують умови встановлення
суб’єктивних прав та обов’язків,- засобом регулювання взаємодії
індивідуумів виступає правовідношення, яке є юридичною формою
реалізації тих їх інтересів, які володіють властивістю правомірності.
Правовідношення створює правовий стан пов’язаності його суб’єктів
суб’єктивними правами та обов’язками, притаманними певному кон
кретному правовідношенню.
Правові норми виступають єдиними масштабами (еталонами)
людської діяльності і визначають кордони вчинків людей, міру, межі,
обсяг їх можливої і необхідної поведінки.
Встановлюючи право, з одного боку, та обов’язки, з іншого, норма
права за наявності певних юридичних фактів створює юридичні від
носини.
Правові відносини вирізняються індивідуалізованістю суб’єктів,
суворою визначеністю їх взаємної поведінки, персоніфікацією прав
та обов’язків. Це не безособистісний абстрактний зв’язок, а завжди
відношення «будь-кого» з «будь-ким».
У зв’язку з цим правовідношення виступає правовою формою
пов’язаності суб’єктів через належність суб’єктивного права і корес
пондуючого йому обов’язку.
§ 5. ОЗНАКИ І ВИЗНАЧЕННЯ
ПОНЯТТЯ ПРАВА
раво характеризується як система сутнісних ознак, яка дає
П можливість виявити поняття цієї юридичної категорії.
ґ І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 15

До поняття права включаються ознаки, які відображають його іс
тотні властивості. Тому право визначається системою сутнісних, най
більш істотних ознак, які характеризують право як поняття та обумов
люються самою якісною характеристикою права.
До визначальних ознак права можуть бути віднесені загально
обов’язковість, визначеність змісту, державна забезпеченість (при
мусовість), рівномірність, системність, загальносоціальна сутність і
призначення права та його нормативність.
Загальнообов’язковість права полягає в обов’язковості норм пра
ва для виконання всіма суб’єктами, які перебувають на території дер
жави, незалежно від їхнього бажання.
Визначеність змісту передбачає встановлення конкретних прав та
обов’язків їх конкретних учасників, що забезпечує зрозумілість і від
сутність підстав для неоднакового тлумачення норми права.
Державна забезпеченість (примусовість) являє собою передбаче
ні законом міри юридичного впливу (примусу шляхом створення ре
альних умов і засобів, що сприяють безперешкодному добровільному
здійсненню визначених правовими нормами зразків поведінки, засобів
заохочення і переконання до здійснення встановленої нормою права
поведінки, а також можливість застосування заходів державного при
мусу на випадок порушення норми права учасниками правовідносин.
Рівномірність права - це така «рівна міра», або «правова рівність»,
або «пропорційність», яка означає націленість права на те, щоб за
твердити у житті людей принцип еквівалентності, рівного несення за
рівних умов тягаря відповідальності, усього того, що під дещо іншим
кутом зору охоплюється поняттям «справедливість».
Зазначена якісна характеристика є засобом відновлення дисба
лансу між економічно чи юридично нерівними учасниками відносин,
якщо більш сильна сторона зловживає своїм економічним чи юридич
ним становищем; вона також є засобом відновлення рівноваги інтер
есів сторін, на які вплинули різноманітні обставини об’єктивного ха
рактеру, що не залежать від їх волі.
Системність права виявляється у взаємопов’язаності та взаємоо-
бумовленості правових норм як опосередковане відображення норм
інших соціальних регуляторів - норм моралі, етики, релігії.
Одна з визначальних ознак права полягає в його нормативності.
Нормативність права передбачає формування забезпеченого зако
ном типового правила поведінки, якого має дотримуватися учасник
правовідносин. При цьому належні кожному учаснику відносин права
визначені не довільно, а відповідно до чинних норм права.
Юридично регулююче значення типових правил поведінки, які
містяться в нормах права, обумовлене тим, що вони дають можливість
визначати наявність чи відсутність юридичної правомочності особи,
здійснювати власні інтереси при зіткненні їх з чужими інтересами.
Нормативність розглядається як вираження потреби утвердження
в суспільних відносинах нормативних засад, пов’язаних із забезпе
ченням упорядкованості суспільного життя, руху суспільства до сво
боди, згоди та компромісу в суспільному житті, захищеного статусу
автономної особистості, її прав і свободи поведінки.
Нормативність права виражається у формальній нормативності
позитивного права, тобто в законодавстві, де норми існують у влас
ному їх розумінні. Формами прояву нормативності слід вважати іс
нування норм в правових звичаях, в інших джерела права (зокрема,
в судових прецедентах, загальновизнаних принципах права).
В юридичній науці природно-правові вимоги (рос. притязания)
зазвичай вважаються нормативними потенційно, оскільки лише
при нормативному закріпленні вони із можливості перетворюються
в дійсність.
Заперечення нормативного характеру природно-правових ви
мог не повною мірою відповідає обґрунтованому в доктрині і зако
нодавчо закріпленому в цивільному законодавстві (в ЦК України)
наднормативному характері суб’єктивних цивільних прав, що грун
тується на визнанні природного характеру такого роду суб’єктивних
прав. Зазначений підхід викликаний тим, що об’єктивне право по
вністю не охоплюється писаним правом, залишені ним порожні міс
ця заповнюються саме неофіційним правом, що обумовило визнання
11К України об’єктивного і наднормативного характеру цивільних
суб’єктивних прав як прав, що постають із самого життя.
Наведене обумовило дискусійність питання про сутність норми
права та обґрунтування в юридичній науці поняття нормативності
V вузькому і широкому розумінні.
У радянській правовій науці поняття норми права було пов’язане
11 іагальновизнаним нормативістським підходом до визначення права
в ці ному. Традиційно виділяли такі ознаки норми права: вони являють
гобою правила поведінки; мають загальний характер; є формально
ви шяченими; охороняються примусовою силою держави.
І І ПОТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 17
Загальний характер норми права і до цих пір вбачають в тому, що
вона: 1) регулює групу кількісно невизначених суспільних відносин;
2) адресована колу не персоніфікованих суб’єктів; 3) діє у часі без
перервно; 4) не вичерпує свою обов’язковість певною кількістю її за
стосувань; 5) її чинність припиняється, скасовується за спеціальною
процедурою.
За такого підходу нормативність розглядається як властивість
правотворця встановлювати правові норми (правила поведінки),
обов’язкові для чисельно і формально не визначеного кола осіб, роз
раховані на неодноразове застосування та діючі незалежно від того,
настали чи припинилися передбачені ними конкретні правовідно
сини.
В сучасних умовах спостерігаються зміни в розумінні норматив
ності як результат збагачення суто нормативістської концепції права
положеннями ліберальних теорій (природного, соціологічного) права,
які визнають суб’єктами нормотворчості не лише державу, а й нескін
ченну множину самих суб’єктів приватних відносин - членів грома
дянського суспільства.
До недержавних соціальних регуляторів у вітчизняній юридичній
науці відносять цивільно-правовий договір, який, по суті, може замі
нити собою законодавство в питанні регулювання цивільних відносин
конкретних суб’єктів, сам встановлює норми права, іншими словами:
положення договору володіють нормативністю.
Договірні правила визнаються проявом нормативної саморегуля
ції, нормативність якого вбачають у тому, що положення договору за
безпечують не лише регулювання поведінки сторін, а й підлягають
юридично значущому визнанню в системі нормативного регулюван
ня, а отже, і правовому захисту.
У цьому контексті заслуговує на увагу тенденція в сучасній юри
дичній науці до розуміння нормативності не через повторюваність та
деперсоніфікованість правових положень, а через їх спрямованість
на регулювання суспільних відносин.
З цього приводу зазначається доцільність визнання регулювання
суб’єктами договірних відносин нормативним саморегулюванням і
формою правового регулювання, спрямованого на встановлення пра
вових норм.
З огляду на це нормативність пропонується розглядати як власти
вість акта створювати правило поведінки на певну життєву ситуацію,
незалежно від того, персоніфіковані чи ні суб’єкти такої поведінки,
розраховане це правило на разове чи багаторазове застосування.
За такого підходу нормативність полягає не в повторюваності за
кріплених у ньому правил і не в деперсоніфікованості їх адресатів,
.і саме у встановленні правила, тобто виду і міри належної поведінки,
незалежно від того, на одноразове чи багаторазове використання кон
кретизованими чи неконкретизованими суб’єктами вона розрахована.
І Іраво відображає соціальний устрій суспільства і характеризуєть
ся історичною постійністю відповідного національного правопорядку.
Право не є зведеною в закон волею панівного класу, волею, зміст
якої визначається матеріальними умовами життя [панівного] класу,
оскільки це з необхідністю передбачає безправність інших, непанів-
иих прошарків населення і розглядається ними як інструмент пригні
чення та експлуатації, що сприяє невиправданому зменшенню ролі
права, формуванню його негативної оцінки як інструменту насиль-
е і на, як соціального зла, що підлягає знищенню.
Праву властиві загальносоціальна сутність і призначення, що ві
дображає юридичні можливості, гарантовану державою міру свободи
нюдини та особистості, де пріоритет надано людині, її свободі та ін-
і ересам як результат компромісу між різними соціальними прошарка
ми (класами) в суспільстві.
При цьому зазначені юридичні можливості учасників суспільно-
го життя мають бути необхідними для задоволення їхніх біологічно
п соціально обґрунтованих - за конкретно-історичних умов - потреб
існування і розвитку, об’єктивно зумовлюватися досягнутим рівнем
розвитку суспільства і забезпечуватися відповідними обов’язками ін
ших учасників (П. М. Рабінович).
Право визначає заходи, яких слід вжити для забезпечення по
їм пінних обов’язків держави, і відображає юридичні можливості,
чім ктивно зумовлені досягнутим рівнем розвитку суспільства
У зв’язку з цим право вимагає державного регулювання, яке може
гі іік питатися залежно від місця і часу, відповідно до потреб і можли
ві н і ї й суспільства та індивідів.
Основна мета права як соціального регулятора із забезпечення
11.пносі і задовольняти потреби та інтереси людини полягає в тому,
нюо піка здатність була «справедливо збалансованою» з можливос-
іимн іадоволсння потреб індивідів, інших суб’єктів соціуму, суспіль-
I І ви в цілому.
І І ІИ І VII У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 19
Право повинно втілювати справедливу рівновагу між захистом
загального інтересу і дотриманням інтересу індивіда. Пошук такого
справедливого балансу є невід’ємною частиною механізму правового
регулювання різноманітних інтересів, які часто не збігаються, є проти
лежними і навіть конфліктують між собою. Право покликане втілити
«справедливий» баланс різноманітних інтересів (передусім інтересів
особи і суспільства), який має бути досягнуто шляхом їх зіставлення,
«зважування». Встановлення збалансованості різноманітних, таких,
що збігаються, інтересів випливає, зокрема, з вимог соціальної спра
ведливості та покликане забезпечувати останню.
Право як соціальний регулятор не є лише сукупністю норм; воно
є значно складнішим явищем, системою норм, способів їх створення
і тлумачення, пов’язаною з певною концепцією соціального устрою
суспільства, від якої залежить, як застосовується і взагалі функціонує
право.
Смисл права полягає не лише у виявленні і тлумаченні чинних
в певний історичний період норм, з огляду на їх постійну зміну. Важ
ливо зрозуміти структурний взаємозв’язок норм, термінів, якими
вони оперують, способи, якими користуються для фіксації норм і їх
узгодження одна з одною. Поряд із змінними елементами, в них нема
ло і таких складових, які не можуть бути довільно змінені розчерком
пера законодавця, оскільки вони найтіснішим чином пов’язані з на
шою цивілізацією і нашим способом мислення. Законодавець не може
впливати на ці елементи, як і на нашу мову або нашу манеру мислити.
Саме на цих незмінних елементах, які стоять за нормами права, засно
ване уявлення про історичну постійність національного права, неза
лежно від модифікацій норм.
Тому, впроваджуючи кращі зразки світової традиції права, ми
не повинні забувати про те, хто і звідки ми. Врахування притаманних
вітчизняному суспільству морально-філософських, релігійних, еко
номічних, інших національних засад світосприйняття та праворозу-
міння має бути обов’язковою складовою правової політики.
Вважається, що законодавець за допомогою правових приписів
лише юридично оформлює потреби суспільного розвитку. В цьому по
лягає об’єктивна соціальна обумовленість системи права, її детерміна
ція економічними, культурними, національними й іншими факторами.
В кінцевому підсумку національна ідентичність соціально обу
мовлює систему права, визначає особливості формування норм пра
на, їх тлумачення, дотримання і в цілому функціонування національ
ної правової системи в різних сферах життєдіяльності суспільства і
держави - як в ідеології (правосвідомість і правова культура), так і
в нормативному забезпеченні (законодавство) і фактичній поведінці
(юридична діяльність).
Наявність цих незмінних елементів права як національно обумов
леного соціального явища дає підстави розглядати право як науку і
встановлювати відповідність певних норм і правових конструкцій
концептуальним засадам національного права.
Проведений аналіз дає підстави розглядати право як систему юри
дично визнаних державою обов’язкових правил поведінки, що вста
новлюють права та обов’язки їх носіїв залежно від потреб і можливос
тей суспільства та індивідів, покликаних втілювати «справедливий»
баланс різноманітних інтересів, відображають соціальний устрій сус
пільства та історичну постійність національної правової системи.
І І Н( ТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 21

ДОДАТКОВА ЛІТЕРАТУРА
1. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения / С. С. Алек
сеев,-М .: НОРМА, 2001.
2. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов;
предисловие д-ра юрид. наук, проф. И. Ю. Козлихина,- СПб.:
Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003.
3. Марчук В. М., Ніколаєва Л. В. Нариси теорії права: Навч. посіб. /
В. М. М арчук.- вид. 2-е, д о п .-К .: Книга, 2004.
4. Машков А. Проблеми теорії держави і права. Основи: Курс
лекцій / А. М аш ков.-К.: Четверта хвиля, 2008.
5. Нерсесянц В. С. Философия права: учеб, для вузов. / В. С. Нерсе-
сянц,- М.: Изд. группа НОРМА-НОРМА.М., 1999.
6. Погребняк С. П. Основоположні принципи права: Дис. докт. юрид.
наук / С. П. Погребняк, - X., 2009.
7. Погрібний С. О. Механізм та принципи регулювання договірних
відносин у цивільному праві України: монографія / С. О. Погріб
н и й,- К.: Правова єдність, 2009.
8. Правовая система Украины: история, состояние и перспективы:
в 5 т ,- Харьков: Право, 2011; Т. 1: Методологические и истори
ко-теоретические проблемы формирования и развития правовой
системы Украины / под общ. ред. В.М. Цвика, А. В. Петришина,-
896 с.
9. Рабинович П. М. Основи загальної теорії права та держа
ви / П.М. Рабинович, - вид. 10-те, допов,-Л ., 2008.
10. Рабинович П. М. Феномен права в інтерпретації Страсбурзького
суду (до 50-річчя Європейського суду з прав людини) // Щорічник
українського права: зб. наук. пр. / відп. за вип. О. В. Петришин,-
X.: Право, 2010 ,- № 2 ,- С. 23-31.
11. Теория государства и права: курс лекций / Под ред. Н. И. Матузо-
ва, А. В. Малько.- Саратов, 1995.
12. Чеговадзе Л. А. Структура и состояние гражданского правоотно
ш ения,- М.: Статут, 2004.

ГЛАВА 2.
ДУАЛІЗМ І СИСТЕМА ПРАВА
£ 1. Еволюція дуалізму права. - § 2. Основні концепції дуалізму пра
ва. - § 3. Сучасні тенденції дуалізму права. - § 4. Дуалізм приватного
права. - § 5. Структура системи права.
§ 1. ЕВОЛЮЦІЯ ДУАЛІЗМУ ПРАВА

учасне розуміння приватного права визначається традицією
С континентального європейського права розглядати систему
права на основі дуалістичного принципу, який передбачає основний
поділ права на приватне та публічне право. Поділ і значення дуалізму
в праві значною мірою обумовлений типовою належністю національ
ної правової системи до відповідної правової сім’ї.
Загалом вітчизняна правова система за своїми правовими тради
ціями і праворозумінням відноситься до правових систем країн рома-
но-германського права з властивою йому пріоритетністю загальних
норм права як загальнообов’язкових правил поведінки, що поділені
за галузями на приватне і публічне та виокремлені в системи матері
ального і процесуального права.
Водночас у сучасній вітчизняній літературі можна зустріти твер
дження з приводу того, що українцям близька англоамериканська
правова традиція, яка підтверджується традиціями народного судо
чинства, поширеними в українських землях у добу козацтва. Тому
и майбутньому пропонується відновлювати таку систему судочинства
на зразок мирових судів (В. Кампо).
У сучасних умовах зближення існуючих правових систем зазна
чений підхід заслуговує на увагу і має враховуватися в нормотворчій
і 11ранезастосовній діяльності.
І{одночас це не слід розглядати як відмову від існуючих нині осно-
ш111х відмінностей і традицій кожної із зазначених сімей права.
( 'учасна вітчизняна правова система має більшість ознак, власти-
ин х ромапо-германському праву.
І І І» ТУГІ У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 23
У зв’язку з цим визначальна риса системи права України як скла
дової вітчизняної правової системи, що відноситься до романо-гер-
манської правової сім’ї, грунтується на традиційному поділі права
на приватне і публічне.
Будь-яка країна, в тому числі й Україна, має власні традиції спів
відношення приватного і публічного права і шляхи їх гармонійного
співвідношення, що обумовлено особливостями формування і тен
денціями розвитку національної правової системи.
Сучасна система права України характеризується недостатнім
розвитком приватного права, оскільки тривалий час головна увага
приділялася в основному розвитку публічного права.
У цьому зв’язку заслуговує підтримки тенденція до пріоритетного
розвитку саме приватного права як умова наближення українського
права до стандартів західної традиції права.
З цього приводу в літературі зазначається, що, незважаючи
на рівноцінність та взаємозв’язок між приватним і публічним пра
вом, підвищена увага все ж таки повинна бути приділена приватному
праву, оскільки саме воно (поряд чи у поєднанні з правами людини)
відображає головні процеси, пов’язані із становленням системи
суб’єктивних прав, які відкривають гарантований простір для влас
ної активної діяльності людей, їх творчості, ініціативи (Ю. Бошиць-
кий, О. Чернецька).
Такий підхід щодо дуалізму права допустимий при вирішенні пи
тання щодо взаємозв’язку та співвідношення приватного і публічного
права в конкретний історичний період існування суспільства і держа
ви з урахуванням досвіду, накопиченого в світовій практиці.
Сьогодні поділ на приватне і публічне право в тій чи іншій фор
мі існує в усіх країнах романо-германської системи права. В країнах
англо-американського права поділ на публічне і приватне право не за
стосовується. Більше того, його з давніх часів принципово не визна
вали, оскільки в ньому вбачали відмову від ідеї про те, що держава та
її органи підпорядковані праву.
У країнах загального права відсутній його поділ на звичні для ві
тчизняного юриста галузі: цивільне, трудове, адміністративне, кри
мінальне тощо. Норми, які в інших країнах зазвичай включаються
до сфери цивільного права, становлять тут самостійні розділи, такі,
наприклад, як договірне право, деліктне право, право власності тощо.
Для англійського чи американського студента, який вивчає право,
§ 1. Еволюція дуалізму права
основним є те, що зовсім невідоме романо-германській правовій сім’ї:
поділ на загальне право і право справедливості.
Водночас використання категорій публічного і приватного права
не є зовсім чужим і для країн загального права. Англійське судочин
ство передбачає його поділ на кримінальне (яке вчиняється за позовом
корони) і цивільне (вчиняється за позовами приватних осіб). Нерідко
суди в цих країнах оперують поняттями публічного і приватного ін
тересу, приватного права тощо.
Наприклад, у рішенні Верховного Суду США по справі «Gamer vs.
Teamsters Union» (1953 p.) зазначалось: часто видається зручним ха
рактеризувати певні позови шляхом використання категорії публіч
них і приватних прав. Ця звична класифікація, безумовно, стає об
грунтованою для певних цілей.
Сутність поділу права на приватне і публічне полягає в тому, що
в системі права існують норми, покликані забезпечувати, перш за все,
загальнозначущі (публічні) інтереси, тобто інтереси суспільства, дер
жави в цілому (конституційне право, адміністративне, фінансове,
кримінальне, процесуальне право) і норми, які захищають інтереси
приватних осіб (цивільне право, сімейне, трудове).
Публічне право пов’язане з публічною владою, носієм якої є дер
жава. Публічне право є сферою влади і підпорядкування. Приватне
право - це сфера свободи і приватної ініціативи, воно обслуговує
в основному потреби приватних осіб (юридичних і фізичних), які
не володіють владними повноваженнями і виступають як вільні рів
ноправні власники.
Цей поділ в усіх країнах романо-германського права розглядаєть
ся як основоположний поділ системи права. Він дає можливість ви
явити спільні і відмінні родові риси цих двох найбільших груп право
вих масивів.
Підкреслюючи виключну роль цивільного права як центрального
розділу права в країнах романо-германської сім’ї, Рене Давид зазна
чав, що істинним правом залишається приватне право, що формування
юриста може бути забезпечено... лише вивченням цивільного права1.
Поділ права на приватне і публічне вперше зустрічається в працях
юристів Стародавнього Риму. Ульпіану приписується формулюван
ня цього поділу, включене в Дигести: «Вивчення права розпадається
на дві частини: публічне і приватне (право). Публічне право, яке (від-
1 Давид. Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид. - М., 1976. - С. 102.
І I НСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 25
носиться) до становища Римської держави, приватне, яке (відносить
ся) на користь окремих осіб; існує корисне в суспільному відношенні
і корисне в приватному відношенні».
Його зазвичай тлумачать у розумінні класифікації норм римсько
го права на норми публічного (jus publicum) і права приватного (jus
privatum) і саме з нього традиційно виводять теорію, згідно з якою
поділ норм права на публічне і приватне здійснюється за критерієм
захищуваного нормою інтересу - суспільного і приватного. Таке тлу
мачення дещо спрощує дійсне становище речей. В цитованому урив
ку Дигест йдеться «про поділ не самого права (норм права), а його
вивчення». Тут малися на увазі «безпосередньо не галузі позитивного
права, а галузі самої науки, саме різні точки зору, з яких може бути
вивчено позитивне право. В цьому випадку доцільно говорити про
юридичні інститути, виділені залежно від тієї соціальної ролі, в яких
виступали суб’єкти правовідносин, а зовсім не про поділ норм права.
У цьому зв’язку в доктрині зазначається, що характер інтересу,
який реалізується за допомогою тих чи інших норм права,- приват
ний чи колективний - зовсім не розглядався Ульпіаном як критерій
розмежування на приватне і публічне самого права. Будь-яка норма
може бути використана як для реалізації інтересу приватного, так і
для здійснення інтересу публічного (В. А. Белов).
Однак з точки зору соціології заслуга римських юристів є нео
ціненною: було вказано на об’єктивно існуючий поділ сфер життя
на приватну і публічну, і тим самим було поставлено питання про
грані, які поділяють ці сфери; іншими словами - про межі втручання
«громадськості» (в тому числі в особі державної організації) в при
ватне життя.
Традиційна підміна ульпіанівського поділу вивчення права поді
лом самого права допомогла сприйняттю ідеї дуалізму глосаторами
і постглосаторами. Вона отримала теоретичне обгрунтування в пра
ці Монтеск’є «Про дух законів». Філософ наполягав на необхідності
чіткого розмежування законодавчої, виконавчої і судової влад. Вели
ка французька революція законодавчо закріпила зазначений прин
цип (Закон від 16-24 серпня 1790 р. Титул II. Ст. 13). Розгляд спорів
у сфері державного управління доручався органам адміністративної
юрисдикції (Декрет від 6-11 вересня 1790 р.). Був заснований і ви
щий адміністративний суд - Державна рада (ст. 52 Конституції VIII
року). Таким чином, поділ права на публічне і приватне набув не лише
§ 2. Основні концепції дуалізму права
теоретичного, а й практичного значення, оскільки вирішення адміні
стративних спорів передавалося самостійній системі судових органів.
Услід за Францією дуалізм був сприйнятий в Німеччині, в інших
країнах континентальної Європи та Латинської Америки. Він став
основою спеціалізації юристів, у тому числі і в процесі їх професій
ної підготовки.
§ 2. ОСНОВНІ КОНЦЕПЦІЇ
ДУАЛІЗМУ ПРАВА
вропейською і вітчизняною юридичними науками за резуль
Є татами тривалої дискусії було сформульовано критерії роз
межування приватного і публічного права, якими пояснюється необ
хідність існування цього дуалізму.
Під час вирішення цих питань в юридичній науці було запропо
новано величезну кількість теоретичних конструкцій. Один з німець
ких юристів вже на початку XX ст. зміг нарахувати сімнадцять теорій
дуалізму прав.
Окремі російські цивілісти виділяють вісім теорій поділу права
на публічне і приватне: 1) матеріальна, або, інакше, теорія інтересу;
2) формальна теорія або процесуальна; 3) теорія майнових відносин -
предметна теорія; 4) суб’єктна теорія; 5) предметно-суб’єктна тео
рія; 6) теорія методу правового регулювання; 7) телеологічна теорія;
8) суб’єктно-телеологічна теорія (В. А. Бєлов).
Усі зазначені вище теорії стосуються трьох основних критеріїв -
інтересу, методу і предмета, що дає можливість всі доктринальні кон
цепції в цій сфері умовно поділити на три групи: 1) теорії інтересу,
2) теорії методу і, нарешті, 3) теорії предмета правового регулювання,
залежно від того, який критерій брався за основу класифікації право
вої матерії як публічної чи приватної.
Найбільш давньою вважається теорія інтересу. Суть теорії зво
диться до того, що публічне право слугує суспільній користі (забез
печує задоволення суспільних інтересів (публічних інтересів), а при
ватне право відповідає приватній користі (забезпечує задоволення
інтересів окремих осіб, тобто (приватних інтересів). Тому зусилля
"лі агьох західних дослідників (перш за все німецьких) зосереджува
I І ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 27

лися на розшифруванні поняття «користь» (рос. «польза»). Згідно з
твердженнями основоположника історичної школи права - К. Саві-
ньї, відмінність між публічним і приватним правом слід проводити
за цільовою ознакою. Якщо в публічному праві людина є лише засо
бом для досягнення спільної мети, то в приватному - метою є сама
людина, а засобом - правовідносини.
Інша група німецьких юристів (Ієринг, Нойнер та ін.) свою кон
цепцію ґрунтували на характері інтересу, який переслідує або охо
роняє та чи інша норма права. Якщо припис спрямований на захист
інтересів приватного життя, то він має бути віднесений до приватного
права, якщо ж норма має на увазі спільний інтерес (благо), то її слід
класифікувати як публічно-правову.
Зазначені теорії були піддані гострій критиці. Опоненти теорії
інтересу звертали увагу на її явну невідповідність реальному жит
тю. Вони зазначали, що багато публічних служб використовують ін
ститути приватного права. Нерідко публічний і приватний інтерес
пов’язані нерозривно. Нарешті, вони стверджували, що всі норми
права тією чи іншою мірою слугують одночасно і приватному, і пу
блічному інтересу.
В доктрині права також зазначається, що інтерес не становить
ні елемента правової норми, ні змісту суб’єктивного права, а від
так, ніяк не може бути критерієм класифікації ні норм права (права
в об’єктивному значенні), ні суб’єктивних прав.
У кінці XIX - на поч. XX ст. теорії інтересу були витіснені кон
струкціями, які критерієм розмежування публічного і приватного
права запропонували використовувати метод правового регулюван
ня (формальна або процесуальна теорія). Згідно з цією теорією під
ставою поділу права на публічне і приватне було визнано критерій
ініціативи і порядку захисту охоронюваного правом інтересу. В цьо
му випадку на перший план висувалося питання, не що захищається,
а як захищається. Якщо охорона надається лише за вимогою осо
би, чиє право порушено, то і саме право слід визнати приватним.
Якщо ж порушене право охороняється лише за ініціативою держави,
в тому числі поза волею потерпілої особи, то перед нами сфера пу
блічного права.
Отже, за цією теорією публічними вважаються ті права, ініціатива
захисту яких належить державі, а приватними - права, які захищають
ся з ініціативи їх володільців.
Ця теорія вперше була сформульована німецьким юристом Авгус
том Тоном. В дореволюційній Росії ця точка зору поділялась М. Л. Дю
вернуа, С. А. Муромцевим і Ю. С. Гамбаровим.
Різновидом групи теорій методу правового регулювання відносин
є теорія централізації і децентралізації. Ця теорія класифікує норми
об’єктивного права за ознакою того способу або прийому (методу),
за допомогою якого вони впливають на регульовані суспільні відносини.
Прихильники цієї теорії намагалися знайти критерій розмежування пу
блічного і приватного права в різному становищі суб’єктів юридичного
відношення, в тому, чи належать дані права людині як відокремленій
особистості або як члену організованого громадського союзу.
Одним з перших розробників цієї теорії виступив німецький вче
ний - Еллінек, який розрізняв правовідносини, в яких сторони рівні,
і правовідносини, де одна сторона залежить від іншої. В перших при
сутній елемент координації, а в других - елемент підпорядкування
або субординації.
Цієї ж позиції дотримувався відомий російський юрист, проф.
Й.О. Покровський. Він підкреслював, що «якщо публічне право є
системою юридичної централізації відносин, то цивільне право, на
впаки, є системою юридичної децентралізації; воно за самою своєю
сутністю передбачає для свого буття наявність множинності центрів,
які самовизначаються. Якщо публічне право є сферою влади і підпо
рядкування, то інше є сферою свободи і приватної ініціативи»2.
До схожих висновків при розробці загальної теорії права дійшли
Л. В. Петражицький і Г. Кельзен. Прихильниками цієї теорії можна
вважати С. В. Александровського і М. М. Агаркова, М. І. Брагінського
і Є. О. Суханова.
Прихильником формального критерію (метод правового регулю
вання) виступав Б. Б. Черепахін, на думку якого саме цей критерій
повинен використовуватися для розмежування приватного і публіч
ного права, тоді як матеріальний критерій (предмет регулювання) має
суттєве значення для вирішення питання про доцільність віднесення
т ієї чи іншої сфери життєвих відносин до приватного чи публічного
права, тобто до політико-правової точки зору.
Будь-яке правове регулювання має місце заради служіння тим чи
іншим інтересам людини, заради задоволення тих чи інших потреб.
1 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права / И. А. Покровский. - Пг.,
1417. С. 10.
І І ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 29

Тому характер цих інтересів, характер життєвих відносин, які під
лягають регулюванню, впливають на вибір прийомів регулювання.
В цьому відношенні до певної міри праві прихильники об’єднання
матеріального і формального критеріїв. Однак їх помилкою вважа
ється лише те, що вони намагаються використовувати обидва крите
рії, тоді як кожний з них має зовсім самостійне значення (Б. Б. Че-
репахін)3.
Схожих поглядів дотримується український вчений-цивіліст
М. М. Сібільов, на думку якого визнання поділу права на приватне і
публічне потребує твердої позиції щодо критерію здійснення такого
поділу, і ... єдиним критерієм такого поділу може бути метод пра
вового регулювання. При цьому зазначається, що право об’єктивно
поділяється на дві сфери і існують саме два методи правового регу
лювання суспільних відносин, а саме: метод субординації, за якого
регулювання здійснюється на владно-імперативних засадах, та метод
координації, за якого правове регулювання здійснюється на диспози
тивних засадах. Метод субординації є властивим для сфери публіч
ного права, тоді як метод координації - для сфери приватного права4.
При цьому застосування того чи іншого способу (методу) правово
го регулювання залежить від низки обставин. Такими узагальнюючи
ми обставинами є своєрідне взаємоположення суб’єктів та специфіч
ний характер здійснення регулювання суспільних відносин відповідно
у сфері приватного і публічного права. Суб’єктні склади кожної з цих
сфер становлять два види суб’єктів - «свої», для яких участь у таких
відносинах є загальним правилом, та «інші» суб’єкти, для яких участь
у відповідній сфері є можливою, але за певних умов та з дотриманням
певних правил. Так, для сфери приватного права суб’єктами першого
виду є приватні особи, тобто фізичні особи та юридичні особи при
ватного права. Суб’єктами другого виду є публічні особи (юридичні
особи публічного права), що діють у сфері приватного права через
свої органи або через представників - службових чи посадових осіб.
Для сфери публічного права суб’єктами першого виду є публічні осо
би, а суб’єктами другого виду можуть бути приватні особи. 1 хоча
суб’єктами у сфері як приватного, так і публічного права є (можуть
3 Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве / Б. Б. Черепахин // Труды
по советскому праву. - М.: Статут, 2001. - (479 с.). - С. 111.
4 Сібільов М. М. Загальна характеристика сфери приватного права / М. М. Сібільов // Пра
вова система України : історія, стан та перспективи : у 5 т. - X. : Право, 2008. - Т. З : Цивільно-
правові науки. Приватне право / за заг. ред. Н.С. Кузнецовой - (640 с.). - С . 18-19.
бути) одні й ті самі особи, взаємоположення їх є різним залежно від
того, в якій сфері вони діють. У сфері приватного права всі суб’єкти
(як приватні, так і публічні особи) виступають як рівні, тоді як у сфері
публічного права така рівність відсутня. Навпаки, в цій сфері панує
нерівність суб’єктів. Саме тому сфера приватного права - це сфера
відносин координації (рівності), а сфера публічного права - це сфера
субординації (нерівності або влади та підкорення).
Сфері приватного права властивий характер здійснення регулю
вання відносин, що виникають між суб’єктами як приватними особа
ми. Він знаходить свій прояв у тому, що регулювання відносин у сфе
рі приватного права здійснюється не з єдиного центру, а з множини
малих центрів, що самовизначаються. У сфері ж публічного права
регулювання відносин здійснюється за допомогою велінь, що вихо
дять з одного центру, яким є державна влада. Тільки від неї можуть
виходити розпорядження, що визначають положення кожної окремої
людини в цій сфері відносин, і це положення не може бути змінено
будь-якою приватною волею або приватною угодою.
Близькою до концепції методу правового регулювання є теле
ологічна (цільова) теорія, яка є результатом екстраполяції положень
теорії інтересу в сферу суб’єктивних прав. Якщо вчені, які вважали
себе послідовниками Ульпіана, поділяли за критерієм інтересу право
в об’єктивному значенні, то в межах цієї теорії предметом поділу ста
вали суб’єктивні права. Ця концепція виділяє дві групи суб’єктивних
прав - права соціально-службові (публічні), тобто права, які мають
метою задоволення публічного інтересу, і права особисто-вільні (при
ватні), тобто права, які мають метою задоволення приватного інтересу.
Цей погляд був висловлений Л. І. Петражицьким - родоначальни
ком психологічної школи права. З позиції психологічної школи права
критерієм поділу суб’єктивних прав на публічні і приватні є не самі
цілі, яким те чи інше суб’єктивне право слугує, але уявлення воло
дільців суб’єктивних прав про ці цілі.
Теорія свободи цілепокладання (суб’єктно-телеологічна теорія)
відштовхується, за власним визнанням її творця (М.М. Агаркова), від
положень теорії телеологічної. Вона поділяє суб’єктивні права за сту
пенем свободи суб’єктів-володільців у питанні про визначення цілей
(мотивів) набуття і здійснення прав. Так, суб’єктивні права, які ви
шлються і здійснюються лише задля досягнення суворо визначених
цілей, є права публічні (інакше - соціоцентричні або права соціально-
I І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 31
службові); права, які визнаються за їх володільцями незалежно від
тих цілей, заради яких такі будуть ними набуватися і здійснюватися
(цілі ці будуть вільно визначатися суб’єктами-носіями цих прав), бу
дуть визнаватися правами приватними (інакше - егоцентричними або
правами особисто-вільними).
Окрім М.М. Агаркова цю теорію повного мірою поділяв В. М. Дур-
деневський; частково - С. Ф. Кечек’ян і П. Є. Михайлов.
В цілому схожої позиції дотримується І. О. Ільїн, який прово
див поділ права на публічне і приватне, основу якого становив поділ
на публічні та приватні правовідносини.
На думку зазначеного автора, публічні правовідносини містять
зв’язки юридично нерівних суб’єктів у зв’язку з належністю одному
з них права на владу, «правового авторитету» (imperium) з обов’язком
іншого на підпорядкування та виконання певної повинності й пова
ги до його «правового авторитету». Приватні правовідносини - від
носини, в яких встановлюються правові зв’язки юридично рівних
суб’єктів, жодний із яких не є для другого правовим авторитетом,
однак вони однаково підпорядковані третьому правовому авторитету
(imperium) поза цими зв’язками, якому вони підпорядковуються і до
якого звертаються за вирішенням спору щодо належних повноважень
і зобов’язань.
Для того, щоб правовідношення було публічним, а не приватним,
як зазначав далі І. О. Ільїн, необхідно:
а) щоб одному суб’єкту належало повноваження на владу щодо
іншого суб’єкта;
б) другий суб’єкт має зобов’язання підпорядкуватися першому,
а тому публічне правовідношення складається між юридично нерів
ними суб’єктами.
Адже в кожному публічному правовідношенні однією зі сторін ви-
J ступає владний союз (держави, цервки, громади) або уповноважений
ним орган, що наділений відповідними владними повноваженнями та
реалізує їх від імені такого союзу.
Різновидом цієї теорії є також концепція, запропонована В. Бук-
хардтом. На його думку, поділ права на публічне і приватне збігається
з поділом правових приписів відповідно на імперативні та диспози
тивні. Приватноправові норми діють, якщо сторони не домовилися
про інше, тоді як публічно-правові підлягають застосуванню неза
лежно від розсуду учасника правовідносин.
Однак і теорії методу мають вади як з методологічної, так і з
практичної точок зору. З цього приводу в літературі зазначається, що
окремі відносини і в сфері цивільного права виникають незалежно від
волі учасників і, навпаки, в публічному праві існують норми, які за
стосовуються за добровільною згодою сторін. Так само координацій
ні відносини не становлять монополії приватного права, а відносини
субординації - монополії публічного права. Наприклад, відносини
між неповнолітніми дітьми і батьками є відносинами субординації.
Відносини між органами місцевого самоврядування одного й того са
мого рівня, хоч вони і регламентуються приписами публічного права,
виступають як відносини координації.
Очевидні недоліки теорій інтересу і методу правового регулюван
ня спонукали юристів зосередити зусилля на пошуку критерію роз
межування публічного і приватного права в сфері предмета правового
регулювання (так звана предметна теорія).
Теорія предмета регулювання поділяє норми об’єктивного пра
ва на публічні і приватні за предметом регульованих або захищува-
них ними суспільних відносин (Р. Зом, 3. Шлоссман, А. М. Гуляєв,
К.Д. Кавелін, М.М. Коркунов, К.П. Побєдоносцев, В. О. Тархов).
Прихильники такого підходу стверджують, що для цивільного
права речова цінність слугує найбільш правильним, безпомилковим
і наочним показником. Звідси робиться висновок: предметом цього
права є виключно майнові відносини. Оскільки такий висновок су
перечить позитивному праву, окремі автори пропонували, на розви
ток зазначеної теоретичної схеми, змінити структуру чинного права,
юкрема, виключити з цивільного права регламентацію сімейних від
носин, відносин з опіки, піклування та одночасно включити в нього
інститути податкового і низки інших галузей права, які мають своїм
предметом майнові відносини.
Дещо іншого підходу дотримуються автори, які розглядають
предмет правового регулювання суспільних відносин визначальною
підставою поділу системи права на галузі. Саме наявність у відповід
ної категорії об’єктивно існуючих відносин спільних ознак дає під-
і і шш для формування галузі права. При цому звертається увага на те,
цю специфіка відносин, що регулюються відповідною галуззю права,
но шочас обумовлює специфіку методу правового регулювання. Тоб-
ю існує безпосередній тісний взаємозв’язок між предметом правово-
ю реї улювання і його методом.
I I ІИ I VII У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО зз
і і ; 4А7
З урахуванням безрезультативності вичерпних пояснень правово
го дуалізму, в доктрині нерідко обмежуються простою констатацією
існування двох розділів (сфер) у праві, а розмежування між ними про
водять за формальним критерієм - за суб’єктним складом відповідних
відносин. Прихильники цього підходу підкреслюють, що публічне
право регулює відносини індивіда з державою... Приватне право ви
значає відносини індивідів між собою.
Окремі дослідники пропонують використовувати з тими чи інши
ми застереженнями при розмежуванні права на публічне і приватне
не один, а два чи кілька критеріїв: суб’єктний склад відносин і метод
правового регулювання (Л. Еннекцерус); суб’єктний склад відповід
них відносин і категорію інтересу (М. Планіоль); метод регулювання
або спосіб охорони і критерій інтересу (Р. Ієринг) тощо.
Прихильники суб’єктного складу відносин і методу правового регу
лювання як критеріїв кваліфікації приватного права вважають, що при
ватне право регулює правовідносини окремих осіб як таких на основі
рівності. Воно являє собою протилежність публічному праву, яке регу
лює правовідносини публічних організацій (держави, громад, церкви
тощо) як таких, а також цих організацій одна з одною, а рівно відносини
організацій зі своїми членами. В публічному праві, оскільки йдеться про
відносини між суспільством і його членами, переважає принцип пану
вання і підпорядкування, або, як мінімум, охорони і підпорядкування.
Близьку позицію за цією проблемою займають японські автори
Сакае Вагацума і Тору Аріідзумі. В підручнику з японського цивіль
ного права вони пишуть: «Всі людські відносини можна поділити
на дві групи: на соціальні відносини людей як приватних осіб... і як
громадян держави... В першому випадку це будуть приватні право
відносини, в другому - публічні. Включно до цього часу в приватно
му праві головним чином переважають принципи свободи і рівності,
а в публічному праві - наказу і підпорядкування»5.
Представники визначення приватного права через критерії
суб’єктного складу відповідних відносин і категорію інтересу вважа
ють, що публічне право регулює відносини осіб, які діють в загально
му інтересі, в силу прямої або опосередкованої делегації суверенної
влади; приватне право регулює діяльність, яку приватні особи здій
снюють від свого власного імені і в своїх індивідуальних інтересах.
5 Саказ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии. Книга первая. - М
1983.- С . 36.

§ 3. Сучасні тенденції дуалізму права
Схожу позицію займав відомий російський цивіліст Г.Ф. Шерше-
невич. Він зазначав, що сфера цивільного права визначається двома
даними: 1) приватні особи як суб’єкти відносин; 2) приватний інтерес
як зміст відношення.
Інша концепція ґрунтується на визнанні методу регулювання або
способу охорони та інтересу як критеріїв приватного права. Родона
чальник теорії інтересу німецький юрист Р.Ієринг виходив з того, що
в суб’єктивному праві слід розрізняти змістовий елемент (інтерес,
користування) і формальний момент (захист, позов). Звідси приватне
право Р. Ієринг визначав як «самозахист інтересу», а публічне право -
як захист інтересу за ініціативою органів державної влади.
Згідно з уявленнями іншого німецького юриста Дернбурга,
основним критерієм поділу на публічне і приватне повинен слу
гувати спосіб захисту, охорони відповідного права. Якщо для здій
снення і захисту права використовується цивільний процес, то, від
повідно, йдеться про приватноправову норму. Але якщо викликає
сумнів сама можливість здійснити правову вимогу (рос. «притяза-
иие») за допомогою цивільного процесу, суддя повинен виявити,
який інтерес в даному випадку (окремої особи чи суспільства) сто
їть на першому місці.
§ 3. СУЧАСНІ ТЕНДЕНЦІЇ
ДУАЛІЗМУ ПРАВА
сучасних умовах стає все складніше проводити розмежування
В між приватним і публічним правом. На всіх формах відносин
особи і суспільства, держави виникають питання поділу права на при
ватне і публічне; вони зачіпають всі грані людського існування: сво-
бода і несвобода, ініціатива, автономія волі і межі втручання держави
в життя громадян.
Розвиток господарської функції держави, розширення підприєм
ницької діяльності, різноманітні обмеження права приватної влас
ності і свободи договору, обумовило появу концепцій господарського
прана, що характеризуються негативним ставлення до дуалізму пра
на Прихильники господарського права вважають поділ права на пу-
піпчне і приватне (в усякому разі, у сфері підприємництва) явищем,
що віджило себе.
І І ИСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 35
Розширення використання публічно-правових засад у сфері ре
гулювання відносин власності, договірних зв’язків, з одного боку, та
одночасно застосування приватноправових інститутів для реалізації
публічних цілей, з другого боку, ускладнили проблему розмежуван
ня публічного і приватного права. В сучасних умовах посилюється
тенденція розширення, «захоплення» території приватного права пу
блічним. Її іменують «публіцизацією» приватного права (Р. Саватьє).
Окремі автори оцінюють її як прояв трансформації всього масиву пра
ва в публічне (Ж. Ріпер), втрату приватним правом своєї провідної ролі та
оригінальності. Застосування елементів публічного права в приватному
праві спостерігається, наприклад, у публічному договорі, договорі при
єднання, трудовому договорі. Недарма в цивільному праві ставиться пи
тання про необхідність розробки заходів щодо захисту прав більш слабкої
сторони в договорі. Ця проблема актуальна і для трудового права.
Процес взаємопроникнення передбачає зворотний процес, коли
цивільно-правові конструкції поширюються на традиційну сферу пу
блічного права, що являє собою процес «цивілізації» публічних від
носин. В публічному праві іноді застосовуються методи координації
у відносинах між державними органами, договір починає застосову
ватися не лише в міжнародному публічному праві, а й у національно
му державному праві.
Разом з тим не можна напряму застосовувати методи правового ре
гулювання однієї правової сфери до відносин, які виникають в іншій
правовій сфері. Тому не можна погодитися із застосуванням договір
них відносин там, де відсутня рівність сторін (зокрема, це стосуєть
ся так званих фінансових договорів), або застосовувати конструкцію
зобов’язання там, де зобов’язальна модель принципово незастосову-
вана (наприклад, податкове зобов’язання в податковому праві).
З цього приводу заслуговує на увагу тенденція до розширення
предмета цивільного права, що не обмежується лише поширенням
його сфери на всі майнові та особисті немайнові відносини між юри
дично рівними учасниками та, врешті, призведе до ототожнення та
ких понять, як «приватні права» та «цивільні права».
В сучасних умовах формується тенденція до розуміння понят
тя «цивільне право» навіть ширше, аніж поняття «приватне право»
за рахунок поширення сфери дії цивільного права на окремі публічно-
приватні права людини, безпосередньо пов’язані з правами цивільно
го характеру.
У вітчизняній правозастосовній практиці ця обставина знаходить
своє вираження у фактичному поширенні цивільно-правових кон
струкцій на публічні права, судовий захист яких впливає на права та
обов’язки приватного характеру (зокрема, йдеться про податкову за
ставу, фінансовий кредит, адміністративні послуги тощо).
Розширеного тлумачення поняття цивільного права дотриму
ється Європейський суд з прав людини, який протягом останніх
тридцяти років (із 70-х років минулого століття) поширює поняття
«цивільні права» на окремі приватно-публічні права людини, захист
яких впливає на майнові права цивільного характеру. Зазначений суд
істотно розширив сферу застосування поняття «цивільне право»,
включивши до предмета останнього ще й деякі приватно-публічні
відносини з пенсійного забезпечення і соціальних допомог. Це від
повідає розширеному тлумаченню поняття майна, яке використову
ється у ст. 1 Додаткового протоколу (Протоколу № 1) до Конвенції
про захист прав та основоположних свобод людини, Європейським
судом з прав людини. Зазначеним судом допускається дещо ширше
тлумачення поняття майна, ніж це прийнято в законодавстві та судо
вій практиці України. В рішеннях Європейського суду зазначалось,
що відповідно до положень про захист прав на майно захищаються
права не тільки на речі, а й на акції, на отримання орендної плати,
на отримання прибутку тощо.
Відтак на нинішньому етапі у практиці зазначеного суду поняття
«цивільні права» тлумачиться дещо ширше, ніж поняття «приватні
права».
Наведене дає підстави для висновку про припустимість поши
рення положень про цивільні відносини на публічні права людини,
судовий захист яких впливає на права та обов’язки цивільного харак-
і еру, якщо закон прямо не забороняє або припускає подібне розширю
вальне тлумачення цивільних прав.
Незважаючи на процеси взаємопроникнення публічного і приват
ною права, дуалізм права продовжує існувати. Зрозуміло, в сучасних
умовах не можна провести чітку межу між публічним і приватним
правом, розташувавши по ту чи іншу його сторону галузі позитивного
права. В багатьох традиційних галузях присутні норми і тієї, й іншої
юридичної природи. Однак, незважаючи на зростаючу складність ви-
шачешія характеру правових приписів, завжди можна встановити,
про яку норму - публічно-правову чи приватноправову йдеться.
І І ВСТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 37
З цього приводу слушно зазначається про неприпустимість спро
щеного розуміння поділу права на публічне і приватне як поділу лише
на рівні галузей права; дуалізм права може проводитися і на рівні
окремих інститутів і навіть конкретних правових норм (М. І. Кулагін).
Проведений аналіз свідчить про підвищену актуальність питання ви
явлення чіткого критерію розмежування публічного та приватного права.
На нашу думку, досить чітко характерні особливості приватного і
публічного права пояснюються відмінностями поділу об’єкта в при
ватному праві та його пристосування до спільного користування в пу
блічному праві.
У зв’язку з цим в юридичній науці слушно звертається увага на те,
що найбільш характерні відмінності приватних і публічних прав ви
ражаються в порядку набуття тих чи інших прав, у способах їх втра
ти, у відмінностях змісту самого права та в співвідношенні права й
обов’язку (М.М. Коркунов).
Приватне право має своїм предметом приватні права особи, які
мають ідивідуальний характер, відносяться безпосередньо та виключ
но до даної окремої особи, і такий порядок набуття надає можливість
приватного володіння об’єктом, визначає зв’язок кожної окремої час
тини з її володільцем.
У публічному праві не виникає індивідуально-приватного воло
діння, тут відбувається пристосування об’єкта до спільного користу
вання. Зокрема, публічні відносини виникають на підставі прийняття
рішення (акта) державного органу, що стосується здійснення функцій
держави і не створює цивільно-правових наслідків.
Оскільки тут спільно користується ціла група осіб, то не потріб
ний особливий акт набуття. Достатньо належності до групи, яка до
пускає до користування певним чином прилаштованим об’єктом. Тому
правоздатність і право тут збігаються. Цим публічне право відрізня
ється від приватного права. На відміну від публічного права (де право
і правоздатність збігаються), приватне право розрізняє правоздатність
і правоволодіння (першу мають усі приватні особи, а право має лише
правоздатний, який отримав у володіння будь-яку певну частину).
У цьому випадку, власне, йдеться про метод побудови правовідно
син, який і має розглядатися критерієм основного поділу права. Пра
вовідносини юридично рівних суб’єктів становлять правовідношення
приватне; правовідношення юридично владарюючого з юридично
підвладним - публічні.
На рівні суспільних відносин цей критерій відображається як метод
взаємодії їх суб’єктів: юридично рівні суб’єкти приватних правовідно
син позбавлені права юридично нав’язувати один одному свою волю
і вимушені використовувати координацію власних дій; владарюючий
суб’єкт правовідносин публічного права має юридичну владу над під
владним, тобто поставлений в субординаційне з ним відношення.
У сфері об’єктивного права цей критерій проявляє себе як метод
правового регулювання (ініціатива або централізація).
Наведене дає підстави дійти висновку, що приватні відносини ви
значають правила здійснення суб’єктивних прав між юридично рів
ними учасниками відносин, тобто як приватними особами. Публічні
відносини виникають між підвладним (приватною особою) і влада
рюючим учасниками (державою, територіальною громадою) щодо
спільного користування благами певною групою осіб, як засобу впли
ву держави на відносини з метою підтримання правового порядку.
Однак такий підхід не дає можливості розмежувати приватне і
публічне право в ситуаціях, коли правовідносини спрямовані на до
сягнення приватних і публічних інтересів. В таких випадках має
субсидіарно застосовуватися допоміжний критерій інтересу шляхом
виявлення переважаючого, основного виду інтересу, на досягнення
якого спрямовані відносини - приватного чи публічного, що дасть
можливість визначити право як приватне чи публічне.
За такого підходу і з урахуванням тенденції до тлумачення суда
ми (зокрема, Європейським судом із захисту прав людини) поняття
«цивільні права» ширше, ніж поняття «приватні права», припустиме
поширення положень про цивільні відносини на публічні права лю
дини, судовий захист яких впливає на права та обов’язки цивільного
характеру, якщо закон прямо не забороняє або припускає подібне роз
ширювальне тлумачення цивільних прав (право на пенсійне забезпе
чення, інші форми соціального забезпечення тощо).
Наведене свідчить про доцільність використання не одного,
а кількох критеріїв при проведенні розмежування права на приватне і
публічне: метод регулювання або критерій інтересу.
Основним критерієм поділу права на приватне і публічне висту-
II.и формальний критерій у вигляді розподілу ініціативності (метод
правового регулювання), і лише тоді, коли розподіл ініціативності за
шипи гься не з ’ясованим, необхідно звертатися до матеріального кри-
ігрію у вигляді характеру відносин і їх спрямованості на досягнення
І І ІіСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 39
переважаючих (основних) інтересів учасників відповідних правовід
носин (приватних або публічних).
У сфері приватного права єдиними або основними інтересами є
інтереси, які суб’єкти, що діють як приватні особи, здійснюють в сво
їх індивідуальних інтересах (приватні інтереси). У сфері публічного
права суб’єкти діють у загальному (публічному) інтересі, через пряме
або опосередковане делегування суверенної влади.
Незважаючи на те, що в науковій дискусії щодо розмежування
приватного і публічного права так і не було остаточно вирішене пи
тання про те, за яким критерієм відбувається поділ права на приватне
і публічне, все ж її результатом було фіксування низки суттєвих пи
тань, що не втратили актуальності до цього часу.
Перш за все, поділ права на приватне і публічне є об’єктивним. При
цьому, межа між цими сферами права є мінливою. Відшукування кри
терію такого поділу необхідне для встановлення в кінцевому результаті
меж панування держави (публічної влади) над особою. Існуючі кри
терії поділу права на приватне і публічне умовно можуть бути поді
лені на матеріальні, пов’язані зі змістом відносин, що регулюються, та
формальні, пов’язані зі способом їх регулювання. Нарешті, поділ права
на приватне і публічне впливає на систему права (М.М. Сібільов).
Позиція окремих вчених про начебто безглуздість поділу права
на приватне і публічне заперечується трьома принциповими позиція
ми з питання щодо поділу права на приватне і публічне.
По-перше, юристи відносять ті чи інші відносини до приватно
го, а не до публічного права не тому, що вони бажають вилучити їх
зі сфери публічного права, централізованого правового регулювання,
а саме тому, що ці відносини під впливом економічного та інших чин
ників об’єктивним правопорядком уже віддані на дозвільний розсуд
зацікавлених приватних осіб.
По-друге, звуження на певних історичних етапах меж приватного
права не призводить до його знищення.
По-третє, у питанні про поділ права на приватне і публічне все
повинно зводитися до констатації та розкриття сущого, а не до ство
рення бажаного з політико-правової точки зору (Б. Б. Черепахін).
Поділ права на приватне і публічне не є штучною абстрацією, ви
гадкою юристів; ця протилежність є найбільш характерною особли
вістю правової форми як такої. Поділ права на публічне і приватне
характеризує цю форму з боку як логічного, так і історичного.
В сучасній юридичній науці всі дослідники формально визна
ють існування двох сфер права - приватного і публічного. Більше
того, в українській цивілістичній науці була висловлена думка про
те, що нормативні засади визнання поділу права на приватне та
публічне містяться у Конституції України, зокрема, у ст. З наголо
шується, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недо
торканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю,
а головним обов’язком держави, яка відповідає за свою діяльність
перед людиною, є утвердження і забезпечення її прав і свобод.
Саме права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і
спрямованість діяльності держави6.
Пізніше російський дослідник В. Гойман, аналізуючи анало
гічну статтю Конституції Російської Федерації, дійшов власне та
кого ж висновку, наголошуючи, що основний смисл поділу права
на приватне і публічне полягає в тому, що згадана конституційна
норма отримує предметно-юридичне втілення в усій національній
системі права7.
При цьому у вітчизняній доктрині права слушно підкреслюється,
що приватне і публічне право в будь-якій країні знаходяться в орга
нічній взаємодії, яка і забезпечує належне функціонування всієї пра
вової системи в цілому (А. М. Колодій).
Тому визнання поділу права на право приватне і публічне не має
на меті зменшити роль публічного права, протиставити його праву
приватному, а лише підкреслює, що йдеться про різні сфери регулю
вання суспільних відносин. При цьому між публічним і приватним
правом немає субординаційного зв’язку.
Отже, цінність ідеї поділу права на приватне і публічне полягає
в створенні органічної взаємодії, а не в абсолютизації його елемен
тів, що стосуються різних сфер регулювання суспільних відносин і
становить єдиний шлях досягнення справедливості, збалансованості,
с і абільності й усталеного розвитку в суспільстві.
" Сібільов, М. М. Роль Конституції України у формуванні системи права та кодифікації за-
и інодавства / М. М. Сібільов // Теоретичні та практичні питання реалізації Конституції України:
проблеми, досвід, перспективи : матеріали наук.-практ. конф. - X., 1998. - С. 155.
' Теория права и государства. - М.: Право и закон, 2001. - С. 205.
І 1 ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 41

§ 4. ДУАЛІЗМ ПРИВАТНОГО ПРАВА
оряд з дуалізмом права, в країнах континентального права

П розрізняють дуалізм приватного права, що передбачає існу
вання двох незалежних, паралельно існуючих систем приватного пра
ва - цивільного і торгового.
Феномен дуалізму приватного права виник в історичних умовах
європейського середньовіччя. Його батьківщиною вважаються іта
лійські міста-республіки, де домінування інтересів купецьких гільдій
над інтересами решти верств населення призвело до появи торгового
права окремих міст. Однак загальним правом торгове право стало піз
ніше у Франції, коли купецтво зміцніло настільки, що було в змозі від
крито протиставити свій торгово-промисловий капітал дворянському
землеволодінню. 1673 р. було прийнято Торговий, а 1681 р .- Мор
ський кодекс.
Класичний дуалізм приватного права, тобто паралельне існування
двох його систем, закінчився з прийняттям у Франції Торгового ко
дексу 1808 р., який, як і Торговий кодес Німеччини 1897 р., вже не був
кодексом «паралельним» до Кодексу Наполеона 1804 р. і Німецького
цивільного уложення 1896 р., а виступав як їх логічне продовження,
доповнення.
Цей період (період квазідуалізму) характеризується єдністю
приватного права, норми якого були викладені в двох кодифікацій
них актах.
Існування класичного дуалізму приватного права у Німеччині по
яснювалось іншими соціально-політичними причинами. Через полі
тичну роздробленість спроби прийняти єдиний для всієї Німеччини
цивільний кодекс у першій половині XIX ст. не увінчались успіхом.
Але 1861 р. вдається ухвалити загальнонімецький Торговий кодекс,
оскільки цей акт не торкався релігійних, сімейних, земельних та ін
ших болючих питань. Цей кодекс діяв паралельно з цивільним пра
вом окремих німецьких королівств і герцогств, що мало римські ви
токи, не відповідало вимогам торгового обігу та було доступним для
населення.
Новий німецький Торговий кодекс 1897 р., який приймається піс
ля розробки загальнонімецького Цивільного кодексу (1896 р.), вже є
паралельним цивільному праву. Він був його логічним доповненням,
§ 4. Дуалізм приватного права
своєрідним додатком до нього. Цивільний кодекс Німеччини 1896 р.,
перейнятий духом першого торгового кодексу, не залишав підстав для
існування другого Торгового кодексу8.
На думку класика російської цивілістики Габріеля Шершеневи-
ча (1863-1912), Торговий кодекс зберегли в Німеччині як перший
пам’ятник національному єднанню німців.
У цьому зв’язку в літературі виділяють два основних етапи розви
тку дуалізму приватного права. Перший - етап класичного дуалізму,
коли торгове право діє паралельно цивільному. Крім політичних та
економічних причин такого стану справ, мали місце й суто юридичні:
римське цивільне право, що продовжувало діяти в Європі, виявилось
занадто формалізованим для того, щоб задовольняти практичні по
греби укладення угод між комерсантами. Другий етап - це вже квазі-
дуалізм; у цей період діють не дві системи приватного права, а єдине
приватне право, яке лише викладено у двох кодексах.
В подальшому розвиток цивільного обороту призвів до зникнен
ня підстав розмежування комерційних та решти правочинів. З полі
тичної точки зору вже саме по собі існування торгових кодексів - як
втілення торжества буржуазії - скидалося на виклик демократично
му громадянському суспільству. З юридичного ж погляду, подальший
розвиток як цивільного, так і торгового кодексів неминуче призводив
до суперечностей між ними, прогалин та повторів.
Саме тому в країнах, де існував «дуалізм» приватного права, роз
виток останнього здійснювався переважно в рамках Цивільного ко
дексу. При цьому торгові кодекси були «законсервовані», а торгове
законодавство розвивалось поза їх межами.
У XX ст. остаточно закріпилася тенденція до відмови від дуалізму
приватного права. Всі найновіші кодифікації приватного права в зару
біжних країнах9 (ЦК Швейцарії 1907 р., скасування Торгових кодек
сів Італії (1942 р.) та Португалії (1966 р.), ЦК Нідерландів (1992 р.)
і а провінції Квебек (1994 р.), Росії (1994 р.) та інших країн СНД),
вже відбуваються в рамках єдиного Цивільного кодексу, що остаточно
іакріпило тенденцію розвитку приватного права у нашому столітті -
відмову від дуалізму приватного права.
“ Довгерт А. С. Система приватного права та структура проекту Цивільного кодексу Укра
йні / А. С, Довгерт/ / Українське право. Науково-практичний часопис. - Число 1. - 1997. - С . 19.
“ Швейцарія прийняла Цивільний кодекс у 1907 р., Торгові кодекси було скасовано в Іта-
'ін 1 1942 р.) та Португалії (1966 р.), нові Цивільні кодекси прийняли Нідерланди (1992 р.), про-
інііііііі Квебек (1994 р.), Росія (1994 р.) та інші країни СНД.

ЦК України, створений відповідно до зазначеної тенденції, своїм
регулюванням на єдиних приватно-правових принципах охоплює всю
сукупність цивільно-правових відносин, у тому числі й приватно-пра
вові відносини у сфері підприємництва.
З огляду на це ідеї щодо необхідності для України мати «підпри
ємницький», «торговий», «комерційний», «господарський» чи інші
подібні кодекси слушно розглядаються як запрошення України у се
редньовіччя або принаймні спроба повернення до правничого мента
літету минулого (А. С. Довгерт).
Ідея господарського права і прийняття Господарського (підприєм
ницького) кодексу концептуально ґрунтується на ідеї господарського
права, яка вперше отримала досить широке поширення на сторінках
європейської юридичної літератури початку XX ст. Обгрунтуванню
цієї концепції присвячена, зокрема, книга Гедемана «Fortschritte des
Zivilrechts im XIX Jahrhundert», опублікована в 1910 p., а серед його
статей, виданих у російському перекладі в 1924 р. в Харкові, розмі
щена також стаття під назвою «Основні риси господарського права».
Автори цієї концепції обґрунтовували процес створення нового,
господарського права, яке не було ні публічним, ні приватним, вна
слідок все більшого посилення в стадії імперіалізму втручання бур
жуазної держави в приватноправові відносини. Тим самим це начебто
підтверджувало процес стирання грані між публічним і приватним.
Концепція господарського права пізніше була сприйнята низкою
радянських авторів і в першу чергу А. Г. Гойбархом, який у праці
«Господарське право РРФСР» (1921 р.) услід за Дюгі ототожнював
суб’єктивні права із соціальними функціями, а на цій підставі дійшов
висновку про зникнення відмінностей між публічним і приватним
правом не лише в соціалістичному, але й у буржуазному праві і про
необґрунтованість подальшого збереження галузі цивільного права.
На думку А. Г. Гойбарха, цивільне право є завжди і повсюди приватне
право, яке існує лише як певна протилежність праву публічному. Од
нак якщо межа між публічним і приватним зникає, то неминуче пере
стає існувати і цивільне право. Йому на зміну приходить право гос
подарське.
Ідея стирання межі між приватним і публічним правом стала ме
тодологічною основою висновку про те, що в умовах соціалістичної
планової економіки всі відносини у сфері соціалістичного господар
ства і по горизонталі (товарний обмін), і по вертикалі (господарське
управління) мають регулюватися виключно господарським правом.
На думку вчених-«господарників», норми господарського права мали
також регулювати «залишки» відносин приватного сектора у вигляді
задоволення потреб громадян на базі їхньої власності.
З інших позицій до цього ж питання підійшов П. І. Стучка, який
у праці «Курс радянського цивільного права» (т. III, 1931 р.) обґрунту
вав в умовах економіки перехідного періоду ідею двосекторного пра
ва: цивільного права («Основи цивільного законодавства СРСР») для
приватних осіб і господарського права («Господарсько-адміністратив
ний кодекс» для соціалістичних організацій).
Згідно з цією теорією Цивільний кодекс повинен був обслугову
вати приватний сектор та міжсекторні відносини, а державний сек
тор економіки мав би охоплюватися господарським правом. Причому
господарське право розумілося як перехідне до взагалі неправового
організаційного керівництва господарством.
Вважалося, що господарське право містить правове регулювання
майнових, точніше господарських відносин соціалістичного сектора,
тоді як приватногосподарське, або цивільне, право регулює майнові
відносини головним чином сектору приватних власників і частково
міжсекторні відносини.
На початку 30-х років XX ст. теорії двосекторного права була
протиставлена теорія єдиного господарського права. Один із авторів
цієї теорії, Л.Я. Гінзбург у праці «Курс радянського господарського
права» (т. І, 1935 р.) обгрунтував необхідність розуміння господар
ського права в єдності всієї системи господарської політики партії та
уряду, єдності, яка відповідає реальній єдності радянської системи
господарства. Тому регулювання відносин господарських організацій
в соціалістичному секторі не вичерпується плановістю і підпорядку
ванням, а доповнюється госпрозрахунком, договірною дисципліною
і радянською торгівлею. Теорія єдиного господарського права на де
який час запанувала. Цивільне право як науку і як навчальну дисци
пліну було скасовано. Зникло з навчальних планів юридичних вузів
іакож адміністративне право. Таке становище зберігалось до 1938 р.,
коли нарада наукових працівників у сфері права відкинула концепцію
і осподарського права, визнала наявність у системі радянського права
.і лміністративного і цивільного права, визнало наявність у системі ра-
і ч і і с ь к о г о права адміністративного і цивільного права і відновило їх
накладання в юридичних вузах.

У 50-80-ті роки XX ст. концепцію «господарського права»
модернізовували залежно від конкретних суспільно-історичних
умов її застосування. Було визнано самостійне існування ци
вільного права, якому відводилася сфера регулювання відносин
за участю громадян. Однак основна ідея концепції господарсько
го права залишилася незмінною - для регулювання соціалістич
ної економіки потрібне окреме, самостійне господарське право,
яке має свою кодифікацію - Господарський кодекс. Але проекти
такого кодексу, підготовлені у 70-80-ті роки XX ст., не отримали
підтримки. Замість них 1991 р. було прийнято Основи цивільного
законодавства СРСР.
Наприкінці 80-х років минулого століття було запропоновано
модернізовану концепцію господарського права, що передбачала
прийняття Підприємницького кодексу. За цією концепцією предмет
господарського права становлять не відносини планового характеру,
що поєднували планово-організаційні та майнові елементи, а від
носини між підприємцями (горизонтальні) і відносини між підпри
ємцями та органами державного управління (вертикальні). Причо
му обидва види цих відносин розглядаються настільки пов’язаними
між собою, що утворюють єдність - так звані господарські відно
сини, визначальну рису яких вбачають у професійній діяльності з
виробництва товарів (робіт, послуг) для ринку.
У цьому випадку суб’єктами господарських відносин визнаються
усі підприємці, включаючи й громадян-підприємців, а також суб’єкти,
які безпосередньо здійснюють іншу господарську діяльність або
управляють такою діяльністю (В.С. Мартем’янов)10.
Змінюється співвідношення методів правового регулювання.
Застарою концепцією, найважливішим визнавався метод обов’язкових
приписів, за допомогою якого здійснювалося директивне управління
економікою.
Сучасною концепцією господарського права основним методом
регулювання відносин пропонується розглядати єдиний комплек
сний метод рівного підпорядкування всіх учасників господарських
відносин суспільному господарському порядку (Г.Л. Знаменський)11
або поєднання кількох способів - владних (обов’язкових) приписів,
10 Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Том І. Обшиє положення. Курс лекций /
B. С. Мартемьянов. -М .: БЕК, 1994. - (312 с.). - С. 53.
11 Хозяйственное право: учебник / под ред. В.К. Мамутова. - К.: Юринком Интер, 2002. -
C. 37. - (Автор главьі - Г.Л. Знаменский).

рекомендацій та автономних рішень (В.С. Щербина, О.М. Вінник)12,
серед яких останній розглядається як основний.
Зазначені концептуальні ідеї модернізованого господарського пра
ва фактично склали концептуальну основу проекту Господарського
кодексу України, підготовленого в кінці 90-х років - на початку XX ст.
З огляду на сучасну тенденцію до розвитку дуалізму права і відмо
ву від дуалізму приватного права, особлива небезпека для подальшого
розвитку вітчизняної системи права викликана фактом прийняття Гос
подарського кодексу України, який не є кодексом приватного права,
який би доповнював Цивільний кодекс (у цьому разі в Україні запа
нував би європейський квазідуалізм приватного права зразка XIX ст.).
З цього приводу в літературі правильно зазначається, що цей ко
декс базується на філософії, що виходить з можливості об’єднання
приватно-правових та публічно-правових засад у нову єдину якість
правового регулювання так званих господарських відносин. Такого
ще світ не бачив (А. С. Довгерт).
Господарський кодекс з-поміж численних своїх вад встановлює
окреме від ЦК правове регулювання таких базових інститутів приват
ного права як суб’єкти, речове та договірне право тощо. І це при тому,
що сучасні стандарти міжнародного приватно-правового регулюван
ня (які розглядають як свідчення формування всесвітньоцивільного
права) встановлюють єдине регулювання, зокрема, договірних відно
син не тільки у споживчій та комерційній сферах, але й на національ
ному та міжнародному рівнях13.
Сучасна школа господарського права за допомогою Господарсько
го кодексу фактично намагається звузити сферу свободи, сферу при
нц то го права, оскільки сама концепція господарського права, так
само як колись більшовики, нічого приватного в економіці не визнає.
І онорячи про «змішаний», «публічно-правовий» характер так званих
"господарських відносин», вони насправді віддають перевагу не прин
ципам свободи і рівності, які властиві приватному праву, а принципу
н рархії та субординації, що є властивим для публічного права. Госпо-
11 Див.: Щербина В. С. Господарське право: підручник. - 3-тє вид, перероб. і доп. /
И ( Щербина. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - (656 с.). - С. 17-18; Вінник О.М. Господарське
иріимі: ІІавч. посібник. —2-ге вид., змін, та доп. / О. М. Вінник. - К.: Всеукр. асоц. видавців
■І Ірмиоїш єдність», 2008. - (766 с.). - С. 32-33.
" Довгерт А. С. Сучасні приватноправові реформи в Україні з огляду на формування
*• і*і ми пміцивільного права / А. С. Довгерт / Доповідь на академічних читаннях АПрН України
І ) Пер,- шм 2009 р. - вип. 12. - К„ 2009. - С. 20.
І І Н( ТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 47

дарський кодекс України перетворив Україну на «своєрідний» плац
дарм для проведення жахливого правового експерименту|4.
У пострадянських країнах проігнорували таку концепцію гос
подарського права. В Росії, Казахстані, Узбекистані, Киргизії, Грузії
прийнято нові цивільні кодекси як єдині кодифікаційні акти для всієї
сфери майнових та особистих немайнових відносин. Тільки Україні
не пощастило1415.
Намагання об’єднати у нову єдину якість правового регулювання
приватно-правові та публічно-правові засади призводить передусім
до гіпертрофованої ролі управлінських відносин у ринковій економі
ці. Це загрожує її одержавленням.
Відповідно до наукового висновку, підготовленого групою ні
мецьких спеціалістів у 1994 р. щодо проекту Господарського кодексу,
відмова від різниці між приватно-правовим та адміністративно-пра
вовим регулюванням є загрозою того, що застосування правових при
писів та здійснення контролю щодо їх дотримання буде розглядатися
як завдання адміністрації (тобто держави).
Діяльність усіх суб’єктів підприємництва за цим кодексом пропо
нується підпорядковувати суспільному господарському порядку, осно
ву якого становлять соціально-економічні рішення органів державної
влади, а саме: плани економічного та соціального розвитку України,
цільові програми економічного та соціального розвитку, регіональне
планування, баланси матеріальних та фінансових ресурсів тощо.
Прихильники концепції господарського права безпідставно зви
нувачують «цивілістів» у тому, що ті нібито ігнорують державне пу
блічно-правове регулювання економіки. Вчені-цивілісти добре розу
міють роль таких публічно-правових важелів державного управління
економічними процесами, як податки, кредитно-фінансова політика,
антимонопольні заходи тощо. Але ж ці інструменти є сферою публіч
ного права і публічно-правових відносин, на які поширюється публіч
но-правовий режим регулювання. Зазначені важелі керують товаро
виробником опосередковано. Держава у ринковій економіці виступає
господарюючим суб’єктом як юридично рівний учасник цивільного
14 Кузнєцова Н. С. Передмова Н. С. Кузнєцова // Правова система України: історія, стан та
перспективи: у 5 т. / Т. 3.: Цивільно-правові науки. Приватне право / за заг. ред. Н.С. Кузнєцо-
вої. - X.: Право, 2008. - С. 11.
15 Довгерт А. С. Система приватного права та структура проекту Цивільного кодексу
України / А. С. Довгерт // Українське право: наук.-практ. часопис. - Число 1. - 1997. - С. 24,
§ 5. Структура системи права
обороту і нікому не нав’язує, яку продукцію виробляти, скільки ви
робленого і кому продавати16.
Концептуальне вирішення штучно створеної в Україні проблеми
дуалізму приватного права передбачає відмову від такого дуалізму.
Для цього українська державна влада має реалізувати свої неодно
разові заяви про необхідність скасування цього антиринкового акту,
який ще й досі діє, помножуючи колізії у підприємницькій сфері.
§ 5. СТРУКТУРА СИСТЕМИ ПРАВА

а своєю структурною будовою система права не обмежується
З її поділом на дві великі сфери права - приватного права та пу
блічного права, кожна з яких має власну структуру і систему правових
утворень.
При цьому публічне та приватне право - це не галузі права у їх
ньому традиційному розумінні, а сфери, зони права, котрі можна на
звати «супергалузями» або «надгалузями», що має суттєве методоло
гічне значення17.
Будучи супергалузями загального феномену права, що існують
на наднаціональному рівні, вони охоплюють групу галузей націо
нального права. Зокрема, до сфери публічного права відносять ад
міністративне право, кримінальне право, процесуальні галузі права
тощо; до приватного - цивільне та деякі інші галузі права18.
В сучасній українській юридичній науці набула поширення ідея
про трирівневу систему права, яка грунтується на визнанні первинних
і похідних (комплексних) галузей права. Зокрема, ядром національної
правової системи пропонується розглядати конституційне право як
основу всіх інших галузей, інститутів і норм. Галузями першого рів
ня виступають цивільне, адміністративне, кримінальне, процесуальне
право. Від трьох основних галузей матеріального права (цивільного,
адміністративного, кримінального) та галузей процесуального пра
ва (кримінально-процесуального, адміністративно-процесуального,
16 Довгерт А. С. Вказ. пр. - С. 22.
17 Довгерт А. С. Методологічне значення ідеї наднаціонального цивільного пра
на / А. С. Довгерт // Право України. - 2009. - № 8. - С. 15-19.
18 Див.: Алексеев С.С. Частное право: науч.-публ. очерк / С. С. Алексеев. - М.: Статут,
1999. - С. 24-25; Шевченко Я. М. Приватні і публічні відносини / Я. М. Шевченко // Щорічник
\ країнського права : зб. наук. пр. /відп. за вип. О. В. Петришин. - X . : Право, 2010. - № 2 .-С . 114.

4 12-457
цивільно-процесуального) вибудовуються генетичні, функціональні
і структурні зв’язки до відповідних похідних галузей матеріального
(сімейного, житлового, транспортного, фінансового, трудового, зе
мельного тощо) та процесуального (господарського процесуального,
нотаріального процесуального) права19.
У цілому подібний підхід, однак з більш ґрунтовним поясненням
критеріїв формування кожного рівня системи права, обґрунтовано
в російській доктрині права.
У цьому зв’язку привертає увагу обґрунтований В.П. Мозоліним
підхід до структурного поділу системи права на три рівні: перший рі
вень - конституційне право; другий - основні гілки права; третій - пра
вові утворення, які функціонують в окремих сферах життєдіяльності.
При цьому називаються шість гілок права, які формують основу
системи національного права в цілому: цивільне, адміністративне,
трудове, податкове, кримінальне і процесуальне (в широкому його ро
зумінні) право20.
В основу поділу єдиної системи права на зазначені гілки права
покладено такі три критерії: (1) універсальність предмета кожної із
зазначених гілок права у вигляді суспільних відносин в усіх сферах
життєдіяльності суспільства і держави і єдність методу, заснованого
на специфіці відповідної гілки права; (2) наявність унікального, влас
тивого лише певній гілці права типу правовідносин, що вирізняється
єдністю структури і цілісністю змісту; (3) правові норми відповідної
гілки права наділені необхідними якостями (властивостями), які да
ють можливість їх використання в створенні комплексних законодав
чих структур права.
1. Агарков М. М. Предмет и система советского гражданского права /
М. М. Агарков 11Избр. тр. по гражданскому праву. - Т. 2 ,- М., 2002.
2. Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. Т. І. Введение в граж
данское право: учебник/В .А . Белов.-М .: Юрайт, 2011.
19 Харитонов Є. О. Цивільні правовідносини: монографія / Є. О. Харитонов, О. І. Харито
нова. - 2 -г е вид., перероб. і доп. - Одеса : Фенікс, 2011. -(4 5 6 с.). - С. 20-21.
20 Див.: Мозолин В. П. О системе российского права / В.П . Мозолин // Труды Моек. юрид.
акад. - М., 2002; Государство и право. - 2003. - № 1.
Додаткова література
3. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики /
под общ. ред. В. А. Белова. - М.: Юрайт-Издат, 2007.
4. Довгерт А. С. Сучасні приватноправові реформи в Україні з огля
ду на формування всесвітньоцивільного права / А. С. Довгерт //
Доповідь на академічних читаннях АПрН України 17 березня
2009 р. - випуск 12.- К., 2009.
5. Довгерт А. С. Система приватного права та структура проекту
Цивільного кодексу України / А. С. Довгерт Іі Українське право:
наук.-прак. часопис,- 1997-Ч и сл о 1.
6. Иоффе О. С. Критика теории «хозяйственного права» / О. С. Иоф
фе // Избр. тр. по гражд, праву: Из истории цивилистической
мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяй
ственного права». - 2-е изд., испр,- М.: Статут, 2003.
7. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов /
пред. док. юрид. наук проф. И. Ю. Козлихина,- СПб.: Юридичес
кий центр Пресс, 2003.
8. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права //Избр.
тр. по римскому и гражданскому праву, - М., 2004.
9. Сібільов М. М. Загальна характеристика сфери приватного права /
М. М. Сібільов // Правова система України: історія, стан та пер
спективи: у 5 т ,- X.: Право, 2008.- Т. 3: Цивільно-правові науки.
Приватне право / за заг. ред. Н. С. Кузнєцової.
10. Сібільов М. М. Роль Конституції України у формуванні системи
права та кодифікації законодавства / М. М. Сібільов ІІ Теоретичні
та практичні питання реалізації Конституції України: проблеми,
досвід, перспективи: матеріали наук.-практ. конф,- X., 1998.
11. Туманова Л. В. Защита публично-правовых интересов в граждан
ском судопроизводстве: дис. ... докт. юрид. наук / Л. В. Тумано
ва.-С П б., 2002.
13. Харьковская цивилистическая школа: в духе традиций: моногра
фия / под ред. И.В. Спасибо-Фатеевой.- Харьков: Право, 2011.—
296 с.
I Г Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве / Б. Б. Че
репахин // Труды по советскому праву, - М.: Статут, 2001.
N Щербина В. С. Господарське право: підручник / В. С. Щербина.-
1-тє вид, перероб. і д о п ,- К.: Юрінком Інтер, 2006.
І І ІІСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 51

ГЛАВА 3. ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО
ЯК ПРИВАТНЕ ПРАВО
$ 1. Еволюція концепції приватного права. - § 2. Українське при
ватне право і тлумачення «приватного права» та «цивільного права»
Європейським судом з прав людини. - § 3. Поняття і система вітчиз
няного приватного права. - § 4. Концепція цивільного права як галузі
вітчизняного приватного права. - § 5. Кореляція сфер права і міжга
лузеві зв ’язки цивільного права.
§ 1. ЕВОЛЮЦІЯ КОНЦЕПЦІЇ
ПРИВАТНОГО ПРАВА
юриспруденції будь-якого цивілізованого суспільства базо
В вими є правові категорії «приватне» і «цивільне» право. Тер
міном «цивільне право» в сучасних правових системах позначають
в основному ту галузь (сферу) права, яка регулює майнові і немайнові
відносини юридично рівних учасників.
Сучасна юридична наука виділяє в історії однієї зі сфер права -
приватного права - чотири основні етапи, а саме: 1) формування
приватного (цивільного) права як цілісного системного нормативно
го утворення (І—II ст. н. е.); 2) відпрацювання положень приватного
права, їх поєднання в «праві університетів» як результат праці глоса
торів та постглосаторів у Середньовіччі; 3) формування приватного
права в період становлення громадянського суспільства, що знайшло
втілення у вигляді нормативних узагальнень безпосередньо в таких
законах послідовно ліберального змісту, як наполеонівський Цивіль
ний кодекс, Німецьке цивільне уложення; 4) розробка у другій поло
вині XX - на початку XXI ст. та входження у життя цивільних законів
нового покоління, які відображають глибоку єдність приватного пра
ва і сучасного природного права, невід’ємних прав людини, таких як
Цивільні кодекси Нідерландів та канадської провінції Квебек, новий
Цивільний кодекс Росії (С. С. Алексеев).
Наведена класифікація історичних етапів приватного права має як
теоретичний, так і власне практичний інтерес, оскільки дає можли-
§ 1. Еволюція концепції приватного права
вість простежити розвиток приватного права і його поділу на при
ватне і публічне.
Цивільне право своїм походженням і назвою зобов’язане Старо
давньому Риму, в якому термін jus civile застосовувався для позна
чення права, створеного тим чи іншим народом, громадянами окремо
взятої країни.
Інституції Юстиніана визначали цивільне право таким чином:
«Те, що кожен народ заснував для себе як право, є власне право
його громадян (civitas) і називається громадянським (цивільним)
правом, оскільки воно є правом, призначеним лише для даних
громадян. Тому свою назву цивільне право отримує згідно з при
належністю громадян: наприклад, право африканських громадян
називають африканським цивільним правом... Те право, за яким
живе римський народ, - римським цивільним правом (jus civile
Romanorum)21.
Хоча історично цивільне право утвердилось як приватне право,
що регулює відносини громадян щодо окремо взятої країни, однак та
кого значення воно позбавилось в Римі вже на початку III ст. Jus civile
перетворилось в діюче для них право, але регулювало лише ту сферу,
яку римське право називало jus privatum. Тобто «відносини приватних
осіб між собою незалежно від їх громадянства»22.
Відповідно, з поділом права на приватне і публічне jus civile по
вністю стало приватним.
Вважається, що спочатку дуалізм права в римському праві виник
лише як спосіб вивчення права і не свідчив про поділ римського права
на дві відповідні галузі. Це випливає з відомого висловлювання Уль-
міана: «Право вивчається у двох аспектах: публічному і приватному.
ІІублічне право звернено на стан Римської держави в цілому, приватне
ж належить до майнових вигод окремих осіб».Термін «цивільне пра
во» (jus civile), відомий з часів Стародавнього Риму, використовувався
римськими юристами як синонім «приватного права». Приватне пра
во (jus civile, jus privatum) протиставлялося так званому публічному
праву (jus publicum), критерієм розмежування яких слугував характер
іахищуваного інтересу.
21 Див.: Институции Юстиниана. Ш.2.1-2 (далі - Інституції1); Цит. за: Corpus Juris Civilis:
text und Übersetzung I. Institutionen / Von О. Behrends. Heidelberg: CFM, 1990.
22 Див.: Чантурия Л. Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительно-пра-
IMMIUC исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права). - М.: Статут. -
2006. - (349 с.). —С. 12-13.
І І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 53
Доктрина римського права (класичного періоду) публічним пра
вом визнавала право, яке відноситься до статусу, до становища всієї
Римської держави загалом, а приватним право те, яке має на увазі ви
годи, інтереси окремих осіб.
Зокрема, римляни поділяли право на публічне (державне) «quod
ad statum reipublicae spectat» (jus publicum) і приватне (jus civile) «quod
ad singulorum utilitatem spectat»- відмінності того й іншого права зво
дяться до відмінностей інтересів (utilitates)—сфера приватного права
стосується приватних відносин, з точки зору приватного права utilitates
є, певним ступенем влади, яку римський громадянин має над своєю сі-
мєю. Familia в римлян була двох видів: майнова (речова), яка склада
лася з речей як частин зовнішнього світу; відповідно, з цієї точки зору,
зміст цивільного права становлять права речове та зобов’язальне. Інша
familia - особиста, яка складалася з осіб, підвладних владі домовлади-
ки; з цієї точки зору, до сфери цивільного права відносили вчення de
personis, тобто про правоздатність і про права сімейні (влада чоловіка
над дружиною і батька над дітьми); право ж спадкове вони вивчали під
кутом зору одного зі способів набуття права власності per universitatem.
Таким чином у римлян jus privatum охоплювало всі можливі пра
ва та обов’язки, які існували для кожного з римських громадян окре
мо, тоді як jus publicum охоплювало права та обов’язки всіх громадян
незалежно від зміни поколінь.
Коли в подальшому на заході Європи римське право було піддано
рецепції, то разом з цим було вироблено jus civile, зміст якого станов
лять приватні відносини, що поділялося на майнове право, сімейне та
спадкове.
Вважається, що народи країн Західної і Центральної Європи в пе
ріод XIII—XVIIІ ст. мали спільне право, або jus commune, що являло
собою римсько-канонічне право, яке сприйняло безліч правових ін
ститутів Середньовіччя. Однак, як зазначає Ладо Чантурія, спільне
право (jus commune) було швидше «науковим» правом, яке вивчалося
в університетах. В реальному житті римсько-канонічне право мало
субсидіарне значення: до нього зверталися лише в тих випадках, коли
існуючі нрави і звичаї не давали можливості вирішувати казуси, які
виникають в реальному житті23.
23 Див.: Чантурия Л. Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительно-пра
вовое исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права) / Л. Л. Чантурия. -
М.: Статут.-2 0 0 6 .- ( 3 4 9 с .) .-С . 16, 18-19.

Протягом багатьох століть запропонована римськими юристами
класифікація не піддавалася сумніву і залишалась однією з фундамен
тальних аксіом юриспруденції. Проте в міру ускладнення господар
ського життя суспільства, з появою все нових і нових фактів більш
глибокий аналіз показав, що запропонована свого часу римською
школою права класифікація не відображає реалій правового розвитку
людського суспільства і не витримує теоретичної критики. І дійсно,
встановлюючи правові приписи в галузі сімейного, спадкового, речо
вого права, держава не лише регулює і захищає інтереси окремих осіб,
але й здійснює захист інтересів всього суспільства і держави в цілому.
В доктрині права ХУІІІ-ХІХ ст. було запропоновано так званий
матеріальний критерій, згідно з яким ту чи іншу норму можна від
нести до сфери публічного або приватного права, залежно від зміс
ту регульованих відносин. Так, згідно з цією концепцією, до сфери
приватного права повинні відноситися норми, які регулюють майнові
відносини. Цілком очевидно, що застосування «матеріального» кри
терію не дає адекватної оцінки норми. Наприклад, незважаючи на ма
теріальний характер відносин, пов’язаних з формуванням державного
бюджету, такі відносини не належать до сфери приватного права. Роз
робка матеріального критерію, по суті, є варіантом вже наведеного
вище критерію інтересу.
Принципово новий напрям, порівняно з римською школою права,
являла собою інша концепція, яка виходить з критерію формального ха
рактеру, згідно з якою до публічного права належать норми, які регулю
ють відносини, що охороняються у кримінальному або адміністратив
ному порядку, в той час як приватно-правові відносини захищаються
цивільними судами з ініціативи приватних осіб. Однак ця теорія також
не отримала широкого визнання, оскільки не пояснює кримінально- та
адміністративно-правовий захист приватно-правових інтересів, напри
клад приватної власності, а в кримінальному праві ряду країн містяться
норми, спрямовані на захист сімейних відносин тощо.
Вже в XIX ст. було запропоновано новий критерій розмежування
права приватного і права публічного, згідно з яким вказані галузі пра
на розрізняються методом правового регулювання. Для публічного
права властиво регулювання відносин приписами імперативного ха
рактеру, які не можуть бути змінені ніякою приватною волею окремої
особи. У відносинах публічно-правового характеру все підпорядкова
но полі державної влади, в регулюванні таких відносин застосовуєть
I І ИСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 55
ся метод влади і підкорення. Й. О.Покровський, порівнюючи життя
держави з воєнною організацією армії, писав на початку XX ст., що
в державі все підкорено єдиній волі, одному командному центру, все
в ньому централізовано. Саме цей прийом юридичної централізації і
становить сутність публічного права24.
У сфері відносин приватно-правового характеру, тобто відносин
між приватними особами, діє зовсім інший метод регулювання: при
ватним особам надається право до певної міри вільно визначати ха
рактер і зміст відносин між собою, вступати в будь-які відносини або,
навпаки, утримуватися від реалізації своїх прав, тобто на противагу
централізованій волі держави, з її методом регулювання влади і під
порядкування застосовується метод, який створює між учасниками
відносини юридичної рівності, породжуючи систему юридичної де
централізації, тобто свободи і приватної ініціативи.
Однак між приватним і публічним правом немає і не може бути
«різкої демаркаційної лінії». Так, у приватному (цивільному) праві
застосовуються суто публічні інститути, наприклад, державна ре
єстрація юридичних осіб, обмеження права власності тощо. Це по
яснюється існуванням особливостей деяких об’єктів права власності,
наприклад земельних ділянок; необхідністю захисту економічно слаб
шої сторони; обмеженням виникнення і діяльності монополій тощо.
Навпаки, у публічному праві можна знайти приклади регулювання
відносин на загальних засадах цивільного права. Так, юридичні особи
публічного права діють у цивільних відносинах на рівних правах з ін
шими учасниками цих відносин, тобто на власний розсуд, реалізуючи
свої права на засадах свободи договору, свободи підприємницької ді
яльності, якщо інше не встановлено законом.
Всі характерні особливості приватного і публічного права більш
чітко пояснюються відмінностями поділу об’єкта в приватному праві
та його пристосування до спільного користування в публічному праві.
З цього приводу слушно зазначається, що найбільш характерні
відмінності приватних і публічних прав виражаються в порядку набут
тя тих чи інших прав, у способах їх втрати, у відмінностях змісту са
мого права та в співвідношенні права й обов’язку (М. М. Коркунов)25.
24 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покров

ски й .- М.: Статут, 1 9 9 8 .-С. 39-40.
25 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов / Предисловие докт. юрид.
наук, проф. И.Ю. Козлихина.-СПб.: Юридический центр Пресс, 2003,- (430 с.).- С. 224-225.

Приватне право має своїм предметом приватні права особи, які
мають індивідуальний характер, стосуються безпосередньо та ви
ключно даної окремої особи, і такий порядок набуття надає можли
вість приватного володіння об’єктом, визначає зв’язок кожної окремої
частини з її володільцем.
У публічному праві не виникає індивідуально-приватного воло
діння, тут відбувається пристосування об’єкта до спільного користу
вання. Зокрема, публічні відносини виникають на підставі прийняття
рішення (акту) державного органу, що стосується здійснення функцій
держави і не створює цивільно-правових наслідків.
Оскільки тут спільно користується ціла група осіб, то не по
трібний особливий акт набуття. Достатньо належності до гру
пи, яка допускає до користування певним чином прилаштованим
(рос. «приспособленным») об’єктом. Тому правоздатність і право тут
збігаються. Цим публічне право відрізняється від приватного права.
На відміну від публічного права (де право і правоздатність збігають
ся), приватне право розрізняє правоздатність і правоволодіння (першу
мають усі приватні особи, а право має лише правоздатний, який отри
мав у володіння яку-небуть певну частину).
Особливості присвоєння благ у приватному і публічному праві ви
являються у розмежуванні приватних і публічних інтересів. На відмі
ну від публічного права, покликаного реалізувати публічний інтерес,
приватне право регулює взаємовідносини приватних осіб з урахуван
ням перш за все їх приватних інтересів, що вимагає юридично рівного
становища один стосовно одного, широкої автономії (свободи) волі
у виборі конкретного варіанта поведінки і майнової відокремленості
(самостійності) учасників.
Отже, приватні відносини визначають правила здійснення
суб’єктивних цивільних прав між учасниками відносин як приватни
ми особами, як способу реалізації власних приватних (індивідуаль
них) інтересів на свою користь. Публічні відносини виникають між
особою та державою щодо спільного користування благами певною
групою осіб, як засобу впливу держави на відносини з метою підтри
мання правового порядку.

§ 2. УКРАЇНСЬКЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

І ТЛУМАЧЕННЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА
ТА ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА ЄВРОПЕЙСЬКИМ
СУДОМ З ПРАВ ЛЮДИНИ
ітчизняне приватне право традиційно дотримується традицій
В континентального європейського права, що передбачає необ
хідність постійного моніторингу і врахування українським правом
перспективних тенденцій і правових конструкцій.
У цьому зв’язку додаткової актуальності набувають розроблені
в європейській доктрині і позитивному праві правила щодо співвід
ношення термінів «цивільне право» і «приватне право», прав май
нових і прав цивільних, припустимості поширення положень про
цивільні права на окремі публічно-приватні права людини (зокрема,
зобов’язання з пенсійного забезпечення, сплати страхових внесків,
передбачених системою соціального страхування тощо).
На сучасне розуміння цивільних відносин істотно впливає судова
практика Європейського суду з прав людини (далі - Суд), яка ґрун
тується на розширювальному тлумаченні поняття «цивільне право» і
визнанні його тотожним терміну «приватне право». Вирішення питан
ня щодо можливості визнання оспорюваного обов’язку «цивільним»
для цілей п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини
і основоположних свобод (далі - Конвенція), передбачає необхід
ність проведення аналізу ознак публічного та приватного права. Суд
виділяє такі три ознаки публічного права: 1) специфіка законодав
ства, що регулює відносини у сфері публічного права; 2) обов’язкова
(зобов’язальна) природа публічно-правових норм (публічні право
відносини виникають безпосередньо з норм права, а не з договорів);
3) відповідальність держави за свою діяльність, яку вона здійснює
в рамках публічного права. Натомість ознаки приватного (цивільного)
права Суд вбачає: 1) в особистій та майновій природі встановлених
прав та 2) у наявності значної кількості договірних норм.
У цьому зв’язку закономірним є висновок Суду про те, що фор
мулювання п. 1 ст. 6 Конвенції є набагато ширшим; французький ви
слів «спір про права та обов’язки цивільного характеру» охоплює усі
судові спори, результат яких є визначальним для приватних прав та
обов’язків.
§ 2. Українське приватне право і тлумачення приватного права...
Суд широко тлумачить поняття «цивільні права та обов’язки» і
відносить до них усі права та обов’язки приватних осіб у відносинах
між приватними особами (зокрема відносини, які виникають у сфе
рах договірного, комерційного, страхового, спадкового, сімейного,
земельного, деліктного права)26. Так, в одному зі своїх рішень Суд
дійшов висновку про те, що правовідносини, які виникають на під
ставі трудового договору, регулюються приватним правом (а тому
підпадають під дію згаданої статті Конвенції як такі, що стосуються
цивільних прав та обов’язків). Відповідно до обставин іншої справи
цивільно-правовими (приватно-правовими) Суд вважає й ті справи,
що випливають із сімейних правовідносин.
Спори, які виникають щодо права власності на земельні ділян
ки, Суд також кваліфікує як цивільно-правові. Наприклад, в одному
зі своїх рішень Суд констатував, що «план збільшення (консолідації)
земельних ділянок стосується права власності, а тому є визначальним
для прав та обов’язків приватного характеру». В іншій справі Суд дій
шов висновку, що право використання колодязної води як питної є
«елементом права власника земельної ділянки». Право власності має
чітко виражений «цивільний характер» у сенсі п. 1 ст. 6.
Заслуговує на увагу позиція Суду в питанні щодо природи пра
ва на підприємницьку діяльність. Право на певний вид діяльності
(у тому числі підприємницької) Суд також кваліфікує як «цивільне
право». Наприклад, в одному зі своїх рішень він констатував, що ді
яльність, яка визнається державою як приватноправова, не перетво
рюється автоматично на публічно-правову з тієї причини, що на її
здійснення видається адміністративний дозвіл і що вона здійсню
ється під контролем (аж до відкликання дозволу), якщо це вимага-
є і ьсм в інтересах суспільного порядку і забезпечення здоров’я насе
лення (п. 92 рішення у справі «Кьоніг проти Німеччини» (König vs.
Germany).
В іншій справі Суд підтвердив свою позицію про те, що спір про
право здійснювати професійну діяльність дає можливість віднести
його до «спорів про цивільні права» у сенсі п. 1 ст. 6 (п. 45 рішення
у справі «Філіпс проти Греції»), А у справі «Дінне проти Франції» він
вказав, що спір про «право здійснювати медичну діяльність дає мож
26 Бортновська 3. Справи з питань оподаткування: межі застосування статті 6 Конвенції
про захист прав людини та основних свобод / 3. Бортновська // Практика Європейського суду з
прав людини. Рішення. Коментарі. - 2002.- № 2 ,- С. 209.
Т. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 59

ливість відносити його до спорів про «цивільні права та обов’язки»
в сенсі п. 1 ст. 6» (п. 27 рішення).
На думку Суду, спори, пов’язані зі сплатою страхових внесків,
передбачених системою соціального страхування, мають цивільно-
правовий характер. Наприклад, у справі «Шутен та Мелдрум проти
Нідерландів» він зазначив, що «у сфері страхових внесків, як і в сфері
субсидій, система соціального страхування є схожою зі страхуванням
в приватному праві» (п. 54 рішення). В іншій справі Суд констатував,
що «принцип рівності в правах дає можливість вважати, що застосов
ність п. 1 ст. 6 є на сьогоднішній момент правилом у сфері соціально
го страхування» (п. 19 рішення у справі «Салесі проти Італії»),
У цьому зв’язку у вітчизняній юридичній літературі слушно за
значається про ототожнення судом терміно-поняття «приватне право»
та «цивільне право», що відповідає сучасним тенденціям їх уживання.
В умовах визнання в Україні судової практики Європейського
суду джерелом вітчизняного права, додаткової актуальності набува
ють питання щодо тлумачення Європейським судом категорій «права
майнові» та «права цивільні».
Однією із сучасних тенденцій у практиці застосування Судом
п. 1 ст. 6 Конвенції є істотне розширення тлумачення та сфери засто
сування її «цивільної» частини.
З цього приводу в літературі звертається увага на те, що якщо спо
чатку така практика вказувала на те, що в поняття «цивільних прав»
доцільно включати права та обов’язки «приватного характеру» в кла
сичному розумінні цього слова (право власності, сімейне право тощо),
то з часом вона істотно змінилась. А саме: майже будь-який спір, який
мав майновий предмет та базувався на посяганні на майнові права, Суд
став вважати таким, що стосувався «цивільних прав та обов’язків».
Однак не всі майнові права мають приватно-правовий характер.
Суто публічно-правовий характер мають зафіксовані у Конвенції за-
гальносоціальні («природні») майнові права людини, яким відпові
дають загальносоціальні обов’язки держави, її органів (або ж інших
представників суспільства, його груп). Такі права небезпідставно на
зивають, з деякою умовністю, правами приватно-публічними27.
Однак з початку 70-х років минулого століття виникає тенденція
до поширення положень про цивільні права на окремі публічно-при-
27 Докладніше див.: Рабінович П. Приватне й публічне у природному праві та законодав
стві / П. Рабінович // Віє. Акад. прав, наук України,- 2004 - № З ,- С. 6-9.
ватні права шляхом надання окремим з таких - приватно-публічних -
загальносоціальних («природних» прав людини статусу прав цивіль
них, поширюючи й на них дію п. 1 ст. 6 Конвенції).
У своїх перших рішеннях Суд визначав цивільні права, виходя
чи із засад континентальної правової традиції, зокрема з більш-менш
чіткого поділу права на приватне і публічне.
Однак, розглядаючи у 1971 р. справу «Рінгайзен проти Австрії»,
Суд вперше відійшов від цієї засади28.
На цю тенденцію звернув увагу і сам Суд, коли в іншій спра
ві зазначив, що «стаття 6 охоплює не лише приватноправові спори
у традиційному розумінні, тобто спори між особами чи між особою
та державою, якщо остання діє як приватна особа, суб’єкт приват
ного права, а не в межах своїх владних повноважень» (п. 26 рішення
у справі «Фелдбрук проти Нідерландів»).
В іншому рішенні Суд констатував: «п. 1 ст. 6 вимагає, або позов
мав майновий предмет і базувався на посяганні на майнові права...,
або щоб результат спору був «визначальним для прав та обов’язків
приватного характеру» (п. 28 рішення у справі «Ортенберг протни
Австрії»). Тобто Суд розширив сферу застосування «цивільної» час
тини п. 1 ст. 6 Конвенції, додавши до прав та обов’язків приватного
характеру також права майнового характеру.
Зазначена позиція підтверджена іншим рішенням, в якому Суд
дійшов висновку: «щоб право мало цивільний характер, достатньо,
аби спір мав майновий характер і стосувався прав також майнових»
(п. 38 у справі «Шукс проти Австрії»).
Відтак до категорії «цивільних прав та обов’язків» Суд почав від
носити доволі широке коло таких майнових правовідносин, приватно
правова природа яких іноді може видатися досить сумнівною.
Зокрема, Суд констатував, що «право на надання пенсії має цивіль
ний характер, ... право на пенсію вважається, за певних обставин, ци
вільним правом» (рішення у справах «Погер проти Австрії», 1997 р.,
«Стамалукаотос проти Греції», 1997 р., «Березовський проти Украї
ни», 2004 р.).
До складу «цивільних» у сенсі п. 1 ст. 6 Суд відніс, зокрема, пра
во на пенсію внаслідок смерті одного з подружжя (п. 26 рішення
у справі «Маса проти Італії»), Суд також визнав цивільно-правови-
28 Соловйов О. В. Поняття «цивільні права та обов’язки» у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист
прав і основних свобод людини / О. В. Соловйов // Бюлетень Міністерства юстиції України. -
2005.- № 2 .-С . 73.
ми спори, пов’язані з наданням допомог (пільг) у сфері соціального
забезпечення внаслідок нещасних випадків на виробництві, оскільки
ці спори «належать до виплати органами соціального забезпечення і
страховою компанією допомоги, на які претендував заявник внаслі
док нещасного випадку, що стався з ним на виробництві. Відповід
но, вони мали своїм предметом вирішення спорів про цивільні права
в сенсі п. 1 статті 6» (п. 53 рішення Дуклос проти Франції).
Однак визнання цивільного статусу спору між людиною і дер
жавою зумовлюється наявністю у ньому не будь-яких, а лише пев
них майнових аспектів: йдеться про те, що результат вирішення
цього спору безпосередньо потягне суто майнові наслідки для лю
дини, тобто прямо впливатиме на її майновий (матеріальний) стан.
Наприклад, в одному зі своїх рішень Суд зазначив: «спір не набуває
«цивільного» характеру лише тому, що він порушує також питання
економічного порядку» (пункти 50, 51 рішення у справі «П’єр-Блох
проти Франції», 1997 р.).
Іншими словами, цивільний характер мають майнові права, які
«прямо впливають на матеріальний стан людини», а не «зачіпають»
чи «порушують» економічні питання.
Однак розширення сфери застосування «цивільної» частини
п. 1 ст. 6 Конвенції за рахунок приватно-публічних прав Суд здійснив
без формулювання загальних критеріїв належності тих чи інших прав
(або обов’язків) до категорії саме цивільних. У цьому зв’язку харак
терна позиція Суду, згідно з якою самого по собі «майнового» харак
теру спору ще недостатньо для такої належності. Можуть існувати й
«майнові» зобов’язання перед державою чи її органами, які в сенсі
п. 1 ст. 6 повинні вважатися такими, що належать до сфери публічного
права і тому не охоплюються поняттям «цивільні права та обов’язки».
Окрім штрафів, які застосовуються в порядку «кримінальної санкції»,
це буде, зокрема, випадок, коли обов’язок майнового характеру ви
пливає із податкового законодавства» (п. 50 рішення у справі «Шутен
та Мелдрум проти Нідерландів»),
Наведене свідчить, що «майнових наслідків спірних справ недо
статньо для надання їм «цивільного» характеру».
З огляду на зазначене, податкові спори, з властивим їм майновим
характером, Суд не відносить до категорії «цивільних». У зв’язку з
цим Суд вважає, що «матеріальний інтерес є очевидним у спорах, що
випливають із податкових правовідносин, проте наявність лише «ма-
теріальної природи спору самої по собі недостатньо для застосування
п. 1 ст. 6 Конвенції» (п. 25 рішення у справі «Феррадзіні проти Італії»),
Не відносить до категорії «цивільних» Суд також і майнові спори,
пов’язані зі здійсненням особою своїх політичних прав (див. рішення
у справі «П’єр-Блох проти Франції», 1997 р.).
У зв’язку з проблемою формулювання критеріїв розмежування
«цивільних» і «нецивільних» прав та обов’язків заслуговує на увагу
твердження судді Суду П. П. Лоренц, викладене в його окремій думці
в рішенні у справі «Феррадзіні проти Італії». Зазначений суддя вва
жає, що «конвенція не містить значення того, що мається на увазі під
«цивільними правами та обов’язками». Хоча протягом років органи
Конвенції вже неодноразово постановляли рішення стосовно цього
питання й неодноразово переглядали встановлений раніше принцип
прецедентного права, таке визначення неможливо знайти у преце
дентному праві. Органи Конвенції ухвалювали рішення щодо засто
совності ст. 6 у цьому відношенні залежно від конкретних обставин
справи, хоча було визначено, її загальні елементи. Далі він стверджує,
що неможливо провести чітку, переконливу межу між «цивільними»
та «нецивільними» правами й обов’язками на підставі діючого пре
цедентного права Суду.
Проте оновлені Судом критерії віднесення прав людини до кате
горії «цивільних», будучи позбавленими максимальної чіткості, до
зволяють змістовно вирізнити той різновид («підвид») прав людини,
за рахунок якого було здійснено розширення тлумачення ч. 1 ст.
6 Конвенції.
Пункт 1 ст. 6 Конвенції застосовується незалежно від стату
су сторін, публічного чи приватного, а також від природи закону,
який регулює спір: достатньо, аби результат судового процесу мав
своїм наслідком «вплив на права та обов’язки приватного характе
ру» (п. 47 рішення у справі «X. проти Франції», 1989 р.; див. також
п. 41 у справі «Тре Тракторер Актіеболаг проти Швеції», 1989 р.).
Однією з причин цього може бути те, що до сфери дії п. 1 ст. 6 Кон
венції Суд відносить ті публічно-правові права, реалізація яких
справляє опосередкований вплив на права приватного характеру.
Так, зазначений зв’язок наявний у публічному за характером праві
на пенсію, яке опосередковано впливає на приватноправове право
власності на суму коштів - пенсійних виплат. Відтак цивільними пра
вами та обов’язками Суд вважає як безпосередньо приватні права й
обов’язки, так і «опосередковано» приватні (приватно-публічні) пра
ва й обов’язки.
Значною мірою тлумачення поняття «цивільні права», ширшого,
аніж «приватні права», стало можливим завдяки особливостям тлума
чення Конвенції як міжнародного договору.
Проведене Судом тлумачення категорії «цивільних прав та
обов’язків» в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має так званий автономний
характер, тобто незалежний від національної юридичної, у тому числі
правотлумачної, практики.
Цю обставину Суд прямо задекларував у деяких своїх рішен
нях. З цього приводу Суд зазначає, що «поняття цивільних прав та
обов’язків» не повинно тлумачитися шляхом простого відсилання
до внутрішнього права держави-відповідача.
Здійснена Судом зміна його інтерпретації вживаного у п. 1 ст. 6
Конвенції поняття «цивільні права та обов’язки» є черговим проявом
традиційного для цього органу підходу до тлумачення норм даного
міжнародного договору. Згідно з цим підходом такі норми тлумачаться
Судом «у світлі умов сьогодення» за посередництва методів динаміч
ного (еволюційного, пристосувального) тлумачення. А саме ці умови,
насамперед підвищення рівня стандартів прав людини, посилення їх
захищеності, розширення сфери їх гарантованості, ймовірніше за все,
й спричинили внесення Судом змін у його тлумачення і застосування
розглядуваної норми Конвенції.
У цьому зв’язку в літературі слушно зазначається, що ці зміни від
повідають загальній тенденції розвитку цього «живого» договору -
розвитку, здійснюваного саме Судом: поступовому збагаченню змісту
й розширенню обсягу прав людини, закріплених Конвенцією29.
Отже, положення ч. 1 ст. 6 Конвенції про «цивільні права та
обов’язки» поширюються як на приватні права, так і на публічні пра
ва, судовий захист яких впливає на права та обов’язки приватного ха
рактеру.
Особливість юридичного значення тлумачення Суду «цивільних
прав та обов’язків» обумовлено автономним характером, незалежним
від відповідного національного законодавства.
З огляду на визнання положень Конвенції частиною вітчизняного
законодавства, а рішень Суду з конкретних справ - судовими преце-
29 Рабинович П., Сивий Р. Цивілістичність і приватність прав людини: до характеристики
співвідношення / П. Рабінович, Р. Сивий // Юрид. Україна, - 2 0 0 8 ,-№ 2 .- С. 41.
§ 3. Поняття і система вітчизняного приватного права
дентами і джерелами права, обов’язковими до застосування вітчизня
ними судами при вирішенні відповідних категорій спорів, сформоване
Судом поняття «цивільних прав та обов’язків» в сенсі п. 1 ст. 6 Кон
венції може бути певним орієнтиром для вітчизняної судової практи
ки з питань тлумачення положень ч. 2 ст. 1 ЦК України. Відповідно
до зазначеної норми ЦК, до майнових відносин, заснованих на адмі
ністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони
другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне
законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.
Наведене свідчить про припустимість поширення положень про
цивільні відносини на публічні права людини, судовий захист яких
впливає на права та обов’язки цивільного характеру, якщо закон пря
мо не забороняє або припускає подібне розширювальне тлумачення
цивільних прав.
§ 3. ПОНЯТТЯ І СИСТЕМА
ВІТЧИЗНЯНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА
учасний стан вітчизняного приватного права обумовлений
С формуванням демократичного, соціально орієнтованого сус
пільства ринкової економіки, що визначає основні напрями розвитку
приватного права в умовах проведеної в Україні на початку XXI ст.
(2001-2003 рр.) кодифікації цивільного, господарського, земельного
законодавства.
Додаткова актуальність встановлення концептуальних положень
вітчизняного приватного права обумовлена, зокрема, наявністю сис
тем них суперечностей між кодифікованими актами в сфері приватно
го права (в першу чергу, між Цивільним і Господарським кодексами),
нечіткістю співвідношення загальноцивільних відносин з іншими
приватно-правовими відносинами (сімейними, трудовими, у сфері ко
ристування надрами), що вимагає формулювання науково обгрунто
ваних підходів, які відповідадимуть основним соціальним цінностям
демократичного суспільства і сприятимуть його усталеному розвитку.
Сучасна система приватного права складається з певної сукупнос
ті узгоджених між собою приватно-правових за своїм характером пра
вових утворень (які в доктрині зазвичай називають галузями права).
5- 12-457
Виявлення переліку сфер (галузей) приватного права вимагає по
ділу цих утворень на галузі публічного і приватного права, з дотри
манням правових традицій, притаманних європейському континен
тальному праву.
У країнах континентальної Європи до публічного права традицій
но відносить такі правові утворення, як конституційне, адміністра
тивне, кримінальне право.
Приватне право розглядається як система джерел права, що регу
люють відносини між їх учасниками як приватними особами.
У вітчизняній юридичній науці приватне право визначається як
сукупність правил і норм, що стосуються визначення статусу і захисту
інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають
у відносинах влади і підпорядкованості один одному, рівноправно і
вільно встановлюють собі права та обов’язки у відносинах, що ви
никають за їхньою ініціативою (Є. О. Харитонов, Н. О. Саніахметова).
При цьому слушно звертається увага на те, що правовий режим
сфери приватного права являє собою цілісну систему регулятивного
впливу, яка створює загальнодозвільний тип регулювання майнових
та особистих немайнових відносин, заснованих на юридичній рівно
сті, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, за
безпечує можливість самовизначення і власних активних дій, спря
мованих на виникнення та здійснення суб’єктивних прав і обов’язків
у межах, встановлених договором чи законом, з метою досягнення
певних приватних цілей та інтересів (Н. С. Кузнецова).
З позиції галузевого поділу, галузями приватного права зазвичай
визнаються цивільне, трудове, сімейне, господарське право, інші га
лузеві утворення в частині регулювання їх нормами відносин між
юридично рівними, приватними особами.
Основу приватного права становить цивільне право як найцінні
ший елемент всієї системи приватно-правових утворень, що найбільш
повно і послідовно втілює в собі риси приватного права30.
Водночас керівна роль цивільного права не подавляє, не нівелює
особливостей і відмінностей окремих приватно-правових відносин,
чим пояснюється диференціація та формування певних підсистем
приватного права.
30 Див.: наприклад: Гражданское право: в 2 т.Т. 1: Учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суха
н о в ,- 2-е изд., перераб. и доп, - М.: БЕК, 1998,- С. 2; Дорохин С.В. Деление права на публич
ное и частное: конституционно-правовой аспект,- М.: Волтере Клувер, 2006,- С. 3 и др.
§ 4. Концепція цивільного права як галузі вітчизняного приватного права
Зокрема, в окремих країнах господарська діяльність, яка здійсню
ється як промисел з метою отримання прибутку, регулюється нор
мами так званого торгового права. До приватного права традиційно
відносять норми, які регулюють сімейні відносини і вже в XX ст. ви
ділилися в самостійні галузі права - трудове і деякі інші (земельне,
екологічне тощо).
Відповідно, систему приватного права України становлять такі
її галузеві утворення як цивільне і сімейне право, а також трудове,
господарське, земельне, інші галузі права (зокрема, природ оре сурсне
право) в частині, що регулюють горизонтальні відносини, тобто
відносини, засновані на юридичній рівності їх учасників. Особли
ве місце в системі приватного права посідає міжнародне приватне
право, специфіка якого зумовлена наявністю іноземного елемента і
пов’язаним з цим ефектом наднаціонального характеру цих відно
син, що ускладнює можливість її повного включення до будь-якої на
ціональної правової системи.
§ 4. КОНЦЕПЦІЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

ЯК ГАЛУЗІ ВІТЧИЗНЯНОГО
ПРИВАТНОГО ПРАВА
истемоформувальною складовою приватного права і самостій
С ною галуззю вітчизняного права є цивільне право. Цивільне
право є однією з головних і надійних підстав формування громадянсько-
і о суспільства, ринкової економіки і демократичної правової держави.
Як зазначає один з найбільш відомих філософів сучасності Карл
ІІоппер, незважаючи на наявність безлічі недоліків, людство ще не
шайшло кращого устрою, ніж громадянське суспільство і капіталізм31.
Формування феномену громадянського суспільства, яке за останні
і на століття досягло небаченого за всю історію людства прогресу, зна
чною мірою зумовлено наявністю приватного (цивільного) права як
п і ного з гарантів усталеного розвитку вітчизняного суспільства.
С'фера дії цивільного права поширюється як на загальноцивільні
ні шосини, визначені ст. 1 ЦК України, так і на пов’язані з приватно-
іірановими відносини використання природних ресурсів та охорони
' 1 Поппер К. Открытое общество и его враги / К. Поппер. - Т. I. - М., 1992. - С. 15.
І І ІИ ТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 67

навколишнього середовища, а також для врегулювання трудових і сі
мейних відносин.
Вітчизняна цивілістика розглядає цивільне право галуззю при
ватного права, що регулює майнові та особисті немайнові відносини
на основі юридичної рівності їх учасників, покликаних виражати
приватні відносини окремих осіб в суспільстві.
Цей підхід знайшов відображення в нормативному закріпленні
поняття цивільних відносин. Згідно із ст. 1 ЦК України цивільним за
конодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини
(цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному во
левиявленні, майновій самостійності їх учасників.
У цьому зв’язку характерним є те, що до предмета регулювання
норм позитивного цивільного права, окрім традиційно «цивільних»
для вітчизняної правової системи відносин власності, деліктних,
спадкових і договірних, доктрина і судова практика включає також
відносини корпоративні, сімейні, земельні й підприємницькі32 між
юридично рівними учасниками.
Концепція приватного права в Україні знайшла нормативне за
кріплення у змісті норм ЦК України, покликаного забезпечити нор
мальне функціонування і розвиток саме громадянського суспільства,
тобто самостійної, незалежної від держави системи відносин між
юридично вільними і рівноправними партнерами в усіх сферах жит
тя людини, включаючи, безумовно, і підприємництво. Самостійність,
незалежність, ініціативність приватного життя можна забезпечити
лише за умови визнання природного, об’єктивного, наднормативного
характеру цивільних прав як прав, які постають із самого життя. Такі
майнові та немайнові відносини, які грунтуються на юридичній рів
ності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників,
і становлять предмет цивільно-правового регулювання та основу гро
мадянського суспільства.
Концепція ЦК України передбачає регулювання цивільно-право
вих відносин на засадах, здатних забезпечити належне функціону
вання цивілізованого ринку. Йдеться передусім про неприпустимість
втручання у сферу особистого життя фізичної особи, недоторкан
ності власності, свободу договору, справедливість, добросовісність
та розумність, необхідність безперешкодного здійснення майнових і
32 Рабінович П„ Сивий Р. Цивілістичність і приватність прав людини: до характеристики
співвідношення / П. Рабінович, Р. Сивий // Юрид. Україна. - 2 0 0 8 .-№ 2 .-С . 40.
особистих прав та їх судового захисту. Саме ці принципи покладено
в основу ЦК України, вони відображають і забезпечують приватно
правовий характер цивільних правовідносин. З огляду на це ЦК Укра
їни можна також назвати кодексом громадянського суспільства, або
кодексом приватного життя.
Наведеним актом підтверджується природний об’єктивний поділ
права на публічне і приватне. Цей поділ відбиває і підтверджує той
факт, що громадянське суспільство не зливається з державою в єдине
ціле. Діалектика відносин громадянського суспільства і держави по
значається й на діалектиці відносин приватного і публічного права,
що зумовило відсутність потреби давати широку регламентацію пу
блічно-правових відносин.
Поділ права на публічне і приватне випливає із самої природи ци
вілізованого суспільства, оскільки за демократичного режиму грома
дянське суспільство і держава не зливаються в одне неподільне ціле,
як за тоталітаризму.
Публічне право регулює відносини, пов’язані з функціонуванням
держави, її органів, забезпеченням у суспільстві загального порядку.
В цьому розумінні його можна характеризувати як систему юридич
ної централізації. Публічне право перейняте духом субординації; тут
діє принцип влади, підкорення і підпорядкування.
В свою чергу, приватне право регулює відносини між людьми як
членами громадянського суспільства, а отже, для цієї галузі характер
на юридична децентралізація. Визначальними тут є приватна ініціати
ва, приватне самовизначення, правовий інститут приватної власності
(який, до речі, являє собою єдиний демократичний інститут, без яко
го неможливе існування громадянського суспільства як самостійної,
відмінної від держави, величини). Тому тут діють принципи свободи
особистості, недоторканності власності, свободи договорів та підпри
ємництва, ігнорувати які держава не може.
1(ивільне право становить основу приватного права, є провід
ною (базовою) галуззю в сфері приватноправового регулювання, що
іумовлює можливість застосування загальних норм і принципів ци-
шні.ного права, а також його окремих інститутів у певних випадках
нс нише у сфері цивільно-правового регулювання, але й у сфері інших
і а іv ієн приватного права.
І (К України допускає застосування цивільного законодавства
ао сімейних, трудових відносин і відносин з використання природних
І І И< ТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 69
ресурсів та охорони навколишнього середовища, які мають майновий
характер і побудовані на засадах рівності у випадках, коли ці відно
сини не регулюються відповідно сімейним, трудовим законодавством
і законодавством про використання природних ресурсів та охорону
навколишнього середовища.
Частина наведених відносин охоплена ЦК України, який, зокре
ма, називає серед об’єктів цивільних прав земельні ділянки, ділянки
надр, відокремлені водні об’єкти і все, що тісно пов’язано із землею.
В цьому відношенні схожі з українським цивільним законодав
ством підходи закріплені в законодавстві багатьох держав - колиш
ніх республік Радянського Союзу, зокрема в ЦК Білорусі, Казахстану,
Росії, згідно з якими «право власності на земельну ділянку поширю
ється на наявні в межах цієї ділянки... замкнуті водоймища, ліс і на
садження, які знаходяться на ній» (ст. 261 ЦК РФ).
Такий підхід дає підстави віднести побудовані на засадах рівності
земельні та інші так звані «природоресурсні відносини» до предмета
цивільного права.
ЦК України містить також норми, присвячені опіці і піклуванню
та власності подружжя. Проте цивільне законодавство може застосо
вуватися до сімейних і трудових відносин лише в двох випадках: або
відповідні норми включені до ЦК України (маються на увазі, зокрема,
норми, що регулюють спільну власність подружжя), або в Кодексі чи
іншому джерелі сімейного або трудового права існує пряме відсилан
ня до цивільно-правових норм.
Водночас слід зазначити, що об’єктивний поділ права на приватне
та публічне не означає, що ці галузі права відірвані, відгороджені «ки
тайським муром» одна від одної. Самостійні за своєю природою та
призначенням, вони, проте, разом утворюють єдину систему держа
ви. Тому цілком припустимим є те, що, скажімо, регулювання низки
відносин цивільного права як приватного може бути підпорядковане
нормам публічного права (наприклад, державна реєстрація суб’єктів
підприємницької діяльності, реєстрація правочинів щодо нерухомого
майна, антимонопольне законодавство тощо).
Традиційно не охоплюються предметом цивільного права Украї
ни відносини між юридично нерівними учасниками. У зв’язку з цим
до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому
владному подпорядкуванні однієї сторони іншій, зокрема до подат
кових й інших фінансових та адміністративних відносин, цивільне
законодавство не застосовується, якщо інше не передбачено законо
давством.
В цьому контексті заслуговує на увагу тенденція до розширення
предмета цивільного права, що не обмежується лише поширенням
його сфери на всі майнові та особисті немайнові відносини між юри
дично рівними учасниками, та, врешті, призведе до ототожнення та
ких понять, як «приватні права» та «цивільні права».
В сучасних умовах формується тенденція до розуміння поняття «ци
вільне право» навіть ширше, аніж поняття «приватне право», за раху
нок поширення сфери дії цивільного права на окремі публічно-приватні
права людини, безпосередньо пов’язані з правами цивільного характеру.
У вітчизняній правозастосовній практиці ця обставина знаходить
своє вираження у фактичному поширенні цивільно-правових кон
струкцій на публічні права, судовий захист яких впливає на права та
обов’язки приватного характеру (зокрема, йдеться про податкову за
ставу, фінансовий кредит, адміністративні послуги тощо).
Як уже зазначалося, розширеного тлумачення поняття цивільного
права дотримується Європейський суд з прав людини, який протягом
останніх тридцяти років (із 70-х років минулого століття) поширює
поняття цивільні права на окремі приватно-публічні права людини,
захист яких впливає на майнові права цивільного характеру. Зазна
чений суд істотно розширив сферу застосування поняття «цивільне
право», включивши до предмета останнього ще й деякі приватно-пу
блічні відносини з пенсійного забезпечення і соціальних допомог.
Це відповідає розширеному тлумаченню поняття майна, яке вико
ристовується у ст. 1 Додаткового протоколу (Протоколу № 1) до Кон
венції про захист прав та основних свобод людини, Європейським
судом з прав людини33. Зазначеним судом допускається дещо більш
широке тлумачення поняття майна, ніж це прийнято в законодавстві
та судовій практиці України. В рішеннях Європейського суду визна
валось, що відповідно до положень про захист прав на майно захи
щаються права не тільки на речі, а й на акції, на отримання орендної
плати, на отримання прибутку тощо.
Відтак на сьогоднішньому етапі у практиці зазначеного суду по
няття «цивільні права» тлумачиться дещо ширше, аніж поняття «при
варні права».
и Конвенція про захист прав та основних свобод людини від 04.11.1950.- ОВУ.- 1998. —
К. ІЗ .-С . 270.
Зазначене дає підстави розглядати цивільне право визначальною
складовою, ядром приватного права. При цьому в сучасній вітчизня
ній доктрині цивільного права все більшого поширення набуває розу
міння цивільного права в широкому значенні, що грунтується на ідеї
ототожнення понять «цивільне право» та «приватне право».
Відсутність єдиного доктринального підходу з цього питання зу
мовлює необхідність більш детального аналізу питань щодо місця ци
вільного права в системі приватного права.
У вузькому розумінні цивільне право становить ядро приватного
права. Рівною мірою обов’язкове для всіх юридично рівних учасників
приватних відносин (осіб і публічно-правових утворень), воно є за
гальним приватним правом, положення якого зазвичай субсидіарно
застосовуються до інших (спеціальних) галузей приватного права.
Поряд із загальним приватним правом, виділяються так звані спе
ціальні галузі, які особливим чином регулюють відносини з окремих
видів діяльності або діють щодо конкретних груп осіб та/або відно
син.
До них відноситься, наприклад, сімейне право, яке об’єднує нор
ми Сімейного кодексу України, інших актів законодавства, що регу
люють сімейні відносини.
До приватного права належать також трудове право як особли
ве право найманих працівників, господарське право, яке об’єднує
норми Господарського кодексу України, Закону про недобросовісну
конкуренцію тощо, інші комплексні галузеві утворення в частині ре
гулювання ними приватних відносин - житлове, земельне, природо-
ресурсне право.
Дія норм ЦК України і доповнюючих його законів (в сфері дого
вірного і недоговірного зобов’язального права, речового права, сімей
ного права, спадкового права) поширюється на всі приватно-правові
відносини, однак лише тією мірою, в якій зазначені норми, які висту
пають загальними положеннями, не витісняються спеціальними при
писами приватного права згідно з правилами колізії законів (вимоги
спеціалізації, альтернативності, субсидіарності).
Цивільне право регулює на єдиних приватно-правових принципах
всю сукупність правовідносин між юридично рівними учасниками,
у тому числі й приватно-правові відносини у сфері господарювання,
використання природних ресурсів та охорони довкілля, трудові та сі
мейні відносини.

