Content Pravoukr 2010 4 Pravoukr - 2010 - 4 1

ISSN 0132–1331
Науковопрактичне фахове видання

Засноване у 1922 році Видається щомісячно
Свідоцтво про державну реєстрацію: Передплатний індекс: 74424

Серія А01 № 129671
Адреса редакційної колегії: Головний редактор:

01004, м. Київ Святоцький О. Д.,
вул. Терещенківська, 4б доктор юридичних наук, професор,
Тел.: 0(44) 2465962 академік НАПрН України
Email: info@pravoua.com.ua Відповідальний секретар:

Давиденко О. М.
Відповідно до рішення
Президії Вищої атестаційної комісії України
(постанова від 10 лютого 2010 року № 105/1)
журнал «Право України» внесено до переліку
фахових видань у галузі юридичних наук
ЗАСНОВНИКИ
Національна академія правових наук України
Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України
Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого
Конституційний Суд України
Верховний Суд України
Вищий господарський суд України
Генеральна прокуратура України
Міністерство юстиції України
ВИДАВЕЦЬ
© ТОВ «Видавничий Дім «Ін Юре»
v
4/2010
ЗМІСТ
Актуальна тема номера
ПРАВОРОЗУМІННЯ — ФУНДАМЕНТ ЮРИДИЧНОЇ НАУКИ ТА ПРАКТИКИ
Інтерв’ю доктора юридичних наук, професора, академіка НАПрН України
Петра Рабіновича — головному редакторові журналу «Право України»,
доктору юридичних наук, професору, академіку НАПрН України
Олександру Святоцькому....................................................................................................... 4
Філософські та загальнотеоретичні засади праворозуміння
КОЗЮБРА М. Праворозуміння: поняття, типи та рівні .................................................. 10
ЦВІК М. Праворозуміння (значення повторюваності суспільних відносин
для його дослідження)........................................................................................................ 22
ТОЛСТИК В. Борьба за содержание права — важнейшее научное направление ........... 29
МАКСИМОВ С. Дуальність права .................................................................................... 36
ШАФИРОВ В. Человекоцентристский подход к пониманию права............................... 43
ОБОРОТОВ Ю. Праворозуміння як аксіоматичне начало (постулат) права .................. 49
ПЕРМЯКОВ Ю. Правопонимание как самоопределение исторического субъекта....... 56
СТОВБА О. Праворозуміння vs. правосвідомість: проблеми і перспективи................... 64
ВАРЛАМОВА Н. Право и справедливость: соотношение
в контексте различных типов правопонимания ............................................................... 70
Історичні та порівняльні аспекти праворозуміння
ГРАФСКИЙ В. О традициях в понимании права ............................................................ 76
КОСТЕНКО О. Що є право? Про основи «натуралістичної» юриспруденції
у світлі соціального натуралізму ........................................................................................ 83
МАРТЫШИН О. Классические типы правопонимания и «новые теории права»......... 92
ТИХОМИРОВ О. Філософські та методологічні аспекти компаративного
підходу до праворозуміння............................................................................................... 100
ЮЩИК О. Про необхідність пізнання сутності та визначення поняття права ............ 106
ЛЕМАК В. Зміна парадигми праворозуміння: досвід держав Центральної Європи..... 114
ДУДЧЕНКО В. Роль нормативних фактів у сучасному праворозумінні ...................... 120
РАБІНОВИЧ С. Юснатуралізм у філософськоQправовій думці України:
взаємодія західної та східної традицій європейського права.......................................... 127
Праворозуміння у структурі правової системи, юридичної науки та практики
ПЕТРИШИН О. Проблеми соціалізації правової науки ............................................... 133
БЕХРУЗ Х. Праворозуміння, розуміння права і правова система ................................. 143
ГРЕВЦОВ Ю. К правопониманию: правовые отношения в связи с юридическими
фактами и нормами права................................................................................................ 148
ОНІЩЕНКО Н. Сучасне праворозуміння у контексті витоків, постулатів,
основних принципів та функціонального призначення права ...................................... 156
ПОГРЕБНЯК С. Ознаки права в контексті сучасного праворозуміння........................ 164
КРУСС В. Коституционное правопонимание ................................................................ 170
СТЕЦЕНКО С. Праворозуміння: співвідношення теорії та юридичної практики ...... 176
ТЕПЛЮК М. Дія права і дія закону в сучасному аспекті праворозуміння ................... 182
МУРАШКО Л. Проблемы правообразования в Республике Беларусь
(в свете различения права и закона) ................................................................................ 191
ДУДАШ Т. Вплив праворозуміння органів конституційної юрисдикції
на їх правотлумачну діяльність (Німеччина, США, Україна) ........................................ 199
Верховенство права: доктрина та практика
ГОЛОВАТИЙ С. Верховенство права, або ж Правовладдя:
вкотре про доктринальні манівці вітчизняної науки ...................................................... 206
Загальна теорія права і держави
МЕЛЬНИЧУК О., ГОРОБЕЦЬ К. Аксіологічні основи права ...................................... 220
2 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЗМІСТ
ПОКЛОНСЬКА О. Співвідношення влади і права ........................................................ 225

Конституційне право
МЕДВЕДЬКО О. Гарантії забезпечення незалежності Генерального
прокурора України при виконанні його обов’язків ........................................................ 231
КОРНІЄНКО М. Територіальна організація влади в Україні: якою вона має бути? .... 239
ВЕНІСЛАВСЬКИЙ Ф. Зловживання правом у публічноQправовій сфері
як державноQправова проблема ....................................................................................... 249
Господарське право
МІЛАШ В. Переддоговірні відносини у сфері господарювання:
проблеми теорії та практики ............................................................................................ 258
ПОДЦЕРКОВНИЙ О. Про необхідність підвищення уваги до методології
тлумачення господарського законодавства..................................................................... 265
РЄЗНІКОВА В. Посередництво на страховому ринку України..................................... 275
Актуальні питання кримінального права
СКУЛИШ Є. Структурні компоненти формування теоретичних основ протидії
торгівлі людьми в Україні................................................................................................. 283
Міжнародне приватне право
ЧЕРНЯК Ю. Умови визнання і виконання іноземних судових рішень
про стягнення аліментів (в аспекті міжнародних договорів України) ........................... 292
Дискусії та обговорення
КОТ О. До питання щодо законної сили судових актів у господарському процесі...... 299
КОЛІУШКО І., БАНЧУК О. Поняття адміністративного примусу
потребує ґрунтовного переосмислення ........................................................................... 307
БЕРЛАЧ Н. Становлення органічного сільського господарства в Україні:
адміністративноQправовий аспект ................................................................................... 314
Молодим правознавцям — слово
ЧЕРНЕНКО Л. Предмет правового інституту реєстрації актів
громадянського (цивільного) стану ................................................................................. 321
ПЕТРИШИНА М. Загальна характеристика нормотворчого процесу
в органах місцевого самоврядування в Україні ............................................................... 329
ЗАХАРЕНКО В. Принципи і норми міжнародного права як основа
зовнішньополітичної діяльності України ........................................................................ 336
Історикоправові нариси
МАГНОВСЬКИЙ І. АдміністративноQтериторіальний поділ українських земель
у період козацького державотворення ХVІІ–ХVІІІ ст. ................................................... 343
ШАМРАЙ В. Права та свободи громадян за конституційним проектом
М. Міхновського............................................................................................................... 349
Визначні юристи
Сергей Сергеевич Алексеев — современный классик теории права ............................. 358
Правова хроніка
Привітання Президії НАПрН України ветеранамQакадемікам ...................................... 360
50Qріччя віцеQпрезидента та академіка НАПрН України О. Петришина....................... 361
Академіку НАПрН України О. Скрипнюку — 50 років.................................................. 363
Рецензії
МИРОНЕНКО Н. Ґрунтовне дослідження розвитку та функціонування одного
з найважливіших інститутів держави............................................................................... 365
СКРИПНЮК О. Фундаментальне дослідження суб’єктів цивільного права
й утвердження традиції «нової академічної цивілістики» .............................................. 367
До уваги читачів журналу

«Право України»!
Актуальною темою наступного номера видання буде:
«Судова влада в Україні: необхідність комплексного реформування».
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 3

Актуальна тема номера
Праворозуміння —
фундамент юридичної науки та практики
Інтерв’ю доктора юридичних наук, професора,

академіка НАПрН України Петра Рабіновича —
головному редакторові журналу «Право України»,
доктору юридичних наук,
професору, академіку НАПрН України
Олександру Святоцькому
П. РАБІНОВИЧ
доктор юридичних наук,
професор кафедри теорії
та філософії права
(Львівський національний
університет імені Івана Франка),
академік НАПрН України,
заслужений діяч науки
і техніки України
О. СВЯТОЦЬКИЙ
головний редактор журналу
«Право України»,
професор, академік НАПрН України
Олександр Святоцький: Шанов вийшла на передній план юридичної

ний Петре Мойсейовичу! Журнал науки України (та й, зрештою, інших
«Право України» вперше присвячує пострадянських держав). Свідчень
чергову тематичну рубрику актуаль цьому є чимало. Наведу лише декілька
ній темі — проблемі праворозуміння. з них.
То чи справді вона є нині достатньо ак Так, лише протягом означеного пе
туальною для вітчизняної науки і ріоду в Україні та Росії захищено саме з
практики? І якщо так, то у чому це ви питань праворозуміння понад 10 кан
являється? дидатських і 5 докторських дисертацій.
Петро Рабінович: Дійсно, в остан У цих країнах із зазначеного напряму
нє десятиріччя ця проблематика були опубліковані монографічні праці
© П. Рабінович, О. Святоцький, 2010
4 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ІНТЕРВ’Ю ДОКТОРА ЮРИДИЧНИХ НАУК, ПРОФЕСОРА, АКАДЕМІКА НАПрН УКРАЇНИ ПЕТРА РАБІНОВИЧА…
С. Алєксєєва, М. Байтіна, Г. Бернад за умов розгортання академічної сво

ського, В. Дудченко, А. Козловського, боди, спроби усунути таку прогалину
С. Максимова, Г. Мальцева, М. Мар почали здійснюватися з різних — ча
ченка, П. Оля, Л. Петрової, А. Поляко сом навіть взаємовиключних — кон
ва, В. Пристенського, І. Тімуш, цептуальнометодологічних підходів.
Н. Царькова, І. Честнова, В. Шафірова Подруге, вагомою причиною стало й
та ін. Статті, присвячені праворо те, що пострадянські країни увійшли у
зумінню, читаємо у кожному номері трансформаційний період свого роз
українського міжнародного часопису витку, в якому навряд чи могла одно
«Проблеми філософії права» й у росій значно утвердитись, усталитись лише
ському журналі «Философия права». одна концепція праворозуміння; а це
Помітними подіями стають щорічні теж стимулювало відповідні пошуки
дискусійні «нерсесянцівські читання», та дискусії.
що проводяться у Москві. Навіть у дея Олександр Святоцький: Петре
ких сучасних підручниках із загальної Мойсейовичу, для наших юристів — і
теорії права та держави окремим фраг теоретиків, і практиків — більш звич
ментом висвітлюється питання про ним, можна сказати, традиційним є
праворозуміння. термінологічний вираз «поняття пра
Наведені факти, як видається, до ва». То ж як співвідноситься з ним
сить переконливо демонструють без поняття «праворозуміння»? Це сино
заперечну актуалізацію дослідження німічні конструкції?
зазначеної проблематики. Вони вкот Петро Рабінович: Ваше запитання
ре ілюструють підставність відомої цілком доречне. Вони справді дуже
сентенції одного зі світових класиків близькі, проте всетаки не тотожні. По
філософії права І. Канта про те, що перше, якщо категорія «праворо
юристи й досі продовжують шукати зуміння» відображає як сам процес
відповідь на запитання: у чому поля пізнання того явища, яке вважатиметь
гає право?.. ся правом, так і результат цього проце
Олександр Святоцький: Чим же су, то «поняття права» фіксує лише
викликаний у нинішніх умовах такий його результат, підсумок. А подруге,
спалах уваги фахівцівюристів до пра якщо «поняття права» фіксує відповід
ворозуміння? Наскільки невипадко не явище здебільшого в його статиці, то
вим є це явище? «праворозуміння» покликане відобра
Петро Рабінович: Серед причин зити, крім того, ще й інші — у тому числі
названого процесу можна виокремити динамічні — його аспекти (виникнення,
принаймні дві. Поперше, після відмо структурне форматування, функціону
ви від неподільно пануючого у вітчиз вання, трансформації, розвиток тощо).
няній юриспруденції, підтримуваного Що ж до самої дефініції обговорю
навіть адміністративнопримусовими ваного поняття, то мені вже доводило
заходами, «єдино правильного» ле ся формулювати її у такий спосіб: пра
гістського праворозуміння в її концеп ворозуміння — це відображення у
туальнометодологічних засадах утво людській свідомості за посередни
рилась нібито прогалина, «брешь», яка цтвом поняття, позначуваного термі
мала бути якнайшвидше заповнена, ном «право» (чи будьяким іншим од
ліквідована. І з огляду на консти нозначним з ним словом або симво
туційну заборону надання будьякої лом), того явища, яке оцінюється як
ідеології статусу офіційнодержавної, корисне для задоволення потреб існу
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 5

П. Рабінович, О. Святоцький
вання й розвитку певного суб’єкта або ристовується також ще й для позна

ж безпосередньо цих потреб. Інакше чення понять про: певні інтереси тих
кажучи, праворозуміння — це роз’яс чи інших суб’єктів соціуму (або ж про
нення (інтерпретація) того, які фено їхні потреби, які у таких інтересах
мени відображаються поняттями, по відображаються); особливі почуття,
значеними словом «право» (або ж емоції чи навіть ірраціональні пси
іншим однозначним із ним терміном хічні явища, притаманні суб’єктам; ви
чи знаком). Можна стисло висловити моги останніх стосовно надання ним
ся ще й так: праворозуміння — це певних цінностей, благ, звернені до
інтерпретація того, щ\, власне, відби суспільства, держави чи до інших осіб
ває поняття, назване згаданим словом. або їхніх об’єднань; певні суспільні
Олександр Святоцький: Нині є, відносини.
можна сказати, загальновизнаною А нині коло явищ, які сучасні фа
тенденція змістовного урізноманіт хівці пропонують вважати правом, стає
нення праворозумінь. Та й уся історія ще ширшим. До нього відносять, на
світової (зокрема й вітчизняної) пра приклад, інтерсуб’єктну комунікацію
вової думки свідчить про існування, а (безпосередній діалог), психічні акти
точніше — про співіснування неодно «визнання» або ж акти смислотворен
значних відповідей на запитання: що ня чи смислоперетворення тощо.
являє собою право? що вважати пра Олександр Святоцький: То така
вом? То чи знаходить вияв ця давня плюралізація праворозуміння є випад
традиція плюралістичності праворо ковою чи, навпаки, закономірною?
зуміння й у пострадянській юриспру Петро Рабінович: Вважаю, що за
денції? кономірною. Її причини (які, до речі,
Петро Рабінович: Перш ніж відпо мають соціальний характер) можна
вісти на Ваше запитання, Олександре поділити, гадаю, на дві групи фак
Дмитровичу, зауважу, що протягом торів: гносеологічні та потребові.
2002–2005 рр. моя аспірантка (а нині Перша з них полягає у тому, що яке
колега по кафедрі) Т. Дудаш провела б явище не вважалось правом, воно за
етимологічне дослідження у 50ти звичай є феноменом вельми складним,
мовах світу тих термінів, які на час їх системним, багаторівневим, багато
використання відповідали слов’янсь гранним. І тому при його пізнанні
кому слову «право». У результаті вия майже неможливо охопити відразу й
вилось, що вже першопочатково — одночасно усі його сторони, грані,
у стародавні часи — такими термінами прояви. Найчастіше дослідник зосере
найчастіше позначались поняття про: джується лише на частині «правояви
cвободу суб’єктів (тобто про можли ща» і до того ж нерідко перебільшує,
вості певної людської поведінки, гіперболізує її значення, не помічаючи
діяльності); справедливість; правила чи недооцінюючи його інших еле
найрізноманітнішого походження сто ментів. Наслідком такої пізнавальної
совно людської поведінки; настанови ситуації стає вирізнення лише окре
щодо здійснення саме такої поведінки мих проявів правоявища, які, однак, і
суб’єктів, яка вважається «справедли проголошуються «правом» у цілому, в
вою»; процес і результат зважування усій його повноті та цілісності. До цієї
(балансування, узгодження) інтересів ж групи обставин належить також і
різних суб’єктів. А в новій та новітній розвиток суспільних та інших наук,
історії людства термін «право» вико унаслідок чого виникають нові методи
6 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

пізнання. Їх використання дає змогу ською свідомістю — об’єктивістичне

отримати додаткові знання щодо пра (коли вважається, що явище, котре
воявищ, і це теж може спричиняти ви відображається терміном «право», ви
никнення оновлених чи навіть нових никає незалежно від свідомості та волі
варіантів праворозуміння. будьякого учасника соціуму, хоча б
До другої групи належать ті факто згодом воно й усвідомлювалося б ки
ри, які коріняться у соціальній неод мось; наприклад, теологічнобожест
норідності суспільства, тобто у зако венне праворозуміння) та суб’єкти
номірному його поділі на різноманітні вістичне (коли правом визнається
частини — нації, класи, професійні явище, яке виникає як прояв, резуль
верстви, ідеологічні угруповання то тат функціонування такої свідомості
що. Дається взнаки, ясна річ, і біо та волі; наприклад, праворозуміння
логічний поділ людей (віковий, стате психологічне); 2) за способом обґрун
вий). А такі соціальні й біологічні гру тування, аргументації — наукове і по
пи (спільноти чи об’єднання їхніх занаукове (скажімо, міфологічне,
учасників) мають — поряд із однако релігійне, містичне, інтуїстичне); 3) за
вими, загальносуспільними потреба культурноцивілізійною поширеніс
ми й інтересами — також і свої специ тю — «західне» (насамперед євро
фічні, неоднакові потреби та інтереси. пейське) та «східне»; 4) за соціально
Тому цілком природним є те, що кож змістовною природою — етнічнона
на соціальна чи біологічна група ціональне, класове, професійне тощо;
(в особі її індивідуальних чи колек 5) за кількісним складом носіїв,
тивних представників) схильна вва суб’єктів праворозуміння — індивіду
жати правом насамперед таке явище, альне й колективне; 7) за наявністю чи
яке полегшує, а не ускладнює її існу відсутністю залежності праворо
вання, життєдіяльність і розвиток, яке зуміння від регулятивної діяльності
сприяє, а не перешкоджає задоволен держави, її органів — загальносоціаль
ню її потреб та інтересів. І такі — «по не, зокрема так зване природне, коли
требові» — причини нерідко, як свід правом визнаються суспільні явища
чить соціальна практика, мають ще (соціальні норми поведінки, відноси
більший вплив на плюралізацію пра ни тощо) недержавного походження й
ворозуміння, ніж обставини першої функціонування, та спеціальносо
групи. ціальне — державновольове або,
Олександр Святоцький: Якщо й умовно кажучи, «юридичне» (право
сучасне праворозуміння є вельми як результат виключно державної
плюралістичним, то чи можна яки діяльності). Існують інші підстави
мось чином типологізувати, класифі класифікації праворозумінь...
кувати хоча б основні його різновиди, Олександр Святоцький: З огляду на
варіанти, щоб це не був суто ме те, про що йшлося вище, напрошується
ханічний, несистематизований, невпо й таке запитання: чи можна уявити, що
рядкований їх перелік? колись усе ж таки постане єдине, одно
Петро Рабінович: Так, це цілком значне праворозуміння? Адже нині у
можливо. Таку класифікацію можна літературі помітно почастішали вис
здійснювати за різними критеріями. ловлювані ще на початку ХХ ст. (зокре
А саме: 1) залежно від визнання наяв ма Б. Кістяківським) твердження про
ності чи, навпаки, відсутності зв’язку те, що взамін декількох різних праворо
між виникненням «права» й люд зумінь слід сформувати уніфіковане,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 7

П. Рабінович, О. Святоцький
так зване синтетичне, інтегральне (інте протестного «критика» стосовно дер

гративне) праворозуміння. жавновольового (юридичного) регу
Петро Рабінович: Як на мене, лювання. Адже у такому суспільстві
Олександре Дмитровичу, така пер теж завжди існуватимуть окремі
спектива є досить сумнівною. І ось чо соціальні спільноти, верстви, групи,
му. Оскільки існування будьякого які тією чи іншою мірою не вдоволені
людського суспільства супроводжу здійснюваним державою юридичним
ють (і, швидше за все, вже завжди суп регулюванням (принаймні у певній
роводжуватимуть) усі зазначені вище його частині).
гносеологічні та соціальнопотребові Втім, коли навіть у межах пози
фактори, то плюралізм праворо тивістськолегістського праворозу
зуміння й надалі буде постійно прита міння термін «право» застосовується
манним будьчиїй та будьякій пра саме для виправдовування такого ре
вовій свідомості, зокрема й науковій. гулювання (а не задля його критики),
І хоча у ній — особливо останнім ча то й тоді — здавалося б, парадоксаль
сом — справді активізувалися спроби но! — використовується саме позапо
сконструювати «інтегральне» право зитивістський ідеальний «еталон», ду
розуміння, однак і серед авторів таких ховний конструкт природноправово
спроб воно не стає загальновизнано го гатунку.
однозначним. Принаймні на сьогодні Ще одну вагому об’єктивну со
чітко простежується змістовний плю ціальну причину невмирущості, при
ралізм такої «інтегральності». наймні подвоєності праворозуміння
Принаймні два здавна відомі «кла можна вбачати у закономірному роз
сичні» типи праворозуміння — «при витку людського суспільства в цілому.
родне» і «позитивістське» — існувати Він призводить, зокрема, до виник
муть, вважаю, завжди (як діалектична нення нових потреб, задоволення яких
єдність протилежностей). Зокрема, уже не може бути забезпечено існую
позитивістськолегістське праворо чими державноюридичним інстру
зуміння навряд чи колись зникне, на ментами. І тоді задля критики ос
самперед з огляду на «невмирущість» танніх доводиться подекуди вдаватись
державнорегулятивної практики, що і до аргументації природноправової.
до якої постійно існуватимуть певні При цьому, ясна річ, ступінь, «доза»
соціальні групи й організації (у тому поширюваності, впливовості, застосо
числі, безперечно, й сама держава), вуваності кожного з двох класичних
зацікавлені у тому, щоб цю практику різновидів праворозумінь, форми і
обґрунтовувати, виправдовувати, рек способи їх взаємовідносин (конку
ламувати с<ме як «справедливу», ренція, «інтегрування», толерантне
«праведну», «правильну» — одне сло співіснування тощо) залишатимуться,
во, як «правову». вочевидь, неоднаковими у різних
Що ж до його, так би мовити, суспільствах і за різних конкретно
невід’ємної «тіні» — праворозуміння історичних умов.
«природного», то основна причина Олександр Святоцький: Петре Мой
життєздатності, засадничої неусува сейовичу, чи обговорювана нами про
ності останнього полягає, на мою дум блема має зв’язок із юридичною, та й
ку, у необхідності постійного існуван ширше — із суспільною практикою
ня у соціально неоднорідному суспіль (політичною, моральною, релігійною
стві певного ідеального орієнтира й тощо)? Якщо так, то у чому він полягає?
8 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Петро Рабінович: Цей зв’язок є Петро Рабінович: До таких питань

беззаперечним, він виявляється у я б наважився віднести: «природне»
різних напрямах. Так, якщо брати су праворозуміння, але в його сучасних
дову практику, то, мабуть, невипадко інтерпретаціях і проявах; засоби його
во, наприклад, Конституційний Суд втілення у державноюридичному ре
України в одному зі своїх рішень гулюванні та визначення критеріїв
(2004 р.) зробив спробу досить деталь відповідності останнього «природно
но розкрити зміст поняття права (з ог му» праву; роль, можливості правозас
ляду на органічний зв’язок останнього тосовної, насамперед судової, практи
з інтерпретацією принципу верховен ки в запровадженні природноправо
ства права, яким керується цей орган). вих засад у суспільні відносини.
Вельми показовим є й той факт, що Вельми важливим також є вияв
Європейський суд з прав людини у лення й розроблення оптимального
своїх рішеннях неодноразово вдавався для сучасної України варіанта право
принаймні до описової характеристи розуміння, який, будучи зорієнтова
ки феномену права: він не раз фіксу ним на глобалізаційні, «стандарти
вав суттєві властивості цього явища, а заційні» тенденції, все ж не призводив
також формулював більшменш стис би до втрати національнокультурних
лу дефініцію відповідного поняття. особливостей і традицій (утім, і такий
Якщо ж брати до уваги процес варіант навряд чи став би неподільно
підготовки у вищих юридичних на пануючим).
вчальних закладах фахівців за спе Нарешті, актуальним завданням за
ціальністю «правознавство», то вони лишається удосконалення самої мето
(будучи дипломовані державою, отже, дології дослідження праворозуміння,
як знавці права), мабуть, повинні до зважаючи на необхідність його люди
стеменно знати, розуміти, що є правом ноцентристського спрямування та на
і чим останнє відрізняється від непра врахування нових методологічно зна
ва. Вони мали б бути готові, образно чущих наукових напрямів, підходів і
кажучи, запропонувати відповідь фі методів сучасного суспільствознавства.
лософу І. Канту на його «сакрамен Олександр Святоцький: Дякую,
тальне» запитання про те, що ж таке Петре Мойсейовичу, за розмову. Спо
право... діваюсь, вона буде корисною, зокрема
Олександр Святоцький: На завер з огляду на підготовку ініційованого
шення, Петре Мойсейовичу, чи не Національною академією правових
можна було б окреслити — у рамках наук України та нашим журналом
обговорюваної проблематики — ті пи Міжнародного наукового симпозіуму
тання, які нині потребують, на Вашу саме на тему, якій присвячене це
думку, особливої уваги науковців, є інтерв’ю. Адже праворозуміння — це
найважливішими для праводержавоз ідейний фундамент юридичної науки і
навчої науки та юридичної практики? практики.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 9

Філософські та загальнотеоретичні засади праворозуміння
ПРАВОРОЗУМІННЯ: ПОНЯТТЯ, ТИПИ ТА РІВНІ
М. КОЗЮБРА
доктор юридичних наук, професор,
член%кореспондент НАПрН України,
завідувач кафедри загальнотеоретичних
та державно%правових наук
(Національний університет
«Києво%Могилянська академія»)
П
роблему розуміння права без ми науки про право зовсім порізному.
перебільшення можна віднести Суперечка між теоретиками права ви
до числа «вічних». Починаючи никає вже на початку наукового
з виникнення професійної юридичної пізнання права, навіть більшою мірою,
діяльності й до сьогодні не було й не саме з приводу вихідного питання —
має, мабуть, жодного юриста, який би до якої сфери явищ належить право —
не замислювався над питанням, що та починається непримириме розділення
ке право, і не намагався дати відповідь напрямів і шкіл у цій науці. Достатньо
на нього. згадати найсуттєвіші відповіді на ос
Тим більше зросла увага до цього таннє запитання, щоб відразу отрима
питання із зародженням теоретичних ти яскраве уявлення про те, в якому
знань про право. Сотні й тисячі років невизначеному стані перебуває ця
мислителі різних народів — філософи, сфера наукового знання» [1, 371].
соціологи, правознавці — намагалися Відтоді мало що змінилося (за ви
його з’ясувати. Проте проблема право нятком радянського періоду, коли
розуміння і нині залишається цент дискусії навколо розуміння права,
ральною для юриспруденції. особливо після сумнозвісної Першої
Варто навести у зв’язку з цим слова Всесоюзної наради з питань науки ра
нашого співвітчизника — визначного дянського права і держави 1938 р., у
теоретика права і соціолога Б. Кістя вітчизняному правознавстві на довгі
ківського, який ще на початку мину роки припинилися взагалі). Хіба що
лого століття писав: «У жодній іншій нині такі дискусії стали коректніши
науці немає стільки суперечливих тео ми, толерантнішими до альтернатив
рій, як в науці про право. При першо них точок зору, а нерідко завершують
му знайомстві з нею виникає таке вра ся й певними компромісами. Роз
ження, ніби вона тільки й складається маїття ж підходів до розуміння права з
з теорій, що взаємно виключають одна плином часу не тільки не зникло, а ще
одну. Найбільш суттєві питання про більше поглибилося. Показовим у
сутність і невід’ємні властивості права цьому плані є експеримент, проведе
вирішуються різними представника ний відомим французьким журналом
© М. Козюбра, 2010
10 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Droits, описаний Н. Руланом у його на стиках різних наук, а нерідко й нові
вчальному посібнику «Історичний міждисциплінарні науки.
вступ до права». Експеримент засвід Не оминули міжнаукові інтегра
чив, що навіть серед 50ти найбільш ційні процеси і правознавства, зокре
авторитетних представників фран ма його центральної проблеми — пра
цузького правознавства якогось єди ворозуміння.
ного підходу до визначення права не Досить плідними для осмислення
існує. окремих аспектів права виявилися, зо
Запропоновані учасниками експе крема, інструментальні підходи однієї
рименту підходи до його трактування з найунікальніших філософських
виявилися настільки різноплановими, течій ХХ ст. — феноменології — вчен
що журналу не вдалося синтезувати їх ня, відповідно до якого будьякий фе
навіть у декілька основних напрямів. номен, включаючи право, має свою
Важко не погодитися у зв’язку з цим з власну ідеальну основу («ейдос»),
Н. Руланом, який констатує, що «пра тобто особливий стан буття понять і
во — це процес інтелектуальної норм, та поглибленого відгалуження
кваліфікації, а не реальний природний цієї течії — герменевтики — вчення
об’єкт а priorі» [2, 23–24]. Звідси вип про принципи і методи інтерпретації
ливає, що цей процес є нескінченним. текстів, у тому числі тлумачення
Право — явище, яке нерозривно текстів нормативних актів, поза яким
пов’язане з конкретним буттям, воно право, як відомо, не може існувати [3].
функціонує в глибинах життя, ру Антропологічний «переворот» у на
хається у часі й змінюється разом з уці, який відбувся в 60ті роки ХХ ст.,
ним. І хоч у праві знаходять своє актуалізував антропологічний підхід
втілення «вічні» цінності — ідеали до праворозуміння, в якому, у свою
справедливості, свободи, рівності, їх чергу, можна умовно виокремити два
зміст з плином часу також зазнає змін: аспекти — біоантропологічний або
з’являються нові грані, зв’язки, про біосоціальний і етнографічний або
яви, виміри, які потребують поглибле етнологічний. Перший з них акцентує
ного осмислення. Розвивається, змі на тому, що право, як й інші соціальні
нюючись, також низка чинників, які інструменти, зумовлене недоско
впливають на праворозуміння — циві налістю біологічної (біосоціальної)
лізаційних, релігійних, моральних, природи людини, тому заради самоз
національних, міжнародних тощо. береження соціуму і забезпечення
Істотний вплив на множинність стабільності суспільства необхідні
підходів до праворозуміння справив розподіл прав і обов’язків між людьми
також бурхливий розвиток різно та дотримання принципу «людина
манітних наук, як природничих, так і вільна в тій мірі, в якій вона не посягає
суспільних і гуманітарних. Характер на свободу інших осіб».
ною рисою загальнонаукового розвит Другий аспект антропологічного
ку в цих умовах є міжнаукові інтег підходу основну увагу зосереджує на
раційні процеси. Все частішими у соціо (етно) культурній зумовле
зв’язку з цим стають спроби викорис ності правового статусу особистості й,
тання здобутків одних галузей науко відповідно, права. Це, у свою чергу,
вих знань для дослідження інших, зок сприяло визнанню багатоманітності
рема й традиційних, унаслідок чого культур і правових систем сучасності,
виникають нові наукові напрями на відмові від жорсткого «європоцент
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 11

М. Козюбра
ризму», який тривалий час домінував знань про право та появі якщо й не
у теорії права. Саме завдяки такому цілком нового образу права, то при
підходу відбулася інституалізація наймні його нових граней. Зрозуміло,
юридичної антропології, яка нині що використанням надбань синерге
успішно розвивається не лише на За тики проблема праворозуміння не бу
ході, а й на теренах колишнього Союзу де вичерпана. Адже не виключено, що
РСР, зокрема в Україні [4]. в недалекому майбутньому може
Завдяки бурхливому розвитку од з’явитися постсинергетична парадиг
ного з наймолодших міждисциплінар ма, яка відкриє нові грані права, а от
них напрямів наукового досліджен же, дасть привід для його осмислення
ня — синергетики — останнім часом під ще одним кутом зору або й певно
підвищеної популярності набув си го переосмислення попередніх устано
нергетичний підхід до праворозу вок щодо нього.
міння. На відміну від класичних уяв Тому сподівання, що колись у дис
лень про однолінійність процесів роз кусіях про праворозуміння буде по
витку матерії, властивих механістич ставлена крапка і ми зможемо досягти
ному світогляду недавнього минулого, «єдиноправильної» відповіді на пи
відповідно до якого всі системи, зокре тання, що таке право, — це ілюзія.
ма й правові, діють на основі об’єктив Право — настільки складний, бага
ної необхідності науково пізнаних за тобарвний, багатогранний, багато
конів, синергетичний підхід керується вимірний і багатозначний феномен, в
тим, що всі природні та суспільні сис якому так тісно переплітаються ду
теми, включаючи й правові, розвива ховні, культурні й етичні засади, внут
ються нелінійно, тобто з великою до рішньодержавні та міжнародні, циві
лею випадковості, тому їх неможливо лізаційні й загальнолюдські аспекти,
інтерпретувати виключно через таку наукова істина та цінності добра і
наукову парадигму, як закономірність. справедливості, досягнення правової
Саме випадковість є генератором но теорії та практичний юридичний
вого в таких системах, вона призво досвід, правові ідеали, інституціональ
дить до того, що в них панує переваж нонормативні утворення і правові
но саморозвиток, самоорганізація, які, відносини, що втиснути все це у рамки
власне, здатні забезпечити їх упоряд якоїсь універсальної дефініції просто
кованість. не можливо. У вітчизняному ж право
Хоча серед правників (як, до речі, й знавстві за попередньою традицією
представників інших галузей гумані пошук єдиного визначення права все
тарного знання) інколи має місце ще нерідко зводиться до фетиша. Ска
надмірне захоплення синергетикою, зане зовсім не означає, що багатовіко
що завжди властиве будьяким новим ва історія філософського і загальноте
віянням у науці, не можна заперечити оретичного осмислення права є чи
того, що як інтегрована доктрина си мось виключно абстрактним і прак
нергетика не може не включати у свою тично безплідним, а подальший аналіз
орбіту питання нормативного регулю проблеми праворозуміння втрачає
вання поведінки людей і не впливати перспективу. Така позиція спроможна
на онтологію і методологію юриспру призвести до радикального реля
денції, зокрема на проблему праворо тивізму, тобто до повного заперечення
зуміння [5, 14]. Синергетичний підхід можливості пізнання права, що мало б
сприяє виявленню принципово нових негативні не тільки теоретичні, а й
12 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

практичні наслідки. Адже проблема права пострадянського простору, зок

праворозуміння безпосередньо пов’я рема П. Оль, який присвятив спе
зана з ціннісними орієнтирами су ціальне монографічне дослідження
спільства, правами і свободами люди проблемі праворозуміння [7, 12–13].
ни і громадянина, якістю законодав Мало чим відрізняються від цих
ства, зрештою, з утвердженням у позицій трактовки праворозуміння і
країні конституційного принципу вер вітчизняними правознавцями, зокре
ховенства права, який, на жаль, ви ма й тими з них, які цій проблемі при
явився в останнє десятиліття значною святили окремі дослідження [8, 7; 9,
мірою дискредитованим. 66–86].
Чи є «праворозуміння» виключно Віддаючи належне зусиллям назва
науковою категорією них та інших авторів розкрити понят
тя праворозуміння як процес і резуль
Незважаючи на підвищену увагу до
тат цілеспрямованої розумової науко
проблеми праворозуміння у вітчизня
вої діяльності, спрямованої на пізнан
ному (та й пострадянському загалом)
ня, сприйняття й оцінку права, разом з
правознавстві, що має у своїй основі
тим не варто перебільшувати значен
об’єктивні підстави, чимало питань,
пов’язаних із цією проблемою, зали ня науки у розумінні права. Не тільки
шаються належним чином не з’ясова тому, що формування категорії «пра
ними. Серед них передусім питання ворозуміння» пройшло складний
щодо самого терміна «розуміння». Що шлях від індивідуально забарвленого,
означає цей термін взагалі й стосовно заснованого на особистому досвіді, ро
права зокрема? Незважаючи на широ зуміння права до сучасного раціо
ке використання зазначеного терміна налізованого і систематизованого його
в науковій і навчальній літературі, йо вигляду, якому ми справді зобов’язані
го зміст здебільшого не розкривається. науці. І навіть не тому, що наука не
Поодинокі спроби здійснити це є, на всесильна, вона не може дати відповіді
мою думку, або ж однобічними, або не на всі питання, які породжує життя.
зовсім коректними, що не дає змоги А передусім з огляду на те, що право
з’ясувати його специфіку і виокреми як феномен не може бути зрозумілим
ти певні типи і рівні праворозуміння. виключно на основі наукової парадиг
Здебільшого праворозуміння розгля ми з її орієнтацією на такі критерії, як
дається як категорія доктринальної пра об’єктивність, достовірність, верифі
восвідомості, тобто наукова категорія, кованість, можливість практичного
що пов’язується з науковим пізнанням. відтворення результатів тощо.
Один із найвідоміших теоретиків Ставлення людей до права, його ос
права на пострадянському просторі мислення й оцінка визначаються не
С. Алексєєв, наприклад, пише, що тільки і навіть не стільки науковими
«праворозуміння є певною, насампе міркуваннями, скільки ціннісними ус
ред науковою категорією, що відобра тановками та уявленнями. Адже ще з
жає процес і результат цілеспрямова часів античності відомо, що право є не
ної розумової діяльності людини, що лише наукою, а й мистецтвом, воно
містить пізнання права, його оцінку та ґрунтується не тільки на знанні, а й на
ставлення до нього як до цілісного певних цінностях — справедливості,
соціального явища» [6, 169]. свободі, рівності тощо.
Подібну позицію у цьому питанні Цінності ж — це передусім сфера
займають також ряд інших теоретиків світогляду, який є способом не
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 13

М. Козюбра
вивчення і пояснення феномену буття, спільними, найбільш суттєвими озна

зокрема права, а його духовного ос ками [11].
воєння, інтерпретації. На відміну від З урахуванням наведених застере
наукового знання, яке не має залежати жень під типологією праворозуміння
від ідеалів і поглядів пізнаючого слід розуміти розчленування за певни
суб’єкта, світоглядне світосприйняття ми найбільш суттєвими ознаками та
є тією своєрідною духовною призмою, кого цілісного, системного утворення
через яку пропускається і пережи як праворозуміння на відповідні скла
вається оточуючий світ, а тому не мо дові — типи.
же претендувати на достовірність, ве Тип праворозуміння, у свою чергу,
рифікованість тощо, тобто відповідати можна визначити як зумовлений
критеріям науковості. світоглядною позицією пізнаючого
Саме з цих позицій у філософській суб’єкта образ права, що відображає
літературі досить часто трактується найбільш суттєві, відповідно до цієї
термін «розуміння» та обґрунто позиції, ознаки права.
вується, зокрема, відмінність філо Багатоманітність підходів до пра
софії права від юридичної науки [10, ворозуміння зумовлює множинність
34–35]. Можна, очевидно, дискутува критеріїв його типології. Вона може
ти з прихильниками подібних позицій проводитись за найрізноманітнішими
з приводу світоглядної «стерильності» ознаками.
суспільних наук загалом і юридичної Так, залежно від ставлення до «ос
зокрема, проте навряд чи можна запе новного питання філософії» — спів
речувати теоретичну і практичну відношення матеріального й ідеально
плідність такого підходу до з’ясування го — можна виокремити матеріаліс
поняття праворозуміння і його типо тичний та ідеалістичний типи право
логії. розуміння. У свою чергу, в межах цих
Типологія праворозуміння типів праворозуміння виокремлюють
та її критерії такі їх види: метафізичний, меха
Типологія, тобто розчленування нічний, економічний (матеріалістич
системи об’єктів та їх групування за ний тип); теологічний, натуралістич
допомогою узагальненої моделі або ний, формальнодогматичний тощо
типу широко використовується у (ідеалістичний тип).
різноманітних галузях знань. Не є ви Залежно від особливостей та мас
нятком у цьому відношенні також пра штабів використання надбань інших
вознавство, хоча у ньому, як і в деяких галузей знань у підходах до праворо
інших галузях знань, поряд з терміном зуміння воно, як уже зазначалось, мо
типологія вживається термін «класи же бути розчленовано на такі типи як
фікація» (в юриспруденції цей термін феноменологічний, герменевтичний,
навіть більш популярний порівняно з антропологічний, психологічний, си
терміном «типологія»). Не зупиняю нергетичний тощо. Причому перелік
чись на з’ясуванні певних відміннос типів праворозуміння за цим кри
тей між названими термінами, зазначу, терієм ніколи не буде завершений,
що етимологічно вони якщо й не оскільки, з одного боку, у праві, ма
повністю ідентичні, то принаймні до буть, завжди залишатимуться аспекти,
сить близькі за змістом. Типологія за сторони, сфери буття, які з тих чи
тлумачним словником української мо інших причин перебуватимуть поза
ви є нічим іншим як класифікацією за цією типологією, а з другого — з роз
14 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

витком міжнаукових інтеграційних чергу, відображають реальні грані, ас

процесів виникатимуть нові наукові пекти права як феномену.
напрями, які впливатимуть на право Саме останній момент стимулював
розуміння, про що згадувалося вище. пошук шляхів до синтезу, інтеграції
Залежно від ставлення до права здобутків зазначеної типологізації,
різних народів і тих чи інших циві яка була започаткована в середині
лізацій виокремлюють такі типи пра ХХ ст. американським філософом пра
ворозуміння: європейський (христи ва Дж. Холлом [16], а нині набула по
янський), мусульманський або іслам пулярності й на теренах колишнього
ський, індобуддійський, китайсько СРСР, зокрема в Україні.
конфуціанський, японський [12, Попри те що науковий інтерес до
73–83]. Інколи до них додають євра так званої інтегративної юриспру
зійський або навіть російський. денції на пострадянському просторі
Очевидно, перелік типів праворо помітно зріс, про що свідчить, зокре
зуміння за цим критерієм також може ма, включення відповідних підроз
бути змінений (у бік скорочення чи, ділів до низки підручників із загальної
навпаки, розширення), залежно від теорії права і філософії права, запи
ставлення того чи іншого дослідника тання, поставлене у 2003 р. О. Марти
до критеріїв виділення цивілізацій та, шиним — «Чи поєднані основні типи
відповідно, їх кількості. Як свідчать розуміння права?» [17, 13–21], — не
останні публікації, зокрема зарубіж має однозначної відповіді й сьогодні.
них авторів, розбіжності у поглядах на Очевидно, в межах поширених по
ці питання зберігаються. глядів на праворозуміння як на ви
Залежно від розмежування чи ото ключно наукову категорію це запитан
тожнення права і закону виокремлю ня навряд чи можна вирішити.
ють юридичний (від jus — право) і Наблизити до його вирішення
легістський (від lex — закон) [13, 32] спроможне, на мою думку, більш ши
або позитивістський і непозитивіст роке трактування праворозуміння як
ський [14, 11] типи праворозуміння. процесу і результату не лише цілес
У літературі зустрічаються також прямованої наукової діяльності, а й
інші критерії типології праворо як осягнення і сприйняття образу
зуміння [15, 52–64]. Проте чи не най права в суспільній правосвідомості
поширенішим із цих критеріїв зали загалом.
шається «ідеологічний», тобто вихідні Хоча правосвідомість є формою ос
концептуальні ідеї, які визначають воєння і відображення правової дійс
зміст праворозуміння. ності, вираженою в системі ідей, по
Відповідно до нього виокремлю глядів, теорій, емоцій та настроїв, пра
ються природноправовий (юснату ворозуміння, як слушно зазначає
ралістичний), юридикопозитивіст М. Вопленко, завжди виступає систе
ський (нормативістський) і соціоло мостворюючим стрижнем правосвідо
гічний типи праворозуміння. Незва мості [18]. У цьому відношенні запро
жаючи на відсутність єдності поглядів поноване П. Рабіновичем визначення
щодо соціального значення цих типів праворозуміння як відображення у
праворозуміння, переважна більшість людській свідомості того явища, яке
дослідників схиляється до того, що позначається терміном «право», є ко
кожний з них ґрунтується на певних ректнішим, незважаючи на те, що в
світоглядних підвалинах, які, у свою автора це визначення стосується пере
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 15

М. Козюбра
важно термінологічного аспекту пра ієрархії цінностей, повазі чи навпаки

ворозуміння [19, 207]. неповазі до права, у певних традиціях,
Рівні праворозуміння відповідних сюжетах національної
міфології, народних приказках і при
За джерелами формування та гли слів’ях, нарешті, в особливостях
биною відображення правової дійс національного правового менталітету,
ності у загальнотеоретичній правовій зокрема правового мислення.
літературі, як відомо, традиційно вио Дослідження останнього як фено
кремлюються три рівні правосвідо
мену здебільшого обмежується нині
мості: буденний (повсякденний, побу
розглядом його формальнологічних
товий), професійний (практичний) і
аспектів. До того ж основна увага най
науковий (теоретичний). За аналогією
частіше зосереджується на одному
з цими рівнями можна, очевидно, вио
(хай навіть визначальному) рівні пра
кремити відповідні рівні розуміння
вового мислення — професійнодокт
права.
ринальному. Тим часом не менш, якщо
Буденний (буденно емпіричний)
не більш, важливими є ментальноант
рівень праворозуміння — це образ пра
ропологічні, цивілізаційнокультуро
ва, який відображається в буденній
суспільній правосвідомості та харак логічні аспекти правового мислення.
теризує ставлення суспільства до пра Адже воно — це завжди продукт пев
ва, його правобачення і правовідчуття. ної культури, певної цивілізації. Пра
Він формується переважно під впли вове мислення є, можна сказати,
вом почуттєвонаочного сприйняття найбільш раціоналізованим і консер
права і, як правило, не завершується вативним компонентом правового
виробленням більшменш чіткого по менталітету. Якщо певні нормативні
няття про нього. Цей рівень праворо приписи можна «підгледіти» і запози
зуміння притаманний здебільшого чити у розвинутих країнах, а положен
людям, які не мають спеціальних юри ня відповідних міжнародних доку
дичних знань, проте у своєму повсяк ментів про права людини навіть прямо
денному житті як самі стикаються з скопіювати, то правове мислення цьо
правом, так і спостерігають за право му не підвладне. Як слушно зазначав
вими діями (актами), що здійснюють свого часу Р. Давид, законодавець мо
ся іншими людьми. Це так зване не же змінити або скасувати будьяку
юридичне сприйняття права, яке часто норму діючого права. Однак він майже
не має чіткої віддиференційованості не владний змінити основи правового
від моральних устоїв суспільства. Во мислення [20, 33]. Воно зберігає свою
но засноване на набутому досвіді й специфіку і практично в недоторкан
уявленнях про правове відповідно до ному вигляді передається з покоління
ціннісних координат певного суспіль в покоління доти, поки не буде зруй
ства і відповідної епохи. Саме на бу нований адекватний йому цивіліза
денному рівні праворозуміння най ційний механізм.
більш чітко проявляються його На жаль, особливості національно
національні та цивілізаційні особли го менталітету, як і буденний рівень
вості, належність до певної культурно праворозуміння загалом, незважаючи
історичної спільноти. Свій зовнішній на надзвичайну актуальність цих пи
вияв буденний рівень праворозуміння тань, особливо у світлі того антипра
знаходить у ставленні до права і пра вового безкраю, який відбувається
вових явищ, визначенні їх місця в нині в Україні, залишаються майже
16 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

недослідженими у вітчизняному пра ло, не може претендувати на всесто

вознавстві. Саме тому, очевидно, у ронність, системність, достовірність.
нашій літературі досить часто оперу Незважаючи на тривалу історію
ють ознаками, притаманними право формування професійного праворо
розумінню інших народів, зокрема зуміння, національні та цивілізаційні
російського, де ця проблематика роз відмінності у сприйнятті права в
робляється порівняно давно. різних правових сім’ях зберігаються й
Професійному рівню праворозумін донині. Це помітно навіть на євро
ня притаманні не лише почуттєвона пейському правовому просторі: так, у
очне сприйняття права та інших пра країнах «загального права» і конти
вових явищ, а й апеляція до понять і нентальної правової сім’ї одні й ті самі
категорій, за допомогою яких форму акти прийняття судових і адміністра
ються систематизовані знання про тивних рішень психологічно сприйма
право. ються порізному. Якщо в країнах ро
Професійне праворозуміння ще з маногерманської (континентальної)
часів І. Канта і Г. Гегеля досить часто правової сім’ї ці акти розглядаються
іменують практичноприкладним, на як застосування права, як «прикла
відміну від теоретичного. По суті ж дання» сформульованої в законі за
практичний підхід до розуміння права гальної норми до конкретного випад
відомий ще за часів античності. Він ку, то в країнах англоамериканської
розроблявся, зокрема, римськими правової сім’ї («загального права»)
юристами. вважається, що суддя, вирішуючи
Носіями цього рівня праворозумін справу, незважаючи на його зв’я
ня і нині є особи, котрі професійно заність законами і прецедентами, кож
займаються юридичною практикою, ного разу створює право для конкрет
тобто практикуючі юристи. ного випадку. І хоча в умовах інтег
Образ права в інтерпретації суб’єк раційних і глобалізаційних процесів,
тів цього рівня праворозуміння, безпе які бурхливо розвиваються, помітне
речно, повніший, ніж його образ на певне зближення позицій між правни
рівні буденного уявлення про право. ками названих правових сімей щодо
У ньому більше раціоналізму, тобто ролі суддів у процесі правотворення,
тих спеціальних знань, які вони здобу проте відмінності у правовому мис
ли під час навчання в юридичних на ленні практикуючих юристів, які
вчальних закладах. Проте й на цьому представляють ці правові сім’ї, збе
рівні у сприйнятті права превалює рігатимуться, очевидно, й надалі.
особистісний досвід. Значний вплив А втім, відмінності у правовому
на праворозуміння (створення образу мисленні та у сприйнятті права зага
права) у цьому випадку здійснює без лом (вони ще істотніше проявляються
посередня юридична практика су у правових сім’ях позаєвропейської
б’єкта. Звичайно, праворозуміння, цивілізації) зовсім не перешкоджають
приміром, суддів, особливо вищих су формуванню більшменш єдиної юри
дових інстанцій, з огляду на саму спе дичної практики з низки питань. Як
цифіку їх юридичної діяльності, істот слушно зазначають К. Цвайгерт і
но розширює бачення права (образ Х. Кетц, у різних правових системах,
права) порівняно з іншими суб’єктами незважаючи на всі відмінності в їх
практичної юридичної діяльності. історичному розвитку, доктринальних
Проте й їх праворозуміння, як прави поглядах і стилях мислення, вирішу
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 17

М. Козюбра
ють одні й ті ж юридичні проблеми, аж няється тим, що на цьому рівні відбу

до найдрібніших деталей, однаково, вається пізнання найсуттєвіших
або ж значною мірою схоже. Це дає сторін, якостей, зв’язків права у формі
змогу у певному сенсі говорити про теорій, тобто певної системи понять,
«презумпцію ідентичності» (presump категорій і законів науки.
tio similitudinis) як інструмент для Як зазначає П. Оль, «теоретичне
прийняття практичних рішень. праворозуміння має на увазі виявлен
Виняток у приватному праві ста ня об’єктивних законів, тих найваж
новлять суто суб’єктивні й етично зу ливіших зв’язків, які об’єднують і
мовлені питання — переважно сімей підпорядковують собі всі елементи
ного і спадкового права, які знаходять права як специфічної системи» [7, 23].
ся під сильним впливом національно Наукове праворозуміння має відпо
забарвлених моральних і етичних відати також усім іншим критеріям,
цінностей, що своїм корінням сягають притаманним науковості, зокрема,
релігійних уявлень та історичних тра обґрунтованості, інтерсуб’єктивній
дицій розвитку культури, характеру перевірюваності тощо [22, 32–35].
нації тощо [21, 58–59]. Чи можливе виконання цих вимог
Це свідчить про те, що значення са науковості щодо права як явища над
мого терміна «право» у практичній звичайно багатоманітного і значною
юридичній діяльності не слід пере мірою індивідуалізованого (для кож
більшувати. За всього розмаїття його ної країни і тим паче цивілізації)? Як
значень сучасні практикуючі юристи, що до цього додати труднощі,
можна сказати, досягли певного кон пов’язані з неможливістю досліджен
сенсусу в його сприйнятті, хоча, оче ня правових явищ у чистому, повністю
видно, і не завжди належно усвідомле елімінованому від «суб’єктивації» ви
ного. Це досягається, передусім, за гляді, про що вже доводилося писати
вдяки зближенню позицій у розумінні [23, 32–44], з перевіркою отриманих
правових цінностей, нагромаджених за результатів (верифікацією) тощо, то
багатовікову історію розвитку права, вічна суперечка між позитивістами та
практичному досвіду, здоровому глуз їх противниками про те, чи є право
ду та відчуттю права (як тут не згадати знавство наукою, а якщо є, то в яких
про «інтуїтивне право» Л. Петражи межах, — виявиться не такою вже й
цького?). До теоретичного осмислення надуманою. Для вирішення цієї супе
права у всій його багатогранності й речки доцільно, очевидно, розрізняти
розмаїтті, зокрема й термінологічного, науковотеоретичний і філософський
вони, як правило, не доходять, проте рівні праворозуміння. У пострадян
ступінь його осягнення як цілісного, ській літературі вони, як правило, не
системного явища на цьому рівні розрізняються. Науковотеоретичний
праворозуміння є досить високим. рівень праворозуміння часто іме
З’ясування наукового або теоре нується філософським (на противагу
тичного рівня праворозуміння, до яко практичному) [24, 3], або ж навпаки.
го, як зазначалося, переважно зво У тих же випадках, коли філософське
диться проблема розуміння права у розуміння права виділяється як
пострадянському правознавстві, вик відносно самостійний тип (саме тип, а
ликає чи не найбільше складнощів. не рівень) праворозуміння, воно роз
Від буденного і навіть професійно глядається або як наукова абстракція,
го рівня праворозуміння він відріз яка не має реального буття і яка про
18 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

тиставляється іншій ідеальній конст права, іманентною характеристикою

рукції права — природноправовій до якої виступають не наукові знання, а
ктрині [17, 20], або ж зводиться до цінності.
інтегративної юриспруденції [25, 12]. Повертаючись у зв’язку з цим до пи
На мою думку, відмінності між на тання про можливість поєднання ос
уковотеоретичним і філософським новних типів праворозуміння і форму
розумінням права слід розглядати в вання на їх основі єдиного інтегратив
дещо іншому ракурсі — співвідношен ного (або як його інколи іменують у
ня гносеологічних і аксіологічних ас вітчизняній літературі — багатоаспект
пектів, істини й цінностей, науки і ного) розуміння права, зазначимо, що
світоглядної позиції. із світоглядноціннісних методоло
Науковотеоретичний рівень пе гічних позицій, на яких ґрунтуються
редбачає таке дослідження права, при природноправовий, юридикопози
якому увага зосереджується на пошу тивістський і соціологічний типи пра
ку його об’єктивних закономірностей і ворозуміння, це зробити неможливо.
детермінантів. На цьому рівні право Ці позиції настільки різні, навіть анта
виступає не стільки як духовний гоністичні, що будьякі спроби здолати
феномен, який містить ідеальний еле розбіжності між ними приречені.
мент, сферу духу, скільки як безпосе Навіть між юридикопозитивістським і
редня реальність, об’єктивована щодо соціологічним типами праворозуміння,
свідомості. Тут відкриваються широкі хоча вони, здавалося б, ґрунтуються на
можливості для різного роду узагаль спільному фундаменті — філософсько
нень, систематизацій, класифікацій, му позитивізмі, змістовноціннісні
типологій тощо. відмінності в інтерпретації сутності та
Оскільки правознавство як наука смислу права настільки суттєві, що
передусім практична за своєю приро об’єднувати їх в єдиному пози
дою вимагає визначеності, то на цьому тивістському, а тим більше легістсько
рівні не тільки можливі, а й необхідні му типі праворозуміння, як це інколи
короткі операціональні визначення можна спостерегти в пострадянській
права, які, не претендуючи на універ літературі, навряд чи коректно.
сальність, служили б певним орієнти Проте, якщо абстрагуватись від
ром для практичної юридичної діяль світоглядних установок, на яких базу
ності. ються відповідні концепції, й зосере
Одне з основних завдань цього дитись на формах буття права, на яких
рівня праворозуміння — перекинути фокусується увага цих концепцій, то
своєрідний місток між формально су його розуміння як феномену, що існує
ворим, основаним на об’єктивній пра в різних проявах, формах та іпостасях,
вовій реальності, визначенням права безперечно, збагатиться. І в цьому
до його загальної світоглядної харак відношенні синтез здобутків зазначе
теристики, де основним стає питання них концепцій не тільки можливий, а
не відкриття законів руху права, не й необхідний.
описування фактів, які піддаються ве Природноправовий тип праворо
рифікації, не досягнення істини, а зуміння акцентує на праві як духовно
осягнення його суті, призначення і му феномені, на ідеалах справедли
смислу, тобто філософське бачення вості, індивідуальної свободи, рівності,
права. Основна увага на цьому рівні суспільної злагоди та інших цінностях,
зосереджується на духовній стороні без яких право просто немислиме.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 19

М. Козюбра
Юридикопозитивістський тип пра Науковий і філософський рівні

ворозуміння, за всіх його недоліків, зо праворозуміння відповідно до своїх
середжує увагу на нормативноінсти можливостей відображають різні ас
туціональних аспектах права, без яких пекти багатогранного феномену права,
такі його вимоги, як визначеність, тому між ними не існує якоїсь ки
передбачуваність, упорядкованість, тайської стіни. Межі між цими рівня
стабільність тощо — недосяжні. ми праворозуміння є досить рухливи
Нарешті, прихильники соціоло ми і відносними. Проте саме їх
гічного типу праворозуміння перено розрізнення дає змогу, як на мене, як
сять акцент з абстрактних ідеалів і нор що й не повністю зняти, то принаймні
мативноправових текстів у площину згладити згадувані тривалі супереч
конкретного, динамічного функціону ності між прихильниками пози
вання права, його дії в реальному житті, тивізму і їх противниками та глибше
насамперед у правовідносинах та юри осмислити надзвичайну складність
дичних рішеннях, без чого ідеали та права як феномену, його значення і
юридичні тексти перетворюються на роль у житті людей.
декларації й перестають бути правом.
ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ
1. Кістяківський Б. О. Вибране. Бібліотека часопису «Філософська і соціологічна думка». Серія
«Українські мислителі». — К., 1996. — С. 371.
2. Рулан Норбер. Историческое введение в право : учеб. пособие для вузов. — М., 2005. — С. 23–24.
3. Крижанівський А. Ф. Феноменологія правопорядку. — Одеса, 2006.
4. Антропологія права. Філософський та юридичний виміри. — Т. І–IV. — Львів, 2004, 2005, 2006,
2007.
5. Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодернизма // Правоведение. — 2002. — № 2.
6. Алексеев С. С. Теория права. — М., 1994.
7. Оль П. А. Правопонимание : от плюрализма к двуединству. — СПб., 2006.
8. Алаіс С. І. Проблема праворозуміння в основних школах права : автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. — К., 2003. — С. 7.
9. Цвік М. В. Проблема сучасного праворозуміння / Правова система України : історія, стан та перQ
спективи. — Х., 2008. — Т. 1. Методологічні та історикоQтеоретичні проблеми формування і розQ
витку правової системи України. — С. 66–86.
10. Малахов В. П. Философия права. — М. 2002. — С. 34–35.
11. Сучасний тлумачний словник української мови. — Х., 2006.
12. Честнов Л. И. Типы правопонимания. Проблемы теории права и государства / под ред.
В. П. Сальникова. — СПб., 1999.
13. Нерсесянц В. С. Философия права : учеб. для вузов. — М., 2001. — С. 32.
14. Четвернин В. А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и государства. —
М., 1997. — С. 11.
15. Оль П. А. Правопонимание. От плюрализма к двуединству. — СПб., 2005. — С. 52–64.
16. Hall G. Studies in jurisprudence and Criminal Theory. — New York, 1958.
17. Мартишин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. —
2003. — № 6. — С. 13–21.
18. Вопленко Н. Н. Правосознание юриста и правопонимание. См.: Ветюшиев Ю. Ю., ШириQ
ков А. С. Юрист ХХІ века (задачи, тенденции, перспективы). Обзор научноQпрактической конQ
ференции. — Волгоград, 2001.
19. Рабінович П. М. Сутність праворозуміння і причини його плюралізму (соціальноQантропоQ
логічний аспект) / Антропологія права : філософський та юридичний виміри. — Львів, 2007. —
С. 207.
20. Давид Р. Основные правовые системы современности. — М., 1988. — С. 33.
21. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнитнельное правоведение в сфере частного права. — М.,
2000. — Т. I. — С. 58–59.
22. Кезин А. В. Научность, эталоны, идеалы, критерии : критический анализ методологического
редукционизма и плюрализма. — М., 1985. — С. 32–35.
23. Козюбра М. І. Загальнотеоретичне правознавство : стан та перспективи // Право України. —
2010. — № 1. — С. 32–44.
24. Алексеев С. С. Теория права. — М., 1993. — С. 3.
20 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

25. Основные концепции права и государства в современной России // Государство и право. —

2003. — № 5. — С. 12.
Козюбра М. І. Праворозуміння: поняття, типи та рівні

Анотація. У статті аналізуються сучасні підходи до інтерпретації терміна «праворозуміння»,
обґрунтовується некоректність його зведення до наукової категорії, розкриваються поняття
типології праворозуміння, її критерії, дається коротка характеристика типів, а також рівнів
праворозуміння — буденно&емпіричного, професійно&практичного, науково&теоретичного,
філософського.
Ключові слова: праворозуміння, типологія, критерії, типи, множинність типів, рівні, буденно&
емпіричний, професійно&практичний, науково&теоретичний, філософський.
Козюбра Н. И. Правопонимание: понятие, типы и уровни

Аннотация. В статье анализируются современные подходы к интерпретации термина
«правопонимание», обосновывается некорректность его сведения к научной категории, рас&
крываются понятие типологии правопонимания, ее критерии, дается краткая характеристика
типов, а также уровней правопонимания — обыденно&эмпирического, профессионально&прак&
тического, научно&теоретического, философского.
Ключевые слова: правопонимание, типология, критерии, типы, множество типов, уровни,
обыденно&эмпирический, профессионально&практический, научно&теоретический, философ&
ский.
Koziubra M. Understanding of law: concept, types and levels

Annotation. In the article the contemporary approaches to the interpretation of the term «under&
standing of law« are analyzed, the Author grounds the non&correctness of its reduction to scientific
category, defines the concepts of typology of the understanding of law, its criteria, provides the brief
characteristics of the types, as well as levels of the understanding of law — everyday&empirical, pro&
fessional&practical, academic&theoretical, philosophical.
Key words: understanding of law, typology, criteria, types, multitude of types, levels, everyday&
empirical, professional&practical, academic&theoretical, philosophical.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 21

ПРАВОРОЗУМІННЯ (ЗНАЧЕННЯ
ПОВТОРЮВАНОСТІ СУСПІЛЬНИХ ВІДНОСИН
ДЛЯ ЙОГО ДОСЛІДЖЕННЯ)
М. ЦВІК
професор кафедри теорії держави і права
(Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого)
І
сторичний досвід свідчить, що пе гальним правилом акти виробництва,
реважну більшість норм будьякої розподілу й обміну продуктів, що по
правової системи становлять пра вторюються кожного дня» [1, 263].
вила, які виникли на основі багатора Аналогічні відносини виникають в
зового повторення. Загальна характе усіх сферах суспільного життя. Вони
ристика права не може не враховувати набувають свого юридичного вира
і не досліджувати феномен повторю ження у вигляді правовідносин, на ос
ваності, який становить підґрунтя нові яких згодом формується судова
формування права, його дії та ре практика, правосвідомість, договірна
алізації. Саме тому він має бути осно практика тощо*.
вою праворозуміння, стати відправ Постійне поновлення аналогічних
ним пунктом при з’ясуванні причин життєвих ситуацій призводить до на
як виникнення, так і розвитку права. буття повторюваними відносинами
Повторюваність складається при ознак нормативності та їх усвідомлен
родно і є відображенням суспільної ня суспільством як необхідних і
практики, передумовою набуття ста обов’язкових. Таким чином, поступово
лого характеру закономірностями складаються найбільш загальні норма
суспільного розвитку. В її основі пере тивні положення.
буває повторюваність дій учасників — Слід визнати, що більша частина
поведінка і вчинки людей, їх груп, нормативних положень у вигляді зви
об’єднань і організацій. Виникаючи чаїв, моралі, релігійних установок то
стихійно або усвідомлено, повторю що формується, розвивається і
ваність відображає суспільні інтереси, втілюється в життя стихійно, на осно
соціальний досвід у сфері економіч ві саморегулювання. Вони реалізують
них, політичних, сімейних та інших ся завдяки певним переконанням, че
міжособистісних відносин. Так, щодо рез звичку, моральний вплив.
економіки, на певному історичному Водночас щодо великої групи су
етапі виникає потреба «охопити за спільних відносин такі засоби утво
* У сучасній юридичній літературі явище повторюваності фактично не аналізується. Певним винятком є

фрагментарне посилання на неї Л. Спиридонова (Теория государства и права. — СПб., 1995. — С. 88).
© М. Цвік, 2010
22 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ (ЗНАЧЕННЯ ПОВТОРЮВАНОСТІ СУСПІЛЬНИХ ВІДНОСИН ДЛЯ ЙОГО ДОСЛІДЖЕННЯ)
рення і реалізації норм є недостатніми. лення набувають певної юридичної

У процесі повторення таких усвідом сили. Одночасно держава офіційно
лених людьми природних і заснованих закріплює державні гарантії (санкції)
на взаємних правах та обов’язках на випадок можливого порушення
відносин поступово формується по правил поведінки у майбутньому.
треба підвищення їх ефективності, ви У найбільш загальному розумінні
никає необхідність більш чіткого і повторюваність можна охарактеризу
жорсткого регулюючого впливу на ці вати як стан розвитку правових відно
відносини, забезпечення їх захисту. син у процесі правостворення, дії та
Йдеться про ті з них, які потребують реалізації права, що забезпечує ста
оцінки та підтримки ззовні авторите більність суспільних відносин, а також
том влади. їх поступовий розвиток. Вона є засо
Такі підтримка і захист мають нада бом накопичення досвіду з метою
ватися з боку держави, яка «підклю підвищення ефективності правового
чається» до процесу правоутворення регулювання.
лише на його останньому етапі. Її роль Загалом за своєю змістовною спря
у жодному разі не можна вважати мованістю повторюваність може бути
вирішальною, вона обмежується санк позитивною (такою, що має позитивне
ціонуванням регулярно повторюваних значення для розвитку суспільних
відносин, тобто юридичним оформ відносин) і негативною (такою, що
ленням їх перетворення на право. гальмує їх нормальний рух). В основі
Умовно кажучи, держава виконує що права перебувають саме позитивна і
до права роль «повитухи»: через її негативна повторюваність, залишаю
діяльність правило, що довгий час «ви чи поза сферою правового регулюван
ношувалося» суспільством, набуває ня повторювані суспільні відносини,
характеру формальної визначеності, що мають нейтральний для права ха
стає офіційним. Таким чином, держава рактер.
не встановлює правових норм, а лише Аналіз процесу правоутворення дає
завершує процес їх формування. змогу також виокремити стихійну та
Цей останній етап формування усвідомлену, зокрема на науковому
права — його юридичне оформлен рівні, повторюваність, постійну та
ня — здійснюється компетентними тимчасову, безперервну й таку, що має
державними органами. Користуючись перервний характер. Крім того, для
юридичним понятійним апаратом, во дослідження процесу формування
ни формулюють текст, що перекладає права та впливу на нього з боку держа
на юридичну мову зміст довготрива ви необхідним є поділ повторюваності
лих повторюваних суспільних відно на таку, що є можливою лише у межах
син. У результаті цієї роботи з’явля певної території (як правило, тери
ються юридичні приписи (юридичні торії окремої держави), і здійснювану
акти), яким держава офіційно надає незалежно від територіальних обме
обов’язкового характеру. Таким чи жень (зокрема, у випадку акульту
ном, шляхом санкціонування держава рації, запозичення окремими держава
створює легальні правові форми (за ми певних правових установлень, що
кон, прецедент, нормативний договір сформувалися в інших державах).
тощо), внаслідок чого право набуває Слід також визнати, що повторю
формальної визначеності. Відповідно ваність може мати як природний ха
до кожної з цих форм правові установ рактер, тобто виникати безпосередньо
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 23

М. Цвік
у суспільних відносинах без будьяко повторень у суспільних зв’язках, має

го зовнішнього впливу, так і штучний, бути сигналом для внесення відпо
коли вона виникає на основі реалізації відних змін до законодавства (скасу
певних пропозицій та експериментів. вання окремих приписів, пом’якшення
Після того як сформовані в резуль або посилення відповідальності тощо).
таті первісної повторюваності суспіль Отже, право існує нібито на двох
ні відносини пройшли етап право рівнях. Перший рівень, який стано
закріплення і набули статусу норми вить основу права — це правовідноси
права, процес формування права не за ни, що виникають безпосередньо на
вершується, а передбачає подальше основі фактичних відносин, які скла
поглиблення його змісту, деталізацію лися у суспільстві. Як юридичне вира
його засад з метою охоплення усіх ження цих відносин і завдяки своїй
особливостей різних сфер суспільного повторюваності вони набувають ознак
життя. Для цього створюються більш нормативності. На другому рівні дер
конкретні за змістом правила пове жава сама формулює правові норми,
дінки. Не змінюючи засад права, вони на основі яких виникають відповідні
складаються за участю держави, а в ба правові відносини. За своїм змістом
гатьох випадках безпосередньо фор вони збагачують деталями і сприяють
мулюються законодавцем. Водночас втіленню в життя суспільних відно
санкціонування державою певних від син, що виникли на первинному рівні.
носин не заважає збереженню їх при При цьому пряме встановлення дер
родного характеру, продовженню по жавою певної кількості норм, що фор
стійного повторення і в майбутньому. мулюють деталі правового регулюван
Проте характер повторюваності сут ня, не має приводити до висновку про
тєво змінюється. Вона стає похідною і існування дуалізму у праворозумінні.
починає здійснюватись відповідно до Воно є моністичним у тому сенсі, що
офіційного, точно визначеного етало норми, які закріплюють правові деталі
ну в межах обов’язків або можливос та процедури, за змістом є прямим
тей, що встановлені в державних актах продовженням основ права, які міс
(приписах). Джерелом повторюва тять нормативи з найбільш загальних і
ності тут стають формально визначені важливих питань правового регулю
й сформульовані державою загальні вання. Єдність тих правових поло
правила поведінки. Повторення здій жень, що склалися об’єктивно і лише
снюється окремими особами, організа забезпечуються гарантіями держави, з
ціями або державними органами через тими, що нею прямо формулюються,
багаторазове додержання, виконання, зумовлюється виникненням обох ва
дотримання та застосування цих ріантів на спільній моральній основі,
правил у сфері суспільної, юридичної, відображенням у них вимог справед
зокрема судової, практики. Відхилен ливості, спільних правових прин
ня від них набувають статусу правопо ципів.
рушень. Викладене розуміння права аж ніяк
Подальше поглиблення змісту пра не повинно сприйматися як протистав
ва має відбуватися із забезпеченням лення його законодавству та іншим
уважного стеження за розвитком формам права. Навпаки, йдеться про їх
суспільних відносин. Зокрема, харак тісну єдність, про те, що абсолютна
тер вчинків, поведінки, що призводять більшість нормативів хоча і виникає
до зменшення або навпаки посилення безпосередньо на основі повторюваних
24 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

суспільних відносин і правовідносин, ливі, формально не визначені його

але закріплюється через законодавство складові частини, як правовідносини,
або інші формально визначені прояви природні права, правосвідомість. Така
права. Існування певної форми у пра можливість є достатньою підставою
вових норм має суттєве значення, бо для непогодження із суто формальним
саме воно є зовнішнім свідченням їх розумінням права тими науковцями,
загальнообов’язковості. які вважають, що право — це «система
Водночас право не слід змішувати з загальнообов’язкових норм, що прояв
формами його існування — законодав ляються у законах та інших джерелах,
ством, судовим прецедентом, санк які визнаються державою» [5, 58].
ціонованим звичаєм, договором, адже В Україні діє конституційний
«право знаходиться не в законі, а в принцип верховенства права, в основу
соціумі» [2, 358]. Не можна не погоди якого покладено пріоритет права пе
тися з М. Марченком, що «держава ред державою. Це з особливою силою
монополізує законодавчу, але аж ніяк вказує на неприпустимість спрощено
не правотворчу діяльність» [3, 32]. го, ще до кінця не подоланого ро
Щодо ролі влади, то вона — «лише зуміння права як дарованого держа
підсумовуючий фактор правоутворен вою, її творіння, команди суверенної
ня, який безпосередньо об’єднує та державної влади. Такий суто пози
формує матерію права у правовому тивістський підхід, який бере початок
змісті» [4, 182]. Тому з огляду на те, що від Т. Гоббса й аналітичної юриспру
йдеться про процес самоформування денції І. Бентама та Дж. Остіна, досі
права, настав час відмовитися від зберігається в деяких галузевих юри
терміна «правотворчість», замінивши дичних науках. Характерним для ньо
його на «правоутворення» і «право го є фактичне зведення права до зако
закріплення». ну, відсутність аналізу глибинного йо
Право може виникати до появи го змісту, недостатнє взаємопроник
офіційно визнаних форм його закріп нення права і суспільних відносин, що
лення, існувати в єдності з ними і неза становлять предмет правого регулю
лежно від них. Право може діяти до по вання. Тим часом передумовою та
яви законодавства (дозаконодавче пра основою правового регулювання є не
во) у вигляді правовідносин на основі воля держави, що втілюється в законо
багаторазового повторення і захисту давстві, а характер суспільних відно
державою певних дій або відносин. син, які об’єктивно складаються на
З появою держави право частіше за все основі взаємодії окремих осіб та їх
закріплюється нею в нормативних ак об’єднань і підтримуються та захища
тах або інших джерелах і діє через них ються державою.
(законодавче право). Природні права, Саме тому основу праворозуміння
судова практика, прецедентне і зви має становити визнання, що джерелом
чаєве право, що мають нормативну при набуття суспільними відносинами
роду, можуть діяти або діють і поза за нормативного характеру є здебільшо
конодавством (позазаконодавче право). го не зовнішній вплив, не державне
Всупереч поширеним твердженням втручання, як це часто проголошуєть
формальна означеність не є загальною ся, а їх постійна повторюваність.
конститутивною ознакою права, влас Слід констатувати, що сучасне пра
тива не всім його проявам. Поза фор ворозуміння має ґрунтуватися на вико
мами права можуть існувати такі важ ристанні досягнень світової науки — як
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 25

М. Цвік
сучасної, так і минулих часів. За таких Зміст права і водночас його мету
умов розуміння права складається з становить поєднання свободи кожно
добре забутого старого у поєднанні з го зі свободою всіх. Характер цього
новими інтерпретаціями окремих про поєднання залежить від особливостей
явів правової матерії. економічних, політичних, соціальних
Разом з тим, починаючи із Сократа, та інших відносин, притаманних тому
Платона й Арістотеля, всі напрями в чи іншому суспільству. Право висту
теорії сходяться на тому, що право має пає як відповідна характеру цих відно
бути концентрованим вираженням син міра свободи. Ця міра має бути
ідеалів справедливості, втіленням мо легітимована, тобто відображати інте
ральних принципів, що панують у реси і волю суб’єктів суспільних
суспільстві. Таких поглядів додержу відносин.
ються сучасні філософи та юристи да Суспільно необхідні взаємні обме
лекого зарубіжжя. Незважаючи на ження свободи є однією з передумов
значне розмаїття підходів до пробле досягнення всезагальної юридичної
ми співвідношення права і справедли рівності. На відміну від фактичної
вості, всі вони пов’язують зміст права рівності, вона полягає у закріпленні
з реалізацією справедливості [6]. Цей рівності всіх перед законом. В її межах
висновок відповідає етимологічному передбачаються різні права та обов’яз
значенню терміна «право». Саме у ки у різних за правовим статусом груп
справедливості права, зміст якої по суб’єктів права, тобто встановлення
різному тлумачиться дослідниками, певної міри рівності. Міра рівності
вбачається його загальнолюдська встановлюється і заради уникнення
цінність. Йдеться, безумовно, не про зловживань цим принципом. Так, на
абстрактну, а про конкретноісторичну приклад, рівні економічні можливості
справедливість, уявлення про яку в та рівне правоутворення друкованих
різні епохи істотно змінювалося. У су органів обмежується забороною
часних умовах справедливість права економічної та інформаційної монопо
слід вбачати в його прогресивній лізації.
спрямованості, легітимності, відповід Погляди про відображення у праві
ності ідеалам демократії та гуманізму. міри свободи і рівності, витоки яких
Найвища цінність права полягає в спостерігаємо ще в І. Канта, сприйняті
його характеристиці як знаряддя юридичною наукою й активно нею ви
соціального прогресу, гарантованості користовуються. На теренах колиш
ним усезагальної свободи та рівності. нього СРСР такий підхід до з’ясуван
Останні теж не мають абсолютного ха ня природи права започаткували
рактеру і підлягають нормуванню за В. Нерсесянц [7] у Росії та М. Козюб
ради задоволення інтересів кожної ра [8] в Україні. Серед досліджень
особи і суспільства загалом. Права вітчизняних учених, що сприяють
всіх суб’єктів не можуть не бути пев його подальшому поглибленню, слід
ною мірою обмежені заради забезпе назвати працю С. Погребняка [9].
чення свободи всіх і кожного. За допо Поряд із цим помилковим слід виз
могою відповідних дозволів і заборон нати погляд на право як міру також і
визначається міра свободи поведінки справедливості, бо справедливість як
громадян, держави та її органів, служ правовий принцип не підлягає норму
бових осіб, інших суб’єктів госпо ванню (виміру) і не може бути, хоча б
дарської та політичної діяльності. частково, відчуженою.
26 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

На основі дослідження фундамен цінність. І все ж бажано, щоб визна

тальних властивостей права виникає чення права мало інтегративний ха
питання його визначення. Зміст пра рактер, тобто із загальних позицій
ворозуміння охоплює значно більше, містило найголовніші його ознаки і
ніж визначення права. Воно, як і будь відображало загальнофілософський
які інші визначення, має обмежене підхід до цього явища.
значення і здатне дати лише загальне Розуміючи право як один із най
уявлення про право. Багатогранність важливіших факторів сприяння
права зумовлює можливість його соціальному прогресу, його слід роз
всебічної характеристики лише через глядати як міру свободи і рівності, що
декілька визначень, кожне з яких відо відображає панівні уявлення про
бражало б певну грань (аспект) його справедливість і потреби суспільного
існування. Щодо формально логічно розвитку, основи яких складаються у
го загального визначення права в його процесі повторюваних суспільних
повному обсязі, то, якби спробувати відносин, що визнаються, схвалюють
його сформулювати, воно буде настіль ся та охороняються державою.
ки громіздким, що втратить наукову
1. Маркс К. Твори / К. Маркс, Ф. Енгельс. — 2Qе вид. — Т. 18.
2. Бержель Ж.7Л. Общая теория права. — М., 2000.
3. Марченко М. М. Проблемы общей теории государства и права : учеб. — М., 2007. — Т. 2.
4. Максимов С. И. Правовая реальность : опыт философского осмысления. — Харьков, 2002.
5. Алексеев С. С. Право. Опыт комплексного исследования. — М., 1999.
6. Роулс Джон. Теория справедливости. — Новосибирск, 1995; Харт X. А. Концепція права. — К.,
1998. — С. 156–180; Хаєк Ф. А. Право, законодавство та свобода. — К., 1999. — Т. 2; Фуллер Л. Л.
Мораль права. — К., 1999 (розділ 2–3); Дворкін Р. Серйозний погляд на права. — К., 2000. —
С. 220–263.
7. Нерсесянц В. С. Право и закон : их различие и соотношение. — М., 1983.
8. Козюбра Н. И. Социальное право и общественное сознание. — К., 1979.
9. Погребняк С. П. Основоположні принципи права (змістовна характеристика) : моногр. — Х.,
2008.
Цвік М. В. Праворозуміння (значення повторюваності суспільних відносин для його

дослідження)
Анотація. Стаття присвячена праворозумінню як фундаментальній проблемі теорії права.
Автор ґрунтується на тому, що основою формування, функціонування і розвитку права є
постійно повторювані суспільні відносини. Аналізується повторюваність у різних її проявах —
позитивна і негативна, природна і похідна, стихійна та усвідомлена, зокрема на науковому
рівні, постійна та тимчасова, безперервна й така, що має перервний характер. Стверджується,
що через повторюваність суспільних відносин, визнаних їх учасниками цінними і корисними,
формуються загальні правила поведінки, що набувають характеру нормативності. З’ясовується
роль держави у правоутворенні.
Ключові слова: право, праворозуміння, повторюваність, нормативність, правоутворення,
правозакріплення.
Цвик М. В. Правопонимание (значение повторяемости общественных отношений для его

исследования)
Аннотация. Статья посвящена правопониманию как фундаментальной проблеме теории
права. Автор исходит из того, что основой формирования, функционирования и развития пра&
ва выступают постоянно повторяющиеся общественные отношения. Анализируется повторяе&
мость в разных ее проявлениях — позитивная и негативная, естественная и производная, сти&
хийная и осознанная, в том числе на научном уровне, постоянная и временная, беспрерывная
и прерывистая. Обосновывается, что через повторяемость общественных отношений,
признанных их участниками ценными и полезными, формируются общие правила поведения,
приобретающие характер нормативности. Выясняется роль государства в процессе право&
образования.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 27

М. Цвік
Ключевые слова: право, правопонимание, повторяемость, нормативность, правообразо&

вание, правозакрепление.
Tsvik M. Law Comprehension (the role of recurring social relations for its research)
Annotation. The article focuses on problems of law comprehension as a fundamental problem
of the theory of law. The author believes that the basis for the law formation and legal regulation is
permanent recurring social relations. The forms of recurring, basic law values are analyzed. The role
of state in law in law genesis is reviewed.
Key words: law, law comprehension, recurrence, law normativity, genesis of law, lawmaking.
28 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

БОРЬБА ЗА СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА —
ВАЖНЕЙШЕЕ НАУЧНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ
В. ТОЛСТИК
доктор юридических наук, профессор,
начальник кафедры
государственно%правовых дисциплин
(Нижегородская академия МВД России)
П
люрализм правопонимания: научного интереса к проблемам право
причины, значение, пути пре' понимания [1; 3].
одоления. В XVII в. Париж Констатируя обилие существую
ская академия наук приняла запрет щих и возникновение новых подходов
вообще не принимать к рассмотрению к такому социальному явлению как
заявки на изобретения абсолютного право, необходимо задуматься над ря
двигателя (перпетуум мобиле)*, дом вопросов.
поскольку это противоречит закону Вопервых, каковы причины поня
сохранения энергии. Несомненным тийного плюрализма? Вовторых, ка
позитивным достоинством** такого ково научное и практическое значение
решения было то, что значительная рассматриваемого явления?
часть талантливых ученых направила Разумеется, причин много, причем
свои научные усилия в конструктив как объективного, так и субъективно
ное русло. го характера. По мнению В. Сырых,
Может быть, пришло время и «многообразие взглядов ученыхюри
юристам прекратить поиски понятия стов на кардинальную проблему тео
права и заняться более важными науч рии права обусловливается тремя
ными и практическими проблемами? факторами: 1) сложностью права, мно
Увы, не удается. В XVIIІ в. И. Кант об гообразием его проявлений в общест
ратил внимание на то, что ученые до ве; 2) влиянием на процессы познания
сих пор ищут понятие права. Продол сущности права правовой идеологии и
жаются такие поиски и сегодня*** [1]. классовой борьбы; 3) различными ис
Более того, вопрос о правопонимании ходными философскими и методоло
сегодня называют основным вопросом гическими основаниями» [4].
современного российского правоведе На наш взгляд, главная, определя
ния [2]. Как следствие, в настоящее ющая причина состоит в том, что уче
время наблюдается очередной всплеск ные, говоря о праве, говорят о разном.
* Аналогичный запрет был введен и другими национальными патентными ведомствами и академиями наук
зарубежных стран.
** У автора этих строк нет оснований видеть в данном запрете отрицательный аспект, поскольку, вопервых,
запрет касался не самих разработок, а лишь их рассмотрения в академии наук, вовторых, до настоящего вре
мени еще никому не удалось создать перпетуум мобиле.
*** Достаточно полный, хотя и не исчерпывающий, перечень существующих подходов к пониманию сущно
сти права дан О. Лейстом.
© В. Толстик, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 29

В. Толстик
Не о разных проявлениях одного и В науке употребление термина

того же явления, а именно о разных «право» в одном контексте в двух раз
явлениях. В результате предметом личных смыслах (позитивистском и
исследования оказывается не одно непозитивистском) делает предложе
реально существующее социальное ние бессмысленным.
явление, а различные явления, причем В практической плоскости плюра
не только реальные, но и идеальные. лизм (дуализм) правопонимания вы
Одни правом называют нормы, уста ражается в противопоставлении права
новленные государством, другие — нор и закона и приводит к значительно бо
мы, фактически сложившиеся в обще лее неблагоприятным последствиям.
стве (обычаи), третьи — отождествляют При этом вред причиняется базовым
право с его принципом или принципа правовым ценностям: законности и
ми (идеалами), четвертые — правом на правопорядку.
зывают правовые переживания и т. д. И. Бентам писал, что «право», про
Очевидно, что с позиций здравого тивопоставляемое закону, «является
смысла (формальной логики) мы име величайшим врагом разума и самым
ем ситуацию абсурда. Ни о каком плю страшным разрушителем правитель
рализме подходов к пониманию права ства» [5].
речь идти не может, поскольку право не Допуская плюрализм в правопони
мыслится как реально существующее мании, мы не имеем ни правопорядка,
социальное явление. Каждый отдель основанного на законе (по версии го
ный ученый исследует то, что ему хо сударства), ни правопорядка, основан
чется, и называет это правом. А потом ного на так называемом правовом
законе. Более того, сама идея «непра
начинается спор: «...то право, а это не
вового» закона, как это не парадок
право». Методологически это патовая
сально, не столько способствует,
ситуация, поскольку к общему знамена
сколько препятствует реальной борь
телю никогда прийти не удастся.
бе за содержание права, приведению
О плюрализме подходов можно го
его в соответствие с господствующими
ворить лишь тогда, когда в качестве
в обществе ценностями.
предмета исследования выступает Нет и не должно быть проблемы
конкретное социальное явление, кото противопоставления права и закона.
рое разными учеными понимается по Есть и должна быть проблема несоот
разному. Только в таких случаях уме ветствия права (закона) какимлибо
стно было бы говорить о том, что в ценностям. Закон не может быть не
споре рождается истина. правовым. Это нонсенс. Можно и
Отвечая на второй вопрос с учетом нужно говорить о том, что право (за
сказанного, можно сделать вывод, что кон) не соответствует чьимлибо
плюрализм правопонимания в том ви представлениям о справедливости,
де, в каком он существует в юридичес морали, какимлибо фактическим от
кой науке, не имеет ни научного, ни ношениям и т. п.
практического значения. Более того, В противном случае мы будем на
имеется достаточно оснований сде блюдать бесконечное псевдонаучное
лать вывод о том, что существующий паразитирование на данной проблеме,
плюрализм правопонимания порож выражающееся не только в бумаго
дает проблемы как научного, так и марательстве, бесплодных дискусси
практического характера. ях, взаимных упреках и обличениях,
30 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

БОРЬБА ЗА СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА — ВАЖНЕЙШЕЕ НАУЧНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ
но и влекущее за собой, как было по пользования термина «право»? Оче

казано, весьма существенные негатив видно, что подобная постановка во
ные социальные последствия. проса тоже вполне правомерна.
Выход из существующего порочно И в принципе, с точки зрения необ
го круга, как это ни парадоксально, не ходимости преодоления негативных
так уж и сложен: социальные явления последствий, такой вариант решения
необходимо называть своими име рассматриваемой проблемы не хуже,
нами. чем первый. Позитивисты отказыва
Что изменится, если «естественное ются от употребления слова «право» и
право» перестать называть правом, а называют его, например, законом. Та
назвать своим собственным именем кая практика сегодня имеет место
(например: свободой, моралью, право практически во всех отраслях права.
вым идеалом, принципом или както В данном случае закон будет высту
иначе)? Очевидно, что абсолютно ни пать в двух смыслах — и в качестве
каких негативных последствий ни тео формы, и в качестве содержания.
ретического, ни практического плана В принципе, это допустимо и особых
это не повлечет. Более того, это позво проблем на практике не вызовет, по
лит решить две важнейшие задачи. скольку и сегодня нередко можно слы
Вопервых, сохранится весь пози шать: «человек нарушил закон», хотя
тивный потенциал «естественного понятно, что речь идет о нарушении
права» как критерия для оценки дей содержащейся в законе нормы. При
ствующего права. В юридической ли этом сторонники естественного права,
тературе обращено внимание на то, точно так же как представители всех
что «теория естественного права впол иных непозитивистских подходов к
не совместима с анализом системы по пониманию права, могли бы использо
зитивного права, если верно опреде вать термин «право» без ущерба для
лить ее место, если рассматривать ее практической юриспруденции. Оче
как идеал. Неразрешимые проблемы видно, что при таком подходе интерес
возникают тогда, когда естественное к термину «право» со стороны юрис
право понимается не как идеал, а бук тов закономерно будет снижаться и
вально, т. е. выдается за действующее спустя непродолжительный период
право. Это создает путаницу» [6]. При времени станет адекватным интересу
этом заметим, что путаница будет про к морали.
должаться до тех пор, пока «естествен Право — не высшая ценность, а ре'
ное право» не перестанут называть зультат борьбы. Право — это реальное
правом. социальное явление, и отправным
Вовторых, будет ликвидирован ос пунктом научного осмысления его
новной недостаток практического сущности и места в системе социаль
плана — противопоставление права за ных явлений должны являться не
кону. идеи о праве, а его место в системе, ко
Разумеется, сторонники естествен торая называется общество.
ного права с подобным предложением В государственно организованном
могут не согласиться и поставить во обществе основной властной органи
прос о том, почему правом следует на зацией является государство, социаль
зывать установления государства, а не ное предназначение которого состоит
естественное право? Не будет ли луч в том, чтобы осуществлять управле
ше, если государство откажется от ис ние обществом. Это его основная
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 31

В. Толстик
функция. А основным средством, ко ниманию права в различных его про

торое государство использует для уре явлениях заканчивают свои исследо
гулирования и упорядочения обще вания на том месте, с которого в совре
ственных отношений, является право. менный период они должны начинать
Особо следует подчеркнуть, что ся. При этом отказ от идеализации
государство в качестве средства для права отнюдь не означает отказа от
регулирования общественных отно критики содержательной стороны
шений использует не мораль, не обы права. Однако к этому аспекту пробле
чаи или иные социальные регуляторы, мы не следует относиться упрощенно.
а именно право. Здесь необходимо обратить внимание
Право — это эксклюзивный инстру на ряд ключевых методологических
мент государства и им должна призна положений.
ваться любая норма, установленная Первое. На каждом конкретном
государством независимо от того, со этапе развития общества существует
ответствует она или не соответствует определенный набор конкурирующих
чьимлибо представлениям о том, ка между собой идеологий, в рамках ко
ким должно быть право. торых выстраивается типичная для
Одним из наиболее серьезных пре них иерархия социальных ценностей.
пятствий на пути к адекватному пони Кроме того, в обществе складываются
манию права в большинстве случаев те или иные фактические отношения.
является благое стремление к идеали Государство, будучи организацией
зации права, моделированию его не существующей внутри общества и по
как реального социального явления со общему правилу призванной выра
всеми достоинствами и недостатками, жать и обеспечивать его интересы,
а исключительно в качестве высшей производит отбор идей и фактических
социальной ценности или, по крайней отношений и облекает их в правовую
мере, отождествление с таковыми. форму, т. е. создает право.
Критерий права — не есть само пра Идеи и отношения становятся пра
во. Критерий — это всегда нечто внеш вом только после обретения формаль
нее по отношению к праву. Сущее ноюридической определенности. Все
нельзя подменять должным. Прав был иные идеи и фактические отношения
Г. Шершеневич, который еще в начале правом являться не будут, независимо
прошлого века обратил внимание на от того, интересы большей или мень
то, что «философия права не должна шей части общества они выражают.
подставлять под реальные понятия Более того, отношение права к таким
свои идеальные представления, выда идеям и отношениям может быть как
вать за право то, что, по ее мнению, нейтральным, так и негативным.
должно быть правом…» [7]. Отбор идей и их закрепление в пра
Необходимо решительно отказать ве можно представить как перетягива
ся от какойлибо идеализации права, ние каната. «Фактом истории» (тер
рассмотрения его в качестве высшей мин введен О. Лейстом) [1, 6] будет
социальной ценности. До тех пор пока являться то, что получится в итоге
право не перестанут отождествлять с этой борьбы. Иначе говоря, фактичес
его критериями, наука будет работать кое содержание права будет правом
вхолостую. Дело в том, что подавляю победителя. В отдельных случаях бу
щее большинство представителей так дет иметь место консенсус, значитель
называемого широкого подхода к по но чаще социальный компромисс, от
32 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

нюдь не исключено и доминирование то... чем больше людей удовлетворены

односторонней воли властвующего содержанием закона (компромисс),
субъекта. В действительности право тем больше оснований считать такой
может отвечать интересам минималь закон правовым» [8]. Здесь следует
ной части общества, которая в данный сделать важную оговорку относитель
момент оказалась «победителем». но того, что последнее положение яв
Второе. В качестве критериев пра ляется не вполне корректным, по
вового содержания всегда выступает скольку правовым закон должен при
некий набор принципов (ценностей), знаваться даже тогда, когда его содер
которые на данном конкретном этапе жанием будут удовлетворены мини
развития общества рассматриваются мальное количество людей. О таком
как доминирующие, господствующие. законе можно и нужно сказать лишь
Однако в силу того, что представле то, что он не соответствует или не в
ния людей о том или ином принципе полной мере соответствует интересам
довольно часто, а нередко и весьма су какихлибо социальных групп и его
щественно, различаются, можно сфор необходимо привести в соответствие с
мулировать еще один принципиаль таковыми.
ный вывод: «универсальных, абсолют Третье. Упреки и похвалы по пово
ных критериев правового и не право ду содержания права должны быть ад
вого нет и быть не может». Этот вывод ресованы именно законодателю, а не
подтверждается всякий раз, когда с праву и тем более не подходу к его по
позиций того или иного принципа пы ниманию. Обвинять право, равно как
таются оценить какуюлибо конкрет и тот или иной подход к правопонима
ную ситуацию. Так, можно много и нию, во всех социальных пороках так
долго рассуждать о принципе справед же нелепо, как обвинять ручку в том,
ливости. И пока мы будем делать это что она не пишет или трубу в том, что
абстрактно, особых разногласий не бу из нее не течет горячая вода.
дет. Стоит «приложить» данный прин «Ругать» право следует через госу
цип к конкретной ситуации, оценки дарство. Если хлебозавод изготовил
тут же станут противоречивыми. некачественный хлеб, а завод — авто
Возьмем любую проблему: смертной мобиль, какой смысл предъявлять
казни, заработной платы, налогообло претензии к хлебу или автомобилю?
жения, тарифов на коммунальные ус Ответственность должен нести произ
луги и т. д. и т. п., ни по одному такому водитель. Точно так же и с правом.
вопросу мы не обнаружим единства Субъекты правотворчества — это про
мнений в обществе. В этом смысле изводители права и именно они долж
прав Р. Лившиц, который писал: «Для ны нести ответственность за его каче
одних групп людей тот или иной закон ство. Если эту мысль продолжить, сле
олицетворяет равенство и справедли дует сказать: субъекты правопримене
вость, он правовой, а для других ния — это исполнители права, и они
групп — нет. Поэтому общего и одно должны нести ответственность за его
значного критерия отличия правового реализацию. Если совершено преступ
закона от неправового не существует... ление, а преступник не понес наказа
Один и тот же закон может быть пра ние, разве в этом виновато право?
вовым и неправовым на разных этапах Сказанное позволяет сделать вы
развития общества... Если право — вод: для того чтобы реальное (устанав
средство общественного компромисса, ливаемое государством) право соот
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 33

В. Толстик
ветствовало господствующим в обще сов и сословий Р. Иеринг относит к

стве ценностям, общество должно бо прошлому. Современную ему борьбу
роться за его содержание. за право он толковал только как защи
Выдающийся немецкий ученый ту существующего права от наруше
Р. Иеринг в своей работе «Борьба за ний, как отстаивание субъективного
право» (1872 г.) обоснованно утвер права отдельного индивида, нарушен
ждал, что право не всегда выражало ного другим лицом [10].
интересы общества, оно развивалось в Вывод о том, что в настоящее время
кровавой борьбе классов и сословий, общество больше не должно бороться
добивающихся закрепления в праве за содержание права, а борьба должна
через законодательство своих интере вестись лишь за реализацию действу
сов. «Все великие приобретения, на ка ющих норм, был бы верен лишь в том
кие может указать история права: от случае, если процесс «великих приоб
мена рабства, крепостного состояния, ретений» имел необратимый характер
свобода земельной собтвенности, про и государство никогда не изменяло со
мыслов, вероисповедания и пр., — все держание права в сторону отступления
это пришлось добывать лишь таким от завоеванных ценностей. К великому
путем ожесточеннейшей, часто целые сожалению, история являет немалое
столетия продолжавшейся борьбы, и количество обратных примеров. При
путь, по которому шло при этом право, этом такие отклонения могут носить
нередко отмечен потоками крови, все как глобальный характер, когда мы на
гда же попранными правами» [9]. Это блюдаем тотальное отступление от за
факты, подтвержденные историей. воеванных ценностей (возникновение
При этом следует обратить внима фашистских, тоталитарных, автори
ние на ошибочность выводов и тарных режимов), так и частичный от
Р. Иеринга, и других исследователей, ход, когда в отдельных нормах права
которая проявилась в их, к сожале закрепляются положения, которые яв
нию, наивном представлении о про но, открыто и вызывающе противоре
грессивно необратимом характере раз чат декларируемым в данном обществе
вития общества. ценностям. Интенсивность появления
Р. Иеринг считал, что борьба за пра таких норм в разных обществах раз
во меняет свой характер после вопло лична, но сам факт их периодического
щения в праве равенства всех перед появления следует рассматривать как
законом, свободы собственности, про закономерный, поскольку он является
мыслов, совести и др. Теперь борьба следствием объективно противоречи
должна вестись не за утверждение в вого развития общества.
праве какихлибо новых принципов, а Можно сформулировать следую
только за обеспечение и поддержание щие закономерности: чем выше толе
в общественной жизни твердого по рантность общества к фактам неспра
рядка, за претворение в жизнь уже ведливости, тем больше степень рас
существующего права, поскольку до хождения между правом и справедли
стигнуто единство действующего востью; чем дольше общество готово
права и выраженных в нем интересов мириться с несправедливостью содер
личности как субъективных прав. По жания норм права и чем дольше оно
этому тезис о «кровавом» развитии будет бездействовать, тем дольше ни
права в смысле борьбы за право клас чего не изменится.
34 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Борьба за содержание права — шимся общественным отношениям

важнейшее научное направление. или чемуто еще. За право необходи
Для того чтобы право соответствова мо бороться.
ло господствующим в обществе Именно борьба определяет и содер
ценностям, выступало в качестве жание права, и эффективность его ре
эффективного регулятора обществен ализации. Поэтому одной из важней
ных отношений, отнюдь недостаточно ших задач теории государства и права
заявлять о его несоответствии естест является создание современной тео
венному праву, фактически сложив рии борьбы за право.
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. — М., 2002.
2. Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права : учеб. для вузов. — М., 1998. — С. 168;
Першина М. В. ЧастноQправовой интерес : понятие, правообразование, реализация. — Нижний
Новгород, 2004. — С. 28.
3. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999; Байтин М. И. Сущность праQ
ва (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — Саратов, 2001; Пробле7
мы понимания права : сб. науч. ст. Серия: Право России : новые подходы. — Саратов, 2007. —
Вып. 3; Теоретические и практические проблемы правопонимания. Материалы III МеждунаQ
родной научной конференции, состоявшейся 22–24 апреля 2008 года в Российской академии
правосудия. — М., 2009.
4. Сырых В. М. Теория государства и права. — М., 1998. — С. 421.
5. История политических и правовых учений : учеб. / под ред. О. Э. Лейста. — М., 1997. — С. 344.
6. Мартышин О. В. О концепции учебника теории государства и права // Государство и право. —
2002. — № 8. — С. 64.
7. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права : учеб. пособие (по изданию 1910–1912 гг.) — М., 1995. —
Т. 1. — С. 27.
8. Лившиц Р. 3. Современная теория права. Краткий очерк. — М., 1992. — С. 34–35.
9. Иеринг Рудольф. Борьба за право. — М., 1991. — С. 5, 9.
10. История политических и правовых учений : учеб. / под ред. О. Э. Лейста. — М., 1997. — С. 410.
Толстик В. А. Борьба за содержание права — важнейшее научное направление

Аннотация. В статье исследуются проблемы правопонимания, сущности и содержания
права как результата борьбы. Автор изучает категории справедливости и толерантности,
формулирует закономерности в их взаимосвязи.
Ключевые слова: правопонимание, право, справедливость.
Tolstik V. Struggle for the maintenance of law — the major scientific direction
Annotation. In article problems of understanding of the law, essence and maintenance of law,
as result of struggle are researched. The author studies the categories of justice and tolerance, for&
mulates laws in their interrelation.
Key words: understanding of the law, the right, justice.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 35

ДУАЛЬНІСТЬ ПРАВА
С. МАКСИМОВ
доктор юридичних наук, професор
У
найзагальнішому сенсі праворо цих категорій класичної філософії
зуміння є певними уявленнями права стало зустрічатися не тільки в
про сутність або природу права. історичному, а й в актуальному плані.
Тому саме вирішення питання про При цьому одні вчені наполягають на
природу права є ключовим для розме традиційному дуалізмі природного і
жування тих або інших концепцій пра позитивного права [1, 198], другі —
ворозуміння, які традиційно поділя розглядають їх як різні соціокультурні
ють на два основні типи: правовий по утворення, що представляють грані
зитивізм і теорія природного права. права, які перебувають у бінарній опо
Їх суперництво охоплює всю зиції [2, 76], треті — як взаємодопов
історію правових ідей від стародавніх нювальні сторони у змісті права [3,
часів до наших днів. Це зумовлено 11]. Водночас зустрічаються пропо
тим, що кожен з цих підходів акцентує зиції й відмовитися від зіставлення
свою увагу на дійсно необхідній грані природного і позитивного права,
права або правової реальності, хоча і оскільки будьяке право за своєю при
робить це однобічно. Так, класичні те родою позитивне (тобто є реально
орії природного права акцентують на функціонуючою системою) [4, 9].
моральноціннісній стороні права, На нашу думку, поняття природно
розглядаючи природне право як мо го і позитивного права ще не вичерпа
ральний критерій для оцінки і зразок ли свого світогляднометодологічного
для формування позитивного права, потенціалу, тому не слід передчасно
так само як класичний правовий пози від них відмовлятися, але при цьому
тивізм розглядає право лише як систе їм необхідно дати інтерпретацію, адек
му норм, встановлених державою і за ватну сучасній правосвідомості та
безпечених його примусовою силою. сучасним реаліям.
Проте право не може бути зведено ні Початковим пунктом для такої
до моральної належності, ні до приму інтерпретації може бути уявлення
совості. Воно є єдністю відображених про право як соціальнокультурний
зазначеними концепціями сторін, які, феномен, тобто творіння людини,
дотримуючись традиції, називають артефакт культури, відповідно до
«природне право» і «позитивне право». якого правом є єдність двох основних
У пострадянській літературі з тео моментів: смислового і предметного
рії та філософії права звернення до [5, 162].
© С. Максимов, 2010
36 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Стосовно правової реальності її У пострадянській юридичній науці

смисловий і предметноінституційний також робляться зусилля з розробки
аспекти якраз і відповідають тра концепцій узагальнювальної юрис
диційному поділу на природне і пози пруденції, з’ясування методологічних
тивне право. Подібного дуалістичного і теоретичних основ можливого синте
трактування структури права дотри зу численних відомостей про феномен
мується німецький філософ права права в межах проекту інтегрального
А. Кауфман, концепція «онтологічної праворозуміння [8; 9].
структури права» якого будується на У цьому контексті виникає питан
поєднанні позитивнонормативної ле ня про методологічну основу, на якій
гальності з природноправовою спра можливий несуперечливий вираз ду
ведливістю. В її основі онтологічна альної природи права, тобто всіх син
відмінність між сутністю та існуванням тетичних та інтегральних проектів у
права [6]. З огляду на це, не може вва найширшому сенсі. Безумовно, такою
жатися правом ні справедливість як та основою є інтерсуб’єктивність [5, 112].
ка, ні украй несправедливий закон. Принцип інтерсуб’єктивності означає,
Прагнення подолати протиставлен що смисл права не розчиняється у
ня природного і позитивного права у свідомості суб’єкта чи в зовнішньому
структурі права (онтологічний аспект соціальному світі, а розкривається у
проблеми), а також непримиренну взаємодії (комунікації) суб’єктів.
боротьбу теорій природного права і Інтерсуб’єктивний підхід, з одного бо
правового позитивізму, що однобічно ку, долає характерне для класичної
відображають цю структуру (епісте філософії права протиставлення юри
мологічний аспект проблеми), поро дичного позитивізму і теорії природ
дило тенденцію до синтезу або інтег ного права, є спроба альтернативного
рації цих протилежних елементів. класичному способу розуміння приро
Так, ще наприкінці ХІХ ст. росій ди права (так звана тенденція третього
ським філософом В. Соловйовим вис шляху). З другого боку, він зберігає
ловлювалися ідеї синтетичного підхо основну гуманістичну інтенцію при
ду до права, суть якого полягала в родноправового мислення, є принци
поєднанні абсолютних природнопра пово альтернативною позицією пози
вових принципів з правовою дійс тивістському підходу, тому концепції,
ністю, що культурноісторично змі які входять до його складу, якщо
нюється. «Під природним, або раціо прямо не іменуються природноправо
нальним правом, — писав філософ, — вими, то протиставляючи себе юри
ми розуміємо тільки загальний розум дичному позитивізму, мають назву
або смисл (ratio, logos) будьякого пра «непозитивістські».
ва як такого... обидва ці елементи, На принципі інтерсуб’єктивності
раціональний і позитивний, з однако ґрунтуються як онтологічні концепції
вою необхідністю входять до складу (екзистенційнофеноменологічні, гер
будьякого дійсного права» [7, меневтичні), так і неонтологічні — ко
148–149]. Таким чином, природне пра мунікативнодискурсивні концепції.
во В. Соловйов розумів не як моральні Їх поєднує визнання дуальної приро
вимоги до позитивного законодавства, ди права, проте кожна з них додає
а як ідею, раціональний смисл права, особливі грані й у сучасний образ
що реально існує в житті та імпліцит права, й у проект інтегрального право
но втілює етичні принципи. розуміння.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 37