§ 5. Кореляція сфер права і міжгалузеві зв’язки цивільного права
Тому поряд з визнанням цивільного права загальним приватним
правом, цивільне право слід розглядати тотожним приватному праву.
У цьому контексті поняття «цивільне право» та «приватне право»
слід вживати як однакові за змістом. Не випадково дореволюційні і
сучасні юристи (Й. О. Покровський, А. С. Довгерт, М. М. Сібільов та
інші) вважають ці терміни тотожними.
Зокрема, з цією позицією солідарний М.М. Сібільов, який ствер
джує, що «приватне право як супергалузь охоплює лише одну галузь
права - цивільне право і є повністю тотожним йому»34.
Водночас не можна погодитися з позицією тих вчених, які в ци
вільному праві вбачають лише одну із галузей приватного права по
ряд з іншими його галузями: спадковим, земельним, сімейним тощо
(Т.В. Кашаніна).
Цивільне право і приватне право мають однакові предмет і методи
правового регулювання. Будь-які складові приватного права (сімейне,
земельне, підприємницьке тощо) охоплюються цивільним правом,
оскільки мають своїм предметом відносини між юридично рівними
учасниками, які регулюються на засадах диспозитивності.
§ 5. КОРЕЛЯЦІЯ СФЕР ПРАВА

І МІЖГАЛУЗЕВІ ЗВ'ЯЗКИ
ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА
ійсне місце цивільного права в системі права значною мірою
Д визначається кореляцією суміжних сфер права, тобто здатністю
правових норм різних сфер (різної галузевої належності) створювати
міжгалузеві зв’язки на нормотворчому і правозастосовному рівнях.
Міжгалузеві зв’язки цивільного права являють собою системні зв’язки
між нормами цієї галузі й інших правових утворень (М.Ю. Челишев).
На нормотворчому рівні можливості формування міжгалузевих
зв’язків цивільного права об’єктивно обмежені кордонами цивільно-
правового регулювання, які встановлюються як через власні системо-
формуючі ознаки цивільно-правової галузі, так і на основі аналогічних
ознак взаємодіючих з цивільним правом інших правових галузей.
14 Сібільов М. М. Загальна характеристика сфери приватного права // Правова система
'ч'ІнГши: історія, стан та перспективи: у 5 т. / М. М. Сібільов / Т. 3: Цивільно-правові науки.
І Іршіатне право / за заг. ред. Н.С. К узнецовой-X.: Право, 2 0 0 8 .-С. 21-22.
Формування міжгалузевих зв’язків цивільного права також визна
чається рівнем імперативності цивільно-правових норм, сформульо
ваних ЦК України, і здатністю їх поєднання з податковими, іншими
публічно-правовими нормами в комплексному законодавчому акті.
На етапі застосування відповідних правових норм міжгалузеві
зв’язки цивільного права обмежуються специфікою джерел права та
їх тлумачення в умовах континентального права.
Система права України зовні оформлюється відповідними джере
лами права, зміст і види яких формуються з урахуванням традицій
континентального права і, зокрема, підвищеної ролі кодифікованого
акта в системі законодавства.
Наявність кожної з існуючих на сьогодні гілок права зовні під
тверджується прийняттям власного кодексу (Цивільного, Криміналь
ного тощо), в якому містяться основоположні норми законодавства
відповідної гілки права, що визначають шляхи розвитку галузевого
і комплексного законодавства в окремих сферах життя суспільства
на тривалий період часу.
Специфіка цивільного права як сфери приватного права знаходить
відображення в нормативних положеннях, які претендують на ство
рення для ЦК України особливого правового статусу серед рівних
за юридичною силою законів.
Йдеться про правову норму, включену в ст. 2 ЦК України, про
необхідність відповідності норм цивільного права, які містяться в ін
ших законах, Цивільному кодексу.
«Якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верхо
вної Ради України, - говориться в п. 2 ст. 4 ЦК України,- проект за
кону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він
зобов’язаний одночасно подати проект закону про внесення змін
в Цивільний кодекс України. Представлений законопроект розгляда
ється Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом
закону про внесення змін до Цивільного кодексу України».
У зазначеній нормі ЦК України, безумовно, є потреба, оскільки цей
кодекс являє собою основний закон у сфері цивільного законодавства.
Однак зазначена редакція норми ЦК України потребує удоскона
лення, оскільки дає можливість приймати і застосовувати закони, які
містять норми, що суперечать положенням ЦК України.
Норму п. 2 ст. 4 ЦК України доцільно доповнити положенням, яке
передбачено п. 2 ст. З ЦК Республіки Казахстан, про те, що «норми
цивільного права, які містяться в законодавстві Республіки Казахстан
і суперечать нормам цього Кодексу, можуть застосовуватися лише піс
ля внесення в Кодекс відповідних змін».
Правові норми гілок права, в першу чергу цивільно-правові нор
ми, повинні використовуватися як вихідна база комплексного зако
нодавства, яке застосовується в економіці, в будь-яких інших сферах
суспільних відносин.
Цивільно-правові норми посідають особливе місце в системі норм
комплексного законодавства, що зумовлено притаманною більшості
цих норм можливістю кореляції з нормами інших гілок права, які
включаються в комплексне законодавство, що надзвичайно важливо
для забезпечення сумісності різних норм в складі одного й того само
го нормативного акта. Так, у Законі України «Про захист прав спо
живачів» цивільно-правові норми про цивільно-правову відповідаль
ність за шкоду, заподіяну внаслідок недоліків товару (робіт, послуг),
доповнюються у своєму застосуванні адміністративними нормами
про повноваження компетентного державного органу, які містяться
у відповідній нормі цього самого комплексного Закону.
Можливість кореляції цивільно-правових норм з іншими гілками
права передбачена самим ЦК України. Як приклад кореляції з нор
мами адміністративного і трудового права можна зробити посилання
на ст. 210 ЦК України про державну реєстрацію речових прав на неру
хоме майно і статті 1195, 1197 ЦК України про обсяг і характер від
шкодування шкоди, завданої здоров’ю.
У комплексних законах поряд з правовими нормами, які відно
сяться до окремих гілок права, наявний блок норм, які відображають
специфіку кожного закону стосовно тієї сфери суспільних відносин,
які він покликаний регулювати.
Так, у Господарському кодексі України такими є норми про кон
ституційні основи правопорядку у сфері господарювання, про загаль
ні принципи господарювання, про основні напрями та форми участі
держави і місцевого самоврядування у сфері господарювання, про об
меження монополізму та захист суб’єктів господарювання і спожива
чів від недобросовісної конкуренції, про спеціальні режими господа
рювання (спеціальні (вільні) економічні зони, інші види спеціальних
режимів господарської діяльності).
У Житловому кодексі України такими є норми про управління
-мітловим фондом (зокрема, про компетенцію державних органів у
І І. ВСТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 75
сфері житлових відносин), про об’єкти житлових прав (про житловий
фонд), надання в користування жилих приміщень у будинках держав
ного і громадського житлового фонду, забезпечення схоронності жит
лового фонду, його експлуатація та ремонт.
У Кодексі законів про працю України специфіку трудових відно
син відображають норми про гарантії забезпечення права громадян
на працю, колективний договір, забезпечення зайнятості вивільню
ваних працівників, робочий час, час відпочинку, нормування праці,
гарантії і компенсації, охорону праці, працю жінок і молоді, пільги
для працівників, які поєднують роботу з навчанням, індивідуальні
трудові спори, професійні спілки, участь працівників в управлін
ні підприємствами, установами, організаціями, трудовий колектив,
загальнообов’язкове державне страхування та пенсійне забезпечення,
нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю.
У Земельному кодексі України це норми про основні принципи
земельного законодавства, про відносини, які регулюються земель
ним законодавством, про склад земель в Україні, про повноваження
державних органів та органів місцевого самоврядування у сфері зе
мельних відносин, про моніторинг земель, землеустрій і державний
земельний кадастр, про контроль за дотриманням земельного законо
давства, охорону та використання земель тощо.
Комплексні законодавчі акти характеризуються притаманним
кожному з них співвідношенням складових правових елементів, яке
визначається специфікою сфери застосування відповідного комп
лексного акта. Зазначені законодавчі акти містять переважно норми
підприємницького і цивільного права, що зумовлює доцільність роз
робки комплексних законодавчих актів із залученням в першу чергу
представників науки господарського права і цивільного права.
У цьому випадку під наукою господарського права слід розуміти
наукові дослідження у сфері проблем створення законодавчих комп
лексів на базі об’єднання в них правових норм, які належать до різних
гілок права, але не дублювання досліджень, які проводяться цивіліс
тами, що має місце на теперішньому етапі.
Українському законодавцю доцільно однозначно вирішити пи
тання про віднесення господарських відносин до сфери регулювання
нормами цивільного законодавства, під якими розуміються так звані
горизонтальні відносини. Однак структурно комплексні законодавчі
акти містять цивільно-правові і публічно-правові норми, що зумов
лює необхідність їх наукового поєднання з урахуванням сучасних до
сягнень науки господарського права і цивілістики.
У зв’язку з цим в літературі слушно звертається увага на те, що «на
укові аспекти співвідношення (рос. «сопряженности») цивільно-пра
вових відносин з відносинами, які регулюються нормами публічного
права, про що, власне, і повинна йти мова при створенні законодавчих
комплексів у сфері регулювання економічних відносин, повинні бути
об’єктом дослідження як науки цивільного права, так і науки про під
приємництво. Наука цивільного права досліджує проблеми зазначе
них комплексів з позиції необхідності включення цивільно-правових
норм в законодавчі комплекси як їх головні елементи, наука підприєм
ницького права - з позиції публічно-правових норм з метою забезпе
чення надання створюваним законодавчим комплексам одноманітної
структури і форми нормативних актів» (В. П. Мозолін).
Один із прикладів існуючої на сьогодні наукової проблеми вклю
чення цивільно-правових норм в комплексні законодавчі утворення
пов’язаний з існуючою в сучасній світовій практиці нормативного ре
гулювання у сфері корпоративного законодавства тенденцією, спрямо
ваною на надання самим підприємцям більшої свободи у виборі органі
заційно-правових форм і методів ведення підприємницької діяльності.
У зв’язку з цим цивільне законодавство повинно містити норми
у сфері корпоративних прав, сформульовані не надмірно (в міру) ім
перативно, що збереже їх корелятивність і дасть можливість бути ви
користаними при створенні комплексного законодавства на їх основі
за участі правових норм інших гілок права.
Наведене дає підстави для висновку про те, що система цивільно
го (приватного) права повинна як характеризуватися чіткими критері
ями сфери дії і відмежування від суміжних сфер (галузей) публічного
права, що визначені кодексами відповідної сфери (галузі) права, так
і враховувати тенденції розвитку відповідних сфер суспільних відно
син за допомогою норм, здатних створювати міжгалузеві зв’язки з пу
блічно-правовими нормами в складі комплексних законодавчих актів.
На сучасному етапі спостерігається тенденція до виділення загаль
ного та спеціального рівнів цивільного (приватного) права, що передба
чає: 1) формування базових приватно-правових норм, які відповідають
вимогам суб’єктивного цивільного права і здатності кореляції, створен
ня міжгалузевих зв’язків цивільного права; 2) розробку цивільно-пра
вових норм у складі комплексних нормативно-правових актів.
1. Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам чело
века. Руководящие принципы судебной практики, относящейся
к Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. / М. Де Сальвина,-
СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
2. Дорохин С. В. Деление права на публичное и частное: конститу
ционно-правовой аспект / С. В. Дорохин,- М.: Волтере Клувер,
2006.
3. Кодифікація приватного (цивільного) права України/За ред. А. До-
вгерта,- К.: Укр. центр правничих студій, 2000.
4. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права / предисловие
докт. юрид. наук, проф. И.Ю. Козлихина,- СПб.: Юрид. центр
Пресс, 2003.
5. Мозолин В.П. Развитие гражданского законодательства на совре
менном этапе (дискуссионные проблемы) / В. П. Мозолин // Журн.
рос. п р а в а.-2005.-№ 7.
6. Правова система України: історія, стан та перспективи: у 5 т. / Т. 3:
Цивільно-правові науки. Приватне право / За заг. ред. Н. С. Кузне
цовой - X.: Право, 2008. - 640 с.
7. Рабінович П., Сивий Р. Цивілістичність і приватність прав люди
ни: до характеристики співвідношення / П. Рабінович, Р. Сивий //
Юрид. Україна. - 2008. - № 2.
8. Сивий Р. Б. Приватне право в системі права України: поняття, кри
терії виокремлення, структура: автореф. ... дис. канд. юрид. наук /
Р. Б. Сивий,-Л ., 2006.
9. Чантурия Л. Л. Введение в общую часть гражданского права
(сравнительно-правовое исследование с учетом некоторых осо
бенностей постсоветского права) / Л. Л. Чантурия. - М.: Статут,
2 0 0 6 .-3 4 9 с.;
10. Челышев М. Ю. Система межотраслевых связей гражданского
права: цивилистическое исследование: дис. ... докт. юрид. наук /
М. Ю. Челышев. - Казань, 2009.

Розділ II
Загальні положення
цивільного права

ЯК ГАЛУЗЬ ПРАВА
$ 1. Поняття цивільного права як галузі права. - § 2. Предмет
цивільного права. - § 3. Метод цивільного права. - § 4. Інтерес у ци
вільному праві. - § 5. Функції цивільного права.
§ 1. ПОНЯТТЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

ЯК ГАЛУЗІ ПРАВА
;рмін «цивільне право» використовується в кількох значеннях:
Т І) суб’єктивне право; 2) галузь національного права; 3) сис-
им.і іаконодавства; 4) частина науки про право; 5) навчальна дис
ципліна.
Ни (начальним є розуміння цивільного права як суб’єктивного
права, що належить певній приватній особі, і як галузі права, яка є
проявом припа ї ного права на рівні національної правової системи.
І Цивільне право як суб’єктивне право певної особи є заснована на
нормах природного і позитивного права можливість певної поведінки
особи як приватної особи, захист якої гарантований державою.
Суб’єктивному цивільному праву притаманна низке визначальних
ознак: цивільне право належить особі, яка є учасником цивільних від
I I. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 79
носин; таке право може бути засноване на будь-яких джерелах цивіль
ного права (як на положеннях законодавства, так і на договорі сторін,
на правових звичаях); воно є незалежним від підстав виникнення, за
безпечується юридичним захистом за допомогою публічно-правових
засобів (судом, нотаріусом, органами державної влади тощо).
Цивільне право в об’єктивному розумінні є визначеною на наці
ональному рівні системою правових норм, які регулюють відносини
учасників, що діють як приватні особи.
Цивільне право характеризується тим, що воно 1) є регулятором
суб’єктивних цивільних прав та інтересів їх носіїв, а тому регулює
відносини учасників як приватних осіб, 2) являє собою сукупність
джерел цивільного права, 3) що є проявом приватного права на на
ціональному рівні.
У цивільному праві йдеться про майнові та особисті немайнові від
носини, в які вступають їх учасники як приватні особи. Кожний суб’єкт
права входить у відносини до цілого суспільства або до приватних осіб.
У першому випадку кожний з нас розглядається як член даної
держави. Наприклад, водій легкового автомобіля, на якого накладено
штраф за порушення правил дорожнього руху, зобов’язаний сплатити
в казну держави суму адміністративного штрафу.
Зрозуміло, ці відносини з державою також мають майновий характер,
але визначається не цивільним, а публічним (адміністративним) правом,
оскільки такі майнові відносини виникли між приватною особою (фізич
ною особою) і цілим суспільством в особі держави при здійсненні нею
владних (адміністративних) повноважень. Такі відносини називаються
не цивільними, а публічними (адміністративними) відносинами.
У другому випадку учасники перебувають у певних відносинах
з окремими членами суспільства, входять з ними у відносини з приводу
майна, особистих немайнових благ, але вже без відносин з державою, як
цілим. Наприклад, юридична особа здійснює поставку товарів фізичній
особі - приватному підприємцю на підставі договору поставки тощо.
В усіх таких юридичних відносинах кожний учасник діє як само
стійний індивід, що прагне досягнути законним шляхом своїх приват
них інтересів. Ці відносини, учасники яких діють як приватні особи, і
становлять предмет цивільного права.
Отже, цивільне право як галузь права є системою правових норм,
що регулюють немайнові та майнові відносини учасників, які діють
як приватні особи для досягнення своїх приватних інтересів.
§ 2. Предмет цивільного права
§ 2. ПРЕДМЕТ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

арактер і структура предмета цивільного права. У вітчиз
Х няній цивілістиці критеріями виокремлення цивільного пра
ва як галузі вітчизняного права визнають перш за все притаманні їй
предмет і метод. До кола таких критеріїв в літературі інколи також
відносять інтерес, принципи та функції галузі права.
Під предметом галузевого регулювання зазвичай розуміють комп
лекс суспільних відносин з властивими їм спільними рисами, які зу
мовлюють правове регулювання з урахуванням єдиних засад і з ви
користанням одноманітних прийомів і засобів впливу.
При виявленні предмета галузі права слід орієнтуватися не на спе
цифіку окремих суспільних відносин, що регулюються, а передусім
на ту загальну родову ознаку, яка визначає найбільшу спільність у їх
правовому регулюванні.
У зв’язку з цим при дослідженні суспільних відносин під кутом
зору їх галузевої диференціації необхідно перш за все прагнути віднай
ти не специфічні особливості окремих видів суспільних відносин, а їх
загальні властивості, які визначають єдність їх правового регулювання.
Згідно з ч. 1 ст. 1 ЦК України предмет цивільного права станов
лять цивільні відносини, під якими закон розуміє особисті немайнові
та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному во
левиявленні, майновій самостійності їх учасників.
В зазначеній нормі ЦК відображено основні концептуальні під
ходи вітчизняного законодавця щодо структури відносин, які станов
оїть предмет цивільно-правового регулювання: 1) на перше місце по
ставлені вже не майнові, а особисті немайнові відносини; 2) останні
по поділені на певні групи (традиційно вони виділялися як особисті
немайнові відносини, пов’язані з майновими відносинами, та особис-
м немайнові відносини, не пов’язані з такими); 3) введено конститу-
і нішу ознаку цивільних відносин - юридичну рівність, вільне волеви-
міпення та майнову відокремленість їх учасників; 4) коло учасників
імперативно окреслено.
У вітчизняній доктрині права питання про наявність у всіх ци
ми і.1111х відносинах спільних юридичних ознак, кількість і зміст таких
імніік г предметом наукових дискусій.
І Іереважаючою є позиція про те, що такі спільні ознаки є, і ними
мім іупають юридична рівність суб’єктів цивільних відносин, їх май
I І ІЧ ГУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 81
нова відокремленість та автономність волі (О. А. Пушкін, М. М. Сібі-
льов, Є. О. Суханов, В. Ф. Яковлев).
Окремі вчені хоч і визнають наявність у всіх цивільних відноси
нах, незалежно від їх виду, спільних юридичних ознак, виділяють різ
ну кількість таких ознак.
Так, цивільними пропонується вважати відносини, які передба
чають рівність учасників, незалежність їхніх правовідносин від май
нового стану кожного з них, диспозитивність у відносинах, свободу
договорів, повагу до честі, гідності, охорону ділової репутації учас
ників (Я. М. Шевченко).
Деякі автори вважають спірним твердження про наявність в осо
бистих немайнових відносинах таких самих ознак, що й у майнових
відносин. При цьому звертається увага на те, що спільною ознакою
майнових та особистих немайнових прав є їх приватний характер та
правовий статус їх носіїв. На відміну від товарно-грошового, вартіс
ного характеру майнових відносин, об’єктом особистих немайнових
відносин є нематеріальне благо, яке не є товаром і позбавлене вартіс
ної оцінки. Відтак положення ст. 1 ЦК необхідно тлумачити таким чи
ном, що цивільним законодавством регулюються відносини, пов’язані
із закріпленням та реалізацією особистих немайнових прав.
У цьому зв’язку вважається, що особисті немайнові права на нема
теріальні блага прирівнюються законодавцем до майнових прав
за способами їх правового захисту (О. В. Дзера).
З огляду на це заслуговує на увагу той факт, що попри дискусій-
ність у науковій літературі питання про наявність у всіх цивільних
відносинах спільних юридичних ознак, кількість і зміст таких ознак,
закон відносить до юридичних ознак цивільних відносин (і особистих,
і майнових) їх заснованість на юридичній рівності, вільному волеви
явленні та майновій самостійності їх учасників (ч. 1 ст. 1 ЦК України).
Характерна для цивільних відносин юридична рівність їх учас
ників полягає в тому, що підпорядкування одного суб’єкта таких від
носин іншому виключається. Юридичну рівність суб’єктів цивільних
відносин не можна ототожнювати з рівним набором їх суб’єктивних
прав. Юридична рівність учасників цивільних відносин не означає
рівності їх суб’єктивних цивільних прав, а зумовлює лише рівність
можливостей для їх виникнення, зміни, припинення.
Так, хоч права власників простих і привілейованих акцій, влас
ників пакетів акцій і дрібних акціонерів є різними за набором
суб’єктивними правами, їх носії залишаються юридично рівними
суб’єктами цивільних відносин, оскільки така юридична рівність
не залежить від матеріального чи соціального стану учасників цих
відносин.
Юридична рівність передбачає непідпорядкованість суб’єктів ци
вільних відносин один одному, що зумовлюється їх майновою само
стійністю та організаційною відокремленістю.
Інша ознака цивільних відносин полягає в тому, що вони заснова
ні на вільному волевиявленні їх учасників. Вольовий характер цивіль
них відносин відображає характерну рису цивільного права, яке «...
споконвіку за самою його структурою було правом окремої людської
особи, сферою її волі і самовизначення»35.
Вольовий характер цивільних відносин не заперечується відне
сенням до предмета цивільного права і таких відносин, які можуть
виникнути поза волею їх учасників. Зокрема, зобов’язання з відшко
дування шкоди (глава 82 ЦК України), зобов’язання у зв’язку з на
буттям чи збереженням майна без достатньої правової підстави (глава
83 ЦК України) мають позавольовий характер лише стосовно момен
ту виникнення таких відносин, самі ж права та обов’язки, що виникли
в результаті появи таких цивільних відносин, здійснюються також
свідомо, з виявом волі суб’єкта таких відносин.
Властива цивільним відносинам майнова самостійність полягає
в іому, що вони в майновому відношенні відокремлені один від од
ного, що дає можливість як диференціювати та індивідуалізувати їх
V іїй вільних відносинах, так і конкретизувати їх правовий статус.
І Іри цьому майнову самостійність учасників цивільних відносин
не с лід ототожнювати з обов’язковою наявністю у них певного майна,
що належить їм на певному правовому титулі. Відсутність у певного
■\ о і мл майна на певному титулі не тягне за собою неможливість від-
п с і спіні суспільних відносин за його участю до цивільно-правових,
і і,и н і с 11 , мати власне майно є важливою складовою суб’єкта права,
ииміі особи як чогось юридично самостійного і незалежного навіть
.... і" юржани і її влади.
Іому ознакою цивільних відносин слід вважати не наявність у їх
і уз і .......і і лмосі ійного майна, а їх майнову відокремленість один від
одного,
' Пиь/нткий И. А. Основные проблемы гражданского права / И. А. Покровский,- Пе-
•I" ч I>,| і II ш но юрид. кннж. склада «Право», 1917.- С . 309.
І I Н( ТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 83

За видами суспільних відносин, які є об’єктом цивільно-правово
го регулювання, предмет цивільного права переважно визначається
відносинами майнового та особистого немайнового характеру, які
регулюються цивільно-правовими нормами. Перш за все в цьому ви
падку в доктрині розуміють майнові та пов’язані з ними немайнові
відносини. Певним винятком із цього правила вважаються окремі
особисті немайнові блага, які зазвичай охороняються і необов’язково
регулюються цивільно-правовими нормами. Тому поряд з майновими
та пов’язаними з ними немайновими відносинами цивільно-право
вими засобами захищаються невід’ємні права особистості, свободи
й інші особисті немайнові блага суб’єктів, якщо із сутності цих благ
не випливає інше.
Майнові відносини та особисті немайнові відносини передбачають
ся (за загальним правилом) предметом цивільно-правового регулювання.
Зазначені групи відносин є приватними відносинами, які виника
ють між суб’єктами приватного права.
Майнові і немайнові відносини, які не відповідають зазначеним
ознакам, не відносяться до предмета цивільного права.
Перш за все це стосується майнових відносин, заснованих на ад
міністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сто
рони іншій, у тому числі до податкових та інших фінансових й адмі
ністративних відносин. До зазначених публічних відносин цивільне
законодавство не застосовується, якщо інше не передбачено законо
давством (ч. 2 ст. 1 ЦК України).
Отже, до предмета цивільного права не відносяться правовідно
сини між юридично нерівними учасниками. Такі публічно-правові
відносини охоплюються публічним правом і регулюються за допомо
гою імперативного методу актами відповідної публічної галузі законо
давства (адміністративного, бюджетного тощо). До майнових публіч
но-правових відносин цивільне законодавство застосовується лише
в разі, якщо така можливість прямо передбачена законом. У зв’язку
з цим застосування цивільного законодавства до відносин юридично
нерівних учасників за аналогією права чи закону є неприпустимим.
В доктрині обґрунтовується доцільність віднесення до предмета
цивільного права окремих організаційних відносин як самостійних
складових предмета цивільного права, які, зокрема, виникають на під
ставі засновницьких договорів, договорів про організацію перевезень,
попереднього договору тощо.
В структурі предмета галузевого регулювання зазвичай не виді
ляються відносини, які знаходяться в основі правосуб’єктності учас
ників цивільного обороту. ЦК України прямо не відносить правове
становище учасників цивільного обороту до предмета цивільно-пра
вового регулювання.
Інший підхід відображено в ЦК РФ, положення якого вперше ак
центують на цих відносинах.
Відповідно до п. 1 ст. 2 ЦК РФ «цивільне законодавство визначає
правове становище учасників цивільного обороту...».
У зв’язку з цим заслуговує на увагу пропозиція визначити їх місце
в предметі регулювання з урахуванням їх сутності і змісту.
В реальній дійсності правовідносини існують як поєднання при
ватних і публічних, що нерідко ускладнює їх розмежування та галу
зеву кваліфікацію.
Відносини майнові та немайнові доцільно кваліфікувати як ци
вільні, якщо вони містять ознаки, зазначені в ч. 1 ст. 1 ЦК.
За відсутності таких ознак на інші приватні відносини (трудо
ві, сімейні тощо) цивільне законодавство поширюється, якщо інше
не встановлено законом. Іншими словами, при кваліфікації приватних
відносин слід виходити із презумпції їх цивільно-правового характе
ру. Суб’єкт, який доводить їх трудо-, сімейно-, інший приватно-право
вий характер, несе тягар доказування.
І Іротилежний підхід не відповідав би уявленню, яке склалося та
ввійшло відображення в законодавстві про підстави виникнення ци-
иіпіших прав та обов’язків, які, зокрема, виникають із дій осіб, що
передбачені акатами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що
н е передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні
права та обов’язки (ч. 1 ст. 11 ЦК).
() і же, предмет цивільного права має відносно відкритий характер:
нкщо відносини, що за своєю природою не мають яскраво вираженого
пуічіічного характеру, не врегульовані іншими галузями права, їх слід
ін шести до предмета цивільного права.
Відкритий характер предмета цивільного права зумовлює струк-
і \ р\ його предмета, яка законодавчо представлена двома групами од-
II»>рі пшх відносин за участі учасників як приватних осіб: 1) майнові
мі 11 ux. ii 11 и та 2) особисті немайнові відносини, засновані на юри-
ііі'ішії рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх
УЧНІ никін.
І І III І VII у ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 85
Майнові відносини. Традиційно вирішальне значення в сучасно
му цивільному праві мають цивільні майнові відносини, які склада
ються між людьми з приводу майна, результатів робіт, послуг, інших
майнових благ.
Загалом під майном розуміють майнові права щодо речі, іншого
майна, що пов’язано з визначенням речей (майна) як предметів, що
мають грошову цінність.
Майновими відносинами є не лише відносини, що прямо чи опо
середковано пов’язані з категорією речей та майна в цивільному за
конодавстві, тобто матеріальних благ, здатних задовольняти особисті
та виробничі потреби людей.
Майновий характер мають відносини з приводу акцій як одного з
видів майна.
До майна може бути віднесено боргову вимогу, оскільки воно яв
ляє собою юридичну форму вираження певного матеріального блага,
яке в такому випадку також є майном.
При включенні до складу майна таких об’єктів, як підприємства,
маються на увазі не лише сукупність речей - будівель, споруд, об
ладнання, але й зобов’язальні права та обов’язки підприємств, всі їх
активи та пасиви.
Майновими також визнаються відносини як щодо майна та май
нових прав, так і з приводу надання послуг і виконання робіт.
Кожне майнове право може належати як власнику, так і невлас-
нику. Тому майнові відносини включають як права, що відображають
відносини власності і різні форми використання власності, так і пра
ва, безпосередньо з відносинами власності не пов’язані.
Відносини, предметом яких не виступають речі, носять майновий
характер в тих випадках, коли вони спрямовані на (або результатом
їх є) отримання економічних цінностей: плати за вчинене діяння, від
шкодування збитків, майнових санкцій. Сюди відносяться також від-
ступлення права вимоги і переведення боргу, які мають своєю метою
переміщення матеріальних благ.
В доктрині майнові відносини пропонується поширювати на від
носини з приводу матеріальних і нематеріальних благ, які мають еко
номічну форму товару і можуть відчужуватися від їх набувачів.
Іншими словами, майнові відносини - це відносини з приводу на
лежності (присвоєння) або використання майна - матеріальних і нема
теріальних благ (речей тощо), які мають економічну форму товару.
У зв’язку з цим майнові відносини присвоєння та використання
майнових благ мають майново-вартісний характер. При цьому ци
вільне право регулює лише ту частину майнових відносин, що мають
майново-вартісний характер, засновані на юридичній рівності учас
ників, автономії волі та їх майновій самостійності (відокремленості).
Майново-вартісний характер мають майнові відносини, які пе
редбачають взаємну оцінку їх учасниками кількості та якості праці,
втіленої в таке матеріальне благо, з приводу якого ці відносини скла
даються.
У зв’язку з цим майнові цивільні відносини опосередковують відно
сини присвоєння (володіння, власності), обігу (еквівалентного чи без-
еквівалентного), їх передумов (організаційні відносини), відшкодуван
ня шкоди, інші майнові відносини між юридично рівними суб’єктами.
В літературі обгрунтовується теза про те, що сутність таких май
нових відносин полягає у взаємній оцінці учасниками цих відносин
кількості та якості праці, втіленої в матеріальне благо, з приводу якого
ці відносини складаються. Однак це властиве трудовим й іншим при
ватно-правовим відносинам, які не є цивільно-правовими. Характер
цивільних правовідносин визначається їх спрямованістю на реаліза
цію приватного (цивільно-правового) інтересу, що полягає в отриман
ні особою певного блага, а не в здійсненні трудової функції, господар
ської та іншої діяльності.
Цивільні майнові відносини поділяються на відносини належнос-
і і майна певним особам (власності, щодо речових прав на чуже май
но), відносини щодо здійснення корпоративних прав та відносини,
пов’язані з переходом майна від одних осіб до інших (тобто відно
сини у сфері товарообігу).
Юридично ця відмінність оформлюється за допомогою категорій
речових, корпоративних і зобов’язальних прав (відносин). Цивільні
майнові відносини належності власності передбачають здійснення
речового права на майно його носієм (власником тощо) лише в своїх
ні іересах, зокрема, коли власник квартири сам проживає в помешкан
ні і не передає його третім особам. Прикладом цивільних майнових
відносин з обігу (переходу) майна між особами є відносини, які ви
никають з приводу передачі квартири в оренду, в інших випадках пе
рі іачі права на об’єкт власності третім особам.
При цьому за часів радянського права одним з основних спірних
ннпінь у визначенні майнових відносин вважалося питання про спів-
I І ІИ Т У П У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 87
ставлення майнових і виробничих відносин. В сучасних умовах ця
тема значною мірою втратила свою актуальність у вітчизняній юри
дичній доктрині і правозастосовчій практиці36.
Особисті немайнові відносини. Відносини з приводу дій,
не пов’язаних з передачею речей та інших матеріальних, або немате
ріальних благ, являють собою відносини немайнові.
До особистих немайнових входять дві групи відносин: 1) особис
ті відносини, пов’язані з майновими (наприклад, авторські, патентні,
інші види відносин інтелектуальної власності); 2) особисті відносини,
не пов’язані з майновими (зокрема, право на життя, честь, таємницю
кореспонденції тощо).
Особисті немайнові відносини регулюються положеннями Кон
ституції України, Книги другої «Особисті немайнові права», Книги
четвертої «Право інтелектуальної власності» ЦК України, іншими ак
тами цивільного законодавства.
Особисті немайнові відносини, пов’язані з майновими, характерні
поєднанням майнових та немайнових прав, що зумовлює оборотоз-
датність результатів інтелектуальної діяльності, визнаних об’єктами
права інтелектуальної власності. Об’єктами зазначених відносин ви
ступають немайнові блага типу результатів творчої діяльності, здат
них бути об’єктами інтелектуальної власності.
На відміну від раніше чинного ЦК 1963 р., що з усіх особистих
немайнових благ визнавав і захищав лише право на честь, гідність та ді
лову репутацію, ЦК 2003 р. значно розширив коло відносин з приводу
особистих немайнових благ, що регулюються цивільним законодавством.
Особисті немайнові відносини, не пов’язані з майновими (тобто
відносини з приводу особистих немайнових благ), передбачають вза
ємну оцінку їх учасниками тих нематеріальних (духовних) благ, з при
воду яких ці відносини складаються.
Особисті немайнові відносини виникають з приводу немайнових
благ, в яких виявляються виключно індивідуальні особливості осо
бистості чи організації шляхом виявлення та оцінки їх моральних, ін
ших соціальних якостей.
36 Огляд літератури з цього приводу див.: Тархов В. А. Предмет гражданского права

Имущественные отношения / В. А. Тархов // Гражданское право. - 2009. - № 1. - С. 5; Дзе-
ра О.В. Предмет та метод цивільного права / О. В. Дзера // Цивільне право України. Загальна
частина : підручник / за ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнецовой Р. А. Майданика. - 3-тє вид., перероб.
і допов. - К. : Юрінком Інтер, 2010. - (976 с.). - С. 12-22.

На відміну від відносин інтелектуальної власності, які мають
опосередкований економічний зміст, особисті немайнові відносини
не мають як безпосереднього, так і опосередкованого економічного
змісту. Об’єктом таких прав виступають немайнові блага, невід’ємні
від особистості. Носіями особистих немайнових прав можуть бути
фізичні та юридичні особи. Окремі з особистих немайнових прав
можуть належати лише фізичним особам (йдеться про особисті пра
ва, передбачені Книгою II ЦК України). Юридичним особам також
можуть належати окремі особисті немайнові права (зокрема, право
на непорушність їх ділової репутації, на таємницю кореспонденції,
на інформацію тощо).
Наведене зумовлює особливість цієї групи відносин, яка полягає
в тому, що до неї входять відносини, що зазвичай виникають у зв’язку
з порушенням особистих прав, благ і свобод, що вимагає застосуван
ня цивільно-правових охоронних способів впливу.
Тому до сфери цивільно-правового регулювання можуть бути від
несені будь-які особисті немайнові відносини, встановлені цивільним
законом. Неохоронювані законом особисті немайнові блага не мають
цивільно-правового значення.
Чинний ЦК, на відміну від ЦК УРСР 1963 р., не поділяє особис
ті немайнові відносини, які входять до предмета цивільного права,
на групи, що відображає позицію законодавця про те, що цивільне
право регулює і особисті немайнові відносини, а не лише забезпечує
охорону останніх від можливих правопорушень.
Незважаючи на законодавче визнання цих відносин сферою ци
вільно-правового регулювання, сформульовані в юридичній науці
різні підходи до місця особистих немайнових відносин в предметі ци
вільного права залишаються актуальними і в сучасних умовах.
Зокрема, в радянський період в цивілістичній науці точки зору з
цієї проблеми умовно поділяли на три концепції: негативну, позитив
ну та радикальну. Негативна концепція зводиться до того, що цивільне
право регулює ті з особистих немайнових відносин, які пов’язані із
майновими. Що ж стосується тих немайнових відносин, які не мають
нікого зв’язку із майновими, то вони або регулюються іншими галу-
іими права, або цивільне право лише здійснює їх охорону у випадках,
іпо прямо передбачені в законі.
Деякі прихильники цієї теорії вважають, що регулювання особис-
мі\ немайнових благ проводиться лише через їх захист чи охорону.
Так, О.С. Іоффе зазначав, що відносини, які складаються з приводу
немайнових благ, за своєю природою допускають лише юридичну
охорону та виключають можливість їх регулювання. При цьому звер
тається увага на те, що термін «регулювання» вживається в цивіль
ному законодавстві в широкому розумінні, що має на увазі також і
правову охорону, а не у вузькому, коли воно обмежується лише нор
муванням суспільних відносин в їх нормальному стані без спрямова
ності на відновлення порушених відносин37.
Більш чітко ідея охоронної функції цивільного права в сфері осо
бистих немайнових відносин сформульована в працях С. М. Братуся,.
На думку зазначеного автора цивільно-правове регулювання особис
тих немайнових відносин побудовано як захист особистих благ від
неправомірного на них посягання. Доти, поки особисті права не по
рушені, правовий характер відносин, що пов’язаний з їх здійсненням,
взагалі не відчувається38.
Позитивна концепція особистих немайнових відносин зводиться
до того, що цивільне право не лише охороняє, але й регулює особисті
немайнові права, в тому числі і ті, що не пов’язані з майновими.
При цьому звертається увага на те, що негативна концепція здатна
призвести до відомого приниження значення особистих немайнових
прав, що не пов’язані із майновими, а також їх місця в системі ци
вільного законодавства. Крім того, положення цієї концепції склад
но застосовувати внаслідок того, що регулятивні та охоронні припи
си тісно переплітаються і перебувають в нероздільній єдності, зовні
не об’єктивуються у вигляді відокремленого «регулятивного» чи
«охоронного» права.
Прихильники позитивної концепції вважають, що особисті немай
нові відносини мають самостійну форму правового регулювання,
подібні ознаки, що притаманні їм та майновим відносинам, а також
специфіку цивільно-правового захисту, покликану відновлювати по
рушені суспільні відносини. Окрім того, підкреслюється, що не мож
на встановити санкцію, не встановивши права, які ця санкція по
кликана охороняти, та обов’язок, дотримання якого вона забезпечує,
тобто не урегулювавши це відношення.
37 Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т./ О. С. Иоффе / Т. II. Советское гражданское пра

в о .- СПб.: Юридический центр Пресс, 2004,- С. 28.
38 Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права / С. Н. Братусь. - М.:
ЗАО «Юстицинформ», 2005,- С. 84—85.

У цьому зв’язку заслуговує на увагу теза про те, що особисті немай-
нові відносини, не пов’язані з майновими, включаються до предмета
цивільного права у зв’язку з тим, що їм притаманні властивості, які
піддаються цивільно-правовому регулюванню (В.П. Грибанов).
Не менш важливе значення має обгрунтована в літературі ідея про
те, що особистим немайновим відносинам притаманні такі самі озна
ки, як і майновим (такими ознаками визнають юридичну рівність учас
ників цих відносин, їх майнову відокремленість, автономність волі
(О. А. Пушкін), або - взаємооцінювальний характер (М. Д. Єгоров).
Поширеною є точка зору, що особисті немайнові права на немате
ріальні блага прирівнюються законодавцем до майнових прав за спо
собами їх правового захисту.
Прихильники радикальної концепції вважають, що особисті
немайнові права, які не пов’язані з майновими, являють собою само
стійний предмет регулювання. Так, окремі автори зазначають, що ці
відносини, наділені предметною єдністю, за рідким виключенням, ні
чого спільного не мають із відносинами, що регулюються визнаними
галузями права, а тому утворюють самостійний предмет регулюван
ня, однак виділення особистих немайнових відносин в окрему галузь
права є неможливим з огляду на невелику їх питому вагу.
В сучасному вітчизняному цивільному законодавстві повного мі
рою знайшла відображення позитивна концепція особистих немай
нових відносин. У цьому контексті заслуговує підтримки висловлена
в доктрині теза про те, що цивільне право констатує наявність немай
нових благ і визнає свободу індивіда визначати свою поведінку в ін
дивідуальній життєдіяльності на свій розсуд. А звідси - регулятивна
функція цивільного права щодо особистих немайнових прав полягає
у формі юридичного визнання.
І Іри цьому заслуговує підтримки теза про доцільність включення
до предмета цивільного права особистих немайнових відносин неза
лежно від майнової самостійності їх учасників, оскільки цим відно
синам непритаманний майновий субстрат, вони не можуть мати май
ново-грошової цінності (вартості) і не мають економіко-майнового
еквівалента.
Проведений аналіз законодавства і доктрини з цих питань дає під
стави для висновку про те, особисті немайнові права слід розглядати
важливою гілкою вітчизняного цивільного права, яка має своїм за
вданням включити особисті немайнові відносини до свого предмета
ї. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 91
у повному їх обсязі, в тому числі забезпечити захист цих прав відпо
відними засобами цивільного права.
Зобов’язальні та абсолютні відносини (речові та виключні)
як предмет цивільного права. Поряд з поділом цивільних відно
син на майнові та особисті немайнові, важливе юридичне значення
має класифікація зазначених відносин залежно від характеру прав їх
учасників. За цим критерієм приватні особи можуть бути учасниками
зобов’язальних, речових і виключних правовідносин.
Зобов’язання є відносними правовідносинами, оскільки характеризу
ються чітким суб’єктним складом. Тому зобов’язання юридично пов’язує
лише конкретну зобов’язану особу. Якщо, наприклад, боржник в пору
шення свого обов’язку провів виконання неналежній особі, то сам уповно
важений зазвичай не має права вимагати будь-чого від цієї третьої особи,
оскільки зобов’язання не може створити обов’язку для тих, хто в ньому
не брав участі. Але він зможе стягнути збитки зі свого контрагента.
На відміну від зобов’язань, речові і виключні відносини оформ
люють належність (присвоєність) матеріальних і нематеріальних
благ, за своєю юридичною природою є абсолютними. В зазначених
відносинах конкретним уповноваженим особам протистоїть неви-
значене коло осіб («всі треті особи»), які повинні утримуватися від
неправомірних посягань на чуже майно і не перешкоджати уповно
важеним особам здійснювати їх права («обов’язок пасивного типу»),
В абсолютних (речових і виключних) відносинах сутність
суб’єктивного права зводиться до права на власну поведінку, тоді як
у відносних правовідносинах вона стає правом вимоги конкретної по
ведінки від зобов’язаних осіб. Тому предмет зобов’язань становлять
цілком визначені дії з передання майна, виконання робіт, надання по
слуг або утримання від конкретних дій (наприклад, не розголошувати
ноу-хау тощо), а не загальний обов’язок не перешкоджати будь-кому
в здійсненні його права, як в абсолютних правовідносинах.
Крім того, предметом речових правовідносин можуть бути речі,
інше майно, а предметом відносин інтелектуальної власності є вира
жені в об’єктивній формі конкретні нематеріальні об’єкти у вигляді ре
зультатів інтелектуальної діяльності, тоді як предметом зобов’язання
є поведінка зобов’язаних осіб, пов’язана з переданням відповідних
об’єктів цивільного обороту.
Разом з тим зобов’язання тісно пов’язані з речовими та виключ
ними правовідносинами. Останні закріплюють передумови і резуль
тати товарообміну, тобто зобов’язальних правовідносин, що свід
чить про їх взаємний зв’язок, а іноді навіть про похідний хараткер
зобов’язальних правовідносин від речових і виключних прав.
Корпоративні відносини. Поняття корпоративних відносин.
Специфічною складовою предмета цивільного права виступають кор
поративні відносини з притаманними їм ознаками, підставами виник
нення і припинення, суб’єктним складом і змістом.
Корпоративні відносини є предметом нормативного регулювання,
доктрини права і правозастосовної практики.
Доктрина права зазвичай розглядає корпоративні (членські, акціо
нерні) відносини як відносини між юридичною особою (товариством,
корпорацією) та її учасниками, зміст яких полягає в наданні учасни
кам корпорації можливості управляти справами корпорації і брати
участь у результатах її діяльності.
Заслуговує на увагу розуміння корпоративних відносин як відно
син, пов’язаних з «правом участі» в корпорації, а також відповідних
зобов’язальних відносин між засновниками (учасниками) та корпо
рацією.
В цивілістичній літературі обгрунтовується і дещо більш широке
розуміння корпоративних відносин як відносин, учасниками яких ви
ступають носії корпоративних прав і ті суб’єкти, з якими вони пере
бувають у відносинах щодо їх реалізації.
Нормативно поняття корпоративних відносин визначено
ст. 167 ГК України як відносини, які виникають, змінюються і при
пиняються щодо корпоративних прав. Відповідно до ч. 1 зазначеної
статті ГК України корпоративні права - це права особи, частка якої
визначається у статутному фонді (майні) господарської організації,
що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні гос
подарською організацією, отримання певної частки прибутку (диві
дендів) цієї організації та активів у разі ліквідації останньої відпо
відно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та
статутними документами.
За чинним законодавством, корпоративні відносини виника
ють між господарським товариством та його учасником (засновни
ком, акціонером), в тому числі учасником, який вибув, а також між
учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств,
пов’язаних із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням
діяльності цього товариства, крім трудових спорів.
І'. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 93
Близькими до корпоративних відносин за своїм змістом є від
носини щодо створення, діяльності, управління та припинення ді
яльності інших суб’єктів господарювання, які не є господарськими
товариствами (кооперативи, приватні підприємства, колективні під
приємства тощо). Однак у буквальному розумінні зазначеного Закону
відносини, пов’язані з діяльністю інших юридичних осіб (ніж госпо
дарські товариства), не є корпоративними відносинами.
Не можуть виступати учасниками корпоративних відносин ор
гани господарського товариства, оскільки орган юридичної особи не є
суб’єктом права.
В юридичному розумінні спори між правлінням і спостережною ра
дою або між правлінням та акціонерним товариством існують в межах від
носин у зв’язку з позовами між учасниками і товариством або посадовою
особою та товариством з питань, пов’язаних з корпоративним управлінням
або вчиненими правочинами. Це можуть бути позови про визнання недій
сними правочинів, рішень загальних зборів акціонерів або інших органів.
Отже, до врегулювання на законодавчому рівні більш широкого
розуміння корпоративних відносин за суб’єктним складом корпора
тивні відносини можуть виникати лише між господарським товари
ством та його учасником (ами), або між учасниками господарських
товариств щодо корпоративних прав.
Недоцільно розширювально тлумачити поняття корпоративних
відносин, якщо стороною відносин не є ні господарське товариство,
ні його учасник (засновник, акціонер), в тому числі колишній. Зокре
ма, відсутні підстави для визнання відносин корпоративними за учас
ті спадкоємців учасників господарського товариства, які не стали
учасниками господарського товариства.
У зв’язку з цим суди обгрунтовано не визнають корпоративними
спори про визначення часток у статутному капіталі товариства з об
меженою відповідальністю, успадковані після смерті учасника то
вариства, оскільки відносини між юридичною особою-позивачем та
спадкоємцем учасника не є корпоративними.
Пов’язаними з корпоративними відносинами і процесом переходу
корпоративних прав є відносини щодо внесення змін в реєстр внаслі
док дій реєстратора, які впливають на корпоративні права учасників.
Разом з тим реєстратор не вступає в правовідносини з учасниками,
а перебуває в правовідносинах із самим товариством, з яким укладає
договір про надання відповідних послуг.
У зв’язку з цим в цивілістинній доктрині обгрунтовано зазначаєть
ся, що правовідносини за участі реєстратора є договірними, але вони
впливають на корпоративні права учасників (І. В. Спасибо-Фатєєва).
З таких дій виникають спори про оскарження неправомірних дій
реєстратора щодо внесення змін в реєстр власників іменних цінних
паперів або спори про спонукання реєстратора щодо внесення від
повідних змін. Діяльність реєстратора пов’язана з посвідченням кор
поративних прав, оскільки саме дані реєстру на момент проведення
загальних зборів є підставою для участі в них як акціонерів тих або
інших осіб.
Не є корпоративними відносини, пов’язані з реалізацією сімейних
або спадкових прав. Наприклад, коли в суд звертається один із по
дружжя з позовом про визнання права власності на акції (частку) у
зв’язку з поділом майна внаслідок розірвання шлюбу з особою, яка є
акціонером (учасником) товариства.
Корпоративні та зобов’язальні відносини. Корпоративні відно
сини не слід ототожнювати із зобов’язаннями. Корпоративні (член
ські) та зобов’язальні відносини мають як схожі (перші й другі є від
носними та майновими), так і відмінні риси. Зокрема, відносини з
управління товариством його учасником (участь у формуванні і робо
ті загальних зборів, інших органів управління, контролю за їх діяль
ністю тощо) є корпоративними, а не зобов’язальними. Вони оформ
люють не безпосередній товарообіг між учасниками, а організацію
управління та використання корпоративного майна, що відрізняє їх
від зобов’язань, які виступають юридичною формою конкретних ак-
і ів товарообміну, з яких складається цивільний оборот.
Носій корпоративного права володіє акцією (часткою, паєм)
па праві власності, однак сама по собі акція (пай, частка) не становить
ніякої цінності без здійснення прав, що надаються цими титулами.
Учасник господарського товариства не може самостійно їх реалізу-
иати (одержання дивідендів тощо). Разом з тим він і не набуває права
вимоги до зобов’язаної особи - господарського товариства емітента
корпоративного права. Корпоративні правовідносини відрізняються
від абсолютних правовідносин визначеністю сторін корпоративного
правовідношенпя, яке реалізується через дії емітента корпоратив
них прав на користь носія корпоративного права як уповноваженого
суб’єкта. Всі носії корпоративного права юридично пов’язані між со
бою, оскільки лише спільне здійснення ними своїх прав (участь в го
I. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 95
лосуванні тощо) є передумовою здійснення права на дивіденди, інші
права, які випливають з володіння корпоративним правом.
Право носія корпоративного права може бути порушене як з боку
емітента (наприклад, акціонерного товариства), так і третіми особами
(реєстратором акцій), які можуть унеможливити здійснення корпора
тивного права.
Наведене є свідченням прояву рис абсолютних та відносних пра
вовідносин у корпоративних правовідносинах, які мають власну спе
цифіку, що втілюється у зв’язках за типом: кожен з акціонерів - до ре
єстратора і, як наслідок, - до акціонерного товариства.
Об’єкт корпоративних правовідносин становить фактична по
ведінка носіїв корпоративного права щодо здійснення своїх прав та
обов’язків. Тому корпоративні правовідносини містять у собі елемен
ти як майнових (оплата акцій, одержання дивідендів), так і немайно-
вих правовідносин (участь у діяльності загальних зборів акціонерів,
інших його органів у разі обрання до них).
У зв’язку з наведеним в літературі слушно обгрунтовується ви
сновок про визнання корпоративних правовідносин специфічним різ
новидом цивільних правовідносин, які відрізняються від традиційних
цивільно-правових відносин (І. В. Спасибо-Фатєєва).
Правова природа і місце корпоративних правовідносин. Спе
цифіка корпоративних правовідносин зумовлює їх місце в системі
цивільного права та зумовлену цим наукову дискусію щодо цих від
носин як предмета цивільного права.
У цивілістичній доктрині немає усталеного розуміння поняття
та природи корпоративних правовідносин, що зумовило формування
в юридичній літературі різних підходів до цієї проблематики.
Питання про відносини між юридичною особою та її учасником
залишаються однією з найбільш дискусійних проблем у науці цивіль
ного права. Додаткова актуальність цих питань викликана невизначе
ністю природи таких об’єктів обороту, як частка в статутному капіталі
товариства з обмеженою відповідальністю та бездокументарні акції.
Адекватного пояснення потребує обгрунтування визнання корпора
тивних відносин інститутом господарського права.
Аналіз існуючих в цивілістиці позицій щодо сутності та специфі
ки цих відносин дає можливість виділити п’ять основних концепцій
природи корпоративних відносин: 1) особливий вид майнових від
носин; 2) зобов’язання; 3) особливі правовідносини, які поєднують
у собі майнові та особисті немайнові повноваження їх учасників;
4) немайнові відносини; 5) організаційно-майнові цивільні право
відносини.
З усіх зазначених концепцій особливу увагу привертають два най
більш поширені підходи до природи корпоративних відносин.
У цьому контексті одна група вчених визнає корпоративні право
відносини особливим родом цивільного правовідношення, яке скла
дається з прав учасників господарських товариств і кореспондуючих
їм обов’язків самих цих товариств (В. А. Бєлов та ін.).
Інший підхід до розуміння природи корпоративного правовідно
шення грунтується на визнанні його організаційно-майновим відно
шенням, яке виникає між корпоративною організацією, її учасниками
(членами) та третіми особами (управителями) (П. В. Степанов та ін.).
Зазначені підходи до розуміння поняття корпоративних правовід
носин у цілому заслуговують підтримки, що випливає з аналізу їх ви
значальних ознак.
Як уже зазначалось, корпоративні (членські) правовідносини, як і
зобов’язання, є відносними та майновими. Однак, відносини з управ
ління товариством його учасником (участь у діяльності загальних
зборів, інших органів управління, контроль за їх діяльністю тощо) є
корпоративними, а не зобов’язальними.
Зазначене вище свідчить про наявність ознак абсолютних та від
носних правовідносин в корпоративних правовідносинах.
Об’єкт корпоративних правовідносин становить фактична по
ведінка носія корпоративного права щодо здійснення своїх прав та
обов’язків. Тому корпоративні правовідносини містять у собі елемен-
і и як майнових (оплата акцій, отримання дивідендів), так і немайно-
вих правовідносин (участь у діяльності загальних зборів акціонерів,
інших його органів у випадку обрання до них).
Учасниками корпоративних відносин виступають юридично рівні
особи, що виключає можливість віднесення таких відносин до будь-
якого виду публічно-правових відносин за участі юридично нерівних
учасників (зокрема, окремих видів господарських правовідносин).
Учасник господарського товариства, іншого корпоративного утворен
ня (зокрема, кооперативу) не має примусової влади щодо корпорації.
Адміністративна влада передбачає підпорядкування примусовій владі
уповноваженої особи, наділеної правом і забезпеченої функцією по
веління (рос. «ведення»). Корпоративно-правова «влада» є цивільно-
7-12-457
правовою пов’язаністю приватних осіб, яка грунтується на можли
вості пред’явлення матеріально-правового повеління). В корпораціях
відсутня примусова влада щодо учасників; останні не зобов’язані бра
ти участь у загальних зборах, їх проведення має на меті заохочення
(англ. to encourage) учасників досягнути домовленості.
Зазначене вище свідчить про обгрунтованість положень вітчизня
ної цивілістичної доктрини щодо доцільності визнання корпоратив
них правовідносин специфічним різновидом цивільних правовідно
син, які відрізняються від традиційних цивільно-правових відносин
(І. В. Спасибо-Фатєєва та ін.).
Інший підхід щодо цивілістичної сутності корпоративних пра
вовідносин грунтується на ідеї майнового характеру корпоративних
відносин, оскільки здійснення організаційних (немайновних) корпо
ративних прав спрямоване і невідривно пов’язане з товарооборотом
(Є. О. Суханов та ін.).
У зв’язку з цим представники науки цивільного права розглядають
корпоративні відносини як одну з категорій цивільних правовідносин
(майнових або особливого/специфічного виду), тому невід’ємною
складовою предмету цивільно-правового регулювання. При цьому су
купність норм, які регулюють корпоративні відносини, охоплюється
поняттям корпоративного права (в об’єктивному значенні), яке ква
ліфікується як підгалузь, а акціонерне як його складова- як інститут
(в подальшому - підгалузь) цивільного законодавства.
Заслуговує на увагу сформульована в літературі ідея щодо визна
ння корпоративних правовідносин як речових, заснованих на праві
власності відносин з організації господарської діяльності. Прихиль
ники такого підходу розглядають корпоративні правовідносини як
відносини з планомірної організації власником своєї діяльності у
формі корпоративного господарювання (С. В. Батрин)39.
Для виявлення природи корпоративних відносин важливим є пи
тання припустимості кваліфікації корпоративних відносин як комп
лексного, публічно-правового відношення.
У цьому зв’язку заслуговує на увагу позиція окремих авторів
надати методологічного підґрунтя тенденції щодо виділення в бага
тьох юрисдикціях корпоративного права як автономного юридичного
утворення, що зумовлене метою формування корпоративного законо-
39 Див.: Батрин С. В. Корпоративні правовідносини у господарському праві: авторєф.
дис. ...канд. юрид. наук / С. В. Батрин. - Київ. - 2012. - С. 4.

давства - забезпеченням захисту прав акціонерів, яких усунуто від
реального управління корпорацією, а також правомірних інтересів
потенційних інвесторів.
Так, на думку казахського вченого-юриста Ф.С. Карагусова, до
сягнення цієї мети передбачає не лише застосування цивільно-право
вого диспозитивного методу правового регулювання, але й у достат
ньо значущій мірі зумовлене застосуванням імперативного методу
регулювання з використанням адміністративно-правових санкцій, які
забезпечують виконання вимог законодавства про акціонерні товари
ства. Наведене зумовлює застосування поряд з приватноправовими
принципами регулювання організації та здійснення господарської
діяльності корпорацій також принципу державного регулювання
корпоративних відносин. У зв’язку з цим пропонується розглядати
корпоративне право як комплексний правовий інститут, який регу
лює суспільні відносини, що складаються з приводу організації і здій
снення діяльності акціонерних товариств між самим товариствами як
юридичними особами (їх органами), акціонерамиТтрЄГіми особами
(кредиторами, інвесторами, професійними учасниками ринку цінних
паперів і фондовою біржею), а також уповноваженими державними
органами, в межах якого господарська діяльність акціонерних това
риств та управління ними регулюється нормами цивільного законо
давства, а забезпечення охорони прав акціонерів і безпека інвестицій
и капітал акціонерних товариств - також заходами державного приму
су у формі не лише майнової відповідальності, але адміністративних
санкцій. Та частина корпоративного права, яка являє собою концепції
і норми приватноправового характеру, є частиною більш широкого
піішльно-правового інституту юридичних осіб. Інші норми корпора-
і іншого права за своєю природою є публічними, переважно адміні-
с і |іа і ивно-правовими нормами40.
І Іри цьому прихильники цієї позиції вважають, що термін «корпо-
І'аі иине право» слід розглядати як тотожний поняттю «корпоративне
шконодавство», що являє собою комплексну галузь законодавства.
І Іринципово іншого підходу дотримуються представники вітчиз-
ііч ііо ї науки господарського права, які обгрунтовують поняття корпо-
|>мі ишіих відносин як комплексні відносини, консолідуючим ядром
ч м і \ в и с тупають господарські відносини.
Кира.’усов Ф. С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Рес-

ііvir.... и Кіпахс іан / Ф. С. Карагусов. - Алматы: Бастау, 2010,- (248 с.). - С. 20-21.
І I IK TVII у ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 99

Комплексний господарсько-правовий характер цих правових від
носин обгрунтовується нерозривним поєднанням майнових та органі
заційних елементів, які в сукупності начебто не відповідають вимогам
ст. 1 ЦК України щодо предмета цивільно-правового регулювання.
У зв’язку з цим в господарсько-правовій літературі звертається
увага на наявність владного підпорядкування (відповідно, відсутність
юридичної рівності) у відносинах між суб’єктами корпоративних від
носин - акціонером та загальними зборами акціонерів товариства,
рішення якого є обов’язковими для учасників (загальних зборів, спо
стережної ради, правління), тим більше що в багатьох випадках ці від
носини можуть і не містити майнових елементів (В. С. Щербина).
Представники науки господарського права обгрунтовують висно
вок про неприпустимість визнання предметом цивільно-правового
регулювання відносин з контролю, який здійснюється ревізійною
комісією або ревізором за фінансово-господарською діяльністю то
вариства (корпоративний контроль). Цей висновок, на думку вчених-
господарників, ставить під сумнів і наявність в учасників товариства
можливості повною мірою вільно проявляти свою волю.
З огляду на це в цивілістичній літературі справедливо звертаєть
ся увага на добровільність підпорядкування волі учасників корпора
тивних відносин загальній волі корпорації і можливість припинення
корпоративного зв’язку за волею учасника корпорації. Тому непри
пустимо визнавати елементом примусу щодо учасника прийняття
загальними зборами рішення на підставі більшості голосів. Учасник
підкоряється волі, у формуванні якої може не брати участі, і у випадку
незгоди за ним завжди зберігається можливість припинити зв’язок з
корпорацією. Це не характерно для владних відносин (В.С. Кононов).
Не створює публічно-правового характеру владних відносин, із при
таманною їм юридичною нерівністю учасників, факт наявності в учас
ників права контролю, оскільки «юридична рівність учасників» не ви
ключає відмінності в правових можливостях впливати на дії корпорації.
В цьому зв’язку в сучасній вітчизняній літературі і європейській
доктрині обгрунтовано зазначається, що так зване право контролю
не породжує владних відносин. Це право свідчить лише про не совсім
рівне правове становище учасників.
Майнова відповідальність в корпоративних відносинах, незва
жаючи на певні особливості (зокрема, йдеться про додаткову відпо
відальність або повну відповідальність учасників за зобов’язаннями
товариства тощо) виконує роль визначальної ознаки юридичної особи
як учасника корпоративних відносин.
З таким підходом щодо зазначеного вище розуміння публічно-пра
вового характеру корпоративних відносин складно погодитися, оскіль
ки зазначені особливості, як і організаційний характер значної частини
цих відносин, умовність рівності їх учасників, обмеження автономії
волі, поєднання в нормах акціонерного права приватних і публічних
інтересів не свідчать про відсутність абсолютності цієї ознаки і сум
нівність «чистоти» або «рафінованості» корпоративних відносин.
При цьому ряд учених-господарників заперечує визнання корпо
ративних відносин різновидом передбачених ГК України організацій
но-господарських відносин, які виникають між суб’єктами ведення
господарства та суб’єктами організаційно-господарських повнова
жень в процесі управління господарською діяльністю. Такий підхід
звужує їх зміст, виключає із нього відносини майнового характеру
(право на дивіденди, ліквідаційну квоту, на придбання акцій/часток).
На думку окремих авторів, ГК України (ст. 176) дає можливість вва
жати організаційно-господарськими також відносини між ревізійною
комісією і правлінням товариства тощо, які залишилися за межами ре
гулювання ст. З ЦК України. Тому в юридичній літературі пропонується
ч. 2 ст. 176 ГК України доповнити абзацем, який передбачатиме організа
ційно-господарські відносини між органами господарського товариства.
У зв’язку з цим представники науки господарського права про
понують розглядати природу корпоративних відносин як поєднання
взаємопов'язаних і взаємообумовлених організаційно-господарських
і майново-господарських відносин, які існують в нерозривній єдності
які через це не можуть бути предметом регулювання різних галузей
права цивільного і господарського.
II цьому контексті привертає увагу обгрунтована в господарсько-
правовій літературі позиція щодо юридичної природи корпоративних
правовідносин як господарських, що зумовлює необхідність їх ре-
іміювання нормами господарського законодавства (перш за все ГК
України), підгалуззю якого визнається корпоративне законодавство
(Іі ( ’. Щербина).
'і таким публічно-правовим підходом щодо сутності корпоратив
них відносин не можна погодитися з огляду на відсутність у таких
мі шосинах влади і підпорядкування між їх учасниками. Та існування
юридичної пов’язаності в результаті реалізації уповноваженою осо
I І НСГУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 101
бою цивільно-правового домагання, зумовленого юридичою рівніс
тю учасників корпоративних відносин. Тому будь-який зміст прав їх
учасників повинен охоплюватися різновидом прав приватних осіб, які
не належать до сфери публічного права.
Відносини між органами юридичної особи є локальними актами,
які створюють правові наслідки з юридичної участі одного учасни
ка - юридичної особи-емітента корпоративних прав. Учасниками та
ких правовідносин виступають представники або органи юридичної
особи, наділені повноваженнями представника, а не правами учасника
правовідносин. Права учасника таких відносин виникають у випадку
виникнення охоронних зобов’язань (при порушенні локальних, інших
подібних актів). З цієї причини сумнівною видається пропозиція щодо
визнання учасниками корпоративних відносин органів юридичної осо
би, які в дійсності є несамостійними складовими суб’єкта права. В цьо
му випадку, швидше, слід вести мову про правовідносини юридичної
особи з фізичною/юридичною особою, яка виконує функції виконавчого
органу, іншого органу юридичної особи (зокрема, спостережної ради).
Немайнові оборотоздатні відносини в цивільному праві. По
няття немайнових оборотоздатних відносин у цивільному праві.
Формування традицій застосування принципу диспозитивності, зба
лансованих публічно-правових обмежень здійснення цивільних прав
і розуміння ЦК України як кодексу приватного права в умовах конку
ренції з нормами комплексних правових утворень, зумовлюють зміни
в традиційних підходах щодо переліку і змісту цивільних правовід
носин як предмета цивільного права. При цьому оновлення вчення
про предмет і метод цивільного права стосується як майнових, так і
немайнових відносин. Не применшуючи значення майнових відно
син, особливої актуальності у сучасних умовах набувають проблеми
теорії нематеріальних об’єктів цивільних прав і немайнових цивіль
них правовідносин у цілому.
У вітчизняній юридичній науці під об ’єктом цивільних прав розу
міється благо (матеріальне або нематеріальне), яким уповноваже
на особа володіє або має таку можливість відповідно до норм права,
а під благом слід розуміти все те, що, завдяки своїм корисним влас
тивостям здатне задовольнити потреби людини і доступне до воло
діння ним.
У зв’язку з цим до загальних ознак нематеріального об’єкта (бла
га) відносять: корисність (здатність задовольняти потреби), яка усві
домлена (відкрита) людиною; доступність до володіння або належ
ність особі (С.О. Сліпченко)41.
Залежно від здатності бути предметом цивільного обороту існують
оборотоздатні та необоротоздатні об’єкти цивільних прав. У складі
оборотоздатності об ’єкта вирізняють натуральну і цивільну оборо-
тоздатність. Остання являє собою допуск блага до цивільного обо
роту, тобто вказує на те, що об’єкт повинен бути допущений до цивіль
ного обороту правопорядком. Натуральна оборотоздатність виступає
передумовою цивільної оборотоздатності, яка вказує на принципову
можливість того чи іншого об’єкта цивільного права знаходитися в ци
вільному обороті завдяки природним властивостям цих об’єктів.
Залежно від характеру тих чи інших нематеріальних об’єктів,
окремі з них можуть бути відокремленими і набувати своєї визначе
ності в цілому (хоч і з певними винятками) такими самими способами
і засобами, як і будь-який інший об’єкт цивільного права. Цими сами
ми межами встановлюється і відокремленість одного блага від іншо
го. Ця ознака дає можливість встановлювати панування, монополію
над зазначеними об’єктами.
У зв’язку з цим залежно від оборотоздатності немайнового пра
ва система немайнових цивільних правовідносин може бути поділе
на на такі однородні групи: а) особисті немайнові необоротоздатні;
б) особисті немайнові оборотоздатні; в) неособисті немайнові оборо
тоздатні.
Особистими немайновими відносинами є відносини, пов’язані з
охоронюваними законом особистими немайновими благами (право
на життя, честь і гідність, таємниця листування тощо), і відносини
інтелектуальної власності, об’єктами яких виступають результати
інтелектуальної діяльності та засоби індивідуалізації. Учасники цих
відносин володіють особистими правами, які є невід’ємними від осо
бистості їх носіїв і тому невідчужуваними за своїм характером.
Цей висновок ґрунтується на ідеї про те, що відчуження означає
віддалення від себе, перетворення свого блага в чуже. У свою чергу,
невідчужуваність об’єктів особистих немайнових благ - це неможли
вість за допомогою будь-яких дій (правомірних або неправомірних)
іробити їх чужими, віддалити від себе.
41 Слипченко С.А. Оборотоспособность объектов личных неимущественных прав, обес
печивающих социальное бытие физического лица: монография / С. А. Слипченко. - X.: ФОП
11 А. Мічурина, 2011.-(336 с.). - С. 98, 228.

До оборотоздатних особистих немайнових благ належать, зокре
ма, ті немайнові блага, які були об’єктивовані за життя їх носіями,
набули зовнішнього характеру щодо суб’єкта і після смерті остан
нього не зникають, а значить є відокремлюваними, можуть існувати
автономно після його смерті. Після об’єктивізації вони не зникають,
не зливаються з особою. Можливість такого автономного існування
свідчить про відокремленість об’єктів, що, в свою чергу, вказує на на
явність у них однієї з ознак натуральної оборотоздатності.
До таких відносять об’єктивовані нематеріальні об’єкти особис
тих немайнових прав, що мають забезпечити соціальне буття фізичної
особи: ім’я фізичної особи, її зображення, честь, ділова репутація, ін
формація, житловий простір, відомості про особисте життя, особисті
папери, кореспонденцію.
Вважається, що зазначені об’єкти можуть мати свою ціну, ви
ражену в грошах. При цьому немайнова цінність їх не втрачається.
Майновий характер цінності об’єкта виявляється в її економічній
ціні. В цьому випадку майновий інтерес забезпечується можливістю
отримувати з нього мінову цінність. Ціна в цьому разі, визначається
з урахуванням теорії цінності, тобто не із вартості (собівартості, ви
трат), а із попиту і пропозиції. Її розмір ґрунтується на взаємній оцін
ці учасниками відносин певних об’єктів.
Немайновий характер цінності може виявлятися в її можливості
задовольняти немайнові інтереси.
Зазначені нематеріальні об’єкти володіють ознаками відокремле
ності, об’єктивованості, віддільності та економічної цінності, а тому,
подібно до результатів творчої діяльності, мають властивості товару і,
потенційно, здатні брати участь в економічному обороті.
При цьому здатними до цивільного обороту є не всі нематеріаль
ні об’єкти особистих немайнових прав, покликаних забезпечити со
ціальне буття фізичної особи. Не здатні до обороту: свобода вибору
літературної, художньої, наукової і технічної творчості, свобода ви
бору місця проживання, вибір роду діяльності, свобода пересування і
вибір місця перебування, свобода об’єднань, свобода мирних зібрань,
оскільки вони невіддільні та не об’єктивовані, мають чітко виражений
особистий характер і дають можливість задовольняти інтерес лише
своїм носіям. З цієї ж причини вони не здатні до грошової оцінки.
Особливу групу цивільних відносин становлять неособисті немай
нові (оборотоздатні) відносини, позбавлені безпосередньо майново
го та особистого характеру, який зумовлює цивільну оборотоздатність
об’єктів таких відносин (юридичної процедури, немайнового права
вимоги, інших подібних немайнових цивільних благ).
До немайнових оборотоздатних неособистих відносин може
бути віднесено зобов’язання немайнового змісту, організаційні, інші
немайнові правовідносини, позбавлені особистісного, невідокремлю-
ваного від їх носія характеру.
Організаційні цивільні відносини. Поняття організацій
них відносин. Збільшення впливу приватно-правових механізмів
на відносини між юридично рівними учасниками безпосередньо
не пов’язане з майновими та особистими немайновими відносина
ми, зумовлює поширення сфери цивільного права на організаційні
цивільні відносини.
В сучасних умовах суспільства ринкової економіки і відсутності
командно-адміністративної економіки організаційні відносини, які іс
нують між юридично рівними учасниками, хоч і не є власне майно
вими відносинами, чи особистими немайновими відносинами, все ж
виникають у сфері цивільного права і можуть бути віднесені до пред
мету цивільного права.
Вітчизняний законодавець посідає своєрідну позицію щодо нор
мативно-правового обґрунтування належності організаційних відно
син до тих суспільних відносин, які структурно входять до предмету
цивільно-правового регулювання. В загальній нормі, яка міститься
в ст. 1 ЦК України, законодавець прямо не виділяє організаційних від
носин, обмежуючи коло відносин, які входять до предмету цивільно
го права, лише майновими та особистими немайновими відносинами.
Водночас у низці спеціальних норм, які містяться в статтях ЦК Укра
їни, інших законів, законодавець конструює такі цивільно-правові
норми, за допомогою яких здійснюється правове регулювання саме
організаційних відносин. Йдеться, зокрема, про норми, які регулюють
суспільні відносини зі створення або реорганізації юридичної особи
(статті 81, 106-109 ЦК), відносини представництва (ст. 237 ЦК), від
носини з попереднього договору (ст. 635 ЦК), відносини з організації
перевезень і деякі інші суспільні відносини.
Наведене зумовлює необхідність доктринального визначення
понять «організаційні відносини» і «цивільно-правові організацій
ні відносини», встановлення співвідношення зазначених понять, їх
взаємозв’язку і взаємозалежності, визначення місця організаційних
відносин у структурі предмету цивільного права, виявлення видових
рис організаційних відносин, які зумовлюють специфіку їх правового
регулювання, встановлення системи цивільно-правових організацій
них відносин, а також виявлення типових цивільно-правових відно
син, які є результатом цивільно-правового регулювання організацій
них відносин.
Одне з важливих питань сучасного вітчизняного цивільного права
пов’язане з розумінням поняття та сутності організаційних правовід
носин як складової предмета цивільного права.
В юридичній науці під організаційними цивільними відносинами
розуміють суспільні відносини, які виникають між юридично рівни
ми і майново самостійними учасниками, що володіють автономією
волі, зміст яких становлять дії немайнового характеру, спрямовані
на виникнення та упорядкування майнових або особистих немайно-
вих відносин (К. О. Кірсанов).
Визначення поняття організаційних відносин ускладнюється їх
видовою різноманітністю і широтою сфери дії. Про це свідчить та
обставина, що до таких відносин можна віднести як відносини між
транспортними організаціями та клієнтурою, так і відносини з приво
ду обрання керівного органу юридичної особи, з видачі і відкликання
довіреності. За таких обставин однорідне поняття організаційних від
носин може бути визначено лише за умови виявлення визначальних
ознак цих відносин.
В сучасній цивілістичній доктрині виділяють чотири ознаки
цивільних організаційних відносин, які кваліфікують ці право
відносини.
По-перше, організаційні відносини складаються з дій організацій
них, спрямованих на упорядкування організованих відносин.
По-друге, об’єктом цих відносин є упорядкованість дій учасни
ків організованих відносин, яка дістала в літературі назву юридичної
процедури.
Вважається, що юридична процедура являє собою систему вчи
нюваних дій і виникаючих на їх основі відносин, спрямованих на до
сягнення певного правового результату (Г. М. Давидова)42.
При цьому юридична процедура знаходиться в основі всіх ор
ганізаційних відносин і являє собою систему послідовних дій,
42 Див.: Давыдова Г. Н. Юридическая процедура в гражданском праве. Общая характерис
тика: автореф. дис. ...канд. юрид. наук. - Казань, 2004. - С. 7.

які виникають на основі відносин, що мають певний юридич
ний результат. Стосовно цього при створенні юридичної осо
би об’єктом є упорядкованість функціонування створюваного
суб’єкта права.
По-третьє, організаційні відносини вирізняються наявністю осо
бливої мети, яка полягає у спеціальній спрямованості на процес упо
рядкування таких відносин.
По-четверте, зміст цивільно-правових організаційних відносин
становлять суб’єктивне організаційне право та суб’єктивний органі
заційний обов’язок.
Специфіка цивільно-правового організаційного відношення
зумовлюється особливістю суб’єктивних прав та обов’язків не-
майнового характеру, які становлять його зміст і спрямовані на ви
никнення та упорядкування майнових або особистих немайнових
правовідносин.
Суб’єктивне організаційне право являє собою забезпечену за
коном міру можливої поведінки уповноваженої особи, яка включає
можливість самому вчиняти дії, спрямовані на виникнення та упоряд
кування майнових або особистих немайнових відносин, і вимагати
від зобовязаної особи вчинення такого роду дій з метою задоволення
своїх інтересів.
Суб’єктивний організаційний обов’язок може бути визначено як
забезпечена законом міра належної поведінки, яка означає необхід
ність вчинення дій, спрямована на виникнення та впорядкування май
нових або особистих немайнових відноси в інтересах уповноваженої
особи.
Наведене дає підстави розглядати цивільно-правові організацій
ні відносини як правовідносини юридичної процедури, спрямовані
на виникенння та впорядкування дій учасників організованого пра-
вовідношення відповідно до прав та обов’язків, які становлять зміст
зазначеного правовідношення.
Прикладами такого роду відносин можуть бути відносини між
транспортними організаціями і клієнтурою, відносини з приводу об
рання керівного органу юридичної особи, з видачі та відкликання до
віреності.
У зв’язку з необхідністю визначення правової сутності органі-
іаційних відносин важливим є питання відповідності цих відносин
предмету і методу цивільного права.
На цивільно-правові організаційні відносини поширюються за
гальні положення цивільного права про метод цивільно-правового
регулювання. З огляду на це слід розрізняти організаційні відносини
публічні та приватні залежно від характеру інтересу учасників (пу
блічного або приватного).
Приватно-правові організаційні відносини виникають між юри
дично рівними їх учасниками. Публічно-правові організаційні відно
сини існують в умовах юридичної нерівності учасників, один з яких
здійснює компетенцію, а інший несе публічний обов’язок (наприклад,
процедурні відносини з державної реєстрації речового права на не
рухоме майно).
При цьому, процедурний характер організаційних відносин обу
мовлює особливості їх зв’язку з неорганізаційними відносинами та
місце в системі цивільних правовідносин.
Організаційні цивільні відносини перебувають у взаємному
зв’язку з іншими, неорганізаційними («організованими») майновими
та особистими немайновими цивільними відносинами, що виявляєть
ся в їх можливості виступати або передумовою інших цивільних пра
вовідносини, або одним з елементів існуючого цивільно-правового
відношення.
Особливість предмета і змісту цивільно-правових організаційних
відносин зумовлює їх дуалістичне (подвійне) юридичне призначення,
яке полягає у здійсненні ними функцій передумови та складової осно
вних (організованих) цивільно-правових відносин.
Будь-який цивільно-правовий договір, як майновий, так і органі
заційний, невідворотно викликає до життя цивільно-правове органі
заційне відношення.
У цьому зв’язку в доктрині зазначається, що правовідношення,
яке виникає з майнового цивільно-правового договору, має у сво
єму змісті й оранізаційні правовідносини, оскільки майнові пра
ва та обов’язки, породжувані цим договором, не існують окремо,
у відриві від суб’єктивних прав та обов’язків. Організаційні права
та обов’язки супроводжують майнові права, підтримують їх ізсе
редини: в цьому виявляється організаційна функція будь-якого май
нового договору.
Майновий договір по суті породжує як майнове, так і організа
ційне правовідношення: сам майновий договір підтримується органі
заційним правовідношенням, а майнове правовідношення, яке вини
кає на підставі цього договору, є результатом правового регулювання
майнового відношення.
В юридичній науці класифікацію організаційних відносин прово
дять за різними критеріями.
Залежно від соціального змісту і функціонально-цільової спря
мованості виділяють такі групи організаційних цивільних право
відносин: 1) організаційно-формувальні (попередні зобов’язання);
2) організаційно-делегуючі (правовідносини з обрання керівництва
юридичної особи, відносини з видачі та відкликання довіреності);
3) організаційно-контролюючі (контроль і технічний нагляд замов
ника за діями підрядника, контроль ревізійної комісїї/спостережної
ради за діяльністю виконавчого органу господарського товариства,
повноваження з авторського нагляду тощо); 4) організаційно-інфор
маційні (інформування підрядником замовника про стан виконаних
робіт, обмін інформацією сторонами договору комісії); 5) органі
заційно-процесуальні (правовідносини з цивільних процесуальних
правочинів).
В літературі обґрунтовується доцільність проведення класифіка
ції залежно від нормативно-правової визначеності та взаємозв’язку
організаційних правовідносин з майновими та немайновими відноси
нами, які входять до предмета цивільного права.
За критерієм нормативної визначеності цивільно-правових орга
нізаційних відносин виділяють дві їх групи: 1) самостійні цивільно-
правові організаційні відносини та 2) «відносно самостійні» цивіль
но-правові організаційні відносини.
Самостійні організаційні відносини, які входять до предмета
цивільного права, є зовнішніми щодо основних («организуемых»)
відносин, які, зазвичай, передують їм за часом і спрямовані на їх
виникенння. Цивільно-правове регулювання таких організацій
них відносин здійснюється законодавцем безпосередньо.
Щодо «відносно самостійних» організаційні відносини, які
входять до предмета цивільного права, то вони є внутрішніми
щодо основних відносин, імплантуються до складу основних (ор-
ганизованих) відносин та існують з ними одночасно, забезпечують
їх функціонування та реалізацію. Цивільно-правове регулювання
зазначених організаційних відносин здійснюється опосередкова
но, через правове регулювання основних (майнових або особистих
мемайнових) відносин.
Г І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 109
Місце та правова природа організаційних правовідносин.
В юридичній літературі дискусійним є питання про місце органі
заційних правовідносин в предметі цивільного права. Щодо місця
організаційних відносин як елемента цивільного права в юридичній
літературі сформульовано два діаметрально протилежних підходи,
які грунтуються на ідеї несамостійності та самостійності організа
ційних відносин.
Прихильники визнання несамостійності організаційних від
носин звертають увагу на те, що організованість являє собою
невід’ємну рису всіх (в тому числі майнових) відносин, які ре
гулюються цивільним правом (О.С. Иоффе, Ю .К. Толстой,
М. Д. Єгоров).
Зазначені відносини розглядаються як невідривно пов’язані
з майновими відносинами з огляду на те, що за своїм характером
вони прямо або опосередковано обслуговують майновий (товар
ний) оборот, і тому розглядаються як невід’ємні від нього і такі, що
не мають самостійного значення. Організаційні зобов’язання в ці
лому не заперечують положення про виключно майновий характер
зобов’язальних відносин.
Характерним є факт, що опоненти погляду про самостійне
значення цивільно-правових організаційних відносин (зокрема,
Є. О. Суханов) проводять, однак, диференціацію правових явищ,
наприклад, договорів на майнові та організаційні, або зазнача
ють про переважно організаційний характер відносин, які скла
даються в окремих юридичних осіб, наприклад, у союзах та асо
ціаціях.
Інший підхід до цього питання передбачає визнання організа
ційних відносин самостійним видом цивільних правовідносин.
Вперше в радянській цивілістиці ідея про особливий, самостійний
характер організаційних цивільно-правових відносин, зокрема тих,
що існують «у формі відповідних організаційних зобов’язань», була
обгрунтована О. О. Красавчиковим і мала передумовою планово ре
гульовану економіку, за відсутності якої така позиція до останнього
часу у вітчизняній цивілістиці зазвичай визнавалася недостатньо
обгрунтованою або помилковою.
В сучасній цивілістичній науці набуло поширення розуміння
організаційних приватно-правових відносин як певного організа
ційно-правового способу, що використовується сторонами з метою
ПО ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
впорядкування своїх основних (особистих немайнових та майнових)
відносин.
Незважаючи на дискусійний характер поняття і місця організа
ційних відносин в предметі цивільного права, у вітчизняній доктрині
небезпідставно звертається увага на те, що цивільне право дійсно ре
гулює відносини, які навряд чи повною мірою можна беззастережно
віднести до майнових, що дає можливість розглядати їх як правовий
спосіб упорядкування приватними особами своїх (особистих немай
нових та майнових) відносин.
У зв’язку зі збільшенням у сучасних умовах ролі диспозитивності
цивільно-правового регулювання, утвердженням дії принципу свобо
ди договору формується тенденція до ускладнення та автономізації
організаційних відносин як передумови майнових і складової існую
чих цивільних правовідносин. За таких умов організаційні відносини
за своїм характером виступають або передумовою інших, неоргані-
заційних (тобто майнових та особистих немайнових) цивільних пра
вовідносин, або одним із елементів цивільно-правового відношення і
здатні не обслуговувати майновий (товарний) оборот.
Тому організаційні відносини доцільно розглядати як самостійно
існуючі від майнового (товарного) обороту відносини, що мають са
мостійне значення.
В умовах формування в Україні ринкового суспільства соціальної
орієнтації концепція автономності організаційних відносин набуває
додаткової актуальності і заслуговує на підтримку, оскільки дає мож
ливість враховувати основну спрямованість таких відносин.
За своєю цільовою спрямованістю організаційні відносини
пов’язані з налагодженням інших - основних відносин (переважно
майнових). Однак такі відносини мають самостійну цінність, неза
лежно від їх зв’язку з іншими цивільно-правовими відносинами (май
новими та немайновими). Значення визнання самостійності органі
заційних цивільних відносин вбачається в тому, що вони є заміною
публічних, владних засад в умовах переходу від публічно-правового
до приватно-правового регулювання.
При цьому особливе значення має та обставина, що цивільно-
правове регулювання повинно поширюватися як на «зовнішні», так
і на «внутрішні» відносини юридично рівних учасників (наприклад,
процедура виборів органів корпоративної юридичної особи, деякі
інші внутрішньокорпоративні відносини).
Організаційні відносини та організаційні/комплексні договори.
Організаційні правовідносини в цивільному праві з часів радянського
права традиційно пов’язують з категорією так званих організаційних
договорів. Зокрема, поряд із «чисто» цивільно-правовими виділяють
договори, які певою мірою застосовуються за межами цивільного пра
ва і містять набір прав та обов’язків, які в сукупності становлять по
роджене правочином правовідношення комплексного характеру.
У цьому зв’язку привертає увагу сформульована в цивілістичній
науці радянського періоду позиція щодо договорів комплексного ха
рактеру як поєднання організаційних та майнових відносин.
Прихильники такого підходу (зокрема, А. О. Собчак) комплексни
ми договорами визнають договори, які породжують два або більше
різних зобов’язання, що мають єдину господарську мету і групуються
навколо одного з них, який є основним.
На думку окремих авторів, комплексність цих договорів слід
пов’язувати з поєднанням в них організаційних і майнових відносин,
оскільки саме необхідність координації цих зобов’язань, їх присто
сування до досягнення єдиної господарської мети викликає до жит
тя організаційні відносини. Поєднання організаційних та майнових
відносин зазначений автор вважав вирізняльною рисою комплексного
договору, що зумовлює багатогалузевий характер регулювання зазна
чених відносин.
З цієї позиції до комплексних договорів слід віднести договір під
ряду на капітальне будівництво, в межах якого окрім зобов’язання з
виконання підрядних робіт виникає низка суміжних зобов’язань (з
надання замовником різних послуг підряднику, пов’язаних з орендою
будівель, зберіганням будівельних матеріалів і конструкцій, наданням
транспорту для перевезення працівників тощо).
Зазначене вище розуміння сутності комплексного договору, як і
приклад такого договору (на капітальне будівництво) видається недо
статньо вдалим. Зазначений договір не створює різногалузевих еле
ментів, окрім цивільно-правових. Пов’язані з цим договором органі
заційні відносини охоплюються цивільно-правовими зобов’язаннями
з надання послуг (охорона, зберігання тощо) і не підпадають під сферу
регулювання власне адміністративно-правових відносин, пов’язаних
з організацією процесу капітального будівництва (надання ліцензій,
інших дозволів на ведення такої діяльності або володіння земельною
ділянкою під будівництво об’єкта тощо).
Разом з тим, заслуговує на увагу аналіз міжгалузевого і між
видового характеру комплексного договору. Міжгалузевий харак
тер виявляється в необхідності поєднання адміністративно-пра
вового і цивільно-правового регулювання виникаючих відносин,
міжвидовий - в одночасному виникненні комплексу зобов’язань,
які потребують застосування законодавства про відповідні види
зобов’язань.
Комплексні договори взаємно пов’язані зі змішаними договорами.
Змішаний договір можна розглядати як необхідну проміжну стадію
в процесі виникнення нових видів договорів, він не має якостей само
стійного цивільно-правового институту і спеціальних норм, присвя
чених його регламентації.
Комплексний договір вважається продуктом (результатом) розви
тку змішаного договору в новий інститут цивільного права, а тому має
спеціальні норми (як цивільно-правові, так і адміністративно-право
ві), присвячені його регламентації.
Припустимість зазначених договорів зумовлена закріпленим
українським законодавством принципом субсидіарного застосування
цивільно-правових норм до відносин, які побудовані на рівності їх
учасників і знаходяться за межами цивільного права як галузі права.
ЦК України (ст. 9) передбачає норму, згідно з якою до сімейних,
трудових відносин і відносин у сфері використання природних ресур
сів та охорони навколишнього середовища, які представляють товар
но-грошові та інші, побудовані на рівності учасників майнові відно
сини, а також пов’язані з майновими немайнові відносини, цивільне
законодавство застосовується у випадках, коли ці відносини не регу
люються відповідними галузями права (сімейного, трудового тощо).
Крім того, ЦК України (ч. 2 ст. 1) містить положення, згідно з яким
до майнових відносин, які грунтуються на адміністративному або ін
шому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій, в тому числі
до податкових та інших бюджетних відносин, цивільне законодавство
не застосовується, якщо інше не встановлено законом.
При цьому необхідно звернути увагу на неприпустимість вклю
чення в систему цивільно-правових договорів так званих різногалу-
зсвих договорів. Через нецивільно-правовий характер регульованих
ними відносин зазначені договори не відносяться до сфери цивільно
го права, незважаючи на те, що подібні договори можуть регулюва
тися окремими положеннями цивільного законодавства в прямо ви-
Т.І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 113
8 -12-457
значених законом випадках за умови, що вони прямо не регулюються
іншими, ніж цивільне право, галузями.
В цьому контексті заслуговує на увагу обґрунтована представника
ми науки фінансового права (І. Рукавишникова, К. Тотьєв) двочленна
класифікація договорів між суб’єктами фінансово-правових відносин.
Договірні відносини в фінансовому праві пропонується поділяти
на дві групи. Перша група договорів - це фінансово-правові договори,
які поєднують у собі елементи цивільно-правових принципів побудо
ви відносин і одночасно достатньо детально врегульовані фінансовими
нормами. До таких договірних відносин, зокрема, належать: відносини
із зворотного повернення (відшкодування) бюджетного фінансування;
з інвестиційного податкового кредиту із надання цільових податкових
пільг. Сторони цих правовідносин юридично нерівні, що виявляється
в їх різній правоздатності. Одна сторона реалізує компетенцію, а інша -
правоздатність юридичної особи. В результаті цього договірним відно
синам завжди передує управлінське рішення про надання відповідному
суб’єкту бюджетного або податкового кредиту. І нарешті, подібний «до
говір» фактично є роз’ясненням до закону або управлінського рішення,
де свобода розсуду суб’єктів дуже незначна.
По-суті, в цьому випадку термін «договір» перетворюється на юри
дичну фікцію, оскільки від власне договору залишається лише його на
зва; характер правовідносин і зміст договору відображають відносини
юридичної нерівності, для яких нехарактерним у зв’язку з непотрібніс
тю є узгодження волевиявлення сторін, що робить недоцільною саму
конструкцію договору в зазначених вище фінансових правовідносинах.
Друга група договорів розглядається як «безпосередньо цивільно-
правові договори, “вплетені” в тканину фінансових правовідносин».
До такого роду договірних відносин відносять договори податкової
поруки і застави, які використовуються як спосіб забезпечення ви
конання зобов’язання платником податку. Зокрема, договори поруки,
про розстрочення суми податкового зобов’язання передбачені Законом
України «Про порядок погашення зобовязань платників податків пе
ред бюджетними і державними цільовими фондами» від 2001 р.43
У цьому зв’язку деякі автори (зокрема, К. Тотьєв) небезпідстав
но вважають, що між платником податку і поручителем створюються
43 Див. пункты 8.8 и 14 Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщи
ков налогов перед бюджетными и государственными целевыми фондами» // Ведомости Верхо
вной Р а д ы ,-2 0 0 1 .-№ 1 0 . - С. 44.

приватноправові відносини, які відрізняються лише предметом по
руки (виконання податкового боргу). Цивільно-правовий характер за
значених відносин дає можливість без будь-яких застережень засто
совувати до них норми ЦК, зокрема щодо поруки.
При цьому вважається, що у випадку прямої відсилки норм фі
нансового законодавства до цивільно-правового регулювання за
значені відносини повинні вважатися цивільно-правовими за участі
уповноважених державних органів. І тому договори, які укладаються
суб’єктами фінансових правовідносин, регулювання яких здійсню
ється нормами цивільного законодавства, повною мірою належать
до предмета цивільного права (І. Рукавишникова).
У цьому зв’язку в цивілістичній літературі правильно зазнача
ється, що в цьому випадку йдеться про своєрідну аналогію застосу
вання цивільного права до фінансових відносин. Подібна тенденція
видається недостатньо обгрунтованою, що призведе до «розмивання»
предмета і методу цивільного права за принципом доцільності, засто
совуваного в даному випадку через відсутність в арсеналі фінансово
го права адекватних конструкцій, подібних до розробленої приватним
правом конструкції цивільно-правового договору (С. М. Бервено).
Тенденція щодо застосування цивільно-правового договору до фі
нансових відносин може бути виправданою за умови збереження між
учасниками правовідносин юридичної рівності з питань укладення і
виконання правочину як невід’ємних умов існування такого приват
но-правового явища.
При цьому конструкція цивільно-правового договору не виключає
можливості одночасної присутності в ній публічно-правових елементів,
які певеною мірою обтяжують здійснення приватного суб’єктивного
права, однак не допускають перетворення цих відносин на відносини
юридичної нерівності, основу яких становлять влада і підпорядкування.
Прикладами подібного проникнення публічного права в цивільно-
правові відносини є договори концесії, угоди про розподіл продук
ції, специфіка яких полягає в участі державних органів або органів
місцевого самоврядування як суб’єктів приватного права, обтяжених
оомеженнями публічно-правового характеру, встановленими відпо
їм тими нормативно-правовими актами.
Незважаючи на наявність публічно-правових елементів, зазначені
їмінструкції зберігають обов’язкову для цивільно-правових договорів
юридичну рівність сторін як умову існування і здійснення приватного
права, на відміну від публічно-правові функції (компетенції), прита
манної суб’єктам публічного права.
У зв’язку з цим не можна вважати у власному розумінні договора
ми передбачені законодавством різного роду публічно-правові угоди
між державним органом і суб’єктом господарювання щодо здійснен
ня першим публічно-правової функції.
Інший приклад подібних «угод» міститься в Законі України «Про
нафту та газ», який передбачає можливість укладення угоди між
спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої вла
ди (з одного боку) і заявником на отримання спеціального дозволу
на користування нафтогазоносними надрами (з другого боку) про
зобов’язання сторін і порядок регулювання відносин між ними в про
цесі користування конкретною ділянкою надр (статті 1, 10, 11, 5, 7,20,
22, 23, 26-28 тощо).
До подібного роду «угод» необхідно віднести також переддого-
вірні угоди між потенційним концесієдавцем з потенційним концесі
онером щодо вияснення волевиявлення кожного з них, які стосуються
умов отримання різного роду відомостей про об’єкт концесії і про по
тенційних партнерів.
Зазначені попередні угоди потенційних сторін відносин конце
сії не можна вважати власне угодою, оскільки остання не «створює
договірне правовідношення, а лише має на меті його встановлення
для реалізації стратегії економічного розвитку, визначеного в угоді».
За своєю юридичною природою подібні «угоди» повинні визнаватися
суто публічно-правовим актом адміністративно-процесуального ха
рактеру, і тому застосування в подібних випадках терміна «угода» є
зайвим, що не сприяє адекватному відображенню публічно-правового
характеру відносин, які регулюються подібними, немовби (квазі) до
говірними конструкціями.
Договірні зобов’язання немайнового змісту. В контексті при
пустимості і місця організаційних відносин в цивільному праві ак
туальним є питання щодо правової природи договорів немайнового
змісту. Цивільні кодифікації більшості країн цивільного права прямо
не передбачають, однак і не забороняють можливості укладення поді
бного роду договорів немайнового змісту.
Питання щодо припустимості немайнового характеру дій як пред
мета договірного зобов’язання викликає неоднозначні оцінки та на
укові дискусії.
Значна частина вчених обгрунтовує виключно майновий характер
зобов’язань, оскільки останні оформлюють процес товарообороту і
тому повинні належати до групи майнових правовідносин (Г. Дерн-
бург, К. Чилланж).
Інша позиція передбачає визнання припустимим існування
зобов’язань немайнового характеру через відсутність заборон і при
йнятності можливості існування подібних зобов’язань (К. Кавелін,
Л. Еннекцерус, Р. Майданик).
Подібні зобов’язання доцільно розглядати припустимими, оскіль
ки їх предмет становлять правомірні дії і тому вони відповідають усім
вимогам доктрини і законодавства щодо дійсності цивільно-правово
го зобов’язання.
В сучасних умовах розвитку зобов’язального права під пріоритет
ним впливом принципів диспозитивності цивільно-правового регу
лювання і свободи договору теза про допустимість договорів немай
нового характеру більш адекватно відображає сутність немайнового
блага, оскільки дає можливість безпосередньо, без їх пов’язаності з
майновими цінностями, регулювати відносини, які не мають особис
того характеру і не підпадають під поняття майнових відносин.
Співвідношення цивільних і філософських зобов’язань та пу
блічних обов’язків. Філософські зобов’язання. Цивільні відносини
слід відмежовувати від суміжних з ними нецивільних і неправових від
носин, зокрема, від так званих філософських зобов’язань і публічних
обов’язків.
Зміст зобов’язання становлять певні права та обов’язки його учас
ників, що відрізняє його від фактичних (неюридичних) відносин, у тому
числі від «моральних», політичних тощо «зобов’язань», що не користу
ються визнанням з боку держави і не містять через це прав і обов’язків.
У зв’язку з цим висновок про припустимість немайнових
зобов’язань не слід розуміти як можливість визнання такими будь-
яких соціальних обов’язків людини, оскільки певна їх частина ре
гулюється не правом, а іншими соціальними регуляторами - норма
ми моралі, релігії тощо. У системі соціальних обов’язків немайнові
юбов’язання найтісніше пов’язані з моральними обов’язками, які
в літературі також отримали назву філософських зобов’язань.
Філософські зобов’язання - це обов’язки моралі, позбавлені пра
вового характеру через недоцільність або неможливість надання їм
юридично обов’язкового характеру. Наприклад, не має юридичного
характеру обов’язок щодо сплати «чайових» офіціанту в ресторані
або обов’язок любити чи ненавидіти певну людину чи їх сукупність
(наприклад, трудовий колектив організації роботодавця).
Залежно від ступеню юридичної неможливості філософські
зобов’язання можуть виступати імперативно (абсолютно) або диспо
зитивно (відносно) неюридичними категоріями.
Диспозитивно-філософські зобов’язання мають силу лише мо
рального обов’язку за відсутності в намірах його учасників встанови
ти (створити) юридично обов’язкове зобов’язання. Так, моральна обі
цянка не палити або не грати в карти перетворюється в зобов’язання
в результаті волевиявлення його учасників, вираженого в належній
формі, зокрема у вигляді договору, який передбачає неустойку за його
невиконання.
У цих випадках закон надає значення наданому людям зобов’язанню
не брати участь в азартних іграх, або обов’язку виплатити картяр
ський борг, оскільки в цих ситуаціях йдеться або про перетворення
диспозитивно-філософського зобов’язання на цивільне зобов’язання
(в разі укладення договору про неучасть в азартних іграх), або про на
туральне зобов’язання, тобто зобов’язання, позбавлене позовного за
хисту (погашення боргу за якими визнається належним виконанням
зобов’язання).
Імперативно філософські зобов’язання завжди мають харак
тер лише морального обов’язку, незалежно від спрямованості воле
виявлення його учасників. Зокрема, договір сторін про дружбу або
ненависть, будь-який інший абсолютно моральний за характером
обов’язок не створюватиме зобов'язань для його учасників.
У визначених законом випадках моральні обов’язки можуть закрі
плюватися в правових нормах, які за певних умов такі обов’язки пере
творюють в зобов’язання. Наприклад, СК України (ст. 75) передбачає
моральний обов’язок члена подружжя піклуватися про іншого члена
подружжя, який набуває юридично обов’язкового характеру у вигляді
зобов’язання з піклування. Однак закріплення морального обов’язку
в законі автоматично не надає йому юридично обов’язкового харак
теру; це можливо лише шляхом його перетворення на зобов’язання
відповідно до умов, передбачених законом.
Філософські зобов’язання не підпадають під дію права в цілому.
Соціальне регулювання моральних обов’язків здійснюється засобами
впливу норм моралі, а не примусом правового характеру.
У зв’язку з цим предмет філософських зобов’язань не можуть
становити протиправні дії; для їх суспільного осуду застосовуються
правові санкції.
З огляду на це, обґрунтовується доцільність визнання філософ
ськими зобов’язаннями лише їх неюридичні обов’язки, які не пору
шують приписів правових норм (Р. А. Майданик).
Цивільне право і публічний обов’язок. Поняття зобов’язання
не можна ототожнювати з категорією «обов’язок», а треба розглядати
як ціле та частина.
Обов’язок боржника є основою будь-якого зобов’язання, оскіль
ки обов’язок кредитора в усіх зобов’язаннях однаковий. Зобов’язання
відрізняються одне від одного предметами обов’язків боржника, під
ставами їх виникнення.
Актуальність питання щодо співвідношення зобов’язання та
обов’язку зумовлена існуючою в сучасній правозастосовній практиці
нечіткістю в питаннях відмежування зобов’язання від публічно-пра
вової повинності, які виникають в одному випадку між юридично
рівними особами, а в іншому притаманні відносинам, які грунтують
ся не на загальному приватно-правовому дозволі (рос. дозволений),
а на засобах прямого адміністративного примусу у вигляді управлін
ського припису державного органу, адресованого адміністративно за
лежній особі.
Незважаючи на те, що особа здійснює суб’єктивне право та дотри
мується суб’єктивного обов’язку на виконання публічно-правового
обов’язку (повинності), встановленого щодо неї законом, відносини
між учасниками визначаються цивільно-правовим зобов’язанням,
якщо правовідносини не виникають лише внаслідок обов’язкового
для них владного припису держави.
Наприклад, видання акта державного органу (мобілізаційного
завдання) як підстави відповідального зберігання може мати місце
лише щодо суб’єктів, які володіють майном на праві оперативного
управління, тобто до спеціалізованих державних установ і казенних
підприємств.
При цьому справедливо звертається увага на неприпустимість по
ширення терміна «зобов’язання» до інших - неприватно-правових -
відносини, оскільки до окремих правовідносин, які випливають із
норм, прямо передбачених законом і грунтуються на владному підпо
рядкуванні, цивільне законодавство не може бути застосоване.
Зокрема, окремі аспекти взаємовідносин зберігачів та органів Держ-
резерву України дійсно мають публічно-правову (недоговірну) основу.
Наприклад, при регулюванні питань, пов’язаних з підставами та поряд
ком випуску з резерву цінностей, які зберігаються, провідну роль відіграє
не договір, а розпорядчий акт відповідного державного органу управління.
Однак це положення стосується лише до правовідносин, які ви
пливають із прямо передбачених законом норм, і не може бути по
ширено на весь комплекс взаємовідносин зі зберігання цінностей
державного резерву, в тому числі і на вирішення питань майнової від
повідальності.
Наведене свідчить про актуальність відмежування зобов’язання
від публічно-правових обов’язків. Зобов’язання як правовідношення
слід відрізняти від правовідносин, які належать до інших галузей пра
ва, перш за все публічного права.
Поняттям «зобов’язання» охоплюється не будь-яке відносне пра
вовідношення, а лише засноване на засадах юридичної рівності його
учасників. За цим критерієм цивільне зобов’язання необхідно відрізня
ти від зобов’язання сплатити податок, інших публічних обов’язків, які
хоч і є майновими, але публічно-правовими, а не приватно-правовими.
Тому до податкових зобов’язань в принципі незастосовувані норми
зобов’язального і в цілому цивільного права, наприклад про законні
проценти за грошовими зобов’язаннями, про зміну осіб у зобов’язанні,
про способи забезпечення належного виконання зобов’язань тощо.
Зобов’язання є цивільно-правовим, а не міжгалузевим поняттям,
тому його не можна використовувати в інших, крім цивільного, галу
зях права. У цьому зв’язку безпідставними є твердження про існуван
ня трудових, фінансових, управлінських, господарських, внутрішньо
господарських та інших зобов’язань.
Зазначені приватно-публічні чи публічні «зобов’язання» знахо
дяться за межами предмета цивільного права та ігнорують відміннос
ті приватних і публічних правовідносин.
Аналіз передбаченої чинним ГК України категорії «господар
ських зобов’язань» свідчить про доцільність визнання їх переважної
більшості різновидом цивільних зобов’язань, оскільки обидва види
зобов’язань грунтуються на юридичній рівності їх учасників. Виді
лення зазначеної частини цивільних зобов’язань проведено переваж
но за суб’єктним складом їх учасників (учасником таких зобов’язань
має бути суб’єкт господарювання).
Відмежування цивільних зобов’язань від передбачених ГК України
організаційно-господарських зобов’язань має проводитися залежно від
характеру правовідносин, які при цьому виникають. За змістом норми ст.
176 ГК України одначастина організаційно-господарських «зобов’язань»
набуватиме приватно-правового характеру (між суб’єктами господарю
вання, які разом організовують господарське товариство тощо), а інша
частина «зобов’язань» матиме переважно публічно-правовий характер
(зокрема, «зобов’язання» між суб’єктом господарювання та органом
державної влади, наділеним господарською компетенцією щодо цього
суб’єкта, які виникають з актів управління господарською діяльністю).
В останньому випадку більш коректно говорити не про зобов’язання,
а про публічно-правові (адміністративні) обов’язки.
Отже, поряд з абсолютними відносинами, до системи цивільних
відносин належать зобов’язання (зобов’язальні відносини), фор
ми яких можуть набувати окремі неюридичні обов’язки (диспози
тивно-філософські зобов’язання), що неприпустимо для публічних
обов’язків через їх імперативно-владного характеру.
Визначення поняття цивільних відносин. Проведений аналіз ви
дів немайнових цивільних відносин, обгрунтування автономного харак
теру немайнових оборотоздатних відносин (немайнових зобов’язань,
організаційних і корпоративних цивільних відносин) дає підстави для
висновку про необхідність більш розширеного доктринального понят
тя цивільних відносин за рахунок його доповнення організаційними та
корпоративними відносинами між юридично рівними учасниками.
В цьому зв’язку заслуговує уваги перспектива визнання організа
ційних, інших немайнових відносин самостійними складовими пред
мета цивільного права.
Разом з тим, можливість вирішення цього питання ускладнюється
існуванням кількох різних юридично-технічних прийомів вирішення
цієї проблеми.
По-перше, видається недоцільним використання поділу майно
вих відносин на пов’язані та не пов’язані з майновимии. Цей підхід
грунтується на презумпції визнання організаційних, інших немайно
вих оборотоздатних відносин пов’язаними з майновими відносина
ми і поширення на них положень про майнові відносини. Неадекват
ність і безперспективність такого підходу зумовлюється відсутністю
власне майнового характеру організаційних відносин, немайнових
зобов’язань, инших подібних відносин.
ї І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 121
По-друге, інший можливий спосіб легалізації немайнових обо-
ротоздатних відносин передбачає унормування відкритого переліку
видів цивільних відносин шляхом доповнення традиційного понят
тя цивільних відносин словосполученням «... інші відносини між
юридично рівними учасниками». Водночас недолік такого підходу
полягає в недостатній визначеності категорії «інших відносин», що
не сприятиме формуванню одноманітного доктринального і правозас-
тосовного розуміння цивільних відносин.
Тому більшої чіткості при визначенні предмета цивільного пра
ва можна досягнути через визначення поняття цивільних відносин як
майнових та особистих немайнових відносин за допомогою прямого
зазначення на організаційні, інші немайнові оборотоздатні відносини
з наступним їх нормативним закріпленням.
В цьому зв’язку передбачені ч. 1 ст. 1 ЦК цивільні відносини те
оретично можуть бути визначені як «... майнові, особисті немайно
ві, організаційні та корпоративні відносини, немайнові зобов’язання,
засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій
самостійності їх учасників» (ч. 1 ст. 1 ЦК).
При цьому організаційні, інші немайнові оборотоздатні відно
сини між юридично рівними їх учасниками повинні визнаватися
різновидом цивільних відносин, а не передумою або сферою майно
вих відносин, які регулюються нормами адміністративного права чи
близькими до нього іншими правовими утвореннями (господарське,
фінансове, земельне право тощо), оскільки «вони визначають пове
дінку людей ... та їх регулювання здійснюється на засадах “влади і
підпорядкування”».
Однак і цей підхід на перспективу не можна розглядати ідеаль
ним вирішенням проблеми поняття цивільних відносин з кількох
причин. Перш за все, немайновими зобов’язаннями, організацій
ними та корпоративними відносинами охоплюються не всі немай
нові складові предмета цивільного права, зокрема, йдеться про
окремі правові стани, як-от натуральні зобов’язання, філософські
зобов’язання, інші юридично незавершені суб’єктивні права чи на
віть юридичні зв’язки.
З огляду на відкритий і постійно оновлюваний перелік цивільних
відносин виправданим є більш абстрактне формулювання предмета
цивільного права як «майнових та немайнових відносин між юридич
но рівними їх учасниками ...».
§ 3. Метод цивільного права
Відсутність вказівки на особистий немайновий характер відносин
дасть можливість охопити цивільно-правовим регулюванням всі ци
вільні відносини, як майнові, так і особисті та неособисті немайнові.
Крім того, такий підхід дасть можливість припинити надумані
спекуляції окремих прихильників концепції «господарського права»
щодо немовби виключно особистого, споживчого характеру майно
вих цивільних відносин.
В останньому випадку йдеться про тезу, за якою майнові від
носини начебто мають господарсько-правовий, а не цивільно-пра
вовий характер. Подібні спроби штучного звужування предмета
цивільного права, що ведуть до розуміння цивільного права лише
як споживчого права, є абсолютно безперспективними, ніколи не
сприймались і не сприйматимуться доктриною та правозастосовною
практикою, оскільки суперечать принципу розумності, порушують
системність регулювання цивільних відносин, як і в цілому всього
вітчизняного права.
§ 3. МЕТОД ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

етод правового регулювання відносин зазвичай розглядають
М як специфічний спосіб впливу на поведінку їх учасників, що
застосовується державою і традиційно вважається поряд із предме
том регулювання однією із засад систематизації права.
Дуалістичне розуміння цивільного права в суб’єктивному та
об’єктивному значенні відображається в цивільних правовідноси
нах як метод взаємодії їх суб’єктів (координація, юридична рівність),
а в сфері об’єктивного права - як метод диспозитивного регулювання
(ініціативність або децентралізація).
Специфіка галузевого методу виражається у правовому статусі
суб’єкта, у підставах формування правовідносин, способах визначен
ня їх змісту, юридичних санкціях.
Цивільні правовідносини регулюються певними способами або
методами, які визначаються з урахуванням соціально-економічної
природи цих відносин.
Метод цивільного права являє собою систему цивільно-правових
способів формування поведінки юридично рівних учасників право
відносин (фізичних і юридичних осіб, публічних утворень) як при
ватних осіб.
Якщо предмет цивільно-правового регулювання відповідає на пи
тання, які суспільні відносини регулюються цивільним правом, то метод
цивільного права - як відповідні суспільні відносини ним регулюються.
Тому між предметом і методом цивільного права існує взаємний
зв’язок. Метод зумовлюється особливостями предмета правового ре
гулювання. Зміст методу цивільного права значною мірою визнача
ється характером відносин, що регулюються (предметом правового
регулювання).
В ч. 1 ст. 1 ЦК зазначено три ознаки майнових та особистих
немайнових відносин, що регулюються цивільним законодавством:
вони повинні бути засновані на юридичній рівності, вільному волеви
явленні та майновій самостійності їх учасників.
Юридична рівність, яка становить основну характеристику мето
ду цивільного права, юридично закріплює економічну незалежність і
самостійність учасників цивільних відносин.
Юридична рівність учасників передбачає їх виступ як приватних
осіб, самостійних у реалізації власних приватних прав, де відсутні
відносини влади і підпорядкування стосовно один одного.
Закономірний наслідок юридичної рівності сторін у приватних
правовідносинах полягає в можливості самостійного врегулювання
самими сторонами змісту правовідносин.
У свою чергу, юридична рівність виражається не у збігу конкрет
ного змісту правоздатності, а в тому, що правоздатність всіх суб’єктів
цивільного права є однопорядковою: вона створює суб’єктам права
однакову можливість участі у цивільних правовідносинах в одній і
тій самій ролі - як носіїв цивільних прав та обов’язків у конкрет
них правовідносинах та зумовлює рівну можливість для суб’єктів
цивільного права у вираженні волевиявлення, спрямованого на вста
новлення правовідносин, а також у визначенні прав та обов’язків
(В. Ф. Яковлєв).
Автономія волі учасників цивільних відносин полягає у вільному
розсуді щодо того, чи вступати їм у майновий оборот, з яким саме
контрагентом і на яких умовах.
Майнова самостійність учасників цих відносин полягає в тому,
що такі учасники є власниками свого майна або є оперативними упра
вителями (для унітарних державних підприємств, інших юридичних
§ 3. Метод цивільного права
осіб публічного права) і в цій якості присвоюють отриманий доход і
несуть ризик можливих збитків.
Надання сторонам права самостійно визначати свої взаємовідно
сини та їх зміст відображається в цивільно-правових приписах, які
мають в переважній більшості диспозитивний характер і дають мож
ливість учасникам самостійно вибрати найбільш доцільний варіант
поведінки.
Крім того, вони вільні на свій розсуд використовувати чи не ви
користовувати надані їм цивільним правом засоби захисту влас
них інтересів. Разом це створює ініціативний характер більшості
взаємозв’язків учасників. Незалежність і рівність учасників припус
кає, що спори між ними переважно можуть вирішувати лише неза
лежні від них публічні органи (суди, інші уповноважені державою
органи), не пов’язані будь-ким з них організаційно-владними, майно
вими, особистими або іншими відносинами.
Наведене визначає основні, переважаючі методи цивільного пра
ва. Основним методом цивільного права є метод координації (децен
тралізації), тобто узгодження між юридично рівними суб’єктами.
Наявність спільної загальнородової риси, характерної всім ци
вільним правовідносинам, зумовлює застосування до них єдиного
методу правового регулювання, з притаманними йому обов’язковими
ознаками.
Метод цивільного права характеризують такі визначальні озна
ки як: 1) юридична рівність учасників відносин; 2) велике і відкри
те коло юридичних фактів цивільного права; 3) диспозитивні засади
цивільного законодавства; 4) відновний характер цивільно-правових
санкцій.
У цьому зв’язку в цивілістиці сформульовано чотири групи ознак
методу цивільного права, які відображені: 1) в загальному юридич
ному становищі суб’єктів цивільного права; 2) в специфіці юри
дичних фактів; 3) в диспозитивних засадах цивільного законодав
ства; 4) в особливостях цивільно-правових санкцій.
Основу методу цивільного права становить юридична рівність
учасників цих відносин, яка передбачає перебування суб’єктів цивіль
ного права один щодо одного в юридично однаковому становищі.
Зміст юридичної рівності полягає в тому, що кожна із сторін має
свій комплекс прав та обов’язків і юридично не підпорядкована ін
шій саме в межах цих правовідносин. Тому цивільно-правові відно
сини, які грунтуються на адміністративному підпорядкуванні однієї
сторони іншій, не є предметом цивільного права. До таких відносин
(тобто публічно-правових) цивільне законодавство не застосовується,
якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 1 ЦК України).
Наступна особливість методу регулювання цивільних відносин
пов’язана з юридичними фактами, які мають цивільно-правові на
слідки.
Специфіка юридичних фактів у цивільному праві полягає в ши
рокому колі таких фактів. Цивільно-правовими можуть бути будь-які
юридичні факти як передбачені, так і не передбачені законом.
Коло зазначених юридичних фактів визначається товарно-грошо
вим характером цивільних правовідносин. У цьому зв’язку згадані
факти породжуються переважно діями фізичних та юридичних осіб,
зокрема, правочинами, які виникають в результаті вольових дій їх
учасників.
Диспозитивні засади в цивільному праві дають можливість вибору
між кількома варіантами поведінки в межах, установлених законом.
Диспозитивні сть також дозволяє у відповідних випадках визначити
зміст цивільних прав та обов’язків, розпоряджатися суб’єктивними
правами на свій розсуд. Диспозитивні засади, зокрема, втілюються
в диспозитивних нормах, які дають можливість суб’єктам цивільного
права у певних межах своєю волею і на свій розсуд врегулювати зміст
цивільних прав та обов’язків.
Правила диспозитивних норм застосовуються лише у випадках,
коли учасники правовідносин своєю волею не виробили іншої умови
з питання, врегульованого даною нормою. Прикладом диспозитивної
норми є положення ЦК України про момент переходу права власності
у набувача за договором. Набувач стає власником майна за договором
з моменту передачі такого майна, якщо інше не було передбачено до
говором або законом (ч. 1 ст. 334 ЦК України).
Особливості цивільно-правових санкцій зумовлені відновною
функцією цивільно-правових санкцій. Зокрема, така відповідальність
спрямована не стільки на покарання порушника, скільки на віднов
лення становища, яке існувало до порушення права, відшкодування
збитків, сплату штрафних санкцій на користь потерпілої особи.
Відновна функція цивільно-правової відповідальності обумовлює
існування в цивільному праві у низці випадків відповідальності без
вини.
§ 4. Інтерес у цивільному праві
§ 4. ІНТЕРЕС У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

концепції цивільного права важливе місце займає категорія
В інтересу, як одного із системоформуючих критеріїв галузі
приватного (цивільного) права.
Термін «інтерес» походить від латинського «interest», що україн
ською мовою перекладається як «має значення, є важливим».
Відповідно до п. 1 ст. 1 і ст. З ЦК України цивільне законодавство
засновується на визнанні, серед іншого, рівності учасників регульо
ваних ним відносин, свободи договорів, неприпустимості свавільно
го втручання будь-кого в приватні справи. Виникнення договірного
чи будь-якого іншого цивільного правовідношення можливе лише
за умови, що інтерес до цього має кожна із його сторін.
Інтерес являє собою потребу, яка набула форми свідомого мотиву
(«свідомого спонукання») і виявляється в житті у вигляді побажань,
намірів, прагнень.
Інтерес як усвідомлена потреба виступає стимулом діяльності,
відсутність або припинення якого вказують на відсутність правовід
ношення або його припинення.
Інтерес має суто соціальний характер і формується на підставі
потреб, які виражають відносини соціальної або біологічної необхід
ності, усвідомленої та оціненої через мету (цілі) інтересу.
В літературі наведено розгорнуті положення щодо ролі інтересу
як збудника вчинення дій, пов’язаних з неповагою до суб’єктивних
цивільних прав44.
Інтерес є рушійною силою будь-якої діяльності, зокрема, є ви
значальним при формуванні необхідної для укладення договору (як і
вчинення іншої юридичної дії) волі його сторін.
У вигляді загального правила такий інтерес породжує те, що
цивільне законодавство називає «платою або іншим зустрічним
наданням за виконання своїх обов’язків», одночасно з визнанням
саме цієї ознаки необхідною і достатньою для виділення оплатних
договорів.
Слово «інтерес» має низку значень, серед яких доцільно розгля
нути ті з них, які можуть мати значення для розуміння інтересу в при
ватних (цивільних) відносинах.
44 Див.: Братусь С.Н. Субьектьі гражданских прав / С. Н. Братусь,- М., 1950,- С. 20;
І рибанов В. П. Интерес в гражданском праве // Сов. гос-во и право. - 1967. - № 1. - С. 49.

Інтерес є мірою зацікавленості, яка може мати різноманітні про
яви. Інтерес може мати суто побутовий (або споживчий) характер і
полягати в зацікавленості у задоволенні відповідних потреб фізичної
особи. Особа може мати зацікавленість в отриманні прибутку шля
хом здійснення підприємницької діяльності. В цьому випадку йдеться
про підприємницький інтерес. Інтерес юридичних осіб може бути як
суспільним, так і приватним залежно від виду юридичних осіб - при
ватного та публічного права. Інтерес юридичних осіб приватного пра
ва залежить від інтересів їх засновників; він визначає цілі створення
таких юридичних осіб, задовольняється шляхом дій їх органів і може
мати як підприємницький, так і непідприємницький характер.
Від побутового та підприємницького інтересу слід відрізняти пра
вовий інтерес, який, зокрема, полягає в набутті суб’єктивного права
на певне благо, наприклад, шляхом вчинення того чи іншого право-
чину. Правовий інтерес зазвичай формується побутовим або підпри
ємницьким інтересом. Правовий та побутовий інтереси за своїм
правовим значенням не завжди збігаються. Правовий інтерес до від
повідного об’єкта, як правило, визначає зміст і характер правочинів,
інших правомірних дій учасників вказаних правовідносин. Однак
втрата побутового чи підприємницького інтересу не означає втра
ту правового інтересу і не призводить до атоматичного припинення
суб’єктивного цивільного права. Збереження в особи суб’єктивного
права свідчить про наявність зацікавленості його носія у збереженні
права власності чи іншого права на річ, тобто правового інтересу.
Категорія правового інтересу з різних позицій висвітлюється в те
оріях «інтересу», розроблених доктринами цивільного права і цивіль
ного процесу.
В цивільному процесуальному праві під інтересом розумі
ють діяльність довірених осіб щодо захисту порушеного чужого
суб’єктивного права.
Інколи інтерес розглядають як поняття, відмінне від права,
для позначення стану, що не знайшов вираження в конкретному
суб’єктивному праві.
Юридичний інтерес в цивільному процесі полягає в тому, що су
дове рішення стосується прав та обов’язків сторін. Заінтересованою
визнається особа, право якої порушено або оспорюється; своєрідний
інтерес мають інші учасники процесу, але інтерес сторін та інших
учасників цивільного процесу не є елементом суб’єктивних цивільних
§ 4. Інтерес у цивільному праві
прав, оскільки інтерес в цивільному процесі лише здійснює зовніш
ній вплив і є ознакою, додатковою до матеріального суб’єктивного
права в цивільному правовідношенні, що не може входити до складу
суб’єктивного права в цивільному правовідношенні.
У цивільному праві поняття інтересу іноді ототожнюється з понят
тям збитків, що є архаїчним, оскільки збитки в суб’єктивному праві
взагалі не обов’язково повинні передбачатися і тому інтерес в такому
розумінні не може входити в поняття будь-якого суб’єктивного права.
Інтерес суб’єкта в окремих випадках пропонується розуміти в зна
ченні усвідомлення можливості задоволення його потреб певними
благами, який має те саме значення, що і воля суб’єкта, і тому відсут
ній в особи неволездатної, яка все ж може бути носієм суб’єктивного
права.
Заслуговує на увагу розуміння категорії «інтерес» у двох значен
нях - як юридичного факту та прагнення (потреби особи) юридично
го характеру. Інтерес як юридичний факт або певний стан особи є під
ставою для виникнення, збереження, реалізації та захисту цивільних
прав, а також визначає межі їх здійснення. Інтерес може розглядати
ся як прагнення або потреба особи, яка є об’єктом захисту, оскільки
спрямований на досягнення певного правомірного результату, набут
тя і здійснення суб’єктивних прав (А. М. Гужва).
Найбільш часто доктрина цивільного права термін «інтерес» розу
міє в двох значеннях: як передумову для виникнення або обов’язковий
елемент конкретного суб’єктивного права та як можливість задоволь
нити свої вимоги за допомогою суб’єктивного права.
У зв’язку з цим слід розрізняти поняття інтересу як передумови
або основи будь-якого суб’єктивного права і дії в так званому своєму
інтересі. Перше з них означає смисл існування самого суб’єктивного
права, основну мету, для якої воно існує, а друге —можливість за
довольняти будь-якими діями свої потреби, яка існує, зокрема, у ви
падках використання своєї або чужої речі за призначенням, оскільки
немає суб’єктивного права, в якому б його володар не був заінтер
есований.
Наприклад, у довірчих правовідносинах охоронюваний законом
інтерес полягає в захисті порушеного та сприянні реалізації (здійснен
ня) чужого або власного суб’єктивного права шляхом вчинення дій
(надання послуг, виконання робіт) для задоволення власних і чужих
потреб (вигодонабувача, довірителя) з метою попередження шкоди,
9-12-457
або виконання обов’язку, чи інших непротиправних інтересів іншої
особи; так і дії вчиняються з огляду на очевидну користь або вигоду
заінтересованої особи з урахуванням відомих або ймовірних її намірів.
У будь-якому випадку приватно-правовий інтерес є відображен
ням юридичної форми розподілу об’єкта приватних (цивільних) пра
вовідносин і являє собою можливість поділу об’єкта користування
у приватному володінні за принципом «моє» і «чуже» (зокрема, ін
терес власника, учасника сімейних відносин), або у формі пристосу
вання об’єкта до спільного здійснення приватно- і публічно-правових
інтересів (наприклад, при здійсненні публічного сервітуту на річку,
національний парк тощо).
Узагальнюючий підхід до цієї правової категорії дає підстави розгля
дати цивільно-правовий інтерес як системоформуючий критерій галузі
цивільного (приватного) права, передумову та основну мету існування
суб’єктивного цивільного права, що здійснюються завдяки можливості
задоволення будь-якими діями своїх потреб як приватної особи.
На відміну від приватного інтересу, публічний інтерес є передумо
вою та основною метою існування компетенції суб’єктів публічного
права, яка здійснюється внаслідок пристосування об’єкта правовідно
син до колективного здійснення публічних інтересів і задоволення ви
значених законом дій колективних потреб як суб’єктів публічного права.
У випадку відсутності або похідного (вторинного) характеру пу
блічного інтересу відбувається поділ об’єкта правовідносин в при
ватному володінні за принципом «моє» і «чуже» незалежно від пу
блічної чи приватної правовосуб’єктності учасників таких відносин.
До майнових відносин і пов’язаних з ними відносин, заснованих
на владному підпорядкуванні однієї сторони іншій, основна мета яких
полягає в здійсненні приватно-правового інтересу за участі державно
го органу чи органу місцевого самоврядування, мають застосовувати
ся положення цивільного права з винятками, які передбачені законом,
що визначає публічну компетенцію публічно-правового утворення.
До такого роду відносин можуть належать відносини з держав
ної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Дер
жавна реєстрація права на нерухоме майно хоч і має двояке значення
(передбачена і для зміцнення прав власників об’єктів нерухомості, і
для забезпечення публічного інтересу), основною, найголовнішою її
метою вважається охорона майнових прав учасників цивільного обо
роту нерухомості та гарантування достовірної інформації про неру
§ 5. Функції цивільного права
хоме майно. Інші цілі державної реєстрації, покликані забезпечити
публічний інтерес (контроль за надходженнями до публічних бюдже
тів коштів від оподаткування нерухомості та правочинів з нею тощо),
мають реалізовуватися з урахуванням основної мети та не повинні
суперечити їй.
Визнання головною і первинною метою відносин державної ре
єстрації прав на нерухомість охорони та захисту прав і законних ін
тересів учасників цивільного обороту зумовлює пріоритет приватних
інтересів і похідний характер публічних інтересів, тобто інтересів
держави і суспільства.
Правовий результат, досягненню якого ці відносини слугують (ви
никнення цивільних прав та обов’язків), робить можливим визнання
цих відносин організаційними, які виконують обслуговуючу роль для
формування цивільних правовідносин, і застосування до цих відно
син цивільного законодавства відповідно до положень ч. 2 ст. 1 ЦК
України, з урахуванням особливостей, визначених спеціальним зако
нодавством [з питань державної реєстрації прав на нерухоме майно].
§ 5. ФУНКЦІЇ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

оряд із предметом, методом правового регулювання і прин
П ципами функції цивільного права є тими правовими катего
ріями, які відображають базові складові сучасного цивільного права.
Функції цивільного права виражають соціальне призначення цієї га
лузі права і своєрідність форм цивільно-правового регулювання за
галом.
Функції цивільного права - це певні напрями впливу цивільно-
правових норм, зумовлені змістом суспільних відносин, що входять
до предмета цивільного права (тобто, відносини власності, особисті
немайнові відносини тощо).
Слід розрізняти такі основні функції цивільного права: І) регуля
ційну; 2) охоронну; 3) попереджувально-виховну; 4) попереджуваль-
ію-стимулюючу.
Інколи в доктрині виділяють ще одну функцію - 5) відновну.
Реалізація регулятивної функції забезпечує врегулювання норма
ми цивільного права суспільних відносин, які входять до предмету
цієї галузі права.
Переважна більшість цивільно-правових норм реалізує цю функ
цію, оскільки правила цивільно-правових норм регламентують ті чи
інші цивільно-правові відносини, передбачають права та обов’язки їх
учасників, наслідки їх невиконання тощо.
Охоронна функція покликана оберігати суб’єктивні майнові та
особисті немайнові права особи від посягань усіх інших осіб та за
безпечувати примусовий захист від їх порушення. Ця функція виявля
ється через забезпечення захисту порушення суб’єктивних майнових
та особистих прав. Так, норма ст. 1166 ЦК України виконує охорон
ну функцію, оскільки за її допомогою може бути відновлене майнове
становище особи.
Попереджувально-виховна функція реалізується через інститут
цивільно-правової відповідальності.
Цивільно-правові норми про відповідальність позитивно вплива
ють на свідомість фізичних осіб, що сприяє утриманню їх від право
порушень.
Після вчинення цивільного правопорушення зміст цієї функції ре
алізується через виконання обов’язку правопорушником з відшкоду-
ваня заподіяних збитків.
Попереджувально-стимулююча функція реалізується у випадках
цивільно-правової відповідальності незалежно від вини. Зокрема,
попереджувально-стимулюючу функцію виконує інститут деліктної
підвищеної (тобто незалежно від вини) відповідальності за заподі
яння шкоди джерелом підвищеної небезпеки (статті 1187, 1188 ЦК
України).
Слід звернути увагу на той факт, що в питанні щодо визначен
ня функцій цивільного права в доктрині відсутня єдність. Зокрема,
різноманітність підходів в цих питаннях найбільш яскраво про
глядається у працях таких авторів, як Д.В. Боброва, С.М. Братусь,
О.О. Красавчиков, Є. О. Суханов, Є. О. Харитонов. Водночас у док
трині не заперечується необхідність виділення регулятивної та охо
ронної функцій.
Зміст регулятивної функції полягає в тому, що цивільне право зо
середжене переважно на врегулюванні правомірних дій суб’єктів.
Охоронна функція спрямована на попередження порушень осо
бистих немайнових та майнових прав, а також передбачає захист у ви
падку порушення.

1. Алексеев С. С. Предмет советского гражданского права и метод
гражданско-правового регулирования / С. С. Алексеев // Антоло
гия уральской цивилистики. 1925-1989: сб. ст,- М.: Статут, 2001.
2. Батрин С. В. Корпоративні правовідносини у господарському
праві: дис. ... канд. юрид. наук. / С. В Батрин. - Київ. - 2012.
3. Гужва А. М. Інтерес у договірних зобов’язаннях за римським пра
вом і сучасним цивільним правом України: дис. ... канд. юрид.
наук/А . М. Г уж ва,-Харків, 2011.
4. Давыдова Г. Н. Юридическая процедура в гражданском праве. Об
щая характеристика: дис. ... канд. юрид. наук / Г. Н. Давыдова. -
Казань, 2004.
5. Дзера О. В. Предмет та метод цивільного права / О. В. Дзера //
Цивільне право України. Загальна частина : підручник / за ред.
О. В. Дзери, Н. С. Кузнецовой Р. А. Майданика. - 3-тє вид., пере-
роб. і допов. - К.: Юрінком Інтер, 2010. - (976 с.). - С. 12-26.
6. Кирсанов К. А. Гражданско-правовое регулирование организа
ционных отношений: дис. ... канд. юрид. наук,- Екатеринбург,
2008,- 189 с.
7. Майданик Р.А. Поняття зобов’язання в цивільному праві Украї
ни / Р. А. Майданик // Підприємництво, господарство і право.-
2006.- № 3 .
8. Майданик Р.А. Неимущественные оборотоспособные правоотно
шения как предмет гражданского права Украины / Р. А. Майданик //
Альманах цивилистики: Сб. ст. вып. 1 / под ред. Р. А. Майданика. -
К.: Всеукр. ассоц. издателей «Правова єдність», 2008.-312 с.
9. Майданик Р.А. Натуральні зобов’язання в цивільному праві: по
няття і правова природа / Р. А. Майданик // Юрид. Україна.-
2005,- № 5.
10. Ровный В. В. Организационные отношения / В. В. Ровный // Граж
данское право: учебник : в 3 т. Т. 1 / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Авер
ченко, Ю. В. Байгушева [и др.]; под ред. А. П. Сергеева. - Т. 1. -
М. : ТК Велби, 2008. - (1008 с.). - С. 22-27.
11. Слипченко С.А. Оборотоспособность объектов личных неимуще
ственных прав, обеспечивающих социальное бытие физического
лица: монография / С. А. Слипченко / X.: ФОП Н. А. Мічурина,
2011.-336 с.
12. Спасибо-Фатєєва І. В. Правова природа корпоративних правовід
носин в акціонерних товариствах 11 Акціонерні товариства: акції,
власність, корпоративне управління (зб. ст.).- X.: Вид. дім «Рай
дер», 2002.
13. Степанов П. В. Корпоративные отношения в коммерческих ор
ганизациях как составная часть предмета гражданского права:
дис. ... канд. юрид. наук/П . В. Степанов,-М ., 1999.
14. Стефанчук Р. О. Особисті немайнові права фізичних осіб у ци
вільному праві (поняття, зміст, система, особливості здійснення
та захисту): монографія / Р. О. Стефанчук / відп. ред. Я. М. Шев
ченко.- Хмельницький: Вид-во Хмельниц. ун-ту управління та
права, 2007.-626 с.
15. Яковлев В. Ф. К проблеме гражданско-правового метода регули
рования общественных отношений / В. Ф. Яковлев // Антология
уральской цивилистики. 1925-1989: сб. ст.- М.: Статут, 2001.—
С .360-379.

ГЛАВА 5. ПРИНЦИПИ
§ 1. Поняття та класифікація принципів цивільного права. -
§ 2. Принципи дозвільної спрямованості цивільно-правового регулю
вання і рівності правового режиму для всіх суб’єктів цивільного пра
ва.- § 3. Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого
життя фізичної особи. —§ 4. Неприпустимість позбавлення права
власності, крім випадків, установлених Конституцією України та
законом. —§ 5. Свобода підприємницької діяльності, яка не забороне
на законом. - § 6. Свобода договору. - § 7. Судовий захист цивільного
права та інтересу. - § 8. Принцип справедливості, добросовісності і
розумності. - § 9. Принцип неприпустимості зловживання цивільним
правом.—§ 10. Принцип пропорційності (співрозмірності) між обме
женнями та цілями цивільних прав.
§ 1. ПОНЯТТЯ ТА КЛАСИФІКАЦІЯ
ПРИНЦИПІВ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА
ивільне право, як і будь-яка галузь права, характеризується
Ц притаманними йому принципами, які відображають розро
блені юридичною доктриною і визнані правом універсальні положен
ня про принципи права.
В юридичній науці принципи права визначаються як основні за
сади правового регулювання суспільних відносин, які відображають
найбільш суттєві властивості права, стабільність і здатність залиша
тися незмінними протягом тривалого часу.
Під принципами цивільного права розуміють відправні (основні)
положення цивільно-правового регулювання суспільних відносин,
які характеризуються найвищим рівнем імперативності і загальною
значущістю, притаманні змісту цивільного права загалом або окре
мій групі цивільних правовідносин в межах відповідної підгалузі чи
інституту, спрямовують розвиток і функціонування всієї правової сис
теми (С. С. Алексєєв).
Становлення і розвиток цивільного права базується як на загаль
но-правових принципах, що закріплені у Конституції України та по
ширюються на всі галузі права, так і на галузевих принципах, частину
з яких відображено в ЦК України.
Для сучасного цивільного права України характерним є ототож
нення поняття «загальні засади цивільного законодавства» і «принци
пи цивільного права», незважаючи на окремі спроби обґрунтування
поділу термінів «принципи» і «засади».
У вітчизняній доктрині цивільного права вважається, що загаль
ні засади є не тільки принципами цивільного законодавства України,
а загалом принципами правового регулювання цивільних відносин
(Н. С. Кузнецова, С. О. Погрібний тощо).
Принципи цивільного права можуть бути загальними і особливи
ми, притаманними окремим групам (підгалузям чи інститутам) ци
вільних правовідносин.
Можна назвати чимало особливих принципів, що діють у тій чи
іншій сфері цивільно-правового регулювання. Наприклад, до таких
принципів відносяться принципи виконання зобов’язань, відпові
дальності за порушення суб’єктивних обов’язків.
Під загальними принципами цивільного права слід розуміти осно
вні засади цивільно-правового регулювання суспільних відносин,
притаманні змісту цивільного права загалом.
Загальні принципи цивільного права пронизують все цивільне
законодавство, відображаючи його найбільш суттєві ознаки. Тому
правильне розуміння і застосування норм цивільного законодавства
можливе лише з урахуванням загальних принципів цивільного права.
ЦК України (ст. 3) до загальних засад цивільного законодавства
відносить: 1) неприпустимість свавільного втручання у сферу осо
бистого життя людини; 2) неприпустимість позбавлення права влас
ності, крім випадків, встановлених Конституцією України та зако
ном; 3) свобода договору; 4) свободу підприємницької діяльності, яка
не заборонена законом; 5) судовий захист цивільного права та інтер
есу; 6) справедливість, добросовісність і розумність.
Цей перелік принципів не слід розуміти обмежено; їхнє коло
може бути доповнене. Зокрема, в доктрині йдеться про доцільність
визнання принципами цивільного права принципу дозвільної спрямо
ваності цивільно-правового регулювання і принципу рівності право
вого режиму для всіх суб’єктів цивільного права. Крім того, деякі з
§ 1. Поняття та класифікація принципів цивільного права
перерахованих принципів можуть бути розширені (зокрема, принцип
свободи договору може бути поширений на усі цивільно-правові пра-
вочини загалом).
Закріплення загальних принципів цивільного законодавства в ЦК
свідчить про підтвердження законодавцем природного права як «пер
шоджерела» цивільного законодавства, що випливає із раціональнос
ті і розумності. Воно складається із норм і принципів, що визнача
ють поведінку людей в суспільстві незалежно від позитивного права,
до складу якого, в свою чергу, входять норми цивільного законодав
ства (ст. 4 ЦК) і міжнародні договори України (ст. 10 ЦК)45.
Перераховані в ст. З ЦК принципи за своєю природою вважаються
приписами природного права. їх природно-правовий характер не втра
чається і у випадку їх оформлення в позитивному праві. По-перше,
зміст цих принципів не може вишукуватися лише в текстах позитив
ного права. По-друге, обмеження, що встановлюються законом щодо
дії цих принципів, повинні відповідати критеріям природного права,
а саме розумності, суспільної необхідності, пропорційності тощо.
Зазначені принципи мають загальнообов’язковий характер, а тому
їх дотримання та облік при законотворчості і розгляді конкретних пра
вових ситуацій є обов’язковою вимогою закону. Практичне значення
цього положення полягає, зокрема, в тому, що суд повинен не лише
механістично аналізувати конкретні юридичні документи, але й
осмислювати принципи і цілі, які покладено в основу їх прийняття.
Крім того, загальні принципи повинні застосовуватися при виявленні
прогалин у законодавстві (аналогія права) (ст. 8 ЦК).
Принципи цивільного права перебувають у взаємоз’вязку із за-
гальноправовими принципами (законності, пріоритету права тощо),
який передбачає врахування галузевих принципів до відповідних
конкретних правовідносин у відповідності з вимогами загальнопра-
вових принципів. В разі невідповідності галузевих норм-принципів
положенням про конституційні принципи останні мають пріоритет і
мають враховуватися при формуванні змісту і практики застосування
відповідного галузевого принципу.
Принципи цивільного права можна умовно поділити на дві гру
пи: 1) принципи, які прямо передбачені ЦК України; 2) непоімено-
45 Довгерт А. С. Новый Гражданский кодекс Украины: предмет, субъекты, источники
гражданского права / А. С. Довгерт // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии.
Практика. - вып. 20. - Алматы: ЮРИСТ, 2004. —С. 119.

вані принципи цивільного права (які прямо не передбачені ЦК Укра
їни. Передбачені ст. З ЦК загальні засади цивільного законодавства
(принципи цивільного права) не становлять вичерпного їх переліку,
покривають різні за обсягом масиви приватних відносин, що визначає
поняття, зміст та особливості кожного з таких принципів.
Серед принципів цивільного права, які прямо не передбачені ЦК
України, в першу чергу слід виділити принципи дозвільної спрямо
ваності цивільно-правового регулювання, рівності правового режиму
для суб’єктів цивільного права, пропорційності (співрозмірності) між
обмеженнями та цілями цивільних прав.
§ 2. ПРИНЦИПИ ДОЗВІЛЬНОЇ
СПРЯМОВАНОСТІ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО
РЕГУЛЮВАННЯ І РІВНОСТІ ПРАВОВОГО
РЕЖИМУ ДЛЯ ВСІХ СУБ'ЄКТІВ
З міст принципу дозвільної спрямованості цивільно-правово

го регулювання випливає із загального принципу приватного
права: «дозволено все, що не заборонено законом». В той час як в пу
блічному праві діє інший принцип: «дозволено лише ті дії, що перед
бачені законом».
У відповідності з правилом дозвільної направленості суб’єкти ци
вільного права можуть вчиняти будь-які дії, що не заборонені зако
ном. Зокрема, фізичні та юридичні особи мають право займатися під
приємницькою діяльністю, не забороненою законом (статті 50, 91 ЦК
України). Наступним проявом цього принципу є те, що більшість
норм цивільного права носять диспозитивний характер. Застосування
цих норм повністю залежить від розсуду учасників цивільного обо
роту. Вони можуть виключити застосування диспозитивної норми
до своїх відносин, можуть змінити її зміст в цілому або будь-якої її
частини тощо.
Завдяки диспозитивним засадам цивільного права його учасники
можуть реалізовувати свою правоздатність за своїм розсудом, набува
ти суб’єктивних прав або не набувати їх, обирати конкретний спосіб їх
набуття, регулювати за своїм розсудом зміст правовідношення, учас-
§ 2. Принципи дозвільної спрямованості цивільно-правового...
никами якого вони є, розпоряджатися належними їм суб’єктивними
правами, застосовувати або не застосовувати заходи захисту поруше
ного права тощо (В.Ф. Яковлев).
Однак свобода розсуду учасників цивільних правовідносин
не безмежна й існує в певних юридичних рамках. Тому чинне законо
давство встановлює відповідні межі здійснення цивільних прав. Ци
вільні права можуть бути обмежені на підставі закону в тій мірі, в якій
це необхідно з метою захисту основ конституційного устрою, мора
лі, здоров’я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення обо
рони країни і безпеки держави. Учасник цивільного правовідношення
може скористатися належним йому правом, а може і не скористати
ся, відмовившись від його здійснення. При цьому відмова громадян і
юридичних осіб від здійснення належних їм прав не тягне припинен
ня цих прав, за винятком випадків, передбачених законом. Зокрема,
не припиняє права на судовий захист порушеного цивільного права
застереження, зроблене сторонами в договорі про те, що всі розбіж
ності між ними вирішуються шляхом переговорів без звернення в суд
за вирішенням виниклого спору.
Оскільки здійснення і захист цивільних прав залежить від розсуду
учасників цивільного обороту, органи державної влади і місцевого са
моврядування, а також інші особи не вправі примушувати учасників
цивільних правовідносин до здійснення їх суб’єктивних прав. Право
ві акти також не можуть встановлювати обов’язок учасників цивіль
них правовідносин по здійсненню або захисту належних їм прав, і,
тим більше, вводити санкції щодо тих осіб, які не пред’явили позови
про захист порушених цивільних прав.
Принцип рівності правового режиму для всіх суб’єктів цивільного
права означає, що жоден суб’єкт в цивільному праві не володіє будь-
якими перевагами перед іншими суб’єктами цивільного права. Одним
із проявів цього принципу є те, що одні й ті ж норми права поширю
ються на відносини за участю громадян і на відносини за участю ор
ганізацій, держави та територіальних громад. Прояв цього принципу
полягає в існуванні єдиного (3-річного) для всіх суб’єктів строку по
зовної давності (на відміну від недавньої практики існування різних
строків для громадян і юридичних осіб). В підгалузі речового права
дія цього принципу проявляється в правилі, згідно з яким права всіх
власників захищаються рівною мірою (на відміну від колишньої прак
тики підвищеного захисту соціалістичної власності).
§ 3. НЕПРИПУСТИМІСТЬ
СВАВІЛЬНОГО ВТРУЧАННЯ У СФЕРУ
ОСОБИСТОГО ЖИТТЯ людини
ерелік загальних засад цивільного законодавства, передбаче
П них ЦК України, починається саме з принципу неприпусти
мості свавільного втручання у сферу особистого життя людини.
Зазначене обумовлене особливістю ЦК України, яка полягає серед
іншого у визнанні великого значення особистих немайнових відносин
в життєдіяльності людини і функціонуванні громадянського суспільства.
Особисте (приватне) життя є ключовою цінністю, що укріплює
людську гідність, і основним правом людини і розумним очікуванням
кожної людини. Особисте життя - це намагання людей вільно обира
ти, за яких обставин і якою мірою розкривати себе, своє ставлення і
поведінку щодо інших.
Особисте життя людини можна визначити через низку сутнісних
ознак, які характеризують це поняття і відрізняють від суміжних пра-
ових категорій.
Особисте життя людини визначають дві його визначальні ознаки:
(1) нематеріальні блага як об’єкт і (2) приватність названих відносин.
Перша ознака полягає в тому, що ці стосунки складаються з приво
ду виключно нематеріальних благ (честь і гідність особи, її здоров’я,
сімейне життя, міжособистісні відносини з іншим людьми - дружба,
кохання, партнерство) тощо. При цьому кожна особа може по-різному
розуміти і визначати ті суспільні відносини, які є її особистим жит
тям. І те, що для однієї особи є особистим (наприклад, подружні сто
сунки), іншою (скажімо, популярним артистом чи відомим політиком)
може визначатися як публічне. Зазначене правило знайшло законодав
че відображення в ч. 2 ст. ЗОЇ ЦК України, згідно з якою фізична осо
ба сама визначає своє особисте життя і можливість ознайомлення з
ним інших осіб. У зв’язку з цим в доктрині слушно зазначається, що
чітко визначити коло таких благ стосовно всіх учасників цивільних
відносин не видається можливим (С.О. Погрібний).
Другу ознаку особистого життя особи визначає приватність на
званих суспільних відносин, під якими розуміють автономність і са
модостатність індивіда, незалежність його від будь-яких публічних
інституцій і публічних відносин, в які вступає особа. Під публічними
§З.Неприпустимістьсвавільноговтручанняусферуособистогожиття людини
відносинами особи у цьому випадку розуміють не лише публічно пра
вові відносини особи, засновані на владі та підпорядкуванні (подат
кові, адміністративні, кримінальні тощо), а й такі цивільні відносини,
що вимагають контактів з іншими особами, наприклад, договірні чи
позадоговірні зобов’язальні відносини.
Зазначені вище ознаки дали підстави окремим авторам розглядати
сферу особистого життя людини як сукупність цивільних відносин,
суб’єктом яких є певна особа, що складаються з приводу її нематері
альних благ, які ця особа визначає як такі, що не підлягають публічно
му втручанню (С. О. Погрібний).
Виділяють чотири основні складові права на особисте життя лю
дини: 1) інформаційну (що включає в себе такі аспекти, як поширен
ня відомостей про особистість, збір і обробку персональних даних);
2) фізичну (тобто захист фізичної недоторканості особистості); 3) ко
мунікативну (безпека і приватність листування, електронної пошти,
телефонних розмов та інших видів приватних комунікацій); 4) про
сторова (охоплює поняття будинку, робочого місця, тобто безпосеред
нього оточення особистості).
Сучасний стан і розвиток поняття «приватне життя» в європей
ській культурній традиції знаходить своє втілення в ст. 8 Європей
ської конвенції про захист прав людини та основних свобод. Тому для
правильного застосування цього принципу в Україні істотне значення
має практика і доктрина Європейського суду з прав людини.
Принцип неприпустимості довільного втручання в сферу особис
того життя людини знаходить своє втілення в багатьох статтях Кон
ституції, а також більшості статей Книги другої ЦК (статті 286, 289,
300, 301, 303, ЗО, 3-7, 311). Дію цього принципу можна також про
стежити в положеннях багатьох законів, зокрема в законах України
«І Іро інформацію» від 2 грудня 1992 р., «Про нотаріат» від 2 вересня
1993 р. тощо.
Повноваження людини щодо сфери її особистого життя можуть
бу ти обмежені лише Конституцією (щодо прав, установлених нею),
або законом (щодо прав, установлених ЦК та іншими законами).
Однак не варто розуміти це таким чином, що цими актами можна
вс тановити будь-які обмеження. Вважається, що принципи природ
ного права можуть зазнавати лише обмежень, що відповідають та
ким природно-правовим критеріям, як розумність, пропорційність
тощо (А. Є. Довгерт).
Принцип неприпустимості втручання в особисте життя людини
стосується не лише до фізичних осіб, але й, безумовно, з певним ро
зумним коригуванням, юридичних осіб (ст. 94 ЦК).
З наведеного випливає, що зміст зазначеного принципу становить
суб’єктивне право людини на особисте життя, з яким кореспондує
обов’язок будь-яких інших осіб не допускати його порушення, тобто
їх невтручання в особисте життя людини. Зокрема, з цього принципу
випливає, що органи державної влади і місцевого самоврядування та
будь-які інші особи не мають втручатися в приватні справи суб’єктів
цивільного права, якщо вони здійснюють свою діяльність відповідно
до вимог законодавства.
Так, органи державної влади і місцевого самоврядування не ма
ють права вказувати громадянам і юридичним особам, які здійснюють
підприємницьку діяльність, які товари (роботи, послуги) виробляти і
за якими цінами та яким споживачам їх реалізовувати.
Конституція України гарантує недоторканність особистого і сі
мейного життя фізичної особи (ст. 32). Фізична особа має право
на особисте життя. Вона сама визначає своє особисте життя і можли
вість ознайомлення з ним інших осіб. Фізична особа має право на збе
реження у таємниці обставин свого особистого життя.
Проте не допускається лише свавільне, тобто довільне, безпід
ставне втручання в приватні справи.
В юридичній науці пропонується розрізняти умови поширення за
значеного принципу на суб’єктів правозастосування і законотворення.
В контексті заборони втручання в особисте життя людини свавіль
ність певної дії полягає у відсутності законодавчих підстав для її вчи
нення. Іншими словами, закон забороняє таке втручання до названої
сфери, яке позбавлене законодавчих підстав для того.
Обмеження людини у праві на особисте життя, тобто встановлен
ня у законодавстві підстав для втручання у нього, не буде свавільним
за умови, що воно здійснене з метою забезпечення належного визна
ння і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог
моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократич
ному суспільстві.
При цьому, якщо приватні інтереси входять в суперечність з пу
блічним інтересом, цивільне законодавство допускає втручання
в приватні справи громадян і юридичних осіб. Так, обставини особис
того життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами
§ 4. Неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків...
лише за умови, що вони містять склад правопорушення, що підтвер
джено вироком суду, рішенням суду або постановою адміністративно
го органу (ст. 293 ЦК України).
Ще одним прикладом вкраплювання публічно-правових елемен
тів в цивільне законодавство є визначення окремих видів діяльності,
перелік яких визначається законом якими юридична особа може за
йматися лише на підставі спеціального дозволу (ліцензії).
§ 4. НЕПРИПУСТИМІСТЬ ПОЗБАВЛЕННЯ
ПРАВА ВЛАСНОСТІ, КРІМ ВИПАДКІВ,
УСТАНОВЛЕНИХ КОНСТИТУЦІЄЮ
УКРАЇНИ ТА ЗАКОНОМ
ринцип неприпустимості позбавлення права власності перед
П бачений ст. З ЦК України, із змісту якої випливає неприпусти
мість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Кон
ституцією України та законом. Відповідно до цього принципу норми
цивільного права забезпечують власникам можливість стабільного
(сталого) здійснення власницьких повноважень і правовий захист від
дій щодо безпідставного позбавлення особи свого майна, що мають
розглядатися як правові засоби утвердження поваги і непорушності
права власності.
Конституція України проголошує непорушність права приватної
власності (ст. 41). Власність зумовлює і забезпечує майнову відокрем
леність суб’єктів цивільних правовідносин. Кожний учасник цивільно-
і о обороту, що додержується норм права, має бути впевнений у тому, що
й о т право власності не буде порушено. Саме тому Конституцією ви-
іі іачено правило, згідно з яким жоден суб’єкт цивільного права не може
бути позбавлений свого майна не інакше як за рішенням суду. Більше
того, рішення про припинення права власності суд може винести лише
у випадках, прямо передбачених законом. Перелік таких підстав визна
чений законом, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
В даному випадку загалом йдеться про ситуації, коли суспільні
погреби переважають інтереси приватної особи, що тягне за собою
примусове позбавлення права власності з мотивів суспільної необхід
ності, на підставі і в порядку, встановлених законом.
§ 5. СВОБОДА
ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ,
ЯКА НЕ ЗАБОРОНЕНА ЗАКОНОМ
гідно зі ст. 1 ЦК України відносини у сфері підприємництва
З є частиною предмета цивільного права. Конституція Украї
ни гарантує право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена
законом. Держава забезпечує захист конкуренції у підприємниць
кій діяльності. Не допускається зловживання монопольним стано
вищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобро
совісна конкуренція. Види й межі монополії визначаються законом
(ст. 42 Конституції).
Фізична особа з повною дієздатністю має право на здійснення під
приємницької діяльності, яку не заборонено законом (ч. 1 ст. 50 ЦК).
Юридична особа має право на здійснення підприємницької діяль
ності, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відпові
дає меті, з якою вона була створена, та сприяє її досягненю (ч. 1 ст. 91,
статті 84-86 ЦК).
§ 6. СВОБОДА ДОГОВОРУ
З гідно зі ст. 6 ЦК України принцип свободи договору перед

бачає право суб’єкта цивільного права на укладення й інших
договорів, прямо не передбачених актами цивільного законодавства,
але відповідають загальним засадам цивільного законодавства.
Сторони договору мають право врегулювати у договорі, який
передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які
не врегульовані цими актами.
Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивіль
ного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів ци
вільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а та
кож у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного
законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Наведені положення щодо свободи договору застосовуються і
до односторонніх правочинів.
§ 6. Свобода договору
Принцип свободи договору нормативно передбачений ст. 627 ЦК,
згідно з якою відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними
в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з
урахуванням вимог цього Кодексу, вимог розумності та справедливості.
Оскільки свобода договору стосується лише сфери договірних відно
син, то відповідно ця правова засада має бути визнана принципом лише
цивільно-правових договорів, а не угод, що використовуються в інших
галузях права, зокрема в господарському й цивільному процесах, набу
ваючи там певних специфічних рис. Зазначені договори не регулюються
ЦК України й не можуть характеризуватися з цивілістичних позицій.
У ст. 627 ЦК наголошується на свободі сторін в укладенні догово
ру, виборі контрагента та визначенні умов договору. Окрім можливос
ті вибору контрагента і визначення змісту договору, свобода договору
включає також: 1) вільний вияв волі особи на вступ у договірні відно
сини; 2) свободу вибору сторонами форми договору; 3) право сторін
укладати як договори, передбачені законом (поіменовані договори),
так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать
(непоіменовані договори); 4) право сторін за своєю угодою змінюва
ти, розривати або продовжувати чинність укладеного ними договору;
5) можливість установлювати форми (міри) відповідальності за пору
шення договірних зобов’язань тощо.
Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних
нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін мають грун
туватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості.
Межі свободи договору можуть зумовлюватися багатьма чинни
ками: правовою природою того чи іншого договору, особливими ви
могами до суб’єктного складу окремих видів договорів.
Свобода договору обмежується у випадках, визначених законом,
зокрема, коли певним суб’єктам заборонено законом укладення пев
них окремих видів договорів.
Обмеження свободи договору передбачено нормою ч. 2 ст. 6 ЦК,
згідно з якою учасники цивільних прав не можуть відступити від по
ложень актів цивільного законодавства, якщо: у цих актах прямо вка
зано про це; обов’язковість цих актів випливає з їх змісту або суті
відносин сторін.
Чинне законодавство містить й інші випадки обмеження свободи
договору. Наприклад, поняттям «публічного договору» (ст. 633 ЦК)
одна зі сторін обмежена у своїй свободі вибору контрагента. Згідно
10-12-457
з поняттям договору приєднання (ст. 634 ЦК) одна зі сторін не бере
участі у визначенні умов договору.
Тлумачення поняття свободи договору, з огляду на текст ст. 627 ЦК,
закон пов’язує з іншими засадами цивільного законодавства, а саме:
розумністю та справедливістю.
ВГСУ46 враховує положення ст. 627 ЦК, яким встановлено, що від
повідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні дого
вору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням
вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
В юридичній літературі звертається увага на те, що найбільш ва
гоме значення в системному застосуванні засад свободи договору, ро
зумності та справедливості пов’язане з визначенням умов договору
та порядку його виконання. Це припущення ґрунтується на тому, що
у випадку спору між сторонами щодо змісту умов договору чи по
рядку його виконання цей зміст можна з’ясувати, саме спираючись
на справедливість та/або розумність47.
§ 7. СУДОВИЙ ЗАХИСТ
ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА ТА ІНТЕРЕСУ
Одним з найважливіших прав суб’єктів цивільних правовідносин
є право на захист своїх цивільних прав та охоронюваних інтересів.
Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до
суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права
та охоронюваного законом інтересу.
Необхідність безперешкодного здійснення цивільних прав, їхньо
го судового захисту визнається одним з основних принципів, на яких
грунтується цивільне законодавство.
46 Див.: Постанова ВГСУ від 08.10.2009 р. у справі № 15/19/6/11/12/2/391 за позовом про
куратури Хмельницької області http://arbitr.gov.ua/docs/28_2518186.html. Аналогічні міркування
зафіксовані в Постанові ВГСУ від 17.09.2009 р. у справі № 34/99. [Електронний ресурс]. - Ре
жим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_2492801.html; Постанова ВГСУ від 16.09.2009 р. у справі
№ 20/342-08 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київський науково-клінічний
медичний центр». [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://arbimgov.ua/docs/28 247969.html.
47 Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар (пояснення, тлумачення, ре
комендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців,
фахівців). / за ред. проф.І. В. Спасибо-Фатєєвої. - Серія «Коментарі та аналітика». - Т. 1: За
гальні положення. - X.: ФОП Колісник А. А., 2010.-(320 с .).-С . 48.
§ 7. Судовий захист цивільного права та інтересу
Серед передбачених ЦК України (гл. 3) суб’єктів, дії яких можуть
бути спрямовані на захист цивільних прав та інтересів, а саме суд (ст. 16),
Президент України, органи державної влади, органи влади АРК чи ор
гани місцевого самоврядування (ст. 17), нотаріус (ст. 18), носій цивільно
го права чи інтересу (ст. 19), визначальну роль відіграє суд як уособлення
забезпечення справедливості, розумності і добросовісності в суспільстві.
Судова форма захисту цивільних прав є найефективнішою та най
більш досконалою формою захисту прав, свобод і законних інтересів
суб’єктів цивільних правовідносин.
Наведене зумовило визнання ст. З ЦК України захисту цивільних
прав та інтересів судом як загальну засаду цивільного законодавства.
Судовий захист цивільних прав та інтересів є юрисдикційною
формою захисту порушених або оспорюваних суб’єктивних прав та
інтересів. Суть такої форми захисту полягає в тому, що особа, яка вва
жає, що її права й законні інтереси порушені неправомірними діями
інших осіб чи органів, звертається за захистом до суду як державного
органу, уповноваженого вирішувати спори з метою відновлення по
рушеного права й припинення правопорушення.
Одна з визначальних складових принципу захисту цивільних прав
та інтересів судом полягає в забезпеченні гарантій права кожної лю
дини на ефективний судовий захист.
Конституція України (ст. 55) гарантує кожному громадянину право
на судовий захист його законних прав та інтересів. Право на судовий за
хист не може бути обмежене згідно зі ст. 64 Конституції України. Рішен
ня Конституційного Суду України від 25.12.1997 р. № 9-зп тлумачить це
положення Конституції України як таке, що означає гарантування кож
ному захист прав і свобод у судовому порядку48.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суд
дів» від 07.07.2010 р. кожному гарантується захист його прав, свобод
га законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним
відповідно до закону. Ст. 8 зазначеного закону гарантує, що ніхто
не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до під
судності якого вона віднесена процесуальним законом.
Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України,
іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи
порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди
і ія їх реалізації або мають місце інші обмеження прав і свобод.
Див.: Офіційний вісник України, 2 0 1 0 .-№ 55/1. - ст. 1900.
§ 8. ПРИНЦИП СПРАВЕДЛИВОСТІ,
ДОБРОСОВІСНОСТІ І РОЗУМНОСТІ
о найбільш важливих загальних принципів права може бути
Д віднесено принцип справедливості, добросовісності і розум
ності, який, згідно зі ст. З ЦК України, визнається загальною засадою
цивільного законодавства.
Вважається, що поняття «справедливість» в першу чергу виникло
в людських відносинах не як правова, а швидше як моральна катего
рія, результат уявлення людей про добро і зло. В подальшому з роз
витком держави і права справедливі, з моральної точки зору, правила
знаходили своє відображення в правових нормах.
Принцип справедливості, добросовісності і розумності виступає
виразником відправних ідей - ідей справедливості, чесності, поряд
ності тощо, які визначають зміст цивільного права як приватного пра
ва, глибинний зміст якого зумовлений природним правом.
За своєю сутністю принцип справедливості, добросовісності, ро
зумності є принципом природного права, закріплення якого на рівні
закону не впливає на природно-правовий характер цього принципу.
У цьому зв’язку в літературі зазначається, що принцип справедли
вості, добросовісності, розумності виконує в українському приватно
му праві щодо позитивного права, договорів, звичаїв тощо інтерпре-
таційну, доповнюючу та виправляючу функції (А. С. Довгерт).
Однак «інтерпретувати», «доповнювати» та «виправляти» правові
норми можливо тільки там, де це дозволено, де норми мають диспо
зитивний характер.
Зазначений принцип виступає через систему оцінних понять,49 які
в цивільному праві завжди використовуються щодо таких об’єктів
оцінки, як дія або діяльність («добросовісно», «розумно», «регуляр
но», «економно», «доцільно» тощо), речі («індивідуального користу
вання», «безгосподарні»), стани та обставини («справедлива», «явна»,
«груба» тощо).
В ЦК України категорії справедливості, добросовісності і розум
ності надзвичайно широко застосовуються до багатьох об’єктів оцін-
ки (див, наприклад, статті 12, 23, 92, 123, 330, 390, 509, 627, 1242 ЦК).
49 Про оціночні категорії див.: Диденко А. Г. Оценочные понятия в гражданском законода
тельстве // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Прак
тика. Вып. 1 4 .- Астана, 2002.- С . 58-81.

§ 8. Принцип справедливості, добросовісності і розумності
Вважається, що зазначені положення є лише певними проявами
справедливості, добросовісності та розумності як суті права взагалі.
Крізь призму природного принципу справедливості, добросовісності
та розумності мають оцінюватися і тлумачитися все позитивне і при
родне право та наслідки його застосування.
Вимоги справедливості, добросовісності та розумності цивіль
ного законодавства практично виражаються у встановленні його
нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах,
закріпленні можливості адекватного захисту порушених цивільних
прав або інтересів. Поєднання створених норм, спрямованих на за
безпечення реалізації цивільних прав, з шануванням прав та інтересів
інших осіб, моральних засад суспільства тощо.
В європейському приватному праві принцип справедливості, до
бросовісності і розумності традиційно визнається не сукупністю
трьох принципів, а єдиним принципом (нім. Treu und Glauben; фр.
Bona Fideas тощо), що виявляється в єдності взаємопов’язаних трьох
складових.
Намагання на доктринальному рівні обгрунтувати визнання скла
дових цього принципу як самостійних принципів неспроможне адек
ватно виявити сутність цього принципу, що є логічним наслідком не
достатності у вітчизняній доктрині системних наукових досліджень
та відсутність усталеної судової практики застосування цієї правової
категорії.
Закріплений вітчизняним законодавцем принцип справедли
вості, добросовісності і розумності має визнаватися не сукупністю
трьох принципів, а єдиним принципом, який виявляється в єдності
взаємопов’язаних трьох складових, що сприятиме наближенню ві
тчизняного права до європейської традиції права.
Вважається, що добросовісність є внутрішнім критерієм, в той час
як справедливість і розумність - зовнішнім або об’єктивним мірилом
якості права.
Загалом зміст справедливості, добросовісності і розумності як
принципу цивільного права полягає в тому, що тексти законів, право-
чинів та їх застосування суб’єктами цивільних правовідносин мають
бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним
нормам обороту.
Виконання зобов’язань має спиратися на засади добросовісності,
розумності та справедливості (ч. З ст. 550 ЦК України). Сторони є
вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору із враху
ванням вимог чинних правових актів, звичаїв ділового обороту, вимог
розумності та справедливості (ст. 659 ЦК України).
Цивільне законодавство обмежується презумпцією добросовіс
ності та розумності поведінки особи. ЦК України передбачено, якщо
законом встановлено правові наслідки недобросовісного чи нерозум
ного здійснення особою своїх прав, поведінка особи припускається
добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом (ч. З
ст. 12 ЦК України).
Справедливість як елемент правової системи вивчалася ще Арис-
тотелем. Він поділяв її на два види - природну і встановлену законом.
У цьому контексті заслуговує на увагу сформульований сучасною ан-
гло-американською доктриною права принцип Парето, згідно з яким
набуття переваг однією стороною право чину слід дозволяти, якщо
цим не порушуються права та свободи іншої сторони.
Одному індивідуму слід дозволяти поліпшувати своє становище
коштом іншого тільки тоді, коли такі дії сприятимуть вигоді обох ін-
дивідумів.
Справедливість входить до поняття права. Ця теза у сучасній фі
лософії права трансформується таким чином: лише право є справед
ливим.
Правова справедливість є критерієм справедливості у загальному
розумінні цього поняття, що поєднує зміст поняття справедливості як
категорії етики і права.
У цьому контексті під справедливістю розуміють людські стосунки,
дії, вчинки, які відповідають морально-етичним і правовим нормам.
У різних сферах приватно-правової діяльності справедливість має
різний зміст. Для спроб сформулювати універсальне визначення спра
ведливості характерна їх надмірна загальність.
Однак, незважаючи на всю складність, визначити поняття спра
ведливості і закріпити його нормативно в законі можливо шляхом ви
значення його конститутивних зовнішніх (об’єктивних) і внутрішніх
(суб’єктивних) критеріїв змісту.
З позицій природного права справедливість - це застосування мо
ральних вимог як вимог правових до актів цивільного законодавства,
це поняття про належне, яке відповідає розумінню сутності людини
і її прав. Дуже часто справедливість розуміють як рівність пропорцій
або як концепцію пропорційності обраних засобів поставленій меті.
Справедливість є конкретною та універсальною за сферами вико
ристання категорією, що адекватно може бути реалізована через неви
черпну багатоманітність правозастосовчої діяльності і захищається
судом, коли несправедливість стає нестерпною.
У вітчизняній юридичній науці справедливість трактується,
як визначення нормою права обсягу, межі здійснення і захисту ци
вільних прав та інтересів особи, адекватного її ставлення до вимог
правових норм. Принцип справедливості є засобом відновлення дис
балансу між економічно нерівними контрагентами, якщо більш мо
гутня сторона зловживає своїм економічним становищем; він також
є засобом відновлення рівноваги інтересів сторін, на які вплинули
різноманітні обставини об’єктивного характеру, що не залежать від
їх волі. Принцип справедливості завжди на боці економічно більш
слабкої сторони договору або сторони, інтереси якої постраждали
внаслідок істотної зміни обставин, в яких повинно відбутися вико
нання (В. Мілаш).
Заслуговує підтримки ідея про те, що справедливості в цивільно
му праві притаманний суб’єктивно-об’єктивний характер. З одного
боку, справедливість відображає намір учасника цивільних відносин
зіставляти свої інтереси з інтересами інших учасників (наприклад,
контрагентів за договором), з іншого боку, вона являє собою певну
об’єктивну умову людського існування, без якої є немислимим весь
цивільний оборот (Ю. А. Тобота).
Справедливість, як і інші засади цивільного законодавства, посту
пово стає у судовій практиці нормою прямої дії.
В Рішенні Конституційного суду України від 02.11.2004 р.
№ 15-рп-2004 у справі № 1-33/2004 (справа про призначення су
дом більш м ’якого покарання) зазначено, що «справедливість - одна
з основних засад права - є вирішальною у визначенні права як ре
гулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимі
рів права. Як правило, справедливість розглядається як властивість
права, виражена, зокрема, в однаковому юридичному масштабі по
ведінки і в пропорційності юридичної відповідальності вчиненому
11равопорушенню»50.
Вищий господарський суд України (ВГСУ) у постанові від
17.06.2009 р. у справі № 8/512/08 зазначив, що принципу справедли-
511 Рішення Конституційного суду України № 15-рп-2004 // Урядовий кур’є р .- 2004,-
17 л истоп .-№ 219.

вості відповідає висновок судів про те, що встановлення тимчасової
адміністрації та введення мораторію є обставинами, що виникли з
вини банку, а відтак добросовісні контрагенти не повинні зазнавати
незручностей, пов’язаних з відмовою банка-відповідача виконати
прийняте на себе зобов’язання за договором банківського рахунку
у вигляді виконання платіжних доручень на переказ грошових коштів
шляхом перерахування коштів отримувачам51.
Важливо, що на вказану постанову ВГСУ було подано скаргу, але
Верховний Суд України відмовив у порушенні касаційного прова
дження.
Принцип справедливості органічно пов’язаний із принципом до
бросовісності (добросовісної поведінки), оскільки, діючи лише добро
совісно, учасник правовідносин чинить справедливо щодо третіх осіб.
Окремі автори пропонують розглядати добросовісність в двох ас
пектах: а) як загальний природно-правовий принцип, який виступає
граничною засадою здійснення цивільних прав; б) як сукупність спе
ціальних цивілістичних принципів і норм, які застосовуються в ситу
аціях зловживання правом навіть усупереч приписам чинного законо
давства (contra legem) (М. І. Шаркова).
Заслуговує на увагу розуміння поняття добросовісності в широ
кому і вузькому значенні. У широкому значенні добросовісність - це
багатоаспектна цивільно-правова категорія, що являє собою систе
му різнопорядкових юридично значущих проявів, які здійснюють
самостійний регулюючий вплив на цивільні правовідносини і тісно
пов’язані між собою. Багатоаспектність цієї категорії полягає в тому,
що добросовісність одночасно є: а) нормою прямої дії; б) імперати
вом; в) принципом; г) презумпцією цивільного права. У вузькому
значенні добросовісність визначається як кожен окремий із наведе
них вище проявів, що мас самостійний вплив на цивільні правовід
носини (Д. Г. Павленко).
Принцип добросовісності втілює в позитивне право саму мету
права, отже, має бути одним із головних його імперативів.
Поняття зазначеного принципу визначає зміст категорії добросо
вісності, яка має оцінний характер і полягає у відповідності дій осо
би нормативно обов’язковим правилам поведінки у відповідній сфері
діяльності. Добросовісність означає прагнення сумлінного захисту
51 Гонта А. Принцип справедливості у судовій практиці / А. Гонта 11 Юрид. вісник Укра
н и ,- 2 0 1 0 .-2 4 -3 0 к вітн я.-№ 17 (7 7 3 ).-С . 10.

прав та забезпечення виконання обов’язків. Невідповідність дій особи
нормам права свідчить про недобросовісність дій особи. Так, одним з
поширених антиподів добросовісності є недобросовісна конкуренція,
яка за ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкурен
ції» являє собою будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам,
торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності52.
При цьому добросовісність (недобросовісність) - це якість, яка
властива поведінці суб’єктів права.
Стаття 6 ГК України поміж інших принципів господарювання
називає принцип добросовісної конкуренції. В юридичній доктрині
зазначений принцип розглядається однією з форм прояву більш за
гального принципу добросовісності та чесної поведінки у сфері до
говірної діяльності.
З метою послідовного впровадження принципу справедливості
нині суди більшості країн наділені загальною компетенцією визнава
ти недійсними умови комерційних договорів, які є «недобросовісни
ми» (англ. unconscionable) або «невідповідними» (нім. unangemessen),
або «всупереч принципу добросовісності та взаємної довіри призво
дять до встановлення істотної нерівності прав та обов’язків сторін»,
у зв’язку з чим такий договір потребує внесення відповідних змін чи
повинен бути розірваний.
Добросовісність і справедливість розрізняються за спрямованіс
тю їх положень відповідним суб’єктам права. Якщо добросовісність є
властивістю, яка адресована самим сторонам договору або учасникам
певних правовідносин, то справедливість є стандартом поведінки,
який адресовано правозастосовним органам, котрі вирішують кон
кретний правовий спір53.
Добросовісність у зобов’язальних відносинах відома правовій
доктрині з часів римського права як основна ідея доброї совісті (bona
fides), що означає охорону дійсної сутності договору проти його букви
(Й. О. Покровський).
У вітчизняній цивілістичній науці добросовісність розглядається
як пов’язана зі справедливістю і розумністю учасників цивільних від
носин властивість прояву їхньої поведінки, яка полягає в обов’язку
виявляти необхідні за даних обставин турботу й обачність про права
52 Про захист від недобросовісної конкуренції: Закон України від 7 червня 1996 р.
№ 236/96-ВР // Відомості Верховної Ради України (ВВР). - 1996. № 3 6 ,- С. 164.
53 Мілаиі В. Теоретичні аспекти співвідношення свободи підприємницького комерційного
договору та обмежувальних чинників // Українське комерційне право, - 2 0 0 5 ,-№ 6 .- С. 60-61.

та інтереси інших учасників цивільних відносин, а також сумлінно
виконувати взяті на себе цивільні обов’язки.
Заслуговує на увагу ідея визнання трьох видів обов’язку - сум
лінності, турботливості та обачності —визначальними складовими
змісту добросовісності. У зв’язку з цим вважається, що добросовіс
ність у цивільному праві полягає у сумлінності, коли особа докладає
усіх зусиль до належного виконання своїх обов’язків; турботливості,
коли особа діє в цивільному обороті з належним ступенем уважності,
старанності, дбає про права й інтереси інших учасників цивільного
обороту та обачності, яка характеризує особу як розумну й передбач
ливу (Ю. А. Тобота).
В юридичній науці і правозастосовній практиці актуальним зали
шається питання щодо можливості формулювання єдиного, універ
сального для всіх видів приватних (цивільних) відносин поняття до
бросовісності.
В сучасній цивілістиці превалює ідея щодо недоцільності визна
чення єдиного поняття добросовісності з огляду на істотні відмінності
його змісту в різних правових інститутах, де застосовується категорія
добросовісності, що знайшло відображення в особливостях реалізації
добросовісності в різних сферах (видах) цивільних відносин.
Так, у корпоративних правовідносинах та правовідносинах
представництва добросовісності представників притаманні мо
ральні ознаки (турботливість, лояльність, вірність тощо); у право
відносинах власності використовується особлива концепція добро
совісного набувача; у правовідносинах інтелектуальної власності
добросовісне користування об’єктом означає здійснення таких дій
в інтересах своєї діяльності та без порушення прав інших правово-
лодільців; у конкурентних правовідносинах (що можуть мати також
публічно-правовий характер) закон визначає перелік випадків недо
бросовісної поведінки, які суперечать чесним звичаям у підприєм
ницькій діяльності.
Наведене дає підстави для висновку про недоцільність закріплен
ня єдиного поняття добросовісності в цивільному законодавстві з
огляду на різний функціональний зміст вимог добросовісності в різ
них цивільно-правових інститутах.
В сучасній юридичній науці обгрунтовано три основні концепції
розуміння принципу добросовісності - суб’єктивна, об’єктивна, змі
шана (суб’єктивно-об’єктивна).
Суб ’єктивна концепція передбачає розуміння добросовісності як
суб’єктивного ставлення особи до своєї поведінки.
Прихильники такого підходу вважають, що особу необхідно вва
жати добросовісною в тому випадку, коли вона діє без умислу запо
діяти шкоду іншій особі, коли вона діє самовпевненно і необережно
щодо можливого заподіяння шкоди (В. І. Ємельянов).
Певною модифікацією суб’єктивного підходу можна вважати по
зицію, згідно з якою недобросовісністю вважається знання особи, що
здійснення нею або іншою стороною прав або виконання договірних
обов’язків може призвести до негативних наслідків, але невжиття до
ступних їй заходів для їх усунення (С. М. Бервено).
Зазначений підхід відтворює розуміння добросовісності, яке іс
тотно не відрізняється від поняття вини в цивільному праві (як у ви
гляді психічного ставлення порушника до своїх протиправних дій та
їх шкідливих наслідків, так і щодо передбаченого ст. 614 ЦК України
розуміння вини: «нездійснення особою всіх залежних від неї заходів
для належного виконання зобов’язання».
Концепція об’єктивного розуміння добросовісності полягає у ви
знанні добросовісною відповідної поведінки суб’єктів при здійсненні
своїх прав та обов’язків або наявність в учасників правовідносин пев
них об’єктивних обов’язків.
Прихильники цієї позиції під принципом добросовісності ро
зуміють обов’язок учасника цивільних правовідносин при здій
сненні своїх прав і виконанні своїх обов’язків турбуватися про до
тримання прав та законних інтересів інших учасників майнового
обороту або намагатися передбачити і попередити пов’язані з його
діяльністю можливі порушення прав та законних інтересів інших
осіб (А. Чукрєєв).
Схожого об’єктивно-правового, підходу дотримуються автори, які
визначають принцип добросовісності в зобов’язальному праві як за
саду, що передбачає сумлінну, чесну поведінку суб’єктів при виконан
ні своїх суб’єктивних обов’язків і здійсненні своїх суб’єктивних прав
в зобов’язальних правовідносинах (Т.В. Боднар).
В цілому такий підхід в літературі визнається і водночас про
понується уточнити оцінні категорії «сумлінність» і «чесність»
в межах зобов’язання в частині конкретизації загального обов’язку
добросовісності, який передбачатиме необхідність: а) кожній сторо
ні зробити все, щоб взаємно полегшити виконання зобов’язання та
уникнути того, що може ускладнити або зробити неможливим його
виконання; б) уникати порушень прав іншої сторони; в) дійсно ро
бити спільно все, що необхідно для досягнення мети зобов’язання;
г) надавати необхідну інформацію про хід виконання зобов’язання
(Н.С. Кузнецова).
Своєрідний компромісний варіант відображено в концепції
суб’єктивно-об’єктивного розуміння добросовісності, яка поєднує
перші два підходи.
Прихильники такої позиції під добросовісністю пропонують ро
зуміти суб’єктивні уявлення конкретної особи про добросовісність її
дій та об’єктивну відповідність цих дій стандартам поведінки у відпо
відній сфері діяльності (секторі торгівлі тощо).
Представники суб’єктивно-об’єктивної концепції пропонують
розглядати поняття «склад добросовісної поведінки» сторін у договір
них зобов’язаннях як двоаспектну (суб’єктивно-об’єктивну) катего
рію, яка обумовлена регулюючим впливом принципу добросовіснос
ті на поведінку сторін і є виразом конкретних прикладів (фактичних
проявів) реалізації вимог добросовісності в договірних зобов’язаннях.
Об’єктивний характер добросовісності означає, що поведінка (дії або
бездіяльність) суб’єкта має відповідати об’єктивним загальноприйня
тим стандартам добросовісної поведінки, що виражається, зокрема,
у правилах ділового обороту. Суб’єктивний характер добросовісності
відображає внутрішнє ставлення суб’єкта до своїх діянь як до право
мірних, та усвідомлення того, що такими діями не порушуються пра
ва та інтереси інших осіб (Д. Г. Павленко).
У зв’язку з цим заслуговує підтримки ідея щодо доцільності розу
міння добросовісності у цивільному праві з точки зору наявності двох
взаємопов’язаних критеріїв: суб’єктивного (коли особа не знала про
будь-які факти, які перешкоджають виникненню в неї того чи іншого
права при усій своїй сумлінності, турботливості та обачності, які від
неї вимагалися за певних обставин) та об’єктивного (коли така осо
ба за конкретних обставин об’єктивно не могла знати про ті чи інші
факти) (Ю. А. Тобота).
Сучасна нормотворча практика виходить з правила про те, що
принцип добросовісності повинен поширюватися на дії (поведін
ку) учасників обороту при: а) встановленні прав та обов’язків (ве
дення переговорів про укладення договорів тощо); б) набітті прав
та обов’язків; в) здійсненні прав та виконанні обов’язків; г) захисті
прав. Принципу добросовісності повинна підпорядковуватися й оцін
ка змісту прав та обов’язків сторін54.
Зміст принципу добросовісності (bona fides) виражається через
поняття «розумність і справедливість», що виконує три функції:
1) відповідно до закріпленої в цивільному законодавстві концепції
всі договори повинні тлумачитися відповідно до принципу добросо
вісності («функція тлумачення»);
2) добросовісність має «доповнюючу функцію»; між сторонами
можуть виникати додаткові права та обов’язки, які прямо не встанов
лені договором чи законодавством;
3) добросовісність має «обмежувальну» функцію, згідно з якою пра
вило, обов’язкове для сторін, не застосовується настільки, наскільки зада
них обставин це буде неприйнятним відповідно до критерію розумності
та справедливості. Таким чином, добросовісність може за даних обставин
анулювати чи виключити застосування правил, встановлених сторонами.
Подібне розуміння функцій також обгрунтовується у вітчизняній
цивілістичній науці.
Вважається, що добросовісність покликана виконувати регулюю
чу, доповнюючу та інтерпретаційну функції, реалізація яких залежить
від наявності або відсутності врегульованості відповідних відносин
у законі та договорі.
У випадку неврегульованості правовідносин добросовісність ви
конує функцію регулятора прав та обов’язків сторін зобов’язань.
При недостатній нормативній та договірній врегульованості функ
ції добросовісності проявляються у доповненні, виправленні та тлу
маченні положень закону, договору, змісту прав та обов’язків сторін.
За наявності нормативного або договірного регулювання право
відносин добросовісність відіграє переважно доповнюючу та інтер
претаційну функцію, виступаючи додатковим критерієм оцінки дій
(бездіяльності) сторін договору та встановлення факту виконання (на
лежного виконання) зобов’язання (Д. Г. Павленко).
Зазначене розуміння функцій добросовісності свідчить про те, що
всі правила, які створюються сторонами чи законом, підпадають під
контроль судів не для того, звісно, щоб оцінити їх внутрішню спра
ведливість, а для того, щоб вирішити, чи не призведе їх застосування
в конкретній справі до несправедливих результатів.
54 Див.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации/
Вступ, ст. А. Л. Маковского.- М.: Статут, 2009.- (160 с .).- С. 31.

Суди приймають рішення «contra legem» (всупереч формальному,
державному закону), якщо дотримання норм закону призведе до явно
несправедливого щодо сторін договору результату.
Отже, концепція добросовісності може використовуватися в будь-
якій ситуації, щоб виправити несправедливість, яка б мала місце, якби
застосовувалися традиційні правила.
Сферою застосування справедливості є виправлення закону там,
де він має недоліки через свою загальність.
Наприклад, покупець продав джинси в Іспанії в порушення до
говірного обов’язку з їх продажу в Північній Америці та Африці.
Продавець відмовився поставляти продукцію, і покупець подав позов
до суду. Проте суд визнав, що продавець суттєво порушив умови до
говору відповідно до ст. 25 Віденської конвенції тим, що не повідо
мив пункт призначення товару, відправляючи його до Іспанії замість
країн, передбачених у договорі, і наклав на покупця штраф. Поведінка
покупця, коли він подав позов до суду, будучи стороною, яка і пору
шила договір, була визнана такою, що не відповідає принципу добро
совісності в міжнародній торгівлі, як передбачено ст. 7 (І)55.
З метою захисту споживачів від зловживань з боку продавців і по
стачальників, зокрема у випадку застосування ними підготовлених
в односторонньому порядку стандартних договорів, в країнах євро
пейського права нормативно визначаються правила захисту спожива
чів від несправедливих договорів.
В європейському законодавстві існує поняття «несправедливі
умови договора» на умовах, визначених Директивою 93/13/ЄС «Про
несправедливі умови в споживчих договорах» виключно.
Згідно зі ст. З Директиви, умова договору, яка не була окремо по
годжена, вважається несправедливою (нечесною), якщо на противагу
вимоги про добросовісність вона створює значний дизбаланс у правах
і обов’язках сторін договору, причому на шкоду споживачу. Неспра
ведливою умова може бути визнана лише в тому випадку, якщо вона
не була окремо погоджена сторонами, причому не внаслідок того, що
сторони не бажали цього, а з огляду на те, що споживач з об’єктивних
причин не міг виразити свою волю щодо такої умови договору. Го
ловною серед таких причин Директива називає саме наявність за
здалегідь підготовленого контрагентом споживача проекту договору,
55 Case number 93/3275. Cour d’appel (Appeal Court), Grenoble, France. Decided on 22 Febru
ary 1995. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://cisgw3.law.pace edu/cases/950222fl.html.
в результаті чого останній був практично позбавлений можливості за
пропонувати внесення будь-яких змін у нього.
Відповідно до ст. 6 Директиви несправедливі умови договору,
укладеного між споживачем і продавцем, постачальником, не ство
рюють прав і обов’язків для споживача, і договір продовжує діяти
в цілому, якщо це можливо без несправедливих умов. Це означає, що
суд зобов’язаний встановити можливість реалізації такого договору
як угоди за відсутності несправедливих умов. Споживачу надається
право виразити бажання залишити таку умову в силі, добровільно від
мовившись від визначених прав на користь свого контрагента.
Порівнюючи наведений вид дефектних правочинів з прийнятим
в українському цивільному праві вченням про дійсність правочи
нів, найбільш близьким до таких правочинів аналогом можуть бути
визнані так звані відносно дійсні угоди, особливість яких полягає
у визнанні їх юридично дійсними, але із скасувальною умовою та
кої дійсності на підставі позову про їх недійсність, пред’явленого
лише однією із сторін правочину (споживачів у цьому разі). Напри
клад, укладення договору купівлі-продажу цінної речі 15-річним
підлітком не за його власні кошти, вважається дійсним правочином,
якщо суд не визнає такий правочин недійсним за позовом опікуна.
Добросовісність є визначальним поняттям для тлумачення до
говору, коли спільний намір сторін неможливо встановити. В Прин
ципах УНІДРУА56 закріплено похідне від принципу добросовісності
правило contra proferentem, згідно з яким двозначні умови повинні
тлумачитись так, щоб перевага надавалась розумінню, протилежному
інтересам сторони, яка запропонувала таку умову.
Принципами УНІДРУА встановлюється загальний обов’язок
для суб’єктів комерційних відносин діяти відповідно до прийнятих
у практиці міжнародної торгівлі стандартами добросовісності і чес
ної ділової практики і обумовлює імперативний, фундаментальний
характер норми, згідно з якою сторони за договором не можуть об
межити або виключити її дію. Проте ніщо не заважає сторонам перед
бачити в договорі зобов’язання дотримуватися більш суворих стан
дартів, ніж ті, які встановлені практикою міжнародної торгівлі.
Принципи УНІДРУА закріплюють елементи пріоритету і субси-
діарності застосування їх положень перед національними законодав
ствами окремих правових систем.
56 Принципи міжнародних комерційних договорів підготовлені міжнародним інститутом
приватного права (УНІДРУА).

Логічним продовженням справедливості і добросовісності є ро
зумність дій учасників правовідносин. Розумність можна розглядати
як принцип права (зокрема, як загальну засаду цивільного законодав
ства) і як мірило відповідності суб’єктивних дій особи нормам права.
Як складова принципу права розумність являє собою зважене
вирішення питання регулювання цивільних відносин з урахуванням
усіх учасників, а також інтересів громадян (публічного інтересу), з
урахуванням накопичених у суспільстві уявлень за даних історичних
умов інтелектуальних можливостей, знань, досвіду з метою забезпе
чення справедливості, балансу інтересів в суспільстві.
В контексті мірила суб’єктивної поведінки осіб розумними вва
жаються дії, які б вчинила людина, що володіє нормальним, середнім
рівнем інтелекту, знань та життєвого досвіду (В. І. Ємельянов).
Окремі автори розглядають розумність у цивільному праві як
пов’язану з добросовісністю і справедливістю властивістю зовніш
нього прояву поведінки (дій чи бездіяльності) учасника цивільних
відносин з точки зору правомірності, обґрунтованості, доцільності
такої поведінки, а також можливості передбачення таким учасником
обставин, які можуть вплинути на його права та обов’язки інших
учасників цивільних відносин.
Заслуговує на увагу ідея щодо взаємозв’язку розумності з дієздатніс
тю. Пропонується вважати розумність передумовою дієздатності учас
ника цивільних відносин - фізичної особи, оскільки розумність покла
дено в основу інтелектуального моменту дієздатності (Ю. А. Тобота).
В доктрині сформульовано різні оцінки сфери дії розумності.
Зазвичай розумність дій пов’язують з питанням сумісності умов
з цілями юридичної норми, їх відповідності сутнісним елементам чи
принципам договору, загальним принципам права, публічному поряд
ку, вимогам моралі.
Окремі автори обгрунтовують більш широкий перелік критеріїв
розумності в цивільному праві, до яких, зокрема, відносять: 1) право
мірність, тобто відповідність дій учасників цивільних правовідносин
приписам цивільно-правових норм; 2) обгрунтованість, яка передба
чає наявність певної підстави для вчинення особою тих чи інших дій,
які не порушують права та інтереси інших осіб; 3) доцільність, або
відповідність дій учасника цивільних відносин правам та інтересам
інших учасників; 4) пропорційність, яка передбачає співрозмірність
тих чи інших явищ; 5) передбачення учасниками цивільних відносин
певних обставин, які можуть мати наслідком виникнення, зміну чи
припинення цивільних прав та обов’язків, зокрема, в договірних від
носинах (Ю. А. Тобота).
Невідповідність зазначеним вище вимогам (критеріям) свідчить
про нерозумність дій особи. У зв’язку з цим нерозумними умовами
пропонується розуміти положення договору, що є несумісними з ці
лями юридичної норми, зміненою умовою, або ті, що не відповідають
загальним принципам права, публічному порядку, вимогам моралі;
змінюють природу усього договору; несумісні з сутнісними елемен
тами чи принципами договору (А. Д. Корецький).
Окремі автори обґрунтовують більш вузьке розуміння нерозумних
умов договору, як несумісних зі змістом та сутністю конкретного підпри
ємницького комерційного договору, до якого вони включені (В. Мілаш).
Категорія розумності набуває безпосередньо регулюючого зна
чення при виникненні необхідності визначення правомірності або
неправомірності поведінки особи.
Вважається, що в разі відсутності в законодавстві чітко про
писаних обов’язків діяти або утримуватися від вчинення будь-яких
дій правомірність поведінки особи повинна грунтуватися на понят
ті розумності - діях у конкретній ситуації нормальної середньої лю
дини (О.О. Отраднова).
Більш конкретне вираження реалізація цього принципу знаходить
при визначенні меж необхідної оборони, а також при визначенні край
ньої необхідності.
Межі необхідної оборони - це не що інше, як розумні межі: особа,
яка обороняється, повинна справедливо враховувати інтереси напад
ника (В. І. Ємельянов).
Вважається, що аналогічний підхід допустимий і щодо засобів
усунення небезпеки у випадках крайньої необхідності. Вони також
повинні бути розумними.
Пряма вказівка про застосування принципу розумності міститься
в статті 23 ЦК України, в якій йдеться про визначення розміру ком
пенсації моральної шкоди. В цьому разі, приймаючи рішення про роз
мір компенсації, суд повинен виходити з того, яка грошова винагоро
да буде необхідною абстрактній середній людині для компенсації її
моральної шкоди в конкретній ситуації.
Доктрина і правозастосовча практика пов’язують застосування
принципу розумності при прийнятті судом рішення про зменшен-
11- 12-457
ня розміру відшкодування заподіяної шкоди, виходячи з матеріаль
ного стану фізичної особи - заподіювана шкоди (ч. 4 ст. 1193 ЦК
України). Оскільки в законодавстві не міститься вказівок щодо меж
можливого розміру відшкодування, в доктрині зазначається, що такі
межі повинні встановлюватися судом в кожному конкретному ви
падку на підставі принципу розумності (як, зокрема, і принципу
справедливості) (О.О. Отраднова).
§ 9. ПРИНЦИП НЕПРИПУСТИМОСТІ
ЗЛОВЖИВАННЯ ЦИВІЛЬНИМ ПРАВОМ
онструкція неприпустимості зловживання цивільним правом
К є одним із основних принципів цивільного права. Відповідно
до ч. З ст. 13 ЦК України не допускаються дії осіб, що вчиняються ви
ключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі, а також зловживання
правом в інших формах.
Зловживання правом проявляється в тому, що особа, якій фор
мально належить суб’єктивне право, неправомірно його здійснює.
Зловживання правом має місце у випадку, коли уповноважена осо
ба, спираючись на своє суб’єктивне право, припускає недозволене
використання свого права, порушує міру і вид поведінки, визна
чені законом, посилаючись при цьому на формально належне їй
суб’єктивне право.
Зловживати правом у буквальному розумінні означає використо
вувати своє право із злими намірами.
У зв’язку з цим обов’язковою ознакою зловживання правом визна
ється обов’язкова наявність в особи суб’єктивного цивільного права,
тобто здійснювати своє право, в тому числі і зловживати ним, можна
лише будучи наділеним цим правом.
Якщо ж особа вчиняє певні дії не на основі свого суб’єктивного
права, то не може бути й мови про зловживання правом, оскільки тут
матиме місце неправомірне (протиправне) діяння у чистому вигляді
(особа вчиняє дії, на вчинення яких не має права) (М. О. Стефанчук).
Отже, зловживання правом як неправомірне здійснення суб’єктив
ного цивільного права є порушенням уповноваженою особою вста
новлених меж здійснення права.
§ 9. Принцип неприпустимості зловживання цивільним правом
Цивільні суб’єктивні права, будучи мірою можливої поведінки
уповноваженої особи, має певні межі за змістом і за характером здій
снення. Межі є невід’ємною рисою будь-якого суб’єктивного права.
Межі здійснення цивільних прав можуть бути суб’єктивними, ча
совими, у вигляді порушення чинного законодавства (зокрема, реалі
зація наданих правом можливостей недозволеними способами, вико
ристання суб’єктом недозволених засобів примусового здійснення чи
захисту свого права, порушення прав і охоронюваних законом інтер
есів інших осіб і держави, заподіяння шкоди навколишньому серед
овищу, дії підприємців по здійсненню наданих їм прав, спрямовані
на обмеження конкуренції та використання з цією метою домінуючо
го становища на ринку).
Порушення меж здійснення цивільних прав призводить до зловжи
вання правом, тобто є підставою виникнення цього правового явища.
У ст. 13 ЦК України закріплено перелік меж вільного здійснення
цивільних прав. Цивільні права особа здійснює в межах, наданих їй
договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні сво
їх прав особа зобов’язана утримуватися від дій, які могли б порушити
права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.
Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди
іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допус
кається використання цивільних прав з метою неправомірного обме
ження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку,
а також недобросовісна конкуренція. При здійсненні цивільних прав
особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.
ЦК України визначив юридичні наслідки порушення суб’єктом
меж здійснення своїх прав. Відповідно до ч. 6. ст. 13 ЦК України
у разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які вста
новлені щодо меж здійснення особою суб’єктивних прав, суд може
зобов’язати її припинити зловживання своїми правами, а також засто
сувати інші наслідки, встановлені законом. До інших наслідків, вста
новлених в законі, відносяться відмова в примусовому захисті права
судом, примусове виконання обов’язку про припинення зловживання
своїми правами на підставі рішення суду, можливість використання
способів судового захисту особи, права якої порушено в результаті
зловживання правом.
В юридичній літературі обґрунтовується доцільність застосуван
ня більш широкого кола правових наслідків зловживання правом,
до якого мають, зокрема, відноситися: можливість зменшення розмі
ру штрафних санкцій; недійсність правочинів; призупинення або при
пинення діяльності, яка заподіює шкоду чи створює таку небезпеку;
визнання актів державних та інших органів чи дій їх посадових осіб
незаконними (недійсними), а також незастосування судом зазначених
актів в конкретній справі (А. Курбатов).
За правовою природою «зловживання правом» є особливим типом
цивільного правопорушення, що вчиненене уповноваженою особою
при здійсненні належного їй права, пов’язане з використанням недо-
зволених конкретних форм в рамках дозволеного їй законом загально
го типу поведінки.
Зловживання правом може мати характер делікта (позадоговірно
го порушення), а також порушення умов раніше укладеного договору
або прийнятого одностороннього зобов’язання. Проте, зловживання
правом не ідентичне звичайному делікту, оскільки це безпідставно
звужує поняття зловживання правом.
Характерною рисою зловживання нравом є його пов’язаність не з
суб’єктивним правом взагалі, не з його змістом, а з процесом його
реалізації, з його здійсненням. Зловживання правом пов’язане із здій
сненням належного особі суб’єктивного цивільного права, за межі
якого воно виходить.
Тому зловживання правом може мати місце лише в тому випадку,
коли уповноважений суб’єкт має певні права, при здійсненні яких він
порушує права і законні інтереси інших осіб. Коли ж особа здійснює
певні дії, не засновані на суб’єктивному праві, говорити про зловжи
вання правом не можна.
Визначальна риса зловживання правом полягає в особливому ха
рактері протиправності такого діяння, що виявляється в неналежній
реалізації наданого особі чи визнаного за нею права.
Аналогічна ситуація має місце, коли особа, володіючи певним пра
вом, у своїй поведінці виходить за межі змісту належного їй права. Дії
такого роду можуть бути: 1) протиправними (суперечити вимогам за
кону); 2) правомірними (такими, що не грунтуються на суб’єктивному
праві особи, але ця поведінка особи підпадає під категорію «охороню-
ваний інтерес»).
Отже, особливість зловживання правом полягає в тому, що воно
(як явище суспільно шкідливе і заборонене) виникає внаслідок реа
лізації суб’єктивного права, тобто ґрунтується на дозволеній законом
§ 9. Принцип неприпустимості зловживання цивільним правом
поведінці. При цьому цивільні суб’єктивні права органічно поєдну
ються з обов’язками уповноваженої особи використовувати своє пра
во належним чином.
Особливою формою зловживання правом є шикана (abus de
droit, Chikane, Rechtsmissbrauch), під якою слід розуміти здійснен
ня свого права з виключною метою - завдати шкоду іншій особі.
Одним з найбільш типових та історично давніх таких випадків був
випадок «назло сусіду» (так зване Neidbau): я будую на межі своєї
ділянки високу стіну з виключною метою позбавити світла вікна
вашого будинку.
Юридична природа шикани близька до цивільного позадого
вірного правопорушення (делікту). На відміну від делікту зловжи
вання правом шляхом заподіяння шкоди при шикані є здійсненням
права, а не протиправною поведінкою суб’єкта.
ЦК України не містить визначеного закритого переліку форм
зловживання правом, що допускає існування, поряд із шиканою, й
інших форм зловживання. Зокрема, цивільне законодавство містить
окремі норми, які можуть бути віднесені до інших форм зловжи
вання правом, наведених у ст. 13 ЦК, незважаючи на те, що в них
сам термін «зловживання правом» не використовується. До таких
норм відносяться правила ст. 354 ЦК України про викуп безгос
подарно утримуваних пам’яток історії та культури, згідно з якою
у разі якщо власник пам’ятки історії та культури не вживе заходів
щодо її збереження, зокрема у зв’язку з неможливістю створення
необхідних для цього умов, суд за позовом державного органу з пи
тань охорони пам’яток історії та культури може прийняти рішення
про її викуп державою. Формою зловживання правом необхідно
визнати і неналежне поводження власника з тваринами.
У наведених випадках йдеться про реалізацію належного власни
ку права, яке веде до такого результату, який право і правосвідомість
вважають неприпустимими і такими, що вимагають правового впли
ву шляхом застосування правових наслідків такої поведінки у вигляді
викупу майна за рішенням суду, що цілком охоплюється формулою
інституту зловживання правом.
І . І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 165

§ 10. ПРИНЦИП ПРОПОРЦІЙНОСТІ

(СПІВРОЗМІРНОСТІ) МІЖ ОБМЕЖЕННЯМИ
ТА ЦІЛЯМИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ
ринцип пропорційності (співрозмірності) як загальний
П принцип права. Сучасна суспільно-політична ситуація
в Україні багато в чому є відображенням впливу двох різноспрямо-
ваних і незбалансованих між собою складових публічного правопо
рядку, якими є спроби прискореного формування суспільства більшої
відкритості, стимулювання приватної ініціативи в умовах непрозоро
го і несправедливого розподілу публічної власності (особливо землі,
іншої нерухомості, послуг за рахунок бюджетного фінансування),
ускладнених нечіткістю критеріїв і меж публічного втручання в при
ватні правовідносини.
За відсутності політичної стабільності недоліки незбалансовано-
го публічного правопорядку вимушено усуваються за рахунок поси
лення ролі судової практики і застосування нетрадиційних правових
конструкцій, які раніше обмежено використовувалися чи взагалі вва
жалися неприпустимими, як ефективніших для цілей забезпечення
справедливості і стабільності в приватних правовідносинах.
У цьому зв’язку одна з характерних особливостей сучасного ві
тчизняного приватного права пов’язана з наявністю підвищеного ін
тересу суспільства і держави (зокрема юридичної науки, правотвор-
чої і судової практики) до наукових досліджень, присвячених пошуку
концептуально нових рішень проблем співвідношення публічного і
приватного інтересу, критеріїв припустимості обмежень здійснення
Серед перспективних напрямів важливу роль покликані відіграти
дослідження принципу пропорційності (співрозмірності) між обме
женнями та цілями цивільних прав.
Цивільно-правові конструкції зазвичай відображають їх внутріш
ню суперечливість як детермінованих явищ. Будь-який фізичний, біо
логічний і соціальний процес є поєднанням протилежностей. Все, що
існує в світі, має свою антитезу: світло бореться з пітьмою, матерії
протистоїть антиматерія, за народженням настає смерть. Наведені
протилежності взаємно зумовлені, перебувають в гармонії і тому мо
жуть бути подолані народженням нової протилежності.
§ 10. Принцип пропорційності (співрозмірності) між обмеженнями...
Протилежності притаманні будь-яким правовим явищам: праву
суперечить неправо; повноваженню зазвичай відповідає обов’язок,
загальнодозвільному правилу свободи приватно-правового договору
протистоїть принцип обмеженості свободи договору у передбачених
законом випадках. З цього приводу в літературі звертається увага
на доцільність перегляду доктринальних уявлень щодо місця прин
ципу свободи договору, яке, зокрема в підприємницьких (господар
ських) правовідносинах, частково має здійснювати принцип обмеже
ності свободи договору.
У зв’язку з цим пропонується, з огляду на досвід країн Заходу,
поставити питання про заміну принципу свободи договору прин
ципом пропорційності між обмеженнями права та метою (цілями)
суб’єктивних прав (О. А. Беляневич).
З метою досягнення рівномірності (пропорційності) в праві юри
дичні явища, задіяні в правовідношенні, взаємодіють на засадах
принципу співрозмірності (пропорційності) між обмеженнями та ці
лями прав.
Принцип співрозмірності (пропорційності) являє собою загаль
ний універсальний принцип права, який вимагає співрозмірного об
меження прав та свобод людини для досягнення публічних цілей.
Принцип співрозмірності є українською назвою принципу пропо
рційності (principle of proportionality), прийнятого в праві ЄС.
В українському праві принцип співрозмірності відображено в по
ложеннях ст. 34 (право на свободу думки і слова), ст. 35 (право на сво
боду світогляду і віросповідання), ст. 39 (право збиратися мирно, про
водити збори, мітинги) Конституції України, згідно з якими права та
свободи людини і громадянина можуть бути обмежені законом тільки
в тій мірі, в якій це необхідно в таких конституційно значущих цілях,
як захист основ конституційного устрою (національної безпеки та
громадського порядку), здоров’я і моральності населення або захисту
прав і свобод інших людей.
В контексті принципу спірозмірності зазначені норми Консти
туції України складаються з таких основних елементів: 1) принцип
співрозмірності регулює питання обмеження прав і свобод людини
і громадянина; 2) обмеження прав можливе лише законом; 3) обме
ження прав можливе лише при необхідності досягнення конститу
ційно значущих цілей; 4) міра обмеження прав як засіб досягнення
мети, повинна відповідати цій меті і не повинна бути надмірною.
Згідно з принципом співрозмірності (пропорційності) органи вла
ди, зокрема, не можуть покладати на громадян зобов’язання, які пере
вищують межі необхідності, які випливають із публічного інтересу,
для досягнення цілей, які вимагається досягнути за допомогою засто
совуваної міри (або дій владних органів). Відповідно, застосовувана
міра повинна бути пропорційна (повинна відповідати) цілям. Суд ЄС
зазначив, що коли встановлені зобов’язання не пропорційні цілям,
то міра повинна бути анульована57.
Межі та умови застосування принципу пропорційності (спів
розмірності) як елемент методології цього принципу. Принцип
співрозмірності (пропорційності) містить свої основні елементи ме
тодології у вигляді суспільно важливих цілей, засобів їх досягнення
(міри з реалізації), цінностей та пріоритетів, які знаходяться в основі
вибору тих чи інших засобів та в сукупності визначають межі засто
сування цього принципу.
Критерієм межі застосування принципу співрозмірності (пропо
рційності) виступає взаємозв’язок прав та обов’язків. Принцип спів
розмірності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних
прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і
свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
У цьому разі співрозмірність вважається основою гармонійного
правового регулювання відповідних відносин, що виключає довіль
ність, тобто відсутність зв’язку смислу норми із захищеними інтер
есами, як і обмежуваними інтересами або з необхідною метою регу
лювання (Д. І. Дєдов).
Принцип пропорційності дозволяє встановлювати обмеження, які
не вносять розлад у здійснення суб’єктивного цивільного права, дає
йому можливість здійснюватись у гармонії зі суспільними інтересами
та правами інших осіб.
Цей принцип висуває критерій межі (результату) дій або рішень:
вони не повинні виходити за межі відповідної мети. Принцип пропо
рційності передбачає вибір розумних, найбільш ефективних заходів
для досягнення мети і завжди застосовується в сукупності з принци
пом справедливості, на який покладено функцію вирівнювання нерів
ності «переддоговірних можливостей».
Приклад порушення цього принципу в законі випливає з Рішення
Конституційного Суду України у справі щодо конституційності поло-
57 Case 5/73, Balkan-Export-Import, Е. C.R. 1091.

жень статей 7, 8 Закону України «Про державні гарантії відновлення
заощаджень громадян України», щодо офіційного тлумачення поло
жень статей 22, 41, 64 Конституції України (справа про заощадження
громадян).
У п. 5.3 Рішення за вказаною справою прямо вказується, що вста
новлений у ст. 7 Закону «Про державні гарантії відновлення заоща
джень громадян України» механізм, відповідно до якого заощадження
повертаються не за першою вимогою вкладника, а «поетапно, залеж
но від віку вкладника, суми вкладу, інших обставин, у межах коштів,
передбачених для цього Державним бюджетом України на поточний
рік», обмежує конституційне право власності громадян, грошові ко
шти яких відновлені шляхом компенсаційної індексації в Державно
му ощадному банку України.
У цьому зв’язку Конституційний Суд України слушно зазначив,
що відсутність саме в Законі конкретних етапів, термінів повернення
заощаджень та обсягів бюджетних асигнувань може призвести до по
вної втрати громадянами своїх вкладів, тобто до порушення їх консти
туційного права власності.
Такий підхід дав можливість Конституційному Суду України в ре
золютивній частині свого рішення дійти висновку про те, що не від
повідають Конституції України (є неконституційними) положення
ст. 7 Закону України «Про державні гарантії відновлення заощаджень
громадян України» від 21 листопада 1996 р. в частині щодо повернен
ня заощаджень фізичних осіб залежно «від віку вкладника» та «інших
обставин».
У цьому зв’язку заслуговує уваги обґрунтована в літературі ідея
про те, що пропорційність обмежень майнових прав фізичних осіб
передбачає відсутність диференційованого підходу до власників гро
шових коштів залежно від віку та інших обставин, що не має надава
ти переваги одним особам перед іншими. Встановлене оспорюваним
Законом обмеження інших вкладників незалежно від віку одержати
вклади з рахунків в Ощадному банку не було пропорційним, оскільки
згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конститу
ційні права, одним з яких є право власності (Є. О. Мічурін).
Отже, обмеження права власності залежно від віку має презюму-
ватися як непропорційне. Тому виплати за вказаними вкладами грома
дян в Ощадному банку мають здійснюватися незалежно від віку, що
є справедливим.
Подібне застосування справедливості при поєднанні обмежень і
мети суб’єктивного права вимагає, щоб при встановленні обмежень
була дотримана природа суб’єктивного цивільного права, яке є пріо
ритетним порівняно з обмеженнями, оскільки останні є виключними.
У цьому зв’язку в цивілістичній доктрині слушно зазначається, що
при встановленні обмежень має зберігатися сутність суб’єктивного
цивільного права, що здійснюється на розсуд особи, якщо це не йде
у розріз з важливими суспільними інтересами та правами інших упо
вноважених осіб (Є. О. Мічурін).
Цей принцип передбачає необхідність такого пропорційного,
співрозмірного і достатнього рівня обмежень суб’єктивних прав, щоб
при цьому зберігалася можливість здійснення прав інших осіб та
суспільних інтересів. При цьому помірність обмежень суб’єктивних
цивільних прав має досягатися пропорційністю обмежень відповідно
до прав осіб з додержанням останніх та наданням їм, коли це є мож
ливим, пріоритету перед обмеженнями.
Така «пропорційність» обмежень і мети суб’єктивного права дає
можливість забезпечити націленість права на затвердження у житті
принципу еквівалентності, рівного несення за рівних умов тягаря від
повідальності, усього того, що під дещо іншим кутом зору охоплюється
поняттям «справедливість» і виявляється через адекватні механізми пу
блічно-правових обтяжень при здійсненні суб’єктивних цивільних прав.
В даному випадку справедливість щодо обмежень значною мірою
досягається через пропорційність їх установлення щодо всіх фізич
них осіб, які є рівними перед законом, та щодо своїх прав незалежно
від віку чи інших ознак, як-от політичних чи інших переконань, по
ходження, релігійних вподобань тощо.
Рівність становища фізичних осіб щодо виникнення в них прав
незалежно від віку встановлена Рішенням Конституційного Суду
України у справі про різницю у віці між усиновлювачем та дитиною.
Автор клопотання вважає, що доповнення абз. 1 ч. 2 ст. 211 СК Укра
їни другим реченням про те, що різниця у віці між усиновлювачем і ди
тиною не може бути більшою, ніж сорок п’ять років, відповідно до За
кону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України
щодо усиновлення» порушує конституційні права громадян України.
Заявник аргументував свою позицію щодо неможливості обме
ження дієздатної фізичної особи у праві на усиновлення залежно від
віку положенням норми ч. З ст. 22 Конституції України.
Згідно з цією конституційною нормою при внесенні змін до чин
них законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав
і свобод. При цьому положення ст. 211 Сімейного Кодексу України,
на думку заявника, звузило обсяг існуючих прав усиновителів та ді
тей, що є неконституційним, оскільки обмежують за віковою озна
кою дієздатних осіб у праві на створення сім’ї шляхом усиновлення
і звужують обсяг існуючих прав людини. Таким чином, зазначається
в конституційному поданні, оспорюване положення порушує прин
цип рівності громадян, які народжують і виховують дитину в сім’ї,
та громадян, які прагнуть створити сім’ю, ставши усиновлювачами58.
Слід зазначити, що норма ч. 2 ст. 211 СК України отримала різ
ні правові оцінки і в доктрині права. Окремі прихильники визнання
неконституційним зазначеного положення СК вважають абсурдом
встановлення максимальної вікової різниці між дитиною і особою,
яка бажає її усиновити - у 45 років.
Прихильники такого підходу вважають абсолютно слушним ска
сування цієї зміни ст. 211 СК з огляду на те, що усі ми ходимо під
Богом, тому ніхто не може бути абсолютно впевненим у тому, що пе
реживе іншого (3. В. Ромовська).
Вада подібного підходу полягає в тому, що використана в ньому
аргументація не містить переконливих заперечень існуючої в умовах
України загрози порушення права дитини на піклування в разі прийнят
тя її в сім’ю усиновлювача, старшого від неї більш ніж на 45 років.
Діаметрально протилежний підхід з цього приводу обгрунтовано
вченими-цивілістами кафедри цивільного права юридичного факуль
тету Київського національного університету імені Тараса Шевченка
в науково-експертному висновку від 16.10 2008 р., підготовленому
на запит Конституційного Суду України від 11.09.2008 р. № 331-
16/960 (суддя М. А. Маркуш).
У згаданому висновку зазначається, що закріплена ст. 51 Консти
туції України норма про державну охорону сім’ї, дитинства, материн
ства і батьківства підтверджує пріоритет сімейного виховання дитини
як важливий крок до розвитку сімейних форм влаштування дітей, які
і різних причин втратили родину.
58 Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції Укра-
іни окремого положення частини другої статті 211 Сімейного кодексу України (справа про різ
ницю у віці між усиновлювачем та дитиною) від 3 лютого 2009 року - [Електронний ресурс]. -
Режим доступу: zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v003p710-09.

Однак проголошений державою пріоритет сімейного виховання ди
тини не виключає можливості встановлення законом умов усиновлен
ня з метою охорони прав та інтересів усиновлюваного. До таких умов
відносяться й обмеження щодо мінімально та максимально допустимої
різниці у віці між усиновлювачем та усиновлюваною дитиною.
Обмеження щодо максимально допустимого віку між усиновлю
вачем та усиновлюваною дитиною не є дискримінаційним і покли
кане забезпечити права усиновлюваної дитини.
Встановлення передбаченого ч. 2 ст. 211 СК України максимально
допустимого віку є обмеженням права фізичних осіб на усиновлення,
співрозмірним (пропорційним) меті правової охорони усиновлення.
Призначення інституту усиновлення полягає в сімейному вихо
ванні дітей, позбавлених батьківського піклування. Однак мета уси
новлення не досягається в разі смерті усиновлювача до досягнення
усиновлюваною дитиною повноліття, оскільки в цьому випадку ви
никає ризик повернення дитини в дитячий будинок чи іншу форму
несімейного виховання дитини, що є не менш шкідливим для дитини,
ніж стан до її усиновлення.
У зв’язку з цим в доктрині права справедливо зазначається, що
основна мета усиновлення полягає не лише в прийнятті дитини
в сім’ю на виховання, де відносини носять безстроковий характер.
Дитина повинна встигнути вирости, сформуватися як особистість і
член суспільства, а тому вік усиновлювача повинен бути таким, який
би дозволив йому за своїм станом здоров’я, певним соціальним ста
тусом, а також фізіологічно, психологічно бути підготовленим до ви
конання функцій з виховання усиновленої дитини (Н. В. Летова).
Норма ч. 2 ст. 211 СК України відображає демографічний стан се
редньої тривалості життя людини, яка в Україні становить 68 років для
чоловіків і 73 —для жінок, що істотно менше від аналогічного показ
ника в країнах Західної Європи (на 15 років). Це означає, що 4-річна
малолітня дитина, усиновлена усиновлювачем у віці 55 років, ризикує
залишитися без батьківського піклування, не досягнувши повноліття.
З огляду на те, що встановлена ст. 211 СК України максимально до
пустима різниця віку між усиновителем та усиновлюваною дитиною
спрямована перш за все на забезпечення інтересів такої неповноліт
ньої дитини при здійсненні права на сімейне виховання, встановлене
цією нормою Кодексу обмеження права на усиновлення слід визнати
співрозмірним (пропорційним) призначенню інституту усиновлення.
Враховуючи викладене, можна дійти висновку щодо відповід
ності норми ст. 211 СК України (в зазначеній редакції) положенням
ст. 51 Конституції України.
Варто також звернути увагу на те, що суб’єкт конституційного подан
ня обґрунтовує свою позицію, зокрема, посиланням на офіційну думку
іноземного громадянина (одного з іноземних послів в Україні). В остан
ньому випадку зазначений підхід фактично ґрунтується на тезі про те, що
іноземні громадяни, наприклад, Федеративної Республіки Німеччини,
оспорюваною нормою СК фактично обмежуються в суб’єктивному пра
ві на усиновлення українських дітей, оскільки для німців було б правиль
ним не встановлювати обмежень щодо різниці у віці між усиновлювачем
та дитиною з огляду на високу, значно вищу, ніж в Україні, тривалість
життя в цій іноземній країні. Однак чи дотримується в цьому випадку
рівність прав осіб незалежно від походження, національності, належнос
ті до певної держави? Як видається, становище потенційних усиновлю-
чаів - українських та іноземних громадян не повинно відрізнятися.
Зазначена вище позиція щодо визнання конституційною норми
ч. 2 ст. 211 СК України фактично повністю була підтримка в Рішенні
Конституційного Суду суду по цій справі.
Конституційний Суд України не погодився з аргументами заявни
ка, який не довів порушення принципу рівності громадян перед зако
ном нормою ч. 2 ст. 211 СК України.
Обгрунтовуючи неконституційність оспорюваного положення
ст. 211 СК, суб’єкт права на конституційне подання виходить насампе
ред із інтересів осіб, які бажають усиновити дитину, не враховуючи при
цьому пріоритет інтересів усиновлюваних дітей і правових наслідків
усиновлення, - зазначено в мотивувальній частині Рішення. Разом із тим
усиновлення надає усиновлювачам відповідні права й накладає на них
обов’язки щодо усиновленої дитини в такому самому обсязі, який ма
ють батьки щодо дитини, а усиновленим дітям - права та обов’язки в та
кому самому обсязі, який мають діти щодо своїх батьків.
Конституційний Суд зазначив, що «визначена Законом вимо
га щодо різниці у віці між усиновлювачем і дитиною є однаково
обов’язковою для всіх осіб, які бажають усиновити дитину, і фактич
но стосується можливості усиновлення дитини певного віку, а тому
не порушує принципу рівності громадян перед законом, закріпленого
ст. 24 Конституції України59.
59 Не більше 45 років має бути різниця у віці між усиновлювачем і дитиною // Правовий
тиждень, - 2 009,- 10 л ю т.-№ 6 .- С. 3.

В літературі звертається увага й на інші аспекти пропорційнос
ті встановлення обмежень серед яких: 1) придатність засобів впливу
на особу, що перевіряється принциповою можливістю досягнення за
собом мети, що ставиться: 2) мінімальність, що передбачає існування
і вибір альтернативних засобів, які є найменш обтяжливими для осно
вних прав; 3) збалансованість, що виходить із знаходження компромі
су між конфліктуючими індивідуальними та суспільними цінностями
за їх важливістю і значенням (А. В. Должиков).
Подібний методологічний підхід враховано в окремих рішеннях
Конституційного Суду України. Так, у Рішенні у справі щодо кредито
рів підприємств комунальної форми власності від 20.06 2007 р. (Спра
ва № 1-14/2007 5-рп/2007) суд вказав, якими у контексті порушених
у конституційному зверненні питань є принципи державної політики
стосовно банкрутства щодо суб’єктів господарювання у комунально
му секторі економіки та права60.
Конституційний Суд зазначив, що розмірність (пропорційність)
обмеження прав кредиторів суб’єктів господарювання у комуналь
ному секторі економіки на задоволення своїх вимог у провадженні
у справах про банкрутство має визначатися відповідно до встановле
них принципів справедливості.
Для з ’ясування розмірності (пропорційності) обмеження права
кредиторів комунальних підприємств на справедливий судовий роз
гляд слід враховувати призначення інституту комунальної власності
та дійсну суспільну необхідність у функціонуванні суб’єктів господа
рювання, заснованих на цій формі власності.
Однією з особливостей правового режиму права комунальної
власності є обмеження на застосування Закону України «Про віднов
лення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»
від 14.05.1992 р. (2343-12) до юридичних осіб-підприємств, що є
об’єктами права комунальної власності, реалізація яких залежить від
рішення відповідної ради органів місцевого самоврядування.
Однією з найважливіших цілей діяльності місцевого самовря
дування є забезпечення нагальних потреб населення територіальної
громади у комунальних та інших невідкладних послугах соціального
60 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням від
критого акціонерного товариства «Кіровоград обленерго» про офіційне тлумачення положень
частини восьмої статті 5 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або
визначення його банкрутом» (справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власнос
ті) від 20.06.2007 р. № 5-рп/2007,- [Електронний ресурс]. - Режим доступу: www.rada.kiev.ua.
характеру, наприклад, з водопостачання, опалення, вивезення сміття
та відходів тощо.
У ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»
від 21.05.1997 р. (280/97-ВР) дано таке визначення терміна «право
комунальної власності»: це право територіальної громади володіти,
доцільно, економно, ефективно користуватися та розпоряджатися
на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй як безпо
середньо, так і через органи місцевого самоврядування.
Виходячи з викладених положень Конституційний Суд України
дійшов висновку, що метою наділення територіальних громад пра
вом комунальної власності є в першу чергу використання майнових
об’єктів для задоволення нагальних потреб жителів цих громад у
невідкладних послугах і лише в другу чергу - право цієї форми влас
ності призначено для доцільного, економного та ефективного вико
ристання майна територіальних громад в інших інтересах їх жителів.
Оскільки органи місцевого самоврядування не є суб’єктами госпо
дарювання і їм заборонено здійснювати підприємницьку діяльність,
то істотне значення має правильний вибір ними організаційно-право
вої форми утворюваних цими органами суб’єктів господарювання.
Суд встановив, що органами місцевого самоврядування можуть
бути створені на основі відокремленої частини комунальної власності
або із залученням майна цієї власності різні за організаційними фор
мами види підприємств чи інших суб’єктів господарювання.
Обгрунтовано висновок, що вибір засновником організаційної
форми суб’єкта господарювання, утворюваного на основі або із за
лученням комунального майна, повинен залежати від визначення
в установчих документах цілей їх діяльності.
Якщо головною метою суб’єкта господарювання в комунальному
секторі економіки є виробництво продуктів чи послуг для задоволен
ня нагальних потреб жителів відповідної територіальної громади,
наприклад, з водопостачання, опалення, вивезення сміття та відхо
дів тощо, то його організаційно-правовою формою має ставати кому
нальне унітарне підприємство.
Конституційний Суд України, аналізуючи положення ч. 8 ст. 5 За
кону (2343-12), наголошує, що комунальні унітарні підприємства є
суб’єктами господарювання, які надають життєво необхідні послуги
населенню, і в основу їх діяльності покладено інтереси територіаль
ної громади.
У випадках, коли основною метою діяльності суб’єкта господа
рювання у комунальному секторі економіки зазначено отримання
прибутку, його організаційно-правовою формою має стати господар
ське товариство з відповідною часткою комунальної власності у ста
тутному фонді. Господарські товариства проводять свою діяльність
на основі права власності, утворюються для ведення виключно під
приємницької діяльності, метою якої є отримання прибутку, а не до
сягнення якогось іншого соціального результату.
Здійснення корпоративних прав органами місцевого самовряду
вання щодо господарських товариств має на меті доцільне, економне
та ефективне використання комунальної власності, а не задоволення
нагальних потреб жителів територіальної громади. Тому ст. 24 ГК
України не передбачено віднесення таких господарських товариств
до суб’єктів господарювання, щодо яких здійснюється управління те
риторіальних громад та органів місцевого самоврядування через сис
тему їх організаційно-господарських повноважень.
За принципом розмірності, що є елементом ідеї права та ідео
логії справедливості, встановлене у ч. 8 ст. 5 Закону (2343-12) об
меження прав кредиторів суб’єктів господарювання у комунально
му секторі економіки на задоволення своїх вимог у провадженнях
у справах про банкрутство має відповідати правомірній та суспільно
необхідній меті. Для з’ясування розмірності в обмеженні прав цих
кредиторів слід враховувати закріплену в установчих документах їх
неплатоспроможних боржників основну мету діяльності останніх та
відповідність цій меті організаційно-правової форми суб’єктів гос
подарювання.
Оцінюючи співвідношення цілей державної політики з питань
банкрутства щодо комунальних унітарних підприємств та обмежен
ням державою прав кредиторів названих підприємств на справед
ливий судовий розгляд, що закріплене у ч. 8 ст. 5 Закону (2343-12),
Конституційний Суд України вважає, що це обмеження є розмірним
(пропорційним) та суспільно необхідним для задоволення нагальних
потреб жителів територіальних громад, які можуть отримувати відпо
відні комунальні послуги виключно від таких категорій підприємств.
Цією нормою оптимально врівноважено права і законні інтереси жи
телів територіальних громад на отримання життєво необхідних по
слуг від комунальних унітарних підприємств, з одного боку, та права і
законні інтереси кредиторів цих суб’єктів господарювання - з іншого.
Таким чином, припис ч. 8 ст. 5 Закону (2343-12) поширюється на ко
мунальні унітарні підприємства.
Аналіз ч. 8 ст. 5 Закону (2343-12) щодо суспільної потреби в об
меженні права на справедливий судовий розгляд кредиторів госпо
дарських товариств, в яких органи місцевого самоврядування є влас
никами корпоративних прав, показав, що з огляду на основну мету
діяльності названих товариств, якою є отримання прибутку, це об
меження не є суттєво необхідним для задоволення нагальних потреб
жителів відповідної територіальної громади. Отже, обмеження права
на справедливий судовий розгляд не може вважатися розмірним (про
порційним) щодо кредиторів господарських товариств, в яких органи
місцевого самоврядування є власниками корпоративних прав, тому
припис ч. 8 ст. 5 Закону (2343-12) не поширюється на названі госпо
дарські товариства. Цей висновок підтверджується логічним і грама
тичним тлумаченням оспорюваного припису, оскільки в ньому йдеть
ся виключно про підприємства, а не про господарські товариства.
У зв’язку з цим Конституційний Суд дійшов висновку про те,
що відповідна рада органів місцевого самоврядування має право ви
ключно на пленарному засіданні прийняти рішення про незастосуван-
ня положень Закону України «Про відновлення платоспроможності
боржника або визнання його банкрутом» (2343-12) до комунальних
унітарних підприємств, які перебувають у комунальній власності її
територіальної громади, як до початку порушення справ про банкрут
ство цих підприємств, так і на будь-якій стадії провадження у справі
про банкрутство61.
Підсумовуючи аналіз зазначеного рішення Конституційного Суду,
слід наголосити на важливості формування чіткого критерію обмежен
ня права кредиторів щодо звернення стягнення на майно банкрута.
Оскільки ця справа стосувалася передбаченого законодавством
положення про те, що на підставі рішення місцевої ради комунальне
підприємство може бути звільнене від обов’язку виступати суб’єктом
банкрутства, суд дав чітку відповідь на запитання: а наскільки це об
меження є справедливим у зв’язку з тим, що в цьому випадку обмеж
уються права кредиторів, які таким чином фактично позбавляються
можливості звернути стягнення на майно таких банкрутів-комуналь-
них підприємств. І в цьому випадку, характерно, що Конституційний
61 Справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності // Юрид. практи
ка. - 2007. - 24 лип. - № 7 (15). - С. 20.

12-12-457
Суд України, як нам видається, виважено вирішив це питання. Суд
слушно звернув увагу на те, що для кваліфікації такого обмеження як
правомірного (пропорційного) чи неправомірного (непропорційного),
слід установити мету і призначення інституту комунальної власності
та враховувати особливості організаційно-правової форми комуналь
ного підприємства. У цьому зв’язку суд дійшов висновку, що виправ
даним і пропорційним є обмеження, якщо це стосується комунального
підприємства, що існує у формі унітарного комунального підприєм
ства і яке надає не будь-які послуги, а лише життєво необхідні для
функціонування відповідної територіальної громади. Лише в цьому
випадку виправданим є обмеження щодо можливості звернення стяг
нення на майно по банкрутам.
Разом з тим, правильно вирішивши це питання, Конституційний
Суд залишив без відповіді інше питання, а саме: яким чином має бути
захищене право кредитора, який поки що позбавлений можливос
ті звернути стягнення на майно такого банкрута? Іншими словами,
в цьому випадку логічним вбачається висновок, якого мав би дійти
Конституційний Суд (але він не зробив цього) про те, що за таких
умов банкрут все одно має нести відповідальність за своїми борга
ми, однак звернення стягнення має бути проведене за рахунок кому
нальної скарбниці, тобто майна відповідної територіальної громади,
оскільки тут має діяти загальне право про субсидіарну відповідаль
ність за зобов’язаннями юридичних осіб публічного права як ком
пенсація за обмеження права кредитора звертати стягнення на майно
банкрута. При цьому ми усвідомлюємо складність становища суду
з цього питання з огляду на відсутність прямої вказівки закону про
такий випадок субсидіарної відповідальності. Можливо, з цих мірку
вань Конституційний Суд залишив без відповіді це запитання, хоча
й мав би це зробити. І як бути в цій ситуації кредиторам, адже з по
зиції справедливості рішення суду є однобоким: Конституційний Суд
вирішив питання щодо захисту публічного інтересу, але суто з фор
мальних підстав залишив без розгляду питання щодо правової оцінки
приватного інтересу. А от приватний інтерес полягає в тому, що від
повідальність має нести в цьому випадку відповідна територіальна
громада, оскільки кредитор з правомірних підстав пред’являє вимоги
щодо звернення стягнення на таке майно.
Цивільно-правові конструкції здійснення принципу пропо
рційності (співрозмірності). Принцип пропорційності (співрозмір-
ності) між обмеженнями прав та цілями визначає критерій припусти
мого втручання (впливу) держави при здійсненні суб’єктивних прав
приватними особами.
В цьому контексті привертає увагу правило, сформульоване Євро
пейським Судом із захисту прав людини, згідно з яким дотримання
принципу пропорційності вимагає досягнення справедливого балан
су між загальними інтересами всього суспільства і вимогами захисту
фундаментальних прав приватних осіб. Якщо на особу внаслідок вжи
тих заходів покладається «значний індивідуальний тягар», вважається,
що справедливого балансу інтересів збережено не було. Тому вжиті
заходи мають бути ефективними з точки зору розв’язання проблеми
суспільства і водночас пропорційними щодо прав приватних осіб62.
Таким чином, принцип пропорційності допускає можливість об
тяження державою суб’єктивного права особи не будь-якими обме
женнями, а лише тими, які не мають ефекту значного індивідуаль
ного тягаря, оскільки такий вплив перетворює титул власника, інше
суб’єктивне право в невигідне для його носія благо.
Принцип пропорційності реалізується через справедливе засто
сування цивільно-правових конструкцій, зокрема, речово-і зобов’я
зально-правового характеру.
В речовому праві цей принцип виявляється у правилі «справед
ливої рівноваги» (fair balance test), що застосовується Європейським
судом з прав людини як критерій визначення пропорційності при ви
рішенні спорів про право власності. До цього критерію суд зверта
ється кожного разу, коли питання стосується зіткнення суспільного і
приватного інтересів, що передбачає пошук справедливої рівноваги
між суспільними інтересами і захистом фундаментальних прав осо
бистості63.
Фактично цей методологічний підхід було застосовано в рішен
ні Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Кон
ституції України (конституційності) положень Закону України «Про
передачу колекції образотворчого мистецтва Акціонерного товари
ства “Градобанк” у державну власність» № 1881-IV від 24 червня
2004 року та постанови Верховної Ради України «Про визнання ко
лекції образотворчого мистецтва національним надбанням України»
62 ФедорчукД. Особливості захисту прав інвесторів у практиці Європейського суцу з прав люди
ни / Д. Федорчук, Г. Бредова/ / Правничий часопис Донецького університету,-2005.-№ 2 (14 ).-С. 41.
ы Манукян В. И. Европейский суд по правам человека: право, прецеденты, комментарии:
ііііуі иракт. пособие.- К.: Истина, 2006,- С. 254—256.

№ 2434-ІІІ від 24.05.2001 р.» (справа про колекцію образотворчого
мистецтва АКБ «Градобанк»),
Історія з колекцією АКБ «Градобанк» розглядалася в судах ще з
90-х років минуого століття. Колекція «Градобанку» (у складі 785 кар
тин українських та зарубіжних художників) належала НБУ, яку той
отримав як заставу за невиплачений кредит.
Постановою Верховної Ради України від 08.12.1998 р. № 301-ХІУ
«Про заборону продажу колекції образотворчого мистецтва АТ “Гра-
добанк” вищезазначена колекція була офіційно визнана національним
надбанням, що не підлягає продажу, і мала бути передана до держав
ної частини Музейного фонду України, а Національний банк України
визначений відповідальним зберігачем колекції образотворчого мис
тецтва».
Постановою Верховної Ради України «Про визнання колекції обра
зотворчого мистецтва національним надбанням України» № 2434-ІІІ
від 24.05.2001 р. (далі - Постанова ВР від 24.05.2001 р.) Колекцію
образотворчого мистецтва збанкрутілого АТ «Градобанк» було визна
но національним надбанням, що не підлягає продажу, в тому числі
шляхом приватизації та віднесення зазначеної колекції до державної
частини Музейного фонду України.
Законом України «Про передачу колекції образотворчого мисте
цтва Акціонерного товариства “Градобанк” у державну власність»
№ 1881-IV від 24.06.2004 р. (далі - Закон від 24.06.2004 р.) колекцію
образотворчого мистецтва АКБ «Градобанк» визнано об’єктом наці
онального культурного надбання та ухвалено передати її у державну
власність.
Колекція була передана Національному банку України за дого
вором застави (закладу) від 05.11.1996 р. як забезпечення кредит
них зобов’язань АТ «Градобанк» (за кредитним договором № 24 від
04.06.1996 р.), який на той час знаходився у процедурі ліквідації.
Постановою ВГСУ від 30.01.2008 р. № 10/11 встановлено, що «НБУ
26.12.2005 р. було повністю відшкодовано заборгованість АТ “Градо
банк” в розмірі основного боргу та відсотків в сумі 9497,1 тис. грн.
за кредитним договором № 24 від 04.06.1996 р., укладеним між НБУ і АТ
“Градобанк”, в якості забезпечення якого за договором від 05.11.1996 р.
була застава - колекція образотворчого мистецтва АТ “Градобанк”
в кількості 785 предметів мистецтва, які є власністю АТ “Градобанк”, є
вільний від зобов ’язань за договором застави від 05.11.1996 р».
У своєму рішенні Конституційний Суд України фактично в повному
обсязі врахував положення науково-експертного висновку, підготовленого
вченими кафедри цивільного права юридичного факультету Київського на
ціонального університету імені Тараса Шевченка від 08.10.2008 р., підго
товленого на запит Конституційного Суду України (суддя Я. Мачужак) від
18.06.2008 р. № 332-16/659 та від 27.08.2008 р. № 332-16/906.
Автори зазначеного експертного висновку здійснили аналіз питань
щодо відповідності Конституції України оспорюваним законодавчим
актам (Закону від 24.06.2004 р. і Постанові ВР від 24.05.2001 р.
Зазначається, що відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України «Про
охорону культурної спадщини» від 08.06.2000 р. передача у власність
держави з підстав визнання об’єктом культурної спадщини прово
диться за позовом відповідного органу охорони культурної спадщини
в порядку, встановленому законом, за умови попереднього і повного
відшкодування її вартості.
Матеріали справи свідчать, що в судовому порядку не доведено
наявності суспільної необхідності припинення права власності на Ко
лекцію на користь держави.
Суд вустановив, що викуп державою даної Колекції вже розпо
чався, але не завершений (постанова ВГСУ від 30.01.2008 р. № 10/11).
Колекцію не передано до Національного художнього музею Укра
їни і не віднесено до державної частини Музейного фонду України.
Рішенням Господарського суду м. Києва у справі № 44/659 від
13.04.2006 р. було підтверджено право власності АТ «Градобанк»
на колекцію образотворчого мистецтва. З урахуванням зазначеного
вище, ухвалою Господарського суду м. Києва від 26.06.2006 р. вклю
чено колекцію образотворчого мистецтва АТ «Градобанк» в кількості
857 предметів образотворчого мистецтва як об’єкт права власності АТ
«Градобанк» до складу ліквідаційної маси банкрута АТ «Градобанк».
Передбачена Законом від 24.06.2004 р. норма про передачу Колек
ції в державну власність не відповідає положенням ст. 41 Конституції
України, яка не допускає в умовах відсутності воєнного чи воєнного
і і ану примусове оплатне відчуження об’єктів права приватної влас
ності з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, вста
новлених законом, з наступним відшкодуванням їх вартості.
Тому передбачене ст. 1 Закону від 24.06.2004 р. положення про
передачу Колекції в державну власність є таким, що не відповідає
Конституції України.
Закріплена в п. 1 Постанови ВР України від 24.05.2001 р. нор
ма про визнання колекції образотворчого мистецтва збанкрутілого
АТ «Градобанк» національним надбанням, що не підлягає продажу,
в тому числі шляхом приватизації та віднесення зазначеної колекції
до державної частини Музейного фонду України, в частині відне
сення Колекції до державної частини Музейного фонду України, су
перечить ст. 41 Конституції України, згідно з якою підстави та умови
примусової передачі майна у державну власність визначаються зако
ном, та п. 7 ст. 92 Конституції України, згідно з якою правовий ре
жим власності визначається виключно законами України. Постанови
Верховної Ради України не є законами, якими встановлюється пра
вовий режим власності. Тому примусове відчуження об’єктів права
приватної власності не може бути застосоване на підставі і в порядку,
встановлених Постановами Верховної Ради України.
Спеціальним законом, який регулює відносини щодо охорони
об’єктів культурної спадщини, є Закон України «Про охорону куль
турної спадщини» від 08.06.2000 р. Відповідно до ст. 17 цього Зако
ну пам’ятки, крім пам’яток археології, можуть перебувати у держав
ній, комунальній або приватній власності. Суб’єкти права власності
на пам’ятку визначаються згідно із законом.
Тлумачення норми ст. 17 Закону від 08.06.2000 р. дає підста
ви для висновку про те, що об’єкти культурної спадщини, які є
пам’ятками в розумінні цього Закону, можуть перебувати (залиша
тися) в приватній власності фізичних чи юридичних осіб, якщо інше
не випливає із змісту Закону, іншого акта законодавства уповнова
женого державного органу, на підставі яких майно визнано об’єктом
культурної спадщини.
Постанова ВР від 24.05.2001 р. в п. 1 визначає норму, згідно з
якою «колекцію образотворчого мистецтва збанкрутілого АТ “Гра-
добанк” визнати національним надбанням, що не підлягає продажу,
в тому числі шляхом приватизації. У зв’язку з цим віднести зазначену
колекцію до державної частини Музейного фонду України».
Системний аналіз частин 1 і 2 п. 1 Постанови ВР від 24.05.2001 р.
дав підстави авторам висновку розглядати «національне надбання,
що не підлягає продажу, в тому числі шляхом приватизації» як об’єкт
культурної спадщини, що може перебувати лише в державній влас
ності, оскільки в приватній власності не може бути майно, яке не під
лягає продажу, в тому числі шляхом приватизації.
У висновку зазначається, що вирішення питання щодо відповід
ності Конституції України (ст. 41) норми ст. 1 Закону від 24.06.2004 р.,
в частині визнання колекції образотворчого мистецтва АТ «Градо-
банк» об’єктом національного культурного надбання, залежить від
того, чи можливе таке визнання без передачі цього об’єкту в держав
ну власність у порядку, встановленому Законом.
Закон від 08.06.2000 р. закріплює поняття «об’єкт культурної
спадщини» і не містить категорії «об’єкт національного культурного
надбання», передбаченої оспорюваним Законом від 24.06.2004 р.
Термін «об’єкт національного культурного надбання» перед
бачено іншими законами та підзаконними нормативно-правовими
актами.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про музеї та музейну
справу» від 29.06.1995 р. № 249/96-ВР, об’єкт національного куль
турного надбання може знаходитися як у державній, так і в приват
ній чи комунальній власності. Аналогічні положення щодо припус
тимості перебування в приватній власності об’єктів національного
культурного надбання закріплено пунктами 7, 9, 22 «Положення
про музейний фонд», затвердженого постановою Кабінету Мі
ністрів України від 20.07.2000 р. № 1147, а також «Положенням
про реєстр об’єктів національного культурного надбання», затвер
дженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.1992 р.
№ 466.
Системний аналіз терміна «об’єкт національного культурно
го надбання» порівнянно з термінами «національне надбання, що
не підлягає приватизації» в розумінні Постанови ВР від 24.05.2001 р.,
та «об’єкт культурної спадщини», передбачений Законом від
08.06.2000 р., дає можливість відмежувати «об’єкт національного
культурного надбання, що не підлягає продажу, зокрема шляхом при
ватизації» від «інших об’єктів національного культурного надбання»
за критерієм вилучення першої групи об’єктів з цивільного обороту
шляхом встановлення заборони на їх продаж, в тому числі шляхом
приватизації.
У зв'язку з цим «об’єкт національного культурного надбання» та
«національне надбання, що не підлягає продажу, в тому числі шляхом
приватизації» співвідносяться між собою як рід і вид.
В разі відсутності в Законі норми про заборону продажу пам’ятки,
визнання такого майна об’єктом національного культурного надбан
ня не має своїм наслідком обов’язкову передачу такого майна в дер
жавну власність. Тому норма ст. 1 Закону від 24.06.2004 р., в части
ні визнання Колекції об’єктом національного культурного надбання,
не повинна тлумачитися таким чином, що подібне майно повинно
обов’язково передаватися в державну власність.
Проведений правовий аналіз Закону від 24.06.2004 року і Поста
нови Верховної Ради від 24.05.2001 року дав підстави авторам екс
пертного висновку дійти таких висновків щодо відповідності цих за
конодавчих актів Конституції України:
1) норма ст. 1 Закону від 24.06.2004 року в частині передачі Ко
лекції в державну власність не відповідає ст. 41 Конституції України,
а в частині визнання Колекції об’єктом національного культурного
надбання - відповідає положенням ст. 41 Конституції України;
2) норма п. 1 Постанови ВР від 24.05.2001 р. не відповідає статті
41 та п. 7 ст. 92 Конституції України в повному обсязі і не є належним
нормативно-правовим актом для примусової передачі Колекції в дер
жавну власність.
Заслуговує уваги питання щодо заявленого суб’єктом конститу
ційного подання питання про можливість і юридичних наслідків за
стосування положень ст. 344, п. 8 Прикінцевих і перехідних положень
Цивільного кодексу України у правовідносинах між Національним
банком України та АТ «Градобанк» щодо Колекції.
З цього приводу автори експертного висновку зазначають, що по
ложення ст. 344 Цивільного кодексу України не поширюються на На
ціональний банк України, оскільки останній:
а) є юридичною особою публічного права, яка володіє закріпле
ним за нею майном на праві господарського відання, власником якого
є держава Україна, а тому Національний банк України не є юридич
ною особою, яка за набувальною давністю може набувати право влас
ності на майно, зокрема й таке, як Колекція;
б) знав і не міг не знати про те, що володіє Колекцією як чужим
майном (тобто він не є добросовісним володільцем у розумінні ст. 344
ЦК України);
в) не є фактичним володільцем, безтитульним володільцем чужого
майна, який добросовісно і безперервно володів Колекцією протягом
строку, визначеного ст. 344 ЦК України, оскільки він володів Колек
цією на певному юридичному титулі, зокрема на підставі договору
застави;
г) не володіє безперервно Колекцією протягом строку, визначено
го ст. 344 ЦК України, оскільки з моменту припинення чинності до
говору застави Колекцією володіють інші особи як законні титульні
володільці (зокрема, Національний Художній музей України на під
ставі договору зберігання Колекції).
Зазначене вище, йдеться у висновку, виключає можливість визна
ння Національного банку України власником Колекції за набувальною
давністю відповідно до положень ст. 344 Цивільного кодексу України
у правовідносинах між Національним банком України та AT «Градо-
банк» щодо цієї Колекції.
У зв’язку з цим суд не має достатніх підстав для застосування по
ложень ст. 344, п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Цивільного
кодексу України у правовідносинах між Національним банком Украї
ни та AT «Градобанк» щодо Колекції.
Конституційний Суд України практично повністю погодився із
зазначеним експертним висновком і фактично поклав його в основу
свого рішення.
Рішенням КС України від 23.10.2008 р. положення оспорюваних
нормативних актів, які передбачали віддати колекцію у державну
власність і помістити у Художній музей міста Києва, визнано некон
ституційними. Суд підходив до справи також і з суспільного інтересу.
Щоб люди мали доступ, суд визнав колекцію об’єктом національного
культурного надбання. Це правовий статус колекції, який не позбав
ляє власника права власності. Він має право користуватися, розпоря
джатися колекцією у межах, допустимих законами. Вона не може бути
вивезена з України, крім випадків, якщо власник буде виїжджати64.
Зобов’язальне право здійснює принцип збалансованості через
правило еквівалентності взаємних зобов’язань сторін (adequacy of
consideration), яке стосується змістової справедливості («inhaltlicher/sub-
stantive fairness») договору, але не стосується і тому не порушує вимог
«процесуальної справедливості» («procedural fairness»). Договір може
вважатися недійсним лише в останньому випадку і не викликає недій
сності лише у зв’язку з несправедливістю змісту або нееквівалентністю
(незбалансованістю) взаємних зобов’язань сторін. Такий договір носи
тиме для них зв’язуючий характер, навіть якщо зобов’язання однієї зі
сторін нікчемне як «перчинка» («peppercorn») порівняно з відповідним
взаємним зобов’язанням іншої (К. Цвайгерт, X. Кетц).
64 Мистецтво знову без народу // Україна м олода,- 2008.- 24 ж овт,- С. 3.

В доктрині і законодавстві європейських країн еквівалентність
зобов’язань сторін розглядається як загальна вимога взаємної спра
ведливості (і'шйсіа соттіПаПуа), порушення якої тягне недійсність
договору не у зв’язку із заподіянням потерпілій стороні надмірних
збитків («Іасзіо епогтів»), а лише за умови істотної незбалансованос-
ті, явного дисбалансу взаємних зобов’язань за договором як результа
ту використання недосвідченості, тяжкого становища, інших випад
ків нав’язування угоди в ситуації, що позбавляє потерпілу сторону
можливості прийняти продумане рішення.
Подібна незбалансованість зазвичай виникає в результаті допуще
них помилок (дефекту) волі потерпілої сторони договору принципо
вого характеру у вигляді введення сторони в оману, чинення тиску
тощо. Істотну незбалансованість взаємних зобов’язань можуть ство
рювати й неправомірні дії, які у власному розумінні не пов’язані з
дефектом волі (тобто з процесуальною справедливістю). Однак так
дії «визнаються недобросовісними з причини незбалансованості вза
ємних зобов’язань у сукупності з іншими фактами, що відносяться
до справи» за умови їх кваліфікації як порушення публічного порядку
і добрих звичаїв (зокрема, йдеться про право споживача у визначе
ний строк відмовитися, без будь-якого обгрунтування, від договору,
укладеного в ситуації, що позбавляє споживача можливості прийняти
обдумане рішення).
У цьому контексті незбалансованість взаємних зобов’язань за до
говорами азартної гри і парі не заперечує їх дійсності. Такі правочини
можуть визнаватися недійсними лише в разі порушення ними прямої
вказівки закону або визнання їх такими, що порушують публічний по
рядок і добрі звичай.
Припустимість такого роду незбалансованості взаємних зобов’я
зань зумовлена присутністю у правовій дійсності аномальних (мар
гінальних) юридичних явищ, специфіка яких полягає в поєднанні
елементів правового і натурального характеру (позбавлених судового
захисту), інших юридично недосконалих конструкцій. Такого роду
правові конструкції є відображенням існування пропорційно залеж
них (лінійних) і нерівноважних процесів (нелінійних систем) як спо
собу вираження рівномірності юридичних явищ.
Лінійні системи реагують еквівалентно або пропорційно зовніш
нім впливам: малі впливи ведуть до малих змін стану, а великі - до ве
ликих.
Додаткова література:
Нелінійним системам властива здатність до самодії, завдяки
якій вони реагують на зовнішні впливи непропорційно останнім
(Г. Дубов).
Нерівноважні (нелінійні) системи породжують «порядок з хаосу»,
забезпечуючи перехід від безладу до порядку. За своєю сутністю по
дібні правові системи існують у вигляді аномальних (маргінальних)
юридичних явищ, специфіка яких полягає в поєднанні елементів пра
вового і натурального характеру, інших юридично недосконалих кон
струкцій.
Лінійні і нелінійні системи таким чином проявляють себе при
здійсненні будь-якого суб’єктивного права, що становить фундамен
тальну категорію цивільного права. Юридично завершене суб’єктивне
право являє собою симетрію, упорядкованість його елементів, завдя
ки чому підтримується пропорційна залежність реакції юридичної
конструкції на зовнішні впливи, як умова існування правовідношення
і досягнення його юридичної мети.
Часткова відсутність такої упорядкованості притаманна мар
гінальним (аномальним) сферам правопорядку, яким властиві від
хилення від норми в елементах правовідношення, наприклад, коли
зобов’язання грунтується на випадковості дій його членів, стихійнос
ті об’єктивних чинників. В останньому випадку результат таких дій
обумовлений імовірністю його настання, оскільки його поставлено
в залежність від визначеного чи невизначеного випадку; можливість
його настання є елементом правовідношення.
ДОДАТКОВА ЛІТЕРАТУРА:
1. Бервено С. М. Теоретичні проблеми договірного права України:
Одноосібна монографія / С. М. Бервено // Юрінком Інтер, 2006.
2. Дедов Д. И. Методология регулирования предпринимательских
отношений с позиции принципа соразмерности / Д. И. Дедов //
Теоретико-методологические проблемы права. - Вып. 2; под общ.
ред. М. Н. Марченко.- М.: ИКД «Зерцало-М», 2007.- 392 с.
3. Дубов Г. Застосування основних принципів і категорій синерге
тичної теорії при дослідженні держави і права / Г. Дубов 11 Юрид.
Україна. - 2005.- № 9.

4. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребле-
ние гражданськими правами / В. И. Емельянов. - М.: Лекс-Книга,
2002 .
5. Кузнецова Н. С. Принципи сучасного зобов’язального права Укра
їни / Н. С. Кузнецова 11Українське комерційне право. - 2003. - № 4.
6. Мічурін Є. О. Обмеження майнових прав фізичних осіб (цивільно-
правовий аспект): дис. ... докт. юрид. наук.: 12.00.03 / Є.О. Мічу
р ін .- К„ 2009.
7. Отраднова О. А. Принципы справедливости, разумности, добро
совестности в недоговорных обязательствах, возникающих из на
несения вреда, в гражданском праве Украины / О. А. Отраднова //
Альманах цивилистики: Сб. ст. - вып. 2; под ред. Р. А. Майдани-
к а ,- К.: Алерта; КНТ; Центр учебной литературы, 2009.
8. ПавленкоД. Г. Принцип добросовісності в договірних зобов’я
заннях: дис. ... канд. юрид. наук / Д. Г. Павленко.- К., 2008.
н и й.- К.: Правова єдність, 2009.
10. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права /
И. А. Покровский.-М .: Статут, 2001.
11. Стефанчук М. О. Межі здійснення суб’єктивних цивільних прав:
монографія / М.О. Стефанчук.- К.: КНТ, 2008.
12. Сидоренко М. В. Судовий захист цивільного права та інтересу як
загальна засада цивільного законодавства України: дис. ... канд.
юрид. наук. / М. В. Сидоренко - О., 2012.
13. ТоботаЮ.А. Принцип справедливості, добросовісності і ро
зумності у цивільному праві: автореф. дис. ... канд. юрид. наук /
Ю.А. Тобота.-Х., 2011.
14. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар (пояс
нення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих
судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців).-
Т. 1: Загальні положення / за ред. проф.І. В. Спасибо-Фатєєвої.-
X.: ФО-П Колісник А. А., 2010. - Серія «Коментарі та аналітика».