С. Максимов
У руслі екзистенційнофеномено го права, ми тим самим підкреслюємо,

логічного підходу перебуває наша що реальне, або дійсне право — це
концепція структури правової реаль єдність справедливості, що становить
ності, в межах якої здійснюється його сенс, і позитивності, що стано
аналіз полярної протилежності при вить його предметноінституційну
родного права і позитивного права як форму. Тому необхідною умовою дійс
найбільш загальних категорій, що ності права є як справедливість, так і
формують принципи буття права [5, позитивність.
162–175]. На мові регіональної онто Позитивність права означає його
логії — онтології права — вони вира вияв у законодавстві, а також в інших
жають те, що мовою загальної онто джерелах права: правових звичаях,
логії має назву сутності та існування. прецедентах, нормативних договорах,
Власне, це питання про те, як загальна або — у предметноінституційних
система буття виражається у струк формах. Отже, в найпершому набли
турі правового буття, правових фено женні право може бути визначено як
менів. виражена і закріплена у предметно
Проблема сутності та існування є інституційних формах регулювання
насамперед проблемою, яку кожна зовнішньої поведінки людей справед
людина усвідомлено чи неусвідомлено ливість. При цьому правова справед
вирішує для себе: як реалізувати себе, ливість, або природне право, не є пев
проявити свою родову суть, як стати ною субстанцією, абсолютною реаль
дієвою, істинно необхідною істотою, ністю права, а є швидше реляційно
особистістю. Суперечність існування смисловим феноменом. Воно є тим
людини виявляється в тому, що у про сенсом, який виявляється й утри
цесі формування особистості між не мується у відносинах між різними
розвиненим буттям як початком і суб’єктами і моментами правової ре
дійсністю як завершенням становлен альності. У такому випадку природне
ня пролягає складний і нерідко драма право слід розуміти як еквівалент
тичний процес індивідуального існу об’єктивно дійсного права, принцип
вання. Існує розрив між наявним існу людського співіснування, без дії якого
ванням індивідуума і його проекцією в неможливий ні культурний, ні
минуле і майбутнє. У своєму бутті соціальний, ні технічний розвиток лю
людина прагне реалізувати себе, свої дини.
здібності. Онтологічна структура правової
Аналогічні процеси відбуваються і реальності відтворює в собі структуру
в праві, яке орієнтоване на подолання діалектичної суперечності як фунда
перешкод для самореалізації людини. ментального зрізу буття, аналогічно
Ідеї права властиве «прагнення» до до якої відносини природного і пози
реалізації, об’єктивування у формах тивного права як сторін правової ре
позитивного права і здійснення у фор альності містять і момент тотожності,
мах правомірної поведінки особи. й момент виключення, але не в абсо
Тому право може бути представлене лютному сенсі. Це швидше відносини
як проекція буття самої людини. полярності, що характеризуються
Звертаючи увагу на те, що структу взаємною доповнюваністю і підтрим
ра правової реальності в онтологічно кою сторін. Подібно до стосунків чо
му аспекті є суперечливою єдністю ловіка та жінки, що становлять єдність
(дуальністю) природного і позитивно сім’ї, або відносинам душі й тіла, що
38 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

виражають природу людини, природ кацією (аналог «природного права»),

не і позитивне право взаємно вимага котра як регулятивна ідея показує
ють і доповнюють одне одного. направленість раціонального обґрун
Це означає, що сутність та існуван тування норм.
ня права не мають реальної дифе На думку Ю. Габермаса, право є
ренціації, обидва моменти лише умовою можливості соціальної інтег
спільно конституюють реальність, то рації на основі комунікативної взає
му вони не можуть бути реальними модії, тобто можливості комунікації
самі по собі. Їх відмінність можлива як суспільної інституції, що володіє
лише в мисленні. Але і для уявної зобов’язуючою силою, а також як
відмінності вони повинні мати онто можливості влади розуму, втіленого у
логічну диференціацію, тобто розріз структурах спілкування громадян,
нятися за способом існування. Такою є обміну думками. Сучасний правовий
відмінність способу існування прав порядок, пронизаний напругою між
людини як опосередкованого принци позитивністю і легітимністю права
пу справедливості (природне право), з (фактичністю і значимістю), має, на
одного боку, та основних прав людини думку філософа, виконувати два за
як його об’єктивації (позитивне пра вдання: поперше, забезпечити фак
во) — з другого. У першому випадку тичне взаємне визнання громадянами
йдеться про етичнополітичні посту прав один одного (тут норма виступає
лати, які є загальними, незалежно від як простий факт, що обмежує свавілля
просторовочасових характеристик, а індивідів, тому дотримання закону
у другому — про правові норми, які є можливе з міркувань простої обач
такими, що позитивно діють у межах ності), подруге, забезпечити мож
конкретної спільноти [10, 293]. ливість легітимації правових норм
На нашу думку, онтологічні кон (тут норма розглядається з перспекти
цепції інтерсуб’єктивного напряму, які ви членів правового суспільства, а
пов’язують дуалістичний образ права закон здійснюється через повагу до
зі способом людського існування, ма права). Критерієм легітимності право
ють переваги у формуванні правового вих норм є їх відповідність комуніка
світогляду, проте комунікативнодис тивній раціональності, тобто коли
курсивні концепції, пов’язуючи його з вони заслуговують вільного визнання
такою властивістю людини, як прак з боку кожного члена правового
тичний розум, мають більш вагомі співтовариства. Лише процедура де
перспективи щодо доктринальних мократичного законодавства робить
розробок. можливим реалізацію цієї ідеї. Тому в
Найбільш відомою і розвиненою правовому суспільстві процес законо
концепцією такого типу є заснована на давства посідає центральне місце в ме
комунікативній філософії теорія ханізмі соціальної інтеграції. В основі
обґрунтування права Ю. Габермаса. справедливої правотворчості, тобто
У ній дається комунікативне рефлек яка утворює закон, що спрямований
сивне обґрунтування права через «ар на встановлення справедливого
гументацію у дискурсі». Норми права суспільства, лежить етичний дискурс
обґрунтовуються практично в реаль суспільства.
ній комунікації, що має процедурний Плідною конкретизацією комуніка
характер. Однак цей дискурс має тивнодискурсивного підходу Ю. Ха
співвідноситися з ідеальною комуні бермаса є теорія правової аргументації
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 39

німецького юриста Р. Алексі, осново ражають цінність свободи і рівності,

положною ідеєю якої є інституціо служить основою для обґрунтування
налізація розуму [11, 23], під яким прав людини. Це означає, що права
мається на увазі розум практичний. людини є дискурсивно необхідними, а
Основним положенням концепції їх заперечення є дискурсивно немож
Р. Алексі є теза про те, що право має ливим.
дуальну природу, тобто має два вимі Другим кроком з’ясовується необ
ри: реальний, або фактичний, який у хідність доповнення ідеального
визначенні права представлений еле виміру реальним, тобто позитивним
ментами авторитетного встановлення виміром права, в якому юридично
та соціальної ефективності, та ідеаль відрегульовані процеси гарантують
ний, або критичний, який вира досягнення рішень і передбачають їх
жається в елементі моральної пра здійснення. Ця необхідність ґрун
вильності [12, 257]. Відстоювання тези тується на моральних вимогах уника
дуальної природи права означає ти витрат анархії та громадянської
прийняття ним позиції непозитивізму. війни і досягати переваг соціальної ко
Підтвердження цієї тези Р. Алексі ординації та співпраці [12, 265].
здійснює в межах системи інсти Третій і головний крок полягає в
туціоналізації розуму, політичною узгодженні ідеального і реального
формою якої є демократичний, або вимірів. Для цього рівня вимога пра
дискурсивний, конституціоналізм. вильності означає поєднання принци
У процесі розгортання своєї системи пу справедливості й принципу юри
він демонструє, що дуальна природа дичної визначеності. Перший є
права виявляється — явно чи неяв матеріальним принципом, другий —
но — в усіх фундаментальних питан формальним. Як принципи взагалі во
нях права [12, 274]. Через особливу ни можуть конкурувати один з одним,
теоретичну і практичну значимість проте дуальна природа права вимагає,
цього положення простежимо за щоб вони застосовувалися у пра
логікою авторської аргументації. вильній пропорції один з одним. Зба
Першим кроком Р. Алексі пропонує лансованість і виражає правильність
аргумент від ідеального виміру права, цього рівня. Інституціоналізація розу
наголошуючи, що право з необхід му тут здійснюється у двох аспектах —
ністю пред’являє вимогу правильності матеріальному і процедурному.
як моральної правильності. Він знахо У матеріальному аспекті міститься
дить аргументи на підтримку того, що постулат про найбільш віддалену
право здатне висувати вимогу пра межу права, якою є крайня несправед
вильності, ця вимога є необхідною не ливість. Аналізуючи позицію юридич
тільки щодо поведінки людей, а й сто ного позитивізму у двох версіях — ви
совно законодавчих актів і судових ключеного, або жорсткого, і включено
рішень, її зміст — справедливість, і го, або м’якого, Р. Алексі вказує, що
вона — раціональна. Проте цю раціо перший (Дж. Раз), повністю виключа
нальність автор обґрунтовує за допо ючи моральність із права, є неможли
могою теорії дискурсу, згідно з якою вим, тому що повністю позбутися пи
нормативне судження буде правиль тання правильності у правовій системі
ним тоді й лише тоді, коли воно є ре з точки зору її учасника — неможливо,
зультатом раціонального практичного а другий (Дж. Коулман), вважаючи це
дискурсу. Те, що правила дискурсу ви включення випадковим питанням, не
40 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

здатний пояснити дуальну природу лежать лише ідеальному виміру права,

права. Німецький філософ права дохо а їх перетворення на конституційні
дить висновку, що лише непозитивізм (позитивні) права полягає в зусиллі
є сумісним з дуальною природою пра поєднати ідеальний вимір з реальним.
ва, але лише у версії включеного В ідеальній демократії немає
(м’якого) непозитивізму. Виключений конфлікту між демократією та консти
(жорсткий) непозитивізм, який ствер туційними правами. У реальній демо
джує, що імморальні норми не є юри кратії він може бути, а тому виникає
дично дійсними, порушує баланс між вимога конституційного контролю. З
принципами юридичної визначеності позицій співвідношення ідеального і
та справедливості, приділяючи занад реального вимірів аналізується також
то мало уваги фактичноавторитетно юридична аргументація (інтерпре
му виміру права, супервключений тація) і правозастосування. В остан
(суперм’який) непозитивізм впадає в ньому випадку правила виражають
інші крайнощі. Він стверджує, що мо реальну належність, принципи — іде
ральні дефекти ніколи не заперечують альну.
юридичну дійсність права, а лише роб Системне аргументування цент
лять його не безумовним. Включений ральної тези дає підстави Р. Алексі
(м’який) непозитивізм, позицію якого дійти висновку, що дуальність ідеаль
поділяє сам Р. Алексі, стверджує, що ного і реального є істотною особ
моральні дефекти заперечують юри ливістю права, а тому юридичний по
дичну дійсність лише тоді, коли межу зитивізм, який заперечує цю особ
крайньої несправедливості порушено. ливість, є неадекватною теорією при
Несправедливість, нижча цієї межі, роди права [12, 274].
включена в поняття права як дефект Отже, визнаючи дуальність права
не, але правильне право. Таким чином, як вияв його онтологічної структури
тут обом сторонам дуальної природи або природи, слід наголосити, що це не
права приділяється належна увага [12, є дуалізмом у метафізичному сенсі —
270]. як визнання існування двох са
У процедурному аспекті зв’язок по мостійних реальностей: природного і
зитивності та правильності реалі позитивного права. Це дуалізм сим
зується у формі демократичного, чи волічного плану як визнання двох
дискурсивного, конституціоналізму, вимірів єдиного феномену права, які
головними елементами якого є демо відтворюються при вирішенні всіх
кратія і конституційні права. Реаль правових питань і є онтологічною ос
ною стороною демократії є рішення за новою будьяких правових концепцій,
принципом більшості, а її ідеальною що прагнуть до адекватного відобра
стороною є аргументація як публічний ження природи права, включаючи й
дискурс. Реалізацією ідеалів теорії інтегральні концепції. При цьому
дискурсу є така інституціалізація де ступінь адекватності концепції права
мократії, яка поєднує обидві сторони, безпосередньо залежить від того,
тобто «деліберативна демократія». наскільки повно вдається відобразити
Права людини як моральні права на таку дуальність.
1. Бабаев В. К. Понятие права // Общая теория права : учеб. — М., 1999. — 592 с.
2. Бачинин В. А. Антитеза естественного и позитивного права : философскоQкультурологический
анализ // Общественные науки и современность. — 1999. — № 6.
3. Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. — 2000. — № 3.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 41

4. Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения //

Правоведение. — 2000. — № 2.
5. Максимов С. И. Правовая реальность : опыт философского осмысления. — Харьков, 2002. —
328 с.
6. Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel : Stationen eines Weges. — Fr. a. M., 1972. — S. 104–134.
7. Соловьев В. С. Критика отвлеченных начал // Собр. соч. В. С. Соловьева. — СПб., Б. г. — Т. 2. —
415 с.
8. Графский В. Г. Интегральное правопонимание в историкоQфилософской перспективе // ФилоQ
софия права в России : история и современность : материалы третьих философскоQправовых
чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. — М., 2009. — С. 220–233.
9. Поляков А. В. Интегральная теория права : миф или реальность? // Философия права в России :
история и современность : материалы третьих философскоQправовых чтений памяти акад.
В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. — М., 2009. — С. 234–241.
10. Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права
и государства / пер. с нем. — М., 1994. — 319 с.
11. Alexy, R. My Philosophy of Law : The Institutionalisation of Reason // The Law in Philosophical
Perspectives. — Dordrecht, 1999. — P. 23–43.
12. Alexy, R. The Dual Nature of Law // IVR 24th World Congress «Global Harmony and Rule of Law»
(September 15–20, 2009, Beijing, China). Papers. Plenary Session. — Beijing, 2009. — P. 257–274.
Максимов С. І. Дуальність права

Анотація. У статті досліджується дуальність природи права як єдність природного і позитив&
ного права, або його ідеального і реального вимірів.
Ключові слова: дуальна природа права, природне право, позитивне право, позитивізм,
непозитивізм, дискурс.
Максимов С. И. Дуальность права

Аннотация. В статье исследуется дуальность природы права как единство естественного и
позитивного права, или его идеального и реального измерений.
Ключевые слова: дуальная природа права, естественное право, позитивное право, позити&
визм, непозитивизм, дискурс.
Maksymov S. Duality of Law

Annotation. In the article attention applies on the duality of nature of law as unity of natural law
and positive law or it’s ideal and real dimensions.
Key words: dual nature of law, natural law, positive law, positivism, non&positivism, discourse.
42 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЧЕЛОВЕКОЦЕНТРИСТСКИЙ ПОДХОД
К ПОНИМАНИЮ ПРАВА
В. ШАФИРОВ
заведующий кафедрой
теории государства и права
(Юридический институт
Сибирского федерального университета)
Д
вижение общества по пути со подход, выражающий принципиально
циального прогресса возможно иной взгляд на право.
только на правовой основе. Бо Он зиждется не на противопостав
лее того, в процессе проводимых каче лении различных концепций права, а
ственных изменений в различных на их интеграции. Единство и взаимо
сферах общественной жизни праву действие всех положительных сторон
закономерно отводится фундамен разных теорий (и особенно естествен
тальная роль. Вопрос лишь в том, о ка ноправовой и юридического позити
ком праве идет речь. Понимание права визма) на основе человеческого изме
как строгого, формального, чисто рения позволяет обосновывать новое
внешнего, ограничивающего свободу, качественное явление — естественно
обязательнопринудительного явле позитивное право. Причем понятие
ния (государствоцентристский подход «естественнопозитивное право» в
к праву), как показывает практика, ис одинаковой мере имеет как научное,
черпало себя. Сформированные дан общемировоззренческое, так и непо
ной теоретической традицией идей средственно практическое, операцио
ные основы, образ права не только не нальное значение.
вписываются в современную консти Концепция естественнопозитив
туционную модель правового демо ного права, снимая ограниченность
кратического и социального государ (каждой в отдельности) различных
ства, но и не соответствуют истинной школ правопонимания, позволяет
природе, сущности и назначению пра сменить приоритеты в раскрытии ин
ва вообще. Сегодня как никогда требу тересующего нас феномена. В первую
ется такое видение права, для которо очередь, опираясь на системообразую
го мерой всех вещей действительно щий критерий — человеческое измере
выступает благополучие социально ние, предложить на роль первичного
правовой жизни каждого конкретного элемента структуры права, вместо
человека и гражданина. Речь идет не нормы — права и свободы. Для лично
просто об учете, уважении интересов сти имеют значение не нормы сами по
личности, а о человеческом измерении себе, а те ценности, которые посредст
права. А это уже совершенно другой вом их закрепляются, реализуются,
© В. Шафиров, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 43

В. Шафиров
отражаются. Такими жизненно важ скую природу права вообще. Вопер

ными, судьбоносными ценностями вых, благодаря волеустановленному
для правовой личности служат права (позитивному) праву определенная,
и свободы. Осознание, закрепление и пусть и меньшая часть людей, реально
гарантирование прав и свобод (свобо ощутила себя правовыми личностями;
ды) — главная миссия, предназначе вовторых, был открыт, хотя и не про
ние, преимущество права (перед дру стой, путь постепенного превращения
гими социальными регуляторами) в всех представителей рода «человек» в
обществе, государстве. правовую личность. В результате борь
Изменение взгляда на первичный бы за право, его сущность из выраже
элемент структуры права позволяет с ния воли меньшинства превратилась в
новых методологических, теоретичес выражение воли относительного боль
ких позиций осветить сущность, шинства. Итак, естественнопозитив
содержание, форму права, его обеспе ное право по своей сущности есть воз
чение. веденная в закон (иные официальные
Сущность права обусловлена при источники) воля относительного боль
родой человека, его потребностью к шинства людей, провозглашающая
свободе, самоопределению. Свобода, в свободу (права и свободы) человека и
свою очередь, выражается в правах и гражданина как высшую ценность.
свободах. Поэтому основное, глубин Содержание права конкретизирует,
ное в праве — права и свободы челове обогащает его сущность. Содержание
ка. Свободная человеческая личность естественнопозитивного права вклю
также невозможна без прав и свобод, чает два элемента: свободу и справед
как без сердца, нервной системы, лег ливость. Право одновременно есть са
ких и т. п. Вот почему право (права и ма свобода и ее мера. Наиболее адек
свободы) не навязано и не могло быть ватным и полным юридическим выра
навязано никем извне, включая госу жением свободы являются права и
дарство. Формирование правовых свободы. В самих правах и свободах
свойств индивида — объективный, не нет никакого долга, обязательности ни
обходимый, достаточно сложный и перед другими людьми, ни перед об
длительный процесс. При познании, ществом, ни перед государством. По
овладении правом изменяется много этому в правах и свободах реально, а
вековой привычный жизненный кол не формально, выражается свобода че
лективистский уклад, где «я» и ловека. Право как свобода проявляет
«мы» — нераздельны. Правовые спо ся в двух аспектах: негативном и пози
собности личности, напротив, появля тивном. В первом (негативном) значе
ются вместе с утверждением частного нии это свобода от любой формы лич
интереса, частной собственности, раз ной зависимости, дискриминации,
граничением индивидуального и вмешательства в частную жизнь, при
коллективного. Поступать по праву — нуждения со стороны кого бы то ни
означает в первую очередь поступать было. Во втором (позитивном) смыс
по своему желанию, в личных интере ле — это свобода (возможность) «для»
сах, по своему усмотрению. проявления правовой активности.
Процесс рождения позитивного Свобода одних людей соседствует
права (возведение в закон воли отно со свободой других. Поэтому всегда
сительного меньшинства) не изменил существовала и существует проблема,
и не способен был изменить человече как уравновесить, сделать правиль
44 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЧЕЛОВЕКОЦЕНТРИСТСКИЙ ПОДХОД К ПОНИМАНИЮ ПРАВА
ной, то есть справедливой, свободу ства: управомочивающие и обязываю

общения. В отличие от свободы, пред щие (запрещающие). Ведущая роль
полагающей возможное поведение, принадлежит управомочивающим.
справедливость требует должного, Главное, что их объединяет, — это за
обязательного поведения. Свободой ложенные в средствах дозволения
(правами и свободами) в том или ином права (возможности). В понятийном
случае человек может не воспользо структурном ряду «управомочиваю
ваться, поступать же несправедливо щие регулятивные средства» можно
запрещено. Право как выражение выделить: а) управомочивающие нор
справедливости требует выполнения мативные обобщения, б) управомочи
двух групп условий: условий правово вающие нормы. Только рассматривае
го равенства и условий правового не мые вместе они дают системное,
равенства. Правовое равенство — суб концептуальное восприятие права в
станция справедливости, важнейший качестве нормативного регулятора по
элемент ее содержания. С юридичес ведения.
кой точки зрения это выражается в ра Понятийноструктурный ряд средств
венстве перед законом и судом. Оно дозволений — основное звено в реали
включает в себя признание необходи зации формулы: «можно делать все,
мости одинаковой правосубъектности, что правом (законом) не запрещено».
равноправия, равной возможности для Управомочивающие нормативные
осуществления прав и свобод, сбалан обобщения рассчитаны на правовую
сированности прав и обязанностей, свободу (возможность), которую
одинакового применения закона ко нельзя предварительно даже относи
всем, использование равных основа тельно точно измерить, нормировать,
ний ограничения прав и свобод. т. е. закрепить определенный объем
Неравенство в противоположность прав и свобод. В таких случаях воз
равенству предполагает неодинако можность существует на самом высо
вую величину (объем) прав и обязан ком уровне абстракции, нормативнос
ностей, наличие преимуществ. При ти. Здесь активную роль начинает иг
сохранении равенства общих возмож рать комплекс управомочивающих
ностей законодательное закрепление нормативных обобщений (правовые
неравенства, прежде всего, ведет к на принципы, цели, задачи, дефиниции,
ибольшей выгоде менее преуспеваю презумпции, фикции и т. п.). Через
щих, социально менее защищенных них законодатель одновременно и за
групп населения. Кроме того, право крепляет общую возможность, и дает
вое неравенство позволяет устранить ориентиры (критерии правомерности)
«уравниловку», воздать каждому в со ее осуществления.
ответствии с его вкладом, заслугами и Управомочивающие нормы благо
упущениями, включая правонаруше даря связи ее структурных элементов
ния. дают ту или иную определенность о
Непосредственно связана с содер правах и свободах. В зависимости от
жанием права его внутренняя форма. уровня саморегуляции управомочива
Она есть сама организация содержа ющие нормы делятся на: определен
ния, его структуры. Внутренней фор ные, дозволяющие выбор вариантов
мой содержания права как общей поведения, ситуационные, диспози
меры свободы и справедливости слу тивные, рекомендательные. Управо
жат нормативные регулятивные сред мочивающие нормативные средства
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 45

В. Шафиров
должны находиться в органическом ри самого права; 2) нормативный пра

равновесии с позитивными обязыва вовой акт, обладающий высшей юри
ниями и запретами, что создает усло дической силой.
вия для баланса свободы и справедли В правотворческой практике не ред
вости в праве. ко наблюдается иная картина. Объек
Внешняя форма права направлена тивная составляющая юридического
на официальное выражение и закреп закона, его принадлежность к семье за
ление его сущности и содержания. конов общества во внимание берется
Центральная проблема внешней не всегда. В ходе нормотворчества
формы права — соотношение права и субъективный фактор, усмотрение за
закона. Право не всегда совпадает с за конодателя имеют довольно значи
коном, не сводимо к нему. Несовпаде тельное влияние. Закону в иерархии
ние права и закона не обязательно нормативных актов отводится первая
обусловлено негативными причина строчка, но прежде всего по формаль
ми. Право и закон могут не совпадать: ным юридическим признакам (высшей
вопервых, потому что право выража юридической силе, органам приняв
ется не только в законе (нормативных шим и т. д.). Тем самым, важнейшие
актах), но и других источниках (фор свойства права, вытекающие из приро
мах) права. Вовторых, право выража ды человека, оказываются не достаточ
ется как в законах того или иного но учтенными, а то и проигнорирован
государства (национальном праве), ными. В результате закрепляются:
так и нормативных международных абстрактно сформулированные цели,
документах (декларациях, пактах), то задачи правового регулирования; по
есть в международном праве. Втреть пулистские, противоречивые, дубли
их, права и свободы человека и граж рующие правила поведения; вводятся
данина имеют непосредственное дей в действие законы без пакета обеспечи
ствие, независимо от наличия конкре вающих их «работу» актов; принима
тизирующего их закона. ются законы с плохо просчитанными
Другое дело, когда издается непра социальными последствиями их реали
вовой закон. Последнее расхождение зации, не прошедшие необходимую ап
права и закона назвать нормальным робацию и т. д. А это значительно сни
нельзя. В кругу основных причин, жает эффективность правового регули
принятия неправового закона следует рования, наносит ущерб престижу пра
назвать то, что закон в большей степе ва, умаляет права и свободы человека и
ни рассматривается с формально гражданина. Все это расходится с изве
юридических позиций. Однако юри стным конституционным положением
дический закон является видом обще о том, что права и свободы «…определя
ственного закона. А это значит, что он ют смысл, содержание и применение
имеет объективный, необходимый, по законов».
вторяющийся и устойчивый характер. Итак, подлинный закон (как нор
В процессе законотворчества невоз мативный акт) должен быть только
можно игнорировать данное обстоя правовым. Что побуждает исследова
тельство. Важно, следовательно, учи телей, практических работников оце
тывать оба значения термина «закон»: нивать закон как нормативный акт
1) объективно существующие необхо уже и с содержательной, а не только с
димые, повторяющиеся и устойчивые формальной юридической стороны.
связи (отношения) в обществе и внут В правовом законе органически соеди
46 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЧЕЛОВЕКОЦЕНТРИСТСКИЙ ПОДХОД К ПОНИМАНИЮ ПРАВА
нены естественное право и позитив (статус, полномочия, виды) главным,

ное, т. е. содержание, исходящее из общим моментом служит то, что обес
природы человека, и содержание, оп печение прав и свобод для них — это,
ределяемое государством. прежде всего, обязанность. Иными
Принято считать, что право обеспе словами, гарантировать права и свобо
чивается государственным принужде ды в любой форме — это не акт доброй
нием. На самом деле обеспечение пра воли или благотворительность, а пря
ва — многоаспектная проблема. Она мой юридический долг государства,
не ограничена рамками государствен его органов, органов местного само
нопринудительного воздействия, не управления, юридических и физичес
должна отождествляться с ним. Све ких лиц, находящихся в положении
дение обеспечения права к принужде обязанных по отношению к управомо
нию делает второстепенным содейст ченному индивиду. И в этом смысле
вие, помощь правомерно ведущим юридическая обязанность как парная
себя субъектам, объявляя главными в категория прав незаменима, не своди
работе правообеспечительного меха ма к другому понятию, явлению, обла
низма те элементы, которые пускают дает собственной, только ей принадле
ся в ход для борьбы с отклоняющимся жащей самостоятельной ценностью.
поведением. Это не соответствует дей И еще одно важное замечание.
ствительному предназначению права С позиции человеческого измерения
в обществе. государство не порождает право, не
Так, задача публичных органов вла является его непосредственным ис
сти в ходе организации осуществления точником. Это не умаляет значения
права — не принудить управомоченно государства для права. Благодаря го
го к выбору правового варианта пове сударству и связанной с ним позитив
дения, не навязать свои «услуги», а ной составляющей, свобода и справед
создать такие комфортные условия, ко ливость получают то, что не может им
торые со всей очевидностью демонст дать мораль или иной социальный
рируют преимущество юридических регулятор, а именно: внешнюю объек
процедур, инструментов в приобрете тивированность, закрепленность в
нии необходимых благ. Формы содей официальных источниках, ту или
ствия при использовании прав: право иную степень определенности в воз
вое информирование, толкование можностях выбора дозволенного по
(официальное легальное и неофици ведения, прогнозируемость с учетом
альное профессиональное), юридичес места и времени развития (введение
кое консультирование, установление новых прав и свобод, устранение про
правового положения личности, прове белов, противоречий и т. д.), гаранти
дение юридически значимых меропри рованность обретения и осуществле
ятий, составление и выдача правовых ния прав и свобод, исполнения и
документов, правовое представитель соблюдения обязанностей. В то же
ство. Более значимое место в механиз время чисто формальное использова
ме обеспечения права должны занять ние нормативного способа регулиро
правовое стимулирование, правовое вания, судопроизводства, юстиции,
образование. процессуальных институтов и т. п.
Правообеспечительная деятель юридических средств недопустимы.
ность проводится различными субъек В статье обозначены лишь ключе
тами. При всей их неодинаковости вые теоретические положения, нужда
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 47

В. Шафиров
ющиеся в переосмыслении под углом рии права, отраслевых юридических

зрения естественнопозитивного пра наук. Это позволит наметить новые
ва. В ходе дальнейших исследований перспективы в изучении личностной и
неизбежно потребуется выявить и ос социальной ценности права, создать
ветить иные проблемы, вытекающие идейные основы, приближающие иде
из них (ключевых) либо связанные с альную ситуацию, для которой харак
ними. Иначе говоря, тема человека, терны правовое государство, правовое
его прав и свобод в различных своих гражданское общество, правовая ак
проявлениях должна стать лейтмоти тивность граждан.
вом разработок в области общей тео
Шафиров В. М. Человекоцентристский подход к пониманию права

Аннотация. Исследуется сущность и содержание права, его внутренняя и внешняя форма
исходя из нового подхода, основывающегося на интеграции различных концепций права.
Доказывается, что обеспечение прав не может сводиться к государственному принуждению.
В статье предлагается переосмыслить подходы к человеку, его правам и свободам под углом
естественно&позитивного права.
Ключевые слова: права человека, право и свобода, естественно&позитивное право.
Shafirov V. People&centered approach to understanding the law

Annotation. The essence and maintenance of the law, its internal and external form on the basis
of a new approach, which is based on the integration of different concepts of law, is researched.
Proved that ensuring the rights can not be confined to state coercion. The author proposes to rethink
the approaches to the human rights and freedoms at an angle of natural&positive law.
Key words: human rights, the right and freedom, natural&positive law.
48 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ ЯК АКСІОМАТИЧНЕ
НАЧАЛО (ПОСТУЛАТ) ПРАВА
Ю. ОБОРОТОВ
завідувач кафедри теорії держави і права,
проректор з наукової роботи
(Одеська національна юридична академія)
С
трімкість змін у житті сучасно ня). Показово, що наявність у системі
го суспільства, все більша його знання постулатів характеризує її як
індивідуалізація та глобалізація достатньо розвинену з точки зору
відображається в радикальних змінах рефлексії над своєю логічною струк
правової реальності, впливає на весь турою та еволюцією [1, 787].
правовий інструментарій та профе Помітно, що сучасна юриспру
сійну підготовку юристів. При цьому денція як система знань виробила свої
помітно не лише зростаючу антропо аксіоматичні начала, котрі можуть бу
логізацію та аксіологізацію права, а й ти представлені як постулати права.
все більшу його духовну спрямова Думається, що постулати права не
ність, що дисонує з раціоналізмом та варто ототожнювати з принципами
відмежуванням правових нормативів права, які як основоположні ідеї про
від релігійних канонів, що складалися низують усю правову сферу.
протягом століть. У призмі таких змін Високий рівень формалізації пра
нової актуальності набувають питання вової сфери призвів до того, що визна
праворозуміння як аксіоматичного на чальним постулатом є праворозумін
чала (постулату) права. ня, а побудова правової теорії (юрис
У сучасному філософському слов пруденції) часто здійснюється за до
нику постулат (лат. postulatum — ви помогою аксіоматичного методу як
мога) визначається як твердження, що робота з формалізованою системою
слугує основою для здійснення зміс (системою права чи правовою систе
товних розмірковувань і висновків. мою).
При цьому зазначається, що навряд чи Серед найважливіших постулатів
можна ототожнювати постулат з права, що забезпечують аксіоматич
аксіомою, оскільки постулат пропонує ний характер правової сфери — посту
меншу строгість і лінійність виснов лат правового дуалізму, що вира
ків, відсутність жорсткого дотримання жається в поділі права на природне та
правил логічної функції, що якраз дає позитивне, об’єктивне і суб’єктивне,
змогу розмежувати сфери застосуван приватне та публічне, матеріальне і
ня аксіом (природнонаукове знання) процесуальне. Отримав визнання по
і постулатів (соціогуманітарне знан стулат, що часто називають правовим
© Ю. Оборотов, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 49

Ю. Оборотов
плюралізмом, і виражається він у на сфері виступає як пізнання або пере

явності у правовому житті різно осмислення всього того, що пов’язано
манітних джерел права. Ще один зна з правом.
чущий постулат пов’язаний із ціліс За аналогією з розумінням у полі
ністю правової системи і постає як по тиці, розуміння у правовій сфері по
стулат правової цілісності. Нарешті, стає як впевненість суб’єкта в адекват
аксіоматичне значення для права має ності його уявлень про зміст впливів,
належність його до певної правової коли розуміння не ототожнюється зі
сім’ї, що виражається за допомогою знанням, оскільки є можливими
постулату правової належності. розуміння без знання і знання без
Таким чином, аксіоматичні начала розуміння. Для розуміння характер
права становлять постулати: праворо ним є відчуття внутрішньої зв’яза
зуміння, правового дуалізму, правово ності, організованості явища. Резуль
го плюралізму, правової цілісності, тат розуміння суб’єктивно унікальний
правової належності. для людини, але мимовільний, оскіль
Власне, визнання праворозуміння ки визначається специфічними куль
як аксіоматичного начала українсько турними умовами [3, 409]. Без ро
го права визначає інтерес учених зуміння у правовій сфері як особливо
юристів України до проблеми право го стану суб’єкта неможливими ста
розуміння, до пошуків такого визна ють включеність у правові відносини,
чення поняття права, за допомогою відповідність поведінки вимогам пра
якого можна наблизитись до існуючих вових приписів, постановка цілей і
правових реалій. Нині багато гово завдань з використання правових
риться про відсутність визначеності у засобів, прийняття правових рішень
праворозумінні під час формування тощо.
самостійної правової системи України Отже, якщо праворозуміння — це
і про наслідки відсутності такої визна один із постулатів права як відобра
ченості. Справедливо звертається ува ження «згустків» правової реальності,
га на тісний зв’язок між переходом до то розуміння права — це саме його пі
нового праворозуміння і становлен знання, у той час як розуміння у пра
ням сучасної правової парадигми у вовій сфері — це пізнання того, що
вітчизняній юриспруденції [2, 421]. пов’язано з правом, його формуван
Не вдаючись у цю дискусію, на ням та реалізацією.
самперед варто провести розмежу Така ситуація у праворозумінні та
вання праворозуміння, розуміння пропозиції щодо її вирішення свідчать
права і розуміння у правовій сфері, про націленість нового покоління
оскільки інколи ці три дослідницькі правників вийти до сучасного право
напрями зводять лише до однієї про розуміння і визначення права на ос
блеми праворозуміння. Як видається, нові використання однієї парадигми
якщо праворозуміння — це відобра праворозуміння, що часто називають
ження в юриспруденції основополож сучасною. Цю парадигму найчастіше
них (аксіоматичних) характеристик ототожнюють з інтегративним право
правової реальності, то розуміння розумінням, що поєднує досягнення
права — це процес формування обра позитивізму, соціологізму, психологіз
зу права на основі передрозуміння і му, історизму, тобто всього того, що
використання знань, умінь, навичок вироблено за допомогою класичної
тощо. Водночас розуміння у правовій методології. Цікаво, що інтегративне
50 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ ЯК АКСІОМАТИЧНЕ НАЧАЛО (ПОСТУЛАТ) ПРАВА
праворозуміння, будучи породженням Тут якраз простежується відмін

некласичної методології в трактуванні ність використання некласичної мето
його адептів, тяжіє до того, щоб пре дології і методології постмодернізму,
тендувати на єдино правильний (рані оскільки для останньої характерним є
ше сказали б — науковий) варіант роз визнання «мозаїки» існуючого право
витку юриспруденції, яка в такому вого світу, і тому неминучим є збере
контексті іменується інтегративною ження різноманіття парадигм сучас
юриспруденцією. ного праворозуміння, що й можна по
У зв’язку з аналізом проблеми роз бачити у вітчизняній юриспруденції.
сортування типів праворозуміння се Наприклад, представляючи право як
ред дослідників проблеми типологі фактор, що забезпечує соціальний
зації праворозуміння виокремимо роз прогрес, М. Цвік визначає його як
робку А. Полякова та О. Тимошиної, міру свободи і рівності, що відображає
які розмежували історичні та сучасні пануючі уявлення про справедливість
типи праворозуміння [4, 38–55]. Вони і потреби суспільного розвитку, осно
пов’язують формування праворо ви яких складаються у процесі повто
зуміння з класичним типом наукової рення суспільних відносин, що визна
раціональності у трьох його основних ються, стверджуються та охороняють
варіантах: природноправовому, етати ся державою [5, 10–11]. Зважаючи на
стському та соціологічному. Класичні концептуальну ідею прав людини,
типи праворозуміння ніби готують П. Рабінович визначає об’єктивне
ґрунт для некласичних типів, де до юридичне право як систему формаль
лається протиставлення об’єкта та но обов’язкових принципів і загальних
суб’єкта пізнання. Яскравим прикла правил фізичної поведінки, які вста
дом некласичного типу праворозу новлені чи санкціоновані державою,
міння є інтегративна юриспруденція, виражають загальносоціальні інтере
що поєднує в собі уявлення про право си, а також інтереси насамперед
як соціальний феномен і процес, в домінуючої частини соціально неод
якому поєднані норми, цінності та норідного суспільства, спрямовані на
факти. У межах постнекласичної на врегулювання суспільних відносин та
уки автори говорять про розробку забезпечуються організаційною, ідео
інтегративного праворозуміння, що не логічною й, у разі необхідності, приму
просто інтегрує окремі аспекти буття совою діяльністю держави [6, 103]. Як
права, а й ґрунтується на інтерпретації раціональноморальне представлено
права як багатоєдної структури, що за праворозуміння в академічному курсі
безпечує синтез тих складових права, теорії держави і права, підготовленого
які позначаються різними, конкурент авторським колективом Інституту
ними науковими теоріями. Ставиться держави і права ім. В. М. Корецького
завдання не лише дати широке визна [7, 238–248].
чення права, а й відшукати головний Водночас у вітчизняній літературі
пояснювальний принцип, «що дозво йдеться про необхідність повороту
лить з хаосу розрізнених фрагментів юриспруденції до аналізу права і дер
правової реальності створити «кос жави в широкому світовому контексті
мос» права» [4, 56]. При цьому як з урахуванням того, що міжнародні
варіант інтегративного праворозу норми, інститути і принципи виступа
міння авторами запропонована ко ють як інтегратори національних зако
мунікативна концепція права. нодавств і державних систем. Саме у
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 51

цьому зв’язку робиться висновок про Зазначимо, що логоцентристський

можливість створення універсального підхід до праворозуміння отримав
праворозуміння шляхом об’єднання своє яскраве втілення в одному широ
різноманітних уявлень про право, що ко обговорюваному в російській літе
виражені у традиційних підходах по ратурі варіанті праворозуміння і,
зитивізму, природного права й істо відповідно, визначенні права. Мова
ричної школи права. При цьому інтег йде про розгляд права як системи нор
ративна юриспруденція (О. Скакун) мативних установок, що спираються
представляється як один із засобів по на ідеї людської справедливості та
долання кризи у сучасному праворо свободи, і виражені, як правило, в за
зумінні, поєднуючи усе цінне в сучас конодавстві, регулюючи суспільні
них концепціях праворозуміння. [8, відносини [11, 213]. Вважаємо, що в
235]. Наряду з цим звучить думка про межах логоцентристського підходу це
можливість нового праворозуміння на праворозуміння найбільшою мірою
основі прагматичного підходу, прак відповідає цілям права в епоху ста
тичної доцільності, де має враховува більності, яка, на жаль, вже пройшла.
тися вся система факторів, що визна На думку І. Честнова, новий тип
чають право, однак вони не мають праворозуміння, що відповідає епосі
включатися в його склад, як це відбу постмодерну, варто шукати за межами
вається в інтегративному праворо юриспруденції в соціальній філософії.
зумінні [9, 204]. Серед філософських течій, що сфор
Все частіше питання праворозу мовані під впливом нових тенденцій у
міння пов’язують з традиційними ха розвитку суспільства і людини, ним
рактеристиками правової реальності, виокремлено феноменологію, герме
які в епоху постмодерну суттєво невтику, антропологію і синергетику, в
змінюються. Достатньо сказати, що яких закладено можливості для пост
догма права втрачає свою стійкість, некласичного типу праворозуміння
стає рухомою, плинною. Власне, скла [10, 8–16]. Між тим, поперше,
дається нове буття права і держави, що сумнівним є тезис про пошук праворо
відображається на змінах в аксіома зуміння за межами права, і, подруге,
тичних началах права, зокрема на пра якщо використовувати положення ме
ворозумінні як предметі сучасних на тодології постмодерну, то не лише пе
укових досліджень. З другого боку, ос рераховані підходи можуть дати
новою постмодернізму, що відображає приріст знань у правовій сфері, забез
нові підходи до права, є критика базо печити вихід до нових розробок пра
вих положень модерну, що стосуються ворозуміння. Так, до сучасного право
культурних аспектів сучасного су розуміння веде реалізація історіо
спільства, на фоні структурованості та софського підходу до права, осягнення
розумності світу при повному тріумфі права в контексті його руху в різних
раціоналізму наукового мислення. цивілізаціях і культурах, виявлення
І дійсно, нові можливості відкрива традицій правового розвитку, ролі
ються під час застосування методу ре права у глобалізованому світі, осмис
конструкції, що спрямований на руй лення поєднання загальнолюдського
нування логоцентризму як західної та національного у правовому розвит
течії думки, що залежить лише від ку, аналіз права як першооснови світо
логосу і пов’язаний із філософією, вого порядку. У зв’язку з багато
наукою, мовою [10, 4]. вимірністю права перспективними ви
52 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

являються пропозиції щодо не рах суспільного життя, до того ж не

обхідності врахування таких характе обхідно відійти від традиційноюри
ристик права, як його соціальність дичних підходів до конфліктів як не
(соціологічний вимір), як явище куль бажаних явищ, і враховувати їх пози
тури (культурологічний вимір), як тивне значення [14, 26–29]. Звернемо
явища, в центрі якого перебуває люди увагу на негнучкість юридичних
на (антропологічний вимір). Ці три шляхів попередження конфліктів, хо
фундаментальних виміри правової ре ча право здатне впливати на причини
альності, виражені в антропосоціо конфлікту, його виникнення (конф
культурному підході, також дають ліктну ситуацію), розвиток і вирішен
можливість вийти до інакшої парадиг ня, не говорячи вже про наслідки
ми праворозуміння [12, 265–268, 387]. конфлікту. Мабуть, у цій парадигмі
Сучасне праворозуміння розви праворозуміння можуть бути розкриті
вається не без впливу етики, де специфічні риси права, пов’язані з
намітився новітній варіант ієрархії визнанням всезагальності конфліктів,
цінностей у вигляді етики відпові а також їх корисності та необхідності.
дальності. Суть нового підходу у вису При вирішенні питання про пара
ванні в системі цінностей на перший дигми праворозуміння в епоху пост
план не таких цінностей, як свобода і модерну неможливо обійтись без
справедливість, а цінності відпові релігійного виміру права, оскільки
дальності людини за своє майбутнє. справедливо відмічено, що у праві
При цьому принцип відповідальності зберігається не лише традиція, а й віра
виступає як вимога максималізації у Всевишнього, який освічує шлях
відповідальності як інтегративної права в соціальному світі. При цьому
цінності на всі можливі перспективи: «принцип свободи, який сьогодні за
як часові (думай не лише про сьо хищено інститутами прав людини, по
годнішній день), так і загальнолюдські винен бути гармонізований з мораллю
(думай не лише про себе і своїх близь та вірою» [15, 103].
ких). Сформовано імператив відпові Розглядаючи процес розвитку пра
дальності: роби так, щоб забезпечити ва в різних культурах і цивілізаціях,
сприятливе майбутнє тому інтеграль можна виокремити:
ному цілому, до якого ти належиш [13, 1) парадигми донаукового право
322]. розуміння (міфологічна, теологічна),
Особливості сучасного праворо що існували в період, коли юриспру
зуміння зумовлені змінами у співвід денція ще знаходилась на стадії ста
ношенні права і держави в руслі пра новлення і не існувала як самостійна
вового світогляду, що породив дві тра сфера гуманітарного знання;
диції в розумінні цього співвідношен 2) парадигми наукового праворо
ня і, у зв’язку з цим, існування двох зуміння, коли відбувся поділ сфер
різних концепцій: правової держави і релігійного та світського, і коли розви
правління (верховенства) права. ток світської сфери став визначатися
Нині розгляд питань праворозу раціоналізмом і раціональністю, зав’я
міння не може відбуватися без враху заного на можливостях людського ро
вання конфліктного призначення пра зуму. Інакше парадигми цього періоду
ва. При цьому важливо зважати на (нормативна, соціологічна, психо
визнання всезагальності соціального логічна тощо) можуть бути названі па
конфлікту, його існування у всіх сфе радигмами юридичного раціоналізму;
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 53

3) парадигми постнаукового пра У цінніснонормативному праворо

ворозуміння, які існували в епоху зумінні виражена трансляція права че
постмодерну, коли має місце криза рез віки і покоління за допомогою
раціональності та поєднуються знання правового менталітету, правових тра
і віра, закономірність і випадковість, дицій, правових інститутів, що дає
істина і цінність. Парадигми цього можливість простежити історичну зу
періоду (антропологічна, комуніка мовленість права, його моральну
тивна, інтегративна, цінніснонорма обґрунтованість і його відповідність
тивна) можуть бути названі парадиг традиційним релігійним основам.
мами праворозуміння постмодерну. Важливо підкреслити, що ціннісно
У цілому ж, на основі представле нормативна система права завжди роз
них підходів до правової реальності, а рахована на її визнання народом, тоб
також з урахуванням принципових то легітимацію, що забезпечує дієвість
змін у праві та державі в епоху постмо та ефективність для всієї системи. Не
дерну можна запропонувати таке має жодних сумнівів, легітимність —
визначення права, що відображає одну це лише важлива основа для функціо
з можливих парадигм праворозумін нування правового механізму, оскіль
ня — цінніснонормативну. Право — це ки навряд чи завдання правового
історично зумовлена, морально об впливу можна вирішити, не викорис
ґрунтована і релігійно вивірена, лега товуючи такі правові інструменти, як
лізована цінніснонормативна система, усталені процедури, формалізовані
розрахована на всезагальне визнання рішення і засоби державного примусу.
(легітимацію) і відповідну поведінку Нарешті, центральними ідеями
людей, організацій, соціальних спіль цінніснонормативного праворозумін
нот, в якій використовуються процеду ня є, поперше, конфліктне призна
ри, формалізовані рішення і держав чення права і, подруге, необхідність
ний примус для попередження і збереження існуючої соціальної ціліс
вирішення конфліктів, збереження ності. Смислова характеристика права
соціальної цілісності. і професії юриста завжди пов’язані з
Специфіка запропонованого право можливостями попередження виник
розуміння виражена насамперед в нення конфліктних ситуацій, а при ви
уявленні про право як цінніснонор никненні конфліктів, досягнення оп
мативну систему, що підкреслює не тимального їх вирішення. Так само, як
лише нормативний, а й ціннісний сенс метою права з моменту його станов
усього механізму дії права. З цих по лення у стародавньому суспільстві до
зицій право націлене на закріплення, наших часів є забезпечення цілісності
ранжування, перерозподіл і охорону людського існування від роду чи пле
цінностей, а також на інформування мені у стародавньому суспільстві до
про цінності, які таким чином стають сім’ї та держави у сучасному житті.
цінностями права. Одночасно в само Наприкінці варто підкреслити, що
му праві складаються різноманітні сучасне праворозуміння не може бути
специфічні цінності (правові цінно зведено до однієї парадигми праворо
сті), що несуть в собі цивілізаційні та зуміння, оскільки для парадигмально
культурні нашарування, пов’язані з го мислення ознакою є як можливість
розумінням свободи, справедливості, вільного вибору між парадигмами, так
порядку, збереження себе, близьких і і спосіб пояснити зміну парадигм. При
всієї соціальної цілісності. цьому самі парадигми можна розуміти
54 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

як інтелектуальні очевидності, тобто У цьому плані запропоноване у

«аксіоми розуму» [16, 36–37]. Мозаїка статті цінніснонормативне праворо
правового світу і різноманіття підхо зуміння можна розцінювати як одну з
дів до нього неминуче виводить на «аксіом розуму», тобто постулат, на
різноманіття парадигм праворозу який може спиратися правова теорія і
міння, зокрема, в українській юрис за допомогою якого можливе осягнен
пруденції, на використання різних ня як самого права, так і всієї правової
праворозумінь і, відповідно, різних сфери.
аксіоматичних начал (постулатів) для
осягнення явищ правової сфери.
1. Новейший философский словарь. — 3Qе изд., испр. — Минск, 2003. — 1280 с.
2. Селіванов В. М. Право і влада суверенної України : методологічні аспекти. — К., 2002. — 724 с.
3. Ольшанский Д. В. ПолитикоQпсихологический словарь. — М. ; Екатеринбург, 2002. — 576 с.
4. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. — СПб., 2005. — 472 с.
5. Цвік М. Про сучасне праворозуміння // Вісник Академії правових наук України. — 2001. —
№ 4. — С. 10–11.
6. Рабінович П. М. Основи загальної теорії права і держави. — 10Qте вид., допов. — Л., 2008. —
224 с.
7. Теорія держави і права : академ. курс / за заг. ред. О. В. Зайчука, І. М. Оніщенко. — К., 2006. —
688 с.
8. Скакун О. Ф. Теория государства и права. — Харьков, 2000. — 704 с.
9. Черданцев А. Ф. Теория государства и права. — М., 1999. — 432 с.
10. Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. — 2002. — № 2. —
С. 4–16.
11. Теория государства и права / под ред. В. К. Бабаева. — М., 2007. — 529 с.
12. Дамирли М. А. Право и История : эпистемологические проблемы (опыт комплексного исслеQ
дования проблем предмета и структуры историкоQправового познания). — СПб., 2002. — 456 с.
13. Канке В. А. Концепции современного естествознания. — М., 2001. — 368 с.
14. Ворожейкин И. Е., Кибанов А. Я., Захаров Д. К. Конфликтология : учеб. — М., 2001. — 224 с.
15. Митрополит Кирилл. Свобода и ответственность : в поисках гармонии. Права человека и достоQ
инство личности. — М., 2008. — 240 с.
16. Малахов В. П. Философия права. — М. ; Екатеринбург, 2002. — 448 с.
Оборотов Ю. М. Праворозуміння як аксіоматичне начало (постулат) права

Анотація. У статті проводиться розмежування праворозуміння, розуміння права та
розуміння у правовій сфері. Виокремлено постулати права, що забезпечують аксіоматичний
характер правової сфери, серед яких визначальне значення має постулат праворозуміння.
Серед парадигм сучасного праворозуміння розглянуто ціннісно&нормативне праворозуміння і
надано відповідне визначення поняття права.
Ключові слова: праворозуміння, розуміння права, розуміння у правовій сфері, постулат
права, парадигми праворозуміння, ціннісно&нормативне праворозуміння.
Оборотов Ю. Н. Правопонимание как аксиоматическое начало (постулат) права

Аннотация. В статье производится размежевание правопонимания, понимания права и по&
нимания в правовой сфере. Выделено постулаты права, обеспечивающие аксиоматический
характер правовой сферы, среди которых определяющее значение имеет постулат правопо&
нимания. Среди парадигм современного правопонимания рассмотрено ценностно&норматив&
ное правопонимание и дано соответствующее определение понятия права.
Ключевые слова: правопонимание, понимание права, понимание в правовой сфере,
постулат права, парадигмы правопонимания, ценностно&нормативное правопонимание.
Oborotov Yu. Law Understanting as an Axiomatic Ground (Postulate) of Law

Annotation. Article deals with differentiation of law understanding, understanding of law and
understanding in legal sphere. The postulates of law are allocated which provide axiomatic char&
acter of legal sphere. The main postulate of law is postulate of law understanding. Among the par&
adigms of modern law cognition value&normative paradigm has been described. On this basis the
definition of law has been given.
Key words: law understanding, understanding of law, understanding in legal sphere, postulate
of law, paradigms of law understanding, value&normative law understanding.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 55

ПРАВОПОНИМАНИЕ КАК САМООПРЕДЕЛЕНИЕ
ИСТОРИЧЕСКОГО СУБЪЕКТА
Ю. ПЕРМЯКОВ
кандидат юридических наук,
доцент кафедры теории
и истории государства и права,
международного права
(Самарский государственный университет)
К
огда субъект пытается вступить равно заявляет о своих интересах —
в диалог с собственной судьбой в виде идеалов и стандартов научнос
и освободиться от абсолютного ти, а также желании заполучить эф
права причинной необходимости, он фективное средство в достижении
приобретает историческое самосозна благих целей и т. д.
ние, для которого характерны тревога Посредством осмысления задач,
за состояние мира и недоверие к его методологии и ценности философско
основам. Поскольку право составляет го осмысления права прагматические
одно из оснований социальности как установки о себе напоминают реже и
таковой, определение исторического не так явно: философия менее всего,
значения современности диктует тот если она не отождествляет себя с иде
или иной вариант правопонимания. ологией, связана какимилибо обяза
Любой намек автора на знание за тельствами перед действительностью.
дач, которые лежат перед философией Она взращивает в себе дух свободы и
права, сопряжен с риском саморазоб очень чувствительна к упрекам в анга
лачения. Интерес к праву мотивиро жированности. Начальные фразы, оп
ван озабоченностью состоянием исто ределяющие тему и проблематику
рической эпохи, поэтому из текстов о публикации, порою призваны весьма
сущности права мы узнаем не только определенно отвести в сторону сомне
то, каким ему надлежит быть, но и то, ния читателей относительно искрен
какое социальное бытие входит в них намерений автора незаинтересо
смысловое пространство субъекта или ванно разобраться в существе обсуж
же лишено для повествующего всяко даемого вопроса. «Хотя для многих
го смысла, внушает ему опасение или современных теоретиков роль фило
ужас. Незаинтересованное в своих ре софии права сводится к тому, чтобы
зультатах исследование противоречит работать, служить наподобие «сторо
самой основе научного подхода, кото жевого пса», наше собственное отно
рый изначально прагматичен и моти шение к этому может быть только
вирован. Наука всегда служит комуто, безусловно отрицательным», — так за
даже если этим господином оказыва явил о своей позиции профессор
ется объективная истина, именем Б. Мелкевик из университета Лаваль
которой обезличенный субъект все (Квебек) [1, 528]. Противоположный
© Ю. Пермяков, 2010
56 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОПОНИМАНИЕ КАК САМООПРЕДЕЛЕНИЕ ИСТОРИЧЕСКОГО СУБЪЕКТА
взгляд выражен в серии недавних пуб знания» [1, 538]. Его вывод таков: «Не
ликаций Ю. Хабермаса, чей интерес к существует материи, которую можно
философскому обоснованию права бы использовать для разумного «осно
после событий 11 сентября 2001 г. и вания»… до сегодняшнего дня никто
войны в Ираке продиктован изменив еще не смог ни узреть «право», ни рас
шимся международноправовым кон порядиться им как вещью. Само собой,
текстом оправдания насилия и гегемо настаивать на противоположном — это
ниальной односторонностью в устрое часть успокаивающего spin (здесь: сло
нии международного правопорядка. весного оборота. — Ю. П.). Но пойдем
«Поскольку в случае гуманитарных мимо!» [1, 539].
интервенций всегда подвергается Достоинство приведенной выше по
опасности жизнь невиновных, мас зиции Б. Мелкевика заключается в
штабы использования силы необходи том, что критикуемый дискурс взят не
мо тщательно регламентировать» [2, сам по себе, а как речь автора, нуждаю
91]. Немецкого философа заботит во щегося в оправдании, в успокаиваю
прос о том, действительно ли европей щем эффекте фундирующего подхода,
ские ценности заслуживают всеобще в преодолении страха пустоты или хо
го признания и могут быть поставле тя бы в обретении начальных навыков
ны под юридическую защиту между самопознания. Слова произносятся,
народного права. мысль формулируется. Во всем, что
Различие этих позиций, которое так или иначе приобретает определен
можно было бы без труда иллюстриро ность и свою форму, следует видеть не
вать другими именами, интересно тем, безразличие к сущности и обеспокоен
что оно обусловлено не моральными ность границами, что привносится в
либо идеологическими предпочтения мир самим субъектом, дискуссии о ко
ми, а отношением к исторической си тором — прямое тому подтверждение.
туации. В первом случае автор распо Озабоченность собственными возмож
ложен вне какого бы то ни было исто ностями и собственными ресурсами в
рического контекста, который мог бы обеспечении свободы, справедливого
выполнять роль фундирующего дис мира и правопорядка, что демонстри
курса. Свобода от иллюзии онтологи рует Ю. Хабермас, мотивирует позна
ческого основания права декларирует ние права как границы, в пределах ко
ся в качестве принципа некоего реали торой располагаются легитимность су
стического отношения к действитель ществования, этические ценности и
ности, в которой мы не найдем гото блага цивилизации. Б. Мелкевика не
вый к использованию «фундамент» устраивает такой ход рассуждений,
права. Б. Мелкевик, объясняя склон когда основанное на этике право само
ность к философским рассуждениям о по себе также оказывается этичным по
предполагаемой безусловной основе своей природе. Он выступает против
права, замечает, что таким образом из того, чтобы в удобной схеме рассужде
бранный дискурс заявляет о своей цен ний игнорировать реальную возмож
ности, что не остается незамеченным с ность мира быть иным и, добавим от
позиции объективной инстанции, от себя, неприспособленным для реали
имени которой он и произносит до зации благих намерений о свободе и
вольно резкие суждения. Сторонни справедливости.
кам «фундирующего дискурса», по его Если в объективной действитель
мнению, «не хватает навыка самопо ности нет заведомо расположенных в
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 57

Ю. Пермяков
ней оснований, на которые право мог субъекта с самим собой исключает лю
ло бы опираться в своем становлении бую его активность, он попросту пере
и развитии, бытие субъекта, для кото стает быть поводом человеческой
рого его определенность есть принцип речи, неспособной фиксировать наше
существования, оказывается пробле внимание на неизменном и неподвиж
матичным. Собственно говоря, субъ ном.
ект в человеке обнаруживает себя Единственный в своем существова
лишь по мере осознания последним нии субъект лишен возможности
собственной уязвимости, зависимости определения, потому что его опреде
и несамодостаточности, осмысление ленность возможна лишь посредством
которых в истории философии имеет того, что не является им самим. Кроме
давнюю традицию. Историческое про него в мире должно быть нечто Дру
странство деятельного субъекта, наде гое, и этим Другим выступает не толь
ленного способностью избирательно ко тот контрагент, с которым завязы
относиться к условиям собственного ваются социальные отношения, но и
существования и не принимающего он сам в своем представлении о самом
мир как извечную данность (т. е. субъ себе. Иначе говоря, субъект возможен
ектом «одухотворенным», иным он лишь благодаря оппозиции по отно
быть не может), предстает как объект шению к самому себе как эмпиричес
заботы, как создаваемая и конструи кому человеку, именно эта разъеди
руемая реальность. Даже древнее ненность в человеке его собственного
понимание мира как космической гар «Я» и предметности («моего»), кото
монии не устраняет необходимости рой он располагает, создает побужде
участия субъекта в ее поддержании и ние к поступку, в котором приобрета
охране от человеческого произвола. ется новое качество жизни и устраня
«Справедливость в любом смысле ется противоречие должного и сущего.
возможна только после того, как об Экзистенциальная ценность Другого
щественный строй установлен; спра состоит в том, что лишь посредством
ведливость в любом смысле возможна него индивидуальная свобода напол
только внутри искусственного устрой няется позитивным содержанием, об
ства», — с этим утверждением Л. Штра ретением взаимной причастности, а не
уса согласятся все, кто привычно трак приобретением пресловутой незави
тует право как явление социальное [3, симости, которая в своем идеальном
171]. Однако следует опасаться ба проявлении оказывается смертью как
нального прочтения этой мысли: если абсолютной непричастностью к чему
право и социум возможны как конст бы то ни было.
руируемые, искусственные сущности, Человек, ставший субъектом, не
то их онтологическим основанием не принимает свое положение в мире
могут выступать никакие постулируе соответствующим самому себе. Это
мые наукой объективные закономер открытие, описываемое в различных
ности помимо самого человека, уязв философских концепциях как «одухо
ленного собственной несостоятельно творение», «приобретение классового
стью. Право — это данность, которую сознания», «забота», «историческое
предстоит воспроизводить в каждом предназначение» и т. п., первоначаль
акте человеческой истории. Социаль но ввергает его в ситуацию абсурда,
ное возникает из субъективной интен т. е. в такое безжалостное пространст
ции к инобытию. Полное тождество во, нахождение в котором лишено
58 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

смысла. Неважно, как именно эта посредством демократических про

разъединенность со смыслом артику цедур обрести неограниченную власть,
лирована метафизической философи пришельцам из чужих стран погубить
ей — отпадением от Бога, эксплуата национальную культуру, варварам
цией, отчуждением, дегуманизацией надругаться над святынями, террорис
или каклибо иначе. Поскольку право там на пути следования к месту запла
в его многообразных формах пред нированной смертоносной операции
ставляет собой процедуры, в которых воспользоваться правовыми нормами,
происходит движение от одного стату гарантирующими неприкосновенность
са к другому, борьба за право вместе с и свободу передвижения. ХХ в. принес
тем в каждую историческую эпоху вы очень много разумных оснований для
ступает неотъемлемой частью усилий отказа от права как универсального
ради преодоления отчуждения и со явления человеческой культуры либо
хранения разумных основ собственно для весьма специфического понима
го существования, соразмерности все ния его социальной ценности.
го сущего в рамках той или иной кар Различные состояния действующе
тины мира [4]. Политическая борьба го в истории субъекта, описание кото
за признание правосубъектности, рого являет нам анализ «духовной
обретение формального равенства и ситуации времени» (К. Ясперс), ис
наполнение юридических условий ключают постановку вопроса о неиз
свободы конкретным социальным со менной сущности права. Выбор право
держанием наполняют историческое понимания в действительности утаи
движение права, в котором оно не мо вает в себе интерес к такой организа
жет оставаться неизменным — ни в ас ции философской речи, в которой
пекте своей сущности, ни в аспекте можно было бы идентифицировать
своей формальноюридической струк субъекта исторического действия.
туры. Историческая изменчивость Текст, в котором не узнается историче
права порождает многочисленные ская действительность права, оказы
споры о том, является ли универсаль вается настолько произволен, что
ным явлением человеческой цивили даже не может претендовать на какое
зации, имеет ли оно перспективу либо критическое отношение к себе со
собственной деградации, может ли стороны, поскольку его признание в
обернуться в следовании своим прин качестве объекта критики косвенно
ципам собственной же противополож свидетельствует о наличии в нем ут
ностью. Эти вопросы, казавшиеся не вердительных суждений, поддающих
когда слишком отвлеченными для тех, ся эмпирической проверке или кон
кто жил в кругу устоявшихся понятий цептуальной критике. Склонность к
о незыблемых основах западноевро морализаторству и демагогии отяго
пейской или же советской государст щает философский диалог о праве, в
венности, сегодня застигают научное котором неуместны верноподданичес
сообщество врасплох: обуздание госу кие мотивы и присяга на верность иде
дарственного, национального и лично алам. Философия не состоит на служ
стного суверенитета не находит долж бе ни у государства, ни у идеологии, в
ного философского обоснования. Не этом смысле Б. Мелкевик, безусловно,
предсказуемым итогом ХХ в. стал прав. Но это не означает, что фило
факт опасливого отношения общества софствующий субъект не обеспокоен
к праву, которое позволяет диктатору судьбой ценностей, в единстве с кото
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 59

рыми он видит смысл собственного ственность и преемственность, т. е.

бытия. Философ в отличие от филосо именно то, от чего хотел бы избавить
фии всегда озадачен. Б. Мелкевик оза ся человек, для которого собственная
дачен тем, что философия права никак правосубъектность и идентичность
не может освободиться от фундирую стала непосильной ношей. Ретризм,
щего дискурса. Озадаченность автора социальная апатия, вандализм, а так
этой статьи обусловлена тем, что субъ же такое состояние общественной и
ект, чье бытие обусловливает необхо государственной жизни, которое не
димость права и легитимности, поки очень внятно именуется «государ
дает пространство историческое. ствоммошенником» (Ж. Деррида),
На смену личности приходит тол демонстрируют собой разные вариан
па, масса, никто, аноним. В этой новой ты обесценения права. Феминизм,
исторической ситуации, где действует борьба за права животных, экологиче
посредственность, утверждающая свое ское движение, правозащитная дея
право на пошлость и пошлость как тельность и другие формы политичес
право (Х. ОртегаиГассет), «людям, кой активности дополняют пеструю
собственно говоря, сказать больше не палитру современности. В этой разно
чего. Существуют лишь вопросы тех голосице мнений возникает повышен
ники; после их решения остается ный спрос на производство истинной
немота — не глубина молчания, а вы реальности, в итоге борьба за обрете
ражение пустоты. Человек стремится ние статуса дополняется захватом зна
отказаться от себя, устремиться в ков статуса и символическая природа
работу, чтобы забыться, не быть сво права странным образом возвращает к
бодным, вновь стать природой, будто жизни правовые процедуры, которые,
природа идентична технически осваи казалось бы, должны оставаться в
ваемой вещи» [5, 146]. Право с утра прошлом. Интерес к истории своего
той метафизического измерения чело семейного рода, неопатриотизм как
веческой жизни оказалось ненужным, обоснование привилегий коренного
это рискованное состояние не до конца населения, династические споры и да
осмысленно, тем более что в публич же феодальные отношения (захват
ных заверениях своей приверженности земли) вернулись в современность не
правовым началам общественной жиз ожиданным образом, вследствие чего
ни недостатка нет. Однако терроризм, практически в любом споре приобрел
неуправляемая миграция населения из актуальность вопрос об авторитетной
слабо развитых стран и регионов, аван инстанции, по праву владеющей ис
тюристическая политика государст ключительным полномочием на окон
венных лидеров и национальные, ре чательное суждение. Провидцы снова
лигиозные и культурные конфликты востребованы, а политическая наука,
склоняют общество к выбору «пра как и философия, дискредитированы
вильных» решений безотносительно к своей способностью ладить с любой
вопросу об их легитимности. властью и говорить на ее языке.
Отстранение от собственной субъ Борьба за право сегодня затруднена
ектности и свободы, наблюдаемое в тем обстоятельством, что понятие ин
эпоху тоталитарной государственнос станции как абстрактной способности
ти и постметафизического мышления, к авторитетному суждению о статусе и
подрывает экзистенциальные основа о должном перестало совпадать с поня
ния права. Право постулирует ответ тием органа государственной власти.
60 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Власть исторически долго владела мо в работах философов Просвещения и

нополией на официальные правовые особенно в работах Г. Гегеля преиму
суждения. Ситуация резко измени щество перед деспотическим произво
лась в ХХ в., когда исторический опыт лом и любой иной нормативной систе
многих европейских народов попол мой. Право опирается на государст
нился горьким уроком: следование венное принуждение, таков его отли
властным предписаниям не гаранти чительный признак. Отождествление
рует легитимности и юридической бе Г. Кельзеном государства и правопо
зупречности предпринимаемых граж рядка вызывает несогласие у сторон
данами действий. Современная фило ников либертарной идеологии, кото
софия именует этатистскими все рые хотели бы знать о критериях пра
попытки представить соотношение го ва, которыми располагает само госу
сударства и практикуемого им при дарство в санкционировании право
нуждения как нечто естественное, вых норм и создании юридических
обусловленное самой природой влас конструкций. Государственная воля не
ти. Не только такие изначально сво может именоваться правом лишь на
бодные от государственных критериев том основании, что приобретает юри
сферы, как наука и искусство, но и дическую форму. С позиции В. Нерсе
экономика, оборона, политика и даже сянца и сторонников его либертарного
правосудие полны процедурами выра подхода «легистское» представление о
ботки официальных решений, образу праве заслуживает критики, потому
ющих самостоятельные нормативные что правом следует именовать лишь
системы. Многочисленные комитеты триединство равенства, свободы и
учреждают звания для достойных дея справедливости [6, 209]. Похожее мне
телей культуры, фонды поощряют ние высказывается во многих работах
изобретательных ученых, судебные современных российских и зарубеж
коллегии из корпоративных и этичес ных авторов: «Философия права, ко
ких соображений исключают из своих торая не признает полностью и безого
рядов утративших высокую репута ворочно автономию и свободу носите
цию судей, экономические сообщества лей права, ничего не стоит» [1, 538].
определяют нормы торговли и пред Заявляя это, сторонники либерально
принимательской деятельности и, на го (либертарного) подхода к определе
конец, спортивные состязания как нию сущности права демонстрируют
наглядная демонстрация правового еще один вариант научной редукции.
мышления завершает этот далеко не Поскольку свобода индивида в праве
полный перечень современных него выступает в его выборе авторитетной
сударственных правовых систем. инстанции и признании правосубъ
Чтобы избежать беспредметного ектности своего контрагента, правом
разговора обо всем, что имеет норма следует именовать лишь гарантиро
тивную природу, юридическая наука ванную юридической процедурой
вынуждена редуцировать понятие пра практику самоопределения субъекта
ва. Исторически первым вариантом перед лицом деперсонифицированной
этой редукции послужило понятие авторитетной инстанции. Человек
юридической силы и государства, с по свободен в своем выборе стать кем
мощью которых право, содержащееся угодно, но чтобы этот выбор состоял
в строго определенных источниках, ся, нужна процедура отождествления
устанавливаемых властью, приобрело деяния и деятеля, т. е. вменение по
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 61

ступка его деятелю, что именуется рирующих правовых норм или судеб
возложением ответственности. ных прецедентов. Чем короче его
Право в своем наиболее абстракт окружность, тем меньше разброс
ном виде является таким социальным допустимых правовых оценок. Одно
институтом, в котором апелляция ин значный вывод суда следует лишь из
дивида к каким бы то ни было метафи ограниченных самим событием воз
зическим понятиям (служение роди можностей его толкования, и тогда
не, оказание помощи близким, борьба возникает тождество события и его
со вселенским злом, утверждение доб смысла, слово становится фактом,
ра и т. п.) трансформируется в фикси мнение судьи — вердиктом. Правовое
руемый посредством формальных оп решение, иначе говоря, будучи юриди
ределений статус как приобретенный ческой формой официального сужде
вследствие сделанного выбора новый ния о статусе, может состояться
модус существования. Притязание на постольку, поскольку в исторической
статус не гарантирует его приобрете ситуации имеются условия для ста
ния, если на то нет надлежащих осно новления суда в качестве авторитет
ваний. Можно участвовать в конкурсе ной инстанции. Правосудие составля
на замещение вакантной должности, ет непосредственную, эмпирически
но его итогом может стать не приобре осязаемую реальность права, посколь
тение работы, а обескураживающая ку его предписания, содержащиеся в
правда о собственных ничтожных воз решениях по трудовым спорам, адми
можностях и цене ни на чем не осно нистративным и гражданским делам, а
ванного самомнения. «Истинный также в приговоре по уголовному де
смысл своего бытия в любой ситуа лу, вынуждают адресата к претерпева
нию вполне конкретных действий в
ции, в том числе и правовой, может
случае возложения мер ответственно
быть открыт лишь человеку, который
сти и обретению либо компенсации
существует в модусе подлинности», —
утраченного блага в случае восстанов
замечает А. Стовба [7, 81]. Представ
ления нарушенного права. Действия
ляется, что поиск человеком «подлин
иных представителей государствен
ности» и есть самое существенное, эк
ной власти, включая законодателя, об
зистенциальное основание права, все
ладают юридической силой постольку,
юридические процедуры и конструк поскольку у суда нет оснований для их
ции которого предназначены для того, отмены в предусмотренном процессу
чтобы могло состояться правовое ре альным законом порядке. Поэтому ре
шение, в котором правовая квалифи альность права определяется наличи
кация была бы не торжественным ем независимого суда и доступом к
принуждением к следованию внешней правосудию.
нормы, выбранной чиновником в су Способность народа иметь правосу
дейской мантии, а сутью рассматрива дие выступает самым очевидным сви
емого в судебном заседании события. детельством общей судьбы людей и ус
Сохраняя возможность вынести ре ловием их государственности. Способ
шение только по существу спора, став ность к обличению зла в метафизичес
шего предметом разбирательства, суд ком смысле придает человеческому
заинтересован в том, чтобы сам пред правосудию творческую силу созда
мет спора стал всем очевиден, поэтому вать в противоположность тем или
он стремится к сужению «герменевти иным способом явленной несправед
ческого круга», образуемого из конку ливости достойный образ человеческо
62 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

го общения (народа) и, соответствен действовать в интересах высшей спра

но, то понимание судьбы, которой на ведливости, философия права «пасу
род должен быть удостоен. В против ет» перед действительностью. Однако
ном случае суд, полностью подчинив возможность правосудного решения —
шись возложенной на него задаче быть это не только спор о праве, в исходе ко
«социальным арбитром» и «органом торого заинтересованы тяжущиеся
социального примирения», рискует ут стороны, но и спор о том, какой участи
ратить статус инстанции и стать одним заслуживает человеческая цивилиза
из звеньев политической системы либо ция, не способная в отдельном казусе
пассивно следовать общественному увидеть собственную историческую
мнению, превратившись в инструмент перспективу. Констатируя жизненную
народной расправы. Каждый акт пра ситуацию как «то, что есть», суд исхо
восудия, производя социальную селек дит из того, каким оно должно быть.
цию, рискует отсечь судебную власть Юридическая квалификация может
от ее земных оснований и породить быть упречной из моральных или ка
конфликт между законом и политиче кихлибо иных соображений, однако
ской реальностью, властью и населе это обстоятельство свидетельствует о
нием, справедливостью и моралью. такой исторической общности, в кото
Историческая действительность, в рой люди дистанцированы друг от дру
которой правосудие оказывается несо га и не воспринимают право как под
стоятельным ни как юридический линность собственного бытия. Защита
факт, ни как философская идея, скло права, иначе говоря, возможна лишь из
няет теоретиков к выбору такого дис признания его метафизической приро
курса, в котором нивелируется его ме ды, поскольку само понятие легитим
тафизическая природа: не найдя объ ного возникает из соответствия власти
яснения в терминах повседневности, к своему предназначению и осознания
каким образом чиновник способен в индивидом исторической причастнос
житейском споре стать «полубогом» и ти к своему народу.
1. Мелкевик Б. Философия права в потоке современности // Российский ежегодник теории
права. — 2008. — № 1. — С. 527–545.
2. Хабермас Ю. Расколотый Запад. — М., 2008.
3. Штраус Л. Естественное право и история. — М., 2007.
4. Пермяков Ю. Е. Основания права. — Самара, 2003.
5. Ясперс К., Бодрийяр Ж. Призрак толпы. — М., 2008. — С. 186–270.
6. Лапаева В. В. Либертарная концепция права В. С. Нерсесянца : научное своеобразие и практиQ
ческое значение // Философия права в России : история и современность. — М., 2009. —
С. 208–219.
7. Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. — Харьков, 2006.
Пермяков Ю. Е. Правопонимание как самоопределение исторического субъекта

Аннотация. Статья посвящена онтологическому обоснованию права. Автор полагает, что
сущность права имеет множественную природу, поскольку правовая реальность обусловлена
действиями субъектов, имеющих различное историческое сознание.
Ключевые слова: историческое сознание, методология философии права, онтологические
основания права, правосудие, инстанция, правовое суждение, легитимность, государствен&
ность.
Permyakov Yu. Law&understanding as a self&determination of the historical subject

Annotation. The article deal with the problem of the ontological substantiation of the law. The
author is of opinion, that the essence of the law has a multiple nature, because the law reality is
made conditial by the acts of the subjects with various historical awareness.
Key words: historical awareness, methodology of the philosophy of law, ontological foundation
of law, justice, instance, law, legitimacy, statehood.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 63

ПРАВОРОЗУМІННЯ VS. ПРАВОСВІДОМІСТЬ:
ПРОБЛЕМИ І ПЕРСПЕКТИВИ
О. СТОВБА
кандидат юридичних наук,
доцент кафедри теоретичної
і практичної філософії
(Харківський національний університет
імені В. Н. Каразіна)
А
ксіомою сучасного правознав феноменів, тобто того, що існує не у
ства вважається постулат про свідомості теоретика, а у самому пра
те, що право є динамічним фе вовому житті, власне, складаючи
номеном [1; 2]. Відповідно, для того його? Питання починаються вже з
щоб осягнути право в його мінливості, визначення «онтологічного статусу»
потрібен новий термінологічний апа правосвідомості та праворозуміння.
рат, який би дав змогу адекватно ос Тому можна констатувати, що пробле
мислити плинну правову реальність. ма співвідношення праворозуміння і
Останнім часом дедалі активніше у правосвідомості є актуальною, потре
вітчизняному правознавстві вжи бує філософськоправового розроб
вається термін «праворозуміння». Не лення і вирішення.
заперечуючи його значного методо Осягнення цієї проблеми передба
логічного потенціалу, слід зазначити, чає таке. Поперше, слід проаналізува
що його переваги — здатність відпо ти, яке трактування праворозуміння і
вісти на багато питань, які досі були правосвідомості є домінуючими у су
невирішеними — нерозривно поєднані часному вітчизняному правознавстві.
з його недоліками. Серед таких можна Подруге, які відмінності та схожість
назвати певну «методологічну споку існують між ними. Потретє, якщо ці
су», а саме позначати цим модним сло відмінності є суто формальними, а
вом те явище, яке раніше було широко правосвідомість і праворозуміння за
відомо під назвою «правосвідомість». охоплюваним смисловим полем фак
Так, незважаючи на те, що праворо тично збігаються, чи є якийсь методо
зуміння (як і правосвідомість) стало логічний вихід із цієї ситуації?
темою багатьох дисертаційних дослі Отже, метою статті є осмислення
джень [3; 4; 5; 6], наразі у вітчизняно методологічного потенціалу терміна
му правознавстві немає жодної мас «праворозуміння».
штабної спроби дослідити співвідно Найбільш ретельно праворозумін
шення цих двох фундаментальних ня досліджувалося у працях львів
правових… чого саме? Категорій чи ської правової школи, зокрема найві
понять, тобто теоретичних конст домішого її представника, класика
рукцій, які покликані найбільш точно вітчизняної юриспруденції П. Рабіно
відобразити правову дійсність? Чи вича та його послідовників [7; 5]. Тому
© О. Стовба, 2010
64 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ VS. ПРАВОСВІДОМІСТЬ: ПРОБЛЕМИ І ПЕРСПЕКТИВИ
для встановлення того, що ж слід ро суттєві, необхідні ознаки, які дають
зуміти під цим словом, мабуть, буде змогу ідентифікувати ці явища як пра
правильним проаналізувати саме вові.
праці зазначених дослідників. Переходячи до правосвідомості, за
Як зазначає сам П. Рабінович, кате значимо, що за радянських часів
горію праворозуміння можна визначи однією з найбільш фундаментальних
ти у такий спосіб: це відображення у праць, присвячених цій проблемі, ста
людській свідомості за посеред ла докторська дисертація харківського
ництвом поняття «право» того явища, вченого В. Чефранова [8]. Нині про
яке є корисним для задоволення по блемі правосвідомості присвячені
треб існування і розвитку суб’єкта [7, принаймні два докторських дисер
12]. Отже, для нього праворозуміння є таційних дослідження [5; 6]. Зупини
категорією, тобто певною теоретич мося докладніше на поглядах, сформу
ною конструкцією, яка існує у свідо льованих у монографії харківського
мості людини та допомагає зрозуміти дослідника Ю. Калиновського.
певні явища об’єктивної дійсності. Це Згідно з його поглядами, право
робиться за допомогою поняття права, свідомість — це багатоаспектне, полі
яке залежно від історичного контексту фонічне явище, яке містить низку
позначає свободу, справедливість, пра компонентів: раціональний (погляди,
вила, баланс інтересів, а у новітній уявлення, ідеї про право); психо
історії — ще й певні інтереси, відноси логічний (почуття, емоції, що спричи
ни, почуття (емоції), вимоги суб’єктів нені правом і виражають ставлення до
[7, 10]. Так, перед нами вимальо чинного або бажаного права); поведін
вується певна картина механізму пра ковий (настанови на певну поведінку
ворозуміння: людина усвідомлює у правовій сфері тощо) [5, 90]. Тра
певні явища, відображає їх у свідо диційно в межах правосвідомості ви
мості за допомогою поняття «право», окремлюють два об’ємних комплекси:
яким позначається сукупність сут правову ідеологію (уявлення, погляди,
тєвих, необхідних ознак цих явищ, яке переконання, теорії, концепції право
потім об’єктивується у мові [7, 11]. То вої дійсності) та правову психологію
тожність розуміння права зумовлена (оцінки, почуття, емоції, настрої лю
тим, що поняття «право» охоплює вла дей щодо правової дійсності) [5, 91].
стивість зазначених явищ бути не Якщо перша більш притаманна теоре
обхідними (корисними) для існування тичній та професійній правосвідо
і розвитку суб’єктів [7, 13]. Плю мості, то друга є змістом правосвідо
ралістичність же праворозуміння, мості буденної. Крім того, за кількіс
окрім історичної мінливості права, зу ною ознакою можна виокремити інди
мовлена чинниками, які П. Рабінович відуальну, групову та суспільну пра
класифікує як гносеологічні (зумов восвідомості, тобто найбільш типові
лені різними методами пізнання) і по уявлення про право, які відобража
требові (зумовлені різними потребами ються на індивідуальному, колектив
й інтересами різних соціальних груп). ному чи загальносуспільному рівнях
Таким чином, під праворозумінням свідомості [5, 91]. Аналогічні погляди і
фактично розуміється специфічний класифікації є загальноприйнятими
різновид відображення певних явищ у [9]. Таким чином, можна дійти виснов
свідомості, коли за допомогою понят ку, що під правосвідомістю у цьому ви
тя «право» з них виокремлюються падку розуміється сукупність уявлень,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 65

О. Стовба
поглядів, ідей, теорій, почуттів, емоцій правові, а не моральні, етичні чи

тощо щодо дійсного або бажаного пра релігійні? Тобто для такої правової
ва, яка наповнює свідомість індивіда, ідентифікації ми вже повинні мати
колективу чи суспільства і відображає певне передрозуміння правового.
їх ставлення до права. Подруге, чи означає розуміння
Не важко помітити, що паралелей права як поняття для позначення пев
між праворозумінням та правосві них явищ (коло яких історично мінли
домістю дуже багато. Так, і те й інше є ве), що право не має власного змісту, а
позначенням специфічного змісту є лише порожньою загальною назвою
людської свідомості, який є результа для інших феноменів — свободи, спра
том відображення певних правових ведливості тощо? Як бути з іменником
явищ та виражає ставлення (розумін «право», який фактично перетво
ня) індивіда, групи або суспільства до рюється на прикметник «правовий»?
них. Формами такого відображення як Потретє, хоча дуже мало людей за
у правосвідомості, так і у праворо мислюються над тим, що таке право,
зумінні є, з одного боку, ідеї, теорії, дум проте певне праворозуміння є в кож
ки, а з другого — почуття та емоції. Ці ного. Іншими словами, чи можливо
подібності виражаються й у класифі жорстко детермінувати праворо
каціях: так, гносеологічні й потребові зуміння інтелектуальною діяльністю
чинники формування праворозуміння свідомості?
дуже схожі зі згаданими рівнями пра Відповідь на перше запитання вже
вової ідеології та психології. почала шукати учениця П. Рабінови
Звичайно існують і відмінності. ча, львівська дослідниця Т. Дудаш.
Так, у поглядах П. Рабіновича помітне У власному дисертаційному дослі
прагнення відповісти на фундамен дженні вона пропонує розглядати пра
тальне запитання: що саме дає змогу ворозуміння не як «чисту інтелекту
ідентифікувати те чи інше явище як альну діяльність», а як герменевтич
правове? Для цього він звертається, з ний процес, який містить етапи перед
одного боку, до етимологічного аналі праворозуміння, правоінтерпретації
зу права, а з другого, зазначає, що під та власне праворозуміння як їх ре
правом люди розуміють те, що є кори зультату, який приписує праву смисл
сним для їх існування і розвитку. Вод як значущість, цінність права для
ночас, розглядаючи правосвідомість, суб’єкта інтерпретації. Авторка визна
це питання взагалі не порушується, а чає, що право фактично стає правом
явища зараховуються до правових через смисловідшукування, смисло
ніби автоматично. творення чи їх поєднання [3, 6]. Запо
Можна припустити, що саме тут рукою об’єктивності цих смислів є
слід починати шукати подальші мето проведене нею дослідження значень
дологічні перспективи праворо терміна «право» у більш ніж 50ти мо
зуміння, тобто сформулювати ті запи вах світу, в результаті чого було ви
тання, на які не можна відповісти за окремлено обмежений комплекс явищ
допомогою категорії правосвідомості (справедливість, свобода, настанова
(принаймні у згаданому її тракту на певну поведінку тощо), який тра
ванні). Таких запитань можна сформу диційно позначався через поняття
лювати як мінімум три. права [3, 5]. Тобто «правова іден
Поперше, чому ми характеризуємо тифікація» певного явища є результа
певні явища (чи їх ознаки) саме як том семантичносмислового констру
66 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ювання. Проте без відповіді наразі воно таке? Доречним є зроблене

залишається друге запитання: про П. Рабіновичем зауваження, згідно з
власний зміст права. Адже при застосо яким під правом люди розуміють те,
вуваному Т. Дудаш підході право з що є корисним для їх існування і роз
«онтологічного рівня» переходить на витку. Тому розуміння людиною пра
«смисловий» чи «семантичний», пере ва — це не «голі» міркування інтелек
творюючись з іменника, який позна туала. Це модус буття тієї людини,
чає щось самостійне, на прикметник, яка під час осмислення свого існування
який не має предметного кореляту, а змушена стикатися з правом. Як відо
тільки позначає характеристики мо, розуміння як спосіб буття (на
інших явищ (справедливості, свободи відміну від діяльності свідомості) по
тощо). чав розглядати видатний німецький
Для вирішення зазначеного питан філософ, родоначальник фундамен
ня плідною здається гіпотеза автора тальної онтології М. Гайдеггер. Згідно
цієї статті, більш докладно висвітлена з його поглядами, визначальною
у відповідній праці [10]. Вона полягає характеристикою людського буття
у тому, що право є не певним сущим, (екзистенції) є те, що людина екзис
яке можна визначити через інше суще тує. Він підкреслює, що екзистенцію
(свободу, справедливість тощо), а спе слід розуміти як «екзистенцію», за
цифічним способом буття сущого, аналогією з «екстазом», тобто само
яке, власне, і зумовлює правовий ста трансцендуванням, виходом за власні
тус того чи іншого сущого. Так, закон, межі [12, 199]. Горизонтом такого бут
який традиційно вважається правовим тя є час. У своєму бутті людина одно
сущим, завжди може виявитися декла часно спрямована у майбутнє і мину
ративним чи дискримінаційним, тобто ле. Способом спрямованості у май
не буде правом. Тому, на думку автора, бутнє для М. Гайдеггера саме і є розу
право є певним модусом буття сущого, міння.
який характеризується як правлячий, На відміну від класичного розуміння
спрямований і правдивий [11, 116]. як інтелектуального «прогнозування»
Тобто будьяке суще є правом тоді, ко майбутнього, для німецького філософа
ли воно: а) скеровує людей у їх між розуміння є способом буттядопевних
бутті; б) задає їм певний напрям; в) дає можливостей [13, 143]. У розумінні лю
можливість при цьому автентично ви дина немовби «накидує» на себе певні
явити їх власну сутність. можливості буттяусвіті та буттяз
Без відповіді поки що залишається іншими, обираючи одні з них і відки
третє запитання про те, чи можливо даючи інші. Тобто те, що людина існує
ототожнювати праворозуміння з суто не статично, а динамічно розвиваю
рефлексивноінтелектуальною діяль чись, є тим способом існування, який
ністю? Вочевидь, ні, бо хоча дуже мало ніби підштовхує її до права. Застосо
людей замислюються над тим, що таке вуючи термін Ж.П. Сартра, у право
право, проте кожна людина, яка спів розумінні право для людини з «зо
існує з іншими, має певне розуміння внішнього» явища перетворюється на
того, що таке право, нехай навіть складову її проекту. Тому помічений
подібне розуміння є дорефлексивним і П. Рабіновичем зв’язок між правом та
невизначеним. його корисністю для розвитку людини
Проте якщо праворозуміння не є аж ніяк не слід тлумачити у дусі
чистою діяльністю свідомості, то що ж утилітаризму на зразок бентамівсько
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 67

О. Стовба
го. Мова тут йде не про практичну ко Потретє, плідним методологічним
ристь права для задоволення певних підґрунтям для розробки праворо
людських потреб, а про праворо зуміння є герменевтичний та фунда
зуміння як буттядо окреслених пра ментальноонтологічний підходи, які
вом можливостей [11, 82]. дають можливість «переключити»
Викладене дає змогу дійти таких праворозуміння з «гносеологічного» в
висновків. «онтологічний» регістр, перетворив
Поперше, якщо розглядати право ши його з «чисто інтелектуальної
розуміння суто у гносеологічному ас діяльності свідомості» на модус люд
пекті як «категорію», за допомогою ського існування. Таким чином, право
якої стає можливим встановити сут розуміння з «категорії» стає «феноме
тєві і необхідні ознаки явищ емпірич ном», тобто складовою тієї реальності,
ної дійсності, які дають змогу іден яку «категорія» намагається досліди
тифікувати їх як правові, то відмін ти з безпечної теоретичної відстані.
ність праворозуміння від правосвідо Таким чином, можна констатувати,
мості майже непомітна. що звернення до феномену праворо
Подруге, в контексті проблеми зуміння є не примхою дослідника, а
праворозуміння здається більш пер своєрідним «велінням часу», а отже,
спективним трактування права не як подальші філософськоправові й тео
певного сущого (свободи, справедли ретичні розвідки у цьому напрямі є
вості тощо), а специфічного способу перспективними.
буття, яким і зумовлений правовий
статус відповідного сущого.
1. Варга Ч. Природа права и правовое мышление // Российский ежегодник теории права. —
2008. — № 1. — С. 343–356.
2. Поляков А. В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // РосQ
сийский ежегодник теории права. — 2008. — № 1. — С. 9–42.
3. Дудаш Т. І. Праворозуміння : герменевтичне дослідження : автореф. дис. ... канд. юрид. наук :
спец. 12.00.01 ; Львів. нац. унQт ім. І. Франка. — Л., 2008. — 16 с.
4. Шелестов К. О. Домінуюче праворозуміння у функціонуванні правових систем : автореф. дис. ...
канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 ; Одеська нац. юрид. акад. — Одеса, 2010. — 22 с.
5. Калиновський Ю. Ю. Правосвідомість українського суспільства : генеза та сучасність. — Х.,
2008. — 288 с.
6. Цимбалюк М. М. Онтологія правосвідомості : теорія та реальність. — К., 2008. — 288 с.
7. Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. — Л., 2008. — 224 с.
8. Чефранов В. А. Правовое сознание как разновидность социального отражения (философскоQмеQ
тодологический очерк). — К., 1976. — 208 с.
9. Словарь терминов по теории государства и права / под ред. Н. И. Панова. — Харьков, 1997. —
180 с.
10. Стовба А. В. Феномен права как фундаментальноQонтологическая основа правосудия //
Проблеми філософії права. — 2008–2009. — Т. VI–VII. — C. 147–153.
11. Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. — Х., 2006. — 176 с.
12. Хайдеггер М. Письмо о гуманизме // Хайдеггер М. Время и бытие. — М., 1993. — С. 192–221.
13. Хайдеггер М. Бытие и время. — М., 1997. — 452 с.
Стовба О. В. Праворозуміння vs. правосвідомість: проблеми і перспективи

Анотація. Стаття присвячена осмисленню феномену праворозуміння у його співвідношенні
з правосвідомістю. Для цього автор пропонує зробити «онтологічний поворот», розглядаючи
праворозуміння як спосіб людського буття.
Ключові слова: праворозуміння, правосвідомість, право, герменевтика, гносеологія, онто&
логія.
68 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Стовба А. В. Правопонимание vs. правосознание: проблемы и перспективы

Аннотация. Статья посвящена осмыслению феномена правопонимания в его соотношении
с правосознанием. Для этого автор предлагает совершить «онтологический поворот», рассма&
тривая правопонимание как способ бытия человека.
Ключевые слова: правопонимание, правосознание, право, герменевтика, гносеология,
онтология.
Stovba O. Law&understanding vs. Legal Consciousness: Problems and Perspectives

Annotation. The article is dedicated to the reasoning of law&understanding phenomenon in its
connection with legal consciousness. To reach this aim author proposes an «ontological turn», which
allows to see law&understanding as a mode of human Being.
Key words: law&understanding, legal consciousness, right, hermeneutics, gnosiology, ontology.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 69

ПРАВО И СПРАВЕДЛИВОСТЬ:
СООТНОШЕНИЕ В КОНТЕКСТЕ
РАЗЛИЧНЫХ ТИПОВ ПРАВОПОНИМАНИЯ
Н. ВАРЛАМОВА
кандидат юридических наук, доцент,
старший научный сотрудник
(Институт государства и права
Российской академии наук)
В
опрос о соотношении права и правил, каково бы ни было их проис
справедливости столь же вечен, хождение, и в большинстве случаев да
как и вопрос о том, что является же без отношения к их содержанию.
правом. И это неслучайно, ибо ответы Право он понимал не как осуществле
на них взаимообусловлены. Проблема ние идеи справедливости, а исключи
соотношения права и справедливости тельно как средство к устранению бес
решается поразному в зависимости от порядка. Законы, по мнению Г. Гуго,
того, как понимается право, или ина бывают вредны или полезны только в
че — то или иное представление о со зависимости от того, как их исполняют.
отношении права и справедливости С его точки зрения возможно примире
предопределяет тип правопонимания. ние со всяким содержанием юридичес
Принято считать, что юридический ких норм, лишь бы только они отлича
позитивизм безразличен к обозначен лись определенностью [3, 38–39].
ной проблеме. С точки зрения после В основе таких установок лежит
довательных (жестких) позитивистов моральный релятивизм, утверждаю
право не определяется через справед щий отсутствие абсолютных мораль
ливость и не обусловливается ею. Так, ных ценностей, а следовательно, и аб
Г. Кельзен однажды признал, что вся солютных представлений о справед
система его взглядов опирается на ливости. Какаялибо ценность может
эмоциональное предпочтение идеала быть признана абсолютной лишь на
порядка, возвышающегося над идеа основании религиозной веры в абсо
лом справедливости [11, 126]. Собст лютную и трансцендентную божест
венно порядок и является для позити венную власть, что отвергается с пози
вистов высшей ценностью. Именно он ций научного познания [7, 91]. Любые
воплощает в себе справедливость. По системы моральных ценностей отно
рядок хорош (справедлив) сам по себе, сительны, поэтому и действитель
просто в силу того, что он порядок. ность права не может ставиться в
Еще Г. Гуго утверждал, что важнейшая зависимость от соответствия им. На
цель права состоит ни в чем ином, как против, сама справедливость оказыва
в определенности и достоверности его ется обусловленной правом: справед
© Н. Варламова, 2010
70 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВО И СПРАВЕДЛИВОСТЬ: СООТНОШЕНИЕ В КОНТЕКСТЕ РАЗЛИЧНЫХ ТИПОВ ПРАВОПОНИМАНИЯ
ливо то, что предписывает действую Содержание требований справед

щий правопорядок. «Если рабство ливости раскрывается поразному.
утверждено положительным правом, При метафизическом понимании
то оно лучше, чем свобода», — заявлял справедливости она выступает как не
Г. Гуго [3, 40]. что трансцендентальное не только по
Таким образом, на деле деклариру своему происхождению, но и по содер
емая ценностная нейтральность пози жанию и соответственно является ис
тивизма оказывается мнимой. Пози ключительно предметом веры. В дан
тивистские концепции права выпол ном случае «справедливость — это
няют консервативноохранительную тайна, которую Бог вверяет лишь не
функцию, постулируя неоспоримость многим избранным и которая должна
и незыблемость существующего пра остаться их тайной, потому что они не
вопорядка. Все разнообразные пози в состоянии передать ее другим». Та
тивистские интерпретации права еди кая справедливость «требует, чтобы
ны в главном: специфика права усмат обращение с людьми соответствовало
ривается не в содержании его норм, а в трансцендентной идее блага, недо
их принудительности, независимо от ступной рациональному познанию…
того, чем она обеспечивается — госу Эта справедливость находится по ту
дарственной властью (легистский или сторону любого порядка, возможно
этатистский позитивизм), социаль го в социальной реальности» [8,
ным признанием (социологический 206–207].
позитивизм), психическим пережива Юриспруденции релевантны раци
нием (психологический или антропо ональные трактовки справедливости,
логический позитивизм). В конечном когда если не ее источник, то хотя бы
счете, позитивисты «отождествляли смысл доступен человеческому пони
право и силу — лишь там, где сила, манию, а значит и воплощению в пози
только там и право» [4, 225]. тивном праве. Они могут сводиться к
Естественно правовая школа стре относительным (субъективным) оце
мится дать содержательное (ценност ночным суждениям, партикулярным
ноцелевое) обоснование устанавли системам моральных ценностей. Од
ваемого правом порядка. В самом об нако большинство мыслителей выде
щем виде юснатурализм постулирует, ляют справедливость из системы
что правопорядок должен быть «хоро иных моральных категорий и увязы
шим», «справедливым». Типичное для вают ее с формальностью и всеобщно
юснатурализма соотношение права и стью (эти качества во многом взаимо
справедливости представлено в знаме обусловлены) устанавливаемого пра
нитой формуле Г. Радбруха: когда дей вопорядка.
ствующее позитивное право оказыва Все попытки формализовать поня
ется столь вопиющим образом несо тие справедливости в той или иной
вместимо со справедливостью, что мере восходят к аристотелевской кон
полностью отрицает ее, оно как непра цепции, предполагающей уравнива
вовое по своей природе не должно ние предоставлений и получений в
применяться, «ибо право, включая и процессе социального обмена (урав
позитивное, нельзя определить иначе, нивающая справедливость) и распре
чем порядок и совокупность законов деление благ пропорционально вкладу
(Sanzung), призванных по сути своей в общее дело (распределяющая спра
служить справедливости» [4, 234]. ведливость). Суть этих требований
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 71

Н. Варламова
выражается в двух широко известных произволу, поскольку справедливым

и взаимосвязанных максимах: «каж является то, что полагает таковым
дому свое» и «равным за равное». конкретное лицо или надлежащая
В данном контексте речь идет о выяв властная инстанция, учрежденная в
лении характеристик правопорядка, рамках существующего позитивного
обеспечивающих его общеприемле правопорядка.
мость, равную для всех «выгодность», Другое направление поиска спосо
а потому и легитимирующих его бов избежать произвола в социальной
общеобязательность и принудитель организации заключалось в формали
ность. зации условий установления и под
Многие мыслители стремились держания справедливого порядка.
дать общую формулу такого порядка, Философы, размышлявшие в этом
из которой логически могут быть вы русле, полагали, что справедливость
ведены и на соответствие которой про процесса конституирования и обеспе
верены все конкретные нормы (прави чения порядка в определенной мере
ла поведения), его образующие. Одна гарантирует справедливость и самого
ко Г. Кельзен, проведя своеобразную порядка. Однако и здесь более кон
теоретическую ревизию различных ес кретные построения оказывались
тественноправовых трактовок спра либо противоречивыми и малоопера
ведливого порядка, убедительно пока циональными («справедливость как
зал, что все они не поддаются эмпири честность» Дж. Ролза [5]), либо полу
ческой интерпретации. При попытке позитивистскими («процедурное есте
их практического применения, т. е. ственное право» Л. Фуллера [6]).
перевода в юридикодогматические Так, Л. Фуллер вообще не включает
категории и формулирования исходя в свою концепцию «процедурного ес
из их постулатов правил поведения в тественного права» какиелибо требо
конкретных ситуациях, неизбежно об вания к содержанию норм, образую
наруживается либо невозможность щих правопорядок. «Процедурное ес
конституирования единого (общеобя тественное право», по его мнению,
зательного) социального порядка, по сводится к восьми четким критериям
скольку решающим для оправдания законности, выражающим формаль
тех или иных норм оказывается субъ ные требования к качеству правовых
ективный критерий, либо необходи норм: они должны носить общий (все
мость признания действительности общий) характер; быть обнародованы;
некоего (фактически любого) пози не иметь обратной силы (за исключе
тивного порядка, в рамках которого нием особых случаев); быть ясно
надлежащая инстанция уполномочена сформулированы (понятны адресату);
решать, что, согласно предложенному не противоречить друг другу; быть
пониманию справедливости, будет объективно выполнимыми (не пред
справедливым для каждого конкрет писывать невозможного); быть ста
ного случая [7, 90–99; 8, 166–209]. бильными (не подвергаться слишком
Таким образом, любая рациональная частым и необоснованным изменени
трактовка справедливости на деле ока ям); и наконец, быть реально действу
зывается вполне позитивистской (ли ющими, т. е. правоприменительная
шенной содержательной специфики) и, практика (официальные действия
в конечном счете, сводится к личному властей) должны соответствовать
или институционально оформленному официально принятым и обнародо
72 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ванным правовым нормам. Указанные средство, при помощи которого можно

требования, по мнению Л. Фуллера, сделать и добро, и зло» [9, 48]. В дру
воплощают в себе «внутреннюю мо гой его работе читаем: «Право есть
ральность права», делают возможным сильное орудие, опасное в одних ру
само его существование (именно как ках, благодетельное в других. Топором
права, правовой системы) и обуслов можно срубить лес для постройки из
ливают моральную обязанность граж бы, но топором можно и человека
дан подчиняться установленным тре убить. Все дело в том, чтобы право, как
бованиям [6, 47–116]. При этом внут и топор, находилось в таких руках, в
ренняя моральность права «безраз которых орудие оказалось бы полез
лична к материальным целям права и ным, а не опасным» [10, 367]. Таким
готова служить самым разнообраз образом, и у Г. Шершеневича, и у
ным целям с равной эффектив Л. Фуллера право само по себе гаран
ностью» [6, 183]. тией справедливости устанавливаемо
В итоге право у Л. Фуллера, как и у го посредством него порядка не явля
критикуемых им позитивистов, пони ется.
мается сугубо инструментально. Представляется, что наиболее по
Л. Фуллер уподобляет его плотнику, следовательный (логически непроти
причем добросовестному плотнику воречивый), завершенный (на данном
(если принять во внимание «внутрен историческом этапе) и адекватный ре
нюю моральность права»). При этом ально существующим правопорядкам
он отдает себе отчет в том, что «добро вариант формализации идеи справед
совестный плотник, который хорошо ливости дает либертарная концепция
изучил свое ремесло и чьи инструмен права В. Нерсесянца.
ты всегда наточены, вполне может по Базовой телеологической ценностью,
святить свой труд постройке как во обеспечиваемой правовым регулиро
ровского притона, так и сиротского ванием, здесь признается личная сво
приюта. Но и в этом случае, — подчер бода. При этом свобода является не
кивает Л. Фуллер, — остается верным произвольно выбранной ценностью, а
то, что для постройки сиротского неотъемлемо и естественно присущим
приюта нужен плотник или помощь человеку качеством, определяющим
плотника, и приют будет построен ка его подлинно человеческое, т. е. пре
чественнее, если плотник окажется имущественно социально, а не биоло
опытным мастером, располагающим гически обусловленное, бытие. Свобо
хорошим инструментом, к которому да выступает качеством, идентифици
он относится заботливо и обращается рующим человека; она в равной мере
с ним надлежащим образом» [6, 183]. присуща всем людям и выделяет их из
Удивительно, как от его внимания ус мира иных живых существ. Свобода —
кользает тот факт, что у добросовест универсальный атрибут человеческих
ного плотника и воровской притон существ, более того, самый универ
выйдет весьма качественным (проч сальный или, скорее, самый важный
ным, удобным). среди универсальных атрибутов [1,
Интересно, что ярый позитивист 54].
Г. Шершеневич использовал для ха Общество, заинтересованное в со
рактеристики права во многом анало хранении свободы всех (большинства,
гичные образы динамита и топора. многих, некоторых) участников соци
«Право как динамит, — писал он, — ального взаимодействия, осуществляет
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 73

Н. Варламова
нормирование и формализацию свобо держанию позитивного права, так и к

ды на основе всеобщего масштаба и формам и способам его установления
равной меры (когда каждый свободен в и защиты. Кроме того, принцип фор
равной мере и свобода одного человека мального равенства операционален,
ограничена свободой другого), что и т. е. применительно к той или иной
образует правовое регулирование. ситуации (отношению) он может
В целях обеспечения свободы право быть конкретизирован и «развернут»
формализует социальные отношения, в непротиворечивую систему фор
обезличивает, типизирует и таким об мально определенных правил поведе
разом уравнивает их участников, абст ния — правовых норм (позитивного
рагируясь от их индивидуальных лич права).
ностных проявлений и сводя все мно Одновременно формальное равен
гообразие социальных связей к взаимо ство является и формулой, выражаю
действию носителей социальных щей справедливость права и устанав
ролей. Только этот формальный, абст ливаемого им порядка. Причем такая
рактный аспект социального бытия ре трактовка справедливости лишена
гулируется посредством права и под элементов произвольности, ибо пред
держивается в своем упорядоченном полагает упорядочивание социальных
состоянии публичновластным при отношений на основе признания за
нуждением, что и обеспечивает инди каждым равной (формально равной)
видуальную свободу, в том числе возможности реализации свободы как
моральное, религиозное и т. п. «не своего сущностного свойства, опреде
формальное» самоопределение лично ляющего природу человека и в равной
сти. мере присущего всем людям. Это и
Формальное равенство является позволяет В. Нерсесянцу утверждать,
необходимым способом социального что «какоголибо другого принципа,
бытия свободы: «какойлибо другой кроме правового (формального равен
формы бытия и выражения свободы в ства как равенства в свободе. — Н. В.)
общественной жизни людей, кроме справедливость не имеет. Отрицание
правовой, человечество до сих пор не же правового характера и смысла
изобрело. Да это и невозможно ни ло справедливости неизбежно ведет к то
гически, ни практически» [2, 39]. Не му, что за справедливость начинают
будучи введена в единую всеобщую выдавать какоелибо неправовое нача
норму (равную меру, определяемую ло — требование «уравниловки» или
взаимным и равным ограничением привилегий, те или иные моральные,
свободы всех участников социального нравственные, религиозные, мировоз
общения), свобода превращается в зренческие, эстетические, политичес
произвол, когда единственная гаран кие, социальные, национальные, эко
тия ее усматривается в силе, которая, номические и т. п. представления,
однако, на самом деле ничего не может интересы, требования. Тем самым пра
гарантировать, ведь всегда есть угроза вовое (т. е. всеобщее и равное для
подавления ее еще большей силой. всех) значение справедливости подме
Формальное равенство — базовый няется неким отдельным, частичным
и универсальный принцип правового (индивидуальным, групповым, пар
регулирования. Он комплексно и все тийным, клановым и т. д.) интересом и
сторонне определяет правопорядок: произвольным содержанием, партику
воплощает в себе требования как к со лярными притязаниями» [2, 46].
74 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Справедливость в ее либертарной соответствовать. Справедливость им