І СУМІЖНІ ГАЛУЗІ ПРАВА
$ 1. Цивільне і сімейне право, - § 2. Цивільне і господарське пра

во. - § 3. Цивільне і трудове право. - § 4. Цивільне право і міжнародне
приватне право. - § 5. Цивільні і публічні правовідносини. - § 6. Ци
вільне та адміністративне право.
§ 1. ЦИВІЛЬНЕ І СІМЕЙНЕ ПРАВО

явлення про сучасне вітчизняне цивільне право буде більш
У повним і чітким, якщо виявити його співвідношення із суміж
ними з ним галузями права. До суміжних відносять галузі права, які
мають схожі предмети і методи регулювання, що на практиці нерідко
викликає труднощі визначення галузевої належності норм права та
окремих інститутів.
Суміжними щодо цивільного права виступають такі галузі, як:
сімейне, господарське, трудове, міжнародне приватне, процесуальне
цивільне і господарське, адміністративне, земельне, природоресурс-
не і фінансове право.
Особливою (спеціальною) складовою приватного права є сімейне
право.
Прийняття Сімейного кодексу України 2003 р. (далі - СК України)
сприяло розвитку наукової дискусії щодо місця сімейного права в системі
вітчизняного права, його співвідношення з цивільним правом. У вітчизня
ній юридичній літературі тривалий час обговорюється питання щодо необ
хідності остаточного вирішення наукової дискусії про місце сімейного
права в системі українського права і проведення розмежування цивільного
та сімейного права на користь визнання останнього самостійною галуззю
іірава у зв’язку з наявністю необхідних вирізняльних ознак, які не дозволя
ють співвідносити ці утворення як загальне та особливе (частину).
Наведене зумовлює доцільність більш детального висвітлення пи
тання щодо юридичної сутності сімейного права, його місця в системі
Це питання не є новим і походить своїм корінням з концепції при
ватного права Давнього Риму, яка, зокрема, знайшла відображення
в дуалістичній природі римської категорії familia. У римлян familia
була подвійною: майнова (речова), що складалася з речей як частин
зовнішнього світу; відповідно, з цієї точки зору зміст цивільного пра
ва становили права речове і зобов’язальне. Інша familia - особиста,
яка складалася з осіб, підвладних владі домовладики; з цієї точки
зору, до сфери цивільного права відносили вчення de personis, тобто
про правоздатність і про права сімейні (влада чоловіка над дружиною
і батька над дітьми); право ж спадкове вони вивчали під кутом зору
одного зі способів набуття права власності per universitatem.
Коли в подальшому на заході Європи римське право було піддане
рецепції, то разом з тим було вироблено термін jus civile, зміст якого
становили приватні відносини, які поділялися на майнове право, сі
мейне та спадкове.
Інша підстава спільного вивчення загальноцивільних (майнових
та особистих немайнових) та сімейних прав, і визнання останніх час
тиною цивільного права полягає в тому, що сімейні відносини видо
змінюють майнові та особисті відносини і впливають на загально-ци
вільні (майнові та особисті) права.
Історично сформоване широке розуміння цивільного права, яке
охоплює й сімейні права, зазвичай пояснюється двома міркуваннями:
1) право приватне має на увазі приватні відносини і як такі істотно
відрізняються від державного права; 2) цивільні відносини виника
ють і припиняються виключно з волі приватних осіб.
В юридичній доктрині XIX початку XX ст. опоненти такого під
ходу заперечували тезу про визнання сімейних прав частиною цивіль
ного права тим, що провести чітку межу між державним і цивільним
правом не завжди можливо, наприклад, юридична сторона відносин
батьків щодо дітей може вивчатися у сфері державного права, оскільки
обмеження батьківської влади викликається головним чином держав
ним інтересом, оскільки надати батькові необмежену владу означає
поставити життя майбутніх громадян держави перед великою небез
пекою. Крім того, не в усіх випадках сімейні відносини припиняють
ся з волі приватних осіб. Існують відносини, припинити які приватні
особи не можуть, наприклад, обов’язок утримувати батьків тощо.
Представники самостійного характеру сімейних прав вважають,
що майнові відносини (тобто загальноцивільні) і відносини особис-
§ 1. Цивільне і сімейне право
ті між членами сімейства різнорідні, не мають нічого спільного між
собою; ось чому, на думку окремих учених, майнові відносини ста
новлять єдиний предмет цивільного права; сімейні відносини повинні
бути виключені зі сфери цивільного права внаслідок того, що 1) вони
не можуть бути зведені до одного спільного поняття, кожне з них яв
ляє собою особистий стан суб’єкта, який присвоює (рос. усваивает)
йому в той же час особисті та майнові права; 2) юридичне нормування
цих відносин неможливе, бо підстави цих відносин моральні (любов),
фізіологічні та побутові; внаслідок цього сімейні відносини не мають
мінової цінності, не підлягають торговому обороту, розміну тощо.
На підставі цих міркувань прихильники цього підходу рекомен
дували вивчати сімейно право в сімейному праві, оскільки церковне
право має справу з питаннями форми шлюбу, або - в державному,
в якому, як і в сімейному, вивчається питання про владу.
Опоненти визнання сімейних прав предметом державного (кон
ституційного) права обґрунтовують свій підхід тезою про те, що сі
мейне право вивчає не одне лише питання про форму шлюбу і що пра
во влади батька і чоловіка над дітьми та дружиною випливає з інших
підстав, ніж право влади глави держави (Л.М. Загурський).
В сімейно-правовій науці радянського періоду було сформульова
но дві основні теорії природи сімейного права: 1) «сімейне право -
самостійна галузь права» і 2) сімейне право як підгалузь цивільного
права. З огляду на пріоритет публічно-правового регулювання в пері
од соціалістичного права домінуючу роль в цей період набула концеп
ція «сімейне право - самостійна галузь права», основні положення
якої полягали у визнанні другорядної та обслуговуючої ролі майнових
відносин в сім’ї порівняно з особистими відносинами, невизнанні сі
мейного життя сферою автономного й приватного існування людини
і регулюванні сімейних відносин за допомогою чітких імперативних
приписів (А.Г. Гойбарх).
Концепція сімейного права як підгалузі права ґрунтувалася на ідеї
про те, що предмет правового регулювання сімейних відносин не ви
ходить за межі відносин, котрі регулюються цивільним правом (май
нові та особисті немайнові відносини), а основною рисою методу ци
вільного права (поряд з цивільним) є рівність сторін.
У зв’язку з цим сімейні відносини завжди складаються й існують
як «горизонтальні» відносини; вони ніколи не набирають форми від
носин «вертикальних».
І І ВС ТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 191
У літературі слушно зазначається, що в умовах пріоритетності пу
блічно-правового регулювання відносин в соціалістичному суспіль
стві домінуючу роль набула концепція «сімейне право - самостійна
галузь права», відповідно до якої сімейне право - це самостійна га
лузь права, що має власні предмет і метод правового регулювання, які
не збігаються з предметом та методом регулювання цивільного права
(І. В. Жилінкова).
В сучасній вітчизняній юридичній науці стан дискусії про місце
сімейного права стосується переважно питання визнання сімейного
права самостійною галуззю права приватного чи підгалуззю права
цивільного.
Прихильники автономності сімейного права і визнання його са
мостійною галуззю права (приватного права) звертають увагу на кар
динально іншу матеріальність шлюбно-сімейних правовідносин, ніж
матеріальність цивільно-правових: у майновому аспекті основним
у відносинах між членами сім’ї є те, що сімейні відносини, як прави
ло, є триваючими, їм властиві особливий особисто-довірчий характер
і відсутність еквівалентно-відплатних начал; досить часто підставами
виникнення сімейних правовідносин, зокрема й майнового характеру,
є не юридичні факти - дії, а юридичні акти - події; матеріальність пе
редумов шлюбу характеризується не майновим станом кожного, хто
вступає в шлюб, а об’єктивними умовами матеріального світу, потре
бою суспільства в самовідтворенні.
Шлюб пропонується розглядати формою відтворення населення,
незалежною від волі людей, незважаючи на виникнення шлюбних
правовідносин в результаті вольової дії їх учасників.
У зв’язку з цим зазначається, що до шлюбу і шлюбного договору
не можуть повною мірою застосовуватися норми про договори, що
існують в праві цивільному; на відміну від загальноцивільних відно
син, відносини з виховання дітей, із взаємного утримання, які скла
даються між батьками і дітьми, а також у сфері спільного вирішення
питань життя сім’ї, турботи про сім’ю, за своєю суттю розглядаються
як сімейно-правові, вони не супроводжуються майновим забезпечен
ням, їм не характерна відплатність. Аналогічні відносини цивільному
праву невідомі.
У зв’язку з цим прихильники такого підходу обгрунтовують висно
вок про належність сімейного права до приватного права, доцільність
визнання сімейного права самостійною галуззю права та існування
двох різновидів суспільних відносин, опосередкованих правом, - ци
вільних та сімейних, кожен з яких існує як самостійна категорія.
Опоненти ідеї виключення сімейних прав з предмета цивільного
права обґрунтовують розуміння сімейного права як складової цивіль
ного права тезою про поширення на сімейні відносини положень про
предмет і метод цивільного права, незважаючи на властиву сімейно
му праву певну уособленість, яка зумовлюється особливостями від
носин, які регулюються нормами сімейного права, та своєрідністю
засобів їх правового регулювання.
Відносини, що регулюються нормами сімейного права, виникають
між особами, які об’єктивно є рівними між собою, між якими не ви
никає відносин влади та підпорядкування, кожен учасник сімейних
правовідносин вправі самостійно визначати свої інтереси і вільно здій
снювати свої права, має самостійний особистий і майновий статус, з
власними майновими правами та обов’язками, який не поглинається ін
шою особою - батьками чи повнолітніми та дієздатними членами сім’ї.
Прихильники визнання цивільно-правового характеру сімейних
відносин звертають увагу на те, що учасники сімейних відносин (по
дружжя, батьки і діти, усиновителі та усиновлені, інші члени сім’ї і
родичі) перебувають між собою в рівному становищі і не підпорядко
вуються один одному. Крім того, кожен учасник сімейних відносин є
не лише рівним, але й автономною у майновому розумінні особою зі
своїми майновими інтересами. Тому майно кожного з них не змішу
ється з майном іншого і завжди може бути конкретно визначене. Це
стосується і ситуацій, коли батьки, усиновителі та опікуни управля
ють майном дитини. Сімейним відносинам притаманна й автономія
волі їх учасників. Навіть у випадку, коли батьки діють від імені ди
тини через те, що дитина не в змозі ще висловити свою волю, вони
діють в її, а не у власних інтересах. Батьки є свого роду «юридич
ним інструментом» вираження волі дитини. Крім того, нерідко батьки
не заміняють, а лише доповнюють волю дитини. Наведене свідчить
про те, що сімейні відносини - це відносини юридично рівних між
особою осіб. Між ними не існує підпорядкованості, авторитарної вла
ди, підвладності в старовинному розумінні цього слова. Така природа
сімейних відносин вводить їх у структуру цивільного права та зумов
лює характер наступного правового регулювання (І. В. Жилінкова).
У юридичній літературі доцільність поширення цивільного
права на сімейні відносини обгрунтовується також тим, що від-
13-12-457
носини між подружжям ґрунтуються на їх узгодженому волевияв
ленні, є приватними відносинами, в яких переплітаються майнові
та немайнові відносини. Представлена в українській юридичній
науці ідеологія, що шлюб являє собою публічний інститут, супер
ечить праву на самовизначення людини і від неї слід відмовитися.
Шлюбні і сімейні відносини є цивільним правом в чистому вигляді
і відповідно до цього повинні мати своє місце в ЦК України.
Розуміння сімейного права як складової цивільного права підтвер
джується поширенням на сімейні відносини положень про предмет і
метод цивільного права.
Предмет сімейно-правових відносин становлять особисті немай
нові, майнові відносини подружжя (ї членів їх сім’ї) з приводу їх май
на як між собою, так і у взаємовідносинах з третіми особами.
У вузькому розумінні слова систему сімейно-правових відно
син становлять шлюбні (подружні) та пов’язані з ними правовідно
сини: особисті, з приводу особистих немайнових прав подружжя
та членів сім’ї, спільної власності, з надання взаємного матеріаль
ного утримання, спільні правові наслідки фактичних шлюбних від
носин.
У цьому зв’язку доктрина сімейного права нерідко проводить від
межування сімейно-правових відносин від «простих майнових прав»,
тобто для яких шлюб не є необхідним і конститутивним елементом
(А. В. Слепакова).
Основу сімейних відносин становить правова категорія «сім’я»,
під якою в доктрині права розуміється група (коло), об’єднання осіб,
пов’язаних між собою певними сімейними зв’язками.
Однак таке розуміння сім’ї характерне для сім’ї в сімейних і жит
лових відносинах, що ускладнює можливість виявлення особливих
ознак сім’ї в сімейному праві.
В науці сімейного права сім’єю визнається об’єднання фізичних
осіб, пов’язаних із сім’єю певною юридичною підставою - шлюбом
(подружжя), спорідненням (діти, дід, бабуся, брати та сестри), фактом
прийняття дітей у сім’ю на виховання й іншими обставинами, які ви
знаються підставами виникнення сім’ї (інші члени сім’ї).
При цьому до ознак сім’ї відносять спільність проживання її чле
нів, взаємну юридичну пов’язаність.
Тому в сімейно-правовому розумінні сім’я розглядається як
об’єднання осіб, пов’язаних між собою спільністю життя і взаємни
ми правами та обов’язками, які випливають з їх шлюбу, споріднення,
усиновлення і факту прийняття в сім’ю дітей на виховання.
Зазначене вище поняття сім’ї дає можливість визначити місце та осо
бливості цієї правової категорії в системі приватно-правових відносин.
Сім’я не може виступати самостійним елементом сімейних право
відносин.
Незважаючи на визнання сім’ї об’єднанням фізичних осіб, сім’я
в цілому суб’єктом права не визнається, у зв’язку з цим не наділяється
будь-якими майновими правами й обов’язками і не є учасником май
нових відносин.
В доктрині вітчизняного права сім’я розглядається як єдине ціле
в тих випадках, коли вона виступає як особливий об’єкт державної
охорони і захисту, але не суб’єкта права.
В цьому зв’язку в юридичній літературі правильно звертається
увага на те, що цей термін носить узагальнюючий характер і викорис
товується як прийом юридичної техніки, що дає можливість уникати
постійного перерахування всіх членів сім’ї.
Тому в будь-якому випадку суб’єктами правовідносин, тобто осо
бами, які безпосередньо набувають юридичних прав та обов’язків, за
вжди виступають конкретні члени сім’ї, а не сім’я в цілому.
Юридичне значення категорії сім’ї полягає в закріпленні крите
ріїв визначення кола осіб, які є членами сім’ї. Членами сім’ї визна
ється певне коло фізичних осіб, пов’язаних з тією чи іншою сім’єю
шлюбом, спорідненням, іншими законними підставами, кожна з яких
у зв’язку з цим наділяється відповідним сімейно-правовим статусом.
Через володіння сімейно-правовим статусом члени сім’ї стають учас
никами майнових правовідносин і набувають комплексу специфічних
майнових прав та обов’язків.
Сім’я традиційно розглядається як визначальна економічний
і а соціальний осередок суспільства, який істотно відрізняється від
ілі альноцивільних категорій. Зокрема, це виявляється в тому, що
у зв ’язку з особливим характером майнових відносин між членами
а м ’ї такі відносини втрачають вартісну ознаку, яка є обов’язковою
іци цивільних правовідносин. Так, при визначенні розміру аліментів
взаємно не порівнюються майнові витрати, здійснені одним членом
сім 'ї на користь іншого.
У зв’язку з цим такі майново-сімейні відносини регулюються нор
мам и сімейного права. При цьому регулювання таких відносин за
звичай не охоплюється нормами цивільного права у вигляді норм ЦК
України.
Між членами сім’ї можуть виникати не лише майнові, але й немай-
нові відносини. На відміну від особистих немайнових відносин, які
регулюються цивільним правом, вони складаються між конкретними,
чітко визначеними членами сім’ї. В рамках цих немайнових відносин
не відбувається індивідуалізації фізичної особи як особистості шля
хом виявлення її моральних та інших соціальних якостей, які є необ
хідними для будь-яких особистих немайнових цивільних правовідно
син. Тому ці відносини також регулюються сімейним, а не цивільним
правом.
Разом з тим, одна з тенденцій розвитку сучасного приватного пра
ва полягає у зближенні відносин, що регулюються сімейним правом,
з власне цивільно-правовими відносинами. Найбільш яскравим при
кладом такої тенденції є та обставина, що українським правом до
зволяється укладення між подружжям шлюбних договорів, допуска
ється перехід від спільної сумісної власності подружжя до спільної
часткової власності тощо. Такий підхід знайшов відображення в «ду
блюванні» традиційно сімейно-правових норм нормами цивільного
права. Наприклад, положення глави 26 «Право спільної власності»
ЦК України про здійснення права спільної сумісної власності (стат
ті 368-372 ЦК) поширюються на шлюбний договір, який зазначений
у відповідній главі ЦК України.
З огляду на спільну приватно-правову сутність загальноцивіль-
них і сімейно-правових відносин сімейне право слід розглядати
невід’ємною частиною (підгалуззю) галузі цивільного права.
Сімейне право може розглядатися як спеціальне приватно-правове
утворення, на яке поширюються норми та інститути цивільного права з
урахуванням особливостей, передбачених положеннями сімейного права.
§ 2. ЦИВІЛЬНЕ І ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО

равильне розуміння приватного і публічного права багато
П в чому визначає вирішення питання про співвідношення ак
тів цивільного і господарського законодавства, розуміння господар
ського права як комплексної галузі законодавства. Наукове обгрунту
вання вирішення цих проблем необхідно шукати в доктрині права, що
§ 2. Цивільне і господарське право
стосується співвідношення концепцій приватного (цивільного) права
і господарського права.
Прихильники концепції господарського права зазвичай розгляда
ють господарське право як галузь, що регулює відносини, які виника
ють у процесі організації та здійснення господаської діяльності.
Додаткової актуальності проблема розуміння господарського
права як самостійної комплексної галузі права та її співвідношення
з галуззю цивільного права набула у зв’язку з прийняттям Господар
ського кодексу України 2003 р. Предметом регулювання ГК України,
зокремав ст. 1,3 ГК, виступають відносини, які виникають у процесі
організації та здійснення господарської діяльності, в тому числі май
нові відносини.
Певною мірою зовнішнім атрибутом існування та розуміння пев
ного утворення самостійною галуззю права може розглядатися факт
прийняття окремого кодексу, складеного з дотриманням особливих
вимог, які ставляться до такого законодавчого акта, зокрема, який
мають самостійні та однорідні предмет, методологію, принципи та
функції відповідної галузі права.
У цьому зв’язку обгрунтованість висновку про визнання госпо
дарського права самостійною галуззю права викликає серйозні сумні
ви в контексті предмета, методу та основних інститутів господарсько
го права, його місця в системі права України.
Комплексність господарського права в юридичній літературі
грунтується на ідеї визначення природи господарських правовідно
син шляхом їх фактичного прирівнювання з економічною категорією
«господарська діяльність» та ототожненням з нею.
В літературі пропонується розглядати господарську діяльність як
універсальну категорію, яка не залежить від форм власності. Тому
господарська діяльнфсть має регулюватися окремими нормами (тобто
І бсподарським кодексом).
Концепція господарського права визнає майновий (економічний)
зміст господарських відносин, оскільки в процесі здійснення госпо-
іарської діяльності використовуються матеріальні, фінансові ресурси
й інше майно для досягнення економічних цілей. Вона може здійсню
ватися з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяль
ність підприємництво), а може і не мати цього на меті (некомерцій-
на господарська діяльність). Проте в будь-якому випадку їй властива
вартісна оцінка та інші економічні характеристики.
В намаганні обгрунтувати автономність господарських і цивіль
них відносин прихильники господарського права розвивають ідею
доцільності виділення загальноцивільного, господарського і спожив
чого правових режимів. Сутність такого підходу така: оскільки по
няття господарських майнових відносин розглядається більш вузько,
ніж цивільно-правові майнові відносини, предметом регулювання
ГК не є ті майнові відносини, які складаються між негосподарюю-
чими суб’єктами - громадянами. Для зручності договори між такими
суб’єктами пропонується називати споживчими. У цьому зв’язку об
грунтовується висновок про необхідність розрізнення правових режи
мів загальноцивільних, господарських і споживчих договорів.
Слід зазначити, що такий підхід є якісною переробкою ідеї про
можливості виділення загального, спеціального і змішаного правових
режимів, на що зверталась увага в цивілістичній літературі.
Для системного правового регулювання господарську діяльність
пропонується розглядати в єдності майнових та організаційних еле
ментів.
Ця теза стала методологічним підгрунтям закріпленої в ГК
України тричленної класифікації господарських відносин залежно
від сфери дії таких відносин шляхом їх поділу на господарсько-ви
робничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські
(ч. 4 ст. З ГК). При цьому особливу увагу привертає поняття органі
заційно-господарських відносин як «відносин, що складаються між
суб’єктами господарювання і суб’єктами організаційно-господар
ських повноважень в процесі управління господарською діяльністю»
(ч. 6 ст. З ГК).
Автори одного з коментарії в ГК до підстав виникнення тако
го виду господарських відносин відносять як владні приписи актів
державних органів (антимонопольного органу, органу ціноутворен
ня, органу стандартизації, податкового органу тощо), так і договори
між центральними органами державної влади, органами місцевого
врядування і підприємствами (об’єднанями підприємств), договори
про створення об’єднань, фінансово-промислових груп або холдингів
підприємств, статутні документи складних виробничо-господарських
структур, в яких створюються субординаційні господарські ланки.
В намаганні обгрунтувати господарсько-правовий характер всіх ор
ганізаційно-господарських відносин аргументується дуалістичний ста
тус, багаторівнева структура деяких «вертикальних» господарських від-
носин, зокрема, відносин між органами податкової служби і суб’єктами
господарювання. З огляду на це розвивається ідея про бюджетно-фінан
совий і господарський аспекти статусу податкових органів. У першому
випадку йдеться про відносини, які виникають у зв’язку з прийняттям
актів податкової служби, спрямованих на захист публічних інтересів,
які створюють правовідносини цих суб’єктів з державою щодо реаліза
ції конституційного обов’язку зі сплати податків. У цьому зв’язку звер
тається увага на те, что хоч положення ГК України на ці відносини і
не поширюються, однак компетенція органів податкової служби значно
ширша від того, щоб видавати лише владні вказівки. З участю подат
кових органів виникають господарські відносини, які породжують для
кожного їх учасника (тобто податкового органу і суб’єкта господарю
вання) як права, так і обов’язки. У зв’язку з цим до предмета відання
ГК, на думку авторів науково-практичного коментаря ГК, належать від
носини, пов’язані з умовами і порядком повернення раніше сплаченого
податку на додану вартість, з правом вибору громадянином-підприєм-
цем певного виду оподаткування (пропорційно доходу або фиксованою
сумою за патентом), виникненням «податкової застави» тощо. На дум
ку розробників проекту ГК, тут необхідне поєднання приватного і пу
блічного інтересів і, відповідно, в цих випадках мова повинна йти про
організаційно-господарські відносини65.
Такий підхід призвів до того, що об’єднання в предметі регулюван
ня одного кодифікаційного акта практично всіх теоретично можливих
видів господарювання створює системні колізії з іншими кодифіка
ційними й іншими законодавчими актами, які традиційно регулюють
ці відносини за принципом однорідності предмета регулювання (що
дає можливість їх розмежування на приватно- і публічно-правові).
Ідея об’єднання приватних і публічних відносин як однорідного
предмета господарського права і галузі права зумовила помилкові
уявлення про співвідношення Цивільного і Господарського кодексів
України як кодифікаційиних актів, що регулюють приватно-споживчі
(між фізичними особами) і підприємницько-господарські відносини
(з участю підприємців, інших суб’єктів господарювання).
Прихильники концепції господарського права (зокрема, І. Г. По-
бірченко) вважають, що ЦК повинен вирішувати основні питання,
65 Науково-практичний коментар Господарського кодексу України / Г. Л. Знаменський,
В. В. Хахулін, В. С. Щербина [та ін.]; за заг. ред. В.К. Мамутова. - К.: Юрінком Інтер, 2004.
(0X8 с.). - С. 13-14.

а специфічні, які стосуються виробництва, комерції тощо, повинні
бути у віданні Господарського кодексу.
Розумінню господарського права як галузі права не сприяє сумнів
на, з наукової точки зору, теза про поняття і місце категорії «господар
ський договір» у договірному праві України.
Раніше зазначалось, що виділення господарського права як окре
мої галузі права обгрунтовується тезою про об’єднання публічно-
управлінських засад і приватно-правових у будь-яких їх варіаціях
в економіці країни, забезпечення об’єднання державного регулюван
ня економіки і ринкової саморегуляції.
Тричленна класифікація господарських відносин, що являють со
бою об’єднання неоднорідних, публічних і приватних відносин у пред
меті галузі господарського права, вимагає застосування адекватної
приватно-публічної методології зазначених господарських відносин.
В господарсько-правовій літературі обгрунтовується наявність
системи методів господарського права, яку формують: 1) ключовий
метод - метод рівного підпорядкування народно-господарській меті
(інтересу), в якому відображена специфіка впливу в господарських
відносинах міжгалузевих принципів (імперативності і диспозитив-
ності) та первинних способів (форм) правового впливу (дозволів,
приписів, заборон); 2) автономні методи.
Основна критика методології концепції господарського права
пов’язана з розмитістю і відсутністю ясності в змісті методу рівно
го підпорядкування, зокрема, щодо дії цього методу регулювання
господарських договорів, інших приватно-правових відносин, які
становлять предмет господарського права. В принципі, будь-який
господарсько-правовий договір є правовідношенням юридично рів
них сторін, незалежно від ступеню імперативності в цих відносинах,
зумовленої обмеженнями свободи підприємницької діяльності і за
боронами, зокрема передбаченими конкурентним законодавством,
які зобов’язують суб’єктів до певного варіанта поведінки. В усіх цих
випадках йдеться про приватне, договірне зобов’язання, а не про ад
міністративне або інше публічне правовідношення. Правовий режим
господарських договорів, в яких безпосередньо присутній публічний
інтерес, зокрема, державних контрактів, договорів про передачу дер
жавного майна у власність або в користування приватним особам (ку-
півля-продаж в процесі приватизації, оренда, концесія), незважаючи
на підвищений ступінь імперативності в порядку укладення цих угод,
зберігає правову сутність договору як приватного правовідношення.
І в цьому випадку, незалежно від наявності або відсутності спеціаль
них норм як у самому ГК, так і у відповідних актах законодавства,
повинні застосовуватися загальні положення ЦК України про цивіль
но-правові зобовязання (договори).
Основна методологічна небезпека цього підходу полягає у деклара
тивності ідеї «системного» регулювання господарських відносин, яка
об’єктивно виключає пропорційність (співрозмірність) співвідношен
ня публічних і приватних інтересів у господарській діяльності. В цьо
му випадку фактично передбачається безумовне втручання держави
як публічно-правової структури з її владними функціями в економіку.
У зв’язку з цим в юридичній літературі обгрунтовано критикується
ідея доцільності виділення господарського права як галузевого утворен
ня, оскільки в такому випадку об’єднання цих засад означає, що саме іс
нування економіки немислиме поза безпосереднім втручанням, впливу
на неї і її оформлення у вигляді господарських договорів, тобто поведін
ка осіб, які укладають договір, повинна залежати від таких дій держави,
як планування, владно-командні накази тощо (Я.М. Шевченко).
Безпосереднім державний вплив існує в передбачених законом ти
пах, і тому застосовується не до будь-яких господарських договорів.
Представники науки господарського права визнають існування
двох типів безпосереднього державного впливу залежно від того, на
правлене державне регулювання економіки на заміну конкуренції чи
є доповненням до ринкових механізмів, призначення якого полягає
в досягненні інших специфічних цілей. Класичними прикладами пер
шого і другого типів регулювання відповідно виступають природна
монополія і захист прав споживача.
В інших випадках так звані господарсько-правові конструкції (зо
крема, господарські договори) не є об’єктом безпосереднього держав
ного впливу і не містять у собі поєднання публічно-правових і при
ватно-правових елементів.
У зв’язку з цим характерним є те, що самі представники науки
господарського права звертають увагу на можливість регулювання
подібним договором як відносин юридично рівних сторін, так і від
носин субординації між сторонами, які перебувають в юридично
нерівному становищі. В останньому випадку йдеться, зокрема, про
господарські зв’язки, які формуються між юридичними особами та
органами управління щодо руху товару.
В дійсності в цьому випадку під конструкцією «господарський
договір» розуміється адміністративний акт, який називається в літе
ратурі «договір». Зазначений висновок зумовлений тим, що подібна
«домовленість» виникла за відсутності вільного розсуду (дискреції)
сторін, які перебувають в юридично нерівному становищі, предмет
яких не охоплюється поняттям договірного зобов’язання.
Крім того, переважно суб’єктивним і перебільшеним є тверджен
ня про те, що начебто таке становище (тобто поєднання публічних і
приватно-правових засад) є закономірним і приватні відносини посту
пово втрачають свою чистоту, включаючи суспільні публічно-правові
засади.
У зв’язку з цим в юридичній літературі справедливо оцінюється
подібна закономірність як уявна, заснована не на об’єктивних крите
ріях формування суспільних відносин, а на суто суб’єктивних спро
бах (намаганнях) збільшити владні повноваження держави в економі
ці (Я.М. Шевченко).
У цьому зв’язку слід визнати необгрунтованим і шкідливим для
системи права України підхід щодо виділення господарського права
як окремої галузі права. Намагання до надмірної диференціації та
«системності» нормативного регулювання господарських відносин
в єдиному кодифікаційному акті призвело до формування еклек
тичного предмета регулювання ГК України як законодавчого акта з
елементами приватно- і публічно-правового характеру, що зумовило
вихолощення істинного розуміння кодифікованого акта і фактично
перетворило ГК на зібрання законів у сфері господарювання.
З огляду на це ГК України доцільно розглядати як Зведення зако
нів України у сфері господарювання з наступними висновками щодо
доцільності внесення змін у структурі і змісті ГК, направленими
на виключення з його змісту будь-яких приватно-правових норм, які
суперечать положенням таких істинних кодифікованих актів, як ЦК,
Бюджетний, Податковий кодекси України. Такий підхід дасть можли
вість вирішити проблему співвідношення ГК як з ЦК, так і з іншими
актами кодифікації, іншими законами.
З урахуванням викладеного більш переконливим видається ро
зуміння господарського права не як комплексної галузі права чи за
конодавства, що регулюють одночасно приватні- і публічно-правові
відносини, а у вигляді двох різних за своєю природою груп право
вих утворень: 1) підгалузі публічного (переважно адміністративного)
господарського права у сфері господарських майново-організаційних
відносин юридично нерівних суб’єктів і 2) цивільного господарського
права як правового утворення в складі цивільного права, що має своїм
предметом підприємницькі та непідприємницькі відносини між юри
дично рівними учасниками господарських цивільних правовідносин.
У цьому зв’язку додаткової актуальності набуває питання рефор
мування господарського законодавства та долі ГК України.
За час дискусії між цивілістами та господарниками про застосу
вання ГК обґрунтовано два основних підходи - скасувати ГК або усу
нути існуючі колізії внесенням змін до ГК і ЦК України.
Ідею декодифікації господарського законодавства шляхом скасу
вання ГК зазвичай не підтримують вчені-господарники, окремі пред
ставники господарських судів. На їх думку, колізії між нормами ЦК і
ГК мають бути усунені внесенням змін у ці кодекси, а не скасуванням
останнього.
Звертається також увага на те, що ГК і ЦК є законами рівнозначної
сили. Коли парламент приймав ЦК, його пропонували зробити кон
ституційним законом. Це означало неможливість врегулювання від
носин, відображених у ЦК, без внесення змін до нього. Ця пропозиція
не знайшла відображення в тексті закону. Прихильники такого підходу
вважають очевидним, що цивільні відносини не можуть розвиватися
без впливу публічно-правових відносин. І саме господарське законо
давство (ГК) має врегулювати і збалансувати вплив держави (публіч
но-правових норм) на цивільно-правові відносини. Тому окремі авто
ри вважають небезпечним говорити, що все може бути врегульоване
ЦК, а господарське законодавство, як кодифіковане чи взагалі як га
лузь законодавства, не має права на існування. На їх думку, ця тен
денція може розбалансувати не тільки законодавство, а й економіку
держави. На підтвердження цієї тези вказується на важливість ринко
вих та конкурентних відносин як рушійної сили економіки. В умовах
економічної кризи без державного впливу і державного регулювання
економіка будь-якої, навіть найпотужнішої країни не витримає. Мова
йде про рефінансування банків і про підтримку вугільної промисло
вості тощо. Саме тому, на думку прихильників такого підходу, зна
чення господарського законодавства як регулятора постійно зростає.
Ідея одночасного існування ГК і ЦК негативно оцінюється в науці
цивільного права з огляду на розуміння цивільного права як первинної
(базової) галузі права з властивими їй самостійними предметом і ме
тодом правового регулювання, які в сукупності не притаманні іншим
галузям права. Та чи інша відокремлена сфера суспільних відносин
може бути предметом лише однієї галузі права. Суб’єкти господарю
вання діють у сфері майнових відносин за принципом диспозитив-
ності, тобто рівності сторін, що характерно для предмета і методу
галузі цивільного права. Тому суб’єкти господарювання у відносинах
юридичної рівності є суб’єктами цивільного права.
Діяльність суб’єктів господарювання не може бути визнана до
статнім критерієм визнання господарського права галуззю права,
оскільки такий критерій в дійсності містить неоднорідні суспільні
відносини (цивільні, адміністративні тощо), які регулюються метода
ми юридичної рівності і влади та підпорядкування, відповідно.
ГК має бути скасоване через необхідність регулювання цивільних
відносин, зокрема й у сфері господарювання, єдиним галузевим коди
фікованим актом.
Ідею виділення господарського права як окремої галузі права слід
визнати необгрунтованою і шкідливою для системи права України.
Одночасне існування ЦК і ГК призвело до виникнення численних
правових колізій та розбалансування законодавства. ЦК і ГК пропо
нують різні підходи до врегулювання однакових відносин, внаслідок
чого при вирішенні аналогічних спорів суди надають перевагу в одно
му випадку ЦК, в іншому - ГК. І це не єдина проблема, яка виникла
із застосуванням двох кодексів. Численні безуспішні спроби узгоди
ти два кодекси дають підстави для висновку, що ліквідувати недолі
ки цих кодексів можна лише шляхом визнання ГК таким, що втратив
чинність, оскільки він не став кодифікованим нормативним актом
у сфері господарювання.
У зв’язку з цим в літературі пропонується ГК України скасувати
і прийняти новий нормативно-правовий акт у формі Кодексу законів
про господарську комерційну діяльність чи Закону України «Про за
сади господарської комерційної діяльності».
При цьому реалізація ідеї перетворення ГК України на зведення
законів України про господарську діяльність має передбачати відо
браження в структурі і змісті законодавчих актів, прийнятих на заміну
ГК, ідеї врегулювання і збалансування впливу держави (публічно-пра
вових норм) на цивільно-правові відносини в сфері господарювання,
з поширенням на них положень про базові (фундаментальні) галузі
права.
З огляду на це як адекватна заміна ГК України пропонується Закон
України, який міститиме публічно-правові норми в сфері господар
ської діяльності. При цьому не можна виключити можливості вклю
чення до ЦК України норм щодо правового статусу та правового ре
жиму майна унітарних державних/комунальних підприємств.
Слід зазначити, що реальну праворегулюючу функцію в ниніш
ньому ГК України покликані виконувати норми щодо юридичних осіб
публічного права, зокрема щодо правового статусу та правового ре
жиму належного їм майна. Інші питання адекватно регулюються спе
ціальними законодавчими актами у сфері публічного чи приватного
господарського законодавства.
За таких обставин скасування ГК України зумовить доцільність
прийняття Закону України «Про юридичні особи публічного права»,
а не запропонованого Міністерством юстиції України Закону «Про
основні засади господарської діяльності». Якщо зазначений законо
проект буде прийнято за основу, то це може призвести до ситуації пра
вового вакууму. Крім того, деякі норми законопроекту не збігаються
із нормами ЦК.
Закон України «Про юридичні особи публічного права», покликаний
забезпечити системне правове регулювання статусу юридичних осіб пу
блічного права в Україні, повинен передбачати закріплення особливос
тей їх створення, правосуб’єктності та припинення діяльності в спеці
альному законі (Закон України «Про юридичні особи публічного права»
або «Про юридичні особи за участі держави і територіальних громад»).
Концептуально зазначений Закон має відображати розуміння юри
дичної особи публічного права як суб’єкта приватного права, одно
часно уповноваженого здійснювати компетенцію органу публічної
влади, що обумовлює необхідність нормативного закріплення крите
ріїв визначення, організаційно-правових форм і видів юридичних осіб
публічного права.
З огляду на це юридичними особами публічного права доцільно
визнавати лише юридичні особи, які реалізують компетенцію держав-
ного/комунального органу (владно-розпорядчі повноваження) і здій
снюють господарську діяльність (приватно-правові повноваження).
За цим критерієм юридичними особами публічного права мають ви
знаватися державні/комунальні органи, коли вони діють як юридичні
особи, а також юридичні особи, яким делеговано здійснення компе
тенції державного/комунального органу.
З урахуванням того, що унітарні державні та комунальні підпри
ємства зазвичай не здійснюють компетенції публічного органу (дер
жавного чи комунального), такі юридичні особи не повинні визнава
тися юридичними особами публічного права.
Реформування існуючої системи юридичних осіб публічного
права може бути проведене різними шляхами. Перший (радикаль
ний) варіант передбачає створення на державному і комунальному
рівнях фіску (скарбниці). За своїм правовим статусом фіск має права
юридичної особи публічного права, неправосуб’єктними частинами
якої виступатимуть міністерства, відомства, казенні підприємства
на правах філій (представництв) фіску. Другий (поміркований) спо
сіб полягає в тому, що юридичними особами публічного права визна
ються державні та комунальні установи/організації, які через свою
правосуб’єктність одночасно здійснюють владно-розпорядчі і госпо
дарські (приватно-правові) повноваження. В цьому випадку такими
публічними органами-юридичними особами виступатимуть міністер
ства, відомства, інші державні/комунальні публічні органи з правами
юридичної особи; казенні державні/комунальні підприємства мають
бути визнані частиною скарбниці (фіску) як юридичної особи, що діє
від імені держави/територіальної громади; нинішні унітарні держав
ні/комунальні підприємства будуть перетворені в господарські това
риства одного учасника - держави/територіальної громади.
Держава/територіальна громада виступатиме субсидіарним борж
ником лише за зобов’язаннями створених нею юридичних осіб пу
блічного права і не відповідатиме за зобов’язаннями господарських
товариств, створених державою/територіальною громадою.
На законодавчому рівні мають бути передбачені правові меха
нізми запобігання зловживанням з боку керівників юридичних осіб
публічного права шляхом законодавчого закріплення обмежень по
вноваження розпорядження щодо окремих видів майна за згодою
засновника цієї юридичної особи. Характер і види таких обмежень
може бути запозичено з положень ГК щодо права господарського ві
дання і, можливо, про право оперативного управління, за винятком
права вилучати у суб’єкта господарювання надлишкове майно, а та
кож майно, що не використовується не за призначенням. Останнє
має адміністративно-правову природу і неприпустиме для застосу
вання при здійсненні права власності у відносинах юридично рівних
учасників.
Зазначені правові механізми значно зменшать ризики отримання
підприємствами такої «незалежності», за якої їх керівники зможуть
самостійно відчужувати державне майно. Майно, яке було створено
за кошти платників податків.
Запропонований підхід щодо системи юридичних осіб пу
блічного права дасть можливість «безболісно» відмовитися від
конструкцій господарського відання та оперативного управлін
ня (за першим варіантом) або від права господарського відання
(за другим варіантом).
Відмова (повна чи часткова) від конструкцій господарського
відання та оперативного управління сприятиме стабільності ци
вільного обороту і правовій визначеності, дасть можливість при
пинити практику вилучення майна юридичної особи за власним
розсудом публічного органу та мінімізує викликану цим загрозу
експропріації майна приватних контрагентів юридичних осіб пу
блічного права.
У зв’язку з майбутнім перетворенням значної частини унітарних
державних/комунальних підприємств в господарські товариства од
нієї особи (за винятком казенних підприємств, які мають бути визнані
частиною фіску без прав юридичної особи), за існуючими на сьогодні
унітарними державними/комунальними підприємствами майно має
закріплюватися на праві власності.
З огляду на доцільність визнання унітарних державних/комуналь
них підприємств юридичними особами приватного права норми про
правовий статус зазначених юридичних осіб мають визначатися ви
ключно нормами ЦК України або розділом (главою) ЦК, особливості
застосування яких визначатимуться окремим Законом («Про юридич
ні особи публічного права» або «Про юридичні особи за участі держа
ви і територіальних громад»),
З урахуванням зазначеного вище більш переконливим видаєть
ся розуміння господарського права у вигляді двох різних за своєю
природою правових утворень: 1) господарського публічного (пере
важно адміністративного) права, предмет якого становлять господар
ські майново-організаційні відносини юридично нерівних суб’єктів;
2) господарського цивільного (приватного) права як складову цивіль
ного права, предметом якого виступають підприємницькі та непід-
ириємницькі відносини між юридично рівними учасниками госпо
дарських цивільних відносин.
§ 3. ЦИВІЛЬНЕ І ТРУДОВЕ ПРАВО
сучасних умовах відбувається переоцінка місця і значення

В трудового договору і цивільно-правових договорів про пра
цю в системі регулювання відносин найманої праці. Наявні окремі
свідчення того, що трудовий договір як організаційно-правова фор
ма здійснення найманої праці в умовах ринкової економіки вичерпує
себе, а його місце поступово займають цивільно-правові договори
про працю.
Трудовий договір в Україні все більшою мірою набуває власти
востей, притаманних усім договорам приватного права, перетворю
ється в універсальний інструмент регулювання взаємних зобов’язань
сторін. Він досить близько знаходиться біля договорів на виконання
робіт і надання послуг (договори підряду, на виконання науково-до-
слідницьких, дослідно-конструкторських і технологічних робіт, пе
ревезення, зберігання тощо), від яких його на практиці інколи важко
відрізнити.
У сформульованих вітчизняною наукою трудового права положен
нях щодо поняття трудового договору відсутні нецивілістичні ознаки,
принципово неприпустимі для цивільно-правового договору, що ро
бить можливим віднесення такого правочину до предмета цивільного
права як договору про надання послуг особистого найму і різновиду
договорів про надання послуг.
Зазвичай самостійність трудового договору пов’язують з двома
основними його ознаками: по-перше, з підпорядкуванням працівни
ків правилам внутрішнього трудового розпорядку і, по-друге, з від
сутністю відповідальності працівника за результати роботи. Останнє
має значення для протиставлення трудового договору цивільно-пра
вовому договору підряду.
З приводу першої ознаки трудового договору правильно звер
тається увага на те, що необхідність підпорядковуватися волі іншої
сторони цілком вкладається в межі будь-якого цивільно-правового
зобов’язання взагалі і цивільно-правового договору зокрема. Маєть
ся на увазі те, що боржник у межах, визначених договором, підпо
рядковується волі кредитора. Не змінює цивільно-правовий характер
правочину більш широкий характер цього підпорядкування працівни
ка роботодавцеві. Цього підходу фактично дотримувався Л. С. Таль,

§ 3. Цивільне і трудове право
який незважаючи на визнання ним повноважень роботодавця «вла
дою», послідовно проводив ідею цивільно-правової природи трудо
вого договору66.
Не перешкоджає визнанню цивільно-правового характеру трудо
вого договору ознака, пов’язана з ризиком недосягнення результату,
який не може покладатися на працівника. В разі визнання трудового
договору цивільно-правовим договором такий правочин не повинен
визнаватися різновидом договору підряду.
В цьому випадку трудовий договір має визнаватися договором про
надання послуг з особистого найму, предмет якого становитиме праця
як така, позбавлена відокремленого від неї результату.
Не випадково саме з договорів послуг виділився особистий найм,
який став попередником того, що в сучасному праві розглядається як
особливий трудовий договір.
Схожість трудового і цивільно-правового договорів дає привід
окремим дослідникам розглядати трудовий договір різновидом ци
вільно-правового .
Заслуговують підтримки висловлені в літературі припущення, що
в перспективі трудовий договір повинен трансформуватися в різно
вид договору цивільного права, коли всі трудові відносини регулюва
тимуться нормами цивільного права, які в сукупності становитимуть
відповідний структурний елемент цивільного законодавства, його ін
ститут (Н. Свиридова, А. Гончаров).
У цьому зв’язку слушною видається обґрунтована в доктрині по
зиція про необхідність поєднання в майбутньому трудового договору
з цивільним, як і в цілому трудового права з цивільним правом (М. І.
Брагінський, В. В. Вітрянський).
Співвідношення сучасної методології цивільних і трудових
відносин. В сучасних умовах систему суспільних відносин, які є
предметом трудового права, становлять індивідуальні відносини
щодо застосування найманої праці і колективні трудові відносини.
Предметом трудового права є комплекс різних суспільних трудових
відносин з працівником: трудові відносини працівника з працедав
цем, інші тісно пов’язані з трудовими і похідні від них відносини. Од
нак усе частіше предмет трудового права розуміють як індивідуальні
га колективні суспільні відносини, що виникають з приводу участі
працівників і службовців у суспільній праці.
“ ТальЛ.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование / Л. С. Таль.-М ., 1914.- С . 28.
Т І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 209

14- 12-457
До основних ознак трудових правовідносин відносять участь
у процесі праці і спільну трудову діяльність з іншими працівниками
підприємства або установи.
Цивільно-правові договори, пов’язані з працею (договір підряду,
трудова угода, авторський договір), завжди передбачають надання від
виконавця лише результату праці.
Цивільне і трудове право об’єднує те, що це галузі приватного
права, які діють у сфері відносин, де є рівні і самостійні суб’єкти з
волею вибору, зумовленою індивідуальним інтересом.
В сучасній юридичній літературі чітко прослідковується тенден
ція до відновлення поділу права на публічне і приватне, що виявля
ється у визнанні приватно-правової сутності трудових правовідносин.
У зв’язку з цим західній доктрині права властивий підхід, згідно з
яким багато норм трудового права традиційно належать до приватного
права. Його центральний інститут - трудовий договір - характеризуєть
ся як договір приватно-правового характеру, хоча й наділений певною
специфікою (це не просто зобов’язальний договір, а правочин, що вста
новлює підкорядкування і залежність, довірчий характер відносин).
В українській юриспруденції підхід до визнання трудового права
частиною цивільного права не має нормативного закріплення (трудове
і цивільне право протягом останніх 90 років вважаються самостійни
ми галузями права), проте знаходить підтвердження на доктриналь-
ному рівні у наукових висновках багатьох учених-цивілістів. Зокрема,
в літературі небезпідставно визнається, що трудові і цивільні відно
сини за наявних відмінностей об’єднані загальними принципами при
ватно-правового регулювання.
Підтвердження подібного підходу знаходимо в особливостях мето
ду трудового права, що характеризується сукупністю прийомів і засо
бів, зумовлених специфікою трудових правовідносин, серед яких за
звичай виділяють три визначальні властивості: по-перше, положення
суб’єктів основного трудового правовідношення характеризується по
єднанням рівності сторін на момент укладення договору і владно під
леглим статусом у процесі здійснення трудової діяльності; по-друге,
присутнє поєднання особливого договірного порядку виникнення,
зміни і припинення відносин з деяким обмеженням розсуду сторін
на користь працівника; по-третє, трудові правовідносини регулюються
за допомогою поєднання централізованого і локального, а також дого
вірного та імперативного порядків регулювання відносин.
Отже, трудові і цивільні відносини слід розглядати такими, що
за наявних відмінностей об’єднані спільними принципами приватно
правового регулювання.
Водночас, незважаючи на спільну приватноправову сутність ци
вільних і трудових відносин, зазначається про недоцільність їх ото
тожнення через властиві їм істотні відмінності. Поняття «трудовий
договір» і «цивільно-правові договори про працю» позначають різні
за своєю природою приватно-правові договори, які по-різному укла
даються, змінюються, розриваються та створюють різні правові на
слідки.
У цьому зв’язку в доктрині трудового права виділяють три осно
вні відмінності трудових і цивільних правовідносин.
По-перше, предмет та основний зміст трудових відносин стано
вить процес праці, живої праці, тоді як предметом відносин з побуто
вого підряду, доручення, літературного замовлення виступають уре
чевлена (упредметнена) праця, продукт праці.
При цьому праця в трудовому правовідношенні може охоплювати
і роботу як її економічний результат. Однак робота виступає факульта
тивною умовою. Тому, наприклад, розмір заробітної плати фельдшера
при почасовій оплаті не залежить від інтенсивності його праці за час
чергування.
По-друге, за трудовим відношенням працівник зобов’язаний вико
нувати роботу певного роду (за певною спеціальністю, кваліфікацією,
посадою), тоді як у вказаних цивільних відносинах праця пов’язана з
виконанням індивідуально-конкретного завдання.
По-третє, трудові відносини передбачають включення праців
ника до особового складу трудового колективу організації, де він
зобов’язаний виконувати міру праці, дотримуватися режиму робочого
часу, підкорятися чинним правилам внутрішнього трудового розпо
рядку. Виконання трудових завдань за вказаними вище цивільно-пра
вовими договорами не включає виконавця до складу трудового колек
тиву організації, на нього не поширюється обов’язок виконувати міру
праці, дотримуватися режиму роботи організації, підкорятися вста
новленим у ній правилам внутрішнього трудового розпорядку. Інакше
кажучи, трудове завдання він виконує на свій розсуд і на свій ризик
(О. В. Смірнов).
За цією ознакою не можуть бути віднесені до предмета трудово
го права відносини з приводу так званого «особистого підрядку». їх
зміст полягає у виконанні певної роботи, але вони не можуть бути
віднесені до предмета трудового права, оскільки не передбачають
підпорядкування виконавця внутрішньому трудовому розпорядку за
мовника, а без цього відносини відповідно до ст. 21 КЗпП України
не можуть кваліфікуватися як трудові. У зв’язку з цим такі відносини
регулюються цивільним законодавством67.
Наведені доктринальні підходи повною мірою сприйнято судовою
практикою, якою сформовано схожі, однак більш деталізовані крите
рії розмежування цивільних і трудових правовідносин.
У цьому зв’язку в правових позиціях судової колегії з цивільних
спорів Верховного Суду України слушно звертається увага на те, що «...
вирішуючи питання про те, працювала особа за трудовим договором чи
виконувала роботу за цивільно-правовою угодою, суди мають врахову
вати, що відповідно до ст. 21 КЗпП України визначальним для трудо
вого договору є те, що особа за угодою з роботодавцем зобов’язується
виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньо
му трудовому розпорядку, а останній зобов’язується виплачувати пра
цівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для
виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колектив
ним договором та угодою сторін. Підлягання внутрішньому розпоряд
ку означає, зокрема, те, що робочий час встановлюється не особою, яка
за угодою має виконувати роботу, а роботодавцем (наприклад, охорона
приміщення у дні та години, визначені роботодавцем із додержанням
норм законодавства про працю щодо тривалості робочого часу). Осо
бливістю трудового договору є також те, що оплата за виконану роботу
у формі заробітної плати проводиться регулярно, в установлені для її
виплати строки. За наявності зазначених умов само по собі непроведен
ия відрахувань на соціальне страхування чи у пенсійний фонд не може
свідчити про те, що договір не є трудовим»68.
Викладені вище особливості трудових відносин дозволяють ви
явити спільний концептуальний критерій розмежування цивільного і
трудового права залежно від визнання правом або здатністю людини
до праці, що зумовлено відмовою на доктринальному рівні визнавати
робочу силу товаром.
67 Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України: в 4 т. / А. Г. Ярема,
В.Я. Карабань, В. В. Кривенко, В.Г. Ротань. - Т. 1. - К.: А.С. К.; Севастополь: Ін-т юрид. дослі
джень, 2004. - (928 с.). - С. 16.
“ Застосування судами цивільного і трудогового процесуального законодавства / за заг.
ред. П. І. Ш евчука,- К.: Ін Юре, 2002. - (Сер. «Б-ка судді»). - (416 с.). - С. 129-130.
Доктрина трудового права виходить з тези про невизнання вартіс
ного характеру майнових відносин, які виникають з приводу трудо
вої діяльності людини (трудові відносини). Тому майнові відносини з
приводу трудової діяльності (трудові відносини) визнаються такими,
що втратили вартісний характер.
У зв’язку з цим їх правове регулювання здійснюється не цивіль
ним, а трудовим правом, в якому не застосовується метод юридичної
рівності сторін, а віддається пріоритет (перевага) юридичним інтер
есам працівника.
Крім того, методологічну основу проблеми співвідношення ци
вільних і трудових правовідносин становлять конструкції господар
ської (роботодавчої) влади, трудового договору і трудового правовід-
ношення.
Господарська (роботодавча) влада є інститутом приватного права як
вид влади і підпорядкування в приватно-правових відносинах, що ви
знається припустимим способом цивільно-правових обмежень у сфері
найманої праці. Господарська влада формує приватно-трудовий право
порядок підприємства перш за все через правила внутрішнього розпо
рядку, яким працівники повинні підпорядковуватися. При цьому гос
подарська влада не може посягати на невідчужувані права та свободи
працівників. Господарська влада в трудо-правових відносинах є сукуп
ністю трьох підвидів влади - диспозитивної, дисциплінарної та нор
мативної, які виявляються у відповідних трьох напрямах: 1) дає зайня
тим на підприємстві особам вказівки і доручення, які конкретизують їх
трудові обов’язки і являють собою підвид диспозитивної влади (влада
дирекції"); 2) приймає примусові або каральні заходи для підтримання
належного порядку як прояву дисциплінарної влади; 3) одноосібно або
за допомогою угоди встановлює порядок підприємства в межах його
правосуб’єктності, що являє собою підвид нормативної влади.
Трудове правовідношення характеризують визначальні риси, які
передбачають: 1) тривале надання робочої сили, відмінне від надання
майнових благ, застосування (використання) робочої сили працівником
м інтересах підприємства роботодавця; 2) підпорядкування робочому
внутрішньому розпорядку і господарській владі; 3) зобов’язання робо-
юдавця виплати винагороди, якому властивий аліментарний характер.
Співвідношення системи трудових і цивільних правовідносин.
Нажливе значення для відмежування цих приватно-правових галузей
мають положення доктрини про систему трудо-правових відносин,
яка виділяє два види предмета трудового права: 1) трудові правовід
носини як основну складову предмета цієї галузі права (тобто трудові
відносини найманих працівників); 2) інші правовідносини, нерозрив
но пов’язані з трудовими. Наука трудового права виділяє три групи
таких відносин: передуючі, супутні і ті, які випливають з трудових.
Концептуальні засади положення про подвійну (дуалістичну) сис
тему предмета трудового права становить ідея несамостійності всіх
інших правовідносин, пов’язаних з трудовими відносинами. Вважа
ється, що поза зв’язком з трудовими відносинами такі інші право
відносини мають несамостійний, похідний характер та існують вони
постільки, оскільки трудові правовідносини наявні в даний час або
існуватимуть у майбутньому, або були в минулому.
Зокрема, згідно з доктриною трудового права, попередні право
відносини виникають і розвиваються до трудових і припиняються
зазвичай у зв’язку з появою останніх. До них належать, наприклад,
правовідносини з працевлаштування, професійної підготовки кадрів
(учнівство). Супутні правовідносини виникають і розвиваються пара
лельно з трудовими для нормального існування останніх. Супутніми
вважаються правовідносини з нагляду за охороною праці і дотриман
ня трудового законодавства, організаційно-управлінські, з розгляду
трудових спорів (за винятком спорів із звільненими працівниками).
Наука трудового права визначає правовідносини, які випливають з
трудових, що виникають у зв’язку з припиненням трудових і мають
метою або матеріальне забезпечення звільненого працівника, або
його відновлення на роботі (наприклад, правовідносини з розгляду
трудових спорів зі звільненими працівниками).
Проведений порівняльний аналіз методології цивільно- і трудо-
правових відносин, цивільного і трудового права дає підстави визна
чити їх співвідношення і місце в системі вітчизяного права.
Трудові і цивільні відносини слід розглядати такими, що за наяв
них відмінностей об’єднані спільними принципами приватно-право
вого регулювання.
В міру переходу до ринкової економіки збільшується вплив товарно-
грошових відносин на здійснення працівником трудової функції шля
хом поширення на ці відносини договірної конструкції «надання послуг
особистого найму», спостерігається поступове зникнення межі між
цивільним і трудовим правом, збільшується число цивільно-правових
елементів, які використовуються при регулюванні трудових відносин,
як свідчення тенденції до повернення трудових відносин в їх історич
но первозданну сферу цивільного права, зокрема, шляхом розширення
субсидіарності цивільно-правових норм до трудо-правових відносин,
застосування інших способів їх цивільно-правового регулювання.
Трудове право, яке слід розглядати як сукупність двох підгалу-
зей - публічного і приватного трудового права, за своєю юридичною
сутністю не є істинною (первинною) галуззю права, оскільки виконує
функції комплексного (вторинного) галузевого утворення, на яке по
ширюються положення доктрини і закону про галузі права у зв’зку з
прямою вказівкою закону.
Публічне трудове право має своїм предметом відносини, пов’язані із
застосуванням законів, що стосуються умов охорони праці, організації
нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю тощо.
Приватне трудове право регулює відносини, пов’язані з господар
ською владою роботодавця, нормативними угодами і трудовим догово
ром. Методологічну основу приватного трудового права становлять ци
вільно-правові за сутністю договірні і недоговірні конструкції (трудові
договори, локальні нормативні акти, майнова відповідальність тощо).
Трудовий договір за своєю правовою природою доцільно розгля
дати як договір надання послуг особистого найму, за яким послуго-
давець (працівник) надає послуги особистого найму за замовленням
послугоотримувача (роботодавця).
З урахуванням визнання трудового договору різновидом договору
послуг на трудовий договір доцільно поширювати положення ЦК про
правочини і договір про надання послуг.
Відносини, які включають майновий компонент, кваліфікуються
як трудові, якщо вони містять ознаки, зазначені в ст. 21 «Трудовий
договір» КЗпП (зокрема, передбачене трудовим договором виконання
роботи як трудової функції і підлягання правилам внутрішного тру
дового розпорядку). За відсутності таких ознак відносини повинні
кваліфікуватися як цивільно-правові, що регулюються цивільним за
конодавством. Тому при кваліфікації відносин слід виходити із пре
зумпції їх цивільно-правового характеру. Суб’єкт, який доводить їх
і рудо-правовий характер, несе тягар доказування.
На цивільно-правові відносини, нерозривно пов’язані з трудови
ми і неврегульовані актами законодавства про працю, доцільно поши
рювати положення ЦК України, якщо це не суперечить сутності таких
мсгіоіменованих законодавством про працю правовідносин.
Якщо інше не передбачено кодифікованим законодавчим актом,
на приватно-правові відносини юридично рівних учасників, обтяжені
(ускладнені) публічно-правовими елементами (адміністративно-дис
циплінарними тощо), доцільно поширювати положення ЦК України
і спеціальних нормативно-правових актів, що регулюють відповідні
публічно-правові елементи таких приватних за своєю сутністю «змі
шаних» відносин.
§ 4. ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО
І МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО
ажливим є питання співвідношення цивільного права і міжна
В родного приватного права. Міжнародне приватне право являє
собою систему колізійних (внутрішніх і договірних) та уніфікованих
матеріальних приватноправових норм, які регулюють приватнопра
вові відносини (цивільні, сімейно-правові, трудові тощо), ускладнені
іноземним елементом, за допомогою усунення колізії приватного пра
ва різних держав.
Місце міжнародного приватного права в системі вітчизняного
права обумовлено наявністю іноземного елемента та універсального,
всеохоплюючого приватно-правового предмета міжнародного при
ватного права.
В юридичній науці обгрунтовано кілька основних підходів з цьо
го питання: 1) міжнародне приватне право відноситься до міжнарод
ного права в широкому сенсі; 2) міжнародне приватне право входить
до системи внутрішнього права держави; 3) міжнародне приватне пра
во - це «полісистемний комплекс», який частково відноситься до між
народного (публічного) права і частково - до внутрішньодержавного
права. На думку прихильників такого підходу, якщо договори містять
колізійні норми (і матеріально-правові приписи), ці норми будуть юри
дично дійсними та обов’язковими для договірних держав. Вони будуть
становити частину міжнародного публічного права або, іншими слова
ми, вони будуть формально міжнародним правом, що має колізійний
зміст. Повинно бути рівною мірою ясно, що демаркаційна лінія між
публічним і приватним міжнародним правом буде ставати менш зна
чною в міру того, як буде зростати кількість такого роду договорів; 4)
§ 4. Цивільне право і міжнародне приватне право
міжнародне приватне право - це глобальне (всесвітнє) приватне право.
В сучасних умовах, коли переміщення людей, товарів і послуг стає зви
чайною справою, виключно національне міжнародне приватне право
втрачає сенс. Головними тенденціями розвитку глобального приватно
го права виступають, з одного боку, тенденція до уніфікації і створен
ня єдиної, універсальної системи норм, що регулюють транскордонні
торгово-економічні зв’язки, а з іншого - тенденція до більшої свободи
контрагентів при виборі засобів правового регулювання своїх взаємо
відносин. Постсучасне глобальне приватне право грунтується на гнуч
ких принципах, а також є плюралістичним правом, що, зокрема, дик
тує перехід від жорстких колізійних норм до рішень ad hoc на основі
використання колізійної методології і загальних принципів права.
Ще однією особливістю нового міжнародного права є те, що воно
більшою мірою, ніж класичне міжнародне приватне право, враховує
відмінності між правовими традиціями сучасного світу.
Прихильники такого підходу вважають, що нове, глобальне між
народне приватне право все більше стає не стільки правом вирішення
колізій між різними правовими традиціями, скільки правом прими
рення цих традицій, завдяки чому вдається підтримувати стабільну
багатоманітність у праві (О. О. Мережко).
При цьому звертається увага на те, що сьогодні вже простежуєть
ся тенденція до утворення справжнього всесвітньоцивільного права
як уніформізму приватного права у всесвітньому масштабі (головної
або справжньої форми всесвітньоцивільного права), яке вже існує
сьогодні в окремих ділянках. Наприклад, у сфері прав людини або
базових умов поставки тощо. До 2020 р. очікується поява Європей
ського кодексу цивільного (приватного) права, який, без сумніву, ма
тиме планетарне значення і, можливо, стане прообразом Всесвітнього
цивільного кодексу. Подальший розвиток ЦК України та усього при
ватного права має здійснюватися на основі ідеї всесвітньоцивільного
права як правової методології (А.С. Довгерт).
Міжнародне приватне право, безспірно, пов’язане як з міжнарод
ним (публічним) правом, так і з національним правом держав, перш
за все з галузями приватного права.
Незважаючи на тісний зв’язок з міжнародним (публічним) пра
вом, міжнародне приватне право входить в систему внутрішнього
(національного) права держави. Це зумовлено предметом правового
регулювання - приватноправовими відносинами між фізичними та
юридичними особами, які знаходяться під верховенством держави і,
відповідно, під дією його внутрішнього права. Механізм міжнародно-
правового регулювання не пристосований для регулювання відносин
між фізичними та юридичними особами.
Глобальне приватне право можливе в межах конфедеративних
державних утворень на основі делегованих державами-учасниками
суверенних повноважень (наприклад, на території країн - членів ЄС).
Ідея глобального приватного права має перспективне значення
для України, яка в сучасних умовах не передала своїх суверенних по
вноважень іншим державно-правовим утворенням.
Завдання міжнародного приватного права полягає в регулюван
ні приватних (цивільних) відносин, що виникають у міжнародному
спілкуванні фізичних та юридичних осіб.
В системі внутрішнього права міжнародне приватне право є спе
ціальною галуззю приватного права, на яку поширюються положення
цивільного права як загального приватного права.
§ 5. ЦИВІЛЬНІ І ПУБЛІЧНІ
ПРАВОВІДНОСИНИ
озмежування приватних і публічних правовідносин має ви
Р значальне значення для розуміння українського права; воно
важливе як для визначення судової юрисдикції, так і для правильної
оцінки дій та наслідків дій органів публічної влади: якщо діяльність
публічного органу підлягає кваліфікації як приватноправова - засто
совуються норми ЦК України або акти відповідної галузі приватно
го права; якщо, навпаки, така діяльність визнається публічно-пра
вовою - згідно загальноприйнятих правил підлягає застосуванню
Кодекс Адміністративного судочинства (КАС) України, інші акти пу
блічного законодавства.
Правильна кваліфікація приватних та публічних відносин зна
чною мірою залежить від застосування адекватних критеріїв відмеж
ування цих двох груп правовідносин.
В сучасній вітчизняній судовій практиці вирішення спорів в по
рядку адміністративної юрисдикції звертається увага на такі основні
ознаки публічно-правових відносин: 1) обов’язкова участь у цих від

§ 5. цивільні і публічні правовідносини
носинах суб’єкта, наділеного публічно-владними повноваженнями;
2) імперативність публічно-правових відносин; 3) підпорядкованість
одного учасника публічно-правових відносин іншому - суб’єкту влад
них повноважень; 4) домінування публічно-правового інтересу в цих
відносинах69.
В публічно-правових відносинах обов’язкову участь бере орган
державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган
місцевого самоврядування, інший носій публічної компетенції, які
вступають з іншими суб’єктами у відносини, що характеризуються
ознакою «влади-підпорядкування».
Суб’єкт владних повноважень має бути законодавчо уповнова
жений управляти поведінкою інших (іншого) суб’єктів, а ці суб’єкти
зобов’язані виконувати вимоги і приписи такого владного суб’єкта.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. З КАС України суб’єктом владних по
вноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування,
їх посадова або службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ним
владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі
на виконання делегованих повноважень.
При цьому використання суб’єктом владних повноважень при
ватноправових форм організації (наприклад, організаційно-правової
форми господарського товариства) тягне за собою - незалежно від
положень публічного права - застосування відповідних норм приват
ного права без будь-яких змін або обмежень, за винятком лише тих
випадків, коли приватноправовий інститут спеціально передбачає
особливе регулювання публічного права.
Відповідно до вимог КАС України, владні управлінські функції
повинні реалізовуватися відповідачем виключно на підставі зако
нодавства і саме в конкретних правовідносинах за участі позивачів.
Таким чином, факт наділення відповідача окремими управлінськими
функціями (в окремих сферах) не означає, що всі правовідносини з
участі відповідача мають публічно-правовий характер.
Відповідно, необхідною ознакою суб’єкта владних повноважень є
здійснення цим суб’єктом владних управлінських функцій, причому
ці функції повинні здійснюватися саме в тих правовідносинах, з яких
виник спір.
69 Див.: О разделении властньїх и не властньїх полномочий // Определение Окружного ад-
министративного суда г. Києва от 8 апреля 2010 гада. Дело № 2 а-133 88/09/2670. Председатель-
ствуюший - Блаживская Н. Н. // Юрид. практика. - 2010. - 20 апр. - № 16 (643). - С. 26.

Іншою ознакою публічно-правових відносин є їх імперативність,
яка виявляється в тому, що можливість виникнення і реалізації прав
та обов’язків осіб у цих правовідносинах, а також виконання владних
повноважень суб’єктом владних повноважень і порядок прийняття ним
рішень чітко регламентовані законом і здійснюються способом та у ви
падках, передбачених відповідними нормативно-правовими актами.
Тому якщо імперативність як ознака публічно-правових відносин
не знаходить свого прояву в спірних відносинах, вітчизняна судова
практика кваліфікує правовідносини за участю суб’єкта владних по
вноважень як приватно-правові.
Для розмежування публічно-правових і цивільно-правових відно
син використовуються критерії юридичної рівності учасників відно
син. Юридична рівність між учасниками відносин відсутня у випадку
підпорядкованості одного учасника публічно-правових відносин ін
шому - суб’єкту владних повноважень та домінування публічно-пра
вового інтересу в цих відносинах.
Публічно-правова підпорядкованість передбачає владне управлін
ня законодавчо уповноваженим суб’єктом поведінкою інших (іншого)
суб’єктів, а ці суб’єкти зобов’язані виконувати вимоги і приписи та
кого владного суб’єкта.
Поки носій публічної компетенції діє в межах своїх повноважень
як орган влади чи місцевого самоврядування, в тому числі і вступає
в майнові відносини, на такі відносини цивільне законодавство не по
ширюється. Дії органу публічної влади поза межами своєї компетен
ції не створюють відносин, що ґрунтуються на владному підпорядку
ванні однієї сторони іншій.
Тому майновими відносинами, що ґрунтуються на адміністратив
ному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій,
вважаються лише ті відносини, в яких носій публічної компетенції діє
в межах своїх повноважень і в яких підпорядкована юридична чи фі
зична особа зобов’язана виконувати вказівки органу публічної влади.
Діючи за межами цих повноважень, такий орган створює деліктне
зобов’язання, тобто вступає в приватно-правові майнові відносини.
Якщо орган публічної влади, виходячи за межі своїх повнова
жень, порушує майнові або інші права фізичної чи юридичної особи,
із факту такого порушення виникають не публічно-правові, а приват
но-правові відносини, на які поширюється чинність актів цивільно
го законодавства. Навіть підпорядкована органу влади чи місцевого
§ 6. Цивільне та адміністративне право
самоврядування юридична особа (унітарне державне чи комунальне
підприємство) у відповідних випадках одержує право вимагати в су
довому порядку визнання недійсним акта, що не відповідає компетен
ції органу, який його видав, чи іншим вимогам законодавства. Лише
в окремих випадках нормами публічного права регулюються відно
сини з приводу порушення органом виконавчої влади або місцевого
самоврядування прав підпорядкованої юридичної особи.
Цивільно-правовий характер носять відносини щодо відшкодуван
ня у випадках, передбачених законом, завданих юридичній особі збит
ків в результаті виконання нею вказівок органів державної влади, орга
нів влади АРК і місцевого самоврядування та їх посадових осіб, якими
порушені права юридичної особи, а також внаслідок неналежного здій
снення такими органами або їх службовими особами своїх обов’язків
щодо юридичної особи. Зазначені відносини регулюються нормами ци
вільного законодавства (ст. 21, 1173, 1174 ЦК; ч. З ст. 147 ГК).
З огляду на цивільно-правовий характер таких відносин (у части
ні, що виходить за межі обов’язку юридичної особи публічного права
підпорядковуватися органу публічної влади) зазначені юридичні осо
би можуть захищати свої цивільні права способами, передбаченими
законами для захисту цивільних прав. Викладене стосується і фізич
них осіб, що випливає з норми ст. 56 Конституції України70.
§ 6. ЦИВІЛЬНЕ
ТА АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО
ідмежування цивільного та адміністративного права прово
В диться шляхом виявлення співвідношення відносин юридич
ної рівності і відносин влади та підпоядкування, а також майново-вар
тісних та організаційних відносин.
На відміну від відносин юридичної рівності учасників цивільних
відносин, які беруть участь в них за вчасною волею і здійснюють при
ватні права за власним розсудом, адміністративні правовідносини ви
микають між державою і громадянами у сфері державного (публіч-
иого) управління при здійсненні суб’єктом владних повноважень
70 Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України: в 4 т. / А.Г. Яре
ма, В.Я. Карабань, В.В. Кривенко, В.Г. Ротань. —Т. 1. —К.: А.С. К.; Севастополь: Ін-т юрид.
досліджень, 2004. - (928 с.). - С. 9-10.

публічної компетенції державного органу з метою реалізації його
публічного інтересу. У зв’язку з цим між громадянами і державою
складаються відносини влади-підпорядкування.
Організаційні відносини обов’язково складаються в будь-якій
сфері діяльності людини, які нерідко тісно пов’язані з майново-вартіс
ними відносинами. Так, з майново-вартісними відносинами пов’язані
організаційні відносини між будівельною компанією та органом дер
жавного управління з приводу отримання ліцензії. Однак природа
таких організаційних відносин визначається владними повноважен
нями органу державного управління, який дає зобов’язуючі приписи
для будівельної компанії.
Тому вважається, що публічні організаційні відносини, які скла
даються в різних сферах діяльності людини, як би тісно вони не були
пов’язані з майново-вартісними відносинами, регулюються нормами
адміністративного права, в якому застосовується метод влади - підпо
рядкування (підкорення).
Так, нормами адміністративного права регулюються відносини
між відповідними органами, уповноваженими управляти державною
власністю, державними підприємствами та установами, за якими це
майно закріплено.
В цьому зв’язку все більшої актуальності в українській цивілісти-
ці набувають питання щодо розуміння організаційних правовідносин
як предмета цивільного права.
У вітчизняній доктрині права до визначальних ознак цивільних ор
ганізаційних відносин належать такі: 1) організаційні відносини склада
ються з дій організаційних, направлених на упорядкування організованих
відносин; 2) об’єктом цих відносин є упорядкованість дій учасників орга
нізованого відношення, які інколи називають «юридичною процедурою».
Специфіка організаційних відносин зумовлена особливістю їх
мети, яка полягає в спеціальній спрямованості на процес упорядку
вання таких відносин. Так, при створенні юридичної особи об’єктом є
упорядкованість функціонування створюваного суб’єкта права. При
кладами таких відносин також можуть бути відносини між транспорт
ними організаціями і клієнтурою, відносини з приводу обрання керів
ного органу юридичної особи, з видачі та відкликання довіреності.
В контексті розмежування цивільних та адміністративних право
відносин актуальним є питання щодо природи відносин з приводу
надсилання видавцями передбаченим законодавством установам і ор-
§ 6. Цивільне та адміністративне право
ганізаціям обов’язкових примірників видань (ст. 24 Закону «Про ви
давничу справу»).
З цього приводу заслуговує обгрунтована в літературі теза про доціль
ність визнання публічно-правового характеру зазначених відносин. При
цьому зазначається, що установи і організації, які мають право на одер
жання обов’язкових примірників, не можуть безпосередньо звертатися
до видавців з позовами про передання примірників відповідних видань.
На думку прихильників такої позиції, зазначене право не є цивільним і
не може захищатись в порядку, що встановлений для захисту цивільного
права. Таке право може бути реалізоване тільки шляхом звернення до від
повідних органів виконавчої влади, що контролюють видавничу діяльність.
З огляду на критерії кваліфікації цивільних правовідносин та їх від
межування від публічних відносин з таким підходом важко погодитись.
Виникнення зазначеного зобов’язання видавця через пряму вка
зівку закону не свідчить про адміністративно-правовий характер цих
відносин і не заперечує їх як різновиду цивільних відносин.
За своєю правовою природою відносини з обов’язкового надси
лання примірників видань є цивільно-правовими відносинами, що
виникають (через пряму вказівку) на підставі двох послідовних од
носторонніх правових актів - передачі примірників видавцем та їх
прийняття набувачем (бібліотекою тощо) і передбачають безоплатне
відчуження видавцем власного товару (примірників видання) у влас
ність іншої приватної особи (бібліотеки тощо).
Не можна виключити можливості виникнення зазначеного
зобов’язання на підставі договору про надсилання примірників ви
дань, укладеного між видавцем та відповідним отримувачем зазна
чених примірників.
Отже, в цьому випадку йдеться про передбачене законом недо-
говірне або договірне зобов’язання видавця перед установою, органі
зацією (бібліотекою тощо) безоплатно передати визначену кількість
примірників видання.
Тому доцільно виходити з того, що установи та організації, які
мають право на одержання обов’язкових примірників, можуть безпо
середньо звертатися до видавців з позовами про передання примір
ників відповідних видань. Реалізація такого права шляхом звернення
до відповідних органів виконавчої влади, що контролюють видавничу
діяльність, є малоефективним і не відображає дійсної (цивільно-пра
вової) природи цих відносин.
1. Господарське право: підручник / О.П. Подцерковний, О.О. Квас-
ніцька, А.В. Смітюх [та ін.]; за ред. О.П. Подцерковного.- X.:
Одісей, 2010.-640 с.
2. Гражданское и торговое право капиталистических государств //
под ред. Е.А. Васильева,- М.: Международные отношения. -
1993.
3. Майданих Р. А. Цивільне і трудове право: відмежування суміжних
відносин / Р. А. Майданик // Судоустрій і судочинство в Україні. -
2007, - № 4 , - С. 105-112.
4. Майданик Р. А. Цивільне і трудове право: порівняння методології
і міжгалузевих відносин / Р. А. Майданик // Юридична Україна. -
2008. - № 6 , - С. 36-41.
5. Процевський О. Чи є підстави для перегляду системи права Украї
ни? / О. Процевський/ / Юрид. вісн. У країни,-2009.-№ 37 (741). —
12—18 верес.—С. 10-11; № 38 (742).- 19-25 верес.-С . 10.
6. Сімейне право України: підручник / Л.М. Баранова, В. І. Борисо
ва, І. В. Жилінкова [та ін.]; за заг. ред. В. І. Борисової та І. В. Жи-
лінкової.- 3-тє вид., перероб. і допов.- К.: Юрінком Інтер, 2011. —
264 с.
7. Труба В. І. Про галузеву приналежність сімейних правовідносин /
В. І. Труба //Вісн. Харків, нац. ун-ту імені В.Н. Каразіна.- 2010.—
№ 92 9 .- (Спеціальний випуск).
8. Щербина В. С. Господарське право: підручник / В. С. Щ ербіна,-
2-ге вид., перероб. і доп, - К.: Юрінком Інтер, 2005.

ГЛАВА 7. СИСТЕМА
І СИСТЕМАТИЗАЦІЯ
$ /. Система цивільного права. —§ 2. Тенденції кодифікації в праві
України. - § 3. Актуальні питання систематизації галузі цивільного
законодавства
§ 1. СИСТЕМА ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

оняття та значення системи цивільного права. Систе
П ма цивільного права - це структура галузі як невід’ємний
атрибут усіх реально існуючих соціальних систем. Цивільно-право
ва структура є будовою та внутрішньою формою організації системи
цивільного права як єдність взаємозв’язків між її елементами.
Елементами цивільно-правової структури виступають юридичні норми
та інститути. Під юридичним інститутом слід розуміти групу цивільно-
правових норм, які регулюють відповідні однорідні суспільні відносини.
Наприклад, цивільно-правові норми, які регулюють відносини, що вини
кають з договору купівлі-продажу, становлять інститут купівлі-продажу.
Отже, система цивільного права являє собою структуру, елементами якої
є цивільно-правові норми та інститути, розміщені в певній послідовності.
Структура системи цивільного права (як і будь-якої конкретної
галузі права) визначається особливостями суспільних відносин, які
регулюються цією галуззю права. Тому система є об’єктивною зако
номірністю права. При цьому загальні ознаки різноманітних відно
син, які входять до предмета цивільного права, зумовлюють єдність
їх правового регулювання, а специфічні ознаки конкретних видів цих
відносин - диференціацію їх правового регулювання.
Система сучасного цивільного права має на меті пізнання цивіль
но-правового матеріалу, тобто слугує потребам практики, полегшує
вияснення відповідності знов прийнятих цивільно-правових норм з
нормами права, які були раніше прийняті або існували в певний пері
од в іншій редакції чи були скасовані.
18-12-457
Глава 7. Системаі систематизаціяцивільного права
Загальна частина цивільного права. Систему цивільного права
традиційно поділяють на загальну та особливу частини. Відповідно,
цивільно-правові норми та інститути поділяються на загальні та спе
ціальні або особливі.
У зв’язку з цим загальні норми становлять загальну частину сучас
ного цивільного права. Такі норми називаються загальними, оскіль
ки стосуються всіх суспільних відносин, які регулюються цивільним
правом. Наприклад, при розгляді значної кількості спорів суд з’ясовує,
хто є учасниками правовідносин, чи є вони дієздатними тощо. В усіх
цих випадках, незалежно від того, йдеться про договір майнового най
му чи договір довічного утримання, виникає необхідність встанов
лення суб’єктів правовідносин, їхньої дієздатності. Тому норми щодо
суб’єктів цивільного права (фізичних та юридичних осіб тощо) є за
гальними і становлять елемент загальної частини цивільного права.
Загальну частину сучасного цивільного права становлять норми
про суб’єкти, об’єкти цивільного права, правочини, представництво
та позовну давність.
Значення загальної частини в цивільному праві важко переоціни
ти. Вона відображає однорідність предмета галузевих норм, слугує
об’єднальною засадою для всіх галузевих норм, виражає спільність їх
юридичного змісту.
Загальна частина дає можливість усунути різнобій у правовому ре
гулюванні схожих за своєю правовою природою суспільних відносин
і забезпечує необхідну єдність цивільно-правового регулювання сус
пільних відносин, які виникають у різних сферах діяльності фізичних
та юридичних осіб. Безумовні юридико-технічні переваги загальної
частини цивільного права полягають у можливості значно скороти
ти обсяг цивільного законодавства через недопущення повторювання
(дублювання) загальних норм (строки позовної давності, здійснення
дієздатності тощо) в різних нормативних актах.
Особлива частина і підгалузі цивільного права. Особлива час
тина цивільного права регулює спеціальні (особливі) суспільні відно
сини і складається з підгалузей, які зумовлюють внутрішню структур
ну диференціацію цивільного права. Зазвичай виділяють такі шість
підгалузей цивільного права: 1) речове право (право власності, речові
права на чуже майно), 2) особисті немайнові права, 3) зобов’язальне
право (загальні положення про зобов’язання, окремі види зобов’язань,
договори та недоговірні зобов’язання), 4) виключні права або пра-
§ 1. Система цивільного права
во інтелектуальної власності (авторське, патентне право, засоби ін
дивідуалізації осіб, товарів і послуг, нетрадиційні виключні права),
5) спадкове право.
Кожна із наведених підгалузей цивільного права також має свій
предмет і метод правового регулювання. Так, до предмету речово
го права як підгалузі права входять відносини, що опосередковують
присвоєння матеріальних благ. Присвоєння таких об’єктів передбачає
певну майнову самостійність і незалежність суб’єктів цих відносин.
Тому при регулюванні цих відносин на основі юридичної рівності за
стосовується підгалузевий метод надання уповноваженій особі най
більш повної майново-розпорядчої самостійності та юридичної рів
ності сторін.
Предмет зобов’язального права становлять відносини еконо
мічного обороту, які опосередковують процес переходу матеріаль
них благ. Перехід матеріальних благ неможливий без вчинення від
повідних активних дій направлених на їх перехід. У зв’язку з цим
у зобов’язальному праві на основі юридичної рівності сторін застосо
вується підгалузевий метод надання уповноваженій сторони можли
вості вимагати вчинення на її користь певних активних дій.
Особисті немайнові блага, які становлять предмет підгалузі осо
бистих немайнових прав, характеризуються тим, що вони виникають
з приводу невідокремлюваних від особистості духовних благ. Нор
мальний розвиток цих відносин можливий лише за умови невтручан
ня сторонніх осіб в особисту сферу діяльності фізичних та юридич
них осіб. Тому належне правове регулювання особистих немайнових
відносин потребує використання методу всебічної (загальної) забо
рони. Проте застосовується цей підгалузевий метод на основі загаль-
ногалузевого методу юридичної рівності сторін, що й відрізняє згада
ний метод заборони від аналогічного методу, який використовується
в кримінальному праві.
Особливу підгалузь українського цивільного права становить су
купність норм ЦК України разом з правилами, які містяться в спеці
альних законах, присвячених охороні виключних прав на окремі ре-
іулі.тати інтелектуальної власності і прирівняні до них об’єкти.
Предмет права інтелектуальної власності як підгалузі цивільного
права становлять відносини щодо створення і здійснення особистих не-
маинових і майнових прав на всі результати інтелектуальної власності
і прирівняні до них об’єкти, які визнаються та охороняються законом.
І І ІК П УП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 227
З урахуванням спільності низки об’єктів інтелектуальної влас
ності і сформованої в цій сфері системи джерел права зазначену під-
галузь поділяють на чотири відносно самостійні інститути: 1) інсти
тут авторського права і суміжних прав; 2) інститут патентного права;
3) інститут правової охорони засобів індивідуалізації учасників ци
вільного обороту продукції (робіт, послуг); 4) інститут нетрадиційних
об’єктів інтелектуальної власності.
Відносини, які становлять предмет цієї підгалузі права, регулю
ються методом самостійного здійснення виключних прав у визначе
них законом межах, з урахуванням загальноцивільного методу юри
дичної рівності учасників відносин інтелектуальної власності.
Спадкове право має справу з відносинами, які опосередковують
перехід майна від померлої особи до спадкоємців. У цій підгалузі пра
ва застосовується метод універсального правонаступництва на основі
загальногалузевого методу юридичної рівності сторін.
Родова спільність відносин у межах підгалузі дає можливість ви
ділити і загальні для конкретної підгалузі норми, що формують її за
гальну частину.
Нині така загальна частина законодавчо оформлена лише
в зобов’язальному праві. Теоретичне обгрунтування і законодавче за
кріплення загальних частин (положень) інших підгалузей є однією із
нагальних проблем науки цивільного права.
Інститути та інші структурні підрозділи цивільного права. Осо
бливості окремих видів суспільних відносин, які входять до предмета
будь-якої підгалузі цивільного права, у свою чергу, зумовлюють їх вну
трішню структурну диференціацію та існування в межах конкретної під
галузі відповідних правових інститутів. Так, підгалузь зобов’язального
права складається з двох інститутів: договірні та недоговірні зобов’язання.
Кожний із наведених правових інститутів поділяється на субінститути.
Наприклад, інститут договірних зобов’язань поділяється на такі субін
ститути: зобов’язання з реалізації майна, зобов’язання з надання майна
в користування, зобов’язання з виконання робіт, зобов’язання з надання
послуг, зобов’язання з розрахунків та кредитування, зобов’язання з пере
везення, зобов’язання із страхування, зобов’язання із спільної діяльності,
змішані зобов’язання. Субінститути, у свою чергу, поділяються на більш
дрібні структурні підрозділи цивільного права тощо.
Систематизація цивільного права. Систему цивільного права слід
відрізняти від систематики, або систематизації цивільно-правових норм.
§ 2. Тенденції кодифікації в праві України
Закони мають бути доступними і зручними для користування.
Це досягається шляхом раціональної систематизації цивільного за
конодавства, тобто його впорядкуванням на підставі класифікаційної
ознаки, що її суб’єктивно обирає систематизатор. Такі класифікаційні
критерії бувають різними. Наприклад, можна впорядкувати цивільне
законодавство, яке регулює діяльність юридичних осіб, шляхом ство
рення систематизованих збірників з господарського законодавства.
Формами систематизації цивільного права є кодифікація та інкор
порація. Кодифікація є формою систематизації, за якої впорядкуван
ня нормативного матеріалу забезпечується у процесі правотворчості,
шляхом видання зведеного, логічно стрункого, внутрішньо узгодже
ного нормативного акта, який з максимальною повнотою охоплює
певну галузь суспільних відносин.
До цивільних кодифікаційних актів належать ЦК України, КТМ
України, Повітряний кодекс України, деякі інші законодавчі акти.
Інкорпорація являє собою форму систематизації, за якої впоряд
кування цивільного нормативно-правового матеріалу забезпечується
шляхом об’єднання за певною класифікаційною ознакою у збірниках
або інших виданнях без зміни змісту актів. Наприклад, збірник за
конодавчих актів з питань винахідництва, збірник з питань цивільно-
правового регулювання капітального будівництва.
§ 2. ТЕНДЕНЦІЇ КОДИФІКАЦІЇ
В ПРАВІ УКРАЇНИ
ієрархії нормативно-правових актів кодекс посідає місце осо
В бливого закону, який має перевагу над звичайними законами.
Іому норми, наприклад, Цивільного кодексу повинні бути вищими,
ніж норми звичайного цивільно-правового закону.
Кодекси доцільно будувати за галузевим принципом, і вони мають
містити всі або загальні норми з широкого кола питань певної галу-
п права. Нормотворча практика сформувала використання фактично
нюх видів кодексів - базових і комплексних кодифікованих актів. У по
вному розумінні кодексами слід вважати базові кодекси, які є актами
мі шфікації відповідної галузі права в цілому і поширюються на всі
ші їм відносин певної галузі. В цьому випадку йдеться про Цивільний,
Кримінальний, процесуальні, інші кодекси, які оформлюють так звані
І І П( ПУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 229
основні або базові галузі права. Другу групу становлять кодекси, які
умовно можна назвати спеціалізованими кодексами, оскільки їх дія
поширюється на певну частину галузевих правовідносин - інститут
чи підгалузь права (Кодекс торговельного мореплавства, Сімейний
кодекс) або на частину кількох базових галузей права (Земельний,
Господарський, Повітряний тощо кодекси). Зазначені спеціалізовані
кодекси співвідносяться з базовими кодексами зазвичай як акти спе
ціального законодавства, якщо інше не випливає із змісту відповідних
норм базового і спеціалізованого кодексів.
В будь-якому випадку, в разі потреби, окремі деталі кодексів обох
видів можуть розвиватися, конкретизуватися та уточнюватися більш
спеціальними законодавчими і підзаконними актами.
У сфері регулювання певних галузевих відносин (тобто одно
рідних відносин, що охоплюються відповідною галуззю права)
не повинно бути кілька базових кодексів. Так, у сфері регулювання
цивільних (тобто особистих немайнових і майнових відносин, за
снованих на юридичній рівності сторін) кодекс може бути один -
Цивільний кодекс, який виконує функцію галузевого об’єднання
основних положень. Всі інші законодавчі акти є спеціальними і ре
гулюють більш вузьке коло питань згідно із загальними нормами
Цивільного кодексу. Тому в цілому є необгрунтованим і викликає
негативну оцінку прийняття у вигляді кодексів законодавчих актів,
які регулюють вузьке коло правовідносин (майнові правовідносини
у сфері використання одного з видів об’єктів цивільних прав, напри
клад землі, водних об’єктів, лісових ресурсів) або регулюють певну
діяльність за суб’єктним складом (Кодекс торгового мореплавства,
Господарський і Повітряний кодекси) чи носять вузько відомчий
характер (які регулюють правовідносини, пов’язані з діяльністю
певного відомства, наприклад Митний кодекс). Ця тенденція під
тверджується розробкою в сучасних умовах таких кодексів, як еко
логічний, трудовий тощо.
При продовженні такої негативної практики втрачається сенс
виділення кодексів як окремого рівня нормативних актів, оскільки
не дотримується визначальний галузевий критерій виділення кодексів
із загальної маси законодавчих актів.
У цьому зв’язку додаткової актуальності набуває питання норма
тивного закріплення більш високого рівня базових кодексів в ієрархії
нормативних правових актів.
У сучасних умовах невиправданого розширення кількості кодек
сів, які нерідко неузгоджені за предметом свого регулювання, додат
кової актуальності набувають питання визначення оптимального кола
кодексів, які мають самостійні, неконфліктуючі між собою методоло
гії (предмети і методи регулювання).
У сучасній літературі обгрунтовуються різні підходи до вирішен
ня цього питання.
Заслуговує на увагу обґрунтований в доктрині підхід, що ґрунту
ється на ідеї підготовки конститутивних законодавчих актів за раху
нок розширення кола кодексів у сфері публічного права і визначення
таких одинадцяти базових кодексів: виборчого, парламентського, му
ніципального, регіонального, адміністративного, судового, громадян
ського, цивільного, кримінального, адміністративно-процесуального,
кримінально-процесуального; і також прийняття двох законів: «Про
І Ірезидента України» та «Про Конституційний Суд України». Щодо
цих одинадцяти кодексів і двох законів пропонується в Конституції
передбачити особливий порядок внесення змін до них з метою захис
ту від непродуманого спотворення.
Особливу увагу привертає пропозиція кодифікувати групу відно
син, які традиційно були предметом звичайних законів у сфері публіч
ного права, зокрема, йдеться про виборчий, парламентський, муніци
пальний, регіональний, громадянський кодекси.
Так, пропонується предметом виборчого кодексу визначити відно
сини зі створення, організації та діяльності політичних партій, проце
дури проведення виборів і референдумів. Парламентський кодекс має
врегулювати організацію та процедури діяльності парламенту та всіх
мого органів і структур. Муніципальний кодекс має врегулювати адмі
ністративно-територіальний устрій громад, організацію органів міс
цевого самоврядування в громадах і районах, їх повноваження, фінан
си місцевого самоврядування. Регіональний кодекс - має врегулювати
орі ннізацію та повноваження органів регіонального самоврядування
(реї іони повинні бути визначені в першому розділі Конституції), заса-
ін іі механізми державної регіональної політики. Адміністративний
кодекс врегулювати організацію та повноваження органів виконав-
чої влади (Кабінет Міністрів, міністерства, урядові органи, місцеві
адміністрації), адміністративно-територіальний устрій районного
ріння, державну службу, державні фінанси. Громадянський кодекс -
мас кодифікувати норми в основному матеріального права щодо ре
I І ВСТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 231
алізації прав людини (громадянських, національних, релігійних, еко
номічних, соціальних, культурних, екологічних - усього, що можна
кодифікувати) (І. Коліушко).
Такий підхід потребує уточнення і доопрацювання в частині спів
відношення і розмежування предметів регулювання низки запропоно
ваних кодексів, в першу чергу в сфері публічного права - Регіонально
го, Муніципального, Адміністративного та Громадянського кодексів.
Значна частина відносин, які пропонується віднести до предмета за
значених кодексів, нині регулюється актами комплексного законодав
ства, які не завжди можливо і доцільно групувати в окремому кодексі,
принаймні серед запропонованого кола кодифікованих актів.
У зв’язку з цим більш привабливим видається підхід, що грун
тується на ідеї створення системоформуючого блоку національного
законодавства, який включає в себе Конституцію як Основний Закон
держави і кодекси з шести галузей права, які формують основу систе
ми національного права в цілому (В. П. Мозолін).
До них включаються норми цивільного, адміністративного, трудо
вого, податкового, кримінального і процесуального права (в широко
му його розумінні).
В основу поділу єдиної системи національного права на зазначені
гілки покладено ідею про фактичне формування кожної із зазначених
гілок права з прийняттям власного (Цивільного, Кримінального тощо)
кодексу, зміст і види яких визначаються з урахуванням традицій кон
тинентального права і, зокрема, підвищеної ролі кодифікованого акта
в системі законодавства.
Базові кодекси повинні містити основоположні норми законодав
ства відповідної гілки права, що визначають шляхи розвитку галузе
вого і комплексного законодавства в окремих сферах життя суспіль
ства на тривалий період часу.
При цьому правові норми гілок права повинні використовуватися
як вихідна база комплексного законодавства, яке застосовується в еко
номіці, в будь-яких інших сферах суспільних відносин.
Такий підхід заслуговує на підтримку, оскільки дає можливість
ефективно вирішувати одну з важливих вад сучасної системи пра
ва, яка полягає як у відсутності ефективних критеріїв розмежування
окремих законів, що входять до складу системоформуючого законо
давства, так і в наявності правових колізій їх норм з положеннями
актів спеціального, комплексного законодавства.
Система вітчизняного права повинна характеризуватися чіткими
критеріями сфери дії і відмежуванням від суміжних сфер (галузей)
права, визначених базовими кодексами відповідної сфери права, що
дасть можливість враховувати тенденції розвитку відповідних сфер
суспільних відносин за допомогою норм, здатних створювати міжга
лузеві зв’язки з публічно-правовими нормами в складі комплексних
законодавчих актів.
З огляду на це більш виправданим видається підхід, який грунту
ється на ідеї поділу системи права на сфери (гілки, галузі) права, що
формуються прийняттям власного базового кодексу, чим зменшується
ризик правових колізій внаслідок існування кількох кодексів з одна
ковим предметом регулювання.
За певних умов можна допустити, як виняток, можливість вико
ристання на певний час та за відсутності статусу конституційного за
кону кодексів, які діють в межах певної однієї чи кількох сфер (гілок)
права, апробованих тривалою практикою і традиціями правозастосу-
вання (наприклад, Кодекс торговельного мореплавства, Повітряний,
Водний кодекси тощо).
При цьому заслуговує підтримки ідея визнання базових кодексів
конституційними законами і створення для зазначених кодексів осо
бливого правового статусу серед рівних за юридичною силою зако
нів шляхом нормативного закріплення і дотримання положення про
необхідність відповідності норм базової гілки (сфери, галузі) права,
які містяться в інших законах, відповідному базовому кодексу. Норми
відповідної сфери гілки (сфери, галузі) права, які містяться у вітчиз
няному законодавстві і суперечать нормам базового кодексу (цивіль
ного, адміністративного, кримінального тощо), можуть застосовува
тися лише після внесення до зазначеного кодексу відповідних змін.
Реалізація такого підходу дає можливість визначити обмежений
перелік з дев’яти базових кодексів: Цивільний, Адміністративний,
Податковий, Бюджетний, Кримінальний, Кодекс адміністративного
судочинства, Цивільний процесуальний. Господарський процесуаль
ний, Кримінально-процесуальний.
В разі якщо не буде нормативно закріплено закритий перелік кодексів,
створюється небезпека невпинного зростання переліку таких кодексів.
Не вирішує цю проблему по суті закріплення надмірно великого
кола кодексів, що фактично прирівнює кодекси галузей права з кодек
сами галузей законодавства як один вид кодифікаційних актів.
§ 3. АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ
СИСТЕМАТИЗАЦІЇ ГАЛУЗІ
ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА
7 І о актуальних проблем системи права може бути віднесено пи-
іД ^тання систематизації галузі законодавства.
У цьому контексті заслуговує на увагу обґрунтована в літературі
ідея про те, що галузь законодавства може існувати лише в система
тизованому вигляді і видання кодифікованого нормативного акта за
вершує процес її формування (Р. 3. Лівшиць).
Однак з таким підходом важко погодитися. Дійсно, кодифікаційні
нормативні акти істотно впливають на структуру законодавства. Вони
завжди були центром, ядром, навколо якого групуються інші джерела
права. Однак з цього взагалі не випливає, що внаслідок відсутності
такого акта не існує тієї чи іншої галузі законодавства, оскільки саме
відокремлена галузь законодавства зумовлює необхідність кодифіка
ції нормативних актів, які її формують. Всі джерела права знаходять
ся між собою у внутрішньому взаємозв’язку, який забезпечується на
явними в них нормативними утвореннями - нормами, інститутами і
галузями права.
Цивільне право і законодавство у сфері охорони здоров’я.
Необхідність у проведенні систематизації галузі законодавства вини
кає на певному етапі розвитку складного галузевого або комплексного
правового інституту, що функціонує відповідно до певних напрямів
правотворчої діяльності держави.
У зв’язку з реформуванням вітчизняної охорони здоров’я та ме
дичної допомоги додаткової актуальності набуває дискусія про ме
дичне право, галузеву належність відносин у сфері охорони здоров’я
і форму систематизації відповідних правових норм.
З приводу правової природи відносин з надання медичної допо
моги, медичних послуг у науковій літературі обґрунтовано чотири
основні позиції.
Одна група вчених відносини з приводу надання медичної допо
моги відносить до предмета цивільно-правового регулювання. При
хильники цього підходу обгрунтовують свою позицію тим, що осно
вою надання медичної допомоги є договір, і цей договір за своєю
природою є цивілістичним.
§ 3. Актуальні питання систематизації галузі цивільного законодавства
Другий підхід полягає в тому, що відносини щодо медичного об
слуговування є адміністративно-правовими і мають охоплюватися га
луззю адміністративного права.
Наступна позиція з’явилася у 70-80-х роках XX ст. і ґрунтувалася
на тезі про визнання медичної допомоги одним із видів соціального
забезпечення. Прихильники «медичного права» предметом цієї галузі
визнавали комплекс суспільних відносин, які складаються з приводу
лікування захворювань; суб’єктами цих відносин виступають держав
ні медичні установи і громадяни.
Обґрунтовуються якісна своєрідність цих суспільних відносин і
визнання сутності медичного права як соціального права, яке має еле
мент соціального надання і належить до сфери «медико-соціальної
допомоги.
Деякі вчені вважають медичне право підгалуззю права соціаль
ного забезпечення, аргументуючи цей висновок тісним зв’язком охо
рони здоров’я з державою, а медичне обслуговування розглядають як
форму державних соціальних гарантій, подібну до пенсійного забез
печення.
Нарешті, четверта позиція грунтується на визнанні права охорони
здоров’я комплексною галуззю права (законодавства). Лікарським
(медичним, охоронооздоровчим) правом або правом про охорону
здоров’я визнається система нормативних актів (норм), що регулюють
організаційні, майнові, особисті відносини, які виникають у зв’язку
з проведенням санітарно-епідеміологічних заходів і наданням ліку
вально-профілактичної допомоги громадянам.
Останнім часом набуває поширення теза про комплексний ха
рактер медичного права як прикордонної комплексної галузі права,
яка регулює суспільні відносини у сфері медичної діяльності, тобто
охоронооздоровчі та інші тісно пов’язані з ним відносини. Проявом
комплексної природи медичної діяльності визнається виділення скла
дових такої діяльності у вигляді процесів медичної допомоги, систе
ми медичного страхування, виробництва лікарських засобів і виробів
медичного призначення, організації реабілітаційно-відновлювальних
заходів і «багато чого іншого».
Методологічний недолік наведених варіантів розуміння медичного
права як галузі права (комплексної чи самостійної) ґрунтується на змі
шуванні поняття галузі права і галузі законодавства. Формування
сукупності нормативних актів щодо здійснення медичної діяльності
1. 1. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 235
властиве формуванню саме галузі законодавства. Як галузеве утворен
ня медичне право не може розгладатися через відсутність однорідного
предмета і методу правового регулювання оздоровчих відносин.
Слід розмежовувати приватні й публічні відносини при здійсненні
медичної діяльності. Приватні медичні правовідносини існують в юри
дичній формі зобов’язання з надання медичних послуг, підставами для
якого може виступати договір про надання медичних послуг, односто
роння обіцянка або дії в інтересах третьої особи без доручення.
Усі відносини, які регулюються законодавством про надання ме
дичної допомоги і відповідають вимогам ст. 1 ЦК (тобто побудовані
на засадах рівності), слід відносити до цивільно-правових.
До всіх зобов’язань, які виникають з приводу надання медичних
послуг, мають застосовуватися загальні норми цивільного права,
якщо інше не міститься в присвячених таким договорам законодавчих
актах (зокрема, в Основах законодавства про охорону здоров’я, Законі
України «Про захист прав споживачів» тощо).
Цивільне право і державна реєстрація речових прав на неру
хоме майно. В умовах необхідності формування в Україні стабільно
го та ефективного цивільного обороту в сфері нерухомості додаткової
актуальності набувають питання міжгалузевих зв’язків у цивільному
вітчизняному праві щодо державної реєстрації речових прав на неру
хоме майно. У цьому зв’язку важливим є створення більш ефективної
системи державної реєстрації зазначених прав шляхом врахування пе
редових міжнародних зразків подібного правового регулювання ци
вільного обороту на ринку нерухомого майна.
На сьогодні в світовій практиці існують дві системи державної ре
єстрації прав на нерухомість: титульна та актова. Титульна система
передбачає реєстрацію прав на об’єкти нерухомості, а актова - реє
страцію правочинів з нерухомістю.
Переважна більшість країн дотримується саме титульної системи
реєстрації, коли предметом реєстрації є саме право, а також його обме
ження та обтяження. Ця система базується на принципі «без реєстрації
немає права». Актова система (реєстрація правочинів) більше харак
терна для країн із англо-американською системою права. Основним
принципом, який тут діє, є принцип «без реєстрації немає правочину».
До 01.01.2013 р. в Україні діятиме змішана система державної
реєстрації з певним ухилом до актової. В цьому випадку реєстрації
підлягають перш за все правочини із нерухомістю. Реєстрація прав
на об’єкти нерухомості також передбачається, але має виключно право
підтверджуючий, а не правовстановлюючий характер. Момент виник
нення права пов’язується із моментом державної реєстрації правочи-
ну. Пункт 4 ст. 334 ЦК України встановлює правило, що якщо договір
про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності
у набувача виникає з моменту такої реєстрації. Державна реєстрація
правочинів здійснюється нотаріусами після їх нотаріального посвід
чення. Тобто набувачі прав на об’єкти нерухомості отримують права
(зокрема право власності) після відвідування нотаріуса. Реєстрація
в БТІ здійснюється пізніше і не впливає на чинність такого права.
З 01.01.2013 р. в Україні запроваджується класична титульна
система реєстрації прав на нерухомість та її обтяжень. Правочини з
нерухомістю реєструватися не будуть, проте реєстрації підлягатимуть
речові права на нерухомість та їх обтяження. Порядок державної реє
страції прав на нерухоме майно та їх обтяжень, передбачений поста
новою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703, передба
чає окреме від нотаріального посвідчення звернення заінтересованої
особи до реєструючого органу із заявою про проведення державної
реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Пункт 4 ст. 334 ЦК
України матиме таку редакцію: «Права на нерухоме майно, які підля
гатимуть державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації від
повідно до закону». Отже, момент укладення правочину щодо нерухо
мості та його виконання сторонами (передача об’єкта, сплата грошей)
та момент виникнення у набувача права на нерухомість будуть роз
ділені в часі. У зв’язку з цим в літературі звертається увага на те, що
така ситуація може провокувати зловживання на ринку нерухомості.
Для цілей визначення системи цивільного права важливе значення має
питання виявлення правової природи інституту реєстрації речових прав
на нерухоме майно. В юридичній науці виділяють три основні концепції
з питань правової природи інституту реєстрації речових прав на нерухо
ме майно та їх обтяжень, які відповідно розглядають його як: 1) інститут
цивільного права; 2) інститут адміністративного права; 3) комплексний
інститут, що містить норми як публічного, так і приватного права.
Прихильники цивілістичної концепції звертають увагу на те, що
між учасниками реєстраційних правовідносин немає ієрархічного
підпорядкування. Жодний з них не має владних повноважень щодо
інших, тут відсутні функції контролю та управління. А отже, робиться
висновок, що реєстраційні правовідносини є відносинами приватни
ми, а інститут державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх об
тяжень - цивільно-правовим інститутом.
З таким підходом не погоджуються автори, які звертають увагу
на те, що державна реєстраційна служба є підрозділом Міністерства
юстиції України - органом державної влади. Його діяльність має влад
ний характер, який виявляється у тому, що реєстраційною діяльністю
займаються тільки спеціально уповноважені на це державні реєстра
тори у межах наданої їм компетенції.
У зв’язку з цим обгрунтовується висновок про те, що у суб’єктів
правовідносин державної реєстрації немає рівної можливості виража
ти свою волю, спрямовану на виникнення правовідносин.
З іншого боку, реєстраційні правовідносини пропонується розгля
дати з урахуванням того правового результату, досягненню якого вони
слугують - виникнення цивільних прав та обов’язків. Щодо такого
правового результату правовідносини державної реєстрації мають ор
ганізаційний характер та виконують обслуговуючу роль для форму
вання цивільних правовідносин.
У зв’язку з цим слушною видається позиція, згідно з якою реєстра
ційні правовідносини спрямовані на встановлення, зміну, припинення
прав на нерухоме майно і являють собою визначений організаційний
засіб, що використовується правоволодільцями для впорядкування
своїх основних відносин (відносин, предметом яких є нерухоме май
но) (А. В. Волинцева).
З огляду на це в літературі обгрунтовується висновок про доціль
ність визнання інституту державної реєстрації прав на нерухоме май
но та їх обтяжень як комплексного правового інституту, який об’єднує
норми як публічного, так і приватного права, що регулюють правовід
носин з приводу виникнення, зміни та припинення прав на нерухоме
майно та обтяжень таких прав (І. Отрош).
Зазначений підхід в цілому заслуговує на увагу, однак потребує
уточнення в частині визначення природи відносин з державної реє
страції речових прав на нерухоме майно з урахуванням їх основної
мети, яка полягає в забезпеченні стійкості цивільного обороту шля
хом підтвердження прав на нерухомість. Додаткова публічно-право
ва мета відносин державної реєстрації унаслідок своєї публічності,
полягає в тому, що зазначені відносин також виступають засобом за
безпечення інтересів як окремих власників нерухомості, так і всього
суспільства.
При цьому інтереси суспільства та держави окремі автори вбача
ють, по-перше, у створенні бази даних для оподаткування нерухомос
ті; по-друге, у забезпеченні органів влади та місцевого самоврядуван
ня достовірною інформацією про нерухоме майно з метою управління
цим майном; по-третє, у створенні умов для здійснення політики еко
номічних реформ.
Державна реєстрація права на нерухоме майно хоч і має подвій
не значення (передбачена і для укріплення прав власників об’єктів
нерухомості, і для забезпечення публічного інтересу), основною,
найголовнішою метою державної реєстрації вважається охорона май
нових прав учасників цивільного обороту нерухомості та гаранту
вання достовірної інформації про нерухоме майно. Інші цілі держав
ної реєстрації, покликані забезпечити публічний інтерес (контроль
за надходженнями до публічних бюджетів коштів від оподаткування
нерухомості та правочинів з нею тощо), мають реалізовуватися з ура
хуванням основної мети та не повинні суперечити їй.
Визнання головною і первісною метою відносин державної реє
страції прав на нерухомість охорони та захисту прав і законних ін
тересів учасників цивільного обороту зумовлює пріоритет приватних
інтересів і похідний характер публічних інтересів, тобто інтересів
держави і суспільства.
Правовий результат, досягненню якого ці відносини слугують -
виникнення цивільних прав та обов’язків робить можливим визнання
цих відносин організаційними, які виконують обслуговуючу роль для
формування цивільних правовідносин, і застосування до цих відно
син цивільного законодавства відповідно до положень ч. 2 ст. 1 ЦК
України, з урахуванням особливостей, визначених спеціальним зако
нодавством з питань державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Цивільне право і законодавство в сфері освіти. Не втрачає сво
го значення питання кодифікації галузі законодавства, котре набуло
актуальності у зв’язку з дискусією про освітянське право, яке одни
ми сприймається як позначення галузі права, іншими - як позначення
комплексної галузі законодавства.
Незважаючи на значний обсяг сфери освіти в загальному пред
меті (об’єкті) правового регулювання, суспільні відносини в цій сфері
за своєю природою є управлінськими, майновими й іншими - дого
вірними, трудовими, фінансовими. Якщо вони пов’язані з вирішен
ням організаційних питань у сфері освіти, то це предмет адміністра
тивно-правового регулювання; якщо вони є майновими відносинами,
то це предмет регулювання цивільного права; якщо трудовими - це
предмет регулювання трудового права; якщо фінансовими, то це га
лузі фінансового права. Тому освітянське право є не галуззю права,
а складним укрупненим комплексним (міжгалузевим) правовим ін
ститутом, який отримує вираження у відповідній комплексній галузі
Світовій практиці відомі випадки прийняття кодифікаційного акта
про освіту. Такий акт діє, наприклад, у Франції, в сучасних умовах
йде розробка такого документа в Росії. В системі українського зако
нодавства існує чимало подібних кодексів: Водний кодекс, Лісовий
кодекс, Повітряний кодекс тощо, які мають комплексний характер і
містять норми адміністративного, цивільного й інших галузей права.
Однак через створення кодексу освітянське право не може бути визна
не галуззю права у сфері освіти, оскільки будучи включеними в нього,
норми, які регулюють відносини у сфері освіти, залишаться нормами
адміністративного, цивільного, трудового, фінансового права.
При цьому викликає інтерес обґрунтована в літературі теза про
освітянські правові відносини. Зазначається, що у сфері освіти поряд
з адміністративними, цивільними, трудовими, фінансовими правови
ми відносинами існують специфічні освітянські правові відносини.
Вважається, зокрема, що освітянські правовідносини виникають
між тими, хто навчається (їх законними представниками), освітньою
установою і педагогічними працівниками у зв’язку з отриманням
учнем загальної або професійної освіти, яка підтверджується спеці
альним документом. Вони є триваючими, багатосторонніми, безпо-
середньопредставленими (вимагають особистої участі), духовними
(за об’єктом). Крім того, відзначаються специфічні особливості в ме
тоді регулювання освітянських відносин та обгрунтовується висновок
про існування самостійної галузі освітянського права (В.М. Сирих).
Зазначається, що норми інших галузей права, які використовують
ся в освітянській сфері, формують комплексні інститути, які одночас
но належать і освітянському праву, і іншій галузі права (цивільному,
трудовому, адміністративному); обґрунтовується існування освітян
ських норм як комплексних норм права.
Такий підхід видається помилковим, оскільки окрема юридична
норма не може одночасно мати різні предмети і співвідносні з ними
методи правового регулювання.
Запропоноване зазначеним автором розміщення комплексних ін
ститутів і «комплексних норм» в галузях права фактично говорить
про їх розміщення в джерелах права і галузях законодавства.
Цивільне право і нотаріат. Одне з важливих питань формування
міжгалузевих зв’язків цивільного права пов’язане з виявленням його
співвідношення з інститутом нотаріату. Правова природа інституту
нотаріату зумовлена особливостями законодавчо визначених повнова
жень нотаріусів, їх статусом і характером правовідносин, які виника
ють між ними та особами, на користь яких вчиняються нотаріальні дії.
Закон України «Про нотаріат» визначає права та повноваження но
таріусів, які лише посвідчують права та факти, що мають юридичне
значення, а також вчиняють інші, передбачені цим Законом, нотарі
альні дії з метою надання їм юридичної вірогідності.
Наведене свідчить, що нотаріусів не можна вважати суб’єктом
владних повноважень, оскільки вони не наділені владними повнова
женнями та не виконують управлінські функції.
За своєю природою діяльність нотаріусів (приватних і державних
нотаріальних контор) не є державною службою, вони не виконують
свої обов’язки на публічній службі і не мають публічно-правової ком
петенції, яка б створювала публічно-правові відносини.
При здійсненні свого статусу нотаріуси виступають як приватні осо
би, які здійснюють надані їм законом повноваження публічно-правового
характеру, які не є функціями державних та інших публічних органів.
При вчиненні нотаріальних дій між нотаріусом і клієнтом (заяв
ником) виникають правовідносини, не пов’язані з проходженням пу
блічної служби нотаріусом.
Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. З КАС України публічна служба - це
діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність
суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова)
служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної
Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Пунктом 14 ст. 92 Конституції України визначено, що виключно
законами України визначаються: судоустрій, судочинство, статус суд
дів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури,
органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання по
карань; основи організації та діяльності адвокатури.
Законом України «Про нотаріат» визначено порядок правово
го регулювання діяльності нотаріату в Україні, правову основу його
1 М 2-457
діяльності та правовий статус осіб, що є нотаріусами. При цьому
ч. 2 ст. З даного Закону встановлено і певні обмеження для нотарі
усів, серед яких, зокрема, зазначається, що нотаріусу забороняється
займатися підприємницькою або адвокатською діяльністю, бути за
сновником адвокатських об’єднань, перебувати на державній службі
або на службі в органах місцевого самоврядування тощо. Зазначений
Закон не містить жодного посилання на те, що діяльність нотаріусів
державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів є державною
службою.
Крім того, діяльність нотаріусів не може бути віднесена і до пу
блічної служби, поняття якої є ширшим за поняття державної служби
та включає її саму, оскільки у наведеному в п. 15 ч. 1 ст. З КАС Украї
ни переліку видів публічної служби діяльність нотаріусів (державних
нотаріальних контор і приватних нотаріусів) не зазначена71.
Наведене свідчить, що правовідносини щодо вчинення нотаріаль
них дій нотаріусами не пов’язані з проходженням публічної служби.
Нотаріат в Україні має дуалістичну природу, оскільки функціонує
між публічними і приватними інтересами та є своєрідною ланкою між
державою і громадянським суспільством.
У зв’язку з цим в літературі зазначається, що нотаріус, з однієї
сторони, - це особа, яка діє від імені держави та уповноважена вико
нувати державну функцію із захисту прав та свобод громадян, з дру
гої - представник «вільної» професії, який виступає як незалежний
консультант сторін (І. Г. Черемних).
Нотаріат виконує визначені законом повноваження, пов’язані із
здійсненням державної функції з питань охорони та захисту прав і
законних інтересів громадян, юридичних осіб.
Окремі автори вважають, що здійснення нотаріатом публічно-пра
вових функцій має за мету надати правовідносинам однозначності та
достовірності, а через це - стабільності за допомогою особливої про
цедури їх фіксації (С.Я. Фурса).
Заслуговує на увагу ідея про те, що ці повноваження делеговані
йому державою, носять владний характер, у зв’язку з чим діяльність
нотаріату набуває публічного характеру і реалізується від імені Укра
їни (М. М. Дякович).
71 Див.: Ухвала колегії судців Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від
19 лютого 2009 р. Справа № 2-а-26/2009 // Нотаріат в Україні: законодавство, суд, практика / М-во
юстиції України ; за ред. Л. В. Єфименка. - К.: Юрінком Інтер, 2009. - (400 с.). - С. 175-176.

Дуалістична природа нотаріуса зумовила існування в юридичній
науці неоднозначних оцінок щодо місця нотаріату у системі права.
Можна виділити три основні підходи до цього питання, що передба
чають визнання нотаріального права самостійною галуззю права чи
галуззю законодавства або інститутом цивільного процесуального
права.
Прихильники визнання нотаріального права самостійною галуззю
права передбачає розуміння нотаріату самостійним елементом право
вої системи держави, а саме - комплексною галуззю права, що має свій
предмет, метод, принципи і джерела правового регулювання, являє со
бою сукупність правових норм та інститутів, що регулюють на основі
поєднання публічних і приватних інтересів суспільні відносини у сфе
рі організації нотаріату і нотаріальної діяльності, а також відносини
у сфері державного управління нотаріальною діяльністю з метою за
хисту основних прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб
і забезпечення інтересів держави і суспільства (І.Г. Черемних).
Прихильники цього підходу визнають співвідношення системи
цивільно-правових норм і системи норм нотаріального права як осно
вної та обслуговуючої системи. При цьому звертається увага на те,
що цивільно-правове регулювання в межах нотаріального права має
переважаюче значення порівняно з іншими видами галузевого регу
лювання (А. Г. Нурієв).
Деякі автори заперечують можливість існування галузі нотаріаль
ного права з огляду на визнання первинною ланкою системи права
норми права, в якій нормативно-правові акти галузей права слугують
структурним матеріалом, з якого складається конкретна галузь зако
нодавства. За такого підходу при сформованій галузі права галузь за
конодавства може не скластися (наприклад, право соціального забез
печення, підприємницьке право). Можлива і зворотна ситуація, коли
галузь законодавства існує без галузі права (наприклад, законодавство
про нотаріат).
З огляду на це окремі автори вважають за доцільне віднести нота
ріат до окремої підгалузі конституційного права - нотаріальне право
(М. М. Дякович).
Інший підхід, який набув певного поширення у вітчизняній юри-
дичній науці, передбачає визнання нотаріату інститутом цивільного
процесуального права як регулятора однієї із позасудових форм за
хисту цивільних прав і охоронюваних законом інтересів.
У зв’язку з цим правовий інститут нотаріату зазвичай вивчається
в межах навчальної дисципліни цивільного процесуального права.
Зазначені вище позиції не повного мірою відображають сутнісні
риси інституту нотаріату, сутність якого визначається приватно-пра
вовими за своїм статусом нотаріуса і правовідносинами при вчиненні
нотаріальних дій.
При здійсненні нотаріальної діяльності нотаріус виступає
суб’єктом приватного права, який лише посвідчує цивільні права та
факти, що мають юридичне значення, вчиняє інші передбачені зако
ном нотаріальні дії з метою надання їм юридичної вірогідності. Ді
яльність з учинення нотаріальних дій не є державною службою, но
таріуси не виконують свої обов’язки на публічній службі і не мають
публічно-правової компетенції, яка б створювала публічно-правові
відносини.
Нотаріат доцільно розглядати цивільно-правовим інститутом, що
являє собою сукупність правових норм, які регулюють на основі по
єднання публічних і приватних інтересів суспільні відносини в сфері
організації нотаріату і нотаріальної діяльності з метою укріплення і
захисту цивільних прав та інтересів приватних осіб.
При цьому публічно-правове регулювання в межах інституту но
таріату не змінює приватно-правового статусу нотаріуса і покликане
забезпечити публічно-правовими засобами здійснення функцій і за
вдань нотаріату.
У зв’язку з цим інститут нотаріату доцільно визнавати правовим
інститутом, покликаним забезпечити регулювання відносин щодо
вчинення нотаріальних дій на притаманних цивільному праву засадах
юридичної рівності і диспозитивності в межах визначених законом
підстав та порядку вчинення нотаріальних дій.
При здійсненні свого статусу нотаріуси виступають як приватні
особи, що здійснюють надані їм законом повноваження публічно-
правового характеру, які не є функціями державних, інших публічних
органів.
У зв’язку з цим на відносини щодо вчинення нотаріальних дій до
цільно поширювати положення цивільного законодавства про цивіль
ні відносини, якщо інше не випливає із суті зазначених відносин.

1. Байтин М. И. Система права: к продолжению дискуссии /
М.И. Байтин, Д. Е. Петров, ІІ Государство и право, - 2003,- № 1.
2. Дударев А. В. Формирование отрасли нотариального права:
проблемы и перспективы / А. В. Дударев // Государство и право. -
2 0 0 9 ,-№ 7 .
3. Лившиц Р. 3. Отрасль права - отрасль законодательства / Р. 3. Лив
шиц // Советское государство и право, - 1984,- № 2.
4. Майданик Р. А. Договір про надання медичних послуг: навч.-практ.
посібник. // Аномалії в цивільному праві України / Р.А. Майда
н и к - К.: Юстініан, 2007.
5. Мозолин В. П. О системе российского права / В. П. Мозолин // Го
сударство и право. - 2003,- № 1.
6. Мозолин В. П. Развитие гражданского законодательства на совре
менном этапе (дискуссионные проблемы) / В. П. Мозолин // Жур
нал рос. права,- 2 00 5 ,-№ 7.
7. Отрош І. Теоретичні питання державної реєстрації прав
на об’єкти нерухомості та їх обтяжень як засобу цивільно-право
вої охорони об’єктів нерухомості / І. Опрош // Юридична Украї
н а ,- 2011,-№ . 10(106).
8. Поленина С. В. Система права и система законодательства
в современных условиях / С. В. Поленина 11 Правоведение.-
1987,-№ 5.
9. Сырых В. М. Введение в теорию образовательного права /
В.М. С ы ры х,-М., 2002.
10. Фурса С.Я. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: навч. посіб. для
студ. вищ. навч. закл / С. Я. Фурса, С. І. Фурса.-К .: А.С. К., 2001.
І І. Яковлев В. Ф. Общая часть гражданского права в современном за
конодательстве и юридической практике / В. Ф. Яковлев, - Сверд
ловск, 1979.
І і ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 245

ЯК НАУКА І НАВЧАЛЬНА
ДИСЦИПЛІНА
$ 1. Поняття цивілістики. - § 2. Місце цивілістики в правознав
стві. - § 3. Предмет науки цивільного права. - § 4. Завдання науки ци
вільного права. —§ 5. Методологія науки цивільного права. - § 6. Ме
тодологія цивілістичних досліджень. - £ 7. Розвиток української
науки цивільного права. —§ 8. Сучасна українська наука цивільного
права. —§ 9. Наукові школи цивільного права в Україні. —§ 10. Цивіліс-
тична школа в Київському національному університеті імені Тараса
Шевченка. - § 11. Цивільне право як навчальна дисципліна.
§ 1. ПОНЯТТЯ ЦИВІЛІСТИКИ
юридичній літературі поняття науки цивільного права отри
В мало різні оцінки. В довідникових виданнях зустрічається
розуміння цивілістики у вузькому і широкому значеннях: як науки ци
вільного права і як узагальнюючого поняття, яке іноді вживають для
визначення суспільних відносин цивільно-правового змісту.
Схожий підхід знайшов відображення й у вітчизняній юридичній
літературі, в якій цивілістика розглядається з двох позицій: 1) як уза
гальнююче поняття приватного права (визначає поняття, проблеми
нормативного регулювання та практику цивільних відносин, включа
ючи сімейно-правові, цивільно-процесуальні та приватні міжнарод
но-правові відносини); 2) як галузь юридичної науки, предметом якої
є: норми цивільного права; цивільні правовідносини як юридична
форма відповідних суспільних відносин, що регулюються цивільним
законодавством; юридичні факти; судова, судово-господарська й ад
міністративна практика застосування цивільно-правових норм72.
72 Див.: Словник іншомовних слів / за ред. О.С. Мельничука. Юридична енциклопедія:
В 6 т. / за ред.: Ю.С. Шемшученка (голова ред. кол.) та ін ,- К.: Укр. енцикл,- Т. 6 . - 2004,-
С. 363 (автор статті - В.П. Нагребельний).

§ 1. Поняття цивілістики
Вживання терміна «цивілістика» в такому широкому значенні
у наукових дослідженнях не можна визнати виправданим, що є то
тожним поняттю цивільного права як галузі права та ускладнює від
межування від поняття галузі цивільного права.
Термін «цивілістика» доцільно розглядати у власному, юридично
професійному значенні як різновид юридичної науки. Такий підхід
дає можливість провести чітке відмежування поняття цивільного пра
ва як галузі права від науки цивільного права, яку також називають
цивілістикою.
В найзагальнішому вигляді наука цивільного права - це вчення
про цивільне право або цивільно-правову доктрину. Науку цивільно
го права не можна змішувати з однойменною галуззю права, сферою
законодавства та навчальною дисципліною. На відміну від цивільно
го права як галузі права та навчальної дисципліни, зміст цивілістики
становлять не правові норми чи нормативні акти. Цивілістика являє
собою систему знань - понять, положень і висновків про цивільно-
правові явища.
Науку цивільного права розглядають як систему знань про законо
мірності цивільно-правового регулювання суспільних відносин, тлу
мачення цивільно-правових норм, результати аналізу й узагальнення
практики цивільних норм, суть термінології норм73.
Вироблена цивілістичною наукою сукупність знань про цивіль
но-правові явища становить її зміст. Ці знання систематизуються
за основними розділами цивілістики, які не завжди збігаються із сис
тематикою інститутів цивільного права та цивільного законодавства.
У цьому контексті слід виділяти вчення про цивільне правовідношен-
ня, про правонаступництво в цивільному праві, про цивільно-правову
відповідальність.
Значення положень і висновків правової науки полягає не в їх
нормативному характері (вони не визнаються джерелами права). Роль
цивілістичної науки визначається високим авторитетом вчених, які
обґрунтували свої положення. Зазвичай їх висновки стають теоре
тичною базою створення нових правових норм, тобто правотворчості
у сфері цивільного права.
Цивілістика у точному (юридично професійному) значенні цього
слова не може вважатися сукупністю цивільних і пов’язаних з ними
відносин (сукупністю відносин цивільно-правового змісту тощо).
13 Цивільне право України / за ред. О. В. ДзеритаН .С . К узнєцової.-К .,2004.-Ч . 1 .-С . 41.

Натомість слушно обґрунтовується доцільність визнання цивіліс-
тики галуззю юридичної науки, яка має свій предмет, структуру, мето
дологію, напрямки дослідження, завдання тощо74.
Отже, наука цивільного права, або цивілістика, - це галузь юри
дичної науки, яка вивчає правове становище приватної особи, ци
вільні (приватні) права, засоби їх реалізації та захисту, становлення і
зміст цивільно-правових норм і закріплених ними інститутів та кон
струкцій, правила і практику тлумачення і застосування цих норм,
об’єднаних у систему понять, категорій, ідей, теорій та концепцій з
метою виявлення перспектив і тенденцій розвитку інститутів цивіль
ного права.
§ 2. МІСЦЕ ЦИВІЛІСТИКИ
В ПРАВОЗНАВСТВІ
ивільно-правова наука є однією з галузей, гілкою правознав
Ц ства - правової науки. Цивілістика, як і юриспруденція зага
лом, належить до так званих соціальних, суспільних або гуманітар
них наук. Цивілістика є галуззю юридичної науки з притаманними їй
предметом, системою і методологією. Юридична наука має специфіч
ний предмет, у чому й полягає об’єктивна передумова її самостійності
у системі суспільствознавства. Юридична наука має політичний ха
рактер. Водночас вона базується на власних засадах, які повинна вра
ховувати й державна політика. Виконуючи основні соціальні функ
ції - гносеологічну (пізнавальну й інтерпретаційну), прогностичну
та виховну, юридична наука впливає на суспільний розвиток шляхом
як формування світогляду, відповідних ідей і поглядів індивідів, так
і об’єктивізації наукових положень у вигляді нормативних настанов
Цивілістика має власне місце в системі наук про право, яке ви
значає її співвідношення з іншими правовими науками. Цивільне
право виступило історичною основою розробки загальнотеоретич
них конструкцій. Звідси тісний зв’язок науки цивільного права із за-
гальною теорією держави і права. Не випадково низка відомих циві-
74 Цивільне право України (традиції та новації): монографія / за заг. ред.Є. О. Харитоно
ва, Т.С. Ківалової, О.І. Харитонової; наук. ред. Н.Ю . Голубева.- О.: Фенікс, 2010,- (700 с.).--
С. 73.

§ 3. Предмет науки цивільного права
лістів є авторами праць із загальної теорії права (Г. Ф. Шершеневич,
С. С. Алексеев, С.М. Братусь, Р. О. Халфіна тощо). Тісний зв’язок
встановлюється між науками цивільного та конституційного (дер
жавного) права, оскільки Конституція підняла на конституційний
рівень ряд конструкцій, які сформувалися в сфері цивільного права.
У цьому зв’язку правильне застосування відповідних конституцій
них положень вимагає використання знань цих двох наук. Особливо
тісно пов’язані цивільне та адміністративне право, критерії розмеж
ування яких слугують підставою для спорів про господарське пра
во, поняття якого виникло на Заході внаслідок господарської діяль
ності держав та сформованого ними економічного законодавства75.
Посилення господарської складової в адміністративних відносинах
викликали до життя суперечливу тенденцію запозичення окремих
цивільно-правових конструкцій (договору, послуг тощо) для цілей
регулювання адміністративних відносин, що знайшло відображення
в категоріях адміністративного договору, адміністративних послуг,
поняття і сфера застосування яких залишаються нечіткими. Наве
дене пояснює зв’язок цивільно-правової та адміністративно-правової
наук. Не менш тісний зв’язок існує між науками цивільного і міжна
родного приватного права, цивільного і сімейного права, цивільного
права і цивільного процесу.
За класифікацією Вищої атестаційної комісії України вони відне
сені до однієї наукової спеціальності - 12.00.03. До складу цієї дисци
пліни включається чотири основних розділи - цивільне право (в РФ і
підприємницьке), цивільний процес, сімейне право і міжнародне при
ватне право.
В паспорті наукової спеціальності визначено основні інститути
кожного з його чотирьох розділів.
§ 3. ПРЕДМЕТ НАУКИ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

ивілістика має власні предмет, методологію, завдання, науко
Ц ві школи (основні наукові напрями).
Предметом науки називається сукупність предметів і явищ, що ви-
ступають об’єктом її уваги, тобто те, що вивчається наукою.
75 Д и в.: Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Г. - Чебоксары: Чув.
кн. и-їд-во, 1997,-(331 с .).-С . 89-90.

Наука цивільного права має власний предмет, який є сукупністю
цивільно-правових явищ. Цивілістика вивчає правове становище при
ватної особи, її цивільні (приватні) суб’єктивні права, становлення і
зміст цивільно-правових норм і закріплених ними інститутів та кон
струкцій, правила і практику тлумачення і застосування цих норм з
метою виявлення перспектив і тенденцій розвитку інститутів цивіль
Предмет цивілістики значно відрізняється від предмета цивіль
ного права. Вироблені цивілістикою висновки ґрунтуються як на до
гматичному аналізі (тлумаченні) цивільно-правових норм, так і на ви
користанні інших категорій і конструкцій, що дають можливість
пояснювати наявні цивільно-правові явища, певною мірою прогнозу
вати їх розвиток.
Тривалий час головним об’єктом наукової уваги української юри
спруденції традиційно вважалися правові, а точніше - законодавчі
норми, зміст і соціальні функції закріплених ними юридичних інсти
тутів і конструкцій.
В сучасних умовах спостерігається тенденція до перенесен
ня центру тягаря вивчення на суб’єктивні приватні права, про
цеси їх здійснення і захисту. Подібні процеси притаманні і для
цивілістичної науки, яка рухається від переважного вивчення
норм (права в об’єктивному значенні) до пріоритетного вивчення
суб’єктивних приватних прав. Норми при цьому розглядаються
лише як спосіб встановлення змісту цих прав, підстави їх виник
нення і припинення.
До основних складових предмета цивілістики зазвичай відносять
догму цивільного (приватного) права, історію цивільного (приватно
го) права і порівняльну цивілістику, що не виключає можливості ви
значення структури цивілістики за іншими критеріями.
Догма цивільного права зазвичай розглядається як частина циві
лістики, що вивчає характер, особливості і зміст норм певної системи
цивільного права; структуру, зміст і форми цивільного законодавства,
його тлумачення; вивчає та аналізує практику застосування цивільно-
правових норм з метою визначення їхньої ефективності. Предметом
цього розділу цивілістики є насамперед чинне цивільне законодав
ство і практика його застосування76.
76 Цивільне право України (традиції і новації): монографія / за заг. ред. Є. О. Харитонова
Т.С. Ківалової, О. І. Харитоновой наук. ред. Н.Ю . Голубева. - О.: Фенікс, 2010,- (700 с .).- 79.

§ 4. Завдання науки цивільного права
В юридичній літературі обґрунтовується більш широке розумін
ня догми цивільного права, що передбачає включення до неї також
поняття цивільного права та його місця у правовій системі, законо
мірностей розвитку цивільно-правових норм, їх змісту, загальних
принципів, які формулюються для ефективного застосування при ре
гулюванні суспільних відносин, а також самих суспільних відносин77.
§ 4. ЗАВДАННЯ НАУКИ
еред цивілістикою, як і правознавством загалом, стоять три
П головні завдання: встановлення, пояснення та оцінка норм
права. Перші два завдання мають теоретичний характер, досліджують
те, що є в реальності, третє завдання носить практичний характер,
тому що визначає те, що повинно бути78.
Завдання, які ставить собі наука, визначають методи, прийняті
в юридичних науках. Завдання встановлення норм права обслугову
ється догматичним методом, завданню пояснення слугують методи
історичний і соціологічний, нарешті, оцінка норм досягається за до
помогою критичного методу.
Завданнями цивілістики виступають структуровані на певні групи
цілі, які досягаються засобами науки цивільного права.
В сучасних умовах основні завдання цивілістики можуть бути
зведені перш за все до опису досліджуваних цивільно-правових ін
ститутів і конструкцій, виявлення в них загальних і особливих рис,
встановлення формально-логічних зв’язків і співвідношення між до
сліджуваними правовими явищами.
Важливим призначенням цивілістики є пізнання закономір
ностей розвитку приватно-правових явищ, визначення місця і ролі
приватного права та приватно-правових відносин у системі права і
законодавства України. Одне із завдань науки цивільного права по
лягає в розробці критеріїв структуризації приватного права як комп
лексної сфери права і визначення його складу. Важливим є завдання
77 Цивільне право України: Академічний курс: підручник: у 2 т. / за заг. ред. Я.М. Шев
ченко. Т. 1. Загальна частина,- К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2003.- 51.
78 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб, пособие / Г. Ф. Шершеневич. - Т. 2.
Ныть - 2 - 4 .- М., 1995.-С . 328-329.

уточнення формальних і матеріальних критеріїв приватного права,
пов’язаних, відповідно, зі способом регулювання і змістом правовід
носин, які регулюються.
До завдань цивілістики відноситься науково-методична класи
фікація (групування) предметів і явищ, які вивчаються, спрямована
на приведення досліджуваних елементів в систему, тобто виявлення
існуючих між ними (або встановлення нових) зв’язків, завдяки яким
створювана з елементів єдність набуває якісно нових властивостей,
здатності виконувати нові функції.
Цивілістика покликана забезпечити найповніше врахування при
ватних інтересів як основи конкретних приватних правовідносин,
спрямованих на задоволення різноманітних потреб індивідів. Для ци
вілістики важливу роль відіграє завдання визначення меж взаємодії
приватного та публічного інтересів та вироблення можливих шляхів
та ефективних механізмів їх узгодження у процесі побудови грома
дянського суспільства в Україні.
Традиційно важливе завдання науки цивільного права полягає
в з ’ясуванні ролі приватно-правових відносин у становленні та розви
тку громадянського суспільства, а також визначенні цілей і вдоскона
ленні механізмів приватно-правового регулювання, наукове забезпе
ченні ефективного впливу приватного права на розвиток суспільства.
Системність впливу цивілістики неможлива без оцінки досліджу
ваних елементів і системи в цілому на предмет адекватності їх умовам
функціонування, доцільності та ефективності.
Прогностична функція цивілістика реалізується в процесі виро
блення пропозицій і прогнозів розвитку і застосування відповідних
інститутів і конструкцій.
Залежно від завдання, яке той чи інший вчений вважає для себе
центральним, а також предмета наукової уваги вирізняються кіль
ка напрямів вивчення цивільного права (предметом вивчення яких
може бути як вітчизняне, так і іноземне право): історичний - вирішує
завдання науки на історичному матеріалі; догматичний - застосовує
методи цивілістики до сучасного матеріалу позитивного права; полі-
тико-правовий - вирішує прогностичні завдання, які ставлять метою
показати, яким право повинно бути, і пояснити, чому це так.

§ 5. Методологія науки цивільного права
§ 5. МЕТОДОЛОГІЯ НАУКИ
оняття і зміст методології цивілістики. Поняття «методо
П логія» має два основних смислових значення: по-перше, ме
тодологія, як система певних способів і прийомів, які застосовуються
в тій чи іншій сфері діяльності - науці, політиці, мистецтві тощо; по-
друге - як вчення про цю систему або як загальна теорія методу, тео
рія в дії. У зв’язку з цим методологія являє собою філософське вчення
про систему методів наукового пізнання і перетворення реальної дій
сності, а також вчення про застосування принципів, категорій, законів
діалектики і наук до процесу пізнання і практики в інтересах набуття
нових знань. В процесі пізнання і дії методологія розробляє немовби
стратегію пізнавальної і практичної діяльності і виконує такі осно
вні функції: направляє хід наукового дослідження на оптимальному
шляху в інтересах набуття нового істинного знання; регулює застосу
вання методів, засобів і прийомів в процесі пізнання і практики; уза
гальнює результати наукового пізнання в різні форми знання; формує
загальні принципи і методи наукового дослідження.
Слід розмежовувати «методологію наукового дослідження» і «ме
тодику наукового пізнання». На відміну від методології як системи
методів, методика наукового пізнання виражає певну послідовність
розв’язання конкретної наукової і практичної задачі, а також сукуп
ність і порядок застосування належних методів.
Цивілістична наука ґрунтується на адекватній її предмету методо
логії. Цивілістичною методологією називається її частина, яка вивчає
сукупність методів (способів, прийомів), які застосовуються вченими
для дослідження предмета приватного права. В літературі юридичну
методологію пов’язують з методикою наукової діяльності. Цивіліс
тична методологія вивчає методику наукової цивілістичної діяльності
(цивілістики). В свою чергу методика являє собою технологію веден
ня наукової юридичної діяльності, яка виражається в сукупності ме
тодів (прийомів, способів) ведення цієї діяльності, тобто засобів вирі
шення поставлених перед наукою завдань і досягнення заданих цілей.
Основну складову методології наукового пізнання становлять ме
тоди наукового дослідження. Поняття «метод» (від грец. тейюсіов -
спосіб пізнання) в широкому смислі означає «шлях до чого-небудь»
1.1. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 253
або спосіб діяльності суб’єкта в будь-якій її формі. Метод зводиться
до сукупності певних правил, прийомів, способів і норм пізнання та
дії. Основна функція методу полягає у внутрішній організації та ре
гулюванні процесу пізнання або практичному перетворенні того чи
іншого об’єкта79.
У цивілістиці застосовуються загальнонаукові та спеціально-юри
дичні методи дослідження. До числа загальнонаукових належать діа
лектичний, формально-логічний, історичний, системно-структурний і
функціональний прийоми наукового дослідження.
Діалектичний метод ґрунтується на визнанні об’єктивності і пев
ної закономірності суспільного розвитку, пізнанні суспільних явищ
у процесі їх розвитку (динаміки), в його найбільш повному, глибоко
му і вільному від однобічності вигляді.
У радянській правовій науці основою пізнання тривалий час вва
жалося винятково марксистське матеріалістичне вчення про право,
згідно з яким право є надбудовою над матеріальним базисом, визна
чається останнім і змінюється разом із ним. Однак тепер намітився
відхід від матеріалістичного монізму, і право, насамперед цивільне,
розглядається як елемент цивілізації (культури), що являє собою са
мостійну цінність. При цьому не заперечується зв’язок права з ма
теріальними умовами життя суспільства, однак відсутня «тверда
прив’язка» його до тієї чи іншої суспільно-економічної формації,
не відкидаються цінності і досягнення правової думки інших цивілі
зацій. У цьому зв’язку в цивілістичній літературі слушно зазначаєть
ся, що така переоцінка зумовлена зростанням інтересу до гуманітар
них аспектів приватного права. Логічним її наслідком є відмова від
визнання винятковості будь-якої із систем права і зростання інтересу
до основних понять та інститутів приватного права. Такий підхід діс
тав назву «цивілізаційного методу» (на відміну від «формаційного»),
що дає підстави стверджувати про формування в сучасній цивілістиці
загальнонаукового цивілізаційного діалектичного методу.
Системний метод передбачає проведення наукових досліджень
з урахуванням різних сторін розглядуваного явища, зв’язку цього
явища з іншими обставинами, його розвитку. Цивілістичне дослі
дження, яке повинне враховувати всі сторони відповідного явища і
ґрунтуватися на достатній масі фактів, не може ґрунтуватися пере-
79 Баскаков А. Я. Методология научного исследования: учеб. пособие / А. Я. Баскаков
Н.В. Туленков.-2-е изд., и сп р.-К .: МАУП, 2004,- (216 с .).- С. 16.

§ 5. Методологія науки цивільного права
важно на апріорних висновках. В цивілістиці (як і в науці загалом),
де йдеться про масові явища, а не про одиничні випадки, необхідно
брати не окремі факти, а всю сукупність фактів, без єдиного винятку,
які стосуються розглядуваного питання. Системність цивілістичних
досліджень передбачає врахування існуючих поглядів, ідей з метою
створення нових знань про досліджуване явище. Тому цивілістичні
праці не повинні лише повторювати вже відоме і не вносити нічого
нового. Водночас слід застерігати від намагань дати «нове» за будь-
яких умов, не приймаючи до уваги необгрунтованість і навіть помил
ковість такої «новизни»80.
Системний підхід зумовлює органічний зв’язок наукової роботи з
практикою. Це слід розуміти не лише як необхідність знання практики
вченими-цивілістами, але і поєднання юристами-практиками наукової
сторони з догмою права. Необхідність поєднання цих двох якостей
викликана тим, що практика є критерієм істинності наукових дослі
джень. В свою чергу, наукові дослідження повинні слугувати практиці.
Формально-логічний метод грунтується на використанні правил
формальної логіки та мови. Він використовується при тлумаченні ци
вільно-правових норм, при формулюванні цивільно-правових понять,
класифікації цивільно-правових явищ. Цей метод покликаний виявити
з наявних норм інші, приховані норми. Основними прийомами фор
мальної логіки є індукція (повна, неповна) і дедукція. Метод індукції
спрямовує думку дослідника від приватного до загального, від емпі
ричного аналізу, спостереження та експерименту до пізнання причин
і законів реального світу. За допомогою індукції ми виводимо із норм,
які стосуються всіх випадків будь-якого класу, взятих окремо, загаль
ну норму (принцип) для всього цього класу. У цьому зв’язку загальні
норми права становлять, ніби готовий матеріал для дедуктивних робіт:
вивчивши зміст закону, можна робити з нього логічні висновки, розви
вати загальні його поняття і положення і будувати на цій основі систе
му цивільного права. Дедукція, навпаки, спрямовує думки дослідника
від загального до приватного. При цьому дедукція в науці цивільного
права, яка надає останньому систематичну форму, пов’язана змістом
позитивних законів і не дає нам по суті (нічого) нового, її результа
ти - суто формальні. Дійсний цивільний побут (практичне/догматичне
цивільне право) можна вивчати не інакше, як індуктивним шляхом.
80 Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций./В. А. Тархов. - Чебоксары:
Чув. кн. изд-во, 1997.-(331 с .).-С . 89.

З цією метою необхідно, по-перше, спостерігати та вивчати конкретні
цивільні відносини і факти побуту, збирати зразки правочинів й актів,
які визначають ці відносини та особливо найбільш надійний матеріал
такого роду - судові рішення.
Історичний метод дозволяє окреслити не лише соціально-еконо
мічні передумови виникнення та розвитку конкретного цивільно-право
вого інституту, але й визначити тенденції та перспективи його розвитку.
Для наукового вивчення досліджуване явище нерідко виділяють
із загального зв’язку, що може викликати викривлене уявлення про
предмет. Тому застосовується системно-структурний підхід, який
означає намагання взяти досліджуване відношення не лише ізольова
но, але й у системі тих відносин, які його оточують. Системний метод
використовується при дослідженні цивільно-правових явищ, які ма
ють складну внутрішню будову і складаються з кількох елементів (на
приклад, підстави виникнення цивільних правовідносин складаються
з трьох елементів: правова норма, правосуб’єктність учасників, юри
дичний факт. Відповідно, ці явища розглядаються в усій сукупності.
Серед спеціальних методів можна виділити три основних, найчас
тіше використовуваних:
1) герменевтичний, який полягає в застосуванні вироблених юри
спруденцією прийомів тлумачення правових норм, які відрізняються
за змістом від прийомів формальної логіки;
2) догматичний, який передбачає встановлення суті і призначення
юридичних інститутів шляхом застосування спеціально-юридичних
прийомів конструювання правових норм та їх тлумачення. Догматич
ний метод полягає в тлумаченні структури і змісту цивільно-правових
норм з метою встановлення їхньої «букви» і «духу», взаємозв’язку
між ними. При цьому предметом аналізу є норми права як такі. До
гматичний метод органічно поєднаний з методами тлумачення (гер
меневтики) і формальної логіки. Коли тлумачення роз’яснило смисл
наявних норм, а методом формальної логіки вилучено з них інші, при
ховані норми, виникає громіздка маса матеріалу, в якій важко розібра
тися, і тим більше запам’ятати. У зв’язку з цим догматичний метод
покликаний спростити, впорядкувати і перетворити результат тлума
чення і логічного розвитку норми. Іноді його ще іменують конкретно-
правовим або формально-юридичним способом;
3) компаративістський або порівняльно-правовий, суть яко
го полягає в порівнянні схожих правових інститутів, сформованих
§ 6. Методологія цивілістичних досліджень
в різних правових системах, і на підставі порівняння умов їх ста
новлення, розвитку і застосування - виявлення факторів, які зумов
люють той чи інший вид і зміст відповідного інституту. Цей метод
сприяє правильному розумінню і застосуванню цивільних норм, ви
явлення недоліків і прогалин законодавства шляхом зіставлення під
ходів до формулювання тих чи інших правових норм у різних право
вих системах.
Крім зазначених методів (герменевтичного, догматичного, порів
няльно-правового), цивілісти нерідко використовують у своїх працях
спеціальні методи інших наук, як правило - математики, статистики,
соціології, історії і лінгвістики.
§ 6. МЕТОДОЛОГІЯ
ЦИВІЛІСТИЧНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ
ивілістичні дослідження як вид наукового пізнання. Наука
Ц цивільного права розробляє самі методи побудови наших тео
рій, тобто стандарти проведення цивілістичних досліджень. Цивіліс-
тична методологія ґрунтується на загальних вимогах, які ставляться
до наукового дослідження, з притаманними науковому пізнанню при
родою, структурою та особливостями.
Наукове пізнання або дослідження дає можливість набувати істин
них знань про найважливіші аспекти досліджуваних об’єктів, явищ і
процесів, а також про істотні ознаки, риси, зв’язки та відносини пред
метів і явищ дійсності. Його результати виступають, як правило, у ви
гляді системи понять, категорій, законів або теорій.
Іншими словами, наукове пізнання спрямоване перш за все на здо
буття об’єктивного та істинного знання про досліджуваний об’єкт,
явище чи процес і не допускає пристрасного та тенденційного став
лення до них. Для наукового пізнання навколишній світ постає як ре
альність, надана людині в його чуттєвих і логічних образах. Основне
завдання наукового пізнання полягає у виявленні об’єктивних законів
навколишньої дійсності - природних, соціальних, а також законів са
мого пізнання і мислення. Цим і зумовлюється орієнтація дослідника
головним чином на загальні, істотні риси предметів і явищ та вира
ження їх у системі абстракцій. Інакше доведеться констатувати фак-

17-12-457
тичну відсутність науки, оскільки саме поняття науковості передба
чає перш за все відкриття законів, а також занурення в сутність явищ,
які вивчаються.
Головною метою і вищою цінністю наукового пізнання є відкрит
тя об’єктивної істини, яка досягається переважно за допомогою ра
ціональних засобів і методів. Звідси характерною рисою наукового
пізнання за змістом є його об ’єктивність, яка передбачає усунення
за можливості всіх суб’єктивних аспектів.
Поряд з цим основною функцією наукового пізнання або дослі
дження є обслуговування потреб практики. Наука значно більшою
мірою, ніж інші форми пізнання, орієнтована на те, щоб бути втіле
ною в практиці, або, іншими словами, бути «керівництвом до дії»
щодо зміни навколишньої дійсності та управління реальними про
цесами. Життєвий смисл наукового пізнання може бути виражено
такою формулою «знати, щоб передбачити, передбачити, щоб діяти
практично» не лише в сучасному, але й у майбутньому.
Крім того, в гносеологічному плані наукове пізнання або дослі
дження виступає ще і як складний, суперечливий процес відтворення
знань, які становлять струнку систему ідеальних форм і логічних об
разів, закріплених перш за все в мові - природній або - що не менш
характерно - штучній (наприклад, у вигляді математичних символів,
хімічних формул тощо). Наукове знання не просто фіксує свої еле
менти, але й безперервно відтворює їх на своїй власній основі, тобто
формує згідно зі своїми нормами і принципами. Такий процес без
перервного самооновлення наукою свого концептуального арсеналу -
це не лише процес її розвитку, але ще й важливий показник науковості
пізнання.
Особливості методології цивілістичних досліджень. Сучасній
цивілістиці притаманне широке застосування порівняльно-правових
досліджень. Нерозумно ігнорувати досвід особливо тих країн, де є
довголітня практика ринкової економіки та її правової регламентації.
Разом з тим, з використанням цього досвіду необхідно враховувати
наші особливості, що визначаються як рівнем розвитку економіки,
так і національними традиціями. Вітчизняне цивільне право, яке
формувалося протягом багатьох століть, уже давно перетворилось із
конгломерату різнорідних норм в їх систему зі своїми принципами і
закономірностями, базовими поняттями і термінологією. Правові ін
ститути і поняття, якщо вони взяті з іншої системи цивільного права
(компанія, агентський договір, забезпечувальний інтерес тощо), або
приживаються в нашому цивілістичному грунті у викривленому ви
гляді, або не приживаються взагалі.
При цьому теза про необхідність збагачення вітчизняної науки ци
вільного права за рахунок концепцій, сформульованих на базі інших
правових систем, не підлягає сумніву. Однак сприйняття відповідних
концепцій та адаптація їх до умов вітчизняного цивільного обороту
не повинні призводити до втрати вже накопиченого.
Цивілістика визначає методологію дослідження і форму подачі ма
теріалу. Цивілістичну працю доцільно розпочинати із загальних питань
цивільного права, безпосередньо пов’язаних з тематикою дослідження.
При цьому, якщо заявлена певна тема, то автор має присвятити своє до
слідження саме цій темі, а не викладати свої міркування, що тією чи ін
шою мірою стосуються її. В сучасних умовах нерідко практикується ін
ший підхід. Коли поряд із розглядом питання, винесеного в заголовок,
між іншим (мимохідь) вирішуються інші проблеми. При цьому такими
«іншими проблемами» виступають положення фундаментального ха
рактеру, про які мимохідь говорити просто неприпустимо. Наприклад,
про поняття і значення права, предмет приватного права, метод пра
вового регулювання тощо.Через оглядовість аналізу (оскільки предмет
дослідження інший) частіше за все відповідні твердження недостатньо
обгрунтовуються або просто є голослівними.
Нерідко досить спірні положення подаються як якісь постулати.
І Іри цьому інколи автор навіть не обтяжує себе аналізом літератури
і, відповідно, не знає про існування іншої позиції. В інших випадках
ангор вважає, що він (і лише він) володіє істиною в останній інстанції.
Наукове дослідження повинно являти собою лані{юг логічних по-
пудов. Будь-яке твердження має бути обгрунтованим (з точки зору
формально-юридичної, з урахуванням економічних факторів тощо).
Дослідник повинен дати «відповідь» на «питання», яке є предметом
дослідження.
Зазначені положення нерідко ігноруються в науковій діяльності.
Іноді дисертаційні дслідження загальнотеоретичних положень ста
новить половину чи навіть більше від загального обсягу роботи, що
перешкоджає глибокому аналізу й зумовлює оглядовий характер ви-
і і.і ду з основного питання дослідження.
( Берем і дослідження настільки глибоко «заводять» автора у філо-
■офсько-иравовий бік відповідної цивілістичної теми, який в резуль
I І ІН ГІ УІІУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 259
таті «забуває» розглянути більшість реально існуючих цивілістичних
проблем цієї тематики. Сучасна доктрина в ряді випадків некритично
запозичує окремі ідеї, захоплюючись теоретизуванням, науковістю.
Так, у 70-ті роки XX. в юридичній літературі з ’явилися твердження
про необхідність поряд з такими категоріями, як «правосуб’єктність»
і «правоздатність», виділяти «правовий модус» (а то й «субмодус»),
«правовий комплекс», який охоплює «статус», «модус» тощо. На дум
ку О. О. Красавчикова, такі «дослідження в частині відкритих зірок
так само сумісні інколи з істиною, як сумісні між собою судження
астрономів та астрологів»81.
Тим не менше і сьогодні можна зустріти досить значні за обсягом
міркування про те, що «звернення до категорії “правовий модус” цілком
адекватне сучасному стану суспільних відносин, які входять до сфери
правового регулювання, їх помітної ускладненості та загальному збага
ченню». Подібного роду конструкції не лише ведуть до засмічення поня
тійного апарату, але й нерідко є помилковою з концептуального погляду.
Цивілістичне дослідження повинне мати форму, адекватну тема
тиці і змісту наукової роботи. Те, в якій словесній формі проводиться
дослідження, значною мірою зумовлює успіх (або неуспіх) того чи
іншого твору. Зокрема й психологічного характеру. Складний заплу
таний текст дражнить читача, оскільки відомо, що той, хто ясно мис
лить, той ясно викладає свої думки. До того ж слід враховувати спе
цифіку аудиторії, на яку розраховано те чи інше звернення вченого.
Зокрема, стиль класичного підручника з цивільного права останнім
часом дещо призабутий, є одним з найскладніших жанрів творчос
ті, зміст якого має бути виключно логічним, стисло сформульованим,
містити чіткі визначення і висновки, не обтяжені надмірним аналізом
дискусійні питання і використання судової практики.
З цієї точки зору, сумнівною є коректність поширеної останнім ча
сом практики передруковування одного й того самого тексту (інколи
з незначними змінами) в підручнику, науково-популярній брошурі чи
книзі, коментарі до будь-якого закону.
Певні методологічні відхилення від норми спостерігаються у ві
тчизняній цивілістиці при підготовці науково-практичних комента
рів (до кодексу, іншого законодавства). Жанр коментаря неймовірно
81 Красавчиков О. А. Гражданская правосубъектность как правовая форма / О. А. Красав
чикова // Правовые проблемы гражданской правосубъектности: Межвуз. сб. науч. тр. - Сверд
ловск, 1978,- С. 10.

популярний в останні роки. В цьому випадку йдеться виключно про
коментарі у вигляді окремого видання. Свідчення цього - багаточи-
сельні коментарі до Цивільного та Сімейного кодексів України, на
вчальні посібники і брошури з цивільного права. Нерідко подібна ко
ментаторська література містить перекази закону «своїми словами»
і не більше. Таке переказування для людей, далеких від юридичної
термінології, допомагає дістати окреме уявлення про коментований
закон. Свого часу аналогічну функцію, хоч і в дещо іншій формі вико
нували видання, які містилися в таких серіях, як «Юридичні консуль
тації для населення», «Бесіди про радянський закон», «Господарсько
му керівнику про законодавство» тощо.
В сучасних умовах, коли таких коментарів стало надто багато,
а у вступі, передмові, анотації наголошується, що такого роду комен
тар «найбільш повний», «перший професійний» тощо, подібна комен
таторська література нерідко стає ремеслом, що принижує наукову
значущість таких творів.
Науковий коментар передбачає осмислення досліджуваного акта
(актів) з концептуального погляду. В такій праці вказується, наскільки
обґрунтовано введення того чи іншого правила з огляду на міркування
доктринального характеру, аналізуються предмет правового регулю
вання (відносини, які регулюються цим актом) і метод регулювання
(сукупність прийомів (способів) правового впливу), характеризується
правовідношення, яке є результатом правового регулювання (суб’єкти,
об’єкти, зміст - права та обов’язки), розглядаються юридичні факти,
які породжують ці правові відносини, визначається галузева належ
ність коментованого закону тощо. Зрозуміло, що у процесі досліджен
ня аналізуються думки, які існують в юридичній науці з відповідних
проблем. У такій роботі виявляються переваги і недоліки коментова
ною закону (іншого акта), зокрема з точки зору юридичної техніки,
соціально-політичної та (або) економічної обґрунтованості тощо.
Значущість наукового коментаря незрівнянно вища за всі інші ко
м е т арі. Завдяки проведеній роботі її автору вдається сформулювати
пропозиції щодо удосконалення законодавства (правотворчий аспект)
і практики його застосування (правозастосовчий аспект), обґрунтува-
іп свою точку зору шляхом побудови (модифікації, додаткової аргу
ментації) теоретичної конструкції (доктринальний аспект) тощо.
Іншим видом коментарів є практичні коментарі, які «прив’язані»
ю коментованого закону (акта) й відтворюють і тлумачать роз’яснення
І І 1« Л УП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 261
Верховного Суду і Вищого господарського суду України, судові акти з
конкретних справ, а також містять відповіді на питання про те, як слід
діяти в тому чи іншому конкретному випадку.
Найбільше поширення мають науково-практичні коментарі,
оскільки такий коментар поєднує в собі теорію і практику. Завдяки
такому поєднанню вдається перевірити обґрунтованість концепції
практикою і, навпаки, правильність практики з точки зору концеп
туальної, сформулювати пропозиції щодо вдосконалення законодав
ства і практики його застосування, роз’яснити правила, які містяться
в законі82.
§ 7. РОЗВИТОК УКРАЇНСЬКОЇ НАУКИ

учасна наука цивільного права є логічним результатом її іс
С торичного розвитку, що передбачає висвітлення стану та осо
бливостей цивілістики на кожному основному історичному етапі.
В цивілістиці загальноприйнятою є періодизація, яка передбачає три
етапи розвитку науки цивільного права83: 1) дореволюційний (XIX ст,-
до 1917 р.); 2) радянська цивільно-правова наука (з 1917 р ,- кінець 80-х
років XIX ст.); 3) українська цивілістична доктрина (сучасний етап).
Така періодизація дає можливість послідовно розглянути умови
становлення, результати і тенденції розвитку основних цивілістичних
шкіл в українських навчальних закладах і наукових центрах.
Дореволюційна цивілістика. Українська цивілістична наука по
чала формуватися з другої половини XVIII ст., коли в українській
юридичній науці з’являються перші приватно-правові досліджен
ня вчених-просвітників українського походження: С.Ю. Десниць-
кого («Юридическое рассуждение о разных понятиях, какие имеют
народы о собственности имения в различных состояних общежитель-
82 Гонгало Б. М. Мысли и речи о науке гражданского права / Б. М. Гонгало // Цивилист
ческие записки: Межвузов, сб. науч. тр. - вып. 2 ,- М.: Статут; Екатеринбург: Ин-ут частного
права, 2002.-(511 с .).-С . 12-13.
83 Див.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР / О. С. Иоффе. - 4 . 1,- Л
1975; 4. II.-Л ., 1978; Красавчиков О. А. Советская наука гражданского права (понятие, состав,
система) / О. А. Красавчиков. - Свердловск, 1961.- С. 43-79; Гонгало Б.М. Мысли и речи о на
уке гражданского права // Цивилистические записки: Межвузов, сб. науч. тр. - вып. 2 .- М.:
Статут - Екатеринбург: Ин-ут частного права, 2002,- (511 с.). - С. 6.
§ 7. Розвиток української науки цивільного права
ства», М., 1781; «Слово о прямом и ближайшем способе к научению
юриспруденции», М., 1768),84 Ф.І. Давидовича (укладача «Зібрання
малоросійських прав» 1807), В. Г. Кукольника (автора «Начальных
оснований Российского частого гражданского права. Для руководства
к преподаванию онаго на публичных курсах, СПб., 1813»). Зазначена
праця В. Г. Кукольника визнана першою спробою наукового викла
дання цивільного права як самостійної дисципліни85.
Системне проведення досліджень у вітчизняній науці приватного
права пов’язане із заснуванням перших на українських землях універси
тетів у Львові (1661), Харкові (1805), Києві (1834), Одесі (1865) і Чернів
цях (1875). В тогочасних конкретно-історичних умовах згадані навчаль
ні заклади не мали чіткого українського етнічного характеру, а, скоріше,
навпаки, слугували підпорою шовіністичної політики імперських урядів
Росії та Австрії (Австро-Угорщини). З цих же причин чимало українців
навчалося і працювало в університетах Москви, Санкт-Петербурга, Від
ня та ін. Відповідно українська юридична наука, зокрема й цивілістика,
протягом тривалого часу не відмежовувалася від російського, а на захід
ноукраїнських землях - від австрійського правознавства.
Різниця в наукових підходах при цьому на перших порах була
не така вже велика, оскільки російське правознавство вважало зраз
ком для себе насамперед концепції німецьких учених, а останні мало
чим відрізнялися від поглядів їх австрійських колег. Проте поступово
російська юридична наука вирвалася з-під німецької опіки і створи
ла власні оригінальні наукові школи і напрями. Українські вчені у за
значеному процесі взяли найактивнішу участь, і саме з російськими
університетами були пов’язані найвагоміші їхні здобутки. Відповід
но з об’єктивних причин значно менше уваги зазвичай приділяється
и дореволюційний період розвитку цивільного права на західноукра
їнських землях, ніж на східноукраїнських.
До початку XIX ст. вітчизняна юриспруденція не мала чіткої спе
ціалізації, був відсутній поділ на галузі права.
м Антологія української юридичної думки: в 6 т. / Редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова) та

пі Іом І: Загальна теорія держави і права, філософія та енциклопедія права/Упоряд.:Я.М . Шев
ченко, І.Б. Усенко, Г.П. Тимченко, Т.І. Бондарук, С.Є. Морозова; відп. ред. Я.М. Шевченко. -
I Нид. Дім «Юридична книга», 2003.-(584 с .).-С . 26-34. - (Автор розділу І. Б. Усенко).
" Див.: Кукольник Василь Григорович // Антологія української юридичної думки./ за ред.
К і ( ІІІсмшученка. Т. 6. Цивільне право- К., 2003.- 47-50; Зорислава Ромовська Українське
іііінгії.ііс право: Загальна частина. Академічний курс: підручник / Зорислава Ромовська,- К.:
Л іпні , 2005. (560 с .).-С . 104-105.
І І »С ТУ П У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 263

В українських навчальних закладах, які були під юрисдикцією
Російської імперії, загальний склад юридичних наук був результа
том механічного поєднання римської теорії та російських законів і
не ґрунтувався на поєднанні філософського, історичного і догматич
ного методів. В цей період юриспруденція складалася з двох основних
частин - людського (цивільного) і божественного права. Викладачі
здобували ступінь доктора цивільного і церковного права. При цьо
му традиційно вживаний термін «цивільний» не зовсім точно передає
суть здобутого ступеню, оскільки фактично йдеться про людське і бо
жественне право - дві основні частини тогочасної юриспруденції86.
В ці часи юридична наука та освіта являли собою часткову адаптацію
західноєвропейської юриспруденції до законодавства і правозасто-
совної практики законів Російської імперії на українських землях.
Викладання мало філософський характер, було переважно дале
ким від вивчення позитивного законодавства. Професор Філіп Генріх
Дільтей, з прибуттям якого в 1756 р. розпочав свою діяльність юри
дичний факультет Московського університету, вважав, що загальний
склад юридичних наук повинен бути в такому вигляді: природне пра
во; римське; кримінальне і вексельне; російське; державне право з ви
кладанням відносин суверенами87.
Із школи Дільтея вийшли перші російські вчені-юристи Десницький
і Третьяков. Віправлені в Англію графом Шуваловим для продовження
освіти, вони слухали там лекції не лише з юриспруденції, але й із мате
матики, хімії, медицини. Такий великий обсяг наук, які вони вивчали,
не давав підстав вимагати від них ще спеціалізації в юриспруденції. Піс
ля завершення навчання вони були призначені викладати римське право,
тобто те, що на Заході розумілось під назвою «юриспруденція». Дес
ницький - пандекти, Третьяков - інституції та історію римського права.
Студенти повинні були ознайомитися безпосередньо з римськими дже
релами (Corpus Jiris Civilis, різні коментарі Vinii, Woetii, Noodii)88.
86 Антологія української юридичної думки: в 6 т. / редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова) та
ін. Том 1: Загальна теорія держави і права, філософія та енциклопедія права / Упоряд.: Я. М. Шев
ченко, І. Б. Усенко, Г. П. Тимченко, Т. І. Бондарук, С. Є. Морозова; відп. ред. Я. М. Шевченко. -
К.: Видав. Дім «Юридична книга», 2003,- С. 10, 26.
87 Биографический Словарь профессоров и преподавателей Московского университе
т а .- М., 1855, Т. 1 .- С. 305; Цит. за: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России /
Г.Ф. Шершеневич, - М.: Статут, 2003.-250 с. (Классика российской цивилистики).-С. 27, 31.
88 Див.: Шевырев, История Московского Университета - М., 1855, С. 165; Шершене
вич Г.Ф. Наука гражданского права в России, - М.: Статут, 2 003.-250 с. —(Классикароссийской
цивилистики). - С. 29.

Найпомітнішою постаттю в цивілістичній науці XVIII ст. був
С. Ю. Десницький. Свої погляди у цій галузі він виклав у праці «Юри
дическое рассуждение о разных понятиях, какие имеют народы о соб
ственности имения в различных состояниях общежительства». В ній
автор проаналізував питання виникнення і розвитку приватної влас
ності. Поява і зміна відносин власності зумовлювалися, за С. Ю. Дес-
ницьким, відповідними змінами економічного обігу. Він заперечував
поширену на той час думку про вічність приватної власності, ствер
джуючи цілковиту її відсутність у народів, які займалися мислив
ством та рибальством. Вона вперше виникла у народів, які займалися
землеробством.
На думку С. Ю. Десницького, поява держави і права зумовлена
виникненням та розвитком приватної власності і необхідністю її охо
рони. Автор належав до представників історичного напряму у вітчиз
няній науці цивільного права. Він широко використовував поняття
«власність». У російському законодавстві тоді вживався термін «во
лодіння».
С.Ю. Десницький, який відчув недостатність римської юри
спруденції для вивчення права Російської імперії, вимушений був
скласти загальний план нової науки, що знайшло відображення
в його промові, проголошеній ЗО червня 1768 р. «О прямом и непо
средственном способе к научению русской юриспруденции». 3
1768 р. він читає «Пандекты римскаго права сравнительно с правом
россійским», користується на лекціях C orpus’ oM juris civilis (було
25 прим.), залучає до вивчення «указы российские», Кормчую книгу,
«Сводное Уложеніе». Тому сучасник міг з повним правом сказати,
що Десницький «перший начал преподавать российское законоис-
кусство»89.
Для успішної постановки російської юриспруденції С.Ю. Дес-
ницький визнавав необхідним вивчення «моральної філософії, при
родного права та римської юриспруденції як теоретичного матеріалу -
89 Речи, произнесенные в торжественныхь собраніяхь Императорскаго Московска-
го университета русскими професорами онаго. Изданы Обществомь Любителей россійской
словесности, часть І, Москва, 1819, 209, 212; Попов Г. Наука русскаго гражданскаго права
в первое столетие ея существования // Антологія української юридичної думки: в 6 т. / Ред-
кол.: Ю .С. Шемшученко (голова) та ін. Том 1: Загальна теорія держави і права, філософія
та енциклопедія права / упоряд.: Я. М. Шевченко, І. Б. Усенко, Г. П. Тимченко, Т. І. Бонда
рук, С.Є. Морозова; відп. ред. Я.М . Ш евченко.- К.: Видав. Дім «Юридична книга», 2003,-
(584 с .).- С. 531.

з одного боку, зібрань всіх як стародавніх, так і нових прав, законів,
указів - з іншого боку. Поєднання таких елементів повинно було дати
в результаті російське цивільне право»90.
Таким чином, зазначає професор Станіславський, перший росій
ський викладач права усвідомлював вже необхідність всебічного його
вивчення - необхідність поєднання методів філософського, історич
ного та догматичного. Факт цей тим більше заслуговує особливої на
шої уваги, що і в університетах Західної Європи, в часи Десницького
не думали ще про таке поєднання методів91.
Наведене свідчить, що в цей період (до початку XIX ст.) юриспру
денція являла собою механічне поєднання римської теорії та росій
ських законів.
Загалом такий самий підхід, коли пріоритет надавався римському
праву та філософії, а не безпосередньому вивченню українського пра
ва, простежувався в юридичних закладах на українських землях, що
перебували під юрисдикцією Російської імперії.
Слід зазначити, на виправдання вітчизняних викладачів права
цього періоду, що в сусідніх Німеччині та Австро-Угорщині приватне
право ототожнювалося тоді з римським правом.
Повноцінне становлення і розвиток вітчизняної науки цивільного
права розпочалися в першій половині XIX ст., що значною мірою було
обумовлено активним розвитком товарно-грошових відносин в Росій
ській імперії та Австро-Угорщині.
Високий рівень розвитку цивільно-правової науки цього періоду
підтверджується хоча б фактом створення такої видатної пам’ятки пра
ва України як Зібрання малоросійських прав від 1807 р., яке певною
мірою може вважатися першим Цивільним кодексом України.
Цьому сприяла активна просвітницька позиція російської дер
жавної влади. Початок царювання імператора Олександра І ознаме
нувався покровительством науці та літератури. Крім перетворення
московського університету, за статутом 5 листопада 1805 року було
створено ще три російських університети - в Петербурзі, Казані та
Харкові.
90 Речи русских профессоров Императорского Московского Университета. -Т .1 .- С . 213-
247; Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России / Г. Ф. Шершеневич,—М.: Статут,
2003,- (250 с.). - (Классика российской цивилистики). - С. 29.
91 Див.: Станиславский, О ходе законоведения в России. - М., 1853.- С. 36; Шершене
вич Г.Ф. Наука гражданского права в России,-М .: Статут, 2 003.-250 с. - (Классика российской
цивилистики). - С. 29-30.

В розподілі кафедр на юридичному факультеті або, як він тоді на
зивався, у відділенні моральних і політичних наук, спостерігається
все той же філософський дух, успадкований від попереднього XVIII-
го ст. Центром викладання було природне право, матеріальному ци
вільному праву тут не було ще місця. Брак вчених та елементарність
правознавства тієї епохи не дають підстав для спеціалізації в юридич
них науках. Один і той самий професор читає кожну з наук, які тільки
передбачено на його факультеті.
Між тим у 1813 р. з ’являється одна з перших у Російській імперії,
спроб систематичного викладення цивільного права за інституційною
системою як самостійної дисципліни. Професор українського похо
дження Василь Григорович Кукольник видав «Начальные основания
российского частного гражданского права», 1813-1815 гг.
Ця праця складається з двох частин, із яких перша присвяче
на матеріальному цивільному праву, або, за термінологією автора,
теорії цивільного права, а друга - формальному праву або прак
тичному огляду судочинства. Огляд являє собою короткий виклад
загальних засад цивільного права з незрівнянно більшим юридич
ним змістом, ніж інші подібні праці (зокрема, «Керівництво» про
фесора Терлача).
В. Г. Кукольник визнає пріоритетне значення природного права,
під яким розуміє «частину філософії, яка викладає закони, що від
криваються нам чистим розумом і повинні слугувати підставою пози
тивних законів, що становлять священну огорожу прав громадян, які
ними управляють. В позитивному законодавстві необхідно встанов
лювати загальне правило про те, що щоб нагальної потреби не відда
лятися від природного права, інакше закони будуть неміцними, інколи
навіть несправедливими»92.
На відміну від природного закону, на обов’язковість якого вказує
нам здоровий розум, позитивний закон має обов’язковий характер
в силу приписів верховної влади, за невиконання яких влада погро
жує покаранням.
Іншими словами, В. Г. Кукольник розглядає позитивний закон
лише як вид юридичних законів.
На думку зазначеного автора, для вивчення цивільного права
необхідні допоміжні знання. Для досягнення причин і мети законів
92 Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России / Г. Ф. Ш ерш еневич- М.: Ста
тут, 2 0 0 3 ,-С. 32-35.

необхідне детальне ознайомлення з вітчизняною історією, для точно
го застосування законів до діянь, що передбачають мистецтво в пра
вильному аналізі, юристу необхідна наука логіка.
Порівняно з попередниками, у своїх цивілістичних поглядах ав
тор був ближче до сучасного розуміння власності та інших важливих
правових категорій. Зокрема, поняття «власність» він визначає через
категорію «володіння річчю», хоч і не ототожнює цих понять. Автор
поділяв власність на повну (якщо всіма правами на неї користується
одна особа) та неповну (якщо певна річ належить одній особі, а право
володіння та користування нею —іншій)93.
У першій половині XIX ст. вітчизняна наука цивільного права зба
гатилася значною кількістю монографій, присвячених історичному
дослідженню відповідних цивілістичних інститутів. Над всіма цими
працями підіймається твір професора київського, а потім петербурзь
кого університету Костянтина Олексійовича Неволіна «Історія росій
ських цивільних законів» 1851 р. у 3 томах. К. О. Неволін належав
до тих учених, які мають розум точний, спокійний, аналітичний, яс
ний, здатний саме до наукового правознавства, особливо до цивіліс-
тики в дусі позитивного історичного дослідження.
К. О. Неволін, який проходив наукове стажування в Німеччині під
керівництвом Савіньї, завжди був прихильником історичної школи.
Його «Історія цивільних законів» є продуктом цього напряму німець
кої науки, сприйнятого російськими вченими.
Твір К. О. Неволіна охоплює всю особливу частину цивільного
права в її історичному розвитку. Перший том містить у собі, крім того,
невеликий вступ, присвячений з ’ясуванню предмета, методу і літе
ратури дослідження. Цивільними законами К. О. Неволін визнає те,
«якими визначаються права та обов’язки приватних осіб у відносинах
один з одним» і при цьому одні лише загальні закони, які цього стосу
ються (тобто ті, які не стосуються законів торгових).
Таким визначенням автор виключив історію цивільного проце
су (яка була в його час нерозривно зв’язана з матеріальним правом,
завдяки системі Зводу законів), та історії особливих законів, якими
позначали тоді закони торгові. Це визначення і система викладення
93 Антологія української юридичної думки. В 6 т. / Редкол.: Ю. С. Шемшученко (голо
ва) та ін. / том 6: Цивільне право / Упорядники: Я.М. Шевченко, І. Б. Усенко, Г. П. Тимченко,
Т.І. Бондарук, С.Є. Морозова; відп. ред. Я.М. Ш евченко,- К.: Вид. Дім «Юридична книга»,
2003.- (584 с .).- С. 10. - (Автори розділу Я. М. Шевченко А. Ю. Бабаскін).

дають підстави для висновку, що К.О. Неволін під цивільними від
носинами розуміє не лише майнові, але й особисті, наскільки вони
випливають із сімейного союзу.
К. О. Неволін чітко та актуально для сучасних умов визначає за
дачу викладення історії цивільних законів Росії. Така задача повинна
виявити послідовний розвиток закону приватних відносин між осо
бами на грунті російської народності за існуючих часових та місцевих
умов; передбачає в історії ясне усвідомлення тієї ідеї, яку визначено
російському народу розкрити в своїх законах. Тому К. О. Неволін вва
жає, що історія цивільних законів повинна всю свою увагу звернути
на сам факт їх розвитку і зайнятися дослідженням та висвітленням
того, в чому він полягає, де в часі явний початок і кінець його, звідки,
з яких для нас ясних причин і за яких умов він виник і в якому необ
хідному відношенні знаходиться стосовно інших відомих фактів.
Крім невеликого вступу, весь перший том присвячений сімейному пра
ву, другий том містить у собі речове право, нарешті, третій - зобов’язальне
і спадкове. Автор дотримується поділу, прийнятого в Зводі законів. Так,
перший том, що стосується сімейного союзу, поділений на чотири розді
ли: про союз шлюбний, про союз батьків і дітей, про союз родинний, про
опіку та опікунство в порядку сімейному. Тому цю працю можна розгля
дати як детальний історичний коментар до тому X, ч. 1. В цьому дійсно
полягає головне і безумовне значення праці К. О. Неволіна94.
Важливу спробу систематичного викладення цивільного права
і торгового права як приватно-правової складової юридичної науки
зробив Петро Павлович Цитович (7 (19). 10.1843 р., Чернігівська гу
бернія - 19.10 (1.11.) 1913 р., Санкт-Петербург), український та ро
сійський правознавець і публіцист, доктор цивільного права, колиш
ній професор харківського, одеського, київського університетів, який
у зрілий період творчості зосередив свою увагу на торговому праві.
У 1870 р. П. П. Цитович успішно захистив дисертацію на ступінь ма
гістра цивільного права за монографією «Исходные моменты в исто
рии русского права наследования». Ця робота підтвердила, що він,
як і більшість цивілістів того часу, був прихильником історико-догма-
гичного підходу. В 1878 р. він випустив у світ «Курс російського ци
вільного права», т. І. При цьому обмежився лише загальною частиною
і з останньої виклав лише вчення про джерела права. Цитович П.П.
м ІЛершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России / Г. Ф. Ш ерш еневич- М.: Ста
тут, 2003.-250 с. - (Классика российской цивилистики).- С. 69-72.

сформулював оригінальне визначення цивільного права, яке наведено
на перших сторінках його курсу, в якому виражено співчуття автора
економічному напряму в юриспруденції. Автора не задовольняє за
гальноприйняте поняття про цивільне право як учення про взаємні
приватноправові відносини громадян. «Цивільне право, - зазначає ав
то р ,- є сукупністю постанов, повелінь цивільного права, які дають
порядок і форми економічному розподілу в даний час у даного народу,
коротше - цивільне право є право розподілу (УегкейщгесЫ:)»95.
Починаючи із 70-х років XIX ст., П. П. Цитович здобуває репу
тацію одного з перших (на рівні з Г. Ф. Шершеневичем) в Росії «ко-
мерціалістів», найавторитетнішого фахівця в галузі торгового права.
В цей час торгове право, яке раніше розуміли виключно як структурну
частину поліцейського (адміністративного) права, почало стрімко на
бувати приватного, цивільно-правового характеру. Цьому новому ро
зумінню помітно сприяла широка популярність праці П. П. Цитовича
«Лекции по торговому праву. Вип. 1. Учение об источниках права;
Вип. 2 Торговые деятели» (Од., 1873-1874, 1875 р.). Крім того, кни
гою «Курс русского гражданского права Т. 1. Общая часть. Учение
об источниках права» (Од., 1878) вчений започаткував друкування
лекцій з цивільного права. Студентським «самвидавом» також було
випущено в світ низку конспектів лекцій професора96.
У 1884 р. правознавець обійняв за міністерським призначенням
кафедру торгового права в Університеті св. Володимира у Києві.
Невдовзі він був переведений на кафедру цивільного права з додатко
вим дорученням читати лекції з торгового права.
У цей період своєї творчості вчений видав посібник «Очерк
основных понятий торгового права» (К., 1886), у якому детально
опрацював категоріальний апарат відповідної дисципліни, визначив
основні проблеми і шляхи наукового розвитку російського торгового
права. Цій тематиці він присвятив ще низку праць: «Морское торго
вое право» (К., 1889), «Учебник торгового права. Вып. 1» (К., 1891),
«Конспект торгового права» (К., 1894), «Морское торговое право.
Конспект лекций» (К., 1894) та інші.
95 Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России / Г. Ф. Ш ершеневич,- М : Ста
тут, 2003.-250 с. - (Классика российской цивилистики).- С. 146.
96 Антологія української юридичної думки: в 6 т. / редкол.: Ю .С. Шемшученко (голо
ва) та ін. / упоряд.: Я.М. Шевченко, І. Б. Усенко, Г.П. Тимченко, Т. І. Бондарук, С. Є. Морозова;
відп. ред. Я.М. Ш евченко,- Т. 6: Цивільне право- К.: Видав. Дім «Юридична книга», 2003.-
(584 с .).- С. 123. - (Автори розділу О. О. Самойленко, І. Б. Усенко).

Найбільш повний підручник російського цивільного права в до
революційній вітчизняній цивілістиці підготував Василь Іванович
Синайський (25.07 (6.08). 1876 р., с. Лаврово Тамбовської губ,-
21.09.1949 р., Брюссель, Бельгія) - український і російський право
знавець, доктор римського права, колишній професор Юр Чеського,
Варшавського, Ризького університетів, Університету св. Володимира.
У грудні 1908 р.В. І. Синайський захистив дисертацію на ступінь
магістра римського права за монографією «Очерки из истории зем
левладения и права в Древнем Риме. Вып. 1. Усадебный надел и об
щинное землевладение в представлениях писателей римской древнос
ти» (ЮрТв, 1908).
Із серпня 1911 р. до кінця 1917 р. працював в Університеті св. Во
лодимира, виконуючим посаду екстраординарного професора (з
серпня 1911 р.) і ординарного професора (з квітня 1914 р.) кафедри
торгового права і торгового судочинства. Останньому призначенню
передувало затвердження вченого в січні 1914 р. у ступені доктора
римського права на підставі успішного захисту в грудні 1913 р. відпо
відної дисертації за монографією «Очерки по истории землевладения
в древнем Риме ІІ-У веков» (К., 1913). З часом (не пізніше 1917 р.)
В. І. Синайський став ординарним професором більш престижної ка
федри цивільного права і цивільного судочинства97.
Наукова творчість ученого дореволюційного періоду була переваж
но у площині римського і цивільного права. Як романіст В. І. Синай
ський характеризувався суспільно-історичним підходом до римського
права. Він намагався розглядати його у розвитку, з врахуванням чис
ленних історично мінливих соціальних факторів. Зокрема, дослідник
звернув особливу увагу на роль у Давньому Римі юристів-жерців і са
крального права. Воєнно-сакральний характер, на його думку, мало,
зокрема, і так зване квіритське право. У зв’язку з цим учений небезпід
ставно стверджував про те, що багато інститутів класичного римсько
го приватного права виросло з публічного права попередньої доби.
Як фахівець з російського цивільного права В. І. Синайський зо
середив свої зусилля на вивченні основних принципів галузі, на їх
втіленні у чинному законодавстві та в реальному цивільно-правовому
середовищі, у так званому соціологічному суспільстві.
97 Антологія української юридичної думки: в 6 т. / редкол.: Ю.С. Шемшученко (голо
ва) та ін. / упоряд.: Я.М. Шевченко, І.Б. Усенко, Г.П. Тимченко, Т.І. Бондарук, С.Є. Морозова;
відп. ред. Я.М. Ш евченко,- Т. 6: Цивільне право. - К.: Видав. Дім «Юридична книга», 2003.-
(584 с .).-С . 121-126,438-442.

Його підручник «Русское гражданское право», який вперше
вийшов друком двома випусками у Києві в 1914-1915 рр., а потім
витримав кілька перевидань, став працею, яка підсумувала багато
літній розвиток довоєнної (перед Першою світовою війною) вітчиз
няної цивілістики. В ньому гармонійно поєдналися виклад теоре
тичних положень, аналіз законодавства і перспектив його розвитку
(включно з проектом нового Цивільного уложення), коментар судо
вої практики. Одним із перших цивіліст запропонував поділ това
риств на прибуткові і неприбуткові, висунув ідею «майна як цілого»
(аналог сучасного поняття «єдиний майновий комплекс»), звернув
увагу на обмеженість прав власника. На його думку, повноваження
власника здійснюються не необмежено, а в порядку, встановленому
цивільними законами. Досі зберігається актуальність багатьох по
ложень, висунутих ученим в галузі речового права, блискучим зна
вцем якого він був.
В умовах розширення сфери капіталістичних господарських від
носин і селянської реформи 1861 р. провідним центром цивільно-пра
вових досліджень в Україні був Університет св. Володимира у Києві.
Саме тут на юридичному факультеті сформувалися школи цивільного
права і романістики, які отримали широке визнання. Одним з провід
них представників школи романістики був професор К.А. Мітюков,
який очолював кафедру римського права, був деканом юридичного
факультету, проректором і ректором університету.
Його перу належить «Курс римського права» (1883 р.) - одна
з найкращих вітчизняних праць з римського приватного права.
В цій праці автор розглядає загальні риси прав на речі і види цих
прав Давньому Римі, якому були відомі два види приватних прав
на речі: власність та права в чужих речах або на чужі речі. Автор
дає характеристику сутності, змісту, предмету та обмежень влас
ності, виділяє в змісті права власності дві сторони: позитивну і
негативну. В першій виражається право власника вільно розпоря
джатися своєю річчю (необмеженість власності), а в другій - його
право усувати будь-яку іншу особу від впливу на цю річ (виключ
ність власності).
В дослідженні розглядаються поняття, види володіння та під
стави його захисту. Окрема глава присвячена способам набуття,
судового захисту і припинення власності. Детально висвітлюються
права в чужій речі (jura in aliéna), зокрема, розглядаються сутність
і види цих прав (сервітути, право на заставу, емфітевзис, супер-
фіцій)98.
За усталеною позицією цивілістів X IX - початку XX ст. право
власності розглядалося як панування особи над річчю, що існує само
по собі незалежно від відносин між особами.
У цьому зв’язку К.А. Мітюков вважав, що право на річ дає від
повідному суб’єкту безпосередню, виключну та обов’язкову для всіх
владу над річчю. Суб’єкт цієї влади розпоряджається річчю; ніхто ін
ший не має права впливати на його річ, у чиїх би руках вона не зна
ходилася. Особа, яка має право на неї, може у судовому порядку ви
магати визнання цього права і видачі речі.
Інші роботи К. А. Мітюкова також були присвячені римському
праву, зокрема «Общность имущества как историческая основа на
следования» (К., 1900), «Ответственность продавца за евикцию в ис
торико-сравнительном освещении» (К., 1906), «По поводу статьи
Г. Муромцева “О владении по римскому праву”» (Киевские универ
ситетские известия, 1887,-№ 2).
Навколо К. А. Мітюкова сформувалася велика група молодих
вчених-романістів. Серед них: Л.Н. Казанцев («О розводе по рим
ському праву», К., 1898); «Свободное представительство в римском
гражданском праве», К., 1884; «Курс истории римского права», К.,
1886; «Учение о представительстве в гражданском праве», К., 1878;
И. О. Покровський («Право и факт в риском праве». Ч.І., К., 1898);
Ч. II «Генезис преторского права», К., 1902, «История римського пра
ва», СПб, 1913; М.М. Катков («Лекции по догме римского права»,
К., 1919); Ф.М. Дидинський («Залог по римскому праву», Варшава,
1872); В. В. Карпека («Пассивная легитимация в классическом рим
ском праве», К., 1915).
До вчених-родоначальників вітчизняної цивілістики також
можна віднести таких професорів, як Є. В. Васьковський, О. Ого-
мовський, Й. О. Покровський, С. Дністрянський, В. М. Гордон,
О. Л. Боровиковський, Ю.С. Гамбаров, Д.Д. Грімм, О.М. Гуля-
<в, В.Г. Демченко, Л .Н. Казанцев, М.М. Катков, Б.О. Кістяков-
ський, О. В. Куніцин, С. Орнатський, С.В. Пахман, А. В. Міцкевич,
В. А. Удінцев, Т. М. Яблочков, С.І. Вільнянський, інших видатних вче-
1,8 Антологія української юридичної думки: в 6 т. / редкол.: Ю.С. Шемшученко (голо
ва) та ін. / упоряд.: Я.М. Шевченко, І.Б. Усенко, Г.П. Тимченко, T.I. Бондарук, С.Є. Морозова;
иідн. рсд. Я.М. Ш евченко.- T. 6: Цивільне право. - К.: Видав. Дім «Юридична книга», 2003.-
(ДК4 с.).-С. 9-10, 85-120._______________________________________________________________
Г. 1. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 273
1И-12-457
них дореволюційного періоду, завдяки працям яких було теоретично
обґрунтовано і розроблено практично всі інститути цивільного права.
Радянська наука цивільного права. Після жовтневої революції
1917 р. в Російській імперії погляди вчених на цивільне право були
переглянуті в напрямі визнання несумісності товарно-грошових від
носин із соціалізмом та необхідності розвитку без еквівалентного
розподілу матеріальних благ, який повинен здійснюватися поза будь-
яким цивільним правом. У зв’язку з цим наукові праці цього періоду
зводилися переважно до критики буржуазного цивільного права та
виявлення його експлуататорського характеру.
З переходом до нової економічної політики спостерігалося част
кове відновлення досоціалістичних поглядів на цивільне право та
активне звернення до класичних цивілістичних інститутів. Відобра
женням компромісного стану вітчизняної цивілістики того періоду
знаходимо в побудові і змісті Цивільного кодексу УРСР 1922 р., що
ґрунтувався на ідеї тимчасового співіснування приватних і соціаліс
тичних відносин з перспективою повної відмови від перших в май
бутньому. В цей період поширення набула так звана мінова концепція,
згідно з якою цивільне право розглядалося як форма опосередкування
приватновласницьких, товарних відносин. Як результат посилення
тенденції до заперечення всього буржуазного в соціалістичному сус
пільстві того періоду сама назва «цивільне право» в ряді випадків за
мінювалося на термін «господарське право», яке в той період за сво
єю сутністю нічим не відрізнялося від цивільного права.
З огляду на багатоукладність вітчизняної економіки в цей період
значне поширення отримала теорія двосекторного права. Прихиль
ники цієї теорії вважали, що наявність приватного сектору в еконо
міці країни зумовлює існування цивільного права, а наявність соці
алістичного сектору - господарського права. Останнє, на їх думку,
повинно регулювати відносини всередині громадського сектору на
родного господарства, які втратили товарний характер і тому повинні
регулюватися в порядку плановості та підпорядкованості.
Поряд з теорією двосекторного права в цей період з’явилася те
орія єдиного господарського права, згідно з якою багатоукладність
в економіці не може призвести до багатоукладності в праві, подібно
тому, як багатоукладність в економіці не веде до багатоукладності
в державі. За цією теорією всі майнові відносини, незалежно від того,
в якому секторі народного господарства вони виникають, а також від-
носини з управління народним господарством повинні регулюватися
єдиним господарським правом.
Підставою становлення цієї теорії виступив взятий в цей період
курс на подолання багатоукладності в економіці за рахунок розширен
ня соціалістичного сектору і витіснення приватного. В 1936-1938 рр.
теорія єдиного господарського права була оголошена шкідливою з
відповідними наслідками для її прихильників в той трагічний період
вітчизняної історії.
Пріоритети планово-адміністративної соціалістичної економі
ки зумовили зосередження вчених переважно на дослідженні питань
державної соціалістичної власності, планових договорів та відповід
них їх господарських зобов’язань, юридичної особистості соціаліс
тичних організацій тощо. Значна увага приділялась проблемам систе
ми права, предмету і методу цивільного права".
В другій половині 50-х років XX ст. відроджується ідея господар
ського права, прихильники якої намагаються обґрунтувати існування
поряд з цивільним правом іншої самостійної галузі - господарського
права. Прихильники цієї теорії виходили з тези про те, що майнові
відносини громадян повинні регулюватися цивільним правом, а від
носини між соціалістичними організаціями, які виникають у зв’язку з
організацією та здійсненням їх господарської діяльності, - господар
ським правом. В розвиток цих ідей пропонувалося поряд з Основами
цивільного законодавства і Цивільним кодексом прийняти Основи
господарського законодавства або Господарський кодекс 10°.
Основним недоліком цієї теорії було те, що вона в е л а до відриву
правового регулювання товарно-грошових відносин, які складаються
між організаціями, від інших товарно-грошових відносин та злиття
їх правового регулювання з правовим регулюванням зовсім інших
за своєю природою відносин з управління господарською діяльністю
соціалістичних організацій. Законодавець не сприйняв ід ею господар
ського права, а проведена в середині 60-х років минулого століття ко
дифікація цивільного законодавства законодавчо закріпила теоретич
ні розробки прихильників єдиного цивільного права про необхідність
єдиного правового регулювання всіх майнових відносин незалежно
від їх суб’єктного складу і сфери функціонування. В 1961 р. було при-
99 Детальніше див.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в С С С Р .- Ч .І .- Л.,
1975; Ч. ІІ.-Л ., 1978.
100 Лаптев В. В. К вопросу о хозяйственном праве / В. В. Лаптев // В о п р о с ы экономики. -
1959. № 1 2 ,- С. 75-81.

йнято Основи цивільного законодавства Союзу PCP та союзних рес
публік, а в 1963 р. - ЦК У PCP.
Ці законодавчі акти цивільного законодавства юридично закріпили
існуючу в країні планову економіку та визначили подальший напрям роз
витку вітчизняної цивілістичної думки. Наукові дослідження, які прово
дилися в наступні періоди значною мірою були зорієнтовані на розробку
юридичних конструкцій, які юридично забезпечують плановий вплив
на товарно-грошові відносини, які складаються в країні. Внутрішня су
перечливість та неефективність планової економіки зумовили відповід
ні вади теоретичних концепцій, розроблених на її основі. З’ясувалося,
що теорія складного юридичного складу, що включає план та укладений
на його основі договір, не дозволяє використовувати всі переваги дого
вору як унікального правового інструменту і значною мірою перетворює
його в юридичну фікцію з ознаками публічно-правового акта.
В цей період (так званий радянський період) значний внесок
в розвиток вітчизняної науки цивільного права зробили: професори
В. І. Бошко, С.Й. Вільнянський, М.Й. Бару, В.М. Гордон, С.Н. Ланд-
коф, Г. К. Матвєєв, Ю. Г. Матвєєв, В. П. Маслов, О. А. Пушкін, Д. В. Бо
брова, О. А. Підопригора.
З переходом від планової до ринкової економіки відбувається іс
тотна зміна в підходах і напрямах розвитку вітчизняної цивілістичної
думки. Багато концепцій були переглянуті. Зокрема, пішли в минуле
теорія єдності державної соціалістичної власності, господарського до
говору та господарського зобов’язання, окремі наукові поняття (пра
во особистої власності, нетрудовий дохід тощо). Пріоритетна увага
почала приділятися інститутам приватної власності, інтелектуальній
власності, підприємницьким товариствам, правочинам з нерухоміс
тю, обмеженим речовим правам тощо. Наведене свідчить про початок
нового етапу в розвитку вітчизняної цивілістичної науки.
§ 8. СУЧАСНА УКРАЇНСЬКА НАУКА

сновні центри української цивілістичної науки. Стан на
О уки цивільного права будь-якої країни визначається рівнем
існуючих в країні основних наукових центрів, напрямів цивілістич-
них досліджень (цивілістичних шкіл) і тенденціями їх розвитку.

§ 8. Сучасна українська наука цивільного права
На сьогодні потужні цивілістичні школи в Україні існують в осно
вних наукових центрах країни - Києві, Харкові, Одесі, Львові, деяких
інших містах.
В Києві цивілістичні школи існують на базі кількох вищих юридич
них закладів і науково-дослідних установ. В Київському національному
університеті імені Тараса Шевченка активно розвивається цивілістична
школа цивільно-правового регулювання особистих (немайнових) і май
нових відносин у суспільстві (в Україні). Науковий керівник школи -
Наталія Семенівна Кузнецова, доктор юридичних наук, професор, ака
демік Національної академії правових наук України. Школу заснували
в 1952 р. професори С.Н. Ландкоф та Г.К. Матвеев.
Видатні вчені школи: професор С.Н. Ландкоф («Товарищества
и акционерные общества. Теория и практика», 1926; «Проблема раз
вития современного акционерного права», 1927; «Торговые сдел
ки. Теория и практика», 1929; «Основи цивільного права», 1948;
«Правовые основания авторского вознаграждения за изобретение»,
1954; «Охорона прав винахідників і раціоналізаторів», 1958; «Основы
советского изобретательского права», 1961; «Лекції з основ цивіль
ного права», 1962; професор Г.К. Матвеев («Вина в советском граж
данском праве», 1955; «История семейно-брачного законодательства
Украинской СССР», 1960; «Основания гражданско-правовой ответ
ственности», 1970; «Советское семейное право», 1978, 1986; «Меж
дународное частное право», 1982); професор П. Д. Індиченко (Земель
ное законодательство буржуазно-помещичьей России»; «Радянське
земельне право», 1971); професор В. І. Бошко («Родинно-подружнє
право», 1929; «Очерки советского семейного права», 1952); професор
О. А. Підопригора («Защита права собственности в римском частном
праве», 1960; «Законодательство об изобретательности и рационали
зации», 1971 (у співавторстві з К. В. Жудрою), «Правовые вопросы
создания и внедрения новой техники», 1975; «Проблемы правового
регулирования научно-технического прогресса», 1985; «Основы рим
ского гражданского права», 1994; «Римське приватне право: підруч
ник», 2001; «Право інтелектуальної власності в Україні: підручник»,
1998); професор Ю. Г. Матвеев («Англо-американское деликтное пра
во», 1973; «Международные конвенции по авторскому праву», 1976,
1978; «Международная охрана авторских прав», 1987, 2000); профе
сор Д. В. Боброва («Деликтная ответственность и ее роль в охране
права граждан и социалистических организаций». В кн.: «Повышение
Г І. ВСТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 277
Пиша 8. 1(шильне право як наука і навчальна дисципліна
роли гражданско-правовой ответственности в охране прав и интере
сов граждан и организаций», 1988; «Гражданский кодекс Украинской
ССР. Научно-практический комментарий», 1981 (у співавторстві);
спіавтор академічних підручників «Цивільне право України» (1994,
1995, 1996, 1999, 2000, 2002); доцент В.К. Дроніков («Римське при
ватне право», 1961); доцент В. А. Золотар («Советское жилищное пра
во», 1985, (у співавторстві з П. М. Дятловим); доцент Н.П. Лещенко,
доцент Т. П. Коваленко.
Сьогодні на юридичному факультеті цього університету плідно
працює нове покоління вчених-цивілістів: професор Н.С. Кузнецова
(«Подрядные договоры в инвестиционной деятельности в строитель
стве», 1993; «Ринок цінних паперів в Україні: правові основи фор
мування та функціонування», 1998, у співавторстві з І.Р. Назарчу-
ком); професор О. В. Дзера («Развитие права собственности граждан
Украины», 1996; «Право власності / заред. проф. О. В. Дзери», 2000;
«Сімейне право України / за ред. проф. О. В. Дзери», 1997, 2002;
«Договірне право України. Загальна та особлива частини: в 2 то
мах / за заг. ред. проф. О. В. Дзери», 2008, 2009); професор І. А. Без-
клубий («Банківські правочини: цивільно-правові проблеми», 2005;
«Банківські правочини», 2007); професор Т. В. Боднар («Виконан
ня договірних зобов’язань в цивільному праві», 2005); професор
О. В. Кохановська («Правове регулювання у сфері інформаційних
відносин», 2001; «Теоретичні проблеми інформаційних відносин
у цивільнмоу праві», 2006); професор Р. А. Майданик («Траст: соб
ственность и управление капиталами», 1995; «Проблеми довірчих
відносин в цивільному праві», 2002; «Аномалії у цивільному праві»,
2007, 2010); професор Ю.Д. Притика (Закон України «Про третей
ські суди: Науково-практичний коментар», 2005; «Проблеми захис
ту цивільних прав та інтересів у третейському суді», 2006); доцент
В. Є. Макода (Правова охорона промислових зразків в Україні: мо
нографія, 2000.); доцент А. О. Кодинець (Право на засоби індивіду
алізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг: моногра
ф ія ,-К .: Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет»,
2007.); доцент О. В. Михальнюк (Порука у цивільному праві: тео
рія та практика: Монографія, - К.: КНТ, 2008.); доцент Ю.В. Носік
(Права на комерційну таємницю в Україні: монографія, 2007.); до
цент В. В. Цюра (Речові права на чуже майно: науково-практичний
посібник, 2006.).
Авторським колективом вчених-цивілістів юридичного факуль
тету Київського національного університету імені Тараса Шевченка
видано підручники за редакцією О. В. Дзери і Н.С. Кузнєцової у двох
томах «Цивільне право України» (1999, 2000, 2001, 2002, 2004, 2006,
2009, 2010), науково-практичні коментарі Цивільного кодексу Украї
ни (2004-2008); «Цивільне право: Практикум (за ред. Р. А. Майданика,
Н.С. Кузнєцової, О.В. Дзери», 2008, 2009, 2010); «Альманах цивіліс-
тики, вип. 1, 2, 3, 4» (за ред. Р. А. Майданика, 2008, 2009, 2010, 2011).
В інституті міжнародних відносин Київського національного уні
верситету імені Тараса Шевченка активно розвивається школа між
народного приватного права, яку представляють: професор А. С. До-
вгерт («Международное частное право», 1985, 1993; «Кодифікація
приватного (цивільного) права», 2000.
Авторським колективом інституту видано колективні наукові пра
ці за редакцією професора А. С. Довгерта «Міжнародне приватне пра
во. Актуальні проблеми» (2001); «Очерки международного частного
права» (2007).
Значні традиції і наукові результати має школа цивільного права
в Інституті держави і права ім. В.М. Корецького, представниками
якої є професор Я. М. Шевченко («Основы семейного законодатель
ства», «Правовое положение несовершеннолетних», «Ответствен
ность несовершеннолетних за правонарушение», «Законодавство про
сім’ю (теоретичні проблеми співвідношення цивільного і сімейного
законодавства)», «Власник і право власності», «Розвиток цивільного і
трудового законодавства в Україні», «Актуальні проблеми цивільного
права і цивільного процесу в Україні / відп. ред. проф. Я. М. Шевчен
ко», 2005); професор І. М. Кучеренко («Організаційно-правові форми
юридичних осіб приватного права», 2004).
Колективом вчених-цивілістів цього інституту видано за редак
цією професора Я. М. Шевченко підручник у двох томах «Цивільне
право України. Академічний курс» (2003, 2006), науково-практичний
коментар Цивільного кодексу України (2004).
Активно розвивається цивілістична школа в Інституті приват
ного права і підприємництва НАПрН України, представниками
якої на сучасному етапі виступають: професор В. В. Луць («Стро
ки виконання договорів поставки», 1971; «Заключение и испол
нение хозяйственных договоров», 1978; «Хозяйственный дого
вор и эффективность производства», 1979; «Строки в цивільних
правовідносинах», 1992; «Строки захисту цивільних прав», 1993;
«Контракти в підприємницькій діяльності», 1999, 2001, 2008; спі
вавтор підручника «Акціонерне право» (2004), «Здійснення та за
хист корпоративних прав в Україні (цивільно-правові аспекти): мо
нографія / за заг. ред. проф. В. В. Луця, 2007; «Непідприємницькі
організації: навчальний посібник», 2008); професор М.К. Галянтич
(«Житлове право України: навчальний посібник, 2002, 2007, 2008
(у співавторстві); «Житлове законодавство України: стан та шляхи
удосконалення: монографія», 2006; «Теоретико-правові засади реа
лізації житлових прав громадян в умовах ринкових перетворень: мо
нографія», 2006; «Житлові спори у судовій практиці. Спеціальний
курс (за заг. ред. В. В. Луця)», 2008; «Право на житло в Україні: реа
лізація та захист. Навчально-довідкове видання / за заг. ред. Є. О. Ха
ритонова», 2008).
Традиційно сильна харківська цивілістична школа, представле
на відомими вченими-цивілістами: професор І. В. Жилінкова («Осо
бисті права та обов’язки батьків та дітей», 1991; «Брачный контр
акт», 1995; «Право собственности супругов», 1997); «Правовой
режим имущества членов семьи», 2000; «Сімейний кодекс України.
Наук.-прак. коментар / за ред. проф. І. В. Жилінкової», 2008; профе
сор І. В. Спасибо-Фатєєва («Акционерные общества: корпоративные
правоотношения», 1998; співавтор коментарів законів України «Про
підприємництво», 1995; «Про підприємства», 1997; «Про оренду
державного майна», 1997); професор В.Л. Яроцький («Цінні папе
ри в механізмі правового регулювання майнових відносин (основи
інструментальної концепції)», 2006); професор Р. Б. Шишка («Межі
здійснення авторських прав», «Патентне право України», «Підпри
ємницька правосуб’єктність», «Охорона інтелектуальної власності
(авторсько-правовий аспект): монографія», 2002; «Цивільне право
України: Курс лекцій: у 6 т.» (у співавторстві), 2004, 2005, 2006);
професор С.М. Бервено («Проблеми договірного права», 2006;
«Договірне право України» (у співавторстві), 2008); доцент І. В. Ве-
недіктова («Договір довірчого управління майном: Навч.-наук. по
сів, 2004.).
Колективом вчених-цивілістів Національної юридичної академії
України ім.Я. Мудрого видано за редакцією професорів В. І. Борисо-
вої, І.В. Жилінкової, Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького підручник
у двох томах «Цивільне право України» (2004, 2007).
Представниками зазначеного навчального закладу підготовлено
Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України (пояснен
ня, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових
інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців) у 5 томах / за
ред. проф. І. В. Спасибо-Фатєєвої, 2009, 2010, 2011.
Заслуговує на позитивну оцінку підготовлена колективом вче-
них-цивілістів юридичного факультету Харківського національного
університету імені В.Н. Каразіна колективна монографія «Страницы
Харьковской цивилистики: в 3 ч. / под общ. ред. И. В. Венедиктовой
и С.Н. Бервено, 2010».
Одеську цивілістичну школу представляють: професор
Є. О. Харитонов («Приватне право в Стародавньому Римі», 1996;
«Рецепція Римського приватного права», 1997; «Основы римско
го частного права», 1999; «Римское гражданское право», 2001;
«Вступ до цивільного права України», 2006; «Цивільні правовід
носини: Навчальний посібник» (у співавторстві), 2008; «Нариси
теорії цивілістики (поняття та концепти): Монографія», 2008); Ци
вільне право України (традиції та новації): монографія / авт. кол.;
за заг. ред. Є. О. Харитонова, Т. С. Ківалової, О. І. Харитонової;
наук. ред. Н.Ю. Голубєва,- Одеса: Одеса: Фенікс, 2 0 1 0 .- 700 с.;
професор І.С. Канзафарова («Теорія цивільно-правової відпові
дальності: Монографія», 2006).
Колективом вчених-цивілістів Одеської національної юридичної
академії видано за редакцією професора Є. О. Харитонова Науко
во-практичний коментар Цивільного кодексу України (2006), підруч
ники «Цивільне право України» (2008, 2009, 2011), «Зобов’язальне
право України» (2011).
Львівська цивілістична школа представлена професором
В.М. Коссаком («Правове регулювання строків у будівництві»,
1992; «Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект)»,
1996; «Правові засади іноземного інвестування в Україні», 1999;
«Право інтелектуальної власності: Підручник» (у співавторстві з
І. Є. Якубівським), 2007); професором 3. В. Ромовською («Права та
обов’язки батьків та дітей», 1973; «Аліментні зобов’язання», 1975;
«Проблемы защиты в советстком семейном праве», 1985; «Юри
дична відповідальність», 1983 - у співавторстві; «Сімейний кодекс
України. Коментар», 2003; «Українське цивільне право: підручник
у 3 т.», 2005, 2006).
Колективом вчених-цивілістів юридичного факультету Львівсько
го національного університету ім. І. Франка видано за редакцією про
фесора В.М. Коссака науково-практичний коментар Цивільного ко
дексу України (2006).
В Національній академії внутрішніх справ України цивілістична
наука представлена колективом кафедри цивільного права і процесу,
яка в 2011 р. відсвяткувала своє 40-річчя.
Керівником зазначеної кафедри є відомий вчений-цивіліст, доктор
юридичних наук, професор Заіка Ю. О.
У 2003 р. колективом зазначеної кафедри спільно з провідними фа
хівцями Київського національного університету імені Тараса Шевчен
ка видано перший вітчизняний підручник з сімейного права України.
Колективом кафедри підготовлено підручник з цивільного пра
ва у двох томах: «Цивільне право України. Загальна частина»
(за ред. І. А. Бірюкова, Ю. О. Заїки, 2006.) та «Цивільне право Украї
ни. Договірні та недоговірні зобов’язання» / за заг. ред. С. С. Бичкової,
2006).
На етапі формування перебувають цивілістичні школи в Івано-
Франківську, представлена професором В. А. Васильєвою («Цивіль
но-правове регулювання діяльності з надання посередницьких по
слуг», 2006; співавтор науково-практичних коментарів ЦК України
та підручників з цивільного права), та в Хмельницькому, яку очолює
талановитий вчений-цивіліст, професор Р. О. Стефанчук (автор моно
графії «Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві
(поняття, зміст, система, особливості здійснення та захисту», 2007;
співавтор підручників з цивільного права та науково-практичних ко
ментарів ЦК України).
Колективом учених-цивілістів юридичного факультету Хмель
ницького інституту регіонального управління та права видано за ре
дакцією професора Р. О. Стефанчука навчальний посібник «Цивільне
право України», 2004.
На особливу увагу заслуговує колективна монографія вчених-
цивілістів Хмельниччини «Кодифікація цивільного законодавства
на українських землях у 2 т. (за ред. Р. О. Стефанчука та М. О. Сте
фанчука), 2009».
Вітчизняна цивілістика розвивається у тісній співпраці з ро
сійськими вченими (професори М. 1. Брагінський, В. В. Вітрян-
ський, Л. О. Новосьолова, О. П. Сергеев, Є. О. Суханов), вченими-
§ 9. Наукові школи цивільного права в Україні
цивілістами Казахстану (професори М. К. Сулейменов, А. Г. Діденко),
Білорусі (професор В. С. Каменков), постійні контакти підтримуються
з представниками цивілістичної науки країн далекого зарубіжжя
(Італії, Німеччини, Сербії тощо).
§ 9. НАУКОВІ ШКОЛИ
ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА В УКРАЇНІ
оняття і значення школи цивільного права. Напрями на
П укового юридичного пошуку прийнято виділяти залежно від
того, в чому полягає і яким чином обгрунтовується сутність права.
Напрями вивчення цивілістики за цим критерієм прийнято називати
школами цивільного (приватного) права.
Термін «наукова школа» нерідко використовують з прив’язкою
до певного регіону. У цьому розумінні зазвичай виділяють київську,
харківську, львівську та інші цивілістичні школи. В такому випад
ку швидше йдеться про сукупність наукових шкіл певного регіону,
а не про певну, конкретну юридичну школу. Поділ наукових шкіл
за регіональною ознакою не відповідає вимогам вирізняльного кри
терію наукової школи. Школа не може бути «харківською», чи «ки
ївською», оскільки «... школи створюють вчені, а не регіони чи вузи.
У науці школа - це коли є сукупність ідей, автор і провайдер цих ідей
і люди, які їх поділяють і прагнуть розвивати»101.
В українській науці цивільного права значення наукових шкіл по
лягає в тому, що вони засновані на вітчизняній цивілістичній доктри
ні, законодавстві, судовій, іншій правозастосовчій практиці, що зага
лом реально впливає на концептуальні засади цивілістики в Україні.
Основні школи цивільного права. В теорії права не існує єдиної
точки зору щодо розуміння права, його соціальної сутності, що зу
мовлено різними чинниками (методологічними, культурологічними,
історичними тощо).
У літературі всі підходи до розуміння права прийнято поділяти
на групи. Найбільш поширеним є поділ праворозуміння на вузьке та
широке.______
101 Шаповал В. Указ Президента створив правову реалію і дає Академії правових наук
шанс на само реформування //Ю ридичний вісник У країни,-2 009,-7-13 березня.- № 10 (714).
С. 9.
Представники вузького розуміння права (моністи, легісти) вва
жають право системою правил поведінки, тоді як прихильники
широкого розуміння права (плюралісти, юридисти) - як щось від
мінне від правил поведінки, наприклад, свободу особистості, емоції
суб’єкта тощо.
Зміст вузького розуміння права полягає в тому, що право - це су
купність правил, які регулюють суспільні відносини. Однак це не про
сто правила - це юридично оформлені, тобто прийняті або санкціо
новані державою правила. Тому право складається з норм поведінки,
порушення яких впорядковано карається санкціями, що накладають
ся суспільством через впорядковані процедури.
Зміст широкого розуміння права грунтується на тезі, що право -
це щось інше ніж юридична норма, правило поведінки. Залежно від
напряму у межах широкого розуміння права правом можуть висту
пати психологічна реакція, реальні суспільні відносини, суб’єктивне
право тощо. Прихильники такого підходу до права розмежовують за
кон і право як правило, останнє збігається з іншими суспільними ін
ститутами (наприклад, правосвідомість, правовідносини тощо).
До основних теорій, які грунтуються на вузькому розумінні права,
зазвичай відносять: історичну школу права, юридичний позитивізм,
«чисту» теорію права Г. Кельзена, нормативне розуміння права.
Широкий (плюралістичний) підхід до розуміння права охоплює
соціологічні, природно-правові, психологічні та інтегративні школи
(концепції, теорії) права.
Значною мірою схожа класифікація застосовується в науці цивіль
До основних юридичних шкіл цивільного права може бути від
несено концепції юридичного позитивізму (нормативізму), історичну
школу, природного права, психологічну, соціологічну і цивілізаційну
(культурологічну) школи права.
Розвиток вітчизняної цивілістики завжди відбувався у руслі світо
вих тенденцій цивільного права, які разрізнялися залежно від особли
востей відповідного історичного періоду розвитку юридичної науки.
Характерною особливістю цих тенденцій у XIX ст,- на почат
ку XX ст. була боротьба двох наукових шкіл в юриспруденції - школи
природного права та історичної школи права.
Школа природного права. Теорія природного права становить
особливу юридичну філософію цінностей, яка зосереджується на при
родних правах людини, виходить з визнання індивідуалістичних
тенденцій, заснованих на ідеях природного права, розробники яких
(Г. Гроцій, Ш. Монтеск’є, Ж-Ж Руссо) розвинули грецьку філосо
фію стоїків і позитивне право римських юристів. Ісидор Севільський
вчить: «Усяке право належить або до Божого, або до людського права.
Боже право засновується на природі, а людське - на звичаях»102. Ідею
абсолютності й незмінюваності природного права найбільш яскраво
сформулював Тома Аквінський, на думку якого світом править боже
ственне провидіння, себто Божий розум, що цей Божий розум є ві
чним законом, що наділені розумом створіння Божі причетні до Бо
жого розуму, а отже, й до вічного закону, тим, що отримують від нього
певні природні схильності до дій і цілей, які відповідають цьому ві
чному законові. Ця причетність розумних створінь до вічного закону
називається природним правом. Оте, право, яке випливає з природ
них, насаджених Богом схильностей, і є природним правом. Воно має
божественне походження. Лише тому, що воно є божественного по
ходження, воно має абсолютну чинність, а отже, є незмінюваним. Ця
абсолютна й незмінювана чинність є істотно важливим складником
природного права; вона ж бо є, як і його іманентність у природі, про
сто наслідком свого божественного походження.
Вчення про природне право ґрунтується на визнанні того, що
в праві, окрім елементів мінливих, плинних, поряд елементи пря
мо протилежного характеру, елементи постійності, стабільності, які
не піддаються свавіллю законодавця. Наведене свідчить про існуван
ня, крім права позитивного, ще й іншого права, неписаного, вічного і
незмінного.
Ідея природного права випливає з аксіоми неминучості можливої
недосконалості позитивного права і необхідності її виправлення че
рез усвідомлення розуміння норми ідеальної як продукту природного,
вічного права. Наша суб’єктивна правосвідомість порівнює існуючу
юридичну норму з тією нормою, яка повинна була б існувати, з нор
мою ідеальною, в усіх [трьох] випадках недосконалості позитивно
го права (невдале або свавільне формулювання норми законодавцем;
норма сформульована правильно, але несправедливо в даному, кон
кретному випадку; юридична норма з плином часу не відповідає біль
ше виниклим соціальним відносинам).
102 Кельзен Ганс. Чисте правознавство: з дод.: Проблеми справедливості / Ганс Кель-
зен / пер. з нім. О. Мокровольського.- К.: Юніверс, 2004,- (496 с .).- С. 431.

Суть теорії природного права зводиться до того, що людина із са
мого початку наділена свободою волі і ця свободна воля є джерелом
формування права, моралі і моральності, політичної влади, але сам
процес розвитку свободи і забезпечення права людини пов’язаний
з розвитком держави. Еммануїл Кант у зв’язку з цим зазначає, що
«природні задатки людини (як єдиної розумної істоти на землі) на
правлені на застосування її розуму, розвиваються повністю не в інди
віді, а в роді ... [через] антагонізм людей у суспільстві, оскільки він
врешті-решт стає причиною їх законовідповідного порядку.... Істо
рію людського роду в цілому можна розглядати як виконання таємно
го плану природи - здійснити внутрішньо та для цієї мети також зо
внішньо досконалий державний устрій як єдиний стан, в якому вона
може повністю розвинути всі задатки, закладені нею в людство»103.
Регламентоване законодавством ставлення людини до речі у ви
гляді надання суб’єкту певних повноважень панування, більшою
або меншою мірою над майном, яке має значення речі, є проявом
суб’єктивного права особи, заснованим на її невід’ємних природних
(рос. естественных) правах.
З цих позицій держава і суспільство загалом постає частиною ма
теріального світу, яка відокремилася від природи і є формою спільної
праці людей, наділених вільною волею, як результат укладеного між
ними суспільного договору і прояв їх природного права на саморе-
алізацію, самоорганізації розвитку суспільства на власній основі та
необхідності врахування позицій суб’єкта, який має керуватися іде
альними [умоспоглядальними] конструкціями як передумови належ
них йому суб’єктивних прав.
Авторитет вчення про природне право значно зменшився порівня
но з епохою просвітництва та буржуазних революцій ХУІІІ-ХІХ ст.
Ця лінія розвитку теорії права і юридичних шкіл простежується у та
ких нових течіях юриспруденції, як позитивізм (К. Остін, І. Бентам та
ін.), соціальні теорії права (солідаризм Л. Дюгі тощо), теорія інтересів
(Р. Ієринг), соціологічна теорія (Є. Ерлінг, Ф. Жені) та інші.
Вітчизняна цивілістична теорія і практика значною мірою зосе
редилися на аналізі саме позитивного права, підкреслюючи при цьо
му, що природне право позбавлене відповідної змістовності, понятій
ної визначеності та загальної значущості.
103 Кант Еммануїл «Ідея загальної історії у всесвітньо-громадянському плані» / Еммануїл
Кант / / Зібр. творів у 6 т .-Т . 6 .- М., 1965.- С. 9, 12, 15.

Історична школа права. Значні традиції в системі напрямів ві
тчизняної цивілістики має історична школа права. Ця школа поясню
вала походження права не на основі римських джерел, а як втілення
духу народу, його історії, розвитку. Її прихильники вивчали історичні
традиції, їх реалізацію, використання в сучасному їм житті. На проти
вагу школі природного права, представники історичної школи права
(Г. Гуго, Г. Пухта, К. Савіньї) висунули ідею про те, що право є ре
зультатом не вільної волі законодавця, а творенням Volksgeist («на
родного духу)». На думку К. Савіньї, Volksgeist знаходить своє нор
мативне закріплення в різних формах позитивного права. Тобто для
представників історичної школи права утвердження сутності права,
зокрема ідеї верховенства права, пов’язувалось із втіленням в системі
законодавства колективного розуміння права як такого народом.
На цій підставі утверджувалася думка, що право є глибоко націо
нальним явищем.
Історична школа права отримала своє визнання в першій половині XIX
ст. завдяки хвилі суспільно-філософської реакції проти негативного став
лення до історичного минулого, що вирізняло школу природного права.
Слабке місце концепції природного права полягало у визнанні всього су
часного і попереднього законодавства проявом людської нерозумності,
егоїзму і свавілля. На противагу зазначеним ідеям теорії природного пра
ва, представники історичної школи права небезпідставно доводили, що
позитивне право взагалі не є свавільним установленням людей, штучним
витвором законодавця: позитивне право становить необхідний результат
поступового закономірного процесу історичного розвитку; право кожного
народу являє собою історично необхідне вираження його самосвідомості,
народного духу на тому чи іншому ступені його розвитку.
З цієї точки зору К. Савіньї виступає проти будь-яких спроб вивес
ти a priori із людського розуму такий кодекс права, який би був при
датним для всіх часів і для всіх народів. За вченням історичної школи,
не існує права вічного, універсального, право у всьому його складі
є продукт історії. Іншими словами, представниками цього наукового
напряму закладено надійну основу тому історичному розумінню пра
ва, яке значною мірою визнається і в наші дні.
Історична школа права запропонувала органічне пояснення процесу
правоформування, розвитку права через внутрішню необхідність із «на
родного духу». Основним джерелом права визнавалось звичаєве право,
яке виступало самостійним і єдино нормальним джерелом права. В осно
ві праворозуміння історичної школи права покладено припущення про те,
що звичаєве право складається з тих самих юридичних елементів, що й
право, засноване на законі. Різниця полягає в тому, що закон виходить від
державної влади, а звичаєве право має своє безпосереднє джерело в «душі
народу» і не має потреби в санкції державної влади. «Воно містить в са
мому собі свою підставу і слугує первинною формою, з якої виливаються
і розвиваються всі наступні форми права», - стверджував К. Ф. Савіньї104.
Історична школа права є істотним внеском у розвиток теоретико-
правової думки щодо вивчення походження та сутності права, оскіль
ки вона вловила роль і значення глибинного етнокультурного пласту
виникнення права та особливості цього процесу в різних народів105.
Разом з тим вважається, що історична школа фактично запропо
нувала «спіритуалістичну» концепцію походження та сутності права,
засновану на ідеалізації народної правотворчості, вирішальної ролі
народних традицій і духовних засад106.
В будь-якому випадку історична школа права сприяла формуван
ню підходів щодо сутності права, зокрема й цивільного, які залиша
ються актуальними, хоч і недосконалими з огляду на сучасну правову
дійсність - виключно історичне розуміння на право і негативне став
лення до права природного. Такий підхід сприяє концентрації науко
вої думки на вирішенні питань: чи існує природне право і чи немає
іншого права, крім права позитивного; і якщо природне право існує,
то які його вимоги, яке його відношення до еволюції права?
Отже, головна теза історичної школи права полягає в тому, що
вона пояснює природу права присутністю в ньому «народного духу»,
(на відміну від психологічної школи, яка вбачає її в правосвідомості).
Актуальність досліджень щодо основних понять історичної шко
ли тлумачення цивільного права зумовлена насамперед необхідністю
історичного пізнання приватного права, оскільки саме в такий спосіб
виникає можливість дослідити еволюцію тих чи інших цивілістичних
конструкцій, зрозуміти їх сутність.
Натомість, проти виключності національної ідеї як методологіч
ної основи історичної школи права виступили інші вчені (зокрема,
1М Цит. за: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права / Ю. С. Гамбаров. - Т. І. Общая часть. -
СПб., 1911.- С . 191.
105 ВенгеровЛ.Б. Теория госуирсгва и права: учебник для юрид. вузов / А. Б. Венгеров,- М.,
1999,-С. 70.
106 Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права / Р.-М.З. Зумбули-
д зе/ / В кн.: Обычай в праве: С б.-СП б.: Из-во «Юридический центр Пресс», 2004.-(382 с .)-С . 31.

Ганс), які обстоювали думку, що в історії права значно більшу роль
відіграють загальні умови культурного розвитку і на певний момент
цього розвитку кожен народ має однакові правові установи. Природ
но-правова доктрина ґрунтувалася на ідеї, згідно з якою для людства
існують єдині і вічні засади права, що випливають із самої природи
людини або розумного людського спілкування.
Обидві тенденції отримали своє вираження і в українській юри
дичній цивілістиці цього періоду, передусім при дослідженні цивіль
них правовідносин, немайнових прав, правочинів, зобов’язань тощо.
И. О. Покровський у своїй праці «Основные проблемы граждан
ского права» школу природного права вважав ідеалістичною. Стосов
но ж історичної школи, то, на його думку, вона зайшла в глухий кут з
ідеєю національного правового розвитку. Позитивізм також перестав
задовольняти юриспруденцію. На думку вченого, новий час вимагає
нових підходів орієнтаційного характеру у праві.
Представником історичної школи права був К. А. Мітюков, що зу
мовило його підходи в питаннях природи права власності як однієї з
актуальних наукових проблем тогочасної цивілістики.
Історична школа права, вважав автор, переконала всіх, що грунтовно
вивчити римське право, як і будь-яке позитивне право, можна лише шля
хом історичного дослідження. У цьому зв’язку монографія «Курс рим
ського права» охоплює всі періоди розвитку римського суспільства107.
Представником суспільно-історичного підходу до римського пра
ва був В. І. Синайський, що передбачав поєднання історичного ана
лізу з догмою права. У зв’язку з цим вчений намагався розглядати
римське право в його розвитку, з урахуванням історично мінливих
соціальних факторів (зокрема, підвищеної ролі юристів-жерців і са
крального права, що зумовило виникнення та особливості багатьох
інститутів римського права).
Психологічна школа права. Специфіку стимулювання волі
до виконання обов’язку внутрішніми, психічними чинниками пояс
нює психологічна школа права, започаткована Л. І. Петражицьким.
Концептуально психологічна школа права зводиться до того, що
мислення людини зумовлене її емоційним переживанням, а існуван-
і°7 Антологія української юридичної думки: в 6 т. / редкол.: Ю.С. Шемшучєнко (голо
ва) та ін. / упоряд.: Я. М. Шевченко, І. Б. Усенко, Г.П. Тимченко. Т.І. Бондарук, С.Є. Морозова;
нідп. ред. Я.М . Шевченко. Том 6: Цивільне право, - К.: Видав. Дім «Юридична книга», 2003.-
(584 с.). - С. 10. - (Автори розділу Я.М . Шевченко А.Ю . Бабаскін).

19-12-457
ня людини - безперервна зміна почуттів, емоцій, бажань. Цей потік
емоцій та хвилювань є єдиною реальністю, в якій саме і народжу
ється право. Звідси право - це породження людської психіки. При
цьому право має місце тоді, коли в психіці суб’єкта є імперативно-
атрибутивне переживання, пов’язане із присвоєнням собі певних
прав, а іншим - юридичних та інших обов’язків перед собою. Л. І. Пе-
тражицький зазначав, що «наши права - суть закрепленные за нами,
принадлежащие нам как активы, долги иных лиц. Права и правоот
ношения в нашем понимании не составляют, таким образом, чего-то
отдельного и отличного от правовых обязанностей. То, что с одной
стороны называется ее правовой обязанностью, с другой называется
ее правом»108.
У представників психологічної школи суб’єктивні права - це різ
новид правових почуттів, специфіка яких полягає у тому, що вони
мають характер домагання, тобто права вимагати від інших осіб вико
нання їх юридичного обов’язку чи інших дій на свою користь. Послі
довник Л. І. Петражицького П.Е. Михайлов підсумував, що «... под
правом, как особенным классом реальных явлений, должны понимать
все те эмоциональные переживания, те феномены психики, реальные
явления этического сознания, которые имеют атрибутивный характер,
характер притязаний, и составляют особенный класс явлений, наиме
нование которых - право»109.
Ця специфічна особливість нормативного впливу права розкрива
ється у вченні Л. I. Петражицького про двосторонній характер юри
дичної норми. Вплив соціальної норми, зазначає автор, на волю ін
дивіда відноситься до розряду явищ психічних. Тому вивчення рис
цього впливу слід вести шляхом психічного аналізу свідомості особи,
яка визначає себе до дії згідно з вимогою норми.
Предметом психологічного аналізу у вченні Л.І. Петражицько
го є етична свідомість індивіда, тобто індивідуальне усвідомлення
пов’язаності нашої волі нормою належного. У цьому контексті наша
свідомість проявляється у нас в двоякій формі: у вигляді односторон
ньої пов’язаності нашої волі усвідомленням певного обов’язку (на
приклад, моральний обов’язок допомогти бідним людям, які знахо
дяться в скрутному становищі і мають потребу в грошах) та у вигляді
108 Петражицкий Л. И. Очерки философии права / Л. И. Петражицкий. - СПб., 1900.
С. 46-47.
109 Михайлов П.Е. Новые идеи в правоведении / П.Е. Михайлов, - СПб., 2003.- С. 48.
двосторонньої залежності нашої волі не лише усвідомленням власно
го обов’язку, але й нашим же визнанням з іншою особою притягань
на її виконання (зокрема, обов’язок за договором з продавцем книги,
за яким він доставить нам певні книги і за це отримає 25 гривень).
В такій двоякого роду зв’язаності індивідуальної волі проявляється
різний вплив на волю двох видів соціальної норми: моральності і пра
ва. Моральність установлює лише односторонній обов’язок діючої
особи. Право, поряд із встановленням обов’язку діючої особи, надає
ще іншій, приписує їй як необхідне те, чого вимагає від першої особа
як виконання обов’язку.
Іншими словами, в процесі психологічних хвилювань, які відчуває
наша свідомість при визначенні нашої волі до дії згідно з вимогами
юридичної норми, право проявляється як сукупність норм імператив
но-атрибутивних, суть яких не вичерпується велінням (ітрегаге), що
характерно для норм моральності; в юридичних нормах до веління
приєднується ще надання (лат. аНтіЬиеге). Встановлення двосторон
нього, імперативно-атрибутивного характеру нормативного впливу
права на індивідуальну волю становить концептуальну ідею вчення
Л. І. Петражицького.
Однак право впливає на індивідуальну волю, відображається
в індивідуальній свідомості, але не породжується нею. Як соціальні
норми право породжується суспільним середовищем, визначає життя
людей в суспільстві і має метою підтримання і розвиток суспільно
го життя. Звідси випливає, що аналіз індивідуальної правосвідомості
не може бути достатнім прийомом дослідження для всебічного ви
вчення права. У зв’язку з цим право не можна розглядати як виключно
психологічне явище, зокрема виключно психічне явище відокремле
ного індивіда, тобто явища індивідуальної психіки. В іншому випадку
виникне загроза заперечення об’єктивної реальності права та ігнору
вання соціального елемента в праві110.
Школа позитивного права. В період радянського права (тобто,
з 20-х років XX ст.) і до самого останнього часу в українській науці
цивільного права значного поширення набув позитивістський (прак
тичний або догматичний) напрям. Представники нормативістської те-
110 Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права / Ф. В. Тарановский // Русская фи-

нософия и социология права;- Составители: Ю. А. Агафонов, В.В. Шалин, Н. А.Зимонина. -
під. 2-е. - Ростов н/Д: Феникс; Краснодар: Краснодар, акад. МВД России, 2005.- (400 с .).-
С .297-298.
1В‘
орії (К. Остін, І. Бейтам, Г. Ф. Шершеневич та ін.) виходять з ідеї про
те, що індивід не має жодних прав, а має лише обов’язки, верховним
регулятором людських колективів є об’єктивна норма, яка видається
державою. У зв’язку з цим обгрунтовується похідний від волі держа
ви характер суб’єктивного права і заперечується його первинне, дане
від природи походження. Зокрема, Б. Віндшайд зазначав, що будь-
яке право існує лише у відносинах між особою та іншою особою,
а не особою та річчю.
Інший прихильник цієї теорії М. Пляніоль зазначає, що відно
шення юридичного порядку не може існувати між особою і річчю;
це був би нонсенс. За самим своїм визначенням будь-яке право є
відношення між особами. Підставою для такого висновку служить
загальний (абсолютний) характер суб’єктивних прав, які відобра
жають і закріплюють економічні відносини належності матеріаль
них благ.
Прихильником позитивізму (а також ідей дарвінізму і різ
них психологічних шкіл) був вчений-цивіліст, соціолог, філософ
Г. Ф. Шершеневич, який вважав, що найважливіше місце в системі
відносин «особистість - суспільство» займають держава і право,
історично і логічно перша передує другому. Створювана спочатку
з метою забезпечення зовнішньої безпеки державна влада перехо
дить до внутрішнього управління, для чого виділяється особлива
група норм.
В основі дотримання права, яке Г. Ф. Шершеневич розумів як за
кон і вимогу держави, знаходиться страх перед загрозою покарання.
Цей фактор визначає інші мотиви правової поведінки (сумління, по
чуття законності, усвідомлення власного інтересу), які постають у ви
гляді трансформованої модифікації людського егоїзму. Автор вважав,
що право завжди є вираженням інтересу владних осіб, але також і
результат боротьби «егоїзму» влади і підвладних. Г. Ф. Шершеневич
відстоював тезу, згідно з якою держава не пов’язана правом, стоїть
над ним, державна влада - сила, а не право. Відносну гарантію від
подібної метаморфози він вбачав у загальнокультурному прогресі,
в процесі якого почуття законності все більш глибоко проникає в пси
хологію людини, а підкорення закону стає невід’ємною рисою сучас
ного суспільства.
Слід звернути увагу на внутрішню неоднорідність теорії позитивіз
му, в межах якої склалося два його різновиди - юридичний позитивізм

або аналітична юриспруденція, один із різновидів обґрунтування фор
мально-догматичного методу, та соціологічний позитивізм (включаючи
психологічну школу права), з якого пізніше виникає соціологія права.
Прихильники юридичного позитивізму О. О. Жилін, М. К. Рен-
ненкампф, С.В. Пахман та інші розглядали право «як вираз волі дер
жави», як продукт її діяльності. У той же час держава, яка творить
право, зв’язана ним, обмежує себе, виходячи з розумного розрахунку.
Норми права набувають двосторонньої обов’язковості і для підвлад
них, і для володаря.
Завданням юридичної догматики вони вважали теоретичне опра
цювання основних понять правової науки (зокрема, й цивілістичної),
методів вивчення і застосування права, структурних проблем права,
юридичного аргументування та правової динаміки. Юридична догма
тика базується на формально-догматичних позиціях (узагальнення
та класифікація дії правових норм, їх ізоляція від інших соціальних
явищ тощо).
Теорія цивільного права (як і права загалом) при цьому перетво
рюється у замкнену формально-логічну систему понять. Само пра
во зводиться до законодавчих актів держави, що породжує так зване
«юридичне поняття держави». Юридичний позитивізм заперечує зна
чення ціннісного і сутнісного підходів до розуміння держави і права,
обмежуючись емпіричними та формально-догматичними методами
та постановкою практично-утилітарних цілей, системою викладання
основних юридичних понять.
Об’єктивною передумовою розвитку юридичного позитивізму
в Україні була потреба в інтенсивному розробленні догм права, ем
піричних узагальнень, класифікації і систематизації законодавства
в зв’язку з реформами 60-70-х років XIX ст. в Російській імперії.
Саме цивільне право при цьому зводилося до суми галузевих, цивіль
но-правових інститутів, до узагальнення завдань та проблем цивіль
ного законодавства.
На позиціях юридичного позитивізму стояв професор Київського
університету М. К. Ренненкампф, який використовував також істо
ричний метод.
На розвиток юридичного позитивізму в Росії та Україні мала
вплив промова професора Харківського університету С.В. Пахмана
«О современном движении в науке права», проголошена ним на річ
них зборах юридичного товариства при Санкт-Петербурзькому уні
верситеті 14 лютого 1882 року. Він вважав, що юридична теорія як
логічна величина повинна відмовитися від соціальних домішок, від
спроб визначити право за його змістом. Лише в такому випадку до
сягається чистота юридичного методу.
На думку одного з прихильників юридичного позитивізму
М. І. Палієнка, «право не має метафізичної сутності, повинно залиша
тися в межах емпіричного пізнання». Тому необхідно відмовитися від
спроб виявити за правовими явищами будь-яку ідею права, що роз
кривається розумом11112.
Однак обмеженість юридичного позитивізму полягає в його від
риві від соціальної та етичної характеристик права. У зв’язку з цим
наприкінці XIX ст. юридичний позитивізм поступається місцем те
оріям соціологічного позитивізму, нормативно-соціологічному на
пряму, а потім і школі «відродженого природного права». Прихиль
никами нових підходів були Б. О. Кістяківський, Є. В. Спекторський,
М.М. Ковалевський, А.М. Фатєєв та інші.
На подальший характер методологічних досліджень значний
вплив мали ідеї неокантіанства, в яких використані погляди І. Канта
на державу і право в їх моральній основі, що ґрунтуються на законах
розуму. Згідно з ними природне право засновано на законах моральної
повинності, а позитивне базується на ньому та формально виникає з
волі законодавця. У зв’язку з цим у науці розвивається нормативно-
соціологічний напрям як синтез догматичної юриспруденції і неокан
тіанства, що включає висновки не тільки догматичної юриспруденції,
а й соціологічної та психологічної шкіл права. Прихильники цього на
пряму водночас підкреслюють значення соціальних і духовних про
цесів та інститутів як передумови формування позитивного права"2.
Школа соціологічного права. Останнім часом активно розвива
ється соціологічна школа права (Є. Ерліх, Ф. Жені), прихильники якої
відштовхуються в своїх міркуваннях від розуміння права як суспіль
ного явища, суспільної природи права. Представники соціологічної
школи права обгрунтовують природне походження найістотніших
111 Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности государства /
Н.И. Палиенко.-Харьков, 1 9 0 8 ,-С. 203-204.
112 Антологія української юридичної думки, в 6 т. / редкол.: Ю.С. Шемшученко (голо
ва) та ін. / упоряд.: В.Д. Бабкін, І.Б. Усенко, Г.П. Тимченко, Н.М. Пархоменко; відп. редактори
В. Д. Бабкін, I. Б. Усенко / Т. 1: Загальна теорія держави і права, філософія та енциклопедія пра
в а .-К .: Видав. Дім «Юридична книга», 2002,- (568 с .).-С . 16-17. - (Автори розділу В.Д. Баб
кін, І. Б. Усенко).

прав особи та громадянина, які держава лише формалізує але не може
скасувати чи істотно обмежити через їх божественного походження.
Усвідомлення необхідності поєднання соціального і правового
підходів у дослідженні права притаманне й професору Львівського
університету С.С. Дністрянському, який вважав, що в основі пізнан
ня права повинен лежати певний «соціологічний дослід»: «мета науки
права є досвід порядку людського суспільного життя..Науковий метод
мусить відповідати сій меті; він мусить звернути свою увагу на сус
пільне життя, яке воно було, яке воно є та яке має бути; воно є дисци
пліною реального життя і реальних змагань до суспільного порядку.
Воно обіймає реальне впорядкування суспільного життя в минулому,
в теперішньому та й в майбутньому»113.
В 70-ті рр. XIX ст. в російській та українській правовій науці роз
вивається соціологічна школа права, яка передбачає тлумачення права
не як абстрактної системи нормативних розпоряджень державної вла
ди, а як одного із взаємопов’язаних соціальних факторів в контексті
інших факторів.
Прихильником зазначеного соціологічного підходу у вивченні
права був вчений-цивіліст С. А. Муромцев, якому належить заслуга
в справі тлумачення права як діючого правопорядку. Новизна соціо
логічного підходу вченого до праворозуміння полягала в тому, що
в його концепції замість сукупності юридичних норм під правом ро
зуміється сукупність юридичних відносин, тобто правовий порядок,
норми ж розглядаються як певний атрибут порядку. Ця нова позиція
в російському правознавстві сприяла поширенню погляду на право,
який не ототожнювався з велінням носія верховної влади.
Цивілізаційна (культурологічна) школа права. Із соціологічної
школи права поступово виділилася так звана цивілізаційна (культу
рологічна) школа права, яка розглядає право, насамперед цивільне,
як елемент цивілізації (культури), що становить собою самостійну
цінність. При цьому не заперечується зв’язок права з матеріальними
умовами життя суспільства, однак відсутня «тверда прив’язка» його
до тієї чи іншої суспільно-економічної формації, не відкидаються цін
ності і досягнення правової думки інших цивілізацій.
В даному випадку право за своєю суттю визнається феноменом
культури, оскільки право виростає з культури і формує культуру.
113 Дністрянський С. С. Загальна наука права і політики / С .С . Дністрянский. - Т. 1. - Пра
га, 1 9 2 3 .-С. 9-32; Він же. Погляд на теорії права та держ ави.-Л ., 1 9 2 5 .-С. 58-63, 107,55.

Прихильники цього підходу вважають, що «всі односторонні інтер
претації права - природно-правові, позитивістські, соціологічні пси
хологічні, економічні тощо... послаблюють його місце і значення
в культурі» (Роман То карч ик/Яо т ап Токагсгук). Мається на увазі, що
зрозуміти сутність права можна не шляхом абсолютизації якогось од
ного аспекту права, а тільки враховуючи його багатомірний і цілісний
характер як надзвичайно складного і динамічного явища загально
людської культури114.
З огляду на євроінтеграційні процеси України, в сучасній вітчиз
няній юридичній доктрині слід звернути увагу на формування онов
леного розуміння сутності права, яка полягає, насамперед, в збалан
сованості інтересів окремої особи та суспільства в цілому; [адже]
право охоплює всі ті явища, які забезпечують баланс різносуб’єктних
інтересів, встановлюваний шляхом їх «зважування».
Оскільки до таких явищ належать, зокрема об’єктивне юридичне
право та суб’єктивне юридичне право, інтерпретація права як цивілі-
заційного (культурологічного) правоявища тяжіє до соціологічно-по
зитивістського різновиду праворозуміння.
Тенденції розвитку української цивілістичної науки. Тенденції
сучасної вітчизняної цивілістики відображають основні проблеми та
напрями розвитку українського суспільства, держави і права.
Загальна проблема юридичної науки полягає в розробці теоре
тичних моделей і механізму їх реалізації, що відповідають дійсності і
здатні адекватно обслуговувати приватні та публічні права й інтереси
їх носіїв. Юридична наука не завжди встигає за вимогами практики,
яка нерідко створює мало досліджені сучасною юридичною наукою
юридичні конструкції. Подібна ситуація виникла з інститутом до
вірчої власності, без належних наукових засад розвивається процес
застосування цивілістичних конструкцій галузями публічного права
(адміністративний договір, адміністративні послуги, податкові за
става і порука тощо). Така невідповідність теорії з правозастосовчою
діяльністю не сприяє формуванню одноманітної судової практики,
створює загрозу викривленого розуміння сутності і можливої дискре
дитації таких правових новел.
Одна з причин подібного «відставання» науки пов’язана з нена
лежним залученням науковців до нормотворчої діяльності і форму
114 Мережко О. Сучасні юристи - «етоплебс» чи «етократія»? Розвиток сучасної філосо
фії в Польщі / О. М ережко/ / Юрид. газета. - 2007. - 21 ч е р .-№ 2 5 .- С . 14.

вання судової практики. Для цих цілей перспективним є обов’язкове
попереднє узгодження та експертування проектів нормативних актів,
роз’яснень та узагальнень судової практики вищих судових інстанцій
провідними вченими-юристами, а також залучення їх до науково-екс
пертних рад відповідних державних органів на оплатних засадах.
У цьому контексті не менш важливо проводити підготовку серед-
ньострокових і довгострокових наукових програм перспективного
нормотворення та прогнозування правозастосовчої практики за ра
хунок бюджетних чи позабюджетних коштів. Зокрема, актуальними
в доктрині і правозастосовчій практиці питання щодо створення ци-
вілістичних концепцій ринків нерухомості і фінансових послуг, спо
собів і меж судового захисту, ефективної системи судочинства, помір
ності публічних обмежень приватних прав тощо.
Характерна особливість сучасного стану української цивілістики
переважно визначається потребами тлумачення сучасних актів коди
фікації приватного законодавства в сфері приватного права (Цивіль
ного, Сімейного, Господарського кодексів України), чим пояснюється
популярність коментаторської юридичної літератури (коментарі ЦК,
СК, ГК, інших актів цивільного законодавства).
Інша тенденція полягає в надмірному впливі вищих судових ін
станцій, які нерідко змушені в своїй діяльності присвоювати своїм
рішенням обов’язкову силу для всіх судів. Такі дії певною мірою
спровоковані благою метою хоча б часткового усунення наслідків
юридичних колізій у законодавстві (зокрема, між ЦК і ГК України).
Така тенденція лише підтверджує сформовану в минулі часи (по
чинаючи із зародження цивілістики Російської імперії) і діючу дони
ні традицію, за якою судова організація не допускала впливу науки
на судову діяльність. Це призвело до того, що теорія і практика йшли
у нас кожна своєю дорогою, самостійно піклувалися про своє існуван
ня і цуралися одна одної. Така ситуація негативно впливає, охолоджує
порив юристів до науки. Внаслідок цього судді, практикуючі юристи
не мають достатніх стимулів займатися наукою, яка нерідко стає непо
трібною для практики, оскільки достатньо «ловити кожне зауваження
судових інстанцій»115. Така ситуація не може не впливати на якісний і
кількісний рівень вчених-цивілістів. Незважаючи на значну кількість
захищених останнім часом дисертацій з приватно-правових юридич
115 Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России / Г. Ф. Ш ершеневич.- М.: Ста
тут, 2003 .-2 5 0 с. (Классика российской цивилистики).- С. 12.

них наук, рівень цивілістичних досліджень зростає не пропорційно
кількості нових учених з науковим ступенем, а за власними, неписани
ми законами, які переважно відображають реальний рівень наукових
керівників своїх молодих колег. В результаті відчуження від практики,
юридичні дослідження мало цікавлять практиків, тоді як видання ко
дексів з рішеннями судових інстанцій розходяться багатотисячними
тиражами. Суди страждають тією самою вадою: їх рішення погано
мотивуються і зазвичай прикриваються посиланнями на норму пра
ва, яка нерідко не дає прямої відповіді на питання, нібито вирішені
рішенням суду.
У цьому контексті вихід з цієї ненормальної для цивілістики ситуа
ції та усунення розбрату між теоретичною і практичною юриспруден
цією вбачається в активізації наукою цивільного права догматичної,
історично-філософської розробки українського цивільного законодав
ства, права загалом і звільнення судових інстанцій від штучної ізоля
ції юридичного інтелекту шляхом звернення по наукову допомогу при
формуванні правозастосовчої практики.
§ 10. ЦИВІЛІСТИЧНА НАУКА

В КИЇВСЬКОМУ НАЦІОНАЛЬНОМУ
УНІВЕРСИТЕТІ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
ивілістична школа в Імператорському університеті
Ц св. Володимира. У вересні 2012 р. виповнилося 178 років Ім
ператорському Університету Святого Володимира, нині - Київський
національний університет імені Тараса Шевченка (з 1939 р.) - визна
ному лідеру освіти і науки в Україні.
Виникнення університету стало логічним результатом трива
лих ініціатив місцевої громадськості. Ще у другій половині XVIII
ст. кияни неодноразово висували проекти заснування вищої школи.
Однак жоден із них не був реалізований. Нарешті 8 (20) листопада
1833 р. в день Святого архістратига Михаїла, що здавна вважався по
кровителем Києва, Указом Миколи І було оголошено про майбутнє
закладення в Києві Університету Св. Володимира. Виникненню уні
верситету сприяли революційні події в Польщі 40-х рр. XIX ст. Після
польського повстання 1830-1831 рр. царський уряд закрив Креме
§ 10. Цивілістична наука в Київському національному університеті...
нецький (Волинський) ліцей, який для дворянських дітей Волинської
та Подільської губерній заміняв університет. І хоча ліцей офіційно
залишився осторонь від повстання, його, як і інші вищі школи з поль
ською мовою викладання, реформували. Починаючи з 1832/1833 на
вчального року ліцей перебазували до Києва і перевели на російську
мову викладання. Разом з тим, він майже повністю зберіг своє майно,
склад викладачів, а також учнів. Київський університет, створений
фактично на базі Кременецького ліцею, став культурним осередком
Київської, Волинської та Подільської губерній. Університет як інсти
туція фактично почав діяти з 8 (20) березня 1834 р., коли відібраних
за ознакою благонадійності викладачів Волинського ліцею було за
прошено на засідання ради Університету Св. Володимира. Вони були
призначені професорами Університету. А через 4 місяці, на день
Святого Володимира, відбулося урочисте відкриття київської вищої
школи. І вже 28 серпня (9 вересня) 1834 р. 62 студенти розпочали на
вчання. Київський університет спочатку мав лише два факультети: фі
лософський та юридичний, а з 1835 р. в університеті було відкрито ще
один факультет - медичний116.
В славній історії Університету важливе місце посідає кафедра
цивільного права юридичного факультету - провідний центр вітчиз
няної цивілістичної науки. Зусиллями кафедри підготовлено багато
поколінь вітчизняних юристів за весь час існування юридичного фа
культету та Університету.
Юридичний факультет у складі Імператорського Університету
Святого Володимира почав функціонувати в 1835 р. На той час в його
складі було сім кафедр, в тому числі кафедра римського права та кафе
дра російських цивільних законів, які фактично виконували функції
сучасної кафедри цивільного права117.
Кафедра римського права забезпечувала в різні часи викладання
низки таких навчальних дисциплін, як «Історія римського права»,
«Вступ до римського права», «Джерела римського права», «Система
римського права /загальна та особлива частини/» тощо. На той час ка
федра римського права вважалася провідною і питома вага дисциплін
116 Юркова О. Університет Святого Володимира / О. Юркова // Кальницький М., Мала-
ков Д., Юркова О. Нариси з історії Києва: навч. посіб,—К.: «Генеза», 2002.- С. 163-164.
117 Майданик Р.А. Цивілістична школа в Імператорському університеті Св. Володимира /
Р.А. Майданик, І. А. Діковська // Київська школа цивілістики. До 175-річчя Київського націо
нального університету імені Тараса Шевченка. 1834-2009 / за ред. члена-кореспондента АПрН
України Р.А. М айданика,- К.: Алеута; КНТ; ЦУЛ, 2009.- (334 с.). - С. 14.

з римського права була досить великою. Римське право розглядали
як теоретичну основу цивільного права. Це було цілком природно, бо
юридичний факультет збирав і готував наукових працівників з рим
ського права і російського цивільного права. Цивільно-правові науки
в Київському університеті того часу досягли високого рівня і набули
високого розвитку118.
Першим керівником кафедри римського права став викладач-
юрист Волинського ліцею Олександр Миколайович Міцкевич (рідний
брат видатного польського поета Адама Міцкевича), він став першим
професором юридичного факультету. У 1839 р. він був переведений
до Харківського університету.
Кафедру російських цивільних законів в 1835 р. очолив Сергій
Миколайович Орнатський, який працював до 1843 р. Потім його на
ступниками стали послідовно А. А. Федотов-Чеховський, Н. К. Рен-
ненкампф, В. Г. Демченко та ін. Значний внесок у розвиток цивільного
і торговельного права зробили такі цивілісти Київського університету,
як Т. Яблочков, В. Удінцев, В. Синайський, Л. Петражицький, Й. По-
кровський та ін.
В XIX ст. в університеті сформувалася школа видатних романіс
тів, яка не поступалася своїми досягненнями західно-європейським
університетам.
Засновником школи романістики по праву вважається Каленик
Андрійович Мітюков, який у 1851 р. захистив докторську дисертацію
«Про спадкування за римськими законами» й очолив кафедру рим
ського права, з 1846 по 1880 рр. викладав курс римського права, був
деканом юридичного факультету та ректором університету Св. Во
лодимира. К. А. Мітюков написав курс римського права (1884), який
став одним із кращих посібників з римського приватного права.
К. А. Мітюков володів рідкісним талантом лектора, який за плав
ністю і жвавістю мови завжди був одним із кращих професорів Ки
ївського юридичного факультету. Його манера викладання лекцій,
не вдаючись до фрази та інших побічних засобів ефекту, визначалася
пластичністю, яка залишила навіки в пам’яті слухачів прогресивні
ідеї права119.
118 Історія Київського університету.- К„ 1959.- С. 245; Биографический словарь профес
соров и преподавателей Университета св. Владимира под ред. В.С. Иконникова.- Кіевь, 1884.
119 Владимирськии-Буданов М. Ф. История Императорского университета св. Владимира /
М. Ф. Владимирський-Буданов.- К., 1 8 8 4 ,-С. 395.

К. А. Мітюков був одним з ініціаторів організації при університеті
Київського юридичного товариства (1877), яке ставило своїм осно
вним завданням зближення юридичного факультету з діяльністю суду,
прокуратури й адвокатури, читання доповідей і спільне їх обговорен
ня практичними працівниками. Це товариство незмінно очолювалося
вченими юридичного факультету (професорами В Демченком, О Кіс-
тяківським, В. Удінцевим та ін.) і існувало до 1917 р.
Школа К. А. Мітюкова зростила цілу плеяду видатних романіс
тів. Серед них слід назвати: В. І. Синайського («Очерки по истории
землевладения и права в древнем Риме во 2—5 вв.» (1913); «Учебник
русского гражданского права»); Л. Н. Казанцева - приват-доцента рим
ського права («О разводе по римскому праву». - Киев, 1892; «Свобод
ное представительство в римском гражданском праве».- Киев, 1884;
«Курс истории римского права». - Киев, 1886; «Об изучении римского
гражданского процесса»,- Киев, 1882; «Учение о представительстве
в гражданском праве», - К., 1878); Й.О. Покровського («Право и факт
в римском праве». Ч. I ,- К., 1898; Ч. II Генезис преторского права.-
Киев, 1902.; «История римского права»,- С.Пб, 1913, «Основные
проблемы гражданского права» (1917); М.М. Каткова («Понятие
права удержания в римском праве» (1910); Д.Д. Грімма («К вопросу
о природе владения по римскому праву». Журнал юридического обще
ства,- С.Пб, 1894. Книга 8; «Лекции по догме римского права», - К.,
1919); А. К. Мітюкова (сина К. А. Мітюкова), пізніше професора Мос
ковського університету («Общность имущества в семье как историчес
кая основа наследования»,- Киев, 1990, «Ответственность продавца
за эвикцию в историко-сравнительном освещении», - К., 1906, По по
воду статьи Г. Муромцева «О владении по римскому праву» // Киев
ские университетские известия.- 1887, № 2); Ф.М. Дидинського (За
лог по римскому праву. - Варшава, 1872; Император Андриан, - С.Пб.,
1893); В. В. Карпека Пассивная легимитация в классическом римском
праве. - К., 1915); А. Корнгольда (Приобретение владения через пред
ставителя в римском праве, - К., 1914); Ю. Кулаковского (Надел вете
ранов землей и военные поселения в Римской империи, - К., 1881).
На терені школи романістів К. А. Мітюкова була створена й успіш
но розвивалася школа цивілістів, яку очолив неординарний професор
цивільного права, судоустрою і судочинства Василь Григорович Дем
ченко. Він був деканом юридичного факультету, - автором ряду науко
вих праць з питань російського спадкового права.
Т. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО ЗОЇ
Серед цивілістів тих часів варто назвати Т. М. Яблочкова - ав
тора роботи «Понятие вины в римском праве» /Черты индивидуа
лизма в учениях римских юристов о ви н е.- М., 1907/; двотомного
дослідження «Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых
ему убытков» і ряду розділів підручника з російського цивільного
процесу.
Значний внесок в розвиток цивілістичної думки в Київському уні
верситеті також внесли И. О. Покровський, В. О. Удінцев, В. І. Синай-
ський та інші вчені.
Видатним дослідником і прекрасним викладачем римського і ро
сійського цивільного права був професор Йосип Олексійович Покров
ський, який прославився своєю фундаментальною працею «Основные
проблемы гражданского права» (1917).
Значний внесок в розвиток цивільного і торгового права зробили
такі цивілісти Київського університету, як В. О. Удінцев і В. І. Синай-
ський. На той час у Росії почав активно розвиватися капіталізм, який
ставив перед наукою цивільного права нові завдання. В. О. Удінцев
жваво відгукувався на потреби практики, і тому його роботи відзна
чаються гострою актуальністю того часу. Його перу належать фун-
даметальні праці: «Русское посессионное право», «Русское горно
земельное право», «Русское торгово-промышленное право». У своїх
дослідженнях він намагався дати науково обгрунтоване вирішення
назрілих проблем будівництва фабрик і заводів на державній землі
(за римським правом - проблеми суперфіцію), розробляв правові
проблеми розробки гірських надр. Зазначені дослідження були зу
мовлені необхідністю розвитку виробничих сил нової капіталістич
ної Росії.
В. І. Сінайський досліджував проблеми як римського, так і росій
ського цивільного права. Його перу належать такі фундаментальні
роботи: «Очерки по истории землевладения и права в древнем Риме
в II—V в.». - Киев, 1913; История источников римского права, - Вар
шава, 1911. Ним же написаний ґрунтовний двотомний підручник
з російського цивільного права. В. І. Сінайський багато приділяв
уваги вихованню молодих науковців-цивілістів. Він організовував
і беззмінно керував науковим студентським цивілістичним гуртком з
1912 по 1917 рр. В роботі цього гуртка брали активну участь і висту
пали з доповідями такі видатні вчені, як Михайло Чельцов, Володи
мир Бошко, Андрій Вишинський та інші.
§10. Цивілістична наука в Київському національному університеті...
Наведене свідчить, що розвиток цивільного права на юридичному
факультеті значною мірою зумовлений досягненнями школи романіс
тики Київського університету. Багато цивілістів університету виросли і
сформувалися саме на основі римської цивілістики. Яскравим прикла
дом наведеного може бути уже згадуваний В. І. Сінайський та інші120.
Певною мірою до цивілістів можна віднести К. О. Неволіна. Він
не був цивілістом, а читав курс загальної теорії держави і права.
«Энциклопедия законоведения» Неволіна в двох частинах була пер
шою в Росії ґрунтовною працею в цій галузі знань і мала велике зна
чення для розвитку юридичної освіти в Росії того часу. Неволін К. О.
започаткував науку історії держави і права в Київському університеті
і зайняв видне місце серед істориків права в дореволюційний пері
од. До цивілістики він відніс себе фундаментальною працею в трьох
томах «История русских гражданских законов» (1852 р.), яка стала
першим великим вкладом в історію російського права121.
В травні 1837 р. К. О. Неволін був обраний ректором університету
і на цій посаді перебував до 1843 р. Він був першим російським вче-
ним-юристом, обраним до Академії наук.
Цивілістична школа юридичного факультету Київського універ
ситету тісно співпрацювала з цивілістами інших університетів, що
стосується і факультету в цілому. Наукове співробітництво і взаємо
допомога виявляються в такій формі, як обмін професорами. Велику
і істотну допомогу в проведенні наукової і навчальної роботи в Київ
ському університеті надав Петербурзький університет своїми кадра
ми професорів. В той-же час деякі професори-цивілісти переходили з
Київського університету до інших університетів. Наприклад, профе
сори И. О. Покровський, Л. І. Петражицький і В. О. Удінцев перейшли
до Петербурзького університету, професор А. К. Мітюков - до Мос
ковського університету.
Серед випускників юридичного факультету Київського універси
тету дореволюційного періоду було немало вихованців прогресивних
демократичних поглядів. З них вийшли видатні вчені і державні діячі
радянської держави.
Серед них варто назвати такого видатного вченого юриста-циві-
ліста радянських часів, як В. Бошко. Він закінчив юридичний факуль
120 Підопригора О. А. Цивілістична наука в Київському національному університеті імені
Тараса Шевченка / О. А. Підопригора, Н. С. Кузнецова // Вісн. Київ, ун-ту ім. Т. Шевченка. Юри
дичні науки. - 2000,- Вип. 3 9 .- С. 43^14.
121 Історія Київського університету.- К., 1959,- С. 241.