трактовке — это не какаято неправо манентна праву, является его сущност
вая категория, которой право должно ным свойством.
1. Бауман З. Свобода. — М., 2006.
2. Нерсесянц В. С. Философия права. — М., 2006.
3. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. — СПб., 1999.
4. Радбрух Г. Философия права. — М., 2004.
5. Ролз Дж. Теория справедливости. — Новосибирск, 1995.
6. Фуллер Л. Л. Мораль права. — М., 2007.
7. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. — Вып. 1. — М., 1987.
8. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. — Вып. 2. — М., 1988.
9. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. — Т. 1. — Казань, 1901.
10. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. — Вып. 2. — М., 1911.
11. Kelsen H. Die Idee des Naturrechtes // Zeitschrift fhr _ffentliches Recht. 1927. — № 7. — S. 221, 248.
Цит. по: Фуллер Л. Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Правоведение. —
2005. — № 6.
Варламова Н. В. Право и справедливость: соотношение в контексте различных типов

правопонимания
Аннотация. В статье исследуется вопрос о соотношении права и справедливости в контек&
сте различных типов правопонимания. Автор раскрывает содержание права и справедливос&
ти, дает их характеристику.
Ключевые слова: право, справедливость.
Varlamova N. Law and justice: correlation in the context of different types of law comprehension
Annotation. The issue about a correlation of law and justice in the context of different types of
law comprehension is analyzed in the article. The author brings to light and defines the content of
law and justice.
Key words: law, justice.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 75

Історичні та порівняльні аспекти праворозуміння
О ТРАДИЦИЯХ В ПОНИМАНИИ ПРАВА
В. ГРАФСКИЙ
главный научный сотрудник
(Институт государства и права
Российской академии наук)
Р
азличные истолкования приро право в собственном смысле, то есть
ды и назначения права привели как правильное и т. д. Соответственно
к возникновению нескольких позитивное (то есть наличествующее в
характерных традиций или типов пра различных формах и воплощениях)
вопонимания, из которых наиболее право воспринимается уже как искус
устойчивыми оказались два — естест ственное (неестественное), человечес
венноправовой и законнический, кое, и в связи с этим изменчивое, воле
именуемый еще юридикопозитивист установленное, условное, неподлин
ским типом. В. Нерсесянц, один из ное и т. д. При этом для легистского
немногих правоведов советского пери правопонимания характерны отрица
ода, уделил самое пристальное внима ние определенной объективной сущ
ние этим двум типам. Впоследствии ности права, независимой от воли и
он выделил еще один вид правопони произвола официальной власти, отож
мания, который связал с разработан дествление права и закона, трактовка
ной им концепцией либертарной пра права как воплощения властного при
вовой теории. В итоге основными ти нудительного и обязывающего уста
пами правопонимания для него стали новления [1, 20–23].
естественноправовой, легистский (юри Естественноправовому подходу
дикопозитивистский) и либертарно присущи определенные ценностные
юридический типы. Определяющее ориентации с элементами достоинств
значение для различных концепций и недостатков. К числу общественно
естественноправового (В. Нерсесянц полезных свойств можно отнести кри
именует его также юснатуралистским) тику произвольного законодательства,
типа имеет, по его мнению, различение провозглашение естественной свобо
и соотношение естественного и пози ды и равенства всех людей, неотчуж
тивного права, причем в разных кон даемых прав человека, включающих
цепциях естественное право воспри право на безопасность и сопротивле
нимается как право по природе, то ние угнетению и др. К недостаткам
есть как право неизменное, подлин можно отнести смешение права и мо
ное, разумное и одновременно как рали, отсутствие четко сформулиро
© В. Графский, 2010
76 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ванного критерия отличия права от права: 1) всеобщую равную меру (нор

неправа, отрицания необходимой вза му); 2) формальную свободу всех
имосвязи между естественным и пози адресатов этой равной регулятивной
тивным правом и др. И тем не менее, меры (нормы); 3) всеобщую справед
как справедливо подчеркивает это об ливость этой одинаково равной для
стоятельство В. Нерсесянц, естествен всех формы регуляции» [1, 29].
ноправовым концепциям присущ В одном из своих уточнений отно
правовой дуализм — представление о сительно хронологии существования
двух одновременно действующих сис различных типов правопонимания
темах права (права естественного и В. Нерсесянц утверждает, что различе
права официального) [1, 24–25]. Это ние естественного и позитивного пра
обобщение заключается в том, что об ва можно интерпретировать как арха
щее определение права можно и даже ичный вариант типологии и одновре
полезно сформулировать именно с менно как «хронологически первый,
учетом этого дуализма. Он, в частнос практически весьма доступный для
ти, утверждает: «Если, не забывая об обыденного восприятия и до сих пор
этом дуализме, все же попытаться с наиболее распространенный вариант
позиций юснатурализма дать общее выявления, выражения и защиты пра
определение понятия права с учетом вовых основ правильного (разумного,
практически возможного и юридичес справедливого и т. д.) законодатель
ки необходимого компромисса между ства» [1, 24].
естественным и позитивным правом в Обратимся к уяснению особеннос
условиях развитого конституционно тей исторического существования раз
го строя, то такое определение можно личных из упомянутых типов и, при
было бы сформулировать в следую няв во внимание их бесспорную
щем виде: право — это естественное преемственность по отношению к
право и не противоречащее ему пози предшествующим видам и формам
тивное право» [1, 25]. внешней научнокомментаторской
Отчасти этот замысел реализован в фиксации (в особенности это легко
либертарной концепции права самого различимо у сторонников позитивист
В. Нерсесянца. В основе либертарно ского восприятия природы и назначе
юридического типа правопонимания ния права), назовем эти воспроизво
лежит принцип формального равен димые в разные исторические эпохи
ства и сам этот тип понимания права типы правовонимания также традици
включает в себя не только само право ями правопонимания.
в виде правового закона, но также го Традиции легизма и юснатурализ
сударств как институциональновла ма, возникшие вначале на основе раз
стную форму выражения и действия личения человеческого и божествен
формального равенства, как правовую ного права и затем получившие у гре
форму организации всеобщей публич ков наименования искусственного и
ной власти. «Формальное равенство естественного права, приобретают в
как сущность и принцип права вклю наше время такие истолкования, кото
чает в себя три взаимосвязанных, вза рые либо принимают в расчет эти две
имодополняющих и взаимообуслов модифицирующиеся в истории тради
ливающих (предполагающих, подра ции, либо довольствуются констата
зумевающих друг друга) составных цией мирного или не вполне мирного
компонента, три сущностных свойства сосуществования доктрины и догмы
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 77

В. Графский
юридического позитивизма и естест На межнациональном региональ

венного права. ном и глобальном уровнях социально
Разделяя мнение о важности учета го и политического общения сразу
этих двух ориентаций в современном возникает несколько проблем, не под
правоведении, следует признать свое властных решению в пределах какой
образный характер именно современ либо одной страны и даже в масштабе
ного истолкования этих двух традиций, исторического региона, будьто Евро
которые навеяны многими и не всегда па или Африка, Америка или Азия.
однонаправленными методологически Речь идет о проблемах, связанных с
ми и концептуально упорядоченными необратимым истощением природных
познавательными и аксиологическими ресурсов и столь же необратимыми
ориентациями и предпочтениями. изменениями в окружающей природ
Современная дихотомия теорети ной среде, включая климат и привыч
ческого правоведения, определяемая в ные и незаменимые для всех живых
терминах легизма и юснатурализма, существ ресурсы в виде незагрязнен
является прямой наследницей дихото ного воздуха, воды питьевой и пригод
мии позитивного и естественного пра ной для агрокультурного возделыва
ва, которая воспроизводится в новом ния земли.
логикопонятийном обрамлении и Другая глобальная задача — про
чтото удерживает из смысла и значе должающаяся поляризация бедности
ния исторически предшествующей и богатства внутри отдельных стран и
дихотомии, но одновременно с этим на уровне международного общения.
акцентирует внимание на новых смыс Эта поляризация давно стала опреде
лах и значениях, которые отсутствова ляющим фактором внутренней и
ли или не были столь заметными в внешней законодательной политики
предшествующих употреблениях этой существующих на планете государств,
классификации. а также устойчивой социальнополи
Современное социальное и полити тической ориентацией самых мощных
ческое состояние общества и государ по своим ресурсам субъектов между
ства (переход от традиционного обще народного экономического и полити
ства к индустриальному, преобразова ческого активизма в лице транснацио
ние индустриального общества в пост нальных компаний.
индустриальное, ускоренное течение Поляризация эта отчасти взаимо
процессов экономической и политиче связана с еще одной интенсивной
ской глобализации) привносит новые международной и межрегиональной
акценты в старинную дихотомию есте активностью — мафиозной организо
ственного и искусственного права, ванной преступностью, которая, по
причем эта новая акцентировка неред некоторым оценкам, в состоянии
ко привносится также специфическим вырасти в главную международную
и небывалым раскладом социальных и проблему на протяжении всего теку
политических конфликтов (например, щего столетия.
связанных с возвышением нацизма и С учетом необычайно разросшегося
фашизма в Европе или с опытом удач по своим учрежденческим и норма
ного преодоления тягостных послед тивноправовым параметрам между
ствий экономической депрессии народного общения людей и наций ди
20–30х годов ХХ ст. с помощью стра хотомия естественного и позитивного
тегии «нового курса»). права приобретает новые свойства и
78 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

параметры, которые можно назвать между собой и другими социальными

условно техникоорганизационными нормами, могущими соперничать в
(социальноинженерными) и универ своем воздействии с правовыми (на
сальнофилософскими параметрами. пример, религиозные, социокультур
При этом издавна сопоставляемые ные, партократические и др.).
элементы и характеристики известной В наборе философских версий пра
дихотомии (право естественное в вопонимания и правовой культуры за
сравнении с правом искусственным служивают упоминания концепции
или право естественное в сопоставле естественного права, которые удержи
нии с правом позитивным) сохраняют ваются в рамках религиозной полити
свое общетеоретическое и просвети коправой традиции, либо близкой к
тельноприкладное значение и упо ней экзистенциальной трактовкой
требление. прав человека и гражданина и, нако
Техникоорганизационный подход нец, либертарной концепцией права,
(законодательный технологический, в правового государства и цивилитар
широком смысле «социальноинже ного общества в трактовке В. Нерсе
нерный») является доминантой совре сянца. Сегодняшняя философскопра
менного правопонимания и правопри вовая традиция юснатуралистской
менения, оттесняя и принижая все ориентации заметно возвысила свою
иные параметры, включая естествен авторитетность и привлекательность в
ноправовой (философсковоспита обстановке преодоления тягостных
тельный и этикопрагматический, последствий тоталитарного политиче
вмещающий в себя философскую и ского опыта первой половины ХХ ст. и
нравственную конструкцию прав че дальнейших перетолкований либе
ловека или прав народа, в которой ча ральной политической и правовой
стноправовая тематика сочетается с традиции под воздействием происхо
публичноправовой, например, в ис дящих социальных перемен.
толковании социальных прав челове Либертарная концепция права и
ка и гражданина, где самым насущным гражданственности В. Нерсесянца, за
можно считать право человека на до родившаяся на исходе советского пе
стойное существование). риода и оформившаяся в первые годы
В наборе существующих концеп «перестройки», являет собой пример
ций правопонимания вольным или не оригинального отклика на многие на
вольным «вместилищем» социально зревшие в гегелевской и марксовой
инженерного подхода становятся те интеллектуальной традиции вопросы
или иные разновидности социологи или на уже опровергнутые ходом со
ческого юридического позитивизма, а бытий утвержденияпрогнозы в обла
естественноправовая ориентация пред сти теории и истории в целом и фило
ставлена немногочисленными разно софии права в особенности. Легко раз
видностями либерального и либераль личимые грекоримские и кантиан
нодемократического вариантов право скогегелевские истоки его цельного
понимания. К позитивистским следует концептуального построения сочета
отнести также узкодогматические ются одновременно с оригинальными
трактовки права как некой совокупнос и аргументированными логикопоня
ти норм, поддерживаемых силами госу тийными объяснениями природы и
дарства и выстраиваемых в определен назначения права, а также государства
ной иерархической соподчиненности и политики, включающими и область
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 79

истории права от его возникновения лять неким величинам, похожим на

до наших дней. Масштабность и цело математические или физикомехани
стность обсуждения философскопра ческие.
вовых вопросов характеризует автора В действительности эти требова
либертарной концепции как самого нияправила всегда наталкиваются в
универсального по социальноистори своем претворении не только на со
ческому кругозору и исходным мето противление среды. Они испытывают
дологическим позициям отечествен искажающее воздействие этой среды
ного правоведа, творчество которого совокупно с воздействием и влиянием
приходится на период перехода от соперничающих правопритязаний и
советского права и государства к либе уклонения от исполнения правообя
ральнодемократическому правовому занностей. Причем воздействие это
государству, созидаемому в непривыч может включать в себя некие отягоще
ных условиях рыночной стихии и по ния, которые присущи реализации
литически глобализирующегося мира. принципов равенства и свободы в
Здесь наиболее существенны для ана отдельных областях регулирования.
лиза и размышлений такие его работы, Достаточно представить на миг вы
как «Наш путь к праву» (1992) и «На ставление этих требований людьми
циональная идея России во всемирно малоопытными и юридически мало
историческом прогрессе равенства, грамотными в делах и конфликтных
свободы и справедливости. Манифест ситуациях, скажем, оптовой торговли
о цивилизме» (2000 — русское изда в сравнении с розничной, или вступа
ние; 2001 — перевод на английский ющими в спорные конфликтные отно
язык). шения по поводу строительных услуг
Провозглашение равенства в каче для индивидуальных и коллективных
стве главного и существенного для потребителей. Характерные труднос
правового общения требования, на ти возникают при расследовании
первый взгляд, дает основание считать отдельных категорий преступных дея
всю концепцию не либертарной, а пре ний, когда субъектом является не от
имущественно эгалитарной концепци дельное физическое лицо, а группа
ей права. И действительно, на протя лиц, скрывающихся под ширмой юри
жении истории государства, политики дического лица и т. д.
и права как областей упорядочения и Подобное восприятие права истол
замирения конфликтов равенство яв ковано на материале одновременно
ляется едва ли не самым долговечным философском (онтологическом, эври
и наиболее притягательным требова стическом и аксиологическом), а так
ниемпринципом для гарантирован же историческом. Гораздо сложнее
ного обретения мира и безопасности дело обстоит с практикополитичес
индивида и коллективов. Между тем ким истолкованием этого подхода, по
принцип свободы выглядит не менее скольку не все понятно с категориями
притягательным и не менее действен субъекта (носителя) права и гаранта
ным в реализации указанных целей и надлежащего претворения начал
задач, что и принцип равенства. Но свободы и равенства, которые в ходе
это только на первый взгляд и при ус своей реализации образуют самую
ловии, что оба принципа действуют важную гарантию и одновременно
как некие неизменные в своем объеме главную форму реализации справед
и качестве величины, если их уподоб ливости. Совокупность приемов и
80 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

процедур, связанных с осуществлени Синтезаторскому конструированию

ем гарантированного претворения на подвергается не только понимание
чал равенства и свободы, предстает на природы и назначения права, но также
практике как точное и неуклонное со и понимание государства. Ныне на
блюдение принципа законности при блюдается очередная волна таких син
поддержке и опоре на всю совокуп тезаторских устремлений* [2]. Преоб
ность учрежденных ради этого инсти ладающим устремлением становится
тутов по реализации законности. новое, интегративное истолкование
С учетом сказанного можно утвер понятия права и тем самым провозгла
ждать, что либертарное истолкование шается новый вариант определения
права предполагает и настраивает на права и, как следствие, новое правопо
реализацию всеобщей свободы на нимание, которое надлежит именовать
началах равенства и во имя справед интегральным. Между тем главное на
ливости вместе с реализацией прин правление поисков лежит сегодня в
ципов и правил законности. другой области — в области тех лич
Опыт историкометодологических ных и групповых конфликтов и свя
изучений свидетельствует, что само занных с ними переживаний, которые
существование науки о праве как оп превращают их участников в наших
ределенным образом упорядоченного соучастников в размышлениях о тех
знания, а также полученные результа социально значимых поступках и про
ты измеряются разными способами и цессах, которые помогают нашей мыс
в рамках неоднородных методологи ли обнаружить правовые события и
ческих ориентаций и подходов. Среди факты, подсказать ту или иную мо
них такие подходы, как догматичес дель должного поведения с перспекти
кий (формальнологический юриди вой на ее всеобщность и государствен
ческий), теоретический, исторический ное или общественное признание в
и практический, целостный (систем качестве универсальной нормы. Эта
ный) или частный (отраслевой), опи направленность поисков и размышле
сательный и объяснительный и др. ний более всего содействует озабочен
Одним из таких подходов можно счи ности теоретиков и философов права
тать синтезаторский подход и прием, не столько новыми определениями
которые, по всей видимости, никогда понятий о праве, сколько вниматель
не исчезали из правоведения теорети ному и плодотворному по результатам
ческого и взаимосвязанного с ним осмыслению процессов правоприме
прикладного, практического подхода. нения.
1. Нерсесянц В. С. Философия права. — 2Qе изд. — М., 2006. — С. 20–23.
2. Поляков А. В. Общая теория права. — СПб., 2004. — С. 107; Ромашов Р. А. Реалистический позиQ
тивизм : интегративный тип современного правопонимани // Современные концепции правоQ
понимания. — СПб., 2005. — С. 8–22; Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна //
Правоведение. — 2002. — № 2; Лазарев В. В. Истоки интегративного понимания права. Наш
трудный путь к праву. — М., 2006; Графский В. Г. Интегративная юриспруденция в условиях
плюрализма подходов к изучения права // Проблемы понимания права. — В серии: Право
России : новые подходы. — Саратов, 2007. — Вып. 3. — С. 8–18; Графский В. Г. Интегральное
правопонимание в историкоQфилософской перспективе // Философия права в России : истоQ
рия и современность. — М., 2009. — С. 220–234; Пермяков Ю. Е. Основания права. — Самара,
2003. — С. 465.
* В последние годы обсуждению интегративной ориентации в правоведении значительное внимание уделя

ют В. Лазарев, А. Поляков, Р. Ромашов, И. Честнов.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 81

Графский В. Г. О традициях в понимании права

Аннотация. Истолкования природы и назначения права издавна приобрели две типичные
разновидности или две традиции правопонимания, которые с недавних пор обозначаются
терминами «легизм» и «юснатурализм». В постсоветский период возникла еще одна интерпре&
тация, которая принадлежит В. Нерсесянцу и получила название «либертарное правопонима&
ние».
Ключевые слова: право, правопонимание, свобода, легизм, юснатурализм, равенство,
свобода, либертарное, синтезированное понимание.
Grafsky V. About traditions at the understanding of law

Annotation. Interpretations of nature and social meaning of law had two typical forms or two
traditions at the understanding of law during a long time and named recently as legism and jusnat&
uralism. There is once more interpretation, which was constructed by V. Nersesiantz during post&
soviet times and named the libertarian understanding of law.
Key words: law, understanding, traditions, legism, jusnaturalism, equality, freedom, justice, lib&
ertarian, synthetic understanding.
82 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЩО Є ПРАВО? ПРО ОСНОВИ
«НАТУРАЛІСТИЧНОЇ» ЮРИСПРУДЕНЦІЇ
У СВІТЛІ СОЦІАЛЬНОГО НАТУРАЛІЗМУ
О. КОСТЕНКО
завідувач відділу Інституту держави і права
ім. В. М. Корецького НАН України
Мати Природа — Найвищий Законодавець

для усього сущого на усі часи.
Є
така притча. Колись батько ме від світогляду людини залежить, як
звернувся до мудреця із запи вона розуміє право: який світогляд
танням: «Як мені виховати людини, таке й її праворозуміння. От
сина, аби зробити його щасливим?» же, прогресивне праворозуміння мож
Мудрець йому відповів: «Зроби його ливе у того, хто має прогресивний
громадянином держави, в якій най світогляд.
кращий порядок!» Для того щоб виявити світоглядну
У цій притчі представлена ідея про основу питання «що є право?», слід, на
те, що основою суспільного життя лю нашу думку, трансформувати це пи
дей є порядок: який цей порядок, таке тання у так зване основне питання
й життя людей у суспільстві. правознавства: право — це витвір при
Суспільний порядок забезпечують роди чи людей? А якщо того й іншого,
самі люди, зокрема, з допомогою тако то яка роль природи і яка роль людей
го засобу як право. Як вони будуть ви у творенні права?
користовувати цей засіб — залежить Є достатньо підстав вважати, що
від того, як люди розуміють, що є пра вже перші спроби людства пізнати, що
во. З цього випливає такий висновок: є право, почалися з пошуку відповіді
якщо порядок у суспільстві неналеж на сформульоване таким чином основ
ний, то це, зокрема, тому, що неналеж не питання правознавства у світлі
ним є праворозуміння. певного світогляду. Видається, що і
Сьогодні в Україні є достатньо оз сьогодні вирішення цього питання у
нак кризи правопорядку. Ця криза ак світлі певного світогляду дасть пра
туалізує проблему праворозуміння, вильну відповідь на питання «що є
яку можна сформулювати у вигляді право?». Отже, саме світогляд, який
питання «що є право?». допоможе дати правильну відповідь
На наше переконання, правильно на основне питання правознавства,
вирішити це питання можна лише в надасть можливість правильно зро
контексті правильного світогляду. Са зуміти, що ж є право.
© О. Костенко, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 83

О. Костенко
Який же цей світогляд? На нашу існування надлюдських законів, за

думку, визначити той світогляд, який пропонувавши у «Нікомаховій етиці»
сприятиме формуванню правильних досить чітке розрізнення понять «при
уявлень про феномен права, можна, родне право» і «право волеустановле
дослідивши, зокрема, світоглядну ос не». Натуралістичний світогляд набув
нову римського права. Той факт, що значного розвитку у стоїків (Зенон,
воно і сьогодні вражає своєю доско Сенека та ін.), ставши таким чином
налістю, свідчить про те, що римське унікальною основою для утвердження
право було продуктом прогресивного ідеї існування надлюдських законів,
світогляду. На нашу думку, саме у оформленої у вигляді ідеї природного
світлі цього світогляду, розвинутого права. Завдяки, зокрема, Цицерону ця
відповідно до сучасності, слід вирішу ідея, як продукт натуралістичного
вати сформульоване вище основне пи світогляду, була покладена в основу
тання правознавства. творення римського права юристами
У тих історичних межах, які до «натуралістами», до яких належали
ступні для сучасного дослідження, на Гай, Ульпіан, Павло, Модест та ін.
ми було виявлено, що для вирішення Таким чином, римське право своїми
основного питання правознавства було унікальними властивостями має за
сформульовано уявлення про існуван вдячувати саме натуралістичному
ня «надлюдського права», яке з самого світогляду, що утверджував ідею існу
початку отримало визначення як «при вання надлюдських законів, яким лю
родне право», на відміну від «законів, ди мають підкорятися у своєму
постановлених людьми». І зроблено суспільному житті, й зокрема при
було це відкриття у правознавстві за встановленні своїх людських законів,
вдяки так званому натуралістичному тобто у законодавстві. Ф. Аквінський
світогляду, згідно з яким для волі та обґрунтовував ідею існування над
свідомості людей існують певні закони людських законів на основі нату
якоїсь надлюдської сутності, що нази ралістичного світогляду, «освяченого»
вається Природою, чи має іншу назву, авторитетом Бога.
але відіграє подібну до Природи роль Продуктивна роль натуралістично
(Бог, Логос, Розум, Ідея тощо). го світогляду для вирішення основно
Ще у «досократичний» період го питання правознавства була реалі
грецькі філософи, зокрема Фалес, зована і в подальшому розвитку юрис
Анаксимандр, Піфагор, Геракліт, ґрун пруденції. Так, Г. Гроцій, розглядаючи
туючись на натуралістичному світо питання, чи є правознавство справ
гляді, розвивали ідею існування над жньою наукою, писав: «Багато хто досі
людських законів, і таким чином готу намагався надати цій галузі (юриспру
вали ґрунт для ідеї природного права. денції. — О. К.) наукової форми, але
Сократ розвивав ідею природного ніхто не міг цього зробити, та й, прав
права, стверджуючи, зокрема, що уп ду кажучи, це неможливо було
равління суспільним життям людей здійснити інакше як… відокремивши
має засновуватися на пізнанні певних те, що виникло внаслідок установлен
надлюдських законів, яким люди ма ня, від того, що виникає із самої при
ють коритися. Свій внесок у розвиток роди» [1, 52]. Ця ідея набуває особли
поглядів Сократа зробив його учень вої актуальності сьогодні, коли сучас
Платон у своїх діалогах «Держава» і ному суспільству потрібне нове,
«Закони». Арістотель посилив ідею справді наукове правознавство, яке
84 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЩО Є ПРАВО? ПРО ОСНОВИ «НАТУРАЛІСТИЧНОЇ» ЮРИСПРУДЕНЦІЇ У СВІТЛІ СОЦІАЛЬНОГО НАТУРАЛІЗМУ
забезпечило б модернізацію нашого цтва XVII–XVIII ст., зокрема, у ви

праворозуміння заради розбудови рішенні основного питання право
прогресивного суспільного порядку, знавства у світлі нового розвитку ідеї
включаючи і правопорядок. природного права. Зазначена ідея у
На нашу думку, ґрунтуючись на модернізованому вигляді була покла
дослідженнях світоглядних основ, на дена в основу Декларації незалежності
яких виникло римське право, нове 1776 р., яка заклала основу нової дер
правознавство, що забезпечить мо жави США, Декларації прав людини і
дернізацію праворозуміння, може ви громадянина 1789 р., що була про
никнути лише на основі подальшого грамним документом Великої фран
розвитку натуралістичного світогля цузької революції, Загальної декла
ду — тобто того світогляду, який свого рації з прав людини 1948 р., Євро
часу був покладений в основу рим пейської конвенції про захист прав і
ського права. Отже, нова юриспру основних свобод людини 1950 р.,
денція може розвинутись лише на різноманітних актів міжнародного
ґрунті нового натуралізму, тобто світо права, практики Європейського суду з
гляду, який поновому тлумачить ідею прав людини, а також в основу право
існування надлюдських законів — за вої культури і національних консти
конів МатеріПрироди. туцій та іншого законодавства прогре
Чи не найбільше просунувся впе сивних країн сучасності. Це сприяло
ред цим шляхом Дж. Локк. Він за до соціальному прогресу в Європі та в
помогою аргументів «здорового ґлуз усьому світі.
ду» обґрунтовував ідею про існування Однак сучасний стан цивілізації
для людей закону природи. Нату робить необхідним подальший розви
ралістичний світогляд Дж. Локка при ток праворозуміння на основі прогре
вирішенні основного питання право сивного натуралістичного світогляду.
знавства виявився у тому, що він аргу І ось чому.
ментовано довів: люди не можуть жи Недостатня розвиненість сучасного
ти суспільним життям без закону при натуралістичного світогляду пород
роди, який вони мають пізнавати і жує соціальний позитивізм, тобто
яким вони мають керуватися. У цьому вихід волі та свідомості людей зпід
його неперевершений внесок у розви влади законів природи, про які писав
ток праворозуміння. Дж. Локк. У людей, уражених соціаль
Проте Дж. Локк залишив відкри ним позитивізмом, воля набуває фор
тим запитання: а що є тою природою, му сваволі, а свідомість — стану ілю
яка дає людям закони? На нашу дум зій, утворюючи у них так званий ком
ку, це запитання постає для подальшо плекс соціальної сваволі та соціальних
го розвитку сучасного натуралістич ілюзій. Соціальний позитивізм, різно
ного світогляду. Від його розв’язання видом якого є правовий позитивізм,
залежить, як надалі буде вирішувати призводить до кризи соціального
ся основне питання правознавства, що порядку. Про це, зокрема, свідчать
є основою прогресивного праворо досить проникливі спостереження
зуміння. Г. Радбруха, Ф. Хайєка, К. Ясперса,
Модель натуралістичного світогля Х. ОртегаіГассета, Д. Оруелла,
ду, яку блискуче оформив, зокрема, Ф. Фукуями, представників різних
Дж. Локк, із різними модифікаціями релігійних конфесій, а також практика
відобразилася в ідеології Просвітни Європейського суду з прав людини.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 85

Спричинена нерозвиненістю нату туралістичного світогляду. Подальші

ралістичного світогляду невідповід дослідження підтвердили плідність
ність існуючої концепції природного такого підходу [3].
права новим викликам цивілізації, у Принцип соціального натуралізму
свою чергу, призводить до поширення в випливає з ідеї природної цілісності
суспільстві правового позитивізму, світу [4], згідно з якою усе суще на
який виявляється у вигляді правової світі має існувати за законами, даними
сваволі та правових ілюзій. Прояви Матір’юПриродою. Отже, за закона
комплексу сваволі й ілюзій мають ви ми природи мають існувати не лише
гляд волюнтаризму, утопізму, тоталіта фізичні та біологічні, а й соціальні
ризму, екстремізму, аморалізму, кримі явища, які є проявами волі та свідо
налізму, зокрема корупції, експлуатації мості людей. Якщо керуватись ідеєю
людини людиною, інших різноманітних природної цілісності світу, то основне
зловживань владою і законом тощо. питання світогляду має формулюва
Останнім часом внаслідок кризи тися так: «Яка роль волі та свідомості
соціального порядку в суспільстві заго людей у світі, що існує за законами
стрюється боротьба між «класами» природи?». А вирішуватися на основі
злочинців і незлочинців. Нагальною тієї ж ідеї природної цілісності світу
стає проблема конфлікту між свободою воно має так: «Роль волі та свідомості
і безпекою у всьому світі: розширення людей у суспільному житті полягає у
свободи людини загрожує безпеці, а тому, щоб пізнавати закони природи і
зміцнення безпеки обмежує свободу діяти у злагоді з ними». Що ж це за за
людини. Все важче стає розрізняти до кони природи?
бро і зло, а також істину і псевдоістину, Згідно з ідеєю природної цілісності
справедливість і псевдосправедливість, світу, Природа — це сутність, що поро
свободу і псевдосвободу, прогрес і псев джує усе суще і дає йому закони. З ідеї
допрогрес, порядок і псевдопорядок, природної цілісності світу випливає,
демократію і псевдодемократію, полі що нічого на світі не може існувати
тику і псевдополітику, правосуддя і поза законами природи. Ця ідея може
псевдоправосуддя, підприємництво і бути відображена також у вигляді по
псевдопідприємництво тощо. Засоби стулату: «МатиПрирода — Найви
існуючого сьогодні світогляду виявля щий Законодавець для усього сущого
ються недостатніми для того, щоб на всі часи». Усе суще ділиться на три
вирішити цю проблему, запропонував види: фізична природа, біологічна
ши критерій для розрізнення цих ре природа, соціальна природа. Звідси
чей. Зазначене стосується і праворо основне питання соціології — чи є
зуміння, зокрема проблеми розрізнен соціальне природним? — має вирішу
ня у правознавстві права і псевдоправа. ватися так: соціальне є так само при
У зв’язку з цим на науковопрак родним, як фізичне чи біологічне.
тичній конференції «Правова система Очевидно, розвиток фізичної природи
України: теорія і практика», яка відбу породжує виникнення біологічної
лася 7–8 жовтня 1993 р. у м. Києві, на природи, а розвиток біологічної при
ми було запропоновано вирішувати роди породжує виникнення соціаль
основне питання правознавства (й усі ної природи — і між ними існує гене
інші питання правознавства) на основі тичний зв’язок.
принципу соціального натуралізму [2], Якщо існують три види природи, то
що є наступним кроком у розвитку на мають відповідно існувати і три види
86 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

законів природи: закони фізичної при ка своєрідного (доктринального) Ко

роди, закони біологічної природи і за дексу законів соціальної природи або
кони соціальної природи. Це означає, Кодексу законів природного права.
що фізичні явища мають існувати за «Натуралістична» юриспруденція є
законами фізичної природи, біологічні протилежною «позитивістській» юри
явища — за законами біологічної при спруденції, тобто юриспруденції, за
роди, а соціальні явища — за законами снованій на правовому позитивізмі,
соціальної природи. Такий підхід є, на який полягає в ігноруванні законів
нашу думку, продуктивним для роз соціальної природи, зокрема законів
витку натуралістичного світогляду. природного права. «Позитивістська»
Зокрема, на ньому засновується те юриспруденція, культивуючи таким
орія соціального натуралізму, суть чином правову сваволю і правові
якої полягає у визнанні того, що: ілюзії, сприяє поширенню у суспіль
1) соціальне життя людей має узгод стві діянь, що руйнують соціальний
жуватися із законами природи; 2) ці (зокрема правовий) порядок — основу
закони не є законами фізичної чи людського благополуччя.
біологічної природи — вони є закона Із соціального натуралізму, що за
ми соціальної природи. кладений в основу «натуралістичної»
Отже, сутність теорії соціального юриспруденції, випливає така відпо
натуралізму полягає у визнанні існу відь на запитання «що є право?»: пра
вання — поряд із фізичною і біоло во — це засіб узгодження суспільного
гічною природами — також соціальної життя людей із законами соціальної
природи, що існує за своїми, прита природи. У цьому призначення права.
манними для неї (відмінними від А суть його полягає у визначених зако
фізичними і біологічних!) законами нами соціальної природи природних
соціальної природи. свободах і природних обов’язках людей,
Саме у світлі теорії соціального на закріплених у формі писаного чи непи
туралізму і має, на нашу думку, вирі саного законодавства, звичаїв, релігій
шуватися сьогодні основне питання них норм, табу та інших правил,
правознавства, аби можна було отри виконання яких забезпечується су
мати правильну відповідь на запитан спільними засобами. Так має розуміти
ня «що є право?». ся право у світлі «натуралістичної»
На нашу думку, це вирішення може юриспруденції.
бути таким: природа створює закони Зазначену концепцію права, засно
для суспільного життя людей, яким вану на соціальному натуралізмі, мож
люди мають надавати форму певних на було б назвати соціально нату
соціальних норм, які називаються пра ралістичною концепцією права.
вовими. Таке вирішення є основою Вона відрізняється від інших відо
концепції «натуралістичної» юрис мих концепцій права (зокрема й від
пруденції. Соціальний натуралізм та інших концепцій природного права)
ким чином відкриває шлях для нового, тим, що є реалізацією у правознавстві
справді наукового правознавства, ос принципу соціального натуралізму,
новною функцією якого є відкриття який випливає з ідеї природної ці
законів соціальної природи для лісності світу.
втілення їх у чинному законодавстві. Соціальнонатуралістична концеп
Іншими словами, основною функцією ція права проблему співвідношення
такого правознавства має бути розроб понять «природне право» і «позитив
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 87

не право» в сучасному правознавстві права, які ігнорують закони природно

вирішує таким чином, що визнає їх го права або спотворюють розуміння
різними аспектами одного і того ж фе самого природного права.
номену, який ми називаємо правом. Значення соціальнонатуралістич
Відповідно до цієї концепції, природ ного розуміння права для науки і
не право — це закони соціальної практики полягає у тому, що воно
природи, яким люди мають надавати відкриває нові можливості для їх роз
форму законодавства, тобто позитив витку. Зокрема, з неї випливають такі
ного права, а позитивне право — це висновки і пропозиції.
законодавча форма, яку люди мають Якщо право розуміється як закони
надавати природному праву, тобто за соціальної природи, втілені у чинно
конам соціальної природи. Звідси ви му законодавстві, то з огляду на це
пливає, зокрема, критерій розвиненості слід вирішувати питання «що таке
права: чим краще закони соціальної правопорушення, зокрема й злочин?».
природи втілюються у законодавстві Будьяке правопорушення, включаю
певного суспільства, тим розвине чи злочин, згідно із соціальнонату
нішим є право у цьому суспільстві. ралістичою концепцією права, — це
На нашу думку, перевага соціаль діяння, що порушує закони соціальної
нонатуралістичної концепції права, природи, втілені у чинному законо
порівняно з іншими відомими кон давстві (зокрема й у міжнародних до
цепціями (зокрема з іншими відоми говорах).
ми концепціями природного права), Принцип верховенства права, ґрун
полягає у тому, що вона є більш ефек туючись на «натуралістичній» юрис
тивним засобом подолання правового пруденції, слід розуміти як принцип
позитивізму, який проявляється у ви верховенства природного права.
гляді «правової сваволі» та «право З цього також випливає, що під право
вих ілюзій». А останні, будучи зарод вою державою слід розуміти державу,
ком усілякого соціального зла, і є яка функціонує відповідно до законів
основними руйнівниками соціально соціальної природи, і зокрема законів
го (зокрема правового) порядку, без природного права.
якого не може бути людського благо Міра узгодження волі та свідомості
получчя. людини із законами природного права
На цьому критерії й має засновува є не що інше як правова культура лю
тися критика інших концепцій права дини. Якщо керуватися принципом
(зокрема інших концепцій природного верховенства природного права, то
права) з позиції соціальнонатура слід дійти висновку, що: правова куль
лістичної концепції. тура людей вище будьяких консти
Наш досвід застосування принципу туцій, законів, постановлень, звичаїв,
соціального натуралізму в наукових договорів, релігійних та інших со
дослідженнях з 1990 р. свідчить, що ціальних норм, що мають правовий ха
він може бути ефективним методо рактер. Тому формула протидії право
логічним інструментарієм для вирі порушенням має бути такою: правова
шення проблем, які виникають у будь культура громадян плюс санкції, пе
якій галузі юриспруденції, а також для редбачені чинним законодавством.
конструктивної критики так званих Отже, краще з допомогою формуван
ненатуралістичних (позитивістських) ня правової культури у людини за
і псевдонатуралістичних концепцій побігти вчиненню правопорушення,
88 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ніж застосовувати санкції за вчинення з ними. Зокрема, критерієм для кри

правопорушення. міналізації діяння має бути порушен
З «натуралістичної» юриспруденції ня цим діянням законів соціальної
випливає інструментальна концепція природи. Інакше діяння не може
законодавства, згідно з якою законо визнаватися злочином.
давство має розглядатися не як само Соціальнонатуралістична концеп
діючий чинник (як воно розгля ція права є основою для так званого зо
дається у «позитивістській» юриспру лотого правила правової поведінки: чи
денції), а як інструмент у руках людей, ни відповідно до законів соціальної
який вони застосовують відповідно до природи, зокрема — до законів природ
своєї правової культури, що відобра ного права, і тоді твоя поведінка не буде
жає закони соціальної природи правопорушенням. Незаконним у зако
(і закони природного права). нодавстві може визнаватися лише те,
Критерієм справедливості будь що порушує закони соціальної приро
якого правового акта є відповідність ди, зокрема закони природного права.
його законам соціальної природи, і Відповідно до соціальнонатуралі
зокрема законам природного права. стичної концепції права глобалізація
З огляду на соціальнонатураліс (і європеїзація) юриспруденції поля
тичну концепцію права, існуюча кон гає у наближенні національних юрис
цепція прав людини має бути розви пруденцій (правової культури грома
нута таким чином, щоб протидіяти дян, законодавства, юстиції) до
зловживанням свободою. Для цього спільного знаменника, яким є закони
під правами людини слід розуміти соціальної природи, включаючи зако
природну свободу людини, тобто сво ни природного права.
боду жити за законами соціальної
На основі «натуралістичної» юрис
природи, і зокрема за законами при
пруденції має бути реформована
родного права. Таке розуміння прав
юридична освіта, яка є сьогодні пози
людини передбачає співіснування із
тивістською. Вона має полягати у
природною свободою людини так зва
засвоєнні студентамиюристами від
них природних обов’язків людини,
тобто обов’язків, що накладаються на критих юридичною наукою законів
неї законами соціальної природи, зок соціальної природи, зокрема законів
рема законами природного права. природного права, які втілюються в
Ігноруваня природних обов’язків лю усіх галузях чинного законодавства.
дини відкриває шлях до зловживання Іншими словами, юридична освіта
правовою свободою, тобто правами має бути, так би мовити, нату
людини. Така свобода є свободою сва ралістичною.
волі, тобто псевдосвободою, яка може Це саме стосується юридичної
виявлятися у вигляді правопорушень науки — вона має пізнавати закони
(чи аморальних вчинків). соціальної природи (і закони природ
Критерієм будьякої правової (так ного права), щоб втілювати їх у форму
само як і моральної) заборони є законодавства, а також для того, щоб
невідповідність заборонюваного діян використовувати їх для юридичної
ня законам соціальної природи, зокре освіти і формування правової культу
ма законам природного права, з огляду ри громадян.
на те, що добром є усе те, що узго Соціальнонатуралістична концеп
джується із законами соціальної при ція права, вказуючи на визначальну
роди, а злом — те, що не узгоджується роль правової культури людей, яка є
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 89

засобом натуралістичного тлумачення У цьому, зокрема, полягає практичне

чинного законодавства, спонукає лю значення соціальнонатуралістичної
дей у своїй правовій практиці керува концепції права.
тися законами соціальної природи, зо Такими є основні положення «на
крема законами природного права, які туралістичної» юриспруденції, яка мо
втілені у чинному законодавстві. Це же сприяти, на нашу думку, формуван
сприятиме як вдосконаленню чинного ню у сучасному суспільстві прогресив
законодавства, так і протидії зловжи ного соціального порядку (зокрема і
ванням чинним законодавством, а та правопорядку) — основи благополуч
кож помилкам у його застосуванні. ного життя людей у суспільстві.
1. Гроций Гуго. О праве войны и мира. — М., 1994. — 868 с.
2. Костенко О. М. Принцип натуралізму в юридичній науці і кримінології // Правова система
України : теорія і практика. Тези доповідей і наукових повідомлень науковоQпрактичної конфеQ
ренції. (Київ, 7–8 жовтня 1993 р.). — К., 1993. — С. 390–392.
3. Костенко О. М. Трикутник долі // Віче. — 1993. — № 6. — С. 91–99; Костенко О. М. Принципи
«універсальної конституції» природи // Трибуна. — 1993. — № 8–9. — С. 15–16; Костенко О. М.
Концепція природного права і законодавство // Правова держава. — 1996. — Вип. 7. — С. 77–84;
Костенко О. М. Культура і закон // Правова держава. — 1998. — Вип. 9. — С. 130–136; Костен7
ко О. М. Основне питання правознавства : пошуки сучасного рішення // Ерліхівський зб. юрид.
фQту Чернівецького нац. унQту ім. Ю. Федьковича. — Чернівці, 2002. — Вип. 3. — С. 5–10;
Костенко О. М. Природні і людські фактори у праві : дослідження з позиції соціального натуQ
ралізму // Вісник Національної академії наук України. — 2005. — № 8. — С. 25–35; Костен7
ко О. М. Соціальний натуралізм — світогляд майбутнього // Вісник Національної академії наук
України. — 2006. — № 10. — С. 33–39; Костенко О. М. Універсальний натуралізм — підґрунтя
наукової культури нового типу // Вісник Національної академії наук України. — 2007. —
№ 10. — С. 37–43; Костенко О. М. Соціальний натуралізм як методологічний принцип філоQ
софії права // Проблеми філософії права. Т. IV–V. — КиївQЧернівці, 2008. — С. 98–107; Костен7
ко О. М. Культура і закон — у протидії злу : моногр. — К., 2008. — 352 с.; Костенко О. М. «НатуQ
ралістична» юриспруденція і правова реформа в Україні // Вісник Національної академії прокуQ
ратури України. — 2008. — № 4. — С. 12–20; Костенко О. М. Концепція модернізації криміноQ
логії у світлі соціального натуралізму (про основи «натуралістичної» кримінології) // Право
України. — 2009. — № 7. — С. 31–39; Костенко О. М. Соціальний натуралізм як методологічний
принцип натуралістичної юриспруденції // Про українське право : Часопис кафедри теорії та
історії держави і права Київ. нац. унQту ім. Т. Шевченка. — К., 2009. — Число IV. — С. 71–87;
Костенко А. Н. Кодекс законов природного права — основа для глобализации юридического обQ
разования // Порівняльне правознавство : сучасний стан і перспективи розвитку. Зб. статей. —
К., 2009. — С. 151–155; Костенко О. М. Вперед — до Природи. Апологія натуралізму // СвітоQ
гляд. НауковоQпопулярний журнал. — 2009. — № 5. — С. 34–38.
4. Локк Дж. Опыты о законе природы // Локк Дж. Сочинения : в 3 т. М., 1988. — Т. 3. — С. 3–53;
Костенко О. М. Проблема № 1 сучасної цивілізації (в українському контексті) // Черкаси, 2008;
Костенко О. М. Універсальний натуралізм — підґрунтя наукової культури нового типу // Вісник
Національної академії наук України. — 2007. — № 10. — С. 37–43.
Костенко О. М. Що є право? Про основи «натуралістичної» юриспруденції у світлі соціаль &

ного натуралізму
Анотація. У статті автор стверджує, що розвиток праворозуміння може відбуватися лише у
контексті прогресивного світогляду. Таким світоглядом, на його думку, є натуралістичний, що
засновується на ідеї природної цілісності світу. З цього світогляду випливає, зокрема, теорія
соціального натуралізму. Вирішуючи у світлі зазначеної теорії основне питання правознавст&
ва, автор формулює основи «натуралістичної» юриспруденції, даючи відповідь на запитання
«що є право?», і формулює соціально&натуралістичну концепцію права. Евристичні можливості
цієї концепції автор демонструє шляхом застосування її до вирішення ряду фундаментальних
проблем юриспруденції.
Ключові слова: праворозуміння, правопорядок, натуралістичний світогляд, соціальний на&
туралізм, «натуралістична» юриспруденція, природне право, позитивне право, соціально&нату&
ралістична концепція права.
90 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Костенко А. Н. Что является правом? Об основах «натуралистической» юриспруденции в

свете социального натурализма
Аннотация. В статье автор утверждает, что развитие правопонимания может происходить
лишь в контексте прогрессивного мировоззрения. Таким мировоззрением, по его мнению, яв&
ляется натуралистическое, которое основывается на идее природной целостности мира. Из
этого мировоззрения следует, в частности, теория социального натурализма. Решая в свете
этой теории основной вопрос правоведения, автор формулирует основы «натуралистической»
юриспруденции, в соответствии с которой дает ответ на вопрос «что являестя правом?», и фор&
мулирует социально&натуралистическую концепцию права. Эвристические возможности этой
концепции автор демонстрирует путем применения ее к решению ряда фундаментальных про&
блем юриспруденции.
Ключевые слова: правопонимание, правопорядок, натуралистическое мировоззрение, со&
циальный натурализм, «натуралистическая» юриспруденция, естественное право, позитивное
право, социально&натуралистическая концепция права.
Kostenko O. That is right? About bases of «naturalistic» jurisprudence in the light of social natu &
ralism
Annotation. In the article an author asserts that development of understanding of right can take
place only in the context of progressive world view. By such world view, according to his opinion,
there is a naturalistic world view which is founded on the idea of natural integrity of the world. From
this world view the theory of social naturalism follows, in particular. Deciding the «basic question of
jurisprudence» in the light of this theory, an author formulates bases of «naturalistic» jurisprudence
in accordance with which gives an answer for a question «that is right?», and formulates social&nat&
uralistic conception of right. An author demonstrates heuristic possibilities of this conception by
application of it to the decision of row of fundamental problems of jurisprudence.
Key words: understanding of right, law and order, naturalistic world view, social naturalism,
«naturalistic» jurisprudence, absolute law, positive right, social&naturalistic conception of right.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 91

КЛАССИЧЕСКИЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ
И «НОВЫЕ ТЕОРИИ ПРАВА»
О. МАРТЫШИН
доктор юридических наук, профессор
(Московская государственная юридическая
академия имени О. Е. Кутафина)
П
роблема понимания права ни не только перестал быть священным
когда не утратит остроты. В ее писанием, но в представлении многих
разработке в странах, входив людей, воспитываемых средствами
ших в СССР, за последние полвека массовой информации, превратился в
произошли очень существенные пере гонимую или презираемую секту.
мены. Еще в середине 50х годов, при В размышлениях о сущности права
первых признаках смягчения тотали полезно иметь в виду и четко разли
тарного режима, нормативистское чать две стороны дела: его юридичес
определение, данное А. Вышинским в кую природу и социальный характер.
1938 г. на Первом всесоюзном совеща В определении 1938 г. они соединены;
нии научных работников права, стало юридическая природа трактуется в ду
утрачивать священный характер и хе нормативизма, социальная суть
подвергаться критике в том, что каса (воля господствующего класса) взята
ется юридической, а не социальнопо из марксизма. Это сочетание двух
литической стороны дела. Возрожда разнородных характеристик стало
лись социологические и естественно традиционным для нашей юридиче
правовые подходы к проблеме. В рабо ской литературы, хотя оно не всегда
тах С. Кечекьяна, А. Пионтковского, способствует ясности. В полемике
Я. Миколенко право уже не сводилось двух последних десятилетий домини
к совокупности норм, установленных рует юридическая сторона вопроса.
или санкционируемых государством, Социальная сущность права, пред
в него включались правоотношение и ставлявшая суть проблемы в совет
правосознание. ское время, отошла на второй план.
Распад советской системы и два Усилия сосредоточились, в основном,
постсоветских десятилетия вызвали на толковании юридической природы
новый всплеск дискуссий о праве в ус права.
ловиях свободы мысли. Теперь можно Нормативизм, ассоциировавшийся
было критиковать не только нормати у многих не только с теоретической,
вистское определение юридической но и с прокурорской деятельностью
природы права, которое, кстати, оста А. Вышинского, трактовался рядом
ется господствующим, но и понимание авторов как проявление тоталитариз
его социальной сущности. Марксизм ма. Обновление заключалось в обра
© О. Мартышин, 2010
92 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

КЛАССИЧЕСКИЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И «НОВЫЕ ТЕОРИИ ПРАВА»
щении к идеям естественного права и социологического и естественнопра

социологической юриспруденции. вового подхода к предмету, приведен
При этом сохранялось утвердившееся ное определение не станет убедитель
в конце 30х годов представление, что ным. Нормы, отношения и идеи можно
высшее достижение юридической те было бы рассматривать как три состав
ории состоит в разработке всеобъем ные части права в случае, если бы они
лющего определения права. Но если в пребывали в гармонии, соответствова
определениях советской эпохи царил ли друг другу. Но этогото и нет. Про
нормативизм, то в постсоветское вре тиворечия между нормой закона и ре
мя усилия многих исследователей бы альными отношениями неизбежны,
ли направлены на поиски нового еди хотя их степень и острота различны.
ного определения, которое синтезиро Что же касается правосознания, оно по
вало бы нормативизм со школами ес природе своей не может быть единым
тественного права и социологического для всех граждан и социальных групп.
позитивизма. На этой основе получи Если даже допустить теоретическую
ло распространение так называемое возможность такого единства, нельзя
широкое понимание права. Вот обра не признать его столь же редкостным
зец такого рода определения, исходя явлением, как совпадение общей воли
щего из широкого понимания права: и воли всех у Ж.Ж. Руссо.
«Право… есть совокупность норм, Слабость современного российско
идей и отношений, которая устанавли го варианта «широкого понимания
вает поддерживаемый средствами вла права» в том, что оно сводится к эк
сти порядок организации, контроля и лектическому совмещению противо
защиты человеческого поведения» [1, речивых подходов в рамках одной
7]. Попытка синтеза здесь очевидна, конструкции (определения) права.
поскольку речь идет не только о нор Между тем попытки дать на такой ос
мах, но и об отношениях и идеях. В то нове единое универсальное определе
же время бросается в глаза и преобла ние права, которое бы все в себя вмес
дание нормативизма. Ведь все три ас тило и всех устроило, ни к чему пока
пекта признаются правовыми лишь не привели и вряд ли способны до
потому, что они поддерживаются сред стигнуть своей цели в будущем. Эти
ствами власти (разумеется, речь идет о попытки пора оставить. Органическая
государственной власти). Понимание связь между разными подходами к
права как явления производного от го праву существует. Но выявить ее поз
сударства, как его функции всегда воляет не единое определение, а чет
служило признаком юридического по кая идентификация этих подходов с
зитивизма. Право — это воля суверена, соответствующими им областями пра
полагал Т. Гоббс. И в приведенном вовой действительности. Плодотвор
«широком» определении «отноше но не единое определение права, а ши
ния» и «идеи» признаются элемента рокое понимание сферы права, состоя
ми права, только если они санкциони щей из неоднородных элементов, пре
руются государством. Таков груз со бывающих в диалектическом единстве
ветского нормативизма. и противоречии друг с другом. Термин
Но даже если допустить, что «отно «сфера права» или близкие к нему ка
шения» и «идеи» приобретают само тегории давно известны в юридичес
стоятельное от государства существо кой литературе. Г. Гурвич еще в 30е
вание в праве, что характерно для годы ХХ в. говорил о правовой дейст
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 93

О. Мартышин
вительности, правовой сфере и юри характерно, чем представления об их

дическом опыте [2, 278]. Применялись несовместимости, о том, что каждый
подобные категории и в СССР, и в тип понимания права принципиально
других социалистических странах. исключает все другие. Устойчивость
В 70е годы казахский академик С. Зи таких представлений в нашей стране в
манов пользовался понятиями «пра немалой мере объясняется идеологи
вовая реальность» или «правовая дей ческой нетерпимостью, культивиро
ствительность» и включал в них все вавшейся в советское время, когда лю
то, что обычно относится к широкому бое отклонение от нормативизма
пониманию права, т. е. не только нор осуждалось не только как научно
мы, но и их применение, эволюцию, несостоятельное, но и как политичес
отношение к ним общества [3, 77]. ки враждебное.
Аналогичный подход характерен и С глубокой древности философы, а
для членакорреспондента РАН Д. Ке впоследствии и юристы сочетали раз
римова [4, 102–103]. Болгарский пра ные подходы к праву, исходя из неод
вовед Н. Неновски говорил об области нородности этого явления. Аристоте
права, охватывающей правосознание, лю известно право естественное,
правовые нормы, правотворчество и соблюдаемое всеми народами незави
реализацию права [5, 39]. Однако симо от того, зафиксировано ли оно в
поиски единого определения права и какомлибо официальном источнике
по сей день более распространены в или нет, и условное, действующее у от
Российской Федерации, чем анализ дельных народов. Такое понимание
широкой сферы права и сложных вза естественного права, имеющее мало
имосвязей ее компонентов. общего с его современной интерпрета
Между тем такой анализ позволяет цией, встречалось и у софистов. Оно
найти применение и примирение для характерно не только для древности и
основных типов понимания права Средневековья, но разделялось даже
вместо того, чтобы упрекать их в одно Г. Гроцием и И. Кантом. В нем естест
сторонности и утверждать превосход венное право еще не противопоставля
ство «широкого подхода» или искус лось позитивному. Оно представало
ственных построений, претендующих как вид позитивного права, поскольку
на ранг новых теорий права. было, безусловно, действующим.
Четыре классических типа понима Естественное право выделялось по
ния права полностью соответствуют принципу его всеобщности, универ
разнородным компонентам сферы сальности, который следовал из его
права и в то же время демонстрируют очевидности, из соответствия разуму
их взаимодействие и органическую и природе человека, в силу чего оно и
общность как юридических явлений. не требовало специального оформле
Для демонстрации их взаимодополня ния в отличие от специфических
емости и совместимости необходимо норм, действующих на определенной
соблюдать лишь одно предваритель территории.
ное условие — отказаться от эксцес Но еще у стоиков появляются пер
сов, допускаемых иногда в рамках вые признаки противопоставления то
каждого типа. го, что мы называем естественным и
Для истории правовой мысли со позитивным правом. Они отметили,
знание взаимодополняемости различ что нормы, диктуемые разумом, выте
ных концепций права гораздо более кающие, по выражению И. Канта, из
94 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

одних только априорных принципов, она заиграла новыми красками, пре

не всегда действуют, что законы, вве вратившись из теоретического посту
денные в той или иной стране, нередко лата в знамя борьбы за преобразова
им противоречат. Они выступили за ние старого общества на началах спра
равенство всех людей, не признавали ведливости. Теории естественного
противопоставления греков и варва права стали мощным фактором и про
ров, отрицали рабство. Стоики предло граммой изменения всей системы по
жили систему законов (права), состоя зитивного права.
щую из вечного закона (разумного на Таким образом, на протяжении ты
чала божественного происхождения, сячелетий представления о праве
управляющего вселенной), естествен строились на сопоставлении системы
ного закона (части вечного закона, до позитивного права с идеями естест
ступной человеческому пониманию) и венного права. Торжество юридичес
человеческого закона, установленного кого позитивизма в первой половине
властью, несовершенного, способного XIX в., обусловленное необходимос
вступать в противоречие с естествен тью защиты буржуазных порядков, не
ным, а значит, и с вечным законом. означало, что традиции естественного
Идеи стоиков, обогащенные Цице права были полностью отвергнуты.
роном и римскими юристами, были Конечно, они были отодвинуты на
восприняты христианскими мыслите задний план, выведены за пределы
лями. Августин Блаженный также го юридической теории. Но классики
ворил о вечном, естественном и чело юридического позитивизма, в частнос
веческом законах. Последний он назы ти, Дж. Остин, не отрицали полностью
вал временным. Ф. Аквинский ввел в идей естественного права. Они лишь
эту систему божественный закон, по утверждали, что представления о есте
нимаемый им как часть вечного зако ственном праве — область морали, а не
на, раскрытую в Священном писании юриспруденции. Не претендуя на еди
и откровениях отцов церкви. ное и универсальное определение,
Представления о неоднотипности Дж. Остин относил нормативистскую
компонентов системы законов не мог формулу только к позитивному праву,
ли не привести к постановке принци тем самым как бы оставляя вопрос о
пиально важного вопроса: как быть, естественном праве открытым и пара
если человеческий, позитивный закон лизуя возможные упреки в пренебре
противоречит естественному? Иерар жении к нему.
хический характер системы законов На рубеже XIX–ХХ вв. получает
диктовал вывод, сформулированный широкое распространение новое на
Ф. Аквинским: «Каждый человечес правление в юриспруденции — социо
кий позитивный закон обладает при логическая школа права, бросившая
родой закона в той мере, в какой он вызов господствовавшему тогда юри
вытекает из естественного закона. Ес дическому позитивизму. Однако не
ли, однако, в какихто пунктах он про следует преувеличивать глубину этого
тиворечит закону природы, он не яв переворота в науке. Социологическая
ляется больше законом, а скорее пред школа не отказывалась от прошлого.
ставляет собой извращение закона». Г. Она лишь предложила своеобразную
Гроций спустя три с половиной века комбинацию подходов и компонентов,
повторил в сущности ту же формулу. известных и применявшихся задолго
Но в эпоху буржуазных революций до нее. Разве «право союзов» Е. Эрли
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 95

ха не представляет собой вариант ча не только признавать законы государ

стных, локальных обычаев? Разве пре ства, которые он называл официаль
торское право Древнего Рима не сви ным правом, но даже считать их в оп
детельствует, что решения магистра ределенном смысле «правом высшего
тов рассматривались как источник сорта по сравнению с неофициальным
права? Не о том ли говорит и система правом» [7, 184] как раз потому, что
common law или суд канцлера и право оно сопряжено с возможностью госу
справедливости в Великобритании? дарственного принуждения. То самое
Изменения в соотношении традици широкое понимание права, о котором у
онных компонентов правовой теории, нас говорят, правовой плюрализм —
перенесение центра тяжести с норма это и есть социологический подход.
тивных актов на судебные решения, Подтверждение тому — понимание
юридические факты, право союзов права у Р. Паунда, оно включает в себя
явились откликом на потребность пе не только процесс принятия решений,
ремен в праве в эпоху, когда на смену но и нормативный материал и доктри
свободной конкуренции пришли ну, которая не исключает и наличие
монополии и возросла роль государ естественноправовых концепций.
ственного регулирования. В нашей литературе по теории го
Представители социологической сударства и права не всегда уделяется
школы вовсе не отрицают идей естест должное внимание так называемому
венного права. Психологическая тео философскому пониманию права.
рия Л. Петражицкого представляет со А оно, безусловно, заслуживает вни
бой один из вариантов социологичес мания как особый подход к предмету.
кой юриспруденции в широком пони Классические образцы этого подхо
мании этого слова. Но Л. Петражицкий да — знаменитое кантовское определе
был и одним из инициаторов и пропа ние права, обобщившее предшествую
гандистов идеи возрожденного естест щий опыт (право есть совокупность
венного права. То же следует сказать и условий, при которых произвол одно
о Л. Дюги. Его теория «солидаризма», с го лица сочетается с произволом всех
юридической точки зрения, вариант других лиц по общему закону свобо
социологической школы, ибо она исхо ды) и гегелевские формулы «идея пра
дит из правового плюрализма и не свя ва есть свобода», «система права —
зывает решения суда текстом закона. царство осуществленной свободы».
Но его норма солидарности, которую И. Кант называл это определение все
Л. Дюги считает не этической, а юриди общим критерием права. Оно пред
ческой, носит естественноправовой ставляет собой абстрактную логичес
характер. Не случайно Л. Дюги сравни кую формулу или структуру любой
вает ее со старым пониманием естест нормы, соответствующей высокому
венного права [6, 23]. назначению права. Философское по
Не отрицала социологическая юри нимание права в равной мере приме
спруденция и законодательной базы нимо как к естественному праву, так и
права. И в этом отношении характерен к позитивному в любой ее форме. По
Л. Петражицкий. Он упрекал юриди этому если стремиться к единому
ческий позитивизм в примирительном определению права, едва ли можно
оппортунизме по отношению к дейст придумать чтолибо более убедитель
вительности, в техникоремесленной ное, чем формула И. Канта. Но Г. Ге
ограниченности. Но это не мешало ему гель, введший в обиход категорию
96 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

«философское понимание права», регулирование («право в книгах») и

подчеркивал, что оно не абсолютно, не реализация права («право в жизни»).
полно, однобоко, если не уравновесить Какоето новое понимание права
его прикладным пониманием, которое вряд ли возможно, хотя не все думают
сводится к позитивному праву. Имен так. В последние годы в России появи
но в последнем, по мнению Г. Гегеля, лось немало теорий права, которые
воплощается или должна воплощать претендуют на принципиальную но
ся идея права. Таким образом, фило визну. Пальма первенства в этом отно
софское понимание, как и теории есте шении принадлежит так называемой
ственного права, с которыми его не либертарноюридической теории пра
редко путают или сближают, предпо ва и государства. Эта искусственная
лагает существование действующего конструкция исходит из различения
права и ориентировано на него. По права и закона, из того, что право —
мнению И. Канта, «всеобщий крите это «дозаконотворческий и внезаконо
рий права» — результат работы чисто творческий комплекс объективных за
го разума, абстрактное теоретическое кономерностей, необходимостей, тре
суждение, но непременно ориентиро бований и правил социальной, обще
ванное на практику. ственнополитической жизни… право
Четыре классических типа понима выступает в качестве основания и кри
ния права плодотворно дополняют терия для суждения о ценности зако
друг друга, когда каждый из них из на» [8, 361–362]. Дозаконотворческие
бавляется от эксцессов, вызывающих закономерности и правила сводятся к
нетерпимость. Такими эксцессами яв свободе, равенству и справедливости,
ляются: для нормативизма — исклю при этом подчеркивается формально
чение из юридической теории нравст юридический характер названных
веннооценочной стороны дела; для принципов [9, 293]. Различение права
естественноправовых концепций и и закона приводит к выводу: «Не пра
философского понимания — представ во — следствие официальновластной
ление, будто только нормы естествен обязательности, а наоборот, эта обяза
ного права или всеобщий критерий тельность — следствие права… Смысл
права и есть подлинное право, что дру этого определения состоит не только в
гого права не существует, т. е. забвение том, что правовой закон обязателен,
юридически принудительной приро но и в том, что обязателен только пра
ды действующего права; для социоло вовой закон» [9, 73]. Из этого следует,
гической школы — отрицание роли что «дозаконотворческие необходимо
нормативного регулирования, абсо сти» всетаки действуют не сами по се
лютизация свободы судейского усмот бе, обязательную силу им придает за
рения. При избавлении от этих экс кон. Это явная уступка нормативизму.
цессов сочетание четырех классичес Но законы делятся на правовые и не
ких типов понимания права позволяет правовые в зависимости от их соответ
полностью охватить все сферы права: ствия или несоответствия формаль
представления о том, каким право ным свободе и равенству. Неправовые
должно быть, т. е. правовой идеал, в законы объявляются необязательны
виде абстрактной формулы (фило ми, хотя они, как и правовые, снабже
софское понимание) либо более или ны санкциями. Кто и как лишает их
менее конкретных принципов и норм обязательной силы, теория умалчивает,
(естественное право); нормативное к неповиновению им не призывает, хо
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 97

тя подобный призыв мог бы послу законов, — дань нормативизму. Вся

жить единственным теоретическим и новизна сводится лишь к этикетке
практическим основанием всей шат «либертарноюридическая теория».
кой конструкции. Можно было бы не касаться этого
Вот эта теория выдается ее создате явления, которому, как всякому бес
лями и приверженцами за «качествен плодному направлению в науке, суж
ный скачок в процессе развития юри дено скорое забвение, если бы оно не
дического познания и в прогрессе стало типичным. Успешная пропаган
юридической мысли» [9, 6–8]. Воспе да «либертаристов» вдохновила и дру
вание собственных заслуг сопровож гих искателей славы. Началась цепная
далось очернением классических реакция, своего рода эпидемия искус
направлений правовой мысли. Так, ственного конструирования новых ти
утверждали, что нормативизм «харак пов понимания права. Появились
терен для тоталитаристских, дикта «коммуникативная теория», «реалис
торских, этатистских подходов к пра тическая теория», «естественнопози
ву» [10, 36], противоречит идее тивное правопонимание» и др. К сожа
связанности государства правом [11, лению, все они не более убедительны,
17], что «представителей коснатура чем либертарноюридическая теория.
лизма интересует не столько действу Их появлению способствовало сниже
ющее право… сколько само естествен ние требований к научной продукции.
ное право» [9, 51], что И. Кант создал Повторяется ситуация, описанная
моральное, т. е. неюридическое учение Г. Еллинеком, когда «всякое, хотя бы и
о праве [9, 50] и т. п. бессмысленное измышление из облас
В чем же научный переворот, якобы ти учения о государстве, если только
совершенный этой теорией? Не ясно оно произносилось с должным аплом
ли, что она представляет собой эклек бом, обращало на себя внимание в
тическое сочетание давно известных литературе и серьезно обсуждалось»
положений? Право как мера свободы [12, 61].
и равенства — это философское пони «Новые теории права» пока не
мание права. Различение права и зако поколебали авторитета классических
на, отождествление права со справед типов правопонимания. Поиски уни
ливостью — основополагающие прин версального определения представля
ципы естественноправовых концеп ются бесперспективными, а сочетание
ций, только в них четко различаются четырех основных подходов к праву с
естественное и позитивное право. учетом объективных противоречий
«Юридизм», заключающийся, види между ними попрежнему позволяет
мо, в том, что сторонники теории не анализировать это сложное явление
рискнули полностью оторвать дозако всесторонне.
нотворческие начала от действующих
1. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999.
2. Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избр. соч. — СПб., 2004.
3. Зиманов С. З. О понятиях в теории государства и права // Актуальные проблемы теории социаQ
листического государства и права. — М., 1974.
4. Керимов Д. А. Некоторые методологические проблемы общей теории права // Проблемы теории
социалистического государства и права. — М., 1977.
5. Неновски Н. Право и ценности. — М., 1987.
6. Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. — М., 1909.
7. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб.,
2000.
98 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

8. Нерсесянц В. С. Право и закон. — М., 1983. — С. 361–362.

9. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М., 1999.
10. Право. Юридическая энциклопедия. — М., 2001.
11. Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство. Введение в теорию. — М.,
1993.
12. Еллинек Г. Общее учение о государстве. — СПб., 2004.
Мартышин О. В. Классические типы правопонимания и «новые теории права»

Аннотация. Автор сравнивает четыре классических типа правопонимания (нормативизм,
социологический позитивизм, философское понимание права и теории естественного права)
с «новыми теориями права», появившимися в последние годы в России (либертарной и др.).
Сделан вывод, что новые теории лишены оригинальности и убедительности, а сочетание
классических типов делает возможным многосторонний анализ права при условии отказа от
эксцессов, свойственных каждому из них.
Ключевые слова: философия права, нормативизм, естественное право, социологическая
школа права, современные теории права.
Martyshin O. Classical concepts of law and «new legal theories»

Annotation. The author compares four classical approaches to law (legal positivism, sociologi&
cal school of law, natural law theories and philosophic approach of law) with «new legal theories»
which appeared in the last two decades in Russia («libertarian» and others). He comes to conclusion
that «new theories» are artificial, they lack originality and argumentation. Their attempts to elabo&
rate general definition of law failed. On the contrary classical concepts retain potential for many&
sided analysis of law on condition of their combination and deliverance from excesses peculiar to
each of them.
Key words: philosophy of law, legal positivism, natural law, sociological school of law, modern
concepts of law.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 99

ФІЛОСОФСЬКІ ТА МЕТОДОЛОГІЧНІ АСПЕКТИ
КОМПАРАТИВНОГО ПІДХОДУ
ДО ПРАВОРОЗУМІННЯ
О. ТИХОМИРОВ
доктор юридичних наук, професор
(Київський національний університет
внутрішніх справ)
В
изнання верховенства права як розробляються у правовій антропо
загальнолюдської цінності від логії, але ще більше тим поглядам, які
бувається в умовах кризи євро фіксують неуніверсальність права, на
пейського світогляду, зокрема юри явність інших притаманних кожній
дичного [1, 13]. Пошуки виходу з цивілізації домінуючих і не менш
цього стану зумовили появу різно ефективних, ніж право, регуляторів
манітних методологічних підходів і [2].
теорій розуміння права, причому Невирішеність проблеми праворо
різного ступеня філософського осмис зуміння в минулому й нині у форма
лення, науковості й теоретичної роз тах існуючих напрямів праворо
робленості. Спільне в думках юристів зуміння орієнтує на пошук інших у
проглядається лише в тому, що юри більш широких світоглядному й
дична наука покликана дати нове соціальнокультурному контекстах.
пояснення правової реальності, але це Одним із таких підходів може бути
здійснюється різними шляхами й на компаративне дослідження не тільки
різних філософських, теоретичних і історії правових учень або сучасних
методологічних засадах. концепцій праворозуміння, а й «часо
Звертає на себе увагу й інше, а саме вих та просторових» форматів права,
те, що більшість викладених у юри безпосередньо самого правового жит
дичній літературі концепцій або тео тя країни, регіону, людини, у його
рій права запропоновано представни реальності, безпосередній повсякден
ками переважно європейської циві ності, розмаїтті відмінностей.
лізації і вони відображають різні шля 1. Поняття «життя» властиве не
хи «реанімації» у сучасних умовах ідеї класичному типу філософствування,
універсальності права як найбільш зокрема, «філософії життя», у якому
ефективного регулятора суспільних його зміст і методологічне наванта
відносин. Проте прагнення подолати ження пов’язані з: розумінням нероз
абсолютизацію ідеї універсальності ривності суб’єкта й об’єкта, «при
права властиво певною мірою кон сутністю» суб’єкта у знанні про об’єкт;
цепціям правового плюралізму, що прагненням різноманітними засобами
© О. Тихомиров, 2010
100 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ФІЛОСОФСЬКІ ТА МЕТОДОЛОГІЧНІ АСПЕКТИ КОМПАРАТИВНОГО ПІДХОДУ ДО ПРАВОРОЗУМІННЯ
відобразити внутрішню активність, життя, а й насамперед життєдіяль

спонтанність, самоорганізованість і ністю, поведінкою людей, у яких тен
саморозвиток буття суб’єкта; наяв денції більш високого рівня виявля
ністю в житті суб’єкта не тільки раціо ються, «проглядаються» в опосередко
нального, а й ірраціонального, пізна ваному безпосереднім життям людини,
ного й непізнаного, дослідженого й її свідомістю, умовами побуту вигляді;
відображеного за допомогою інтуїції, • правові, соціальні, політичні,
психіки суб’єкта, нормативного й не культурні й інші явища беруть свій
нормативного [3, 20]. початок у повсякденності, у реальній
Однією з характеристик компара життєдіяльності, а переходячи в інші
тивізму, на відміну від деяких інших площини, відносно незалежні від її фор
філософських і світоглядних тради ми існування, впливають на повсякден
цій, є його зв’язок із повсякденністю, ність, певним чином змінюють її;
під якою розуміють «життєвий світ», • в «одиницях» повсякденності —
«світ життя», «сферу прояву тілесно конкретних життєвих ситуаціях —
сті людини», і яку Е. Гуссерль визнав відображається через «присутність
фундаментом теоретичного пізнання. або відсутність» уся сукупність існую
Про необхідність наукового усвідом чих сьогодні соціальних, природних,
лення повсякденного життя людей пи технічних, релігійних, правових, полі
сав В. Вернадський: «Вдумуючись у тичних та інших явищ, процесів,
навколишнє буденне життя, ми може подій;
мо… бачити постійне прагнення люд • повсякденності «взагалі» в ре
ської думки скорити й поневолити альності не існує, вона завжди кон
собі факти зовсім стихійного на ви кретна, має географічні (просторові)
гляд характеру. На цьому буденному та історичні (часові), суб’єктні й
житті будується й росте головним чи об’єктні координати, що прив’язують
ном основна сторона людської думки» її не тільки до соціальних, культурних,
[4, 217]. політичних, правових просторів, а й
Повсякденність як дослідницька фізичного простору, астрономічного й
сфера міждисциплінарних наукових біологічного часу, об’єктного світу
розвідок була проблематизована від (світу речей).
носно недавно, але в її осмисленні 2. Розвиток глобалізації, інформа
намічено певні напрями, методоло ційнокомунікативні технології, мігра
гічні підходи, розроблено деякі понят ція населення й інші процеси, що
тя, виокремлено проблеми, що мають визначають образ XXI ст., зумовлю
методологічне значення для компара ють необхідність «просторовочасо
тивного праворозуміння: вих уявлень» про світ на всіх рівнях
• повсякденність своїми модуса буття та свідомості — від повсякден
ми «тут — і — зараз», «буття — з — дру ного життя людини до світоглядного й
гим — і — іншим», «присутність — від філософського осмислення, розумін
сутність» націлює на її прийняття ня того, що кожне рішення опосеред
такою, якою вона є, як реальності оче коване не тільки часом, а й місцем
видної й такої, що не потребує доказів, його прийняття та реалізації, що фік
перевірок і підтверджень; сується в певному багатомірному й
• повсякденність створюється й складноструктурованому просторі.
змінюється під впливом не тільки мак Концептуальних осмислень відно
ро і мезорівнів соціальнокультурного шень права та простору, викладених у
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 101

О. Тихомиров
юридичній літературі, порівняно з онтології, гносеології й аксіології пра

іншими соціальногуманітарними на ва (його існування як реальних право
уками, у правознавстві невиправдано вих систем, національного, регіональ
мало. Здебільшого вивченням просто ного, міжнародного права, а також
ру існування права займається порів його пізнання й осмислення, ідеалу
няльне правознавство, яке вивчає пра права); усвідомлення специфіки розу
во в єдності його універсальних атри міння руху правової матерії в про
бутів — простору й часу, що знаходить, сторі, понять правового простору,
наприклад, своє відображення у ви простору права, права просторів й
вченні іноземного права, правових простору в праві, а також географічно
сім’ях, регіональному праві тощо. го й соціального просторів права;
Найвідомішими серед них є праці діалектики взаємодії та розвитку пра
представників німецької школи гео вових реальностей, їх джерел, рушій
юриспруденції (М. ЛангансРацебург, них сил, співвідношення внутрішніх і
А. Грабовскі, К. Шмідт). М. Ланганс зовнішніх, глобальних і локальних
Рацебург увів термін і сформулював факторів розвитку; визначення місця
визначення «географічна наука про географії права в системах юридичних
право або геоюриспруденція». і географічних наук і розкриттям її
Необхідність активізації й розши внутрішньої структури, її співвідно
рення вивчення географії права усві шення з філософією права й правовою
домлена і юристами. Зокрема, у географією; співвідношення права,
юридичній літературі, особливо в по суспільства та природи, відображено
рівняльному правознавстві, неоднора го в поняттях «географічне середови
зово висловлювалися думки про необ ще», «середовище права», «навко
хідність розробки правової географії, лишнє середовище», «правове середо
юридичної географії, правової карти вище».
світу. Ці пропозиції мають на меті ви У пізнанні плюралізму просторів
вести юридичну науку в нову площи існування права важливого методо
ну досліджень, а саме — вивчення про логічного значення набуває регіо
сторових аспектів правової реальності налістика (регіонознавство), яка стала
(правового простору, простору права), активно розвиватися наприкінці XX —
що не зводиться тільки до традиційно початку XXI ст. і за якою визнається
го включення території в правове статус міждисциплінарного напряму
дослідження й правову реальність у досліджень. Регіоналістика базується
вигляді: території держави, дії норма на диференціації геопростору, на його
тивноправових актів у просторі, децетралізованості. Регіон не зводить
правового режиму території, адміні ся до «провінції», «периферії», «райо
стративнотериторіального поділу, ну», «області», для яких необхідний і
місцевого самоврядування. які можуть бути виокремлені тільки
Видається, що при компаративно стосовно центру, а є відносно стійкою
му підході до праворозуміння пробле та «самодостатньою» спільністю, при
матика просторового існування право в’язаною до фрагмента геопростору.
вої реальності в її філософських і Регіони, що заперечують центр, рівно
географічному «вимірах» охоплює правні між собою, а тим самим регіо
такі групи проблем: еволюція поглядів налізація геопростору протистоїть його
на простір у філософії, географії та глобалізації, нетотожна адміністратив
правознавстві; осмислення простору нотериторіальному устрою країн.
102 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Регіоналістика, як видається, сфор практик у часовому й просторовому

мувалася в її сучасному «прочитанні» контекстах, тобто в певну історичну
саме як необхідність осмислення про епоху й на певному просторі.
стору як насамперед «різного», «бага 3. У порівняльному правознавстві в
томірного», а не «єдиного», і у зв’язку епоху модернізму було прийнято ке
з цим вона не тільки почала виникати руватися припущенням, що право
в різних науках, а й дотепер відсутня її існує у всіх країнах, хоча його приро
єдина загальнонаукова парадигма, да, розуміння, місце й роль у суспіль
концепція, теорія. Необхідність ос ному житті різні. «Правові норми й
мислення регіоналізації відчувають процедури, які ми вважаємо істотни
багато гуманітарних наук, причому ми, — пише Р. Давид, — можуть в іншо
саме на міждисциплінарному рівні, а му середовищі мати лише допоміжне,
також у плані наближення до прове майже незначне значення, тому що
дення соціально значущих, а не тільки суспільні відносини засновані на
науково значущих досліджень, до ре інших принципах» [5, 33].
альних координат «місця» й «часу». Як висунута на початку XX ст. ідея
Географія права та історія права є створення «універсального», «світово
двома основними частинами юридич го» права, так і формальна відмова від
ної науки й компаративістики. Те, що неї не змінили прагнення в компара
порівняльна історія права, яка спочат тивних дослідженнях права спочатку
ку визнавалася основою порівняльно визначати, що є «право», які його «за
го правознавства, надалі була незаслу гальновизнані цивілізованими країна
жено забута, а опис іноземного права ми ідеї й норми», «правові стандарти»,
як його необхідна складова послідо внаслідок чого шаріату, традиціям,
вно «відривався» порівняльним пра звичаям та іншим соціальним регуля
вознавством, що прагне до «логіч торам приписувалися хоча й особливі,
ності», «чистоти» порівняння, завдало але правові властивості. Тим самим
порівняльним дослідженням суттєвих досліджувалася не своєрідність регу
втрат, оскільки цим фактично виклю лювання в тій або іншій країні, а
чався такий фундаментальний прин ступінь і форми проникнення в них
цип дослідження, як принцип просто тим або іншим шляхом «права»
ру. Якщо продовжити, то можна при західної цивілізації, що призвело до
пустити, що в Україні мають існувати виокремлення змішаних правових
світова географія права й географія сімей, які відбивали незахідні варіан
права України, завдання яких визна ти західної традиції праворозуміння.
чаються необхідністю вивчення про Інший підхід і відповідно інше
стору правових зв’язків континентів, вирішення проблем праворозуміння
регіонів, країн світу й простору права можливі в рамках компаративізму, зо
України, включаючи його внутрішні й крема регулятивного компаративізму
зовнішні (міжнародні) аспекти. як його складової. Компаративізм
Окремим і першочерговим завдан ґрунтується на розмаїтості реальнос
ням є розробка філософських засад тей різних країн і континентів, станов
географії права, які на світоглядному лення загального в результаті їх
рівні зумовлюють ідеали й норми, взаємодії, діалогу, полілогу, поліфонії,
наукову картину світу цієї науки, за а не на заздалегідь установлені кимось
безпечують взаємозв’язок її та світо правові ідеали і норми. Кожна країна,
гляду, культури, соціальних і правових нація, цивілізація вступає в полілог
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 103

О. Тихомиров
«як вона є», у всьому своєму різно гуляторів однієї, другої й іншої країни,
манітті, неповторності й унікальності, причому кожна з них має свої особли
як рівна будьякій іншій країні чи вості.
цивілізації, без оцінки її іншими як Компаративний підхід дає змогу
«нецивілізованої», «що модернізуєть здійснити вивчення зазначених про
ся за західним зразком». блем на іншій філософській, теоре
При компаративному, а не «вузько» тичній і методологічній основі, яка
порівняльноправовому підході наго може бути позначена як регулятивний
лос переноситься із права, правових компаративізм, а використання й
систем країн на їх регулятивний ком інших підходів, парадигм, що припус
понент, на визнання рівним праву кає багатомірне й комплексне дослі
інших регуляторів, властивих як до дження регулятивів, — як регуля
мінуючих тій або іншій країні тивізм чи філософія регулятивізму.
(цивілізації). Компаративізм припус Для цієї статті було важливим по
кає виокремлення як одиниці аналізу казати недостатність, обмеженість для
не правової системи, а сукупності компаративного підходу понять пра
соціальних, культурних, релігійних та вової системи, правої сім’ї, євро
інших регуляторів, що існують у пейського праворозуміння, обґрунту
кожній окремо взятій країні (регіоні). вати доцільність переходу до іншого
Порівняння (зіставлення, протистав розуміння реальності формування і дії
лення) цих сукупностей, де мірою, регулятивів, що існують у житті, у по
підставою стає не право в його всякденності, де право є лише одним зі
західній інтерпретації, а сукупність ре своєрідних регулятивів.
1. Берман Г. Дж. Западная традиция права : эпоха формирования. — М., 1998.
2. Синха Сурия Пракаш. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / пер. с англ. — М.,
1996.
3. Демидов А. И. ПолитикоQправовая жизнь : ненормативный аспект // Правовая политика и праQ
вовая жизнь. — 2002. — № 3.
4. Вернадский В. И. Основа жизни — искание истины // Новый мир. — 1988. — № 3.
5. Давид Р. Основные правовые системы современности / пер. с фр. и вступ. ст. В. А. Туманова. —
М., 1988.
Тихомиров О. Д. Філософські та методологічні аспекти компаративного підходу до право&

розуміння
Анотація. Стаття присвячена філософським і методологічним аспектам компаративного
підходу до праворозуміння. Праворозуміння розглядається не тільки з позицій історії правових
учень або сучасних концепцій праворозуміння, а й «часових та просторових» форматів права
(самого правового життя країни, регіону, людини, у його реальності, безпосередній повсякден&
ності).
Ключові слова: праворозуміння, географія права, правове життя, порівняльне правознав&
ство, компаративний підхід.
Тихомиров А. Д. Философские и методологические аспекты компаративного подхода к

правопониманию
Аннотация. Статья посвящена философским и методологическим аспектам компаративно&
го подхода к правопониманию. Правопонимание рассматривается не только с позиции исто&
рии правовых учений или современных концепций правопонимания, но и «временных и прост&
ранственных» форматов права (самой правовой жизни страны, региона, человека, в его
реальности, непосредственной повседневности).
Ключевые слова: правопонимание, география права, правовая жизнь, сравнительное пра&
воведение, компаративный подход.
104 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Tikhomirov О. Philosophical and methodological aspects of the comparative approach to law

comprehension
Annotation. The article covers philosophical and methodological aspects of the comparative
approach to a law comprehension. A law comprehension is considered not only from a position of
a law doctrine history or a modern law comprehension conception, but also «temporal and spatial»
law formats (of a legal life of a country, a region, a human, in his reality, ingenuous daily routine).
Key words: law comprehension, law geography, legal life, comparative jurisprudence,
comparative approach.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 105

ПРО НЕОБХІДНІСТЬ ПІЗНАННЯ СУТНОСТІ
ТА ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ ПРАВА
О. ЮЩИК
провідний науковий співробітник
відділу конституційного права
та місцевого самоврядування
(Інститут держави і права
ім. В. М. Корецького НАН України)
Г
либокі соціальноекономічні й до того, що право природне і право по
політичні зміни, що відбуваються зитивне розглядають відповідно як
в нашому суспільстві в останні «зміст» і «форму», кожне з яких має
два десятиліття, помітно вплинули на власну сутність; проте єдиного за
розвиток наукової думки, спричинили довільного поняття права ми так і не
розмаїття уявлень про явища суспіль отримуємо. Це змушує теоретиків
ного життя і, зокрема, широкий плю продовжувати методологічні пошуки,
ралізм праворозуміння. Між тим іс занурюватися, образно кажучи, у
тинне знання потребує зведення філософські глибини, з яких на
різних знань предмета до його єдиного поверхню піднімають так само різно
поняття, а отже, вченіюристи постали манітні, зазвичай давно забуті «мето
перед необхідністю з’ясування мето дологічні знахідки», а з них так або
дологічних проблем у дослідженні інакше конструюють сучасну методо
права й пошуку відповідної методо логію наукових досліджень, пропону
логії наукових досліджень. Проблема ючи її як останнє слово юридичної
методології дослідження права на пев науки. При цьому з’являються й такі
ному етапі розвитку науки стає визна теорії, які не можуть бути інтегровані
чальною для формування адекватного навіть в «інтегративну юриспру
розуміння права. денцію».
Насамперед існування багатьох Наприклад, у нещодавно виданій
теорій праворозуміння логічно веде до книзі В. Тарасенка з претензійною
їх групування, зведення до більш за назвою «Постулати права» її автор
гальних різновидів. Утім, оскільки стверджує таке: «Будьякі теорії по
право розглядається як єдиний фено винні розглядатися нами як гіпотези
мен, або «йдеться про спільну якість або судження, стосовно яких не можна
правових явищ, що виступає у вигляді стверджувати, істинні вони чи хибні.
інтегративного утворення», усі різно Тому теорії (гіпотези), особливо в га
види теорій суто механічно об’єдну лузі природознавства, досить давно не
ються в «інтегративну юриспруден мають завдання виробити визначення
цію», або «інтегративне праворо (поняття), а перевіряють, чи відпо
зуміння» [1]. У підсумку все зводится відають твердження фактам. Саме то
© О. Ющик, 2010
106 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРО НЕОБХІДНІСТЬ ПІЗНАННЯ СУТНОСТІ ТА ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ ПРАВА
му вбачається також методологічно дення до незначної теоретичної та на

невиправданим та ненауковим і в укової цінності значень абстрактних
галузі юриспруденції прагнення біль термінів на користь визначальних слів
шості теоретиків, філософів, держа і понять щодо конкретних індивідів та
вознавців дати, наприклад, суто на їх вибору в конкретних життєвих умо
укове «визначення» права, з’ясувати вах (С. К’єркегор), волі (Ф. Ніцше).
його «сутність» і на цій підставі розви Екзистенціалісти уже до К. Гьоделя
вати правову теорію». За його слова вважали, що жодне речення ми ніколи
ми, «цим дуже захоплювалися на не доводимо повністю, але завжди зу
прикінці XІX ст. та впродовж 50ти пиняємося десь на щабелях нескінчен
років XX ст. більшість дослідників. ної драбини, і захищали постулат, що
Результат відомий: І. Кант посміхався «існування передує сутності». Тобто
при цій думці, однак його посмішка є не існує метафізичної сутності, яка
посмішкою «Джоконди» Леонардо да приписується явищам. Ці позначення
Вінчі — ніхто не визначив, що вона оз тільки словаярлики. Ч. Гарфінкель
начає» [2, 7].
визнавав (численні) суспільні реаль
Далі автор так аргументує своє
ності як емічні (емічна реальність — це
твердження. Справді, пише він, «згід
«суспільна гра» спостерігача) та оспо
но з поглядами Платона, завдання чи
рював існування етичної реальності.
стого пізнання («науки»), здається,
Це сумнівна, але досить продуктивна
полягає у знаходженні та описі дійсної
природи речей. Опис сутності нази думка.
вається визначенням. У філософії «Для нас важливо те, — продовжує
пізнання цей метод отримав нині на В. Тарасенко, — що в галузі приро
зву методологічного есенціалізму, що дознавства (і соціальної реальності. —
не відповідає завданням наукового В. Т.), на думку Н. Херберта, «не
дослідження». (До речі, зауважує існує» ніякої глибокої реальності. І на
В. Тарасенко, І. Кант був ускладнений віть більше. Ніхто не може ані довес
російським перекладом категорії «річ ти, ані спростувати будьщо сказане
у собі», замість категорії «речі самої по про неї. Або «ми не зможемо знайти
собі», тоді як такий переклад зробив (чи показати іншим) однуєдину гли
би проблему більш доступною та зро боку реальність, котра пояснила б усі
зумілою.) численні відносні реальності, що
«Визначення ж «сутності» соціаль вимірюються за допомогою наших
ної практики, що змінюється, в цілому інструментів (та за допомогою нашої
та в окремих видах соціальної практи нервової системи, того інструмента,
ки, наприклад, правової дійсності, — який інтерпретує всі інші інструмен
наполягає автор, — таке саме за ступе ти)».
нем нездійсненне завдання, як і скла Подруге, правова теорія може вва
дання визначення (поняття) «сутності» жатися спростованою (точніше —
матеріального світу». Зусиллями екзис фальсифікованою), коли і лише коли
тенціалістів С. К’єркегора, Ф. Ніцше, запропонована інша теорія з такими
Ж.П. Сартра, М. Штірнера, Е. Гуссерля характеристиками: нова теорія має до
(феноменологія), І. Хейзинга (соціо датковий емпіричний зміст порівняно
логія), Ч. Гарфінкеля (етнометодо з попередньою теорією, тобто нова
логія), інших теоретиківсоціологів, теорія пророкує факти нові, ней
філософів була здійснена спроба зве мовірні з точки зору попередньої те
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 107

О. Ющик
орії чи навіть такі, що захищаються загадкової «кантівської посмішки»

нею; нова теорія пояснює попередній добре розумів ще Г. Гегель.
успіх теорії, тобто увесь не спростова Високо оцінюючи кантівську ідею
ний зміст теорії наявний у новій теорії про синтетичні судження і вбачаючи в
і якась частина додаткового змісту но ній перший крок до істинного ро
вої теорії підкріплена. Потретє, не зуміння природи поняття, зазначалося
обхідно подолати в теорії права (дер у філософській літературі, Г. Гегель ра
жави) розрив між теоретичною та зом з тим «піддав нищівній критиці
практичною діяльністю, для цього Канта за те, що той протиставив по
слід розглядати будьякі правові те няття багатоманітності споглядання,
орії насамперед як теорії середнього перетворивши їх у порожні, без
рівня. При цьому автор не ставить за змістовні форми. Справді, поставив
мету «перегляд і критичний аналіз ши завдання розробки такої логіки,
усіх та найбільш помітних теоретич яка була б кроком уперед від «загаль
них доктрин», він залишає осторонь ної», формальної логіки і вбачаючи
«питання про переоцінку величезних цей крок у зв’язку форм мислення зі
концепцій», вважаючи «необов’язко змістом предметів, з досвідом, І. Кант
вим аналіз численних «сутнісних» та разом з тим стверджував, що досвід
інших кінцевих теорій права, в тому сам по собі позбавлений усякої загаль
числі й сучасних» [2, 7–9]. ності та необхідності, і переніс увесь
Звичайно, справа автора вважати зміст світу у свідомість, у розум. Г. Ге
«методологічно невиправданим і не гель правильно його критикував за це,
науковим у сфері юриспруденції» вказуючи, що в нього зміст нашої
прагнення більшості теоретиків, філо свідомості є наш зміст, він ство
софів, державознавців «дати суто на рюється нашим розумом, свідомістю»
укове «визначення» права, виявити [3, 56].
його «сутність» і на цій основі розви І. Кант, стверджувалося в іншій
вати правову теорію. А проте й біль праці, відірвав явище від сутності,
шість теоретиків має право вимагати форму від змісту, чуттєве від логічно
від В. Тарасенка, «вихованого на на го. Сутність («річ у собі») опиняється
укових ідеях марксистськоленінської у нього десь за межами нашого пізнан
філософії», при доборі аргументів (що ня, а явища стають доступними нам
дали змогу автору, як пише професор тільки завдяки відчуттям, приведеним
В. Мозолін, «подолати ідеологічну й у порядок шляхом апріорних форм
професійну вузькість наукових по мислення. Пізнання, за І. Кантом, є
глядів на роль і значення права в роз щось на зразок бар’єру, що розділяє
витку суспільства на всіх історичних природу й людину, сутність і явище.
етапах його життєдіяльності») не ли Людський розум приречений, на дум
ше «спиратися на думки великої ку І. Канта, діяти тільки у сфері так
кількості вчених у галузі приро званого досвіду, що є поєднанням чут
дознавства та соціології», а й надати тєвих сприймань з апріорними форма
більшменш переконливі заперечення ми розуму. Спроби розуму вийти за
проти наукових ідей марксистсько межі цієї сфери неминуче наштовху
ленінської філософії, про які він ються на невирішувані суперечності
«в умовах нового демократичного су (антиномії), в яких розум безнадійно
спільства», cхоже, «забув». Тоді, до заплутується. Наявність «антиномій»,
речі, автор переконався б, що значення що приписуються І. Кантом лише
108 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

людському розуму, є, на його думку, філософії, то слід заперечити, що скеп

одним із яскравих свідчень на користь тицизм загрозливий тільки для кінце
тези про непізнаваність «речей у собі», вого, абстрактнорозумового мислен
або сутності явищ. Труднощі, з подо ня, і тільки воно не може встояти про
ланням яких неминуче пов’язаний ти нього; філософія ж, навпаки,
процес пізнання сутності, І. Кант ви містить скептицизм як момент, а саме
користав для того, щоб обмежити на як діалектичне. Однак філософія не
уку заради релігії [4]. зупиняється на голому негативному
Перенесення логічних принципів, результаті діалектики, як це відбу
зазначав М. Розенталь, придатних у вається зі скептицизмом. Останній по
певних обмежених сферах, до того ж милково розуміє цей результат лише
тих, де абстрагування від змісту як голе, тобто абстрактне, заперечен
цілком можливе, на всі галузі людсь ня, оскільки негативне, як результат
кого пізнання, є неправомірним. Аби діалектики, саме тому, що воно є ре
логіка могла претендувати на роль на зультатом, є разом з тим і позитивне,
уки про загальні закони та принципи бо містить як зняте те, з чого воно по
пізнання, вона повинна розглядати й ходить, і не існує без останнього. Про
досліджувати всі сторони пізнання, а те це вже є основним визначенням
також бути узагальненням найбільш третьої форми логічного, спекулятив
загальних законів розвитку об’єктив ної, або позитивнорозумної, форми.
ного світу, адже форми та принципи Позитивнорозумне осягає єдність
мислення узгоджені з об’єктивною визначень в їх протилежності [5].
природою речей. Такою логікою, наго Отже, виявляється, запропонована
лошує автор, є лише діалектична В. Тарасенком так звана сучасна мето
логіка [3, 69]. дологія наукових досліджень, що ніби
Як би вперто не суперечив розум то подолала зусиллями екзис
діалектиці, зауважував Г. Гегель, її тенціалістів метод «методологічного
зовсім не можна вважати лише над есенціалізму» як «такий, що не відпо
банням філософської думки, оскільки відає завданням наукового досліджен
те, про що йдеться в ній, ми уже знахо ня», є, власне, черговим рецидивом
димо також у кожній буденній свідо відомого ще понад два століття тому
мості та в загальному досвіді. Все, що «новітнього скептицизму». Залишаю
нас оточує, може розглядатися як при чись у полоні кінцевого, абстрактно
клад діалектики. Тут же філософ кри розумового мислення, цей автор не
тично характеризує новітній скепти встояв проти такого, що справді не
цизм, що, за його словами, «почасти відповідає завданням науки, скептич
передував філософії Канта, почасти ж ного умонастрою, не прийшов до пози
виник з неї; цей скептицизм полягає тивно розумної форми пізнання. Але в
лише в запереченні істинності й до кінцевому мисленні реальна діалекти
стовірності надчуттєвого, у вказівці, ка суспільного життя, як і діалектика
що ми маємо триматися лише чуттєво моментів загального, особливого та
го і того, що наявне в безпосередньому окремого у праві, що утворюють
відчутті». структуру наукового поняття права,
Утім, якщо й досі, продовжує Г. Ге зникає від дослідника, який, за слова
гель, скептицизм часто розглядається ми автора, «має піклуватися не так про
як непереборний ворог усілякого по цілісну генеральну доктрину, як про
зитивного знання взагалі, а отже, й ретельне дослідження сітки історич
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 109

О. Ющик
них структурних взаємовідносин на властивості й сутнісні сили. Тому те,

кожному кроці пізнавальної діяль що я є і що я можу зробити, визна
ності». чається аж ніяк не моєю індивіду
У підсумку осягнення природи пра альністю. Я потворний, але я можу ку
ва в автора зводиться «до порівнюван пити собі найкрасивішу жінку. Отже, я
ня суджень про факт з ідеальнотипо не потворний, бо вплив потворності,
вою конструкцією факту (поняття) і не його відстрашуюча сила зводиться
більше того». Як підстава зазначених нанівець грошима. Хай я — за своєю
ідеальнотипових конструкцій, звичай індивідуальністю — кульгавий, але
но, мають фігурувати довільні «посту гроші добувають мені 24 ноги; отже, я
лати права», і природно, в їх авторсько не кульгавий. Я погана, нечесна, без
му розумінні. При цьому звернення до совісна, недоумкувата людина, але
«постулатів права» звільняє В. Тара гроші в пошані, а значить у пошані й їх
сенка від обов’язку доводити свої дум власник. Гроші є найвищим благом —
ки стосовно права (адже постулювати, значить, хороший і їх власник. Гроші,
як відомо, означає висловлювати що крім того, звільняють мене від клопо
небудь як постулат, приймати як ту бути нечесним, — тому заздалегідь
вихідне положення без доказів). Утім, вважається, що я чесний. Я недоумку
це цілком узгоджується із сучасною ме ватий, але гроші — це реальний розум
тодологією наукових досліджень, котра усіх речей, — як же може бути недоум
виключає необхідність пізнання сут куватим їх власник? До того ж він мо
ності («методологічний есенціалізм»), же купити собі людей блискучого ро
яке є опосередкованим пізнанням, тоб зуму, а той, хто має владу над людьми
то доказуванням [6]. блискучого розуму, хіба не розум
Наскільки не відповідає завданням ніший за них? І хіба я, який за допомо
дійсно наукового дослідження ця гою грошей може одержати все, чого
«скептична» стосовно можливості пі жадає людське серце, хіба я не маю
знання сутності «сучасна методологія», всіх людських здібностей? Отже, хіба
ілюструє дослідження К. Марксом у мої гроші не перетворюють кожну
«Капіталі» такого звичного й, здавало мою неміч на її пряму протилежність?
ся б, зрозумілого явища капіталістич Коли гроші є узами, які зв’язують ме
ного виробництва, як конкуренція* [7]. не з людським життям, суспільством,
Ще більше підкреслюють наукову об природою і людьми, то хіба вони не узи
меженість «новітнього скептицизму» всіх уз? Хіба вони не можуть зав’язува
і «сучасної методології» в її розумінні ти і розривати будьякі узи? Тому чи не
В. Тарасенком, такі міркування класи є вони також і всезагальним засобом
ка стосовно сутності грошей. роз’єднання?.. Перекручення і змішання
«Те, що існує для мене завдяки всіх людських і природних якостей,
грошам, — пише К. Маркс, — те, що я братання неможливостей, — ця боже
можу оплатити, тобто те, що можуть ственна сила грошей — полягає в сут
купити гроші, це — я сам, власник гро ності грошей як відчуженій, відчужу
шей. Наскільки велика сила грошей, ючій і відчужуваній родовій сутності
настільки велика і моя сила. Власти людини. Вони — відчужена могутність
вості грошей є мої — їх власника — людства. Те, чого я як людина неспро
* Після того як А. Сміт зобразив внутрішній зв’язок досліджуваного ним предмета, звертає увагу К. Маркс на
методологічну помилку А. Сміта, він раптом знову потрапляє під владу видимості явища, під владу зв’язку
речей, як він виявляється в конкуренції, а в конкуренції все уявляється завжди у викривленому, поставлено
му на голову вигляді.
110 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

можний зробити, тобто чого не можуть найбільш ємким і водночас досить

забезпечити всі мої індивідуальні певним можна вважати таке: «Сут
сутнісні сили, те я можу зробити за до ність знаходиться між буттям та по
помогою грошей. Таким чином, гроші няттям і становить їх середину, а її
перетворюють кожну з цих сутнісних рух — перехід із буття в поняття» [9].
сил у щось таке, чим вона сама по собі Це означає, що сутність речі не є щось
не є, тобто в її протилежність… «застигле у собі», щось «потойбічне» у
Таким чином, — підсумовує К. Маркс, — її бутті або якась лише ідеальна розу
уже за цим визначенням гроші є за мова абстракція речі. Сутність речі
гальним перекручуванням індивіду становлять багато визначень остан
альностей, що їх вони перетворюють у ньої в саморозвитку її від буття речі до
їх протилежність і надають їм власти поняття про неї, подібно до того як
востей, які суперечать їх справжнім «людину зустрічають по одежі, прово
властивостям. Як ця перекручуюча си джають по розуму»: являючи себе
ла гроші виступають далі і щодо світові в тій або іншій «одежі» (бутті),
індивіда і щодо суспільних та інших людина розкриває себе перед ним у
зв’язків, які претендують на роль і зна своїй поведінці (в різних визначеннях
чення самостійних сутностей. Вони її активності), в якій реалізуються
перетворюють вірність на зраду, лю якості її особистості, виявляючи її
бов на ненависть, ненависть на любов, людську сутність і даючи світові по
чесноту на порок, порок на чесноту, няття про людину. Така, на мою думку,
раба на пана, пана на раба, глупоту на квінтесенція вчення Г. Гегеля про
розум, розум на глупоту» [8]. сутність.
Спотворююча сила грошей, поза Тому, відмовляючись від пізнання
сумнівом, виявляє себе тією ж, якщо сутності речі, ми тим самим відмов
не більшою мірою, і в політичних та ляємося перейти від чуттєворозумо
правових відносинах буржуазного су вого уявлення про річ зважаючи на її
спільства, його правосвідомості та пра буттєву «одежу» до поняття про неї,
ворозумінні, в чому ми не раз маємо до знання її власної природи. Але
можливість переконатися, визнавши, відмова від знання дійсної природи
ясна річ, необхідність осягнення сут речей уже точно не відповідає завдан
ності права. Не випадково ще древні ням наукового дослідження.
стверджували: species decipit (зовніш З усього сказаного має бути, воче
ність оманлива); а народна мудрість видь, ясно, що без пізнання сутності
здавна повчає, що «не все те золото, що права не можна сформувати його на
блищить», «по одежі стрічають, а по укового поняття; і вся проблема поля
розуму випроводжають» тощо. гає в тому, яким чином осягнути
Перш ніж заперечувати необхід сутність права? На це запитання за
ність пізнання сутності речей, при гальну відповідь дає марксистська
бічникам так званої сучасної наукової філософія, однак на нього досі не має
методології (ніби визначення «сучас переконливої відповіді юридична на
на» щось додає до сутнісних ознак ука, про що свідчить, зокрема, одна з
наукової методології!) варто було б праць останнього часу О. Лейста, при
передусім з’ясувати, що означає кате свячена визначенню сутності права
горія «сутність». [10].
З багатьох її визначень у Г. Гегеля «Від розкриття сутності права, —
в його вченні про сутність, мабуть, стверджує автор, — однаково далекі як
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 111

О. Ющик
ті, хто вважають право цінністю, Але справа в тому, що поняття права
втіленням гуманізму та справедли не зводиться до самої лише сутності
вості, так і ті, хто вбачає в ньому права; остання, як уже сказано, знахо
соціальне зло, засіб обману й гноблен диться між буттям і поняттям, стано
ня. Право повинно розглядатися на вить їх середину, а її рух — перехід із
самперед як факт історії, сутність яко буття в поняття. Тому помилково
го осягається на тому рівні абстракції, стверджувати, що мета виявлення сут
де поєднуються поняття й категорії ності права «зумовлює орієнтацію
соціології, етики, психології, політо пізнання на найбільш загальні власти
логії та власне історії, яка на сучасно вості та відношення, тим самим визна
му етапі розвитку правознавства вихо чаючи межі предмета в об’єкті», тобто
дить на перший план як критерій за в праві, залишаючи за цими межами
гальності та істинності теоретичного його «численні різноманітні сторони й
узагальнення… Безцінні висновки відношення». Навпаки, мета осягнен
Канта про гетерономність правових ня сутності права орієнтує дослідника
норм — право оцінює, обмежує і регу на аналіз права як об’єкта, узятого в
лює тільки зовнішні дії людей, думки, цілому, не залишаючи поза межами
мотиви дій — сфера автономії («само предмета пізнання нічого з того, що
законня») особистості, носія мораль належить до буття права. В іншому
ного закону. Прогресивні ідеї правової випадку, при «конструюванні» об’єкта
держави, громадянського суспільства, (права) як досліджуваного «предме
правових принципів рівності й свобо та», яке задане «методом» (кутом
ди та ін. Великі потрясіння, викликані зору), насправді є велика вірогідність
революційними подіями та війнами «артефактів», штучного конструюван
наприкінці XVІІІ — початку XІX ст., ня правової реальності, буття права з
законодавство революційної епохи і оціночних позицій, про що, власне, за
перетворення законів, кодексів та значає і сам автор.
інших нормативноправових актів на У зв’язку з цим необхідно зазначи
основне джерело права стали стиму ти, що яким би складним і багато
лом виникнення різних напрямів пра манітним не видавалося право, осяг
вової науки, що спиралися не тільки на нення його сутності за фрагментарни
раціоналізм, а й на історизм, соціо ми уявленнями («такою, що має особ
логію, психологію, антропологію тощо. ливе значення, частиною» його історії
Кожний з напрямів правознавства по або сучасності, довільно узятими сто
своєму бачив сутність права; як і пе ронами тощо, «визнаними головними
редбачав І. Кант, ця проблема («що та для визначення сутності права»), —
ке право?») повинна вирішуватися на подібне дослідження сутності права,
філософському рівні» [10, 7–8]. помножене на «нездатність дослідни
Не вдаючись до загальної оцінки ка звільнитися від соціальних сим
зазначеної праці, варто зауважити, що патій та антипатій, власних уявлень
глава про методологічні проблеми про добре, справедливе право», навряд
визначення сутності права не зовсім чи додасть науці про право щось, крім
вдалася авторові, який від з’ясування «існування різноманітних праворо
сутності права непомітно перейшов зумінь».
до визначень його поняття із загаль Тут виявляється своєрідна методо
нотеоретичної та філософської пози логічна закономірність, яка полягає в
цій, до проблем різних праворозумінь. тому, що при фрагментарному підході
112 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