тет Київського університету в 1912 р. Ще студентом він брав активну
участь в роботі студентського наукового гуртка з цивільного права, де
виступив з доповіддю «Ограничение гражданской правоспособности
в русском действующем праве», яка в 1913 р. була відзначена золотою
медаллю університету. У третьому випуску «Труды цивилистического
студенческого кружка» (1917) було видруковано велике дослідження
В. Бошка «К аграрному вопросу в России. Гражданская правоспособ
ность крестьян в области землепользования». У цій роботі В. Бошко
розкрив реакційну сутність і невпорядкованість земельного законо
давства царської Росії.
В роботі названого гуртка також брав участь студент М. Чельцов.
На одному із засідань гуртка М. Чельцов зробив доповідь на тему
«К вопросу о действии погасительной давности», яка також була ви-
друкована в першому випуску «Труды цивилистического студенчес
кого кружка» (1915). За роботу «Ответственность юридических лиц
в уголовном процессе» М. Чельцов також був удостоєний золотої ме
далі. В радянські часи М. Чельцов став видатним ученим-юристом.
Не можна виключити із списку вихованців юридичного факуль
тету Київського університету дореволюційного періоду і такого ви
пускника, як А. Я. Вишинський, який залишив про себе сумну славу.
Наведений аналіз київської цивілістичної школи цього періоду
свідчить про успішний розвиток науки цивільного права на юридич
ному факультеті Київського університету за період з 1835p.no 1917 р.
За своїм науково-технічним рівнем вона не поступалася не тільки
іншим російським університетам, а й відомим європейським універ
ситетам.
Київська цивілістична школа в радянський період. Проте з по
чатком більшовицької революції на цивілістичну науку, як і на Київ
ський університет в цілому, чекали тяжкі випробування. В Росії став
ся жовтневий переворот. Однак ще на початку 1917/1918 навчального
року в університеті працювали 57 кафедр, з яких 13 були на юридич
ному факультеті. Серед них першою була кафедра римського права і
цивільного судочинства122.
Великі політичні події, що відбулися в країні, не позначилися
на структурі факультету. Продовжували функціонувати кафедри полі-
122 Майданик Р. А. Київська цивілістична школа радянського періоду (до 175-річчя Ки
ського національного університету імені Тараса Шевченка) / Р. А. Майданик // Юридична Укра
їн а ,- 2 0 0 9 ,-№ 9 (81 ).- С. 37-43.

цейського та церковного права123. Професори юридичного факультету
не визнавали радянської влади і залишалися відданими царському ре
жиму. Проте вони не могли помічати тих змін, що сталися. Це видно
з тематики медальних творів, що пропонувалися студентам в 1917 р.:
«Право і господарство», «Природа страхування», «Панування права
в сучасній державі».
На 1918/1919 навчальний рік Рада юридичного факультету при
йняла рішення про прийняття на факультет 500 чол. (найбільше в уні
верситеті).
На той час в Києві вже встановилася радянська влада. Керівни
цтво університету впроваджувало в життя університету декрети Ра
дянської влади про перебудову вищої школи. Наказом від 1 квітня
1919 р. було запроваджено декрет Радянської влади про скасування
з 1 березня 1919 р. плати за навчання у вузах УРСР, а також скасо
вувалося викладання в університеті богослов'я, церковного права та
інших предметів. З цього приводу в наказі говорилося: «Читання лек
цій з богослов’я, церковного права, римського права, догми римсько
го права і адміністративного права вважати необов’язковими. Плата
за навчання цих предметів Наркомосом проводиться не буде».
З березня 1920 р. в Київ телеграфом надійшла адресована всім губ-
відділам наросвіти тимчасова Інструкція Наркомпросу УРСР, в якій
були коротко викладені основні екстренні заходи із здійснення рефор
ми вищої школи в Україні. В ній було запропоновано закрити юридич
ний факультет, розпустити студентів. На цій основі Київський губВНО
в березні 1920 р. підготував «Наказ № 5», за яким Київський універси
тет було закрито, а на його базі було утворено Київський медичний ін
ститут та Інститут народної освіти. Київський університет як навчаль
ний заклад було відновлено постановою ЦВК УРСР 3 вересня 1933 р.
у складі шести факультетів. Юридичного серед них не було.
Юридичний факультет у складі Київського університету було по
новлено лише в 1937 р. В той час на факультет прийшли відомі про
фесори С. Ландкоф та М. Гершонов, а також молодий ще викладач
Г. Матвеев.
Після відновлення діяльності Київського університету кафедра
цивільного права була відкрита в 1938 р. Її очолив професор Саму-
їл Наумович Ландкоф (1938). У цей період на кафедрі працювали
Г. К. Матвеев, О. Є. Пашерстник, Я. Л. Штутін, П. Д. Індиченко.
123 Історія Київського університету,- К„ 1959.- С . 315.

20-12-457
Було підготовлено і видано кілька навчальних посібників, зокрема
«Основи радянського цивільного права» С. Ландкофа, посібник з тру
дового законодавства Я. Штутіна.
В роки другої світової війни вчені-цивілісти (С. Ландкоф, М. Гер-
шонов та ін.) продовжували працювати в глибокому тилу - на юри
дичному факультеті Об’єднаного українського університету (Кизил-
Орда, Казахстан).
Після звільнення Києва радянськими військами 15 січня 1944 р.
Київський університет відновив свою роботу в Києві. На той час з
фронту повернулися Г. К. Матвеев, П. Д. Індиченко та інші.
Кафедра цивільного права і процесу розпочала свою роботу
у складі С. Ландкофа, Г. Матвеева, П. Індиченка, Я. Штутіна, Н. Ле
щенко та ін.
В 50-ті роки викладацький склад юридичного факультету Київ
ського університету, в тому числі і кафедри цивільного права і процесу,
формувалися за рахунок перших повоєнних випусків факультету. Тоді
на кафедру були запрошені В. Золотар, П. Заворотько, М. Штефан,
Д. Боброва, О. Решетник, які почали працювати разом з професорами
В. Бошко, Г. Матвєєвим, С. Ландкофом, П. Індиченко, доц.Я. Штуті-
ним. Вони і склали ядро кафедри в 50-70-ті роки.
В цей період основна увага на кафедрі приділялася розробці
правових проблем, що мали значення для народного господарства
країни. Так, проф. С. Ландкоф досліджував правові проблеми вина
хідництва, саме вони склали предмет його докторської дисертації.
Проф.Г. Матвеев був автором понад 110 наукових праць, серед яких
10 монографій. Його фундаментальні праці - «Вина в советском
гражданском праве» (1950); «Основания гражданско-правовой ответ
ственности» (1970); «Международное частное право» (1988) - відомі
за межами України.
Ці видатні вчені формували науково-теоретичний рівень та напря
ми цивілістичних досліджень. Вони брали активну участь у розробці
цивільного законодавства. Результати їх наукових пошуків стали ва
гомим внеском у скарбницю науки цивільного права, а їх змістовні
лекції пам’ятають випускники різних років.
У далекому 1944 р. студенткою юридичного факультету стала
Н. П. Лещенко. Після закінчення аспірантури та захисту кандидат
ської дисертації на тему «Договір особистого страхування» вона пра
цювала на кафедрі на посаді доцента до виходу на пенсію у 1985 р.
В 1947 р. на факультет, після важкого поранення в березні 1945 р.
і наступного тривалого лікування поступив Віталій Антонович Зо
лотар.
Як одного з кращих випускників його зарахували до аспірантури
по кафедрі цивільного права. Він достроково написав і успішно за
хистив кандидатську дисертацію на тему «Підстави для розірвання
договору найму жилих приміщень в судовому порядку».
В 1955 р. він став працювати на кафедрі, де читав курс цивільного
права та курс житлового права.
В цьому ж році він успішно захистив кандидатську дисертацію
на тему «Підстави для розірвання договору найму жилих приміщень
в судовому порядку».
В. А. Золотар був глибоким дослідником проблем житлового пра
ва. Він опублікував 64 наукові статті, серед них такі ґрунтовні до
слідження, як «Конституційне право» /два питання/, науково-прак
тичний коментар Цивільного кодексу України /у співавторстві - два
питання/; науково-практичний коментар Житлового кодексу УКРС /у
співавторстві - два питання/ та інші.
В. А. Золотар, який працював на кафедрі до виходу на пенсію
в 1989 р., помер у 1994 р.
Старший викладач Олекса Федорович Решетник досліджував
проблеми трудової дисципліни та дисциплінарної відповідальності.
Він не мав наукових ступенів і звань, але відзначався глибокими зна
ннями проблем трудового права і практики його застосування. З цих
проблем О. Ф. Решетник опублікував ЗО наукових праць. Він міг дати
вичерпну відповідь на будь-яке запитання студентам з цих проблем.
Студенти його глибоко поважали і шанували.
У 1952 р. на кафедру було зараховано Д.В. Боброву, яка пройшла
шлях від асистента кафедри до професора кафедри. Д.В. Боброва
була визнаним в Україні фахівцем деліктного права.
В 1958 р. Діна Василівна Боброва успішно захищає кандидат
ську дисертацію на тему «Умови і обсяг цивільної відповідальності
за заподіяння каліцтва і смерті». В 1988 р. на основі результатів
своїх досліджень успішно захищає докторську дисертацію на тему
«Проблемы деликтной ответственности в советском гражданском
праве». Ці проблеми Д.В. Боброва досліджувала і після захисту
докторської дисертації, що було реалізовано в двох спецкурсах з
проблем деліктних і недоговірних зобов’язань, які вона читала.
20*
Вона є автором 5 монографій, низки підручників, посібників та
інших робіт - всього понад 100 публікацій.
Д. В. Боброва була прекрасним лектором, її лекції відзначалися
простотою і доступністю викладу, чіткістю формувань складних ци
вільно-правових положень, глибоким знанням лекційного матеріалу.
Д. В. Боброва брала активну участь у законопроектних роботах, зо
крема в підготовці проекту Цивільного кодексу України.
З 1956 по 1989 р. на кафедрі працювала доцент Тетяна Петрівна
Коваленко, яка досліджувала проблеми транспортного та спадкового
права. Т.П. Коваленко читала курс цивільного права. її роботи також
відзначаються ґрунтовністю і фундаментальністю, глибоким знанням
проблеми дослідження. Лекції Т. П. Коваленко на перший погляд від
значалися ніби певною сухістю, але уважний слухач не міг не поміти
ти їх глибокого змісту, логічності викладу та знання правозастосовної
практики. Колеги поважали Т. П. Коваленко за її принциповість, від
вертість, чесність і прямоту.
Протягом 50-х років курс римського права на кафедрі читав до
цент Володимир Клавдійович Дроніков - глибокий знаток римського
права, досвідчений викладач і практичний працівник. Він досліджу
вав проблеми радянського спадкового права. Опублікував за резуль
татами своїх досліджень дві монографії та добротний підручник з
римського права «Римське приватне право», (К., 1961), який став бі
бліографічною рідкістю.
З 1960 р. на факультеті почав викладати Опанас Андронович Під-
опригора, який розпочав свою кар’єру з посади викладача римського
права.
Після закінчення навчання на юридичному факультеті до аспіран
тури в 1957 р. був прийнятий О. А. Підопригора, якому було доручено
підготувати дисертацію по римському праву. В 1960 р. він зарахова
ний викладачем римського права на кафедру. В 1962 р. успішно за
хистив кандидатську дисертацію на тему «Вещно-правовые способы
защиты рабовладельческой собственности в римском праве». Проте
проф.О. Підопригора не обмежувався тільки дослідженням проблем
римського приватного права. У 1982 р. він захистив докторську дис
ертацію на тему «Правовые проблемы создания и внедрения новой
техники». 3 1987 по 1992 р. завідував кафедрою цивільного права.
В 1993 р. О. А. Підопригора було обрано дійсним членом (академі
ком) академії правових наук України. Під його керівництвом був під
готовлений і опублікований перший в Україні двотомний підручник з
римського права, який витримав кілька видань, а також понад десяток
монографій та багато інших робіт.
В 70-ті роки на кафедру прийшла нова генерація цивілістів:
Ю. Г. Матвеев (син проф. Г. К. Матвеева), С. П. Індиченко, О. В. Дзера,
яка у 80-ті роки поповнилася талановитими цивілістами А. С. Довгер-
том і Н. С. Кузнєцовою.
Кафедрою на початку 80-х завідував молодий і перспективний
вчений-цивіліст професор Юрій Геннадійович Матвеев. Він сприяв
зміні напрямів науково-дослідної роботи кафедри в бік істотної «при
ватизації» радянського цивільного права в умовах переходу до рин
кової економіки. Ю. Г. Матвеев посилив питому увагу міжнародного
приватного права в переліку цивільно-правових дисциплін.
Згодом він був обраний деканом юридичного факультету. В 1985 р.
Ю. Г. Матвеев призначений Головним Арбітром УРСР, а трохи піз
ніше Верховною радою СРСР був обраний Головним Арбітром ко
лишнього СРСР, а також депутатом Верховної Ради CPC Р. Перед
часна смерть обірвала життя цього талановитого цивіліста, коли йому
не було ще й пятидесяти.
Ю.Г. Матвеев був плодовитий учений. У 1981 р. він захистив
докторську дисертацію на тему: «Международная охрана автор
ских прав». Ним опубліковано кілька монографій і навчальних по
сібників («Англо-американское деликатное право». - М., - 1973;
«Международные конвенции по авторскому праву», яка витримала
два видання (1976-1978); «Международная охрана авторских прав»
(1987); «Гражданское право в вопросах и ответах» (в соавторстве,
1987)) та інші робота.
Ю. Г. Матвеев відзначався чудовими людськими рисами - уваж-
ііістю і чуйністю, доброзичливістю і принциповістю. Це був талано
витий вчений і прекрасний лектор, здібний організатор навчального
процесу і науки, масштабний практичний працівник.
З 1968 по 2000 р. на кафедрі працював Слава Пантелеймонович
Індиченко.
Після закінчення юридичного факультету С.П. Індиченко три
валий час працював в правоохоронних органах, де набув серйозної
практики. Поступив на кафедру в 1968 р., а в 1973 р. захистив кан
дидатську дисертацію на тему «Особисті відносини батьків та ді
тей». Численні проблеми сімейно-правових відносин стали предме
том наукових пошуків С.П. Індиченка і після захисту кандидатської
дисертації. Ним опубліковано понад 20 наукових праць, серед яких
«Сімейне право України» (у співавторстві, 1997); навчальний посіб
ник «Брачно-семейное право в вопросах и ответах» (у співавторстві,
1998); є співавтором підручників з цивільного права, а також фунда
ментального навчального посібника «Зобов’язальне право, теорія і
практика» (1998).
Слава Пантелеймонович був прекрасним лектором, його лекції
відзначалися глибоким змістом, стрункою логікою викладу, доступ
ністю, чудовою соковитістю і барвистою мовою. Він прекрасно во
лодів методикою і постійно вишукував її нові засоби і прийоми. Від
значався доброзичливим ставленням до студентів і принциповою
вимогливістю.
З практичної роботи у 1984 р. поступив на кафедру на посаду
асистента Володимир Олексійович Десятник. Він почав досліджува
ти проблеми житлового права, результати яких лягли в основу його
кандидатської дисертації, яку він успішно захистив у 1990 р. і про
довжував досліджувати ті ж проблеми, за результатами досліджень
ним опубліковано біля півтора десятка наукових праць. В. О. Десят
ник - дослідник, який любив розкрити проблему в усій її глибині.
На кафедрі він вів курс цивільного права (зобов’язальне право), вчене
звання —доцент.
До плеяди видатних учених-цивілістів належить професор Олек
сандр Васильович Дзера, який у 1974 р. розпочав кар’єру викладача з
посади асистента кафедри.
Захищена ним у 1976 р. кандидатська дисертація була присвяче
на проблемам спільної сумісної власності. Деякий час він працював
викладачем за кордоном (Народно-демократична Республіка Йемен).
У 1996 р. О. В. Дзера опублікував фундаментальну монографію «Роз
виток права власності громадян України», що стала основою його
докторської дисертації, яку він успішно захистив у тому ж році.
З 2000 по 2006 рр. професор О. В. Дзера очолював кафедру ци
вільного права.
Предмет його наукових інтересів стають теоретичні положення
цивільного права, речове і договірне право. Професор О. В. Дзера
веде курс цивільного права (особлива частина), викладає спеціалізо
вані курси спеціалістам і магістрам з проблем права власності і речо
вого права.
О. В. Дзеру в 2002 р. обрано членом-кореспондентом Національ
ної академії правових наук України.
Він організував підготовку і видання фундаментальної, колек
тивної монографії «Зобов’язальне право» (1998). О. В. Дзера є ре
дактором навчального посібника «Договірне право» (Загальна та
Особлива частини) (2008, 2009). Професор О. В. Дзера є редакто
ром підручника з цивільного права, посібників, науково-практич
них коментарів Цивільного кодексу України, він є автором понад
ПО наукових праць.
У 80-ті роки кафедру поповнили молоді і талановиті цивілісти
Н. С. Кузнецова та А. С. Довгерт.
Наталія Семенівна Кузнецова розпочала свою викладацьку діяль
ність у 1984 р. на посаді асистента кафедри. В 1985 р. вона успішно
захистила кандидатську дисертацію, присвячену питанням цивільно-
правової відповідальності учасників договору підряду на капітальне
будівництво.
У 1994 р. Н.С. Кузнецова захистила докторську дисертацію
на тему «Правове регулювання підрядних договірних відносин у бу
дівництві (цивільно-правовий аспект)». Н. С. Кузнецова опубліку
вала кілька монографій («Подрядные договоры в инвестиционной
деятельности в строительстве» (К., 1993); Ринок цінних паперів
в Україні: правові основи формування та функціонування (у співав
торстві з І.Р. Назарчуком).-К., 1998; низку підручників, посібників,
науково-практичних коментарів до Цивільного кодексу України.
З 1993 по 2001 роки професор Н.С. Кузнецова очолювала кафедру
Н. С. Кузнецова - блискучий лектор, потужний учений і лідер су
часної цивілістичної школи Київського національного університету
імені Тараса Шевченка.
У 1995 р. Н. С. Кузнецову обрано членом-кореспондентом Ака
демії правових наук України, з 1998 р .- вона Академік Національної
академії правових наук України, є секретарем-академіком відділення
цивільно-правових наук НАПрН України. В 2007 р. Наталії Семенівні
присвоєно почесне звання «Заслужений працівник науки і освіти».
Проф. Н.С. Кузнецова має неперевершений серед цивілістів ре
зультат у підготовці цивілістів - докторів юридичних наук (спеціаль
ність 12.00.03.). За наукового консультування Н.С. Кузнєцової підго
товлено п’ять докторів юридичних наук (Р. А. Майданик, Т. В. Боднар,
І. А. Безклубий, О. В. Кохановська, Ю.Д. Притика), які працюють
на юридичному факультеті Київського національного університету
імені Тараса Шевченка.
З 1984 р. на посаду доцента кафедри цивільного та трудового
права було зараховано Анатолія Степановича Довгерта - випускника
факультету міжнародних відносин та міжнародного права Київського
державного університету ім. Т. Г. Шевченка (1977 р.).
З 1995 р. А.С. Довгерт- завідувач кафедри міжнародного приват
ного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського
національного університету імені Тараса Шевченка.
У 1982 р. Довгерт А.С. успішно захистив дисертацію на здобуття
наукового ступеня кандидата юридичних наук на тему «Міжнародне
авторське право та країни, що розвиваються» (спеціальність 12.00.03),
у 1994 р ,- дисертацію на здобуття наукового ступеня доктора юри
дичних наук на тему «Правове регулювання міжнародних трудових
відносин» (спеціальність 12.00.03). Підготував більше 20 кандидатів
та докторів наук. У 2000 р. обраний членом-кореспондентом Академії
правових наук України.
Напрями наукових досліджень А. С. Довгерта - цивільне та між
народне приватне право. Він опублікував понад 200 наукових праць.
Брав активну участь у розробленні проекту ЦК України, а також ін
ших законопроектів у складі урядових та парламентських комісій і
робочих груп, експерт від України з розроблення модельних законів
для країн СНД (1994-2001) та ін.
У 1999 р. Анатолію Степановичу Довгерту присвоєно почесне
звання «Заслужений юрист України». Його також нагороджено почес
ним знаком «Відмінник освіти України» (2004).
У 90-х роках на кафедру прийшло наступне покоління вчених-ци-
вілістів (Т. В. Боднар, І. А. Безклубий, Р. А. Майданик, О. В. Коханов
ська, Ю.Д. Притика та інші).
З цього часу спостерігається кількісне і якісне зростання кафедри.
Свідченням подальшого розвитку київської школи цивільного права
можна розглядати той факт, що за період з 2003 по 2007 р. було за
хищено п’ять цивілістичних докторських дисертацій (спеціальність
12.00.03.) викладачами кафедри - учнями професора Н.С. Кузнєцо-
вої (Р.А. Майданик, І.А. Безклубий, Т.В. Боднар, Ю.Д. Притика,
О. В. Кохановська). Нині на кафедрі працюютьє шість докторів юри
дичних наук і чотирнадцять кандидатів юридичних наук. За цим по
казником кафедра цивільного права є найпотужнішою кафедрою Ки
ївського університету124.
У 1988 р., одразу після закінчення навчання, на посаду асистен
та кафедри поступив випускник юридичного факультету Київського
університету Ігор Анатолійович Безклубий. Науковий інтерес у нього
викликали проблеми патентного права України, зокрема ліцензійного
договору. Активні дослідження зазначеної проблеми дали всій резуль
тат - у 1995 р. захистив кандидатську дисертацію на тему «Ліцен
зійний договір в патентному праві України». В подальшому наукову
увагу Ігоря Анатолійовича привернули питання банківських правочи-
нів. У 2005 р. доцент І. А. Безклубий захистив докторську дисертацію
на тему «Проблеми банківських правочинів у цивільному праві». Він
має більше 60 публікацій і продовжує працювати над зазначеними
проблемами.
З 2006 по 2011 р. професор І. А. Безклубий - завідувач кафедри те
орії та історії держави і права, а з 1 січня 2012 р. - професор кафедри
цивільного права юридичного факультету Київського національного
університету мені Тараса Шевченка.
З 1993 р. на посаду асистента кафедри зараховано Тетяну Валері-
ївну Боднар. В 1984 році вона закінчила юридичний факультет Київ
ського державного університету ім. Т. Г. Шевченка за спеціальністю
«правознавство» і здобула кваліфікацію «юрист». З 1994 р. вона - до
цент, а з вересня 2006 р. - професор кафедри цивільного права юри
дичного факультету Київського національного університету імені Та
раса Шевченка. В 1994 р. захистила кандидатську дисертацію на тему
«Формування і реалізація господарських зв’язків в Україні в умо
вах переходу до ринкової економіки (цивільно-правовий аспект)»,
а в 2005 р ,- докторську дисертацію на тему «Теоретичні проблеми
виконання договірних зобов’язань (цивільно-правовий аспект)», яка
стала першим в українській науці цивільного права комплексним до
слідженням правових аспектів виконання договірних зобов’язань.
У 1997 р., після закінчення аспірантури, на посаду асистента був
зарахований Юрій Дмитрович Притика, який уже в 1996 р. захистив
кандидатську дисертацію на тему: «Правові засади формування між
народного комерційного арбітражу в Україні», має значну кількість
124 МайданикР.А. Київська цивілістична школа радянського періоду (до 175-річчя Київ
ського національного університету імені Тараса Шевченка) / Р. А. Майданик // Юридична Укра
їн а ,-2 0 0 9 .-№ 9 (8 1 ).-С . 37-43.

наукових публікацій (більше 80) і продовжує досліджувати проблеми
міжнародного арбітражного процесу.
В 2006 р. Ю. Д. Притика захистив докторську дисертацію на тему
«Проблеми судового захисту цивільних третейськими судами». Має
низку публікацій з цієї теми, продовжує її розробляти далі.
З 2006 по 2010 р. Ю.Д. Притика очолював кафедру правосуддя
юридичного факультету Київського національного університету мені
Тараса Шевченка.
У 1998 р. на посаду доцента кафедри було зараховано Романа
Андрійовича Майданика - випускника юридичного факультету Ки
ївського державного університету імені Тараса Шевченка. В 1996 р.
він успішно захистив дисертацію із спеціальності 12.00.03 на тему
«Інститут довірчої власності (траст): природа прав, умови рецепції
в право України», за яку йому був присуджений науковий ступінь кан
дидата юридичних наук.
В 2003 р. захистив докторську дисертацію на тему «Проблеми до
вірчих правовідносин у цивільному праві».
З січня 2005 р. по грудень 2006 р. Р. А. Майданик займав посаду
професора кафедри, а з січня 2007 р. очолює цю кафедру.
В 2008 р. Р. А. Майданика обрано членом-кореспондентом Націо
нальної Академії правових наук України.
Предмет наукових інтересів Р. А. Майданика становлять цивіль
но-правові проблеми довірчих відносин, аномалії в цивільному праві,
питання загальної теорії цивільного права.
Професор Р.А. Майданик викладає нормативні курси «Цивільне
право», «Міжнародне приватне право», і спеціалізовані курси спеці
алістам та магістрам («Цивільно-правове регулювання довірчих від
носин», «Аномалії в цивільному праві України», «Медичне право»,
«Енергетичне право: цивільно-правові аспекти»).
Він є редактором і керівником авторського колективу кількох посіб
ників, збірників наукових статей, автором понад 150 наукових праць.
В 1998 р. до колективу викладачів кафедри приєдналася на поса
ду асистента Олена Велеонінівна Кохановська, яка в 1986 р. закінчи
ла юридичний факультет Київського державного університету імені
Тараса Шевченка за спеціальністю «правознавство», кваліфікація -
юрист. В 1998 р. О. В. Кохановська успішно захистила кандидатську
дисертацію на тему «Цивільно-правове регулювання інформаційних
відносин». У 2006 р. захистила докторську дисертацію на тему «Ін
формаційні правовідносини в цивільному праві: теоретичні та прак
тичні аспекти». У 2012 р. О. В. Кохановській присвоєно вчене звання
професора.
Предмет наукових інтересів О. В. Кохановської становлять цивіль
но-правові питання інформаційних відносин і право інтелектуальної
власності.
Професор О. В. Кохановська викладає курс цивільного права (за
гальна частина), спецкурси спеціалістам і магістрам з інформаційних
відносин і права інтелектуальної власності.
О. В. Кохановська була заступником декана юридичного факульте
ту з наукової роботи (з 2008-2011 р.).
На кафедрі працюють викладачі-науковці, які захистили канди
датські дисертації вже на початку нового тисячоліття: Е. Грамацький,
О. Отраднова, Н. Коровяковська, Є. Рябоконь, І. Діковська, А. Коди-
нець, Б. Левківський, Л. Панова, В. Макода, О. Михальнюк, Ю. Но
сик, В. Цюра, Р. Сабодаш, О. Блажівська, Л. Радченко. Ці талановиті
вчені являють нову генерацію правознавців, які відтворюють сучасну
цивілістичну ідеологію.
Поєднання досвіду провідних фахівців кафедри з енергією тала
новитої молоді є запорукою розвитку цивілістичної науки в Київсько
му національному університеті імені Тараса Шевченка і продовження
славних традицій київської школи цивільного права, яка бере свої вито
ки від заснування Імператорського Університету Святого Володимира.
Київська школа цивільного права Київського університету дала пу
тівку в цивілістичне життя численним поколінням аспірантів, здобува-
чів - випускників інших юридичних вузів України. Багато відомих сьо
годні вчених-цивілістів виросли і сформувалися саме на основі школи
цивілістики Київського університету. Серед найбільш відомих випус
кників аспірантури Київського університету слід виділити В. В. Луця
і Я. М. Шевченко - нині академіків НАПрН України, професорів, док
торів юридичних наук, заслужених діячів науки і техніки України.
Володимир Васильович Луць - випускник Львівського держав
ного університету ім.І. Франка, у 1959 р. був зарахований до скла
ду аспірантів Київського державного університету ім. Т. Шевченка.
Науковим керівником по його кандидатській дисертації був профе
сор Г. К. Матвєєв. В 1962 р. В. В. Луць захистив дисертацію на тему
«Кількість і строки виконання договорів поставки продукції вироб
ничо-технічного призначення». В 1975 р. він успішно захистив док
торську дисертацію на тему «Правові проблеми своєчасного укладен
ня і виконання господарських договорів». В подальшому професор
В. В. Луць очолював кафедру цивільного права та процесу, був дека
ном юридичного факультету Львівського державного університету
імені Івана Франка, займав відповідальні посади в інших вищих юри
дичних закладах України. Нині академік В. В. Луць очолює кафедру
цивільно-правових дисциплін Муніципальної академії управління, є
керівником відділу приватного права Науково-дослідного інституту
приватного права та підприємництва НАПрН України.
Не менш славний науковий шлях - від аспіранта до академіка -
пройшла професор Ярославна Миколаївна Шевченко - також випус
книця аспірантури Київського державного університету імені Тараса
Шевченко. В 1962 р. Я.М. Шевченко поступила до аспірантури Ки
ївського державного університету імені Тараса Шевченка. В 1964 р.
під науковим керівництвом професора Г. К. Матвєєва вона успішно
захистила кандидатську дисертацію на тему «Відшкодування майно
вої шкоди, заподіяної дітьми». В 1982 р. Я.М. Шевченко захистила
докторську дисертацію на тему «Теоретичні проблеми цивільної від
повідальності за заподіяння правопорушень неповнолітніми».
Нині академік Я.М. Шевченко очолює відділ проблем цивільного,
трудового і підприємницького права Інституту держави і права імені
В.М. Корецького НАН України.
Проведений аналіз свідчить, що київська цивілістична школа
радянського періоду була визнаним осередком цивілістичної науки,
який за своїм рівнем не поступався більшості провідних цивілістич-
них центрів Радянського Союзу125.
Сучасний етап цивілістичної науки в Київському

національному університеті імені Тараса Шевченка
Сучасний стан Київської школи цивілістики. На сучасному
етапі цивілістична наука в Київському університеті, в особі кафедри
цивільного права Київського університету,- провідний вітчизняний
науково-методичний центр юридичної освіти і цивілістичної науки.
За питомою вагою докторів і кандидатів юридичних наук, кількіс
тю монографій, навчальних посібників, інших навчально-методичних
125 Київська школа цивілістики / До 175-річчя Київського національного університе
імені Тараса Шевченка. 1834-2009 / За ред. члена-кореспондента АПрН України Р. А. Майдани-
к а ,- К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2009,- (334 с .).- С. 100.
праць, підготовлених викладачами кафедри, колектив кафедри цивіль
ного права належать до найпотужніших в Київському університеті
структурних підрозділів і вітчизняних цивілістичних центрів освіти і
науки, займає передові позиції. Колективом кафедри цивільного права
розроблено і впроваджено унікальну систему цивільно-правових дис
циплін у межах підготовки юристів освітньо-кваліфікаційних рівнів
«Бакалавр права», «Спеціаліст права», «Магістр права».
Станом на 1 січня 2012 р. кафедра складається із 28 викладачів
(27 штатних, 1 позаштатний): професорів і докторів юридичних наук -
6 (шість) (Роман Андрійович Майданик; Наталія Семенівна Кузнєцова;
Олександр Васильович Дзера; Тетяна Валеріївна Боднар; Олена Веле-
онінівна Кохановська, Ігор Анатолійович Безклубий); доцентів і кан
дидатів юридичних наук - 14 (чотирнадцять) (Наталія Степанівна Ко-
ровяковська, Олеся Олександрівна Отраднова, Людмила Вячеславівна
Панова, Ернест Мірчевич Грамацький, Євген Олександрович Рябоконь,
Ірина Андріївна Діковська, Анатолій Олександрович Кодинець, Георгій
Георгійович Харченко, Володимр Євгенович Макода, Оксана Василів
на Михальнюк, Юрій Володимирович Носік, Вадим Васильович Цюра,
Оксана Євгенівна Блажівська, Олег Олексійович Первомайський) та 8
асистентів (к.ю. н. Інга Валеріївна Кривошеїна, к.ю. н. Роман Богда
нович Сабодаш, Тетяна Павлівна Базова, Лілія Іванівна Радченко, Іл-
ларіон Євгенович Томаров, Валентин Олександрович Бажанов, Богдан
Володимирович Воєводін, Михайло Михайлович Хоменко).
Сучасна кафедра цивільного права Київського національного уні
верситету імені Тараса Шевченка є осередком науки цивільного права,
дослідження в якому проводяться в межах наукової школи «Теоретич
ні проблеми здійснення і захисту цивільних прав», представниками
якої виступають відомі вчені-цивілісти, професори кафедри - Наталія
Семенівна Кузнєцова, Олександр Васильович Дзера, Роман Андрійо
вич Майданик, Тетяна Валеріївна Боднар, Олена Велеонінівна Коха
новська, Ігор Анатолійович Безклубий.
Останніми роками кафедра цивільного права Університету здій
снює активну видавничу діяльність. Своєрідним знаком якості і свід
ченням професійного рівня кафедри є підготовлений колективом
викладачів кафедри підручник цивільного права в двох томах. Цей
підручник уже витримав кілька видань.
Кафедра цивільного права як визнаний методичний центр з під
готовки бакалаврів, спеціалістів і магістрів спеціалізації «цивільне
право», має підготовлену викладачами кафедри ефективну і нерідко
унікальну учбово-методичну літературу з нормативних і спеціалізова
них курсів цивільно-правових характеру. Викладачі кафедри читають
чотири нормативні курси (римське приватне право, цивільне право,
сімейне право, міжнародне приватне право) і 23 спеціалізованих кур
сів для спеціалістів та магістрів.
Викладачами кафедри видано низку колективних та індивідуаль
них монографій, підручників і навчальних посібників.
Кафедра цивільного права приймає активну участь у проведенні
наукових, методичних, науково-практичних конференцій, круглих
столів, семінарів тощо.
Професори кафедри (Д. В. Боброва, Н. С. Кузнєцова, О. А. Під-
опригора) брали участь у складі робочої групи з підготовки проекту
Цивільного кодексу України впродовж 1992-1996 рр.
Професори кафедри є співавторами низки проектів інших Законів
України («Про акціонерні товариства», «Про довірче управління май
ном», «Про колективне управління майновими авторськими та суміж
ними правами» тощо).
Професори кафедри є членами Науково-консультативних рад Вер
ховного Суду України, Вищого господарського суду України, Вищого
спеціалізованого суду України з вирішення цивільних та кримінальних
справ, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України,
Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України.
Колектив професорів кафедри (Т. В. Боднар, О. В. Дзера, О. В. Ко-
хановська, Н. С. Кузнєцова, Р. А. Майданик) виступив номінантом
на присудження Державної премії з науки і техніки України за 2009 рік
за цикл наукових праць «Правове регулювання договірних відносин
в умовах ринкової економіки в України».
Професор Н. С. Кузнєцова стала лауреатом Державної премії з на
уки і техніки України за 2011 р. за колективну монографію «Система
права України».
Перспективи школи цивільного права в КНУ імені Т. Шев
ченка. Кафедра цивільного права впевнено дивиться в майбутнє,
що знайшло відображення в схваленій кафедрою концепції розвитку
кафедри на 2009-2014 р. Основні положення концепції визначають
середньо- і довгострокові завдання і плани наукової, методичної та
організаційної діяльності кафедри. Основна мета концепції полягає
у визнанні кафедри провідним вітчизняним центром цивілістики з ви-
соким рівнем дослідницької науково-методичної діяльності. Основна
мета має бути досягнута в процесі виконання таких завдань: а) захист
дисертацій під керівництвом викладачів кафедри і присудження як
мінімум 6 наукових ступенів канд. юрид. наук, докт. юрид. наук що
річно; б) частка аспірантів-здобувачів має становити як мінімум 20 %
від загальної кількості магістрантів спеціалізації «Цивільне право»;
в) захист магістерських випускних робіт під керівництвом виклада
чів кафедри як мінімум 60% від кількості студентів старших курсів
спеціалізації «Цивільне право» щорічно; г) кількість магістрантів-ци-
вілістів на одного викладача кафедри має становити 5:1; д) системно-
проблемна спеціалізація, між- і мультидисциплінарність теоретичних
і прикладних досліджень; е) обсяг досліджень за допомогою НДР як
мінімум 50% від усіх досліджень; є) професор, доцент читає спец
курс магістрам, на основі якого готує навчальний посібник/курс лек
цій (одноосібно або в співавторстві); публікує як мінімум дві наукові
статті, дві тези наукових конференцій щорічно.
На кафедрі оптимізується внутрішня система управління, яку
умовно може бути поділено на три рівні: а) загальна (завідувач ка
федри); б) кафедральні сектори: науковий, методичний, інноваційно-
організаційний. Керівниками секторів мають бути викладачі зі складу
професорів або провідних доцентів.
Важливими є питання чітких критеріїв взаємодії трьох науко
во-методичних рівнів викладачів кафедри: професорів, доцентів та
асистентів. Професори за своїм основним призначенням мають бути
лекторами концептуально важливих дисциплін, науковими керівни-
ками/консультантами з підготовки дисертацій, колективних наукових
заходів (конференцій, колективних видавничих проектів тощо). До
центи своїм основним завданням мають функції лекторів, наукових
керівників магістрантів/спеціалістів, відповідальних за підготовку та
проведення колективних наукових заходів (конференцій, колективних
видавничих проектів). Асистенти повинні забезпечувати ведення се
мінарів, здійснювати керівництво курсовими роботами, виконувати
поточні завдання з організації та проведення колективних науково-ме
тодичних заходів кафедри.
На кафедрі визначено чітке розуміння науково-методичних рівнів
та напрямів наукових і методичних досліджень. Визначено три рівні
науково-методичних досліджень: а) загальнокафедральний; б) за на
прямом професора; в) індивідуальні.
Основними напрямами дослідницької роботи кафедри є:
1. Наукові: а) Загальна частина цивільного права. Методологія, здій
снення і захист цивільних прав та інтересів; б) Історія (еволюція) ци-
вілістики; в) Порівняльна цивілістика. Міжнародне торговельне право;
г) Особисті немайнові права; д) Речові права; е) Зобов’язальні права:
теорія зобов’язань; договірні, недоговірні; є) Спадкові правовідносини;
ж) Інформаційні правовідносини; з) Фінансові послуги. Банківські
правочини; і) Аномалії цивільного права; й) Житлові правовідносини;
к) Міжнародне приватне право; л) Римське приватне право і сучасність;
2. Методичні: а) загальні положення методики цивілістичних до
сліджень; б) сучасні технології в освіті та організація навчального про
цесу при підготовці юристів-цивілістів; в) цивілістична освіта і Болон
ський процес; г) основи дидактики юридичної цивілістичної освіти;
д) методика читання лекцій з цивілістичних дисциплін; е) формуван
ня практичних навичок та особливості практичної підготовки студен-
тів-цивілістів; є) особливості здійснення контролю за рівнем знань
студентів-цивілістів; ж) організація науково-дослідної роботи студен-
та-цивіліста; з) наукова робота студентів-цивілістів; і) особливості під
готовки та написання кваліфікаційних робіт з цивілістичних дисциплін.
Не менш важливим є належне вирішення питань фінансування на
уково-методичної та організаційної діяльності кафедри.
В сучасних умовах обов’язковим має бути поєднання альтерна
тивних джерел фінансування. Поряд із бюджетним фінансуванням,
перспективними мають стати й позабюджетні джерела фінансуван
ня діяльності кафедри (благодійні внески, експертні висновки, семі-
нари/тренінги, контракти і гранти організацій-донорів, інші фонди
цільового капіталу для підтримки цивілістики). Як один із проектів
позабюджетного фінансування може розглядатися створений за іні
ціативи професорів кафедри благодійний фонд «Спадщина цивіліс
тики». Цей благодійний фонд покликаний здійснювати фінансування
на благодійній основі з метою підтримки цивілістичної науки.
Цей короткий нарис свідчить про подальший розвиток, що ка
федра цивільного права вікових традицій київської школи права, ви
конання місії провідного осередку вітчизняної науки та підготовки
юристів126.
126 Майданик Р.А. Київська цивілістична школа сучасного періоду (до 175-річчя Київ
ського національного університету імені Тараса Шевченка) // Юридична Україна. - 2009. - № 10
( 8 2 ) .- С. 54-59.

§11. Цивільне право як навчальна дисципліна

ЯК НАВЧАЛЬНА ДИСЦИПЛІНА
оняття навчальної дисципліни цивільного права. Якщо
П цивільне право як галузь права регулює відповідні суспільні
відносини, а наука цивільного права вивчає цивільно-правові явища,
то цивільне право як учбова дисципліна навчає цивільному праву і
науці цивільного права.
Завдання цивільного права як учбової дисципліни, перш за все,
полягає в навчанні тим нормам цивільного права і практиці їх засто
сування, які в сукупності становлять цивільне право як галузь права.
Поряд з галуззю цивільного права до сфери вивчення входить й
наука цивільного права з виробленими нею поняттями, висновками,
концепціями і теоріями. У зв’язку з цим курс цивільного права як на
вчальна дисципліна має предметом вивчення цивільно-правову науку,
однак відрізняється від останньої за предметом, об’єктом і структу
рою. Протягом проходження навчального курсу цивільного права сту
дент оволодіває знаннями не лише цивільних законів і практики їх
застосування, але й пізнає закономірності їх розвитку, ознайомлюєть
ся з виробленим цивілістичною наукою понятійним аппаратом, теоре
тичним обгрунтуванням закріплених в законі норм права, правилами
їх тлумачення і застосування.
До завдань навчального курсу цивільного права належить також
оволодіння навичками практичної роботи за обраною ними спеці
альністю, пов’язаних з правильним застосуванням цивільних законів
до окремих спірних стуацій, інших випадків, які виникають в право-
застосовчій практиці. Для цього існують практикуми, які містять казу
си, засновані, як правило, на реальних судових та інших справах.Під
час вирішення цих казусів як домашнього завдання та обговорення
рішення в аудиторії студенти навчаються орієнтуватися в законодав
стві, обгрунтовувати свою позицію у справі, заперечувати аргументи
протилежної сторонни. Значне поширення в юридичних вузах дістали
дистанційне навчання, тестування, написання рефератів тощо.
Формування навичок правозастосування покладає на викладача
відповідальне завданння не допустити виникнення правового нігіліз
му і підтримання інтересу до навчання. Тому викладач завжди має
аналізувати проблеми, які виникають на практиці, виявляти супереч
ності та недоліки.
21 - 12-457
Основними напрямами дослідницької роботи кафедри є:
1. Наукові: а) Загальна частина цивільного права. Методологія, здій
снення і захист цивільних прав та інтересів; б) Історія (еволюція) ци-
вілістики; в) Порівняльна цивілістика. Міжнародне торговельне право;
г) Особисті немайнові права; д) Речові права; е) Зобов’язальні права:
теорія зобов’язань; договірні, недоговірні; є) Спадкові правовідносини;
ж) Інформаційні правовідносини; з) Фінансові послуги. Банківські
правочини; і) Аномалії цивільного права; й) Житлові правовідносини;
к) Міжнародне приватне право; л) Римське приватне право і сучасність;
2. Методичні: а) загальні положення методики цивілістичних до
сліджень; б) сучасні технології в освіті та організація навчального про
цесу при підготовці юристів-цивілістів; в) цивілістична освіта і Болон
ський процес; г) основи дидактики юридичної цивілістичної освіти;
д) методика читання лекцій з цивілістичних дисциплін; е) формуван
ня практичних навичок та особливості практичної підготовки студен-
тів-цивілістів; є) особливості здійснення контролю за рівнем знань
студентів-цивілістів; ж) організація науково-дослідної роботи студен-
та-цивіліста; з) наукова робота студентів-цивілістів; і) особливості під
готовки та написання кваліфікаційних робіт з цивілістичних дисциплін.
Не менш важливим є належне вирішення питань фінансування на
уково-методичної та організаційної діяльності кафедри.
В сучасних умовах обов’язковим має бути поєднання альтерна
тивних джерел фінансування. Поряд із бюджетним фінансуванням,
перспективними мають стати й позабюджетні джерела фінансуван
ня діяльності кафедри (благодійні внески, експертні висновки, семі-
нари/тренінги, контракти і гранти організацій-донорів, інші фонди
цільового капіталу для підтримки цивілістики). Як один із проектів
позабюджетного фінансування може розглядатися створений за іні
ціативи професорів кафедри благодійний фонд «Спадщина цивіліс
тики». Цей благодійний фонд покликаний здійснювати фінансування
на благодійній основі з метою підтримки цивілістичної науки.
Цей короткий нарис свідчить про подальший розвиток, що ка
федра цивільного права вікових традицій київської школи права, ви
конання місії провідного осередку вітчизняної науки та підготовки
юристів126.
126 Майданик Р.А. Київська цивілістична школа сучасного періоду (до 175-річчя Київ
ського національного університету імені Тараса Шевченка) // Юридична У країна.- 2009,- № 10
( 8 2 ) .- С. 54-59.

§11. Цивільне право як навчальна дисципліна

ЯК НАВЧАЛЬНА ДИСЦИПЛІНА
оняття навчальної дисципліни цивільного права. Якщо
П цивільне право як галузь права регулює відповідні суспільні
відносини, а наука цивільного права вивчає цивільно-правові явища,
то цивільне право як учбова дисципліна навчає цивільному праву і
науці цивільного права.
Завдання цивільного права як учбової дисципліни, перш за все,
полягає в навчанні тим нормам цивільного права і практиці їх засто
сування, які в сукупності становлять цивільне право як галузь права.
Поряд з галуззю цивільного права до сфери вивчення входить й
наука цивільного права з виробленими нею поняттями, висновками,
концепціями і теоріями. У зв’язку з цим курс цивільного права як на
вчальна дисципліна має предметом вивчення цивільно-правову науку,
однак відрізняється від останньої за предметом, об’єктом і структу
рою. Протягом проходження навчального курсу цивільного права сту
дент оволодіває знаннями не лише цивільних законів і практики їх
застосування, але й пізнає закономірності їх розвитку, ознайомлюєть
ся з виробленим цивілістичною наукою понятійним аппаратом, теоре
тичним обгрунтуванням закріплених в законі норм права, правилами
їх тлумачення і застосування.
До завдань навчального курсу цивільного права належить також
оволодіння навичками практичної роботи за обраною ними спеці
альністю, пов’язаних з правильним застосуванням цивільних законів
до окремих спірних стуацій, інших випадків, які виникають в право-
застосовчій практиці. Для цього існують практикуми, які містять казу
си, засновані, як правило, на реальних судових та інших справах.Під
час вирішення цих казусів як домашнього завдання та обговорення
рішення в аудиторії студенти навчаються орієнтуватися в законодав
стві, обгрунтовувати свою позицію у справі, заперечувати аргументи
протилежної сторонни. Значне поширення в юридичних вузах дістали
дистанційне навчання, тестування, написання рефератів тощо.
Формування навичок правозастосування покладає на викладача
відповідальне завданння не допустити виникнення правового нігіліз
му і підтримання інтересу до навчання. Тому викладач завжди має
аналізувати проблеми, які виникають на практиці, виявляти супереч
ності та недоліки.
21- 12-457
З огляду на часті зміни цивільного законодавства та його значний
обсяг знати досконало весь правовий масив цивільно-правових норм
неможливо. Тому завдання вивчення цивільного права полягає не в за
учуванні цивільно-правових норм, а у виробленні у студентів навичок
самостійної роботи з правовим матеріалом і розумінні логіки цивіль
но-правового регулювання. Студенти зможуть вільно орієнтуватися
в чинному законодавстві, коли засвоять поняття, принципи, правові
конструкції, теорії, вироблені наукою цивільного права.
Система навчального курсу цивільного права. В основу сис
теми навчального курсу цивільного права покладено систему цивіль
ного права та цивільного законодавства, доповнену особливостями
систематики науки цивільного права. Зокрема, в цивільному праві
відсутні наукових визначень багатьох понять, які використовуються
в нормативних актах цивільного законодавства, немає наукових уза
гальнень і висновків, прикладів із судової практики, які підтверджу
ють правильність цих висновків.
В курсі цивільного права читаються теми, в яких немає відповід
них аналогів у системі галузі цивільного права. До таких, зокрема,
теми, присвячені предмету і методу цивільного права, його джерелам,
цивільному правовідношенню.
Система курсу цивільного права охоплює всі інститути цивільного
права і грунтується на поділі всього навчального матеріалу на великі розді
ли, які в цілому поділяються на дві основні частини: Загальну та Особливу.
Загальна частина містить конструкції, які поширюються на всі
види цивільних відносин. Особлива частина охоплює динаміку цих
відносин, власне майновий оборот.
Загальна частина курсу цивільного права може бути представле
на у вигляді розділів (змістових модулів): Розділ 1. «Цивільне право
у правовій системі України: понятгя і система цивільного права, дже
рела цивільного права, цивільне право як наука і навчальна дисциплі
на»; Розділ 2. «Цивільні правовідносини: вчення про цивільні право
відносини, правове становище його суб’єктів та об’єктів, підстави
правовідносин»; Розділ 3. «Здійснення і захист цивільного права: фор
ми реалізації майнових цивільних прав та інтересів, право на захист
і відповідальність у цивільному праві, правочини, представництво,
цивільно-правові строки»; Розділ 4. «Особисті немайнові права фізич
ної особи: поняття, класифікація, види особистих немайнових прав»;
Розділ 5. «Право власності та інші речові права: поняття і зміст права
власності (приватної та публічної), поняття і види інших (обмежених)
речових прав, цивільно-правові способи захисту права власності та ін
ших речових прав»; Розділ 6. «Право інтелектуальної власності: зміст
та особливості цивільно-правового регулювання особистих немайно-
вих відносин, що виникають в результаті творчої діяльності, що вхо
дить до сфери авторського та патентного права, а також цивільно-пра
вової охорони засобів індивідуалізації товарів, осіб та послуг».
Особливу частину курсу становлять: Розділ 7. «Загальні положення
про зобов’язання: поняття і види, виникнення і припинення, забезпечен
ня належного виконання»; Розділ 8. «Договори, спрямовані на передачу
майна у власність та надання майна у користування»; Розділ 9. «До
говори, спрямовані на виконання робіт та надання послуг»; Розділ 10.
«Договори у сфері банківської діяльності та інтелектуальної власності»;
Розділ 11. «Недоговірні зобов’язання»; Розділ 12. «Спадкове право».
Значний обсяг Особливої частини курсу цивільного права ставить
перед студентами складне завдання з оволодіння нею. Існуюча в окре
мих іноземних країнах практика відмови від викладання у вузах Осо
бливої частини цивільного права і заміна цього курсу кількома само
стійними дисциплінами (житлове, страхове, транспортне, банківське
право) не є виправданою. Лише при вивченні цивільного права в цілому
формується порівняно повне, а не фрагментарне уявлення про нього.
І. Антологія української юридичної думки: в 6 т. / редкол.:
Ю. С. Шемшученко (голова) та ін. / упорядники: В.Д. Бабкін,
І. Б. Усенко, Г. П. Тимченко, Н. М. Пархоменко; відп. редактори
В.Д. Бабкін, І.Б. Усенко Т. 1: Загальна теорія держави і права, фі
лософія та енциклопедія права, - К.: Вид. Дім «Юридична книга»,
2002 .
Биографический словарь профессоров и преподавателей Универ
ситета св. Владимира / под ред. В. С. Иконникова. - Кіевь, 1884.
'. Нладимирсъкий-Буданов М. Ф. История Императорского универ
ситета св. Владимира / М. Ф. Владимирський-Буданов.- К., 1884.
4. Історія Київського університету.-К., 1959.
5. Кузнецова Н. С. Цивілістична наука в Київському національно
му університеті імені Тараса Шевченка / И. С. Кузнецова // Вісн.
Київ, ун-ту ім.Т. Шевченка. Юрид. н ау к и ,-2 0 0 0 ,-Вип. 39.
І І ВСТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 323
6. Майданик Р.А. Цивілістична школа в імператорському універ
ситеті св. Володимира (до 175-річчя Київського національного
університету імені Тараса Шевченка) / Р. А. Майданик // Юрид.
Україна, - 2009,- № 8 (80).
7. Майданик Р.А. Київська цивілістична школа радянського періоду
(до 175-річчя Київського національного університету імені Тараса
Шевченка) / Р. А. Майданик // Юридична Україна. - 2009. - № 9(81).
8. Майданик Р.А. Київська цивілістична школа сучасного періоду
(до 175-річчя Київського національного університету імені Тараса
Шевченка) / Р. А. Майданик // Юрид. Україна. - 2009.- № 10 (82).
9. Майданик Р.А. Київська цивілістична школа (до 175-річчя Ки
ївського національного університету імені Тараса Шевченка) /
Р.А. Майданик // Вісник Київ. нац. ун-ту імені Тараса Шевчен
к а , - 2009,-№ 81 (87).
10. Машков А. Проблеми теорії держави і права. Основи: Курс лек
ц ій .- К.: Четверта хвиля, 2008.-464 с..
11. Підопригора О. А., Кузнецова Н. С. Цивілістична наука в Київсько
му національному університеті імені Тараса Шевченка / О. А. Під
опригора, Н. С. Кузнецова // Вісник Київ, ун-ту ім. Т. Шевченка.
Юридичні науки. - 2000,- Випуск 39.
12. Страницы Харьковской цивилистики: в 3 ч ./под общ. ред.И. В. Ве
недиктовой и С.Н. Бервено. Ч. 1: История развития кафедры
гражданско-правовых дисциплин ХНУ имени В. Н. Каразина;
Ч. 2: Лучшие работы кафедры гражданско-правовых дисциплин
за 2009/2010 учебный год,- X.: ХНУ имени В.Н. Каразина, 2010.
13. Цивільне право України: підручник: У з кн. Кн. 1 / Є.О. Харито
нов, Р. О. Стефанчук, А. І. Дришлюк та ін.; За ред. Є. О. Харитоно
ва, А. І. Дришлюка,- О.: Юрид. літ-ра, 2005.
14. Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. - М.: Ста
тут, 2003. - 250 с. - (Классика российской цивилистики); Юридич
на енциклопедія: в 6 т. / ред. кол.: Ю. С. Шемшученко (голова ред.
кол.) та ін.—К.: Укр. енцикл,- Т. 6 ,- 2004.
15. Цивілістична школа в Імператорському університеті Св. Володи
мира // Київська школа цивілістики / До 175-річчя Київського нац.
ун-ту імені Тараса Шевченка. 1834-2009 / за ред. члена-кореспон-
дента АПрН України Р.А. Майданика,- К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ,
2009.

ГЛАВА 9. ДЖЕРЕЛА
§ 1. Поняття та види джерел права в загальній теорії права. -
§ 2. Поняття і види джерел цивільного права. - § 3. Поняття та
структура цивільного законодавства. - § 4. Ієрархія і співвідношен
ня актів цивільного законодавства. —§ 5. Закони, які регулюють ци
вільні відносини. - § 6. Поняття і види підзаконних актів цивільного
законодавства. - § 7. Правовий звичай як джерело цивільного пра
ва. —§ 8. Загальновизнані принципи і норми міжнародного права та
міжнародні договори України як джерело цивільного права. —§ 9. Су
довий прецедент як джерело цивільного права, - §10. Роль судової
практики в удосконаленні, тлумаченні та застосуванні цивільного
законодавства. —§ 11. Дія цивільного законодавства у часі, просторі
і за колом осіб. - § 12. Застосування цивільного законодавства за ана
логією,—§13. Тлумачення цивільно-правових норм.
§ 1. ПОНЯТТЯ І ВИДИ ДЖЕРЕЛ ПРАВА

В ЗАГАЛЬНІЙ ТЕОРІЇ ПРАВА
ермін «джерела права» може застосовуватися у різних значен
Т нях, що зумовлено дискусійністю і багатозначністю цієї пра
вової категорії в юридичній науці.
Представники юридичного позитивізму джерелом права вважають
закон. Представники соціологічної школи права розглядають джерела
права як сукупність юридичних норм у суспільстві, яка завжди відо
бражає лише якусь частину права, як певний порядок суспільних від
носин, який склався, а отже, коріння права слід шукати в самому сус
пільстві. Представники природно-правової доктрини вважають, що
природа вписує у свідомість людей їхні основні права і свободи (такі
права і свободи одержали назву невідчужуваних від людини, природ
них ). І Ірихильники психологічної школи розглядають право як явище
людської психіки і дійшли висновку, що так звані «джерела права» є
пс чим іншим, як «самим правом, видом позитивного права».
В доктрині права дискусійним є питання щодо співвідношення
термінів «джерело права» і «форма права», які генетично, функціо
нально і змістовно взаємопов’язані.
У сучасному правознавстві більшість авторів акцентують свою
увагу на двох аспектах - внутрішньому і зовнішньому. Все залежить
від того, що визнається змістом права. Якщо такий зміст утворює
система правових норм (закріплена в них «державна воля народу»),
то його формою визнається законодавство, яке розглядається як спо
сіб вираження, організації та існування змісту права. При цьому вну
трішній аспект форми права полягає в тому, що він означає структуру
права, а точніше, його зміст, тоді як зовнішній - у визнанні законодав
ства зовнішньою формою права як інституційного цілісного соціаль
ного явища (Є.П. Євграфова).
В доктрині отримала поширення ідея ототожнення термінів «дже
рела права» і «форма права» для цілей одноманітного розуміння цих
правових категорій.
З цього приводу зазначається, що «під джерелом права розуміють
соціальні фактори, що визначають зміст правових норм; державу як
безпосередню силу, що творить право; джерела інформації про право
(законодавчі пам’ятки, підручники з права та ін.) Визначення юри
дичного джерела права є результатом відомої «джентльменської уго
ди» між юристами (як практиками, так і науковцями), яка покликана
уникнути багатозначності цього поняття (О. В. Міцкевич).
В юридичній літературі обґрунтовується недоцільність ототож
нення категорій «форми права» і «джерела права», які хоч і є тісно
пов’язаними, але не збігаються між собою. Якщо «форма права» по
казує, як зміст права організовано та виражено зовні, то «джерела
права» - витоки формування права, систему факторів, якими зумов
люються його зміст і форма вираження (М. І. Матузов).
Прихильники такого підходу звертають увагу на те, що норматив
но-правовий акт є лише формою права, виконує лише цю функцію і
аж ніяк не може бути джерелом права. Навпаки, право є джерелом
нормативно-правового акта, зокрема законів і законодваства в цілому.
Форма права розкривається через систему офіційно встанов
лених юридичних документів, що містять нормативно виражену
державну волю. Закони, укази, постанови та інші правові акти є
типовими видами форм права. Однак система офіційно встановле
них форм права фіксує і закріплює лише кінцевий результат, є під
§ 1. Поняття і види джерел права в загальній теорії права
сумком нормотворення. У понятті «джерела права» більш повно і
всебічно знаходить свій вираз процес спонтанного розвитку право-
творення.
Тим самим, форми права - це спосіб вираження, існування, орга
нізації і об’єктивізації його норм, принципів, ідей тощо.
В даному випадку джерела права і форми права розглядаються як
загальне та частина. Тому всі форми права є джерелами права, але
не кожне джерело права набуває якостей офіційної форми права. Для
того, щоб джерело права набуло якостей державної обов’язковості і
загальності, необхідне його офіційне визнання, тобто санкціонуван
ня органами правотворчої влади. Іншими словами, джерела права
прагнуть набути статусу офіційної форми права, Але через об’єктивні
причини (особливості правової системи) вони не завжди трансфор
муються у формально закріплені носії правової матерії. Форми права
є офіційними способами і засобами зведення в закон державної волі,
які завжди «виділяють» із себе правову енергію і, отже, спочатку фор
муються як джерела правових норм.
Необхідність виявлення різниці понять «форми права» і «джере
ла права» зумовлена тим, що вчення про джерела права не зводяться
до вказівки на те, що ж то за форми, у яких проявляється так зване
позитивне право. При з ’ясуванні характеристики джерела права
не менш важливе значення має дія зовнішніх факторів, які зумовлю
ють зміст права, його структуру, функціонування як особливого со
ціального регулятора.
У зв’язку з цим заслуговує на увагу розуміння джерел права як
факторів, що створюють зміст права, і фактори, які надають праву
за і альнообов ’язкового значення.
При цьому слушно звертають увагу на те, що джерела права є різ
ними для суб’єктів, які встановлюють правові норми, і для суб’єктів,
які їх застосовують.
Щодо правотворчості джерелами є юридичний мотив, суспільні
відносини, що мають правову природу, типові види правомірної по
ведінки, конкретні фактичні правовідносини, правові принципи, кон
іїн гуція, міжнародно-правові угоди, загальнолюдські цінності, пра
вова культура та правосвідомість.
II іншому випадку для суб’єктів, які здійснюють правозастосовну
діяльність, джерелами права можуть бути юридична практика, юри-
шчна наука тощо.
Залежно від рівня регульованих суспільних відносин (держава,
союз держав, держави усього світу) форми права можна поділити
на внутрішньодержавні (національні), регіонально-континентальні
(міжнаціональні) і міжнародні (наднаціональні).
До внутрішньодержавних форм права належать правовий звичай,
правовий прецедент, нормативний правовий акт, нормативний правовий
договір, правова доктрина, релігійна правова норма, принципи права.
До міжнародних форм права відносять міжнародно-правовий акт,
міжнародний правовий звичай і принципи міжнародного права.
У вітчизняній юридичній літературі термін «джерело права» за
стосовують переважно у чотирьох значеннях - матеріального, фор
мального, ідейного та інституційного джерела права.
Під матеріальним джерелом права розуміють причини утворення
права, тобто все те, що згідно з відповідним підходом, породжує (фор
мує) позитивнеє право: ті чи інші матеріальні або духовні фактори,
суспільні відносини, природа людини, природа речей, божественний
або людський розум тощо. У матеріальному аспекті джерелом право
вих норм виступають реальні суспільні відносини.
Під формальним джерелом права мається на увазі форма зовніш
нього вираження і закріплення норм права. Джерелами права у фор
мальному значенні визначають результати діяльності суб’єктів пра-
вотворення (зазвичай публічних органів). В останньому випадку під
джерелами права розуміють нормативні форми (способи) вираження
волі народу і держави (наприклад, у прийнятих у встановленому по
рядку компетентними органами актах, в яких містяться норми права).
Ідейним джерелом права виступає правосвідомість як правотвор-
чий фактор суб’єктивного характеру, через який об’єктивні право-
творчі чинники впливають на майбутній зміст правових норм.
Інституційним джерелом права в найбільш широкому, загальному
розумінні визнається держава, державна влада, через те, що саме дер
жава опосередковує зв’язок права з об’єктивно існуючими суспільними
відносинами і надає правовим установленням загальнообов’язкового
характеру. У більш вузькому значенні інституційним джерелом визна
ється правотворча діяльність держави через уповноважені органи, що
спрямована на встановлення або санкціонування норм права.
У цьому зв’язку під терміном джерела права або джерела право
вих норм, які зазвичай вважаються рівнозначними, розуміють форму
вираження правових норм, що мають загальнообов’язковий характер.
§ 2. Поняття і види джерел цивільного права
§ 2. ПОНЯТТЯ І ВИДИ ДЖЕРЕЛ

алежно від правових наслідків у цивілістиці виділяють джере
З ла об’єктивного права і джерела суб’єктивного права.
У зв’язку з цим розрізняють джерел - правових норм та джерела
суб’єктивного права.
Під терміном «джерела правових норм» розуміють форму виражен
ня норм об’єктивного права. Термін «джерела права» в суб’єктивному
значенні означає термін «підстави виникнення суб’єктивних прав»,
який в цьому випадку взагалі виявляється непотрібним (В. А. Бєлов).
Інколи термін «джерела права» в контексті правових норм означає
ті фактори, які формують смисловий зміст цих норм. Це економічні і
політичні умови життя суспільства, державна воля, практика застосу
вання правових норм, тобто фактори, які породжують або зумовлю
ють виникнення, зміну або припинення правових норм певного зміс
ту. Однак наведене значення поширене лише в науковій літературі,
тому користуватися терміном у цьому значенні є недоцільним.
В доктрині під джерелом права розуміють форму вираження
положень права, за допомогою яких юридичні норми набувають
обов’язкової сили (Г. Ф. Шершеневич).
На думку В.М. Хвостова, форми, в яких формуються норми пра
ва, носять [технічну] назву джерела права.
Заслуговує на увагу обгрунтоване в сучасній цивілістичній літера
турі розуміння джерела цивільного права як зовнішньої форми виразу
і закріплення правових норм, які приймаються або санкціонуються
уповноваженими нормотворчими органами (суб’єктами) з метою пра
вового регулювання цивільних відносин (Н. І. Хімчук).
Наведене дає підстави розуміти під джерелом цивільного права
об’єктивовану форму вираження цивільно-правових норм.
Юридичне значення джерела цивільного права полягає в тому, що
лише виражені в такому джерелі норми права можуть застосовуватися
для регулювання відповідних відносин. Формально не визнане дже
рело права, як і наявні в ньому правила поведінки, не має юридичного
(загальнообов ’язкового) значення.
До джерел цивільно-правових норм звичайно відносять цивільне
законодавство і цивільно-правовий звичай.

Систему джерел цивільного права становлять: 1) законодавство
(нормативно-правові акти); 2) міжнародні договори; 3) правові звичаї,
зокрема, звичаї ділового обороту; 4) судовий прецедент, у випадках,
прямо передбачених законом. В Україні джерелом права визнаються
судові прецеденти Європейського суду із захисту прав людини.
У вітчизняній доктрині права окремі принципи права, закріплені
в п. 6 ч. 1 ст. З ЦК (в першу чергу, справедливості, добросовісності і
розумності) пропонується визнавати самостійним джерелом цивіль
При цьому, з огляду на сутність цивільних правовідносин, неви
черпність джерел правового регулювання цивільних відносин та одно
часне визнання факту існування прогалин у правовому регулюванні
цивільних відносин, які не можуть бути усунені за допомогою аналогії
закону, принципи цивільного права можуть застосовуватися як висхід
ні положення для створення і тлумачення інших джерел права, так і
безпосередній регулятор цивільних відносин (О. О. Первомайський).
Такий підхід відомий ряду іноземних правових систем, причому
є джерелом, яке має найбільшу регулятивну силу порівняно з іншими
зовнішніми формами права.
У випадках, визначених законом, джерелами цивільного пра
ва визнаються судові прецеденти. Так, відповідно до ст. 17 Закону
України «Про виконанння рішень і застосування практики Євро
пейського суду з прав людини» практика цього Суду є джерелом
права в Україні.
У вітчизняній доктрині набуває поширення концепція судової пра-
вотворчості, підтверджена практикою Конституційного Суду України,
який шляхом посилань на свої попередні рішення надав мотивуванню
(обгрунтуванню) частини своїх рішень якості судового прецеденту.
В доктрині звертається увага на те, що одним із варіантів втілення
ідеї судового прецеденту як джерела права може бути надання поді
бної якості мотивуванням (обгрунтуванням) судових рішень, які при
ймаються Верховним Судом України при вирішенні спору у зв’язку
з неодноманітним застосування касаційною інстанцією одних і тих
самих норм матеріального права.
В юридичній літературі обгрунтовується ідея щодо розширеного
(онтологічного) тлумачення поняття джерела права і його розуміння
не лише як результату правопізнання, але як певної підстави (переду
мови, причини) для подальшої правореалізаційної діяльності.
У цьому зв’язку зазначається на передбачене ст. 6 ЦК України
розуміння договору як регулятора цивільних відносин, який регулює
не лише ті відносини, які не врегульовані самим Кодексом, а і як спо
сіб заміни учасниками цивільних відносин державного регулювання
саморегулюванням.
Тим самим правове регулювання цивільних відносин - це вже
не лише діяльність держави, її органів і посадових осіб, суспільні від
носини регулює нескінченна множина самих суб’єктів таких цивіль
них відносин - членів громадянського суспільства.
У цьому вбачають відмінність суб’єктного складу правового регу
лювання публічних суспільних відносин (наприклад, податкових, ад
міністративних, кримінальних тощо), які регулюються не його учас
никами, а виключно «зовні» - державою в особі відповідних органів
державної влади (С.О. Погрібний).
Прихильники ідеї нормативності цивільно-правового договору
і визнання його нормативно-правовим актом розглядають договірні
правила як прояв нормативної саморегуляції, що забезпечує не тільки
регулювання поведінки сторін, але й підлягають юридично значущо
му визнанню в загальній системі нормативного регулювання і, отже,
правовому захисту (Ю.О. Тихомиров).
Оцінюючи зміст ст. 6 ЦК України, прихильники такого підходу
вважають за необхідне розглядати норми договору, згідно з якими
сторони відступають від положень закону, нормами цивільного права
(З.В. Ромовська).
Інші автори пропонують розглядати договір різновидом індиві
дуального регулювання, в процесі якого виробляються індивідуаль
ні норми з властивою їм нормативністю, але остання не абсолютна,
оскільки індивідуальна норма є продовженням процесу правотвор-
чості - у межах, окреслених законом, створюється правило поведін
ки, розраховане на точно визначених суб’єктів (Т. В. Кашаніна).
У зв’язку з цим в договорі вбачають певний юридичний потенціал
для реалізації його як індивідуального юридичного акта: договір по
винен бути виконаний; наявного в цього індивідуального юридично
го акта ступеню обов’язковості цілком достатньо для визнання його
джерелом права (О. О. Первомайський).
Опоненти такого підходу зазначають, що «умови договору відріз
няються від правових норм головним чином за двома принциповими
особливостями: договір виражає волю сторін, а правовий акт волю
органу, що його видав. Друга відрізняє межі дії того чи іншого пра
вила поведінки: договір безпосередньо розрахований на регулювання
поведінки лише його сторін - для тих, хто не є сторонами, він може
створювати права, але не обов’язки; у той же час правовий чи інший
нормативний акт породжує в принципі загальне для всіх і кожного
правило». З цих підстав обгрунтовується висновок, що лише у пу
блічно-правових договорах (наприклад, міжнародно-правових) сти
рається грань, що відмежовує їх від нормативного акта. Стосовно ж
приватноправових (цивільних) договорів вказані дві причини, на дум
ку прихильників такого підходу, не дозволяють стверджувати про їх
нормативність (М.І. Брагінський, В. В. Вітрянський).
На нашу думку, цивільно-правовий договір можна розглядати
джерелом вітчизняного цивільного права з урахуванням того, що нор
мативність умов договору полягає не в повторюваності закріплених
у ньому правил і не в деперсоніфікованості їх адресатів, а саме у вста
новленні правила, тобто виду і міри належної поведінки, незалежно
від того, на одноразове чи багаторазове використання конкретизова
ними чи неконкретизованими суб’єктами вона розрахована.
Важливу роль в регулюванні цивільних відносин відіграють ло
кальні правові акти.
В юридичній науці обґрунтовано різні підходи щодо поняття і при
роди локальних правових актів, їх місця в системі цивільного права.
Додаткова актуальність питань юридичної природи правових
актів зумовлена тенденцією до включення корпоративних відносин
до предмета цивільного права, що означає поширення цивільного за
конодавства на внутрішньокорпоративні відносини.
З цього приводу в юридичній літературі обґрунтовано різні по
гляди, які позитивно або негативно оцінюють подібну тенденцію.
Зокрема, опоненти включення корпоративних відносин до предмета
цивільного права вважають, що внутрішньокорпоративні відносини
за своєю юридичною природою взагалі не можуть бути предметом
цивільного права (зокрема, В. П. Мозолін).
Прихильники цієї позиції звертають увагу на необов’язковість ло
кальних корпоративних норм та їх незабезпеченість нормами держав
ного примусу, адже де б не містилися норми як певні правила поведін
ки, у разі їх порушення має застосовуватися певний порядок впливу
на правопорушника та відповідним чином здійснюватися захист прав
інших осіб.
З таким підходом не можна повністю погодитися, оскільки пред
мет цивільного права можуть становити внутрішньокорпоративні від
носини, які викликають цивільно-правові наслідки, забезпечені пра
вовою охороною.
Під локальними правовими актами зазвичай розуміють юридичні
дії, вчинені уповноваженими органами юридичних осіб відповідно
до законодавства, регламентують відносини, що виникають і діють
у межах даної юридичної особи, закріплюють індивідуально-право
вий статус та обов’язкові для виконання працівниками й учасниками
цієї організації.
Залежно від характеру правових наслідків і кола зобов’язаних осіб
локальні правові акти можуть мати нормативний або ненормативний
характер.
Локальні нормативні акти містять правові норми, що прийма
ються уповноваженими органами юридичної особи, встановлюють
загальні правила регулювання однотипних відносин у відповідній
юридичній особі, розраховані на тривале застосування та не мають
конкретного адресату (зокрема, статути юридичних осіб, положення
про їх філії, представництва, а також окремі положення про органи
управління відповідних юридичних осіб).
У зв’язку з цим в юридичній літературі обгрунтовується доціль
ність розуміння статуту юридичної особи як допоміжного джерела
цивільного права, який за своїм правовим статусом має відповідати
актам законодавства України в зв’язку з тим, що статут є основою під
приємницької діяльності підприємств різних форм власності, визначає
цивільну дієздатність юридичної особи, в ньому конкретизуються нор
ми Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів
у частині, що регулює діяльність підприємства (Н. І. Хімчук).
За своєю юридичною природою внутрішньокорпоративні від
носини можуть бути предметом цивільного права як відносини між
юридично рівними учасниками, які викликають цивільно-правові на
слідки.
За своїм функціональним призначенням локальні правові акти
покликані забезпечити належний рівень нормативно-правового
регулювання делегованих державою юридичним особам (корпо
раціям) повноважень, заповнення прогалин, забезпечення дієвості
чинних норм законодавства шляхом установлення механізмів їх ре
алізації.
Локальні правові акти приймаються для уточнення та конкретиза
ції норм законів, установлення механізмів їх реалізації, запроваджен
ня інших моделей регулювання локальних відносин порівняно з пе
редбаченими у законі, наскільки це припускається законом, або в них
фіксується обрання однієї з альтернативних моделей для заповнення
прогалин у законодавстві, внаслідок спеціальних приписів законодав
ства про передання тих чи інших питань до компетенції недержавних
організацій (О. Ю. Тичкова).
Наведене свідчить про нормативність локальних правових актів,
існування юридично обов’язкових локальних правових норм та їх за
безпеченість нормами державного примусу на випадок порушення
локальних правил поведінки з метою захисту прав їх носіїв.
У зв’язку з цим в літературі обгрунтовується доцільність визна
ння локальних правових актів нормативно-правовими актами, що дає
можливість вважати їх джерелами права (М. Пожидаева).
В системі джерел цивільного права важливу роль відіграють ци
вільно-правові звичаї, в тому числі звичаї ділового обороту.
Цивільно-правовий звичай є усталеним в певній сфері цивільних
відносин обов’язковим правилом поведінки, яке не закріплене актами
Різновидом цивільно-правового звичаю є звичаї ділового оборо
ту, тобто правила поведінки, що склалися і широко застосовуються
в якій-небудь сфері підприємницької діяльності.
Сфера застосування звичаю в регулюванні цивільних відносин
ЦК України не обмежується. Відповідно до ст. 7 ЦК будь-які цивільні
відносини можуть бути врегульовані звичаєм.
Цивільно-правовий звичай як джерело права має другорядну роль
в системі джерел цивільного права в Україні.
Цивільно-правовий звичай не може суперечити акту цивільного
законодавства чи договору, що хоч і не регулює відповідні цивіль
ні відносини, проте встановлює обмеження на застосування звичаїв
до їх регулювання.
Тому звичай може застосовуватися лише для регулювання цивіль
них відносин, не врегульованих актами цивільного законодавства або
договором, і тільки в тому випадку, коли він не суперечить актам ци
вільного законодавства та договору, що регулює відносини сторін.
Регулятором соціальних регуляторів цивільних відносин виступа
ють моральні засади суспільства, вказівка на які міститься в ЦК Укра
їни. Відповідно до ч. 4 ст. 13 ЦК України, при здійсненні цивільних
прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства; від
повідно до ч. 1 ст. 19 самозахистом є застосування особою засобів
протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним за
садам суспільства.
Моральні засади суспільства - це основні принципи суспільної
моралі, тобто визнана і підтримана більшістю членів суспільства сис
тема життєвих принципів, поглядів, суджень, оцінки людей, а також
відповідних їм норм поведінки, що відображають погляди, які скла
лися в суспільстві про добро і зло, обов’язок, справедливість і неспра
ведливість, гідність і безчестя, про схвальність і ганебність тощо.
Для цілей застосування зазначеного соціального регулятора важ
ливе значення мають випадки, коли норми права безпосередньо вказу
ють на те, що певні суспільні відносини регулюються нормами моралі.
Моральними нормами суспільства окреслюються визнані цивіль
ним правом види цивільних відносин, які за сутністю своєю побудо
вані на тісних особистісних відносинах між людьми. Передусім, це
відносини сімейні. Відповідно до ч. 9 ст. 7 СК України сімейні від
носини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та
розумності, відповідно до моральних засад суспільства. У даному ви
падку законодавець встановлює обмеження для суб’єктів правового
регулювання цивільних відносин, забороняючи таке їх правове регу
лювання, яке не відповідає моральним засадам суспільства.
Моральні засади суспільства отримують регулятивне значення
також у випадках, коли вони створюють певні визнані законодавцем
обмеження на здійснення суб’єктами цивільних відносин окремих
юридично значущих дій або встановлюють наслідки здійснення та
ких дій. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст пра-
вочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного
законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Моральні засади суспільства підлягають застосуванню, якщо із
змісту відповідної норми ЦК України випливає регулююче значення
норм моралі. Так, відповідно до ч. З ст. 289 ЦК України у разі жор
стокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є
в безпорадному стані, вживають заходів, установлених цим Кодексом
та іншим законом.
Моральні засади суспільства відіграють свою роль при тлума
ченні оціночних понять, які вживаються у цивільному законодавстві
та в цивільних договорах. Йдеться про випадки, коли без звернення
до кваліфікації моральних понять не можна виявити зміст правових
термінів, передбачених в актах цивільного законодавства або в дого
ворах, з оцінкою яких пов’язані юридичні наслідки. До них, зокрема,
відносять так оціночні категорії, як «образа особистої гідності», «ро
зумні строки», «неможливість спільного проживання» тощо.
§ 3. ПОНЯТТЯ ТА СТРУКТУРА
Поняття цивільного законодавства. Панівним джерелом (фор
мою) вітчизняного права є нормативні акти, які в цивільно-правовій
сфері охоплюються поняттям цивільного законодавства.
Цивільне законодавство - це система законодавчих і підзаконних
нормативно-правових актів, які містять цивільно-правові норми.
Цивільне законодавство відрізняється від цивільного права як
правової галузі тим, що в першому випадку йдеться про сукупність
нормативних актів, а не норм права, сукупністю яких є цивілістика як
галузь права.
Особливість цивільного законодавства полягає в наявності зна
чної кількості диспозитивних правил, які діють лише в тому випадку,
якщо самі учасники регульованих відносин не передбачають інший
варіант своєї поведінки. Однак цивільне законодавство містить багато
загальнообов’язкових, імперативних норм, які не допускають жод
них відступів від змісту, особливо при визначенні статусу суб’єктів
і режиму речових та виключних прав. У разі сумніву в юридичній
природі конкретної цивільно-правової норми слід виходити з її імпе
ративного характеру, оскільки диспозитивність повинна бути прямо,
недвозначно виражена в ній.
Цивільне законодавство має значний обсяг і різноманітність, що
викликано складністю і широтою предмета цивільно-правового регу
лювання. Спрощення ознайомлення з чинним цивільним правом і вста
новлення взаємозв’язків між різними нормативними актами проводять
ся шляхом систематизації та упорядкування цивільного законодавства.
Основними способами систематизації (упорядкування) законо
давства в цивільно-правовій сфері виступають інкорпорація, консолі
дація та кодифікація.
§ 3. Поняття та структура цивільного законодавства
Інкорпорація нормативних актів являє собою зведення раніше вида
них актів в єдине джерело (збірник) без зміни їх змісту. Офіційна інкор
порація зазвичай оформлюється у вигляді єдиного зведення, зібрання
або іншого збірника законів чи інших нормативних актів. Прикладами
такої інкорпорації є Зведення законів Російської Імперії, Зібрання чин
ного законодавства Союзу PCP. Неофіційні інкорпорації представлені
різними збірниками нормативних актів зазвичай тематичного характеру.
Консолідація нормативних актів являє собою об’єднання низки
актів, присвячених спільному колу питань, в єдиний нормативний акт.
У разі великої кількості змін (новел), внесених до закону або іншо
го нормативного акта, використовують можливість його повторного
офіційного опублікування в повному обсязі, при якому стара редакція
акту втрачає силу.
Вищою формою систематизації законодавства є його кодифікація,
при якій приймається єдиний новий закон, який скасовує чинність
низки старих нормативних актів. Особливість кодексу полягає в по
будові його за певною системою з обов’язковим виділенням загаль
них положень (Загальної частини) та охоплення ним всіх основних
правил відповідної сфери, що зумовлює визначальне місце кодексу
в загальній системі нормативних актів.
Специфічна форма кодифікованих актів дає можливість їм висту
пати системоформуючим началом для правової регламентації певних
сфер суспільного життя.
У зв’язку з цим кодекс стає головним джерелом права відповідної
галузі права.
У цивільному праві кодифікація може носити загальний (галузе
вий) або приватний (спеціалізований) характер. У першому випадку
вона виражається в прийнятті Цивільного кодексу, який охоплює всі
основні норми та інститути цієї галузі права. При частковій (спеціалі
зованій) кодифікації приймається закон, у тому числі у формі кодексу,
який регулює певну вузьку (галузеву чи міжгалузеву) групу суспіль
них відносин. Прикладами такої кодифікації є Житловий кодекс, Ко
декс торгового мореплавства, Повітряний кодекс тощо.
Структура цивільного законодавства. Структура цивільного за
конодавства побудована з нормативних актів, викладених у певній по
слідовності за критерієм їх юридичної сили.
Структурно цивільне законодавство складається з п’яти видів нор
мативно-правових актів:
T. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 337
22-12-457
1) Конституція України, яка становить його основу і має найвищу
юридичну силу;
2) ЦК України як основний акт цивільного законодавства;
3) інші закони, які приймаються відповідно до Конституції України;
4) постанови КМ України, які регулюють цивільні відносини;
5) підзаконні нормативно-правові акти, видані іншими органами
державної влади України, органами влади АРК у випадках і в межах,
установлених Конституцією України та законом.
На сьогодні зберігають чинність і підлягають застосуванню
на території України окремі нормативні акти, які були прийняті
в період існування СРСР в частині, що не суперечить Конституції
України і законодавству України (відповідно до Постанови Верхо
вної Ради України «Про ратифікацію Угоди про створення СНД» від
10 грудня 1991 р. Цивільно-правові акти СРСР діють на території
України, якщо вони не визнані такими, що втратили чинність або
не прийшли в суперечність із законодавчими актами України, при
йнятими після прийняття Декларації про незалежність (державний
суверенітет) України від 16 липня 1990 року № 55-ХІІ127. Отже, чин
ними є нормативні акти СРСР, які ще не оновлені і не замінені но
вими. Так, наприклад, зберігають чинність Положення про поставки
продукції, затверджені Радою Міністрів СРСР в 1988 р., Інструкції
про прийом продукції по якості і кількості, затверджені Держарбі
тражем СРСР в 1965 р.
§ 4. ІЄРАРХІЯ ТА СПІВВІДНОШЕННЯ
АКТІВ ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА
єрархія актів цивільного законодавства. Всі акти цивільного
І
законодавства залежно від юридичної сили розміщені в певній
суворо визначеній ієрархічній системі, в якій значення і місце норма
тивного акта визначається його юридичною силою. Чим більша юри
дична сила нормативного акта, тим вище його положення в системі
цивільного законодавства.
Це правило має перш за все практичне значення. У випадку, коли
різні нормативні акти по-різному вирішують одне й те ж питання, за-
стосовується нормативний акт, який має більшу юридичну силу.
121 Відомості Верховної Ради УРСР (ВВР), 1990, № 31, ст. 429.
§ 4. Ієрархія та співвідношення актів цивільного законодавства
У разі наявності суперечності між нормами законів (кодексів), що
мають однакову юридичну силу, застосуванню підлягає той з них, який
прийнято пізніше (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України
від 18.12.2009 р. № 14 «Про судове рішення у цивільній справі»),
У цьому зв’язку заслуговує на увагу відсутність одноманітного
підходу в доктрині і судовій практиці щодо співвідношення ЦК та ін
ших законах України.
У літературі зазначається, що для ефективного функціонування
всієї системи цивільного законодавства необхідне дотримання як мі
німум двох умов: 1) окремі закони повинні ґрунтуватися на загаль
них положеннях ЦК України; 2) при виявленні суперечночтей між
нормами закону і нормами ЦК України повинні застосовуватися по
ложення ЦК України.
При цьому звертається увага на те, що при визначенні співвід
ношення ЦК та інших законів необхідно враховувати не тільки і
не стільки правило про дію закону в часі, а ст. 4 ЦК України, згідно
з якою основним актом цивільного законодавства України є ЦК.
Інші закони застосовуються згідно з ЦК і повинні йому відповіда
ні. Отже, пріоритетність норм ЦК України зумовлюються його ви
щим місцем в ієрархії актів цивільного законодавства (Ю. В. Мица,
В. І. Крат).
Подібна ідея поступово втілюється в судовій практиці. Як приклад
може бути наведена позиція Верховного Суду України, висловлена
щодо співвідношення положень Закону України «Про кооперацію»
і І (К України, в якому зазначається, що основним актом цивільного
законодавства України є ЦК України. Тому Закон України «Про коо
перацію» застосовується в тій частині, в якій він не суперечить Ц К 128.
Іншого підходу дотримуються автори, які зазначають, що закрі
плення ЦК України основним актом цивільного законодавства не озна-
члє, що цей кодекс має вищу силу порівняно з іншими законами129.
Акти цивільного законодавства повинні відповідати один одному,
іобто бути логічно сумісними.
Так, інші закони України повинні прийматися відповідно до Кон-
с і п і уції України та ЦК України.
1" Определение Верховного Суда Украины от 15.11.2006 г. по делу № 6-11168ск06
І і н і, гронный ресурс] // Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/360257/
Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України [Текст] : у 2 т. /
цілії ред. В. Г. Ротань. - 2-ге вид. - X. : Фактор, 2010. - Т. 1. - С. 35.
При застосуванні актів цивільного законодавства повинні до
тримуватися положення щодо співвідношення загальних і спеці
альних норм.
В цивілістичній доктрині загальними нормами зазвичай визна
ються норми, які застосовуються до всіх або більшості інститутів
галузі (загальна частина), а спеціальні норми належать до окремих
інститутів. При цьому звертається увага на те, що загальні норми пра
ва поширюють дію на певний рід відносин, а спеціальні - на вид від
носин в межах роду з метою конкретизації правового регулювання з
урахуванням специфіки такого виду відносин.
Законодавчі акти, які містять спеціальні норми, мають пріоритет
у застосуванні в правозастосовчій практиці щодо інших законодавчих
актів України.
Норми ЦК і норми інших [цивільних] законів зазвичай співвідно
сяться між собою як загальні і спеціальні норми, з наданням пріори
тету спеціальним.
Однак в окремих випадках ЦК може містити норми, які є спе
ціальними щодо відповідних норм інших законів. Тому в кожному
конкретному випадку слід проводити тлумачення норм ЦК й ін
ших законів на предмет співвідношення як загальних і спеціаль
них норм.
За відсутності суперечностей у змісті норм слід застосовувати по
ложення ЦК в системному взаємозв’язку з приписами інших законів.
У випадках колізії нормативних приписів ЦК та співвідносних
норм інших законів слід керуватися роз’ясненнями Конституційного
Суду України (далі - КСУ), викладеними в пункті 3 мотивувальної
частини його Рішення від 3 жовтня 1997 р. № 4-зп про набуття чин
ності Конституції України. У цьому Рішенні КСУ роз’яснено: «Кон
кретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульо
вана однопредметними нормативними правовими актами однакової
сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика,
коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного
або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те,
що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим
актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі
раніше». Відповідні роз’яснення КСУ слід застосовувати і до інших
законів, приписи яких інакше, ніж ЦК, мають протягом визначеного
в них строку регулювати окремі питання.
Положення ЦК України про відповідність норм інших законів нор
мам ЦК України слід розуміти як необхідність встановлення відно
шення логічної сумісності норм інших законів з нормами ЦК України.
Вважається, що норми інших законів відповідають нормам ЦК
України, якщо будуть дотримані такі умови:
1) якщо норма ЦК містить загальностверджувальне судження, то від
повідна норма іншого закону повинна бути приватно стверджувальною;
2) якщо норма ЦК загальнозаперечувальна, то норма іншого за
кону повинна бути приватнозаперечувальною;
3) якщо норма ЦК приватностверджувальна (рос. частноутверди
тельной), то норма іншого закону повинна бути приватнозаперечу
вальною (В. А. Белов).
В усіх інших випадках мають місце або відношення логічної неви
значеності, або відношення логічної несумісності, іншими словами -
невідповідність норм інших законів нормам ЦК. Цивільно-правові
приписи, які містяться в інших законах, але не відповідають нормам
І (К взагалі, не повинні визнаватися цивільно-правовими нормами.
У цьому випадку правила про пріоритет закону спеціального або
більш пізнього у часі прийняття для вирішення колізій норм законів і
1(К не застосовуються.
З метою забезпечення відповідності (тобто логічної сумісності)
норм інших законів з нормами ЦК України в ч. 2 ст. 4 ЦК закріплено
правило, згідно з яким у разі подання суб’єктом законодавчої ініціати
ви до Верховної Ради України проекту закону, який регулює цивільні
відносини інакше, ніж ЦК, такий суб’єкт зобов’язаний одночасно по
тати проект закону про внесення змін до ЦК України. Поданий зако
нопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з від
повідним проектом закону про внесення змін до ЦК України.
Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положен
ням ЦК або іншому закону, застосовуються відповідні положення ЦК
або іншого закону.
ЦК України (ч. 6 ст. 4) закріплено правило про те, що цивільні від
носини регулюються однаково на всій території України. Це положен
ня необхідно розуміти як неприпустимість застосування різних пра
вових норм або їх тлумачення до регулювання однорідних цивільних
відносин за територіальною ознакою. Наприклад, неправомірними є
особливості регулювання цивільних відносин з іпотечного житлового
кредитування чи операцій на ринку нерухомості в м. Києві.
Співвідношення норм ЦК і ГК України. Актуальним є питання
співвідношення норм ЦК і ГК України, які мають однакову юридичну
силу, прийняті одночасно, містять значну кількість норм явно колізій
ного характеру.
Так, статті 524, 533 ЦК України дозволяють визначати грошовий
еквівалент зобов’язання в іноземній валюті. Попри це статті 189,
198 ГК України дозволяють встановлювати ціни у договорах лише
у гривні (крім зовнішньоекономічних контрактів). Істотно різняться
терміни позовної давності за конкретними договорами. Можна наво
дити й інші приклади подібних колізійних норм.
Донедавна ця проблема вирішувалась у контексті з’ясування
того, який з кодексів можна вважати загальним законодавчим актом,
а який - спеціальним.
В літературі з цього приводу висловлювалася думка про те, що
відносини, на які поширюється чинність Господарського кодексу, ре
гулюються Цивільним кодексом, якщо у Господарському кодексі або
іншому спеціальному законі відсутні відповідні спеціальні норми.
До цієї проблеми неодноразово звертався Верховний Суд Укра
їни (далі - ВСУ). Так, у постанові ВСУ від 16.05.2006 р. у спра
ві № 22/197 зазначається: «Господарський кодекс України... норми
якого у регулюванні майнових відносин суб’єктів господарювання є
спеціальними по відношенню до норм Цивільного кодексу України».
Відповідно ВСУ надав перевагу нормам ГК перед відповідними нор
мами ЦК. У наведеній справі йшлося про колізію у строках позовної
давності. Втім, у спорі з приводу недійсності (нікчемності) господар
ського договору ВСУ у своїй постанові від 26.06.2007 р. дійшов про
тилежних висновків. Суд надав перевагу ст. 228 ЦК, окремі положен
ня якої суперечили положенням ст. 207 ГК.
Вищенаведене свідчить про те, що розмежування між кодексами
має проходити не за принципом - «загальний» ЦК і «спеціальний»
ГК - а у площині конкуренції окремих норм цих кодексів. Як «за
гальний» ЦК може містити спеціальні норми, так і «спеціальний» ГК
може включати норми загальні.
Зазначений підхід відображено в інформаційному листі Вищого
господарського суду України (далі —ВГСУ) від 07.04.2008 р. № 01—
8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного і
Господарського кодексів України». У п. 1 цього інформаційного листа
поставлене питання: «Чи співвідносяться ЦК України та ГК України
як загальний та спеціальний закони? Норми якого кодексу підлягають
переважному застосуванню?».
У своїй відповіді ВГСУ вказав наступне. При правозастосуванні
застосовується не в цілому закон як нормативно-правовий акт, а від
повідна правова норма чи її частина, за змістом якої і визначається,
чи є ця норма (її частина) спеціальною чи загальною. Так, наприклад,
за загальним правилом ст. 293 ГК за договором міни (бартеру) кожна
із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність, повне
господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін
на інший товар. Проте в ЦК містяться спеціальні норми про особли
вий вид міни (бартеру), які підлягають переважному застосуванню
перед ст. 293 ГК. Зокрема, ст. 715 ЦК допускає обмін товару на робо
ти, послуги, а ст. 716 ЦК передбачає особливості правового регулю
вання відносин, що виникають на підставі таких договорів.
Згідно з ч. 2 ст. 9 ЦК законом можуть бути передбачені особливості
регулювання майнових відносин у сфері господарювання. Відповідно
до частини першої частини статті ГК не є предметом регулювання
цього Кодексу, зокрема, майнові та особисті немайнові відносини, що
регулюються ЦК, при цьому відповідно до ч. 1 ст. 4 ГК особливості
регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання визнача
ються цим Кодексом.
У своєму інформаційному листі ВГСУ робить наступний висно
вок. Спеціальні норми Господарського кодексу України, які встанов
люють особливості регулювання майнових відносин суб’єктів гос
подарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими
нормами ЦК, які містять відповідне загальне регулювання. Напри
клад, правила ч. 1 ст. 232 ГК, відповідно до якої збитки відшкодо
вуються в частині, не покритій штрафними санкціями (залікова неу
стойка), підлягають переважному застосуванню перед правилами ч. 1
ст. 624 ЦК, відповідно до якої неустойка підлягає стягненню у повно
му обсязі, незалежно від відшкодування збитків (штрафна неустойка).
При цьому слід враховувати, що відповідно до ч. 2 ст. 4 ЦК осно
вним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс.
Тому в разі, якщо норми ГК не містять особливостей регулювання
майнових відносин суб’єктів господарювання, а встановлюють за-
і альні правила, які не узгоджуються із відповідними правилами ЦК,
слід застосовувати правила, встановлені ЦК.

§ 5. ЗАКОНИ, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ

ЦИВІЛЬНІ ВІДНОСИНИ
айважливішими актами цивільного законодавства є закони,
Н як нормативні акти вищого законодавчого органу, що володі
ють найбільшою юридичною силою.
Конституція України як основа цивільного законодавства. За
кони поділяються на основні (конституційні) і звичайні. Серед осно
вних законів найбільш високою юридичною силою володіє Конститу
ція України від 26 червня 1996 р. Конституція України містить у собі
норми різних галузей права; серед них є й норми цивільного права.
Закони та інші акти цивільного законодавства не повинні суперечити
їй, приймаються на основі Конституції і мають відповідати їй.
Отже, норми Конституції України, як і норми будь-якого закону,
це норми прямої дії. Наведене правило означає, що у разі виявлення
суперечності нормативного акта Конституції України такий акт не по
винен застосовуватися і повинен бути скасований Конституційним
Судом.
Цивільний кодекс України як основний акт цивільного за
конодавства. Особливе місце в системі цивільного законодавства
займає Цивільний кодекс України як галузевий кодифікований зако
нодавчий акт, покликаний, в принципі, врегулювати всі суспільні від
носини, які входять до предмета цивільного права і виступають осно
вою для розвитку всього поточного цивільного законодавства. ЦК є
другим за значенням після Конституції України законодавчим актом,
який регулює цивільні відносини.
Чинний ЦК України було прийнято Верховною Радою України
16 січня 2003 р., набрав чинність з 1 січня 2004 р.
ЦК України - великий за обсягом і складний за змістом документ.
Проте його розуміння та застосування значно спрощуються, коли
з ’ясована його концепція.
Елементи концепції ЦК були напрацьовані ще радянською цивіль
но-правовою наукою у 1980-х роках, що завершилося прийняттям
31 травня 1991 р. Основ цивільного законодавства Союзу PCP та со
юзних республік.
ЦК притаманний ряд концептуальних положень. По-перше, ЦК
має забезпечити нормальне функціонування і розвиток саме гро
мадянського суспільства, тобто самостійної, незалежної від дер
§ 5. Закони, які регулюють цивільні відносини
жави системи відносин між юридично вільними і рівноправними
партнерами в усіх сферах життя, включаючи, безумовно, і підпри
ємництво. Самостійність, незалежність, ініціативність приватно
го життя можна забезпечити лише за умови визнання природного,
об’єктивного, наднормативного характеру цивільних прав як прав,
що постають із самого життя. Засновані на цих правах відносини
і становлять предмет цивільно-правового регулювання. З огляду
на це, ЦК можна назвати Кодексом громадянського суспільства або
Кодексом приватного права.
Другим найважливішим концептуальним моментом є те, що ЦК
сконструйовано як кодекс приватного права. Цим актом підтверджу
ється природний поділ права на публічне та приватне. ЦК кодифікує
норми приватного права, в якому втілюється юридичний порядок, що
грунтується на принципі свободи людини, яка є джерелом активності,
ініціативності повсякденного нормального життя людини та умовою
ефективної економічної діяльності юридичних осіб.
Попередні положення обумовлюють наступний, третій елемент
концепції нового ЦК, а саме - моністичний характер цього кодифі
кованого акта у сфері приватного права. Йдеться про коло відносин,
які регулюються ЦК. По-перше, у структурі цивільно-правових від
носин головними є майнові відносини. Проте існує потреба у високо
му ступені захисту прав, які визначають духовну основу суспільства.
І Іо-друге, приватноправові відносини у сфері підприємництва - це
також сфера регулювання ЦК. По-третє, земельні та житлові відно
сини в їхній приватноправовій частині - це також питання цивільного
права. Іншими словами, ЦК охоплює своїм регулюванням усі цивільні
відносини незалежно від сфери їх існування. Власне тому ст. 9 ЦК
говорить про те, що його положення застосовуються до врегулювання
відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів
і а охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо
вони не врегульовані іншими актами законодавства. Крім того, за
коном можуть бути передбачені особливості регулювання майнових
відносин у сфері господарювання.
При визначенні структури ЦК України враховано сформульовані
цивілістичною наукою і нормотворчою практикою традиції і надбання
кодифікації цивільного законодавства. Світовій практиці відомі кодифі
кації інституційна, пандектна, інші системи кодифікації цивільного за
конодавства, що застосовуються у цивільному праві сучасних держав.
Класичні наукові системи цивільного права, представлені в Кодек
сі Наполеона та Німецькому цивільному уложенні. В першому випад
ку (Кодекс Наполеона) за основу взято римські інституції (особи, речі,
дії) - через те вона й називається римською, або інституційною. Ні
мецьке цивільне уложення уособлює пандектну, або німецьку систему,
яка складається із (І) загальної частини, що містить положення, які сто
суються основних розділів; (II) речового права; (III) зобов'язального
права; (IV) сімейного права; (V) спадкового права.
Чинний ЦК побудовано за традиційною для України пандектною
системою, яка передбачає поділ інститутів і норм на загальну та осо
бливу частини. Крім звичайної для пандектної системи (чотирьох)
частин, додано ще дві частини - особисті немайнові права фізичних
осіб і право інтелектуальної власності.
У Загальній частині містяться норми, які можуть бути застосовані
при регулюванні всіх або переважної більшості цивільних відносин,
їх винесено за дужки і представлено окремою книгою під назвою «За
гальна частина», яка і виконує функції загальної частини, тобто нор
ми (інститути) якої поширюються на будь-які види особливих (спе
ціальних цивільних норм, інститутів). Особливу частину становлять
спеціальні цивільно-правові інститути і норми, які регулюють окремі
різновиди цивільних правовідносин. Особливу частину ЦК представ
лено в п ’яти книгах.
Кожна книга, як правило складається з розділів. Основною струк
турною одиницею розділів є глави, хоч у деяких випадках вони гру
пуються ще й у підрозділи. ЦК налічує 90 глав, що мають наскрізну
нумерацію поділені на 1308 статей130.
Викладення змісту ЦК починається Книгою першою «Загальні по
ложення», де вміщено норми, які регулюють загальні питання всіх
цивільно-правових відносин. Зазначена книга складається із п ’яти
розділів, які присвячені регулюванню питань про цивільне законо
давство, здійснення і захист цивільних прав та інтересів, закріплено
загальні положення про фізичну особу, про юридичну особу, держа
ву, територіальні громади, об’єкти цивільних прав, встановлюються
основні правила про представництво і позовну давність.
Норми цієї книги ЦК ґрунтуються на ідеї об’єктивного харак-
теру цивільних правовідносин. ЦК визнає існування цілої системи
130 Довгерт А. С. Система приватного права та структура проекту нового цивільного ко
дексу України / А. С. Довгерт ІІ Кодифікація приватного (цивільного) права України / за ред.
проф. А. Довгерта. - К.: Укр. центр прав, студій, 2000. - (336 с.). - С. 38.

§ 5. Закони, які регулюють цивільні відносини
соціальних регуляторів цивільних відносин: закон, договір, правові
звичаї, моральні засади суспільства. Співвідношення питомої ваги
імперативних та диспозитивних норм ЦК - на користь останніх. По
ложення актів цивільного законодавства трактуються як диспозитив
ні, крім випадків, коли обов’язковість для сторін цих актів випливає з
їхнього змісту або суті відносин між сторонами.
ЦК вперше введено поняття фізичної особи, фізичної особи-під-
приємця, регулювання участі юридичних осіб у цивільних правовід
носинах з урахуванням доктрини реальності таких осіб, встановлено
норми участі держави і територіальних громад як суб’єктів цивільних
відносин, введено категорію «правочин», визначено правовий режим
низки об’єктів цивільного права.
Книга друга «Особисті немайнові права фізичної особи», яка
складається з трьох глав, присвячена регулюванню особистих немай-
нових прав, що забезпечують природне існування та соціальне буття
фізичної особи. Безумовною перевагою цієї книги є розкриття змісту
особистих немайнових прав, встановлення переліку способів їх за
хисту. В основу цієї книги покладено міжнародно-правові договори
у сфері захисту прав людини.
Книга третя «Речове право» становить норми, які регулюють від
носин власності, речові права на чуже майно: володіння, сервітути,
право на користування чужою землею для сільськогосподарських по
треб (емфітевзис), право користування чужою землею для забудови
(суперфіцій) тощо. На відміну від проекту ЦК, застава перенесена
до способів забезпечення виконання зобов’язань.
Більшість норм цієї книги присвячені регулюванню відносин
власності. Визначено поняття, зміст, підстави набуття і припинення
права власності, виключено інститути колективної власності, введе
но інститут права довірчої власності, встановлено особливості права
власності на найважливіші об’єкти.
Книга четверта «Право інтелектуальної власності» містить нор
ми, присвячені регулюванню відносин щодо створення та викорис
тання результатів творчої, інтелектуальної діяльності - твори науки,
літератури та мистецтва, винаходи, торгові марки тощо.
Найбільша за обсягом —книга п ’ята «Зобов’язальне право» —міс
тить норми щодо окремих видів договорів і недоговірних зобов’язань.
Ця книга складається із трьох розділів: «Загальні положення про
зобов’язання», «Загальні положення про договір», «Окремі види
зобов’язань» (поділений на два підрозділи - «Договірні зобов’язання»
і «Недоговірні зобов’язання»). Зазначена книга ЦК закріплює значний
перелік окремих видів договірних і недоговірних зобов’язань, який
системно визначає основні типи і види зобов’язань. Водночас в ЦК мі
німально закріплено норми щодо таких видів господарських договорів
як поставка, контрактація, перевезення. Залишено лише їх визначення
та вказівку на те, що вони регулюються ГК України та іншими норма
тивними актами, що фактично свідчить про віднесення їх до сфери ре
гулювання ГК України. ЦК містить значне коло нових видів договорів,
зокрема лізинг, довірче управління майном, факторинг, франчайзинг.
Книга шоста в проекті ЦК спочатку була присвячена регулюван
ню сімейних відносин. З прийняттям окремого СК України потреба
у цих нормах в межах ЦК відпала. Тепер книга шоста «Спадкове пра
во», яка складається із шести глав, регулює відносини спадкування,
зокрема відкриття й прийняття спадщини, здійснення спадкових прав
тощо. У спадкове право введено ряд новел щодо його суб’єктів, воле
виявлення заповідача, встановлення більшого переліку черг спадко
ємців за законом (ЦК передбачено шість черг спадкоємців), змінено
форми прийняття спадщини, введено інститут спадкового договору.
Проект ЦК містив книгу сьому «Міжнародне приватне право»,
присвячену врегулюванню цивільних відносин за участю іноземного
елемента. Одна ця книга була вилучена з проекту ЦК, положення якої
були використані при розробці Закону України «Про міжнародне при
ватне право».
Актами цивільного законодавства є також інші закони України,
які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Ці закони
є кодифікованими або поточними. До кодифікованих законодавчих
актів цивільного права відносяться: Сімейний кодекс (СК) України,
який прийнятий і введений у дію з 1 січня 2003 р., Житловий кодекс
(ЖК) України.
Подвійну (дуалістичну) правову природу мають комплексні коди
фіковані акти, які регулюють цивільні і публічні правовідносини, -
Земельний кодекс (ЗК) України, Кодекс торговельного мореплавства
(КТМ) України, Господарський кодекс (ГК) України. Ряд цивільно-
правових за своєю природою відносин регулюється нормами Пові
тряного кодексу України, Кодексу про надра, Лісному кодексі тощо.
ЦК України покликаний займати домінуюче положення над іншими
кодифікованими нормативними актами цивільного права. ЦК для цих
§ 6. Поняття і види підзаконних актів цивільного законодавства
законів має визнаватися своєрідною конституцією приватного права,
що підтверджується правилом, згідно з яким при поданні до Верховної
Ради України проекту закону, який регулює цивільні відносини інак
ше, ніж ЦК, необхідно одночасно подати проект закону про внесення
змін до ЦК України. Поданий законопроект розглядається проектом
закону про внесення змін до ЦК України (ч. 2 ст. 4 ЦК).
В літературі звертається увага на те, що усередині самого ЦК
юридична сила його норм неоднакова і найбільша юридична сила від
ведена першій частині ЦК.
Поточне цивільне законодавство є досить значним за обсягом.
Здебільшого воно має комплексний характер і регулює відносини
приватного і публічного права. Окремі закони мають суто цивілістич-
ний характер, до яких зокрема, можуть бути віднесені закони України
«Про заставу», «Про іпотеку», «Про правову охорону авторських прав
і суміжних прав», «Про страхування» та ін.
Поточне законодавство зазвичай містять спеціальні норми, які
уточнюють загальні положення кодифікованих нормативних актів
в окремих сферах цивільно-правового регулювання, що становлять
предмет відповідних актів поточного законодавства.
§ 6. ПОНЯТТЯ І ВИДИ ПІДЗАКОННИХ

АКТІВ ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА
ідзаконні акти цивільного законодавства є виданими на ви
П конання законів нормативно-правовими актами відповідних
державних органів, суб’єктів з делегованою публічною компетенці
єю, в яких формулюються норми цивільного права.
Всі підзаконні акти цивільного законодавства повинні відповіда-
іи Конституції, ЦК України, іншим Законам України. На такі акти
цивільного законодавства поширюються загальні вимоги для підза
конних нормативно-правових актів (зокрема, вони повинні мати всі
реквізити: назву, хто видав, дату видання, причини видання, підпис
уповноваженої особи і печатку).
Стаття 4 ЦК України до переліку підзаконних актів цивільного за
конодавства відносить: 1) акти Президента України у випадках, вста
новлених Конституцією України; 2) постанови Президента України,
які не суперечать ЦК України, іншим законам; 3) цивільно-правові
І І . ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 349
акти, видані іншими державними органами, органами влади Авто
номної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Консти
туцією і законом.
Норма ст. 4 ЦК України містить положення, згідно з яким підза-
конний акт цивільного законодавства може бути виданий лише дер
жавним органом як окремим суб’єктом публічного права з притаман
ною йому публічною правосуб’єктністю.
Доктрина права визнає державним органом суб’єкта публічних
правовідносин і носія публічних повноважень, юридично відокрем
леного наділенням його власною, відмінною від інших органів, ком
петенцією.
Тому для цілей публічного права зазначені суб’єкти в принципі
не потребують наділення їх правами юридичної особи. Обмеження
кола суб’єктів видання під законних актів цивільного законодавства
державними органами додаткової актуальності надає питанням при
пустимості видання таких актів юридичними особами публічного
права, яким делеговані владно-розпорядчі повноваження державного
органу.
Такого роду юридичні особи наділені спеціальною право
суб’єктністю з метою задоволення публічного інтересу виключ
но або переважно шляхом здійснення господарської діяльності.
В останньому випадку йдеться про дуалістичну, приватно-публічну
правосуб’єктність особи, яка уповноважена вчиняти приватно- і пу
блічно-правові дії. У зв’язку з цим юридична особа публічного пра
ва може бути наділена (шляхом делегування) частиною публічної
компетенції державного органу у випадках і в межах, встановлених
законом. До таких юридичних осіб може бути віднесено бюро тех
нічної інвентаризації, державні корпорації тощо. На відносини щодо
здійснення такими юридичними особами публічної компетенції слід
поширювати положення законодавства про державні органи, зокре
ма в частині видання підзаконних актів цивільного законодавства.
Ієрархічність органів державного управління зумовлює рівень
юридичної сили виданих ними нормативних актів. Укази і розпо
рядження Президента України є джерелами цивільного права, які
за юридичною силою можуть розглядатися найвищими серед підза
конних нормативних актів цивільного законодавства (ч. З ст. 4 ЦК).
Актами цивільного законодавства є також постанови КМ України
(ч. 4 ст. 4 ЦК), на які припадає основний тягар оперативного регулюван
§ 7. Правовий звичай як джерело цивільного права України
ня відносин у сфері економічної діяльності. Вони деталізують положен
ня законів, зокрема затверджують певні загальнообов’язкові правила
(торгівлі, побутового обслуговування населення, перевезень на тран
спорті тощо). Разом з тим у тих випадках, коли постанови КМ України
дублюють норми закону, повинні застосовуватися лише норми закону.
Постанови та накази видають окремі міністерства, їх структурні
підрозділи (департаменти, відділи тощо) щодо закріплених за ними
напрямків регуляторного впливу на суспільні відносини. Нормативні
акти міністерства та відомств не повинні суперечити законам та ін
шим актам вищих органів державної влади. Якщо ці акти суперечать
іншим законам і нормативним актам вищої юридичної сили, то вони
мають бути скасовані.
Окремі рішення органів місцевого самоврядування можуть мати
цивільно-правовий характер. Зокрема, окремі з таких нормативних
актів торкаються прав громадян (правила вигулу собак, розцінки
на комунальні, інші побутові послуги тощо).
§ 7. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ ЯК ДЖЕРЕЛО

ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА УКРАЇНИ
волюція правового звичаю як джерела права. Джерелом
Е цивільного права є правові звичаї, зокрема звичаї ділового
обороту. Звичай - це правило поведінки, добре відоме в певній місце-
иосі і або серед певної групи людей, яке має обов’язковий характер і
постійно дотримується учасниками відносин.
Звичай був найпершим, а протягом тривалого часу і єдиним дже
рг ііом права. Серед основних джерел права правовий звичай є істо
рично першим, властивим всім правовим системам світу минулого,
набув правової характеристики внаслідок тривалого застосування і
шізнання органами державної влади.
Сучасне розуміння і місце правового звичаю в системі джерел
права є результатом його еволюції, яка відбувалася по-різному у різ
них правових системах.
І Іраво Стародавнього Риму відносило правові звичаї до категорії
Vi них джерел права (jus non scriptum). З посиленням законодавчої ді-
ч н.носії держави звичай значною мірою втратив своє значення, хоч і
ів перестав бути джерелом права.
Римські юристи розрізняли кілька видів правових звичаїв. По-
перше, звичаї secundum legem (на додаток закону), які відіграють най
важливішу роль, сприяють розумінню змісту тих термінів та висло
вів закону чи судового рішення, які вжито в особливому, відмінному
від загальноприйнятого значенні (зловживання правом, розумна ціна
тощо). По-друге, звичаї praeter legem (крім закону) застосовуються
у випадку прогалин у праві/законодавстві. По-трете, contra legem та
adversus legem (проти закону), наявні при колізії закону та звичаю,
відіграють незначну роль у правовій системі.
У Київській Русі існували різні терміни для визначення звичаєво
го права: звичай, норов, закон, покон. Так, у літописі Нестора поняття
«закон» згадується поряд із поняттям «звичай»: «мали звичаї свої і за
кони батьків своїх...». Це явище зафіксоване і в договорах київських
князів з греками: «за законом і за поконом мови нашої».
В період раннього середньовіччя в романо-германській правовій
сім’ї домінував звичай. Поки не були створені перші письмові збірни
ки законів, дуже значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї.
У давніх франків їх називали рахинбургами (рахимбургами), у скан
динавів - лагманами тощо.
З XIV ст. мало схожі в окремих регіонах (провінціях) місцеві звичаї
почали відступати на другий план під тиском правових норм (статутів,
ордонансів, указів, едиктів тощо), що виходили від королівської влади,
яка зміцнювала свої позиції. Застосування правового звичаю стало ак
тивно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і
університетів (тобто правовою доктриною, на яку як на джерело права
усе більш активно посилалися суди при вирішенні справ)131.
У західному правознавстві новітнього часу цей процес відбувався
від повного заперечення звичаєвого права в XIX ст. (ст. 7 ФЦК) до ви
знання звичаю як субсидіарного, а в теперішній час - джерела права
нарівні із законом (Німеччина).
В англоамериканській правовій сім’ї правовий звичай спочатку
відігравав значну роль у системі джерел права. Англія після норман
ського завоювання керувалася звичаєм.
В сучасному праві Великої Британії та СІЛА звичаєві норми мо
жуть установлювати правила, що відрізняються від положень нор
мативно-правових актів і прецедентів. Однак в англо-американській
131 Правовий звичай як джерело українського пава (ІХ-ХІХ ст.) / за ред.І. Б. Усенка. -
Наук, думка, 2006. - (279 с.). - С. 28-30.

системі права звичай лише тоді вважається джерелом права, коли він
одержав санкцію судді, тобто був підтверджений суддею хоча б в од
ному його рішенні по конкретній справі.
Концепції правового звичаю. В етнологічній і правовій науці іс
нують два основні підходи (концепції) до трактування правового зви
чаю. Перший базується на баченні звичаю як незмінної обов’язкової
норми, представники другого вважають головними рисами звичаю,
передусім, гнучкість, варіабельність, адаптивність. Поділ дослідників
звичаю на нормативістів і соціологів, або антропологів права, намі
тився ще в XIX ст. Більшість правознавців дотримувалася нормати-
вістської позиції, тому їхні дослідження зі звичаєвого права ґрунту
ються на визнанні їх різновидом незмінних норм і правил.
В.М. Хвостов, російський історик і правознавець, вбачав у звичаї
юридичну норму, сила якої заснована не на розпорядженні державної
влади, а на звичці до цієї норми народу, на тривалому застосуванні її
на практиці, що має в очах народу обов’язкову силу132.
За марксистсько-ленінською загальною теорією держави і права»
визначалося, що порядок уже в родовому суспільстві підтримувався
правилами поведінки людей - соціальними нормами, першими з яких
стають звичаї, а після того як виникла держава, важливим регулято
ром поведінки стало право133. В юридичній літературі радянських ча
сів цей термін трактувався так: це міцно встановлене в тому чи іншо
му середовищі правило, що регулює поведінку людей у певній галузі
суспільного життя.
Отже, нормативістська концепція ототожнювала звичай з нормою
і з правилом.
Соціологічна концепція правового звичаю базується на ідеї принци-
іювої відмінності звичаєвого права від державного. На думку О. Єфимен-
ко, прихильниці цього підходу, народне звичаєве право і право державне
представляють собою два уклади юридичних уявлень, типово відмінних
один від одного, і тому будь-яка спроба систематизувати народне право
за нормами юридичної теорії є невдячною справою134. Інший представ
ник соціологічної концепції - Н. Рулан, відомий сучасний науковець-
132 Хвостов В. М. История римского права: Пособия к лекциям / В. М. Хвостов. - М., 1908. - С. 71.
133 Марксистско-ленинская общая теория государства и права. -Т .І . - М., 1970. - С. 342.
134 Ефименко А. Я. Исследования народной жизни / А. Я. Ефименко. - М., 1884. - Вып. 1. -
( . 171; Цит. за: Гримич М. В. Звичаєве цивільне право українців XIX - початку XX століття. -
1 : Арістей, 2006. - (560 с.). - С. 10.