до осягнення сутності права теорети рядку в конкретних країнах та у світо

ки неминуче стикаються з такою си вому масштабі, правильно визначити
туацією, коли одні «сутнісні якості» не можливості закону та суду в боротьбі
узгоджуються з іншими; тоді вони проти правопорушуваності, в соціаль
«жертвують» окремими або навіть ба ному контролі над такою, що відхи
гатьма суттєвими зв’язками об’єкта на ляється, поведінкою індивіда, в його
користь штучно «сконструйованого» ресоціалізації. Тільки зрозумівши сут
об’єкта як предмета дослідження (що, ність права, ми позбуваємося юридич
власне, ми й бачимо у підході О. Лей ного нігілізму, що спричиняє велику
ста до з’ясування сутності права). шкоду, як і від небезпечних надій на
Разом з тим пізнання сутності пра безмежні можливості державнопра
ва, як слушно зазначав Л. Явич, «дає вової діяльності — можемо з достат
змогу правильно визначити місце дер ньою науковою достовірністю окрес
жавної діяльності в динамічних і лити шляхи та межі впливу юридич
складних процесах правоутворення, а ної форми на економічні й інші відно
також правореалізації, виявити об’єк сини. Таким чином, — підсумовує
тивні закономірності генезису, розвит автор, — треба вважати, що проникнен
ку та функціонування правових су ня в сутність права має не тільки пізна
спільних відносин, висвітлити реаль вальний чи ідейній сенс, а й має прак
ну значущість законності й правопо тичнополітичну значимість» [11].
1. Дія права : інтегративний аспект : моногр. / кол. авторів ; відп. ред. Н. М. Оніщенко. — К.,
2010. — С. 61.
2. Тарасенко В. Г. Постулаты права. — М., 2009.
3. Розенталь М. М. Принципы диалектической логики. — М., 1960.
4. Категории материалистической диалектики / под ред. М. М. Розенталя и Г. М. Штракса. — М.,
1957. — С. 66–67.
5. Гегель Г. Энциклопедия философских наук. Наука логики. — М., 1974. — Т. 1. — С. 208–210.
6. Ленин В. И. Полн. собр. соч. — Т. 29. — С. 133.
7. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. — Т. 25. — Ч. 1. — С. 227–228; Т. 26. —Ч. ІІ. — С. 110–111.
8. Маркс К. і Енгельс Ф. Твори. — Т. 42. — С. 136–138.
9. Гегель Г. Наука логики : в 3 т.— М., 1971. — Т. 2. — С. 9–10.
10. Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права / под ред. дQра юрид. наук,
проф. В. А. Томсинова. — М., 2008. — 452 с.
11. Явич Л. С. Сущность права. СоциальноQфилософское понимание генезиса, развития и функциQ
онирования юридической формы общественных отношений. — Л., 1985. — С. 3–4.
Ющик О. І. Про необхідність пізнання сутності та визначення поняття права

Анотація. Стаття присвячена критиці екзистенціалістського підходу в методології дослідження
права, який заперечує необхідність пізнання сутності та вироблення наукового поняття права.
Ключові слова: сутність права, явище права, методологія дослідження права, праворо&
зуміння, поняття права.
Ющик А. И. О необходимости познания сущности и определения понятия права

Аннотация. Статья посвящена критике экзистенциалистского подхода в методологии иссле&
дования права, который отрицает необходимость постижения сущности и выработки научного
понятия права.
Ключевые слова: сущность права, явление права, методология исследования права, пра&
вопонимание, понятие права.
Yushchik O. On the necessity of perceiving the essence and determining the concept of law
Annotation. The article is devoted to the criticism of existentialistic approach in the methodology
of researching the law thet denies the necessity of perceiving the essence and developing out the sci&
entific concept of law.
Key words: essence of law, legal phenomen, methodology of researching the law, understanding
of law, concept of law.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 113

ЗМІНА ПАРАДИГМИ ПРАВОРОЗУМІННЯ:
ДОСВІД ДЕРЖАВ ЦЕНТРАЛЬНОЇ ЄВРОПИ
В. ЛЕМАК
завідувач кафедри теорії
та історії держави і права
(Ужгородський національний університет)
Д
ва десятиліття цілеспрямова правової науки з ключової проблеми —
них правових реформ у держа проблеми праворозуміння.
вах Центральної Європи логіч Останнім часом відповідні питання
но завершилися їх прийняттям до ЄС не виступали предметом досліджень у
упродовж 2004–2007 рр. Останнє вітчизняній правовій науці.
засвідчило як масштаби перетворень, Метою цієї статті є огляд наукової
так і їх результативність, зокрема розробки проблеми праворозуміння у
визнання факту виконання так званих трьох державах Центральної Європи:
Копенгагенських критеріїв, які став Словацькій Республіці, Чеській Рес
ляться до держав — кандидатів у чле публіці та Угорській Республіці. При
ни ЄС. Теоретикоправова наука в дер чому для відстеження зміни наукової
жавах Центральної Європи протягом парадигми, на нашу думку, необхідно
останніх десятиліть також відзначала звернути увагу на переважаючі погля
ся високим рівнем динаміки, не лише ди в співтоваристві вчених, як з огля
охоплюючи теоретичне осмислення ду на авторитет останніх, так і врахо
нової державноправової реальності вуючи основні наукові центри тієї чи
(правової системи демократичної дер іншої держави.
жави — члена ЄС), а й багато в чому Словацька Республіка. Словацька
спрямовуючи розвиток останньої. Республіка, котра здобула незалеж
Актуальність постановки та відсте ність після припинення чехословаць
ження зміни наукової парадигми у кої держави 1 січня 1993 р., зуміла
проблемі праворозуміння є різнопла заново вибудувати інфраструктуру
новою. Поперше, звертає увагу орга теоретикоправової науки. Основни
нізаційне оформлення та роль право ми центрами розвитку «теорії права»
вої доктрини в державах, які подібно (саме так переважно називається від
до України в останні десятиліття ви повідна наука і навчальна дисципліна)
рішували комплексні завдання пост є Словацька академія наук та кафедри
соціалістичного розвитку. Подруге, і теорії держави і права в університетах
цей аспект є головним, сучасну україн Братислави, Трнави, Кошице та Бан
ську правову науку зацікавлює сутніс ської Бистриці. У процесі формування
не та змістовне наповнення теоретико правового порядку незалежної Сло
© В. Лемак, 2010
114 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЗМІНА ПАРАДИГМИ ПРАВОРОЗУМІННЯ: ДОСВІД ДЕРЖАВ ЦЕНТРАЛЬНОЇ ЄВРОПИ
вацької Республіки особливо велике право? у вирішальній мірі залежить

значення відіграли наукові позиції та від кута зору тієї чи іншої теоретичної
ких ученихтеоретиків права та кон концепції».
ституціоналістів, як К. Лацо, М. По Є. Оттова аналізує закони природні
слух, Й. Прусак, Л. Цібулька, М. Чіч, (котрі мають місце у природі та неза
П. Кресак, К. Тогота, М. Штефановіч лежні від волі людей) і закони правові,
та ін. Високі позиції правової доктри котрі є «продуктом людського розуму
ни у правовому і політичному житті і волі та визначають, що має бути».
суспільства, крім іншого, визначалися Вказуючи на ренесанс природного
й тим, що цілий ряд учених обіймали права новітнього часу й особливо
вищі державні посади (М. Чіч, після другої світової війни, вона заува
Р. Фіцо). Нині правова доктрина в цій жує, що головним фактором у цьому
державі відштовхується передовсім процесі було реагування на загрози,
від нових реалій, у яких «правопоря пов’язані з юридичною системою на
док Словацької Республіки знахо цистської Німеччини, в якій мало
диться під зростаючим впливом орга місце «позитивістське відокремлення
нів ЄС» [1]. права і моралі». Піднесення природ
Одним із найбільш відомих слова ного права відображало вимогу, що
цьких ученихтеоретиків права є «право не може мати будьякого
Й. Прусак, перу якого належать такі змісту, але мусить враховувати
праці: «Право в суспільстві» (1980 р.), моральні засади справедливості, які
«Об’єктивне і суб’єктивне право» стоять над позитивним правом».
(1983 р., разом із Р. Гундром), «Теорія З другого боку, на її думку, правовий
права» (1995 р.). Позиція цього вчено позитивізм і надалі на запитання «що
го є чіткою: право (в широкому розу є право?» дає однозначну відповідь —
мінні — як правова система) є су це «система діючих правових норм
спільним договором, на основі якого конкретної держави» [3, 33].
функціонує сучасна держава — «пра Разом із тим Є. Оттова робить
вова інституція». На його думку, саме спробу подати підсумкове визначення
правова система є «організаційнонор права, що загалом не є характерним
мативним субстратом держави, котра для європейської теоретикоправової
впорядковує і організовує державні науки. На її думку, право — це норма
інституції, їх функції та відносини між тивна система, за допомогою якої дер
собою та із населенням» [2]. жава здійснює цілеспрямований
Ще один сучасний учений — Є. От вплив на суспільство з метою впоряд
това — в одному з останніх підручни кування суспільних відносин, їх гар
ків «Теорія права» для студентів юри монізації та врівноваженості для за
дичного факультету Університету безпечення відтворення та розвитку
ім. Йозефа Коменського у Братиславі суспільства [3, 38].
ґрунтовно зупиняється на проблемі Чеська Республіка. Нині в Чеській
праворозуміння. Вона висловлює Республіці теоретикоправова наука
слушну думку про те, що «надчасове розвивається в межах Академії наук
поняття права може бути витворене Чеської Республіки (Інститут держа
лише за рахунок високого ступеня ви і права АН ЧР) та класичних
узагальнення і тому відносної неви університетів у Празі (Карлів універ
значеності». Як наслідок, вона зазна ситет), Брно (Масариковий універси
чає: «Відповідь на запитання «що є тет), в Оломоуці та Університет
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 115

В. Лемак
Західної Чехії у Пльзені, де на юри факт, що і в соціалістичні часи (після

дичних факультетах створені відпо 1956 р.) вона розвивалася в доволі
відні кафедри. ліберальних умовах, за відсутності по
У колишній Чехословаччині та су передньої цензури.
часній Чеській Республіці справедли Так, наприклад, ще в 1974 р. відо
во фігурою номер один у правовій на мий угорський теоретик права І. Сабо
уці (не тільки теорії права) вважався у праці «Основи теорії права» оціню
В. Кнапп (1913—1996 рр.). Він розумів вав основні принципи права як цін
право як «формально визначену ності [6], у той час, коли групи радян
суспільну нормативну і регулятивну ських учених, власне, заперечували
систему, котра створюється або самостійну цінність права. З другого
визнається державою для досягнення боку, ним же зазначалося (з квазікри
визначених суспільних цілей та для тичних позицій), що в західній теорії
забезпечення і охорони загальних права «допускається ситуація, в якій
суспільних інтересів, а його норми га особа, котра застосовує право, може у
рантуються державною владою» [4]. зв’язку з якимнебудь фактом дати
Із сучасних представників чеської оцінку правової норми і вирішити пи
теорії права необхідно виокремити тання про можливість її застосування
Й. Благожа, П. Гунгра, А. Герлоха, в цьому випадку або її модифікації в
Я. Гарванека, Й. Богущака та ін. цій ситуації» [7, 297]. У такий спосіб
В одному з сучасних провідних І. Сабо звертав увагу на важливу про
підручників «Теорія права» (для сту блему оцінки змісту права. На той час,
дентів, автори — Л. Кубу, П. Осіна, природно, в соціалістичному право
П. Гунгр) визначається характерна знавстві така «оцінка права», як і її
ознака позитивного права — його «ви вплив на застосування права, була
раження людської волі, людської недопустимою, окрім ситуації «за ме
діяльності», тоді як, навпаки, «при жами процесу правозастосовної діяль
родне право має опору в природі, в ності» [8].
Богові чи в людському розумі». Разом На думку І. Сабо, теза, згідно з
із тим автори підручника зауважують, якою «право — це лише просто дер
що наявність природного права поля жавний наказ, виступає таким же од
гає не в його реальній чинності (бо мо нобічним спрощенням», як і теза, що
ва йде про ідею, цінність — речі самі по держава є «слугою права» [7, 169].
собі нематеріальні), а в феномені його В Угорській Народній Республіці
підтримки більшістю суспільства [5]. сміливо висловлювалися й інші думки
Угорська Республіка. Угорщина з приводу основоположних правових
відзначається найдавнішими в Цент проблем. Так, у 1981 р. той же І. Сабо
ральній Європі традиціями універси викладав позицію (знову — квазікри
тетської юридичної науки та освіти, тичну), згідно з якою права людини
котрі беруть початок з 1367 р., коли «випливають із самої природи права і
університет було засновано у м. Печ. які хоча й не стоять над так званим пи
Нині угорська юридична наука розви саним законом, але є сильнішими за
вається, як і в сусідніх державах, в ака нього, більш вічними і непорушними,
демічних та університетських устано ніж будьякі положення закону».
вах. Згідно з такими уявленнями про права
Ще однією специфікою розвитку людини «вони виконують мовби
угорської правової доктрини є той подвійну функцію: їх здійснення задо
116 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

вольняє наше почуття справедливості, найбільший вплив зробили такі вчені:

до того ж більш повно, ніж норми, А. Шайо, К. Шеппель, Л. Шольом та
передбачені позитивним (діючим) ін. Слід зазначити і той факт, що два
правом; подібним чином ми викорис останні президенти Угорської Рес
товуємо це уявлення і при виконанні публіки (Ф. Мадл та Л. Шольом) є ви
обов’язків». Тим самим, на його думку, датними вченимиюристами, членами
«права людини в суспільній свідо Угорської академії наук. Крім того,
мості піднімаються на рівень з морал слід зазначити і те, що склад Консти
лю і справедливістю, а якщо сказати туційного Суду Угорщини (одного з
точніше, стають єдиним критерієм найсильніших у Європі за консти
усієї системи діючого права і його туційними позиціями) відповідно до
здійснення» [9, 14]. Конституції УР формується «з числа
Навіть в умовах соціалістичного професорів права».
ладу І. Сабо зазначав, що «права лю Один із сучасних провідних уче
дини — це такі права, які не пов’язані з нихюристів А. Шайо у відомій праці
якимнебудь способом виробництва, «Самообмеження влади» зазначає про
одним суспільним ладом, не зафіксо своє розуміння співвідношення кон
вані «намертво» тільки в одній якій ституціоналізму та права, наголошую
небудь системі чи типові права чи чи, що конституціоналізм «містить і
тільки їм властиві». Разом із тим, про функціональні елементи, які виходять
довжував він, «вони можуть мати за межі права», бо «право не може
місце тільки в такому суспільстві, у замінити моралі, звичаїв і здорового
державі такого типу, яке проголошує і глузду». На його думку, «всі ці елемен
визнає, хоча б формально, принцип ти ми можемо назвати духом народу,
рівноправності всіх своїх громадян» духом нації, справедливістю чи хоро
[9, 24]. шим звичаєм, але без них писана
У 1980ті роки важливий внесок у конституція залишається мертвою
вивчення розвитку і функціонування буквою». Але, з другого боку, він
права як соціально зумовленого фено підкреслює: «Було б хибним робити
мену зробив угорський учений висновок, що юридичний бік консти
К. Кульчар, який розробив продуктив туціоналізму — надмірність, ніби пра
ний підхід до розгляду загальної теорії во не має жодного значення там, де
права як теорії, що відображає єдність активізується дух епохи. Дух епохи
філософського, соціологічного і спе може потребувати формальної
ціальноюридичного розуміння права підтримки, і юридична форма є тим
[10]. Ним же розроблялися питання більш важливою, якщо «дух епохи»
ефективності права як соціального фе ще не «дозрів», якщо відсутня консти
номену, доводився взаємозв’язок між туційна практика і справедливість, бо
ефективністю правової норми й ефек не існує нічого, що спрямовувало б,
тивністю всієї правової системи в об’єднувало б суспільство» [12, 21].
межах історично визначеного суспіль Саме праву, на думку А. Шайо, на
ства. На його думку, «ефективність лежить вирішальна роль, чи є держава
права — це ефективність не якоїне конституційною, бо «правове регулю
будь окремої норми, а всієї правової вання покликане тримати суспільство
системи» [11]. в такому стані, щоб у ньому не було ні
На розвиток угорської правової приватного, ні державного свавілля»
доктрини в постсоціалістичний час [12, 205]. Йому ж належить ідея:
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 117

В. Лемак
«У будьякому варіанті з принципу жать, зокрема: а) визнані міжнарод

верховенства права випливає, що дії ним співтовариством ідеї (принципи)
держави, які порушують закон, підля у сфері прав людини, котрі безпосе
гають судовому оскарженню: рішення редньо (без процедури ратифікації)
потрібно скасувати, можливу шкоду — визнаються національною державою;
компенсувати, забезпечити відновлен б) система конституційних цінностей,
ня порушених прав, захистити ущем котрі хоча і не сформульовані як нор
лені інтереси» [12, 213]. ми права, проте вирішально вплива
Підсумовуючи огляд теоретико ють на творення та застосування пра
правових позицій щодо розуміння вових норм, зміст яких може бути роз
права в наведених державах, зазначи критий судовою інстанцією (напри
мо деякі їх спільні характеристики. клад, основні права людини, перелік
Поперше, для центральноєвро яких «не є вичерпним», або «поділ
пейської правової традиції характерне влади», або «демократія»); в) судова
відокремлення теоретикоправових практика, зокрема правові позиції
досліджень від філософськоправо конституційного суду національної
вих, причому їх дистанціювання (але держави та правові позиції Євро
не протиставлення) проводиться пе пейського суду з прав людини у Стра
редусім з огляду на специфіку предме сбурзі (правові позиції останнього
та дослідження та відповідний йому визнаються без огляду на те, щодо якої
методологічний інструментарій. У ме держави було схвалене рішення).
жах філософії права досліджується Подруге, правова доктрина цент
право без його «прив’язування» до ральноєвропейського регіону відріз
певного конкретного державно орга няється від української більш інтен
нізованого суспільства і на визначено сивним впливом на неї процесу глоба
му етапі історичного розвитку. У цьо лізації. Включення національних
му сенсі право виступає як, власне, держав до спільного європейського
«ідея права» (право взагалі), а тому як правового простору різноманітно
предмет дослідження потребує пере впливає на розвиток теоретикоправо
важно логічних, але не емпіричних ме вої науки. З одного боку, радикально
тодів пізнання. змінюється сама правова реальність,
У межах теоретикоправової науки яка є предметом теоретичного аналізу.
право як предмет дослідження є скла До права (правового порядку) нале
довою правового порядку, в ширшому жать невідомі раніше феномени ізза
аспекті — конкретної правової реаль меж національної держави (установчі
ності, функціонуючої в межах певного акти ЄС, рішення органів ЄС з питань
державно організованого суспільства, спільної компетенції тощо). З другого
функціонуючого в окреслених часо боку, практика тлумачення, форму
вих межах. Тому його дослідження ви вання правових позицій спільних у
магає як логічних (теоретичних), так і рамках ЄС судових інстанцій (суд
емпіричних методів пізнання. Європейських Співтовариств у Люк
Разом із тим нині право не розгля сембурзі та Європейський суд у Страс
дається як «діюче право» (в позити бурзі) робить такі правові позиції
вістському значенні), бо до його спільними для всього простору ЄС.
змісту, крім норм, належать також еле Нарешті, формування спільного
менти, котрі, власне, не можуть визна освітнього простору в напрямі підго
ватися «чинними». До останніх нале товки юридичних кадрів «відтворює»
118 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

водночас не лише спільну європейсь формулювання адекватного визначен

ку практику, а й також спільну євро ня права, а й з’ясування, власне,
пейську правову науку. зворотного — механізму прояву право
Отже, зазначимо також, що від розуміння як одного із головних де
сутність «працюючих» визначень пра термінуючих факторів у формуванні
ва є не лише констатацією, а й гносео змісту права. Вирішення такої науко
логічною тенденцією розвитку науки вої проблеми залишається актуальним
теорії права у сфері праворозуміння завданням науки теорії держави і
[13]. Як засвідчує досвід зазначених права.
держав, завданням науки є не лише
1. Slovensk< akadémia vied. Zbornik analyticnoQprognostickych ÓtddiR k Prognoze rozvoia Slovenské
republiky do 2010. — Bratislava, 2002. — S. 53.
2. Prusak J. Teoria prava. — Bratislava, 1995. — S. 57–58.
3. Ottova E. Teoria prava. — Bratislava, 2005.
4. Knapp V. Vedeck< propedeutika. І vyd. — Bratislava, 1993. — S. 50; Knapp V. Teorie prava. — Praha,
1995. — 247 s.
5. Kubu L., Hungr P., Osina P. Teorie prava. — Praha, 2007. — S. 18–19.
6. Сабо И. Основы теории права. — М., 1974. — С. 215–216.
7. Сабо И. Социалистическое право. — М., 1974. — С. 297.
8. Социалистическое право и личность / рук. автор. кол. Д. Анталффи (ВНР), М. Орзих (СССР). —
К.; Одесса, 1984. — С. 42.
9. Сабо И. Идеологическая борьба и права человека. — М., 1981. — С. 14
10. Ксенофонтов В. Н. Социология права. — М., 2005. — С. 28–29.
11. Кульчар К. Основы социологии права / под ред. В. П. Казимирчука (общ. ред. и предисл.) и др. ;
пер. с венг. В. Гусева. — М., 1981. — С. 243.
12. Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма) ; пер. с венг. — М.,
2001. — С. 21.
13. Байтин И. М. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух
веков). — 2Qе изд., доп. — М., 2005. — С. 124.
Лемак В. В. Зміна парадигми праворозуміння: досвід держав Центральної Європи

Анотація. Стаття присвячена проблемі парадигми розуміння права в державах Централь&
ної Європи. Проаналізовано позиції провідних учених&теоретиків права Чехії, Словаччини та
Угорщини з питання права.
Ключові слова: право, праворозуміння, Центральна Європа.
Лемак В. В. Изменение парадигмы правопонимания: опыт государств Центральной Европы

Аннотация. Статья посвящена проблеме парадигмы понимания права в государствах
Центральной Европы. Проанализированы позиции ведущих ученых&теоретиков права Чехии,
Словакии и Венгрии по вопросу понятия права.
Ключевые слова: право, правопонимание, Центральная Европа.
Lemac V. Change the paradigm of legal understanding: the experience of Central European
Annotation. The problem of understanding the changes the paradigm of law in the states of
Central Europe. Analyzed the position of leading scientists, legal scholars Czech Republic, Slovakia
and Hungary on the concept of law.
Key words: law, legal comprehension, Central Europe.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 119

РОЛЬ НОРМАТИВНИХ ФАКТІВ
У СУЧАСНОМУ ПРАВОРОЗУМІННІ
В. ДУДЧЕНКО
професор кафедри теорії держави і права
У
юриспруденціях світу пошире всі подібні протиставлення у сфері
на і домінує думка про те, що права мають суттєве значення, і не по
сучасна теорія права має бути долавши такі протилежності немож
теорією цінностей і оцінок. ливо досягти адекватного бачення
Визнання того, що у цінності феномену права в цілому.
укорінений стрижень права, актуалі Право не є ні цілком автономним,
зує проблему співвідношення фактів і ні цілком гетерогенним; воно не нале
цінностей. Квінтесентним у цій про жить у цілому ні сфері «належного»
блемі стає осмислення впливу ціннос (нормативного), ні сфері «сущого»
тей на факти. Цей вплив фіксує і кон (фактичного), але є вищим за таке
статує концепт «нормативних фактів». протистояння. Воно черпає свою зо
Право є особливо складним со бов’язуючу силу з об’єктивних фактів,
ціальним феноменом і саме в понятті які своїм існуванням втілюють суттєві
«нормативний факт» його складність позитивні цінності (правового чи
знаходить свій кульмінаційний пункт, морального характеру) і тим самим
а сам феномен права стає доступним покликані виступати у ролі непер
для розуміння. Складність феномену соніфікованих джерел влади при фор
права зумовлена його антиномічною муванні правової норми. У зв’язку з
структурою. Елементами антиноміч цим виникає ідея «нормативного фак
ності у структурі права є духовне, або ту». Як було зазначено, саме в ідеї
ідеальне, і чуттєве. Протиставлення «нормативного факту» складність
автономії та гетерономії, належного права знаходить свій кульмінаційний
(нормативного) і сущого (фактично пункт, а сам феномен права стає до
го), або духовно заданого і фактично ступним для розуміння. Ось чому так
даного, індивідуального і типового, важливо звернутися до методологіч
динамічного і статичного, «права» і ного і теоретичного аналізу поняття
«сили», заздалегідь фіксованого права «нормативний факт» у його різних
і живого права, норм і «нормативних проявах.
фактів», метафізики і позитивізму, Водночас через вирішення пробле
права як необхідної передумови чи ми «нормативних фактів» можливо
форми суспільного життя і права як поновому вирішувати більшість на
наслідка цього ж суспільного життя, — гальних проблем сучасної теорії права
© В. Дудченко, 2010
120 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

РОЛЬ НОРМАТИВНИХ ФАКТІВ У СУЧАСНОМУ ПРАВОРОЗУМІННІ
(проблеми джерел права і визначення бодну волю, добру волю, обопільну во
права за його джерелом, антиномій у лю (справедливість), честь, гідність,
сфері права, ролі примусу, проблеми совість. Ці обов’язки є нормативними
співвідношення публічного і приват принципами природного права a pri
ного права, соціального права, юри ori: вони мають поставати основою та
дичного плюралізму тощо). орієнтацією для позитивного права.
Якої методології необхідно додер Обов’язками добродійності вважають
жуватися у правознавстві? Така поста людяність, доброзичливість, співчут
новка питання і є проблемою того, з тя, вдячність, ввічливість, скромність,
чого складається правова реальність і любов, дружбу тощо.
яким чином можливо її пізнати. Такою є класична філософська і
У зв’язку з цим варті уваги принци правова традиція не лише політичного
пові засадничі положення, без опертя Заходу, а й містичного Сходу, а також
на які «нормативні факти» не підда дорадянської вітчизняної юриспру
ються виразному усвідомленню. денції. Визнання й орієнтація на цю
Поперше, право є етичним фено традицію вносить новаторську тен
меном. Термін етики як науки про денцію у сучасне українське право.
мораль уперше вжив Арістотель для Насамперед це стосується засадничо
позначення особливої сфери дослі го визнання права феноменом етики.
дження — «практичної філософії». Як Подруге, існує фундаментальний
що у «теоретичній філософії» ми поділ європейських наук на «науки
висуваємо перед собою завдання про природу» і «науки про дух», або
з’ясувати підстави того, що має місце, гуманітарні науки. Основоположним
то у «практичній філософії» розгля принципом «наук про природу» є кау
даємо закони того, що мусить бути. зальність, тоді як основоположним
Тож головне питання етики — що ми принципом «наук про дух» є цілепо
мусимо робити? Метафізика або етика кладання. Каузальність є підставою
виховує в людині покликання завер для опису і пояснення, а цілепокла
шувати світ шляхом надбудови до дання — для осмислення й оцінок. На
сфери існуючої емпірії того, що му рівні емпіричного або позитивного
сить бути. Вона вчить людину оціню пізнання речі цілісно не осмислюють
вати будьяку ситуацію (зокрема й у ся і не оцінюються. Вони лише чут
сфері держави і права) під кутом зору тєво описуються і науково поясню
того, що мусить бути. Тож етика нор ються. Такий висновок підтвер
мативна, зобов’язуюча дисципліна. джуєтеся застосуванням відомих ме
Західні природноправові вчення, тодів науки, а саме спостереженням,
як минулі, так і сучасні, усі обов’язки виміром, описом, експериментом, тео
моралі традиційно поділяють на ретичним та практичним моделюван
правові та добродійності. Моральне і ням, формальнологічним узагальнен
правове — суть синкретичні у витоці. ням спостереженого. Однак людина є
Праву і моралі властива спільна ри складною (тілеснодушевнодухов
са — нормативний характер обох, ною) амбівалентною істотою, і її
оскільки і перша, і друга встановлю поведінка не зумовлена всеціло кау
ють правила поведінки, а не констату зальною детермінацією. На життє
ють і описують факти, як у науці. діяльність людини впливає і її духовна
До обов’язків у сфері природного свідомість із властивими духу власни
або приватного права відносять сво ми закономірностями виникнення,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 121

В. Дудченко
розвитку і функціонування. Саме цьо через власні характеристики цілого,

го духовного складника природи лю складне через складне, соціальні фак
дини й не враховує емпірична, або ти через суспільство, — весь цей світо
позитивна, наука. «Науки про дух» гляд призвів до концентрації уваги
ґрунтуються на оціночних судженнях, соціологічної науки на дескриптивній
або судженнях про належне, оцінках інтерпретації значення соціальних
(синтетичні судження а рriori), тоді як явищ, на їх розумінні, а не на причин
«науки про природу» ґрунтуються на нонаслідковому поясненні цих явищ.
судженнях про суще (аналітичні та І в сучасній соціології панівним є ме
синтетичні судження а posteriori). тод інтерпретуючого і дескриптивного
Визнання й орієнтація на існуючий розуміння «смислу» соціальних фак
у світі фундаментальний поділ наук на тів, зокрема і правових. Інтерпре
«науки про природу» і «науки про таційний і смислоутворюючий еле
дух» вносить, зновутаки, новаторські мент постійно домінує над елементом
тенденції у сучасне українське право. причиннонаслідковим. Власне інтер
Насамперед це стосується засадничо претаційним методом є лінгвістичний
го визнання правознавства «наукою метод, метод опису змісту, тобто гер
про дух». меневтика. Основні соціальні яви
Потретє, необхідно зважувати на ща — релігія, мораль, право, еконо
реформу методу в соціології. міка — є не чим іншим, як системами
Засновником соціології як емпі цінностей, похідних від ідеалів, а отже,
ричної, або позитивної, каузальної на соціологія «вбудована» в ідеал. Ідеал є
уки був О. Конт (середина XIX ст.). власною сферою соціології. Суспіль
Об’єктом соціології є факт, сенсорна ство не може відтворювати себе, не
реальність. Усі можливі способи пі створюючи ідеалу, який підноситься
знання права звелись до альтернативи: над емпіричною реальністю.
«причинності» (соціологодетерміні Неможливо пізнати соціальне яви
стський метод) і «зобов’язання», «на ще, зокрема й право, не зрозумівши
лежного» (метафізичнонормативний його значення і не будучи при цьому
метод). Це було протиставленням дес піднесеним до одухотвореної реаль
криптивного і нормативного підходів ності, прояви якої співвідносяться між
до пізнання речей, зокрема і правових. собою як окремі елементи «гешталь
Позитивістсько зорієнтовані соціоло ту», істинної ієрархії цінностей, але не
ги заперечували апріорне знання і ме як причина і наслідок. За такого підхо
тафізичні питання, які перебувають ду має місце соціологічне вивчення
поза сферою спостережень. Однак втілення у реальності позачасових,
соціологи з кінця XIX ст. дедалі чітко апріорних сутностей і цінностей, що
усвідомлювали межі причиннона заперечує абсолютизацію методу при
слідкового пояснення в соціології. чиннонаслідкового зв’язку в соціо
Визнання специфічного характеру логії.
соціального явища (на відміну від Викладені положення розкривають
природного), відмова від пояснення сутність методології новітньої соціо
складного через просте, вищого через логічної науки. Цією сутністю є інтер
нижче, цілого через його частки, за претативне розуміння змісту соціаль
твердження гетерогенності форм них фактів. Відтоді як соціологія
соціального життя, вимога пояснюва почала приділяти увагу ідеальним
ти реальність у межах цілого явища смисловим змістам і цінностям, засто
122 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

сування методу каузального або веліннями суспільства, тобто правови

причиннонаслідкового зв’язку стало ми нормами.
другорядним. Це було реформою Іншим прикладом «живого права»,
соціологічного методу (початківцем яке фактично уже діє у суспільстві, є
реформи був М. Вебер). Метод інтер договори. Уже за умови нерозвиненої
претативного розуміння внутрішнього мінової торгівлі особи, що обмінюють
змісту соціальних фактів (соціологія ся мовчки, визнають одна одну рівни
людського духу) дав змогу досліджу ми особистостями; вони роблять це
вати соціум у всій його повноті, уже тоді, коли пропонують одна одній
цілісності. свої блага й укладають між собою уго
З огляду на сказане очевидно, що ди. Найпростішим правовим відно
така необхідна для правознавства шенням є володіння річчю. Якщо ж є
ідея «нормативних фактів» повністю власники речей, то умовою самого їх
уміщується в соціологічну проблема існування стає обмін. Формою обміну
тику, що й змусило нас залучити до і є договір. Правила договору (свобо
аналізу новітню «розуміючу» соціо да, воля, добра воля, обопільна воля) є
логію. правом.
Для того щоб «нормативний факт» І ось головне. І учасники звичаю, і
міг розглядатися як нормативний, сторони у договорі є індивідами, наді
йому необхідно обґрунтувати себе: леними свідомістю. Саме на підставі
цінності, які він втілює, мають знайти такого феномену як свідомість люди
своє обґрунтування як позитивні цін ни стає можливим те, що фактичні
ності, затвердитися як пов’язані зі відносини породжують переконаність
справедливістю і як такі, що слугують в їх нормативності й визнаються пра
моральному ідеалу (меті). вовими. Під цим кутом зору право
Як теоретично обґрунтувати зобо існує в нашій психіці, воно є частиною
в’язуючу, або нормативну, силу соціаль уявлень людини. Тож визначати право
ного факту? Відповівши на це запитан можна через з’ясування того, яку час
ня, ми можемо докорінно з’ясувати тину змісту нашої свідомості треба на
сутність сил, які передують праву і його зивати правом. Перетворення фактич
створюють. ного на правове — суто внутрішній
Факт породжує право, має бути так, процес, він існує лише у нашій психіці.
як є. Саме життя зумовлює форми по «Хто усвідомив собі, що право, як й
ведінки, які пізніше закріплюються інші соціальні явища, існує лише в
правом. Право, у свою чергу, охороняє нас, а не поза нами, для того таке не є
форми, створені життям. нічим неочікуваним»*.
Найвиразніше усвідомити набуття Пошуки будьякого джерела норм
фактом нормативного значення мож поза психікою тієї особи, яка вважає
на на прикладі звичаєвого права. себе правомочною, або зобов’язаною,
У будьякого народу правом первісно не є плідними. Уявлення про право, та
вважається те, що фактично тривалий ким чином, супроводжує ті основні
час і постійно повторюється або здійс психологічні факти, якими взагалі
нюється усіма як таке. Звідси й вини зумовлюється можливість правопо
кають звичаєві норми і водночас самі рядку. Ця психікоетична властивість
вони стають уже авторитетними усвідомлювати пов’язаність волі нор
* Еллинек Г. Общее учение о государстве. — СПб., 2004. — С. 341.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 123

мами, поза сумнівом, уже в первісних Вирішальна роль у процесі визнання

суспільствах мала не лише пасивне, а «нормативних фактів» і втілених у
й активне значення, тобто воно поро них цінностей належить характеру
джує уявлення про норми. світогляду індивіда. Найважливіше
У зв’язку з цим і варте уваги при тут те, що первісна реальність права,
родне право. Уже з першої миті, коли або власне онтологічне його буття, чи
взагалі почали замислюватися над то «нормативні факти», пізнаються
суттю права, виникає і переконаність в через дедуктивну інверсію.
існуванні природного права, справжня Можна дійти висновку, що в «нор
сила якого не зумовлена певним мативних фактах» має місце взаємне
людським приписом і яке, навпаки, са проникнення ідеального, чи духовно
ме є вищою нормою для оцінки чинно го, і реального, цінностей і фактів.
го права. Цей історичний факт є яви Структура «нормативного факту» іде
щем величезної ваги. Оглядаючи май алреалістська. Саме в «нормативних
же трьохтисячолітню історію природ фактах» має місце перетворення фак
ноправових уявлень, ми доходимо тичної ситуації на юридичну. Визнан
висновку, що ніколи у свідомості ня і є оцінкою.
людей не зникало уявлення про таке На підставі викладеного можна
право, яке на підставі внутрішньої стверджувати, що «нормативний
своєї справедливості морально обо факт» є втіленням позачасової цінно
в’язкове і тому є чинним. Історично ж сті в чуттєво сприймальному соціаль
першими виявами природного права й ному факті. Така цінність легітимує
були звичаї та договори. «нормативні факти», а отже, в дієвому
Соціальний факт може стати «нор визнанні цінності укорінений стри
мативним фактом», якщо тільки з по жень права. Справедливо стверджува
чатку свого існування був пронизаний ти, що «нормативні факти» є дина
позачасовими правовими і моральни мічною концепцією цінностей, кон
ми цінностями; якщо по своїй суті він цепцією ідейдій, що проникають у
є матеріалізацією об’єктивних ідей, реальну поведінку. Завдяки їм відбу
які стали соціальними фактами. Ідея вається матеріалізація ідей і цінностей
справедливості та похідні від неї у фактах. Саме через цю матеріалі
цінності є ідеямидіями, творчими зацію ідеїдії й пізнаються.
цінностями, які втілюються в емпірич Якщо в дієвому визнанні цінності
них фактах. Адаптація фактичного до укорінений стрижень права, то цілком
певних ідей є «вдосконаленням фак очевидно, що сучасна теорія права має
тичного» (М. Оріу). бути теорією цінностей і оцінок.
Зі сказаного випливає, що квінте В юридичному позитивізмі правова
сенцією ідеалреалістської концепції реальність ототожнюються із принци
«нормативних фактів» є акт їх визнан пом її оцінки. Як і будьяка позити
ня як таких, що безпосередньо втілю вістська доктрина, юридичний позити
ють цінності у чуттєво сприймально візм прагне у підсумку вивести цінності
му соціальному факті. Визнання — це та норми з фактів, ігноруючи духовні
психікоетична, або інтелектуально елементи соціальноправової реаль
вольова, властивість індивіда усвідом ності. Ціннісні судження і судження
лювати пов’язаність волі нормами. про суще в позитивізмі змішуються.
Унаслідок акту визнання фактична си Однак жодна з правових норм не
туація перетворюється на правову. самодостатня; вона апелює до підста
124 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ви своєї зобов’язуючої сили — до осно й викладені нами в ідеалреалістській

воположного «нормативного факту» концепції «нормативних фактів».
як прямого втілення цінності в Зазначену концепцію засадничо й на
чуттєво сприймальному соціальному скрізно пронизує проблема «букви» і
факті. Будьяка норма ґрунтується на «духу» права.
цінності, яка передує цій нормі. Така З огляду на сказане очевидно, що
норма утворюється з розглядуваної ми висуваємо пропозицію реформ у
цінності. Тому первісно значущим у теоретичному пізнанні права, його ви
правовій реальності є не правило, не кладанні та практиці реалізації.
норма, яка завжди вимагає більш гли Насамкінець про дефініцію права.
бокої підстави. У праві, чиї норми ви Зважаючи на те, що у проблемі «нор
магають зовнішнього авторитету, який мативних фактів» як підстави зобо
би їх запроваджував і гарантував, така в’язуючої сили й ефективності право
підстава має бути водночас і чуттєво вої норми полягає вся складність фе
сприймальною, і духовною. Це реалі номену права, а також що в дієвому
зована у соціальному факті цінність; визнанні цінності укорінений стри
це соціальний факт, який безпосеред жень права, можна запропонувати та
ньо втілює один із аспектів справедли ке визначення поняття права. Право —
вості. Антиномічну складність право це система, порядок імперативноат
вої реальності утворюють духовний і рибутивних норм, які здобувають
чуттєво сприймальний елементи. Од легітимність, дієвість і соціальну га
нак саме духовний елемент суспільно рантію ефективності через нормативні
го життя проникає й одухотворює всі факти. Під імперативністю розумієть
інші виміри цього життя, надаючи їм ся зобов’язання одних індивідів, під
значення і сенсу. атрибутивністю — правомочність, пра
Таким є обґрунтування ідеалре водомагання інших. Тож імперативно
алістських теорій соціального і норма атрибутивна структура всіх правових
тивного фактів. явищ і, відповідно, правового регулю
Як було зазначено, «нормативні вання полягає у нерозривному зв’язку
факти» пізнаються через редуктивну між обов’язками одних осіб і домаган
інверсію. Ця остання редукція най нями інших. Цей нерозривний зв’язок,
важливіша. Вона виявляється і най у свою чергу, свідчить про засадничий
складнішою для розуміння юристами взаємозв’язок між імперативноатри
практиками. Особливу увагу в зв’язку бутивним регулюванням та ідеєю
з цим привертає проблема свободи справедливості. Підставою обов’язко
оціночного судження судді, вільного і вості норм слугують нормативні фак
живого права. У межах цієї проблема ти, які є психікоетичною або інтелек
тики йдеться не про звернення до ав туальновольовою властивістю інди
тономної та довільної свідомості судді віда усвідомлювати пов’язаність волі
чи іншого правознавця, а про бачення нормами. Нормативний факт є втілен
«нормативних фактів» як об’єктивних ням позачасової цінності в чуттєво
правоустановчих авторитетів, на яких сприймальному соціальному факті.
ґрунтується існування й ефективність Тож структура «нормативного факту»
правових норм. Підстава існування ідеалреалістська, своєю підставою во
цих «авторитетів» — їх специфіка і на має акт визнання факту, чи то його
сутнісні ознаки, зв’язок із суспільни оцінку. Різновидами імперативноат
ми цінностями, їх функція і мета — рибутивних норм є звичаєві, договірні,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 125

законодавчі, доктринальні, судові нор легітимує «нормативні факти», а отже,

ми. Функція права та ж — підпорядко у дієвому визнанні цінності укоріне
вувати поведінку людей владі правил. ний стрижень права. «Нормативні
Підіб’ємо підсумок. факти» є динамічною концепцією цін
Правознавство, як і вся суспільна ностей, концепцією ідейдій, що про
наука загалом, має ґрунтуватися на никають у реальну поведінку. Завдяки
фундаментальній антиномічній від їм відбувається матеріалізація ідей і
мінності між фактами і цінностями. цінностей у фактах. Саме через цю ма
Це зумовлює необхідність подолати теріалізацію ідеїдії й пізнаються.
заборону позитивізмом оціночних су Осмислення новітньої соціології
джень у суспільній науці, зокрема й у людського духу, а також характеру
праві. Такий підхід до розуміння права співвідношення між фактами і ціннос
необхідним чином актуалізує пробле тями в сучасному українському праві
му нормативних фактів. «Норматив утворює фундаментальну перспекти
ний факт» є втіленням позачасової ву подальшого опрацювання цієї
цінності в чуттєво сприймальному проблеми.
соціальному факті. Така цінність
Дудченко В. В. Роль нормативних фактів у сучасному праворозумінні
Анотація. Проведено методологічний і теоретичний аналіз поняття «нормативний факт».
Розкрито зобов’язуючу силу факту у звичаєвому, договірному, природному праві. З’ясовано
роль акту визнання у перетворенні фактичної ситуації на правову і через нормативні факти на&
дано дефініцію права.
Ключові слова: право і факт, нормативна сила факту, акт визнання, природне право і його
модифікації.
Дудченко В. В. Роль нормативных фактов в современном правопонимании

Аннотация. Проведен методологический и теоретический анализ понятия «нормативный
факт». Раскрыта обязующая сила факта в обычном, договорном, естественном праве. Выясне&
на роль акта признания в преобразовании фактической ситуации в правовую и через норма&
тивные факты представлена дефиниция права.
Ключевые слова: право и факт, нормативная сила факта, акт признания, естественное пра&
во и его модификации.
Dudchenko V. The role of the normative facts in modern understanding of law

Annotation. The methodological and theoretical analysis of the concept «normative fact» is
given in the article. The binding effect of the fact in consuetudinary (common) law, contractual law
and natural law is revealed by the author. The role of the act of recognition in transformation of the
factual situation into the legal one is determined and the definition of law is given through the nor&
mative facts.
Key words: law and fact, normative effect of the fact, act of recognition, natural law and its
modifications.
126 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЮСНАТУРАЛІЗМ У ФІЛОСОФСЬКО$ПРАВОВІЙ
ДУМЦІ УКРАЇНИ: ВЗАЄМОДІЯ ЗАХІДНОЇ
ТА СХІДНОЇ ТРАДИЦІЙ
ЄВРОПЕЙСЬКОГО ПРАВА
С. РАБІНОВИЧ
доцент кафедри цивільно%правових дисциплін
(Львівський державний університет
В
умовах докорінного реформу чуються філософами права. Наголо
вання політикоправової систе шуючи на цьому, О. Шпенглер зазна
ми відмова від офіційної юри чав, що «завжди буває важливим не
дичної ідеології певною мірою посла первинний смисл форми, а сама лише
била позиції легістського позитивізму форма, в якій діяльне відчуття і
та сприяла підвищенню інтересу до розуміння спостерігача виявляють
юснатуралістичного праворозуміння у можливість для власної творчості».
правознавстві України. У літературі, Смисли ж, на думку німецького куль
однак, не завжди приділяється увага туролога, є такими, що не передаються
тій обставині, що ціла низка природ [4, 57–58]. Враховуючи полемічний
ноправових концепцій (верховенства характер наведеного твердження, не
права, прав людини, самообмеження можна, однак, не відзначити необ
державної влади, духу Конституції то хідності з’ясування соціокультурної
що) є невід’ємними елементами за зумовленості тих смислів, якими на
хідної філософської та правової тра повнюються природноправові конст
дицій, а також властивого останній рукції при їх використанні. Натомість
«юридичного світогляду». Сприйнят спроби суто механічного перенесення
тя українською політикоправовою й на національний ґрунт смислових зна
етикоправовою думкою як самих по чень тих понять, які є органічним
нять природного права і природного породженням конкретної культури,
закону, так і деяких інших основопо можуть призвести лише до формаль
ложних категорій юснатуралізму ного, зовнішнього й декларативного
(«природа», «розум», «суспільний до рецепіювання природноправових по
говір» тощо) є результатом взаємодії ложень правом України. На користь
східної традиції європейського права цього свідчить, як видається, й історія
із західною [1, 48–49; 2, 43–61; 3]. української природноправової думки,
Для такої міжкультурної взаємодії зокрема в періоди її розквіту.
є характерним перетлумачення й Метою пропонованої статті є вияв
зміна значень тих термінів, які запози лення історикокультурних особливо
© С. Рабінович, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 127

С. Рабінович
стей юснатуралізму як напряму пра ких, демократичних ідей, а й фунда

вової думки на теренах України. Такі менту, на якому вони зростали — на
особливості розглядатимуться насам родної освіти і культури…». Водночас
перед в аспекті взаємодії відмінних ці мислителі, хоча й «не робили прин
цивілізаційних традицій та типів фі ципово нових концептуальних
лософськоправового дискурсу. відкриттів, але «зі своїх позицій по
Як відомо, визначальними чинни глиблювали скарбницю знань про
ками розвитку західної правової дум природне право як фундамент права
ки стали, з одного боку, її прикладна, позитивного та критерій, якому воно
політикоправова спрямованість, а з повинне відповідати» [5, 270].
другого — логікодискурсивний тип Попри те, що у творах багатьох ук
філософствування, на якому вона раїнських авторів того часу містяться
ґрунтується. Ці риси постали як прояв твердження про священність природ
усього соціокультурного й, зокрема, ного права, суспільнополітичний
державноюридичного розвитку від зміст їх концепцій міг досить суттєво
повідних суспільств. Суттєві ж особ відрізнятися. Зокрема, обстоювались
ливості такого розвитку на теренах як традиціоналістське й станово
України зумовили, з одного боку, ієрархічне природне право, так і бур
невіддиференційований характер на жуазнодемократичні права людини.
ціональної правової системи, розбіж Якщо у творчості мислителів періоду
ність між офіційним та неофіційним Київської Русі та Гетьманщини до
позитивним правом, а з другого — мінував етатистський підхід та утвер
джувались передовсім моральнопра
відносну нерозвиненість у ній політи
вові обов’язки людини, то натомість у
коправових різновидів юснатуралізму.
природноправових концепціях періо
Ціннісносвітоглядними чинниками,
дів українського відродження й
які вплинули на розвиток вітчизняної
Просвітництва XVII–XVIII cт. пере
правової думки, стали апофатичний ха
важав індивідуалістський напрям, в
рактер східнохристиянського бого якому акцентувалось на свободі люди
слов’я та специфічний кордоцентризм ни та її моральній відповідальності [6,
української філософії. 9]. Так, наприклад, ідеї Ф. Прокопови
Український юснатуралізм XVI– ча, який обґрунтовував тезу про те, що
XVIII ст. відображав провідні ідео «цар ні законам, ні канонам не під
логічні тенденції доби європейського владний», суттєво відрізнялись від
Відродження, Реформації та Про поглядів С. Оріховського, який обсто
світництва. У XVIII ст., яке іноді нази ював верховенство права і закону що
вають «століттям природного права», до королівської влади. Якщо С. Дес
це було значною мірою зумовлено ницький наводив аргументи на
державною політикою у сфері освіти, користь соціальної нерівності, то на
яка проводилась у Росії. При цьому, як томість концепція Я. Козельського
слушно зазначає О. Мироненко, того відзначалась демократизмом та егалі
часні українські мислителі «об’єктив таризмом. Право пригноблених верств
но не могли створити ані якогось населення на самозахист визнавалось
національного типу філософствуван Я. Козельським і заперечувалось
ня, ані власної школи праворозуміння. Ф. Прокоповичем [5, 108–112, 117,
Значною мірою це стало наслідком 239–245; 7, 136–149, 238–244].
примусового нищення у ХVIII ст. не Відтак, етикоправові й політико
тільки «крамольних» республікансь правові концепції українського юсна
128 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЮСНАТУРАЛІЗМ У ФІЛОСОФСЬКОQПРАВОВІЙ ДУМЦІ УКРАЇНИ: ВЗАЄМОДІЯ ЗАХІДНОЇ ТА СХІДНОЇ…
туралізму часто поставали як резуль слід вказати на належність рецепійо

тат наповнення форм західноєвро ваних природноправових ідей до
пейського юридичного мислення тим соціонормативної культури «мо
соціальним змістом, який відображав дерніті», притаманної буржуазному
специфічні потреби українського на суспільству. Натомість структура то
роду чи його окремих верств. З огляду гочасного українського соціуму була
на це в окремих випадках ці концепції традиційною, тісно пов’язаною з еко
могли виражати як різні форми лібе номічними відносинами феодального
ральної ідеології (від радикально типу. Істотний вплив тут мала і
анархічних та революційних до по «східноєвропейська» (Є. Харитонов),
міркованореформаційних і демокра «візантійська» правова традиція, в
тичних), так і соціальноконсерватив якій соціальне значення окремих дер
ний напрям політичної думки; як жавноюридичних інститутів (глави
«кантіанський», так і «маккіавеліансь держави, парламенту, закону й суду)
кий» типи моральнополітичного дис було суттєво відмінним.
курсу [8, 129–13; 9, 37]. Наведене З огляду на ці чинники, в україн
свідчить про соціальнозмістовну не ській правовій думці ХVIII–XIX ст.
однозначність природноправових оригінальну або ж відносно самостій
підходів, які нерідко виступали фор ну концептуальну розробку отримува
мою та способом аргументації від ли насамперед не державноюридичні,
мінних, а іноді протилежних політич а етикобогословські й етикомо
них поглядів і слугували охороні ралістичні різновиди природноправо
різних суспільних інтересів. вих учень (Г. Сковорода, І. Котля
Для сучасної правової думки важ ревський, П. Юркевич та ін.). Безпе
ливе значення має вивчення причин, речно, вчення цих мислителів зберіга
через які не мали успіху ті спроби ре ли зв’язки із класичною західною
цепції західноєвропейських природ філософією. Що ж до державноюри
ноправових концепцій, які спос дичного й політикоправового на
терігалися в кінці XVIII — першій тре прямів юснатуралізму, то тут впливи
тині ХІХ ст. У літературі небезпід західноєвропейських концепцій мали
ставно зазначається, що така рецепція місце як на початку, так і наприкінці
зводилась переважно до механічного ХІХ ст. Основними шляхами ідейних
«перенесення абстрактних формул, запозичень були переклади праць із
позбавлених живого змісту» (Г. Фельд природного права (таку назву в цей
штейн). Розрив між запозичуваними період мали філософія права та особ
ідеями та змістом реального соціонор ливий розділ морального богослов’я),
мативного регулювання на україн запрошення іноземних професорів
ських теренах значною мірою пояс для викладання цього предмета, а
нюється тим, що в західноєвропей також навчання українських і росій
ській юриспруденції ХVIII ст. назву ських правників в університетах
«природне право» отримували теоре Західної Європи.
тичні узагальнення права позитивного Філософськоправова думка Украї
[10, 57], сформованого у відмінних ни ХІХ — початку ХХ ст. відзначалась
економічних, суспільнополітичних та низкою теоретикометодологічних до
культурних умовах. З урахуванням сягнень. У ній були присутні не лише
цього серед чинників, якими була природноправові побудови, так би
викликана невдалість згаданих спроб, мовити, «першого порядку», а також і
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 129

метатеоретична рефлексія над юсна За таких умов нині в Україні розви

туралізмом як особливим філософсь ваються основні стратегії природно
коправовим підходом. Є прикметним правового типу філософствування,
прагнення подолати однобічність іде вироблені у рамках як класичного юс
алістичного й метафізичного тракту натуралізму, так і його сучасних вер
вань права, поєднати їх на засадах до сій. Так, інтерпретації, розроблювані
повнюваності з соціологічними й істо на основі натурфілософської парадиг
ричними методами його вивчення ми, відображаються в поглядах С. Го
(С. Десницький, Б. Кістяківський, ловатого [11], О. Івакіна [12], О. Кос
С. Дністрянський та ін.). тенка [13], М. Костицького [14],
Низкою концептуальних здобутків С. Сливки [15] та ін. Спільною у пра
характеризується доробок представ цях цих правознавців є, зокрема, низка
ників школи «відродженого природ моністичноправових ідей, витоки
ного права» кінця ХІХ — початку яких знаходяться у класичному при
ХХ ст. (Й. Михайловський, С. Котля родному праві: ідеї єдності Всесвіту,
ревський та ін.). У політикоправово живої та неживої природи, матерії та
му ж аспекті концепції цих учених бу духу. З такого монізму випливають
ли спробою запровадження західних універсальні об’єктивні закономір
ліберальнодемократичних концепцій ності (М. Костицький), закон справед
прав людини і правової держави на ливості (А. Козловський), закони при
традиційному культурному ґрунті. Ця роди (О. Костенко, С. Сливка) чи
обставина, з урахуванням особливос природне право людини (О. Івакін).
тей як минулого, так і подальшого роз Некласичні підходи до осмислення
витку суспільнополітичної ситуації природного права стають основою йо
на українських теренах, стала однією з го трактувань із позицій принципу
основних причин, які зумовили їх інтерсуб’єктивності, в яких здійс
практичну нереалізованість. нюється спроба подолати антитезу ма
У радянський період юснатуралізм теріального та ідеального, суб’єктив
та, зокрема, вчення про природні пра ного і об’єктивного в праві, правового
ва людини виступали насамперед буття і правової свідомості. На цих
предметом критики, нерідко однобіч підходах засновані: концепція «право
ної та ідеологічно упередженої. Від вої реальності», в якій корелятом при
крите ж обстоювання чи поширення родного права є процедурна норма
природноправового праворозуміння аргументативного дискурсу (С. Мак
в умовах монопольного панування симов) [16]; онтогносеологічне осмис
юридичного позитивізму було прак лення справедливості в концепції пра
тично неможливим. Натомість у пост ва як пізнання (А. Козловський) [17];
радянській філософії права позначи трактування «буттясправедливим»
лась тенденція відходу від уніфікова як одного з фундаментальних модусів
ного розуміння права виключно як людського буття у правовій ситуації
результату волевиявлення законодав (О. Стовба) [18, 90–115]; розробка
ця. Серед обставин, які призвели до основ права з позицій синергетики,
цього, чільне місце належить змінам у поєднана зі спробою інтегрувати їх з
політичному режимі держави, суспіль підходами комунікативними (С. Ті
нополітичним реформам, які потре муш) [19].
бують свого теоретичного осмислення Не викликає сумнівів, що звернен
й ідеологічного забезпечення. ня до природноправових підходів,
130 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЮСНАТУРАЛІЗМ У ФІЛОСОФСЬКОQПРАВОВІЙ ДУМЦІ УКРАЇНИ: ВЗАЄМОДІЯ ЗАХІДНОЇ ТА СХІДНОЇ…
використання їх евристичного мето станням юснатуралістичної аргумен

дологічного потенціалу збагачує як тації. Лише за умови такої відпо
філософськоправову думку, так і дер відності юснатуралістичні підходи,
жавноюридичну доктрину в Україні. зокрема ті з них, за посередництвом
З одного боку, це сприяє пошуку яких відбувається просування у
нових джерел знання про правову вітчизняну правову систему «юридич
реальність, про глибинні, сутнісні ного світогляду», можуть стати реаль
виміри права, його буттєві основи, за но діючою складовою цієї системи.
кономірності існування і розвитку, а Сучасні процеси ринкової уніфі
також слугує виробленню й обґрунту кації соціокультурних умов здатні
ванню ідеалів правової політики певною мірою зменшувати відміннос
України. З другого боку, воно стиму ті між виробленими у різних культу
лює, легітимізує й розвиває непози рах та цивілізаціях типами раціональ
тивістські підходи до аргументації ності як панівними способами
правотлумачних та правозастосовних розуміння та стратегіями легітимації
рішень, формує поняттєвотерміно [20, 42, 58–60; 21, 4–6; 22, 164–166;
логічний апарат такої аргументації. 23]. З другого боку, як зауважують
При цьому соціальне значення при В. Баранов та С. Денисов, правова
родноправових ідей і теоретикосві психологія є об’єктом владних маніпу
тоглядних підходів, з якими вони по ляцій, здійснюваних, зокрема, й за
в’язані, не може бути встановлено посередництвом правової ідеології.
апріорі. Його з’ясування вимагає ана З урахуванням цього тривалий вплив
лізу змісту відповідних концепцій в на суспільні уявлення про «належне
аспекті їх зв’язків із практикою вико право» може призвести, зокрема, й до
ристання, з тим, як вони діють у кон виникнення ціннісних орієнтирів, які
кретноісторичних умовах. Головне настільки глибоко вкорінюються у
питання тут полягає у виявленні міри правову психологію, що перетворю
відповідності цих ідей існуючим цін ються вже на частину «об’єктивного
ніснонормативним стереотипам по природного права» як норм, що
ведінки й мислення, а також у визна випливають із властивостей самих су
ченні стосовно окремих суспільних спільних відносин [24, 7]. Однак
груп та соціуму загалом практичних більш докладний розгляд цих питань
наслідків тих державноюридичних задає перспективу подальших дослі
рішень, які прийматимуться з викори джень цієї проблематики.
1. Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. Основи порівняльного правоQ
знавства. Європейські традиції. — X., 2002. — 592 с.
2. Халем Ф. фон. ИсторикоQправовые аспекты проблемы ВостокQЗапад // Вопросы философии. —
2002. — № 7. — С. 43–61.
3. Лобода Ю. П. Правова традиція українського народу (феномен та об’єкт загальнотеоретичного
дискурсу). — Л., 2009. — 280 с.
4. Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории / пер. с нем. — М., 1998. —
Т. 2. ВсемирноQисторические перспективы. — 606 с.
5. Мироненко О. М. Історія вітчизняної конституційної юстиції (рукопис). Інститут держави і праQ
ва ім. В. М. Корецького, 2008. — 1873 с.
6. Мороз С. П. Ідея прав людини в політикоQправовій думці України (IX — початок XX століття) :
автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Х., 2002. — 17 с.
7. Мироненко О. М., Горбатенко В. П. Історія вчень про державу і право : навч. посіб. — К., 2010. —
456 с.
8. Прокопов Д. Є. Природне право в консервативноQправовій думці Російської імперії кінця ХІХ –
початку ХХ століть (Л. Тихомиров) // Держава і право : зб. наук. пр. Юридичні науки. —
Вип. 44. — С. 129–136.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 131

9. Гребенник Г. П. Проблема отношений политики и морали (опыт конструирования маккиавелиQ

анскоQкантианского метадискурса). — Одесса, 2007. — 616 с.
10. Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. — Ярославль,
1909. — 693 с.
11. Головатий С. П. Верховенство права : ідея, доктрина, принцип : автореф. дис. ... дQра юрид.
наук. — К., 2008. — 44 с.
12. Івакін О. А. Сутність людини як підстава змістовного трактування природного права // АктуQ
альні проблеми держави і права. — Одеса, 2007. — Вип. 36. — С. 6–10.
13. Костенко О. М. Культура і закон у протидії злу. — К., 2008. — 352 с.
14. Костицький М. Філософські питання верховенства права // Філософські та психологічні проQ
блеми юриспруденції. Вибрані наукові праці. — Чернівці, 2009. — Кн. 1. — С. 41–46.
15. Сливка С. С. Природне та надприродне право : у 3 ч. — К., 2005.— Ч. 1. Природне право : істоQ
рикоQфілософський погляд. — 224 с.
16. Максимов С. И. Правовая реальность : опыт философского осмысления. — Харьков, 2002. —
328 с.
17. Козловський А. А. Справедливість як гносеологічний принцип права // Ерліхівський збірник.
Юридичний факультет Чернівецького унQту імені Юрія Федьковича. — К.; Чернівці, 2003. —
Т. 1. — С. 11–17.
18. Стовба А. В. Фундаментальна онтологія правосуддя // Правосуддя : філософське та загальнотеQ
оретичне осмислення. — К., 2009. — 316 с.
19. Тімуш І. С. Інтегральний погляд на право. — К., 2009. — 284 с.
20. Мамонова М. А. Запад и Восток : традиции и новации рациональности мышления. — М., 1991. —
120 с.
21. Владимиренко В. Є. Соціокультурні засади та еволюція типів раціональності : автореф. дис. …
канд. філос. наук. — К., 1994. — 25 с.
22. Белокобыльский А. В. Основания и стратегии рациональности Модерна. — К., 2008. — 244 с.
23. Шилкова Л. В. Современное российское правоведение : типы рациональности в понимании
права // Философия права. — 2008. — № 6 (31). — С. 7–10.
24. Баранов В. М., Денисов С. А. Об интегративности идеи в философии права // Философия
права. — 2001. — № 2 (4). — С. 5–9.
Рабінович С. П. Юснатуралізм у філософсько&правовій думці України: взаємодія західної та

східної традицій європейського права
Анотація. У статті наводиться огляд історичного розвитку природно&правових концепцій
в Україні. Виявляються особливості юснатуралістичного напряму вітчизняної правової думки, які
розглядаються в аспекті взаємодії відмінних цивілізаційних традицій. Обґрунтовується положен&
ня про те, що сприйняття українською філософсько&правовою думкою юснатуралістичних кате&
горій відбувалось у процесі взаємодії між східною та західною традиціями європейського права.
Ключові слова: природне право, юснатуралізм, українська природно&правова думка,
західна традиція права, східна традиція права, типи морально&політичного дискурсу.
Рабинович С. П. Юснатурализм в философско&правовой мысли Украины: взаимодействие

западной и восточной традиций европейского права
Аннотация. В статье приводится обзор исторического развития естественно&правовых
концепций в Украине. Выявляются особенности юснатуралистического направления отечест&
венной правовой мысли, которые рассматриваются в аспекте взаимодействия различных циви&
лизационных традиций. Обосновывается положение о том, что восприятие украинской фило&
софско&правовой мыслью юснатуралистических категорий происходило в ходе взаимодейст&
вия между восточной и западной традициями европейского права.
Ключевые слова: естественное право, юснатурализм, украинская естественно&правовая
мысль, западня традиция права, восточная традиция права, типы морально&политического дис&
курса.
Rabinovych S. Jusnaturalism in the philosophically&legal thought of Ukraine: the interaction of

Eastern and Western traditions of European law
Annotation. The historical development of naturally&legal conceptions in Ukraine is reviewed in
the article. The features of jusnatural trend of national legal thought are revealed. These features
were figured out in the aspect of interaction of different civilizational traditions. Author(s) justify that
apprehension of naturally&legal categories by Ukrainian philosophically&legal thought was a result
of interaction between Eastern and Western traditions of European law.
Key words: natural law, jusnaturalism, ukrainian naturally&legal thought, western tradition of law,
eastern tradition of law, types of moral&political discourse.
132 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Праворозуміння у структурі правової системи,
юридичної науки та практики
ПРОБЛЕМИ СОЦІАЛІЗАЦІЇ ПРАВОВОЇ НАУКИ
О. ПЕТРИШИН
віце%президент НАПрН України,
завідувач кафедри теорії держави і права
С
вітоглядні настанови Консти здійснення завдань конституційної
туції України 1996 р. вимагають юрисдикції, запровадження нового на
належного опрацювання відпо пряму правосуддя — адміністративно
відних теоретичних концепцій, що пе го судочинства, зміни в судовій прак
редбачає осмислення значущості пра тиці, спрямовані на забезпечення реа
ва як невід’ємної складової життє лізації норм Конституції України,
діяльності суспільства та правової утвердження та захист прав і свобод
соціалізації особистості, універсаль людини та громадянина.
ного способу впорядкування суспіль Проте правове поле у цілому про
них відносин, нагальну необхідність довжує сприйматися суспільною сві
подолання традиційних уявлень про домістю та відтворюватися правовою
призначення права, звичних стерео теорією як механізм реалізації влади,
типів нормотворчої та нормозастосов право — лише як засіб здійснення пев
чої діяльності. них управлінських завдань, практич
Вагомим є й те, що ці процеси акту но — як веління держави. З цієї по
алізуються ухваленням цілої низки га зиції державний примус вважається
лузевих кодексів (цивільного, кримі «первинною властивістю права», а
нального, сімейного, адміністративно саме право — є «матеріалізацією» пси
го судочинства), значна частина но хологічного примусу. Гранично точно
вацій яких вже не можуть вписатися в вихідна ідея такої моделі правового
досить жорсткі традиційні канони віт регулювання була сформульована ще
чизняної теорії права. Все більш впли на початку ХХ ст. одним із заснов
вовим чинником формування націо ників формальнодогматичної кон
нальної правової системи, орієнтації цепції права відомим російським юри
правового регулювання на соціальні стом Г. Шершеневичем: «Будьяка
критерії ефективності стає судочин норма права є наказ... ми надаємо най
ство, насамперед — активна діяльність менування правових тільки тим нор
Конституційного Суду України щодо мам, додержання яких приписується
© О. Петришин, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 133

О. Петришин
під загрозою, що виходить від держа Отже, правознавство, яке за своїм

ви» [1, 281, 283]. Більше того, з точки визначенням покликано бути наукою
зору такої логіки навіть норми, вира про місце та роль права у життєдіяль
жені у дозвільній формі «в дійсності ності суспільства, практично зводить
містять наказ», оскільки іншій стороні ся лише до законознавства [2]. У цьо
відповідно наказується виконувати му сенсі видатний російський філософ
або не виконувати певні дії [1, 282]. та юрист І. Ільїн цілком справедливо
За цих умов функціонування пра підкреслював несамостійний статус
вової системи зводиться переважно до такої науки, як законознавство,
регламентації суспільних відносин, оскільки «воно само не досліджує
що не залишає простору для автоном предмет, натомість підводить короткі
ного регулювання — ініціативної підсумки іншим самостійним наукам
діяльності громадян, функціонування про право» [3].
інститутів громадянського суспіль Через те не є випадковою оцінка
ства та системи місцевого самовряду поняття права у звуженому інстру
вання. У межах такого бачення ухва ментальному сенсі недостатнім для
лення закону («наказу, що підлягає побудови сучасної теорії права, що
примусовому виконанню») виглядає зумовлює пошук інших, більш адек
як своєрідний підсумок впорядкуван ватних інтегративній функції загаль
ня суспільних відносин, тому зростан нотеоретичної юридичної науки,
ня кількості законів прямо не повя правових категорій, серед яких пропо
зується з ефективністю правового нуються — «дія права», «правова
регулювання: недоліки «поганих» система», «правове життя», «право
законів «вирішуються» за рахунок творчість» тощо. Основний аргумент
прийняття нових, «кращих» законів, а на їх користь зводиться до нагальної
потім — «ще кращих»...* потреби подолання надлишкової абст
Що ж стосується проблематики рактності вітчизняної юриспруденції,
здійснення законодавчих приписів, то її фактичної відстороненості від реаль
вона знаходиться ніби поза змістом них проблем суспільства та конкрет
права, у всякому разі — розглядається них соціальних відносин, що частогу
як така, що має для юриспруденції сто призводить до вкрай небезпечної
похідний, вторинний характер. За ме тенденції своєрідної «химеризації»
жами юриспруденції виявляється й юридичної науки, насамперед теорії
проблема змін права, передусім, запи права, що постає реальною перешко
тання — чому, які та для чого такі змі дою на сучасному етапі її розвитку [4].
ни потрібні? — адже норми, які регу Понятійна конструкція «дія права»
люють законотворчий процес, регла розглядається як така, що покликана
ментують лише їх технологію та вико змістити акцент у бік проблематики
ристання правил юридичної техніки. практичного здійснення правових
Як результат порушується сприйнят норм. Проте за таких умов це поняття
тя цілісності права, процесу правонас не може трактуватися інакше, ніж
тупництва, історичного розвитку похідним від традиційного праворо
права як соціального явища, змісто зуміння, яке наразі залишається не
вних та якісних особливостей право змінним та непорушним. Як резуль
вої системи тієї чи іншої країни. тат — проблеми динаміки права знову
* За різними джерелами з часів проголошення незалежності України було ухвалено близько 3 тис. законів, дві
третини з яких стосувалися внесення змін до законів.
134 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ж таки знаходяться за лаштунками диційних методологічних канонів,

права, так би мовити власної природи стверджує, що правове життя покли
права. кано «певним чином оформляти (!)
Значно розширює діапазон дослі особисте, державне та суспільне жит
дження права, спираючись на арсенал тя», зводить його до правових актів,
пізнавальних можливостей системно «своєрідної піраміди правових актів»,
го підходу, поняття «правова систе систематизації актівдокументів [7, 14,
ма», яке співвідноситься з соціумом як 17, 19], що знову повертає його напе
цілісним та багатоаспектним феноме рекір заявленим новаціям у русло ус
ном. Воно стає все більш усталеним таленої правової проблематики.
для вітчизняної юриспруденції [5], Окремої уваги заслуговує пропо
стимулюючи рух до більш повного та зиція щодо необхідності врахування
змістовного розуміння права як саме елементів творчої активності у праві,
соціального явища, яке у такому разі суб’єктом якої може бути лише люди
вже не може обмежуватися виключно на, шляхом постановки в центр право
сферою належного (ідеології). Проте вої теорії поняття «правотворчість» [8,
не слід забувати, що призначенням 17–22]. Таким чином, справедливо ак
системного підходу є певна схемати центується на соціоантропологічній
зація, а тому й «спрощення реаль природі правової реальності, проте
ності». Тому правова система як така цей фактор пропонується враховувати
неспроможна вичерпати усієї правової в обмеженому варіанті — лише у про
реальності, а основною її проблемою цесі розроблення законодавства, прак
як і будьякої іншої соціальної систе тично виключаючи можливість по
ми залишаються відносини з навко в’язати творчий підхід з реалізацію
лишнім середовищем: чим ціліснішою приписів норм права, яка розгля
та внутрішньо несуперечливою стає дається лише крізь призму певних
система, тим вона більш самодостатня формальних механізмів.
та закрита [6]. Прикметним для становлення
Наступною спробою подолання од більш адекватного сучасним реаліям
нобічності підходу до праворозуміння поняття права є підхід П. Рабіновича,
стало поняття «правове життя», за який чітко задекларував рух до «євро
пропоноване російським вченим пейського праворозуміння» саме на
А. Мальком [7, 14–21]. Безперечним основі тлумачення практики Євро
здобутком цієї концепції є звернення пейського суду з прав людини, що пе
уваги до реальних аспектів поведінки редбачає поглиблене дослідження
суб’єктів права, так би мовити енергії власного змісту права, констатації
права, спроба охопити цим поняттям певних незвичних для вітчизняної на
як необхідне, так і випадкові фактори, уки «онтичних» його властивостей, а
як позитивні, так і негативні правові саме: можливості задовольняти певні
складові (наприклад правопорушен інтереси, урахування біосоціальних
ня). У цілому ця категорія покликана характеристик індивідів та їх психо
уможливити погляд на правову логічного стану, здійсненності можли
реальність без «рожевих окуляр» для вості задоволення інтересів, унікаль
того, щоб сприймати її з усіма досяг ності соціальної ситуації та соціальної
неннями і недоліками, сильними та ситуативності в цілому, неможливості
слабкими сторонами [7, 17]. Водночас лише формалізованого підходу, потре
автор, не виходячи за межі тра би виходу за межі юридичного тексту,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 135

справедливої збалансованості [9, наукових досліджень в галузі держави

12–14]. Проте намагання вкласти за і права [11]. Адже кожний історичний
пропоновані критерії праворозуміння, період характеризується усталеними
вироблені на основі аналізу практики стереотипами сприйняття навколиш
такої специфічної юридичної інстанції нього середовища, зокрема й у сфері
як Європейський суд з прав людини, в пізнавальної діяльності — певною на
канони «діалектично інтерпретовано уковою картиною світу. Тому продук
го матеріалістичного розуміння» при тивною є оцінка формування методо
зводять до неочікуваного контексту логії як розвитку пізнавальних мож
«загальносоціального» (тобто не дер ливостей людини та суспільства, що
жавновладного, не юридичного пра знаходяться у постійному русі, збага
ва) [9, 15]. чуються інноваційними ідеями, супро
Більш обґрунтованим, хоча й воджується як науковими реформами,
складнішим, може стати підхід, який так і революціями. Отже, першочерго
дав би змогу реалізувати синтез юри вим для цієї проблематики постає на
дичної форми та соціального змісту в укознавчий аспект, згідно з яким пере
інтерпретації як права в цілому, так і осмисленню підлягають самі підходи
окремих правових явищ*[10]. Насам до розуміння особливостей пізнаваль
перед, із цієї позиції як однорідні яви ної діяльності у сфері соціальної та,
ща повинні розглядатися право та пра зокрема, правової реальності [12].
ва людини, які мають соціальноюри Одним із важливих напрямів тако
дичну природу, і тому, за слушною го оновлення, особливості якого поля
думкою М. Козюбри, прав людини по гають в розгляді правової реальності
за межами права не може існувати, так під феноменологічним кутом зору**
само, як і права за межами прав люди [13, 170–171], має стати дослідження
ни. Право, без опори на права людини, права як соціального явища, яке вини
ризикує бути не лише беззмістовним, кає за умов специфічного правового
а й взагалі не вкоріненим до потреб та способу соціальної регуляції [14; 17,
інтересів індивідів як правових 8–50], що передбачає застосування до
суб’єктів, адже у будьякому випадку юридичної сфери наукового інстру
правові норми не можуть використо ментарію суміжних дисциплін — філо
вуватись, виконуватись, дотримувати софії, антропології, психології та
ся чи застосовуватися поза межами соціології [15]. Таким чином відкри
свідомої та вольової поведінки. вається шлях до інтегративної кон
Натомість завдання переосмислен цепції права, яка дасть змогу подолати
ня правової дійсності спричиняється однобічність традиційних підходів та
новими викликами на межі ХХІ ст., наукових шкіл — природного і пози
які передбачають необхідність розвід тивного права, історичної, соціоло
ки складових правової картини сучас гічної та психологічної. Феномено
ного суспільства, яке визначають як логічний контекст акцентує на взаємо
«постіндустріальне» чи «інформацій залежному існуванні та еквівалент
не». Отже, уточнення предмета право ності обміну діяльністю індивідів, які
знавства має спиратись насамперед на за посередництвом соціальних стосун
оновлення методологічного арсеналу ків реалізують свої можливості в ме
* Саме такий підхід розглядає як основний для формування сучасної теорії права Р. Мухаєв.
** Адже перетворення філософії, предметом якої оголошується інтерсуб’єктивність, в сувору науку, різновид
науководослідної діяльності пов’язують з іменем Е. Гуссерля, основоположника феноменологічного методу.
136 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

жах загальної норми (мірила, прави своїй суті виступає підґрунттям існу
ла) [16]. Такий підхід дає підстави вання, функціонування та розвитку
дійти важливого висновку про інтер правової реальності.
суб’єктивну (Ю. Хабермас) і в цьому Слід наголосити, що підхід, пояс
сенсі — об’єктивну природу права, на нюючи право як норму, правило, міри
відміну від висновків як суб’єктивізму, ло того, як, за влучним виразом
так і абстрактного об’єктивізму, схиль А. Зайця, необхідно діяти у відноси
ного до «примноження сутностей» нах з іншими людьми [19], дає змогу
наперекір класичному постулату — здійснити вагомий крок до вирішення
«лезу Оккама». Адже взаємодія люди вкрай загостреної сьогодні проблеми
ни в будьякій сфері із зовнішнім сере щодо практичної спрямованості пра
довищем, особливо — з соціальним вових досліджень. Безперечно будь
світом, не може складатися інакше, яке наукове пізнання може бути
ніж за посередництвом певних її уяв охарактеризованим як завершене у
лень про світ, надання його елементам певному сенсі, але не слід забувати, що
певного сенсу та значущості [17, 16]. свою повноцінність теорія набуває ли
При цьому й суспільство має розуміти ше тоді, коли вона застосовується до
ся як сукупність індивідів, що мають актуальних питань практичного жит
суперечливі, але водночас й однотипні тя. Право не зможе стати значущим
з іншими інтереси, які вони не можуть чинником впорядкування суспільних
самостійно реалізувати, і тому єдино відносин, поки юридична наука, усі її
можливим способом їх існування вис галузі та напрями відповідно до особ
тупає соціальне спілкування (конф ливостей свого предмета, не стануть
лікт та співпраця) у формі стосунків чутливими до реальних суспільних
одного з іншим та всіма іншими. проблем, передусім — інтересів пе
Подібний конфлікт в історії полі ресічних людей.
тичної та правової думки мав різні Таким чином, усталена для вітчиз
інтерпретації — «війна всіх проти няної юриспруденції гранично абст
всіх» з акцентом на антагонізмі ін рактна категорія «правова форма»,
дивідів, «класова боротьба» з наголо запозичена з арсеналу класичної філо
сом на суперечностях групових еконо софії, має отримати більш конкретний
мічних інтересів, «повстання людини та наближений до соціальної реаль
проти держави», звідки робились різні ності зміст. Адже остання є не лише
висновки — про необхідність абсолю об’єктивною (за способом організації
тизації державної влади, розподілу та існування, оскільки має особливий
сфер впливу держави та приватних інституціональний та артикульований
інтересів, «відмирання держави» або вираз), а й суб’єктивною (за джерелом
«непотрібність держави». Вітчизняна походження, оскільки у суспільних
юридична наука теж намагається ос відносинах немає нічого, щоб не про
воїти конфлікт інтересів, проте або в ходило через свідомість людини і не
обмеженому контексті — юридичних вимагало постійного відтворення за
механізмів вирішення спору, або з по посередництвом її активної поведін
зицій так званої правової доктрини ки). Реальність правової форми у
виключення конфлікту інтересів [18], такому сенсі полягає у тому, що вона є
що, безперечно, не є можливим, обов’язковою належністю цих со
оскільки саме соціальне спілкування у ціальних відносин, поза чим вони не
формі конфлікту і співробітництва по здатні належно сформуватися, існува
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 137

ти та здійснюватись, опиняючись за матики у більш широкому контексті —

межами права з усіма відповідними суспільства в цілому, а не лише його
наслідками. На думку С. Максимова, державної організації, опосередкова
правова реальність не претендує на ної відносинами виключно з приводу
презентацію якоїсь субстанційної час формування та реалізації державної
тини дійсності, а є лише способом влади. Адже і соціум до певної міри
організації та інтерпретації певних ас здатен організуватися та функціону
пектів соціального життя, буття люди вати за посередництвом інституціо
ни, але настільки істотним, що за його налізації сфери громадянського су
відсутності розпадається сам соціаль спільства, а людина визнається носієм
ний світ [20]. Саме у такому середо невід’ємних прав і свобод, які мають
вищі формуються правила поведінки забезпечуватися усім суспільством та
людей — певні норми, покликані вико визначати основні напрями державної
нувати роль її стандартів, які за посе діяльності. Держава з цієї точки зору
редництвом інституціоналізації отри виступає як специфічне утворення —
мують публічну гарантію. інститут публічної влади в масштабах
Взаємини між людьми є й тим ре усього суспільства [22], призначення
альним середовищем, в якому здійс якої полягає в забезпеченні стабіль
нюються правові норми — за посеред ності та стійкого розвитку соціуму
ництвом пізнання та оцінки їх змісту шляхом централізації та концентрації
свідомістю суб’єктів, вольових актів їх його владнопримусового (силового)
поведінки, спрямованих на дотриман потенціалу. Зрештою, лише за умов
ня юридичних заборон, виконання чіткого усвідомлення соціальної при
юридичних обов’язків та використан роди права воно може стати засобом
ня суб’єктивних прав. Лише у соціаль обмеження державної влади, розгля
ному середовищі можуть скластися датися у контексті правової культури
реальні показники ефективності пра суспільства, формування поваги до
ва. Тому для досягнення соціально права, почуття права тощо. На необ
значущого результату стають важли хідність наповнення державного при
вими не лише норми як певні взірці мусу правовим змістом, який дає змо
поведінки, а й процедури, процес гу уникнути свавілля, зазначає
здійснення приписів правової норми, С. Алексєєв, вбачаючи його критерії в
який не повинен відриватися від неї такому: підпорядкованості загальним
самої, її змісту. Саме з урахуванням принципам певної правової системи,
досягнень сучасного розвитку науки загальності, нормативній регламен
відомий російський правознавець тації, дії через механізм прав і обов’яз
С. Алексєєв пропонує доповнити ків, розвинутій процесуальній формі
звичний процес пізнання правових [21, 92].
форм «вивченням її дійсної ефектив На цій основі формується соціо
ності», наскільки ефективно вони логічний підхід до права як саме тео
«працюють» в реальних життєвих си ретичний правовий концепт, що дослі
туаціях [21, 16–17]. джує право як явище, що має соціаль
Отже, одним із актуальних напря ну природу, на відміну від звичного за
мів адаптації вітчизняного правознав стосування у правознавстві методики
ства до викликів сьогодення має стати конкретносоціологічних досліджень
соціологізація юридичних знань, що для підтвердження тих чи інших тео
передбачає розгляд правової пробле ретичних висновків. Його основою та
138 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

кож є нормативність, проте — норма мент», не перешкоджав прикладній

тивність соціальної реальності (со значущості та соціальній ефектив
ціальна нормативність), яка виводить ності правового регулювання.
ся не із «повеління державної влади», Водночас соціологічний підхід не
а з фактичних відносин, заснованих на повинен призводити до нехтування
еквівалентності обміну діяльністю, логічними способами конструювання
взаємних правах та обов’язках учас моделей правової реальності, які відо
ників соціального спілкування, що бражаються передусім в юридичних
складаються на підставі взаємного текстах, що передбачає чіткі вимоги
визнання їх значущості. Втім, обов’яз щодо ясності та послідовності юри
ковою ознакою цієї нормативності є й дичного мислення. У цьому сенсі юри
те, що вона зачіпає публічний інтерес, спруденцію дійсно можна визнати як
формується і здійснюється в публіч найточнішу з усіх неточних (соціаль
ній площині і саме тому підлягає га них) наук. Адже без даних, отриманих
рантуванню з боку інститутів держав у результаті використання формаль
ної влади. На підставі цього стає мож нологічного методу, теоретикопри
ливим відносно виокремити у су кладне освоєння правової дійсності є
спільстві сферу права, яка підлягає практично неможливим, зокрема це
публічному контролю, та сферу мора стосується й правових досліджень, що
лі як царини власне міжособистісних мають переважно філософську чи
відносин та відповідальності, які, вод соціологічну орієнтацію [21, 21].
ночас, мають бути заснованими на Йдеться лише про подолання класич
спільних для обох сфер гуманітарних ної установки «панлогізму», коли
принципах. законам, за якими здійснюється розу
Така норма (правило поведінки), мовий процес, надавався практично
яка складається в результаті повторю статус універсальних законів всесвіту,
вальності [23] й об’єктивації певних відповідно до чого природа та соціаль
соціальних ситуацій у тісному зв’язку на практика розглядалася як своє
з реальними (соціальними) можливо рідна прикладна логіка [13, 13].
стями її реалізації в діяльності учасни У більш широкому контексті норми
ків суспільних відносин, залишається права відображають природжені риси
у центрі предмета теоретичного право тієї чи іншої ментальності — стереоти
знавства. Отже, право має розглядати пи світосприйняття, звичаї, традиції,
ся не лише як належне, а як вкорінене систему цінностей та способів інтелек
в практику належне, що знаходиться у туальної діяльності, що здатне пород
процесі становлення, стає частиною жувати неоднозначні тлумачення од
соціальної реальності. Разом із тим накових правових текстів, а то й конф
юриспруденція, як і будьяка інша лікт інтерпретацій. Право не може бу
соціальна наука, не може бути пасив ти ідентичним навіть єдності та усій
ним відображенням дійсності, має сукупності писаних законів, які вна
досліджувати її з точки зору як сущо слідок цього є принципово відкрити
го, так і з позицій належного, того, ми для оцінювання та тлумачення
якою вона (правова дійсність) є та, [24]. Адже еквівалентність обміну як
водночас, може й повинна бути. Важ запорука відповідності соціальній ре
ливо лише, щоб компонент належ альності змісту того чи іншого прави
ності у праворозумінні, який завжди ла поведінки (соціальна складова) для
містить певний «метафізичний еле набуття повноцінного статусу право
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 139

вої норми опосередковується культур матика в останньому контексті має

ними цінностями — обґрунтуванням розглядатись у безпосередньому зв’яз
доцільністю (правова політика), ви ку з соціалізацією індивідів, особливо
правданням з позиції справедливості стями менталітету та національної
(етика права), загальним виразом за правової культури, становленням
посередництвом тексту (логіка права), інституцій громадянського суспіль
офіційним визнанням та судовою га ства, демократизацією політичного
рантією за допомогою авторитету дер життя, участю громадян у правоутво
жавної влади (позитивація права). ренні — виявленні потреби у правово
Кожен із цих аспектів сутності та му регулюванні суспільних відносин,
існування права може стати предме формуванні соціальних очікувань що
том окремого наукового дослідження, до його спрямованості та змісту, обго
складає певний їх напрям, що, проте, воренні проектів законів та інших нор
не повинно призводити до руйнуван мативноправових актів, а також — у
ня цілісності (інтегративності) сприй реалізації та оцінці ефективності зако
няття права як системного явища на нодавства.
уковцями і практиками. Питання в Вагомим показником застосування
іншому — актуальності того чи іншого соціологічного підходу до права має
напряму дослідження правової реаль стати розбудова національної право
ності, яка зумовлена конкретною вої системи на засадах верховенства
соціальноісторичною та пізнаваль права, що передбачає поглиблення
ною ситуацією. Саме сьогодні за вис усталеного для вітчизняної юриспру
новком багатьох фахівців для юрис денції принципу законності, який тлу
пруденції настав період, коли вона мачився виключно як формальне
значною мірою вже використала ре дотримання вимог законодавства, за
сурс розвитку «в ширину», повинна посередництвом адаптації до змісту
бути готовою «глянути на себе» ніби зі правової форми змістовних правових
сторони [8, 17], перевірити весь свій чинників — конституційних положень
методологічний інструментарій, істот як норм основного закону, міжнарод
но оновити його з урахуванням ре них стандартів прав і основоположних
зультатів фундаментальних дослі свобод людини. Звичайно, суспільні
джень насамперед у царині філософії відносини у правовій державі функ
та соціології права для переходу на ціонують на засадах презумпції закон
якісно нову ступінь сприйняття пра ності, зокрема лише від імені закону,
вової дійсності. на підставі, в межах повноважень та у
Як результат можна простежити спосіб передбачений законом можуть
певну послідовність трансформації діяти органи державної влади. Проте
уявлень про сутність права залежно ускладнення соціальної реальності
від ступеня ускладнення та дифе спонукає до розширення меж соціаль
ренціації системи соціальних інтересів нокультурного простору правового
та відносин: від засобу управління регулювання, використання потен
(командавиконання) до соціального ціалу й таких джерел права, як судо
регулятора (моделювання правил по вий прецедент, правовий звичай, нор
ведінки), і далі — до найбільш універ мативний договір, що відображається
сального способу впорядкування су у діяльності вітчизняних та міжнарод
спільних відносин (вирішення конф них судових інституцій. Зрештою,
ліктів). Як результат правова пробле верховенство права має стати певним
140 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

стандартом не лише законодавчої дженість правосуддя й намагання

діяльності, а й прийняття судових суддів забезпечити справедливість
рішень, який засвідчує неупере прийняттям відповідного рішення.
1. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права : учеб. — М., 1912.
2. Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — М., 1999. —
С. 147.
3. Ильин И. А. Теория права и государства / под ред. В. А. Томсинова. — М., 2003. — С. 64.
4. Хохлов Е. Б. Юридические химеры как проблема современной российской науки // ПравоведеQ
ние. — 2004. — № 1. — С. 5.
5. Вступ до теорії правових систем / за заг. ред. О. В. Зайчука, Н. М. Оніщенко. — К., 2006. — 432 с.
6. Бусова Н. А. Модернизация, рациональность и право. — Харьков, 2004. — 352 с.
7. Малько А. В. Правовая жизнь и правовая политика // Государство и право на рубеже веков. ПроQ
блемы теории и истории. — М., 2001. — С. 14–21.
8. Брызгалов А. И. О некоторых теоретикоQметодологических проблемах юридической науки на
современном этапе // Государство и право. — 2004. — № 4.
9. Рабінович П. М. Верховенство права з позицій європейськоQміжнародного та українськоQконQ
ституційного судочинства // Бюлетень Міністерства юстиції України. — 2006. — № 3 (53).
10. Мухаев Р. Т. Теория государства и права. — М., 2006.
11. Методологічні проблеми правової науки : матеріали міжнар. наук. конф. (Харків, 13–14 груд.
2002 р.) / упор. : М. І. Панов, Ю. М. Грошевий. — Х., 2003. — 427 с.
12. Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. — СПб., 2002. — 272 с.
13. Зотов А. Ф. Современная западная философия : учеб. — М., 2005.
14. Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. — М., 2003. — С.144.
15. Мартышин О. В. Общетеоретические юридические науки и их соотношение // Государство и
право. — 2004. — № 7. — С. 7.
16. Поляков А. В. Общая теория : проблемы интерпретации в контексте коммуникативного похода :
курс лекций. — СПб., 2004. — 864 с.; Проблемы общей теории права и государства / под общ.
ред. В. С. Нерсесянца. — М., 1999. — С. 162–178.
17. Право и общество : от конфликта к консенсусу / под общ. ред. В. П. Сальникова, Р. А. РомашоQ
ва. — СПб., 2004.
18. Дедов Д. И. Конфликт интересов. — М., 2004. — 174 с.
19. Теорія держави і права : академ. курс : підруч. / за ред. О. В. Зайчука, Н. М. Оніщенко. — К.,
2006. — С. 240.
20. Максимов С. И. Правовая реальность как предмет философскоQправового исследования. —
Харьков, 2000. — С. 148–150.
21. Алексеев С. С. Общая теория права : учеб. — 2Qе изд., перераб. и доп. — М., 2008.
22. Гомеров И. А. Государство и государственная власть : предпосылки, особенности, структура. —
М., 2002. — С. 468–477.
23. Цвік М. Про сучасне праворозуміння // Вісник Академії правових наук України. — 2001. —
№ 4. — С. 10–11.
24. Грасхоф К. Принцип верховенства права у конституційному судочинстві // Вісник КонстиQ
туційного Суду України. — 2000. — № 4. — С. 35.
Петришин О. В. Проблеми соціалізації правової науки

Анотація. З використанням новітніх методологічних підходів у статті обґрунтовується
необхідність дослідження права як соціально&юридичного явища. Розкривається соціальна при&
рода права як продукту життєдіяльності суспільства, який формується у суспільних відносинах,
реалізується через волю та свідомість їх учасників. Підкреслюється інтерсуб’єктивна природа
права, що, водночас, не заперечує потреби набуття ним таких важливих ознак, як формальна
визначеність, загальнообов’язковість, забезпеченість примусом.
Ключові слова: праворозуміння, соціальний підхід до права, феноменологія права, інтер&
суб’єктивна природа права, верховенство права.
Петришин А. В. Проблемы социализации правовой науки

Аннотация. С использованием новейших методологических подходов в статье обосновыва&
ется необходимость исследования права как социально&юридического явления. Раскрывается
социальная природа права как продукта жизнедеятельности общества, который формируется
в общественных отношениях, реализуется через волю и сознание их участников. Подчеркива&
ется интерсубъективная природа права, что, в то же время, не отрицает потребность приоб&
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 141

ретения им таких важных признаков, как формальная определенность, общеобязательность,

обеспеченность принуждением.
Ключевые слова: правопонимание, социальный подход к праву, феноменология права, ин&
терсубъективная природа права, верховенство права.
Petryshyn О. Problems of a socialization of a law science

Annotation. The necessity of a research of law like a social legal phenomenon is proved in the
article with the use of newest methodological approaches. A social essence of law opens up like a
product of vital functions of society, which is formed and carried out in public relations, always real&
ized through a desire and a consciousness of their participants. A general essence of law is under&
lined, that, at the same time, does not deny the necessity of an acquisition of it such important signs
like a formal definiteness, obligatoryness, guarantee of a compulsion.
Key words: comprehension of law and order, social approach to the law, phenomenology of
law, general essence of law, supremacy of law.
142 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ, РОЗУМІННЯ ПРАВА
І ПРАВОВА СИСТЕМА
Х. БЕХРУЗ
професор кафедри права Європейського Союзу
та порівняльного правознавства
А
ктуальність досліджень права і Роль і значення права, його цінність
праворозуміння не викликала і виявляється в адекватному, своєчас
не викликає сумнівів. Це пояс ному реагуванні на сучасні виклики.
нюється, насамперед, складністю і ба Сучасний етап розвитку суспіль
гатогранністю феномену права. Спра ства проходить під девізом глобаліза
ведливою є думка В. Нерсесянца про ції. Це явище характеризується не ли
те, що у розумінні права, як само ше масштабністю, що охоплює майже
стійній сфері наукового знання і прак всі сфери суспільного життя, а й гли
тики, міститься вся юриспруденція, биною процесів, що відбуваються та
всі її системи й підсистеми, її галузі та змінюють світ. Постає запитання, по
наукові напрями, все, що наявне і мо перше, наскільки право за цих умов
же виявитися у процесі розвитку і здатне залишитися найефективнішим
конкретизації поняття права (і держа інструментом регулювання відносин
ви), відповідно до конкретного, певно (у чому виявляється інструментальна
го суспільного життя та сфери право цінність права), подруге: наскільки
вого регулювання. Учений також можливе збереження самобутності
зазначав, що загальне розуміння права права, як найважливішого мірила
є первісним, предметоутворюючим справедливості і свободи у суспільстві
поняттям юридичної науки як у ціло (у чому виявляється власна цінність
му, так і в окремих галузях юридично права). Також актуалізується питання
го знання. Отже, воно повинно врахо про те, наскільки право може виявити
вуватися і бути наявним у всіх визна і відобразити волю і потреби не тільки
ченнях і характеристиках права, у всій всього суспільства, а й кожної її верст
системі понять, що розробляються в ви, класу, які формують його соціаль
межах юридичної науки [1, 59–60]. ну структуру і, нарешті, кожного
Дослідження феноменів права і індивіда (що відображає соціальну
праворозуміння актуалізується також цінність права).
суспільним розвитком, оскільки кож За таких умов виправданим є до
ному його етапу характерні відповідні слідження права. Як показує генезис
завдання, які вимагають мобілізації суспільного розвитку, незважаючи на
всіх ресурсів та засобів, які має у те, що закономірності виникнення пра
своєму розпорядженні суспільство. ва в різноманітних суспільствах у
© Х. Бехруз, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 143

Х. Бехруз
різних народів часто не збігаються, ва — це конкретне уявлення суб’єкта

проте функціональне призначення про право, виражене в емоційному
права в цих суспільствах є схожим. сприйнятті явища, названого правом.
Воно забезпечує цивілізоване співісну Як зазначає П. Рабіновіч, праворо
вання індивідуумів, верств та класів на зуміння — це відображення у люд
селення, що проживають в межах окре ській свідомості за посередництвом
мих суспільств, хоча соціальні факто поняття «право» (чи будьяким іншим
ри, які детермінують формування та рівнозначним з цим словом або симво
функціонування правопорядку, різні. лом) того явища, яке оцінюється як
Праворозуміння і розуміння права. корисне для задоволення потреб існу
Необхідно розрізняти праворозуміння вання й розвитку певного суб’єкта або
і розуміння права. Проте доречно ж безпосередньо цих потреб [2, 3].
підкреслити, що така відмінність має Пізнавальнооціночна діяльність
умовний характер. Праворозуміння опосередковується різноманітними
відображає сприйняття права на про формами відображення людською
фесійному юридичному рівні, тобто свідомістю тих реалій (явищ, пред
праворозуміння відображає осмислен метів, процесів), які знаходяться за її
ня права, а також його формалізацію у межами, тобто існують відносно неї
свідомості, яка відбивається у право об’єктивно. До таких форм відобра
свідомості юриста. Що ж до розуміння ження належать емоції, уявлення,
права, то це, швидше, віддзеркалення поняття, теорії, концепції тощо. На
ставлення кожної людини до того, що думку вченого, можлива і така конст
таке право. Якщо порівняти ці понят рукція: праворозуміння — це інтерпре
тя з феноменом правосвідомості, то тація того, що, власне, відображає по
праворозуміння відображає професій няття «право» [2, 4].
ну правосвідомість, а розуміння Розуміння права досягається за до
права — масову правосвідомість. помогою герменевтичного процесу, що
Як відомо, існують різні типи пра є досить складною інтелектуальною
ворозуміння, які відображають філо діяльністю. Вважається, що розуміння
софськопізнавальне осмислення пра права за своїм змістом ширше, ніж
ва і його відповідне віддзеркалення в праворозуміння. Праворозуміння пе
межах різних доктрин (природнопра редбачає осмислення права, його фор
вової, нормативістської, соціологічної, мулювання за допомогою понять. Це,
інтеграційної та ін.). Стосовно ро швидше, завершальний етап у склад
зуміння права, то воно складається в ному інтелектуальному процесі, який
межах різних культурноправових називається розумінням права. Право
традицій і може, зокрема, виступати розумінню передують також й інші, не
як критерій класифікації і типоло менш складні процедури розгляду
гізації різних правових систем. права, а саме: емоції, уявлення, усвідо
З філософської точки зору розу млення, та, як наслідок, вираження
міння права передбачає сприйняття цих процесів за допомогою поняття.
цього складного явища конкретним Праворозуміння є одним із аспек
суб’єктом права і виражається в його тів прояву правосвідомості. Виокрем
емоційному відношенні до права. Са люють побутову, масову і доктриналь
ме сприйняття означає суб’єктивне ну правосвідомість. Що стосується ро
віддзеркалення об’єктивного явища. зуміння права та праворозуміння, то
Тобто у цій площині розуміння пра розуміння права може бути масовим,
144 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ, РОЗУМІННЯ ПРАВА І ПРАВОВА СИСТЕМА
побутовим, а праворозуміння — докт суб’єктом є людина. Суб’єктивний ха

ринальним. Якщо йдеться про розу рактер праворозуміння дає підставу
міння права більшістю членів суспіль деяким авторам вважати, що усвідо
ства, то це — домінуюче розуміння мити право повноцінно неможливо в
права. Своє розуміння права має прав принципі. Проте ця думка викликає
ляча еліта (політична, економічна, іде заперечення. Усвідомлення права та
ологічна та ін.), яка називається пану його подальша раціоналізація за допо
ючим розумінням права. Зрозуміло, могою поняття відображає позицію
що і меншість населення володіє своїм суб’єкта процесу інтелектуальної
специфічним розумінням права. Якщо діяльності, яким є праворозуміння. Ця
праворозуміння формується на рівні обставина свідчить про те, що не існує
різних філософськоправових докт одного, єдиного праворозуміння, і во
рин, то мова йде про доктринальне на детермінує існування плюралізму
праворозуміння. праворозуміння. Той або інший ва
Розумінню права правлячою елі ріант усвідомлення права та його
тою (пануючому розумінню права) не сприйняття стає домінуючим лише за
завжди притаманні такі якості, як по умов, що він визнається більшістю
ширеність і масовість, про що свідчить суб’єктів правовідносин.
як історія розвитку права, так і його Розуміння права, праворозуміння
сучасний стан. Тому не завжди паную і правові системи. Праворозуміння у
че розуміння права збігається з домі структурі правової системи розгля
нуючим розумінням права. Останнє дається науковцями неоднозначно:
характеризується як найбільш попу одні автори включають праворозу
лярний і поширений тип праворо міння як самостійний компонент пра
зуміння в певному суспільстві. Будь вової системи (Ю. Тихомиров, О. Ска
який тип доктринального праворо кун), інші ж — не включають (В. Ба
зуміння може претендувати на роль баєв, В. Протасов). Існують розробки,
домінуючого праворозуміння за умо в яких є непрямі вказівки на праворо
ви його підтримки більшістю населен зуміння як компонент правової систе
ня (наприклад, у різних західних ми (С. Алексєєв, Є. Харитонов).
суспільствах, де розвинені природно Ю. Тихомиров виокремлює кілька
правові, позитивістські й інші кон груп — компонентів у структурі право
цепції праворозуміння, домінуючою вої системи. В окрему групу він вклю
може бути одна з них). чає праворозуміння, правові погляди,
Утім, різні види розуміння права правосвідомість, правову культуру,
можуть збігатися з різними типами правові теорії, концепції, правовий
праворозуміння (наприклад, доміную нігілізм, правотворчість, правовий ма
че праворозуміння ісламської общини сив, правозастосування [3, 9].
ґрунтується на основних принципах На думку С. Алексєєва, власне пра
ісламської релігії та нерозривно пов’я во або позитивне право, юридична
зане з функціональним призначенням практика, правова ідеологія є компо
ісламського права, що відображає па нентами правової системи [4, 29].
нуюче праворозуміння). У свою чергу, правова ідеологія як ком
Якщо право, яке б явище не квалі понент правової системи в його інтер
фікувалося як таке, належить до сфе претації охоплює й праворозуміння.
ри об’єктивного, то праворозуміння — Слід пам’ятати, що кожен компо
до сфери суб’єктивного, оскільки його нент правової системи посідає своє
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 145

Х. Бехруз
місце в її структурі, має різне призна середньо залежить від споконвічних

чення і роль в її функціонуванні. Про законів природи. Позитивне право має
те центральним елементом у цій обслуговувати закони природи, тобто
структурі є право, розуміння якого ба воно має бути спрямоване на дотри
гато в чому визначає характеристику і мання гармонії в існуючому соціумі.
специфіку всіх без винятку компо Це є основою для китайського право
нентів, які входять до цієї системи. розуміння.
Таким чином, праворозуміння як Будьякий тип праворозуміння
елемент правової системи посідає не (природноправовий, позитивістський,
однозначне місце у структурі правової соціологічний та ін.) може претендува
системи. Як видається, воно має важ ти на статус домінуючого, проте утвер
ливе значення як самостійний компо дження цього статусу залежить від
нент у структурі правової системи, цілого ряду соціальних факторів. Ін
оскільки не тільки становлення, а й шими словами, праворозуміння взагалі
функціонування, а також динаміка і домінуюче праворозуміння зокрема є
розвитку правової системи багато в чо явищем, яке соціально детермінується.
му визначаються домінуючим право Одним із методологічних підходів
розумінням, яке формується в межах дослідження праворозуміння є циві
різних культурноправових традицій. лізаційний підхід, який демонструє
Між праворозумінням і правовою той факт, що відношення до права зу
системою існує діалектичне співвідно мовлюється станом суспільного роз
шення. Праворозуміння — саме той витку, його змістом і насамперед тим,
критерій, який відображає реальну які соціальні фактори у цьому су
роль права в житті суспільства. Зміст спільстві є детермінуючими. Останні
праворозуміння втілює його само мають етичний, релігійний, духовний,
бутнє існування або його функціо матеріальний та інший характер. Роль
нальну залежність від інших чинників і значення кожного соціального чин
соціального життя суспільства. Отже, ника відображає цивілізаційну специ
праворозуміння цілком обґрунтовано фіку цього суспільства. Їх значущість
може претендувати на роль типологі неоднакова, оскільки кожен із них
зуючого критерію у вивченні право відіграє свою роль у функціонуванні
вих систем. Залежно від цього кри суспільства. Абсолютизація одного
терію можна говорити про західні і не чинника і недооцінка, тим більше ви
західні правові системи. Якщо право є ключення інших чинників при визна
головним регулятором суспільних від ченні змісту праворозуміння, є необ
носин і виступає детермінантою со ґрунтованим.
ціального життя, то, відповідно, йдеть Так, якщо йдеться про традиційне
ся про західне право, хоча це не ви суспільство, то провідна роль у сис
ключає впливу інших соціальних фак темі його чинників належить, звісно,
торів на функціонування права. Проте традиціям. Коли ж мова йде про
цей вплив не є визначальним. Там, де релігійне суспільство, то, відповідно,
право, його зміст і функціональне при на передній план виходять релігійні
значення детермінуються іншими чинники. Що ж до західного суспіль
факторами, мова йде про незахідні ства і західного права, то тут визна
правові системи. Зокрема, відповідно чальними є інші чинники, зокрема
до конфуціанської філософії, функ культура. На зміст праворозуміння
ціонування позитивного права безпо впливають, зрозуміло, й фактори,
146 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ, РОЗУМІННЯ ПРАВА І ПРАВОВА СИСТЕМА
пов’язані з матеріальною сферою жит Той вид розуміння права, який є