Л -1 2 -4 5 7
юрист, вважав, що правникам, яких вважають чи не найбільшими кон
серваторами, притаманна ідеалізація норми. Однак багато традиційних
суспільств підкоряються не стільки фіксованим нормам, скільки моде
лям поведінки, покарання за порушення яких не є автоматичним.
Поняття правового звичаю як джерела цивільного права
України. Норми, присвячені правовому звичаю як джерелу цивільно
го права, містить ЦК України. Правовим звичаєм ЦК визнає правило
поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є
усталеним у певній сфері цивільних відносин (ч. 1 ст. 7 ЦК).
У відповідних нормах ЦК України загальне поняття звичаю ви
являється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28;
місцеві звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується в юридичні форму
лювання, які регулюють спеціальні види відносин. Так, у ст. 673 ЦК
встановлено, що в разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов
щодо якості товару продавець зобов’язаний передати покупцеві то
вар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно вико
ристовується. Приблизно так само звичаї ділового обороту знайшли
своє втілення і в окремих нормах Господарського кодексу України.
Так, у ч. З ст. 268 ГК передбачено, що в разі відсутності в договорі
умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети
договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи
загальних критеріїв якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка
дає перелік видів лише нормативно-правових і нормативних актів
як джерел регулювання господарських відносин. Фіксація звичаїв
передбачена Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає на
чальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід
звичаїв порту.
Аналіз нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для
відмежування ознак правового звичаю від умов його застосування.
Правовому звичаю притаманний ряд характерних рис джерела
цивільного права. Перш за все, звичай є загальновизнаним правилом
поведінки, що склалася внаслідок неодноразового і тривалого одна
кового застосування. Звичай є не просто правилом поведінки, а пра
вилом, яке носить загальнообов’язковий характер, тобто є нормою.
При цьому повторюваність застосування правил поведінки є однією
із сутнісних ознак звичаєвого права.
Поряд з повторюваністю, існує ще одна умова виникнення нор-
ми-звичаю - визнання правила поведінки, оскільки внаслідок визна
ння звичаєве правило поведінки перетворюється в норму. Те чи інше
правило, для того щоб отримати значення правового звичаю, повинно
визнаватися в практиці відповідних правовідносин (торгових тощо)
як діюче і мати постійне застосування в тій області відносин, до якої
таке правило відноситься.
Звичай характеризує також те, що не є обов’язковою фіксація звичаю
в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.
Умовами звичаю є: 1) неврегульованість питання, що є предме
том судового спору в чинному законодавстві або договорі; 2) відсут
ність суперечності з договором або актами цивільного законодавства
(ч. 2 ст. 7 ЦК України).
В літературі до ознак правового звичаю інколи відносять: несу-
перечливість закону іншому нормативному акту; формальна визначе
ність в законі можливості його застосування для регулювання відпо
відних відносин; відсутність подібного загальноприйнятого правила
поведінки в нормативних актах; усталеність свого змісту та однознач
ність тлумачення в діловій практиці; багаторазовість однорідного за
стосування.
Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не вира
жене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але
не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих при
писів у нормативному акті або в договорі.
Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто до
сить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майно
вому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договір
них зобов’язань; інші вимоги, які звичайно пред’являються). Ознака
усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового за-
іпосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як
правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації,
(окрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.
Правовий звичай, подібно до суспільного звичаю, характеризуєть
ся постійним виконанням, дотриманням на практиці. Як тільки його
припиняють дотримуватись, звичай зникає. Ця особливість правового
шичаю не характерна для закону, правова сила якого не залежить від
іого, як часто створюються умови для його виконання, як і коли він
виконується.
Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних пра
вовідносин (зобов’язальні, речові, спадкові тощо).
Правові звичаї мають характер конкретного правила поведін
ки, не встановленого актами цивільного законодавства, але уста
леного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в найза-
гальнішому вигляді правила самі по собі не становлять правового
звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з ’ясування необхідних
конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну зви
чаєву норму.
Тому звичай і без його формального закріплення виступає пе
реважно джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідно
му документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ України тощо).
Найпоширенішими є зібрання торгових звичаїв, що застосовуються
в міжнародному торговому обороті.
Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнарод
них торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної сис
тематизації звичок, які можуть набувати правового значення за умови
посилання на них учасників договірних відносин.
Однак у більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивіль
ного законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають ха
рактер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивіль
них відносин, судом тощо, (наприклад, «родові речі не гинуть» (genus
non périt); правило «розумної людини» (prudent man rule).
В юриспруденції прийнято виділяти різні форми санкціонування
звичаїв. Звичаї, як правило, стають обов’язковими для учасників від
носин, якщо застосування відповідного звичаю передбачено домовле
ністю учасників. Українському праву відомі випадки санкціонування
певних звичаїв як обов’язкових до застосування через пряму вказівку
нормативно-правового акта.
У цьому зв’язку в літературі обгрунтовується слушна позиція
про те, що звичай залишається таким до того часу, поки державою
не встановлена обов’язковість його застосування.
Отже, правовий звичай є додатковим формально-юридичним дже
релом права, що застосовується у випадках: 1) прогалини у позитив
ному праві за умови «мовчазної згоди» влади; 2) відсилання закону
до звичаю; 3) прийняття на підставі звичаю судового чи адміністра
тивного рішення.
Місце правових звичаїв у системі джерел цивільного права.
Правовий звичай є самостійним джерелом права, що відіграє важливу
роль у системі сучасного права.
На відміну від інших джерел, творцем правового звичаю є сам на
род, який керується власними моральними настановами та життєвим
досвідом. Подібні правила поведінки як встановлюються в результа
ті врахування особливостей національного менталітету, економічних
чинників, традицій народу, так і виконуються учасниками цивільних
відносин добровільно.
Звичай набуває юридичного характеру, стає правовим лише після
того, як він «перетворюється на складову позитивного права». Озна
чене перетворення вважається таким, що відбулося, тільки тоді, коли
звичай «сприймається та приймається судом» та коли таке судове рі
шення «забезпечується примусовою силою держави». До «сприйнят
тя» діючого звичаю судом та до «убирання його в юридичні санкції»
звичай являє собою не що інше, як «норму позитивної моралі» або,
що є тим самим, - звичаєве право, якого дотримуються в повсякден
ному житті громадяни та інші суб’єкти суспільних відносин.
Іншими словами, звичай набуває юридичного характеру лише після
його схвалення державою. Тільки держава може визнавати звичаї, що
склалися, та наділяти їх юридичним характером, точно вказувати умо
ви їх застосування, головною з яких є вимога, щоб звичай не суперечив
закону. Виключно держава дозволяє судді переводити певну частину за
гальних звичаїв до складу юридичних норм, а деякі з цих звичаїв вона
сама оголошує юридичними та обов’язковими для судді. Взаємовплив
звичаю та права полягає в тому, що корисні звичаї стимулюються пра
вом, держава не заперечує застосування потрібних звичаїв, а ті з них,
які суперечать закону, кваліфікуються як правопорушення.
В сучасних умовах, коли більшість держав мають розвинене зако
нодавство, звичай як джерело права зберігається. В окремих випадках
нормативні документи містять правила щодо його переважного засто
сування. Так, відповідно до ст. 668 ЦК України ризик випадкового зни
щення або пошкодження товару, проданого під час його транспортуван
ня, переходить від продавця до покупця з моменту укладення договору,
якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту.
ЦК України визначає місце звичаїв в системі норм цивільного пра
на. Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України звичай може застосовуватися
до певних цивільних правовідносин, якщо ці відносини не врегульо
вані цивільно-правовими нормами, а також за умови, якщо ці звичаєві
правила поведінки не суперечать договору або актам цивільного за
конодавства.
Отже, в Україні правовий звичай не займає рівноправне місце
серед інших форм цивільного права. За українським правом звичаї
за юридичною силою поступаються договорам та актам цивільного
законодавства. Другорядна роль звичаю як джерела права України
можна пояснити впливом позитивістських традицій та закріпленням
в актах законодавства багатьох звичаїв, внаслідок чого сучасне вітчиз
няне цивільне право істотно обмежує значення правового звичаю.
Відмежування правового звичаю від інших усталених правил по
ведінки (традицій, узвичаєння, прийнятого/заведеного порядку тощо).
Правовий звичай відрізняється від закону, інших форм писаного права.
Відмінність між термінами «закон» і «звичай» в системі норм со
ціальної регуляції з’являється поступово. Звичай відрізняється від
закону анонімністю (має неписаний характер) та часовою невизна
ченістю. Звичай є формою народної правосвідомості. Немає необ
хідності у багаторазовому повторенні будь-якої дії, щоб вона стала
обов’язковою. Вона може набувати внутрішнього правового характе
ру, навіть якщо практика не знає аналогічних прецедентів. Досить,
щоб цей вчинок конформувався в свідомості групи. Тому розпізна
вальною рисою звичаєвого права є його неписаний характер.
Правовий звичай, тобто звичай, застосування якого забезпечуєть
ся санкцією держави, слід відрізняти від [соціального] звичаю, що
представляє собою моральну норму, релігійне правило тощо.
Термін «звичай» часто ототожнюють із поняттямЬ «традиція» і
«обряд». На відміну від традиції («лат. tradition - передача») звичай
діє лише у певних сферах суспільного життя і є виявом неухильного
дотримання зразків минулого. Він закріплює лише те, що усталилося
в результаті тривалої суспільної практики та відбиває моральні, духовні
цінності народу на певному етапі його культурного розвитку. Традиції,
звичаї спираються на підтримку громадської думки і відображають на
магання людей зберегти ідеї, цінності, корисні форми поведінки.
В свою чергу, обряд є лише різновидом звичаю, це усталена су
купність умовних дій, які в образно-символічній формі закріплюють
звичаї у фольклорній пам’яті. Є обряди із дуже складною процеду
рою, як правило, ті, що пов’язані з найважливішими подіями життя
членів спільноти (сім’ї, етносу, трудового колективу, релігійної гро
мади тощо). Такі звичаї називають ритуалами, тобто сукупністю об
рядів, пов’язаних із відзначенням найважливіших життєвих подій, які
мають культовий зміст. Такими, зокрема, є ритуали, що супроводжу
ють перехід людини з одного соціального статусу в інший, так звані
обряди ініціацій - ритуали, якими позначають, наприклад, перехід із
дитинства у дорослий стан, одруження, поховання. Так, при одружен
ні наречений і наречена переходять із статусу парубка і дівчини у ста
тус одружених людей.
Найбільш характерною рисою зазначених соціальних (етнічних)
звичаїв, є те, що в них етнічна творчість відтворюється колективно
у побутових діях, що об’єднують окремих людей в єдину спільноту.
Вони нерозривно пов’язані з народнопоетичною творчістю. Зокрема
формою вираження норм звичаєвого права були прислів’я та приказ
ки. Деякі з них увійшли до «Руської Правди».
Перші соціальні звичаї пов’язані з міфологічними уявленнями і
мононормами - обов’язковими правилами поведінки, в яких ще не ди
ференціювалися різні норми соціальної регуляції: моралі, права, ети
кету, релігії. У межах мононорми тісно переплелися моральні, релігій
ні, міфологічні уявлення і правила. Лише у період розкладу первісного
суспільства відбувається диференціація на релігію, право, мораль.
Мононорми були покликані зберегти рівновагу між соціальним та мі
фічним світами, забезпечити гармонію їх взаємодії. Дотримання норм,
в основу яких покладено міфологічні уявлення, формувало узвичаєну
поведінку, звичай. Оскільки його виконання забезпечувалося засобами
громадського впливу на порушника (наприклад, позбавлення вогню,
води, їжі, вигнання з роду, страта тощо) або мовчазним схваленням
заходів, вжити до кривдника скривдженим, його рідними або члена
ми роду (кровна помста). Із виникненням держави дотримання звичаю
стало забезпечуватися державним примусом.
Наведене свідчить, що до виникнення держави, звичаї, що скла
лися ще у додержавні часи, не мали юридичної сили. У додержавну
добу, безперечно, існували звичаї, але не було звичаєвого права. Воно
зароджується одночасно з утворенням держави і виникненням дер
жавного примусу.
Правові звичаї слід відрізняти від звичаєвості (узвичаєння) та
прийнятого (заведеного) порядку.
Звичаєвості (узвичаєння) і прийнятий порядок не є джерелами пра
ва, хоча за конкретними справами можуть мати більшу юридичну силу.
Правові звичаї традиційно відрізняються від узвичаєнь, тобто та
ких усталених правил, якими прямо погодилися керуватися сторони
договору і лише тому вони (тобто, узвичаєння) набули юридичного
значення. Узвичаєння існує у вигляді передбачуваної умови договору,
тобто умови, яка мається на увазі. Якщо такої умови в договорі немає
(або намір сторін керуватися ним не доведено), узвичаєння не врахо
вується як обов’язкове правило і за відсутності спеціальних указівок
законодавства чи договору. Іншими словами, звичаєвість (узвичаєн
ня) - це, на відміну від звичаю, таке правило поведінки, про дотри
мання якого прямо домовились сторони у своєму договорі або мають
його на думці. За таких підстав звичаєвість може застосовуватися су
дом лише тоді, коли вона прямо визначена у спірному договорі або
доведені наміри сторін керуватись нею. Зокрема, такою звичаєвістю
стають і загальновизнані оприлюднені звичаї, якщо на обов’язковість
їх застосування прямо вказали сторони у договорі: наприклад, Оттав-
ська конвенція 1988 року про міжнародні факторингові операції, що
так і не набула чинності, проте оприлюднена як певна кодифікація
звичаїв ділового обороту.
У цьому зв’язку в основі узвичаєнь також можуть бути загально
визнані звичаї. Одним із найавторитетніших зібрань міжнародних
торгових звичаїв є Правила «ІНКОТЕРМС», які уточнюються та ре
дагуються Міжнародною Торговою Палатою у Парижі (ІСС).
Всі вони є неофіційною систематизацією таких узвичаєнь, які зде
більшого набувають юридичного значення лише для конкретного до
говору у разі посилання на них контрагентів.
Від узвичаєнь відрізняється «заведений (прийнятий) порядок», тоб
то практика взаємовідносин сторін конкретного договору, яку склалася
між ними в попередніх взаємозв’язках, яка хоч прямо і не закріплена
будь-де, але передбачувана на підставі відсутності будь-яких заперечень
з цього приводу. Наприклад, сторона є постійним виконавцем певних
послуг для замовника за договорами про юридичне обслуговування,
що періодично переукладаються. При цьому факт надання таких по
слуг завжди посвідчувався актами за формою, проти якої сторони не за
перечували. Якщо надалі виникне спір про форму такого акта за умо
ви, що чинне законодавство і договір певної форми не встановлюють,
суд може послатися на договірну практику, яка раніше склалася з цього
приводу між сторонами спору. Отже, прийнятий порядок - це практика
взаємовідносин, що вже тривалий час існують між сторонами спірного
договору. Такий порядок (усталена/прийнята практика взаємовідно
син) зовсім не обов’язково становить будь-який звичай або узвичаєння
майнового обороту. По-суті, він також відображає передбачувані сторо
нами умови конкретного договору, а тому скасовує у відповідній части
ні чинність як диспозитивного правила закону, так і звичаю.
Українське законодавство розрізняє звичаї і «практику, яка вста
новилася у взаємних відносинах сторін» договору (тобто заведений
порядок), зокрема обгрунтовано надається останньому перевага пе
ред звичаєм при тлумаченні умов договору судом (ч. 2 ст. 7 ЦК). Слід
зазначити, що схожий підхід закріплено окремими іноземними зако
нодавствами, зокрема російським (ч. 2 ст. 431 ЦК РФ).
Однак, значення джерела цивільного права закон надає лише
звичаю. Узвичаєння, заведений порядок, умови конкретних догово
рів не виступають об’єктивованою формою вираження загально
обов’язкових правових норм і тому не можуть бути джерелами права.
В окремих країнах окрему групу становлять правові звичаї, засно
вані на нормах релігії, яка домінує у відповідному суспільстві. Так,
деякі постулати ісламу забороняють стягувати відсотки за боргови
ми зобов’язаннями. Однак практичне застосування подібних норм
ускладнюється конституційними нормами про свободу совісті, плю
ралізм тощо. Для вітчизняного права такого роду класифікація звича
їв не є актуальною.
Класифікація та форми вираження правового звичаю. Класи
фікація звичаїв може проводитися за різними критеріями. Залежно від
характеру правового звичаю розрізняють кілька його видів: звичаї ді
лового обороту; міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; зви
чаї, засновані на звичаєвому праві; судовий звичай тощо.
Найпоширенішим є поділ звичаїв залежно від форми вираження
(способів фіксації) і сфери застосування.
За формою вираження звичаї поділяють на дві групи: а) звичаї, що
зафіксовані у відповідних документах; б) звичаї, що не зафіксовані
у відповідних документах, тобто правові аксіоми. Прикладом звичаїв
першої групи можуть слугувати різноманітні кодифікації етичних норм,
прийняті деякими професійними корпораціями в Україні, наприклад,
Кодекс честі Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв або збір
ники звичаїв міжнародного торгового обороту (Йорк-Антверпенські
правила про загальну аварію, 1994 р.). До другої групи звичаїв включа
ють правові аксіоми, які ніде прямо не зафіксовані, але їх завжди беруть
до уваги сторони договорів, наприклад: «Усні переговори самі по собі
не породжують правові наслідки» або «Спеціальний закон має перевагу
над загальним законом». При цьому, помилковою є оцінка як правових
аксіом таких постулатів: «Двічі за одне й те ж не відповідають», «Незна
ння законів не звільняє від відповідальності». Насправді ці норми прямо
не включені до Конституції України (відповідно до статей 61 і 68), отже,
є нормами конституційного права, а не правовими аксіомами.
За сферою застосування звичаї поділяються на: 1) звичаї ділового
обороту; 2) звичаї міжнародної торгівлі; 3) норми звичаєвого права;
4) судовий звичай.
Видом правового звичаю є звичай ділового обороту, під яким
розуміють усталене правило поведінки, яке широко застосовується
у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно найпошире
нішими звичаями ділового обороту є звичаї в торгівлі, розрахункових
операціях, торговельному мореплавстві тощо.
Звичаї міжнародної торгівлі являють собою норму поведінки, яка
склалася внаслідок широкого застосування суб’єктами міжнародних
комерційних відносин як загальнообов’язкової одноманітно повторю
ваної ними поведінки, яка регулює міжнародні комерційні відносини
договірного і недоговірного характеру. Держава шляхом прямо вира
жені або мовчазної згоди визнає за звичаєм міжнародної торгівлі зна
чення самостійного джерела правового регулювання.
За правовою природою розрізняють правові звичаї міжнародної
торгівлі (вони встановлюють справедливу свободу рівності суб’єктів
міжнародних комерційних відносин) та узвичаєння, які визначають
порядок виконання певного обов’язку або реалізації суб’єктивного
права. Узвичаєннями визнають звичаї, які стосуються способу тран
спортування, упаковки, маркування товару тощо. Як правило, вони
мають раціональну обумовленість, наприклад, строки виконання
певних зобов’язань обумовлені технічними можливостями, спосіб
транспортування та упаковки залежить від виду продукції, яка пере
возиться (Є. А. Щокіна).
Звичаї міжнародної торгівлі використовуються для регулювання
приватних відносин і мають міжнародний характер. Активне вико
ристання міжнародних звичаїв пояснюється тим, що при виникненні
приватних відносин міжнародного характеру неодмінно постає пи
тання про те, правом якої держави вони регулюються. Своєю чергою,
право різних держав може суттєво відрізнятись одне від одного. Крім
того, воно завжди орієнтоване на регулювання «внутрішніх» відно
син, тобто відносин у межах однієї держави, а тому нездатне ефектив
но регулювати міжнародні відносини. З цього приводу в літературі
§ 8. Загальновизнані принципи і норми міжнародного права...
слушно звертається увага на закріплення міжнародними договорами
пріоритету звичаю як правила, яким сторони керуються у своїй ді
яльності.
Так, відповідно до ст. 9 Віденської конвенції ООН про договори
міжнародної купівлі-продажу, сторони є зв’язаними будь-яким звича
єм, щодо якого вони домовились, а також практикою, яку вони вста
новили у своїх відносинах. За відсутності інших домовленостей вва
жається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи
до його укладення звичаю, про який вони знали чи мали знати і який
у міжнародній торгівлі широко відомий та постійно додержується
сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі.
Сьогодні існує кілька міжнародних центрів, які займаються систе
матизацією звичаїв торгівлі й ділового обороту та їх письмовою фік
сацією (наприклад, Міжнародна торгова палата, Міжнародний інсти
тут уніфікації приватного права тощо).
§ 8. ЗАГАЛЬНОВИЗНАНІ ПРИНЦИПИ
І НОРМИ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА
ТА МІЖНАРОДНІ ДОГОВОРИ УКРАЇНИ
ЯК ДЖЕРЕЛО ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА
ЦК України слідом за Конституцією України проголосив загаль
новизнані принципи і норми міжнародного права частиною україн
ської правової системи (ст. 9 ЦК України).
У зв’язку з цим джерелом цивільного права виступають загаль
новизнані принципи і норми міжнародного права та міжнародні до
говори України, які є частиною її правової системи і безпосередньо
застосовуються до цивільно-правових відносин.
Загальновизнані принципи та норми міжнародного права визна
чають зміст і застосування відповідних цивільно-правових норм.
Більшість дослідників - фахівців міжнародного права вважають,
що джерелами загальновизнаних принципів і норм міжнародного права
можуть бути як міжнародні договори, так і міжнародно-правові звичаї.
Так, до міжнародних договорів, які містять загальновизнані прин
ципи і норми міжнародного права і регулюють відносини, що входять
до предмету цивільного права, відносять Міжнародний пакт про еко
номічні, соціальні та культурні права від 16.12.1966 р., Міжнародний
пакт про цивільні та політичні права від 16.12.1966 р., Європейську
конвенцію про захист прав та основних свобод від 4.11.1950 р., Кон
венцію Співдружності Незалежних Держав про права та основні сво
боди людини від 26.05.1995 р. Ці міжнародно-правові джерела містять
загальновизнані принципи, які мають значення для цивільних відно
син, проголошують права на життя, захист інтелектуальної власнос
ті, свободу та особисту недоторканість, свободу пересування і вибору
місця проживання, недоторканість особистого та сімейного життя, за
хист честі та репутації, повагу і захист власності.
Загальновизнані міжнародно-правові принципи і норми містять
ся в звичаєвій нормі, яка відповідає поняттю міжнародно-правового
звичаю. Стаття 38 Статуту Міжнародного суду ООН містить легальне
визначення міжнародно-правового звичаю - «доказ загальної прак
тики, визнаної як правова норма». З урахуванням такого визначення,
для доказу існування міжнародно-правового звичаю слід встанови
ти, по-перше, наявність загальної, постійної практики застосування
відповідного правила і, по-друге, визнання цього правила як право
вої норми, тобто визнання її обов’язковості для конкретної держави
(О. А. Кузнецова).
Доказування існування такого роду звичаєвої норми ускладнюється
тим, що вони не завжди знаходять вираження в письмовій формі. Біль
ше того, частіше за все конкретне формулювання загальновизнаного
принципу і норми міжнародного права не має письмової форми, вона
«виводиться» з різних актів, заяв, дій держави. Наприклад, для конста
тації звичаю міжнародного права одним із судів США були вивчені як
докази праці юристів-міжнародників, Статут ООН, рішення американ
ських судових органів, Загальна декларація прав людини й інші резо
люції Генеральної Асамблеї ООН, Європейська конвенція про права
людини та її основні свободи й інші регіональні договори, положення
конституційних актів більше як 55 держав світу, рішення Європейсько
го суду з прав людини та інші документи (В. В. Гаврилов).
Наведене свідчить, що застосування загальновизнаного принципу
або норми міжнародного права передбачає не лише виявлення сформо
ваного міжнародно-правового звичаю шляхом дослідження міжнарод
ної практики застосування, актів міжнародних організацій, міжнародної
та зарубіжної судової практики й інших документів, але й доказування
того, що держава визнає це правило обов’язковим для себе.
Загальновизнаними принципами зазвичай визнають загальновиз
нані принципи, які виводяться з принципів міжнародного публічного
права, або загальні принципи, визнані цивілізованими націями.
До загальновизнаних міжнародно-правових принципів може
бути віднесено заборону незаконної торгівлі, торгівлі культурними
цінностями, порушення валютного законодавства, а також принцип
загального дотримання прав людини і недискримінації іноземних
осіб, (тобто заборони погіршення правового становища (дискримі
нації) іноземних громадян порівняно з національними суб’єктами
права).
Такі принципи права засновані на цивільних кодексах країн кон
тинентальної Європи і на звичаєвому праві (common law). Чинність
вказаних принципів гарантує світу в цілому, що особа, яка виконала
недійсний договір, може вимагати повернення безпідставного зба
гачення; особа, яка діяла в чужому інтересі без доручення, має пра
во на відшкодування своїх витрат, а заінтересована особа, навпаки,
може вимагати від особи, яка діяла без доручення, передати йому
все отримане в результаті дій без доручення. Важливу роль у цивіль
ному праві відіграє і принцип добросовісності, на якому заснована
заборона зловживання правом, принцип втрати прав з власної вини
і заборона поведінки, яка в порушення принципу добросовісності
суперечить попереднім діям особи (venire contra factum proprium).
Застосування принципу добросовісності дає можливість вирішити
характерну для міжнародного звичаєвого права проблему розподілу
відповідальності між державами-правонаступниками: розмір відпо
відальності повинен залежати від того, яку частку держава-право-
наступник мала у валовому національному продукті попередньої
єдиної держави. Загальним принципом права, визнаним цивілізова
ними націями, є також принцип відповідальності держави за бор
гами підприємств з недостатнім капіталом, якщо держава викорис
товує таке підприємство для участі в комерційному обороті або для
зловживань. Можливість притягнення до відповідальності держав -
членів міжнародних організацій, які здійснюють господарську ді
яльність, за боргами таких організацій також засновується на відпо
відному принципі міжнародного права.
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне при
ватне право» від 23.06.2005 р. № 2709-IV, міжнародний договір Укра
їни - чинний міжнародний договір України, згода на обов’язковість
якого надана Верховною Радою України.
І'. 1. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 365
Міжнародними договорами України можуть бути різні багатосто
ронні міжнародні договори (конвенції), учасницею яких є Україна шля
хом безпосереднього їх підписання або в результаті правонаступництва.
Джерелом цивільного права можуть бути чинні міжнародні до
говори, які містять цивільно-правові норми. Відповідно до ст. 9 Кон
ституції України такі міжнародні договори, згода на обов’язковість
яких надана Верховною Радою України, є частиною національного
законодавства України. Фактично аналогічне правило закріплено ЦК
України. Згідно з ч. 1 ст. 10 ЦК чинний міжнародний договір, який
регулює цивільні відносини, згода на обов’язковість якого надана
Верховною Радою України, є частиною національного цивільного за
конодавства України. Такі міжнародні договори застосовуються у по
рядку, передбаченому для норм національного законодавства (части
на 1 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від
29.06.2004 р.)135.
Як джерело цивільного права міжнародні договори України ма
ють пріоритет перед її цивільним законодавством. У випадку, коли
такий міжнародний договір передбачає інші правила, ніж національне
цивільне законодавство, застосуванню підлягають правила цього до
говору (ст. 9 Конституції України, ч. 2 ст. 10 ЦК України). При цьо
му міжнародні договори застосовуються до цивільних правовідносин
безпосередньо, якщо із самого договору не випливає необхідність ви
дання для його застосування як внутрішньодержавного акта.
Яскравим прикладом такого міжнародного договору є Бреттон-
Вудська угода 1944 р. про Міжнародний валютний фонд (МВФ).
В ній держави-члени зобов’язалися дотримувати іноземних правил
валютного регулювання. Це має важливі наслідки і для вітчизняного
цивільного права. Пункт «Ь» розд. 2 ст. VIII Угоди про МВФ вста
новлює: «Виконання валютних контрактів з використанням валюти
будь-якої держави-члена, які йдуть всупереч з правилами валютних
операцій такої держави-члена, що зберігаються або вводяться згідно
цієї Угоди, не може бути забезпечено на територіях жодної держави-
члена». Під валютним контрактом в Угоді розуміється будь-який до
говір, який містить зобов’язання із здійснення платежів за поточними
операціями і який будь-яким чином може вплинути на валютні фон
ди держави - члена МВФ або на його платіжний баланс. Якщо до
говір порушує правила валютних операцій держави-члена, він хоч і
135 «Про міжнародні договори України»: Закон України від 29 червня 2004 р. // ВВР. -
2004. - № 50. - Ст. 540.

визнається дійсним, але стягнути заборгованість в судовому порядку
не може. Таке договірне зобов’язання за своєю юридичною приро
дою є натуральним зобов’язанням, тобто вимогою, не забезпеченою
судовим захистом, однак його добровільне виконання вважається на
лежним виконання зобов’язання. Дане правило являє собою особли
вість міжнародного права, оскільки за його відсутності жодна держа
ва не зобов’язана була б дотримуватися правил валютних операцій,
встановлених іншою державою.
Іншим прикладом міжнародних договорів є Конвенція ООН про
договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. (Віденська
конвенція), яка підлягає безпосередньому застосуванню як джерело
українського права згідно зі сферою її дії (тобто, належить до догово
рів міжнародної купівлі-продажу).
Паризька конвенція з охорони промислової власності 1883 р.
встановила, що умови подання заявки та реєстрації торгівельних
марок визначаються національним законодавством країни-учасниці
(ч. 1 ст. 6) Згідно з цим застереженням Україна прийняла спеціальний
Закон «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».
Отже, безпосередньо, як частина національного законодавства, за
стосовуються ті положення, що не потребують прийняття Україною
спеціальних нормативно-правових актів щодо їх уведення в націо
нальне (внутрішнє) цивільне законодавство України. Цивільно-пра
вові норми міжнародних договорів, застосування яких можливе лише
у взаємодії з внутрішнім цивільним законодавством України, повинні
бути імплементовані в акти цивільного законодавства як його норми.
Згідно з чинним законодавством України, обов’язковим є дотримання
у таких нормах цивільного законодавства положень міжнародних до
говорів. У разі, коли певні норми актів цивільного законодавства зна
ходяться чи вступають у суперечності з відповідними цивільно-пра
вовими нормами обов’язкового для України міжнародного договору,
застосуванню підлягають положення договору (ч. 2 ст. 10 ЦК Украї
ни; ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України»),
Водночас, якщо у чинному міжнародному договорі України, укладе
ному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж
ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, за
стосовуються правила відповідного міжнародного договору України
(ч. 2 ст. 10 ЦК України). Це слід розуміти таким чином, що в разі,
коли такий міжнародний договір не відповідає Конституції України
повністю або в частині і ця невідповідність визнана Конституційним
Судом України, то такий договір або його частина не підлягають за
стосуванню в Україні136.
§ 9. СУДОВИЙ ПРЕЦЕДЕНТ
ЯК ДЖЕРЕЛО ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА
рактика Європейського суду з прав людини як джерело
П українського права. У вітчизняній правовій системі чільне
місце в ієрархії джерел права займає закон.
До останнього часу судовий прецедент не визнавався джерелом
українського права.
На відміну від країн англо-американського права, де судовий пре
цедент традиційно відіграє першорядну роль - він основне джерело
права, в країнах Європейського континенту, в тому числі в Україні,
спостерігається рух до визнання судового прецеденту в ролі субсиді-
арного джерела права.
Тенденція до розширення переліку джерел права, що спостеріга
ється на всьому пострадянському просторі137, пов’язана не тільки з
впливом європейського права, але й з переглядом доктрини в цілому,
що грунтується на відході від позитивістських начал138 і сприйнятті
ліберально-правових концепцій розуміння сутності права (школи при
родного, соціологічного, цивілізаційного (культурологічного) права).
Зазначена тенденція в українському праві знайшла нормативне ві
дображення в концепції обмежувального застосування судового пре
цедента лише у випадках, прямо передбачених законом.
У вітчизняному праві судовий прецедент лише в останнє десяти
річчя на науковому рівні став визнаватися джерелом права, що вима
гає істотних змін в усталені традиції правозастосування і стиль право
вого мислення в країні загалом.
136 Див., наприклад: Висновок Конституційного Суду України від 11 липня 2001 року
у справі № 1-35/2001 про Римський Статут.
137 Топорин Б.Н. Система источников права: тенденции развития. Судебная практика как
источник права / Б. Н. Топорин. - М.: Юристь, 2000. - С. 17.
138 Довгерт А. С. Система приватного права та структура проекту нового Цивільного ко
дексу України / А. С. Довгерт // Українське право. - 1997. - Число 3. - С. 18-29.

§ 9. Судовий прецедент як джерело цивільного права
У романо-германській правовій сім’ї власне явище, що іменується
прецедентом, є багатозначним і відрізняється від судового прецеденту
в системі загального права. Юристи цих правових сімей використо
вують різні логіко-методологічні стандарти: якщо в романо-герман
ській сім’ї, де за судовою практикою визнається вторинний характер,
юрист мислить дедуктивно, від загального до окремого, то в англо-
американській, навпаки, юридичне мислення індуктивне, від окремо
го до загального, спрямоване на виявлення ключових аналогій і пере
ходу від них до загальної класифікації.
Врахування цих особливостей слід розглядати передумовою імп
лементації у вітчизняне судочинство як практики Європейського суду
з прав людини, так і концепції судового прецеденту загалом.
В Україні судовий прецедент визнається джерелом права в одно
му випадку - при застосуванні практики Європейського суду з прав
людини (далі - Суд).
Діяльність Суду передбачена Конвенцією про захист прав людини
і основних свобод, положення якої - Першого протоколу та прото
колів № 2, 4, 7, 11 до неї набрали чинність для України 11 вересня
1997 року.
На цей час питання застосування в українському праві практики
Європейського суду з прав людини врегульовано Законом України від
23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики
Європейського суду з прав людини», ч. 1 ст. 17 якого встановлено,
що [українські] суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про
захист прав людини і основоположних свобод та практику Європей
ського суду з прав людини як джерело права.
Тому застосування судами України положень Конвенції не є їх
правом, а є професійним обов’язком.
Визнання практики Європейського суду з прав людини джерелом
права знайшло юридичне закріплення в ст. 8 КАСУ, якою передбачено,
що адміністративні суди при вирішенні справ застосовують принцип
верховенства права з урахуванням судової практики Європейського
суду з прав людини.
Вважається, що при здійсненні правосуддя Конвенція та рі
шення Суду зобов’язані застосовуватися лише за наявності певних
умов, а саме: 1) за наявності в українському законодавстві правових
«прогалин» щодо прав людини та основних свобод, які водночас
визначені в Конвенції та протоколах до неї; 2) для кращого розумін-
М - 12-457
ня тих положень українського законодавства, до яких були внесені
зміни або доповнення на підставі відповідних рішень Суду; 3) для
реалізації на практиці таких основних принципів Конвенції, як
«верховенство права», «справедливість», «справедливий баланс»,
«справедлива сатисфакція», оскільки в чинному вітчизняному за
конодавстві вони є новими категоріями та повністю не дослідже
ні. Тоді як рішення Суду певним чином допомагають їх зрозуміти
(В. П. Паліюк).
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень
та застосування практики Європейського суду з прав людини» від
23.02.2006 р. при розгляді справ [українські] суди зобов’язані засто
совувати Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини
як джерело права139.
Вважається, що створюване Судом право є класичним прецедент-
ним правом, основою якого є принцип ratio decidendi («підстава для
вирішення»), коли правило, сформульоване судом під час вирішення
конкретної справи, стає нормою права для цього суду і для внутріш
ніх судів країн-учасниць Конвенції (А. О. Селіванов).
Практика Суду є прецедентною, і норми Конвенції не застосову
ються судом окремо від тих рішень, які були ним раніше прийняті при
застосуванні конкретної статті Конвенції.
При цьому під прецедентами Суду розуміють не самі розглянуті
справи, а ті основноположні принципи в тлумаченні і застосуванні норм
Конвенції, які були покладені в основу судових рішень (В. Єфименко).
Визнання судової практики Суду джерелом вітчизняного права
означає поширення на таку судову практику положень вітчизняної
юридичної науки про джерело права, під яким розуміють юридичне
поняття, через яке розкривається питання про силу, яка створює право.
Застосування судової практики Суду як джерела права передбачає
визнання преюдиціального характеру юридичних фактів, які встанов
лені такими судовими прецедентами і мають істотне значення для ви
рішення цієї справи (спору).
У зв’язку з цим обставини, встановлені рішенням Європейського
суду з прав людини, яке набуло чинності, не доводяться при розгля
ді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особи, щодо
яких встановлено ці обставини. Однак у ЦПК України (ст. 61) від-
сутня така норма, що значно ускладнює та уповільнює розгляд справ
139 Урядовий кур'єр. - 2006. - 30 берез.

судами України, в яких беруть участь особи, щодо яких було прийняте
рішення Європейським судом з прав людини.
З метою вирішення цієї проблеми законопроектом «Про внесення
змін до статей 8 і 61 ЦПК України» пропонується внести зміни до за
значених статей, забезпечивши таким чином застосування як джерела
права практики Європейського суду з прав людини судами України.
При цьому вирішення даної проблеми обумовлено необхідністю
врахування природи та особливостей Конвенції про захист прав лю
дини та основних свобод.
Зазначена Конвенція, на відміну від інших міжнародних догово
рів, є комплексним складним механізмом захисту прав людини, який
включає, власне, конвенційні норми, рішення Європейської комісії з
прав людини та Комітету міністрів Ради Європи, судову практику Єв
ропейського суду з прав людини, прецедентне право, загальновизнані
принципи та норми міжнародного права, специфічні методи тлума
чення Конвенції, наукову доктрину з питань її застосування тощо.
Відповідно, застосування Конвенції вважається застосуванням
не лише її норм, а й усього комплексного правового механізму без
спеціальної згоди на це Верховної Ради України (Є. Є. Шевчук).
Сфера застосування практики Європейського суду з прав людини
визначається його основними цілями. Як випливає із назви та преам
були Закону, основними цілями Суду є: 1) забезпечення виконання рі
шення Європейського суду з прав людини у справах протни України;
2) впровадження в українське судочинство та адміністративну прак
тику європейських стандартів прав людини.
Відповідно до цих цілей і кола відносин, які регулюються За
гоном, в ньому розрізняються: 1) практика Суду як родове поняття
(практика Європейського суду з прав людини та Європейської ко
місії з прав людини); 2) Рішення Суду у справі проти України як
видове поняття (остаточне рішення, яким визнано порушення Кон
цепції про захист прав людини і основоположних свобод, остаточне
рішення щодо справедливої сатисфакції, рішення щодо дружнього
врегулювання).
Практика Суду є прецедентною, оскільки Суд, як це випливає
із с і. ЗО Конвенції, при розгляді справ повинен не допускати, аби
отриманий результат був несумісним з рішенням Суду, постанов-
іспим раніше. В основі судового прецеденту знаходиться принцип
і alio decidendi («підстава для вирішення»), відповідно до якого ви
рішено справу. Цей принцип міститься у мотивувальній частині
рішення (так званому імперативному висновку) і є судовим стан
дартом (чому саме так вирішено судову справу). Обгрунтовуючи
рішення, судді застосовують норми законодавства, попередні пре
цеденти та мотивацію суддів при їх прийнятті, цитати з авторитет
них доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти та
законодавство тощо.
В літературі звертається увага на те, що існують певні складнощі
для виокремлення цього принципу, оскільки мотивувальна частина
рішення не містить чіткого формулювання (так як сформульована,
наприклад, норма у законі). Цей принцип є частиною суддівської мо
тивації, тобто суддівських пояснень. Таким чином, ця складність ви
окремлена ratio decidendi при застосуванні практики Суду, як це при
писує ст. 17 Закону, має щоразу долатися українськими судами при
розгляді конкретних справ.
При застосуванні рішень Європейського суду з прав людини як
судових прецедентів важливим є питання про те, яку публікацію слід
вважати офіційною Законодавство України не містить чітких припи
сів з цього приводу.
Найбільш повним і систематизованим джерелом судової практи
ки Суду у перекладі українською мовою є щоквартальний журнал
«Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Комента
рі», який видається з 1999 р. Видавцем цього журналу є Український
центр правничих студій.
Рішення Суду англійською та французькою мовами (офіційними
мовами Суду) можна знайти також на веб-сайті Суду (http://www.echr.
coe/iNt), де є спеціальна пошукова система HUDOS (http://www.echr.
coe.iNt/ECHR/EN/hudos). Переклади рішень Суду доступні і в деяких
пошукових системах та на веб-сайті Міністерства юстиції України й
на веб-сайті Центру інформації та документації Ради Європи в Украї
ни (http://www.coe.kiev.ua)140.
В судовій практиці виникло питання, чи слід господарському
суду застосовувати рішення названого Суду, що не перекладені укра
їнською мовою? Вищий господарський суд України з цього приводу
зазначає, що обов’язковість такого застосування не ставиться у за-
140 Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 18.11.2003 р. № 01-8/427
«Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію
Європейського суду з прав людини» (в редакції інформаційного листа Вищого господарського
суду України від 24.07.2008 р. № 01-8/451). - п. 9. - zakon/com/documents/date_b5/pg-gswhwy.htm.

лежність від того, чи здійснено переклад рішення названого Суду
українською мовою141.
В доктрині права звертається увага на те, що законодавцем і судо
вою практикою не визначено, чи може бути законним рішення суду
у випадках, коли:
1) рішення винесене без застосування практики Європейського
суду з прав людини, якщо ні, - то за яких умов воно повинно визна
ватися незаконним;
2) рішення відповідає нормам матеріального права України, але
ме відповідає практиці Європейського суду.
У цьому зв’язку заслуговує на увагу доцільність визнання рішен
ня Європейського суду з прав людини з цивільних справ підставою
для перегляду рішень українських судів, які набрали чинності. Саме
іаким шляхом вирішено питання в Росії. Конституційний Суд Ро
сійської Федерації визнав рішення Європейського суду з прав лю
дини з цивільних справ підставою для перегляду рішень російських
судів, які набрали чинності. Згідно з постановою Конституційного
Суду, держава зобов’язана не лише провести конституційні виплати
людині, чиї права були порушені, але й забезпечити відновлення по
рушених прав.
Враховуючи те, що Законом встановлено тільки порядок доступу
до Рішення (тобто стислий виклад Рішення, сповіщення про Рішення,
переклад та оприлюднення Рішення), а не порядок доступу до прак-
іики Європейського суду загалом, сумнівною є реальна можливість
реального застосування практики Суду при здійсненні судочинства
судами України.
За таких обставин законодавець повинен визначити механізм до
сі уму до практики Суду (перекладу та оприлюднення).
З огляду на необхідність забезпечення дотримання в Україні Кон
цепції про захист прав людини і основоположних свобод зазначається
чк першорядне значення для юрисдикційної діяльності національних
і \ критських) судів тих рішень і ухвал Європейського суду, в яких Суд
ши іумачив норми Конвенції (наприклад, про право на справедливий
суд, право на ефективний засіб юридичного захисту, право на мирне
користування майном тощо) (О. А. Беляневич).
" Інформаційний лист ВГСУ від 18.11.2003 р. № 01-8/427; Інформаційний лист Вищого
нм ми гірського суду України від 13.08.2008 р. № 01-8/482 «Про деякі питання застосування
іи.рм Господарського процессуального кодексу України, порушені у доповідних записках про
І і осиодарських судів у першому півріччі 2008 року». - п. 2; 38.
І І Ш : І VIІ У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 373

Місце судового прецеденту в системі джерел українського пра
ва. Судовий прецедент займає самостійне місце в системі джерел
вітчизняного права. Судовий прецедент є винесеним по конкретній
справі рішенням суду, обов’язковим до застосування при вирішенні
аналогічних питань з однорідних категорій справ. Судовий прецедент
слід відрізняти від усталеної (сформованої) судової практики, під якою
слід розуміти правоположення, тобто твердження (положення) юри
дичного характеру, які конкретизують норми права та закріплені в су
купності судових актів (рішень та роз’яснень) з певної категорії справ
як результат багаторазового одноманітного їх вирішення судами.
На відміну від судового прецеденту як одиничного акту суду, су
дова практика є сукупністю рішень судів з конкретного правового
питання, що одноманітно вирішується такими судовими актами та
конкретизують норми права.
Судова практика є різновидом ю ридичної практики, під якою ро
зуміють діяльність суб’єктів права в процесі формування і реалізації
норм права, що полягає у виданні нормативних актів та у здійсненні
різноманітних індивідуальних правових актів (В.П. Реутов).
Судовою практикою не можна вважати будь-яке роз’яснення ви
щих судових органів, рішення суду, ухвалу касаційної інстанції чи
навіть сукупність рішень по конкретній групі справ. Зміст судової
практики становлять тільки ті правоположення юрисдикційних ор
ганів, які конкретизують норми права. Такі правоположення можуть
виникати двома шляхами: 1) внаслідок подолання судовими органами
прогалин у праві; 2) внаслідок здійснення судовими органами конкре
тизації норм права.
При цьому в діяльності суду слід розрізняти індивідуалізацію
норми права (тобто розповсюдження її змісту на окремих осіб, події,
факти певної справи) від конкрет изації норми права, внаслідок якої
виникає правоположення - новий деталізований припис загального
характеру.
В результаті тлумачення судом створюються положення, в яких
просто роз’яснюється зміст норм, вказані положення є їхнім логічним
висновком, а в результаті конкретизації створюються нові правополо
ження, які деталізують норми закону. Зазначається, що конкретиза
ція властива правовій системі, причому вона може здійснюватись як
нормотворчими органами (у вигляді видання підзаконних актів), так і
судами (Б. В. Малишев).
У цьому зв’язку доцільно виділяти в судовій діяльності процес
конкретизації норм права у тих випадках, коли цей процес спричиняє
створення нових положень у рамках норм і на їх основі.
Отже, конкретизація норм права відрізняється від тлумачення норм
права тим, що тлумачення права є простим роз’ясненням закону у більш
доступних та розгорнутих формулюваннях, у той час як конкретизації
права властиве привнесення до норми закону певної новизни.
В літературі слушно зазначається, що за своєю правовою при
родою конкретизація норм права перебуває між тлумаченням норм
права та правотворчістю: за її допомогою вже не просто розкри
вається зміст норми права, а створюється на її базі новий, більш
деталізований припис (правоположення), який, однак не досягає
статусу нової норми права. Відповідно до цього, на відміну від ак
тів тлумачення норм права, акти конкретизації норм права мають
певний регулятивний вплив, але разом з тим рівень цього впливу
не може зрівнятися з впливом норми права, і тому акти конкрети
зації норм права не є джерелом (формою) права (П.М. Рабиновч,
Г. Г. Шмельова).
В сучасній юридичній науці ведеться дискусія щодо доцільності
визнання рішень судів судовими прецедентами.
Опоненти визнання судового прецеденту джерелом українського
права звертають увагу на те, що при здійсненні правосуддя суду до
статньо застосовувати норми права, а не створювати їх. Тому компе
тенція суду має обмежуватися тлумаченням норм права і не передба
чати нормотворчих повноважень.
Прихильники концепції судового прецеденту звертають увагу
на те, що застосування прецеденту в правовій діяльності нашої краї
ни є нагальною потребою, для реалізації якої створені як правові, так
і політичні передумови (1 Нікітчук).
Окремі автори вважають, що Україна рухається до прецедент
но! системи права. Її використовує весь світ, і кращої поки не вига
дано: лише судова влада заповнює прогалини в законодавстві і дає
роз’яснення, які ніхто інший надати не може. Єдина проблема - ре
єстрація рішень, адже в різних регіонах країні виносять абсолютно
різні рішення з одного й того ж питання (Л. Бардаченко).
Основна теза представників такого підходу полягає в тому, що
судові прецеденти виконують значну роль у правовому регулюванні,
оскільки завдяки їм конкретизуються закони, заповнюються прога
лини в праві. Такими прецедентами в Україні пропонується визнати
рішення Конституційного Суду України та Верховного Суду України.
Окремі автори заперечують існування в Україні прецедентно! сис
теми права, хоч і не виключають такої можливості. При цьому звер
тають увагу на те, що Україна ще не готова до визнання прецедент
но! системи права, оскільки для цього потрібен певний рівень довіри
до суду, якого бракує українцям. Але до цього треба прагнути (Л. Бар-
даченко).
В сучасній юридичній літературі нерідко обґрунтовується позиція
про те, що судова практика вже є джерелом права (І. О. Турчак). При
хильники такого підходу вважають, що до числа судових актів, які міс
тять нормативні приписи, можуть бути віднесені: рішення Конституцій
ного Суду України; нормативне тлумачення Пленуму Верховного Суду
України та Вищих спеціалізованих судів; рішення судів загальної юрис
дикції, що скасовують дію нормативних актів; рішення судів по аналогії
закону та права, а також на основі норм права, що містять оціночні по
няття; рішення Європейського суду з прав людини (Д. Кирилюк).
Той факт, що в сучасних умовах немає підстав для заперечення
регуляторної функції актів вищих судових інстанцій та їх ролі у ви
рішенні колізій в чинному законодавстві, не є підставою для визнання
таких актів джерелом права і нормативно обов’язковими.
Для визнання зазначених правових актів джерелом права необхід
но, щоб такі правові акти мали нормативно обов’язковий характер для
всіх учасників цивільних відносин, а не лише для учасників спору.
Зокрема, недоцільно визнавати джерелом права рішення суду за ана
логією закону та права. Зазначені рішення суду не можуть мати нор
мативно обов’язкового характеру щодо всіх учасників правовідносин,
оскільки такі рішення приймаються з урахуванням конкретних обста
вин справи і є обов’язковими лише для учасників спору.
Навіть якщо припустити необхідність позитивного вирішення пи
тання щодо визнання рішень суду судовими прецедентами, останнє
можливе за умови попереднього наукового обгрунтування співвідно
шення судового прецеденту з іншими джерелами права (тобто його
місця в системі джерел права) та чіткого механізму прийняття та дії
судового прецеденту. Це передбачає визначення суб’єктів прийняття
такого прецеденту (зокрема, такими мають бути лише вищі судові
інстанції), яка частина рішення має вважатися власне прецедентом,
тобто вважатиметься нормативно зобов’язуючою тощо.
В доктрині і законодавстві країн континентальної Європи про
довжує домінувати принцип, згідно з яким суди у своїй діяльності
керуються законом і підкоряються закону, а рішення, що виносяться
ними, мають силу індивідуально-правових актів. У зв’язку з цим рі
шення з конкретних справ є обов’язковими лише для учасників тих
справ, за якими вони винесені, а також для фізичних та юридичних
осіб, до яких пред’явлено вимоги державного виконавця. Цивільно-
правовою доктриною деяких країн (наприклад, ФРН) судова практика
взагалі не розглядається як джерело права. Такий підхід обумовле
ний тим, що суддя під час розгляду справи, по якій склалася судова
практика, може винести й інше рішення, якщо впевнений в тому, що
сформована практика не відповідає закону.
Водночас, судова практика має велике значення в усуненні про
галин у законодавстві, у ставленні вищих судових інстанцій до збір
ників судової практики, у допущенні розширювального тлумачення
суддями норм закону з метою вироблення одноманітного розуміння і
застосування законодавства судовими органами, без чого неможливо
забезпечити законність і правопорядок у суспільстві.
Отже, судова практика бере участь у формуванні практики пра-
возастосування та опосередковано впливає на практику нормотво-
рення.
Роль керівних вказівок вищих судів у формуванні судової прак
тики. В радянській і сучасній теорії права питання про роль судової
практики поставало неодноразово у зв’язку з аналізом джерел чинного
права. При цьому в доктрині висловлено три загальні позиції, кожна
з яких має своїх прихильників: 1) судова практика є джерелом права
лише тією мірою, якою вона відображена в керівних вказівках вищих
судових органів; 2) судова практика є джерелом права у повному обся
зі, включаючи результати діяльності усіх судів; 3) судова практика не є
джерелом права взагалі, незалежно від форм її вираження.
Значного поширення набула перша з наведених позицій, хоча й
щодо неї висловлюються застереження, суть яких полягає у тому, що
для віднесення керівних вказівок вищих судових органів до джерел
права потрібне визнання їх як таких державою безпосередньо в тексті
законі або виходячи «з духу» законодавства. При цьому наголошуєть
ся, що правотворча діяльність судів має суто підзаконний характер,
а тому слід вважати недійсними всі акти судів, які йдуть врозріз із
законом.
З цього приводу в юридичній літературі слушно наголошується,
що Конституція України безпосередньо не надає судам правотворчих
повноважень, зокрема Верховному Суду України як найвищому судо
вому органу в системі судів загальної юрисдикції.
Роз’яснення Пленуму Верховного Суду України не створюють за
конодавства (цивільного чи будь-якого іншого). Вони лише розкрива
ють сенс, дійсний зміст відповідної правової норми, націлюють судо
ву практику на правильне її застосування.
Не створюють законодавства й акти (перш за все рішення) Кон
ституційного Суду України, якими може здійснюватися офіційне тлу
мачення окремих положень чинного законодавства, зокрема й актів
цивільного законодавства. Незважаючи на загальну обов’язковість,
акти Конституційного Суду приймаються з метою точного визначен
ня змісту закону, а також правильного і єдиного його застосування
до правових ситуацій, що виникають.
Такий підхід загалом є правильним, однак потребує більш деталь
ного пояснення. Із змісту норм Конституції (статті 41, 43, 51, 62, 95,
150) випливає, що рішення Конституційного Суду України (щодо кон-
ституційності законів, інших правових актів, а також щодо офіційного
тлумачення Конституції та законів України) розраховано на неоднора
зове застосування необмеженим колом осіб.
При цьому за рішеннями Конституція закріплює їх обов’язковість
на території всієї України.
Наведене обумовлює неоднозначність існуючих в доктрині права
підходів щодо правової сутності здійснюваного Конституційним Су
дом України офіційного тлумачення.
З цього приводу в літературі слушно зазначається, що для ві
тчизняної юридичної теорії і практики нині актуальним є з’ясування
сутності феномену офіційного тлумачення, самої природи та особли
востей реалізації відповідної функції Конституційного Суду України
(В.М. Шаповал).
Як підставу для конституційного застосування положень Консти
туції України або законів України, іншими органами державної влади,
якщо суб’єкт права на конституційне звернення вважає, що це може
призвести або призвело до порушення його конституційних прав і
свобод.
Зазначене положення Конституції в доктрині отримало розширю
вальне тлумачення. У цьому зв’язку зазначається, що необхідність
такого надання тлумачення може бути зумовлена неясністю (двознач
ністю, розпливчастістю, неточністю, нечіткістю) окремих положень
Конституції чи законів України або неоднозначним застосуванням,
або хоча й однозначним, але неправильним їх розумінням і застосу
ванням у масштабах всієї країни тощо (В. П. Тихий).
Загалом неправотворчий характер актів вищих судових інстанцій
випливає з норм закону.
Відповідно до Закону «Про судоустрій України» від 7 лютого
2002 р., Верховний Суд України «забезпечує однакове застосування
законодавства усіма судами загальної юрисдикції» (ч. 1 ст. 47), а Пле
нум Верховного Суду «дає роз’яснення судам загальної юрисдик
ції з питань застосування законодавства, у разі необхідності визнає
не чинними відповідні роз’яснення вищих спеціалізованих судів»
(п. 6 ч. 2 ст. 55).
Закон «Про судоустрій України» (ст. 55) не визнає джерелом пра
ва керівні роз’яснення вищих судових органів з питань застосування
законодавства. Такі роз’яснення в порядку судового тлумачення за
звичай приймаються ними у формі постанов їх пленумів, які містять
обов’язкове тлумачення чинних правових норм.
В п. З ст. 39 Закону «Про судоустрій» прямо вказується на реко
мендаційний характер роз’яснень вищого спеціалізованого суду з пи
тань застосування законодавства. Водночас не згадується про реко
мендаційний характер роз’яснень Верховного Суду України (ст. 47)
та його Пленуму (ст. 55 Закону), до чиїх повноважень, як вже зазна
чалося, віднесено визнання у разі необхідності нечинними роз’яснень
вищих спеціалізованих судів та їх пленумів з питань застосування за
конодавства (статті 47, 55 Закону).
Отже, при встановленні юридичної природи зазначених постанов
як актів вищих судових органів має враховуватися певна двозначність
їх законодавчого визначення.
Значною мірою подібний підхід відображено в положеннях Закону
України «Про судоустрій і правовий статус суддів» від 7 липня 2010 р.
Так, відповідно до ч. З і 4 ст. 32 зазначеного Закону, вищий спеціалізо
ваний суд вивчає та узагальнює судову практику, дає спеціалізованим
судам нижчого рівня рекомендаційні роз’яснення з питань застосуван
ня законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдик
ції. Пленум вищого спеціалізованого суду за результатами узагаль-
иепнясудової практики дає роз’яснення рекомендаційного характеру
з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при ви
рішенні справ відповідної судової юрисдикції (п. 6 ч. 1 ст. 36 Закону).
У зв’язку з цим окремі автори небезпідставно звертають увагу
на те, що попри «рекомендаційний» характер зазначених актів, вони
набувають чинності, тобто стають обов’язковими для врахування су
дами при вирішенні ними конкретних справ (О. Ющик).
Зазначені роз’яснення не є нормативними актами, а є актами за
стосування права. Суди при вирішенні конкретних спорів зобов’язані
застосовувати відповідні норми цивільного права лише в тлумаченні,
яке міститься в постанові відповідного судового пленуму.
В сучасних умовах постанови та роз’яснення вищих судових ін
станцій не тільки не втратили своєї значущості, а й почали відігравати
більш вагому роль в процесі здійснення правосуддя. Причиною цього
є велика кількість прогалин, наявність у законодавстві формулювань,
які дають підстави двояко тлумачити їх зміст.
Однак з наведеного не випливає висновок про те, що зазначені до
кументи фактично тлумачать та доповнюють зміст нормативно-право
вих документів всіх рівнів - від відомчої інструкції до конституційного
закону України, а судова практика вже є джерелом права (І. О. Турчак).
Ці акти вищих судових інстанцій є ненормативними правовими
актами, які не повинні містити нових норм права, однак закріплене
ними тлумачення змісту правових норм є обов’язковим для відповід
ної судової системи, а тим самим і для сторін різних спорів.
За своєю правовою природою роз’яснення вищих судових інстан
цій доцільно розглядати формою тлумачення чинного законодавства,
що застосовується судами.
З огляду на тенденцію до розширення сфери застосування судово
го прецеденту, важливим є формування концепції судового прецеден
ту як джерела українського цивільного права та складової вітчизняної
системи права.
Системне вирішення цього питання передбачає визначення до
цільної моделі закріплення у вітчизняному праві положень про судо
вий прецедент як елемента правової системи, зокрема, визнання за ним
виключного чи універсального характеру і тим самим поширення
на всі галузі українського права чи обмеження сфери їх застосування
за суб’єктом видання, однорідними категоріями справ тощо.
Чітке розуміння принципів застосування судових прецедентів на
дасть можливість визначити основні умови визнання судового преце-
денту як джерела права, зокрема щодо суб’єктів прийняття судового
прецеденту, його поняття, структури, сфери застосування та співвід
ношення з іншими джерелами права (нормативно-правовим актом,
правовим звичаєм тощо).
Тенденція до формування прецедентного характеру рішень вищих
судів, яка порівняно недавно сприймалася як виключна вотчина країн
англо-американського права, спостерігається в різних країнах конти
нентального права.
Зокрема, як офіційне визнання та закріплення прецедентного харак
теру рішень вищих судових органів в Російській Федерації можна роз
глядати прийняту 14.02.2008 р. Постанову про доповнення Постанови
Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 12.03.2007 р. № 17 «Про
застосування Арбітражного процесуального кодексу РФ при перегляді
судових актів, які вступили в силу, за знов відкритими обставинами».
Механізм введення прецедентного характеру рішень вищих судів
безпосередньо пов’язаний з питанням перегляду за знов відкрити
ми обставинами судового акта, що оспорюється в порядку нагляду,
в тому випадку, якщо він грунтується на положеннях законодавства,
практика застосування яких визначена вищим судом (ВАС РФ) після
його прийняття.
При цьому перегляд буде здійснюватися на підставі «відказної»
ухвали колегії суддів ВАС РФ, прийнятої за результатами розгляду за
яви про перегляд судових актів в порядку нагляду, що висилається
заявнику як заінтересованій особі. При перегляді справи суди повн
іші знову оцінити всі обставини, які мають значення для винесення
законного та обґрунтованого рішення, тобто автоматичний перегляд
неприпустимий.
Зазначеною Постановою Пленуму ВАС РФ визначено, що немож-
инвий перегляд тих судових актів, за якими втрачена можливість пе
регляду в порядку нагляду у зв’язку зі спливом строку на подання від
повідної заяви. Такий порядок виключає дестабілізацію становища
сторін по закінченні значного строку.
З приводу цього питання неодноразово висловлював свою пози
цію Європейський суд з прав людини. Зокрема, у справі «Street and
( »thers v. Romania» суд зазначив, що у випадку перегляду справи плат
ників податків «за знов відкритими обставинами», раніше розгляну
т і па користь платників податків, буде порушено принцип правової
визначеності.
Конституційний Суд РФ в Ухвалі від 12.05.2005 р. № 163-0
зазначив, що зміна законодавцем податкового законодавства, яке
може тягнути за собою погіршення становища платника податків,
повинна здійснюватися таким чином, щоб дотримувалися принцип
підтримки довіри громадян до збереження стабільності правового
регулювання і неприпустимість внесення довільних змін в чинну
систему норм142.
При розгляді апеляційних та касаційних скарг арбітражні суди
апеляційної та касаційної інстанцій у звичайному порядку врахо
вують правову позицію ВАС РФ, яка стала відомою,- про перегляд
справ за знов відкритими обставинами в цьому випадку мова не йде.
Незважаючи на різні оцінки в юридичній літературі з цього при
воду, загалом переважає позиція про позитивний вплив запропонова
ного порядку розгляду заяв про перегляд справ в порядку нагляду, що
сприятиме більш ефективній роботі ВАС РФ.
З одного боку, він позбавить Президію ВАС РФ від необхідності
розгляду типових справ після одноразового формування правової по
зиції з того чи іншого питання судової практики, а з іншого - створить
перешкоди в довільному перегляді справ з посиланням на сформова
ну правову позицію ВАС РФ. Подібний перегляд здійснюватиметься
на підставі «авторизації» у вигляді судового акта ВАС РФ. Водночас
Постанова від 14.02.2008 р. означає істотну новелу в російському
процесуальному праві і подальшу перебудову судової системи.
Отже, Постанова Пленуму від 14.02.2008 р. надає особливу квазі-
нормативну (прецедентну) силу постановам ВАС РФ - як вже зазна
чалося раніше, вони матимуть значення для невизначеного кола осіб.
Зазначені акти матимуть таку ж сферу дії в часі, просторі і за колом
осіб, як і рішення нормотворчого органу, і, відповідно, таке саме за
гальне значення, як і нормативні акти, що не є властивим звичайним
правозастосовним судовим актам. Тому вимоги, які пред’являються
до законодавства (податкового, цивільного тощо), необхідно врахо
вувати і при роз’ясненні питання про дію нововведень у відповідних
правовідносинах.
В будь-якому випадку судові акти за відповідними спорами (по
датковими тощо) не можуть бути переглянуті за «знов відкритими об
ставинами» у зв’язку з формуванням правової позиції ВАС РФ, якщо
142 Ця позиція підтверджена Ухвалою КС РФ від 10.07.2003 р. № 342-0, а також його По
становою від 30.01.2001 № 2-П та Ухвалою від 07.02.2002 р. № 37-0.
382 Ц И В ІЛ Ь Н Е П Р А В О . ЗА Г А Л Ь Н А Ч А С Т И Н А
при цьому погіршується становище платника податків, іншого воло
дільця суб’єктивного права.
В сучасній українській правовій доктрині також формується тен
денція щодо введення у вітчизняне право моделі обмеженого судово
го прецеденту (квазіпрецеденту), що передбачає визнання прецедент
ного характеру рішень Верховного Суду України з окремих питань
юрисдикції (щодо неодноманітного застосування судами касаційної
інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних пра
вовідносинах).
Такий підхід значною мірою реалізовано в результаті законодав
чого закріплення нормативного характеру рішень Верховного Суду
України у зв’язку з неоднаковим застосуванням судом (судами) каса
ційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у поді
бних правовідносинах.
За українським процесуальним законодавством, однією з підстав
для подання заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом
України є неоднакове застосування судом (судами) касаційної ін
станції одних і тих самих норм матеріального права, внаслідок чого
ухвалено різні за змістом судові рішення у подібних правовідносинах
(ст. 111-16 ГПК України, п. 1 ч. 1 ст. 355 ЦПК України).
Зазначені рішення Верховного Суду України є обов’язковими для
всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяль
ності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права,
і а для всіх судів України. Суди зобов’язані привести свою практику у
відповідність із рішеннями Верховного Суду України (ст. 111-28 ГПК
України, ст. 360-7 ЦПК України, ст. 400-25 КПК України).
Тлумачення поняття «подібні правовідносини», зокрема визна
чення критеріїв подібності правовідносин, містить постанова Пле
нуму ВГСУ № 2 від 11.10.2010 р. «Про деякі питання практики за
писування розділу XII (2) Господарського процесуального кодексу
України». Відповідно до п. З зазначеної постанови подібними можуть
вважатися правовідносини за умов, якщо вони мають подібні пред
м е т спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлених
судом фактичних обставин і однакового матеріально-правового регу
лювання спірних правовідносин.
При цьому під предметом позову розуміють певну матеріально-
правову вимогу позивача до відповідача стосовно якої позивач про
спи, прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обстави-
ни, якими позивач обгрунтовує свої вимоги щодо захисту права та
охоронюваного законом інтересу143.
У зв’язку з цим прийняття різних за змістом судових рішень у
подібних правовідносинах матиме місце у випадку, якщо суд (суди)
касаційної інстанції при розгляді двох і більше справ в подібних пред
меті позову, підставах позову, змісті позовних вимог і встановлених
судом фактичних обставинах і однаковому матеріально-правовому
регулюванні спірних правовідносин дійшов (дійшли) до неоднакових
висновків, покладених в основу цих судових рішень.
У цьому контексті нагального доктринального вирішення потре
бує питання, пов’язане з пропозицією введення у вітчизняну правову
систему нормативного характеру рішень і роз’яснень вищих судових
інстанцій щодо типових справ для цілей забезпечення єдності (одно
манітності) судової практики та мінімізації випадків неоднакового за
стосування закону місцевими та апеляційними судам.
Так, заслуговує на увагу пропозиція визнавати рішення вищих
судових інстанцій (зокрема, Вищого адміністративного суду України
та Верховного Суду України) обов’язковими для апеляційних та міс
цевих судів при розгляді ними справ, аналогічних до тих, у яких ці
рішення були винесені (О. Пасенюк).
Зазначені новели законодавства і пропозиції ставлять на порядок
дня питання щодо їх відповідності конституційному припису, згідно з
яким суди мають підкорятися лише закону (ст. 129 Конституції України).
Тобто жодні інші нормативні, а тим більше індивідуальні правові акти
(в тому числі й судові рішення), не зв’язують суд у питанні права.
В цих випадках нормативного характеру рішення суду (лише ви
щих судових інстанцій) визнаватимуться джерелами правових норм,
які можуть зв’язувати суд у питаннях права шляхом тлумачення
ст. 129 Конституції в поєднанні із конституційним принципом верхо
венства права (ст. 8 Основного Закону). При такому підходу, зазна
чають прихильники цієї позиції, закон визнається важливим, проте
не єдиним джерелом норм права. Принцип верховенства права перед
бачає низку правил, що дають змогу судам поряд із нормами пози
тивного права виявляти та застосовувати ще й положення природного
права. Причому серед цих положень є й такі, дія яких поширюється
на судову процедуру.
143 Див.: Постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №
«Про деякі питання застосування Господарського процесуального кодексу України судами пер
шої інстанції// Юрид. вісн. України. - 2012. - 18-24 лютого 2012 р.. - № 7. - С. 18-29.
З огляду на це звертається увага на безпосередній зв’язок пробле
ми прецедентного характеру рішень вищих судів з таким положенням
принципу верховенства права, як ясність закону. Практика вищих су
дів саме спрямована на забезпечення ясності закону та однаковості
в розумінні закону, що дає змогу особі чітко зрозуміти зміст закону та
передбачити наслідки його застосування.
У цьому зв’язку в літературі пропонується закріпити в КАСУ нор
му, що передбачає обов’язок суду апеляційної та касаційної інстанції
відмовляти у відкритті апеляційного чи касаційного провадження або
закривати його, якщо дійде висновку про безперспективність розгля
ду скарги з огляду на наявність рішення Вищого адміністративного
суду України або Верховного Суду України в аналогічній справі.
На думку прихильників такого підходу, це дасть можливість ско
ротити навантаження на всі місцеві суди, оскільки істотне наванта
ження на ці суди складають справи, що виникають через дотримання
місцевими суб’єктами владних повноважень неправильного тлума
чення норм матеріальних законів, що надане суб’єктами владних по
вноважень центрального рівня.
Про неправильність такого тлумачення свідчитимуть саме рішен
ня вищих судових інстанцій. Правда, неправильність застосовуваних
відповідачем норм матеріального закону в конкретній справі суд має
можливість констатувати лише після того, як завершить дослідження
обставин. Тобто спершу суд має пройти усі найбільш трудомісткі та
часозатратні етапи процесу й лише після цього матиме право ствер
джувати, що до обставин справи належить застосувати відповідну
норму матеріального права і що ця норма дійсно неправильно засто
сована відповідачем.
Разом з тим, якщо вже на стадії підготовки справи до розгляду
суд із високою ймовірністю може попередньо стверджувати про наяв
ність (відсутність) певних обставин, про норму матеріального права,
яку необхідно застосувати, а також, відповідно, про помилку суб’єктів
владних повноважень у тлумаченні закону, то він на цій же стадії про
цесу міг би запропонувати відповідачу припинити протиправну ді
яльність, що є предметом судового оскарження.
У зв’язку з цим ст. 110 КАСУ (підготовка справи до судового роз-
іляду) автори цієї ідеї пропонують доповнити положенням, яке б перед-
бачало, що за наявності підстав суд має повідомити суб’єкта владних
потюважень-відповідача про те, що той при прийнятті оскарженого
ІЛИ2-457
акта (вчиненні оскарженої дії) витлумачив норму матеріального закону
у спосіб, відмінний від способу, викладеного у відповідному рішенні
Вищого адміністративного суду чи Верховного Суду України; при цьо
му суд має навести номер цього судового рішення, під яким воно вне
сено до Єдиного державного реєстру судових рішень (О. Пасенюк).
Інша пропозиція, пов’язана з визнанням прецедентного характе
ру рішень вищих судів, полягає в нормативному закріпленні в КАСУ
інституту типових справ144, що передбачатиме право вищого суду об
рати одну із цих справ як зразкову та передати її на розгляд до ВАСУ
як суду першої інстанції. Суть цієї ідеї полягає в тому, що, одержав
ши зразкову справу, Вищий адміністративний суд протягом двох днів
мав би повідомити про це місцеві та апеляційні адміністративні суди
і при цьому навести короткий зміст позовних вимог у цій справі. За
значене повідомлення було б підставою для зупинення адміністра
тивними судами провадження в усіх типових справах. Рішення ВАСУ
або рішення ВСУ, прийняте за результатами перегляду рішення ВАСУ
за винятковими обставинами, було б підставою для поновлення про
вадження у решті типових справ та мало б враховуватись судами при
вирішенні інших типових справ. Рішення, ухвалене за результатами
розгляду типової справи, із підстав порушення норм матеріального
права оскарженню не підлягатиме, крім випадків, коли суд застосує ці
норми інакше, ніж у зразковій справі. Всі процесуальні строки у меж
ах цього провадження мали б бути максимально стислими.
Із зазначеними пропозиціями важко погодитися, оскільки вони
ґрунтуються на ідеї відмови в правосудді за неформальними ознаками
і передбачають невиправдане розширення кола питань, що становлять
зміст судового прецеденту.
Повідомлення ВСУ або ВАСУ про віднесення певної справи до пе
реліку типових справ, яка розглядається як підстава для зупинення
судами провадження в усіх типових справах, по суті є відмовою в до
ступі до правосуддя, оскільки суд залишить спір без вирішення по суті
не за формальними ознаками (невідповідність позову/скарги вимогам
закону), а у зв’язку з «неперспективністю» вимог позивача (заявника).
За такого підходу важко розрізнити, чого тут бракує і забагато - за
конності чи доцільності. В будь-якому випадку доцільність (скорочен
ня навантаження судів, прискорення підготовки нормативного огляду
144 Типовою справою пропонується розглядати ситуацію, коли є 50 справ з приводу ан
гічних за фактичним змістом правовідносин, що регулюються однією й тією ж нормою.

§ 10. Роль судової практики і доктрини права в удосконаленні...
вирішення спорів тощо) не повинна шкодити законності, забезпечити
яку покликаний порядок розгляду справи, визначений законом.
Інший недолік такого підходу зумовлений підміною судового пре
цеденту адміністративним наказом вищого суду про вирішення пев
ної категорії спорів з визначеним наперед результатом і за спрощеним
порядком розгляду аналогічних справ (типових справ).
Призначення судового прецеденту вищої судової інстанції полягає в
його обов’язковому застосуванні при вирішенні місцевим судом спору в
подібних правовідносинах. Судовий прецедент має містити нормативно
обов’язкове правило щодо матеріального, а не процесуального закону.
Тому судовий прецедент вищої судової інстанції не повинен по
ширюватися на питання процесуального закону. Ці питання мають
грунтуватися виключно на законі, а не на рішенні суду, зокрема й пре
цедентного характеру.
§ 10. РОЛЬ СУДОВОЇ ПРАКТИКИ

І ДОКТРИНИ ПРАВА В УДОСКОНАЛЕННІ,
ТЛУМАЧЕННІ ТА ЗАСТОСУВАННІ
еред чинників, які визначають систему джерел цивільного
С права, визначальну роль відіграє судова практика, яка хоч і
не визнається джерелом цивільного права, формує орієнтовний пе
релік підходів (способів) вирішення певного судового спору з якісно
однорідної категорії справ.
Важливе практичне значення мають опубліковані рішення з кон
кретних справ, а також огляди практики розгляду окремих категорій
спорів та інші рекомендації вищих судових інстанцій. За допомогою
і яких оглядів проводиться орієнтування судів та учасників спорів,
формування позиції з певної категорії спорів, що визначає порядок,
\ мови та наслідки застосування відповідних цивільно-правових норм.
( >днак такі акти не визнаються джерелами цивільного права, оскільки
не містять загальнообов’язкових норм.
І Іе є джерелом права цивілістична доктрина, тобто висновки,
обгрунтовані вченими в результаті доктринального (наукового) тлу-
мл'їсішя закону та інших джерел. Положення доктрини можуть бути
І І »СТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 387
враховані судом як думка спеціаліста або стати основою пропозицій
про зміну (удосконалення) законодавства, однак самі по собі не набу
вають безпосереднього юридичного значення.
Не можуть вважатися джерелами права й індивідуальні акти або
акти локального характеру, які не містять загальнообов’язкових припи
сів (правових норм), наприклад, конкретні статути різних юридичних
осіб, договори тощо. Ці акти обов’язкові лише для тих, хто їх прийняв.
Не можуть визнаватися джерелом права правила моралі, хоч ба
гато з них знаходяться в основі ряду правових норм. Вони можуть
мати певне значення лише при встановленні смислу окремих цивіль
но-правових правил шляхом їх логічного тлумачення.
Принципово іншу роль виконує судова практика в країнах поза-
континентального права. В цьому випадку зазвичай йдеться про рі
шення судів вищих інстанцій, певним чином систематизованих або
узагальнених, які і становлять тут поняття судової практики.
На відміну від країн цивільного права, судовий прецедент визна
ється джерелом права в країнах англо-американського права. В поза-
континентальній правовій системі судові прецеденти виконують роль
основного джерела права, що зумовлено особливостями еволюції і
здійснення судочинства в цих правових системах.
На відміну від країн континентальної Європи, в яких цивільне
право розвивалося в університетах як наслідок наукової діяльності
правознавців, система загального права творилася судами, юриста-
ми-практиками. Судді країн англо-американського права у своїх рі
шеннях не лише тлумачать і застосовують, а й створюють нові норми
права. Тому центральне місце в системі джерел загального права за
ймає судове рішення, яке має силу прецеденту і яке отримало назву
«право судової практики» (case law). В сфері судової практики діє
правило прецеденту (в США воно називається stare decisis), відповід
но до якого положення, які містяться в судових рішеннях, що мають
статус обов’язкових прецедентів, обов’язкові для всіх судів як нижче-
стоящих, так і тих, котрі безпосередньо винесли дані рішення.
Обов’язковими прецедентами стають лише рішення вищих судо
вих інстанцій: у Великій Британії - Палата лордів, Апеляційний суд,
Високий суд; в США - Верховний суд США і верховних судів штатів.
В літературі звертається увага на те, що «stare decisis» у США істотно
обмежене, тому що вищі судові інстанції не зв’язані власними пре
цедентами.
11. Дія цивільного законодавства у часі, просторі і за колом осіб
11. ДІЯ ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

У ЧАСІ, ПРОСТОРІ І ЗА КОЛОМ ОСІБ
Д ія цивільного законодавства у часі. Важливе значення мають

питання, з якого моменту набирає чинності відповідний акт
цивільного законодавства і на які відносини він поширюється.
Набрання чинності актом цивільного законодавства - це початко
вий момент його дії, з якого нормативний акт може застосовуватися
щодо відносин, на які поширюється дія цього акта. Цивільно-правові
акти, прийняті державними органами, набирають чинності одночасно
на всій території. При цьому зазвичай вони не мають зворотної сили
і застосовуються лише до тих відносин, які виникли після набрання
чинності актом. Однак цивільний закон може передбачити поширен
ня своєї дії і на відносини, які виникли до набрання ним чинності.
Зокрема, такі випадки прямо передбачені в Перехідних положеннях
до ЦК України.
Момент набрання чинності цивільно-правової норми залежить від
виду нормативно-правового акта, в якому міститься така норма.
Порядок набрання чинності законами визначається ст. 94 Кон
ституції України, в якій передбачається, що закон набирає чинності
після 10 днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не пе
редбачено самим законом, але не раніше дня його офіційного опу
блікування. Офіційне оприлюднення закону - це доведення до відома
і ромадян і державних органів від імені Президента України повного і
іоч мого тексту закону державною мовою шляхом його опублікування
в офіційному державному виданні. Відповідно до Закону «Регламент
Верховної Ради України» від 19.09.2008 р. закони публікуються дер-
/ішвіїою та російською мовами Президією Верховної Ради у «Відо
мостях Верховної Ради України» протягом ЗО днів, а також в газеті
"Голос України» протягом п ’яти днів і є офіційно оприлюдненим,
її ідно з Указом Президента України «Про порядок офіційного опри
люднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності»
ні і 10.06.1997 р. (зі змінами і доповненнями) Закони України, інші
іт і и Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Мі
ми і рів України після їх прийняття у встановленому порядку і підпи-
* німій підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних дру-
інні.ііміх виданнях. Такими виданнями є «Офіційний вісник України»,
І І И< ТУВУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 389

«Відомості Верховної Ради України», «Офіційний вісник Президента
України», «Голос України» та «Урядовий кур’єр».
Час набрання законом чинності обчислюється з дня його першого
опублікування, в якому із зазначених вище видань воно не було здій
снене.
Відповідно до зазначеного Указу Президента в окремих випадках за
кон може бути оприлюднений через телебачення або радіо. Такі шляхи
офіційного оприлюднення повинні бути передбачені в самому законі.
Закони України можуть бути опубліковані і в інших виданнях,
що не віднесені зазначеним Указом до офіційних друкованих видань.
Публікація закону в таких випадках має інформаційний характер і
не може бути використана для офіційного застосування.
Акти Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Мі
ністрів України можуть бути в окремих випадках офіційно оприлюд
нені через телебачення і радіо.
Офіційне оприлюднення нормативно-правових актів здійснюєть
ся після включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних
актів із зазначенням присвоєного їм реєстраційного коду.
Нормативно-правові акти можуть бути оприлюднені в інших дру
кованих виданнях лише після їх офіційного оприлюднення відповідно
до ст. 1 цього Указу.
Нормативно-правові акти, опубліковані в інших друкованих ви
даннях, мають інформаційний характер і не можуть бути використані
для офіційного застосування.
При здійсненні прав і обов’язків фізичні та юридичні особи пови
нні застосовувати нормативно-правові акти, опубліковані в офіційних
друкованих виданнях або одержані у встановленому порядку від ор
гану, який їх видав.
Нормативно-правові акти Верховної Ради України і Президен
та України набираються чинності через 10 днів з дня їх офіційного
оприлюднення в офіційному друкованому виданні.
Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України набирають
чинності з моменту їх прийняття, якщо більш пізній строк набрання
ними чинності не передбачено в цих актах. Акти Кабінету міністрів
України, які визначають права та обов’язки громадян, набирають чин
ності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.
Якщо нормативно-правовий акт опубліковано у газеті «Урядовий
кур’єр» раніше, ніж в «Офіційному віснику України» та «Відомостях
Верховної Ради України», він набирає чинності після опублікування
в цій газеті в порядку, встановленому статями 4 і 5 цього Указу.
Нормативно-правові акти, що їх видають міністерства, інші ор
гани державної виконавчої влади, органи господарського управління та
контролю і які стосуються прав, свобод і законних інтересів громадян
або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.
Державну реєстрацію зазначених актів здійснює Міністерство юс
тиції України відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 р.
«Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та
інших органів виконавчої влади» та прийнятої в його розвиток поста
нови Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 р. № 731.
Державну реєстрацію нормативних актів відділів, управлінь,
інших служб обласної, Київської та Севастопольської міських дер
жавних адміністрацій, а також органів господарського управління
та контролю здійснюють управління юстиції обласної, Київської та
Севастопольської міських державних адміністрацій. Державну реє
страцію нормативно-правових актів міністерств і республіканських
комітетів АРК здійснює Головне управління юстиції Міністерства
юстиції АРК.
Дія цивільного законодавства у просторі і за колом осіб. За
кони України, Укази Президента України, постанови і розпорядження
Кабінету Міністрів України, нормативні акти міністерств і відомств
поширюють свою дію на всю територію України. Разом з тим орган,
11ю видав цивільно-правовий нормативний акт, може обмежити тери-
горію дії цього акта.
Дія цивільного законодавства України поширюється на всіх осіб,
що перебувають на її території. Якщо дія цивільно-правового норма-
іивпого акта поширюється на певну територію України, то зазначе
ний нормативний акт діє тільки щодо тих осіб, які перебувають на да
ній території. Залежно від кола осіб цивільне законодавство може
поширюватися на всіх осіб або може застосовуватися лише до певної
і руни суб’єктів. Наприклад, дія Закону України «Про захист прав спо-
жпиачів» щодо прав споживачів поширюється лише на фізичні особи,
икі визнаються споживачами за умовами цього Закону.
Зворотна дія цивільного закону. Одним із способів дії в часі
нормативно-правових актів є зворотна дія (ретроактивна форма), під
якою слід розуміти поширення дії актів цивільного законодавства
на відносини, які виникли до набрання їх чинності.
І І їй П УП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 391
Зазвичай акти цивільного законодавства не мають зворотної дії
і поширюються на відносини, які виникли після набрання чинності
таких актів. Водночас цивільний закон, який скасовує або пом’якшує
цивільно-правову відповідальність, іншим чином поліпшує станови
ще особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на учасників
цивільних відносин, які виникли до набрання таким законом чиннос
ті, у тому числі на осіб, які несуть відповідальність або виконують
інше зобов’язання (ч. 2 ст. 5 ЦК України).
Наприклад, це може мати місце тоді, коли законом обмежується
стягнення збитків за порушення договору лише реальними збитками
або скасовується законна неустойка. В цьому випадку не потрібне спе
ціальне зазначення, що цивільно-правова норма має зворотну дію в часі.
За визначенням Конституційного Суду України, суть зворотної
дії в часі законів та інших нормативно-правових актів «... полягає
в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які вини
кли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або
пом’якшують відповідальність особи»145.
Крім того, «дія закону ... не може поширюватися на правовідно
сини, які виникли та закінчилися до набрання чинності цим законом»146.
Законодавець на свій розсуд може встановлювати спеціальні ви
падки зворотної дії актів цивільного законодавства. Зазвичай вони
стосуються дії норм нового закону на відносини, які не були врегульо
вані до його прийняття або регулювалися не повною мірою. Прикла
дом цьому слугує п. 8 Заключних і перехідних положень ЦК України,
які передбачають, що правила ст. 344 цього Кодексу про набувальну
давність поширюються також на випадки, коли володіння майном
почалося за три роки до набрання чинності цього Кодексу. З ураху
ванням того, що відносини стосовно набувальної давності не регу
лювалися законодавством, законодавець надав правилам щодо такого
способу набуття права власності зворотну дію в часі.
З огляду на викладене, зворотна дія цивільного закону у часі являє
собою поширення цивільного закону, яким скасована неправомірність
145 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 на
родних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України,
статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону
в часі) від 19 квітня 2000 р. № 6-рп/2000 //ВКСУ. - 2000. - № 2. - С. 29-43.
146 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Пре
зидента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України
«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (справа про податки) від 5 квітня
2001 року № З-рп/2001 // ВКСУ. - 2001. - № 2. - С. 19-22.

діяння, пом’якшена цивільна відповідальність або іншим чином по
ліпшено становище особи, на учасників цивільних відносин, які ви
никли до набрання таким законом чинності.
Незважаючи на те, що законодавець використовує слова «акт ци
вільного законодавства», фактично зворотна сила стосується лише
одного з його різновидів - закону. Такий висновок грунтується на по
ложеннях п. 22 ст. 92 Конституції України, який передбачає, що ви
ключно законами України визначаються принципи цивільно-правової
відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дис
циплінарними правопорушеннями і відповідальність за них. Зазна
чені питання не можуть бути предметом регулювання підзаконними
нормативно-правовими актами (п. 1.1 резолютивної частини Рішення
Конституційного Суду України від 30.05.2001 р. № 7-рп/2001 по спра
ві про відповідальність юридичних осіб)147.
Вони не повинні передбачати зазначень про надання їм зворот
ної сили, якщо лише така можливість не грунтується на нормі зако
ну. Такий висновок підтверджується і положеннями законодавства.
Зокрема, згідно ч. 2 ст. 56 Закону України «Про Національний банк
України» нормативно-правові акти Національного банку - постанови
Правління, інструкції, положення, правила, які затверджуються по
становами Правління Національного банку, не мають зворотної сили,
крім випадків, коли вони на підставі закону пом’якшують або скасо
вують відповідальність148.
Переживаюча дія цивільного закону. Іншим способом дії в часі
нормативно-правових актів є переживаюча дія цивільно-правової
норми, що передбачає збереження юридичної сили правової норми
після втрати сили нормативно-правовим актом, в якому вона містила
ся. Така дія цивільно-правових норм допустима лише у випадку пря
мої вказівки на її можливість в акті цивільного законодавства, який
скасовує нормативно-правовий акт, який раніше діяв, або ж в силу
прямих вказівок нормативно-правового акта вищої юридичної сили,
ніж скасовуючий нормативно-правовий акт.
147 Рішення Конституційного Суду України по справі за конституційним зверненням від
критого акціонерного товариства «Всеукраїнський Акціонерний Банк» щодо офіційного тлу
мачення положень пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, частини першої,
ірстьої статті 2, частини першої статті 38 Кодексу України про адміністративні правопорушен
ня (справа про відповідальність юридичних осіб): Рішення Конституційного Суду України від
10,05.2001 р. № 7-рп/2001 [Текст] // Офіц. Вісн. України. - 2001. - № 24. - Ст. 1076.
148 Про Національний банк України: Закон України від 20.05.1999 р. № 679-ХІУ [Текст] // Ві-
юм Верхов. Ради України. - 1999. - № 29. - Ст. 238.

Прикладом такого способу дії норми в часі може бути п. 5 Заключ
них і перехіднх положень ЦК України, згідно з яким правила Книги
шостої ЦК України застосовуються також до спадщини, яка відкрила
ся, але не була прийнята ніким із спадкоємців до набрання чинності
цього кодексу. Правила ст. 1277 ЦК України про виморочне майно за
стосовуються до спадщини, з дня відкриття якої до набрання чинності
цього кодексу минуло не менше одного року.
У зв’язку з цим слушно зазначається, якщо до набрання чиннос
ті ЦК України спадщина була прийнята хоча б одним із спадкоємців
або з дня відкриття виморочної спадщини до набрання чинності ЦК
України пройшло менше одного року, то вважається, що до відповід
них відносин підлягають застосуванню норми ЦК УРСР 1963 р., хоча
вони втратили чинність з 01.01.2004 р. (Ю. В. Мица, В. І. Крат).
§ 12. ЗАСТОСУВАННЯ ЦИВІЛЬНОГО

ЗАКОНОДАВСТВА ЗА АНАЛОГІЄЮ
оняття інституту аналогії в праві (юридичної аналогії).
П Досить поширеним явищем у правозастосовчій діяльності су
дових органів будь-якої держави є інститут аналогії в праві (юридич
ної аналогії), який складається з конструкцій аналогії права та аналогії
закону та передбачає застосування закону (права) за аналогією з метою
усунення існуючих прогалин в праві з конкретних правовідносин.
Необхідність застосування інституту аналогії в цивільному праві
багато в чому зумовлена неспроможністю законодавця з об’єктивних
причин своєчасно реагувати на появу нових та зміну існуючих сус
пільних відносин та викликаною цим наявністю неврегульованих
нормами права цивільно-правових відносин, що не може бути усуне
но іншими джерелами цивільного права. В більшості таких випадків
юридичні аналогії виступають єдино розумним способом врегулюва
ти нові, ледве сформовані суспільні відносини.
Правове регулювання суспільних відносин не завжди є повним та
адекватним. Законотворчій практиці та практиці правозастосування з дав
ніх часів відома проблема так званих прогалин у позитивному праві, тобто
відсутності закону, підзаконного акта, звичаю або прецеденту, якими регу
люються певні суспільні відносини. Цивільне законодавство також не по
збавлене прогалин. Нерідко цивільно-правові відносини залишаються
§12. Застосування цивільного законодавства за аналогією
прямо неврегульованими нормами права, що не може бути усунено, запо
внено умовами укладеного договору чи звичаями ділового обороту. Такі
прогалини в праві усуваються за допомогою інституту аналогії.
Отже, інститут аналогії в праві є правовим способом заповнення
прогалин у праві, зміст якого полягає у виникненні цивільних прав та
обов’язків також із дій фізичних та юридичних осіб, які хоч і не пе
редбачені законом, але внаслідок загальних засад і змісту цивільного
законодавства породжують цивільні права та обов’язки.
Правила про застосування закону і права за аналогією викорис
товуються в цивільному праві лише при застосуванні законів. Вони
не можуть поширюватися на застосування підзаконних нормативних
актів, а наявні в них прогалини не можуть усуватися подібним чином.
У зв’язку з цим недостатньо обрунтованими слід визнати сфор
мульовані в юридичній літературі спроби розширеного тлумачення
аналогії закону як застосування не лише положень законів, а й інших
нормативно-правових актів.
У цьому контексті важливим є правило, сформульоване судовою прак
тикою, згідно з яким при застосовуванні закону за аналогією суд повинен
тлумачити його так само, як і при звичайному застосуванні цієї норми.
І Іедопустиме пристосування правової норми до аналогічних правовідно
син шляхом деякого іншого її тлумачення, оскільки застосування аналогії
закону здійснюється не за допомогою тлумачення норми права, а шляхом
переносу норми, яка застосовується, у площину інших правовідносин.
Застосування закону за аналогією з недотриманням звичайного тлу
мачення, визначеного змістом цієї норми, вважається неправомірним.
Так, застосовуючи за аналогією закону у справі про відшкодування шко
ди, завданої злочином неплатоспроможної особи, ст. 4 Закону України
від 11.07.2009 р. № 226/94-ВР «Про порядок відшкодування шкоди, за
вданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового
слідства, прокуратури і суду», суди не звернули уваги на те, що цей За
кон (як і його ст. 4) встановлює вичерпний перелік підстав та умов його
застосування, які не є подібними до правовідносин, що врегульовані
с 1177 «Відшкодування майнової шкоди фізичній особі, яка потерпіла
і.
від злочину» і ст. 1207 «Обов’язок держави відшкодувати шкоду, завдану

каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю внаслідок злочи
ну» 11,К України та передбачають прийняття спеціального закону149.
|и Див.: Рішення колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізова
ною суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 червня 2011 р. // Часопис
ним і крим. судочинства. -2 0 1 1 . - № 3. - С. 47-50.

Усувати прогалини в законі слід виключно шляхом додаткової за
конотворчості. Оскільки повноцінними джерелами права визнають
ся лише акти, які видають компетентні правотворчі органи держави,
то лише ці органи і мають усувати прогалини. Всі інші державні ор
гани та організації, наукові установи тощо беруть участь у виявленні
прогалин, однак не наділені правом їх нормотворчого усунення. А для
покладення на суд обов’язку усувати прогалини в законі необхідно
наділити його відповідною компетенцією.
У разі якщо законом не встановлено обов’язок застосування за
кону чи права за аналогією, органи державної влади зобов’язані діяти
лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України.
Правовою доктриною сформульовано випадки, до яких аналогію
в праві (аналогію права та аналогію закону) не може бути застосова
но, зокрема, у разі притягнення особи до юридичної відповідальності,
обмеження конституційних прав і свобод громадян тощо.
Однак нормативно вітчизняне законодавство не закріплює випад
ків, коли інститут аналогії не може застосовуватися.
Прогалини в праві слід відмежовувати від суміжних явищ у право
вому регулюванні, зокрема, від нечіткості, незрозумілості юридичних
норм, які потребують тлумачення чи роз’яснення, а не нормативної
конкретизації законодавчим або іншим компетентним органом.
Аналогію в праві не можна ототожнювати з поширювальним (роз
ширювальним) тлумаченням правових норм. На відміну від застосу
вання закону за аналогією, при застосуванні цивільно-правових норм
можливе їх поширювальне тлумачення. Таке тлумачення використо
вується при незбігу тексту і сутності цивільно-правової норми, коли її
значення ширше за текстуальне, словесне вираження. Поширювальне
тлумачення надає цивільно-правовій нормі більш широкого обсягу і до
зволяє застосовувати її до значно більшого кола випадків, ніж це бук
вально вказано в самому тексті статті акта цивільного законодавства.
В юридичній літературі небезпідставно зазначається, що поши
рювальне тлумачення нічого до закону не додає, а лише більш точно
розкриває його (В. І. Борисов, Ю. А. Пономаренко).
Прогалини в праві існують або як повна відсутність відповідно
го регулювання, або як неповнота існуючого правового регулювання.
У зв’язку з цим виділяють два види аналогії в цивільному праві - ана
логії права та аналогії закону.
§ 12. Застосування цивільного законодавства за аналогією
В проекті Закону «Про закони і законодавчу діяльність» аналогію
закону визначено як застосування у разі відсутності закону, що ре
гулює дані відносини, закону, який регулює подібні суспільні відно
сини, а аналогію права - як застосування загальних засад Конституції
і законодавства України у разі відсутності закону, що регулює дані
відносини, та неможливості застосування аналогії закону.
Інститут юридичної аналогії в окремих галузях права. Кон
струкції юридичних аналогій властиві правовідносинам різної галузе
вої належності. Водночас український законодавець диференційовано
підходить до можливості застосування юридичних аналогій в різних
галузях права.
В приватному праві застосування права за аналогією (як аналогія
закону, так і аналогія права) допускається цивільним (ст. 8 ЦК Украї
ни), сімейним (ст. 10 СК України) законодавством.
В публічному праві застосування аналогії закону не допускаєть
ся. Так, чинне кримінальне законодавство України містить пряму за
борону на застосування закону за аналогією (ч. 4 ст. З КК України).
Кримінальна відповідальність за КК України можлива тільки за вчи
нення суспільно небезпечного діяння, прямо передбаченого нормою
Особливої частини, де дається вичерпний перелік злочинів. Оскіль
ки ч. 4 ст. З КК України ніяких обмежень не містить, то за новим КК
неможливе застосування за аналогією і норм Загальної частини КК,
що практика іноді використовувала при дії КК 1960 р. як і кримінальне
законодавство колишнього СРСР, у тому числі України, яке до 1958 р.
допускало аналогію застосування кримінального закону (ч. З ст. З
«Основних начал кримінального законодавства Союзу PCP і союзних
республік» 1924 р.; ч. 2 ст. 7 КК Української PCP 1927 р.).
В зазначених випадках законодавець чітко висловлює позицію
щодо припустимості застосування аналогії в праві. Однак відсутність
в ряді кодексів прямої заборони чи дозволу на аналогії здатна усклад
нити здійснення правосуддя. Така ситуація невизначеності щодо ана
логи в праві стосується земельного, податкового, адміністративного,
і рудового законодавства, де про аналогію не згадується. У зв’язку
і цим питання щодо припустимості застосування аналогії права та
шкону при вирішенні земельних, трудових, податкових, адміністра-
і піших спорів залишається без чіткої відповіді. Зокрема, в науці по-
іагкового права до цього часу залишається дискусійним питання про
іас і осування аналогії закону в податковому праві.
Однак незалежно від вирішення питання щодо припустимості за
стосування аналогії у відповідній галузі права, законодавець має чітко
висловлювати позицію щодо аналогії в праві у відповідному акті га
лузевої кодифікації.
Цей інститут стосується норм як матеріального, так і процесуально
го характеру. Так, застосування конструкцій аналогії в праві передбаче
но цивільним процесуальним законодавством (ч. 7 ст. 8 ЦПК України).
Відповідно до п. 7 ст. 8 ЦПК України «у випадку відсутності норм
права, які регулюють спірне відношення, суд приймає норми права,
які регулюють схожі відносини, а за відсутності таких норм вирішує
справу, виходячи із загальних засад і смислу законодавства (аналогії
права)» (ч. З ст. 11 ЦПК РФ).
В ГПК України норма щодо застосування аналогії відсутня. Така
норма містилася в Арбітражному процесуальному кодексі (ст. 4) в ре
дакції, яка діяла до внесення змін Законом України «Про внесення змін
до Арбітражного процесуального кодексу України» від 13 травня 1997 р.
Частина 7 ст. 4 ГПК України містить найважливіший принцип,-
норму про те, що забороняється відмова у розгляді справи з мотивів
неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства,
яке регулює спірні відносини.
Відповідно до ст. 84 ГПК, яка встановлює вимоги до змісту рі
шення, у мотивувальній частині рішення зазначається законодавство,
яким господарський суд керувався, приймаючи рішення. З огляду
на цю вимогу, суд у випадку відсутності законодавства, що регулює
спірні відносини, повинен зазначити про це в рішенні, тобто вказати,
що в законодавстві існує прогалина, що є підставою для застосування
аналогії.
При цьому в літературі звертається увага на припустимість засто
сування аналогії у випадку відсутності норми матеріального права.
Що ж до застосування за аналогією процесуальних норм, то це питан
ня залишається дискусійним.
Окремі вчені вважають, що застосування процесуальних норм
за аналогією не допускається, оскільки суд як державний орган від
повідно до ст. 19 Конституції зобов’язаний діяти лише на підставі,
в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами Укра
їни (В.Е. Беляневич).
Іншими словами, специфіка аналогії в господарському процесу
альному праві пояснюється обмеженням застосування цієї правової
конструкції в господарському процесі. При розгляді справ в господар
ських судах аналогія процесуального закону і процесуального права
не допускається. При цьому слід зазначити, що в ГПК України хоч
і відсутні норми щодо можливості застосування процесуальної ана
логії, однак немає і прямої заборони на можливість її застосування.
В юридичній літературі висловлюються протилежні точки зору з цьо
го питання.
З цього приводу доцільно виходити з таких аргументів щодо за
стосування інституту аналогії в господарському (арбітражному) про
цесі. Європейська Конвенція про захист прав людини та основних
свобод у ст. 6 та Конституція України гарантують кожному право
на судовий захист. Відсутність у процесуальному праві тих чи інших
норм не може слугувати причиною відмови в захисті його права. Зу
стрічаються судові акти господарських судів, де норми процесуально
го законодавства були застосовані за аналогією. Найближчий до ГПК
України за смислом закон - ЦПК України - допускає аналогію закону
та аналогію права, відповідно, і для господарського процесу аналогія
припустима.
Конституційний Суд України не один раз висловлювався з питань
аналогії в процесуальному праві. Можна привести як приклад постанову
Конституційного Суду України, в якій сказано, що прогалини в правозас-
юсовній практиці можуть усуватися на основі процесуальної аналогії.
У цьому зв’язку слід зазначити, що таку саму позицію висловлю
ють й інші вищі судові інстанції іноземних країн. Зокрема, аналогіч
ним підхід міститься в постановах Конституційного Суду РФ № 19-П
або № 9-П, в яких наголошується на тому, що «... пробелы в право
применительной практике могут восполняться на основе процессу
альной аналогии».
Можливість прийняття рішень в межах цивільного судочинства
на основі аналогії закону та аналогії права передбачена також поста-
ноиою Пленуму Верховного Суду України від 29.121976 р. за № 11
■■Про судове рішення» (зі змінами, внесеними постановами від
.’ І 04.19X1 р. за № 4, від 25.12.1992 р. за № 13 та від 25.05.1998 р.
ы М» 15). Згідно із зазначеною постановою Пленуму рішення є за
конним лише тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального
шконодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу від
новимо до норм матеріального права, що підлягають застосуванню
н> мних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що
І І ІК І УІІ У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 399
регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту
законодавства України.
Як підтвердження загальносвітових тенденцій з цього питання
може розглядатися аналогічна позиція Верховного Суду РФ з цього пи
тання, відображена в п. 2 Постанови Пленуму ВС РФ від 19.12.2003 р.
№ 23 «Про судове рішення».
В цьому контексті заслуговує на увагу сформульована в літерату
рі теза про те, що в значній кількості роз’яснень ВГС України (як і
в роз’ясненнях вищих судових інстанції більшості інших країн) міс
титься термін «стосовно д о ...», що також є свідченням припустимості
аналогії в процесуальній сфері. Іншими словами, в ряді випадків де
тальна нормативна урегульованість неможлива, а для усунення про
галин немає інших способів, крім загальноправових інститутів - ана
логії закону та аналогії права.
Інша ситуація із застосуванням аналогії права і закону при розгля
ді судами справ про адміністративні правопорушення (в адміністра
тивному судочинстві).
Незважаючи на схожість ситуації (питання про застосування ін
ституту аналогії в КпАП України не регламентовано), застосування
юридичних аналогій у провадженні по справах про адміністративні
правопорушення доктриною визнається неприпустимим. Цей висно
вок ґрунтується на загальноправовому принципі, відомому ще рим
ському праву: «nullum crimen, nulla poena sine lege» («немає злочину,
немає покарання без вказівки на це в законі»).
Це положення вважається найважливішою гарантією захисту прав
особистості, яка не допускає притягнення особи до відповідальності
за діяння, не передбачене чинним законодавство.
Актуальним в доктрині і правозастосовчій практиці є питання
щодо припустимості застосування за аналогією закону однієї галузі
права до правовідносин іншої галузевої належності.
Загальне правило передбачає неприпустимість застосування ана
логії, якщо закон і конкретні правовідносини мають різну галузеву
належність.
Водночас актуальним залишається питання щодо «різногалузевої»
аналогії, що стосується закону і правовідносин однорідної галузевої на
лежності, тобто відносяться до сфери приватного або публічного права.
У цьому контексті дискусійним залишається питання щодо при
пустимості застосування за аналогією норм трудового права до ци
вільних правовідносин, норм цивільного права до сімейних правовід
носин. В Україні не сформована одноманітна судова практика щодо
відносин, коли трудові договори підміняються цивільно-правовими,
або використовується конструкція змішаного договору з елементами
цивільного і трудового правочину.
В цьому випадку актуальними є питання щодо припустимості
перекваліфікації судом в трудові договори відносин в ситуації, коли
контрагенти добровільно обрали цивільно-правовий чи змішаний до
говір для оформлення своїх відносин. Навіть якщо фактичні обста
вини справи нетипові для трудових відносин, це не повинно призво
дити до того, що всупереч домовленості сторін цивільно-правовий чи
змішаний договір буде кваліфікуватися судом як цивільно-правовий
договір. У цьому зв’язку виникає проблема припустимості застосу
вання за аналогією норм трудового права до цивільних правовідно
син. В цій ситуації фактично йдеться про застосування правила щодо
застосування трудового законодавства до цивільно-правового догово
ру, який фактично регулює трудові відносини.
Слід зазначити, що аналогічне правило нормативно закріплене
в трудовому законодавстві Росії. Норма ч. 4 ст. 11 Трудового кодексу РФ
встановлює правило про застосування трудового законодавства до ци
вільно-правового договору, який фактично регулює трудові відносини.
Ця норма покликана не допустити ущемлення прав працівника і виник
нення несприятливих наслідків для роботодавця в разі, коли сторони
укладають цивільно-правовий договір для регулювання відносин найму
праці, які в дійсності за своєю правовою сутністю є трудо-правовими.
Офіційне тлумачення згаданої норми знайшло відображен
ня в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 17 березня
2004 року № 2 «Про застосування судами Російської Федерації Трудо
вого кодексу Російської Федерації»: «... якщо між сторонами укладе
но договір цивільно-правового характеру, однак в ході судового роз
гляду буде встановлено, що цим договором фактично регулюються
трудові відносини між працівником і роботодавцем, до цих відносин
в силу ч. 4 ст. 11 повинні застосовуватися положення ТК РФ».
З огляду на перспективу прийняття Трудового кодексу України,
який передбачає часткове розширення сфери дії трудового законодав
ства за рахунок цивільного законодавства, виникає потреба в закрі
пленні аналогічної трудо-правової норми щодо застосування аналогії
трудового законодавства до цивільно-правового договору.
Наведене надає додаткової актуальності питанням щодо можли
вості застосування положень ЦК про недійсність правочинів до тру
дових відносин, якщо такі відносини протягом певного періоду часу
регулювалися цивільно-правовим договором».
З цього приводу в літературі небезпідставно пропонується засто
совувати це правило в сукупності з нормою ЦК про фіктивні (рос.
притворные) правочини (ч. 2 ст. 234 ЦК України). Згідно з таким під
ходом працівник може звернутися до суду з вимогами про застосуван
ня наслідків нікчемного правочину та укладення трудового договору
(Н. Свиридова, А. Гончаров).
Застосування права і закону за аналогією в згаданих випадках «різ-
ногалузевої» (але однорідної, приватно- чи публічно-правової) належ
ності видається виправданим і правомірним за умови, якщо це (тобто
завдяки застосуванню такої аналогії) виключить прийняття завідомо
несправедливого рішення суду з причин неврегульованості правовід
носин і викликаною цим відсутністю адекватних способів здійснення
і захисту прав та обов’язків учасників відносин, до яких за аналогією
застосовується закон (право) іншої галузевої належності.
Форми, умови застосування та зміст аналогії в цивільному
праві. Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов’язки ви
никають із дій осіб, що передбачені цими актами, але за аналогією
породжують цивільні права та обов’язки.
Формами юридичної аналогії є аналогія закону та аналогія права.
Найпоширенішим видом усунення прогалин в праві, зокрема в ци
вільному праві, є аналогія закону.
Традиційно під аналогією закону розуміється застосування до сус
пільних відносин, які не отримали законодавчої регламентації, право
вих норм, які регулюють схожі відносини.
Частиною 1 ст. 8 ЦК України передбачено, якщо цивільні від
носини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного
законодавства або договором, вони регулюються тими правовими
нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що
регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).
Аналогію закону справедливо вважають простішою і відповідно
поширенішою формою юридичної аналогії з огляду на те, що зміст
аналогії закону в цивільному праві полягає в поширенні на відно
сини, які безпосередньо не врегульовані в законі, правових норм, що
регламентують подібні відносини.
У зв’язку з цим в судовій практиці аналогія закону розглядається
як поширення норми або цілого комплексу норм права на не перед
бачені законом, але існуючі подібні ситуації. При застосуванні анало
гії закону правозастосовчий орган поширює на певні правовідносини
конкретні норми, що регулюють подібні відносини150.
Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних
умов.
По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усува
ється (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів,
включаючи звичаї майнового обороту.
По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин.
Гак, «довірчі операції» банків до прийняття норм про договір дові
рчого управління майном фактично регулювалися нормами про схожі
договори - комісії і доручення, які застосовувалися до «довірчих до
говорів» за відсутності в них будь-яких необхідних умов.
По-третє, застосування аналогічного закону до регульованих від
носин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, засто
совувати загальні положення про правочини до більшості особистих
немайнових відносин.
Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин,
встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил
про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу-підприємця.
Іу і йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-тех-
п г ший прийом, спосіб регулювання.
Іншим видом усунення прогалин в цивільному праві є аналогія
піниш. Під аналогією цивільного права розуміється застосування
до законодавчо неврегульованих суспільних відносин загальних за-
і а ч. смислу і принципів цивільно-правового регулювання.
Аналогія цивільного права передбачає застосування не конкретної
норми цивільного законодавства, а лише загальних засад цивільного
шкомодавства до законодавчо неврегульованих цивільних відносин.
Н українській судовій практиці практично не зустрінеш прикладів
ніс госування аналогії права. З цього приводу небезпідставно зверта-
<і ьси увага на те, що значною мірою в процесі здійснення правосуддя
........ід зустріти застосування аналогії закону, ніж права, позаяк остан-
Дин.: Рішення колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізова
ним! і уду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 червня 2011 р. // Часопис
нив і крим, судочинства.- 2 0 1 1 .- № 3 .- С . 47-50.
І І Іі< ГУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 403
ня вимагає аналізу спірного правовідношення з точки зору духу зако
нотворчості, його основних ідей, цілей, принципів, юридичної приро
ди інститутів конкретної галузі права. Така форма юридичної аналогії
покладає на правозастосовувача більшу міру відповідальності перед
суспільством, оскільки передбачає більше суб’єктивізму і творчості
(Т. Любарська).
У зв’язку з цим слушною видається теза про те, що застосування
аналогії права певною мірою означає створення нового правила по
ведінки суб’єктів, яке на відміну від правової норми підлягає застосу
ванню не до всіх аналогічних суспільних відносин, а лише до одного
конкретного правовідношення, яке розглядається.
Делікатність і неоднозначність понять, якими необхідно оперу
вати при застосуванні аналогії права, зробили цей інститут швидше
гіпотетичним, ніж живим та активно використовуваним на практиці.
Поняття та умови використання такого засобу заповнення прога
лин закону передбачено ст. 8 ЦК України, положення якої допускають
застосування аналогії права лише в разі неможливості використання
аналогії закону для регулювання цивільних відносин (ч. 2 ст. 8 ЦК).
Отже, аналогія права припустима за наявності прогалин у законі,
які не усуваються за допомогою аналогії закону (тобто за відсутності
норми, яка регулює схожі відносини), а також з дотриманням наведе
них вище критеріїв. При цьому реальне застосування аналогії права
в судовій практиці є надзвичайно рідкісним, виключним випадком.
Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов’язків сто
рін правовідношення на основі не конкретних правових норм, а за
гальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог до
бросовісності, розумності і справедливості. Під загальними засадами
цивільного законодавства слід розуміти основні принципи цивільно-
правового регулювання, а під змістом —галузеві особливості, визна
чені специфікою предмета і методу цивільного права.
§ 13. ТЛУМАЧЕННЯ
ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ НОРМ
ри застосуванні конкретної норми цивільного права необхід
П но чітко уяснити її смисл і зміст. Цьому слугують різні прийо-
§ 13. Тлумачення цивільно-правових норм
ми (способи) тлумачення її тексту, які допомагають усунути виниклі
неясності в її розумінні.
В українському праві тлумачення законодавства розглядається як
діяльність суб’єктів щодо усвідомлення і роз’яснення дійсного змісту
правових норм, тобто державної волі правотворчого органу, що ви
ражена у нормі права. До основних способів тлумачення цивільно-
правових норм відносяться граматичне, логічне, систематичне та іс-
іоричне тлумачення.
Для виявлення співвідношення між текстуальним і дійсним зміс
том правової норми послідовно застосовуються буквальне (адек
ватне), граматичне (мовне), системне тлумачення норм права. Якщо
за цими способами немає можливості визначити справжню волю
законодавця, до уваги беруться мета закону, зміст документів з об
грунтування законопроектів (зокрема, пояснювальна записка до зако
нопроекту), подальша практика застосування законодавства та інші
обставини, що мають істотне значення.
Буквальне тлумачення, яке іноді називають автентичним, передба
чає прийняття до уваги однакового для всього змісту цивільно-право
вої норми слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері
відносин значення термінів.
Використання буквального значення слів і понять та загальноприй
нятих у відповідній сфері відносин, термінів може не дати можливості
ві ї вповити зміст окремих частин цивільно-правових норм (норматив
но-правових актів). У такому випадку може застосовуватися системне
і лумачення шляхом порівняння відповідної частини цивільно-правової
норми (нормативно-правового акта) зі змістом інших їх частин, усім їх
їм ic i ом, намірами законодавця (суб’єктів нормотворення).
Досить часто застосовується обмежувальне та розширювальне
і иумачення норм залежно від співвідношення смислу і тексту відпо
відного правила. Дійсний смисл норми в принципі повинен збігають
ся з її текстом, а при їх розходженні перевага має надаватися тексту,
з не намірам законодавця. Встановлення смислу норми шляхом «об
межувального» або «розширювального» тлумачення в дійсності за
вжди зводиться або до логічного, тобто систематичного чи іншого
відомого способу тлумачення (або їх поєднання).
Іншим видом тлумачення є наукове або доктринальне тлумачення, яке
ми' і пі і,ся в навчальній і науковій літературі, у тому числі в спеціальних
коментарях до закону. Таке тлумачення не має обов’язкової сили. Однак
І І ПОТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 405
його авторитетність, яка базується на науковому аналізі і знаннях авторів,
вчиняє певний вплив на нормотворчу і правозастосовчу практику.
За суб’єктами (або за юридичною силою його результатів) тлу
мачення цивільно-правових норм права поділяється на офіційне та
неофіційне. Неофіційне тлумачення не має обов’язкового значення,
поділяється на доктринальне, компетентне і повсякденне. Офіційне
тлумачення здійснюється уповноваженим органом і має обов’язкове
значення. Офіційне тлумачення поділяється на нормативне (легальне)
та каузальне. Нормативне тлумачення має загальнообов’язковий ха
рактер і неодноразово використовується в юридичній практиці. Ле
гальним може бути тлумачення цивільно-правових норм у випадках,
коли його надає державний орган, який або сам прийняв відповідний
акт, або має компетенцію з роз’яснення змісту такого акта або актів.
Загальнообов’язкове тлумачення змісту законів України, які прийма
ються Верховною Радою України, здійснюється Конституційним Су
дом України відповідно до положень Закону «Про Конституційний
Суд України». Офіційне тлумачення здійснюють пленуми вищих су
дових органів шляхом надання роз’яснень з питань судової практики,
які містять обов’язкове для судів тлумачення чинного законодавства.
Легальне тлумачення, по-суті, створює нову норму права, яка діє із
зворотною силою, оскільки таке тлумачення є обов’язковим.
Каузальне тлумачення (судове та адміністративне) має обов’язкове
значення лише для конкретного випадку і стосовно осіб, які мають
до нього певне відношення. Щодо будь-яких інших випадків і осіб ре
зультати каузального тлумачення юридично обов’язкового характеру
не мають. У зв’язку з цим тлумачення закону, яке будь-який суд надає
з конкретної справи, є обов’язковим лише для даної ситуації і не має
загальнообов’язкового характеру. Це зумовлене тим, що прецедент
у вітчизняному праві зазвичай не є джерелом права.
Каузальне судове тлумачення здійснюється судовими органами при
розгляді конкретних справ і знаходить свій вираз у вироках чи рішен
нях з цих справ. Каузальне судове тлумачення має обов’язкове значення
лише для конкретного судового спору і стосовно осіб, які мають до ньо
го певне відношення. Щодо будь-яких інших спорів і осіб результати
каузального судового тлумачення ніякого значення не мають. Відповід
но до ч. 2 ст. 21 ЦК України, зазначене каузальне тлумачення прово
диться у випадку, коли суд визнає незаконним та скасовує норматив
но-правовий акт органу державної влади, якщо він суперечить актам
§ 13. Тлумачення цивільно-правових норм
цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Дія ст.
21 ЦК України не поширюється на правові акти Верховної Ради Укра
їни, Президента України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради
АРК, відповідність яких Конституції України встановлюється Консти
туційним Судом України (ст. 150 Конституції України). ЦПК України
передбачається право звертатися до Верховного Суду України у разі ви
никнення сумніву під час розгляду справи щодо ініціювання встанов
лення їх конституційності Конституційним Судом України. Крім того,
у разі невідповідності правового акта закону України суд застосовує
акт законодавства, який має вищу юридичну силу (ст. 9). Відповідно
до ст. 12 ГПК України, господарським судам підвідомчі також спори
про визнання недійсними актів з підстав, зазначених в законодавстві
(господарський суд не повинен застосовувати акти державних та інших
органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України (ст. 4).
В Україні суди нерідко звертаються до законодавчих матеріалів
для того, щоб правильно зрозуміти значення закону. Суди посилають
ся на пояснювальні записки до законопроектів та стенограми засідань
Верховної Ради при обговоренні законопроекту для того, щоб встано
вити, що Верховна Рада України дійсно мала на увазі, коли приймався
гой чи інший закон або інший нормативно-правовий акт. Законопро
екти при внесенні на розгляд до Верховної Ради обов’язково супро
воджуються пояснювальною запискою, в якій висвітлюється, про що
йдеться у законопроекті та чому його слід прийняти. Ця формальна ви
мога визначена ст. 91 Закону України «Про Регламент Верховної Ради
України», № 1861-УІ, якою передбачено, що «... законопроект, проект
іншого акта вноситься на реєстрацію разом з проектом постанови, яку
пропонується Верховній Раді прийняти за результатами його розгля
ду. списком авторів законопроекту, пропозицією щодо кандидатури
юііовідача на пленарному засіданні та пояснювальною запискою, яка
миє містити: 1) обґрунтування необхідності прийняття законопроекту,
.... ей, завдань і основних його положень та місця в системі законодав-
і гни; 2) обгрунтування очікуваних соціально-економічних, правових
їв інших наслідків застосування закону після його прийняття; 3) інші
відомості, необхідні для розгляду законопроекту...».
Як приклад застосування правових матеріалів при розгляді справи
м суді можна навести справу № 2-а-353/2007, по якій Оболонський
ім ііо ш іи й суд м. Києва зазначив у своїй Постанові таке: «... як ви
ти і ься з цієї “Пояснювальної записки”, а також із тексту стенограми
І І НІ: ГУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 407
Верховної Ради України від 24.05.2007 року, такий висновок ініціа
торами проекту даної Постанови Верховної Ради України було зро
блено на підставі тексту вищезгаданого “Звернення 5 суддів Кон
ституційного Суду України ... від 10 квітня 2007 року”» (Постанова
Оболонського районного суду м. Києва по справі № 2-а-353/2007 //
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/2658831).
Так само можна зазначити, що суди в Україні використовують
пояснювальні записки не тільки для встановлення того, що малось
на увазі при прийнятті закону, а також і для тлумачення інших норма
тивних актів, наприклад, органів виконавчої влади України.
Так у справі № А10/108—07 Господарський суд Київської області
в своїй Постанові послався на пояснювальну записку Міністерства
охорони здоров‘я України, вказавши буквально таке: «... як вба
чається з Пояснювальної записки Міністерства охорони здоров’я
України до вказаного проекту постанови Кабінету Міністрів Укра
їни, (пункт 5), що при визначенні тарифів враховано ...» (Постано
ва Господарського суду Київської області у справі № А 10/108-07 //
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1671313).
1. ГримичМ.В. Звичаєве цивільне право українців XIX - почат
ку XX століття / М. В. Гримич,- К.: Арістей, 2006.
2. Завальний А. М. Система джерел і форм сучасності / А. М. Заваль
ний // В кн.: Актуальні проблеми теорії держави та права: [на
вчальний посібник] / [Є. В. Білозьоров, Є. О. Гіда, А. М. Заваль
ний та ін.]; за заг. ред.Є. О. Гіди,- У: ФОП О.С. Ліпка, 2010.
3. Кузнецова О. А. Источники общепризнанных принципов и норм
международного права, регулирующие гражданские отношения /
О. А. Кузнецова //Современное состояние российского законода
тельства: проблемы и пути совершенствования: тез. докл. между-
нар. науч.-практ. конф. (г. Пермь, Перм, ун-т, 23 октября 2009 г.). /
Перм. гос. ун-т. - Пермь, 2009.
4. Майданик Р. А. Правовий звичай як джерело цивільного права /
В А. Майданик // Юрид. Україна. - 2009. - № 6 (78).
5. Майданик Р. А. Застосування цивільного законодавства за анало
гією / В А. Майданик // Юрид. Україна, - 2009,- № 7 (79).
6. Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії /
Б.В. М алишев.-К.: Праксіс, 2008.
н и й.- К.: Правова єдність, 2009.
8. Проблемы общей теории права и государства [Текст]: учеб, для
вузов; под общ. ред. В. С. Нерсесянца,-М .: НОРМА, 2001.
9. Правовий звичай як джерело українського пава (ІХ-ХІХ ст.) // За
ред. І. Б. Усенка,- К.: Наук, думка, 2006.
10. Хімчук Н.І. Джерела цивільного права України: дис. ... канд.
юрид. наук / Н. І. Хімчук,- Одеса, 2011.
11. Шевчук С. С. Судовий захист прав людини: практика Європей
ського суду з прав людини у контексті західної правової традиції /
С. С. Ш евчук,- К.: Реферат,- 2006.
12. Щекина Е.А. Правовой обычай международной торговли как ис
точник международного частного права / Е. А. Щекина. - X.: МП
«Крок», 2007.

ГЛАВА 10. ЗАГАЛЬНА
ХАРАКТЕРИСТИКА
ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН
£ 1. Основні цивільно-правові системи сучасності. - § 2. Конти

нентальна система права. - § 3. Англо-американська система пра
ва. - § 4. Система змішаного права. - § 5. Релігійна система права. -
§ 6. Традиційна система права. - § 7. Традиційно-етична система
права.
1. ОСНОВНІ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВІ
СИСТЕМИ СУЧАСНОСТІ
оняття цивільно-правової системи (сім’ї). Цивільне право
П України є результатом тривалого історичного формування
цивільно-правових конструкцій з урахуванням традицій відповідної
цивільно-правової системи (сім’ї), що дає можливість найбільш адек
ватно регулювати суспільні відносини в сфері приватного права.
В юридичній науці під правовою сім’єю (legal family) розуміють
сукупність національних правових систем, виділену на основі спіль
ності їх ознак і рис.
Правові сім’ї створюються не на основі мовної спорідненості,
спільності культури або географічного положення, а за спільністю
критеріїв і факторів.
В доктрині права обґрунтовано різні теорії про фактори, які пови
нні впливати на класифікацію правових систем. Зокрема, за теорією
«формального» права мають значення лише об’єктивні фактори (тоб
то лише «формальне» право), а за іншою теорією - повинні врахо
вувати всі об’єктивні і суб’єктивні фактори (тобто і «формальне», і
«живе» право).
1. Основні цивільно-правові системи сучасності
Національне цивільне право кожної країни розвивається під впли
вом інших існуючих правових систем. Головним способом такого
впливу є запозичення правових конструкцій. Таке запозичення може
бути прямим (наприклад, рецепція римського права на території пів
денної і середньої Європи) або опосередкованим, коли той чи інший
інститут формувався виходячи із загальних засад інституту, який ра
ніше існував, але з урахуванням тих чи інших національних особли
востей (так, зокрема, запозичувалася конструкція довірчої власності
в континентальному праві).
В результаті запозичення цивільним правом однієї країни біль
шості правових інститутів іншої формується цивільно-правова систе
ма. Формування цивільно-правової системи можливе також шляхом
формування в різних країнах одних і тих самих економічних законо
мірностей. Однак цей спосіб не є визначальним, оскільки скопіювати
завжди легше, ніж створити своє.
Цивільно-правова система або сім’я являє собою об’єднання де
кількох держав за ознакою єдності основних закономірностей здій
снюваного в них цивільно-правового регулювання суспільних відно
син.
Цивільно-правова система як поняття похідна від правової систе
ми в широкому значенні цього слова.
В теорії порівняльного правознавства обгрунтовано кілька осно
вних класифікацій правових систем сучасності.
За критерієм стилю права151 правові системи сучасності поділя
ють на нерелігійні і релігійні.
В нерелігійних правових системах виділяють три групи: 1) за-
хідие; 2) квазізахідне; 3) позазахідне.
До західного права відносять романо-германське право (цивільне,
континентально-європейське), англо-американське звичаєве право
(англ. Common law), змішане право (гібрид романо-германського та
.нпло-американського: Луїзіана (США), Квебек (Канада), Пуерто-Рі
ко, ПАР, Ізраїль, Філіпіни тощо), скандинавське (північноєвропей-
ч.ке) право (Норвегія, Швеція, Фінляндія, Данія, Ісландія). При цьому
ісрмін «західне право» не пов’язаний з географічним розташуванням
країн: суть відмінності між західним і позазахідним правом зводиться
151 «Стиль права» формується з урахуванням п ’яти факторів: походження та еволюція
правової системи; своєрідність юридичного мислення; спецічні правові інститути; природа дже
рси права та способів їх тлумачення; ідеологічні фактори.

Глава 10. Загальна характеристика цивільного права зарубіжних країн
до підходів до розуміння правової держави152 і правової культури153,
які не збігаються.
Квазізахідне або соціалістичне право існує сьогодні в країнах со
ціалістичного простору (КНР, Лаос, Камбоджа, КНДР, Ангола, Ефіо
пія, Мозамбік). Країни СНД, Балтії і колишньої Східної Європи вже
вийшли з цієї сім’ї і сьогодні знаходяться на різних стадіях переходу
від соціалістичного права до цивільного. В окремих країнах цієї пра
вової сім’ї, наприклад в КНР і КНДР, існують дві паралельні правові
системи - традиційна і соціалістична. Але в результаті їх відносять
до сім’ї соціалістичного права.
Позазахідним правом визнається традиційне або патріархальне
право окремих країн Південно-Східної Азії (південно-східне азіат
ське звичаєве право), Африки (африканське звичаєве право), Північ
ної Америки (племінне право американських індійців).
За механізмом правового впливу, характером нормативності і за
безпеченістю реалізації правових норм виділяють такі основні типи
правових систем: 1) романо-германський; 2) англо-американський;
3) релігійно звичаєвий (традиційний) з підтипами: релігійно-общин
ний, філософсько-традиційний, звичаєво-общинний; 4) змішаний з
підтипами: латиноамериканським та скандинавським; 5) міждержав
но-правовий.
Залежно від особливостей загальноцивілізаційного розвитку і
правових критеріїв виділяють такі основні правові сім’ї або систе
ми: 1) сім’я законодавчого права (романо-германська або континен
тальна правова сім’я); 2) сім’я прецедентного права (англо-американ-
ська система права); 3) сім’я змішаного права (латиноамериканське,
скандинавське право); 4) сім’я релігійного права (іудейське, індуське,
ісламське, канонічне (католицької церкви) право); 5) сім’я традицій
но-етичного права (китайське право, японське право); 6) сім’я тради
ційного права (африканське звичаєве право)154.
152 В західному праві поняття правової держави передбачає органічний зв’язок між по
літичною та економічною демократією - друга не може бути повноцінною без першої.
153 Об’єктивними критеріями правової культури в західному праві виступають: стабіль
ність і передбачуваність законів, юридична грамотність населення і готовність кожного гро
мадянина здійснювати захист своїх прав в судовому та адміністративному порядку, законос
лухняність населення, роль юриста як гаранта прав і свободи громадян, свобода інформації,
прозорість законодавчого і судового процесу, недоторканість приватного договору від втручання
з боку держави, оперативне опублікування всіх нормативних актів.
154 БахрузХ. Сравнительное правоведение: учебник для вузов / X. Бахруз. - Одесса: Фе-
нікс; - М.: ТрансЛит, 2011. - (504 с.). - С. 117-118.________________________________________
Раніше йшлося про соціалістичну систему права як різновид «ав
торитарної» системи права, яку в сучасних умовах інколи визнають
різновидом вже названих систем права. Інколи виділяють як окрему
правову сім’ю пострадянську правову систему.
Однак цивільно-правова система - самостійне утворення, тому
його характеристика може не збігатися з характеристиками правової
системи в цілому.
Наприклад, право колишнього СРСР відносили до так званої соці
алістичної системи права, однак цивільне право цієї держави завжди
тяжіло до континентальної системи, точніше, до її німецької підсис
теми.
Основні ознаки або компоненти цивільно-правової системи.
Слід виділяти основні ознаки або компоненти цивільно-правової
системи. До таких ознак (компонентів) відносяться: 1) джерела пра
ва, їх склад і співвідношення між собою за значимістю; 2) структура
цивільного права, у тому числі розподіл норм серед інших правових
інститутів (підгалузей). Основними серед цих інститутів є норми про
особи, речове право, зобов’язальне право, виключні права, сімейне
право і спадкове право; 3) правозастосовча практика, не лише судо
ва, але також конституційна, адміністративна тощо; 4) доктрина як
сукупність існуючих поглядів на право і практику його застосування.
Класифікація основних правових систем. З урахуванням зазна
чених компонентів можна виділити такі цивільно-правові системи -
континентальну, англо-американську, змішану, релігійну і традиційну
(патріархальну).
Континентальна система права представлена практично всіма
країнами Європи (за винятком Великої Британії), багатьма країнами
Латинської Америки, а також Японією, частково Китаєм і багатьма
колишніми колоніальними країнами, які сприйняли систему своєї ме
трополії.
Англо-американська система існує у Великій Британії, США і
країнах Співдружності (Канада, Австралія і Нова Зеландія), а також
частково в Індії.
Сім’я змішаного права включає в себе правові системи, які мають
спільні закономірності розвитку і схожі ознаки, що знаходяться між
романо-германським і прецедентним (англо-американським) правом,
їх ще називають гібридними правовими системами, які поєднують
елементи місцевих джерел права і запозичені правові положення як
у романо-германського, так і в прецедентного права. Однак, незважа
ючи на це, вони вважаються самостійними правовими сім’ями. В ці
правові сім’ї входять латиноамериканська правова сім’я і скандинав
ська правова сім’я.
Латиноамериканське право виникло на основі традицій і звичаїв
корінного населення, яке проживає на території Латинської Америки,
і розвивалося під впливом романо-германського права, а також амери
канського права. Принципи формування правової системи, структури
права і його джерел схожі з романо-германськими. Якщо в сфері при
ватного права на латиноамериканську правову сім’ю більше вплинуло
романо-германське право, то більш відчутно вплинули у сфері публіч
ного й особливо конституційного права принципи американського
права, перш за все американської конституції, а також американської
судової системи. На цій основі має місце дуалізм латиноамерикан
ського права.
Скандинавське право об’єднує правові системи держав Північної
Європи: Швеції, Данії, Норвегії, Фінляндії, Ісландії (останнім часом
окремі автори до цієї сім’ї включають і правові системи держав Балтії).
На формування скандинавської правової сім’ї римське право опо
середковано вплинуло через романо-германську сім’ю.
Скандинавське право нагадує конструкції та основні принципи
формування і функціонування романо-германського права. Разом з
тим, кодифікаційний процес в цих державах має своєрідність, яка по
лягає в комплексному підході до регулювання галузей права. Це озна
чає, що кодекси скандинавського права регулюють не окремі галузі,
а направлені на регулювання інститутів, які входять в різні галузі пра
ва. Скандинавське право відрізняється від романо-германського пра
ва, перш за все, особливим місцем і роллю, яку відіграє судовий пре
цедент в системі джерел права. Завдяки цьому ця правова сім’я має
близьке відношення із сім’єю прецедентного (англо-американського)
права. Це дає підставу називати цю правову сім’ю змішаною.
Сім’я релігійного права формується на основі власного специфіч
ного праворозуміння, заснованого на його релігійному походженні.
Право формується і діє на основі релігійних догм і доктрин. Головним
суб’єктом права, згідно з релігійно-правовою доктриною, виступає
божественна воля. Релігійне обґрунтування забезпечує релігійному
праву авторитет в очах віруючих, які сприймають його як відобра
ження божественної волі.
Найважливіша особливість релігійного права полягає в тому, що
сфера його поширення залежить від належності до релігійної грома
ди (або, в силу лояльності певних принципів, як в індуському праві)
незалежно від місця проживання і знаходження.
Інша особливість релігійного права, яка відрізняє його від ін
ших правових систем, зумовлена поєднанням в ньому релігійних і
власне юридичних засад, що відобразилося на специфіці його дже
рел і структурі, механізмі дії і праворозумінні. Зазначена особливість
проявляється і в тому, що для реалізації правової норми необхідна її
відповідність не лише основоположним правовим, але й перш за все
релігійним принципам155.
При цьому релігійний характер відповідної правової системи про
являється перш за все в тому, що її ядро формують релігійні норми,
які становлять її ідейну основу і забезпечують єдність її регулюючого
впливу на суспільні відносини156.
До цієї групи правових систем входять іудейське право, індуське
право та ісламське право (останнє діє, зокрема, в ряді країн Ближньо
го і Середнього Сходу).
Сім’я традиційного права включає в себе стародавні правові систе
ми, пов’язані з поняттям традиційного суспільства і звичаєвого права,
що являє собою право громад, а не право індивідів, оскільки всі права та
обов’язки належать соціальним громадам. Традиційне право зберігає свій
вплив в окремих країнах Африки, Індокитаю та Океанії. До цієї правової
сім’ї входить також звичаєве племінне право американських індійців.
В рамках названих правових систем можливе виділення підсис
тем за різними критеріями. Наприклад, виділяють країни із змішаною
системою права - континентальною та англо-американською: Шот
ландія, окремі штати США (Луїзіана) і Канади (Квебек).
Тенденції розвитку і місце цивільного права України в право
вих системах сучасності. Для сучасного цивільного права характер
на тенденція до уніфікації національних правових систем при постій
ному збагаченні їх внутрішнього змісту.
Уніфікація відбувається шляхом згладжування найістотніших від
мінностей і запозичення відповідних конструкцій. Однак в цілому ци
вільне право розвивається в національних рамках.
155 Бахруз X. Сравнительное правоведение: учебник для вузов / X. Бахруз. - О.: Фенікс; -
М.: ТрансЛит, 2011. - (504 с.). - С. 23, 121.
156 Бехруз X. Исламские традиции права: монография / X. Бахруз. - Одесса: Юрид. лите
ратура, 2006. - (296 с.). - С. 23.

Уніфікація на міждержавному рівні реальна лише в сфері міжна
родного приватного права і, очевидно, на рівні Європейського союзу,
та й то переважно на рівні модельних актів.
Українське цивільне право займає власне місце серед цивільно-
правових систем сучасності. Воно генетично тяжіє до континенталь
ного права що однак, не виключає запозичення окремих конструкцій
і з англо-американського права.
За своїми правовими традиціями, структурою джерел і правозас-
тосовною практикою вітчизняна юридична наука відносить цивільне
право України до континентальної цивільно-правової сім’ї.
Однак у західній літературі звертається увага на дуалістичний і
перехідний характер сучасної вітчизняної правової системи, яка рі
шуче відійшла від сім’ї соціалістичного права і на сьогодні знахо
диться на стадії становлення своєї ідентичності.
У цьому зв’язку в літературі зазначається, що пострадянські
правові системи, в тому числі й сучасне вітчизняне право, на рівні
формального права проявляють багато типологічних ознак континен
тально-європейського права, однак поки не входять ні в сім’ю рома-
но-германського, ні в традицію західного права. Вітчизняне право
послідовно прагне до приєднання до німецької підгрупи романо-гер-
манської правової сім’ї, а на рівні живого права (тобто на рівні пра-
возастосовчої практики) однозначно входить до групи позазахідного
права, тобто правова культура, яка склалася в сучасних пострадян
ських країнах, не дає на сьогоднішній день віднести їх до сім’ї захід
ного права157.
При цьому варто враховувати, що з розпадом СРСР окремі краї
ни (Балтії, Молдови) повернулися до законодавства, яке діяло в них
до входження в СРСР. Інші країни, які ввійшли до складу СНД,
зберегли чинність законодавства СРСР і приступили до власної
нормотворчості. У випадку збереження і посилення СНД не ви
ключається формування нової правової сім’ї під умовною назвою
«Євразійська».
157 ОсаквеК. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. - М.: Юрис

2 0 0 8 .-(8 3 0 с .) .-С . 30.