тя суспільства. найбільш поширеним і популярним у
Істотне значення у зв’язку з цим на конкретному суспільстві, може пре
буває диференціація суспільства на тендувати на стутас домінуючого і зу
класи, групи, верстви; вона зумовлює мовлювати існування різних типів
формування різних інтересів, які, у правових систем. Відома в порівняль
свою чергу, детерміновані різними ному правознавстві типологізація пра
потребами, такими, що відображають вових систем на віддиференційовані
матеріальну складову життя індивіду та невіддиференційовані має умовний
умів, їх груп, верств і класів. А це є осно характер і ґрунтується на відповідно
вою для їх неоднозначного відношення му виді розуміння права. У межах на
до права і до його функціонування.
званих типів правових систем зміст
Отже, констатуючи існування різ
них концепцій праворозуміння, навряд праворозуміння принципово відріз
чи доречно визнавати їх критеріями няється.
типологізації правових систем, тобто Праворозуміння є досить складним
існування природноправової, пози явищем і його трансформація в до
тивістської та інших концепцій право мінуюче праворозуміння залежить від
розуміння не дає підстав говорити про цілого ряду факторів соціального жит
два типи правових систем, у межах тя. Домінуюче праворозуміння значно
яких домінує той або інший тип право впливає на правову систему на різних
розуміння. Що стосується розуміння стадіях її формування, функціонуван
права, то воно може виступати типо ня і розвитку.
логізуючою категорію при типологі
зації правових систем.
1. Нерсесянц В. С. Юриспруденция : введение в курс общей теории права и государства : учеб. —
М., 1998. — 245 с.
2. Рабінович П. М. Сутність праворозуміння // Право України. — 2007. — № 9. — С. 3–7.
3. Тихомиров Ю. А. Правовая сфера общества и правовая система // Журнал российского права. —
1998. — № 4–5. — С. 7–15.
4. Алексеев С. С. Право и правовая система // Известия высших учебных заведений. ПравоведеQ
ние. — 1980. — № 1. — С. 27–39.
Бехруз Х. Н. Праворозуміння, розуміння права і правова система

Анотація. У статті досліджено проблеми праворозуміння і його співвідношення з розумінням
права, як категорій філософії й теорії права. Значну увагу приділено феномену домінуючого
праворозуміння та його ролі у правовій системі. Розглянуто соціальні фактори, які впливають
на трансформацію праворозуміння у домінуюче праворозуміння.
Ключові слова: праворозуміння, розуміння права, домінуюче праворозуміння, правова
система, соціальні фактори.
Бехруз Х. Н. Правовопонимание, понимание права и правовая система
Аннотация. В статье исследуются проблемы правопонимания и его соотношение с понима&
нием права, как категорий философии и теории права. Особое внимание уделено феномену
доминирующего правопонимания и его роли в правовой системе. Рассмотрены социальные
факторы, влияющие на трансформацию правопонимания в доминирующее правопонимание.
Ключевые слова: правопонимание, понимание права, доминирующее правопонимание,
правовая система, социальные факторы.
Bekhruz Kh. Law understanding, understanding of law and legal system
Annotation. The article deals with the problems of law understanding and its correlation with
understanding of law as a category of philosophy and theory of law. It is closely considered the
phenomena of dominating law understanding and its role in the legal system. The issue deals with
social factors that influences on transformation of law understanding into dominating law under&
standing.
Key words: law understanding, understanding of law, dominating law understanding, legal sys&
tem, social factors.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 147

К ПРАВОПОНИМАНИЮ:
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ В СВЯЗИ
С ЮРИДИЧЕСКИМИ ФАКТАМИ
И НОРМАМИ ПРАВА
Ю. ГРЕВЦОВ
доктор юридических наук,
профессор кафедры
теории и истории права и государства
(Санкт%Петербургский государственный
университет)
О
братимся в первую очередь к ли то или иное событие юридическим
юридическим фактам. Именно фактом или им не станет.
юридические факты в качестве Другими словами, вначале должна
научной проблемы осмыслены в оте появиться норма права и только затем
чественной литературе как будто ос можно будет в ее лучах разглядеть
новательно. Мир и покой утвердились юридический факт. Стройная, как
в этой части теории права, жарких будто концепция, в которой (как и во
дискуссий не наблюдается вот уже до многих других в нашей теории права)
вольно длительное время. Действи все «закручивается» вокруг нормы
тельно, все как будто ясно, в том числе права. Однако было бы искажением
и положение о том, что юридические понимать сказанное как попытку
факты — это события, действия, с ко представить существующее в отечест
торыми (с наступлением которых) венном правоведении знание о юриди
нормы права связывают возникнове ческих фактах, связях с юридически
ние правовых отношений. ми нормами как несостоятельное.
Приведенное выше понятие юри Отнюдь, стремление одно — воздать
дического факта не может не склонять каждому из элементов названной три
мысль к представлению о том, что ады должное, глубже понять характер
только те события, действия являются и направленность связей между ними.
юридическими фактами, которые обо И в первую очередь — норме права. Но
значены в качестве таковых нормой что следует понимать под нормой
права. Тем самым мысль будто ориен права?
тируется, разворачивается в сторону Можно утверждать, что в подавля
нормы права, концентрируется на ее ющем большинстве случаев под нор
могуществе и всевидении и «уводит мой права мыслится установленное и
ся» от самих социальных процессов обеспечиваемое государством обще
(юридических фактов). Небольшое обязательное правило поведения,
усилие ума — и готов вывод о том, что регулирующее общественные отноше
именно от нормы права зависит, будет ния. При строгом взгляде на такое
© Ю. Гревцов, 2010
148 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

К ПРАВОПОНИМАНИЮ: ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ В СВЯЗИ С ЮРИДИЧЕСКИМИ ФАКТАМИ…
представление нельзя не видеть, что тым понятием человека, а действи

это представление скорее всего о нор тельными людьми в их действитель
мативноправовом акте, а не о норме ном общении созданы эмпирические
права. Кроме того, такое представле отношения, и уже потом, задним чис
ние о норме права серьезно препятст лом, люди эти отношения конструиру
вует анализу связей (их характера, ют, изображают, представляют себе»
направленности) между рассматрива [2, 222].
емыми явлениями, поскольку в нем Разумеется, не всякое поведение,
правотворящим авторитетом полага возникшее в практике людей, можно
ется только и исключительно государ считать нормой права. В социальном
ство. Между тем и в прошлом, и сего плане норма права — это правило по
дня творцами норм права выступали и ведения, которое выработано (но не
продолжают выступать и иные силы. сконструировано) в ответ на вызовы
Пытаясь обозначить понятие нор социальной среды в рамках той или
мы права, многие ученые (преимуще иной общности. Такое правило пове
ственно западные) под нормой права дения общезначимо, нередко обще
понимают правило поведения, кото обязательно, поскольку следование
рое спонтанно формируется самими ему обеспечивает общности, социаль
людьми, в рамках той или иной общ ной группе выживание, успешное
ности, в процессе жизнедеятельности. функционирование и развитие [1,
Государство большей частью закреп 115]. И именно поэтому такая норма
ляет (санкционирует) такие правила поведения принимается (или навязы
поведения, придавая им официальную вается), ей зачастую следуют путем
внешнюю форму, оно может устанав подражания в условиях, когда нет еще
ливать нормы права, что называется вербального оформления (письменно
самостоятельно, но в этом случае го источника). Такая норма (правило
процесс возникновения правил пове поведения) обеспечивается организо
дения отличается тем, что: а) такое ванной защитой, исходящей от общно
правило поведения возникает как ре сти, союза.
зультат рационального, целенаправ Теперь можно попытаться осмыс
ленного создания правила поведения лить и юридический план правил по
в результате обобщений, т. е. мысли ведения (норм права). Он показывает,
тельной деятельности; б) такое прави что три основные силы «делали»
ло поведения (норма права) сразу воз выработанные правила поведения
никает в виде того или иного норма нормами права: суды, юриспруденция,
тивноправового акта. В то время как т. е. юристы, которые обобщали прак
норма права, сформированная самими тику (прежде всего судебную) и выво
людьми в процессе жизнедеятельнос дили (формулировали) общие прин
ти в рамках объединений, союзов, со ципы и нормы, а также государство.
циальных групп может длительное Последнее несло бремя охраны и за
время существовать фактически, т. е. щиты норм права (правил поведения).
как правило поведения, без вербаль Занималось оно и правотворчеством,
ного оформления, без какой бы то ни поначалу в относительно узкой облас
было внешней формы выражения [1, ти — охране и защите страны. Посте
38–39]. Здесь будет уместным вспом пенно правотворческая сфера государ
нить высказывание К. Маркса и ства расширяется, и оно начинает
Ф. Энгельса о том, что «…вовсе не свя законодательствовать в сфере финан
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 149

Ю. Гревцов
сов, труда, социального обеспечения, мативноправовые акты можно счи

самостоятельно устанавливает прави тать инструментом регистрации того,
ла поведения в адрес госорганов, их что в подавляющем большинстве слу
структуры, полномочий, ответствен чаев уже возникло, есть, существует.
ности и др. Закон о банкротстве по сути дела реги
Вернемся к приведенному выше стрирует правила поведения, которые
понятию юридического факта и спро возникают в процессе ответа на опре
сим себя: как это норма права (если деленные жизненные обстоятельства.
понимать норму права как правило Кодекс законов о семье регистрирует
поведения) может связывать возник правила поведения, которые были най
новение, изменение правоотношений дены самими людьми, в зависимости
с теми или иными событиями, дейст от тех или иных условий существова
виями (юридическими фактами)?! ния. То же самое и с владением, заве
Скорее, сама норма права (правило щанием и др. Юридические факты, во
поведения) есть продукт, результат от всяком случае многие из них, есть из
вета на вызовы социальной среды вечные события и действия, которые
(юридических фактов). Получается, повторяются, т. е. возникают постоян
что характер и направленность связи но, независимо от времени и места.
между юридическими фактами и нор Именно они обусловливают черты
мами права несколько иные, чем универсальности права. Но сказанное
«прочитываются» в рассмотренном, вовсе не означает, что нормативно
традиционном понятии юридического правовые акты, их создание есть меха
факта. А именно, норма права не пред ническое отражение, копирование.
шествует юридическому факту, а яв Отнюдь, процесс регистрации юриди
ляется его следствием. Конечно же, не ческих фактов и возникших на их ос
сами юридические факты создают, нове правил поведения (норм права),
формируют правило поведения. Нор подобна регистрации астрономами
ма права — это ответ на вызовы юри звезд и других космических величин.
дических фактов и ответ этот дают са В том смысле, что и при создании нор
ми люди, вырабатывая те или иные мативноправовых актов необходимы
правила поведения. исследовательские усилия, обращение
Но если в традиционном понятии о к самим реальным объектам, наблюде
юридическом факте под нормой права ние за ними, принятие в расчет множе
мыслится нормативноправовой акт, ства связей и зависимостей, их реаль
то тогда все становится на свои места и ного, а не желаемого характера и др.
недоразумение исчезает. Нормативно И здесь вновь будет уместным вспом
правовые акты, как известно, — это нить, похоже, забываемое высказыва
внешняя (официальная) форма выра ние К. Маркса (несомненно, методоло
жения нормы права (письменный ис гического характера): «Мои исследо
точник), вынесенный так сказать с вания привели меня к тому результату,
заранее обдуманным намерением, це что правовые отношения, также точно
лерационально. И в подавляющем как и формы государства, не могут
большинстве своем нормативнопра быть поняты не из самих себя, не из
вовые акты появляются, когда те или так называемого общего развития че
иные события, действия обусловили, ловеческого духа, что, наоборот, они
вызвали появление норм права (пра коренятся в материальных жизненных
вил поведения). Именно поэтому нор отношениях…» [3, 118].
150 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Но как «вписывается» в расследуе ного очевидна необходимость в более

мые связи правовое отношение, како строгом подходе, «очищении» теории
вы его место и роль? Прежде чем правового отношения от неоправдан
пытаться ответить на поставленные ных, «тупиковых» позиций и мнений.
вопросы, необходимо определиться с Чтобы добиться этого, важно придер
понятием правового отношения. Это живаться определенных методологи
тем более необходимо, что путь к ческих основоположений.
существу правового общественного Вопервых, правоотношение явля
отношения оказывается загроможден ется видом общественного отношения.
ным неоправданным изобилием раз С этим, как будто, никто не спорит, но
личных мыслимых и немыслимых мало кто последовательно его реали
конструкций, которые в совокупности зует. Но если мы признаем, что право
образуют такой лабиринт, благопо вое отношение есть разновидность об
лучно выбраться из которого не помо щественного, то это значит, что при
жет даже нить Андромеды. По поводу анализе правового отношения необхо
правового отношения в науке продол димо учитывать основные признаки
жают сохраняться нерешенные вопро общественного отношения, т. е. поня
сы, до сих пор нет единства в трактов тие правового отношения, его струк
ке его понятия, нельзя также сказать, турные, в первую очередь, признаки не
что удалось прийти к согласию отно должны противоречить, а должны от
сительно структуры правового отно вечать структурным характеристикам
шения. Но в наибольшей мере о нере родового понятия (общественного от
ализованных возможностях научного ношения). Что это за характеристики?
познания можно говорить примени Вообще, термин «отношение» ис
тельно к роли юридических отноше пользуется различными науками. По
ний в механизме осуществления субъ этому целесообразно разобраться с
ективных прав и юридических обязан основными значениями (смыслами)
ностей участников таких отношений. этого понятия. Довольно часто этим
Понятие правового отношения термином обозначается позиция чело
трактуется в качестве то способа, то века по поводу какогото явления
стадии, то результата реализации юри окружающей его действительности.
дической нормы. Тем самым предлага Например, у человека сложилось оп
ется понимать место и роль правового ределенное отношение к картине
отношения как величины, производ художника, о котором он обычно не
ной исключительно от нормы права спешит поведать каждому или вообще
(знакомые мотивы, как и с проблемой затрудняется это сделать. Часто мы
связи нормы права с юридическими формируем то или иное отношение к
фактами, правовое отношение «видит другому человеку, хотя об этом нико
ся» только в свете правовой нормы). му не говорим, носим в себе, по край
Довольно распространено представле ней мере, не выражаем своего истин
ние о правовом отношении как об уре ного отношения. Это отношения внут
гулированном нормой права общест ренние, психологические. Их особен
венном отношении. Определенная ность состоит в том, что они часто не
ценность такого подхода — в подчер субъектносубъектные, а субъектно
кивании важного момента: правовое объектные. Другими словами, для та
отношение является видом общест ких отношений необязательно две сто
венного отношения. В свете отмечен роны, достаточно одной и объекта, по
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 151

Ю. Гревцов
поводу которого эта сторона и состав ние, однако субъект такой связи дол
ляет отношение. К правовому отноше жен, вольно или невольно, учитывать
нию такое значение отношения имеет факт связанности с другими субъекта
крайне незначительное касательство и ми (вторая сторона общественной свя
ограничивается областью правосозна зи может быть представлена неопреде
ния. Существуют математические ленным количеством субъектов);
трактовки отношения, но и они не ка к примеру, когда я еду в вагоне трам
саются социальных, в том числе обще вая, электрички, веду себя вполне са
ственных отношений. мостоятельно, но учитываю, соотношу
Непосредственный интерес пред свое поведение с окружающими меня
ставляет понятие отношения в смысле людьми; б) вторая возможность, выте
общественного отношения. Таким по кающая из общественной связаннос
нятием обозначается реальное взаи ти, состоит в том, что сам факт на
модействие в социальном пространст хождения в общественной связи от
ве живых людей, наделенных сознани крывает мне возможность вступать
ем и волей, преследующих определен (устанавливать) в фактические и об
ные цели. Взаимодействие сторон щественные отношения. Обществен
такого отношения всегда выражается ная связь есть, таким образом, предпо
вовне — в поступках, действиях его сылка для установления (участия)
участников, их жестах (именно этим различных отношений (например, я
общественное отношение отличается получаю возможность установления
от психологического, математическо фактических или общественных отно
го, но, как можно будет заметить ниже, шений с коллегами по работе благода
не только этим). ря тому, что оказываюсь «связанным»
Представляется также полезным в определенную структуру — тот или
остановиться на некоторых моментах иной коллектив).
понимания отдельно взятого (единич Фактическое отношение — это сле
ного) общественного отношения. Осо дующая стадия развития социального
бенно важно обсуждение понятий отношения. Фактические отношения,
(граней) между общественной связью, в отличие от зрелого социального (об
фактическим отношением и отноше щественного) отношения, отличают
нием общественным. Особенность та несколько признаков. Вопервых, для
кого взгляда состоит в том, что эти по того чтобы возникло фактическое от
нятия, по сути дела, отражают процесс ношение (а оно может быть математи
становления зрелого социального (об ческим, психологическим, мораль
щественного) отношения [4, 33]. ным, т. е. социальным), в большинстве
И именно такое знание оказывается случаев необходимо наличие двух сто
полезным при анализе правовых отно рон, на каждой из которых может быть
шений, его структуры. по несколько субъектов; вовторых,
Начальная стадия развития соци содержание фактического отношения
ального отношения — общественная отличается как от содержания общест
связь. Ее основное назначение состоит венного отношения, так и обществен
именно в том, чтобы соединить, свя ной связи. Если сравнивать фактичес
зать в ту или иную структуру различ кое отношение с общественным, то по
ные субъекты, обеспечив тем самым лучается примерно такая картина:
для них, по меньшей мере, две воз а) форма фактического отношения,
можности: а) самостоятельное поведе т. е. процедура, порядок реализации
152 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

такого отношения менее строгий, ме и подробно проанализировал каждый

нее определенный (в смысле четкости, из этих элементов структуры социаль
формализации поведения). В рамках ного взаимодействия, т. е. обществен
фактических отношений вряд ли мож ного отношения. В частности, под ак
но ожидать господства таких ценнос тами П. Сорокин понимал поведение
тей, как предсказуемость результата сторон взаимодействия, проводни
взаимодействия сторон, определен ки — это различные предметы, явле
ность в поведении сторон, гарантиро ния (текст, переводчик и пр.), по кото
ванность ожиданий взаимодействую рым психическая энергия передается
щих сторон, защиты от нарушений. от индивида к другому [5].
Последнее в значительной степени Не может быть сомнений, что та
определяется тем, что стороны таких кие характеристики имеют важное
отношений, как правило, лишены воз значение в деле познания и объясне
можности соотносить свое поведение нии правовых отношений, его струк
с нормативом, поскольку его просто туры, поскольку правовые отношения
может не быть; б) социальный меха есть вид, разновидность общественно
низм такого отношения действует по го отношения. Наряду с отмеченным,
несколько иным правилам, нежели хотелось бы подчеркнуть следующие
отношения общественного. признаки: а) наличие двух конкрет
Фактические отношения — «небла ных сторон, на каждой из них может
годарный ребенок», небезуспешно ус быть несколько субъектов; «конкрет
кользающий от заботы в свой адрес, ные» в данном случае не есть персо
эта форма социального взаимодейст нифицированные, скорее — опреде
вия не самая лучшая для патронажа. ленные с точки зрения социального
Она основывается на самостоятель статуса (преподаватель — студент);
ном усмотрении его сторон, автоно б) общественное отношение представ
мии волеизъявления и пр., что обеспе ляет собой «затвердевший», типич
чивает индивидуальность, самобыт ный образец взаимодействия; можно
ность, неповторимость, яркость в говорить об единообразии поведения
поведении. В таких отношениях фор в рамках общественного отношения;
мируются определенные черты лично в) форма общественного отношения,
сти, во всяком случае, без таких отно которая оказывается для его содержа
шений она вряд ли возможна. ния отнюдь не просто «крышкой», но
Общественное отношение — это в известной степени формирует его,
форма социального взаимодействия упорядочивает порядок действий. И в
людей в обществе. Взаимодействие, этом смысле при характеристике об
т. е. обмен актами поведения происхо щественного отношения заметная
дит в интересах достижения той или роль принадлежит по праву нормати
иной цели. П. Сорокин полагал соци ву. Но не потому, что он как бы исход
альное взаимодействие первичной но предписывает, навязывает или
клеточкой, элементом общества. Уче рекомендует определенную модель
ный основательно исследовал соци поведения, а потому, что именно в
альное взаимодействие, в том числе нормативе отражается и закрепляется
обозначил структуру социального (регистрируется) соответствующий
взаимодействия, выделив в структуре интересам индивида и социума тип,
социального взаимодействия три эле модель (правила игры) взаимодейст
мента (субъекты, акты, проводники) вия.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 153

Ю. Гревцов
Например, юридические отноше Традиционно считается, что право

ния, с точки зрения их формы, имеют вые отношения, их появление обуслов
ярко выраженную тенденцию к тако ливается юридическими фактами
му порядку осуществления взаимо (вспомним понятие юридического
действия (его сторонами), при кото факта). Вместе с этим и значительно
ром на передний план выходят следу чаще в нашем правоведении можно
ющие ценности (характеристики): встретить утверждение, что правовые
предвидимость результата взаимодей отношения есть результат действия
ствия, предсказуемость поведения правовой нормы, что они производны
сторон, равенство сторон (в первую от нормы права.
очередь, в том смысле, что ни одна из Остановимся на первом выводе:
сторон не должна в одностороннем появление правовых отношений обу
порядке и произвольно определять словливается юридическими факта
(навязывать) поведение другой; имен ми. В широком плане можно согла
но форма такого отношения обеспечи ситься с таким выводом, однако в
вает возможность в последующем до строгом смысле слова юридические
казывать нарушение одной из сторон факты обусловливают формирование
порядка взаимодействия. В концент в первую очередь правил поведения
рированном виде они выглядят следу (норм права). Очевидно, что правила
ющим образом: правовое обществен поведения вырабатывают действую
ное отношение — это форма социаль щие в обществе индивиды. Правила
ного взаимодействия субъектов права поведения формируются в процессе
посредством использования субъек практического взаимодействия, при
тивных прав, исполнения юридичес чем в подавляющем большинстве слу
ких обязанностей в интересах дости чаев не мгновенно, а в течение того
жения желаемой (законной) цели. или иного, нередко длительного вре
Опираясь на обозначенный смысл мени — в отношениях людей. Можно
правового отношения, попытаемся ли считать такие отношения, в кото
обозначить его место и роль в рассмат рых (или посредством которых) фор
риваемой триаде. Выше отстаивался мируется правило поведения (норма
вывод о том, что норма права (правило права), правовыми отношениями?
поведения) является ответом на вызо Повидимому, нет, это — фактические
вы юридических фактов (событий, дей отношения.
ствий). Последние обусловливают не Но вот правило поведения (норма
обходимость формирования моделей, права) выработано, к нему обращают
правил поведения, которые обеспечили ся все большее число членов общно
бы выживание и успешное функциони сти (на первых порах путем подража
рование общности (норм права). Но ния), оно обеспечивается организо
как «вписывается» во все это правовое ванной защитой и тем самым охраня
отношение? Когда оно появляется? ется и защищается. Что может
Что или кто обусловливает его появле означать обращение все большего чис
ние, кто, наконец, его формирует? ла людей к правилу поведения? Не
Юридические факты? Нормы права? что иное, как способ взаимодействия
Действующие индивиды? Попытаемся людей, т. е. общественное правовое от
ответить на эти не совсем простые во ношение. Значит, правовое отношение
просы или хотя бы обозначить направ возникает, появляется тогда, когда
ления поиска верных ответов. юридические факты «сказали свое
154 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

слово», правило поведения (норма фактов, именно на его основе возника

права) выработано. ет правовое общественное отношение.
Необходимо заметить, что выше И это очень важный план, если обще
анализ касался названных явлений в ство и государство стремится к упро
генетическом аспекте. Если же мы об чению правопорядка. Но как только
ращаемся к анализу этих явлений в возникают вопросы, связанные с оцен
функциональном плане, то, естествен кой, в том числе и с точки зрения спра
но, картина здесь будет не тождествен ведливости, закона (иного норматив
ной, нарисованной выше. В этом слу ного акта), проблемы изменения или
чае, основным звеном, как бы демиур создания новых нормативноправо
гом, становится, конечно же, норма вых актов, необходимо обращение к
тивноправовой акт, именно в нем генетическому плану, использование
обозначаются те или иные события, его возможностей.
действия в качестве юридических
1. Хайек фон Фридрих. Право, законодательство и свобода. — М., 2006. — 644 с.
2. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. — 2Qе изд. — М., 1955. — Т. 3. — 656 с.
3. Маркс К., Энгельс Ф. Фейербах. Противоположность материалистического и идеалистического
воззрений (Новая публикация главы «Немецкая идеология»). — М., 1966.
4. Гревцов Ю. И. Проблемы теории правового отношения. — Л., 1981. — 83 c.
5. Сорокин П. А. Система социологии : в 2 т. — М., 1993. — Т. 1. — 448 с.
Гревцов Ю. И. К правопониманию: правовые отношения в связи с юридическими фактами

и нормами права
Аннотация. В статье исследуется понятие юридического факта, его соотношение с нормой
права и правовыми отношениями. Автор доказывает, что юридический факт не возникает из
нормы права, а наоборот, норма права обусловливается юридическим фактом. Также иссле&
дуются правоотношения, их виды и сущность.
Ключевые слова: юридический факт, норма права, правовые отношения.
Grevtsov Yu. By law interpretation: the legal relations in connection with the legal facts and rules
of law
Annotation. In article the concept of legal fact, its connection with the rule of law and legal rela&
tions is researched. The author argues that legal fact does not arise from the rule of law, but on the
contrary, the rule of law is conditioned by the legal fact. Also the legal relations, their types and
essence, are researched.
Key words: legal fact, rule of law, legal relations.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 155

СУЧАСНЕ ПРАВОРОЗУМІННЯ
У КОНТЕКСТІ ВИТОКІВ, ПОСТУЛАТІВ,
ОСНОВНИХ ПРИНЦИПІВ
ТА ФУНКЦІОНАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ ПРАВА
Н. ОНІЩЕНКО
завідувач відділу теорії держави і права
(Інститут держави і права
ім. В. М. Корецького НАН України)
С
кладні економічні, політичні, зближення національних правових си
соціальні процеси в сучасному стем тощо. Таким чином, у представ
суспільстві демонструють на леній статті пропонуємо серед першо
гальну необхідність пошуку нових чергових, так званих прологових,
підходів до багатьох невирішених про кроків до аналізу вельми необхідної і
блем у право та державотворенні. Те, важливої проблематики, пов’язаної з
що пропонувала теорія, теоретичні на верховенством права, зупинитися на
робки та концептуальні положення тому, що вкладається у зміст права, як
вчора, на жаль, не одержали практич визначається ця категорія в сучасній
ного втілення або, ще гірше, були виз юридичній науці сьогодні, яким є
нані недосконалими саме з практичної сутнісне «наповнення» цієї категорії
точки зору. Чи навпаки, практика, не тощо.
обхідність та доцільність сьогодні по Саме від цього може залежати та
винні серйозно впливати і впливають залежатиме не тільки визначення, роз
на майбутні пошукові теоретичні мо криття, аналіз принципу верховенства
делі. Крім того, на нашу думку, вчені, права, а й багато інших явищ правової
інколи захоплюючись певними науко дійсності. Наприклад, співвідношення
вими категоріями, поняттями, прин принципу верховенства права та
ципами, досліджують їх дещо відірва принципу верховенства закону слід
но одне від одного, не в системі, не в розглядати в певних суспільствах, у
сукупності з іншими, досить часто форматі певного правового розвитку в
первинними, а не похідними, правови контексті взаємовиключення чи взає
ми конструкціями. Останнє зауважен мозумовленості? Чи є нині, як вважа
ня, наприклад, характерне для дослі ють деякі вчені, саме в умовах подо
дження окремих елементів правової лання кризових явищ корупційних
системи, однієї групи соціальних схем та їх проявів, більш прийнятним
норм, без аналізу інших, процесів для практики принцип верховенства
адаптації або імплементації законо закону, ніж принцип верховенства
давчих норм, без аналізу взаємодії або права?
© Н. Оніщенко, 2010
156 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

СУЧАСНЕ ПРАВОРОЗУМІННЯ У КОНТЕКСТІ ВИТОКІВ, ПОСТУЛАТІВ, ОСНОВНИХ ПРИНЦИПІВ…
На ці складні запитання можна права, розглядом його витоків, прин

знайти відповіді, на наше глибоке пе ципів, функцій, а отже, констатацією
реконання, аналізуючи насамперед того, що ця абстрактна категорія не
центральний елемент національних може бути однаковою для різних дер
правових систем — право. З нашої точ жавноправових утворень навіть у ме
ки зору, є аксіоматичним те, що прин жах однієї правової сім’ї. Про це
ципи, функції, структура, дія будь йдеться в підрозділі статті «Плю
якого феномену в правовій площині ралістичність праворозуміння: випад
зумовлюються саме його природою та ковість чи закономірність» [11, 6].
змістом. Ця думка в тому чи іншому ракурсі
Слід зазначити, що «шлях», пов’я обговорювалася вченимиправознав
заний із праворозумінням, завжди був цями. Так, професор В. Лазарев
тернистим і доволі складним. Пошук виокремлює професійне і наукове
оптимального або універсального визначення права [8, 29]. Професор
визначення права характерний як для Ф. Роянов, у свою чергу, констатує:
вітчизняної, так і для зарубіжної юри «У вітчизняній юридичній науці при
спруденції, як у минулому, так і нині. визначенні поняття права не з’ясо
Залежно від тих чи інших аргументів, вується, про яке право іде мова, звідси
просторовочасових вимірів в істо спроба надати визначення права вза
ричній і правовій ретроспективі вини галі» [12, 4]. Отже, вважаємо, для того
кають різні напрями, спрямування та щоб право не залишалося відповідною
школи права. Загальновизнана типо абстрактною теоретичною моделлю, а
логія права, принаймні, складається з: одержало «кров» і «плоть», необхідно
нормативістського підходу, соціоло не стільки надати його універсальне
гічного, теорії природного права, філо визначення, скільки наголосити на
софського розуміння права та інтегра важливості уявлення про нього як про
тивної юриспруденції. дієвий, але, втім, своєрідний регуля
Не заперечуючи важливість кожно тор суспільних відносин.
го з цих напрямів і необхідність їх Внаслідок розвитку загальних уяв
дослідження, хочемо зазначити, що лень «про місію права» в життєдіяль
пошуки єдиного або абсолютного ності людей, формування загальних та
визначення права, яке нарешті врівно спеціальних знань про право, засоба
важило б суперечки між прибічника ми як юридичної науки в цілому, так і
ми природноправового, позитивного і загальної теорії держави і права, у
філософського підходів до права, не суспільній думці формується уявлен
досягли своєї мети. Тому вважаємо, ня про право як про дещо абстрактну
що постановка проблеми про праворо категорію, а інколи навіть про певну
зуміння, його сутність, природу, а сукупність теоретичних елементів, се
здебільшого — призначення в суспіль ред яких: система права, інститут пра
ному, державному та правовому роз ва, субінститут, підгалузь права тощо.
витку може охоплювати й охоплює, Не заперечуючи сам по собі абст
щонайменше, дві проблеми. Перша рактний рівень і характер права, в цій
проблема пов’язана з превалюванням статті ставимо за мету окреслити такі
однієї із зазначених вище теорій пра його характеристики, що допоможуть
ворозуміння в певних просторово в усвідомленні й розумінні того, що це
темпоральних характеристиках. Друга явище соціальної дійсності не може
проблема пов’язана зі своєрідністю розглядатися як стале, незмінне або як
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 157

Н. Оніщенко
формат однаковий для доволі різних уявлення стародавніх людей, що по

держав, правових розвитків у різних кладалися в основу первісних право
хронологічних рамках. порядків, писав у своїй праці «Чисте
Справа в тому, що право — універ вчення про право» Г. Кельзен [4, 48].
сальний регулятор, але не універсаль Г. Гегель стверджував, що історія
на константа. В одних правових систе людства розвивається від несвободи
мах домінують одні риси права, в до свободи, тобто від неправового ста
інших — більш рельєфними є інші. Для ну до правового. Він писав, що східні
того щоб проаналізувати не стільки деспотії знають лише одну вільну лю
«всезагальність» найбільш дієвого ре дину — деспота. Римська доба дає нам
гулятора суспільних відносин, скільки свідчення свободи цілого суспільного
навпаки, підкреслити своєрідність прошарку, а пруська дійсність у добу
цього явища, пропонуємо розглянути: Г. Гегеля постає як кульмінація роз
1) витоки права (з урахуванням витку права як інституції [2].
дії в тій чи іншій правовій системі); Починаючи від середньовічних
2) постулати права (зв’язок із правознавців, аналіз та намагання по
певними моральними канонами яснити феномен права були прита
суспільства); манні кожній правовій системі, в усіх
3) принципи права (їх більшу або просторових та часових координатах.
меншу «питому вагу», в тому чи іншо Є зрозумілим, що право як централь
му соціумі); ний елемент правової системи суттєво
4) функції права (результа відрізнятиметься в романогерман
тивність та дієвість права). ській, англосаксонській або мусуль
Право внаслідок тих самих причин, манській правових системах.
що і держава, виникає під впливом Саме змістовна частина права зале
економічних, політичних, соціальних жатиме від тих чи інших витоків пра
та інших процесів. Що стосується ва, від того, яку роль відігравало зви
первісних суспільств, то щодо них мо чаєве право або традиційна регуляція
ва йде про звичаї чи соціальні норми у формуванні правових норм. Яким
первісного суспільства, чи про моно чином враховувалися як джерела пра
норми. Під мононормою (від грец. ва рішення окремих судових інстанцій
monos — один, від лат. nonna — прави чи своєрідні джерела — такі, напри
ло) розуміли синкретизм соціальних клад, як Універсали Центральної Ра
норм, тобто єдність релігійних, мо ди. Адже ще з часів студентства є зро
ральних, правових норм тощо [15, 112]. зумілою відмінність правової системи,
Синонімом терміна «звичаєве пра де основним джерелом права є: або
во» може слугувати термін «архаїчне нормативноправовий акт, або право
право», що підкреслює їх відмінність вий прецедент, або традиційно
від сучасного права. У спеціальній ет релігійні норми.
нологічній літературі використовуєть Отже, від витоків права, що зумов
ся також поняття «традиційне право», люються різними причинами від еко
тобто про феномен права можна роз номічного розвитку до географічного
мірковувати починаючи з ранніх ста розташування країни, залежатиме роз
дій розвитку людського суспільства. виток права як соціального феномену,
Характеристику архаїчного права по відповідно, його принципів, та розви
в’язують із існуванням особливої юри ток правової системи в цілому, що їх
дичної ментальності. Про анімістичні відображатиме. Причому, на наше
158 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

глибоке переконання, право не може явище в об’єктивній формі право існує

розглядатися «як єдиний взірець» в правових відносинах і соціальних
навіть для країн однієї правової сім’ї. інститутах, у суб’єктивній формі — у
Сьогодні деякі західні вчені зазна правосвідомості, що обслуговує пра
чають, що єдиного права немає і бути вове життя. Цивілізований соціум
не може, хоча окремі суспільства мо вбачає у праві засіб захисту своєї ці
жуть мати єдине поняття права в лісності й саморозвитку [7, 489–495].
подібних правових системах [14, 522]. У регулюванні суспільних відносин
Цікавим і маловивченим питанням право взаємодіє з мораллю. Для пояс
в юридичній науці є питання, присвя нення правових норм необхідний не
чене постулатам права. Ця категорія є лише їх всебічний аналіз з урахуван
своєрідною, підлягає детальному до ням ідей правової свідомості су
слідженню. Проте вже сьогодні можна спільства, соціальної групи, а й вияв
констатувати, що постулати права взаємозв’язків норм права з принци
відтворюють деяку внутрішню суб пами і нормами моралі, з моральною
станцію права, безпосередньо пов’яза свідомістю суспільства. Застосування
ну з її моральним наповненням та мо норм права потребує проникнення в
ральним змістом. моральну оцінку життєвих відносин,
Моральний і духовний прогрес обставин із конкретної юридично зна
сприяє розвитку людини як правової чущої справи. Аналіз моральних
істоти і розвитку правової реальності. відносин, їх оцінка мають особливе
Не випадково в І. Канта моральний значення при розгляді шлюбносімей
імператив і правовий принцип всеза них, а також багатьох цивільних та
гальної формальної рівності збігають кримінальних справ.
ся. Він зазначав, що чинити треба Більше того, досить показовою що
зовні так, щоб вільний прояв твоєї сва до морального наповнення правових
волі був сумісний зі свободою кожно норм є правова система США, де
го, відповідно до всезагального закону. діють одночасно принаймні 53 різні
Мислитель, визначаючи поняття пра правові системи (федеральна, правові
ва, підкреслював, що «право — це су системі 50ти штатів, правова система
купність умов, при яких сваволя особи округу Колумбія та правова система
сумісна із свавіллям іншого з погляду приєднаної до штатів держави — Пу
всезагального закону свободи» [3]. ертоРіко) [6, 263]. Те, що в одному
Людству доведеться ще доволі довго штаті є тяжким злочином, в іншому —
працювати у напрямі підготовки кож лише моральна провина.
ного члена суспільства до усвідомлен Проблема співвідношення права та
ня здатності шанувати право, тобто до моралі традиційно розглядається в
сприйняття його канонів, приписів та контексті виділення загальних і від
настанов. мінних рис названих явищ. При цьому
Оскільки людина живе в соціо самі феномени «право» та «мораль»
культурному просторі, правова реаль сприймаються як самостійні й уособ
ність не може формуватися поза нею і лені. Подібний підхід допустимий ли
не нести на собі відбиток і культури, і ше у тому разі, якщо говорити про
соціальності. Правова реальність ор право і мораль як про метафізичні (які
ганічно включена в загальний, єдиний, розглядаються поза реальні життєві
нормативноціннісний континіум «со обставини) категорії. Більш логічним
ціальністькультура». Як соціальне є розгляд проблеми співвідношення
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 159

права та моралі в контексті взаємозу реально перетворюються на дійсність,

мовленості моральних і юридичних мають певне ідеологічне і виховне зна
начал у змісті правових норм. Основ чення. Погоджуючись з тим, що прин
ним моральним началом права є його ципи права у цьому сенсі не є здобут
справедливість. Що ж стосується юри ком права однієї якоїнебудь держави
дичного начала, то, на нашу думку, це або ряду держав певного історичного
насамперед загальна значущість і ре періоду, слід зазначити, що вони
зультативність правового припису. відтворені всією історією права та пра
Оцінка права з точки зору справед вовим розвитком, деякі з принципів
ливості є суб’єктивною характеристи сформовані ще в період формування
кою, яка реалізується на рівні індивіду римського права і отримали своє
альної або суспільної правосвідомості. втілення та застосування в різних
В основі уявлень про мораль і пра історичних умовах і, безумовно, від
во знаходяться інтереси людини. Та чи творили сутнісне призначення права
інша група або соціум відповідно до на кожному етапі суспільного та пра
своїх інтересів формує власне ро вового розвитку.
зуміння моралі та права. Більше того, Втім, хотілося б висловити думку,
не є обов’язковим, щоб у середині тієї що правове поле кожної країни у кож
чи іншої групи існували ідентичні уяв ний історичний період містить дві
лення. Так, прибічники тієї чи іншої складові: одна — це загальні глибинні
релігії керуються одними уявленнями підвалини права, що відтворюють
про мораль. Проте залежно від майно історію і втілюють правонаступ
вого стану їх уявлення про власність ництво; інша складова — це особли
(а це вже сфера правових ідей) можуть вості, пов’язані із специфікою кожної
бути різними. країни. Поєднання цих двох складо
Отже, якщо «не вбий», «не вкра вих надають індивідуальну, неповтор
ди» — загальні моральні канони для ну «картину» права різних країн. Слід
будьякої правової системи, то в бага визнати, що всі вони в демократичних
тьох випадках і в різних аспектах пра суспільствах спираються на загальну
во, віддзеркалюючи моральні настано основу правових принципів [5, 200].
ви, може суттєво відрізнятися і відріз Але слід усвідомлювати, що в різних
няється в окремих державноправових темпоральних рамках правові принци
системах у різних часових і просторо пи можуть відігравати і відіграють до
вих вимірах. волі різну роль у правовому та дер
Ще однією характеристикою, що жавному розвитку. Так, у країнах зі
свідчить про своєрідність права в пев сталою демократією, стабільним пра
них заданих координатах часу і про вовим порядком домінує принцип
стору, є принципи права. Принципи верховенства права, який пронизує
права беззаперечно належать до його всю правову «тканину», є головним
основних механізмів. Принцип — це засобом і метою суспільного розвитку.
завжди вихідне начало, це — завжди Принцип верховенства права є од
ідея, а крім неї — і норми, і соціальні ним з основоположних принципів
відносини, оскільки принципи набу правової матерії, правової доктрини та
вають нормативного і правозастосов правового життя. Він є визначальним
ного змісту. при формуванні всіх інститутів держа
Принципи поширюються на багато ви і суспільства в цілому. У такому ро
сфер життєдіяльності людини. Вони зумінні право є найвищою соціальною
160 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

цінністю, найголовнішим суспільним регулятором, визначати можливу й

орієнтиром. Саме це має враховувати обов’язкову поведінку у цьому су
законодавець, закріплюючи загально спільстві.
обов’язкові приписи, надаючи їм нор У такий спосіб право справляє без
мативного характеру. посередньо позитивний вплив на по
Проте при загостренні кризових ведінку суб’єктів правовідносин та на
явищ та їх проявів, девальвації ідеалів систему суспільних відносин у цілому,
законності, корупції в органах держав а це, у свою чергу, відображають регу
ної влади та управління, дискримі лятивна, охоронна, виховна, функція
нації прав людини, на нашу думку, в переконання, примусу та інші функції
системі правових принципів неминуче права.
починає домінувати принцип верхо Як зазначають сучасні правознавці,
венства закону (не в розумінні його право за своєю природою покликане в
диктатури, а, швидше, в розумінні су суспільстві робити відповідними про
веренітету закону, «недоторканності тилежні інтереси різних соціальних
закону»), обов’язковості його вико суб’єктів, сприяти вирішенню різних
нання [10, 81–102]. соціальних суперечностей, примушу
Тому слід зазначити, що право, яке ючи сторони шукати компроміси,
втілює принципи соціальної свободи, укладати угоди тощо [9, 10–15].
соціальної справедливості, демокра Особливо важливою є превентив
тизму, гуманізму, рівноправності, за на, попереджувальна місія права. Пра
конності, принцип взаємної відпо вові норми містять санкції — саме
відальності особи і держави залежно завдяки їм ця місія значною мірою і
від багатьох внутрішніх та зовнішніх здійснюється.
умов розвитку відповідної держави, Оскільки суспільство, як соціо
буде або менше, або більше регулюва логічна реальність, постає як структу
ти відносини, відображені відповідни ра нормативно встановленої та коор
ми правовими принципами, а, отже, динованої поведінки, то заслугою та
мати більшу або меншу «насиченість» пріоритетом права є те, що воно не ли
ними. ше впорядковує й інтегрує суспільні
Сучасна юридична наука визначає, дії, зберігаючи цілісність і усталеність
що функції права — це основні напря суспільного організму, а й сприяє
ми впливу права на суспільство, що створенню узагальнених, міцних і
відображає суттєві риси, властивості й стійких моделей поведінки. «Впрова
ознаки права. дження правового регулювання, — пи
Слід зазначити, що питання про ше Р. Циппеліус, — надає соціальній
сутність права і його призначення в дійсності стабільності та особливої
житті суспільства безпосередньо по орієнтаційної впевненості. У плюралі
в’язане з його функціями. У свою чер стичній боротьбі думок стосовно того,
гу, слід визнати, що саме правові що є дійсно правильним і справедли
функції відображають легітимність вим, правові норми пропонують
діючої влади, загальносоціальну спря надійні та гарантовані лінії поведін
мованість діяльності держави. Оскіль ки» [13]. Завдяки праву поведінка, що
ки право покликане забезпечувати відхиляється від норми, утримується в
інтереси всіх членів суспільства і кож жорстких межах санкцій, віднов
ного з них зокрема. Отже, право має люється регулятивний стан речей, що
бути найефективнішим соціальним був порушений девіантною поведін
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 161

кою, соціальні конфлікти позбавля не як абстрактного конструкту, а як

ються деструктивної сили як врегу державного регулятора суспільних
льовані раціональнодоговірним спо відносин, що має характерні власти
собом — так право здійснює свою вості, риси та ознаки залежно від ви
суспільно формуючу та стабілізуючу токів формування, своєрідних посту
функції. Ці функції здійснюються за латів — моральної насиченості право
собами адаптації до вимог держави, вих норм, правових принципів, що
конкретних осіб, громадянського су більше або менше застосовуються у
спільства, досягненням конкретних правовому житті та правовій політиці
цілей щодо зміцнення соціального по держави, залежно від специфіки дер
рядку, збереженням власної системної жавного, суспільного та правового
цілісності, захистом основних норма розвитку, і, врештірешт, від функцій,
тивноціннісних принципів, моделей які відрізняються не тільки змістовни
належної поведінки, ідеалів, що є дов ми характеристиками, а й формаль
готерміновими, — моральноправови ною реалізацією у процесі право, дер
ми орієнтирами [1]. жавотворення.
У кожному правовому середовищі Аналіз тих чи інших ознак, рис,
право виконує відповідні функції, властивостей права не може бути ви
проте їх «регулююча» або «охоронна» черпним не лише в межах однієї на
дія є різною в різних суспільствах та укової статті, а й у межах окремої мо
різних хронологічних межах. Тому нографії, циклу монографій, що ос
право, як найбільш дієвий регулятор мислюються вченими й усвідомлю
суспільних відносин, вирізнятиметься ються у певному суспільстві. Тому на
також своїм функціональним наванта ша спроба дослідження тих чи інших
женням, в якому домінують або регу характеристик права ставить за мету
лятивні, або охоронні властивості. не стільки всеосяжний у кількісному
Ефективність правового регулювання розумінні характер, скільки спробу
серед багатьох факторів не в останню виокремити ті з них, що можуть стати
чергу зумовлюватиметься результа в нагоді для розуміння сутності, при
тивністю правового впливу — право роди, функціональної ролі права в то
вими функціями. му чи іншому суспільстві, в певних
Підсумовуючи викладене, зазначи просторовочасових характеристиках.
мо, що метою цієї статті є аналіз права
1. Алексеев С. С. Линия права. — М., 2006.
2. Гегель Г. Философия права / пер. с нем. ; ред. и сост. Д. А. Каримов и В. С. Нерсесянц. — М.,
1990. — 524 с.
3. Кант И. Основы метафизики нравственности. — СПб., 1995. — 529 с.
4. Кельзен Ганс. Чистое учение о праве. — М., 1987. — Вып. 1. — С. 48.
5. Лившиц Р. З. Теория права : учеб. — 2Qе изд. — М., 2001. — С. 200.
6. Морозова С. А., Ильин А. В. Из истории права. — М., 1996. — С. 263.
7. Мухаев Р. Т. Теория государства и права. — М., 2005. — С. 489–495.
8. Общая теория государства и права / под ред. В. В. Лазарева. — М., 1994. — С. 29.
9. Оніщенко Н. М. Проблеми ефективності законодавства : сучасна доктрина та потреби практиQ
ки // Судова апеляція. — 2006. — № 2 (3). — С. 10–15.
10. Принцип верховенства права : проблеми теорії та практики : моногр. : у 2 кн. / за заг. ред.
Ю. С. Шемшученка / відп. ред. Н. М. Оніщенко. — К., 2008. — Кн. 1. Верховенство права як
принцип правової системи : проблеми теорії. — С. 81–102.
11. Рабінович П. Загальносоціальна («природна») правова система : поняття і структура // Вісник
Академії правових наук України. — 2008. — № 4 (55). — С. 6.
12. Роянов Ф. М. Юридическое право : время разобраться по существу. Препринт. — Уфа, 2001. —
С. 4.
162 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

13. Циппеліус Райнгольд. Філософія права / Є. М. Причепій (пер. з нім.). — К., 2000. — 300 с.
14. Шауер Ф. Существует ли понятие права? // Российский ежегодник права. — 2008. — № 1.
15. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права : учеб. пособие. — М., 1995. — Т. 2. — С. 112.
Оніщенко Н. М. Сучасне праворозуміння у контексті витоків, постулатів, основних прин &

ципів та функціонального призначення права
Анотація. Стаття присвячена проблемі праворозуміння: монізму в праві, плюралістичним
поглядам та концепціям. Автор пропонує аналіз: а) системи теорій праворозуміння; б) певних
характеристик, рис, ознак права, а також витоків, постулатів, принципів та функцій права. Це
дає змогу розглядати право не лише як теоретичну конструкцію, деякий «абсолют», а й як
найбільш дієвий соціорегулятор суспільних відносин.
Ключові слова: право, праворозуміння, риси права, характеристики права, аналіз права,
теорія праворозуміння, соціорегулятор, суспільні відносини.
Онищенко Н. Н. Современное правопонимание в контексте истоков, постулатов, основ &

ных принципов и функционального назначения права
Аннотация. Статья посвящена проблеме правопонимания: монизму в праве, плюралисти&
ческим взглядам и концепциям. Автор предлагает анализ: а) системы теорий правопонимания;
б) определенных характеристик, черт, признаков права, а также истоков, постулатов, принци&
пов и функций права. Это позволяет рассматривать право не только как теоретическую конст&
рукцию, некий «абсолют», а как наиболее действенный социорегулятор общественных отно&
шений.
Ключевые слова: право, правопонимание, черты права, характеристики права, анализ
права, теория правопонимания, социорегулятор, общественные отношения.
Onishchenko N. Modern legal understanding in a context of sources, a postulate, main princi&

ples that of a right functional purpose
Annotation. Article is devoted a problem uniform legal understanding. The author offers the
analysis: systems of theories legal understanding; certain characteristics, lines, right signs. It allows
to consider the right not only as a theoretical design, certain «absolute», and as the most effective
social regulator public relations.
Key words: the right, legal understanding, lines of the right, the right characteristic, the right
analysis, the theory legal understanding, social regulator, public relations.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 163

ОЗНАКИ ПРАВА В КОНТЕКСТІ
СУЧАСНОГО ПРАВОРОЗУМІННЯ
С. ПОГРЕБНЯК
доцент кафедри теорії держави і права
В
изначення ознак права — одне з словами, людське життя може вільно
вічних питань юриспруденції, функціонувати лише в межах законів,
тісно пов’язане з проблемою йо встановлених людьми самими для
го природи. Вже кілька тисячоліть це себе, законів, визнаних всіма й
питання досліджується юристами і обов’язкових для всіх [2, 18]. Класич
філософами, соціологами і політоло не пояснення цієї функції права нале
гами. Спробуємо дати відповідь на жить Дж. Локку. «Свобода людей, які
нього, спираючись на сучасні уявлен мають над собою уряд, — зазначав ви
ня про феномен права. датний англійський філософ, — поля
Характеризуючи право, слід насам гає в тому, щоб жити за постійними
перед підкреслити, що воно є загаль правилами, загальними для всіх у цьо
нообов’язковим соціальним регулято му суспільстві й установленими зако
ром. Це означає, що всі особи, яких нодавчою владою, в ньому створеною;
стосуються вимоги права (зокрема і це — свобода чинити за власною во
держава), зобов’язані їх неухильно до лею в усіх діях, коли це не заборонено
тримуватися або виконувати; ніхто не правилами, і не підкорятися непо
може знаходитися поза правом. У та стійній, непевній, невідомій, деспо
кому сенсі можна говорити про право тичній волі іншої людини…» [3, 142].
як про універсальну соціальну грама Зрозуміло, що інтенція щодо свободи
тику, головне призначення якої поля від насильства та свавілля, яка зага
гає у створенні умов можливості лом властива праву, може бути більш
спільного життя людей, тобто умов чи менш розвиненою у конкретних
функціонування людської спільноти історичних умовах, що свідчить про
[1, 50]. Саме право здатне забезпечити ступінь його досконалості [1, 52].
загальний соціальний порядок, тобто Обов’язковість права підтримуєть
регулярність і передбачуваність дій ся різними засобами, серед яких за
людей на основі взаємності. звичай звертають увагу на авторитет
Водночас ідея права пропонує існу та примус. Іншими словами, підкрес
вання загальних правил, що забезпе люється, що право має бути одночасно
чують свободу, як альтернативи засно і авторитетним, і сильним. Полемічно
ваному на пристрастях індивідуально загострюючи цю тезу, можна ствер
му свавіллю та насильству. Іншими джувати: якщо немає першого, то ми
© С. Погребняк, 2010
164 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ОЗНАКИ ПРАВА В КОНТЕКСТІ СУЧАСНОГО ПРАВОРОЗУМІННЯ
маємо справу зі свавіллям, якщо немає норму можна було вважати частиною
другого — то з мораллю [4, 41–42]. По права суспільства.
дібне поєднання також характерне Нині можна звернути увагу на два
щодо державної влади (див. відомий важливі шляхи легітимації сучасного
вислів святого апостола Павла про права. Поперше, легітимація за
обов’язок кожної людини коритися змістом, коли авторитет права забез
вищій владі, бо немає влади, як не від печується його сприйняттям як спра
Бога (Рим. 13:1, 3–5)). ведливого і корисного регулятора.
Як відомо, авторитет є підтипом Нині на легітимність мають право пре
влади, при якому люди з готовністю тендувати ті й лише ті правила, які
підкоряються наказам, оскільки вва могли би бути схвалені всіма можли
жають здійснення влади легітимним. вими зацікавленими особами як учас
Тому сприйняття права як авторитет никами раціонального дискурсу [8,
ного (легітимного) регулятора поро 409].
джує впевненість людей у необхід Починаючи з другої половини
ності додержання права. Історія дово ХХ ст. у західних суспільствах серед
дить, що влада права не може представників юридичної професії та
здійснюватись ефективно без згоди з населення формується communis opinio
боку тих, хто їй підкорюється. Тому doctorum (авторитетна загальна дум
право може бути дієвим лише в тій ка), стійке переконання, що позитивне
мірі, в якій йому вдається отримати право має відповідати певним змісто
соціальне визнання (хоча б мовчазне вним моральним стандартам — спра
чи часткове). Це, у свою чергу, вима ведливості, рівності, свободі, гума
гає від представників юридичної про нізму та ін. Ці засади відображаються
фесії здійснення зусиль, спрямованих в конституціях і міжнародних актах,
на постійне підтримання в суб’єктів що свідчить про своєрідну «конвер
права віри в юридичний порядок [5, генцію» природного і позитивного
110–111]. права в межах сучасної правової сис
Одне з найважливіших питань теми. Завдяки цьому за великим
юриспруденції традиційно стосується рахунком зникає підґрунтя для конф
джерела авторитетності позитивного лікту при оцінці правового характеру
права. Позитивне право, поза сум тих чи інших норм.
нівом, створюється діями конкретних Подруге, суспільство вдається та
людей (органів), але промовляє від кож до легітимації права за допомогою
імені абстрактного, тобто незалежного процедур. Правила вважаються авто
від конкретних персон авторитету [6, ритетними через те, що вони є поро
11]. В історії філософії права сформу дженням певної системи, яка функ
валися два головні напрями, які дають ціонує організованим чином. Правові
відповідь на це запитання. Згідно з норми повинні мати «родовід», тобто
традицією природного права, автори суспільству слід показати, що вони
тет права врештірешт неминуче спи йдуть від якогось офіційного джерела
рається на зв’язок права з мораллю [7, [9, 36]. Цю думку можна простежити у
12]. Сучасний юридичний позитивізм ч. 1 ст. 19 Конституції України, згідно
зазвичай пов’язує обов’язковість по з якою ніхто не може бути примуше
зитивного права з так званим прави ний робити те, що не передбачено
лом визнання. Це правило визначає законодавством. Іншими словами,
умови, які слід виконати, щоб певну переконаність в обов’язковості права
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 165

С. Погребняк
залежить також від авторитетності по тися [11, 33]. Образ права багато в
ходження (джерел) його норм [7, 11]. чому залежить від того, як його
Другий засіб підтримання обов’яз здійснюють, тобто як і наскільки його
ковості права, який зазвичай зазнача буде виконано, дотримано, а отже, во
ють в юридичній літературі, — мож но залежить від реальності. Про право
ливість застосування державного при як справжній соціальний регулятор
мусу. На думку багатьох фахівців, цей можна говорити лише тоді, коли його
особливий засіб забезпечення відріз норми дійсно мотивують поведінку
няє право від інших суспільних регу членів суспільства, його норм зазви
ляторів, що дає змогу характеризувати чай дотримуються і коли їх виконання
останнє як «примусовий порядок». іншою особою можна домогтися засо
Проте слід зазначити, що не всі право бами права. Саме тому вислів «ubi jus
знавці визнають державний примус як ibi remedium» (де право, там і захист) є
засіб підтримання обов’язковості пра далеко не простою тавтологією [12,
ва. Так, на думку Нгуєна Куока Діня, 226].
«застосування санкцій є умовою ефек Одним із найважливіших засобів
тивності права, а не умовою його існу такого захисту є інститут звернення з
вання» [10, 46]. Інакше кажучи, не правовою претензією до суду. Цей
примус підтримує авторитет права, а інститут має певну процесуальну фор
авторитет права легітимізує повнова му, яка завершується винесенням
ження на примус. Такий підхід дійсно обов’язкового рішення. На думку
має рацію, особливо якщо ми постави Ж. Карбон’є, процес і рішення є пси
мо запитання, що забезпечує обов’яз хосоціологічними феноменами, які
ковість права для вищих органів дер настільки чужі всім соціальним непра
жави, наприклад, верховного суду, вовим явищам і настільки специфічні
конституційного суду, парламенту, для права, що обрати саме їх як кри
глави держави? Зрозуміло, що в дея терії юридичного є найбільш правиль
ких випадках примус щодо цих ним. Як тільки відносини між двома
суб’єктів узагалі не може бути застосо особами стають об’єктом розгляду з
ваний (ні юридично, ні фактично). То боку третьої особи, яка вирішує спірні
му підпорядкування цих суб’єктів питання, це означає, що ці відносини
праву за великим рахунком може бути перейшли в царину права [13, 171].
забезпечене лише завдяки їх усвідом У свою чергу, суд частогусто імену
ленню, переконанню, що здійснення ють правом, що промовляє (ius dicere).
певних дій є обов’язковим, оскільки При цьому слід наголосити на тому,
цього вимагає право (opinio juris sive що судовий захист має бути наданий в
necessitatis). Мабуть, із цим пов’язане розумні строки: як відомо, час «вби
поширене включення до тексту прися ває», «знецінює» право; тому в межах
ги вищих посадовців зобов’язання до правової системи завжди існує інтерес
держуватися конституції та законів. у найшвидшому вирішенні спору в
Водночас слід звернути увагу на те, суді (interest reipublicae ut sit finis
що в сучасному розумінні право litium).
сприймається не лише як легітимні Отже, можливості, що надаються
правила, викладені в певних автори правом, мають бути конкретними і
тетних джерелах, а також як «гаранто справжніми (реальними), практично
ване право», тобто право, дію якого здійсненними [14, 5], а не теоретични
можна з високою ймовірністю домог ми та ілюзорними. Право за цих умов
166 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

має розглядатися не просто як належ Водночас зрозуміло, що регулюван

не, а як вкорінене у практику належне, ня спільного життя має бути більш
що перебуває в процесі становлення, чітким. Так, перед суспільством
стає частиною реальності [15, 15]. завжди постають проблеми визначен
Характеризуючи право, ми не мо ня і формального закріплення точних
жемо залишити поза увагою питання несуперечливих правил (тобто ство
про взаємозв’язок права і держави. На рення системи позитивного права),
нашу думку, державу слід розглядати вирішення конфліктів, пов’язаних з
як інституцію, що забезпечує ефектив реалізацією та інтерпретацією цих
ну дію права. правил (тобто створення судової сис
Як зазначалося вище, ідея права теми).
пропонує існування загальних правил, Крім того, поза сумнівом, існує не
що забезпечують свободу. Установлен обхідність контролю за їх дотриман
ня таких правил передбачає справед ням. Як відомо з теорії ігор, усі досяга
ливий трансцендентальний обмін сво ють більшої вигоди, якщо всі грають за
бодою, який відбувається між членами встановленими правилами, проте кож
суспільства: обмеження свободи при ному окремо вигідно порушувати пра
носить її забезпечення. Право у цьому вила — так звана дилема в’язнів. Тому
випадку, перефразуючи Х. Баумгарте перед будьякою системою правил по
ра, є необхідним продуктом самообме стає «проблема пасажира, який не має
ження свободи в ім’я свободи [2, 18]. квитка».
Люди надають собі права на свободу, Ця проблема стає особливо
відмовляючись від «дикої» свободи. помітною на рівні суспільства в ціло
Іншими словами, людські права та му — через дилему великих чисел
обов’язки не падають із неба і не нада (чим більшою є група, тим сильніше
ються державою; люди — це ті, хто на бажання окремого її члена анонімно і
дає собі й іншим права та визнає себе за рахунок усіх інших порушити вста
вільним та рівним суб’єктом [1, 50–52, новлені правила). Вважається, що
57–58, 60]. «проблема пасажира, який не має
Така первинна правова угода між квитка» як перешкода для коопера
людьми може бути спрямована насам тивних рішень має більш гострий ха
перед на встановлення загальних за рактер у великих групах, ніж у малих,
сад (принципів) права, основополож тому що у великій групі асоціальна по
них прав людини. Вона знаходить своє ведінка «пасажира, який не має квит
безпосереднє практичне втілення в ка» не здійснює суттєвого впливу на
конституції. Таке розуміння добре уз виграш для групи й a fortiori на його
годжується з ідеєю, відповідно до якої власний. Крім того, у дослідженнях
конституція є безпосереднім право підкреслюється, що в малих групах
вим актом реалізації суверенітету на поведінка кожного члена є більш
роду і не є актом держави у суворому помітною. Тому моральне засудження,
юридичному значенні. Отже, загальні солідарність і ганьба має менше шан
для всіх правові норми беруть свій по сів на те, щоб впливати на поведінку
чаток у самодіяльній правотворчості людей, які загубилися в масі [16, 304].
індивіда, яка здійснюється ним разом Ще один аспект, на який звертають
з іншими, і мають тому свою основу в увагу: у малих групах дотримання
автономії, у здатності встановлювати норм не є складною справою — кож
закони самому собі [2, 17]. ний контролює поведінку іншого.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 167

С. Погребняк
У великих групах дотримання правил й судочинства, поза сумнівом, заборо

є значно складнішим. Кожний окре няють державі самостійний перегляд і
мий член групи не здатний проконтро скасування фундаментальних прин
лювати поведінку всіх інших і боїться, ципів права та основоположних прав
що він один додержується встановле людини. З цієї точки зору вона сама
них правил, у той час як інші за його обмежена правом і не здатна робити
рахунок порушують їх. Отже, виникає більше, ніж гарантувати його ефектив
необхідність у спеціальній інституції, ну дію в суспільстві. Подібне ро
яка б здійснювала загальний контроль зуміння взаємозв’язку між правом і
за дотриманням існуючих правил. державою ставить за мету попередити
Ефективне вирішення всіх цих про появу такого позитивного права, яке
блем стає можливим за допомогою саме по собі є свавіллям, — протипри
нейтральної (неупередженої) і квалі родного, несправедливого, антигуман
фікованої особи — спільної публічної ного позитивного права [18, 146].
влади. Відповідно до західної традиції Характеризуючи право, слід зважа
виконання цієї функції покладається ти на те, що воно є нормативним і сис
на державу як представника всього темним явищем.
суспільства, що має для цього не Перша риса зумовлюється норма
обхідні організаційні та інтелекту тивністю його основних складових:
альні ресурси (у незахідних правових норм права і принципів права. Норма
системах ця функція може ефективно тивність означає, що норми і принци
виконуватися не лише державою, а й пи права мають загальний характер,
іншими спільнотами; цей аспект, на який проявляється в їх неперсоніфіко
нашу думку, становить одну з голо ваності та невичерпності. Неперсо
вних особливостей релігійних і тра ніфікованість, тобто відсутність вка
диційних правових систем). Держава зівки на конкретного адресата, дає
приймає на себе відповідальність за змогу нормам і принципам адресува
підтримання нормативного порядку в тися не одній якійсь особі, а відразу
суспільстві, і це, у свою чергу, легіти багатьом, поіменно не перерахованим.
мує її існування [17, 37]. Саме вона на Невичерпність норми і принципу
підставі наданої суспільством «гене означає можливість їх багаторазової
ральної ліцензії» здійснює адміністру реалізації.
вання правової системи: держава Системність права виявляється зо
уповноважується людьми на право крема в тому, що його елементи
творчість, тобто створення норм пози пов’язані між собою ієрархічно, гене
тивного права, які конкретизують тично та функціонально й об’єднані у
фундаментальні принципи права, певні структурні підрозділи. Система
забезпечують основоположні права права є складним, багатогранним фе
людини та зазвичай враховують пра номеном, тому її структура не може
вила, що склалися, викристалізували досліджуватися лише під одним кутом
ся внаслідок повторення суспільних зору. Для сучасної системи права
відносин; держава також отримує України важливим є поділ права на
повноваження на офіційну інтерпре публічне і приватне, матеріальне і про
тацію норм, контроль за їх дотриман цесуальне, регулятивне й охоронне.
ням і здійснення судочинства. Ще раз У системі права можна виокремити
наголосимо, що відповідні «ліцензійні також галузі та інститути права. На
умови» на здійснення правотворчості нашу думку, саме такий комплексний
168 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

підхід сприяє більш глибокому, об’єм гулятор, спрямований на забезпечення

ному і об’єктивному з’ясуванню при свободи шляхом визначення справед
роди права. ливої, рівної й гуманної міри належної
Отже, право слід розуміти як та можливої поведінки, ефективна дія
загальнообов’язковий соціальний ре якого гарантується державою.
1. Гьофе О. Демократія в епоху глобалізації ; пер. з нім. — К., 2007. — 436 с.
2. Баумгартнер Х. М. Свобода и человеческое достоинство как цели государства // Политическая
философия в Германии : сб. ст. Изензее Й. и др. ; пер. с нем. — М., 2005. — С. 15–21.
3. Локк Дж. Два трактати про врядування ; пер. з англ. — К., 2001. — 265 с.
4. Ллойд Д. Идея права ; пер. с англ. — М., 2000. — 416 с.
5. Бурдье П. Социальное пространство : поля и практики ; пер. с фр. — М. ; СПб., 2007. — 576 с.
6. Речицький В. Відповідь Всеволода Речицького Мирославу Мариновичу // Права людини (ХПГQ
інформ). — 2007. — № 11 (447). — С. 11–12.
7. Філософія права / за ред. Дж. Фейнберга, Дж. Коулмена ; пер. з англ. — К., 2007. — 1256 с.
8. Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории ; пер. с нем. — СПб., 2001. —
417 с.
9. Познер Р. А. Проблеми юриспруденції ; пер. з англ. — Х., 2004. — 488 с.
10. Нгуен Куок Динь. Международное публичное право : в 2 т. / Нгуен Куок Динь, П. Дайе, А. ПелQ
ле ; пер. с фр. — К., 2000. — Т. 1: Кн. 1. Формирование международного права. Кн. 2. МеждунаQ
родное сообщество. — 440 с.
11. Циппеліус Р. Філософія права ; пер. з нім. — К., 2000. — 300 с.
12. Дайси А. В. Основы государственнаго права Англіи. Введеніе въ изученіе англійской констиQ
туціи ; пер., доп. по 6Qму англійскому изданию. — 2Qе изд. — М., 1907. — 707 с.
13. Карбонье Ж. Юридическая социология ; пер. с фр. — М., 1986. — 352 с.
14. Рабінович П. Верховенство права (за матеріалами практики Страсбурзького Суду та КонстиQ
туційного Суду України) // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2 (45). —
С. 3–16.
15. Петришин О. В. Право як соціальноQюридичне явище : до постановки питання // Вісник
Академії правових наук України. — 2007. — № 4 (51). — С. 3–18.
16. Ясаи Э. де. Государство ; пер. с англ. — М., 2008. — 410 с.
17. Парсонс Т. Система современных обществ ; пер. с англ. — М., 1998. — 270 с.
18. Баумейстер А. Філософія права. — Вінниця, 2007. — 224 с.
Погребняк С. П. Ознаки права в контексті сучасного праворозуміння

Анотація. Досліджуються такі ознаки права, як загальнообов’язковість, спрямованість на
забезпечення свободи і порядку, гарантованість його ефективної дії з боку держави, норма&
тивність, системність та ін. Аналізуються основні засоби підтримання обов’язковості права та
взаємозв’язок права і держави. Наголошується на ролі основоположних принципів для сучас&
ного праворозуміння.
Ключові слова: право, свобода, обов’язковість права, легітимність права, державний при&
мус, гарантованість і ефективність права.
Погребняк С. П. Признаки права в контексте современного правопонимания

Аннотация. Исследуются такие признаки права, как общеобязательность, направленность
на обеспечение свободы и порядка, гарантированность его эффективного действия со сторо&
ны государства, нормативность, системность и др. Анализируются основные средства поддер&
жания обязательности права, а также взаимосвязь права и государства. Акцентируется на ро&
ли основополагающих принципов для современного правопонимания.
Ключевые слова: право, свобода, обязательность права, легитимность права, государст&
венное принуждение, гарантированность и эффективность права.
Pogrebniak S. The characters of the law in the meaning of modern law&understanding

Annotation. The article covers the follow characters of the law: common– obligation, its orien&
tation to provide liberty and order, guaranty of its effect by the state, its regulatory effect, its sys&
tematic effect etc. The author analyzed the main methods of providing of law obligation and the
connection between the law and the state. The author emphasized the role of the fundamental prin&
ciples for modern understanding of law.
Key words: law, liberty, obligation of law, legitimation of law, state constraint, the guaranty and
effect of law.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 169

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ
В. КРУСС
заведующий кафедрой теории права
(Тверской государственный университет)
П
равопонимание — научная ка вопонимания на рубеже коренного
тегория, сравнительно недавно (революционного) социальнополити
задействованная на постсовет ческого перелома российской истории
ском пространстве для определения в конце 80х годов XX ст. принадле
особой характеристики (качества, жит В. Нерсесянцу. Квинтэссенцией
уровня) профессионального правосо правопонимания этот неординарный
знания, с целью подчеркнуть своеоб ученый заявил отношение к действи
разие всегда присущих ему определен тельно важному различению права и
ных системно упорядоченных пред закона. Вместе с тем, утверждая необ
ставлений о генезисе, социальной цен ходимость гносеологического проры
ности, функциональном назначении ва в области смысла права, В. Нерсе
(предопределении) и критериях ин сянц не только вполне разделял пози
ституциональной идентичности пра тивистскую убежденность в его фор
ва, основывающихся на определенном мальной нормативности, но и открыто
восприятии природы (сущности) соизмерял стратегию своих философ
этого явления. ских изысканий с целью дальнейшего
В дореволюционный (классичес развития социалистической теории
кий) период российского правоведе права, а значит — и с допустимыми па
ния соответствующие вопросы состав раметрами аутентичной данной тео
ляли предметное ядро научной теории рии материалистической методологии
и философии права. Однако в эпоху такого «надстроечного явления», как
властно утвержденного верховенства право. Тогда же им было прямо заяв
советского позитивизма они фактиче лено, что «марксистская, историко
ски были преданы идеологическому материалистическая трактовка про
«остракизму» и если и поднимались, блемы соотношения права и закона
то, преимущественно, в контексте бо своим острием направлена как против
лее или менее добросовестных критик идеалистических и метафизических
«буржуазных фальсификаций», либо представлений о естественном праве,
на уровне «застенчивой» оппозиции так и против разного рода юридико
так называемого широкого подхода к иллюзорных воззрений о праве и зако
праву [1, 29–36; 2, 44–46]. нодательстве субъективистского и во
Решающая заслуга актуализации люнтаристского толка» [3, 352–355].
адекватной онтологии права и внедре Однако то, каким образом на основе
ния в научный обиход категории пра историкоматериалистического под
© В. Крусс, 2010
170 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

хода может быть выведено представ ющее значение по отношению к праву.

ление о праве как нормативной форме В этой ситуации рискнем обратить
выражения свободы посредством внимание на некоторые из заявленных
принципа формального равенства [4, нами ранее положений [10, 21–46; 11,
20], В. Нерсесянц и его приверженцы 235–250].
никогда в действительности не разъ Решающей и необходимой предпо
ясняли. сылкой перехода к пониманию совре
Влияние В. Нерсесянца на россий менного права как конституционно
скую юридическую науку постсовет детерминированного явления, орга
ского периода оказалось, тем не менее, нично сочетающего атрибутивность и
весьма значительным. От его исход нормативного (формального) и содер
ной посылки вольно или невольно жательного порядка, являются обще
«отталкивались» даже ученые, ут признанные (в глобальном измере
верждавшие состоятельность «постсо нии) права и свободы человека. Буду
ветского нормативизма», тогда как чи качественно новой частью права,
среди других доктринальных обосно они тем самым изменили и природу
ваний современного правопонимания всего явления. Право в целом как
[5], отличных от вполне традицион таковое — во всех своих формах и на
ных подходов к праву (социологичес правлениях, повсюду практикуемое и
кого, психологического, интегратив всё к тому предопределенное, упоря
ного, антропологического), подлин дочивающее — получило исторически
ной новизной отмечена, пожалуй, беспрецедентную возможность стать
только феноменологокоммуникатив конституционным, а значит, — повсе
ная теория [6]. На этом фоне не полу местно доступным для научной иден
чил пока достойного научного внима тификации, образовательного усвое
ния и поддержки, а следовательно — и ния и практического утверждения как
необходимого учета в практике юри права достоверного. В этом суть идеи
дического образования, качественно конституционного правопонимания,
новый и актуально соотнесенный с ре актуально противостоящего всем док
алиями современной правовой дейст тринальным (конкурирующим) кон
вительности тип конституционного цептам права и неуклонно отсылаю
правопонимания. щего в поисках ответов на любые
Развернутые доктринальные обос юридические вопросы к универсаль
нования специфики конституционно ному источнику правовых смыслов.
го правопонимания в российской юри Именно в силу своей общепризнан
дической литературе найти не просто. ности — т. е. фактически достигнутого
Стремление подлинных и номиналь транснационального соглашения об
ных «либертаристов» критически оце их ценности, атрибутивных качествах
нить этот подход как неосновательное и значении — права и свободы челове
соединение правового и морально ка позволяют «забыть» о спекулятив
нравственных начал [7, 35–61], ули ной природе права и утверждать его
чить его в отсутствии конституирую реальность как такового, а не право
щего признака права [8, 83–84], отме вых представлений и даже не право
чены доктринальной предвзятостью и вой информации, обеспечивающей
очевидной неготовностью понять социальную интерактивность и нор
сущность современной конституции, мальную коммуникацию (А. Поля
признать ее многоаспектное определя ков). В них — как уникальных в своем
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 171

В. Крусс
роде явлениях и феноменах — дости Вопервых, хотя национальные

гается двуединое тождество означае конституции прав и свобод человека
мого и означающего, правовой мате не устанавливают, их тексты онтоло
рии и формы, языка права и им гически синхронизированы с между
«оязыченного». Права и свободы че народным правом прав и свобод чело
ловека существуют постольку, по века (что безоговорочно можно
скольку существует человек, а зна утверждать и применительно к кон
чит — не могут трактоваться как эйдо ституциям России и Украины). Вслед
сы, ноэмы (Э. Гуссерль), умозритель ствие этого они оказываются не «про
ные конструкции, схемы толкования сто» основным, но, по сути, — единст
или психологические фантазмы венным источником (истоком) нацио
(Л. Петражицкий). нального права конкретного государ
Таким образом, конституционное ства; права в его системно целостной
правопонимание не детерминировано суверенной явленности (реальности).
(и не связано) какимлибо доктри Такие конституции нужно, с одной
нальным притязанием на вновь от стороны, последовательно отграничи
крытую (очередную) истину о праве вать от иных нормативноправовых
«как таковом», «самом по себе», актов, включая законы (статуты) и
«здесь и для себя сущим» и т. д. Его ос других, признаваемых в данной право
новная идея — направленность созна вой системе, формальных источников
ния на право как на нечто, безусловно права, с другой стороны, необходимо
и достоверно оформленное и явлен всегда рассматривать эти источники,
ное, и при том содержательно посту толковать и изучать их в решающий
лированное, означенное наиболее об связи с конституционными установле
щим образом, с целью обретения ниями, воспринимать закрепленные в
(вторичного оформления) актуальных них стандартные и нестандартные
правовых смыслов: установлений, доз нормативные положения не иначе
волений и требований особенного и как — более или менее удаленные от
конкретного характера, всегда сохра конституционного текста — конкрети
няющих связь с доступной всеобщнос зации его смыслов.
тью должного. Понимание в таком Вовторых, современные конститу
случае приобретает значение интел ции нельзя понимать как абстрактное
лектуальной рефлексии, процесса право в смысле гегелевской филосо
«распаковки правовых смыслов» как фии права: они реальны настолько,
бытия профессионального (подготов насколько в принципе может быть
ленного) правосознания, а не атрибута реально право. Современная консти
или «достояния» последнего. Необхо туция — это не постоянное приближе
димой предпосылкой такого правопо ние к идее права (телеологический
нимания выступают тексты современ концепт), а постоянное утверждение
ных конституций, как феноменов и права, как права здесь и сейчас сущего,
явлений, наделенных уникальным ка утверждение права во всем неисчерпа
чеством реальности, не сводимым к емом многообразии его конкретизиро
«простой» объективности. ванных версий.
Представление об исторически бес Втретьих, современную конститу
прецедентной природе современных цию нельзя трактовать как предпо
конституционных текстов обусловле сылку (одну из возможных) правовой
но комплексом обстоятельств. коммуникации: она сама есть прост
172 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ранство и залог всякой успешной пра нечное множество интерпретаций,

вовой коммуникации. Конституция, поскольку все многообразие явлений
обеспечивающая пользование неот социальной реальности должно (при
чуждаемыми правами и свободами условии их юридической значимости)
человека, не может быть сведена к соответствовать духу и букве консти
спекулятивной первонорме права туций. Из этого обстоятельства выте
(Г. Кельзен), поскольку ее текст — и кают и угрозы аналогичного (бесчис
содержательно не норма, и по своей ленного) множества, вопервых, не
природе выходит далеко за рамки «го конституционных интерпретаций кон
лой» (формальной) нормативности, ституционного текста, выдаваемых за
конктекстуально объединяя аксиомы, конституционные и правовые, и осно
принципы, ценности и цели конститу ванных на этих интерпретациях соста
ционного должного. вов человеческих поступков, притяза
Вчетвертых, современную консти ющих на признание их правомерного
туцию, безусловно, нельзя восприни качества, а вовторых, — непримиримо
мать по аналогии с «общественным конкурирующих мнений о правовом и
договором» (Ж.Ж. Руссо). Подобное неправовом в конституционном кон
значение всегда можно было бы оспо тексте. Единственным вариантом про
рить «де факто», тогда как особое тек тиводействия таким угрозам оказыва
стуальное отражение (отображение) ется презумпция существования кон
социальной целостности конкретного ституционной истины и учреждение
народа (нации), текстуально включа специального института ее легального
ющее и момент (акт) подтверждения установления. Только за особыми и
(признания) идентичности отражен исключительными по компетенции
ного в его смысловой и принципиаль органами (в России и Украине это
ной (структурирующей право) архи конституционные суды) должно быть
тектонике, образности — бесспорно. признано право толковать конститу
Поэтому любая современная консти цию в смысле создания официального,
туция безоговорочно актуальна и ле влекущего общеобязательные право
гитимна, конкретноконтекстуальна, вые последствия акта, источника по
достоверно явлена. Ведь, по сути, акт ложений юридическая сила (уровень)
конституирования — это еще более и объем действия которых (по прост
высокая (доконституционная) кон ранству и времени) совпадает с поло
кретизация как деконструкция обще жениями конституции. В полной мере
ственного согласия, как выявление сказанное относится и к элементам,
(объективирование) и подтверждение особая нормативность которых зачас
текстообразующего факта конститу тую не учитывается: конституцион
ционности (рождения конституцион ным принципам, ценностям, целям.
ного права). Возможность композиционного со
Впятых, конституцию нельзя ин четания названных — системообразу
терпретировать иначе как конститу ющих — конституционных элементов
ционным же образом и поэтому кон для всех актуально и потенциально
ституционное правопонимание не конфликтных, спорных и подлежащих
сводится к идее герменевтического юридическому упорядочению ситуа
толкования ее текста. Вместе с тем ме ций, безоговорочная необходимость
таправовой уровень текстов современ их практического учета в правоприме
ных конституций предполагает беско нительной практике, позволяют ут
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 173

В. Крусс
верждать «беспробельность» совре лагает определенную (нетривиаль

менного национального права как ную) степень осведомленности о все
сущностно конституционного. Тогда мирном доктринальноправовом на
как отраслевое и институциональное следии, а равно и конституционно
позиционирование и деление для компаративистскую методологию его
национальных систем права и законо изучения. При таком подходе обнару
дательства получают вторичный, кон живается, что едва ли не все из числа
ституционно обусловленный харак наиболее продуманных теоретико и
тер. В этом суть идеи конституцион философскоправовых концепций от
ной юстиции. Акты органов конститу мечены интуицией конституционного
ционной юстиции и закрепленные в правопонимания.
них правовые позиции имеют норма Конституционное правопонимание
тивнодоктринальную природу [11, всегда отмечено национальным (ду
78–84]. Выработанные на основе кон ховнокультурным, ментальным) сво
ституционного правопонимания, они еобразием, но именно оно (и только
легитимируют объективное право, и оно) обеспечивает возможности кон
любые профильные научные изыска вергенции и унификации националь
ния, обобщения и выводы должны бе ных правовых систем в перспективе
зоговорочно принимать и последова объективно необходимого глобально
тельно учитывать это обстоятельство. го правопорядка. Разумеется, движе
Всякое конституционноправовое ние в этом направлении предполагает
суждение есть, одновременно, исклю неопределенное множество координи
чение (осмысленное отрицание) не рующих и корректирующих актов и
конституционных представлений и процедур, взаимных и взаимообуслов
требований, как непосредственно ленных уступок и компромиссов. Од
заявляемых (актуальных), так и тех, нако именно на уровне конституцион
которые могут быть заявлены. Поэто но осмысленного обсуждения наибо
му оно всегда, в основе своей, есть лее значимых (общечеловеческих)
суждение сравнительнооценочное, проблем (угроз и вызовов) перспекти
компаративистское. Конституционное вы планетарного согласия и продук
правопонимание не отрицает спекуля тивной коммуникации представляют
тивную значимость иных доктриналь ся наиболее вероятными. Во всяком
ных суждений о праве и не берется случае, об этом позволяет говорить из
судить об их истинности, поскольку вестная близость и парадигмальная
детерминировано устремлениями и общность большинства решений орга
ценностями иного — реального — по нов конституционной юстиции разви
рядка: консолидированной целостнос тых стран, а равно и органов, обеспе
тью общественной жизни и справед чивающих юридическую защиту прав
ливой уравновешенностью юридичес и свобод человека на международном
ки значимых отношений. Это предпо уровне.
1. Лукашева Е. А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений // Советское
государство и право. — 1975. — № 4.
2. Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух
веков). — 2Qе изд., доп. — М., 2005.
3. Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. — М., 1983.
4. Нерсесянц В. С. Философия права : учеб. для вузов. — М., 1997.
5. Проблемы понимания права : сб. науч. ст. Серия : Право России : новые подходы. — Вып. 3. —
Саратов, 2007.
174 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

6. Поляков А. В. Общая теория права : феноменологоQкоммуникативный подход : курс лекций. —

2Qе изд., доп. — СПб., 2003.
7. Лапаева В. В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудQ
ный путь к праву : материалы философскоQправовых чтений памяти академика В. С. НерсесянQ
ца. — М., 2006.
8. Нерсесянц В. С. Право и правовой закон : становление и развитие / под ред. В. В. Лапаевой. —
М., 2009.
9. Крусс В. И. Теория конституционного правопользования. — М., 2007.
10. Крусс В. И. Реальность российской Конституции / Конституция Российской Федерации : докQ
трина и практика : материалы научноQпрактической конференции, посвященной 15Qлетию
Конституции Российской Федерации, 60Qлетию Всеобщей декларации прав человека. (СанктQ
Петербург, 13–14 ноября 2008 г.) / отв. ред. В. Д. Зорькин. — М., 2009.
11. Бондарь Н. С. НормативноQдоктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как
источников права // Журнал российского права. — 2007. — № 4.
Крусс В. И. Конституционное правопонимание

Аннотация. В статье исследуются общетеоретические аспекты конституционного правопо&
нимания. Определено, что конституционное правопонимание всегда отмечено национальным
(духовно&культурным, ментальным) своеобразием, но именно оно (и только оно) обеспечивает
возможности конвергенции и унификации национальных правовых систем в перспективе объ&
ективно необходимого глобального правопорядка.
Ключевые слова: право, правопонимание, конституционное правопонимание, права и
свободы человека, конституция, толкование.
Kruss V. Constitutional law comprehension

Annotation. Generally&theoretical aspects of constitutional law comprehension are analyzed in
the article. It is defined that the constitutional law comprehension is always noted by the national
(morally&cultural, mental) originality, but it (and only it) provides possibilities of national legal systems
convergence and unification in an objectively&necessary global law and order prospect.
Key words: law, law comprehension, human rights and liberties, constitution, commentary.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 175

ПРАВОРОЗУМІННЯ: СПІВВІДНОШЕННЯ ТЕОРІЇ
ТА ЮРИДИЧНОЇ ПРАКТИКИ
С. СТЕЦЕНКО
заслужений діяч науки і техніки України,
завідувач кафедри теорії держави і права
(Національна академія прокуратури України)
П
раворозуміння є однією з «право», дослідникові якраз і слід по
«вічних» проблем теорії права. передньо знати (вирішити, констату
Варто сказати, що ні форма вати, задекларувати), а що ж являє со
держави, ні рівень розвитку юридич бою, на його думку, те явище, котре він
ної науки та досконалість юридичної відображає й позначає термінопонят
практики не здатні на сьогодні стати тям права. А такі знання, вочевидь, і є
запорукою вирішення проблеми ро нічим іншим, як праворозуміння, при
зуміння права у тій чи іншій державі. наймні його серцевиною» [2, 5].
Не є винятком і Україна, соціально Зупиняючись на пошуках критеріїв
економічні та політичні зміни в якій типології праворозуміння, авторові в
тривають уже два десятки років та на контексті теми статті видається за
бувають хронічного характеру. Метою доцільне орієнтуватись на теоретич
статті є спроба здійснити аналіз спів ний та практичний типи праворо
відношення теорії та юридичної прак зуміння. Говорячи про перший, не
тики саме з позицій праворозуміння. обхідно мати на увазі концептуальні
Дискусії починаються з визначен підходи щодо розуміння права, котрі
ня. Сам термін «праворозуміння» не є сформовані юридичною наукою, де
загальноприйнятним. Праворозумін право досліджується за допомогою
ня у широкому сенсі розглядається як юридичного інструментарію з поглиб
інтелектуальна діяльність компетент леним вивченням сутнісних прин
них осіб, спрямована на пізнання сут ципів, ознак, характерних рис аналізо
ності та змісту права, а також сукуп ваного явища. Теоретичний тип право
ність правових знань, отриманих у ре розуміння асоціюється насамперед з
зультаті такої діяльності [1, 194]. Вод ученими, котрі опановують проблеми
ночас відомий український теоретик теорії права. Натомість практичний
права П. Рабінович зазначає недоско тип праворозуміння характеризується
налість розгляду праворозуміння відображенням лише найбільш загаль
через пізнання права. «Твердження, них принципів права, це свого роду
що праворозуміння — це пізнання (ро «вивчення права за вимогою» (вимо
зуміння) права, хибує, як видається, гами є життєві обставини, особливості
на логічне коло: адже перш ніж дослі функцій на робочому місці, побутова
джувати (пізнавати, усвідомлювати) цікавість тощо). Практичний тип пра
© С. Стеценко, 2010
176 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВОРОЗУМІННЯ: СПІВВІДНОШЕННЯ ТЕОРІЇ ТА ЮРИДИЧНОЇ ПРАКТИКИ
ворозуміння найчастіше і є першоос що у площині двох «крайніх» таборів

новою юридичної практики, тобто дослідників може інтерпретуватись як
діяльності, котра має юридичні на співвідношення природного та пози
слідки. Здавалося б, спектр теоретич тивного розуміння права.
ного праворозуміння мав би бути Сучасна українська юридична
ширшим, ідеалізованим проявом чого практика зумовлює необхідність по
може слугувати відомий вислів про те, шуку характеристик, котрі лежать в
що наука не має кордонів. Проте із основі саме такого, фактично позитив
суб’єктних позицій констатуємо, що ного за своєю суттю, розуміння права.
практичний тип праворозуміння при Характеризуючи сильні та слабкі сто
таманний безумовно більшому числу рони правового позитивізму, в корис
осіб. Тому можна припустити, що у ному проекті Національної академії
практичній площині саме він і є більш правових наук України — п’ятитомно
цікавим та актуальним. Зазначене му виданні «Правова система України:
свідчить про складний соціальний фе історія, стан та перспективи» — зазна
номен сучасного права. чається, що до перших належить:
Можна припустити, що саме такий • прагнення до чіткості, визначе
варіант типології праворозуміння ності положень, орієнтація на юридич
(теоретичний — практичний) може ну практику (курсив мій. — С. С.);
слугувати обґрунтуванням наявності • відстоювання особливої цін
двох ключових типів праворозумін ності та важливості правового поряд
ня — природноправового та позити ку;
вістського. З певною мірою умовності • правовий позитивізм орієнтує
можемо зазначити, що у цьому варіан громадян на законослухняну пове
ті типології праворозуміння можуть дінку, формує установку на довіру до
бути досить якісно розглянути такі існуючого правопорядку [3, 45–46].
питання: Представник СанктПетербурзької
• співвідношення права та закону; школи теоретиків права П. Оль зазна
• взаємодія об’єктивного та чає, що «оцінка права на предмет
суб’єктивного права; відповідності нормам моралі (у своїх
• верховенство права та закон конкретних проявах не вічним та істо
ність: проблематика пріоритетності; рично мінливим) це справа філософів,
• законність і доцільність: крите моралістів тощо. Для того, хто реалі
рії вибору. зує правові приписи, право раціональ
Теоретичне праворозуміння знач не, завжди конкретне… Там, де законо
ною мірою не ототожнює право та за давець відсилає до загальних прин
кон, стверджуючи, що перша категорія ципів права (а фактично до моральних
є набагато ширшою, прихильники ж норм), може йтися лише про те, що та
практичного праворозуміння мають ка сфера суспільних відносин не
певні підстави ставити між цими яви настільки важлива для держави і через
щами знак рівності. Адже так «зрозу це встановлення з боку держави відпо
міліше, чіткіше та формальніше». Са відних правил поведінки не є необ
ме в цьому аспекті можемо дійти вис хідним, вони не зачіпають державних
новку, що співвідношення теорії та інтересів» [4, 157]. У цьому контексті,
юридичної практики — це значною треба розуміти, актуалізуються такі
мірою співвідношення теоретичного фактори як формальна визначеність і
та практичного типів праворозуміння, суспільна значущість, котрі сприяють
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 177

С. Стеценко
консолідації, упорядкуванню суспіль тувати стабільне урахування вищих,

ства, роблять його більш прогнозова наддержавних, дійсно природних прав
ним та передбачуваним, фактично людини. Міняються парламенти, уря
мінімізуючи при цьому суб’єктивні ди, глави держав. Змінною є стратегія
уявлення про добро, справедливість, держави у той чи інший історичний
моральність. І тут, як видається, не період часу, а стабільною є увага до
обов’язково йдеться про певне «нав’я людини, її невід’ємних прав. «Цінності
зування» суспільству уявлень про те, природного права не залежать від
що ж для самого суспільства є зна зміни соціальноекономічних умов та
чущим, що сприяє його консолідації, не підлягають девальвації. Вони не є
упорядкуванню та робить його більш продуктом волі держави, не декрету
прогнозованим і передбачуваним. Ад ються її розпорядженнями та стоять
же ці уявлення теж за своєю природою вище її мінливих інтересів» [7, 13–14].
є суб’єктивним розумінням тих осіб, Здавалося б, можливо саме цього не
які своєю нормотворчою діяльністю вистачає сучасному українському дер
представляють державу. Проте у су жаво та правотворенню. Можливо,
часних умовах швидше як побажання, тут і криється причина відсутності
а не як констатацію факту можна вва чіткого поступального руху вперед у
жати позицію В. Веденіна, який зазна справі розбудови демократичної пра
чає, що «сучасне нормативне праворо вової держави в Україні? На переко
зуміння… намагається не протистав нання автора, зазначене вище прямо
ляти, а максимально наблизити пози відображається у практичній площині
тивне та природне право» [5, 58]. сучасної вітчизняної політикоправо
А що ж природне розуміння права вої дійсності. Візьмемо хоча б Основ
дає юридичній практиці? Насампе ний Закон держави та намагання вне
ред — це вимоги до нормотворення. сти до нього зміни. Ключових про
Ідейно не підтримуючи їх пріоритет, ектів є декілька, проте, як видається,
проте усвідомлюючи, що позитивні, всі вони відзначаються значним
державою визначені як загально суб’єктивізмом. Відтак, не складе
обов’язкові правила поведінки все ж значних труднощів, не знаючи, хто є
таки існують, представники різно авторами проекту змін до Конституції,
манітних «непозитивістських» варіан проаналізувавши ці зміни, чітко назва
тів праворозуміння намагаються ти коло осіб (а можливо і прізвища),
обґрунтувати умови, з урахуванням хто «стоїть» за цими новелами. «Від
яких державний формат приписів має яких конституційних зразків слід
бути обмежений вимогами щодо їх відмовитися беззастережно?» — спра
створення. Так, зокрема, «право пра ведливо задається питанням В. Лемак.
вильне не тому, що воно записано у за І дає відповідь: серед іншого — «на
коні та існує в офіційній формі, а за явність конкуруючих повноважень
змістом. Закони мають бути правови президента й уряду у сфері здійснення
ми, містити правові норми, але в виконавчої влади, обов’язковість актів
дійсності закони за змістом можуть глави держави для уряду з конкурую
бути і неправовими, довільними» [6, чих повноважень та інша організа
11]. Друге — це певна стабільність, хоч ційноюридична можливість глави
як би не плутали її з такою ж характе держави впливати на визначення по
ристикою позитивізму. Тут, у царині літичного курсу уряду, що спирається
природного права, ми можемо конста на парламентську більшість» [8,
178 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

13–14]. Це певною мірою добре, що на від держави, розрахований на багато

сьогодні глава держави та уряд намага разове використання та є обов’язко
ються діяти синхронно у справі рефор вим для виконання. Іншими словами,
мування економічних, соціальнокуль право — це закон (у його широкому
турних та адміністративнополітичних тлумаченні, що включає і підзаконні
сторін суспільного життя. Проте це є акти). Питання, що має неабиякий
свідченням не стільки розвиненості практичний інтерес, — співвідношен
державних інституцій, скільки одно ня верховенства права та законності у
партійності, подібності світоглядних діях представників держави.
позицій, насамкінець схожого вікового Досліджуючи зазначене питання,
цензу керівників держави. Але як це слушну позицію займають автори
зіставляється з розумінням права? Чи підручника із загальної теорії держави
враховуються при прийнятті важли і права за редакцією М. Цвіка та О. Пе
вих соціальних рішень природнопра тришина, коли стверджують, що:
вові засади? Чи є права людини орієн • верховенство права можна роз
тиром при здійсненні реформ? глядати як «верховенство права над
Якщо все це має місце, якщо еле державою» (широкий контекст) чи
менти природноправового розуміння «верховенство права над законом»
права присутні й у представників (вузький контекст);
владної еліти, то чому майже як аксіо • законність є вимогою, котра
му та неминучість ми сприймаємо насамперед стосується органів дер
такі декларовані явища, як «шокова жавної влади та органів місцевого
терапія», «непопулярні заходи», «не самоврядування, їх посадових осіб
обхідно потерпіти, щоб потім жити (і саме звідси загальнообмежуючий
краще» (у загальному контексті) чи підхід «дозволено лише те, що записа
підвищення пенсійного віку, «зрів но у законі»);
нялівка» в пенсії, згортання низки • верховенство права надає для
соціальних програм тощо (зокрема)? пересічних громадян право будьякої
Це природноправовий підхід чи суто поведінки у межах «дозволено все, що
позитивістський? Чи такий собі не заборонено законом» [9, 518–520].
варіант: через тимчасове обмеження У цьому контексті є дискусійні
природних прав, використовуючи по думки стосовно суб’єктів законності.
зитивістські методи, отримати через Приміром, О. Мелехін зазначає, що і
певний проміжок часу благоденство пересічні громадяни мають суворо та
для всіх та верховенство права на до неухильно дотримуватись вимог
дачу? законів, і тим самим, у поєднанні з
До речі, у цьому контексті деякі можливістю висунути такі ж вимоги
міркування про верховенство права. до влади, вони можуть поряд із дер
Думається, що одна з ключових роз жавними інституціями вважатись
біжностей позитивістів та представ суб’єктами законності [10, 420–421].
ників природного розуміння права Це твердження потребує додаткової
(мається на увазі співвідношення пра аргументації. Адже навіть на перший
ва та закону) значною мірою пов’язана погляд воно певною мірою не узго
з реалізацією на практиці принципу джується з розумінням відмінностей
верховенства права. Позитивне право правового підходу щодо особи та дер
розуміння свідчить, що право — це жави (наведені вище «дозволено лише
будьякий правовий акт, що виходить те…» та «дозволено все…»).
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 179

С. Стеценко
Змістовним видається підхід ав 2008 р., які були присвячені достроко
торів академічного курсу теорії держа вому припиненню повноважень Вер
ви і права за редакцію О. Зайчука та ховної Ради України, та необхідності
Н. Оніщенко, котрі верховенство пра водночас приймати Державний бю
ва визначають як вимогу законності, джет, скажемо лише про коментар з
стверджуючи при цьому, що «верхо цього приводу М. Оніщука, тодішньо
венство права в житті суспільства та го Міністра юстиції. На запитання, чи
держави вимагає правової регламен може неправомочний парламент
тації найважливіших сфер діяльності вносити зміни до бюджету та закону
суспільства, які об’єктивно потребу про вибори і чи буде у такому випадку
ють регулювання правом, відповід глава держави підписувати такі зако
ності змісту закону ідеї права, гу ни, відповідь була така: «Якщо потріб
манізму та справедливості» [11, 531]. ні рішення парламенту президент
Більш суворо висловлюється щодо підпише й після набрання указом (про
верховенства права В. Шаповал, припинення повноважень парламен
стверджуючи: «...головним міфом я ту. — С. С.) чинності, вони матимуть
вважаю те, що принципу верховенства необхідну публічну легітимність.
права надається, по суті, універсальне Навіть якщо виникнуть сумніви з при
значення. І до будьякої ситуації, яка воду їх правової легітимності. Узго
виникає, скажімо, стосовно праворо джене рішення органів влади з цього
зуміння (в процесі правозастосування, питання відповідатиме принципам
в процесі правотворчості), відразу до верховенства права» [13]. Тут, як вид
неї екстраполюється словосполучення но, поряд із верховенством права
«верховенство права»» [12, 30]. У цьо порушено питання співвідношення
му контексті, як нам видається, можна публічної та правової легітимності.
навіть сказати про формування двох Завершуючи, варто зазначити, що
соціальних явищ: явище праворозуміння буде актуаль
• феномен «моди» на верховен ним стільки, скільки існує право. Всі
ство права. Проте заради справедли сучасні концепції праворозуміння,
вості зазначимо, що «моди» не на саме котрі намагаються пояснити, об’єдна
верховенство права (це було б добре), ти, інтегрувати, йдучи компромісним
а на згадку про нього; шляхом, навряд чи здатні повністю
• феномен «ширми», якою вис усунути розбіжності, які мають місце.
тупає верховенство права. Тут варто Тут маємо говорити про доцільність
сказати про можливість прийняття та надію на взаємозбагачення: для
фактично будьяких незаконних, теорії права та праворозуміння факто
сумнівних та не до кінця обґрунтова ром удосконалення є юридична прак
них правових рішень під гаслом верхо тика, а для практичної діяльності
венства права. фахівців у галузі права таким стиму
Не даючи юридичних та політич лом мають стати нові розробки теоре
них оцінок щодо указів глави держави тиків права.
1. Теория государства и права : учеб. / под ред. Р. А. Ромашова. — СПб., 2005. — 630 с.
2. Рабінович П. Сутність праворозуміння // Право України. — 2007. — № 9. — С. 3–7.
3. Правова система України : історія, стан та перспективи : у 5 т. — Х., 2008. — Т. 1: Методологічні
та історикоQтеоретичні проблеми формування і розвитку правової системи України / за заг. ред.
М. В. Цвіка, О. В. Петришина. — 728 с.
4. Оль П. А. Правопонимание : от плюрализма к двуединству : моногр. — СПб., 2005. — 243 с.
5. Веденин В. С. Прикладное значение понимания права // Юрист. — 2007. — № 7. — С. 57–59.
180 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

6. Четвернин В. А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства : учеб.
пособие для вузов. — М., 1997. — 118 с.
7. Бернацкий Г. Г. Развитие представлений о природе естественного права в истории правовой
мысли : автореф. дис. ... дQра юрид. наук : спец. 12.00.01 «Теория и история государства и права ;
история политических и правовых учений». — СПб., 2001. — 42 с.
8. Лемак В. В. Конституційна реформа : окреслити предмет дискусії // Дзеркало тижня. — 2008. —
7–13 черв.
9. Загальна теорія держави і права : підруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл. / за ред. М. В. Цвіка,
О. В. Петришина. — Х., 2009. — 584 с.
10. Мелехин А. В. Теория государства и права : учеб. — М., 2007. — 640 с.
2006. — 688 с.
12. Шаповал В. Верховенство права : міфи і реалії пострадянського праворозуміння // Українське
право. — 2006. — № 1. — С. 30–33.
13. Рахманін С. Міністр юстиції Микола Оніщук: «Гадаю, шансів скасувати президентський указ
про дострокове припинення повноважень парламенту немає» // Дзеркало тижня. — 2008. —
№ 38 (717). — С. 3.
Стеценко С. Г. Праворозуміння: співвідношення теорії та юридичної практики

Анотація. У статті аналізуються питання співвідношення теорії праворозуміння та юридич&
ної практики. Особлива увага приділена проблематиці співвідношення верховенства права та
законності.
Ключові слова: праворозуміння, теорія, юридична практика.
Стеценко С. Г. Правопонимание: соотношение теории и юридической практики

Аннотация. В статье анализируются вопросы соотношения теории правопонимания и
юридической практики. Особое внимание уделено проблематике соотношения верховенства
права и законности.
Ключевые слова: правопонимание, теория, юридическая практика.
Stetsenko S. Legal Understanding: the relation between theory and practice of law
Annotation. The article analyzes the issues of legal understanding the relation between theory
and practice of law. Particular attention is paid to problems of balance of the rule of law and
legality.
Key words: legal comprehension, theory, legal practice.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 181

ДІЯ ПРАВА І ДІЯ ЗАКОНУ
В СУЧАСНОМУ АСПЕКТІ ПРАВОРОЗУМІННЯ
М. ТЕПЛЮК
заступник керівника апарату —
керівник Головного юридичного управління
Верховної Ради України
П
итання ефективності реалізації норм, що походять від держави та
норм права, тобто реальної дії підтримуються нею. Помилковість
права в суспільстві, з давніх цієї доктрини він вбачає у визнанні
часів було предметом уваги теорети правового регулювання виключно
ків, проте і сьогодні навколо цієї про зовнішньою, що є спрощенням, а та
блеми ведуться дискусії, зумовлені кож у неточному уявленні про генезис
головним чином браком єдності розу права, що виникає з позитивних дій, а
міння самого поняття права. не санкцій, відповідальності тощо. Аб
Різні підходи до праворозуміння, солютизація примусу в законотвор
зазначає В. Гойман, зумовили розме чості веде до того, що замість пошуку
жування соціологічного і спеціально механізмів забезпечення реальної дії
юридичного підходів до проблеми дії правових установлень законодавець
права. На помилковість доктрини, що переважно орієнтується на мож
виводила дію права головним чином ливість залучення примусових за
або винятково з примусової сили дер собів, закладаючи в законі механізми,
жави, звертали увагу представники що об’єктивно неспроможні забезпе
соціологічної школи в юриспруденції, чити його реалізацію в практичних
а ще раніше Р. Йєринг. Критика цієї діях адресатів [1, 11–24].
доктрини зводилася до того, що згідно Тому, на думку В. Гоймана, аналіз
з панівною доктриною норми права дії права не може обійтися без залу
самі собою мають силу здійсненності, чення соціологічного підходу, який
тому що вони спираються на примусо розглядає дію права як соціальний
ву силу їх здійснення. У сучасній юри процес, досліджує соціальні системи
дичній теорії та практиці, зазначає та інститути, класи, соціальні групи та
автор, панує думка, що регулювання, особистість і в формуванні, і в реалі
не забезпечене державним примусом, зації норм. Акцент тут зміщується на
втратить якість правового, що сила вивчення реального функціонування
права в його примусовості, а норма, права, функції права як регулятора по
яка не підкріплена примусом, «без ведінки людей розглядаються соціо
сила». логією виходячи не з того, що повинно
Ця думка, вважає автор, ґрунтуєть бути і що передбачається правовими
ся на розумінні права як системи нормами, а з того, що є, як у реальній
© М. Теплюк, 2010
182 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ДІЯ ПРАВА І ДІЯ ЗАКОНУ В СУЧАСНОМУ АСПЕКТІ ПРАВОРОЗУМІННЯ
дійсності складаються правові відно смислі дія права означає обов’яз

сини та якою мірою вони відповідають ковість правових норм, дійсність їх ви
цілям, визначеним у законодавстві. мог; вона не обов’язково втілюється в
Тобто якщо спеціальноюридична тео реальній поведінці учасників суспіль
рія зосереджується на вивченні по них відносин. Дія норм права у часі, у
винного, статики права, то соціологія просторі та по колу осіб — це і є кон
права покликана дослідити суще, пра кретний вияв дії права у власному
вову практику, те, що складається під смислі. Власне, дія права зводиться до
впливом правового в реальному житті. його обов’язковості, до факту надання
Водночас між соціологією і догмою державою загальним установленням
права немає жорстких «перегородок», обов’язкового значення. Не врахо
вони доповнюють одне одного. Той вується при цьому, що існують дер
самий об’єкт, який догматична юрис жавні установлення, які одразу става
пруденція вивчає зсередини, соціоло ли фактично бездіяльними або навіть
гія права розглядає з зовнішньої сто справляли зворотний ефект — нега
рони, вона бачить його як явище, не
тивну дію. Проблема дії права підміне
прагнучи проникнути в його сутність,
на тут проблемою дії нормативних
в його онтологічну глибину. З ураху
актів у часі, просторі та по колу осіб і в
ванням потреб сучасної суспільної
такому вигляді увійшла в навчальну
практики, підсумовує автор, потрібен
літературу.
принципово новий методологічний
інструмент правопізнання, а саме інте За наявності суттєвих розбіжнос
гративний підхід, що поєднує можли тей в оцінці природи дії права, на дум
вості соціологічного та спеціально ку В. Гоймана, існуючим точкам зору
юридичного підходів. При цьому в ро властиві спільні недоліки. Дія права
зумінні самого автора «інтегративний виводиться за межі його змісту і роз
підхід» — це спосіб увібрати різні під глядається як дещо зовнішнє, не по
ходи (нормативний, інституційний, в’язане з його природою. Основні
інструментальний, діяльнісний, осо рушійні сили цього процесу — со
бистнісний, генетичний, аксіологіч ціальні суб’єкти, їх діяльність, інтере
ний тощо, синтезовані у спеціально си та потреби — залишаються «не
юридичному та соціологічному підхо поміченими», поза механізмами дії
дах) в один «комплексний» підхід [1, права, джерела цієї дії залишаються
26–34]. нез’ясованими. Крім того, правоутво
Розглядаючи далі визначення рювальні процеси невиправдано від
соціальноюридичної природи кате ривають від самого права, а без цього
горії «дія права», В. Гойман зазначає, неможливо зрозуміти природу права,
що смислове навантаження пошире витоки й механізми реалізації його
ного терміна «дія права» достатньою суспільного призначення. Автор наго
мірою не визначене, внаслідок чого у лошує: природу дії права не усвідоми
цей зміст вкладається різне значення. ти поза зв’язком із природою права, з
Найчастіше воно вживається в одному життєвістю соціальних суб’єктів, які
значенні з поняттями «правове регу знаходяться у сфері його дії, з характе
лювання», «реалізація права» тощо. ром правоутворення, а отже, характе
Крім того, деякі автори розглядають ром соціальної системи, що визначає
дію права в широкому та вузькому зміст права, чутливість до нього адре
значеннях. У вузькому або у власному сатів тощо [1, 34–39].
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 183