2. Континентальна система права
2. КОНТИНЕНТАЛЬНА СИСТЕМА ПРАВА

арактерні риси континентальної системи права. Конти
Х нентальна, або романо-германська, система є результатом
творчого розвитку римського приватного права європейськими вче
ними, головним чином в університетах, з урахуванням вчення про
християнську мораль.
Право країн романо-германського права відчувало багатовіковий
вплив християнської моралі, а панівні починаючи з епохи Відроджен
ня філософські течії висунули на перший план ідеї індивідуалізму, лі
бералізму, поняття суб’єктивних прав.
В континентальній системі права на перший план висунуто норми
права, які розглядаються як загальне правило поведінки на майбутнє,
що відповідає вимогам справедливості і моралі.
Соціально-правове призначення норм в романо-германському
праві зумовлене необхідністю встановлення засад соціального поряд
ку, що визначаються ідеями соціальної рівності та економічного роз
витку в суспільстві158.
Сучасне цивільне право розвивається в рамках окремих країн, які
його творять виходячи зі своїх особливостей.
Римське право, зокрема модернізоване, прямо не застосовується
в жодній країні.
Однак основні поняття та інститути континентального цивільного
права є римськими, розроблені римськими юристами ще дві тисячі
років тому. В основі навчання також знаходиться римське право.
Для континентального права характерний поділ права на приватне
і публічне, в основі якого лежать різні інтереси, яким слугують при
ватне і публічне право. Приватне (цивільне) право слугує інтересам
окремих осіб, які рівні між собою в правах. Публічне право слугує ін
тересам цілого суспільства і його основного представника - держави.
Поділ континентального права на цивільне і торгове в сучасних
умовах втратив попереднє значення. Незважаючи на існування окремих
торгових кодексів в багатьох країнах Європи, більшість країн йде шля
хом відображення специфіки відносин між комерсантами, в частині їх
участі в цивільно-правових відносинах, в межах загальноцивільного
законодавства. Це пояснюється ускладненням комерційної діяльнос-
158 Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози /
пер. с фр. В. А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 2003. - (400 с.). - С. 22-23.

2 7 -12457
ті, яка все більше регламентується окремими законами (про юридичні
особи, про біржі і біржову торгівлю, про окремі види договорів). Тим
самим зменшується частка норм, які можуть бути зосереджені в торго
вих кодексах, і збереження останніх втрачає свій сенс.
Романська і германська підсистеми. В межах континентального
права можна виділити дві підсистеми - романську і германську, за
лежно від того, законодавство якої країни - Франції чи Німеччини -
береться за основу, втіленнями яких відповідно є ЦК Франції (1804 р.)
та НЦУ 1896 р. Зазначені кодекси відображали розвиток доктрин цих
країн, на основі яких сформувались групи романського і германського
Система цивільного права романської групи (Кодексу Наполеона)
вважалась запозиченою з Інституцій, найбільш простого підручника
з римського права, який становить частину Кодифікації Юстиніана
(Corpus Juris Civilis). Ця система, яку називають інституційною, пе
редбачає групування цивільно-правових норм за трьома розділами:
1) особи (тобто суб’єкти права); 2) речі (об’єкти права) і відповідно
речові права; 3) позови і відповідні позовам зобов’язання. В результа
ті модифікації з цієї системи були вилучені норми цивільного процесу
і з’явилися загальні положення та інші розділи.
Система германської групи грунтується на Дигестах (Пандекти)
Кодифікації Юстиніана (і тому отримала назву - пандектна) і перед
бачає поділ норм матеріального і процесуального приватного права.
Всі матеріальні норми поділяються на норми Загальної та Особливої
частин. Загальна частина включає норми, які стосуються будь-яких ін
ститутів цивільного права і включає загальні положення, норми про
суб’єкти права, об’єкти прав і самі права, зокрема про здійснення і
захист останніх. Зміст Особливої частини становлять норми окремих
інститутів - речового, зобов’язального, сімейного та спадкового права.
В результаті модернізації і зближення пандектної та інституційної
систем в сучасних умовах не можна говорити про них як самостій
ні системи. Вони становлять лише дві основні підсистеми єдиного
континентального права, що логічно в умовах розвитку європейської
інтеграції.
Джерела права. В питаннях джерел права загальна теорія права
у викладенні цивілістів романо-германського права віддає пріоритет
кодифікації і закону, представляє їх як прогресивний спосіб, яким
необхідно виражати норми права в демократичній державі.
Пріоритетне місце закону в системі джерел права викликане тим,
що континентальне право розвивалося під визначальним впливом
доктрини права, і перш за все римського права. При створенні його
норм наукові абстракції, людський розум і діяльність вчених відігра
вали і досі мають вирішальну роль.
Більшість життєвих ситуацій розглядається крізь призму док
трини і під неї підлаштовується. Сутність континентального підходу
полягає не в тому, щоб знайти в практиці і відшліфувати те чи інше
рішення. Головне - виробити загальний ідеальний принцип, а потім
«регулювати» за допомогою нього суспільні відносини.
Відповідно основним джерелом континентального права є закони,
серед них головний кодифікований акт - Цивільний кодекс. Норми
Кодексу розкриваються від загальних до приватних, від абстрактних
до конкретних правил. Основне завдання юриста - підвести конкрет
ний випадок під дію тієї чи іншої норми позитивного права. Окремі
закони створюються і застосовуються як підпорядковані Кодексу.
Звичаї як джерело права в континентальній системі відіграють
незначну роль. Основний акцент у правовому регулюванні зроблено
на законі. По суті, звичаї зведені до ділових узвичаєнь, які доповню
ють позитивне право.
Романо-германське право в судовій практиці і доктрині вбачає
лише засоби, які використовують для застосування закону або його
коментування. Прецедентне право в континентальній системі майже
відсутнє, хоч і має тенденцію до подальшого розвитку.
Судова практика якщо і визнається джерелом права, то лише
у вузьких рамках стосовно тих відносин, які не врегульовані або
не повністю врегульовані законом. Водночас останнім часом преце-
існ і и досить широко застосовуються в рамках Європейського суду з
прав людини, інших інституціях Європейського Союзу як неурядової
міжнародної організації більшості країн Європи.
Особи. Положення щодо осіб поділяються на дві частини: 1) про
фі нічні особи; 2) про юридичні особи. Стосовно фізичних осіб виді-
нн і ься правоздатність як здатність мати права та обов’язки і дієздат
нії і і. як здатність своїми діями здійснювати права та обов’язки. Обсяг
правоздатності в усіх рівний і визначений позитивним правом. Виді-
инються різні ступені дієздатності залежно від віку і стану здоров’я.
Континентальне право містить детально розроблену доктрину
юридичної особи. Юридична особа являє собою абстрактну кате
горію, яка охоплює всі можливі види юридичних осіб. Сформовано
чітку систему видів юридичних осіб. Встановлено загальні для всіх
юридичних осіб правила їх створення, реорганізації і ліквідації. Ви
никнення, зміна і припинення юридичної особи проводиться норма
тивно-явочним порядком і, як правило, супроводжується державною
реєстрацією. Правоздатність юридичних осіб, які відносяться до ко
мерційних організацій, є загальною (універсальною).
Всі юридичні особи поділяються на союзи (корпорації) та устано
ви. До корпорацій відносяться різні види товариств - повне товари
ство, командитне товариство, товариство з обмеженою відповідаль
ністю та акціонерне товариство. Поділ товариств на види проводиться
залежно від характеру відповідальності їх учасників за боргами кор
порації та за іншими критеріями.
До установ відносяться різні організації, створені на основі від
окремлення чужого майна, яке передається в службове управління
під умову дотримання цілей установи. Установи, як правило, діють
в інтересах осіб, які не є власниками їх майна, членами та управите
лями. Ці особи називаються дестинаторами. У формі установ існує
державна скарбниця (фіск), державні підприємства та інші установи,
релігійні установи і благодійні фонди.
Речове право. Особливістю континентальної системи права є ви
ділення абстрактної категорії «речове право», під яке підведено окремі
різновиди таких прав. Це право фіксує зв’язок особи з річчю, абстра
гуючись (відволікаючись) від відносин цієї особи з іншими особами.
Речові права поділяються на дві групи: 1) першу групу становлять
права на свої речі (до їх числа відноситься право власності); 2) друга
група - це права на чужі речі - сервітути, емфітевзис, права забудови
(суперфіцій), застава тощо. Права на чужу річ обтяжують власника і
тому існує замкнуте коло (numerus clausus) речових прав. Це означає,
що ці права не можуть створюватися довільно. В будь-якому випадку
зміст речових прав визначається позитивним правом.
Значна увага приділяється володінню як фактичному стану
пов’язаності ооби з річчю (у вигляді панування особи над річчю).
Основним речовим правом вважається право власності. На кон
тиненті право власності трактується згідно з римськими традиціями,
одна з яких закріплена в принципі: «не може бути двох повних прав
власності на одну річ». Право власності єдине і неподільне. Ситуації,
які не охоплюються межами такого права власності, відображають
ся або в створенні прав на чужі речі, або в закріпленні особливостей
суб’єктів та об’єктів права власності. Запозичені останнім часом кон
тинентальним правом окремі конструкції англо-американського пра
ва, які виходять з протилежного принципу (допускають розщеплення
права власності), вони модифікуються таким чином, щоб не пору
шувати усталені традиції (замість трасту використовується довірче
управління майном або довірча власність, що не передбачає виник
нення двох титулів власності на одне й те саме майно).
Наступний важливий принцип, якого дотримується континентальне
право, - найбільша повнота права власності (plena in re potestas).
До числа цих компонентів зазвичай відносять володіння, користуван
ня, розпорядження, право на доход тощо. При цьому відзначається, що
зазначеними правомочностями зміст права власності не вичерпується,
оскільки всі вони здійснюються найбільш повно, за розсудом, незалеж
но від волі інших осіб. Тим самим підкреслюється, що право власності
завжди ширше і незалежне за змістом порівняно з іншими правами.
Зобов’язальне право. В цьому інституті визначальне місце за
ймає зобов’язання (obligatio) як універсальна конструкція, розрахо
вана на будь-які приватноправові відносини між особами. В рамках
зобов’язання уповноважена особа має право вимоги від іншої ви
значеної особи - боржника вчинення певної дії або утримання від
певної дії. Сторонами зобов’язання є кредитор і боржник. Предмет
зобов’язання - будь-який можливий в цивільному праві об’єкт, зміст
зобов’язання - права та обов’язки сторін.
Зобов’язальне право складається із загальної частини у вигляді
норм, які поширюються на всі види зобов’язань, та особливої частини -
вона складається з норм, присвячених окремим видам зобов’язань.
Виділяються кілька основних підстав виникнення зобов’язань - до
говір, односторонній правочин (заповіт тощо), заподіяння шкоди (делікт),
ведення чужих справ без доручення, безпідставне збагачення і закон.
Договір визначається як угода двох або більше осіб, за допомогою
якого вони встановлюють взаємні права та обов’язки. Договір, який
виник, підлягає суворому виконанню (pacta sunt servanda).
Деліктом визнається заподіяння шкоди особистості або майну по-
іерпілого, не пов’язане з будь-яким конкретним договором.
Відповідальність за порушення договору і за делікт грунтується
на принципі вини, причому встановлена презумпція вини потерпіло
го. Однак із загального принципу існує ряд винятків.
Поділ договорів проводиться за їх соціально-економічним зміс
том - договори про передачу майна у власність, в користування, до
говори про виконання робіт і надання послуг, договори перевезення і
страхування тощо.
Виключні права (інтелектуальна власність). Права на резуль
тати творчої діяльності закріплюються законодавством, створеним
на основі міжнародних конвенцій - Бернської і Женевської, присвяче
них авторському праву, Паризької, створеної для регулювання патент
ного права, і на ряді інших.
Спадкове право. Являє собою систему норм, які регламентують
перехід майна від померлої особи до її спадкоємців.
Спадкування розглядається як універсальне правонаступництво,
в рамках якого від спадкодавця до спадкоємця переходить все майно,
як активи, так і пасиви (борги). Разом з тим існує така форма передачі
майна в порядку спадкування, при якій набувач звільняється від від
повідальності за борги спадкодавця (заповідальний відказ або легат).
Іншими словами, легат зазвичай являє собою сингулярне правонас
тупництво лише в правах, а не в обов’язках спадкодавця.
Виділяється спадкування за заповітом і за законом. При спадку
ванні за заповітом спадщина переходить до осіб, вказаних у заповіті.
Заповіт може бути складено в різних формах: письмовий заповіт, на
писаний власноручно заповідачем; заповіт, проголошений урочисто
в присутності державної посадової особи (нотаріуса); заповіт, відда
ний опечатаним на зберігання нотаріусу в присутності свідків тощо.
При спадкуванні за законом встановлюються певні черги (розряди,
парантели) спадкоємців, причому за наявності спадкоємців більш
близької до спадкоємця черги інші спадкоємці до спадкування не за
лучаються.
Уніфікація права ЄС. В контексті формування якісно нового рівня
інтеграції в правовій сфері прискіпливу увагу всього світу приверта
ють процеси уніфікації приватноправових систем, які спостерігаються
в Західній Європі з 80-х років минулого століття. Офіційний початок
цього панєвропейського процесу пов’язують зі створенням ще в 1982
році Комісії з питань Європейського договірного права (Comission on
European Contract Law), яку очолив відомий професор Оле Ландо (Ole
Lando). Основне завдання цієї комісії полягало в створенні Принци
пів європейського договірного права (Principle of European Contract
Kaw - PECL), які повинні були містити загальні для різних правових
систем держав Європейського Союзу норми і принципи, що опосе
редковують договірні відносини. Робота Комісії продовжувалась до
сить довго, і в 1995 році була опублікована перша частина Принципів
європейського договірного права,159 відповідно в 1999 і 2003 роках
видані друга і третя частина цієї праці160.
Кінець 80-х років XX ст. характеризується першими кроками Єв
ропейського Союзу у запровадженні концепції систематизації приват
ного права Європейського Союзу у формі його поетапної кодифікації
для створення Європейського кодексу приватного права (European
Code of Private Law).
Європейський парламент в резолюції від 26 травня 1989 року (OJ
Є 158 (28.6.1989) і повторно в резолюції від 6 травня 1994 року (OJ
Є 205 (25.7.1994)) закликав юридичне академічне співтовариство до
створення Європейського кодексу приватного права (European Code
of Private Law). На основі парламентських резолюцій Міністерство
юстиції Голландії провело в 1997 році в Гаазі конференцію під ло
зунгом «До Цивільного кодексу». На конференції переважаюча біль
шість європейських юристів висловилась на користь ідеї формування
ііанєвропейської кодифікації приватного права. Булла створена спеці
альна группа з Європейського цивільного кодексу (The Study Group on
a European Civil Code), яку очолив відомий голанський вчений Кріс-
іїан вон Бар (Christian von Ваг). До групи ввійшли вчені країн-учас-
ііиць ЄС, на неї покладалось завдання провести порівняльне юри
дичне дослідження в сфері приватного права різних правових систем
країн-учасниць. Метою діяльності цієї групи є визначення, як існу
ючі положення приватного права в різних правових системах країн-
учасниць можуть бути сформульовані в поняттях окремих правових
принципів. Завданням такого дослідження повинно стати напрацю-
нання кодифікованого переліку Принципів європейського права для
зобов’язального права та основних аспектів права власності. Акаде
мічне дослідження для кодифікації європейського приватного права
надасть можливість створити доступний і повністю анотований пере
пік принципів приватного права з коріннями в різних правових сім’ях
сучасної Європи. Сам текст проекту повинен стати безпрецедентним
lw Principles of European Contract Law, Part 1. Performance, Non-performance and Remedies
I I ckct] / O. Lando @ H. Beale (eds). - Dordrecht, 1995.
160 В повному варіанті PECL розміщені на: http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_
пігорсап contract law/ ; Цит. за: Стефанчук Р. А. Перспективы развития гражданского законода-
и- іі.сі на Украины // Universitates (Университеты). - 2010. - № 3. - С. 29.

правовим ресурсом в порівняльному правознавстві для практикуючих
юристів в сфері європейського приватного права161162.
Діяльність ЄС в сфері кодифікації приватного права цими до
слідженнями не обмежується. Останньою ініціативою є створення в
2004 році Об’єднаної мережі з Європейського приватного права (Joint
Network on European Private Law), до якої ввійшли відомі вчені, в тому
числі і з групи щодо Європейського цивільного кодексу та Європей
ської дослідницької групи чинного приватного права ЄС (European
Research Group on Existing EC Praivate Law (Acquis Group) 162. Резуль
татом їх роботи стала розробка в 2008 році проекту Загальної системи
підходів (Draft Common Frame of Reference - DCFR)163.
На сьогодні цей проект вважається найбільшою стратегічною за
конодавчою ініціативою в ЄС, яка представляє значний інтерес для
України і країн, які обрали європейський вектор розвитку164.
3. АНГЛО-АМЕРИКАНСЬКА
СИСТЕМА ПРАВА
собливості англо-американської системи права. В осно
О ву англо-американського права покладено загальне право
(common law) Великобританії, яке сформувалося в результаті ді
яльності королівських судів, рішення яких визнавались такими, що
мають обов’язкову силу для нищестоящих судів. Шляхом прийняття
нових судових рішень забезпечувався розвиток спочатку загального
права, а пізніше і права справедливості (equity), яке склалось в резуль
таті діяльності суду канцлера. Цей дуалізм (судів загального права і
права справедливості) схожий на дуалізм цивільного і преторського
права в рамках римського приватного права. Загальне право і право
справедливості сформували прецедентне право, до якого пізніше доба
161 Результати роботи цієї групи розміщені на: http://www.sgecc.net/pages/en/texts/index
draft_articles.htm
162 Більш детально про цю наукову группу та результати її діяльності див.: http://www
acquis-group.org/
163 Див.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common
Frame o f Reference (DCFR) // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://webh01.uaac.be/
storme/2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf
1М Стефанчук Р. А. Перспективы развития гражданского законодательства Украины /
Р. А. Стефанчук// Universitates (Университеты). - 2010. - № 3. - С. 29-30.

3. Англо-американська система права
вилось статутне право (statute law), яке включає також акти, прийняті
парламентом.
Сформоване в такому вигляді англійське право було перенесене
в колонії - США, Канаду, Австралію, Нову Зеландію, інші країни, де
воно було піддано модифікації. Найбільші зміни в англійське право
були внесені в США. Тому ця правова система отримала назву англо-
американської.
Джерела права. Загальний перелік джерел у цій системі права той са
мий - закони, судова практика, звичаї, але їх співвідношення змінюється.
Закони в англо-американській системі не відіграють тієї ролі, яка
притаманна континентальному праву. Тут відсутні кодифіковані акти
цивільного законодавства- кодекси. Закони приймаються щодо окре
мих інститутів - юридичних осіб, права власності, купівлі-продажу
тощо. Вони не систематизуються. Є лише окремі систематизовані
акти, які стосуються лише деяких інститутів (наприклад, Одноманіт
ний торговий кодекс, США).
Вирішальне значення для визначення змісту цивільного права
має судова практика, яка приймає форму прецедентного права. Пре-
цедентне право - це систематизована доктриною сукупність рішень
судів вищих інстанцій, які підлягають застосуванню до аналогічних
справ. Судові прецеденти визнаються джерелами права. Рішення
судів відкликаються на потреби практики і змінюють попередні рі
шення. Право розвивається поступово, із збереженням корисних тра
дицій. Збірники прецедентів існують в документарному вигляді та
електронній формі.
Значна увага також приділяється звичаям, особливо при форму
ванні нових прецедентів.
Англо-американська система розвивається під визначальним
виливом прецедентного права. Юрист загального права слідує будь-
яким вимогам практики і не може ігнорувати окремі її потреби з ме-
юю дотримання логічності системи загальних норм. Доктрина роз
вивається казуїстично, шляхом узагальнення окремих прецедентів.
Кожний із методів цих двох правових систем має свої плюси і мінуси.
Важко обрати абсолютно кращий із них.
Не випадково на сучасному етапі відбувається зближення цих пра
вових систем, що особливо яскраво проявляється на прикладі ЄС.
Особи. Положення про осіб в англо-американському праві при
свячені фізичним та юридичним особам. Розмежування правоздат
ності і дієздатності не проводиться. Замість них існує єдине поняття
правосуб ’єктності (legal capacity). Однак на практиці розрізняють па
сивну та активну правосуб’єктність (аналоги право-та дієздатності),
причому остання трактується як здатність до самостійного вчинення
правового акту. Правосуб’єктність вважається формально рівною, ви
никає за загальним правилом з народження і припиняється в момент
смерті. Англо-американському праву невідоме визнання особи безві
сно відсутньою та померлою як самостійні правові інститути.
Щодо юридичних осіб в цій правовій системі характерним є те,
що слабе розвинене загальне поняття юридичної особи. Існує два
основні різновиди юридичних осіб - товариства (partnerships) і ком
панії (у Великій Британії) або корпорації (в США); публічні корпо
рації у Великій Британії. Товариства мають декілька різновидів, які
відрізняються залежно від характеру відповідальності товаришів
за боргами товариства. Повні товариства не визнаються юридичними
особами. Інший вид товариств - командитні (limited partnership) - ви
знані юридичними особами.
Основна маса норм присвячена корпораціям, які є аналогами това
риств з обмеженою відповідальністю та акціонерних товариств. Однак
компанії (корпорації) не поділяються на види залежно від того, що їм
належить - частки чи акції. їх заміняє єдиний термін - shares. Формаль
но компанії мають спеціальну правоздатність (доктрина ultra vires).
В англо-американському праві відсутні установи. їх заміняють або
корпорації, створені на безприбутковій основі (nonprofit corporation),
або довірчі власники.
Власність (property, ownership). Це одне з ключових понять в ан
гло-американському праві. Система речового права відсутня. Місце
категорії «речове право» займає «власність». З точки зору континен
тального юриста, навіть власність на нерухомість в англо-американ
ському праві не є правом на свою річ, оскільки верховним власником
земель визнається держава («корона»). З точки зору приватного права,
повноваження «корони» є переважно номінальними.
Головна риса англо-американського трактування власності поля
гає в припустимості розділеної (подвійної, розщепленої) власності.
Принцип «одна річ —одне право власності» не діє. Замість нього вста
новлено принцип, згідно з яким кількість, а значить, і зміст прав влас
ності, належних декільком особам щодо однієї і тієї самої речі, може
бути визначене угодою (волею) учасників.
3. Англо-американська система права
Розподіл права власності допускається як в просторі - по горизон
талі і по вертикалі, так і в часі. Наприклад, один власник має право
на доход від здачі земельної ділянки в оренду, а інший - від корис
тування нею. Будь-яка річ може бути передана одному власнику до
вічно, а іншому - після смерті першого, і в обох випадках йдеться
про право власності, яке ділиться між даним і майбутнім власниками.
Отже, зміст цих різних прав власності визначається за волею первин
ного власника або за угодою власників.
Власність (property) трактується максимально широко. Окрім тради
ційних прав до неї інколи відносять навіть деякі права вимоги (наприклад,
на отримання пенсій, аліментів тощо), виключні права (інтелектуальну
власність), особливо якщо вони відчужувані. Принцип визнання цінності
власністю така - раз право щодо неї може бути відчужене, воно є річчю,
хоч і особливого роду, а значить, може виступати як об’єкт права власності.
Найбільш яскраво всі перераховані особливості англо-амери-
канського розуміння власності виражені в довірчій власності (trust,
fiduciary ownership). Сутність довірчої власності полягає в тому, що
первинний власник - установник (settlor) трасту передає річ в управ
ління довірчому власнику (trustee) з тим, щоб той передав цю річ або
доходи, отримані від її експлуатації, вигодонабувачеві (beneficiary).
В ролі останнього може виступати як установник трасту, так і будь-
яка третя особа (зокрема публіка в широкому значенні цього слова).
І довірчий власник, і вигодонабувач вважаються власниками, але
з різними правами - перший має право здійснювати управління (екс
плуатацію) переданим йому майном, другий зберігає право на дохід і
на отримання речі назад. Обсяг прав кожного з них може змінюватися
залежно від того, на яких умовах створено траст (що може бути обу
мовлено договором, одностороннім правочином - заповітом, чи зако
ном). Наприклад, за довірчим власником може бути закріплено право
вирішувати, чи виплачувати дохід вигодонабувачеві. Разом з тим може
існувати така довірча власність, в рамках якої вигодонабувач в будь-
який момент може її припинити і отримати річ назад. Ця еластичність
конструкції трасту здатна піддаватися різним модифікаціям. Тому її
використовують в най неочікуваніших ситуаціях - у випадку безпід
ставного збагачення, у відносинах між компанією та її директором,
між опікуном та опікуваною особою, принципалом та агентом, між
адвокатом та клієнтом, при спадкуванні тощо. Однак основне призна
чення трасту полягає в тому, щоб забезпечити професійне управління
майном в чужому інтересі - на користь певних категорій осіб, нездат
них або які не бажають його здійснювати.
Договірне і деліктне право. Ключовими поняттями англо-амери-
канської системи права відповідно є договір (contract) і делікт (tort).
В цій правовій системі відсутня загальна частина зобов’язального
права; також немає абстрактного поняття зобов’язання. Основна ува
га приділена договору і делікту. Підставами виникнення зобов’язань є
договір, квазі-договір (безпідставне збагачення, ведення чужих справ
без доручення) і делікт.
В англо-американському праві договір - це зроблена взамін на
дання (задоволення) обіцянка, забезпечена санкцією (можливістю
звернутися до суду). Відповідно договір передбачає наявність зустріч
них задоволень (consideration): для того, щоб отримати право вимоги,
кредитор спочатку сам повинен що-небудь обіцяти боржнику. Звідси
випливає, що оферта (пропозиція укласти договір) не пов’язує осо
бу, яка її вчинила, доти, поки вона не акцептована (не підтверджена
отримувачем оферти). До акцепту оферта може бути вільно відкли
кана. Особливим видом договорів є договір «за печаткою», які здатні
покладати на боржників обов’язки і за відсутності зустрічних надань
(задоволень). Отже, вирішальне значення надається не угоді сторін
(як в континентальному праві), а наявності зустрічних задоволень.
В англо-американському праві не існує ніякої класифікації дого
ворів. Окремі види договорів породжені практикою, інші врегульова
ні законами (наприклад, про продаж товарів).
Відповідальність за порушення договору грунтується на принципі
заподіяння: боржник відповідає за допущене ним порушення незалеж
но від вини. Це випливає з важливого принципу англо-американського
права, згідно з яким боржник в будь-який момент вправі відмовитися
від договору, відшкодувавши кредиторові збитки в повному обсязі.
Деліктне право існує як сукупність спеціальних деліктів, виро
блених судовою практикою. Генеральний делікт як такий відсутній; є
лише його доктринальні моделі. Під деліктами розуміють заподіяння
шкоди майну або особистості.
Виділяються такі делікти, як вторгнення (trespass), що стосується
заподіяння шкоди як особистості, так і майну; шкідливість (nuissance),
тобто порушення спокійного користування майном конкретної осо
би або невизначеного кола осіб; наклеп (libel and slander), заговор
(conspiracy) з метою завдати шкоди чужому бізнесу; неохайність (рос.
4. Система змішаного права
небрежность; англ, negligence) тощо. Відповідальність за ці делікти
настає, за загальним правилом, за наявності вини заподіювана шкоди.
Спадкове право. В англо-американській системі спадкове пра
во має ряд специфічних рис. Спадкування в позаконтинентальному
праві, по-суті, вже не є універсальним правонаступництвом, оскільки
практично всі права та обов’язки спадкодавця переходять в довірчу
власність (trust) третьої особи, головним обов’язком якого є виконан
ня волі спадкодавця (прямо виражена чи передбачувана). Завдання
цього виконавця - executor’a при спадкуванні за заповітом та адміні
стратора —administrat’a при спадкуванні за законом —розрахуватися
з боргами спадкодавця і передати залишок спадкоємцям, в інтересах
яких він і зобов’язаний діяти. Оскільки спадкоємці отримують майно
вільним від боргів, вони і не відповідають за боргами спадкодавця.
В цьому випадку відмінності між спадкуванням за участю довірчого
власника і легатом немає, тому остання конструкція відсутня.
В англо-американському праві також розрізняють спадкування
за законом і за заповітом. Однак допускається лише одна форма за
повіту - письмовий заповіт, підписаний спадкодавцем і посвідчений
в присутності не менш ніж двох свідків.
4. СИСТЕМА ЗМІШАНОГО ПРАВА

Латиноамериканське цивільне право
Місце латиноамериканського права в правових системах сучаснос
ті. В юридичній науці відсутня єдина позиція щодо визначення місця
латиноамериканського права в правових системах сучасності. Одні вче
ні відносять правові системи держав Латинської Америки до романо-
германської правової сім’ї. Інші автори виділяють їх в самостійну групу
змішаного типу, як результат запозичення ним багатьох правових поло
жень у романо-германського права і звичаєвого права (common law)165.
Змішаний характер цієї групи правових систем виявляється в тому,
що право зазначених країн багато в чому грунтується романо-герман-
ських моделей (це особливо проявляється в сфері приватного права),
а також моделей правового будівництва в межах звичаєвого права (це
характерно для сфери публічного права).
165 БехрузХ. Сравнительное правоведение: учебник для вузов / X. Бехруз. - О.: Фенікс; -
М.: ТрансЛит, 2011. - (504 с.). - С. 411.

Латиноамериканське право, як і романо-германське право, - це коди
фіковане право, причому кодекси побудовані за європейським зразком з
урахуванням національних особливостей. Запозичення кодифікації рома-
но-германського права призвело до побудови аналогічної структури пра
ва і системи джерел, що виявилось в абстрактному характері викладення
норм права і сприйняття юридичної техніки у континентального права.
Джерела латиноамериканського права. Джерела латиноамери
канського права практично аналогічні джерелам романо-германського
права. Згідно з латиноамериканською правовою доктриною, під дже
релом права розуміються лише ті джерела, завдяки яким формулю
ються правові норми, які сприяють їх сприйняттю. Основними дже
релами права виступають закони, акти делегованого законодавства і
підзаконні акти. Судова практика, звичай, доктрина і загальновизнані
принципи вважаються, відповідно, не основними джерелами права.
Закон визнається головним джерелом права, який регулює осно
вні сфери життя суспільства. В системі законодавства конституційні
норми відіграють головну роль. В усіх латиноамериканських країнах
прийняті і діють писані конституції, які завдяки їх значному обсягу
і деталізації правових норм називають розгорнутими конституціями.
У системі законодавства особливе місце займають кодекси, побу
довані переважно на основі романо-германських моделей кодифікації.
Більшість цивільних кодексів цих країн побудовані під сильним впливом
ЦК Франції, більше того, в окремих із них він був відтворений майже
текстуально (ЦК Гаїті 1825 р„ ЦК Домініканської Республіки 1884 р.).
Значного поширення набуло делеговане законодавство, що обу
мовлено президентською формою правління та існуванням на певних
етапах історії цих держав диктаторських режимів. Наприклад, в пері
од існування військового режиму в Аргентині Верховний Суд визнав
силу закону за декретами, які приймалися урядом.
Судова практика відіграє допоміжну роль у системі джерел права.
Її роль як джерела права в різних країнах цієї групи різна. Напри
клад, у Мексиці існує так званий інститут обов’язкового прецедент
ного права, який означає, що рішення окремих вищих судів, зокрема
Верховного Суду і колегіальних окружних судів, є обов’язковими для
застосування в подальшому як для них самих, так і для вищих судо
вих інстанцій166.
166 Правовые системы стран мира: Энцикл. справ. / отв. ред. А. Я. Сухарев. - 2-е изд., из
и доп. - М.: Инфор-М-Норма, 2001. - С. 424.

В Аргентині пленарні рішення апеляційних судів є обов’язковими
для нижчих судових органів.
В Бразилії судові рішення і судова практика не визнаються джере
лом права. Судові органи мають право застосовувати право, а не ство
рювати його. Верховний Суд виступає джерелом одноманітного тлу
мачення правових норм.
Правовий звичай в латиноамериканському праві є допоміжним,
другорядним джерелом, який має субсидіарний характер.
В окремих країнах (Аргентина, Бразилія) роль звичаю як джерела
права більш значна, ніж в інших країнах цього регіону.
Доктрина як система різних правових теорій вчень також вважа
ється джерелом латиноамериканського права.
Джерелом латиноамериканського права є загальновизнані прин
ципи. Такі принципи, як принцип суверенітету, захисту основних
прав і свобод, рівності всіх громадян перед законом, отримали кон
ституційне закріплення.
Особлива роль в системі джерел права належить міжнародно-пра
вовим нормам. Так, у Конституції Аргентини проголошується, що
Конституція, закони і договори з іноземними державами є вищими
законами нації. При цьому закріплюється пріоритет міжнародних до
говорів над законом167.
Структура цивільного латиноамериканського права. Латино
американське право визнає поділ права на публічне і приватне право,
а також дуалізм приватного права, що передбачає паралельне існу
вання двох галузей права: цивільного і торгового, які регулюються
окремими кодексами.
Цивільне право передбачає поділ цивільних прав на речові та
зобов’язальні права.
Як зазначає X. Бехруз, особливість регулювання інституту права
власності в цих країнах полягає в тому, що право приватної влас
ності тісно пов’язане із соціальною функцією власності, через що
приватна власність відповідно до конституційних норм може бути
обмежено, включаючи експропріацію її з метою «соціального благо
получчя»168.
167 Див.: Конституция Аргентинской Нации 1853 г.: Основной Закон Аргентины. Действу
ет в редакции от 24 августа 1994 г.; Цит. за: Бехруз X. Сравнительное правоведение: учебник для
вузов. - О.: Фенікс; - М.: ТрансЛит, 2011. - (504 с.). - С. 417.
168 Бехруз X. Сравнительное правоведение: учебник для вузов / X. Берхуз. - О.: Фенікс; -
М.: ТрансЛит, 2011. - (504 с.). - С. 419.

Ідея дуалізму приватного права знайшла відображення в одночас
ному існуванні цивільного і торгового кодексів. В торгових кодексах
містилися норми, покликані врегулювати спеціальні торгові інститути
та операції: векселя, морська торгівля, страхування, банкрутство тощо.
Останнім часом спостерігається практика регулювання торговель
них відносин цивільним кодексом. Зокрема, Аргентина пішла шля
хом об’єднання цивільного і торгового кодексів, як наслідок тенденції
до «комерціалізації» цивільного права. До ЦК Аргентини були вклю
чені комерційні контракти.
Гармонізація приватного права в Латинській Америці. В су
часних умовах спостерігається тенденція до формування наддержав
ного регіонального права, яке б обгрунтувало самобутність та авто
номність латиноамериканського права. З цією метою окремі країни
намагаються координувати політику цієї групи держав з метою гар
монізації та уніфікації законодавства. Процес гармонізації законо
давства та уніфікації правових норм розпочався ще в 1928 р., коли
на 6-й Гаванській панамериканській конференції було прийнято Ко
декс міжнародного приватного права. Він складається із 437 статей,
виданих в книгах, і містить норми, направлені на вирішення осно
вних колізійних питань в сфері цивільного і торгового права, цивіль
ного процесу; регулює правовідносини, які стосуються інститутів
громадянства, шлюбу, статуту фізичних та юридичних осіб, позовної
давності, доказів тощо.
Скандинавське цивільне право
Місце скандинавської правової сім’ї в правових системах су
часності. Скандинавська правова сім’я об’єднує національні право
ві системи Данії, Швеції, Норвегії, Фінляндії, Ісландії (окремі авто
ри до цієї групи відносять правові системи держав Балтії - Естонію,
Латвію, Литву).
Ця правова сім’я є змішаним типом права, оскільки вона має
спільні риси у формуванні і розвитку, схожі з романо-германською
правовою сім’єю і з правовою сім’єю загального права.
Для цієї групи правових систем характерне домінування норма
тивно-правового акта як формального джерела права; використання
судового прецеденту нарівні з нормативно-правовим актом; визнання
поділу права на приватне і публічне; відведення нормі права (зразку)
поведінки основної ролі в регулюванні суспільних відносин; прове
дення кодифікації законодавства; дотримання ієрархії нормативно-
правових актів та існування паритету процесуального і матеріального
права (О. Ф. Скакун)169.
Гармонізація та уніфікація скандинавського приватного пра
ва. Скандинавське приватне право характеризується значним рівнем
процесів гармонізації та уніфікації, яка сьогодні відбувається переваж
но у сфері приватного права (шлюбно-сімейні, договірні відносини,
відносини в сфері інтелектуальної власності). В публічно-правовій
сфері, зокрема, в кримінальному і в кримінально-процесуальному
праві подібне співробітництво відбувається в значно меншою мірою,
і це пояснюється усталеністю різних національних традицій в цих
державах в зазначених сферах суспільного життя.
Подібний успішний результат зумовлений тим, що скандинавське
цивільне право має тривалі правові традиції здійснення гармоніза
ції та уніфікації в сфері приватного права, особливо з другої поло
вини XIX ст., майже на сто років раніше від подібних процесів, які
зачепили більшість країн континентальної Європи в основному в дру
гій половині XX ст.
Починаючи з 1872 р. скандинавські держави цілеспрямовано ста
ли здійснювати уніфікацію національного права з метою створення
спільного цивільного кодексу для цих держав.
В 1880 р. на території Данії, Норвегії та Швеції одночасно набрав
чинності одноманітний кодекс про вексель, який регулював питання
про оборотні документи.
В наступні роки основна увага приділялась уніфікації торгового
права. Зокрема, були прийняті закони про торговельні знаки, торгові ре
єстри, фірми і Закон про чеки. З 1981 по 1893 рр. проводиться уніфікація
морського права шляхом прийняття одноманітної законодавчої бази.
На початку XX ст. був прийнятий закон про рухоме майно (в Шве
ції 1905 р., в Данії 1906 р., в Норвегії 1907 р., Ісландії 1922 р.).
Важливим етапом на шляху уніфікації права стала розроб
ка закону про договори та інші законні операції в праві власності і
зобов’язальному праві. Цей закон було прийнято в усіх державах
Скандинавії в період з 1915 р. по 1936 р., в результаті чого сформува
лося єдине договірне право.
Важливу роль в розвитку правового співробітництва скандинав
ських держав виконує створена в 1952 р. Північна Рада, яка є єди-
169 Скакун О. Ф Теория государства и права: энциклопедический курс: Учебник. - X.:
Эспада, 2005.- С . 351.

28-12-457
ним консультативним органом, головне завдання якого полягає в ко
ординації та інтеграції зусиль цих держав з питань співробітництва
у сфері економічного, соціального, політичного та культурного життя.
При цьому органі створені комісії експертів, які покликані розробляти
одноманітні законодавчі акти з подальшої гармонізації законодавства
скандинавських держав.
Як зазначають К. Цвайгерт і X. Кьотц, на сьогодні скандинав
ський досвід розглядається як модель відповідного співробітництва
на загальноєвропейському рівні170.
Джерела сучасного скандинавського приватного права. Сис
тему джерел скандинавського приватного права становлять закони,
делеговане законодавство, судова практика, звичаї, доктрина, правові
принципи і міжнародно-правові акти.
Систему законодавства очолюють конституційні закони (Консти
туція Норвегії 1814 р., і в новій редакції від 1913 р., Конституційний
закон Фінляндії 1919 р., Конституція Ісландії 1944 р., Конституція
Данії 1953 р., Конституція Швеції 1974 р., яка складається з трьох за
конів: Закон про форму правління, Закон про престолонаслідування і
Закон про свободу преси.
Важливе значення має делеговане законодавство, кількість якого пере
вищує кількість законів, прийнятих законодавчими органами цих держав.
Роль судової практики різна в різних скандинавських країнах.
В Данії і Норвегії при регулюванні окремих питань роль судової
практики є основною, а не допоміжною. Зокрема, окремі інститути
цивільно-правових відносин регулюються лише нормами прецедент
ного права. Однак «застосування судових прецедентів в Данії не ре
гулюється настільки жорсткими і суворими правилами, як це перед
бачено, скажімо, англійським правом»171.
Судді зобов’язані керуватися рішеннями, прийнятими з аналогіч
них справ вищими судовими органами.
Згідно з норвезьким законодавством, рішення Верховного Суду й
інколи інших судових інстанцій, прийняті з конкретної справи, мають
силу «переконуючого президента», якими має керуватися в ході судо
вого провадження судовий орган.
170 Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / К.
Цвайгерт, X. Кетц. - T. 1: Основы. - М.: Междунар. отн., 1998. - С. 420, 425.
171 Правовые системы стран мира: Энцикл. справ. / отв. ред. А. Я. Сухарев. - 2-е изд., изм.
и доп. М.: Инфра-М-Норма, 2001. - С. 192.

У правовій системі Швеції судові рішення виступають джерелом
права (перш за все це рішення верховних судових органів), незважаю
чи на відсутність в законодавстві норм, які визнають судове рішення
джерелом права.
Правовий звичай відіграє в скандинавському праві допоміжну
роль і стосується переважно сфери торгового і морського права. Він
часто слугує доповненням до чинного конституційного законодавства.
Іноді посилання на звичай міститься в тексті відповідних договорів.
Доктрина вважається допоміжним джерелом скандинавського
права. При винесенні судових актів, а також обговоренні проектів
нормативно-правових актів доктрина дає можливість виявити істинні
наміри законодавця.
Принципи права можуть виступати джерелом скандинавського
права при вирішенні конкретних справ, застосуванні аналогії права і
тлумаченні права.
Міжнародно-правові акти визнаються джерелом скандинавського
права. Однак загальновизнані принципи міжнародного права, укла
дені договори, пакти, до яких ці держави приєдналися, повинні бути
імплементовані в поточне законодавствво172.
Структура скандинавського приватного права. Скандинавське
право визнає поділ права на приватне і публічне. Приватне право регу
лює відносини, суб’єктами яких виступають приватні особи, і склада
ється з норм, які формують його галузі. Публічне право включає в себе
норми, які регулюють діяльність держави: норми, які визнають індивідів
або групу осіб як суб’єктів публічної влади; норми, які встановлюють
способи здійснення державними органами своєї діяльності; норми, які
визначають владну компетенцію, в межах якої діють державні органи.
Структурно приватне право становлять такі галузі права, як: ци
вільне, торгове, сімейне, міжнародне приватне право. До публічного
права відносяться галузі конституційного, адміністративного, кримі
нального, трудового права, охорони навколишнього середовища тощо.
У скандинавських країнах відсутній єдиний цивільний кодифіка
ційний акт. Неодноразові спроби прийняття такого акта не закінчи-
пись успіхом.
Основними цивільно-правовими інститутами виступають інсти
тути права власності, договірного права, недоговірних зобов’язань
172 Моргунова М. А. Имплементация норм международного права и региональных органи-
нщий в национальные правовые системы стран Северной Европы / М. А. Моргунова // Журн.
росс, права. - 2002. - № 5. - С. 144-152.

тощо. Окремі цивільно-правові відносини регулюються судовими
прецедентами. Наприклад, законодавство не містить норм, які регу
люють зобов’язання, де при розгляді правопорушень застосовується
принцип суворої відповідальності (це правило міститься в судових
прецедентах, вироблених в кінці XIX ст.), згідно з яким не вимагаєть
ся доказ вини особи, яка заподіяла шкоду.
Однак основна частина цивільно-правових відносин регулюється
окремими законами, які торкаються різних правових інститутів.
Інститут права власності є основним у структурі скандинавського
права, який був врегульований першими основоположними правови
ми документами скандинавського права - Кодексом короля Христи
ана V 1683 р. і Зводом законів Шведської держави в 1734 р., а також
іншими важливими законодавчими актами скандинавських держав.
Право власності розуміється в статичному і динамічному значеннях.
Статичне право власності розуміється як сукупність повноважень влас
ника речі щодо інших осіб, такі як право власника на отримання доходу
від речі, право відшкодування збитків у випадку необхідності і право
на самооборону. Динамічне право власності розглядається як динаміч
ний захист від вимог (рос. притязаний) третіх осіб у випадку виникнен
ня юридичних конфліктів між однією із сторін і третьою особою173.
Засади інституту договірного права скандинавських держав були
закладені законами про продаж товарів (прийняті в цих державах з
1905 по 1922 рр.) і законами про договори (прийняті в скандинавських
державах з 1915 по 1936 рр.). Згідно з нормами скандинавського до
говірного права, договір укладається шляхом обміну повідомлень, які
містять пропозиції і згоди сторін договору. При укладенні договору
враховується суб’єктивний намір його сторін, а процесуальна процеду
ра його укладення зазначеними вище законами суворо не регулюється.
Питання сімейного права також регулюється окремими закона
ми. Згідно з нормами сімейного права Швеції, шлюб може укладатися
як у відділах актів цивільного стану за місцем реєстрації дружини або
в церковному приході, до якого належить одна із сторін, які бажають взя
ти шлюб. Перешкодою для взяття шлюбу є неповноліття (повноліття на
стає з 18-річного віку), кровна спорідненість, юридична неправоздатність
згідно з рішенням суду, а також якщо одна із сторін перебуває в шлюбі.
Спадкові правовідносини в скандинавському праві регулюються
Кодексом короля Христиана V від 1863 р., розділами про спадкуван
173 Введение в шведское право. - М.: Юрид. лит., 1986. - С. 267.
5. Релігійна система права
ня і Зводом законів Шведського королівства 1734 р., а також законом
Норвегії про спадкування 1958 р., законом Фінляндії «Про спадкуван
ня» 1965 р. з доповненнями 1983 р. тощо.
Спадкування майна, яке залишається після смерті особи, може
здійснюватися двома шляхами - за заповітом і за законом.
Власність, яка залишилася після смерті особи, повинна бути роз
поділена між родичами, якщо померлий не залишив після себе запові
ту. Якщо інший з подружжя помер, то діти спадкують майно рівними
частками. Якщо нащадки по прямій лінії відсутні, то успадковують
родичі або їх нащадки. За скандинавським правом заповіт спадкодав
ця не повинен погіршувати становище дітей порівняно з правилами
спадкування за законом.
5. РЕЛІГІЙНА СИСТЕМА ПРАВА
З агальні положення. Релігійна система права являє собою

систему правових норм, які повністю базуються на релігії.
Воно формується на основі релігійних догм і доктрин, згідно з яки
ми головним суб’єктом права виступає божественна воля. Релігійне
право є персональним правом, тобто сфера дії його норм залежить від
належності до релігійної громади.
Релігійне право передбачає поєднання об’єктивного і суб’єктивного
права шляхом взаємодії релігійних і раціональних засад відповідної
релігійної правової системи.
Об’єктивно право відноситься до релігійної сфери і пов’язується
і основоположними релігійними джерелами (в іудаїзмі - Тора і Тал
муд, в ісламі - Коран і Сунна), в яких відображається божа воля.
Суб’єктивне право представлене у формі раціональної інтерпре-
ілцїї і конкретизації даної волі теологами-правниками, які формулю
ють конкретні правила поведінки людей, що сповідують відповідну
релігію.
До сім’ї релігійного права входять іудейське право, індуське право
ні ісламське право.
Іудейське (єврейське) право
Особливості іудейського права. Однією з найдавніших право
ті ч систем світу є іудейське (єврейське) право, що являє собою ре
чі іііпо-правову систему, яка регулює суспільні відносини всередині
І І ЙСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 437
єврейської громади, що сповідує іудаїзм. Іудейське право є складовою
частиною іудаїзму. Джерелом релігії і єврейського права є Біблія (її
перші п ’ять книг - П’ятикнижжя, або Тора).
Іудейське право розглядається єврейським народом як власне на
ціональне надбання, в якому яскраво виражається його сутність, що
обумовлює його мононаціональний характер і поширення його дії
лише на одну націю - євреїв.
Іудейське право грунтується на принципі богообраності іудейсько
го права, його виділенні Богом серед інших народів. Для забезпечення
дії цього принципу іудейське право встановлює заборону на асиміля
цію з іншими народами. Наприклад, забороняються шлюби з неєврея-
ми, а також звернення в неєврейські судові організації174 тощо.
Джерела і структура іудейського права. Першим правовим джере
лом, з точки зору часу і відношення до інших джерел, є Каббала. Йдеть
ся про традиції, про Каббалу, яку одна людина сприймала із вуст іншої.
Правові вказівки на підставі цього джерела передаються з покоління
в покоління. Це джерело істотно відрізняється від всіх інших джерел
єврейського права, оскільки за своєю природою не піддається розвитку і
змінам. Воно постійне, і положення його в єврейському праві статичне.
Водночас всі інші джерела права динамічні за своєю сутністю і поклика
ні і в подальшому розвивати і збагачувати єврейське право.
Важливим джерелом іудаїзма та іудейського права є Старий За
віт - частина Біблії, яка складається з кількох книг, написаних до при
шестя Христа. Інша частина Біблії - Новий Заповіт, книги якого були
складені вже після його пришестя, не визнаються іудаїзмом.
Важливим джерелом іудаїзму та іудейського права є Талмуд, який
поділяється на дві основні частини - Мішна і Гемара. Юридичною
складовою Талмуда є Галаха, що являє собою сукупність законів, які
містяться в Торі, Талмуді і в більш пізній раввінській літературі.
Джерелом іудейського права є також Мідраш (Interpretation) - тлу
мачення і коментування Уснового Вчення і Галахи на всіх її етапах.
Такана і гзера (Legislation) - законодавство, прийняте мудрецями
(галахічними авторитетами), а також декрети і постанови національ
них інститутів влади (не галахічних) визнаються джерелом єврей-
ського права.
174 Менахем Элон Еврейское право / под общ. ред.д. ю. н., проф. И.Ю. Козлихина; нау
ред. И. Менделевия, М. Левинов; пер. с иврита А. Белова (Элинсона), М., Китросской; науч.
консультанты Я. Айзенштат, А. Стриковский. - СПб.: Из-во «Юрид. центр Пресс», 2002. -
(611 с .) .-С . 45.

Джерелом єврейського права є звичай (Custom) у всіх його формах
і проявах, включаючи, встановлений порядок і процедуру (Usage).
Звичаї повинні відповідати основним положенням Тори.
Самостійним джерелом іудейського права є справа (Case), тобто рі
шення судів, а також поведінка та образ дій знавців Галахи в певній кон
кретній ситуації. Суди мають право приймати рішення, яке відрізняєть
ся від тих, що були передбачені в інших джерелах права, якщо вважали,
що його буквальне застосування буде порушенням справедливості.
Юридичним джерелом єврейського права вважається розуміння
(рос. понимание; англ. Legal logic), тобто правова і загальнолюдська
логіка мудреців Галахи.
П ’ять останніх правових джерел є загальновизнаними в системі
єврейського права для вирішення виникаючих правових і соціальних
проблем, для створення нових юридичних норм і для зміни існуючих
у зв’язку зі змінами, які відбуваються в економіці, соціальних відно
синах, у сфері моралі та етики.
Джерелом іудейського права визнається доктрина, яка розгляда
ється: як праці єврейських богословів; як позиції різних іудейських
академічних школ; як раввінські ідеї і погляди щодо розуміння і тлу
мачення різних біблейських положень і текстів175.
Нормами іудейського права регулюються окремі сфери суспільних від
носин, пов’язаних з особистим статусом євреїв. За допомогою іудейського
права вирішуються питання шлюбу, розлучення, матеріального утримання
членів сімей, аліментів та управління особистою власністю. Іудейське пра
во застосовується раввінатськими судами, які, згідно із законом, з 1984 р.
є складовими судової системи Ізраїлю і мають виключну юрисдикцію
щодо всіх справ, які стосуються шлюбів і розлучень, а також деяких інших
справ. Раввінатські суди діють на основі талмудичного права.
На основі декрету, прийнятого в 1948 р., який передбачає, що за
кони, які не суперечать Декларації незалежності і законам Ізраїля, збе
рігають свою юридичну силу, продовжують діяти норми ісламського
права, яке застосовується всередині арабської громади Ізраїля. Згідно
з законом «Про судові влади» з 1984 р. ісламське право застосовується
шаріатськими судами, які розглядають справи, пов’язані з особистим
статусом арабів (шлюби, аліменти, розлучення, усиновлення тощо).
Повноправним джерелом права Ізраїлю визнається судовий пре-
175 Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие / H. М. Марченко. - М.: Проспект,
2006. - С . 731.

цедент, хоча самі англійські судові прецеденти після 1948 р. не ма
ють обов’язкового характеру. Згідно із законом 1957 р. кожен суд
зобов’язаний керуватися судовим прецедентом, встановленим ви
щим судом. Прецедент, встановлений Верховним Судом Ізраїля, є
обов’язковим для всіх судів, крім нього самого. Внаслідок цього в Із
раїлі склалося особливе зведення прецедентного права на базі рішень
Верховного Суду.
Джерелом права Ізраїлю є закони, які приймаються Кнесетом. За
кони Ізраїлю є незалежними і повинні коментуватися з урахуванням
їх сутності, а англійське законодавство не є обов’язковим першодже
релом, але лише престижним для аргументації судових рішень.
Іудейському праву властива низка особливостей у сфері приват
ного права. В єврейському праві використовуються терміни «речове
право», «володіння», «зобов’язальне право», однак їх зміст не завжди
відповідає прийнятим в європейському праві підходам, оскільки про
тягом тривалого часу консолідації та формування єврейського права
їх класифікація була лише найбільш загальною.
Зокрема, зобов’язальне єврейське право принципово і недвознач
но заперечує будь-якого роду кабальні умови боржника для реалізації
прав кредитора, що призвело до необхідності створення іншого роду
забезпечення його прав за рахунок майна боржника. Це право настає
автоматично з виникненням зобов’язання. Тому зобов’язальне право
має в Ізраїлі яскраво виражений речовий характер.
Кредитор набуває речових прав на майно боржника, а в результаті
цього багато законів речового права поширився також на зобов’язальне
право.
Індуське право
Релігійно-філософські і соціальні засади індуського права. Од
ним із видів релігійних правових систем є індуське право, під яким ро
зуміється право громад, що проживають і Індії, Пакистані, Бірмі, Сін
гапурі, Малайзії, а також в державах на східному узбережжі Африки,
переважно в Танзанії, Уганді і Кенії, члени яких сповідують індуїзм.
Індуське право вважається «живим правом», яке протягом всієї
своєї історії демонструє можливість і здатність гнучкого пристосу
вання до змін суспільного життя завдяки його зв’язку з усталеними
соціальними інститутами, що зумовлені вченням про індуїзм, на яких
базується індійське суспільство.
Індуїзм є симбіозом філософських, релігійних і соціальних вчень.
Своєрідність філософських засад індуського права полягає в тому,
що воно формувалося не під впливом інших правових систем і стано
вить собою складну систему релігійних, моральних, філософських і
правових поглядів.
Філософською основою індуїзму є вчення про перевтілення душі
і віра в циклічність існування всесвіту за низхідною лінією. Людина
своїми доброчинними діями отримує можливість народитися знову
членом більш високої касти, навіть, можливо, звільнення її душі від
круговерті життя і смерті через перетворення її в частину божествен
ного світу.
Індуїзм визначає різноманітні соціальні норми і цінності, сукуп
ність яких формує спосіб життя індусів, їх світогляд, громадський по
рядок, соціальну організацію, засновану на кастовій системі.
Індуїзм вирізняє свобода вірування, поєднана з вимогою свято вірити
і дотримуватися системи цінностей і принципів цього віровчення (при
йняття авторитету вед, визнання особливої ролі брахманів у керівництві
духовним життям, виконання найважливіших ритуалів, визнання касто
вої системи, високий ступінь терпимості до іновірців та інакомислення).
Індуїзм надає кожній дії людини духовного смислу і безпосеред
ньо пов’язує шлях до досконалого суспільного устрою з моральним
удосконаленням природи і духу самої людини.
Індуське право сприйняло як філософську основу вчення індуїзму,
яке стало основою для правового регулювання як публічного, так і
приватного життя індусів.
Соціальну основу індуїзму та індуського права становить кастова
система, яка передбачає поділ людських спільнот на окремі соціальні
прошарки - касти, що являли собою замкнуту групу людей, які займа
ють суворо визначене місце в суспільстві і мають специфічне заняття
або професію і відповідно володіють особливою специфічною само
свідомістю, звичаями і ритуалами.
Традиційно виділяються чотири касти: брахмани (священнослу
жителі), кшатрії (воїни), шудри (ремісники), вайш’ї (торговці), кожна
з яких складається з підкаст, загальна кількість яких становить біля
3000 видів.
З точки зору індусів, поділ на касти існує об’єктивно, тому немає
сенсу скаржитися на своє становище в суспільстві. Кастова система
дає можливість підтримувати стабільність і єдність індійського сус
пільства, оскільки сприяє інтегруванню в нього різних етнічних, ра
сових і релігійних груп на правах певних колективів, не змінюючи
внутрішніх особливостей релігійного культу цих спільнот.
Кожна каста мала свої правила, які визначали правовий, релігій
ний і моральний статус індусів залежно від належності до відповід
ної касти. Перехід з однієї касти в іншу був можливий, заборонялися
шлюби між представниками різних каст.
Світогляд індусів визначає інші акценти в значущості і цінності
людського життя - основного права людини. Якщо в західній тради
ції право на життя є визначальним, то ідея карми, зміщуючи звичну
для європейців межу між життям і смертю, визнає вищою цінністю
не життя людини, яка є лише епізодом в ланцюгу перероджень, а ду
ховні можливості індивіда, які дають можливість йому досягнути вер
шин духовної свободи і вийти за межі земного життя.
Соціально-духовному стилю і принципам дій індуса властиві
ненасильство, толерантність, миролюбність і незаподіяння шкоди.
Індусу традиційно чуже насильство, активний соціальний про
тест: як можна суперечити долі? Спроба силою досягнути кращого
призведе до погіршення карми з усіма наслідками, пов’язаним з цим.
Джерела індуського права. Основними джерелами індуського
права визнаються веди, смріті, дхармашастри, нібандхази, доктрина,
місцеві звичаї.
Веди являють собою священні книги, які містять божественні при
писи у збірниках релігійних пісень, молитов, гімнів, що з’явилися
в період з XIV по VI ст. ст. до н. е. Веди не містять правові конструкції,
виступають філософською основою та джерелом індуського права.
Смріті містили окремі правила, які регулювали поведінку членів
індуської громади, виступали коментарем до вед і не могли суперечи
ти їм.
Дхармаїиастри являють собою збірники приписів релігійно-мо
рального і правового характеру. Вони містили правила, що регулюва
ли поведінку не лише представників різних каст, але й влади і навіть
богів.
Нібандхази є коментарем до дхармашастр, що являли собою збір
ники висловлювань індуських філософів і знавців індуської релігії,
в яких роз’яснювалися складні й інколи суперечливі положення, які
містилися в дхармашастрах.
Згідно з класичним індуським правом, законодавство не є джере
лом права, оскільки «закон і накази - заходи, викликані тимчасовою
необхідністю»176. Навіть при застосуванні закону суб’єкту правозас-
тосування надана можливість розширювального його тлумачення з
тим, щоб сприяти прийняттю рішення на основі справедливості.
Судова практика в індуському праві не вважається джерелом ін
дуського права. Дія судового прецеденту обмежується розглядом кон
кретної справи, оскільки судові рішення диктуються обставинами
конкретної справи.
Доктрина по праву може вважатися важливим джерелом індусько
го права, прикладом такої може бути дхарма як доктринальний твір.
Джерелами класичного індуського права є стародавні місцеві зви
чаї. Статус звичаїв як джерела індуського права закріплено дхармаша-
страми, в яких міститься відсилка до звичаїв при регулюванні певних
відносин. Головна вимога до них - повна відповідність філософським
і соціальним засадам індуського права.
Регулювання індуським правом приватних відносин. Осно
вними сферами, які регулюються класичним індуським правом, є сі
мейні, спадкові, земельні відносини, а також відносини, які виника
ють з приводу власності, і деякі інші.
Згідно з традиційним індуським правом, шлюб - це нерозривний
сімейний союз подружжя. Питання про розірвання шлюбу не розгля
далося, хоча така можливість серед нижчих каст передбачалася. Та
кож не були встановлені вікові обмеження для взяття шлюбу. Шлюб
зазвичай укладався за домовленістю батьків.
Індуське право закріплює патріархальну велику сім’ю, об’єднану
колективною працею і розподілом продуктів праці між її членами. Тра
диційно вважалося, що хоча б протягом кількох років молода подружня
ііара буде мешкати в будинку батька чоловіка. Відчуження сімейної влас
ності обмежено, причому нерухоме майно повинно залишатися в сім’ї.
І Іраво розпорядження сімейною власністю зосереджено в руках бать
ка, або управителя, влада якого заснована на його авторитеті. До складу
великої сім’ї входять співспадкоємці, їх матері, дружини, діти, вдови і
незаміжні дочки померлих співспадкоємців, незаконно народжені сини
від триваючого співпроживання, за умови згоди інших співспадкоємців,
в тому випадку, якщо немає інших дітей.
За своїм правовим статусом управитель сім’ї повинен був відпо
відати певним вимогам: бути дієздатним і мати згоду не менш ніж
176 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Р. Давид,
К. Жоффре-Спинози. - М.: Междунар. отн., 1998. - С. 333.

половини членів сім’ї. Як правило, ним ставав після смерті батька
старший співспадкоємець. Управитель вирішував питання щодо до
ходів і витрат сім’ї, укладення договорів, якщо вони не протизаконні,
які були обов’язковими для всіх членів сім’ї.
Регулювання сфери спадкових правовідносин характеризуєть
ся тим, що зазначена сфера жорстко регулювалася залежно від кас
тової системи. При цьому, як правило, обмежували (рос. ущемляли)
спадкові права жінок. Лише в першій половині XX ст. були сприйняті
зусилля з модернізації норм класичного індуського права, які регу
лювали ці відносини. Були прийняті Закон про усунення обмежень
до спадкування індусів 1928 р., Закон про право спадкування індусів
1929 р., Закон про власність індуських жінок 1937 р.
В індуському праві існувало поняття «священного зобов’язання».
До них, перш за все, відносився обов’язок управителя, співспадкоєм
ців виплачувати свої борги і борги предків за чоловічою лінією. Однак
нащадки могли уникнути відповідальності за ті борги, які були «по
рочними», «брудними», тобто які передбачали аморальні, незаконні
цілі (наприклад, борги, які виникли в результаті утримання коханки,
придбання алкогольних напоїв).
Індуське право всебічно регулює земельні відносини, як результат
формування державної власності на землю, зумовлений зміцненням дер
жавної влади і розширенням державних кордонів. Частина земель дер
жавної власності передавалася особам управлінського апарату у вигляді
службових тимчасових пожалувань. Управителі набували права збирати
податки з громад, областей, сіл, одного чи кількох домогосподарств.
Іншою формою власності на землю за індуським правом була об
щинна власність, пов’язана з громадами і властивим їм поєднанням
землеробства і ремесла. Громада мала майже необмежене право роз
порядження общинною землею, вона могла її продати, здати в оренду,
подарувати. В общинній власності були пасовища, іригаційні спору
ди, дороги, інші землі.
Общинне землеволодіння співіснувало з приватним селянським
землеволодінням або землеволодінням великої сім’ї, яке також було
пов’язане з широкими повноваженнями - купівлею-продажем, зда
чею в оренду, даруванням. Основне обмеження землеволодіння віль
ного общинника-селянина полягало в обов’язку платити податок
на користь держави і приватних осіб, якщо держава передавала їм
свої права.
Своєрідним інститутом індуського права є «священна власність»,
тобто власність богів, а також релігійних, благодійних, приватних і
публічних храмів, релігійних шкіл, на користь яких заохочувалися по
жертвування. Власність, присвячена божеству, є довічною: вона, як і
благодійно-релігійна, виникає на підставі заповіту і дарування рухо
мого і нерухомого майна.
До традиційних інститутів індуського права відносилась і «влас
ність біномі», яка схожа з довірчою власністю, і виникає на підставі
угоди, за якою одна особа купує або передає майно в інтересах іншої
особи, і є довіреною особою довірителя. За своєю правовою приро
дою відносини бінамі мають речово-правовий характер, коли певна
особа, як правило, знаходиться або в родинних відносинах з власни
ком майна, або в залежності від нього, приймає на себе права власни
ка в інтересах бінамі.
Індуське право сформувало певні особливості інституту договору
позики, які, зокрема, полягають в тому, що відсотки за користування
позикою не можуть перевищувати подвоєної суми боргу. Це поясню
ється тим, що індуському договірному праву не були відомі обмежен
ня строків стягнення боргу. Крім того, нащадки за чоловічою лінією
були зобов’язані виплачувати борги своїх батьків; все це могло при
звести до непосильного збільшення суми боргу за відсотками.
Джерела і структура індійського права. Поняття «індуське пра
во» не збігається з поняттям «індійське право», оскільки перше є пра
вом громад, об’єднаних індуїзмом, незалежно від їх територіального
розташування, а останнє - це територіальне право, яке поширюється
на всіх громадян Індії, незалежно від їх релігійної і общинної належ
ності.
Індійське право є продуктом політичного компромісу між різними
силами індійського суспільства, що фактично ґрунтується одночасно
па традиційних цінностях, принципах і нормах індуського і запозиче
ною англійського звичаєвого права (common law).
Конституцією Індії 1950 р. скасовано всі правила, які регулювали
притягнення до відповідальності за порушення положень, пов’язаних
в кастовою системою, тобто була заборонена кастова дискриміна
ція. Однак це не означає повного усунення кастових відмінностей
па практиці. І сьогодні судові органи при вирішенні конкретних пи
ши, із застосуванням норм індуського права повинні визначити кас-
ктуналежність осіб. В сільській місцевості і досі фактично діють
Г І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 445
заборони, визначені індуським правом з питань кастової належності,
хоча теоретично ці заборони зняті в сучасній республіці. Нерівність,
пов’язана з кастовою належністю, фактично тримає три чверті насе
лення Індії. Разом з тим, в сучасній Індії спостерігаються тенденції,
спрямовані на заміну традиційних концепцій права релігійного харак
теру сучасним світським правом.
Головними джерелами індійського права є закон і судовий преце
дент. Обидва ці джерела повинні відповідати основним положенням
Конституції. На основі судових прецедентів в Індії виникло так зване
каузальне (судове) конституційне право, яке істотно доповнює і змі
нює зміст конституційних норм.
Конституція Індії зобов’язує всі вищі суди слідувати судовому пре
цеденту, виробленому Верховним Судом і високими судами штатів.
Якщо високий суд штатів пов’язаний власними рішеннями, то Верхо
вний Суд має право не керуватися ними. На відміну від англійського
прецедентного права, в Індії судовий прецедент публікується із санк
ції держави.
Використання правового звичаю як джерела індійського права за
лежить від того, чи є відсильна норма на нього в письмовому праві.
При цьому застосування звичаю санкціонує не лише законодавство
в межах територіального права (тобто індійського права), але й кодек
си, прийняті відповідно до індуського та ісламського права.
Значну роль відіграють конституційні звичаї, які юридично закрі
плюються в рішеннях Верховного Суду і містять тлумачення Консти
туції, а інколи інкорпоруються поправками до її тексту.
За своєю структурою індійське право має дуалістичний характер,
який полягає в існуванні правових елементів, які належать до різних
правових сімей (англо-американської та релігійної).
Основні галузі індійського права склалися в період британської
колонізації, і, відповідно, на структуру і зміст цих галузей вплинуло
англійське загальне права (common law).
Інша особливість структури індійського права полягає в тому,
що в ній містяться норми, які представляють різні правові культури.
У зв’язку з цим поряд з галузями територіального права структурни
ми складовими індійського права є певні норми індуського та іслам
ського права, які діють щодо осіб, які сповідують, індуїзм та іслам.
В індійському праві відсутній послідовний поділ права на пу
блічне та приватне, не визнається дуалізм приватного права.
Відносини, пов’язані з особистим статусом, переважно регулю
ються нормами індуського права, зокрема: з питань сімейного права:
законність дітей, опікунство, усиновлення, шлюб, розірвання шлю
бу, сімейна власність, спадкування за законом і за заповітом, спільна
власність, окремі питання договірного права (договір позики і дару
вання).
Поряд з нормами мусульманського права, питання, пов’язані з
особистим статусом мусульман, які проживають на території Індії,
регулюються також загальнонаціональними законами, зокрема Зако
ном про застосування мусульманського особистого права 1937 р. і За
коном про розірвання мусульманського шлюбу 1939 р.
Поряд з індуським та ісламським правом в Індії діє так зване те
риторіальне право, що являє собою сукупність правових норм, які
не мають релігійної належності і застосовуються щодо всіх громадян,
які проживають на території сучасної Індії.
В Конституції Індії декларується намір прийняття єдиного кодек
су, який регулює цивільні відносини. Незважаючи на це, досі такий
кодекс не прийнято, однак існують окремі закони, спрямовані на ре
гулювання цивільних відносин.
Більшість законів, які регулюють цивільні та торгові відносини,
були прийняті в період колоніальної залежності Індії. Як приклад
таких законодавчих актів можна назвати Закон про договори 1872 р.,
Закон про докази 1972 р., Закон про продаж товарів 1930 р. Після
проголошення незалежності були прийняті нові закони, які допо
внюють і модернізують старе законодавство. Серед них слід виді
лити Закон про компанії 1956 р., Закон про договір про авторські
права 1957 р., Закон про позовну давність 1963 р., Закон про патенти
1970 р. тощо.
Ісламське право
Специфіка ісламського права. Однією з поширених у сучасно
му світі релігійних правових систем є ісламське право, виникнення
якого пов’язано з життєдіяльністю Пророка Мухаммада (570-632).
Двома безумовними символами ісламської віри є віра в те, що «немає
ніякого божества, крім Аллаха», і «Мухаммад є Пророком і посланни
ком Аллаха»).
Одна з особливостей ісламського права полягає в поєднанні в ньо
му релігійних і юридичних начал, що знайшло відображення в спе
цифіці його джерел та структурі, механізмі дії і праворозумінні. За
I І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 447
значена особливість проявляється і в тому, що для реалізації правової
норми необхідна її відповідність не лише основоположним правовим,
але й релігійним принципам, тому ісламські правознавці, як правило,
є також і теологами.
Особливістю ісламської концепції права є універсальність сфери
його регулювання. Воно виступає як всеохоплюючий інструмент нор
мативного регулювання всіх без винятку сторін суспільного життя та
особистого статусу мусульманина. У зв’язку з цим сфери регулюван
ня ісламського права ширші, ніж сфери регулювання світського пра
ва, оскільки ісламське право охоплює не лише правові, але й всі інші
аспекти життя мусульманина - моральні, релігійні та інші.
Особливість ісламського права полягає і в тому, що виконання
його норм випливає із свідомості мусульманина і здійснюється лише
у визначеній формі, з дотриманням всіх сторін суворого ритуалу. Воно
забезпечується також колективною відповідальністю ісламської гро
мади за поведінку кожного члена громади та індивідуальним зв’язком
мусульманина з Аллахом.
Ще однією особливістю ісламського права, яка відрізняє його від
церковного права, є державна санкціонованість його норм. Це озна
чає, що реалізація норм ісламського права забезпечується не лише їх
релігійним авторитетом, але й примусовою силою ісламської держави.
До особливостей ісламського права також відносять ісламсько-
правовий характер ісламської держави. Це означає, що держава в ціло
му, а також всі її органи і посадові особи здійснюють свою діяльність
суворо в межах, визначених ісламським правом. Злиття світських і
духовних засад в єдине ціле сприяло абсолютизації релігійного авто
ритету і зменшенню значення адміністративно-бюрократичної ієрар
хії. Будь-який чиновник завжди і у всьому повинен узгоджувати свої
дії з приписами ісламського права.
Істотна особливість ісламського права полягає в його тісній взаємо
дії з місцевими традиціями і звичаями. Як зазначає Р. Давид, чисельні
ісламські суспільства, в яких визнають як один із символів віри доско
налість і авторитет ісламського права, могли існувати століттями і про
довжують існувати, головним чином керуючись звичаєм177.
Специфіка ісламського права полягає в необхідності розмежуван
ня понять «шаріат» і «фікс». Шаріат є певним цілим, загальним, а фікс
177 Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спино
зи. - М.: Междунар. отн., 1998. - С. 319.

виступає як його частина, а саме - юридична складова. Шаріат оцінює
різні життєві обставини з релігійної точки зору на основі тлумачен
ня положень Корану і гунни, їх інтерпретації стосовно практичного
життя суспільства, а фікс доповнює їх оцінку юридичним змістом.
Діалектичне співвідношення шаріату і фіксу свідчить про підпоряд
коване положення юридичної складової (фіксу) щодо шаріату.
Джерела ісламського права. Концепції джерел ісламського пра
ва властиві ряд особливостей, які відрізняють її від розуміння джерел
права в інших правових системах персонального і територіального
характеру.
Ці особливості проявляються в: 1) їх релігійному характері, 2) боже
ственних засадах основоположних норм і 3) припустимості існування
позитивного права на базі основоположних джерел ісламського права.
Релігійний характер джерел проявляється в тому, що основопо
ложними джерелами ісламського права виступають основні джерела
ісламської релігії.
Основоположні норми, які становлять фундамент системи джерел
ісламського права, мають божественні засади, тобто закріплені в Ко
рані і Сунні.
Зазначена концепція не виключає існування позитивного права
на базі основоположних джерел і допускає формування на їх основі
інших джерел, які носять характер похідних, додаткових і малих щодо
перших.
Джерела ісламського права поділяють на три групи: 1) основопо
ложні - Коран і Сунна; 2) похідні (іджма, кіяс); 3) додаткові (фетва,
урф, адат).
Першу групу джерел ісламського права становлять основополож
ні джерела - Коран і Сунна;
Становлення ісламського права пов’язано з появою Корана і
Сунни як основоположних джерел ісламської віри, які одночасно є й
джерелами ісламського права. Коран містить божественні одкровен
ня, послані людям через Пророка Мухаммада. Другим за значенням
джерелом ісламського права є Сунна, яка містить коментарі усних за
повідей мусульманам, вчинків, слів і навіть умовчання Мухаммада та
його сподвижників.
До другої групи джерел ісламського права відносяться похідні дже
рела - іджма і кіяс, оскільки вони є такими від двох перших джерел і
відображають процес доктринального розроблення ісламського права.
29-12-457
Іджма - це узгоджена думка правознавців і богословів з питань,
які потребують практичного застосування положень Корану і Сунни.
Кіяс є судження за аналогією, засноване на детальному аналізі Ко
рану і Сунни, що охоплює питання, які виникають в процесі право
вого регулювання життя мусульман.
До складу третьої групи джерел відносяться додаткові джерела -
фетва, урф, адат, оскільки вони регулюють правові відносини, не вре
гульовані основоположними і похідними джерелами.
Фетва являє собою судження авторитетних теологів і правознавців).
Урф є звичаєм, адат - звичною практикою у сфері релігійного права.
Фермани являють собою укази глави ісламської держави, які вида
ються для вирішення різних питань державного і суспільного життя.
Отже, джерелами ісламського права не є застосовуване західне
позитивістське розуміння джерел права як офіційних документів, ви
даних від імені держави, в яких фіксується зміст окремих норм.
Для правових систем сучасних ісламських держав характерний
дуалізм права, який полягає в одночасному співіснуванні правових
норм, різних за змістом і специфікою,- норм класичного ісламсько
го права і норм, запозичених з інших правових систем, що дає мож
ливість пристосувати правові системи сучасних ісламських держав
до економічного і соціально-політичного середовища.
У цьому зв’язку характерним є практика прийняття класичних для
європейського права законів, які регулюють відповідні сфери приват
них відносин.
Важливим прикладом подібного джерела світського права є нор
мативно-правові акти, прийняті в період Османського халіфату (кі
нець XIII ст,- перша половина XX ст.). Серед законодавчих актів
цього періоду слід виділити Цивільне зібрання Оттоманської імперії
1869 р, яке ввійшло в історію під назвою «Маджалла».
Основне призначення «Маджалла» полягало у зміцненні ісламсько
го права власності і зобов’язального права. Вона складалася з 1851 стат
ті, поділених на 17 книг, присвячених речовому і зобов’язальному пра
ву, процесуальним питанням судового захисту цивільних прав.
Протягом наступних семи років (1870-1876) були видані ще
15 книг «Маджалла», які регулювали цивільно-правові відносини178.
178 Шариат и суд (вещное и обязательственное право). Перевод применяемого в Оттоман
ской империи Гражданского Свода (Мэджеллэ) / пер. с турец., коммент. П. Цветкова. - Ташкент:
Изд. А. Л. Кирснера. - Репринт. Изд. - Ташкент: Тип. «Туркестан. Т-ва печатного дела», 1911.
Регулювання ісламським правом приватних відносин. Струк
тура ісламського права характеризується своєрідністю співвідношен
ня публічно-правових і приватно-правових галузей права. За цим
критерієм умовно можна виділити два основних правових масиви
(правових об’єднання): 1) «право особистого статусу»; 2) «право
владних норм».
«Право особистого статусу» являє собою правовий масив сфері
регулювання галузей, які, згідно зі західною традицією права, тради
ційно відносяться до сфери приватного права - це питання шлюбу,
розлучення, матеріального забезпечення сім’ї, відносини між бать
ками і дітьми, заповіт, опіка і піклування, обмеження дієздатності
тощо. Інші правовідносини, наприклад, інститути права власності,
договору, вакса тощо, також входять до сфери приватного права, хоч
і не включаються до даного правового масиву, однак мають безпосе
реднє відношення до нього.
«Право владних норм» зазвичай використовується для позна
чення галузі державного права, однак цей правовий масив за своїм
значенням і змістом більший, ніж зазначена галузь. Навколо нього
об’єднуються такі групи правових норм, як ісламське міжнародне
право, ісламське військове право, ісламське деліктне право, ісламське
трудове право тощо.
Ісламське право регулює питання правосуб’єктності, тобто право
здатність і дієздатність. Згідно з ісламським правом, всі мусульмани
є правоздатними з моменту народження, і лише в трьох випадках до
пускається втрата правоздатності: у випадку природної смерті; у ви
падку передбачуваної смерті (при безвісній відсутності); коли сам суд
винесе рішення про часткову правоздатність (позбавлення власності,
розірвання шлюбу).
За ісламським правом дієздатними вважаються особи, які досягли
повноліття і знаходяться в здоровому розумі. Повноліття для чолові
ків наставало в 15 років, а для жінок - 9 років179. Ісламському праву
відомий поділ недієздатних на повністю недієздатних та обмежено
дієздатних (наприклад, психічно хворі). В Сунні виділяються три
категорії людей, які відносяться до недієздатних, чиї дії вважаються
безкарними. Це людина, яка спить, поки вона не проснеться; людина,
179 Хидая. Комментарии мусульманского права: в 4 т. / Пер. с англ.: под ред. Н.И. Гро-
декова. - Т. 1. - Репринт, изд.: Ташкент: Типо-Литография С.И. Лахтина, 1893; Цит. за : Бех-
руз X. Вказ. пр. - С. 287.

яка страждає від втрати розуму (рос. умопомешательство), поки вона
не прийде до тями; і дитина, яка не досягла зрілості.
В ісламському праві власність розглядається як одна з основних
цінностей поряд з релігією, людським життям, потомством і розу
мом, без чого існування людини неможливе. Разом з тим, повне пра
во власності на все, що існує в світі, належить лише Аллаху (а через
нього і всій ісламській громаді). Людина виступає лише як довірчий
власник наявних в її розпорядженні багатств і благ. Інститут права
власності, який розглядає право власності як довічне і необмежене,
включає в себе право розпорядження річчю і користування її пло
дами, при якому власнику, яким міг би бути лише мусульманин, на
лежить право користування, володіння, розпоряджння і право отри
мання доходів.
Інститут договірного права розглядає договір як угоду двох сторін,
за допомогою якої вони беруть на себе взаємні зобов’язання з приводу
певного предмета, що включає в себе не лише приватно-правову, але
й публічно-правові сфери. Зокрема, дія цього інституту поширюється
і на керівника держави, який при вступі на посаду укладає байа (дого
вір) з ісламською громадою в особі її представників, в якому передба
чені права та обов’язки глави держави і віруючих один щодо одного.
Найважливішим принципом цього інституту є вільне волевиявлення
сторін при укладенні договору. Не менш важливим є принцип дотри
мання договору, заснований на положеннях Корану і Сунни.
Спадкове право регулює відносини, пов’язані з майновими пра
вами та обов’язками, які залишилися після померлого, в межах яко
го визнається передача спадщини двома способами - за заповітом і
за законом. Ісламське право не дає спадкодавцеві повної свободи при
передачі в спадщину свого майна. Заповідач може заповісти кому за
вгодно лише 1/3 свого майна, в 2/3 він повинен розподілити на основі
закону між законними спадкоємцями. Спадщина розподіляється та
ким чином: на витрати з поховання померлого (вони повинні відпо
відати соціальному становищу і проводитися без марнотратства, але
й без скупості); на сплату безспірних боргів померлого; одна третина
майна йде на задоволення духовного заповіту; залишок майна розпо
діляється між спадкоємцями.
Спадкоємцями вважаються родичі чоловічої статі до п’ятого колі
на за чоловічою лінією і до третього коліна за жіночою лінією, вклю
чаючи зведених братів і сестер.
За ісламським правом інститут вакха регулює відносини щодо
невідчужуваного майна, призначеного для певних благодійних цілей,
право власності на яке за волевиявленням засновника вакха обмежене
користуванням всім або частиною доходу або продукту. Для управ
ління вакхом призначають так званого мутаваллі, тобто управителя
вакхом. Інститут управління, який займався наглядом та управлінням
вакхами, вперше було створено в епоху Омейядів (661-750 рр.).
Торгово-правові відносини регулюються нормами, в основу яких
покладено принцип свободи торгівлі, що передбачає невтручання з
боку держави в зазначену сферу. Ісламська держава не повинна втру
чатися в ринковий механізм встановлення цін. За ісламським правом
ніхто не може обмежувати свободу торгівлі, і вартість товару регулю
ється попитом ринку. Ісламське право забороняє монополію в будь-
якому вигляді. Згідно з хадисом, той, хто монополізує, є грішником180.
Правитель мав право примушувати тих, хто монополізує будь-які то
вари, продавати їх з нормальним прибутком, що не завдає шкоди ні
продавцеві, ні покупцеві.
В ісламському праві сімейні правовідносини регулюються норма
ми, об’єднаними в інститути шлюбу, розлучення, а також після роз
лучні зобов’язання.
Поняття шлюбу визначається як укладення договору між чолові
ком і жінкою для створення сім’ї і формування здорового шлюбу та
отримання задоволення один від одного. Максимального шлюбного
віку не існує. Особи, які досягай повноліття, можуть укладати шлюб
ний договір за власним бажанням, без втручання опікунів, а також ви
магати розірвання шлюбу, укладеного без їх згоди.
За нормами ісламського права чоловік має право мати не більше
чотирьох дружин одночасно.
Дозволяється розлучення, хоч це і не заохочується Аллахом. Іс
ламське право детально розробило післярозлучувальні зобов’язання
обох сторін, одним з яких є утримання дітей з метою забезпечення для
них хорошого виховання, освіти і збереження їх гідності.
180 Сахих Муслим. Бейрут: Дар Аль Арабийа (текст на араб, яз.); Цит. за: Бехруз X. Вказ.
п р .-С . 289-290.

6. ТРАДИЦІЙНА СИСТЕМА ПРАВА

агальні положення. Самостійну правову систему становить
З сім’я традиційного права, яка концептуально пов’язана з по
няттям традиційного суспільства, з властивою йому перевагою права
громади над правами індивіда і визнанням колективних прав гаран
том в реалізації індивідуальних прав.
Сім’я традиційного права об’єднує південно-східне азіатське зви
чаєве право (Індонезія, Нова Зеландія), звичаєве племінне право аме
риканських індійців, а також африканське звичаєве право.
Південно-східне азіатське звичаєве право. Південно-східне азі
атське звичаєве право є важливою складовою правової системи ряду
держав Південно-Східної Азії.
Так, до колонізації Індонезії звичаєве право займало цен
тральне місце в системі регулювання суспільних відносин, спіль
на ознака якого полягала в його зв’язку з міфологією. Прикладом
цього є уявлення індонезійців про те, що душі предків спостері
гають за громадою, і порушення правил, які містяться в звичаєво
му праві, викликають їх незадоволення. Своєрідними кодексами
звичаєвого права Індонезії є кодекс «Шивамана» (X ст.) і кодекс
«Кутараманава» (XIV ст.).
З колонізацією Індонезії Голландією на їх територію проникло
колоніальне європейське право. Однак воно не змогло викорінити
звичаєве індонезійське право, яке продовжує регулювати взаємовід
носини корінного населення.
В окремих державах Південно-Східної Азії звичаєве право актив
но використовується при здійсненні правосуддя. Наприклад, земель
ний суд маорі в Новій Зеландії розглядає судові справи щодо корін
ного населення, перш за все питання, повязані з правом власності
на землю, про поділ земельних ділянок, а також деякі питання сімей
но-правових і спадкових правовідносин.
Племінне право американських індійців
Племінне право американських індійців також характеризується
основними ознаками звичаєвого права. Право американських індійців
є общинним правом, яке є чиним правом при регулюванні відносин
корінного населення, особливо в сфері сімейно-правових і спадкових
відносин, а також при регулюванні спорів між конфліктуючими сто
ронами. Досить поширені так звані кола правосуддя - традиційна для
6. Традиційна система права
мешканців Північної Америки програма примирення за участі сторін
конфлікту, їх родичів та громади, коли рішення приймається консен
сусом і є нічим іншим, як формою традиційного правосуддя.
Африканське звичаєве право
Загальні положення. В африканських суспільствах з давніх ча
сів панувало неписане (усне) звичаєве право, яке відображало напів
феодальний устрій життя традиційного суспільства. Усний характер
звичаїв сприяв усному спілкуванню і розвитку відносин не лише між
індидуумами, а й у групах, з яких складається суспільство. Общинна
модель структури суспільства направлена на встановлення гармонії
між суспільством та індивідуумом. Дія індивідуума завжди має місце
як члена певної громади, відповідно, його обов’язки і права визнача
ються зазначеною громадою.
Для африканського звичаєвого права характерний нерозривний
зв’язок правових і моральних норм, зокрема, юридичні і моральні
обов’язки не розрізняються. Звичаєве право спрямоване на забез
печення гармонії і збалансованості традиційного суспільства, що
сприяє відновленню первинного порядку, або максимально близько
до нього.
Одним із найбільш ранніх письмових збірників норм африкан
ського звичаєвого права вважається правовий збірник XIII ст., відо
мий під назвою «Фетха негаст» («Правосуддя царів»). Цей документ,
складений в Єгипті, регулював взаємовідносини як всередині суспіль
ства, так і на основі правових традицій ісламу і християнства регулю
вав зовнішньополітичні і зовнішньоекономічні відносини. В XVI ст.
в Ефіопії цей збірник був затверджений як правовий кодекс, який, по
ряд з біблійними текстами (Старим і Новим Заповітами) і соборними
уложеннями християнської церкви, включав «книги царів» (імпера
торські канони), які містили правові норми і царські настанови.
Важливим джерелом африканського звичаєвого права були старо
давні «промови» (кабари). За традицією до офіційного опублічнення
правитель проголошував промову (кабар) перед народним зібранням,
а потім слідувало читання статей відповідного зібрання звичаєвих норм.
Найбільш відомою з цієї групи пам’яткою звичаєвого права є
стародавні «промови» (кабари), які належали вождю малагасійської
держави Імерна (Імерн), основу яких становили звичаї. Пізніше ма
лагасійські звичаєво-правові норми були систематизовані в урядових
виданнях, які отримали назву «кодексів».
Одним з перших таких кодексів є «Кодекс 48 статей», прийнятий
в 1828 р., який регулював окремі цивільні і кримінально-правові від
носини. За ним був «Кодекс 50 статей», який регулював відносини з
адміністративного управління провінціями. В 1863 р. було прийнято
ще два кодекси, які регулювали кримінально-правові і цивільно-пра
вові відносини, зокрема норми про поділ майна між сторонами і пу
блічну скарбницю (скарбницю палацу) в спірних випадках. Пізніше
були прийняті ще більш повні за обсягом кодекси, в яких містилася
норма, котра передбачала необхідність збереження неписаних народ
них традицій і звичаїв, яких дотримуються і понині. Вони залиша
ються чинними і застосовуються нарівні з письмовими законами, зі
браними в такого роду кодексах стародавні «промови».
В XIX ст. Африка була колонізована європейськими державами і
на її територію починає поширюватися колоніальне право відповідної
метрополії (Великої Британії, Франції, Бельгії, Португалії), з одночас
ним субсидіарним застосуванням африканського звичаєвого права,
офіційно визнаного колоніальною владою.
Колоніальне право спричинило обмеження сфери дії звичаєвого
права. При цьому норми звичаєвого права продовжували застосовува
лися, якщо вони не суперечили колоніальному праву.
Так, Ордонанс 1874 р. для Золотого Берега (Гана) ухвалив, що
в колонії діє звичаєве право, справедливість і статути загального ха
рактеру, які діяли в Англії на 24 липня 1874 р., тобто на момент видан
ня Ордонанса. З усіх питань, в яких існує конфлікт або розходження
між нормами справедливості і нормами звичаєвого права, які відно
сяться до одного й того самого питання, перевага повинна надаватися
нормам справедливості.
Англійські колонізатори визнали юрисдикцію місцевих (туземних)
судів і санкціонували місцеве звичаєве право. Згідно з англійським ко
лоніальним законодавством, англійським судам було надано право ке
руватися положеннями звичаєвого права при вирішенні цивільних і
кримінальних справ щодо африканців. Ці суди керувалися і англійським
загальним правом тією мірою, в якій вони відповідали місцевим умовам.
Норми звичаєвого права уточнювалися англійськими судами
за допомогою асесорів, тобто знавців звичаєвого права, які були по
мічниками при цих судах.
До сфери застосування звичаєвого права відносилися питання сі
мейного, земельного і спадкового права, а також деякі цивільно-пра-
вові договірні відносини (наприклад, традиційні договори дарування
тощо).
Після проголошення незалежності в багатьох державах африкан
ського континенту, як правило, старе колоніальне право було покладе
но в основу нових правових систем цих держав.
На сучасному етапі спостерігається послаблення ролі колоні
альних інститутів і норм, припиняються залишки конституційних
зв’язків між колишніми метрополіями і новими державами, які пере
шкоджали реалізації національного суверенітету.
Правові системи більшості країн Африки характеризуються як
змішані і плюралістичні, в яких поєднуються зумовлені етнокультур
ними особливостями країни норми звичаєвого права, норми релігій
ного права (перш за все ісламського права) і запозичені правові інсти
тути романо-германського і загального права (common law).
Звичаєве право в системі права більшості сучасних африканських
держав має лише субсидіарне значення, тобто норми звичаєвого пра
ва застосовуються в тих випадках, коли відсутні відповідні спеціальні
положення законодавства. Це свідчить про безумовне верховенство
писаного права (нормативних актів, виданих державою) щодо звичає
вого права в правових системах сучасних африканських держав.
Джерела сучасного африканського права. Більшість сучасних
африканських держав включає дві і більше різнотипні підсистеми
традиційного і сучасного права, що зумовлює суперечливий і склад
ний характер систем джерел права цих правових систем.
Офіційно головним джерелом права в багатьох державах є закон,
що відображає запозичення правових положень колоніального права.
Очолює систему законодавства конституція, роль якої в забезпеченні
стабільності державної влади незначна, оскільки нестабільність дер
жавної влади нерідко є наслідком військових конфліктів.
В галузевому законодавстві відчутний вплив законодавства відпо
відної колишньої метрополії. В державах, які були колоніями євро
пейських держав, зокрема Франції, в принципі діють норми Цивіль
ного і Торгового кодексів Франції у первинному вигляді (наприклад,
в Чаді) або в модифікації, здійсненій для колоній (наприклад, в Сене
галі). В Нігерії діють закони, згідно з якими англійське загальне право
вважається джерелом нігерійського права. Подібний підхід викорис
товується в Танзанії. Високий суд цієї країни і на сьогодні керується
англійськими прецедентами XIX ст.
30-12-457
В англомовних країнах, поряд із законодавством, джерелом права
є судовий прецедент, який відіграє незначну роль через його зв’язок
переважно з колоніальним правом і непристосованість прецедентного
права до потреб сучасного правового розвитку цих держав.
Особливість співвідношення закону і підзаконних актів полягає
в тому, що закони не завжди мають вищу юридичну силу, оскільки
найважливіші питання життя суспільства регулюють акти виконавчої
влади, а не закони.
В окремих державах конституції передбачають можливість пар
ламенту уповноважити законом президента вживати заходів, які за
звичай відносяться до сфери закону (Конституція Сенегалу в редакції
Конституційного закону 1983 р.).
Згідно з Конституцією Танзанії, парламент країни може надати
будь-якій особі й органу влади видавати постанови, які мають силу
закону. Зазвичай таке право надається президенту, першому віце-пре
зиденту й уряду країни.
Наведене свідчить про підвищену роль в системі джерел сучасно
го африканського права делегованого законодавства, тобто норматив
но-правові акти, прийняті виконавчими органами державної влади,
прирівняні за своєю юридичною силою до законів.
Наприклад, в умовах суперпрезидентської республіки переважа
ють президентські декрети порівняно із законами (з 1972 р. будь-яке
висловлювання президента Конго Мабуту розглядається як таке, що
має силу закону)181.
Звичаї визнаються самостійним джерелом права, якщо вони пев
ним чином санкціоновані державою - або сприйняті правозастосов-
чими органами, або в них є посилання на закон.
Самостійним джерелом права країн, де переважає мусульманське
населення, виступають ісламсько-правові норми, що регулюють пере
важно сфери особистого статусу громадян, які сповідують іслам.
Джерелом права цих країн також є міжнародні договори, належним
чином ратифіковані або імплементовані в національне законодавство.
В деяких африканських державах на конституційному рівні за
кріплюється пріоритет належним чином ратифікованих міжнародних
договорів щодо національного закону (наприклад, в Конституції Се
негалу 1963 р.).
181 Правовые системы мира: Энцикл. справ. / отв. ред. А. Я. Сухарев. - 2-е изд., изм
и доп. - М.: Норма-Инфра-М, 2001. - С. 336.

В багатьох країнах цього регіону перевага надається імплемента
ції норм міжнародного права в національні законодавства. Наприклад,
в ПАР міжнародна угода не стає частиною її законодавства, і згідно з Кон
ституцією, воно стає загальнообов’язковим після прийняття відповідного
закону, який імплементує його норми в національне законодавство.
Регулювання сучасним африканським звичаєвим правом при
ватних відносин. Найбільш широко сучасне звичаєве право застосо
вується в сфері регулювання земельних, шлюбно-сімейних і спадко
вих відносин.
Центральне місце в структурі звичаєвого права займають норми зе
мельного права, які регулюють режим общинного землеволодіння і зем
лекористування. Земля вважалася власністю громади (общини), і відпо
відно нею користувалися не індивідуальні члени громади, а соціальні
групи (громади). Земля вважалася не товаром, а священною власністю,
яка переходила від одного покоління до іншого, і завдання кожного поко
ління полягало в бережливому ставлення до неї. Право користування зем
лею передавалося лише між членами однієї і тієї самої соціальної групи.
Традиційно всі общинні землі поділялися на три категорії: сус
пільні землі, які належали общині (громаді) в цілому (ліси, пасовища
тощо); землі, відведені в індивідуальне користування окремих осіб
або груп, які надалі переходять до їх спадкоємців; фонд нерозподі
леної землі, до якого входили всі незайняті, але придатні для викорис
тання орні землі, на які жодна особа або сім’я не мали прав182.
За звичаєвим сімейним правом шлюб означав угоду двох сімейних
груп, причому їх важлива роль зберігається як у процесі взяття шлю
бу, так і в усіх питаннях, пов’язаних з його наслідками, включаючи
питання про розлучення.
Заінтересовані сім’ї вживали заходів до примирення сторін, і лише
після цього шлюб розривався.
Шлюб, який визнавався звичаєвим правом,- полігамний. На від
міну від норм ісламського права, які дозволяють чоловіку мати не біль
ше чотирьох дружин одночасно, норми звичаєвого права не знали
подібних обмежень. Для шлюбу, який визнається звичаєвим правом,
важливу роль відіграє згода на нього не лише жениха і нареченої, але
й батьків майбутнього подружжя. Тому вважається, що шлюб є швид
ше договором між сім’ями, ніж союзом окремих осіб.
182 Супатаев М.А. Обьічное право в странах Восточной Африки / М. А. Супатаев. - М.:
Норма, 1984. - С . 64.

ЗО’
Звичаєве право окремих етнічних груп і народностей, наприклад
в Кенії, взагалі не передбачає як умову шлюбу згоду жениха і нарече
ної на укладення шлюба183.
Звичаєве право не встановлює мінімального шлюбного віку. У ба
гатьох народностей для укладення шлюбу необхідне досягнення осо
бами, які беруть у шлюб, статевої зрілості.
Одна з характерних рис шлюбно-сімейних норм звичаєвого пра
ва - це умова надання викупу за наречену, що є важливою умовою
дійсності шлюбу. Сімейне право також регламентувало внутрішню
організацію сімейного життя, а саме - розподіл функцій.
Майнові права дружини здійснювалися від імені чоловіка. Навіть
кримінальне обвинувачення проти дружини пред’являлося чоловіко
ві. Він також ніс відповідальність за сплату штрафів і компенсацію від
імені своєї дружини, крім випадків, які виходили за межі його сімей
ної відповідальності, наприклад, щодо особистого майна дружини,
яким вона розпоряджалася сама.
Поняття сім’ї в звичаєвому праві охоплює розширену сім’ю (клан),
яка об’єднує главу сім’ї, його дружин, нащадків і багатьох інших людей,
пов’язаних з ним спорідненістю по крові або за шлюбом, і навіть осіб, які
не перебувають з ним в родинних стосунках, але залежних від нього184.
Згідно з нормами звичаєвого права, спадкові відносини передба
чали перехід як індивідуально визначеного майна, так і цілого комп
лексу прав і обов’язків померлого до його спадкоємців.
Інститут заповіту в традиційному праві не був поширений, оскіль
ки окрема особа не визнавалася абсолютним власником. Рішення гла
ви сім’ї про поділ майна підлягали затвердженню сімейною радою і
не повинні були розходитися з існуючими правилами.
Згідно зі звичаєвим правом, значна частина сім’ї померлого усува
ється від спадкування майна. Спадщину ділять між собою найближчі
родичі померлого. Порядок розподілу майна між ними може бути різ
ним залежно від общини (громади).
Так, закон про спадкове право Кенії 1972 р., який відображає осно
вні положення звичаєвого спадкового права, встановлює три підстави
спадкування: заповіт, закон і звичаєве право. Спадкування за законом
має місце за відсутності заповіту.
183 Republic o f Kenua, Report of the Commission o f the Law o f Marriage and Divorce. - Nai
robi, 1968. - P. 28; Цит. за: Бехруз X. Вказ. пр. - С. 166.
184 The Family Estate in Africa. Stidies in the Rôle o f Property in Family Structure and Lineage
Continuity. - London, 1964; Цит. за : Бехруз X. Вказ. пр. - С. 167.
460 Ц И В ІЛ Ь Н Е П Р А В О . З А Г А Л Ь Н А Ч А С Т И Н А
Існують різні види спадкування, зокрема: патрилінійне і матри
лінійне; автоматичне (спадкоємець відомий) або вибіркове (спадкоє
мець обирається після смерті); універсальне (лише один спадкоємець)
або спільне (кілька спадкоємців).
Договірні відносини враховують колективістську специфіку тра
диційного суспільства, що знайшло відображення у підставах та умо
вах договірних зобов’язань, яка полягає в їх виникненні не у зв’язку
з волевиявленням індивідуума, а через його суспільне становище
всередині общини (громади). Права та обов’язки, які виникають в ре
зультаті укладення договору, покладають зобов’язання на індивідуу
ма як представника общини.
Різновидами договору виступають: шлюбний договір, договори
про спільну працю, договори про догляд за худобою, договори з при
воду надання послуг тощо.
Як зазначає Н. Рулан, договір може бути укладено за допомог речі,
слова або обох разом. Щодо речі може мати місце її передача; матеріалі
зоване надання доступу до речі; початок роботи над річчю. Обмін слова
ми носить другорядний характер порівняно з операціями, що стосуються
самої речі. Цей обмін зазвичай має місце в присутності свідків і носить
суто формальний характер. Використовувана лексика може бути юри
дичною або побутовою (рос. обыденной), релігійною або світською185.
Африканське звичаєве право сформувало досить незвичний для
європейської традиції права і недостатньо чіткий критерій розмеж
ування цивільних і кримінальних (деліктних) правопорушень.
Одні дослідники вважають, що такої відмінності не існує, інші до
тримуються протилежної позиції.
Аналіз звичаєвого права дає певні підстави вважати деліктними
правопорушення, які вчинені за наявності обтяжуючих обставин і ви
знаються такими відповідно прямої вказівки звичаєвої норми. Інші
правопорушення, не визнані кримінальними правопорушеннями, вва
жаються цивільними. У зв’язку з цим одна й та сама дія може бути
кваліфікована як цивільне правопорушення і як кримінальний злочин,
залежно від певних обставин, зокрема: а) перелюб з дружиною вождя
може бути кримінальним злочином, а з дружиною іншої особи - ци
вільним правопорушенням; форма вини правопорушника, наприклад,
навмисне вбивство, може бути кримінальним злочином, а ненавмисне
185 Рулан Н. Юридическая антропология: учебник / пер. с фр.; отв. ред. В. С. Нерсесянц. -
М.: Норма, 2000. - С . 135.

вбивство - не визнається таким; повторюваність діянь, тобто перше -
цивільне, повторюване - кримінальне (деліктне)186.
7. ТРАДИЦІЙНО-ЕТИЧНА СИСТЕМА
агальні положення. Окрему правову систему становить сім’я
З традиційно-етичного права, яка грунтується на розумінні пра
ва як субсидіарного регулятора суспільних відносин, підпорядковано
го ідеальному порядку об’єктивного характеру.
Ідеологічні засади праворозуміння традиційно-етичних суспільств
визначає характерні для всього далекосхідного права конфуціанська філо
софія і мораль, які виконують роль «фільтра» при адаптації запозичень з
інших правових систем і, в кінцевому підсумку, визначають їх реалізацію.
Відповідно до положень конфуціанського вчення про філософію і
мораль, право в цих суспільствах не вважається головним засобом за
безпечення справедливості і порядку і займає підпорядковане положен
ня щодо ідеального (природного) порядку, забезпеченого вищою силою,
незалежною від волі людини. Призначення права полягає в тому, щоб
відповідати цьому ідеальному порядку і прагнути до його забезпечення.
Згідно з традиційно-етичною доктриною права, у своїй поведін
ці людина повинна керуватися не правом, а прагненням до гармонії,
злагоди і миру, і, відповідно, право повинно виступати засобом за
безпечення такої злагоди і гармонії в суспільстві. Гармонія виступає
стрижнем, який забезпечує природний порядок, що досягається в цих
суспільствах в результаті взаємодії людини, суспільства і природи.
Для її досягнення необхідні злагода, компроміс, переконання, почуття
поміркованості, а не індивідуалізація особистості.
В основу правової культури і праворозуміння індивіда покладена
не концепція суб’єктивних прав, а ідея колективізму.
Кожен індивід повинен діяти в конкретній ситуації в інтересах со
ціальної ієрархії, що не завжди збігається з ідеями позитивного права,
з його суворістю та абстрактністю.
У випадках, коли виникала необхідність вирішення майнового чи
іншого побутового спору, в силу вступали узгоджувальні процедури.
186 Brown D. and Allen P. An Introduction f the Law o f Uganda. - London, 1968. - Interna
tional Encyclopedia o f Comparative Law. - Vol. 2. Chap. 2. - Fiibingen etc., 1972. - P. 162; Цит. за:
Бехруз X. Вказ. пр. - С. 169.

7. Традиційно-етична система
Саме вони виглядали в очах конфліктуючих сторін значно справедли
вішими й ефективнішими засобами вирішення конфліктних ситуацій,
ніж юридичні процедури.
Вплив конфуціанської моралі на традиційно-етичне право полягає
в забезпеченні етичними нормами правомірної поведінки членів сус
пільства шляхом виховання в них високоморальних стандартів, по
кликаних сформувати відчуття кожним членом суспільства частиною
більшої сім’ї, колективу, держави і суспільства.
З цього приводу Р. Давид зазначав: «На відміну від Заходу, народи
цих країн не схильні вірити в право, як засіб забезпечення соціально
го порядку і справедливості. Зрозуміло, в них існує право, але воно
наділене субсидіарною функцією і відіграє незначну роль. В суди тут
звертаються, і право знаходить застосування лише тоді, коли вичерпа
ні всі інші способи вирішення конфлікту і відновлення порядку. Суво
ро визначені рішення, які дає право, пов’язаний з ним примус - все це
зустрічає виключне несхвалення, тут виходять з того, що соціальний
порядок повинен охоронятися, переважно, методами переконання,
технікою посередництва, самокритичними оцінками поведінки, ду
хом поміркованості і злагоди»187.
До сім’ї традиційно-етичного права входять правові системи Ки
таю, Японії, Малайзії, Мянми (до 1989 р .- Бірма), Монголії та ін.
Китайське право
Філософські засади китайського права. Китайське право розу
міння сформувалося під впливом філософських концепцій даосизму,
конфуціанства і легізму - найбільш впливових течій суспільно-полі
тичної думки Стародавнього Китаю.
Даосизм ґрунтується на ідеї співіснування небесної волі і природ
ного ходу речей, природної закономірності (дао), що визначає закони
неба, природи і суспільства.
Завдання людини полягає в пізнанні природного ходу речей, що
пов’язано з перебуванням людини на шляху природності, яка обумов
лює гармонію світу і, як наслідок, - злиття людини з природою.
Держава також повинна управлятися не законами, придуманими
людиною, нехай навіть мудрими, а «природним законом», який одна
ковий як для небесних, так і для земних справ. Тому складні закони і
заборони розглядаються не лише зайвим прикрашенням, але можуть
187 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Р. Давид,
К. Жоффре-Спинози. - Междунар. отн., 1998. - С. 354.

призвести державу до краху. Тут можливий лише один шлях - без
умовне слідування природному закону дао.
Конфуціанство розрізняє світ природи і світ людини, між ними іс
тотна відмінність. Світ природи управляється вічними законами приро
ди, однак вони не управляють безпосередньо світом людини. Світ лю
дини повинен прагнути до гармонії зі світом природи, і для досягнення
такої гармонії він повинен формувати правила гармонійної поведінки188.
Згідно з конфуціанством, суспільні відносини є частиною сус
пільної думки, що підкреслює вторинність регулювання суспільних
відносин перед вічними законами природи. Внаслідок цього, можна
говорити про перевагу норм моралі перед правовими нормами.
Згідно з конфуціанським вченням, необхідно формувати внутрішній
світ людини, її мораль, які сприяють тому, щоб вона прийняла на себе
зобов’язання, продиктовані її соціальним становищем і забезпечують
її добру і мудру поведінку в суспільстві. Ця обставина визначає місце
людини в сім’ї, колективі, суспільстві. Отже, не позитивне право, а кон-
фуціанська мораль є основою поведінки людини в суспільстві.
Концепція легізму виходить з того, що влада повинна грунтувати
ся не стільки на доброчинності правителів, скільки на правлінні зако
нів. Легісти вважали, що жорсткі закони є єдиним способом регулю
вання відносин держави і його населення.
Основна ідея зазначеної концепції полягала в рівності всіх перед зако
ном, наслідком чого стала ідея роздачі титулів не за народженням, а за ре
альними заслугами, згідно з якою будь-яка проста людина мала право бра
ти участь в управлінні державними справами. Рівність усіх перед законом
передбачала регулювання всього суспільного життя з боку позитивного
права (фа), яке виступає як стандарт і мірило поведінки людини.
Характер сучасної правової системи Китаю. Сучасна правова
система Китаю має змішаний характер, являє собою симбіоз старо
давніх правових традицій і сучасного законодавства, заснований
на давньокитайських філософських та правових концепціях і на ідеях
«соціалізму з китайською специфікою», який за зовнішньою формою
відображає романо-германську модель правового будівництва.
В китайському праві наявні певні елементи загального права
(common law), що зумовлено наданням провінції Сянган (колишня ан
глійська колонія Гонконг) особливого правового статусу, згідно з яким
188 Философский энциклопедический словарь / сост. Е.Ф. Губский и др. - М.: Инфра-М
1999.- С . 329.

на території колишнього Гонконгу продовжують діяти біля 140 законів
Великої Британії, яка управляла цією територією до 1997 р.189
Сприйнята китайським правом західна традиція істотно доповню
ється, особливо на етапі правозастосування, правовим менталітетом
китайців, правова свідомість яких залишається в межах традиційної
конфуціанської концепції правозастосування, де праву в процесах
суспільного розвитку відводиться не головна, а допоміжна роль.
У зв’язку з цим сприйнята китайським правом структура романо-
германського права, система його джерел, кодифікація, юридична тех
ніка існують в модифікованому вигляді внаслідок дії східного впливу.
Джерела сучасного права Китаю. Основним джерелом су
часного китайського права є закон, який регулює основні сфери
життя суспільства. Систему законодавства очолює конституція
(в редакції 1982 р.). В Китаї існує певний дуалізм в здійсненні
законодавчих функцій. Законодавча влада належить як Всекитай-
ському зібранню народних представників (ВЗНП), так і Постій
ному комітету, який виконує в період між ВЗНП функції вищого
органу державної влади.
Джерелом сучасного китайського права є також підзаконні акти
органів державної влади та управління (зокрема, постанови Постій
ного комітету ВЗНП, постанови Держради, акти місцевих органів вла
ди та управління).
Важливим джерелом права вважаються традиції і звичаї. При цьо
му законодавець виходить із концепції створення відповідного акта
законодавства лише у випадку подальшої неспроможності регулю
вання певних відносин звичаєвими формами їх регулювання.
Судова практика в Китаї не є джерелом права. Обов’язком судових
органів є безумовне застосування законів.
Джерелом права є також міжнародні угоди і договори, укладені
КНР. У випадку колізії між національними і міжнародними актами
в КНР пріоритет надається міжнародним договорам.
Структура сучасного приватного права Китаю. Структура су
часного права Китаю передбачає поділ права на приватне і публічне.
Кожна з цих сфер права класифікується за галузевою ознакою на окре
мі, зокрема: цивільне, сімейне, конституційне, адміністративне, тру
дове, кримінальне, кримінально-процесуальне тощо.
189 Правовые системы стран мира: Энцикл. справ. / отв. ред. А. Я. Сухарев. - М.: Норма-
Инфра-М, 2001. - С. 321-322.

Дуалізм приватного права китайським правом не визнається. Ци
вільне законодавство містить і норми торговельного права.
Цивільні правовідносини регулюються Основними положеннями
цивільного права (ОПЦП) 1986 р., які регулюють майнові та особисті
відносини, направлені на забезпечення потреб модернізації з метою
забезпечення прав та інтересів громадян і юридичних осіб.
Суб’єктами цивільного права визнаються фізичні і юридичні
особи. Правоздатність громадян є рівною. Повністю дієздатними
визнаються громадяни, які досягли 18 років, але допускаються ви
нятки для громадян, які досягли 16 років, якщо вони власною пра
цею заробляють необхідні засоби існування. Обмежена дієздатність
настає з 10 років.
Інститут зобов’язального права регулює відносини з приводу
зобов’язальних прав та обов’язків, які виникають між сторонами від
повідно до умов договору або згідно з законом.
Зобов’язальне право не містить норм про окремі види договорів та
зобов’язань. Законодавство визначає такі умови договору, як якість,
ціна, строк виконання. Нормативно визначено положення про те, що
у випадку домовленості про це підлягають застосуванню державні
або загальноприйняті стандарти, державні або ринкові ціни.
ЗПЦП розрізняє договірну і позадоговірну відповідальність. Умо
вами виникнення цивільно-правової відповідальності визнаються
протиправна поведінка і заподіяння майнової шкоди. Вина не розгля
дається як обов’язкова умова зазначеної відповідальності, вона вини
кає також у випадку майнової шкоди, заподіяної внаслідок помилки.
Відповідальність виникає і у випадку відсутності вини або помилки,
якщо це передбачено законом.
Окремі інститути цивільного права регулюються відповідними за
конами, наприклад: законами про господарський договір 1981 р., про
товарні знаки 1982 р., про патенти 1984 р., про авторське право 1990 р.
Сімейно-правові відносини в Китаї не входять до сфери цивільно-
правового регулювання і регулюються Законом про шлюб, прийня
тий у 1980 р. замість закону 1950 р. Раніше для Китаю характерною
формулою відтворення населення була висока народжуваність, ви
сока смертність і низький рівень природного приросту. На сьогодні
характерна висока народжуваність, середній рівень смертності і ви
сокий рівень природного приросту, що дає можливість поставити під
певний контроль ряд процесів у відтворенні населення.
За китайським законодавством мінімальний шлюбний вік для чо
ловіків - 22 роки, для жінок - 20 років. При цьому заохочується більш
пізній шлюб і дітонародження.
Закон про шлюб 1980 р. передбачає рівноправне становище подруж
жя в сім’ї. Після реєстрації шлюбу за взаємним рішенням подружжя
дружина може стати членом сім’ї чоловіка, а чоловік може стати членом
сім’ї дружини. Одночасно вирішується питання про місце проживання
подружжя. Подружжя мають право зберігати свої дошлюбні прізвища.
Японське право
Особливості японського права. Особливості японського права визна
чаються такими притаманними йому рисами японської цивілізації, як групо
ве мислення, кланова вірність, самопожертвування заради загального блага.
Спільні з китайським правом витоки японського права, які відображають
традиційний спосіб житія японців, обумовив їх негативне ставлення до ін
дивідуалістських проявів, властивих західному суспільству. Як зазначає Л.І.
Глухарева, традиційна японська свідомість переконана, що суб’єктивні пра
ва знеособлюють людські стосунки, ставлять всіх людей в становище рівно
сті, а це суперечить ієрархічному порядку світу і природі речей190.
Японську правову систему, завдяки такому складному і змішано
му характеру, називають ще індивідуалізованою правовою системою.
Вважається, що сучасна правова система Японії носить змішаний
характер і являє собою сукупність правових норм, а також звичаїв і
традицій, які склалися під впливом китайської філософії і культури,
зокрема конфуціанства, і запозичень правових конструкцій романо-
германського і загального права191.
Структура японського права в своїй основі запозичена в романо-
германського права. Однак, незважаючи на прийняття кодексів і за
конів, заснованих на європейських правових зразках, вони не були
до кінця сприйняті широкими прошарками населення японського сус
пільства. На думку Р. Давида, японське суспільство за своєю структу
рою і за своїми традиціями ще далеке від суспільства європейського.
Тут виникає проблема суперечностей структури права з його функці
онуванням. Зокрема, це проявляється в утриманні японців від реалі
зації своїх суб’єктивних прав в судовому порядку192.
190 Глухарева Л. И. Права человека в современном мире (социально-философские основы
и государственно-правовое регулирование) / Л. И. Глухарева. - М.: Юрисгь, 2003.
191 БехрузХ. Сравнительное правоведение: учебник для вузов / X. Берхуз. - О.: Фенікс. -
М.: Транслит, 2011. - С. 212.
192 Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спино-
зи. - М.: Междунар. отн., 1998. - С. 372.

Це пояснюється перш за все своєрідним ставлення японців
до права як регулятора, який не є єдиним інструментом регулювання
суспільних відносин. Це також проявляється в традиційних способах
вирішення різних конфліктів не в межах судової системи, а методами,
які склалися протягом багатьох століть.
У зв’язку з цим, на думку К. Цвайгерта і X. Кьотца, в XX ст. про
тягом тривалого часу практичне значення рецепійованих законів за
лишалося вкрай незначним в правовому житті Японії193.
Прояв індивідуалізму, який пронизує весь зміст романо-герман-
ського права, не прижився в традиційних умовах японського суспіль
ства, соціальна структура якого заперечує такий підхід.
Джерела сучасного японського права. Головним джерелом
японського права є закон, що являє собою нормативно-правовий акт,
який приймається вищим законодавчим органом державної влади.
Систему законодавства Японії очолює Конституція - Основний закон,
якому повинні відповідати всі нормативно-правові акти. Практично
всі галузі японського права кодифіковані. Крім Конституції і кодексів,
діють так звані основні закони, які регулюють питання, що стосують
ся основоположних сфер життя суспільства. Наприклад, Основний
закон про сільське господарство 1961 р., Основний закон про заходи
проти забруднення навколишнього середовища 1967 р. тощо. Зазна
чені закони визначають загальні напрями правової політики і правові
принципи у відповідній сфері, а конкретні заходи визначаються зви
чайними законами.
В Японії приватними видавництвами щорічно випускаються збір
ники законодавств, які носять назву «Повне зібрання шести законів»
або ж просто «Шість законів». Зазначені збірники охоплюють нор
мативно-правові акти з основних (базових) і похідних (комплексних)
галузей сучасного японського права.
Підзаконні акти, які видаються на виконання законів виконавчими
органами державної влади, також є самостійними джерелами япон
ського права. Серед них особливе значення мають урядові укази, які
приймаються Кабінетом Міністрів Японії на виконання положень
Конституції і законів. Різновидом підзаконного акта є положення, які
видаються муніципальними зібраннями префектур, міст, селищ і сіл
як нормативні акти місцевого значення.
193 Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. /
К. Цвайгерт, X. Кетц. - Т. 1: Основы. - М.: Междунар. отн., 1998. - С. 443.
Самостійним джерелом японського права є нормативно-правовий
договір, що являє собою угоду між сторонами, направлену на вста
новлення офіційних юридичних правил і закріплює взаємні права та
обов’язки сторін. Вони слугують основою для прийняття інших нор
мативно-правових актів. Різновидом нормативно-правового договору
є колективний договір між роботодавцями і найманими працівника
ми, інтереси яких представляє профспілка.
Рішення судів офіційно не вважаються джерелом японського пра
ва. Однак на практиці нищі судові органи вважають обов’язковим
до застосування рішення вищих судових органів.
В Японії положення загального характеру в рішеннях суду з кон
кретних справ не мають сили прецеденту. З метою забезпечення одно
манітного тлумачення і застосування судами законів Верховний суд
Японії приймає рішення, направлені на тлумачення і застосування
норм Конституції й інших нормативно-правових актів.
Джерелом японського права також є звичаї. Цивільний і Торговий
кодекси містять норми, які відсилають до застосування звичаїв при
вирішенні різних питань.
Згідно з Декретом № 103, прийнятим 1875 р. під назвою «Вказівка
для органів судової адміністрації», у випадку відсутності норми писа
ного права застосовуються звичаї, за відсутності відповідного звичаю
суддя приймає рішення, керуючись нормами «jori» (сьогодні зазначе
ний термін трактується як «загальні принципи права»)194.
Самостійним джерелом японського права є також міжнародні
акти і договори. У випадку виникнення суперечності між нормами
міжнародного і національного права, згідно з Конституцією Японії,
пріоритет надається нормам міжнародного права. Конституція Япо
нії встановлює, що укладені Японією договори і встановлені норми
міжнародного права повинні добросовісно дотримуватися. У випадку
укладення урядом міжнародних договорів вимагається, залежно від
обставин, попереднє або наступне схвалення парламенту195.
Структура сучасного японського цивільного права. Японське
право має галузеву класифікацію, в ньому виділяють цивільне, тор
говельне, конституційне, адміністративне, трудове право, право соці
1,4 Конституционное право зарубежных стран: учебник / под общ. ред. М. В. Баглая. - М.:
Норма, 2006. - С. 678.
195 Див.: Конституция Японии // Конституции зарубежных государств: Великобритания,
Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония, Индия: Учеб, пособие / Сост.,
пер., авт. ввод, и вступ, ст. В. В. Маклаков. - М.: Волтере Клувер, 2006. - С. 395-422.

ального забезпечення, кримінальне, кримінально-процесуальне, при
родоохоронне, інформаційне право тощо.
Структурно японське право передбачає поділ права на публічне
і приватне. До галузей публічного права відносяться конституційне,
адміністративне, кримінальне, процесуальне тощо, до приватного -
цивільне і торговельне.
Крім того, існують комплексні галузеві утворення - трудове, гос
подарське право тощо.
Для японського права характерний дуалізм приватного права,
який проявляється в існуванні Цивільного кодексу (1898 р.) і Торго
вельного кодексу (1899 р.).
В Японії під терміном «цивільне право» в широкому значенні
розуміється «право громадянського суспільства». Зазначене поняття
вказує на позитивну сторону права громадянського суспільства. Сфе
ра, яка охоплюється цим поняттям, не збігається зі сферою дії цивіль
ного права в сучасному його розумінні.
Цивільні відносини в Японії регулюються Цивільним кодексом
1898 р, а також законами, які регулюють різні цивільно-правові інсти
тути. ЦК Японії складається із загальної частини і чотирьох розділів,
які стосуються правовідносин в сфері речового, зобов’язального, сі
мейного і спадкового права.
Сімейно-правовими нормами визнається рівноправність подруж
жя, Передбачена спрощена процедура укладення шлюбу і розлучен
ня. За наявності згоди сторін достатньо подати заяву про розлучення
у відповідний муніципалітет. У випадку відсутності згоди однієї сто
рони справа вирішується в судовому порядку.
Мінімальний шлюбний вік для чоловіків становить 18 років, для
жінок - 16 років. Причому при укладенні шлюбу особам, які не до
сягай 26 років, вимагається згода батьків.
Торговельні відносини регулюються Торговим кодексом 1899 р.
Багато положень, які стосуються регулювання торговельних відно
син, містяться в різних законах, зокрема законах про ліцензії, про
торговельні знаки, про авторське право 1899 р., про оренду землі та
оренду житла 1921 р., закони про оборот цінних паперів 1948 р. і про
відновлення компаній 1952 р.
Торговельне право Японії розглядається як сукупність норм, що
регулюють діяльність акціонерних, інших товариств, які діють в різ
них сферах життя суспільства.
1. Бехруз X. Сравнительное правоведение: учебник для вузов /
X. Берхуз,- О.: Фенікс; - М.: Транслит, 2011.
2. Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. -
3-є изд., перераб. и доп.-М .: Междунар. отношения, 1993.
3. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник /
в 2 т. / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. - 4-е изд., перераб.
и доп. - М.: Междунар. отношения, 2004.
4. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид,
К. Жоффре-Спинози,- М.: Междунар. отн., 1998.
5. Луцъ Л. А. Сучасні правові системи світу. Навч. посібник /
Л. А. Луць. - Л.: юрид. фак-т Львів, над. ун-ту імені Івана Франка,
2003.
6. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический коммен
тарий / К. Осакве, - М.: Юристъ, 2000.
7. Основные институты гражданского права зарубежных стран.
Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. колл. докт. юрид.
наук В.В. Залесский.-М .: Из-во НОРМА, 1999.
8. Правовые системы стран мира: Энцикл. справ. / отв. ред. А. Я. Су
х ар ев ,-2-е изд., изм. и д оп ,- М.: Инфра-М-Норма, 2001;
9. Харитонова ОЛ. Порівняльне право Європи: Основи порівняль
ного правознавства. Європейські традиції: Посібник / О. І. Хари
тонова, Є. О. Харитонов.-X .: О діссей ,-2002.
10. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение
в сфере частного права: в 2 т. / К. Цвайгерт, X. Кетц - М.: Меж
дунар. отн., 1998.

Навчальне видання
Майданик Роман Андрійович
Цивільне право
Загальна частина
Т. І. Вступ у цивільне право
Підручник
Відповідальний за випуск О. В. Діордійчук

Комп’ютерна верстка Д. М. Алексєєв
Обкладинка В. С.Жи
Підписано до друку 10.05.2012. Формат 60x84 У16

Папір офсетний. Гарнітура Тайме.
Друк офсетний. Умови. Друк. арк. 27,44
Тираж 1000 прим.
Видавництво «Алерта»
04210, м. Київ, а/с 112.
Тел.: (044) 223-15-25, 223-15-30.
E-mail: AnepTa@ukr.net, веб-сайт: www.alerta.kiev.ua
Свідоцтво суб’єкта видавничої справи ДК № 788 від 29.01.2002
В іддрукован о З А Т “ В ІП О Л ” . 0 3 1 5 1 , К и їв , вул. В о л и н ськ а, 60

С відоцтво про внесення до Д ерж авн ого реєстру
серія Д К № 752 від 2 7 .1 2 .2 0 0 1 р.
З ам . 12-457.
В першому томі підручника висвітлюють
ся загальні положення вітчизняного цивіль
ного права. .
В окремих главах аналізуються питання
поняття та дуалізму права, розглядається ци
вільне право як приватне право і галузь права,
аналізуються функції та принципи цивільного
права, його система і співвідношення із суміж
ними галузями права, висвітлюються питання
цивільного права як науки і навчальної дис
ципліни, розглядаються джерела цивільного
права, наводиться загальна характеристика
цивільного права зарубіжних країн.
Видання розраховане на студентів вищих
учбових закладів, викладачів, аспірантів,
практикуючих юристів, спеціалістів, які
займаються правозастосовною діяльністю.
ISBN 978-617-566-125-3
9 786 1 7 5 6612 5 3 >

Tsyvilne Pravo Compressed

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tsyvilne Pravo Compressed

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

Київ • Алерта • 2012

Рекомендовано вченою радою юридичного факультету

1БВЫ 978-617-566-145-1 (Багатотомне видання)

У першому томі підручника висвітлюються загальні положення вітчиз­

ISB N 978-617-566-145-1(Багатотомне видання) О Р. А. Майданик, 2012,

Розділ І. Вступ до приватного права

Глава 2. Дуалізм і система права

Розділ II. Загальні положення цивільного права

Глава 4. Цивільне право як галузь права

Глава 6. Цивільне право і суміжні галузі права

Глава 7. Система і систематизація цивільного права

Глава 8. Цивільне право як наука і навчальна дисципліна

Глава 9. Джерела цивільного права

Глава 10. Загальна характеристика

І. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 5

раво - не лише сукупність норм; воно є значно складнішим

Київ, березень 2012 року Роман Майданик

8 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

§ 1. КЛАСИФІКАЦІЯ ЗНАЧЕНЬ ПРАВА

10 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

§ 2. ПРАВО ЯК ТРИЄДИНА ЄДНІСТЬ

З агальносоціальне (природне) право ґрунтується на ідеї визна­

Г. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 13

ґ І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 15

І І Н( ТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 21

22 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

§ 1. ЕВОЛЮЦІЯ ДУАЛІЗМУ ПРАВА

I І ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 27

І І ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 29

34 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

І 1 ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 41

§ 4. ДУАЛІЗМ ПРИВАТНОГО ПРАВА

оряд з дуалізмом права, в країнах континентального права

І І ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 43

накладання в юридичних вузах.

46 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

І І Н( ТУПУ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 47

§ 5. СТРУКТУРА СИСТЕМИ ПРАВА

І. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 49

І І ІІСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 51

54 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

24 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покров­

56 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

І І ИСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 57

§ 2. УКРАЇНСЬКЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

Т. І. ВСТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 59

§ 4. КОНЦЕПЦІЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

І І ІИ ТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 67

72 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

§ 5. КОРЕЛЯЦІЯ СФЕР ПРАВА

78 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

ГЛАВА 4. ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО

§ 1. ПОНЯТТЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

§ 2. ПРЕДМЕТ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

І I Н( ТУП У ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 83

36 Огляд літератури з цього приводу див.: Тархов В. А. Предмет гражданского права

88 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

37 Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т./ О. С. Иоффе / Т. II. Советское гражданское пра­

90 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

98 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Кира.’усов Ф. С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Рес-

І I IK TVII у ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО 99

У першому томі підручника висвітлюються загальні положення вітчиз

З агальносоціальне (природне) право ґрунтується на ідеї визна

24 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покров

37 Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т./ О. С. Иоффе / Т. II. Советское гражданское пра

З міст принципу дозвільної спрямованості цивільно-правово

З гідно зі ст. 6 ЦК України принцип свободи договору перед

$ 1. Цивільне і сімейне право, - § 2. Цивільне і господарське пра