М. Теплюк
Поза сумнівом, вказані обставини За словами автора, призначення ка

мають бути враховані при визначенні тегорії «дія права» полягає в тому, щоб
сутності та змісту категорії дії права, «відобразити рух правового на всіх
як і при визначенні всіх інших право ділянках соціальноправової дійснос
вих категорій. Однак методологічна ті: як у сфері правоутворення, так і в
проблема полягає в тому, що ці обста сфері здійснення права. Це гранично
вини мають неоднакове відношення широка абстракція, що так чи інакше
до дії права, а тому неоднакове значен зачіпає все правове. Уже тому пра
ня для визначення цієї категорії: вомірно розглядати її в двох значен
одні — безпосереднє, другі — опосе нях: у широкому — як усе те, що
редковане, а треті — взагалі віддалене. пов’язане з дією права (генезис право
Зрозуміло, що одне й те саме право за вого, його перехід в юридично повин
різних суспільних умов діятиме по не, внутрішній світ людини і від нього
різному; так само як і те, що за одних і у практику); та у вузькому (власно
тих самих суспільних умов дія різного му) — як один з аспектів дії права, що
права буде також неоднаковою, не ка характеризує перехід юридично по
жучи про дію різного права за різних винного (правової можливості) в
суспільних умов. Але для визначення соціальну практику» [1, 39–41].
поняття дії права з цього випливає Тут автор також не є логічно ко
тільки те, що особливості дії конкрет ректним. Якщо одна й та сама кате
ного права в різних історичних умовах горія розглядається у двох значеннях,
потребують їх узагальнення та вияв то насправді вона є невизначеною. На
лення того, що є спільного в них; ос вряд чи можна вважати визначенням
таннє означатиме дію права взагалі. дії права «усього, що пов’язане з дією
Тільки після цього ми отримаємо права» (наприклад, існування люд
можливість характеризувати особли ських індивідів, правопорушення чи
вості дії конкретного права в цих кон заперечення ними права), або визна
кретних умовах, зумовлені названими чати дію права як лише «один з ас
вище обставинами. пектів дії права».
Від дії права, вказує далі В. Гойман, За визначенням В. Гоймана, дія
необхідно відрізняти правові дії. Дія права також є виявленням соціальної
права, стверджує він, є безперервним сили права, проявом правом власної
процесом таких, що змінюють одне од енергії назовні, є така, що реалізуєть
ного, правових дій, їх генеральна су ся, активність права, прояв ним своєї
купність, що розглядається в ди власної обов’язковості (або юридич
наміці — від виникнення до втілення в ної сили) по відношенню до тих осіб
юридичній практиці. Правові дії ста (суб’єктів), які знаходяться в зоні
новлять сутніснозмістовну характе правової дії і внаслідок останньої та
ристику дії права, однак повністю до своїх потреб діють згідно з правом.
останньої не зводяться. Помилковою є При цьому автор наголошує на не
як одна крайність, коли приписам пра обхідності проводити відмінність між
ва надають самодостатнього значення існуванням права та його специфічно
у процесі дії права, так і інша — абсо юридичною дією. Перше вказує на
лютизація ролі правової дії, внаслідок факт наявності права, відбиває право
чого проблема дії права надто соціо ве в його статиці, друге характеризує
логізується, а її спеціальноюридич право в динаміці, в соціальноправо
ний аспект недооцінюється. вих діях, що реалізують цілі права, за
184 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

довольняють потреби та інтереси вовідносин задовольняти його, а й

учасників відносин, які регулюються держави забезпечувати це право.
ним. В. Гойман наближається до цієї думки,
Таке розмежування, на нашу думку, коли зазначає, що сила права полягає
свідчить про те, що автор розуміє під в забезпеченні сумлінного виконання
правом лише об’єктивне право, систе зобов’язань і відповідно в реальності
му юридичних норм, встановлених дій правокористувачів. З урахуванням
державою, а сферою дії цієї системи свого визначення дії права автор ха
норм, динамічного прояву об’єктивно рактеризує зміст дії права, у складі
го права він визначає «соціальнопра якого називає чотири специфічні ком
вові дії» суб’єктів, тобто реалізацію поненти: 1) правова дія (вплив),
норм у конкретних фактичних право 2) сприйняття права, 3) правова дія
відносинах. Вказуючи, що сила права (акт), 4) правовий порядок. При цьо
не тільки в обов’язковості його при му зауважимо, що у визначенні дії
писів, забезпеченій державою, розріз права такий компонент як правовий
няючи при цьому об’єктивну та порядок безпосередньо не передба
суб’єктивну обов’язковість права, ав чається.
тор, однак, виводить цю відмінність Запропоновані характеристики дії
лише з адекватного чи неадекватного права не є задовільними, насамперед
відбиття державою в її правових уста тому, що бракує єдиного чіткого розу
новленнях об’єктивного змісту норми. міння цього поняття. Якщо у власному
З огляду на розрізнення обов’язко смислі дію права автор визначає як
вості права в об’єктивному і суб’єктив «результат поєднання двох процесів —
ному значенняx, він доходить виснов існування та реального функціонуван
ку, що дія права можлива не тільки ня права, відбиваючи перехід юридич
тому, що його підтримує держава, а го но повинного в суще, в юридичну
ловне завдяки іманентно властивим практику», то необхідно зазначити, що
праву об’єктивним характеристикам, тут фактично мова йде про дію
що надають йому внутрішньої сили [1, об’єктивного права на поведінку
41–42]. суб’єктів суспільних відносин як
Фактично, у В. Гоймана йдеться не результат функціонування існуючої
про дію права як такого, а лише про нормативноправової системи; однак
ефективність дії об’єктивного права, із цього не ясно, чи включається в дію
тобто ефективність дії нормативних права і яким чином функціонування
актів держави залежно від того, на системи прав та обов’язків конкретних
скільки їх зміст відповідає об’єктив суб’єктів реальних правовідносин.
ним потребам правового регулювання. Апріорне роз’єднання дії єдиного фе
Натомість, варто проводити розріз номену права на окремі дії його частин
нення так званої об’єктивної та позбавляє можливості дати єдине ви
суб’єктивної обов’язковості права в ін значення дії права взагалі, як цілісно
шій площині: як обов’язковості права го соціального феномену.
в об’єктивному смислі (нормативних У своїй дисертаційній роботі
приписів) та як обов’язковості права в В. Ленчик, зазначивши, що одним із
суб’єктивному смислі (права конкрет важливих завдань юридичної науки
ного суб’єкта). Останнє є обов’язко вважається дослідження механізму дії
вим у тому сенсі, що йому відповідає права, стверджує: в юридичній літера
не лише обов’язок учасників пра турі описані різні механізми дії права,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 185

М. Теплюк
проте жодний з них не відбиває всіх зації, але фактично йдеться про засо
стадій та аспектів дії права, а тому по би, що забезпечують реалізацію
трібний системний аналіз механізму (здійснення) правових норм, закріп
дії права. При цьому автор звертає лених у законах та інших норматив
увагу на відсутність термінологічної них актах. Крім того, розгляд окремих
єдності у працях, присвячених цій сторін механізму (юридичних, психо
проблемі. Іноді, пише вона, з однако логічних, управлінських та ін.) не
вими назвами розглядаються різні за може дати повного уявлення про те, як
об’ємом, смислом і змістом явища. відбувається реалізація норм права,
Так, деякі автори не розрізняють що саме і якою мірою впливає на ха
понять «механізм реалізації права» і рактер правової поведінки людей, виз
«механізм реалізації норм права». начаючи додержання або порушення
З аналізу різних механізмів праворе ними правових приписів. Тому по
алізації автор доходить висновку щодо трібен системний механізм дії права,
«доцільності висвітлення «єдиного» який би охоплював як усі етапи
механізму, що охоплює усі сторони та (стадії) дії права, так і всі аспекти
всі аспекти реалізації (дії) права, який суспільних відносин, що впливають на
базується на широкому праворо правоутворення, правотворчість і пра
зумінні та враховує ту обставину, що вореалізацію».
норми законів і інших нормативних Системний механізм: 1) охоплює
актів повинні відбивати те право, яке всі три вказані стадії (етапи) дії права;
органічно притаманне даному суспіль 2) враховує всі фактори, що вплива
ству» [2, 2]. ють на всіх трьох цих стадіях (еконо
Управлінський (організаційний) ме мічні, соціальні, політичні, ідеологічні,
ханізм дії права розглядається автором правові, організаційні тощо; 3) врахо
у двох аспектах: 1) управлінська дія вує не тільки фактори, що справляють
права на суспільні відносини; 2) вплив позитивний вплив, а й ті, що діють не
управління на реалізацію права. гативно; 4) забезпечує взаємозв’язок і
У першому аспекті йдеться про взаємозалежність системи факторів
управлінську дію на суспільство за (враховує дію факторів загально
допомогою права різних соціальних соціального, регіонального та групо
структур, у тому числі державних вого рівнів); 5) допускає «стихійний»
органів. У другому аспекті мається на вплив багатьох факторів на всіх трьох
увазі: а) організація управляючої сис етапах дії права, а не лише цілеспря
теми; б) функціонування цієї системи; мовану дію (насамперед держави) на
в) робота з кадрами; г) зовнішні зв’яз правоутворення, правотворчість і пра
ки управляючої системи. воздійснення [2, 8–12].
Зважаючи на те, що безпосередній Запропонований В. Ленчик систем
предмет правового регулювання, на ний аналіз механізму дії права засвід
думку автора, становить поведінка чує, що автор не виробила чіткого уяв
людини, важливим є психологічний лення про механізм дії права, його
механізм дії права. складові та їх системні зв’язки. Крити
Проаналізувавши ці механізми дії куючи відсутність термінологічної єд
права, В. Ленчик дійшла висновку, що ності стосовно цього предмета, вона
жоден з них «не відбиває механізм сама відхиляється від цієї вимоги, го
стадій та аспектів дії права. Дію права ворячи то про «механізм дії» права, то
називають механізмом правореалі про «механізм реалізації» права, про
186 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

«реалізацію норм» та «здійснення пра та дій на поведінку суб’єктів відносин і

вових норм», про «юридичні механіз утворюється інтегративна дія цього
ми дії права», «неюридичні механізми регулятивного соціального механізму.
дії права, в яких представлені соціаль Проте ця дія не зводиться до дії права,
ний, управлінський і психологічний і цей механізм не є «соціальним ме
механізми дії права», «соціальні, полі ханізмом дії права», він лише передба
тичні, психологічні аспекти дії права» чає дію права як один з аспектів єдиної
та ін. інтегративної дії цього механізму. Так
Слід сказати, що «взята в єдності само як дія всього соціального меха
сукупність економічних, соціально нізму не обмежується визначенням
політичних, правових та інших фак правомірності поведінки суб’єктів, за
торів» не означає системність меха конності та правопорядку в суспіль
нізму дії права. Крім того, якщо дія стві. Тому слід було б говорити не про
економічних, соціальнополітичних та «соціальний», «політичний», «психо
інших неправових «факторів» визна логічний» тощо механізми дії права, а
чає правомірність поведінки суб’єктів, про дію правового механізму в рамках
то таким чином дія права підміняється
інтегрованої дії єдиного соціального
дією неправових факторів. Однак ав
механізму, що системно регулює
тор не розкриває, як вона виокремлює
поведінку суб’єктів.
в механізмі дії права дію власне «пра
Разом з тим про системний харак
вового фактора». Якщо мається на
тер єдиного соціального механізму не
увазі, що механізм дії права включає
сумарну дію неправових факторів та можна сказати нічого конкретного без
юридичних механізмів дії права, тобто його аналізу, розкладу на його окремі
механізмів, до складу яких входять складові, серед яких є також правова
тільки «спеціальні юридичні засоби складова, і без формування окремого
дії на суспільні відносини», то це не поняття кожної з них, в тому числі по
зовсім логічна конструкція «систем няття права. Тільки після цього, на
ного механізму дії права». Адже коли основі синтезу отриманих понять,
йдеться про дію права, то дія неправо можна виробити конкретне поняття
вих факторів знаходиться поза межа про соціальний механізм регулювання
ми дії права. Позбавлена логіки й теза в цілому.
автора про дію права на стадіях право Зважаючи на це, усвідомлення ме
утворення, оскільки право, яке ще не ханізму дії права вирішальним чином
утворилося, не є правом; а те, чого не залежить від того типу праворо
має, не може діяти на суспільні відно зуміння, який обирає той чи інший ав
сини чи поведінку їх суб’єктів. тор. На нашу думку, в цій праці важко
Очевидно, В. Ленчик мала на увазі, визначити авторське праворозуміння.
що дія права на поведінку суб’єктів Про це свідчить і використання авто
суспільних відносин супроводжується ром слова «механізм» для характерис
тим чи іншим впливом на ці відносини тики процесів дії права і правового ре
політичних та інших неправових чин гулювання (слова, що набуло догма
ників, що соціальне регулювання по тичного значення в юридичній науці),
ведінки людей здійснюється різними яке не можна визнати вдалим. Це сло
засобами, в рамках соціального меха во не має юридичного смислу, воно
нізму (в широкому розумінні), в якому підміняє цей смисл його образним ви
відбувається взаємодія різних впливів раженням і таким чином примітивізує
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 187

М. Теплюк
уявлення про процеси дії права та пра носин спрямована на утвердження й

вового регулювання* [3]. підтримання правовими засобами
Не можна не визнати, що одним із необхідного порядку в суспільстві як
вирішальних факторів, від якого зале належного правопорядку. З цього вип
жить вироблення у теорії права понят ливає, що дія права є двоїстим проце
тя дії права, є цілком послідовний ме сом, спрямованим, з одного боку, на
тодологічний підхід до визначення законодавче визначення належних
вказаного поняття. Однак за браком правил поведінки учасників суспіль
місця обмежимося лише окремими за них відносин, як їх прав та обов’язків
уваженнями методологічного плану. (об’єктивна дія права), а з другого —
Насамперед у термін «право», в на утвердження та підтримання систе
контексті дії права, з моєї точки зору, ми правовідносин як необхідного пра
потрібно вкладати таке значення, яке вопорядку в суспільстві (суб’єктивна
охоплює не якусь окрему частину чи дія права).
сторону права або окреме його визна Між тим в юридичній науці склало
чення («об’єктивне право», «суб’єк ся уявлення про дію права як певний
тивне право», «позитивне право», суцільний вплив на суспільні відноси
«природне право» тощо), а значення ни, що піддаються правовому регулю
його, яке включає усі ці визначення ванню. Так, в енциклопедичній літера
разом, його філософськоправове зна турі дія права визначається як «фак
чення. У такому сенсі право має роз тичний вплив права на суспільні
глядатися як одна з підсистем у відносини з метою їх упорядкування».
суспільній системі вищого порядку, а Реальна дія права пов’язується з чіт
саме як специфічний регулятор су ким визначенням часових, суб’єктив
спільних відносин у системі управ них і територіальних меж. Оскільки
ління державно організованим су право має формальний вияв і закріп
спільством, необхідна форма діяль люється юридичними актами, то фак
ності держави і, водночас, особлива тично йдеться про дію нормативно
суспільна форма реалізації власних правових актів. Вона обмежена:
інтересів самими суб’єктами суспіль а) дією в часі, тобто строком дії або ча
них відносин. Поєднання вказаних сом, протягом якого нормативнопра
двох форм у рамках здійснення дер вовий акт має юридичну силу; б) про
жавного управління суспільством стором, на який поширюється дія нор
спрямоване до єдиної мети цього мативноправового акта; в) колом тих
управління — встановлення і підтри осіб, які підпадають під дію норматив
мання в суспільстві необхідного право ноправового акта, тобто в яких на
порядку [4]. підставі цього акта виникають кон
Таким чином, дія права зводиться, кретні юридичні права та обов’язки.
власне, до такого процесу, в якому І далі мова йде тільки про дію нор
управлінська дія держави на стан і мативноправових актів [5, 215–216].
взаємодію учасників суспільних від Водночас тут же наведено визначення
* Розглядаючи поняття дії права в контексті сучасного праворозуміння, як фактор забезпечення мети право
вого регулювання суспільних відносин, Н. Оніщенко зазначає, що «дія права — це змістовнодинамічна скла
дова права, яка характеризує фактичну реалізацію його властивостей здійснювати регулятивний (спеціаль
ноюридичний), інформаційнопсихологічний (мотиваційний), виховний (ідеологічний, педагогічний) та
соціальний вплив на учасників суспільних відносин. З дією права пов’язані сутність і вияв цінності права, до
сягнута або не реалізована мета правового регулювання в тому чи іншому суспільстві, державі, ступінь гаран
тованості прав і свобод людини і громадянина». Ця проблема багатоаспектна, потребує особливих способів та
методів свого дослідження.
188 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

терміна «дія нормативноправового права, як і дію нормативноправових

акта» як «обов’язковість або формаль актів, тим більше, що норма права, яка
на можливість його здійснення», так міститься в цих актах, є «моделлю»
само з визначенням меж дії норматив правової дії? А від цього один крок до
ноправового акта часом, простором і визнання двоїстості дії права, про яку
колом осіб [5, 214–215]. тут було сказано, до розгляду дії права
До речі, тут же дано визначення через дію нормативних актів (закону)
О. Тихомировим терміна «діяння юри і через дію індивідуальних правових
дичне», яким автор позначає «вид актів.
соціальних діянь у сфері правового ре Очевидно, вироблення єдиного по
гулювання, що набуває вигляду дії чи няття дії права передбачає перехід до
бездіяльності суб’єктів права і тягне за іншого праворозуміння, відмову від
собою правові наслідки» (які «в систе традиційного дихотомічного уявлення
матизованому вигляді відбиваються у про право та формулювання єдиного
його складі — сукупності ознак, що ха поняття права, в якому були б орга
рактеризують суб’єкт і об’єкт, суб’єк нічно поєднані «об’єктивне» і «суб’єк
тивну і об’єктивну сторони діяння»). тивне» право. А зараз ми маємо в те
Дія юридична, на думку автора, є скла орії права елементарну підміну понять
довою різних правових явищ: правової «дія права» та «дія нормативноправо
поведінки, юридичних фактів, змісту вого акта», фактичне зведення дії пра
правовідносин, реалізації суб’єктив ва до дії нормативноправового акта.
них прав і юридичних обов’язків та ін. При цьому просто ігнорується той
Норма права — це модель юридичної факт, що правове регулювання не
дії, яка в гіпотезі визначає його умови, обмежується тільки нормативними
в диспозиції — ознаки, а в санкції — актами, а в значно більшій кількості
правові наслідки [5, 217]. порівняно з ними воно включає індиві
Але якщо юридична дія розгля дуальні правові акти, які також діють
дається як складова різних правових на поведінку людей у процесі її право
явищ, якщо вона спричиняє правові вого регулювання і, поза сумнівом, є
наслідки, то чому юридичну дію не проявом дії права.
можна так само кваліфікувати як дію
1. Гойман В. И. Действие права (Методологический анализ). — Академия МВД РФ. — М., 1992.
2. Ленчик В. А. Механизм действия права : автореф. дис. … канд. юрид. наук : Акад. управления
МВД России. — М., 2002.
3. Дія права : інтегративний аспект : моногр. / кол. авт. ; відп. ред. Н. М. Оніщенко. — К., 2010. —
С. 5–6.
4. Ющик О. І. Правова реформа : загальне поняття, проблеми здійснення в Україні. — ІнQт закQва
Верховної Ради України. — К., 1997. — С. 16–17.
5. Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К. — Т. 2.
ДQЙ. — 1999.
Теплюк М. О. Дія права і дія закону в сучасному аспекті праворозуміння

Анотація. Стаття присвячена методологічному аналізу різних підходів до юридичної кате&
горії «дія права» та пов’язаної з нею категорії «дія закону» у контексті сучасного праворо&
зуміння. При цьому «дія права» розглядається з огляду на соціологічний та спеціально&юридич&
ний підходи. У статті приділяється увага питанням взаємодії права з іншими неправовими факто&
рами впливу на суспільні відносини, а також співвідношенню дії об’єктивного та суб’єктивного
права.
Ключові слова: право, праворозуміння, дія права, дія закону.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 189

М. Теплюк
Теплюк М. А. Действие права и действие закона в современном аспекте правопонимания

Аннотация. Статья посвящена методологическому анализу различных подходов к юридиче&
ской категории «действие права» и связанной с ней категории «действие закона» в контексте
современного правопонимания. При этом «действие права» рассматривается, учитывая соци&
ологический и специально&юридический подходы. В статье уделяется внимание вопросам
взаимодействия права с другими неправовыми факторами воздействия на общественные
отношения, а также соотношению действия объективного и субъективного права.
Ключевые слова: право, правопонимание, действие права, действие закона.
Tepliuk M. A force of law and an operation of a statute in modern aspect of law understanding
Annotation. The article is devoted to the methodological analysis of different approaches to the
juridical category «force of law» and the category connected with it «operation of a statute» in the
context of modern law understanding. At the same time, «force of law» is treated, taking into account
the sociological and special juridical approaches. In the article, there is paid an attention to the
problems of an interaction of a law with other nonlegal factors of an influence on public relations,
as well as to the co&relation of force of objective and subjective law.
Key words: law, law understanding, force of law, operation of a statute.
190 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРОБЛЕМЫ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ
В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ
(В СВЕТЕ РАЗЛИЧЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА)
Л. МУРАШКО
кандидат юридических наук,
начальник отдела международных связей
и сравнительного анализа законодательства
(Секретариат Конституционного Суда
Республики Беларусь)
Т
ема правотворчества является Анализ литературы показывает, что
весьма популярной в современ в Беларуси нормотворчество в своем
ной правовой науке. Можно практическом аспекте прошло, к упре
отметить достаточно большое количе ку ученым, более долгий путь, чем его
ство трудов, посвященных правотвор научное обеспечение. Принятый в
честву, особенно это касается россий 2000 г. Закон «О нормативных право
ских исследователей, в подходах кото вых актах Республики Беларусь» стал
рых прослеживается преемственность революционным шагом для право
с разработками советской юридичес творческой сферы. Разработка Правил
кой науки, в которой правотворчеству подготовки нормативных правовых
также уделялось достаточно большое актов, утвержденных указом Прези
внимание. Именно указанная преем дента 2003 г., а также подготовка их
ственность, на наш взгляд, предопре комментария потребовали от практи
делила глубокие научные подходы к ков обобщения, осмысления и анализа
правотворчеству в российской науке, накопленного опыта.
исследование данной проблематики На наш взгляд, наиболее точным и
на высоком научном уровне. соответствующим объективным про
Белорусские правоведы также ана цессам в обществе является широкое
лизируют современные процессы в понимание правотворчества как про
правотворческой сфере [1–6]. Одна цесса, деятельности по созданию
из первых коллективных монографий нормативных правовых актов, начи
на данную тему была издана в 1997 г. ная от исследования и анализа законо
Белорусским институтом государст мерностей определенных обществен
венного строительства и законода ных отношений и вызревания самой
тельства [7]. Следует упомянуть так идеи правового регулирования до ее
же и многочисленные публикации воплощения в соответствии с юриди
коллектива Национального центра ческими процедурами в текстах нор
законодательства и правовых иссле мативных правовых актов.
дований, идущего в авангарде нормо На начальном этапе формирования
творческой деятельности в нашем правовой нормы можно увидеть воз
государстве. никновение объективно обусловлен
© Л. Мурашко, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 191

Л. Мурашко
ной экономической, политической в сфере прав и свобод человека, где

или иной общественной потребности государственные органы не создают
в правовом регулировании обществен права и свободы, а гарантируют (как
ных отношений; далее — осознание и правило, в конституции) в качестве
осмысление данной потребности, «вы норм позитивного права. При этом
зревание» идеи права; в последую многообразие видов правоустанови
щем — выражение этой идеи в госу тельной деятельности обусловлено
дарственной воле, деятельности спе особенностями закрепления правово
циально уполномоченных субъектов. го содержания источников права, от
Такой подход к явлению правообразо санкционирования правовых обычаев
вания носит широкий характер. как исторически сложившихся правил
Известный белорусский теоретик поведения до прямого государствен
права, профессор С. Дробязко, выде ного нормотворчества с результатом в
ляет три уровня в процессе формиро форме нормативного акта. При этом
вания правовых норм: правообразова термин «нормотворчество» активно
ние (действуют объективные силы используется наряду с «правоустанов
природы и общества, влияющие на пра лением», обозначая деятельность го
восознание; организационный фактор сударственных органов по принятию
отсутствует, стихийное право «снизу», (изданию) соответствующих актов
усилиями индивидов и их объедине нормативного содержания, носящих,
ний на основе саморегуляции общест как правило, подзаконный характер,
ва); правотворчество (выражается в употребляется в контексте ведомст
деятельности государственных струк венного нормотворчества, корпора
тур, когда на основе научнотеорети тивного нормотворчества и т. д.
ческого и профессиональноюридиче Можно привести пример и доста
ского правосознания подготавлива точно краткой дефиниции термина
ются проекты соответствующих «правотворчество» — процесс созда
источников права); правоустановле ния правовых норм. При этом сами ис
ние (объективация источника права в следователи подчеркивают, что право
соответствие с процедурой) [8, 218]. не «творят» авторы нормативных тек
Теория разграничения права и за стов [9, 268]. В процессе создания пра
кона (в аспекте либертарноюридиче вовых норм право не «творится», по
ской концепции правопонимания, раз скольку дается каждому человеку
работанной известным российским природой от рождения. Создаваемая в
ученым В. Нерсесянцем) исходит из процессе правотворчества норма при
того, что в процессе осуществления за звана указать выход из тех ситуаций,
конодательной деятельности создают когда отношения между людьми неяс
ся законы, но не право как объектив ны, либо возникает спор, либо совер
ное социальное явление. Право в дан шается деяние, имеющее признаки
ном случае выступает не как результат правонарушения; правовые нормы
государственновластной воли, а как подсказывают, где право и неправо в
форма общественного развития, опре сложных или неопределенных с точки
деленный итог социальноисторичес зрения права ситуациях.
кого процесса. Говоря о правотворчестве и нормо
В качестве наиболее яркого приме творчестве, сложно согласиться с той
ра данного подхода можно привести точкой зрения, что к правотворчеству
правоустановительную деятельность относится только деятельность по раз
192 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРОБЛЕМЫ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ (В СВЕТЕ РАЗЛИЧЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА)
работке и принятию законов, а все правообразования в русле социологии

подзаконные акты — результат нормо права, анализируя процесс правообра
творчества. Согласно этой точке зре зования, связывает его начало с выяв
ния подзаконные акты должны осно лением социальных потребностей [2].
вываться исключительно на нормах Непосредственно правотворческий
законов либо не носить в полной мере компонент в процессе формирования
всеобщего, общеобязательного харак права имеет деятельность государства,
тера, распространяясь только в рамках его компетентных, специально упол
ведомств или отдельных отраслей эко номоченных на правотворческую дея
номики. Представляется, что боль тельность органов. Правотворчество
шую часть системы законодательства, можно определить в узком смысле как
сложную, многоуровневую в любом завершающую процесс формирования
государстве, нельзя одним «теорети права деятельность компетентных
ческим посылом» «оторвать» от права. нормотворческих органов государст
Необходимо подчеркнуть, что уже ва, в результате которой интересы и
с весьма ранних ступеней развития потребности общества выражаються в
процесс правообразования приобрета юридических текстах. Правотворчест
ет целеустремленный, целенаправлен во, как уже говорилось, представляет
ный характер. Объективно обуслов ся более целенаправленным, более ак
ленные потребности правового регу тивным процессом в сравнении с пра
лирования опосредуются различными вообразованием. Возможно, это обус
общественными интересами, а послед ловлено тем, что появляется «государ
ние выражаются как в политических ственная воля» — в процесс правооб
решениях партий, иных политических разования вступают нормотворческие
образований, так и в складывающемся государственные органы.
мнении различных общественных ин При этом аксиологическое «изме
ститутов, а также решениях государст рение» права позволяет в настоящее
венных органов. Представляется, что время различать то, что соответствует
данные объективные общественные духу, смыслу, природе права, и то, что
отношения обуславливают процессы отражает позитивистское «обслужи
правотворчества. вание» произвола власти, диктата
В правовой науке устоялась точка силы. В данном случае ценностная
зрения о том, что право в силу своей характеристика права приобретает ре
объективной регулятивной природы шающее значение.
опосредует динамику общественного При всей широте дискуссии о соот
развития, отвечает общественным по ношении права и закона следует со
требностям и интересам. При этом гласиться с той точкой зрения, что
следует учитывать, что если ранее под теоретические правовые школы, кото
объективными условиями правоведы рые представляют это направление
имели в виду прежде всего социально правопонимания, скорее всего не при
экономические условия, то в настоя живаются и не приживутся в конкрет
щее время «экономический базис» до ной деятельности правоприменитель
полнен духовной жизнью общества, ных органов и иных субъектов права.
его культурным срезом, в том числе Статья закона, писаное позитивное
ценностями, традициями и др. Бело право составляют основу действую
русский ученыйправовед А. Соколо щего правового регулирования. Одна
ва, чья работа посвящена проблемам ко правовые ценности, идеалы, право
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 193

Л. Мурашко
вые принципы общества должны взаи шинства дело весьма сомнительное»

модействовать с позитивным правом, [10, 328], соблюдение «юридического
учитываться в правотворчестве, вли акта, принятого надлежащим обра
ять на правоприменителя. Теоретичес зом», — это единственно возможный
кие «битвы» при различных подходах вывод (и выход) для юриста, перед ко
к формулированию идеи права не так торым стоит задача привести в соот
абстрактны, как представляется прак ветствие с законодательством те или
тикам юридической профессии. Осо иные отношения, решить вопрос о
знаем ли мы, в какой системе ценност праве собственности, аренды и т. п.,
ных координат может быть провозгла или же для судьи, который опять же в
шено, что «человек, его права, свободы соответствии с законом должен разре
и гарантии их реализации являются шить спор в пользу одной из сторон.
высшей ценностью и целью общества Иными словами, когда речь идет о
и государства» (ч. 1 ст. 2 Конституции правоприменении, правоисполнении,
Республики Беларусь)? Осмыслена о тех субъектах, которые действуют в
ли в современном правосознании глу правовом поле, являются участника
бина того положения, что только в ми отношений, урегулированных за
правовом государстве возможно со коном.
здание эффективных норм и правил, Однако есть другая опасность.
«вызреваемых» в саморегулировании Нельзя подходить к деятельности за
гражданского общества, когда законо конодателя с позиций позитивизма,
дательство выступает одной из форм когда можно придать значение права
ограничения государства в пользу реа любому властному решению, сформу
лизации свободы индивида?.. лированному в процессе соблюдения
Белорусские теоретики права, авто законодательной процедуры. Как от
ры известного учебника по теории мечал В. Нерсесянц, «ключевую роль»
права и государства, отмечают, что ис в процессе правообразования играет
торически выработанные ценности «адекватная формулировка в виде
цивилизации или философские кате норм законодательства, объективно
гории (добро, благо, свобода, равенст обусловленных реальными общест
во, воля, справедливость) не могут ре венными отношениями и содействую
шить все вопросы в практической щих их нормальному, прогрессивно
юридической работе по выявлению поступательному развитию правовых
«истинно правовых» законодательных форм, норм и принципов» [11, 348].
норм [10]. Существует ли вообще Законодатель только в том случае
«полная справедливость для всех», представит обществу эффективный и
как оценивать в истории права зако необходимый ему закон, если его ба
ны, которые нельзя назвать даже ми зой и основой будет являться право
нимально справедливыми, и, самое вая норма.
главное, чье мнение о справедливости На наш взгляд, эту проблему —
того или иного закона считать глав сложного взаимодействия объективи
ным и что делать с «неправильными рованного права и надпозитивных
законами» юристу? оценок и принципов — можно решить
Ответ напрашивается сам собой — через призму писаной конституции
поскольку «безупречных критериев» государства, того документа, где юри
справедливого не было и нет, «опреде дически закреплены принципы, цели,
лять справедливость мнением боль идеалы общества [12].
194 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

При этом следует учитывать неод Наряду с указанными нормами

нородность правовых норм, их иерар ценностями (что автор уже обосновы
хию и многоуровневость. Исходя из вал) [13], можно выделить группу
аксиологического подхода к праву, норм, благодаря которым общество
учитывая такие принципы существо может не только регулировать, но и
вания права в обществе, как динамизм ускорять свое развитие, либо искоре
(постоянные изменения, отражающие нять различные общественные тен
общественные процессы) и консерва денции, образовывать новые законо
тизм (или историзм как преемствен мерности, вызывать к активным дей
ность, сложившуюся по мере разви ствиям те или иные общественные си
тия самого права, «верность традици лы. К этой группе актов, по нашему
онным ценностям», свойственную мнению, относятся и нормы, регули
правосуществованию), можно выде рующие, как уже указывалось, «про
лить несколько групп правовых норм. блемные ситуации» (по определению
Прежде всего это нормы, вытекающие Ю. Тихомирова), в содержании кото
из опыта всего цивилизационного рых прослеживается активный поиск
развития человечества, отражающие законодателя надлежащей формы,
важнейшие принципы общественных характерный для временной неустой
закономерностей, которые берут на чивости общественных отношений,
чало еще от биологических законов для случаев отсутствия стандартного
выживания. Они практически едины разрешения новых ситуаций, вырабо
у всех народов, их придерживается танных правил. Очевидно, к этой же
мораль и проповедует религия, и в ос группе актов восходит и выбор между
нове своей их можно свести к пяти правом и неправом в неясных ситуа
библейским заповедям, регулирую циях, и массив законодательных
щим отношения человека к человеку. актов, принятый в начале 90х годов,
Далее — нормы права, представляю направленный на создание новых эко
щие собой нормыценности, отражаю номических, налоговых, финансовых,
щие современные ценности общества, таможенных отношений в Республике
современные понятия социальной Беларусь, отразивших потребность в
справедливости, прав и свобод граж правовом регулировании новых обще
дан, правового государства и т. п. Как ственных процессов.
общечеловеческие ценности, на гло В определенных исторических ус
бальном уровне они закреплены в ловиях, как правило, во время корен
международных пактах, конвенциях, ных перемен общественного строя
иных международных документах, на нормы права могут существенно
государственном уровне — в консти опережать складывание объективных
туциях государств. Конституция Рес закономерностей в развитии общест
публики Беларусь также содержит венных отношений. Законодатель мо
многие новые нормы, отразившие из жет не только выявлять и закреплять
менения в общественной жизни, модели общественного развития, но и
включая верховенство права, приори предлагать принципиально новую мо
тет прав человека, взаимную ответст дель возможных отношений. Эта груп
венность гражданина и государства, па норм позволяет увидеть существен
правомочия властей, независимость ную роль права в общественном
судебной системы, новые гарантии за «предвидении» и прогнозировании.
конности и др. Такие нормы по своей природе, в сво
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 195

Л. Мурашко
ем общем виде близки к законодатель ция по ускорению нормотворческого

ному (нормотворческому) экспери процесса привела к тому, что в Белару
менту. Именно эта группа норм иногда си с каждым годом актов принимается
«кружит голову» нормотворцампрак все больше, в среднем на 10 % [14]. Од
тикам, порождая иллюзию, что по нако поспешность принятия правово
средством правовой формы можно ре го акта, влекущая отсутствие тщатель
шить все проблемы общества. ного изучения проблемы и прогноза
Уже говорилось о том, что реаль последствий, негативно сказывается
ность познается научными способами на нормотворческом процессе в целом.
и средствами как наиболее точными и Ревизия законодательной базы как по
адекватными, а в последующем отра Республике, так и в каждом нормо
жается в позитивном праве. Узкая творческом органе, показала, что в от
трактовка правотворчества искажает дельные акты, в особенности это каса
механизмы отражения закономернос ется актов местных исполнительных и
тей общественных отношений в праве. распорядительных органов, вносились
Хочется еще раз подчеркнуть, что изменения в течение месяца со дня их
только для узкого круга обществен принятия (около 17 % актов). Такие
ных отношений законодатель (нормо тенденции делают особенно актуаль
творец) может предложить модель ным прогнозирование последствий
действий с прогностическим эффек принятия акта законодательства [15].
том. В целом же нормативный право Подробный анализ методологии про
вой акт прежде всего выявляет уже су гнозирования последствий принятия
ществующие закономерности общест нормативного правового акта содер
венных отношений, их природу, имею жится в «Методических рекомендаци
щуюся объективную связь явлений. ях по прогнозированию последствий
При этом не следует отрицать и принятия (издания) нормативного
возможного негативного влияния со правового акта». В качестве основных
стороны общества на правотворчес методов там предложены: проведение
кий процесс, когда под воздействие экспертиз; изучение опыта регулирова
узких интересов политических, про ния схожих правоотношений в зару
фессиональных, бюрократических бежных государствах; оценка проекта
элит, лоббизма в его худшем смысле нормативного правового акта право
закон искажает баланс общественных применителями (иными адресатами
интересов, противоречит принципам проекта) с точки зрения последствий;
справедливости, равенства, прогресса. моделирование — варианты развития
В этом аспекте, по мнению автора, как общественных отношений в результате
раз и эффективна теория разграниче принятия акта, эксперимент. Высказа
ния права и закона: закон должен на также точка зрения о том, что оцен
отражать объективные отношения, тот ка вероятностных последствий приня
баланс, компромисс, который сложил тия акта может осуществляться и с ис
ся в обществе. пользованием самых современных на
Но при всей необходимости соот учных направлений — кибернетики,
ветствия права общественным отно информатики [16]. Представляется,
шениям, их надлежащему правовому что здесь есть большое поле деятельно
обеспечению решение о принятии сти для представителей точных наук.
каждого нормативного правового акта В комплексном подходе к «работе»
должно быть ответственным. Тенден закона — разработка, принятие, ин
196 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

формирование, использование — есть Речь идет о законодательном надзоре

еще аспект, который как никакой дру за применением закона, специальном
гой способен в современных условиях изучении (мониторинг парламента за
обеспечить действенность закона, од проблемами применения закона) его
нако он чаще всего недооценивается. действия на практике.
1. Сильченко Н. В. Закон : Проблемы этимологии, социологии и логики / ред. С. Ф. Сокол. —
Минск, 1993. — 119 с.
2. Соколова А. А. Социальные аспекты правообразования. — Минск, 2003. — 160 с.
3. Реут В. И. Нормотворчество главы государства : отечественный опыт и зарубежная практика /
ИнQт соц.Qполит. исслед. при Администрации Президента Республики Беларусь. — Минск,
2004. — 187 с.
4. Василевич Г. А. Источники белорусского права : принципы, нормативные акты, обычаи, прецеQ
денты, доктрина. — Минск, 2005. — 188 с.
5. Гуйда Е. П. Законодательная деятельность в Республике Беларусь : состояние и развитие. —
Минск, 2005. — 60 с.
6. Мурашко Л. О. Нормотворческое пространство : проблемы правообразования в Республике
Беларусь. — Минск, 2008. — 205 с.
7. Правотворческая деятельность в Республике Беларусь. — Минск, 1997. — 273 с.
8. Дробязко С. Г. Общая теория права : учеб. пособие для вузов / С. Г. Дробязко, В. С. Козлов. —
Минск, 2005. — 464 с.
9. Теория государства и права : учеб. для вузов / под ред. М. М. Рассолова, В. О. Лучина, Б. С. ЭбQ
зеева. — М., 2000. — 640 с.
10. Вишневский А. Ф. Общая теория государства и права : учеб. — 2Qе изд., перераб. и доп. /
А. Ф. Вишневский, Н. А. Горбаток, В. А. Кучинский ; под общ. ред. проф. В. А. Кучинского. —
М., 2006. — 576 с.
11. Нерсесянц В. С. Право и закон. — М., 1983. — 660 с.
12. Мурашко Л. О. Решения Конституционного Суда как модель применения конституционных
норм // Право Беларуси. — 2003. — № 33. — С. 44–46.
13. Мурашко Л. О. Поиск права. — Минск, 2004. — 168 с.
14 Заболотец С. Законы работают на укрепление государства // Беларуская думка. — 2007. —
№ 4. — С. 16–19.
15. Прогнозирование последствий принятия нормативных правовых актов и анализ правопримениQ
тельной практики. Сборник материалов. — Минск, 2005. — 316 с.
16. Залесский В. В. Законы природы и законы юридические // Журнал российского права. —
2007. — № 10. — С. 35–41.
Мурашко Л. О. Проблемы правообразования в Республике Беларусь (в свете различения

права и закона)
Аннотация. Анализируются понятия правообразования, правотворчества и нормотворче&
ства, проблемы научного обеспечения правотворческого процесса, тенденции развития пра&
вотворческой деятельности, сложившиеся в национальной правовой системе. Ценностный
подход к правообразованию, когда социальные нормы выступают как ценности общества, по&
лучают закрепление в нормах национальной конституции, является важным при подготовке
«правового закона».
Проблемы современного правотворческого процесса в Республике Беларусь заключают&
ся в отсутствии прогноза последствий принятия закона, «неэкономном правотворчестве»,
которое выражается во все увеличивающемся массиве нормативно&правовых актов, большом
количестве их изменений вскоре после принятия.
Ключевые слова: правообразование, правотворчество, нормотворчество, право и закон,
аксиология правотворчества.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 197

Л. Мурашко
Murashko L. Problems of lawmaking in the Republic Belarus (in the context of differentiation
between law and the law)
Annotation. The author makes an analysis of the concept of lawcreating, lawmaking and rules&
making. The scientific providing of law making as well as its national development trends are also
focused on. While drawing up «a legal law», law making approach relied on values becomes of far
importance. When social rules act as values of the society and are enshrined in the provisions of the
national constitution.
The absence of prognosis of the consequences of law adoption as well as «wasteful» law mak&
ing causes the modern law making problems.The quality of either normative legal acts or their short&
time alterations is constantly increasing.
Key words: lawformation, lawmaking, rulesmaking, law and the law, aхiologу of lawmaking.
198 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ВПЛИВ ПРАВОРОЗУМІННЯ ОРГАНІВ
КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮРИСДИКЦІЇ
НА ЇХ ПРАВОТЛУМАЧНУ ДІЯЛЬНІСТЬ
(НІМЕЧЧИНА, США, УКРАЇНА)
Т. ДУДАШ
асистент кафедри теорії та філософії права
(Львівський національний університет
імені Івана Франка)
Г
ерменевтика як загальна теорія розуміння функціонує через смис
розуміння відкриває нові можли ловідшукування, смислотворення або
вості у дослідженні юридичних ж їх поєднання на різних стадіях про
явищ. Необхідність проведення саме цесу розуміння.
герменевтичних досліджень у право У пропонованій статті предметом
знавстві на сучасному етапі констату дослідження є саме герменевтичний
валась, зокрема, на засіданні редак механізм впливу загального праворо
ційної ради журналу «Право України» зуміння органів конституційної юс
[1, 4–8]. Особливим евристичним по тиції у декількох країнах — Консти
тенціалом володіють, на нашу думку, туційного Суду України (далі —
саме ті герменевтичні концепції та по КСУ), Федерального конституційного
няття, які дають змогу поглибити уяв суду Німеччини (далі — ФКС) та Вер
лення про правоявище (явище, яке ховного суду США (далі — ВС) — на
відображається поняттям права) та їхнє офіційне тлумачення юридичних
про тлумачення юридичних норм. норм.
Йдеться, зокрема, про герменевтич Характеристика процесу і результа
ний механізм розуміння як сукупність ту розумінняінтерпретації текстів
тих засобів, через посередництво яких нормативноправових актів і впливу
відбувається: а) передрозуміння (по загального праворозуміння інтерпре
будова інтерпретаційної гіпотези); таторів на ці процеси крізь призму
б) інтерпретація (перевірка цієї гіпо юридичної герменевтики має спира
тези), власне розуміння як результат, тись на такі герменевтичні константи:
що породжує певний смисл (сенс). 1) текст нормативноправового ак
Причому розуміння як результат стає та є комплексом знаків, які — як кожен
передрозумінням для досягнення но окремо, так і у своїй системі — можуть
вого, якісно вищого рівня розуміння, бути носіями різних смислів; смисл
що приводить до поглиблення остан тексту в цілому або певних його еле
нього та зумовлює спіралеподібність ментів є результатом процесу розу
праворозуміння. Зазначений механізм міння через інтерпретацію, який
© Т. Дудаш, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 199

Т. Дудаш
здійснюється як через смислотворен процесуальна справедливість [2, 26],

ня, так і через смисловідшукування; рівний захист з боку закону [3, 127];
2) процес розуміння відбувається 3) ФКС — посиланням на принцип
за принципом герменевтичного кола, а справедливості [4, 287].
саме: на розуміння цілого впливає ро Так, КСУ в рішенні у справі за кон
зуміння частин цього цілого і навпаки; ституційним поданням Верховного
3) на процес розуміння впливають Суду України щодо відповідності Кон
детермінанти суб’єктивні (соціально ституції України (конституційності)
духовний досвід герменевтичного положень ст. 69 КК України (далі —
суб’єкта, а також психічні й біологічні справа про призначення судом більш
особливості), об’єктивні (закономір м’якого покарання), висловив свою
ності об’єкта інтерпретації, виражено позицію щодо того, яке явище відобра
го в тексті, й соціокультурний кон жається поняттям права, а саме:
текст інтерпретації (до останнього «Елементи права, такі як закон, норми
входять, зокрема, соціальноеконо моралі, традиції, звичаї, об’єднуються
мічна ситуація, співвідношення полі якістю, що відповідає ідеології спра
тичних сил, ідеологічні й моральні ведливості» [5].
константи та інші конкретноісто ФКС висловився стосовно право
ричні соціальні фактори)) та суб’єк розуміння таким чином: суддя пови
тивно об’єктивні (соціальнодухов нен керуватися і дотримуватися не
ний досвід автора, втілений у його лише закону, а й права взагалі, тобто
тих загальних принципів права, які
тексті);
закріплені в Конституції, у чинному
4) на форми, а отже, і на зміст ре
праві чи й у «фундаментальних, пере
зультату розуміння впливає вибір так
вірених практикою уявленнях су
званої онтичної сутності процесу
спільства про справедливість» [4, 287;
розуміння.
6, 190]. Так, наприклад, виглядало
Право в інтерпретації органів кон'
тлумачення ФКС ч. 3 ст. 20 Консти
ституційної юрисдикції. Праворозу туції Німеччини, яка зобов’язує усі
міння КСУ, ФКС та ВС консти три гілки влади у ФРН дотримува
туюється — відкрито чи приховано — тись закону і права. Отож, право —
у герменевтичному акті розуміння й з погляду ФКС — є явищем, спрямо
опосередковує здійснення ними, ваним на забезпечення справедли
насамперед, тлумаченняз’ясування. вості, причому справедливості не аб
Воно виступає визначальною детер страктної, а такої, якою вона уяв
мінантою інтерпретації, зокрема, у ляється у потенційно консенсуальних
разі, коли свою позицію аргументують: відповідних уявленнях суспільства.
1) КСУ — принципом верховенства Таке праворозуміння, до речі,
права (зазвичай це відбувається тоді, відповідає й історично первинному
коли йдеться про встановлення кон праворозумінню, яке лягло в основу
ституційності норм закону, який обме назви поняття «право» саме словом
жує права людини, при прийнятті «recht» [7, 12–22] і є нині, як бачимо,
рішень судді КСУ не завжди виходять визначальним для правоінтерпре
з однакового праворозуміння, чим на таційної діяльності ФКС.
самперед і пояснюється наявність ок Стосовно ж праворозуміння ВС за
ремих думок деяких із них); значимо, що воно взагалі не є сталим у
2) ВС — через посередництво таких його практиці й випливає із застосу
методівпринципів, як матеріальна та вання цим судом насамперед прин
200 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ВПЛИВ ПРАВОРОЗУМІННЯ ОРГАНІВ КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮРИСДИКЦІЇ НА ЇХ ПРАВОТЛУМАЧНУ …
ципів матеріальної та процесуальної вається через посередництво аргумен

справедливості. тації, мотивації певного варіанта
Герменевтичний механізм тлума' інтерпретації.
чення юридичних норм у здійсненні Аналіз рішень означених судів доз
конституційного судочинства. Неза волив дійти певних висновків щодо
лежно від того, чи йдеться про тлума «присутності» автора на стадії інтер
чення юридичних норм безпосередньо претації:
або ж опосередковано (через визнання а) «присутність» автора у процесі
конституційності певної юридичної інтерпретації КСУ не є сталою. Ви
норми), у будьякому разі така діяль дається, що проявом такої присутності
ність супроводжується процесом розу є наявна у текстах деяких рішень інтер
міння, здійснюваного через специ претація витлумачуваної ним норми
фічний герменевтичний механізм. Слід умовним автором нормативноправо
розмежовувати засадничий об’єкт тлу вого акта у вигляді пояснення, обґрун
мачення зазначених судових органів, тування порушених у конституційному
яким виступає поняття права, та без поданні чи зверненні питань;
посередній об’єкт тлумачення — влас б) у процесі розуміння ФКС та ВС
не юридичну норму. У разі встанов «присутність» автора є мінімальною,
лення конституційності (неконсти проте вона не обмежується лише тим
туційності) закону чи іншого норма фактом, що він та інтерпретатор кори
тивноправового акта, а також у разі стуються однією мовою. У німецькій
офіційного тлумачення положень юридичній літературі зазначається,
Конституції чи закону, передрозумін що інтерпретатор повинен вивчати ма
ня безпосереднього об’єкта інтерпре теріали, які супроводжували прийнят
тації обмежене: 1) мовою (мовними тя закону, для того, щоб з’ясувати, які
значеннями слів та словосполучень); цілі ставив законодавець (як виразник
2) так званим горизонтом розуміння. волі суспільства) приймаючи закон, а
Останній зумовлюється праворозу також те, «якими уявленнями про
мінням органу конституційної юрис справедливість керувалися у фаховій
дикції та духовносоціальним до дискусії і публічних обговореннях при
свідом інтерпретаторів, насамперед у прийнятті закону та яким з цих уяв
частині системного розуміння Кон лень надали перевагу» [8, 88]. Історич
ституції. Означені фактори формують но сформувалися два способи встанов
відповідно формалізовану та змісто лення суддями ВС розуміння автора:
вну межі передрозуміння. Саме право 1) абстрактний — з використанням ли
розуміння суддівінтерпретаторів (не ше аргументів, не підкріплених жод
залежно від того, чи фіксується це у їх ним емпіричним матеріалом; 2) кон
рішенні, чи не фіксується), а також су кретноісторичний — через вивчення
ма їх духовносоціальних досвідів при цьому історії прийняття відпо
відіграють у кожному конкретному відного акта, зокрема дебати «батьків
випадку роль суб’єктивних детермі засновників» (щодо тексту Конституції
нант передрозуміння. США), звіти комітетів законодавчого
На стадії інтерпретації у кожному органу, його узгоджувальних комісій
конкретному випадку відбувається, як (якщо такі існують), заяви окремих за
зазначалося, перевірка інтерпретацій конодавців — авторів законопроектів.
ної гіпотези, сформованої в результаті У мотивувальній частині будьяко
передрозуміння. Така перевірка відбу го рішення виявляються детермінанти
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 201

Т. Дудаш
інтерпретації — ті фактори, які впли який був їй наданий в момент її прий

вають на перевірку інтерпретаційної няття. Слід враховувати ту обґрунто
гіпотези та формують межі розуміння. вану здоровим глуздом функцію, яку
Суб’єктивні детермінанти інтерпре норма має на час її застосування. Нор
тації зазвичай охоплюються передро ма постійно перебуває в процесі фор
зумінням органів конституційного су мування і в контексті взаємодії
дочинства — системним розумінням соціальних відносин і суспільнополі
КСУ Основного Закону та засадничо тичних поглядів, на які вона повинна
го об’єкта; системним розумінням впливати; її зміст може і повинен
ФКС та ВС не лише самих норм, що змінюватись зі зміною цих відносин і
містяться в Конституції, а й тих прин поглядів» [2, 288].
ципів, які у ній закріплені, а точніше — Окрім того, вплив соціального кон
віднайдені через посередництво пра тексту зазвичай призводить до конкре
воінтерпретаційної діяльності цих ор тизації змісту певного положення як
ганів (зокрема, щодо ФКС йдеться щодо рішень ФКС, так і ВС. Напри
про такі принципи, як єдність консти клад, положення Конституції ФРН
туції, «практична конкордація», пріо про те, що ця держава є соціальною
ритет прав людини у тлумаченні Ос (статті 20, 28), лягло в основу пере
новного Закону, домірність і заборона вірки інтерпретаційної гіпотези (аргу
надмірного, доповнюваність, правова ментації результату інтерпретації) у
певність, справедливість, а щодо ВС — тих рішеннях ФКС, які запровадили
принципи (доктрини) належної пра конституційне завдання для усіх гілок
вової процедури (принцип процесу влади турбуватись, згідно зі своєю
альної справедливості), рівного захис компетенцією, про справедливий со
ту з боку закону, матеріальної справед ціальний устрій [9, 94] та про усунення
ливості). соціальної нерівності. У такий спосіб
Зпоміж об’єктивних детермінант було конкретизоване конституційне
інтерпретації слід назвати насамперед поняття соціальної держави. Щодо ВС
соціокультурний контекст, який у ши вплив соціального контексту можна
рокому сенсі охоплює й специфіку побачити на прикладі конкретизації
відповідної правової системи. Об’єк ним змісту принципу недискримінації
тивні детермінанти в інтерпретації за ознакою статі з 1971 до 1981 р.
КСУ простежуються при констатації у діяльності ВС [10, 69–70].
розуміння складових безпосереднього Зміна соціокультурних умов може
об’єкта тлумачення, а отже, вони призводити з часом до прийняття ФКС
пізнаються на стадії інтерпретації. та ВС навіть взаємовиключних рішень.
Особливістю об’єктивних детермінант Так, на ухвалення так званого першого
інтерпретації ФКС є значний вплив вердикту щодо абортів [11, 1] вплинуло
на них юридичної доктрини, яка домінування у суддів ФКС христи
«міститься» у соціокультурному кон янського мислення; тоді як прийнятий
тексті й неявно визначає прийняття пізніше так званий другий — проти
тих чи інших рішень. Зрештою, сам лежний за змістом — вердикт із цього
ФКС у одному зі своїх рішень вказав питання у «строковому рішенні» [12,
на залежність змісту норми від 203] (яке передбачало обов’язкову кон
соціокультурного контексту: «Тлума сультацію вагітної жінки) ґрунтувався
чення норми закону не може постійно вже на протилежному — світському —
і завжди зберігати лише той зміст, світогляді [13, 63].
202 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Інструменти інтерпретації КСУ, У США не існує офіційно затвер

ФКС та ВС (як відомо, у теорії тлума дженого дієвого переліку правил тлу
чення права вони називаються спосо мачення, проте вони розвиваються ВС
бами тлумачення) забезпечують пере та доктриною. Так, науковці вбачають
вірку інтерпретаційної гіпотези, під час такі методи тлумачення ВС законо
якої імпліцитно відбувається взаємодія давчих актів, як пряме тлумачення
горизонтів розуміння інтерпретаторів (plain meaning method) та встановлен
(суддів) та автора норми. Стосовно ня справжніх намірів законодавця.
КСУ такими засобами виступають тлу В американській теорії тлумачення
мачення мовне (чи мовнологічне) та виокремлюють і способи тлумачення
системне. Історичне ж тлумачення по Конституції США, а саме: текстуаль
ки що, вважаємо, не знайшло застосу ний, функціональний (ВС застосовує
вання у практиці цього органу. Можли більш високий рівень узагальнення,
во, це пов’язано з тим, що воно передба порівняно з тим, що міститься у тексті;
чає встановлення позиції законодавця цей спосіб тлумачення застосовується
на момент прийняття оспорюваної нор у справах, пов’язаних із повноважен
ми, тоді як КСУ покликаний або дати її нями органів виконавчої влади у ме
тлумачення, або ж встановити її відпо жах системи розподілу влади), струк
відність Конституції. турний (ВС виходить із загальної
ФКС у тлумаченні законів корис структури Конституції та її мети; цей
тується класичними способами тлума спосіб застосований, наприклад, у
чення: мовнологічним, системним та справі «Marbury v. Madison»). Специ
й, до речі, історичним, які слугують фіка ж правоінтерпретаційної діяль
для аргументації його певної позиції. ності ВС вбачається у тому, що зазна
Способи тлумачення забезпечуються чені методи тлумачення Конституції
певними засобами, роль яких викону ВС забезпечуються певними засоба
ють наведені вище, сформовані ФКС у ми, роль яких виконують наведені
результаті тлумачення, принципи. За принципи.
стосування наведених вище способів У теорії тлумачення — на відміну
та засобів інтерпретації забезпе від герменевтики — йде мова і про об
чується, як зазначалося, шляхом аргу сяг тлумачення з розрізненням адек
ментації певного варіанта розуміння. ватного (буквального), обмежуваль
В одному зі своїх рішень ФКС зазна ного та поширювального різновидів
чив, що «результатом тлумачення не тлумачення. З точки зору герменевти
завжди є точні та безсумнівні вислов ки такий підхід є некоректним,
лювання, а швидше — аргументи для оскільки смисл як герменевтична ка
обґрунтування різних альтернативних тегорія сам по собі є істинним, оскіль
варіантів, зпоміж яких буде обрано ті, ки виступає значущістюцінністю того
які аргументовані переконливіше, чи іншого об’єкта для суб’єкта. Питан
точніше, а тому краще» [14, 38]. ня про те, чи смисл сформований у
У німецькій юридичній літературі ви результаті розширення розуміння (по
окремлюють аргументи, що виплива рівняно із передрозумінням) або ж у
ють з мети закону, з його контексту, зі результаті його звуження, передбачає
справедливості. З точки зору герме формування нового розуміння. Остан
невтики, ці аргументи «виростають» із нє ж зазвичай має іншого герменев
детермінант інтерпретації, про які вже тичного суб’єкта, а його передро
йшлося вище. зумінням слугує розуміння суддів,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 203

Т. Дудаш
втілене у рішенні суду. Тому спірале у текст сам по собі», а її результатом є

подібність процесу розуміння прояв смислотворення (навіть якщо воно й
ляється в: а) можливості результату назване «смисловідшукуванням»). Це
розуміння КСУ, ФКС, ВС одного забезпечується застосуванням таких
об’єкта впливати на передрозуміння інструментів правоінтерпретації, котрі
ними іншого об’єкта (що, як зазнача допомагають аргументувати позицію
лося, має місце на практиці); б) мож інтерпретатора, спрямовану на при
ливості результату їхнього розуміння стосування безпосереднього тлума
слугувати фактором впливу на право чення певного об’єкта до нових кон
застосовну діяльність у частині інтер кретноісторичних обставин через
претації, здійснюваної правозастосов застосування відповідного герменев
ними органами; а ця інтерпретація, тичного механізму.
яка також є герменевтичною, тобто 3. Іманентною ознакою такої пра
пов’язується з розумінням законодав воінтерпретаійної діяльності є мож
чої норми, застосованої до конкретних ливість переінтерпретації результату
обставин справи; в) можливості ре попередньої офіційної інтерпретації
зультату розуміння ФКС та ВС впли під впливом зміни соціокультурного
вати на їхнє передрозуміння цієї ж са контексту. Така можливість підтвер
мої норми, яку необхідно перетлума джує, зокрема, спіралеподібність про
чувати під «тиском» змін соціокуль цесу розуміння, яка проявляється у
турного контексту. діяльності різних офіційних інтерпре
Отже, маємо дійти таких висновків. таторів не однаковою мірою. Стосовно
1. Дослідження правоінтерпре ВС, ФКС така переінтерпретація
таційної діяльності КСУ, ВС, ФКС офіційно визнається допустимою й ре
крізь призму її герменевтичного алізовується на практиці. А от щодо
механізму дає змогу дійти висновку КСУ можливість такої переінтерпре
про те, що на усіх стадіях процесу ро тації КСУ поки що була прихована під
зуміння вплив праворозуміння та по виглядом формального «уточнення»
заправових факторів на таку діяль його попередніх рішень.
ність може набувати вельми вагомого 4. Істинним стає той смисл право
значення і сприяти пристосуванню вої норми, який певною мірою тво
правових норм (у ФРН), абстрактних риться, «приписується» тексту в
положень Конституції (у США) до результаті його розуміння шляхом
конкретноісторичних умов існування інтерпретації уповноваженим органом
й розвитку суспільства. (зокрема, КСУ, ВС, ФКС) через посе
2. Правоінтерпретаційна діяльність редництво герменевтичного механіз
КСУ, ВС, ФКС засновується зазвичай му. Саме це і свідчить про відсутність
на такому різновиді онтичної сутності єдиного — «об’єктивного» стосовно
процесу розуміння, як «проникнення інтерпретатора — смислу норми.
1. Селіванов А. Нові виклики — нова стратегія журналу // Право України. — 2008. — № 5. — С. 4–8.
2. Франковски С., Гольдман Р., Лентовска Э. Верховный Суд США о гражданских правах и свобоQ
дах / пер. И. Крашельска. — Без г. и г. и. — 254 с.
3. Бернам У. Правовая система США. — М., 2006. — Вып. 3. — 1216 с.
4. BVerfGe, 34, 287.
5. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду
України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст. 69
Кримінального кодексу України (справа про призначення більш м’якого покарання) від 2 лисQ
топада 2004 р. № 15Qрп/2004 // Офіційний вісник України. — 2004. — № 45. — С. 41–51.
6. BVerfGe, 65, 190.
204 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

7. Рабінович П., Дудаш Т. Правоназви як закономірний прояв праворозуміння (за матеріалами

дослідження індоєвропейської мовної сім’ї) // Вісник Академії правових наук України. —
2004. — № 4. — С. 12–22.
8. Ціппеліус Р. Юридична методологія / пер. Р. Корнута. — К., 2004. — 176 с.
9. Люббе7Вольфф Г. Конституційні засади та можливість реалізації основних соціальних прав через
звернення до суду // Вісник Конcтитуційного Суду України. — 2003. — № 6. — С. 94–111.
10. Харрел М., Андерсон Б. Верховный суд в жизни Америки / пер. Г. Гаджиева, С. Кузнецова. — М.,
1995. — 143 с.
11. BVerfGe 39, 1.
12. BVerfGe 88, 203.
13. Геберле П. Загальні проблеми конституційного права та юрисдикції Конституційного Суду на
матеріалі «німецької моделі» і з погляду на Україну // Вісник Конституційного Суду України. —
2001. — № 6. — С. 59–72.
14. BVerfGe 82, 38.
Дудаш Т. І. Вплив праворозуміння органів конституційної юрисдикції на їх правотлумачну

діяльність (Німеччина, США, Україна)
Анотація. Статтю присвячено з’ясуванню впливу праворозуміння органів конституційної
юрисдикції у Німеччині, США та Україні на їх правотлумачну діяльність через посередництво
методологічного інструментарію герменевтики. Встановлено, що праворозуміння Консти&
туційного Суду України, Федерального конституційного суду Німеччини та Верховного суду
США конституюється — відкрито чи приховано — у герменевтичному акті розуміння і справляє
основоположний вплив на результат тлумачення юридичних норм цими органами.
Ключові слова: праворозуміння, герменевтика, герменевтичний механізм розуміння,
офіційне тлумачення юридичних норм.
Дудаш Т. И. Воздействие правопонимания органов конституционной юрисдикции на их

правотолковательную деятельность (Германия, США, Украина)
Аннотация. Статья посвящена выяснению воздействия правопонимания органов конститу&
ционной юрисдикции в Германии, США и Украине на их правотолковательную деятельность
посредством методологического инструментария геменевтики. Установлено, что правопони&
мание Федерального конституционного суда Германии, Верховного суда США и Конституци&
онного Суда Украины конституируется — открыто или скрыто — в герменевтическом акте по&
нимания и основополагающе воздействует на результат толкования юридических норм этими
органами.
Ключевые слова: правопонимание, герменевтика, герменевтический механизм понимания,
официальное толкование юридических норм.
Dudash T. Influence of the Constitutional Jurisdiction Bodies Law Understanding on their Law
Interpitative Activity (Germany, the USA, Ukraine)
Annotation. The article is dedicated to examination of influence of law understanding of the con&
stitutional jurisdiction bodies in Germany, the USA and Ukraine on their law interpritative activity by
means of hermeneutic methodology. It is asserted, that law understanding of the Federal
Constitutional Court of Germany, the Supreme Court of the USA and the Constitutional Court of
Ukraine is constituted in hermeneutic act of understanding and has fundamental influence upon the
result of their interpretation of legal rules.
Key words: law understanding, hermeneutics, hermeneutic mechanism of understanding, official
interpretation of legal rules.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 205

Верховенство права: доктрина та практика
ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА, або ж ПРАВОВЛАДДЯ:

вкотре про доктринальні манівці вітчизняної науки*
С. ГОЛОВАТИЙ
член%кореспондент НАПрН України
Д
оводиться знову (вже вкотре!) звичайних судів (цивільного, криміналь
повертатися до проблеми, яку ного чи адміністративного судочин
автор цих рядків неодноразово ства), ні в суді конституційної юрис
порушував на сторінках наукової дикції.
періодики [1]. Не зайвим було б ко Особливо сумно визнавати, що
ротко нагадати її суть: попри майже істотний опір просуванню поняття
15річний строк від часу «офіціалі «верховенство права» — у розумінні
зації» поняття «верховенство права» європейських стандартів — на аван
як юридичного принципу консти гардні позиції сучасного правничого
туційного рівня**, завдяки чому він життя в нашій країні ще й досі чинить
увійшов до класу основоположних ся (як не парадоксально) саме в ака
принципів новітньої системи україн демічному середовищі. Лише кількох
ського права, йому так і не поталанило праць, присвячених тематиці верхо
стати дієвим принципом вітчизняної венства права та виданих доволі авто
юридичної практики — ні в системі ритетними (за місцем у наукових
* Статтею Сергія Головатого журнал «Право України» розпочинає наукову дискусію щодо проблеми ро
зуміння феномену верховенства права і запроваджує, у зв’язку з цим, постійну тематичну рубрику: «Верхо
венство права: доктрина та практика». Запрошуємо науковців і практиків взяти участь у цій дискусії.
** Йдеться про те, що україномовний неологізм «верховенство права» (як цілковито нове для тогочасної
політичної та юридичної думки поняття, а тому виправдано незбагненне не лише для політиків, а й для на
уковців) уперше набув нормативного закріплення як частина юридичної формули, котрою починався текст
Конституційного Договору від 8 червня 1995 р. Зважаючи на те, що сам Конституційний Договір 1995 р. до
ухвалення Конституції 1996 р. був складовою чинного на той час конституційного правопорядку в Україні,
формула ст. 1 Договору — «в Україні діє принцип верховенства права» — від самого початку є юридичною
формулою конституційного рівня. З ухваленням Конституції у 1996 р. її було викладено в дещо іншій
редакції й остаточно закріплено як формулу ч. 1 ст. 8 — «в Україні визнається і діє принцип верховенства
права». З урахуванням особистої причетності автора цих рядків до занесення фрази «принцип верховенства
права» як до тесту Конституційного Договору 1995 р., так і до тексту Конституції 1996 р., є підстави ствер
джувати, що це було продиктовано насамперед прагненням (і не лише автора цих рядків) замінити властивий
юридичній практиці всього радянського (і певного періоду українського пострадянського) суспільного буття
«принцип верховенства закону» як виплід тоталітарної системи — на «принцип верховенства права» як
наріжний камінь того нового конституційного ладу в Україні, що мав бути закладений і побудований на
цінностях конституціоналізму європейського зразка.
© С. Головатий, 2010
206 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА, або ж ПРАВОВЛАДДЯ: вкотре про доктринальні манівці вітчизняної науки
колах або за посадами у владних інсти фікатор юридичних наук, який було
туціях) авторами упродовж останніх складено та офіційно затверджено
двох років*, достатньо, щоб перекона ВАК України відповідно до методо
тись у тому, що саме провідники логії радянської науки. Понад те, ци
вітчизняної науки і практики й досі не тований автор не одинокий у такій
похитні у своїй опозиційності до євро думці, позаяк вона є лише відлунням
пейського сприйняття і розуміння яви позиції іншого колеги, який — відпо
ща верховенства права. Вдамося до відно до «теоретикометодологічних
аналізу лише кількох, але показових положень радянської юридичної на
прикладів на підтвердження такої тези. уки» — вважає, що «у системі юридич
Так, серед «цікавинок» останнього них наук» теорія держави і права
часу — публікація, в якій годі шукати посідає «чільне місце» як «фундамен
будьчого пов’язаного з верховен тальна юридична наука», а консти
ством права, бо, попри винесення ви туційне право — це «галузева юридич
разу «верховенство права» в заголо на наука», яка стоїть в одному ряду з
вок, у самій статті про це поняття — такими «науками галузей права», як:
жодної (!) згадки [2]. Проте в чому космічне, атомне, інформаційне, ко
автор** справді мав рацію, то це у ви мерційне, підприємницьке, біржове
знанні того, що «витоки сучасних кон тощо; що теорія держави і права
цепцій системи національного консти відносно «галузевої науки» відіграє
туційного права пов’язані передусім із роль «узагальнюючої та спрямовую
теоретикометодологічними положен чої»; що вона досліджує не що інше, як
нями радянської юридичної науки саме «державно правові явища» (О. Ко
про систему радянського державного пиленко) [3], коли, власне, і консти
(конституційного) права»*** [2, 97]. туція розглядається як «державнопра
Логіка думки у тому, що ця теза автора вове явище», себто явище державного
цілковито поширюється і на його походження. А звідси й стереотипна
бачення характеристики сучасного формула, яку систематично застосовує
українського конституційного права, в усіх своїх рішеннях Конституційний
бо ж, як випливає зі змісту публікації, Суд України (спираючись саме на на
сам автор не відмовляється від «теоре ведену вище теоретикометодологічну
тикометодологічних положень радян модель), кваліфікуючи Конституцію
ської юридичної науки», розглядаючи України як «Основний Закон держа
сучасне українське конституційне ви». Тим самим він уможливлює тлу
право всього на всього як галузь права мачення юридичної природи україн
[2, 93], а науку конституційного права ського основоположного акта як тако
відповідно — як галузеву юридичну на го, що є продуктом діяльності держави,
уку [2, 95]. Втім, тут не слід вбачати тобто тлумачить його відповідно до
ваду, властиву лише цьому авторові. радянської концепції конституції, що
Адже в Україні й досі (?!) існує класи спиралася на методологію юридично'
* Для прикладу беремо праці авторів, які представляють провідні українські установи (наукові чи владні), що
мають безпосередній стосунок до наукового опрацювання чи до практичного застосування юридичної кате
горії «верховенство права» у своїй професійній діяльності, зокрема: Інститут держави і права ім. В. М. Ко
рецького НАН України, Міністерство юстиції України, Верховну Раду України, Конституційний Суд
України.
** Автор — кандидат юридичних наук, доцент, на час виходу праці друком обіймав посаду директора Депар
таменту конституційного та адміністративного права Міністерства юстиції України.
*** Тут і надалі напівжирний шрифт і курсив мої. — С. Г.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 207

С. Головатий
го позитивізму чи радянського норма силі Конституції як Основного Зако

тивізму. ну»; що «принцип верховенства зако
У спробі викласти своє бачення про ну є фундаментальною засадою режи
блематики верховенства права пряму му законності», і «жоден суд не прий
ють уторованою за радянських часів має рішення, посилаючись на право як
стежкою позитивістської методології таке», а «керується конкретною стат
та радянського нормативізму практично тею Конституції України, відповідно
всі автори (окрім хіба що В. Авер’янова, го закону, кодексу чи іншого норма
М. Козюбри, В. Селіванова, С. Шевчу тивноправового акта»; що «саме через
ка) колективної праці «Принцип вер принцип верховенства закону здійс
ховенства права: проблеми теорії та нюється практична реалізація прин
практики», підготовленої в Інституті ципу верховенства права, оскільки у
держави і права ім. В. М. Корецького законі відображені об’єктивовані пра
НАН України [4; 6]. вила поведінки» (Ю. Шемшученко)
Тут зосереджено практично увесь [4, 9]; що «принцип верховенства пра
набір тез (що в українській науковій ва є більш абстрактним, ніж принцип
літературі усталився як своєрідний верховенства закону», бо «у структурі
«класичний»), за допомогою яких права немає ієрархічного підпорядку
упродовж останніх 15 років великий вання норм» (Ю. Шемшученко) [4, 8];
гурт вітчизняних науковців нама що принцип верховенства права є
гається сконструювати «власний «розпливчастим», якому властива
(український) велосипед» у царині «формальна невизначеність конкрет
тлумачення сутності верховенства них вимог» (Ю. Шемшученко) [4, 9].
права. Окрім досить дивного нарікан Загалом же ця праця строкатіє ар
ня з приводу того, що в Конституції гументацією або ж на користь звично
України не наведено визначення по го «верховенства закону», або ж на
няття «верховенство права» (ніби засудження будьяких спроб проти
невідомо, що писана конституція не є ставляти «верховенство права» і «вер
енциклопедією і не є тлумачним слов ховенство закону». Чомусь із посилан
ником, а тому ніколи й ніде визначень ням саме на ст. 8 Конституції України
юридичних понять не містить і не по (в якій узагалі не йдеться про «верхо
винна містити! — С. Г.), тут присутня й венство закону»!) обстоюється теза
теза про те, що правова держава — це про «діалектичну взаємодію консти
та, в якій «панує принцип верховенст' туційних принципів верховенства
ва права» (Ю. Шемшученко) [4, 6]; права і верховенства закону» [4, 13],
про те, що аналіз сутності принципу про «взаємопов’язаність» принципів
верховенства права слід починати з «верховенства права» і «верховенства
відповіді на запитання: «Яке значення закону» (причому поняття «закон»
має слово «верховенство» у конст тлумачиться як «форма виразу дер'
рукції «верховенство права»? Верхо жавної волі народу») [4, 16]; про те,
венство щодо кого чи чого?» що «принцип верховенства права і
(Ю. Шемшученко) [4, 8]; що «прин його втілення… одержують свій най
цип верховенства закону має більш більший розвиток у правовій дер'
конкретизований характер»; що він жаві» (Н. Оніщенко) [4, 17]. Чергові
хоча й не зафіксований у Конституції, спроби дати власне визначення понят
проте «випливає з неї», а його сут тя «верховенство права» (що вітчиз
ність полягає у найвищій юридичній няні науковці мають усвідомлювати
208 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

як абсолютно безперспективний за методології, передусім про «право»

мір, бо якщо за понад півстолітній або такі його «елементи», як «закони»
проміжок часу від унормування цього чи «законодавство». Тобто знову роз
поняття в документах ООН та Ради криття сутності поняття «верховен
Європи зробити це не вдалося жодно ство права» зводиться до потреби спо
му, хто творить і розвиває західну док чатку з’ясовувати зміст поняття «пра
трину права, частиною якої є власне во». Позитивістській методології
доктрина верховенства права, то що цілком відповідає також і теза про те,
вже казати про наших вітчизняних що під «верховенством права» слід
учених, для яких джерелами пізнання розуміти насамперед «пріоритет Кон
в цій ділянці майже на 100 % є праці ституції та законів України щодо ін
українських чи російських колег, ших нормативних актів», чим, власне,
а не здобутки західної юридичної дум як зазначає сам автор, «перевага
ки та практики) у наслідку продуку віддається верховенству закону»
ють позитивістський парадокс, якщо (Т. Тарахонич) [4, 79]. У цьому ж
не лінгвістичний абсурд на кшталт ключі самостійний розділ відведено
формули: «верховенство права — це спробі викласти «основні засади
панування права в суспільстві»* [5] співвідношення принципів верховен'
(Н. Оніщенко, О. Зайчук)** [4, 55], де ства права та верховенства закону», а
йдеться, за логікою позитивістської розкриття сутності поняття «принцип
* Слід зазначити, що засновану на методології юридичного позитивізму формулу «верховенство права» — це

«панування права в суспільстві» (або інакше: «верховенство права» — це «панування права у життєдіяльності
громадянського суспільства і функціонування держави») ще з 1996 р. увів у наукову літературу професор
П. Рабінович.
** Видається, що цій формулі навіть у рамках позитивістської методології неможливо надати юридичного на
повнення (пояснення) бодай через те, що в ній слова «верховенство» і «панування» є абсолютними синоніма
ми стосовно українського терміносполучення «верховенство права», яке саме по собі є не дуже вдалим пере
кладом з оригінального англомовного терміносполучення «the rule of law». Якщо взяти лише філологічний
аспект, то цілком очевидно, що англійське «rule» в одному з його значень передається на українську за допо
могою такого синонімічного ряду: правління, влада, владарювання, панування. Отже, за такого стану речей за
значена формула може набувати, приміром, таких варіантів: «правління права — це панування права в
суспільстві»; «влада права — це панування права в суспільстві»; «владарювання права — це панування права
в суспільстві»; і, нарешті, «панування права — це панування права в суспільстві». Останній варіант є досить
промовистим, бо по суті маємо справу з тавтологією («панування права» — це «панування права…»),
а відтак — нісенітницею. Проте нас має цікавити не стільки філологічний аспект, скільки юридичний. Ще
наприкінці ХІХ ст. сам «батько» концепції (доктрини, принципу) «the rule of law», професор Школи права
Оксфордського університету Альберт Вен Дайсі у своїх класичних працях — «Вступні лекції з вивчення кон
ституційного права» (1875 р.) та «Вступ до вивчення конституційного права» (1885 р.), — характеризуючи
«політичні інститути Англії» та запроваджуючи у зв’язку з цим поняття «the rule of law», зауважував, що
однією з головних рис «політичних інститутів Англії» було «панування [rule], або верховенство [supremacy]
права [of law]». При цьому автор зазначав, що під поняттям «supremacy of law» («верховенство права») слід
було розуміти «гарантію, надану англійською конституцією правам особи». (Dicey A. V. Introduction to the
Study of the Law of the Constitution. — 10th ed./ 1959… (1961). — P. 184.) Ознайомлюючись уважно з цими пра
цями А. Дайсі, не можна не помітити надзвичайно важливої особливості, яка полягає в тім, що автор вживав
не одне, а відразу три слова синонімічного ряду, аби підсилено підкреслити ту незвичність, оригінальність та
особливість англійських «політичних інститутів», завдяки яким їм було характерне, як він висловлювався,
«rule, predominance or supremacy of law», що українською означає — «панування, домінування або верховен
ство права» (у російському перекладі — «господство, преобладание или верховенство закона». — Див.: Дай
си А. В. Основы государственнаго права Англіи: Введение в изученіе англійской конституціи. — М., 1907. —
С. 211). Автор сам визнавав, що для більшості людей, які «сприймають англійців за тих, хто прагне, щоб існу
вала влада права («government of law»)», або «кажуть, що верховенство права («supremacy of law») є харак
терною рисою англійської конституції», попри те, що «ці слова мають істинний зміст», вони «залишаються
повними невизначеності й незрозумілості». Саме тому, на переконання автора, «коли б не постала потреба в
оцінці повної суті ідеї, позначеної поняттям «rule, supremacy or predominance of law» («панування, верховен
ство або домінування права»), перш за все слід було визначити, щ\ ми маємо на увазі під цими виразами, ко
ли застосовуємо їх до британської конституції» (Dicey A. V. Introduction to the Study of the Law of the
Constitution. — 10th ed./ 1959… (1961). — P. 187). Як можна помітити, тут автор сам відходить від синонімічно
го ряду «rule, predominance or supremacy…» («панування, верховенство або домінування…»), поєднаного зі
словом «право», а натомість вживає вже інше синонімічне терміносполучення — «government of law», котре
українською означає: «влада права», «правління права».
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 209

верховенства права» ставиться в за тлумачення його «з позиції співвідно

лежність від розуміння поняття «пра шення права і закону» — як «верхо
во» та наголошується на наявності венство права над законом» (О. Копи
«взаємозв’язку, взаємоузгодженості, ленко) [4, 304]. На жаль, тут очевид
діалектичній взаємодії» цих двох прин ним є категоричне несприйняття
ципів (Н. Пархоменко) [4, 81–102]. пропозиції відмовитися від вживання
Обстоюється навіть теза про те, що догматизованого ще за часів радян
«верховенство права» та «панування ського юридичного позитивізму по
права» — це «різні за змістом поняття», няття «верховенство закону» («прин
бо, як стверджує автор, посилаючись цип верховенства закону»), а нато
на російське джерело, «принцип вер мість уживати лише загальноприйняте
ховенства права конкретизовано в різ і загальнозрозуміле в сучасній євро
них складових, зокрема у верховенстві пейській правничій мові, теорії та
Конституції та законів України», практиці поняття «законність»
а «принцип верховенства закону («принцип законності»). Авторам же,
ґрунтується на Конституції, що закла які закликають своїх колегправників
дає базу для визнання принципу вер розпочати процес, так би мовити,
ховенства закону в правовій системі» «європеїзації» вітчизняної юридичної
[4, 84]. Автор невідступно доводить, доктрини та практики шляхом пізнан
що для країн романогерманської пра ня сутності «верховенства права» у
вової системи (а Україна належить всіх його проявах на основі здобутків
саме до цієї категорії країн. — С. Г.) західної (насамперед європейської)
«основним принципом її побудови є юридичної доктрини, закидають, що
пріоритет закону в системі джерел вони є «дилетантами і кон’юнктурни
права або визнання принципу верхо ками», які вдаються до «квазінаукових
венства закону» [4, 85] і що «принцип спекуляцій» чи «навіть виконують
верховенства закону є невід’ємною певні спеціальні замовлення (?! —
складовою принципу верховенства С. Г.) певних антиправових кіл» [4, 6].
права в демократичній, правовій дер Понад те, при оцінюванні вітчизняно
жаві, змістовим та визначальним го стану дослідження проблеми верхо
принципом побудови системи джерел венства права категорично ствер
права» [4, 93]. Взагалі ж автор вважає, джується про невиправданість «запо
що усі три принципи — «принцип вер' зичення досвіду зарубіжних країн, які
ховенства закону», «принцип верхо' мають більш високий рівень забезпе
венства права» та «принцип верхо' чення прав, свобод і гарантій люди
венства Конституції» — є «однозміс' ни», та про неприйнятність «спроб
товними для правової держави» [4, пристосування глобальних наукових
97], і наполягає на тому, що «в системі категорій, зокрема «верховенство пра
джерел права повинен діяти принцип ва», до потреб поточних політичних
верховенства закону» [4, 101]. процесів» (Є. Кубко) [4, 158].
Загалом є всі підстави вважати, що Що стосується другої книги колек
праця, про яку йдеться, і надалі спря тивного видання, то заслуговує на
мовує вітчизняних учених на второва схвальну оцінку намір спрямувати
ну за радянських часів стежку пози дослідження у протилежний від «ідео
тивістської методології та радянського логії юридичного позитивізму» бік.
нормативізму, бо у підсумку пропонує Тут, скажімо, зазначається, що «кон
розуміти верховенство права шляхом цептуальна перевага запровадження
210 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

у вітчизняному праворозумінні прин тики (передовсім судової) чомусь і

ципу верховенства права полягає в то досі не схильні сприймати сутність
му, що він дозволяє відійти від суто верховенства права за європейськими
позитивістського тлумачення права — мірками. Йдеться про публікацію од
як продукту вольових рішень вищих ного із суддів Конституційного Суду
суб’єктів державної влади, наповнюю України, яка — традиційно для біль
чи це тлумачення більш гуманістич шості вітчизняних учених — почи
ними елементами теорії природного нається зі спроби дати власне визна
права» (В. Авер’янов) [6, 8]. чення поняття «верховенство права».
Однак не всім авторам цієї частини Як мислить автор, «верховенство пра
праці поталанило викласти свої погля ва» (але чомусь «у певному сенсі». —
ди відповідно до цього. І тут ідеться С. Г.) — це «механізм захисту прав лю
про «діалектичне поєднання» прин дини», а «доктрина верховенства пра
ципу верховенства права з «принци ва» — це «вчення про відповідний ме
пом верховенства закону» та про ханізм захисту прав людини» [7, 85].
«взаємодію» принципу верховенства Але поміркуймо: якщо «верховенство
права з такими «спорідненими прин права» — це «механізм» у сфері захис
ципами», як «принцип верховенства ту прав людини, то яку ж тоді роль
закону» та «принцип правової держа' відіграють у цій сфері владні та про
ви» (М. Оніщук) [6, 17]. Проте досить фесійні інститути? Насамперед йдеть
несподівано тут постає своєрідна юри ся про такі інститути, як суди, судо
дична новела, коли йдеться не про чинство (як процес), адвокатура, а в
узвичаєні (і що важливо — правильні) окремих випадках — прокурор, омбуд
категорії — «принцип верховенства смен тощо. Невже саме ці інститути
права» чи «принцип панування пра (разом з іншими) не є власне тим, що в
ва», а про незбагненний «принцип кожній національній системі владних
панування верховенства права» органів та юридичній системі сукупно
(А. Селіванов)* [6, 111]**. творить національний механізм захис
І, нарешті, ще одна праця, яка не ту прав людини? А якщо відповідь на
щодавно вийшла друком, варта уваги останнє запитання ствердна, то як тоді
як ілюстрація до висунутої нами вище співвідносяться ці обидва «меха
тези про те, що саме провідники нізми»?.. Це не єдині запитання, що
вітчизняної правничої науки та прак виникають при ознайомленні з пуб
* На час виходу праць друком автор обіймав посаду постійного представника Верховної Ради України в Кон
ституційному Суді.
** До речі, цей автор уже не вперше у своїх працях вживає фразу «панування верховенства права». Зокрема,
в одній із них йшлося про «панування в правовій системі верховенства права» (Селіванов А. О. Конституційна
юрисдикція: поняття, зміст, принцип верховенства права, правові позиції по справах прав людини і консти
туційних конфліктів у сфері публічної влади. — К., 2008. — С. 5). Збагнути юридичний зміст такої фрази над
звичайно важко, а то й узагалі неможливо. Передовсім через те, що будьякі міркування стосовно проблема
тики верховенства права у своїй основі неодмінно мають виходити із сутності загальновизнаної у світі
класичної концепції А. Дайсі, яку він сам витлумачив і позначив у словесному вигляді через синонімічний
ряд — «rule, predominance or supremacy of law» (україномовний синонімічний ряд у цьому випадку такий:
«влада права / правління права / домінування права / верховенство права / главенство права / зверхність
права», де кожна україномовна синонімічна фраза цілком відповідає сутності витлумаченої А. Дайсі кон
цепції «rule of law»). Але ще раз варто наголосити: з огляду на те, що від 1995 р. україномовну версію назви
концепції «rule of law» унормовано на конституційному рівні як «верховенство права», запропонована авто
ром фраза «панування верховенства права» крізь призму дайсієвого «rule of law» набуває не інакше як одного
з таких словесних варіантів — «панування панування права» / «верховенство верховенства права» / «верхо
венство панування права» / «верховенство влади права» / «панування влади права» / «главенство верховен
ства права» / «панування главенства права» тощо. Цілком очевидно, що такі словесні витвори не тільки з
точки зору юридичного змісту, а й навіть з погляду юридичної техніки — це абсурд.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 211

лікацією автора. Їх досить багато. І чи му випадку? Адже практика країн

мало з них — риторичні. Ось лише континентальної Європи засвідчує
кілька з них — найпоказовіші, що розмаїтість національних концепцій і
ілюструють не тільки методологічні доктрин у цій сфері юридичної дум
блукання автора. ки**, і тому навіть теоретично «кла
Чим, наприклад, можна пояснити сичної правової держави» не існує.
твердження автора про те, що сучасна Можна вести мову про «класичну мо
вітчизняна (українська) «доктрина дель» правної держави, котрою най
верховенства права» почала формува більше сприймається саме німецька
тися на межі 80–90х років XX ст. [7, модель Rechtsstaat [9, 7], ідеї якої були
87], тобто ще за існування СРСР? Ад запозичені та впроваджені у націо
же достеменно відомо, що за радян нальні концепції або доктрини у
ського періоду наукових публікацій Франції чи Італії, в країнах Сканди
(зокрема і в Україні) саме про «верхо навії чи інших частинах континен
венство права» не існувало взагалі тальної Європи, а також реалізовані у
(хіба що за єдиним винятком — статті політичній та юридичній практиці ба
одного московського вченого, в якій гатьох із них (включно з Росією [9, 5]).
він рішуче засуджує «неоколоніа Отже, «класична правова держава» —
лістську спрямованість західної про це вигадка.
паганди господства права» та називає З аналізованої праці постає і таке
«спеціальною реакційною організа запитання: чи слід вважати всі без ви
цією» Міжнародну комісію юристів, нятку суди України (включно з Кон
що, як неурядова організація в рамках ституційним Судом) звільненими від
системи ООН, була заснована і діяла застосування зафіксованого у ст. 8
саме з метою сприяння поширенню Конституції України принципу верхо
концепції верховенства права в світі венства права, якщо дотримуватися
[8]). логіки у твердженні автора про те, що
Або: що має на увазі автор під по «в країнах англосаксонської правової
няттям «класична правова держава»? сім’ї принципи верховенства права…
Хто ж, так би мовити, «класик»* у цьо більшою мірою реалізуються в сфері
* Коли йдеться, приміром, про «верховенство права», то загальновідомим і загальновизнаним у світі є факт,
що відповідну «класичну» концепцію або доктрину пов’язують з ім’ям професора А. Дайсі. Саме за цим бри
танським автором міцно утвердився титул класика доктрини верховенства права. Із кінця ХІХ ст. філософсь
ка та ідеологічна спрямованість, а також ключові складники (або ж елементи) класичної доктрини А. Дайсі
залишаються незмінними, безвідносно до того, чи йдеться про національну доктрину англійського консти
туційного права, чи про доктрини, властиві іншим країнам англосаксонської системи права, чи про доктрину,
яку застосовує навіть Європейський суд з прав людини упродовж усієї своєї 50річної діяльності. Єдине, що
змінюється, — це обсяг знань про неї та її осучаснений зміст, збагачений як на основі національної юридичної
практики різних країн англосаксонської системи (common law) і континентальної системи (civil law), так і
завдяки науковопрактичним розробкам, зокрема Міжнародної комісії юристів, так званому «м’якому праву»
Ради Європи, а також судовій практиці Європейського суду з прав людини у Страсбурзі та Суду Євро
пейського Співтовариства у Люксембурзі.
** Так, у Німеччині виникла ще у ХІХ ст. і відтоді усталилася своя національна доктрина Rechtsstaat, яка на
сьогодні наповнена конкретним нормативним змістом завдяки багаторічній тлумачній діяльності Федератив
ного Конституційного Суду стосовно юридичного змісту конституційного принципу Rechtsstaat; у Франції —
шляхом довготривалої еволюції не однієї концепції (концепції RP gne de la Loi, народженої в часи Французь
кої революції і втіленої в положеннях Декларації прав людини і громадянина 1789 р.; концепції l’Itat Nation,
що також становила спадщину Французької революції XVIII ст.; концепції Itat l’Jgal, побудованої на «ідеа
лах французького республіканізму» та яка лежала ще в основі режиму ІІІ Республіки) з часів V Республіки,
тобто від часу прийняття Конституції 1958 р., розпочався процес формування власної національної доктрини
Itate de droit, котра сучасникам відома як «правдива Itate de droit»; в Італії — за період від кінця ХІХ ст. до
кінця ХХ ст. сформувалася власна доктрина Stato di diritto; щось подібне можна сказати і про інші країни
континентальної Європи, де сформувалися такі національні доктрини (наприклад, у Польщі — доктрина
«panstwo prawne»), які виступають лише аналогом німецької Rechtsstaat, а не її тотожністю. Понад те, між ци
ми доктринами і доктриною «rule of law» є істотні відмінності.
212 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

правосуддя», а стосовно України (як є «вимогою Конституції України» [7, 91]?

«країни романогерманської правової що «верховенство закону» закріплене
сім’ї») натомість — «принципи право її положеннями у статтях 8 та 19 [7, 92]?
вої держави», які реалізуються «у пра що «на практиці принципи верховен
вотворчій та правозастосовній діяль ства права відіграють значно меншу
ності органів законодавчої та виконав роль, ніж принципи правової держа
чої влади, їх посадових осіб» [7, ви» [7, 92]? що «верховенство права
89–90]? увійшло до Конституції України як
Якщо пристати до позиції автора, результат впливу традицій англосак
що «Україна розвиває свою правову сонської правової сім’ї» [7, 93]? (Між
систему з орієнтацією на засади рома іншим, у цьому аспекті автор не є
ногерманської правової традиції, а то послідовним і суперечить сам собі*, і
му її головним атрибутом є правова це не єдина його суперечність із самим
держава (ст. 1 Конституції України)» собою.)** На наше переконання, та
[7, 90], то як тоді сприймати політичні ких підстав автор не має…
та юридичні наслідки конституційної А хіба не абракадаброю звучить,
формули «в Україні визнається і діє приміром, така теза: «…сутність україн
принцип верховенства права» (ст. 8 ської доктрини верховенства права
Конституції України), коли відомо, що може бути схарактеризована як така,
в загальноєвропейському розумінні що, визнаючи домінування засад пра
принцип верховенства права не вової держави в правовій системі,
орієнтується на якусь певну — ту чи обґрунтовує самостійну роль верхо
іншу — правничу традицію, а є універ венства права як необхідного гаранта
сальним, тобто єдиносутнісним для прав і свобод громадян на підставі
всіх 47 держав — членів Ради Європи, засад справедливості, моральності то
що ратифікували і Статут Ради Євро що» [7, 92]? Поперше, «а был ли
пи, і Європейську конвенцію з прав мальчик?», тобто — чи існує взагалі
людини, безвідносно до їхніх націо «українська доктрина верховенства
нальних правничих традицій і націо права» як така? Подруге, хто (чи що)
нальних юридичних систем? І чи є тим суб’єктом, який, так би мовити,
справді «в структурі правової системи «визнає домінування засад правової
України закладено юридичний дуа' держави»? Потретє, якщо сам автор
лізм», спричинений, на думку автора, не наводить і не розкриває цих «за
тим, що, мовляв, «на одну й ту ж роль сад», то хто, коли і де навів чи розкрив
системоформуючого фактора претен такі «засади», щоб можна було збагну
дує два відмінні один від одного ти, що ж саме «домінує» у такому ви
механізми правової системи — право падку? Почетверте, зновутаки: хто
вої держави і верховенства права» [7, (чи що) є тим суб’єктом, який — відпо
90]? відно до твердження автора — «об
Далі. Чи має автор підстави ствер ґрунтовує самостійну роль верховен
джувати, що «верховенство закону» ства права як необхідного гаранта
* В одних місцях автор відносить Україну до числа тих країн, що належать до «романогерманської правової
сім’ї» (див. на с. 88 і 90), та зазначає, що «перехідна правова система України тяжіє до романогерманської
правової сім’ї» (див. на с. 94), а в іншому місці твердить, що Україна «не обтяжена традиціями романогер
манської правової сім’ї» (див. на с. 93).
** Спочатку він вважає, що «багато авторів не без підстав відносять верховенство права до принципів право
вої держави» (див. виноску 25 на с. 91), а згодом зазначає, що «було б невірним, як це робить багато
українських авторів, розглядати верховенство права лише як принцип правової держави, хоча для цього
можуть бути певні підстави» (див. на с. 92).
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 213

прав і свобод громадян…»? Поп’яте, науки та її спрямованість на незмінну

згідно зі ст. 102 Конституції України від радянських часів методологічну
«Президент України є гарантом… прав основу — нормативний позитивізм.
і свобод людини і громадянина». То як Якщо й досі йдеться про «державно'
тоді співвідносяться обидва такі правову сферу» як таку, про «держав'
«гаранти» — «Президент України» і но'правове регулювання суспільних
«верховенство права»? Та якщо вже відносин» взагалі, де «конституційні
автор і схилився до визнання за «вер відносини» поставлено в один ряд із
ховенством права» ролі «гаранта прав «цивільними відносинами», «трудови
і свобод», то чому він застосовує ми відносинами», «кримінальнопра
вибірковий підхід, передбачаючи таке вовими» та іншими, які загалом висту
лише для «громадян», а не — як того пають об’єктом такого «державно
вимагає Європейська конвенція з прав правового регулювання» (Ю. Боши
людини — для всіх осіб, тобто фізич цький) [10, 3–10], то сприймати ці
них і юридичних, а якщо фізичних — речі інакше, аніж сучасний україн
то не тільки «громадян», а й осіб без ський нормативний позитивізм, не
громадянства?.. Загалом же автор не випадає. Бо це той самий напрям юри
вбачає жодних «нездоланних про дичної теорії, який формувався сто
тиріч» між «доктриною верховенства літтями на основі вчень Т. Гоббса і
права» та «доктриною верховенства Г. Кельзена (а в радянські часи —
закону» [7, 99]. Що стосується виразу А. Вишинського), в яких послідовно
«верховенство права», то він вживає обстоювалася думка про те, що «твор
слово «примат» як замінник слова цем права є держава»; що «право — су
«верховенство», що дає змогу сприй купність норм, санкціонованих держа
мати «верховенство права» і «примат вою»; що «конституція — це продукт
права» як тотожність. Своєрідним держави», тому вона кваліфікується
апофеозом усієї праці можна вважати як «основний закон держави»; що
один із висновків, де автор розводить поняття «державне право» і «консти
по різні боки два поняття — «верхо туційне право» є тотожними та ін.
венство права» та «правова держава», [11].
стверджуючи, що стосовно України Підтвердженням спрямованості
«принципи правової держави» (їх, за монографії на стару методологічну ос
класифікацією автора, є два: «верхо нову виступає й окрема її частина,
венство закону» та «верховенство кон присвячена проблемі верховенства
ституції». — С. Г.) «мають, насамперед, права. Тут — ті ж самі твердження,
застосовуватись для обмеження сва якими всі 15 років переважна біль
вілля державних органів і посадових шість вітчизняних науковців корис
осіб», а «принципи верховенства пра тується у своїх спробах пояснювати
ва» (і тут автор не наводить таких. — «верховенство права», спираючись на
С. Г.) — для захисту прав і свобод гро позитивістську методологію та радян
мадян» [7, 95–96]. ський нормативізм. Отже, знову
І ще про одну нову працю не можна йдеться про те, що «центральним
не згадати у світлі порушеної теми — інститутом правової держави» є «ін
монографію науковців Київського ститут верховенства права»; що
університету права НАН України, де «інститут верховенства права» висту
вже навіть сама її назва [10] вказує на пає «фундаментальною засадою (озна
закостенілість вітчизняної юридичної кою, принципом) правової держави»
214 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

(С. Бобровник) [10, 103], або ж її стан речей у цій ділянці вітчизняної
«ключовим елементом» [10, 104]; що науки практично не зазнав жодних
цей інститут «виявляється у процесі істотних змін порівняно з тим періо
нормотворчості» [10, 106]. дом, коли три роки тому професор
Крім таких відомих тез, висувається М. Костицький, узагальнюючи позиції
й нова, але співзвучна теорії юридич багатьох учених, слушно стверджував,
ного позитивізму, — теза про те, що що переважна більшість науковців
«інститут верховенства права» нале «все ж таки залишаються під впливом
жить до категорії «державно'право' позитивістської методології та радян
вих інституцій» [10, 113]. На підсилен ського нормативізму»; що вони «не
ня своєї позиції автор навіть вдається розривно пов’язують «верховенство
до методу етимологічного тлумачення права» з «верховенством закону»»,
категорії «верховенство права», ре трактуючи їх зв’язок як зв’язок цілого
зультат якого наводимо повністю: і частини, або ведуть мову про наяв
ний «діалектичний зв’язок» між ними,
«Етимологічне розуміння категорії не розкриваючи змісту «діалектич
«верховенство права» пов’язано із поєд ності»; що вони «не завжди ув’язують
нанням двох самостійних за значенням «верховенство права» з поняттям пра
слів, а саме: «верховенство» та «право». ва в юснатуралістичному розумінні та
Значення слова «верховенство» визна з ліберальною доктриною держави і
чається як панівне становище, переваж права, в якій верховенство права є
ний вплив чогось; в свою чергу слово однією з головних підсистем»; що
«право» визначається як система вста' «верховенство права досліджується
новлених державою правил і норм регу винятково в рамках предмета право
лювання поведінки між громадянами. Та знавства формальнологічними, дог
ким чином, поєднуючи вказані визначен матичними методами чи методами
ня, можна зробити висновок про те, що за лінгвістики» тощо [12].
значенням словосполучення «верховен Повністю поділяючи висловлену
ство права» визначає, з одного боку, стан професором М. Костицьким думку,
панування правових норм і правил серед можна лише з прикрістю констатувати
інших соціальних норм, а з другого — ха відсутність до цього часу істотних зру
рактеризує панування правових норм і шень у подоланні чинників, що спри
правил в поведінці громадян» [10, 107]. чиняють закостенілість вітчизняної
юридичної науки. У зв’язку з цим ви
У кінцевому підсумку автор — тра никає багато «чому?». Чому колеги
диційно для вітчизняних науковців — науковці не долають брак знань у цій
подає своє визначення поняття «вер сфері й не звертаються до тих науко
ховенство права», де воно виступає як вих і документальних джерел, з яких
«стан правової безпеки, що в умовах можна було б почерпнути достеменно
трансформації суспільства надає правдиві знання як про саме поняття
змогу забезпечити баланс інтересів «верховенство права», так і про ті його
різноманітних верств суспільства за ключові складові, без з’ясування сут
допомогою норм права» [10, 115]. ності яких неможливо збагнути й пер
Аналіз усього кількох найновіших шооснову самого «верховенства пра
праць (що вийшли друком у ва»? Адже такими джерелами майже
2008–2009 рр.) за авторством понад стовідсотково (!) виступають лише
двох десятків науковців доводить, що джерела західної правничої науки і
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 215

практики. Бо власне ідея, концепція, ня російського відповідника поняття

доктрина, ідеологія, філософія, а також «rule of law» навіть на рівні звичайно
сутнісне наповнення універсального го закону, не кажучи вже про консти
юридичного принципу — усього того, туційний рівень, тоді як українське
що пов’язане з концептуальним зміс правниче життя ще від 1995 р. збагати
том явища, означеного як «верховен лося цією юридичною новелою, що на
ство права», виникали і століттями лежить до каталогу європейських
розвивалися, утверджувалися і насам цінностей. То чи випадає українським
кінець у другій половині ХХ ст. здобу ученим у цьому питанні так часто по
ли загальне визнання у правничій силатися на порожні плоди сучасної
науці та юридичній і політичній прак російської науки? Адже для цієї науки
тиці саме у рамках середовища захід і донині «верховенство права» — це
ноєвропейської юридичної культури. terra incognita. Проте панівною для неї
Саме тут нині існує безліч наукових, на цей час є офіційно проголошена
науковопрактичних і документаль владою доктрина «диктатуры зако
них джерел про походження та на»**, яка послідовно розвиває «докт
сутність верховенства права, про те, як рину Вишинського», побудовану на
його слід тлумачити. Чому ж нато витлумачених Й. Сталіним «принци
мість наші вчені у цьому питанні пере пах социалистической законности»
важно послуговуються лише власни [13], та офіційно проголошену Ко
ми працями та працями українських муністичною партією Радянського
колег і працями російських учених, що Союзу концепцію «социалистического
a priori унеможливлює не тільки осяг правового государства» з таким її клю
нення сутності верховенства права у човим елементом, як «верховенство
його питомому змісті, а й «європеїза закона» [14] у його поліваріантному
цію» української юридичної доктрини поданні*** [15].
і практики? Унеможливлює насампе Чи взагалі замислювався хтось із
ред тому, що сучасна російська юри наших вітчизняних колег над тим,
дична наука більшою мірою, ніж звідки походять усі юридичні поняття,
українська, обтяжена наслідками по фрази, вирази та формули, що стали
зитивістської методології та ра вже штампами, які десятиліттями пе
дянського нормативізму*. Російській реходять із праці до праці у переважній
юридичній культурі (а відтак — науці більшості наукових публікацій на те
та практиці) досі невідоме унормуван матику верховенства права, а саме:
* Більшою — бо саме російська наука несе на собі відбиток власної багатовікової культурної традиції із при
таманним їй утвердженням пріоритету державного начала над інтересами особи й формування культу держа
ви. Ця традиція формувалася здебільшого під впливом двох визначальних чинників: ідеології російського
абсолютизму, яка становила доктринальну основу російської версії абсолютистської монархії — «самодержа
вия», та ідеології російської версії марксизму в авторському тлумаченні В. Леніна, відомої як вчення
«марксизмуленінізму», що дістало своє продовження у «вченні Маркса — Леніна — Сталіна», доктринах
«радянської теорії соціалізму» і «теорії комунізму», а також у концепції «социалистического правового госу
дарства», яка була офіційно проголошена ХІХ Всесоюзною конференцією КПРС у 1988 р. Більшою — ще й
тому, що понад три століття Україна існувала й розвивалася в умовах силоміць нав’язаної, чужої для неї куль
турної традиції євразійського типу.
** «Отечественное право и российское государство родилось не в 17м и даже не в 91м году. И потому, чем
бы мы сегодня не занимались — судебной реформой или государственным строительством, — обязаны
помнить об исконных российских традициях справедливости и законности. Помнить о том, что диктатура
закона — это единственная разновидность диктатуры, которой мы обязаны подчиниться» (Выступление Пре
зидента России В. Путина на заседании коллегии Министерства юстиции РФ 31 января 2000 г.). —
http://president.kremlin.ru/text/appears/2000/01/28883.shtml
*** Автори наукової концепції «социалистического правового государства» — провідні вчені Інституту держа
ви і права АН СРСР — серцевинну ідею цієї концепції позначали поліваріантно: то «господство закона», то
«верховенство закона», а часом — «правление закона».
216 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

«право — це система встановлених примусового порядку є «конституція»,

державою норм і правил поведінки лю з якою пов’язана «засаднича норма»,
дини»; «конституція — основний закон яка встановлює основу чинності пра
держави»; «верховенство закону» тощо? вового порядку» [16, 60]. «Основа чин
Так от, джерела формули «право — це ності правового порядку» у Г. Кельзена
система встановлених державою є гіпотетичною, бо ґрунтується на
норм…» містяться у творчості Г. Кель «припущенні» (vorausgesetzt), яке ав
зена, якого, власне, й визнано «бать тор визнає «істотною функцією право
ком» нормативного позитивізму знавства» і яке полягає в тому, що
(інакше — позитивістського право' «історично перша конституція» є
знавства, або — юридичного позити' «засадничою нормою державного
візму). Це він стверджував: «…право є правового порядку» [16, 59–60].
примусовим порядком…» [16, 47]; «…не У підсумку — така теза автора:
прийнятним є таке визначення права,
яке характеризує його не як примусо «Якщо право розглядати як примусо
вий порядок» [16, 67]; «Право… як при вий порядок, то формула, за допомогою
мусовий порядок, як повинність, пока якої передається засаднича формула дер'
зує себе нормою, і функція його є нор жавного правового порядку, має такий
муванням» [16, 168]. Згодом, узявши вигляд: насильство однієї людини над
творчість Г. Кельзена за основу, А. Ви іншою мусить упроваджуватися таким чи
шинський сформулював спочатку своє ном і за таких умов, як це визначено в істо'
загальне визначення права: «Право — рично першій конституції» [16, 64].
сукупність правил поведінки людини,
встановлених державною владою… а та Г. Кельзен обстоював позицію, що
кож звичаїв і правил співжиття, що їх «конституція в формальному ро
санкціоновано державною владою і зумінні слова, себто певний документ,
виконання яких здійснюється у приму названий «конституцією» (або інак
совому порядку за допомогою держав ше — «писана конституція»), це —
ного апарату…» [17]. А невдовзі воно «державна конституція»» [16, 249].
набуло остаточної редакції у такому А. Вишинський же, спираючись на те
вигляді: зи Г. Кельзена про «державний право
вий порядок», про «писану консти
«…наше советское социалистическое туцію» як «державну конституцію» та
право… — сукупність правил поведінки… керуючись ленінським постулатом
які встановлено в законодавчому поряд' про конституцію як «основний закон
ку, а також звичаїв та правил співжиття, держави», так само повторював: «Кон
що їх санкціоновано державною владою, ституція — основний закон держави»
застосування яких забезпечується приму' [19, 132]. Звідси, відкидаючи «буржу
совою силою держави…» [18]. азні вчення» про конституцію та кон
ституційні принципи [19, 126] і спира
Хоч як це не парадоксально, але й ючись на «марксистськоленінське
донині цей позитивістський штамп вчення про конституцію», — й ототож
блукає сторінками українських науко нення А. Вишинським конституційно'
вих розвідок на тематику саме верхо го права із «советским государствен
венства права… ным правом».
Або такий приклад. Відповідно до А тепер запитаймо: чому й досі не
вчення Г. Кельзена, «основою чинності лише сторінками праць різноманітних
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 217

публікацій українських авторів, а й у між поняттями «конституційне пра

рішеннях Конституційного Суду во» та «державне право» існує лише
України «мандрує» оцей кельзенів «відносна» відмінність, тоді як, мов
ський штамп: «конституція — основ ляв, має йтися про «відносну тотож
ний закон держави»?.. Чому ще й досі ність», ба навіть про «синонімічність»
в підручниках, за якими навчають понять «конституційне право» і «дер
українських правників у ХХІ столітті, жавне право» [20]?..
можна зустріти твердження про те, що
1. Головатий С. «Верховенство права» у розумінні українських вчених // Українське право. —
2002. — № 1. — С. 8–27; Головатий С. «Верховенство закону» versus «верховенство права» : філоQ
логічна помилка, професійна недбалість чи науковий догматизм? // Вісник Академії правових
наук України. — 2003. — № 2 (33). — С. 96–113; Головатий С. П. Верховенство права : глухі кути
вітчизняної юридичної доктрини // Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки. — 2008. —
Т. 77. — С. 31–36.
2. Федоренко В. Верховенство права як основний принцип дієвості системи конституційного праQ
ва України // Вісник Академії правових наук України. — 2008. — № 4 (55). — С. 91–100.
2006. — С. 32–35.
Ю. С. Шемшученка [редкол. : Ю. С. Шемшученко (голова) та ін.] / відп. ред. Н. М. ОніщенQ
ко. — 2008. — Кн. 1. Верховенство права як принцип правової системи : проблеми теорії. —
344 с.
5. Рабінович П. Громадянське суспільство і правова держава (загальнотеоретичні міркування) //
Українське право. — 1996. — № 3. — С. 30; Рабінович П. М. Верховенство права // Юридична енQ
циклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. — К., 1988. — Т. 1. А–Г. —
С. 341–342.
Ю. С. Шемшученка / відп. ред. В. Б. Авер’янов. — К., 2008. — Кн. 2. Принцип верховенства
права у діяльності держави та в адміністративному праві. — 314 с.
7. Кампо В. Українська доктрина верховенства права : проблеми становлення і розвитку // ПроQ
блеми сучасного українського конституціоналізму. На пошану першого Голови КонституційноQ
го Суду України, проф. Леоніда Юзькова / Конституц. Суд України, Акад. прав. наук України ;
за заг. ред. А. Стрижака, В. Тація / упоряд. : В. Бринцев, В. Кампо, П. Стецюк. — К., 2008.
8. Туманов В. А. Что скрывается за лозунгом «господство права» // Советское государство и
право. — 1963. — № 9. — С. 50–61.
9. Соколов А. Н. Правовое государство : от идеи до ее материализации. — Калининград, 2002.
10. Державно7правове регулювання в умовах трансформації суспільних відносин : моногр. / за заг.
ред. професора Ю. Л. Бошицького. — К., 2009. — 536 с.
11. Головатий С. П. Верховенство права : глухі кути вітчизняної юридичної доктрини // Наукові
записки НаУКМА. Юридичні науки. — 2008. — Т. 77. — С. 33.
12. Костицький М. В. Філософські питання верховенства права // Академічні читання. 6 червня
2007 р. — К., 2007. — Вип. 6. — С. 3.
13. Вышинский А. Я. Роль процессуального закона в социалистическом государстве рабочих и креQ
стьян (Первая лекция, прочитанная во Всесоюзной правовой академии в феврале 1937 г.) //
К положению на фронте правовой теории. — М., 1937. — С. 23.
14. О ходе реализации решений XXVII съезда КПСС и задачах по углублению перестройки : Доклад
Генерального секретаря ЦК КПСС М. С. Горбачева на XIX Всесоюзной конференции КПСС.
28 июня 1988 г. // Коммунист. — 1988. — № 10. — С. 41.
15. Кудрявцев В., Лукашова Е. Социалистическое правовое государство // Коммунист. — 1988. —
№ 11. — С. 44, 45, 49, 50, 53.
16. Кельзен Г. Чисте Правознавство: З дод.: Проблема справедливості / пер. з нім. О. МокроQ
вольського. — К., 2004. — 495 с.
17. Вышинский А. Я. Вопросы права и государства у Маркса // Вопросы теории государства и праQ
ва. — Изд. 2Qе. — М., 1949. — С. 41.
18. Вышинский А. Я. Основные задачи науки советского социалистического права : сокращенная
стенограмма доклада на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и
государства, 16 июля 1938 г. // Вопросы теории государства и права. — Изд. 2Qе. — М., 1949. —
С. 84.
218 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

19. Вышинский А. Я. Триумф конституционных принципов советского государства (К 22Qй годовQ

щине Великой Октябрьской социалистической революции) // Вопросы теории государства и
права. — Изд. 2Qе. — М., 1949.
20. Фрицький О. Ф. Конституційне право України : підруч. — К., 2002. — С. 9.
(Закінчення статті буде в наступному номері журналу)
Головатий С. П. Верховенство права, або ж Правовладдя: вкотре про доктринальні манівці

вітчизняної науки
Анотація. Наведений у статті аналіз деяких нових публікацій українських авторів про верхо&
венство права засвідчує сталу тенденцію сприймати та тлумачити його в рамках методології
юридичного позитивізму та радянського нормативізму. Натомість запропоновано дотримува&
тись загальновизнаного у Європі розуміння верховенства права, сформованого в рамках
традиції західного ліберального юридичного вчення, яке є антитезою ще й досі панівної в
Україні юридичної думки радянського зразка.
Ключові слова: верховенство права (правовладдя), конституція, правна держава, принцип
законності, верховенство закону.
Головатый С. П. Верховенство права, или же Правовластие: снова о доктринальных

блужданиях отечественной науки
Аннотация. Приведенный в статье анализ некоторых новых публикаций украинских авто&
ров о верховенстве права свидетельствует о неизменной тенденции воспринимать и толковать
его в рамках методологии юридического позитивизма и советского нормативизма. Вместо это&
го предложено придерживаться общепризнанного в Европе понимания верховенства права,
сформировавшегося в рамках традиции западного либерального правового учения, которое
выступает антитезисом до сих пор господствующей в Украине юридической мысли советского
образца.
Ключевые слова: верховенство права (правовластие), конституция, правовое государство,
принцип законности, верховенство закона.
Holovaty S. The Rule of Law: the lost right ways in the ukrainian science
Annotation. Сonducted analysis of some new writings by the Ukrainian authors on the Rule of
Law issue proves a stable tendency to comprehend and to interpret it within the framework of legal
positivism and Soviet normativism. Instead of it, there is a proposal to follow the generally accepted
in Europe understanding of the Rule of Law which is the result of the evolution in the Western liberal
legal tradition and which is the antithesis of the still prevailing in Ukraine legal thinking of the Soviet
type.
Key words: rule of law, constitution, Rechtsstaat (Etat de droit), principle of legality, supremacy
of the laws (statutes).
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 219

Загальна теорія права і держави
АКСІОЛОГІЧНІ ОСНОВИ ПРАВА

О. МЕЛЬНИЧУК
доцент кафедри теорії держави і права
(Одеська національна
юридична академія)
К. ГОРОБЕЦЬ
факультет міжнародно%
правових відносин
та юридичної журналістики
(Одеська національна
юридична академія)
А
ксіологічний підхід до права з Однак подібне розмежування є до
часів філософів права Нового сить хитким і формалізує сутність
часу посів одне із ключових цінності права, не даючи змоги визна
місць у юриспруденції. Але з виник чити механізм правоформування.
ненням і розвитком посткласичної ме Слід звернути увагу на те, що багато
тодології він значно трансформувався категорій, зважаючи на наведені
й набув нових обрисів, що відобра визначення, можна розуміти у двох ас
жається у наукових працях таких вче пектах: і як правову цінність, і як
них, як В. Бачинін, Ю. Оборотов, цінність права. Справедливість, яку
А. Поляков, П. Рабінович. часто наводять як приклад, говорячи
У класичній і некласичній методо про правові цінності, що споконвічно
логії юриспруденції категорії правова властива праву й визначає його осно
цінність і цінність права розмежовува ву, також правом забезпечується, захи
лися за ознакою їхньої первинної на щається й підтримується, тобто є
лежності до права або забезпечува цінністю права. Те саме можна сказати
ності правом. Іншими словами, під й про такі правові цінності, як свобода,
правовими цінностями розумілися ті формальна рівність, гуманність тощо.
категорії, які первинно властиві праву, Водночас деякі категорії, що нале
які воно в собі несе, які визначають йо жать до цінностей права, здійснюють
го основу, формують догму. Під цінно настільки сильний вплив на право,
стями права — ті категорії, які правом настільки деформують його догму, що
захищаються, забезпечуються ме фактично іноді заміняють її, витісня
ханізмами правового регулювання [2]. ють, однак при цьому розуміються
© О. Мельничук, К. Горобець, 2010
220 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

цінностями, які забезпечуються пра крайніми його положеннями є, з одно

вом. Наприклад, права людини, буду го боку, позитивістське сприйняття
чи сукупністю багатьох цінностей, є права, насичене нормативним регулю
основою права, визначають його пози ванням, спрямоване насамперед на за
тивне вираження. Іншими словами, хист і становлення об’єктивних кате
права людини як певна ідеальна кате горій правового буття, і, з другого
горія в сучасній юриспруденції мо боку, природньоправове його розу
жуть сприйматися як правова цін міння, превалювання ненормативного
ність. Таким чином, теоретичне розме регулювання, що орієнтується на
жування правових цінностей і ціннос суб’єктивне сприйняття права.
тей права — ствердження, що вимагає Постмодерн у праві є вираженням
уточнень, додаткових наукових розро крайнього положення такого «маятни
бок і більш глибокого вивчення у ме ка», природньоправового його піка.
жах єдності природного й позитивно Це пояснює ключову роль суб’єкта у
го компонентів права. сприйнятті права й усіх його кате
Сучасній юриспруденції відомо горій. Один із найважливіших підхо
кілька підходів до праворозуміння: дів до праворозуміння — аксіологіч
природноправовий, позитивістський ний також знаходився під впливом
(нормативістський), соціологічний посткласики і нині усе більше акцен
тощо. Унаслідок проникнення прин тується на суб’єктивізмі.
ципу плюралізму (врахування мно Таким чином, визначення й ро
жинності думок) не лише в політику, а зуміння права проходить новий виток,
й у посткласичну юриспруденцію, стає вбираючи в себе такі характеристики,
популярним інтегративний підхід до як нормативність (у сенсі позитивного
праворозуміння, який, зрештою, та оформлення), особистісну й соціальну
кож не може бути визнаний як універ значущість (як одного із соціальних
сальний [1]. регуляторів), а отже, і ціннісність, то
Посткласична методологія юрис му що право визнається абсолютною
пруденції, порівняно з некласичною цінністю й містить ціннісні елементи.
методологією, є більш зверненою до Крім того, право є абсолютною цінніс
суб’єкта пізнання, робить його вихід тю не тільки для суспільства в цілому,
ною точкою всього усвідомлення пра як найважливіший соціальний регуля
вового життя. У правовій реальності тор, а й абсолютною значущістю для
категорія «суб’єкт пізнання», містить особистості, на чому акцентує увагу
поняття «суб’єкт права», оскільки сучасна правова аксіологія.
суб’єкт права завжди є суб’єктом Розвиток права, як рух до його іде
пізнання правової матерії, її інтерпре ального стану, збігається з атрактором
тації й оцінювання. розвитку людства, що має спірале
Однак слід зазначити, що виник подібну форму [3]. Через певні часові
нення постмодерну в праві як певного проміжки воно, так чи інакше, повто
відображення його культурологічних рює свою форму, але на якісно новому,
властивостей зумовлено кількома вищому рівні. Природна й позитивна
факторами. Розглядаючи правовий форми буття права є не стільки анто
розвиток у його діалектичному ас гоністичними, скільки доповнюють
пекті, можна зазначити, що він розви одна одну, виступаючи компонентами
вається і трансформується за схемою, одного явища. Між тим не виключено,
що нагадує «маятник». При цьому що на певних етапах розвитку права
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 221

О. Мельничук, К. Горобець
один із цих елементів превалює у фор або судом, на певний період часу «вис
муванні образу права. тачає» для суспільства, поки воно не
Однак потрібно зазначити, що по сформулює нові, більш значущі цін
зитивне право — нормативне вира ності права.
ження найбільш значущих установок Коли таке відбувається, настає тре
права природного, котре містить бага тій етап руху цінностей, який характе
то ненормативних регуляторів, запо ризується дефіліаційними процесами.
зичуючи їх з усіх соціальних інсти Цей етап може мати три різних атрак
тутів: моралі, релігії, політики тощо. тори. Першим варіантом дефіліації
Наявність такого привнесення ззовні правових цінностей є їхня інфляція,
є доказом того, що запозичені елемен втрата значущості через широке по
ти цінні для права й суспільства, по ширення й кінцеве втілення в життя.
требують додаткового захисту за допо Ґрунтуючись на позиціях сучасної
могою ефективніших регуляторів, філософії, цінність — завжди рідкість,
чим, наприклад, суспільна думка. і така рідкість може бути загублена,
Іншими словами, перетікання певних оскільки її суспільна вартість буде
соціальних установок і значимостей зі зменшуватися з наближенням до
всеосяжного світу цінностей у сферу втілення цінності як ідеї в життя [4].
права робить їх цінностями права. Дифузіонування правової цінності
Це перший етап процесу, що назва призводить до втрати нею ціннісної
ний філіацією, тобто перетіканням, характеристики, залишається лише її
привнесенням, прийняттям загаль правовий аспект. Іншими словами,
соціальних цінностей у сфері права з правова цінність стає нормою права.
метою їхнього додаткового захисту й Другий шлях дефіліації правових
охорони. Перший етап філіації ціннос цінностей виражається в позбавленні
тей виражатиметься у превалюванні правових цінностей свого статусу виз
природнього права, оскільки цінності, начальних установок у сфері права че
привнесені ззовні у право, перебува рез те, що вони не проходили попе
ють у ненормативному континуумі, во редні етапи формування, а були ство
ни непозитивовані та діють на рівні рені й нормативовані законодавцем без
правосвідомості людини й суспільства. опори на природнє право. Прикладом
Оскільки законодавець, будучи може бути нормативована цінність у
членом суспільства, також на рівні тексті Конституції СРСР 1977 р. Ко
своєї правосвідомості відчуває нові муністичної партії Радянського Союзу.
цінності права, він прагне захистити їх Ця правова цінність ніколи не мала
ще більш ефективним способом — по природноправової основи, не відобра
зитивуючи їх у нормативноправово жалася у правосвідомості суспільства,
му акті. Таким чином, цінності права тому з часом вона перетворилася із
набувають нормативного характеру, правового міфу у правову фікцію.
проникають у позитивне право, впли Нарешті, третій шлях дефіліації
вають на його основу, тобто стають цінностей, найпоширеніший і природ
правовими цінностями. Це другий ний шлях, що відображає розвиток
етап філіації цінностей, пов’язаний із права, — це відживання цінностей,
превалюванням позитивного права в втрата їхньої значущості через зміни в
регулюванні суспільних відносин. То житті суспільства, держави, трансфор
го «запасу» правових цінностей, які мації правового буття. Саме такий ха
були занормативовані законодавцем рактер аксіологічного розвитку права
222 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

приводить до систематичних змін за (яке забезпечується, наряду з дирек

конодавства, проведення кодифіка тивами й інформацією, цінностями
ційних робіт, імплементаційних, апро права) регулювання.
ксиматичних процесів. Нормативне і ненормативне є дво
Проаналізувавши стадії та способи ма компонентами правового регулю
руху цінностей у межах права, можна вання. При цьому нормативність — це
дійти висновків, що цінності права одна з властивостей права, як ствер
містяться насамперед у природньому джують багато вчених [6; 7]. Однак
праві, однак найважливіші з них пози слід зазначити, що нормативність —
тивуються, набуваючи характеру пра явище не лише правове. Воно власти
вових цінностей. Таким чином, правові ве будьякому соціальному організму.
цінності в період свого функціонуван З’явившись на певному етапі розвитку
ня залишаються також цінностями права, нормативність набуває все
права, оскільки відображаються у пра осяжного характеру, стає універсаль
восвідомості суспільства, несуть акту ним засобом регулювання суспільних
альні ідеї для певного етапу розвитку відносин [8]. Нормативність характе
права. Із подальшим еволюціонуван ризується упорядкованістю, систем
ням суспільства правові цінності мо ністю, логічністю. Ненормативність є
жуть втрачати свою природньоправо вираженням ідейної, емоційної, духов
ву основу, відживати, дифузіонувати. ної основ права [9]. Ненормативне —
Із розглянутим механізмом руху це сфера чуттєвого сприйняття у пра
цінностей пов’язане цінніснонорма ві, що є предметом з’ясування й
тивне регулювання як комплексна кон оцінки. Отже, нормативність є зовніш
цепція постмодерністського права. нім, формальним вираженням права, а
Нині правознавці зазначають, що пра ненормативність — його ціннісно
вове регулювання складається із двох ідейним наповненням. Норматив
основних елементів — нормативного й ність — це визначальна риса права, ко
ненормативного. При цьому ненорма тра, ґрунтуючись на ненормативному
тивне регулювання складається з характері сприйняття людиною пра
інформаційного, ціннісного й дирек вової реальності, є способом об’єкти
тивного [5]. При цьому сфера ціннісно вації (форми) [10] цінностей права.
го регулювання суспільних відносин у Нормативний характер правових
теоретичних дослідженнях зазвичай цінностей не виключає їхньої ненор
зводиться до ненормативності, тому мативності. Як було зазначено, пра
вважаємо, що це певне звуження зна вові цінності, будучи позитивованими
чення правових цінностей. Адже, з ог цінностями права, є цінніснонорма
ляду на викладені позиції, будучи тивним регулятором. А цінності права,
навіть занормативованою у вигляді що існують на рівні правосвідомості,
правової цінності, цінність права чуттєвого сприйняття права, несуть у
продовжує діяти як ненормативний ре собі ціннісноненормативне регулю
гулятор, при цьому вона просто підси вання. Водночас, якщо нормативна
люється нормативними інструментами правова цінність збігається з уявлен
захисту від неправомірних посягань. нями індивіда про належне право, за
Через це можна говорити про існу снованими на оціночному аспекті
вання цінніснонормативного (що сприйняття правової реальності, то
здійснюється за допомогою правових вона буде одночасно й цінністю права,
цінностей) і ціннісноненормативного тобто ненормативним регулятором.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 223

О. Мельничук, К. Горобець
Отже, проблема аксіологічних під оціночними компонентами правової

став права лежить у площині філіа аксіології. Так, для ненормативного ре
ційних процесів у ціннісній сфері су гулювання властива ключова роль
спільного буття, які характеризуються цінностей права, що підкреслює
безперервним процесом поетапного ціннісноненормативний характер
зростання рівня об’єктивації цінностей подібного регулювання; для норматив
права, що, зрештою, завершується ста ного регулювання, поряд із нормами,
новленням цінності права як правової які становлять його основу, властива
цінності. Наявність цих етапів зумов наявність правових цінностей, які в
лює наявність механізмів ненорматив нормах закріплюються, слугують їхнім
ного й нормативного регулювання, які ідейним наповненням, і зумовлюють
забезпечуються певними ціннісно цінніснонормативну природу права.
1. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права : ФеноменологоQкоммуникативный подход :
курс лекций. — СПб., 2003. — С. 237.
2. Оборотов Ю. Н. Теория государства и права (прагматический курс). — Одесса, 2006. — С. 35.
3. Гегель Г. В. Ф. Лекции по философии истории. — СПб., 1993. — С. 374.
4. Бодрияр Ж. Прозрачность зла. — М., 2000. — С. 10–11.
5. Оборотов Ю. Н. ЦенностноQнормативное регулирование в украинском праве // Актуальні проQ
блеми політики : зб. наук. пр. — Одеса, 2007. — Вип. 31. — С. 27.
6. Алексеев С. С. Теория государства и права. — М., 2000. — С. 320.
7. Скакун О. Ф. Теория государства и права (энциклопедический курс) : учеб. — Харьков, 2005. — С. 276.
8. Теория государства и права : учеб. / под ред. В. К. Бабаева. — М., 2007. — С. 216.
9. Мельничук О. С. Право та держава в концепції правосвідомості І. О. Ільїна : моногр. — Одеса,
2008. — С. 49–50.
10. Кабальський Р. О. Нормативність права як предмет філософського аналізу : автореф. дис. ...
канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 ; Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. — Х., 2008. — С. 12.
Мельничук О. С., Горобець К. В. Аксіологічні основи права

Анотація. Стаття присвячена філософсько&правовому аналізу проблем сучасної правової
аксіології з позицій методології епохи постмодерну. Запропоновано виокремлення спе&
цифічного процесу — філіації цінностей у праві, який полягає у поступовому запозиченні цінно&
стей, їх юридизації та кінцевому втіленні як елементів правової системи. Зроблено висновок
про двоєдину природу цінностей у праві як нормативного та ненормативного регулятора пра&
вових відносин.
Ключові слова: філософія права, методологія юриспруденції, правова аксіологія, правові
цінності, цінності права, філіація цінностей у праві, ненормативне правове регулювання.
Мельничук О. С., Горобец К. В. Аксиологические основы права
Аннотация. Статья посвящена философско&правовому анализу проблем современной
правовой аксиологии с позиций методологии эпохи постмодерна. Предложено выделение спе&
цифического процесса — филиации ценностей в праве, который состоит в постепенном при&
влечении ценностей, их юридизации и конечном воплощении как элементов правовой системы.
Сделан вывод о двоякой природе ценностей в праве как нормативного и ненормативного ре&
гулятора правовых отношений.
Ключевые слова: философия права, методология юриспруденции, правовая аксиология,
правовые ценности, ценности права, филиация ценностей в праве, ненормативное правовое
регулирование.
Melnychuk O., Gorobets C. Axiological Grounds of Law
Annotation. The article is devoted to the philosophical&legal analysis of the modern axiology
problems from the points of view of postmodern methodology. The specific process of values in law
filliation is grounded. Such process discovers the filliation of values in law, its juridisation, and final
normativation as the elements of legal system. The conclusion is done that the values in law have a
double nature: normative and non&normative.
Key words: legal philosophy, methodology of jurisprudence, legal axiology, legal values, values
of law, filliation of values in law, non&normative legal regulation.
224 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

СПІВВІДНОШЕННЯ ВЛАДИ І ПРАВА
О. ПОКЛОНСЬКА
доцент кафедри теорії
та історії держави і права
(Кримський юридичний інститут
Одеського державного університету
А
ктуальність і значущість з’ясу ти декілька підходів до інтерпретації
вання сутності категорії влади — сутності влади:
основи державної організації • реляціоністський (прихильни
суспільства, її доктринального тлума ки визначають владу як відносини між
чення в сучасних умовах постійних індивідами);
державних змін та перетворень не вик • системний (влада розуміється
ликає сумніву. Протягом уже багатьох як атрибут політичної системи);
тисячоліть не припиняється дискусія • марксистськоленінський (вла
навколо проблеми розуміння природи да інтерпретується як панування од
феномену влади. Проте ні у філософії, них класів над іншими, заснована на
ні у соціології, ні в юридичній науці підкоренні);
нині не існує не лише єдиної дефініції, • позитивістськосоціологічний
а й єдиного теоретикометодологічно (А має владу над В, якщо А зумовлює
го підходу до розуміння феномену вла поведінку В);
ди, інтерпретації цієї категорії, визна • біхевіористський (влада тлу
чення її змісту тощо [1, 32]. мачиться як особливий тип поведінки,
Однак потрібно віддати належне заснований на можливості зміни по
багатьом ученим, які так чи інакше у ведінки інших людей);
своїх працях звертались до проблем • інструменталістський (влада —
влади. Ними є: М. Азаров, Н. Алек це спосіб використання певних ін
сєєв, В. Афанасьєв, Л. Байрачна, В. Ба струментів, серед яких базові — сила,
чинін, Д. Видрін, О. Данільян, І. Ісаєв, багатство, знання);
В. Мадіссон, А. Мордовцев, В. Пуга • телеологічний (влада розгля
чов, В. Чефранов, Г. Шахназаров та ін. дається як досягнення певних цілей,
Були написані такі праці: Ю. Феофа прогнозованих результатів);
нов «Бремя власти» (М., 1990 р.), • психологічний (влада розумієть
Ф. Бурлацький і В. Мушинський «На ся як спосіб реальної поведінки людей,
род и власть» (М., 1986 р.), В. Халіпов зумовлений їх психологічною енер
«Власть. Основы кратологии» (М., гією, джерело якої знаходиться в
1995 р.) та ін. підсвідомості).
Беручи до уваги погляди мисли Не применшуючи ролі та значення
телів античності та сучасні трактуван цих концепцій, у статті поставлено за
ня феномену влади, можна виокреми мету знайти відповідь на запитання
© О. Поклонська, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 225

О. Поклонська
щодо визначення сутності влади через та головним регулятором між гілками

її співвідношення з правом та віднай влади [2, 22–23].
ти ідеальну модель їх взаємодії. Про Тут ідеться про те, що влада в ме
блема співвідношення влади і права є жах своїх функцій породжує відноси
однією з ключових у філософії права й ни розпорядництва та підпорядкуван
однією із найскладніших у суспільній ня, спрямовані насамперед на підтри
практиці. мання та збереження чинного консти
Перш ніж говорити про взаємодію туційного порядку.
права і влади, необхідно визначитись Серед багатьох факторів, що поси
із цими поняттями на теоретичному люють здатність одних індивідів впли
рівні. Так, із точки зору історичної ге вати на поведінку інших, виокремлю
нези зазначених явищ потрібно акцен ють так звані нормативні ресурси. За
тувати увагу на тому, що за умов існу наявності владних відносин має місце
вання первісного суспільства ми мо підлягання наказам певного змісту. Це
жемо спостерігати за проявами влад підлягання може бути добровільним
них відносин уже на рівні взаємодії або здійснюватися через подолання
«старійшина — рід», причому за по опору. Останнє відбувається шляхом
вної відсутності їх правового регулю застосування сили. Всі ці моменти
вання. Отже, нав’язування своєї волі (і навіть примус) вписані в деяку сис
іншим суб’єктам на підставі різно тему норм. Вона, у свою чергу, є фак
манітних засобів впливу (авторитет, тором, що структурує взаємодію
примус) виникає набагато раніше, людей [3, 2].
аніж система загальнообов’язкових Тобто влада як соціальне явище є
правил поведінки, що лише з часом силою, заснованою на авторитеті, пе
поповнила арсенал владних засобів. реконанні або примусі, за допомогою
Таким чином, можна вести мову про якої одні люди підкоряють інших з ме
те, що відтоді, як первісна модель вла тою організації суспільного життя, не
дарюванняпідкорення вже не могла обхідної для пануючих.
спиратися на існуючі звичаєві важелі То чи означає це, що питання спів
впливу, влада в особі певної частини відношення влади і права зводиться до
населення утворює політикотерито проблеми взаємодії держави і права?
ріальну організацію — державу й оби Зовсім ні. Тому що ми взяли до роз
рає собі як основний засіб збереження гляду лише один бік цього питання.
свого суверенітету (верховенства, по У цьому випадку йшлося про
вноти, самостійності, неподільності, співвідношення позитивного права та
рівноправності та незалежності) саме політичної, державної влади, серед
право. яких остання через свої акти (норма
Держава і право тісно пов’язані між тивні, судові) надає нормам і принци
собою. Держава є основним джерелом пам якості публічного визнання і за
права, забезпечує його функціонуван гальнообов’язковості, та, наділяючи
ня. З другого боку, без права держава необхідними повноваженнями відпо
не може реалізувати свої управлінські відні органи, надає значні гарантії реа
та організаційні функції. Право впли лізації правових настанов [4, 66].
ває на політику держави при її взає У свою чергу, право є такою формою
мовідносинах з народом, визначає суспільних відносин, що може впли
межі її внутрішньої політики, є засо нути на характер і напрями діяльності
бом здійснення її зовнішньої політики соціальних суб’єктів за допомогою
226 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

економічних, ідеологічних, організа у глибокій суперечливості влади, у то

ційних і правових механізмів, із вико му, що, будучи необхідним і конструк
ристанням авторитету, традицій, при тивним елементом організації життя
мусу і покарання. Але це лише один людей, управління суспільством, влада
бік проблеми. водночас володіє такими іманентними
Сучасна наука про владу («крато якостями, які у процесі її ствердження
логія») ґрунтується багато в чому на і зміцнення можуть перетворювати її
вченні Т. Гоббса, який вважав владу на самодостатню, авторитарну силу.
належним способом здобуття блага, і Ця владна сила здатна зменшувати
водночас на намаганнях Дж. Локка до роль права, перетворювати його на
вести, що владні повноваження вип «неправову» реальність [6, 250].
ливають із здатності людей встанов У свою чергу, право здатне здійсню
лювати певну узгодженість їх життя вати регулювання різних соціальних
[5, 27]. Цим пояснюється суперечли процесів і відносин, а також долати
вий характер зв’язку права і влади. опір, що виникає на цьому шляху, за
Як ми вже з’ясували, без влади пра вдяки своїй кратичній (від грец.
во не може існувати. Водночас влада kratos — сила, влада) функції. Ця функ
може протистояти праву. ція дає змогу праву спонукати соціаль
Владу характеризують суб’єкти та них суб’єктів до нормативної, законо
об’єкти влади, засоби влади та функції слухняної поведінки. При цьому саме
влади. Здійснення владних функцій право нагадує Арістотелеву діючу при
завжди пов’язане з необхідністю вико чину, що дає державі можливість досяг
ристання не тільки засобів переконан ти своєї головної мети — підтримувати
ня, а й засобів примусу. стабільний цивілізований порядок у
Так, однією з найважливіших внут суспільстві.
рішніх функцій політичної влади є за Присутній у нормах права спе
безпечення надійного суспільного по ціальний механізм санкцій призначе
рядку, а також протидія антисоціаль ний для того, щоб викликати в інди
ним тенденціям і антигромадянським відів емоції превентивного страху і
діям з боку окремих громадян чи їх змушувати їх завчасно вносити відпо
об’єднань. Для реалізації цієї функції відні корективи у свою соціальну по
влада може використовувати як засо ведінку [7, 156–160].
би переконання, так і примусу. При Кратична функція, аби не перетво
мус може набувати різних форм (ос ритися на репресивну, має залишатися
новними серед них є психічний і в рамках легітимності, чинного зако
фізичний примус). нодавства і відповідати корінним су
Коли ж примус перевищує міру спільним інтересам та універсальним
доцільності, зумовлену соціальноант природноправовим принципам і кри
ропологічними чинниками, він пере теріям цивілізованості.
творюється на насильство, а правовий Ці специфічні засоби влади зосере
механізм, що допускає це, — на непра джені у спеціально створених суспіль
вовий механізм. Державна влада, яка ством інститутах, органах держави.
не може або не бажає підкорити діяль В особі держави примус і насилля на
ність системи судочинства праву, дає бувають законності, тобто легальності.
їй необмежені повноваження, втрача Крім примусу і насилля, держава ви
ючи правовий характер. Джерела цієї користовує й інші ресурси влади. По
ворожості влади щодо права криються ряд з цим слід додати, що політичне
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 227

панування передбачає також і згоду ня ними владних можливостей для

більшості підкорятися. Якщо влада своєї особистої користі, а не для
приймається людьми і спирається на суспільного блага [8].
добровільну згоду підкорятися, вона є Якщо порівняти категорії зловжи
легітимною. Це означає визнання па вання правом та зловживання владою,
нування держави та правильності її то в обох випадках ідеться про пору
політики. шення мети наданої законом можли
У філософії права та влада, яку вості. При цьому зловживання правом
приймають народні маси і яка ґрун є самостійним різновидом правової
тується на їх добровільній згоді підко поведінки і виступає способом вчи
рятися, а не нав’язується силою, нази нення такого протиправного діяння як
вається легітимною. Таку легітимну зловживання владою. Чому ж саме
(лат. «законний») владу населення зловживання владою набуває ознак
сприймає як правомірну і справедли протиправності? Тому що у суспіль
ву. До поняття «легітимність» за зміс стві влада здійснює політичне керів
том близьке поняття «легітимація». ництво, водночас вона несе консти
Легітимація — це процедура суспіль туційну та моральну відповідальність,
ного визнання чи підтвердження за які набувають чинності у разі невико
конності певного права чи повнова нання обов’язків, зловживань пра
жень діючої особи, а також визнання вами.
законності існуючих політикоправо З метою припинення невиправдано
вих відносин, режиму влади, що па великої концентрації влади і перетво
нує, його пояснення чи виправдання. рення її на самодостатню силу су
Існують різні підстави легітимації. спільство має створювати певні полі
Тому їх прийнято класифікувати за тикоправові інститути, що пов’язані з
різними типами. М. Вебер усе роз розподілом та здійсненням влади:
маїття легітимації політикоправових інститути поділу влади, федералізму,
відносин зводить до трьох основних роз’єднання державної та муніципаль
типів: традиційної (ґрунтується на ної влади, проведення відкритих, де
звичаї, норми якого виступають як ос мократичних виборів тощо. Зрештою,
нова панування і підпорядкування), саме правом обмежується влада у тих
харизматичної (ґрунтується на авто випадках, коли гостро постає питання
ритеті лідера, якому надаються винят про можливість її узурпації через
кові якості) і раціональноправової прагнення суб’єктів зосередити владу
(ґрунтується на визнанні добровільно лише в одних руках, її зміцнення та за
встановлюваних юридичних норм, що стосування лише на власну користь та
регулюють відносини керування і самоствердження. Це пояснюється,
підпорядкування). Найважливішими поперше, тим, що право покликане
принципами легітимації є суверенітет стверджувати основи справедливості,
народу і права людини. гарантованої свободи поведінки, захи
Державна влада — це сила, що щати інтереси людини. І, подруге,
спрямовує та організує суспільство і є право є одним із зовнішніх соціальних
виразником його цілей та цінностей, факторів, здатним утримати владу від
здатна приймати рішення та втілюва її крайніх позицій.
ти їх у життя. Але є й зворотній бік фе Водночас право забезпечується вла
номену влади: зловживання владою дою, без якої воно безсиле. Отже, може
людьми, нею наділеними, використан мо дійти висновку, що взаємодія влади
228 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

і права на рівні суспільних відносин є ню цих категорій із точки зору ро

дієвим двостороннім механізмом, що зуміння права як загальносоціального
забезпечує ефективне функціонування явища та врахування інших різновидів
держави, де право є одним із засобів влади (сімейна, економічна тощо). Ці
влади й водночас його стримуючим аспекти досліджуватимуться у наступ
фактором. них наукових статтях.
Схематично цю взаємодію можна Висновок, якого ми дійшли, дає
відобразити так: змогу віднайти ідеальну модель взає
модії влади і права на рівні держави.
ВЛАДА Йдеться про побудову правової дер
жави та забезпечення надійного функ
ціонування громадянського суспіль
ПРАВО ПРАВО ства як основних сучасних ідеалів
перехідного періоду.
Адже владарювати та ефективно
НАРОД
керувати — не одне й те саме. Держава
може мати всі необхідні атрибути, од
Ця схема багато в чому може пояс нак утворені управлінські структури
нити існування різних форм державно будуть діяти безрезультатно. Україна
го режиму: деспотизм, охлократія, ав просувається шляхом зміцнення дер
торитаризм, демократія тощо. Змінюю жавності, але низка політичних, еко
чи напрямок стрілки та місце розташу номічних і соціальних проблем зали
вання зазначених компонентів, ці шається невирішеною через недоско
різновиди способів реалізації держав налість системи управління. Неза
ної влади можна відобразити схематич лежній Україні потрібні сильна дер
но (але це не є метою нашої статті). жавна влада та результативна й ефек
Крім того, стає очевидною поява таких тивна система саме державного
феноменів, як правові колізії, прогали управління [9, 11–13].
ни у праві, за умови, коли між правом, Зазначені компоненти пропонуємо
що впливає на владу, і тим правом, що об’єднати однією з основних правових
нею формується, не стоїть умовно знак цінностей — справедливістю, під якою
«дорівнює». Слід акцентувати увагу на розуміємо вимогу рівності, відповід
тому, що мова не йде про існування ності та відплатності. Таким чином,
двох різних систем загальнообов’язко формулою це можна відобразити так:
вих правил поведінки. У цьому випад правова держава = громадянське
ку автор керується тим, що право за суспільство + право + влада + спра
своїм функціональним призначенням ведливість, і схематично:
здійснює два основні напрями впливу:
регулятивний та охоронний.
Слід також наголосити,
що у дослідженні взаємодії ВЛАДА
влади і права ми взяли до правова
уваги лише позитивістське ПРАВО СПРАВЕДЛИВІСТЬ ПРАВО
розуміння права та такий
держава
різновид влади як політич
на (або державна як її скла ГРОМАДЯНСЬКЕ
дова). Проте автор не при СУСПІЛЬСТВО
діляє уваги співвідношен
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 229

1. Копилов В. О. Філософія влади : діагноз поточного стану // Гуманітарний часопис. — 2009. —
№ 1. — С. 26–36.
2. Гырылова В. А. Философия права : учеб.Qметод. пособие. — УланQУдэ, 2007. — 51 с.
3. Сотнікова К. В. Нормативний аспект феномену влади : логічний аналіз // Філософський альмаQ
нах. — К, 2006. — № 55. — С. 1–3.
4. Алексеев С. С. Философия права. — М., 1998. — 336 с.
5. Рябов С. Легітимація влади : до формулювання програми соціальноQфілософського дослідженQ
ня // Наукові записки. — 1999. — Т. 12. — С. 25–33.
6. Філософія права : навч. посіб. / О. Г. Данільян, Л. Д. Байрачна, С. І. Максимов та ін. ; за заг. ред.
О. Г. Данільяна. — К., 2005. — 272 с.
7. Бачинін В. А. Філософія права : підруч. для юрид. спец. вищ. навч. закл. / В. А. Бачинін,
В. С. Журавський, М. І. Панов. — К., 2003. — 472 с.
8. Носенко О. В. Основні цінності влади : суперечливий характер соціального існування //
http://infoua.com.ua/2009/09/
9. Державне управління : навч. посіб. / А. Ф. Мельник, О. Ю. Оболенський, А. Ю. Васіна,
Л. Ю. Гордієнко ; за ред. А. Ф. Мельник. — К., 2003. — 343 с.
Поклонська О. Ю. Співвідношення влади і права

Анотація. У статті зроблено спробу віднайти відповідь на питання співвідношення влади і
права з позиції доктринального тлумачення цих соціальних явищ та визначити підстави їх
взаємодії. Це дало змогу дійти висновку, що така взаємодія є дієвим двостороннім механізмом,
який забезпечує ефективне функціонування держави, де право є не лише одним із засобів вла&
ди, а і його стримуючим фактором.
Ключові слова: влада, право, кратична функція, легітимація, правова держава, грома&
дянське суспільство.
Поклонская Е. Ю. Соотношение власти и права

Аннотация. В статье сделана попытка найти ответ на вопрос о соотношении власти и пра&
ва с позиции доктринального толкования этих социальных явлений и определить основания их
взаимодействия. Это позволило сделать вывод о том, что данное взаимодействие является дву&
сторонним механизмом, обеспечивающим эффективное функционирование государства, где
право является не только одним из инструментов власти, но и его сдерживающим фактором.
Ключевые слова: власть, право, кратическая функция, легитимация, правовое государство,
гражданское общество.
Poklonska О. Correlation of power and law

Annotation. The author of the article has tried to respond the question of power interrelation with
law from the viewpoint of doctrine understanding of these social events and definition of back&
ground for their interrelation. The afore&said specified the conclusion that interrelation given is an
efficient double&sided mechanism, providing effective state functioning where law is not the only
means of power but is its restrictive factor.
Key words: power, law, kratos function, legitimation, legal state, civil society.
230 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Конституційне право
ГАРАНТІЇ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ НЕЗАЛЕЖНОСТІ

ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА УКРАЇНИ
ПРИ ВИКОНАННІ ЙОГО ОБОВ’ЯЗКІВ
О. МЕДВЕДЬКО
Генеральний прокурор України
Н
езалежність Генерального про нагляд повинен створити про себе у
курора України випливає зі суспільній свідомості, видається
змісту п. 2 ч. І ст. 6 Закону настільки серйозним, настільки важ
України «Про прокуратуру», відповід ким і делікатним… Не підлягає сум
но до якого органи прокуратури ніву, що без загальної поваги і довіри
«…здійснюють свої повноваження… украй важко вести успішно та енер
незалежно від будьяких органів дер гійно справу кримінального переслі
жавної влади, посадових осіб, а також дування — воно буде на кожному кро
громадських об’єднань чи їх органів». ці зустрічати байдужість і навіть анти
У поняття незалежності стосовно патію. При цьому приватні пересуди і
прокуратури вкладається потрібний чутки, які іноді складаються у так зва
смисл: поперше, стан, у якому перебу ну суспільну думку, преса, в якій за цю
ває орган держави і його посадові осо думку можуть видаватися особисті по
би у стосунках з іншими суб’єктами гляди… все це достатньо сильні засоби,
права і який характеризується певним через які суспільство або публіка заяв
ступенем самостійності при здійс ляють про своє ставлення до прокура
ненні компетенції; подруге, мож тури та її діяльності. Зневажати цими
ливість безперешкодно в межах зако ознаками суспільного судження не
ну реалізовувати свої повноваження; можливо і рахуватися з ними не
потретє, відчуття правової, соціальної обхідно, інакше прокурорський на
і особистої захищеності суб’єкта пра гляд ризикує зробитися відірваною
возастосування [1, 247–248]. від суспільства, чужою і навіть воро
Досить влучно з цього приводу ви жою йому силою [2, 510–511]. Але
словився генералпрокурор Росій водночас автор звертає увагу й на
ської імперії М. Муравйов: «Питання іншу небезпеку. «Перебільшене піклу
про становище, яке прокурорський вання про мінливе і хитке суспільне
© О. Медведько, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 231

О. Медведько
співчуття може перетворитись на так ня нагляду за застосуванням законів

зване популярництво, при якому всупереч будьяким місцевим і відо
суспільний діяч думає не про обов’я мчим впливам, незалежно від будь
зок і своє покликання, а про те, щоб яких органів, підкорюючись тільки Ге
його хвалили в масі й у пресі, для чого неральному прокурору України» [5, 1],
потрібно відповідати пануючим хви «незалежність прокурорів усіх рівнів у
линним впливам і віянням. Положен здійсненні повноважень у межах
ня це грубо перекручує істинну суть відповідної компетенції» [6, 2] тощо.
прокурорського органу і, звичайно, На нашу думку, словосполучення
кожний діяч, який хоч якось поважає «підкорення прокурора (як і судді)
себе і свою справу, завжди з обурен тільки закону» неточно відображає
ням відкине будьяку думку про загра дійсний зміст цього явища. Підкорення
вання перед випадковою і примхли може мати місце лише у стосунках між
вою суспільною думкою. Прокурор, людьми, але не у відносинах між осо
який шукає популярності, — явище бою і законом. Тому точніше сказати,
цілком ненормальне, потворне і заслу що прокурор не «підкорюється Кон
говує на нещадний осуд» [2, 511]. ституції та закону», а «керується Кон
У цьому висловлюванні досить ституцією і законом», як, до речі, і суд
чітко проявляється саме внутрішня дя. При цьому всі прокурори України,
переконаність прокурора у необхідно ясна річ, підкорюються водночас Гене
сті збереження службової незалеж ральному прокурору України, прокуро
ності та її захисту від будьяких про рам вищого рівня і працівникам проку
типравних впливів. ратури, вищим за посадою.
Проте незалежність Генерального Говорячи про чинники протиправ
прокурора має деякі особливості. По ного впливу на прокуратуру взагалі й
перше, вона має універсальний харак на Генерального прокурора зокрема,
тер і поширюється не лише на проку слід виокремити передусім політич
рорську систему, побудовану на прин ний вплив. Звернімося знову до ви
ципах централізму, а й на відносини з словлювання М. Муравйова: «Наука
іншими вищими і центральними орга справедливо протестує проти будь
нами державної влади. Подруге, вона якого політичного забарвлення проку
є джерелом незалежності для всіх рорської діяльності. Але це питання
підпорядкованих прокурорів у їх від значною мірою втратило своє значен
носинах з регіональними і місцевими ня там, де немає боротьби політичних
органами влади, а позиція Генерально партій, де уряд ототожнюється з
го прокурора у конфліктних ситуаціях єдиною і нероздільною державною
служить прикладом для підлеглих. владою… Так, у Росії питання про
Потретє, використовуючи свої повно політичну тенденційність прокурор
важення, Генеральний прокурор зда ської діяльності є питанням пустим, і
тен захистити підпорядкованих про наша практична дійсність не дає
курорів від посягань на їх незалеж ніякого ґрунту для чогось подібного»
ність. [2, 34]. Це висловлювання цілком
У різних проектах законів про про відповідало конкретним умовам абсо
куратуру принцип незалежності фор лютистської Російської імперії та
мулювався неоднаково: «незалежність тоталітарної радянської держави, але
і підкорення виключно Конституції та майже не відноситься до сучасної
законам України» [3, 3; 4, 1], «здійснен Росії й зовсім не стосується сучасної
232 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ГАРАНТІЇ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ НЕЗАЛЕЖНОСТІ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА УКРАЇНИ ПРИ ВИКОНАННІ…
України, де нецивілізоване протибор рити про поступове втягування проку

ство десятків політичних партій, ратури під політичний вплив і полі
різних за впливовістю, загрожує са тичну залежність ще з перших кроків
мим основам державного порядку, на незалежності держави. Парадоксаль
варті якого стоїть прокуратура. но, але сталося так, що сили, які вели
Як стверджує В. Маляренко, Україну до незалежності і йшли до
«в Україні до сьогодні зберігається уяв влади на хвилях нищівної критики
лення про прокуратуру як слугу, який політичного впливу на прокуратуру і
повинен забезпечити захист інтересів необхідності його заборони, прийшов
певних політичних сил, що перебува ши до влади, туттаки виявили бажан
ють при владі» [7, 8]. Це висловлюван ня впливати на прокуратуру, пере
ня відомого практика судочинства і по дусім на її кадри й інші чинники. Уже
важного ученогоправознавця є, на на тоді, на початку 90х, працюючи керів
шу думку, не зовсім точним. У Радян ником прокуратури районної ланки, я
ському Союзі, а відтак і в Радянській відчув, до яких наслідків це може при
Україні, понад 80 років перебувала при звести» [10].
владі єдина сила — Комуністична На адресу Генерального прокурора
партія, яка водночас здійснювала і дер часто можна почути різні звинувачен
жавновладні функції; партійні коміте ня, зокрема і в непрофесіоналізмі. Але
ти різного рівня і державні органи про для цього використовуються здебіль
водили у життя лінію партії, «колива шого не юридичні, а інші аргументи на
ючись», як говорили в народі, разом з кшталт «у чиїх інтересах», «кому
цією лінією. У сучасній же Україні вигідно», «на чиє замовлення» тощо.
політики і політичні партії створюють Поволі у суспільну свідомість про
коаліції, борються за владу, періодично никає думка про те, що Генеральний
змінюють один одного при владі, часто прокурор є не стільки державним,
використовуючи для цього нецивілізо скільки політичним діячем, а значить,
вані методи, і при цьому дуже розрахо повинен грати за тими ж правилами, що
вують на прокуратуру, вважаючи її і решта політиків. Метою цих пошуків є
складовою адміністративного ресурсу. спростувати проблему його звільнення
«Саме цим можна пояснити той через суб’єктивне невдоволення робо
факт, — цілком резонно стверджує тою Генерального прокурора.
В. Маляренко, — що зі зміною політич У зв’язку з цим потрібно торкнути
них сил у владних структурах обов’яз ся проблеми підконтрольності проку
ково йде намагання змінити прокурора ратури іншим структурам.
(йдеться про Генерального прокуро Передусім такий контроль здійсню
ра. — О. М.), поставити у прокуратурі ють суди. Він має процесуальний харак
«свою» людину. А це означає, що йде тер і стосується практично всіх рішень і
намагання через «свого» Генерального дій прокурора переважно у сфері
прокурора мати «своїх» прокурорів в розслідування злочинів, які тією чи
областях, містах і районах, «свою» за іншою мірою можуть порушувати пра
конність і конституційність, зламати ва і законні інтереси громадян та інтере
політичних та інших опонентів і кон си держави. При цьому прокуратура в
курентів» [7, 8]. Цю тенденцію поміти організаційному розумінні не є підкон
ли й інші автори [8, 49; 9, 47]. трольною органам судової влади.
«Якщо брати розвиток держави, — Слід при цьому наголосити, що
зазначив В. Остапчук, — то слід гово підконтрольність прокуратури судам
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 233

стосується всіх органів і посадових тання про звільнення Генерального

осіб прокуратури. Причому суди мо прокурора від займаної посади.
жуть давати оцінку правомірності тих Деякими контрольними повнова
чи інших процесуальних актів проку женнями щодо Генерального прокуро
рорів і слідчих прокуратури, усуваючи ра наділена Верховна Рада України.
при цьому порушення закону, проку До них належать: надання згоди Пре
рорам же надано право лише давати зиденту України на призначення і
критичну оцінку судовим рішенням у звільнення Генерального прокурора;
процесі ініціювання їх перегляду суда висловлення недовіри Генеральному
ми апеляційної та касаційної інстанції. прокурору, що має наслідком його
Функція ж контролю з боку інших відставку з посади; створення у випад
органів державної влади може в тих чи ках, передбачених законом, тимчасо
інших формах здійснюватися лише вих спеціальних комісій і тимчасових
щодо Генерального прокурора України слідчих комісій.
й аж ніяк не щодо підпорядкованих Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону
йому органів і посадових осіб. Інакше і України «Про прокуратуру» Генераль
бути не може, оскільки, керуючись ний прокурор України не менше як
принципом централізації прокурор один раз на рік інформує Верховну
ської системи, відповідальність за їх Раду України про стан законності.
діяльність несе Генеральний прокурор У законопроекті групи народних депу
України, якому вони підпорядковані. татів України 2008 р. [6] слушно
Як зазначив М. Косюта, «за сучас пропонується включити до цієї інфор
них умов серйозні важелі впливу на мації відомості про діяльність проку
Генерального прокурора мають Прези ратури. Це дасть змогу виробити у де
дент України і Верховна Рада України путатському складі адекватне уявлен
[1, 45]. ня про роль прокуратури у зміцненні
Контроль з боку глави держави зу правопорядку і вирішенні проблем,
мовлений тим, що він відповідно до ч. 2 що виникають в її діяльності. Потріб
ст. 106 Основного Закону є гарантом но, щоб ця інформація розглядалася
додержання Конституції, прав і свобод на пленарних засіданнях парламенту з
людини і громадянина, а тому зацікав обов’язковим обговоренням. Критичні
лений, щоб прокурорська система виступи депутатів, попри всю їх тен
функціонувала відповідно до потреб денційність, усе ж можуть бути по
суспільства. З цією метою Президент штовхом для виправлення існуючих
висловлює своє бачення вирішення недоліків. Цій же меті служить інфор
проблем діяльності прокуратури у мація Генерального прокурора з при
виступах на розширених засіданнях воду окремих надзвичайних подій
колегії Генеральної прокуратури, в осо кримінального характеру, розсліду
бистих зустрічах з Генеральним проку вання резонансних злочинів як на пле
рором України. Процеси, які відбува нарних засіданнях Верховної Ради,
ються у прокурорській системі, відсте так і на засіданнях її комітетів.
жуються шляхом витребування відпо Можна погодитися з пропозицією
відної інформації в Генеральної проку включити до суб’єктів контролю за
ратури України, аналізу звернень діяльністю прокуратури Рахункову
громадян з приводу діяльності проку палату щодо використання коштів
ратури. Результати контролю можуть державного бюджету. Водночас, як
спонукати Президента поставити пи правильно зазначено в літературі,
234 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

законом «…не передбачено будьяких корпусу до закону і рішення Консти

контрольних повноважень щодо про туційного Суду України. Можна було
куратури з боку Уповноваженого Вер б узагальнити ці порушення і довести
ховної Ради України з прав людини. документ про їх поширення до відома
Те, що прокуратура розглядає скарги, керівництва Верховної Ради України
які надходять з апарату омбудсмена, а та Комітету Верховної Ради з питань
також його звернення, ще не означає регламенту і депутатської етики. Але
підконтрольності» [11, 7]. Немає, на можна передбачити, що це викличе ве
нашу думку, також жодної потреби у ликий спротив депутатів.
створенні спеціального Комітету Вер Ознайомившись із таким звернен
ховної Ради України, до предмета ням, яке є втручанням у процесуальну
відання якого належали б питання за діяльність, прокурор може визнати за
конодавчого забезпечення діяльності можливе використати наявну в запиті
органів прокуратури та контролю за чи зверненні інформацію для вжиття
нею, що також пропонується у зазна відповідних заходів реагування.
ченому законопроекті. Заслуговує на підтримку і пропо
Серйозною проблемою у відноси зиція авторів законопроекту 2008 р.
нах між Президентом і парламентом, з включити до Закону про прокуратуру
одного боку, і Генеральним прокуро положення, що звернення до Гене
ром України — з другого, є постійне рального прокурора і підпорядкова
втручання у діяльність прокурорів них йому прокурорів не можуть місти
при здійсненні їх конституційних ти вказівок щодо розгляду або розслі
функцій шляхом подання депутат дування конкретних справ чи мате
ських запитів, звернень і надсилання ріалів, які перебувають у провадженні
скарг і заяв громадян зі своїми супро прокуратури.
відними листами. Частина депутатів Вимагає перегляду існуюча практи
прагне у такий спосіб зробити собі ка надання Генеральному прокурору
політичну рекламу, тим більше що їх України доручень Президентом Украї
зміст щотижня оголошується на пле ни про негайне проведення тих чи
нарних засіданнях парламенту. інших перевірок, часто в масштабах
У Рішенні з цього приводу Консти усієї країни, і термінове повідомлення
туційний Суд України зазначив, що про результати. Інколи це робиться
народний депутат України не має пра публічно, через пресу і телебачення.
ва звертатися до органів прокуратури і Враховуючи, що прокуратурою відпо
прокурорів з вимогами, пропозиціями відно до планів роботи проводяться
чи вказівками у конкретних справах з масштабні перевірки виконання за
питань підтримання державного обви конів з не менш важливих питань, одер
нувачення, представництва інтересів жання великої маси додаткових дору
громадянина або держави в суді, а та чень створює елементи дезорганізації та
кож здійснення наглядових функцій і сприяє формалізму при виконанні
питань досудового слідства в конкрет планів і доручень. До того ж нерідко
них кримінальних справах [12]. Ми відповідні доручення надходили за
нуло 10 років, але кількість звернень підписами не Президента, а посадових
народних обранців з такими вимогами осіб його Секретаріату (Адміністрації).
і пропозиціями не зменшилась, що Так, Президент України своїм дору
свідчить про відсутність належної по ченням від 15 липня 2002 р. зобов’язав
ваги з боку частини депутатського Генеральну прокуратуру двічі на рік
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 235

надавати йому інформацію про стан діяльності органів виконавчої влади та

роботи прокуратури з розгляду звер органів місцевого самоврядування
нень громадян. Не задовольнившись (пункти 2, 5–7 ст. 4). До того ж до складу
цим, заступник Голови Секретаріату цього органу, крім Президента, відпо
Президента М. Ставнійчук у 2007 р. відно до ст. 6 можуть входити лише чле
надіслала вимогу про надання Гене ни Уряду та інших центральних органів
ральною прокуратурою інформації виконавчої влади. Звичайно, Генераль
щодо кожного звернення, надісланого ному прокурору України доцільно бути
посадовими особами Секретаріату до присутнім на засіданнях РНБО, і навіть
прокуратури за належністю. Проте брати участь в обговоренні питань з пра
перший заступник Генерального про вом дорадчого голосу, але членство у
курора України С. Винокуров висло складі Ради суперечить закону.
вив письмову незгоду з цим листом, На забезпечення незалежності Ге
зауваживши, що він не відповідає нерального прокурора України пев
змісту доручення Президента [13]. ною мірою впливають гарантії досяг
Подібна практика існувала і в нення необхідного рівня безпеки,
Російській Федерації за часів прези соціального захисту, пенсійного забез
дентства Б. Єльцина, що призводило печення тощо.
до гострих конфліктів Президента з Так, ст. 6 Закону України «Про дер
такими генеральними прокурорами, жавну охорону органів державної вла
як С. Степанков, Ю. Скуратов і О. Ка ди України та посадових осіб» [16]
занник. Останній пішов з посади на передбачено в місцях постійного і
знак протесту проти безуспішних на тимчасового перебування ряду осіб:
магань Б. Єльцина перешкодити вико Голови Верховної Ради України,
нанню постанови парламенту про Прем’єрміністра України і Першого
звільнення за амністією учасників віцепрем’єрміністра України, голів
подій, пов’язаних із державним пере Верховного і Конституційного судів
воротом 3 жовтня 1993 р. Про ставлен України, першого заступника Голови
ня О. Казанника до такої практики Верховної Ради України, Міністра за
свідчить промовиста назва його статті кордонних справ України і Генераль
з цього приводу — «Кухня дьявола» ного прокурора України, застосування
обойдется без меня» [14]. щодо них засобів безпеки, що теж пев
Очевидно, подібна практика, озна ною мірою підкреслює важливість
ки якої все відчутніше виявляються і в правового статусу Генерального про
Україні, має, нарешті, дістати належну курора у державній ієрархії.
оцінку, зокрема і з боку Конституцій Водночас Генеральний прокурор з
ного Суду. незрозумілих причин не потрапив до
Не можна погодитись і з позицією ав числа державних діячів, за втручання
торів зазначеного законопроекту 2008 р. у діяльність яких з метою перешкоди
у тому, що суб’єктом контролю за ти виконанню службових обов’язків
діяльністю прокуратури може бути та або домогтися прийняття незаконних
кож Рада національної безпеки і оборо рішень настає підвищена кримінальна
ни України (РНБО). Її статус досить відповідальність за ст. 344 КК Украї
чітко визначений законом про цей орган ни, до якої є потреба внести відповідне
[15], відповідно до якого РНБО може доповнення.
здійснювати контроль у сферах націо Досить вагомою гарантією неза
нальної безпеки і оборони, проте лише у лежності Генерального прокурора
236 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

України могло б бути встановлення ють видне становище в суспільстві й

чітких підстав і порядку притягнення державних структурах» [18, 141].
його до юридичної відповідальності. На нашу думку, така відповідаль
Можливість притягнення Генераль ність не повинна застосовуватися до
ного прокурора України до дис Генерального прокурора, діяльність
циплінарної відповідальності практич якого має підкреслено неполітичний
но відсутня, оскільки в законодавстві характер, і має зумовлюватися ви
немає вказівок на те, хто саме має на ключно конкретними порушеннями
кладати на нього дисциплінарне стяг закону з його боку.
нення. Відповідні норми Дисциплінар Чинне законодавство не передбачає
ного статуту прокуратури України на жодних особливостей процедури при
нього не поширюються. Теоретично тягнення Генерального прокурора
можна уявити наявність такого права у України до кримінальної відповідаль
Президента України, враховуючи ста ності. Виникнення такої обставини ма
тус останнього як гаранта додержання лоймовірне, але не виключене, особли
Конституції та законів України. Проте во в умовах різкої зміни політичної си
чинною Конституцією таке право йо туації в країні, а тому до цього треба
му не надано, і його надання було б не бути готовим.
бажаним з огляду на підвищену небез Передусім потрібно усвідомлювати,
пеку суб’єктивізму при вирішенні цих що сам Генеральний прокурор не буде
питань. Адже недоліки в роботі Гене порушувати кримінальну справу щодо
рального прокурора, враховуючи бага себе, як і здійснювати нагляд за її
топлановість і складність його діяль розслідуванням, виконуючи обов’язки
ності, можна віднайти завжди. Генерального прокурора. Для того щоб
Практика останніх років свідчить, забезпечити максимальну об’єктив
що Генеральний прокурор України ста ність у цьому питанні, його слід тимча
вав суб’єктом конституційної відпо сово усунути з посади. Зазначений
відальності. Дефакто її поніс Гене обов’язок доцільно покласти на Прези
ральний прокурор України В. Дацюк, дента України, але це стане можливим
звільнений з посади Верховною Радою лише тоді, коли таке повноваження йо
України 19 жовтня 1995 р. за недоліки му буде надано Конституцією. За цих
в роботі, а також ті прокурори, які були умов вирішувати питання, пов’язані з
звільнені Президентом України вза порушенням кримінальної справи та її
галі без пояснення причин або через розслідуванням, зміг би в. о. Генераль
скасування попередніх указів про їх ного прокурора — його перший заступ
призначення. Особливістю консти ник або заступник. Іншим варіантом
туційної (або конституційнополітич могло б бути запровадження тимчасо
ної) відповідальності є те, що вона мо вих посад Спеціального слідчого і
же застосовуватись і за умов, коли нор Спеціального прокурора для нагляду
ми права взагалі не порушуються [17, за розслідуванням. Розгляд криміналь
433]. Як при цьому зазначив С. Ківа ної справи щодо Генерального проку
лов, «застосування конституційної рора, незалежно від кваліфікації,
відповідальності — це «привілей» по потрібно віднести до юрисдикції апе
літиків і державних діячів, які займа ляційного суду м. Києва.
1. Косюта М. В. Прокурорська система України в умовах демократичного суспільства. — Одеса,
2002. — 376 с.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 237

2. Муравьев Н. В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. Пособие для прокурорQ

ской службы. — М., 1889. — Т. І. — 552 с.
3. Проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру», внесений
народним депутатом України В. Мичком // Верховна Рада України. — 1999. — 35 с.
4. Проект Закону України «Про прокуратуру», внесений Комітетом Верховної Ради України з пиQ
тань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності і боротьби з організованою
злочинністю та корупцією // Верховна Рада України. — 1999. — 22 с.
5. Проект Закону України «Про прокуратуру» (нова редакція), розроблений робочою групою
Генеральної прокуратури України // Генеральна прокуратура України. — 1996. — 45 с.
6. Про прокуратуру України : Закон України (проект), внесений членами Комітету Верховної РаQ
ди України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності В. Швецем,
О. Прокопчуком, В. Сівковичем та ін. — К., 2008. — 46 с.
7. Маляренко В. Слово судді про прокурора і прокуратуру // Вісник Національної академії прокуQ
ратури України. — 2008. — № 2. — С. 7–15.
8. Полянський Ю. Є., Долежан В. В. Ще раз про «незаперечність» конституційного строку повноQ
важень Генерального прокурора України // Прокуратура. Людина. Держава. — 2005. — № 11. —
С. 46–52.
9. Долежан В. В. Призначення та звільнення керівників Генеральної прокуратури України : підстаQ
ви, строки, процедура // Вісник Академії прокуратури України. — 2007. — № 3. — С. 47.
10. Остапчук В. П. Проблеми прокуратури у контексті її взаємовідносин з політичною владою в
Україні // Урядовий кур’єр. — 2005. — 3 лют.
11. Косюта М. В. Чи можна поставити крапку? // Голос України. — С. 7. — 4 лип.
12. Вісник Конституційного Суду України. — 2000. — № 2. — С. 17–22.
13. Лист Першого заступника Генерального прокурора України С. Винокурова першому заступниQ
кові Голови Секретаріату Президента України М. Ставнійчук від 15 лютого 2007 р. // Матеріали
Генеральної прокуратури України.
14. Казанник А. «Кухня дьявола» обойдется без меня // Правда. — 1995. — 11 февр.
15. Відомості Верховної Ради України. — 1998. — № 35. — Ст. 237.
17. Шаповал В. М. Відповідальність конституційна // Юридична енциклопедія. — К., 1998. — Т. І. —
С. 433–434.
18. Кивалов С. В. Испытание законом. — Одесса, 2009. — 280 с.
Медведько О. І. Гарантії забезпечення незалежності Генерального прокурора України при

виконанні його обов’язків
Анотація. Розглядається проблема незалежності прокуратури: по&перше, стан, у якому
перебуває орган держави і його посадові особи у стосунках з іншими суб’єктами права і який
характеризується певним ступенем самостійності при здійсненні компетенції; по&друге, мож&
ливість Генерального прокурора України безперешкодно в межах закону реалізовувати свої
повноваження; по&третє, відчуття правової, соціальної та особистої його захищеності як
суб’єкта правозастосування.
Ключові слова: прокурорська система, Генеральний прокурор України, органи державної
влади, принцип незалежності, захищеність суб’єкта правозастосування.
Медведько А. И. Гарантии обеспечения независимости Генерального прокурора Украины

при исполнении его обязанностей
Аннотация. Рассматривается проблема независимости прокуратуры: во&первых, состоя&
ние, в котором находится орган государства и его должностные лица в отношениях с другими
субъектами права и которое характеризует определенную степень самостоятельности при ис&
полнении компетенции; во&вторых, возможность Генерального прокурора Украины беспрепят&
ственно в пределах закона реализовывать свои полномочия; в&третьих, ощущение правовой,
социальной и личной его защищенности как субъекта правоприменения.
Ключевые слова: прокурорская система, Генеральный прокурор Украины, органы государ&
ственной власти, принцип независимости, защищенность субъекта правопонимания.
Medvedko O. Safeguards of Ensuring Independence of the Prosecutor General of Ukraine

When Executing His Duties
Annotation. The problem of the prosecutor’s office’s independence is being examined: first of
all, the condition which the state authority and its public officials are surviving at the moment in terms
of relations with other subjects of law and which is characterized by a certain level of independence
when carrying out its competence; secondly, the opportunity of the Prosecutor General of Ukraine
to perform freely his powers and thirdly, his legal, social and personal security as of the subject of
law&enforcement.
Key words: prosecution system, the prosecutor General of Ukraine, public authorities, principle
of independence, protection of the subject of enforcement.
238 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ТЕРИТОРІАЛЬНА ОРГАНІЗАЦІЯ ВЛАДИ
В УКРАЇНІ: ЯКОЮ ВОНА МАЄ БУТИ?
М. КОРНІЄНКО
кандидат юридичних наук, професор,
суддя Конституційного Суду України
у відставці,
заслужений юрист України
У
Розділі ІХ «Місцеве самовря Місцеві державні адміністрації —
дування та територіальна ор органи державної виконавчої влади в
ганізація влади» проекту нової областях і районах, містах Києві та
редакції Конституції України, що його Севастополі (ч. 1 ст. 118), але їх кон
внесено на всенародне обговорення ституційний статус також потребує
[1], йдеться про дещо відмінні за реформування.
своєю політикоправовою природою Отже, порушені питання потребу
інститути — місцеве самоврядування ють ґрунтовного дослідження та на
та його органи, АР Крим та її органи, лежного врегулювання на конститу
місцеві державні адміністрації. ційному рівні.
Що ж є спільного та які відмінності У вітчизняній науці конституцій
мають ці інститути, якщо керуватися ного права є два конкуруючі підходи
чинною Конституцією України? до розуміння походження тих владних
Поперше, всі вони мають безпосе повноважень, процесом реалізації
реднє відношення до народовладдя, яких є місцеве самоврядування, — дер
тобто до тієї влади, про яку йдеться у жавницький та громадівський, а також
ст. 5 Конституції України. їх різні модифікації. Це заважає мати
Подруге, всі вони діють на локаль сьогодні сталу концептуальну основу
ному рівні нашої держави. для конституційного реформування
Органи місцевого самоврядуван місцевого самоврядування та його си
ня — відносно самостійний інструмент стеми.
здійснення влади, джерелом якої є на Суть цих підходів коротко зводить
род (ч. 2 ст. 5), хоча питання про їх ся до такого.
місце і роль у системі народовладдя Прихильники громадівського під
залишається спірним. ходу вважають, що корінь зазначених
Верховна Рада та Рада міністрів АР повноважень — у самій громаді (тери
Крим — представницький та виконав торіальній спільноті жителів села, се
чий органи АР Крим (частини 1, 3 лища, міста), в її природних правах,
ст. 136). Вони є своєрідною формою які держава лише визнає та гарантує,
регіонального самоврядування, хоча або ж у так званій муніципальній,
це питання також є спірним. місцевій, самоврядній, владі місцевого
© М. Корнієнко, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 239

М. Корнієнко
самоврядування, яка, на їх думку, є са Відповідно до цих міжнароднопра

мостійною від державної публічною вових актів місцеве самоврядування
політичною владою. визначається як право і реальна здат
Прихильники державницького під ність «органів місцевого самовряду
ходу розглядають місцеве самовряду вання» самостійно «регламентувати
вання як процес реалізації децент значну частину державних справ і уп
ралізованих державновладних повно равляти нею», діючи в межах закону,
важень недержавними за своєю при під свою відповідальність та в інтере
родою суб’єктами — територіальними сах місцевого населення (ст. 3 Хартії).
громадами (територіальними спільно Стосовно ж територіального рівня,
тами громадян) та тими органами, які на якому має діяти місцеве самовряду
вони обирають (органами місцевого вання, то ним можуть бути передусім
самоврядування). територіальні ланки, що найбільш
Порізному вирішується і питання близькі до громадян, а також ланки се
про територіальний рівень, на якому реднього та регіонального рівня, від
воно має діяти. повідно до існуючого у кожній країні
З точки зору прихильників гро порядку (ст. 2 Декларації).
мадівської концепції — це так звані У чинній Конституції України, хоча
природні територіальні одиниці, яки і не до кінця послідовно, наведена са
ми є, на їх думку, села, селища, міста, де ме громадівська концепція місцевого
їх жителі відчувають (можуть відчува самоврядування, що призвело до ряду
ти) себе територіальними громадами. проблем, які нині бажано було б подо
З точки зору прихильників держав лати у процесі здійснення консти
ницької концепції місцеве самовряду туційної реформи.
вання може здійснюватися також і на Поперше, виникла асиметрична за
регіональному (область) та субрегіо своїми правовими, організаційними та
нальному (район) рівнях. матеріальнофінансовими можливос
Порізному вирішуються також і тями система місцевого самовряду
питання про особливості предмета вання на так званому природному або
місцевого самоврядування (питання базовому його рівні. Адже не кожне
місцевого значення чи будьяке пи село, селище, місто як «природна»
тання, що потребує децентралізації), територіальна одиниця є настільки
характер основного носія його фун самодостатньою, щоб його громада
кцій і повноважень (територіальні (жителі) мала, як це передбачено ч. 1
громади чи органи місцевого самовря ст. 140 Конституції та ст. 2 Закону
дування), а також той принцип, за «Про місцеве самоврядування в Украї
яким має визначатися його правова ні», не тільки гарантоване державою
основа (дозволено все, що не заборо право, а й реальну здатність здійсню
нено законом, чи дозволено лише те, вати місцеве самоврядування.
що передбачено законом). Подруге, населення адміністратив
З двох розглянених концептуаль нотериторіальних одиниць інших рів
них підходів найбільш сучасним, євро нів позбавлено своєї правосуб’єкт
пейським є, як видається, держав ності, а утворювані цим населенням
ницький підхід. Його основні ідеї районні та обласні ради як органи
втілені у Європейській хартії та Все місцевого самоврядування, що пред
світній декларації місцевого самовря ставляють спільні інтереси терито
дування. ріальних громад, не мають відповід
240 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ТЕРИТОРІАЛЬНА ОРГАНІЗАЦІЯ ВЛАДИ В УКРАЇНІ: ЯКОЮ ВОНА МАЄ БУТИ?
них організаційних можливостей ма державної влади — через органи

(власних виконавчих органів) для державної влади та влади місцевого
здійснення зазначеної конституційної самоврядування — через відповідні
функції. До того ж і їх повноваження органи місцевого самоврядування [2,
не розмежовані між собою та з повно 277].
важеннями відповідних органів дер Визначення ж місцевого самовря
жавної влади — районних та обласних дування не як самостійного інституту
державних адміністрацій. публічної влади, а в контексті принци
Потретє, у Конституції України є пу децентралізації, на думку О. Ющи
певна неузгодженість між положення ка, — є некоректним. Очевидно, наго
ми її розділів І та ХІ. Так, відповідно лошує автор, що принцип терито
до ч. 2 ст. 5 основним носієм функцій і ріальної децентралізації державної
повноважень місцевого самоврядуван влади уособлюють передусім державні
ня є його органи, тоді як відповідно до адміністрації, а не органи місцевого
ч. 1 ст. 140 та ст. 6 зазначеного Зако самоврядування [2, 274].
ну — територіальна громада (жителі Подруге, свої аргументи прихиль
села, селища, міста). До речі, і Євро ники громадівської концепції місцевого
пейська хартія у зазначеній якості самоврядування намагаються отримати
визначає саме органи місцевого само шляхом дослідження самоврядування
врядування, на кшталт типу рад чи взагалі як природної форми організації
подібних їм органів, хоча і не виклю управління будьякої суспільної со
чає звернення до референдумів або ціальної спільноти, що ставить за мету
будьякої іншої форми прямої участі реалізацію групових потреб завдяки
громадян у здійсненні місцевого само об’єднанню спільних зусиль.
врядування (ч. 3 ст. 3). Місцеве самоврядування, на думку
Які ж аргументи на користь недер П. Любченка, — це форма самооргані
жавного походження повноважень зації населення на місцях, що вияв
місцевого самоврядування наводяться ляється в таких соціальних характерис
у спеціальній юридичній літературі? тиках, як самоуправління, самодіяль
Поперше, ці аргументи намагають ність, саморегулювання, самоконтроль.
ся знайти у тексті самої Конституції Для українського населення завжди ха
України. рактерним був високий рівень самоор
Аналіз вітчизняної моделі місцево ганізації. Тому інституційна структура
го самоврядування, вважає О. Бата місцевого самоврядування буде життє
нов, є свідченням того, що держава вою й ефективною лише тоді, коли
сприймає місцеве самоврядування як вона буде створена на основі викорис
особливу форму народовладдя та са тання природного потенціалу самоор
мостійний вид публічної влади. Тому ганізації населення [3].
місцеве самоврядування не може роз У вітчизняній юридичній літера
глядатися як структурний та функціо турі також поширеною є думка про те,
нальний елемент системи державної що місцеве самоврядування історично
влади [2, 674, 682]. старше від держави, що його витоки
Такої ж думки і М. Теплюк, коли за сягають родоплемінного самовряду
значає, що аналіз ст. 5 Конституції вання у додержавний період, що в іде
України дає йому підстави вважати, алі держава за допомогою правових
що тут йдеться про здійснення наро заходів має лише впорядковувати
дом публічної влади «взагалі», зокре зовнішні оформлення самоврядної ак
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 241

тивності територіальних громад, не ституції України, на дві її самостійні

встановлюючи їх. частини — державну та самоврядну,
Нам видається, що шукати аргумен прихильники цієї концепції не завжди
ти на користь недержавного походжен послідовні у своїх судженнях. Так, на
ня владних повноважень місцевого са приклад, зазначається, що самоврядна
моврядування лише шляхом тлума влада (влада місцевого самоврядуван
чення вітчизняної його конституційної ня) має підзаконний характер, бо вона
моделі, яка сама потребує реформу легалізується державою шляхом її
вання, — марна справа. До того ж шля визнання та гарантування, що дер
хом інтерпретації ст. 5 Конституції жавні органи й органи місцевого само
України можна дійти лише одного вис врядування є рівними перед законом
новку: органи місцевого самовряду та рівною мірою є представниками на
вання поряд з органами державної вла роду в межах наданих їм повноважень.
ди є відносно самостійним інструмен Наголошується також, що місцева
том здійснення тієї влади, джерелом влада має такі спільні ознаки з дер
якої є весь народ, а не його частина, жавною владою, як: наявність відо
скажімо, територіальна громада. кремленого від населення апарату,
Не є вагомим доказом на користь який здійснює цю владу; безпе
громадівської концепції місцевого са рервність у часі, універсальність, за
моврядування і та обставина, що Кон гальність; заснованість на законах та
ституція України чітко розрізняє орга інших нормативних актах; поширення
ни державної влади та органи місцево на всіх осіб, які перебувають на певній
го самоврядування як дві самостійні території; можливість застосування
системи органів влади народу. Систе засобів примусу в порядку і межах,
ма органів державної влади та система визначених законом; територія місце
органів місцевого самоврядування є вої спільноти (громади) є державною
своєрідним полісистемним комплек територією, а місцеві жителі (члени
сом (механізмом), який складається територіальної громади) — громадяна
хоча і з різних за своєю природою ор ми держави; місцеві справи вирішу
ганів (державних та громадських), ються нею хоча і самостійно, але у
проте об’єднаних в організаційне ціле руслі єдиної державної політики [4].
необхідністю забезпечення виконання Ми вважаємо, що істину треба шу
одних і тих самих функцій державної кати шляхом дослідження таких важ
влади, носієм і єдиним джерелом якої ливих категорій як влада та самовря
в Україні є народ. дування взагалі, державна влада та
Побічно зазначимо також, що в на місцеве самоврядування зокрема.
уці та світовій практиці державотво Як про це справедливо зазначаєть
рення добре відомі не одна, а принайм ся в юридичній літературі, проблема
ні дві форми децентралізації державної влади як соціального явища взагалі та
влади — адміністративна та демокра державної влади як політикоправової
тична. При цьому формами демокра категорії зокрема є однією з най
тичної децентралізації і є саме місцеве складніших та найбільш дискусійних
та регіональне самоврядування, а у юридичній літературі [5]. Тому не
також адміністративнотериторіальна зосереджуючись на цій дискусії, спро
автономія, про яку йтиметься далі. буємо висловити своє бачення у кон
Обґрунтовуючи концепцію поділу тексті питання, що є предметом цієї
тієї влади, про яку йдеться у ст. 5 Кон публікації.
242 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Влада є закономірно притаманною влади (тобто підлегла сторона) збіга

людському суспільству, його найваж ються в одній і тій самій особі. Це
ливішою властивістю і виникає в ньо означає, що люди самі собою владарю
му так само незалежно від волі й ба ють, самі собою управляють, що над
жання людей, як і матеріальне вироб ними немає ніякої іншої влади, окрім
ництво. Її суть полягає у здатності влади їх власного об’єднання.
людського суспільства формувати за Такий характер мала суспільна вла
гальну (пануючу, загальнообов’язко да у додержавний період. З виникнен
ву) волю, а потім підкоряти цій волі ням держави вона стає політичною або
поведінку всіх учасників суспільного державною (від грец. polis — держава;
життя. У цій своїй якості влада вико politike — державні справи).
нує регулюючу, організуючу і контро Важливою особливістю цієї влади є
люючу функції у забезпеченні життє відокремлення суб’єкта влади від
діяльності людей, особливо у процесі об’єкта влади. З огляду на це і процес
здійснення ними суспільного, мате здійснення такої влади вже має харак
ріального виробництва. тер не самоврядування, а керівни
Як же проявляє себе влада? цтва — підпорядкування, а також по
Влада виявляється в конкретних требує таких важелів, як примус тощо.
суспільних відносинах, які виникають І в умовах існування держави у
з приводу її здійснення між людьми. У суспільстві можуть існувати спільно
суспільних відносинах з приводу вла
ти людей, які діють на засадах самоор
ди (владовідносинах) є дві сторони —
ганізації, самодіяльності та самозабез
суб’єкт влади (тобто її володар) і
печення, тобто на принципах самовря
об’єкт влади (тобто підлегла сторона).
дування. Проте до місцевого самовря
Суб’єкт влади визначає і формує за
дування це не відноситься.
гальну (пануючу) волю, яка вира
Місцеве самоврядування, на нашу
жається, наприклад, у вигляді окре
мих правил поведінки, розрахованих думку, — це категорія історична. Во
на одноразове чи неодноразове їх ви но — невід’ємний супутник держав
конання, а потім забезпечує підкорен ності. У сучасному його розумінні са
ня цій волі об’єкта влади. Така цілес моврядування стає місцевим тоді, коли
прямована дія суб’єкта влади на об’єкт держави набувають децентралізовано
влади є управлінням. го характеру. Класичною формою де
Отже, управління — це засіб вира централізації державної влади на
ження, процес реалізації влади, тоді як рівень місцевих спільнот та їх органів
влада — джерело управління. Влада й можна вважати ті вольності, які нада
управління існували в усі епохи, зок валися монархами середньовічним
рема і в ту, яка передувала виникнен містам за принципами Магдебурзького
ню держави. Постійно змінювалися права. Проте свого апогею цей процес
лише зміст влади та засоби її реалі досяг тоді, коли держава стала консти
зації, тобто характер, форми і методи туційною, а права і свободи людини та
управління суспільними справами. громадянина — гарантованими нею.
Управління може здійснюватися як Отже, хоча природні підстави для
шляхом керівництва з боку одних та місцевого самоврядування існували,
підпорядкування інших, так і в формі поза сумнівом, в усі епохи державного
самоврядування (самоуправління). життя, місцеве самоврядування як
Самоврядування є там і тоді, де і правова категорія, справедливо зазна
коли суб’єкт (тобто її володар) і об’єкт чає професор Ю. Панейко, постало
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 243

тоді, коли «конституційна правова ному тлумаченню цієї важливої кон

держава силою своєї законодавчої ституційної норми. У свою чергу, це
влади зорганізувала для своїх цілей ці дало б змогу внести суттєві корективи
громадські об’єднання і включила їх у у діючу конституційну модель місце
власний організм… Твердження про вого самоврядування на всіх рівнях
існування якихось первинних власних адміністративнотериторіального уст
прав місцевих громад, незалежних від рою України: відмовитися від інститу
державного правного порядку, є ви ту органів місцевого самоврядування,
твором фантазії теоретиків природно що представляють спільні інтереси те
го права» [6]. риторіальних громад; надати право
Чинна Конституція України, як ві районним та обласним радам, а також
домо, не вживає таких понять, як Київській та Севастопольській мі
«публічна влада», «публічна політич ським радам створювати свої власні
на влада», «суспільна влада» тощо. виконавчі органи; визнати жителів
Суспільна влада за своєю природою районів та областей територіальними
є завжди публічною, тобто такою, що спільнотами (територіальними грома
здійснюється за участю та у присут дами, колективами), як це, наприклад,
ності людей, тобто публіки. Це означає, зроблено у Франції та Польщі.
що її витоки перебувають у середині До речі, і в конституціях багатьох
суспільства на всіх етапах його розвит наших сусідів (Болгарії, Білорусі,
ку, а в сучасних умовах — у середині Словакії, Чехії тощо) йдеться саме про
державноорганізованого суспільства. державну владу, носієм якої є народи
Державна влада є особливою пуб цих держав [7].
лічною владою. Поперше, вона є єди На жаль, надзвичайне захоплення у
но суверенною, оскільки саме держава 90ті роки ХХ ст. так званою політи
у демократичному суспільстві — це кою роздержавлення, а також гро
організація влади народу як носія су мадівською концепцією місцевого
веренітету та єдиного джерела влади. самоврядування не дало змоги зроби
Подруге, саме державна влада та її ти це своєчасно.
органи здійснюють законодавче регу Місцеве самоврядування — не єди
лювання суспільних відносин у дер на демократична форма децентралі
жавноорганізованому суспільстві та зації державної влади на місцях.
володіють засобами примусу. Світовій практиці державотворення
З огляду на це ч. 2 ст. 5 чинної Кон добре відома так звана територіальна
ституції України як Основного Закону (адміністративнотериторіальна, регіо
нашої держави повинна мати таку ре нальна, обласна) автономія.
дакцію: «Носієм суверенітету і єдиним У науці та світовій практиці держа
джерелом державної влади в Україні є вотворення під автономією розумієть
народ. Народ здійснює державну вла ся самоврядування певної території у
ду безпосередньо і через державні ор державі, що має свої історичні, геогра
гани та органи місцевого самовряду фічні, економічні, мовнокультурні,
вання». релігійні, національноетнічні та інші
Це повністю відповідало б очіку особливості.
ваній формулі Декларації про держав У літературі радянських часів
ний суверенітет України: «Народ національний фактор при визначенні
України є єдиним джерелом держав автономії вважався провідним, а сама
ної влади…» та поклало б край довіль автономія розглядалася як одна з
244 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

форм здійснення права нації на само В Україні питання побудови авто

визначення. Ця ж обставина давала номії на науковій основі порушено у
можливість розглядати кожне авто зв’язку з наявністю у її складі АР
номне національнотериторіальне ут Крим.
ворення не як звичайну форму децен Кримська Автономна Радянська
тралізації державної влади за умов Соціалістична Республіка (Кримська
унітарної держави, а як державно АРСР) у такому її статусі діяла у
політичне утворення, тобто як одну з складі Російської Федерації як один із
форм державності. Так виник феномен її суб’єктів, а після її реорганізації у
державнополітичної (автономна рес Кримську область — передана до скла
публіка) та адміністративнополітич ду Української РСР.
ної (автономна область, автономний Україна, як відомо, завжди була і є
округ) автономії та федерації, заснова державою унітарною. Тому відновлен
ної на автономії її суб’єктів. ня у її складі Кримської АРСР призве
Проте федералізація та автономі ло до ряду проблем концептуального
зація, як про це справедливо зазна та організаційноправового характеру.
чається в літературі [8], — два різні за Передусім треба було дати чітку від
своєю політикоправовою природою повідь на таке запитання: чим є Крим
принципи. Їх відмінність полягає в ха ська АРСР у складі України — держав
рактері влади: чи є вона первісною, нополітичною автономією (тобто ав
власною, чи — децентралізованою. При тономною державою) чи звичайною
федералізмі незалежні частини домо адміністративнотериторіальною ав
вляються й об’єднуються, беруть участь тономією? Проте чіткої відповіді на це
у створенні колективної влади феде запитання одразу не знайшлося, як не
рального союзу як його рівноправні має такої відповіді й сьогодні, зокрема
члени. При децентралізації у формі ав у проекті нової редакції Конституції
тономії суверенна державна влада по України.
ступається частиною прав своїм тери Кримська АРСР, зазначалося, на
торіям. Тому автономізація не супере приклад, у ст. 751 Конституції УРСР
чить унітарній формі правління. 1978 р., «є складовою частиною Украї
На відміну від суб’єктів федерації, ни і самостійно вирішує питання,
автономні утворення хоча й мають де віднесені до її відання». АР Крим,
які формальні ознаки державності йдеться вже у чинній Конституції
(наприклад, внутрішнє законодавство України, «є невід’ємною складовою
та громадянство, власну символіку), частиною України і в межах повнова
проте державними утвореннями вва жень, визначених Конституцією
жатися не можуть. Адже визначаль України, вирішує питання, віднесені
ною рисою будьякої держави є наяв до її відання» (ст. 134).
ність державного суверенітету, і навіть Щоправда певний крок у цьому на
суб’єкти федерації не втрачають цієї прямі був зроблений Законом України
своєї якості після створення ними со «Про Автономну Республіку Крим»
юзної держави. Тому найбільш опти від 19 березня 1995 р. (діє у частині,
мальною формою автономії у світі є не що не суперечить Конституції України
автономна республіка, як у союзних та Конституції АР Крим) [9].
республіках колишнього Радянського АР Крим, зазначається у цьому За
Союзу, а автономна область, округ, коні, «є адміністративнотериторіаль
регіон тощо. ною автономію у складі України».
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 245

АР Крим «самостійно вирішує питан можуть приймати рішення з урахуван

ня, віднесені до її відання Консти ням специфіки кожного регіону [10].
туцією України, іншими законами Ук Проте вже сьогодні є всі підстави
раїни та Конституцією Автономної внести такі зміни і доповнення до чин
Республіки Крим». ної Конституції України. Поперше,
У цьому Законі визначені також ті ч. 2 ст. 5 викласти у такій редакції:
питання, які віднесені до власної ком «Носієм суверенітету і єдиним джере
петенції АР Крим, а також гарантії її лом державної влади в Україні є народ.
самостійності у правовому, організа Народ здійснює державну владу
ційному та матеріальнофінансовому безпосередньо і через державні орга
відношенні. ни, органи місцевого самоврядування
Проте органи АР Крим (Верховної та органи Автономної Республіки
Ради АР Крим та Ради міністрів АР Крим».
Крим) були визначені як органи зако З огляду на це відповідні зміни ба
нодавчої та виконавчої влади АР жано було б внести також і до ст. 7
Крим, що не гармоніювало з її стату Конституції України, викласти її в
сом як самоврядної адміністративно такій редакції: «Органи місцевого са
територіальної одиниці у складі моврядування та органи Автономної
України. До того ж і чинна Консти Республіки Крим є демократичною
туція України не внесла ясності у це формою децентралізації державної ви
питання. Тому місце Верховної Ради конавчої влади та діють за принципа
та Ради міністрів АР Крим у системі ми їх правової, організаційної та
народовладдя, передбаченого ст. 5 матеріальнофінансової самостійності
чинної Конституції України, залиши при вирішенні питань місцевого та
лося не визначеним. регіонального значення в межах Кон
Ми вважаємо, що найбільш пер ституції та законів України».
спективним розвитком АР Крим є її У різних країнах порізному засто
реформування за принципами Євро совуються демократична та адміні
пейської хартії регіонального само стративна форми децентралізації дер
врядування, проект якої розроблений жавної влади. Тому світовій практиці
Конгресом місцевих та регіональних державотворення добре відомі два ти
влад Європи, членом якого є Україна. пи організації управління на місцях:
Відповідно до зазначеного доку англосаксонський або класичний (на
мента регіональне самоврядування оз всіх рівнях поділу держави діють ли
начає право і реальну здатність вели ше органи місцевого самоврядування)
ких територіальних утворень у сере та французький або континентальний
дині держави брати на себе відання (поряд із системою органів місцевого
суттєвою часткою державних справ самоврядування діють також і місцеві
під свою відповідальність та в інтере державні інституції типу префектур,
сах свого населення, відповідно до урядових комісаріатів).
принципу субсидіарності. Україна як європейська держава
У проекті Хартії зазначається та обрала саме континентальний тип уп
кож, що регіони користуються прерога равління на периферійному рівні, про
тивами самоорганізації, мають виборні те пошук його оптимальної моделі
та інші органи, власні повноваження, відбувається не просто та породжує
передбачені конституціями та націо проблеми концептуального та орга
нальним законодавством, у межах яких нізаційноправового характеру.
246 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Поперше, порядок, коли виконав стемі місцевого самоврядування влас

чу владу в областях, районах, містах них виконавчих органів: районних, об
Києві та Севастополі здійснюють ласних, Київської, Севастопольської
відповідні місцеві державні адмініст міських рад, а також створення замість
рації, викликав одну з найскладніших місцевих державних адміністрацій
проблем — розмежування їх функцій і урядових інституцій з контрольнона
повноважень із функціями та повно глядовими функціями на рівні АР
важеннями органів місцевого само Крим та областей нашої держави.
врядування. Проте поки що залишається спір
Побіжно зазначимо, що в тих краї ним питання щодо назви такої дер
нах, де органи місцевого самовряду жавної інституції, а також про її на
вання є господарями на відповідних лежність до президентської, урядової
територіях, а місцеві державні органи чи президентськоурядової вертикалі.
лише здійснюють контрольнонагля Вважаємо, що ця проблема має бути
дові функції від імені держави, такої вирішена в пакеті з реформою діючої
проблеми не існує. форми державного правління, яка, на
Подруге, запровадження інституту жаль, страждає таким недоліком, як
здійснення місцевими державними дуалізм урядової влади.
адміністраціями повноважень, делего Зважаючи на невеликий обсяг цієї
ваних їм органами місцевого самовря публікації, її автор визнав за доцільне
дування, а також практика поєднання в зупинитися лише на найбільш прин
одному органі державної адміністрації ципових питаннях концептуального
та виконавчого органу місцевого само характеру. Він переконаний, що фун
врядування (м. Київ) не тільки супере даментальною ідеєю проведення ре
чить вимогам ч. 2 ст. 5 Конституції форми організації влади на місцях має
України, а й грубо порушує визнані бути децентралізація державної влади,
світовою спільнотою принципи право у процесі якої держава має показати
вої, організаційної та матеріально своє бажання та спроможність до са
фінансової самостійності місцевого мообмеження на користь місцевого та
самоврядування та його органів. регіонального самоврядування.
Ось чому слід вітати пропозиції
про необхідність запровадження у си
1. Проблеми реформування публічної влади. Збірник матеріалів та документів. — К., 2009. —
С. 405–410.
2. Конституційне право України : академ. курс : підруч. для вищ. навч. закл. : у 2 т. / за заг. ред. акаQ
деміка НАН України Ю. С. Шемшученка. — К., 2008. — Т. 2.
3. Любченко П., Святоцький О. Місцеве самоврядування в Україні // Право України. — 2009. —
№ 12. — С. 86–87.
4. Волков В. Д., Гринюк Р. Ф. Коммунальное право Украины : учеб. пособие. — Донецк, 1997. —
С. 18–20.
5. Теплюк М. Публічна влада в Україні : визначення поняття // Право України. — 2009. — № 5. —
С. 6–21; Сіренко В. Деякі зауваження до питання про природу влади // Право України. —
2009. — № 11. — С. 46–51; Куян І. До питання про публічність і суверенність державної влади //
Право України. — 2009. — № 11. — С. 52–56.
6. Панейко Ю. Теоретичні основи самоврядування. — Мюнхен, 1962. — С. 8, 84.
7. Конституції нових держав Європи та Азії. — К., 1996.
8. Ященко А. Теория федерализма : Опытъ синтетической теории права и государства. — Юриевъ,
1912. — С. 344.
9. Про Автономну Республіку Крим : Закон України // Відомості Верховної Ради України. —
1995. — № 11. — Ст. 69.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 247

10. Європейська хартія місцевого самоврядування та розвиток місцевої і регіональної демократії в

Україні. — К., 2003. — С. 81–82.
Корнієнко М. І. Територіальна організація влади в Україні: якою вона має бути?

Анoтація. На основі науково&критичної оцінки юридичної літератури та практики консти&
туційного будівництва з позиції державницької концепції місцевого самоврядування визнача&
ються шляхи вдосконалення конституційно&правового статусу цього та інших компонентів тери&
торіальної організації влади, пропонується нова редакція окремих положень Конституції
України.
Ключові слова: влада, конституція, державна влада, місцеве самоврядування, децент&
ралізація, реформа, автономія.
Корниенко Н. И. Территориальная организация власти в Украине: какой она должна быть?

Аннотация. На основании научно&критической оценки юридической литературы и практи&
ки конституционного строительства с позиции государственной концепции определяются пути
совершенствования местного самоуправления и других компонентов территориальной орга&
низации власти, предлагается новая редакция отдельных положений Конституции Украины.
Ключевые слова: власть, конституция, государственная власть, местное самоуправление,
децентрализация, реформа, автономия.
Korniyenko М. Territorial organization of the power in Ukraine: How it should be?

Annotation. Ways of perfection of constitutional status of local self&government and other com&
ponents of the territorial organisation of the power are determined on the basis of a scientifically&
critical analysis of the legal literature and practice of the constitutional building from the point of
view of the state concept of local self&government. New wording of specific provisions of the
Constitution of Ukraine also is proposed.
Key words: power, constitution, government, local self&government, decentralisation, reform,
autonomy.
Вийшло друком видання:

Влада в Україні : шляхи до ефективності / відп. ред. О. Д. Святоцький. —
К. : Ін Юре, 2010.
Добірка наукових праць провідних вітчизняних науковців з проблемQ

них питань влади в Україні підготовлена за матеріалами Всеукраїнського
форуму вченихQправознавців «Як ефективніше облаштувати владу в
Україні». Автори, покладаючись на теоретичні дослідження у сфері держаQ
ви і права, аналіз законодавства і практику його застосування, розглядають
питання: пошуку оптимальної моделі форми державного правління; забезQ
печення ключового принципу конституційного ладу — народовладдя;
шляхи підвищення ролі й авторитету законодавчої влади; перспективи розQ
витку інституту президента; удосконалення організації виконавчої влади;
засад реформування судової влади; стратегії подальшого розвитку місцевоQ
го самоврядування; наукових засад конституційного реформування в Україні.
Видання стане в нагоді для українських політичних лідерів, працівників державних
органів, а також широкого загалу читачів у процесі облаштування влади в Україні.
Замовляйте видання за телефонами:
0(44) 2465993
або електронною поштою:
sales@inyure.kiev.ua
http://shop.inyure.kiev.ua
248 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЗЛОВЖИВАННЯ ПРАВОМ
У ПУБЛІЧНО$ПРАВОВІЙ СФЕРІ
ЯК ДЕРЖАВНО$ПРАВОВА ПРОБЛЕМА
Ф. ВЕНІСЛАВСЬКИЙ
доцент кафедри конституційного права України
П
рактика функціонування май Слід зазначити, що до недавна про
же всієї системи органів пуб блема зловживання правом досліджу
лічної влади України свідчить, валася тільки вченимифахівцями з
що їх владна діяльність досить часто цивільного, цивільного процесуально
поєднується з таким видом правової го і частково — кримінального права.
деформації у процесі правозастосу Як наслідок, у більшості сучасних роз
вання, як зловживання правом. На робок з цієї проблематики переважно
самперед це виявляється у викорис йдеться лише про зловживання кон
танні носіями владних повноважень кретною особою своїм суб’єктивним
наданих їм Конституцією та законами правом шляхом його використання з
України правових можливостей для метою заподіяння шкоди іншим
досягнення зовсім інших соціально суб’єктам правових відносин [6; 16;
значущих (найчастіше — соціально 21]. Зловживання ж правом у пуб
шкідливих) результатів, ніж ті, заради лічноправовій сфері, зокрема у про
яких було прийнято відповідні кон цесі прийняття суб’єктами владних по
ституційноправові норми. У резуль вноважень правових актів і здійснення
таті подібного зловживання правом інших юридично значущих дій у межах
завдається суттєва шкода не лише компетенції, практично не вивчалося.
правам, свободам і законним інтере Рівень же поширення подібних дефор
сам громадян, а й державі та суспіль маційних явищ у публічноправовій
ству загалом [20, 324], оскільки вини сфері свідчить, що ця проблема пере
кає небезпека руйнації правової систе творюється з галузевої — з цивілістич
ми [3, 500], ставиться під загрозу ної, на міждисциплінарну, й набуває
стабільність конституційного ладу, загальнотеоретичного значення.
спотворюється сутність головних пра Окремі аспекти проблеми «зловжи
вових принципів, що становлять його вання правом» розглядали у своїх пра
засади, порушується встановлений по цях науковці: Г. Гаджиєв [4; 5], В. Гри
рядок функціонування всього держав банов [6], Н. Дурново [8], С. Зайцева
ноправового механізму, всієї системи [9], Н. Малєін [15], О. Малиновський
конституційноправових відносин. [16], І. Сенніков [24], Г. Смірнова [25],
© Ф. Веніславський, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 249

Ф. Веніславський
І. Совєтніков [26], О. Сухорукова [27], висловленими з цього питання в на

М. Хміль [29], А. Юдін [30] та ін. Част уковій літературі. Зокрема, представ
ково зловживання правом у публічно ники французької правової школи
правовій сфері Росії, а саме у процесі розглядають зловживання правом як
конституційного правокористування, результат суперечності духу права і
розглядав російський правознавець його букви. Так, професор права
В. Крусс [12, 618–725]. Разом із тим в Ж.Л. Бержель зазначає, що є випад
українській правовій науці ця пробле ки, коли особи, надаючи своїм діям по
ма досі окремо не досліджувалася вза вну видимість юридичної правиль
галі. З огляду ж на суттєву суспільну ності, насправді використовують свої
небезпеку поширення подібних явищ права у цілях, протилежних тим, що
саме в публічноправовій сфері, спе переслідуються позитивним правом.
ціальне конституційноправове дослі Тобто вони, дотримуючись букви пра
дження цих питань набуває як значної ва, порушують його дух. Тому саме дух
наукової актуальності, так і безпосе права має бути в центрі уваги,
реднього практичного значення. Акту оскільки дух — це синонім природної
альність цього дослідження зумов спрямованості, чи кінцевої мети, на
люється й необхідністю запобігання якій базується будьяка юридична си
соціальному злу, яким є зловживання стема: право не може захищати випад
правом, що руйнує засади, на яких ба ки, які його порушують; закони не мо
зуються фундаментальні цінності гро жуть вже однією своєю буквою легіти
мадянського суспільства. У результаті мізувати чи виправдовувати випадки
знижується рівень правосвідомості ігнорування їх духу, сенсу їх існування
громадянина, розвивається нігілістич [2, 441–447]. Як використання суб’єк
не ставлення до права, зростає число тивних прав і свобод всупереч їх духу
правопорушень [29, 3]. А це має пря (сутності) розглядає зловживанням
мим наслідком правову деформацію правом і німецький конституціоналіст
свідомості, спотворене сприйняття К. Хессе [28, 332].
всієї правової дійсності як суб’єктами Такими позиціями керуються ро
державновладних повноважень, так і сійські та українські вчені. Так, на
пересічними громадянами, які розу думку В. Горобця, зловживання пра
міють, що правом і правовими можли вом виявляється у спотворенні при
востями можна маніпулювати на влас значення права, у протиставленні бук
ний розсуд. ви закону його духу. Створюється
Не маючи на меті детальне дослі ситуація, коли формально людина діє
дження у цій статті змісту категорії відповідно до закону, а власне — всу
«зловживання правом», лише зазначи переч йому [20, 324]. В. Рясенцев вва
мо, що її сутність, на нашу думку, по жає, що хоча зловживання правом
лягає у використанні права всупереч явно не порушує якийнебудь закон,
його соціальному призначенню, для однак здійснення права не у відповід
досягнення іншої мети, ніж тієї, не ності до його призначення є неправо
обхідність досягнення якої передбачав мірною дією, оскільки вона супере
законодавець у процесі формулюван чить загальному принципу, сформу
ня цього правила поведінки. Саме таке льованому в законі [22, 9]. В. Крусс
розуміння сутності категорії «зловжи зазначає, що зловживання правом —
вання правом» підтверджується й по це особливий вид правопорушення,
зиціями та висновками правознавців, при якому право порушується не фор
250 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЗЛОВЖИВАННЯ ПРАВОМ У ПУБЛІЧНОQПРАВОВІЙ СФЕРІ ЯК ДЕРЖАВНОQПРАВОВА ПРОБЛЕМА
мальним, а сутнісним чином, оскільки тивних конституційних прав та свобод

воно (право. — Ф. В.) існує поза і до (зловживання виборчим правом, пра
будьякої формальності як гуманітар вом на участь у референдумі тощо) [16,
ний феномен і принцип, який передба 66], і не розглядає зловживання правом
чає науковофілософське співвідно з боку органів публічної влади та їх по
шення його природи з ідеалами добра садових осіб. Адже, наприклад, Прези
та справедливості [12, 632]. При цьо дент України, застосовуючи без до
му, розрізняючи суб’єктивні й консти статніх на це підстав право вето щодо
туційні права, він наголошує, що «зло законів, прийнятих парламентом, реа
вживання правом як неконституційне лізує не своє суб’єктивне право як
правокористування ідентифікується фізична особа, а свої конституційні по
лише на рівні основних прав» [12, вноваження як державновладна інсти
634]. М. Хміль пропонує таку дефі туція. Так само усі інші носії публічно
ніцію поняття «зловживання правом»: владних повноважень, як правило, зло
це така форма здійснення права, за до вживають не своїми суб’єктивними
помогою якої заподіюється шкода правами, а закріпленими за ними по
іншим учасникам суспільних відносин вноваженнями, своєю компетенцією у
шляхом здійснення права в супереч процесі правозастосування. Саме на
ності з його цільовим призначенням цьому акцентує увагу і В. Крусс, зазна
або здійсненням дій, що виходять за чаючи, що «основними» формами зло
межі наданих законом прав, якщо такі вживання правом слід визнати зловжи
межі й цілі здійснення права встанов вання правами і свободами людини
лені в законі [29, 11]. Під зловживан та — у дзеркальному переломленні
ням правом також розуміють здійс публічновладної компетенції — зло
нення особою у межах закону свого вживання повноваженнями, що опосе
суб’єктивного права без мети задово редковують конституційне правокори
лення власних потреб та із заподіян стування [12, 641]. Такий висновок, на
ням шкоди іншим особам [21]. Подібні нашу думку, є повністю обґрунтованим,
методологічні передумови є основою оскільки застосування права, яке в
практично усіх інших досліджень цьо основному здійснюється суб’єктами
го виду правової деформації. публічновладних повноважень, є од
Викладені вище й низка інших точок нією із загальновизнаних форм його
зору свідчать, що переважна більшість реалізації, у процесі якої, поза сум
науковців, які займаються досліджен нівом, можливі зловживання.
ням зловживання правом, розглядають Про таку специфічну форму зло
його лише стосовно суб’єктивних прав вживання правом як зловживання
людини, зазначаючи, що будьякий владою говорив ще Ш. Монтеск’є:
суб’єкт може зловживати лише своїми «Відомо вже з досвіду століть, що кож
суб’єктивними правами та свободами. на людина, наділена владою, здатна
На нашу думку, такий підхід не повною нею зловживати і йде у цьому напрямі,
мірою відбиває усієї специфіки цього доки не досягне належної їй межі.
явища, особливо в публічноправовій А межі — хто б міг подумати! — потре
сфері. Зокрема, важко погодитися з бують і самі чесноти. Щоб не було
О. Малиновським, який, аналізуючи можливості зловживати владою, необ
політичну шкоду, якої завдає зловжи хідний такий порядок речей, за якого
вання правом суспільству і державі, різні влади могли б взаємно стримува
пов’язує її лише зі здійсненням суб’єк ти одна одну» [17, 289]. Тобто, як ба
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 251

чимо, недопущення зловживання вла вноважень призводять до більш нега

дою як формою зловживання правом тивних наслідків, завдають набагато
було однією з визначальних цілей роз більшої і політичної, і матеріальної
робленої ним теорії поділу державної шкоди, ніж зловживання суб’єктивни
влади на декілька незалежних одна від ми правами і свободами, оскільки їх
одної гілок, що свідчить про важли прямим наслідком є суттєве зниження
вість та актуальність цієї проблеми потенціалу державного механізму,
протягом достатньо тривалого про підрив авторитету держави, поширен
міжку часу. ня корупційних явищ тощо.
На наше переконання, зловживан У зв’язку з цим виникає необхід
ня правом у публічноправовій сфері ність теоретичного розмежування та
можливе починаючи з процесу право ких понять та явищ, як зловживання
творчості (оскільки нормативні пра правом, зловживання правовим стату
вові акти завжди певним чином стосу сом, зловживання владою, зловживан
ються прав і свобод людини, вияв ня службовим становищем. Незважа
ляється можливим і зловживання пра ючи на певну близькість цих видів по
вом у процесі правотворчості [12, заправової поведінки, між ними існує
648]), і закінчуючи зловживаннями суттєва різниця, оскільки одні з них є
при застосуванні конкретного право правопорушеннями чи злочинами, а
вого акта судом у процесі розгляду та інші — просто неправовими (за своєю
вирішення конкретної цивільної, суттю, за спрямованістю правового ре
адміністративної, господарської, кри гулювання, за «духом») діями, за які
мінальної справи, чи органом держав не передбачено жодної юридичної
ної виконавчої влади або органом відповідальності.
місцевого самоврядування, їх посадо Проблему зловживання публічним
вими та службовими особами у про статусом досліджував російський пра
цесі прийняття локальних норматив вознавець М. Селіхов, який запропо
ноправових актів, чи застосування нував запровадити це поняття до ши
(виконання) того чи іншого управлін рокого наукового обігу. Під «зловжи
ського рішення. При цьому особли ванням публічним статусом» він
вістю сучасної і нормотворчої, і право пропонує розуміти ті корупційні про
застосовної діяльності органів пуб яви (дії осіб, наділених публічною
лічної влади є подеколи відкрите й владою), які формально не належать
зухвале нехтування ними вимог до категорії правопорушень, хоча за
Конституції та законів України, прий механізмом впливу на суспільні відно
няття завідомо неконституційних нор сини, антисоціальним характером і
мативноправових актів, які діють суспільно шкідливими наслідками
протягом тривалого проміжку часу. практично збігаються з ними [23, 25].
Особливо поширена така практика в При цьому, на його думку, зловживан
діяльності органів місцевого самовря ня публічним статусом слід розмежо
дування, представники яких часто вувати зі зловживанням правом,
відкрито визнають незаконність оскільки в основі останнього лежить
рішень, що приймаються, зазначаючи суб’єктивне право, а в основі зловжи
при цьому, що вони діятимуть доти, вання публічним статусом — публіч
поки їх незаконність не буде визнана ноправові можливості осіб, наділених
судом. Поза сумнівом, подібні зловжи владою, які використовують її для за
вання правом суб’єктами владних по доволення особистих та корпоратив
252 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

них інтересів. Вважаємо, що подібне обов’язки, діє всупереч їм, не звертає

розмежування має достатньо умовний уваги на службові інтереси, під якими
характер. Адже хоча в певних випад розуміють, насамперед, інтереси дер
ках і можна говорити про зловживан жави взагалі, і, крім того, інтереси пев
ня статусом (наприклад використання ного органу, підприємства, установи,
службового посвідчення працівником організації, що не суперечать, не про
правоохоронних органів, яке підтвер тиставляються інтересам держави [18,
джує саме його правовий статус, для 915].
уникнення відповідальності за пору Особливим різновидом зловживан
шення правил дорожнього руху), але ня владою чи посадовим становищем,
переважно має місце саме зловживан вчиненим із корисливою метою [10,
ня правом у процесі його застосуван 105] чи з будьякої особистої заінтере
ня, зловживання тими правовими сованості [11, 58; 19, 318–319],
можливостями, які надаються відпо вважається корупція. Корупцією
відним суб’єктам — носіям владних визнається використання посадових
повноважень і які здійснюються ними повноважень, статусу посади, а також
в процесі застосування права як однієї її авторитету та пов’язаних з ним мож
з форм його реалізації. ливостей для задоволення особистого
Під зловживанням владою у кримі інтересу або в групових інтересах [1,
нальному праві України розуміють 119]. У Довідковому документі ООН
умисне використання службовою осо про міжнародну боротьбу з корупцією
бою, яка має владні повноваження, під нею розуміється зловживання дер
всупереч інтересам служби, своїх прав жавною владою з метою отримання
щодо пред’явлення вимог, а також вигоди в особистих цілях [14, 81]. І хо
прийняття рішень, обов’язкових для ча в Законі України «Про запобігання
виконання іншими фізичними чи та протидію корупції» при визначенні
юридичними особами [18, 915]. Під корупції власне термін «зловживан
зловживанням службовим станови ня» не використовується, сутність
щем розуміється будьяке умисне цього явища полягає саме у викорис
використання службовою особою всу танні особою наданих їй службових
переч інтересам служби своїх прав і повноважень та пов’язаних з цим мож
можливостей, пов’язаних з її посадою. ливостей з метою одержання непра
При цьому службова особа при зло вомірної вигоди або прийняття обі
вживанні у будьякій формі прагне цянки (пропозиції) такої вигоди для
скористатися своїм службовим стано себе чи інших осіб. При цьому слід на
вищем, яке передбачає як наявність голосити, що за вчинення корупцій
передбачених законами та іншими них правопорушень винні особи при
нормативноправовими актами повно тягаються до кримінальної, адміні
важень (прав і обов’язків), так і наяв стративної, цивільноправової або
ність фактичних можливостей, які дисциплінарної відповідальності у
надає їй сам авторитет посади (її за встановленому законом порядку.
гальновизнана вага, важливість, впли Таким чином, і в кримінальному
вовість) [18, 915]. А словосполучення праві, і в антикорупційному законо
«всупереч інтересам служби» передба давстві зловживання владою та зло
чає, що службова особа не бажає вико вживання службовим становищем
нувати покладені на неї законом чи визначаються через використання
іншим нормативноправовим актом відповідними посадовими особами
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 253

своїх прав, повноважень чи навіть ав спричиняє кримінальної, адміністра

торитету посади всупереч їх соціаль тивної, дисциплінарної чи цивільно
ноправовому призначенню. На нашу правової відповідальності, однак в ок
думку, у цьому випадку можна вести ремих випадках може мати наслідком
мову про зловживання правом у конституційноправову відповідаль
широкому значенні, як про родове ність. Тобто критерієм розмежування
поняття, сутність якого полягає у зазначених видів зловживання правом
будьякому використанні правових є саме наявність чи відсутність юри
можливостей, що надає відповідна по дично негативних наслідків, передба
сада, статус, усупереч інтересам дер чених конкретними нормативнопра
жави, суспільства, конкретних суб’єк вовими актами за той чи інший вид
тів суспільних відносин, тобто всупе позаправової поведінки, допущеної у
реч праву як синоніму справедливості. процесі правозастосування. Цей підхід
Керуючись цим, зловживання правом покладено в основу розмежування
у широкому сенсі охоплює і злочин, і зловживання владою як кримінально
адміністративне правопорушення, і карного діяння і зловживання владою
зловживання публічним статусом, й як протиправного (неконституційного
інші форми використання права всу за своєю суттю) здійснення влади, чи
переч його соціальному призначенню. владного зловживання правом у ши
У вузькому розумінні зловживання рокому сенсі слова в Декларації ос
правом суб’єктами публічновладних новних принципів правосуддя для
повноважень — це таке діяння (вста жертв злочинів і зловживання владою
новлення, вимога), що опосередковує [12, 646–647].
правокористування, яке формально не Окремо слід наголосити, що сут
виходить за межі публічної компе ність категорії «зловживання правом»
тенції посадової особи чи органу дер у публічноправовій сфері не може бу
жавної влади, але суперечить цілям і ти з’ясована поза контекстом категорії
цінностям конституційного правопо вільного розсуду в праві, чи, іншими
рядку [12, 647]. Тобто це формально словами, наявності у суб’єктів влад
законне винувате діяння (дія чи них повноважень так званих дис
бездіяльність), прямо чи опосередко креційних повноважень. Адже, як за
вано спрямоване проти цілей справед значають дослідники, можливості для
ливого (конституційного) порядку владних зловживань правом виника
суспільних відносин, яке завдає ють повсюди, де компетентне повнова
збитків та (або) шкоди особистим та ження містить «інтерпретаційні лагу
(або) суспільним благам (цінностям) і ни» [12, 647]. Саме в можливості упра
не протиправним (конституційним) вомоченого суб’єкта діяти на власний
інтересам осіб, зумовлене неконсти розсуд і знаходить свій практичний
туційними інтересами і цілями того, вияв свобода, надана суб’єктивним
хто завдає шкоди, і конкретизовано правом. А оскільки в суб’єкта є юри
виражене в формі недобросовісного дично визнана свобода, з’являються і
користування правами і свободами можливості зловживання нею, причо
людини й уповноваженого опосеред му часто на законних підставах. До
кування правокористування [12, сить очевидною є така закономірність:
648–649]. чим ширшою є надана суб’єкту мож
У вузькому розумінні зловживання ливість діяти на власний розсуд, тим
правом у публічноправовій сфері не різноманітнішими можуть бути і
254 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

зловживання правом; втративши мож ного висновку, що неприпустимість

ливість діяти на власний розсуд, упра зловживання правом слід вважати од
вомочений суб’єкт втратив би й саму ним із конституційних принципів, які
свободу дій, і, як наслідок, не зміг би закріплені в тексті Основного Закону
нею зловживати [16, 180]. опосередковано, тобто який випливає
На нашу думку, у суб’єктів публіч з низки конституційних положень: зі
новладних повноважень не може бути статей 3, 6, 19, 68 та норм, що закріп
жодних дискреційних повноважень, люють вичерпний перелік повнова
оскільки усі вони зобов’язані діяти ли жень органів публічної влади. На
ше на підставі, в межах повноважень та підтвердження цього висновку можна
у спосіб, що передбачені Конституцією навести думку Г. Гаджиєва, який вва
та законами України. Вчинення ж дер жає, що принцип недопустимості зло
жавним органом чи його посадовою вживання суб’єктивними правами є
особою дій у межах компетенції, але не загальним принципом права, який
передбаченим способом, у не передба знайшов свій вияв у формі консти
ченій законом формі, або з виходом за туційного принципу, відповідно до
межі компетенції, є підставою для якого здійснення прав і свобод люди
визнання таких дій та правових актів, ни та громадянина не повинно пору
прийнятих у процесі їх здійснення, шувати права і свободи інших осіб [5,
неправомірними та незаконними, і, 105]. Майже такими самими позиція
відповідно — підставою для притяг ми керується й О. Малиновський,
нення таких суб’єктів до конститу який зазначає, що принцип недопус
ційноправової відповідальності. Біль тимості зловживання правом прони
ше того, це є однією з необхідних пере зує своїм нормативним впливом не
думов забезпечення конституційної лише окремі галузі права, а й всю си
стабільності загалом. Разом із тим за стему права загалом [16, 171], тобто
перечувати наявність у суб’єктів пуб належить до основоположних право
лічновладних повноважень вільного вих принципів, які через свою важ
розсуду в процесі правозастосування в ливість закріплено саме на консти
межах своєї компетенції загалом не туційному рівні. Більше того, на дум
варто. Адже і в процесі прийняття, і в ку М. Хміля, принцип неприпусти
процесі виконання публічновладних мості зловживання правом, базуючись
повноважень певний рівень свободи, на фундаментальних загальнолюд
вільний розсуд присутні завжди, ських цінностях і категоріях, за своїм
оскільки в іншому випадку можна значенням стоїть в одному ряду з та
дійти до автоматичного, «комп’ютер кими загальнолюдськими принципа
ного» правозастосування, що навряд ми, як гуманізм, демократизм, спра
чи можна визнати обґрунтованим. То ведливість. Але найбільш важливе
му запобігти зловживанню правом у значення цей принцип має для всієї
процесі правозастосування можливо правової дійсності, оскільки саме він
лише через встановлення чітких і покладений в основу гуманного, спра
загальнозрозумілих критеріїв такого ведливого, законного здійснення поса
вільного розсуду в праві та через за дових повноважень агентами держав
провадження чітких механізмів відпо ної влади. На основі цього принципу
відальності за їх порушення. чинне законодавство встановлює юри
Аналіз положень Конституції дичну відповідальність державних
України дає змогу дійти обґрунтова службовців, посадових осіб за переви
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 255

щення ними своїх повноважень, 141]. Особливо негативним є значне

здійснення наданих їм прав у супереч поширення практики відвертого не
ності з їх призначенням [29, 14, 16]. хтування правовими приписами
Отже, зловживання правом саме по суб’єктами державновладних відно
собі та зловживання правом у пуб син — органами законодавчої, виконав
лічноправовій сфері зокрема нале чої та судової влади, адже це неминуче
жать до найнегативніших явищ сучас призводить до поширення правового
ної конституційноправової дійсності, нігілізму, зростання рівня корупції,
оскільки суттєво нівелюють значення викликає зневіру широкого загалу у
права як соціальної цінності, станов право і справедливість, в ефективність
лять істотну загрозу конституційній усієї державновладної діяльності. І не
законності та правопорядку, підрива конституційне правокористування, і
ють основи існуючого конституційно владне, зокрема правозастосовне,
го ладу України. Адже, як зазначають зловживання правом слід визнати
дослідники, загроза конституційному серйозною загрозою реальному кон
ладу виявляється як у невиконанні чи ституціоналізму [12, 669]. Тому одним
порушенні приписів конституційних із найактуальніших завдань сьогоден
норм усіма суб’єктами конституційно ня є недопущення зловживання пра
правових відносин, так і в перевищенні вом, створення відповідних правових
повноважень чи зловживанні з боку механізмів запобігання цьому негатив
посадових осіб і органів держави [13, ному соціальноправовому явищу.
1. Астафьев Л. В. К вопросу о понятии коррупции // Коррупция в России : состояние и проблеQ
мы : материалы науч.Qпракт. конф. (26–27 марта 1996 г.). — М., 1996. — С. 119–123.
2. Бержель Жан7Луи. Общая теория права / под общ. ред. В. И. Даниленко. — М., 2000. — 574 с.
3. Венгеров А. Б. Теория государства и права : учеб. — М., 2005. — 608 с.
4. Гаджиев Г. А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотреблеQ
ния субъективными правами // Государство и право. — 2002. — № 7. — С. 54–62.
5. Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики : развитие основ гражданскоQ
го права в решениях Конституционного суда Российской Федерации. — М., 2004. — С. 105.
6. Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. — Изд. 2Qе, стереотип. — М., 2001. —
410 с.
7. Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. — М., 1992. — 204 с.
8. Дурново Н. А. Злоупотребление правом как особый вид правового поведения : теоретикоQправоQ
вой анализ : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 ; Нижегор. гос. унQт им. Н. И. ЛоQ
бачевского. — Нижний Новгород, 2006. — 27 с.
9. Зайцева С. Г. Злоупотребление правом как правовая категория : вопросы теории и практики :
автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 ; Волгогр. акад. МВД России. — Волгоград,
2003. — 26 с.
10. Кабанов П. А. Коррупция и взяточничество в России : исторические, криминологические и угоQ
ловноQправовые аспекты. — Нижнекамск, 1995. — 172 с.
11. Кауфман Д. Корупція в тумані двозначності // Політика і час. — 1998. — № 1. — С. 58–65.
12. Крусс В. И. Теория конституционного правопользования. — М., 2007. — 752 с.
13. Ларин А. Ю. Конституционное (государственное) право России : учеб. — М., 2006. — 400 с.
14. Лунеев В. В. Коррупция, учтенная и фактическая // Государство и право. — 1996. — № 8. —
С. 78–91.
15. Малеин Н. С. Закон, ответственность и злоупотребление правом // Советское государство и праQ
во. — 1991. — № 11. — С. 29–36.
16. Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом (ТеоретикоQправовое исследоваQ
ние). — М., 2007. — 352 с.
17. Монтескье Шарль Луи. Избранные произведения. — М., 1955. — 799 с.
18. Науково7практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року / за ред.
М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. — К., 2002. — 1104 с.
19. Новое уголовное право России. Особенная часть : учеб. пособие / Моск. гос. унQт им. М. В. ЛоQ
моносова / Г. Н. Борзенков и др. ; под ред. Н. Ф. Кузнецовой. — М., 1996. — 391 с.
256 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

20. Общая теория права и государства : учеб. для юрид. вузов / В. С. Афанасьев, А. Г. Братко,
А. П. Герасимов и др. ; под ред. В. В. Лазарева. — М., 1994. — 367 с.
21. Оніщенко Г. Проблема існування категорії «зловживання правом» // Юридичний журнал. —
2007. — № 2 // http://www.justinian.com.ua/ article.php?id= 2551
22. Рясенцев В. А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав (к ст. 5
Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик) // Советская юстиQ
ция. — 1962. — № 9. — С. 7–10.
23. Селихов Н. В. Коррупция в государственном механизме современной России (теоретические асQ
пекты) : дис. … канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2001. — С. 25.
24. Сенников И. Е. Злоупотребление правом и социально допустимое поведение граждан // Вестник
Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского. — Нижний Новгород,
2002. — Вып. 1 (5). — С. 178–187.
25. Смирнова А. А. Диффамация как правонарушение и злоупотребление правом : конституционноQ
правовой аспект : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.02 ; Моск. гос. унQт им. М. В.
Ломоносова. — М., 2008. — 26 с.
26. Советников И. В. Злоупотребление правом в избирательном процессе : автореф. дис. ... канд.
юрид. наук : спец. 12.00.02 ; Моск. гос. унQт им. М. В. Ломоносова. — М., 2006. — 26 с.
27. Сухорукова О. А. Злоупотребление правом : конституционноQправовой аспект // Lex Russica. —
2008. — № 1. — С. 188–191.
28. Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. — М., 1981. — 368 с.
29. Хміль М. М. Принцип неприпустимості зловживання правом (теоретикоQправові аспекти) :
автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 ; Нац. унQт внутр. справ. — Х., 2005. — 19 с.
30. Юдин А. В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве :
моногр. — СПб., 2005. — 357 с.
Веніславський Ф. В. Зловживання правом у публічно&правовій сфері як державно&правова

проблема
Анотація. У статті досліджено теоретичні аспекти проблеми зловживання правом суб’єкта&
ми публічно&правових відносин. Під зловживанням правом у публічно&правовій сфері
розуміється будь&яке використання правових можливостей, які надає відповідна посада, статус,
усупереч інтересам держави, суспільства, конкретних суб’єктів суспільних відносин, меті право&
вого регулювання. Зроблено висновок, що цей вид зловживання правом є одним із найнега&
тивніших явищ сучасної конституційно&правової дійсності, оскільки він суттєво нівелює значен&
ня права як соціальної цінності, становить істотну загрозу конституційній законності та право&
порядку, підриває основи конституційного ладу України.
Ключові слова: зловживання правом, посадова особа, публічно&правова сфера,
стабільність конституційного ладу.
Вениславский Ф. В. Злоупотребление правом в публично&правовой сфере как государ&

ственно&правовая проблема
Аннотация. В статье исследованы теоретические аспекты проблемы злоупотребления пра&
вом субъектами публично&правовых отношений. Под злоупотреблением правом в публично&
правовой сфере понимается любое использование правовых возможностей, предоставляе&
мых соответствующей должностью, статусом, вопреки интересам государства, общества, кон&
кретных субъектов общественных отношений, цели правового регулирования. Сделан вывод о
том, что данный вид злоупотребления правом является одним из наиболее негативных явлений
современной конституционно&правовой действительности, поскольку существенно нивелирует
значение права как социальной ценности, представляет собой существенную угрозу конститу&
ционной законности и правопорядку, подрывает основы конституционного строя Украины.
Ключевые слова: злоупотребление правом, должностное лицо, публично&правовая сфера,
стабильность конституционного строя.
Venislavskyi F. Abusing of the Law in Political Field as a State&Legal Problem

Annotation. In the article is devoted the research of theoretical aspects of abusing of the law by
publicly&legal relations’ subjects is devoted. Abusing of the law in publicly&legal field is understood
as any usage of the legal possibilities given by the corresponding post and status contrary to the
interests of state, society and concrete public relations’ subjects, contrary to the purpose of legal
regulation. The conclusion is drawn that the given kind of law’s abusing is one of the most negative
phenomena in modern constitution&legal reality as it essentially grades significance of the law as
social value and represents essential threat to the constitutional legality and to the law and order
and also undermines principles of an existing constitutional system of Ukraine.
Key words: Abusing of the law, officials, publicly&legal field, stability of the constitutional system.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 257

Господарське право
ПЕРЕДДОГОВІРНІ ВІДНОСИНИ
У СФЕРІ ГОСПОДАРЮВАННЯ:
ПРОБЛЕМИ ТЕОРІЇ ТА ПРАКТИКИ
В. МІЛАШ
доцент кафедри господарського права
В
ідносини, що виникають у зв’язку рівні існують відносини, що виника
з організацією та безпосереднім ють у зв’язку з формуванням май
здійсненням господарської діяль бутніх господарськодоговірних зв’яз
ності, є предметом господарськопра ків, зокрема проходженням певних пе
вового регулювання. Організація гос реддоговірних процедур (які під час
подарської діяльності є надзвичайно укладення одних договорів мають доб
важливим етапом, що передує її про ровільний характер, інших — обов’яз
вадженню та/або формалізує, упоряд ковий), які отримали назву переддо
ковує вже розпочату діяльність. Ор говірних. Цим відносинам, поміж
ганізаційний компонент присутній в інших відносин, що виникають під час
усіх без винятку видах господарських укладення та виконання договорів,
відносин. Не випадково п. 5 ст. 3 ГК представниками сучасної наукової
України зараховує до господарсько думки приділяється незначна увага.
виробничих не тільки майнові, а й Серед дослідників, які у своїх працях
«інші» відносини, що виникають між зверталися до цієї проблематики,
суб’єктами господарювання при без можна назвати М. Брагинського,
посередньому здійсненні господар О. Беляневич, С. Бервено, В. Віт
ської діяльності. «Інші» відносини, на рянського, С. Денисова, А. Кучера,
яких акцентує увагу законодавець, мо В. Луця та ін.
жуть виникати між суб’єктами госпо Переддоговірні відносини на зако
дарювання у зв’язку зі встановленням нодавчому рівні не виокремлено в са
організаційноправових засад їх функ мостійний вид відносин. Залежно від
ціонування у межах господарського суб’єктного складу та змісту вони
обороту, зокрема з приводу формуван можуть підпадати під ознаки як госпо
ня майбутніх господарськодоговір дарськовиробничих, так і організа
них зв’язків тощо. На доктринальному ційногосподарських відносин (якщо
© В. Мілаш, 2010
258 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПЕРЕДДОГОВІРНІ ВІДНОСИНИ У СФЕРІ ГОСПОДАРЮВАННЯ: ПРОБЛЕМИ ТЕОРІЇ ТА ПРАКТИКИ
одним з учасників подібних відносин є цього порядку є: направлення проекту

суб’єкт організаційногосподарських договору (оферти) однією стороною;
повноважень у процесі управління розгляд проекту договору другою сто
господарською діяльністю). «Вторг роною та його прийняття (акцепт);
нення» права у переддоговірні відно отримання першою стороною підписа
сини у сфері господарювання зумов ного другою стороною проекту дого
лено необхідністю подолання проявів вору. При цьому слід зазначити, що
недобросовісної поведінки з боку май 20денний термін, передбачений ГК
бутніх контрагентів, що в низці випад України для розгляду проекту догово
ків може вплинути на чинність досяг ру та/або протоколу розбіжностей,
нутої між ними домовленості. Чинне має рекомендаційний характер, тобто
законодавство (ч. 2 ст. 180 ГК Украї може бути змінений сторонами на
ни) для визнання договору укладеним інший термін. Ця процедура викорис
потребує наявності трьох умов: 1) до товується під час укладення стандар
сягнення згоди щодо всіх суттєвих тизованих господарських договорів (зі
умов; 2) втілення такої згоди у належ стандартними договірними умовами).
ну форму; 3) дотримання передбаче Від загального порядку укладення до
ного законом порядку досягнення цієї говору відрізняється порядок укла
згоди. У контексті останньої виокрем дення договору шляхом проведення
леної законодавцем умови слід звер переговорів (у такому випадку обидві
нути увагу на дві обставини: поперше, сторони беруть участь у розробці до
існує ціла низка способів (порядків) говірних умов, відповідно «авторство»
досягнення згоди щодо всіх суттєвих проекту договору належить одночасно
договірних умов, не всі з яких регла обом сторонам); конкурентний поря
ментуються чинним законодавством док, у межах якого застосовуються два
(наприклад, досягнення згоди шляхом види спеціальних процедур: конкурс
проведення переговорів); подруге, не (тендер) та публічні торги (аукціон);
всі способи (порядки) укладення дозвільний порядок, який вимагає для
договору, які передбачені чинним за укладення договору отримання попе
конодавством, мають імперативний реднього дозволу (або попереднього
характер. Інакше кажучи, порядок ук узгодження договірних умов) з боку
ладення господарського договору мо відповідних органів чи осіб, які не є
же бути встановлений як законодав сторонами договору, порядок укладен
чим шляхом (при цьому такий поря ня договору шляхом приєднання до
док може мати як обов’язковий, так і нього; укладення договору за рішен
рекомендаційний характер), так і до ням суду тощо. Свої особливості має
мовленістю між майбутніми контр порядок укладення договору, обов’я
агентами. І саме від того, який поря зок укладення якого випливає з попе
док укладення договору (досягнення реднього договору або імперативних
згоди) порушено, яка форма зовніш положень чинного законодавства, що
ньої об’єктивації такого порушення, наділяють відповідну особу статусом
залежить вирішення питання про суб’єкта публічних зобов’язань.
правові наслідки недобросовісної по У низці випадків укладення дого
ведінки сторони. вору може розпочинатися за однією
Загальний порядок укладення гос процедурою (порядком укладення), а
подарських договорів чітко регламен закінчитися іншою, за винятком ви
тується ст. 181 ГК України. Етапами падків, коли чинне законодавство пе
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 259

В. Мілаш
редбачає як обов’язковий для того чи 2) угоди про стадії переговорів; 3) уго

іншого договору відповідний порядок ди, що юридично не пов’язують їх
укладення, чим виключає можливість сторін; 4) угоди, що містять кінцеву до
застосування іншого. мовленість щодо певних аспектів пере
Найпоширенішим у господарсько говорів [1, 273].
му обороті порядком укладення дого Згідно з чинним законодавством
ворів є проведення переговорів. На (ст. 182 ГК України) юридичні наслід
відміну від інших переддоговірних ки здатен породжувати тільки один
етапів (порядок проведення яких вид переддоговірних угод — поперед
здебільшого детально регламентова ній договір. Виникає питання про зна
ний чинним законодавством), сторони чення всіх інших видів переддоговір
цілком вільні у визначенні правил ве них «джентельменських» угод у про
дення переговорів. Зазначені правила цесі упорядкування договірних відно
можуть встановлюватися сторонами син учасників господарського обороту
як в усній формі, так і фіксуватися у (стабілізації договірної дисципліни).
переддоговірних угодах. Утім, зазна Якщо такі угоди (які мають власний,
чені угоди можуть стосуватися не відмінний від основного договору,
тільки порядку ведення переговорів предмет) не є юридично зобов’язую
(строків, протягом яких має бути роз чими для сторін, який сенс їх укладен
почато (закінчено) переговори, конфі ня? На сьогодні в судовому порядку
денційності інформації, отриманої під розглядаються два види переддо
час переговорів тощо), а й закріплюва говірних спорів за позовами: про спо
ти проміжний результат, який досяг нукання до укладення договору (якщо
нуто під час переговорів, сторонам одна зі сторін є зобов’язаною укласти
яких не вдалося досягти кінцевої до договір на підставі законодавчих по
мовленості щодо всіх суттєвих умов. ложень чи раніше укладеного нею по
Так, до переддоговірних угод законо переднього договору); про розгляд
давство низки країн відносить угоди з розбіжностей за договірними умова
навмисно відкритими умовами (узго ми. А чи може бути предметом судово
дження яких сторонами передбачено у го розгляду спір, пов’язаний із пору
майбутньому), що не є перешкодою їх шенням процедури ведення перего
визнання укладеними (такими, що ворів, встановленої у переддоговірній
відбулися). У разі ж недосягнення зго угоді, та відповідно застосовуватися
ди за відкритими умовами останні мо санкції, передбачені в ній? Показови
жуть визначатися у судовому порядку. ми у цьому контексті є положення,
Можливість укладення таких дого відображені у Принципах Європей
ворів передбачена як Принципами ського договірного права, Принципах
міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, за якими дотримання обо
УНІДРУА, так і торговими кодексами в’язку добросовісності та чесної діло
окремих країн. вої практики передбачає, зокрема, й те,
У 1997 р. робоча група по міжнарод що сторони пов’язані практикою, вста
ним договорам під керівництвом новленою ними у своїх взаємовідноси
М. Фонтейна склала звіт про переддо нах [2, 27]. Порушення передбаченого
говірні угоди, в якому було виокремле у переддоговірних угодах порядку
но 26 типових прикладів, які роз укладення договору не впливає на
поділено на чотири базові групи: 1) кін чинність уже укладеного попри ці об
цеві договори з деякими варіаціями; ставини договору. Зовсім іншою є си
260 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

туація, коли вчинені однією з учас етапі, що призвела до неукладення до

ниць переговорів порушення мають говору.
ознаки недобросовісної поведінки, Вітчизняне законодавство визнає
спрямованої на зволікання досягнен підставою господарськоправової від
ня кінцевої згоди за усіма суттєвими повідальності правопорушення у сфе
умовами договору, та/або дає всі під рі господарювання (ст. 216 ГК Украї
стави вважати, що ця учасниця не має ни). Згідно з ч. 2 ст. 218 ГК України
наміру вступати у договірні зв’язки. учасник господарських відносин від
За правом низки країн за недобро повідає за: 1) невиконання, неналежне
совісне ведення переговорів передба виконання господарського зобов’язан
чено відповідальність у вигляді від ня; 2) порушення правил здійснення
шкодування збитків потерпілій сторо господарської діяльності (діяльності,
ні, а в деяких випадках і моральної спрямованої на виготовлення та реалі
шкоди. Нині договірне право у всіх зацію продукції, виконання робіт чи
правових системах розвивається у на надання послуг вартісного характеру).
прямі покладення на сторін переддо Як бачимо, недобросовісне ведення
говірного етапу загального обов’язку переговорів безпосередньо не визначе
добросовісної поведінки, порушення но як господарське правопорушення
якого може притягнути недобросовіс (підстава господарськоправової від
ну сторону до переддоговірної відпо повідальності). У низці випадків недо
відальності. Вимоги добросовісної по бросовісна поведінка однієї зі сторін
ведінки на переддоговірному етапі переговорів може підпадати під озна
стали майже єдиним положенням, що ки тих чи інших видів правопорушень
регулює відносини сторін у зв’язку з (наприклад, під ознаки недобро
укладенням договору під час перего совісної конкуренції). Разом із тим
ворів. Як абсолютно нова для права слід зазначити, що правила здійснен
ідея, положення про переддоговірну ня господарської діяльності — це пра
відповідальність (тобто відповідаль вила, які встановлюються як щодо ви
ність за недобросовісну поведінку під робництва товарів (у широкому зна
час переговорів) розвинулися extra ченні слова), так і щодо їх реалізації.
legem на рівні судової практики та зви У свою чергу, поняття «реалізація то
чаїв ділового обороту, і тільки почина варів» (у широкому значенні слова)
ючи з другої половини XX ст. почали охоплює відносини, пов’язані як з
відображатися на законодавчому рівні укладенням договорів, спрямованих
[3, 213–214]. На сьогодні право на їх реалізацію (а переговори — є са
більшості країн визнає підставою пе мостійною процедурою укладення та
реддоговірної відповідальності пору ких договорів), так і з їх виконанням.
шення обов’язку добросовісної по Більше того, основним принципом
ведінки на переддоговірному етапі. На провадження підприємницької діяль
доктринальному рівні цю відповідаль ності, яке має імперативний характер
ність поділяють на два різновиди: та діє незалежно від волі суб’єктів та
1) відповідальність за недобросовісну кої діяльності, є принцип добросо
поведінку однієї зі сторін на переддо вісної та чесної ділової практики (цей
говірному етапі, що перетворила до принцип, як і інші принципи права,
говір на недійсний; 2) відповідаль має пряму дію). Відповідно, його
ність за недобросовісну поведінку порушення, зокрема й під час прове
однієї зі сторін на переддоговірному дення переговорів, що передують ук
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 261

В. Мілаш
ладенню комерційних договорів, є од денні на сторін обов’язку щодо кон

ним із проявів недобросовісної пове фіденційності інформації, отриманої у
дінки у сфері господарювання. Зна процесі ведення переговорів, а також
чення принципу добросовісної та чес обов’язку невикористання такої ін
ної ділової практики полягає у тому, формації для власних цілей (незалеж
що кожний, хто постраждав від недоб но від того, чи було укладено договір).
росовісної поведінки іншої особи, має Засобом правового захисту при пору
отримати правовий захист [4, 55]. шенні такого обов’язку відповідно до
З метою послідовного провадження Принципів УНІДРУА є компенсація,
цього принципу вітчизняному законо заснована на вигоді, яку отримано
давцю було б доречно взяти за взірець другою стороною. Крім того, коли
відповідні положення Принципів між інформацію було розкрито тільки ча
народних комерційних договорів стково, потерпіла сторона може звер
УНІДРУА. Так, за ст. 2.1.15 Принципів нутися до суду з вимогами щодо забо
УНІДРУА сторона вільна проводити рони таких дій. Принципу добро
переговори та не несе відповідальності совісності та чесної ділової практики
за недосягнення згоди. Однак сторона, Принципи УНІДРУА також підпоряд
яка веде або перериває переговори не ковують право припинення перего
добросовісно, є відповідальною за ворів (сторона не може залишатися
збитки, спричинені другій стороні. вільною у праві припинити перегово
Недобросовісним, зокрема, є вступ ри раптово та без будьяких підстав)
стороною в переговори або їх продов [2, 67–69].
ження за відсутності наміру досягти Ще одним відкритим на сьогодні
угоди з другою стороною [2, 64–65]. питанням переддоговірного етапу є
Відповідальність сторони за недобро визначення компетентного закону,
совісні переговори передбачає відшко спрямованого на регламентацію пе
дування збитків потерпілій стороні та реддоговірних відносин, що виника
компенсацію за втрату можливості ук ють у процесі укладення зовнішньо
ласти інший договір із третьою осо економічних договорів (при цьому
бою. Спеціальною підставою, за якою йдеться як про дотримання самого по
сторона, яка брала участь у перегово рядоку укладення зовнішньоеконо
рах, має право на компенсацію, слід мічного договору, так і про підстави
розглядати безпідставне збагачення переддоговірної відповідальності).
(глава 83 ЦК України (набуття, збере Так, зовнішньоекономічний договір не
ження майна без достатньої правової завжди має «єдиний договірний ста
підстави)). Наприклад, у низці ви тут», тобто різні питання, які виника
падків, коли сторони передбачають ють як під час укладення та виконання
розкриття у процесі ведення перего такого договору, можуть регулюватися
ворів інформації, що становить ко правом різних країн. Такі питання мо
мерційну цінність, вони укладають жуть бути пов’язані з визначенням:
угоди про конфіденційність або перед форми зовнішньоекономічного дого
бачають відповідне застереження в ук вору; змісту прав та обов’язків сторін;
ладених між ними переддоговірних здатності сторін до укладення догово
угодах. Принципи УНІДРУА (ст. 2.1.16) ру; умови дійсності договору та під
навіть за умови відсутності угоди (за стави визнання його недійсними,
стереження) про конфіденційність наслідками такого визнання тощо. На
ґрунтуються на автоматичному покла відміну від усіх перелічених питань,
262 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

питання про право, що має застосову може підпорядковуватися праву будь

ватися до взаємовідносин сторін до якої країни, однак вибір такого права
моменту укладення ними договору здійснюється в рамках переддоговір
(зокрема й правила проведення різних них відносин, а не передує їм. При
переддоговірних процедур, що переду цьому, як справедливо звертає увагу
ють укладенню договору, значення та А. Кучер, сам спір з приводу процеду
вимоги до тих чи інших переддо ри укладення договору може виникну
говірних угод, умови переддоговірної ти ще до моменту обрання сторонами
відповідальності тощо), залишається права, що буде застосоване до змісту
невирішеним. На доктринальному договору. Більше того, принцип авто
рівні існує декілька підходів щодо об номії волі сторін зовнішньоеконо
рання компетентного правопорядку мічного договору не виключає й мож
для врегулювання тих чи інших пи ливості підпорядкування тих чи
тань, що виникають на переддо інших змістовних частин договору
говірному етапі. Прихильники першо праву різних країн. Про це свідчать
го підходу пропонують використову положення ч. 3 ст. 5 Закону України
вати для кваліфікації оферти (включа «Про міжнародне приватне право» від
ючи визначення критеріїв, яким вона 23 червня 2005 р. [5], відповідно до
має відповідати, можливості її відкли якої вибір права може бути здійсне
кання тощо) право країни, де була ний щодо правочину в цілому або його
зроблена оферта, і відповідно до окремої частини.
акцепту — право країни на його здій Нарешті, третій підхід пропонує
снення. Утім, зазначений підхід на використання для вирішення зазначе
вряд чи можна визнати вдалим, них питань права країни місце укла
оскільки він «розшаровує» регламен дення договору. Однак і цей підхід має
тацію єдиного загального порядку свої вади, пов’язані насамперед із
укладення договору як цілісної перед різним визначенням самого «місця ук
договірної процедури та не враховує ладення договору» у праві різних
наявності інших можливих порядків країн. За вітчизняним законодавством
укладення зовнішньоекономічних до (ст. 647 ЦК України) [6] договір вва
говорів. Так, якщо керуватися логікою жається укладеним у місці проживан
такого підходу, то вбачається, що ня фізичної особи або за місцезнахо
правомірність ведення переговорів дженням юридичної особи, яка зроби
має визначатися за правом країни їх ла пропозицію укласти договір, якщо
проведення. Проте як бути у випадку інше не встановлено договором.
ведення переговорів на території У США договір вважається укладе
декількох країн? ним у місці, де діє акцептант, а у Ве
За другим підходом, існуючим у те ликій Британії — в місці, де отримано
оретичній площині, пропонується за акцепт [1, 13–14]. Крім того, як зазна
стосування до оферти та акцепту пра чалося, ціла низка договорів укла
ва країни, що застосовувалося б до дається поза межами традиційної про
змісту договору (у випадку його укла цедури (офертаакцепт), що додатково
дення). Утім, прихильники цього під свідчить про неможливість беззасте
ходу не враховують те, що внаслідок режного використання цієї колізійної
дії принципу автономії волі сторін формули.
зміст договору, що буде укладено Загалом слід визнати, що, незважа
(умови про права та обов’язки сторін), ючи на всю значущість і багато
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 263

В. Мілаш
гранність переддоговірного етапу гос • встановлення переддоговірної

подарськодоговірної діяльності, ціла відповідальності за недобросовісну
низка юридично значущих питань, що поведінку на переддоговірному етапі
виникають у його межах, залишилась під час укладення господарських дого
поза увагою законодавця. У цьому ворів;
контексті вбачається за доцільне: • закріплення у Законі України
• доповнення глави 20 ГК Украї «Про міжнародне приватне право»
ни окремою статтею «Особливості ук колізійного принципу обрання компе
ладення господарських договорів тентного закону, що буде підлягати за
шляхом проведення переговорів»; стосуванню до переддоговірних відно
• диференціація переддоговір син у сфері зовнішньоекономічної
них угод за їх предметом, з чітким діяльності.
визначенням на законодавчому рівні
наслідків кожної з таких угод;
1. Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа : юридический аспект. — М., 2005. —
363 с.
2. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А. С. КомаQ
рова. — М., 2006. — 735 с.
3. Бекленищева И. В. ГражданскоQправовой договор : классическая традиция и современные тенQ
денции. — М., 2006. — 204 с.
4. Дедов Д. И. Общее благо как система критериев правомерного регулирования экономики. — М.,
2003. — 276 с.
6. Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 40–44. — Ст. 356.
Мілаш В. С. Переддоговірні відносини у сфері господарювання: проблеми теорії та практики

Анотація. Статтю присвячено дослідженню проблемних питань, що виникають на етапі
укладення господарських договорів, та спрямовано як на подальший розвиток теорії госпо&
дарського договору, так і на оптимізацію правового регулювання господарсько&договірних
відносин.
Ключові слова: господарський договір, переддоговірні відносини, порядок укладення госпо&
дарського договору, форма укладення господарського договору, правові наслідки порушення
передбачених законом форми та порядку укладення господарського договору.
Милаш В. С. Преддоговорные отношения в сфере хозяйствования: проблемы теории

и практики
Аннотация. Статья посвящена исследованию проблемных вопросов, которые возникают
на этапе заключения хозяйственных договоров, и направлена как на дальнейшее развитие
теории хозяйственного договора, так и на оптимизацию правового регулирования хозяйствен&
но&договорных отношений.
Ключевые слова: хозяйственный договор, преддоговорные отношения, порядок заключе&
ния хозяйственного договора, форма заключения хозяйственного договора, правовые послед&
ствия нарушения предусмотренных законом формы и порядка заключения хозяйственного
договора.
Milash V. Beforeagreed relations in the field of economic: problems of theory and practice
Annotation. The article is devoted research of questions of problems, which arise up on the stage
of conclusion of economic treaties, and directed both on further development of theory of econom&
ic agreement and on optimization of the legal adjusting of economic&contractual relations.
Key words: economic agreement, beforeagreed relations, order of conclusion of economic
treaty, form of conclusion of economic treaty, consequences of violation statutory form and order of
conclusion of economic treaty.
264 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРО НЕОБХІДНІСТЬ ПІДВИЩЕННЯ УВАГИ
ДО МЕТОДОЛОГІЇ ТЛУМАЧЕННЯ
ГОСПОДАРСЬКОГО ЗАКОНОДАВСТВА
О. ПОДЦЕРКОВНИЙ
завідувач кафедри господарського права і процесу
Т
лумачення господарськоправо Дійсно, будьякий суддя не зможе
вих актів є одним із різновидів прийняти рішення у найпростішій
юридичного тлумачення та одним справі, якщо попередньо не з’ясує, не
із ключових елементів судочинства. витлумачить зміст закону чи Консти
На жаль, поширеною є думка, що туції України, міжнародного договору
Конституційний Суд України є єдиним України чи навіть іноземного права.
офіційним інтерпретатором Консти У цьому сенсі варто звернути увагу на
туції та законів України [1]. Щонай думку С. Алєксєєва про те, що юри
менше — це принижує роль суддів за дичне тлумачення — це «спеціальне
гальної юрисдикції, та, відповідно, пізнання, що здійснюється в цілях
підриває уважне ставлення до методо практичної реалізації права». «Та
логії тлумачення в діяльності суд діяльність, яку нерідко називають
дівського корпусу. Насправді ж коло юридичним аналізом, по суті справи і
органів, які здійснюють офіційне тлу
полягає в юридичному тлумаченні»
мачення, набагато ширше. Це випли
[3]. Не випадково Ю. Калмиков зазна
ває власне з визначення офіційного
чав, що у процесі застосування права
тлумачення, під яким розуміється
тлумаченню підлягають усі юридичні
«процес роз’яснення змісту норми
третім особам, який здійснюється приписи, незалежно від того, як вони
уповноваженим на це суб’єктом та має оцінюються — «ясні», «неясні» чи «не
обов’язковий характер», і поділяється достатньо ясні» [4, 86].
на: «загальне офіційне тлумачення — Іншою перешкодою на шляху під
має загальний характер і поши вищення уваги до методології тлума
рюється на необмежену кількість чення є розповсюдження думки про
суспільних відносин, регульованих те, що проблеми тлумачення входять
нормою права, що тлумачиться» (ли до предметної сфери теорії права, а не
ше цей вид тлумачення є прерогати галузевих юридичних наук. Галузеві
вою КСУ), «казуальне офіційне тлу науки нібито не можуть піднятися до
мачення»; «автентичне офіційне тлу того рівня теоретичного узагальнення,
мачення» та «делеговане офіційне який здатна дати загальна теорія пра
тлумачення» [2]. ва [5; 6].
© О. Подцерковний, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 265

О. Подцерковний
Такий підхід призвів до сприйняття Відповідаючи багатьом загальним

вчення про тлумачення як винятково рисам, тлумачення у сфері того ж гос
теоретичної та непрактичної дис подарського права має особливості,
ципліни, яка власне виведена за межі пов’язані зі специфікою економічної
цілком конкретних знань. Не намага сфери, до якої це тлумачення застосо
ючись спростувати значення загальної вується. Вона пов’язана с особливістю
теорії права в цьому питанні, все ж предмета тлумачення — правил здійс
варто зауважити про неприпустимість нення господарської діяльності, про
применшення ролі профільних наук у фесійної термінології, статусу учас
розвитку методології тлумачення. По ників господарських відносин, які не
перше, узагальнення, яке властиве завжди вписуються в категорії юри
будьякій теорії, апріорі нівелює особ дичних та фізичних осіб, відсутністю
ливості та специфічні елементи галу чітких меж у предметах регулювання
зевих правових утворень. Подруге, те актів законодавства та великою кіль
чи інше узагальнення може бути неод кістю конкуруючих норм, особливістю
наково сприйняте в особливих умовах об’єктів прав, дією темпоральних
правового регулювання, зокрема гос норм, ієрархією джерел права, не
подарського. Потретє, крім узагаль обхідністю врахувати в рішеннях суду
нення система знань про юридичне не лише правову, а й економічну та
тлумачення не може обійтися без зво соціальну складову спірної ситуації,
ротного руху знань. Лише таке тлума поширеність ділових звичаїв, що зде
чення, яке спирається на окремі спе більшого заповнюють прогалини у
цифічні умови правозастосування, правовому регулюванні.
щодо яких профільні спеціалісти Фахівцями наголошується на знач
мають ґрунтовні напрацювання, має ній непристосованості підручників з
дійсний практичний сенс та значення. теорії права до питань тлумачення гос
Саме турботою галузевих дослі подарського законодавства, відсутнос
джень, а не теорії права, стає вироб ті у їх авторів знань економіки та прак
лення пристосованих до галузевих тики правового регулювання госпо
правовідносин прийомів та методів дарської діяльності. Натомість при
юридичного тлумачення, формулю вирішенні господарських справ госпо
вання доктринальних підходів до дарськими судами необхідно, «поряд з
вирішення типових для галузі колізій, іншими способами тлумачення, дава
роз’яснення положень законодавства ти й економічне тлумачення, тобто
не лише суто з юридичних, а й з інших з’ясовувати економічний сенс норми,
позицій, наприклад, у сфері господа економічну мету, досягнення якої
рювання — з позиції економічної зу переслідувалося її ухваленням, еконо
мовленості права, догми, духу госпо мічні наслідки того чи іншого її розу
дарського законодавства. міння». Економічне тлумачення доз
Останнє має значення не лише для воляє подолати казуїстичний підхід,
правильного встановлення змісту попереджає випадки, коли, наприклад,
господарського законодавства, а й для штучно нав’язується застосування
загальної налаштованості системи норм, які взагалі не розраховані на за
судових органів та юридичної гро стосування в господарських відноси
мадськості на однакове, стабільне та нах. Доречно «тільки у разі відсут
прогнозоване вирішення правових ності ділових звичаїв удаватися до за
ситуацій. стосування закону за аналогією» [7].
266 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРО НЕОБХІДНІСТЬ ПІДВИЩЕННЯ УВАГИ ДО МЕТОДОЛОГІЇ ТЛУМАЧЕННЯ ГОСПОДАРСЬКОГО…
Нині кожен практикуючий юрист ленні не виникає потреби. До нього до

знає про те, що правова робота в гос речно звертатися тоді, коли життя ви
подарському комплексі передбачає суває питання, на які закон не дає пря
проникнення в особливу практику мої відповіді, але потреба у слові зако
господарювання, необхідність оволо нодавця та інтерпретатора існує. Тоді,
діння спеціальними навичками право кажучи про дух закону, екстраполюють
вої роботи, яка вимагає комплексних логіку вже відомих рішень законодавця
правових рішень, знання економіки та на ті питання, в яких існує двознач
фінансів, урахування високої дина ність нормативноправового змісту або
міки правового поля, тісного перепле прогалини у праві.
тення сфери господарювання з подат Виробленню особливого духу га
ковими, земельними, управлінськими лузі права значною мірою сприяє
та іншими правовідносинами. Все це спеціалізація судових органів, яка уза
визначає й особливі прийоми та прин гальнюється за безпосередньої участі
ципи тлумачення галузевого правово галузевих наук права. Наприклад,
го матеріалу. відомий комерціаліст Г. Шершеневич
Нарешті, саме завданням галузевих зазначив, що спеціальна комерційна
наук є вироблення та використання у юрисдикція слугувала джерелом ви
процесі тлумачення духу відповідного никнення торговельного права [10].
права того, що часто йменується На сьогодні спеціалізація господарсь
загальним смислом або загальними за ких судів, поперше, дає змогу більш
садами законодавства. Зокрема, тра професійно підійти до вирішення гос
диційно дослідниками господарського подарських спорів, що доведено, на
(торговельного, комерційного) права приклад, подоланням багатьох про
визначається особливий дух цієї галу блем рейдерства після віднесення до
зі права. Ще А. Камінка писав: «Уся ця виняткової компетенції господар
галузь просякнута спеціальним духом, ських судів корпоративних спорів, по
у більшій чи меншій мірі невідомим друге, — є потужним джерелом упо
решті галузі відносин» [8]. Духу гос рядкування господарських правовід
подарського права відповідає турбота носин, особливо в умовах, коли не
про розвиток економічної системи за діють парламентарі. Останнє, напри
галом, економічна зумовленість права, клад, підтверджується вирішенням у
порядок у господарській сфері, сприй системі господарської юстиції про
няття підприємства не як майна, а як блем розбіжностей у положеннях ЦК
соціального організму, нарешті, узго та ГК України, що підтверджено, зок
дження приватних і публічних інте рема, Інформаційним листом Вищого
ресів у правовому регулюванні. До господарського суду України «Про де
речі, здавна розмежовується дух які питання практики застосування
цивільного та торговельного права: норм Цивільного та Господарського
«Цивільне право роз’єднує і проти кодексів України» від 7 квітня 2008 р.
ставляє людей, торгове право їх поєд № 018/211. Верховна Рада України
нує і підпорядковує. Одне право інди впродовж шести років не змогла зро
відуальне, друге соціальне» [9]. бити системних кроків задля законо
Поза сумнівом, дух галузі права давчої гармонізації кодексів, а ВГСУ
сприяє належному тлумаченню її норм. зробив це гнучко, комплексно та ефек
У тих питаннях, які чітко вирішені в тивно шляхом застосування конструк
чинному законодавстві, у його встанов тивних способів тлумачення.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 267

Серед іншого це доводить, що на вору, що виходить за межі обміну од

лежне тлумачення нормативноправо ного товару на інший (якщо в обмін на
вого матеріалу в сучасних умовах є товар виконуються роботи або нада
засобом наведення порядку в суспіль ються послуги)» [12, 331]. Проте у від
них відносинах, формує стабільні та повідних висновках не було врахова
зрозумілі правила поведінки їх учас но, що в ч. 6 ст. 139 ГК України під то
ників. варом розуміється не лише продукція
Надзвичайну шкоду цьому завдає (товарні запаси), а й «виконані роботи
нігілістичне ставлення до сучасного та послуги». Внаслідок урахування та
законодавства як безсистемного набо кої обставини зникає предмет пробле
ру нормативних актів, чи не наскрізь матики відповідної норми ГК України.
пронизаних колізіями (суперечностя Основний принцип господарського
ми), які визнаються частогусто судочинства, закріплений у ч. 6 ст. 4
підставою та керівництвом для пору ГПК України (заборона у відмові від
шення закону. Поняття колізії пере судочинства з причин суперечливості
творилося чи не на наймодніше слівце законодавства), як і інших видів судо
багатьох сучасних політиків, які засто чинства, вимагає, насамперед, вироб
совують його кожного разу для пояс лення такого способу тлумачення
нення власної безпорадності у засто актів, який вирішує колізію, а не заво
суванні та додержанні закону. дить проблему у глухий кут. Найпер
На жаль, навіть деякі юристи пе ше для цього має бути взято за основу
ребільшують руйнівне значення цих ідею про те, що колізії норм госпо
колізій для правозастосування, підмі дарського законодавства за загальним
нюють пошук ефективних рішень у правилом не означають дефекти пра
цій сфері рекомендаціями щодо вне вового регулювання.
сення змін до законодавства. Особли Цей висновок пов’язаний з розу
во це помітно в аналізі норм ЦК та ГК мінням того, що дефектні норми, які не
України. Наочний приклад — певні ав підлягають застосуванню, є винятком,
тори висловилися на користь того, що констатація якого потребує відпові
норми ГК на відміну від норм ЦК Ук дального підходу, максимального об
раїни забороняють укладення дого ґрунтування, адже може призводити до
ворів за допомогою електронних форм ігнорування волі законодавця. Як при
документообігу [11]. Натомість було клад абсолютно дефектної норми мож
проігноровано поширений спосіб тлу на навести ч. 3 ст. 1122 ЦК України,
мачення другого речення ч. 1 ст. 181 відсутність диспозиції якої унемож
ГК України, який відкриває шлях до ливлює кваліфікацію умови договору
використання будьяких позбавлених комерційної концесії як нікчемної з
зайвого формалізму способів укладен підстав винятковості суб’єктів прода
ня договорів: «Допускається укладен жу. Дефектним є положення ст. 225 ГК
ня господарських договорів у спроще України, що відносить до складу
ний спосіб, тобто шляхом обміну збитків «вартість пошкодженого май
листами, факсограмами, телеграмами, на» замість «вартість відновлення
телефонограмами тощо…» (курсив пошкодженого майна» тощо.
мій. — О. П.). Нерідко констатація дефектної
Або інший приклад. Зазначається: норми чи колізії є суб’єктивним від
«Стаття 293 ГК не передбачає квалі творенням правової проблеми і не має
фікації як договору міни такого дого нічого спільного з об’єктивним пра
268 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

вом, підмінює проблему конкуренції назвати «суперечливістю». Натомість

норм проблемою колізійності. На уважне ставлення до тлумачення зако
томість не лише правильне з’ясування ну спростовує цю «суперечливість».
змісту неоднозначних норм законо Зокрема, у ст. 191 ЦК України визна
давства, а й пошук та правильне засто чається підприємство як єдиний май
сування колізійних норм дає змогу новий комплекс, тобто як об’єкт прав.
подолати колізійну ситуацію. Най Проте поняття «підприємство» не
важливішим прийомом для цього має втрачає розуміння як суб’єкт пра
стати не механічне, зовнішнє сприй вовідносин. Про це свідчать не лише
няття нормативноправових поло положення ГК України, статті 152,
жень, а намагання зрозуміти логіку за 167, 169, 708, 722, 913, 916, 918, 972 ЦК
конодавця при прийнятті тих чи ін України, в яких застосовується понят
ших рішень, спрямованість аналізу на тя підприємства як відповідного
з’ясування сфери дії кожної норми суб’єкта, а й положення Конституції
господарського законодавства, особ України (статті 37, 46, 78, 86 тощо).
ливо коли вони несуть «відбиток Власне, якщо вчитатися у формулю
колізійності». вання ч. 2 ст. 191 ЦК: «До складу під
Академік В. Мамутов м’яко називає приємства як єдиного майнового ком
це «уявними неузгодженостями». плексу входять усі види майна,
«Колізії в законодавстві, — зазначає призначені для його діяльності…»
він, — явище практично неминуче. (курсив мій. — О. П.), цілком природ
У міжнародному праві давно розгля ним стає розуміння підприємства як
даються методи подолання суперечно суб’єкта права.
стей між законодавчими системами Отже, немає нічого дивного в тому,
різних держав. Є розбіжності й між ок що поняття «підприємство» в окремо
ремими законами однієї держави, які му значенні (як єдиний майновий
доводиться долати, використовуючи комплекс) може розглядатись як
юридичний інструментарій та тра об’єкт майнових прав. У найпоши
диції. Проте є також колізії не в зако ренішому значенні таке поняття ха
нодавстві, а в підходах учених і прак рактеризує суб’єкта майнових пра
тиків до його застосування. Не цілком вовідносин.
адекватні реаліям, вони породжують Таке роздвоєння значень для тлу
уявлення про існування колізій там, мачення є традиційним та зумовлено
де їх насправді немає, або ускладню властивістю мови. Достатньо згадати,
ють питання там, де давно відомі що термін «організація» має три зна
прості методи їх подолання» [13]. чення: це і форма юридичної особи, і
Особливо багато колізій конста стан упорядкованості об’єкта, понят
тується при визначенні нормативної тя, протилежне дезорганізації, і, на
термінології поза врахуванням того, решті, активна дія щодо упорядкуван
що будьякий термін може мати в кон ня певної структури. А поняття
кретному законі інше, ніж загально «термін» — це і строк, і категорія. До
прийняте, значення, а тим паче що в статньо переглянути будьякий тлу
окремих законах термінологія може не мачний словник, щоб зрозуміти, що
збігатися. одне і те саме слово може мати різне
Як приклад — застосування терміна значення залежно від контексту.
«підприємство» в ЦК та ГК України, У цьому сенсі є необґрунтованими
яке деякі правознавці [14] поспішили положення Закону України «Про нор
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 269

мативноправові акти», прийнятого моги до спільних зусиль суддів, прак

Верховною Радою, але справедливо тикуючих юристів та науковців до ви
ветованого Президентом України роблення методології юридичного
28 жовтня 2008 р., у ст. 23 «Вимоги до тлумачення, загальноприйнятих засад
тексту нормативноправового акта» розуміння юридичних приписів, зок
стосовно вимог до термінології зако рема, господарськоправових актів,
нодавчого акта. Зокрема, в частині за договорів та звичаїв ділового обороту.
борони: «У тексті нормативноправо Звичайно, не можна абсолютизува
вого акта не допускається позначення ти волю законодавця, враховуючи,
одними і тими самими словами (сло зокрема, нестабільність політичного
восполученнями) різних понять та життя країни. Суперечності та труд
різними словами (словосполучення нощі у тлумаченні провокуються мно
ми) одних і тих самих понять». жинністю актів господарського зако
Як слушно зауважує П. Рабінович, нодавства, їх слабкою підготовле
«здатність нормативного юридичного ністю, ігноруванням процедур дер
тексту бути потенційним носієм жавної регуляторної політики при їх
різних смислів є його об’єктивною та ухваленні, проведенням у життя
невід’ємною властивістю» [15]. помилкової за своєю суттю теорії
Належне текстуальне тлумачення «безпрогального права».
норми права переважно усуває умо Натомість у західному правознав
глядну неясність норм права. Як тут стві давно збагнули, що неможливо, та
не звернутися до думки Ю. Калмико й безглуздо намагатися врегулювати
ва: «Можлива ситуація, за якої прави всі без винятку суспільні відносини.
ло, «неясне для одних суб’єктів право «Мета закону — зафіксувати загальні
застосування, виявляється «ясним» принципи права в широкому значенні
для інших», адже «індивідуальні влас цього слова, виявити принципи і не
тивості людей призводять в окремих опускатися до дрібних питань, які мо
випадках до неоднакового розуміння жуть виникнути в будьякій сфері. За
смислу юридичного припису» [4, 86]? стосовувати закони — справа суддів і
Це добре розуміють у ВГСУ, коли, юристів, просякнутих їх загальним ду
наприклад, у зазначеному Інфор хом» [16].
маційному листі від 7 квітня 2008 р. Всі ці причини зумовлюють те, що
№ 018/211 пояснено тотожність сучасна методологія юридичного тлу
понять «статутний капітал» за ЦК мачення не в найкращому стані.
України та «статутний фонд» за ГК Взагалі цей напрям правознавства
України та іншими актами госпо мав би стати провідним у системі
дарського законодавства. При цьому підготовки юристів, адже дає змогу не
застосовується аналіз того, чи існують зазубрювати юридичну інформацію,
внутрішні суперечності між нормами яка постійно застаріває та змінюється,
права, а не використовується букваль а навчатися фундаментальним навич
не, зовнішнє протиставлення норма кам та вмінням у сфері юридичної
тивного матеріалу. діяльності. Але це не відбувається че
На жаль, попередити неоднознач рез негнучкість освітньої діяльності,
ність тлумачення загалом неможливо, слабкий зв’язок цієї освіти із запитами
як неможливо примусити людей дума практики.
ти однаково та професійно. Однак це Підвищити увагу до методології
не заперечує, а навпаки підвищує ви юридичного тлумачення — означає
270 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

вирішити цілком практичні проблеми тлумачення, а й наполягти на послідо

уніфікації підходів до застосування вності застосування тих чи інших ме
відповідних прийомів та способів тлу тодів тлумачення, зокрема історично
мачення. го, телеологічного тощо, а також нада
Найперше завдання тут — запропо ти цілком практичного значення
нувати дієві способи вирішення кон прийомам логічного та системно
куренції норм права. Адже, як пра структурного тлумачення, вказати на
вильно зазначається в літературі, не помилки у цьому тлумаченні, напо
слід плутати колізію норм із конку лягти на оволодінні знаннями у галузі
ренцією норм [17]. лінгвістики тощо. При цьому має бути
На жаль, навіть традиційний при практично доведено, що співвідно
йом у вирішенні конкуренції норм — шення тих чи інших прийомів тлума
співвідношення спеціального та за чення не є випадковим, а має цілком
гального закону — не має цілком зрозумілу структуру.
послідовного вирішення на практиці. Найважче у цьому — досягти ак
Існує думка про те, що спеціальна нор тивності суддів, наприклад, госпо
ма має розвивати та деталізувати за дарських судів у застосуванні прин
гальну норму [12, 285–286]. Але ж де ципів добросовісності, розумності,
талізація не приводить до утворення справедливості, принципів господа
спеціальної норми. Спеціальна норма рювання та підприємництва, інших
передбачає для особливої сфери інше правових принципів. Процес пізнання
регулювання, ніж воно передбачено цих категорій прямо пов’язаний з
загальною нормою, що розрахована на успішністю застосування й аналогії у
регулювання всіх відносин, позбавле законі та праві, подолання прогалин у
них певних особливостей. Отже, правовому регулюванні, усунення
співвідношення спеціального та за яких, за справедливим спостережен
гального закону потребує, насамперед, ням М. Брагінського та В. Вітрянсько
вирішення питання особливої сфери го, є надзвичайно рідкісним та винят
застосування спеціальної норми. Спе ковим явищем [18], потребує певної
ціальна норма може встановлювати професійної зрілості та навіть сміли
певну, навіть незначну особливість вості суддів.
для специфічної групи відносин. Крім того, для набуття дійсного зна
Проблемою залишається принцип чення методології юридичного тлума
тлумачення — lex posterior derogat pri чення навряд чи можна обійтися без
oti — наступний закон скасовує дію по наближення науковців до практичних
переднього закону, адже інколи засто проблем тлумачення. Задля цього не
сування цього принципу здійснюється обхідно не лише підготувати під егідою,
для заперечення правила про пріори наприклад, Національної академії пра
тет спеціальної норми перед загаль вових наук України ґрунтовний науко
ною, що є неправильним за правилами вопрактичний посібник з методології
логіки, коли зміна загальної посилки та практики юридичного тлумачення на
не означає зміну окремоспеціальної. зразок класичної праці, виданої В. Вась
Оновлення загальної норми жодним ковським понад сторіччя тому, а й ввес
чином не може впливати на зміну регу ти відповідні курси в програму підго
лятивної дії спеціальної норми. товки юристів. Але й цього недостатньо.
Необхідно визначитися не лише із Відомо, що в Україні фактично згор
практикою застосування принципів нута робота з приводу залучення на
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 271

уковців до проведення правової екс право», відповідно до яких «з метою

пертизи у судових справах на підставі встановлення змісту норм права іно
того, що судді самі є фахівцями у галузі земної держави суд чи інший орган
права, а тому юридична експертиза тут може звернутися в установленому
є зайвою. На заваді цьому стоять й інші законом порядку до Міністерства юс
причини, пов’язані насамперед із тим, тиції України чи інших компетентних
що юридичне тлумачення складно органів та установ в Україні чи за кор
вмістити в один рядок із технічною та доном або залучити експертів (курсив
іншою прикладною експертизою. Сьо мій. — О. П.)».
годні, власне, життя вимагає нових Не випадково в юридичній літера
інструментів для «одноманітнення» турі ставиться питання про можли
практики застосування господарського вість застосування «висновку про на
законодавства. Актуальним нині є укове тлумачення закону», яке може
впровадження механізмів доктриналь бути оцінено судом аналогічно до вис
ного тлумачення із залученням на новку експерта, що виступить важли
уковців як процесуальної фігури у про вим засобом зведення до мінімуму по
цес здійснення правосуддя. милок у судочинстві [19]. На думку
Заслуговує на увагу те, що практич фахівців, необхідно якомога швидше
но будьяке рішення Конституційного законодавчо врегулювати статус екс
Суду України містить посилання на перта з правових питань, порядок
висновки наукових установ та вищих використання судами їх висновків, а
закладів юридичної освіти щодо про також їх відповідальність перед зако
блем тлумачення закону та норм Кон ном [20].
ституції України. Таке важко зустріти Відповідний висновок з доктри
в рішеннях судів загальної юрис нального тлумачення законодавства
дикції. Невже останні не потребують не мав би обов’язкової сили для суду,
наукового супроводу? Швидше за все, але багато в чому розширював би
проблема полягає у відсутності тра світогляд судді з приводу всього роз
диції та усталених форм застосування маїття праворозуміння, а отже, сприяв
відповідних висновків. би прийняттю правосудних рішень.
Звичайно, не можна ставити перед Задля підвищення результатив
науковцями проблеми вирішення спо ності зв’язку науки та практики з цих
ру, тобто пристосування права до кон питань без змін до ГПК, ЦПК та КАС
кретної життєвої ситуації. Це є питан України нині навряд чи можна обійти
ням юридичної кваліфікації, яку суд ся. Але й не можна виключати регуля
має зробити самостійно. Але звертати тивні можливості вищих судових
ся для надання висновків із приводу органів із цих питань, які ще не вичер
доктринального тлумачення тієї чи пано.
іншої норми закону, на мою думку, су Останні цілком можуть продумати
ди можуть у нинішній складних умо з науковцями рекомендації не лише
вах неоднозначності законодавчих щодо залучення судових експертів для
приписів, надзвичайної завантаже надання висновків щодо юридико
ності судів, розгалуженої та слабко лінгвістичного тлумачення господар
узагальненої практики правозастосу ськоправових актів при здійсненні
вання. Підстава для цього є й цілком правосуддя, а й стосовно залучення
правова: положення ст. 8 Закону наукових консультантів у роботу гос
України «Про міжнародне приватне подарських судів. У статті 130 Закону
272 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

України «Про судоустрій України» Усе це викличе позитивні зміни, які

прямо зазначено, що до штату апарату може отримати вітчизняна госпо
судів входять наукові консультанти. дарська практика від зв’язку науки та
Ці приписи залишаються декларатив практики з приводу вдосконалення
ними. Напевно, роботі відповідних практики та методології юридичного
консультантів має бути надано цілком тлумачення.
природне місце у судочинстві.
1. Ткачук П. Конституційний Суд України : теоретикоQправові питання діяльності // Вісник КонQ
ституційного Суду України. — № 4. —2006. — С. 29.
2. Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К.,
2004. — Т. 6. — С. 81–82.
3. Алексеев С. С. Юридическое толкование // Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексQ
ного исследования. — М., 1998 // http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/Alex/16.php
4. Калмыков Ю. Х. Вопросы толкования и применения гражданскоQправовых норм // Хозяйство,
право, управление : межвуз. науч. сб. — Саратов, 1977. — Вып. 3. — С. 85–94.
5. Петрушев В. А. Проблемы толкования в права в Российской Федерации. — М., 2003. — С. 78.
6. Гогусь Т. Тлумачення правових норм та індивідуальних розпорядчих актів про судоустрій //
Право України. — 2008. — № 1. — С. 80–81.
7. Мамутов В. К. Экономика и право : сб. науч. тр. — К., 2003. — С. 343.
8. Каминка А. И. Очерки торгового права / По изданию 1912 г. — М., 2002. — С. 75, 67.
9. Цитович П. П. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским // Право. — 1900. — № 42.
10. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. — М., 2003. — Т. 1. Введение. Торговые деятели. — С. 57.
11. Україна : економічна оцінка / Звіт для ОЕРС, підготовлений К. Джанеллою та В. Томпсоном
під наглядом А. Вергеттера. — 2007. — С. 90.
12. Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України / за ред.
А. Г. Яреми, В. Г. Ротаня. — К., 2005. — 336 с.
13. Мамутов В. К. Шкідливі лазівки. Доцільно усунути дублювання норм, що ускладнює їх тлумаQ
чення // Закон & Бізнес. — 2009. — № 14 (898). — С. 10.
14. Посполітак В. В., Ханик7Посполітак Р. Ю. Аналіз наявних суперечностей та неузгодженостей
між Цивільним та Господарським кодексами України. — К., 2005. — С. 4–5.
15. Рабінович П. Конституційне судочинство як інструмент тлумачення законодавства відповідно
до соціальних потреб і змін // Вісник Конституційного Суду України. — 2007. — № 1. — С. 37.
16. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. /
пер. с нем. — М., 1998. — Т. 1. — С. 139.
17. Джунь В. В. Інститут неспроможності : світовий досвід розвитку і особливості становлення в
Україні. — К., 2006. — С. 214.
18. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. — М.,
2002. — С. 135.
19. Чулінда Л. І. ЮридикоQлінгвістичне тлумачення текстів нормативноQправових актів. — К.,
2006. — С. 29.
20. Козьяков С. Кто консультировал Конституционный Суд? // Зеркало недели. — 2004. —
№ 9 (484). — 6–12 марта // www.zn.ua
Подцерковний О. П. Про необхідність підвищення уваги до методології тлумачення госпо&

дарського законодавства
Анотація. У статті досліджуються проблеми методології тлумачення господарського законо&
давства на підставі пристосованих до галузевих правовідносин прийомів та методів юридично&
го тлумачення. Запропоновано доктринальні підходи до вирішення типових для галузі колізій,
роз’яснення положень з погляду економічної зумовленості права, букви та духу господарсько&
го законодавства.
Ключові слова: методологія юридичного тлумачення, господарське законодавство, колізії,
буква та дух закону, економічна зумовленість права.
Подцерковный О. П. О необходимости повышения внимания к методологии толкования хо&

зяйственного законодательства
Аннотация. В статье исследуются проблемы методологии толкования хозяйственного зако&
нодательства на основании приспособленных к отраслевым правоотношениям приемов и
методов юридического толкования. Предложены доктринальные подходы к решению типичных
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 273

для отрасли коллизий, разъяснению положений законов с позиции экономической обусловлен&

ности права, буквы и духа хозяйственного законодательства.
Ключевые слова: методология юридического толкования, хозяйственное законодательст&
во, коллизии, буква и дух закона, экономическая обусловленность права.
Podtserkovny O. About the necessity of increased attention to the methodology of interpretation

of economic legislation
Annotation. The problems of methodology of interpretation of economic legislation on the basis
of adjusted to the legal economic relationships of receptions and methods of legal interpretation are
explored in the article. Are proposed to use doctrinal approaches for the solving to the typical for
branch conflicts, clarify the provisions of laws from standpoint of economic conditionality of rights,
according to letter and spirit of economic legislation.
Key words: methodology of legal interpretation, economic legislation, collision, the letter and
spirit of the law, economic conditionality of rights.
Видавничий Дім «Ін Юре» пропонує:

Україна. Закони. Господарський кодекс України, Господар'
ський процесуальний кодекс України : офіц. вид. : із змінами та
допов. станом на 18 серп. 2008 р. / М'во юстиції України. — К. :
Вид. Дім «Ін Юре», 2008. — 320 с.
0(44) 2465993
або електронною поштою
274 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПОСЕРЕДНИЦТВО
НА СТРАХОВОМУ РИНКУ УКРАЇНИ
В. РЄЗНІКОВА
доцент кафедри трудового, земельного
та господарського права
(Хмельницький університет управління
та права)
П
оняття «страховий ринок» по збитку; задоволення об’єктивної по
єднує в собі дві неоднозначні треби фізичних та юридичних осіб у
категорії, а саме: «ринок» та покритті можливого збитку; повер
«страхування». Під ринком розу нення страхових платежів, мобілізова
міють, як правило, певні економічні них до страхового фонду, у формі
відносини купівліпродажу, а також страхових відшкодувань. Роль страху
систему інститутів, які організовують вання полягає у забезпеченні безпе
відносини обміну. Під страхуванням рервності, безперебійності та збалан
як економічною категорією розуміють сованості суспільного відтворення.
певний вид економічних відносин з Кінцевим результатом страхування є:
приводу організації страхового захис забезпечення соціальної та економіч
ту за рахунок створення і використан ної стабільності в суспільстві за раху
ня страхового фонду й інших фондів нок повного та своєчасного відшкоду
та ресурсів страховика з метою стабі вання збитків; залучення тимчасово
лізації економіки, розподілу ризиків, вільних коштів страхового фонду до
задоволення потреб страхувальників інвестиційної діяльності страхових
та власників, здійснення підприєм організацій. Роль страхування в си
ницької діяльності, інвестування в стемі суспільного відтворення перед
економіку країни тимчасово вільних бачає наявність сфери страхових по
коштів [1, 96–98], чи економічні слуг, яка відповідає типу економічного
відносини, в яких бере участь мінімум розвитку держави.
дві сторони, одна з яких — це страхова Окремі аспекти теоретикометодо
організація, тобто страхувальник, логічного обґрунтування сутності
який приймає умови страхування, а страхування і страхового ринку роз
друга — фізична або юридичні особа, глядаються у працях таких західних
тобто страховик [2, 77]. фахівців, як В. Берг, А. Вагнер,
Страхуванню властиві певні специ Дж. Глаубер, С. Маккі, В. Нордхаус,
фічні ознаки, які характеризують його К. Пфайффер, М. Ротшильд, У. Хаа
як економічну категорію: наявність сен, Р. Холлі, П. Шиміковський та ін.
страхового ризику як ймовірності та Вагомий внесок у дослідження теоре
можливості настання страхового ви тичних засад страхової діяльності зро
падку, здатного завдати матеріального били такі вчені України і ближнього
© В. Рєзнікова, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 275

В. Рєзнікова
зарубіжжя, як В. Базилевич, К. Воб вого фонду й інших фондів та ресурсів

лий, Н. Грищенко, О. Заруба, О. Зу страховика за допомогою купівліпро
бець, В. Корнєєв, С. Осадець, А. Ру дажу страхових продуктів; 3) це сукуп
денко, К. Турбіна, Т. Федорова, В. Ша ність страховиків, страхувальників,
хов, С. Янова та ін. Проте й досі немає страхових посередників, що беруть
досліджень страхового посередництва участь у реалізації відповідних послуг;
як самостійного правового інституту. 4) це середовище, в якому функціону
Метою цієї статті є висвітлення ють страхові компанії; 5) це механізм
особливостей здійснення посеред перерозподілу фінансових ресурсів
ницької діяльності на страховому рин страхувальників та страховиків.
ку України. На практиці страховий ринок — це
Страховий ринок — це сфера еко складна інтегрована система, яка
номічних (господарських) відносин, у охоплює різноманітні структурні лан
процесі яких формується попит і про ки [3, 42]. Так, у структурі страхового
позиція на страхові послуги та здійс ринку виокремлюють ринок страхови
нюється їхнє надання. Іноді під цим ка, ринок страхувальника, ринок стра
поняттям розуміють усі форми надан хового посередництва. Це зумов
ня страхового захисту. Страховий ри люється тим, що одним із стратегічних
нок визначається подекуди і як сфера завдань страхового ринку є створення
грошових відносин, є об’єктом купів високоякісної мережі розповсюджен
ліпродажу, є специфічним товаром — ня страхових послуг через професій
страховою послугою. Існує також дум них страхових посередників.
ка, що під страховим ринком слід ро Страховий ринок є досить склад
зуміти сукупність його суб’єктів і ним явищем, має свою внутрішню
страхових послуг, які є предметом на структурну будову та зовнішнє ото
дання (купівліпродажу). Страховий чення. Його внутрішня будова, з одно
ринок визначається і як особлива, со го боку, представлена суб’єктами стра
ціальноекономічна структура, певна хового ринку, з другого — страховими
сфера грошових відносин, де об’єктом продуктами, що реалізуються. Зо
купівліпродажу є страховий захист, внішнє оточення представлено ланка
формуються пропозиція і попит на ми фінансової системи держави та
нього. Страховий ринок можна роз сферою міжнародних фінансів, зв’язок
глядати також як форму організації з якими визначається за напрямками
грошових відносин з формування та руху грошових потоків.
розподілу страхового фонду для забез Внутрішня структурна будова стра
печення страхового захисту суспіль хового ринку за суб’єктами страхових
ства, як сукупність страхових органі відносин представлена трьома основ
зацій, які беруть участь у наданні від ними секторами: перший сектор —
повідних (страхових) послуг. уповноважений орган державного на
Спираючись на зазначені поняття, гляду за страховою діяльністю; другий
сформулюємо основні підходи до ви сектор — структурні елементи страхо
значення страхового ринку: 1) це сфе вого ринку — страховики, страхуваль
ра економічних відносин, де об’єктом ники, об’єднання страховиків; третій
купівліпродажу є страховий захист; сектор — елементи інфраструктури —
2) це форма організації економічних страхові та нестрахові посередники.
відносин у сфері грошового обігу з Отже, третій сектор страхового ринку
формування та використання страхо представлений елементами інфра
276 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПОСЕРЕДНИЦТВО НА СТРАХОВОМУ РИНКУ УКРАЇНИ
структури, до складу якої входять посе комісар складає аварійний сертифікат.

редники на страховому ринку. Останні Аварійний сертифікат — це документ, в
традиційно поділяються на три групи. якому зазначають обставини і причини
1. Прямі посередники — страхові настання страхового випадку, розмір
агенти, що діють від імені страхової заподіяної шкоди. У ньому зазначають
компанії; страхові брокери, що діють достовірні дані, які підтверджують
від свого імені на підставі брокерської об’єктивну інформацію про обставини і
угоди з особою, яка має потребу у причини настання страхового випадку,
страхуванні як страхувальник; пере розмір заподіяної шкоди.
страхові брокери, що також діють від Аджастер — діє від імені страхови
свого імені та на підставі брокерської ка при вирішенні та врегулюванні за
угоди зі страховиком, який має потре явлених претензій страхувальників.
бу у перестрахуванні як перестраху Диспашер — спеціаліст з розрахун
вальник. ків збитків за наслідками аварій та
2. Непрямі посередники — ті, що розподілу загальних збитків від аварії
професійно оцінюють страхові ризики між її учасниками. Диспашер — спе
(андеррайтер, сюрвеєр), та ті, що оці ціаліст у галузі морського права, який
нюють страхові збитки (аварійний ко здійснює розрахунки при загальній
місар, аджастер, диспашер). аварії, розподіляє збитки між судном,
Андеррайтер — діє від імені страхо вантажем та фрахтом.
вика та має право брати на страхуван 3. Нестрахові посередники — вико
ня запропоновані ризики, визначати нують роботу інших напрямів, нада
тарифні ставки та умови договорів ють консультаційні, інформаційні,
страхування на основі норм страхово рекламні, кредитнобанківські, ауди
го права. Визначається андеррайтер і торські, нотаріальні, біржові та інші
як особа, відповідальна за укладення послуги. Водночас видається правиль
страхувальних (перестрахувальних) ним визнати дійсними посередниками
угод і формування портфеля страхо на страховому ринку лише прямих по
вих зобов’язань згідно з нормами стра середників (страхового (перестрахо
хового права та економічною доціль вого) брокера, страхового агента),
ністю. Призначення перестрахування оскільки саме ця група суб’єктів гос
полягає в тому, щоб убезпечити андер подарювання здійснює посередницьку
райтера від раніше взятих ризиків. діяльність як основний (а для страхо
Сюрвеєр — експерт, інспектор чи вого брокера — виключний) вид гос
агент страховика, який здійснює огляд подарської діяльності, в той час як не
майна, що приймається на оцінку, за прямих та нестрахових посередників
страхованого майна (суден, вантажів можна віднести до когорти посеред
тощо) і робить висновок щодо його ників на страховому ринку лише зі
стану, ступеня пошкодження, розміру значним ступенем умовності, оскільки
завданих збитків унаслідок настання їхня основна господарська діяльність
страхового випадку, визначає ймовір не є безпосереднім страховим посеред
ність реалізації страхового ризику. ництвом та не перебуває у прямому
Аварійний комісар — особа, яка зв’язку зі страховим посередництвом.
з’ясовує та встановлює причини на Посередницька діяльність на стра
стання страхового випадку, визначає ховому ринку є різновидом страхової
характер та розмір збитків. На підставі діяльності, а остання, у свою чергу, —
проведеного дослідження аварійний це врегульована нормами права госпо
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 277

дарська діяльність страхової організа живчу і мінову вартість. Споживчою

ції, як правило, з метою отримання вартістю страхової послуги є забезпе
прибутку, яка здійснюється на підставі чення страхового захисту (страхового
обов’язкової реєстрації, проведеної покриття). Мінова вартість — це ціна
уповноваженим державним органом з страхової послуги, яка виражається у
питань нагляду за страховою діяль страховому тарифі, а потім — у страхо
ністю (для страхових (перестрахових) вому внеску. Купівляпродаж страхо
брокерів) або без такої (для страхових вої послуги оформлюється договором
агентів). Предметом страхової діяль страхування. Перелік видів страхуван
ності є страхова послуга та/або стра ня, якими може скористатися страху
ховий продукт. В економічній та юри вальник, становить асортимент стра
дичній літературі широко використо хового ринку.
вуються обидва ці терміни як рівно Суб’єктами страхових правовідно
значні, часто замінюють один одного. син є страховик, страхувальник, за
А це, як зазначає М. Александрова, страхована особа, вигодонабувач,
призводить до таких негативних страхові посередники (страхові броке
моментів: 1) коли мова йде про реалі ри, перестрахові брокери, страхові
зацію страхових продуктів, то скла агенти) та страхові об’єднання. Кожен
дається враження про існування особ з них виконує свою функцію, має свою
ливого товару, хоча страхування як специфіку та механізм реалізації еко
економікоправова категорія нічого не номічних інтересів. Розвинений стра
створює, а виконує захисну функцію ховий ринок містить, як правило, такі
шляхом мобілізації та перерозподілу категорії продавців страхових послуг:
фінансових ресурсів; 2) за допомогою страховиків, що безпосередньо укла
страхування реалізується страховий дають договори страхування; страхо
захист, не тільки мобілізований у стра виків, що займаються перестрахуван
ховому фонді, а й в інших фондах ням; посередників між страхувальни
страховика [1, 108–109]. Тому пропо ками та страховиками; різні об’єднан
нується, як більш коректне, викорис ня страховиків, які утворюються з
тання терміна «страховий продукт» конкретною метою.
при вказівці конкретного виду страху Таким чином, страхова діяльність в
вання. А термін «страхова послуга», як Україні провадиться за участю страхо
зазначається, є дещо ширшим, містить вих посередників. Оскільки страхові
значний спектр інших операцій, послуги здебільшого реалізуються в
пов’язаних зі страхуванням, таких як: один із таких способів: 1) прямий про
результати роботи професійних оці даж; 2) продаж за допомогою страхо
нювачів страхового ринку та страхово вих посередників, який відбувається
го збитку, інформацію про ймовірність через страхових агентів або страхових
настання страхового випадку та мас брокерів.
штабність імовірних ризиків та збит Отже, страховий посередник — це
ків тощо. Хоча існують й інші підходи передусім страховий брокер чи стра
щодо визначення зазначених термінів, ховий агент, через якого укладається
що фактично їх ототожнюють. На на договір страхування і вирішуються ок
шу думку, страхова послуга є специ ремі питання щодо врегулювання пре
фічним товаром, що пропонується до тензій. Саме страхові посередники
реалізації на страховому ринку. Як і (страхові агенти та брокери) відігра
будьякий інший товар, вона має спо ють ключову роль у механізмі надання
278 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

страхових послуг у розвинених фізичними й юридичними особами,

країнах. Без розвиненого страхового заснованими або які мають намір бути
ринку, невід’ємним елементом якого є заснованими в державі — члені ЄС.
страхові посередники, неможливо Директива також містить визначення
забезпечити поступальний соціально поняття «страховий посередник», що
економічний розвиток держави, враховує специфічні характеристики
безпечне функціонування суб’єктів ринків держав — членів ЄС і служить
господарювання. Страхове посеред для встановлення умов для реєстрації
ництво, як спосіб реалізації страхово посередників. Так, страховим посеред
го продукту (страхових послуг), є ником визнається особа, що діє від
традиційним для страхового бізнесу, а імені та в інтересах страхової органі
страхові посередники є одними з ос зації, яка несе повну відповідальність,
новних учасників ринку страхування якій дозволено отримувати страхові
розвинених країн. платежі від страховиків, з урахуван
Відповідно до Рекомендації Комісії ням вимог до фінансових гарантій у
92/48/ЄЕС «Щодо страхових посе межах страхування, затверджених
редників» від 18 грудня 1991 р., під цією Директивою. Однак це визначен
страховим посередником слід розу ня не є єдино прийнятним, і країни —
міти будьяку особу, яка отримала до члени ЄС мають право застосовувати
ступ до зазначеної діяльності, здійс власні тлумачення поняття «страхо
нює таку діяльність як особа незалеж вий посередник».
на, або ж така, що працює за наймом У міжнародній практиці використо
(ст. 1). Рекомендації розроблено з ура вують узагальнене визначення діяль
хуванням того, що страхові посеред ності страхових брокерів та страхових
ники відіграють важливу роль у агентів. Так, діяльність страхових бро
функціонуванні страхової мережі дер керів визначена як професійна
жавчленів; що з утворенням внутріш діяльність осіб, які, діючи з повною
нього ринку гамма страхових про свободою вибору підприємства, зво
дуктів буде постійно розширюватись дять разом, з метою страхування або
через можливості вільного надання перестрахування, осіб, що мають
страхових послуг; що професійна ком потребу у страхуванні або перестраху
петентність страхових посередників є ванні, тоді як страхові або перестрахові
важливим складовим елементом захи підприємства виконують підготовчу
сту страхувальників і застрахованих роботу для укладення договорів стра
тощо. Додатком до Рекомендації хування або перестрахування і, де це
Комісії ЄЕС є Професійні вимоги до доречно, надають допомогу в застосу
страхових посередників та їх реєст ванні та виконанні таких договорів, зо
рації, якими визначено сферу їх засто крема в разі виникнення вимог страхо
сування, врегульовано незалежний вого відшкодування. Діяльність стра
статус посередників, професійну ком хових агентів визначена як професійна
петентність, реєстрацію. діяльність осіб, що мають інструкцію з
Діють нині на теренах ЄС і поло одного чи більшої кількості контрактів
ження Директиви 2002/92/ЄС «Про або уповноважені діяти від імені та за
страхових посередників» від 9 грудня дорученням (або лише за дорученням)
2002 р., яка визначає правила органі одного чи більше страхових підприємств
зації та здійснення страхової та пере з надання, пропонування і виконання
страхової посередницької діяльності підготовчої роботи для укладання або з
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 279

укладання договорів страхування чи з печення, інформаційна мережа, кре

надання допомоги в застосуванні та дитнофінансова система, підготовка
виконанні таких договорів, зокрема кадрів (сюрвеєрів, андеррайтерів,
при виникненні вимог страхового страхових комісарів), наукове обслу
відшкодування. говування. Саме розвиток інфраструк
Посередники на страховому ринку тури забезпечує можливості реалізації
України існують з моменту його ви економічних інтересів страховиків і
никнення наприкінці 80х років. Вони страхувальників, страхових посеред
були представлені тільки страховими ників, сприяє координації дій суб’єк
агентами. Професійні страхові посе тів страхового ринку. Потреба у стра
редники почали з’являтись на страхо хових послугах та її задоволення ви
вому ринку в середині 90х років в магають обґрунтування науковомето
особі страхових брокерів. У вересні дичних засад щодо розвитку вітчизня
1997 р. дев’ять професійних страхових ного страхування та практичних за
посередників заснували Асоціацію ходів для взаємодії суб’єктів страхової
професійних страхових посередників діяльності на основі взаємовигідних
України (АПСПУ). Таким чином, в господарських відносин. Нині в
Україні інститут страхового посеред Україні страховий ринок перебуває
ництва є новим та недостатньо розви лише у стадії становлення, а його роз
неним. Насамперед це пояснюється виток супроводжується численними
тим, що фактично не врегульовано на проблемами економічного, норматив
законодавчому рівні діяльність стра ноправового характеру. Так, основни
хових агентів і дуже обмежено роль ми вадами вітчизняного страхового
страхових брокерів. На це звертає ува законодавства є відсутність чітко вре
гу В. Фурман, доводячи необхідність гульованих питань створення техніч
заміни сучасної (значною мірою — пе них резервів, недосконалість системи
рерозподільної) моделі функціону перестрахування та діяльності страхо
вання вітчизняного страхового ринку, вих посередників.
яка вважає пріоритетом страховика, Відповідно до ст. 15 Закону Украї
орієнтована на масове споживання ни «Про страхування» від 7 березня
стандартизованих страхових продук 1996 р. страхові компанії мають право
тів, власне, ігнорує діяльність страхо здійснювати страхову діяльність як
вих посередників (брокерів і консуль безпосередньо, так і через страхових
тантів) на нову, ефективнішу (клієнто посередників — страхових агентів,
орієнтовану), що відповідатиме потре страхових та перестрахових брокерів.
бам розвитку реального страхування і З огляду на зміст зазначеної норми, у
ґрунтуватиметься на динамічно зрос теорії та практиці ведення страхового
таючому попиті клієнтів, передбачати бізнесу розрізняють три основних ви
ме розвиток страхового посеред ди страхових посередників: 1) стра
ництва, формування професійної ін хові брокери; 2) перестрахові брокери;
фраструктури страхового ринку (зок 3) страхові агенти.
рема інституту страхових посеред ЦК України, ГК України, Закон
ників) [4, 135–136]. Значним гальмом України «Про страхування» та Поло
у розвитку страхової справи є нероз ження про порядок провадження
виненість інфраструктури страхового діяльності страховими посередника
ринку, до основних елементів якої ми, затверджене постановою Кабінету
належить правове і нормативне забез Міністрів України від 18 грудня
280 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

1996 р., закріпили основні положення роль та місце страхових посередників у

страхової посередницької діяльності системі продажу страхових продуктів
та види посередницьких послуг. Пе (страхових послуг) в Україні викорис
ревірка діяльності страховиків та товується не в повному обсязі, тоді як в
страхових посередників з метою здійс економічно розвинених країнах світу
нення державного нагляду за діяльніс страхові посередники виконують роль
тю страховиків та інших професійних рушійної сили розвитку страхування
учасників страхового ринку (страхо загалом [5, 18]. В Україні нині фактично
вих посередників) щодо дотримання не врегульовано на законодавчому рівні
вимог законодавства України про діяльність страхових агентів і дуже об
страхування здійснюється відповідно межено роль страхових брокерів. Тобто
до Типової програми перевірок стра є недостатньою і такою, що не відпо
ховиків та страхових посередників, відає сучасним вимогам, законодавча
затвердженої розпорядженням Дер база з урегулювання посередницької
жавної комісії з регулювання ринків діяльності; державою не створено спри
фінансових послуг України від ятливих умов для кількісного росту і
21 серпня 2003 р. розвитку страхового посередництва як
Отже, підсумовуючи викладене, важливого елемента в системі страхо
зазначимо таке. вих послуг; відсутні законодавчі вимоги
Страховий ринок за своєю приро щодо реєстрації та сертифікації такої
дою є регульованою системою еконо категорії страхових посередників, як
мікоправових відносин між страхови страхові агенти (суб’єкти підприєм
ками, страхувальниками, застрахова ницької діяльності), які, як і страхові
ними особами, вигодонабувачами, брокери, пропонують страхові послуги
страховими посередниками та стра на страховому ринку України.
ховими об’єднаннями, які матеріалізу Визначальними чинниками рефор
ються у страхових, перестрахувальних, мування ринку посередницьких послуг
посередницьких і супутніх послугах, у сфері страхування є: 1) законодавчі
що підлягають правовому регулюван засади, що регламентують функціону
ню. За напрямами стратегічного роз вання фінансового та страхового
витку страхового ринку нині фактично ринків України; 2) стратегія інтеграції
ігноруються страхові посередники, їм України до ЄС та Світової організації
відводиться другорядна роль так зва торгівлі, прийняті Україною міжна
ної інфраструктури чи каналів прода родні зобов’язання, що визначають
жу стандартизованих страхових про напрями та умови гармонізованого роз
дуктів. Це потребує докорінних змін, витку страхового ринку в Україні;
насамперед нормативноправового ха 3) прийнятні для України світові ана
рактеру, наслідком яких для нашої логи гармонізованого розвитку страхо
країни буде розвиток ринкового меха вого посередництва, що сприяють по
нізму страхового посередництва. Як зитивному вирішенню проблем у цій
цілком слушно зазначено у фаховій сфері; 4) власний досвід розвитку і
літературі, недостатнє усвідомлення функціонування страхового посеред
фінансовоекономічних проблем роз ництва.
витку дистриб’юції (просування на Водночас формування стабільної
ринку) страхових продуктів та недо нормативноправової бази — найголо
сконале страхове, валютне, податкове вніша передумова ефективного роз
законодавство призводить до того, що витку страхового посередництва. За
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 281

конодавство у цій сфері має становити ють: 1) удосконалення системи захис

єдину правову систему як за взаємною ту інтересів споживачів страхових по
узгодженістю норм, так і за цілісністю слуг, а також забезпечення споживачів
нормативного регулювання діяльності масовими страховими послугами;
у сфері страхування. Це можливо у 2) посилення державного нагляду та
разі реалізації заходів, метою яких є регулювання діяльності страхових по
спрямування дій центральних, регіо середників; 3) удосконалення механіз
нальних і місцевих органів державної му професійної відповідальності стра
виконавчої влади, а також учасників хових посередників перед споживача
страхового ринку та створення режи ми страхових послуг та страховими
му найбільшого сприяння розвитку (перестраховими) організаціями; 4) при
страхового посередництва в Україні. ведення вітчизняного страхового ринку
Страхові посередники — головна у відповідність до світових стандартів
продуктивна сила страхового ринку. та рекомендацій ЄС; 5) інформаційно
Саме від них залежить якість обслуго аналітичне забезпечення страхового
вування страхувальників (застрахова посередництва.
них осіб, вигодонабувачів), надання Страхове посередництво — це вре
страхових послуг їх безпосереднім гульована нормами права господарсь
споживачам. Тому одним із першочер ка діяльність страхового посередника
гових завдань є створення належних (страхового (перестрахового) брокера,
умов для розвитку страхового посе страхового агента), що здійснюється
редництва. Також серед основних на професійній основі з метою отри
завдань розвитку страхового посеред мання винагороди (прибутку), тобто є
ництва нині традиційно виокремлю підприємницькою.
1. Александрова М. М. Страхування : навч.Qметод. посіб. — К., 2002. — 208 с.
2. Румянцев А. П. Світовий ринок послуг : навч. посіб. / А. П. Румянцев, Ю. О. Коваленко. — К.,
2006. — 456 с.
3. Плиса В. Й. Страхування : навч. посіб. — К., 2006. — 392 с.
4. Фурман В. М. Страховий ринок України : стан, проблеми розвитку та шляхи їх розв’язання //
Фінанси України. — 2004. — № 12. — С. 131–140.
5. Страхове посередництво : теорія і практика : навч. посіб. / В. Бірюков, Ю. Єфімов, О. Залєтов,
М. Петер та ін. ; за ред. О. М. Залєтова. — К., 2004. — 416 с.
Рєзнікова В. В. Посередництво на страховому ринку України

Анотація. Стаття присвячена дослідженню страхового посередництва як самостійного пра&
вового інституту. Охарактеризовано поняття та види страхових посередників. Розкрито особ&
ливості здійснення посередницької діяльності на страховому ринку України.
Ключові слова: посередництво, страховий ринок, страховий посередник, страховий
брокер, перестраховий брокер, страховий агент.
Резникова В. В. Посредничество на страховом рынке Украины

Аннотация. Статья посвящена исследованию страхового посредничества как самостоя&
тельного правового института. Охарактеризованы понятие и виды страховых посредников.
Раскрыты особенности осуществления посреднической деятельности на страховом рынке
Украины.
Ключевые слова: посредничество, страховой рынок, страховой посредник, страховой бро&
кер, перестраховой брокер, страховой агент.
Reznіkova V. Mediation in Ukrainian insurance market

Annotation. This article is devoted to investigation of insurance mediation as independent legal
institution. The concept is being characterized here as well as kinds of insurance mediators. Specifics
of realization of insurance activity in Ukrainian insurance market are described in this article.
Key words: mediation, insurance market, insurance mediator, insurance broker, reinsurance
broker, insurance agent.
282 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Актуальні питання кримінального права
СТРУКТУРНІ КОМПОНЕНТИ ФОРМУВАННЯ

ТЕОРЕТИЧНИХ ОСНОВ ПРОТИДІЇ ТОРГІВЛІ
ЛЮДЬМИ В УКРАЇНІ
Є. СКУЛИШ
доктор юридичних наук, доцент,
ректор Національної академії
Служби безпеки України
П
роцес реформування правової торгівлі людьми, а саме: вчинювані з
системи України з метою пере метою експлуатації, вербування, пере
творення її на систему, яка б везення, передачі, приховування або
повністю відповідала загальноприй одержання людей шляхом погрози
нятим уявленням про демократичний силою чи її застосування або інших
державноправовий устрій, вимагає форм примусу, викрадення, шахрайст
удосконалення інституту прав люди ва, обману, зловживання владою чи
ни, насамперед у частині охорони ос вразливістю положення, або шляхом
новних особистих прав. підкупу, у вигляді платежів або вигод,
Передусім варто зазначити, що пи для одержання згоди особи, яка кон
тання охорони прав людини, особливо тролює іншу особу. При цьому експлу
тих, що стосуються особистої свободи, атація включає, як мінімум, експлуа
є предметом регулювання багатьох тацію проституції інших осіб або інші
міжнародноправових актів. Чимала форми сексуальної експлуатації,
увага у них приділена забороні торгівлі примусову працю або послуги, рабство
людьми та використання праці рабів. чи звичаї, подібні з рабством, підне
Про це йдеться, зокрема, у Всесвітній вільний стан або вилучення органів.
декларації прав людини 1948 р., Між Зазначений злочин ст. 5 Протоколу
народному пакті про громадянські і віднесено до складу транснаціональної
політичні права 1966 р., Конвенції про організованої злочинності.
ліквідацію усіх форм дискримінації Проте, незважаючи на зусилля
стосовно жінок 1979 р. 15 листопада світового співтовариства, а також кон
2000 р. ООН схвалено протокол, кот кретні кроки законодавців багатьох
рий доповнює Конвенцію проти транс держав у напрямі протидії торгівлі
національної організованої злочин людьми, зазначене явище має місце у
ності [1] й містить розширене поняття сучасному світі.
© Є. Скулиш, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 283

Є. Скулиш
Проголошуючи Україну як суве обвинувальні вироки [3, 8]. Надзви

ренну і незалежну, демократичну, чайно низький відсоток засуджених
соціальну та правову державу, Кон порівняно з реальною кількістю вин
ституція України одночасно визнає і них у цих злочинах осіб створює сер
гарантує права та свободи людини і йозну перешкоду в реалізації принци
громадянина відповідно до принципів пу невідворотності покарання. Це, на
і норм міжнародного права. Зокрема, нашу думку, не повною мірою відпо
ст. 3 передбачено, що людина, її життя відає рівню суспільної небезпеки за
і здоров’я, честь, гідність, недотор значеного антисуспільного явища.
канність та безпека визнаються найви Кримінальноправові та криміно
щою соціальною цінністю. Наступні логічні проблеми торгівлі людьми бу
положення Основного Закону розши ли предметом дослідження багатьох
рюють зміст приписів стосовно особи науковців. Зокрема, окремі аспекти
стих прав і свобод людини, визнаючи досліджуваного питання вивчалися
усіх людей вільними і рівними у своїй Т. Возною, В. Іващенком, В. Козаком,
гідності та правах, котрі є невідчужу Я. Лизогубом, О. Наденом, А. Орлеа
ваними і непорушними. ном, В. Підгородинським, А. Політо
Таким чином, національним зако вою, В. Пясковським, О. Святуном,
нодавством закріплено основополож Л. Сергєєвою та іншими вченими.
ні права і свободи особи, що стало ре Віддаючи належне зазначеним пра
зультатом багатолітньої еволюції пра цям і не применшуючи їх значення
ва. Проте кримінологічна ситуація, що для науки, слід відмітити, що у теорії
склалася останніми роками в Україні, та на практиці залишається чимало
характеризується поширенням кіль дискусійних питань, пов’язаних із
кості проявів торгівлі людьми. розумінням ознак злочину, передбаче
У свою чергу це є підставою для ного ст. 149 КК України, причин та
визнання пріоритетними напрямами умов, що сприяють його вчиненню,
державної політики України протидію особливо з огляду на поширеність
злочинності, насамперед суспільно не цього злочину, а також застосування
безпечним діянням проти волі, честі та винними нових способів і методів його
гідності особи, а також створення вчинення. Зазначене й зумовлює акту
надійного правового механізму захис альність цієї статті.
ту від посягань на особисті права лю Метою статті є визначення сучас
дини. ної структури злочинності у сфері
Практика діяльності правоохорон торгівлі людьми в Україні за кримі
них органів свідчить, що значна кіль нальноправовими, кримінологічними
кість кримінальних справ, порушених та соціальнодемографічними ознака
за ст. 149 КК України [2, 1], закрива ми, з’ясування основних причин її
ються судами за недоведеністю фактів поширення.
вчинення злочину та недоведеністю Як відомо, структура злочинності
вини осіб, які його вчинили. Як на означає відношення окремого виду
слідок, винні уникають відповідаль злочину або групи злочинів до всієї
ності й кримінального покарання. Так, маси злочинності в тому чи іншому
протягом 1998–2001 рр. у прова регіоні за конкретний період [4, 53].
дженні правоохоронних органів пере Вона визначає частку (питому вагу)
бувало 146 кримінальних справ, з виділених за певними ознаками різ
яких лише у 10 з них судами винесено них категорій злочинів. За допомогою
284 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

СТРУКТУРНІ КОМПОНЕНТИ ФОРМУВАННЯ ТЕОРЕТИЧНИХ ОСНОВ ПРОТИДІЇ ТОРГІВЛІ ЛЮДЬМИ…
цього показника з’ясовується будова Проте аналіз судової і слідчої прак

злочинності, її внутрішній склад. тики свідчить, що серед злочинів,
Структура злочинності виявляється у віднесених до розділу ІІІ КК України,
відсотках і характеризує її з якісного торгівля людьми посідає перше місце.
боку. Визначення структури злочин Так, протягом 2001–2007 рр. право
ності є необхідним для окреслення го охоронними органами зареєстровано
ловних напрямів боротьби з нею. понад 1,6 тис. таких випадків, і лише
Структура злочинності може бути по на другому і третьому місці перебува
будована за кримінальноправовими, ють незаконне позбавлення волі чи
кримінологічними та соціальнодемо викрадення людини та захоплення за
графічними ознаками. ручників (1,1 тис. і понад 50 випадків
Кримінальноправові ознаки вказу відповідно). Зазначена тенденція збе
ють на: співвідношення злочинів за реглася і в 2008–2009 рр.
тяжкістю, тобто характером злочин Здійснюване дослідження дає та
ності, за об’єктом злочинного посяган кож підстави стверджувати, що пито
ня, ступенем їх суспільної небезпеки, ма вага суспільно небезпечних діянь,
формами вини і мотивами злочинної пов’язаних із торгівлею людьми, вчи
діяльності; питому вагу групової і ре нюваних у складних формах співу
цидивної злочинності; частку най часті, є досить високою. Головним чи
більш поширених злочинів. ном це зумовлено значною прибутко
Перш ніж звернутися до характери вістю вказаної антисуспільної діяль
стики згаданої ознаки, варто зазначи ності. Так, за офіційними даними
ти, що норма про заборону торгівлі МВС в Україні було зареєстровано
людьми у законі про кримінальну злочинів, передбачених ст. 149 КК Ук
відповідальність з’явилася нещодавно. раїни: у 2002 р. — 169, з них 52 вчинені
Поширеність фактів укладення неза злочинними організаціями; у 2003 р.
конних угод, об’єктом яких стала осо відповідно 289 та 94; у 2004 р. — 269 та
ба, спонукало вітчизняного законодав 127; у 2005 р. — 415 та 145; у 2006 р. —
ця Законом України від 24 березня 376 та 101; у 2007 р. — 359 та 91;
1998 р. доповнити КК України 1960 р. у 2008 р. — 292 та 90; у І півріччі
ст. 12412, що вперше передбачала склад 2009 р. — 197 та 50 [6]. Отже, значна
аналізованого посягання. Під час частка злочинів у сфері торгівлі людь
дальшої кодифікації законодавства ми вчиняється організованими зло
відповідні положення знайшли своє чинними об’єднаннями.
закріплення й у розділі ІІІ «Злочини Вивчення практики діяльності пра
проти волі, честі та гідності особи» КК воохоронних органів свідчить про те,
України в редакції 2001 р., а саме у йо що показник кількості нерозкритих
го ст. 149 «Торгівля людьми або інша правоохоронними органами діянь, по
незаконна угода щодо людини». в’язаних із торгівлею людьми, зали
Враховуючи підвищену суспільну шається досить високим. Зокрема,
небезпеку згаданих діянь, на загально відсоток розкритих злочинів у 2005 р.
державному рівні паралельно ухвалю становив 85,4; у 2006 р. — 84,3;
ються спеціальні програми профілак у 2007 р. — 83,4; у 2008 р. — 85,4;
тичного характеру. Як приклад можна у І півріччі 2009 р. — 82,4.
навести Державну програму протидії Таким чином, торгівля людьми є
торгівлі людьми на період до 2010 р. високолатентним злочином. За оцін
[5]. ками дослідників реальна кількість
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 285

Є. Скулиш
вчинених злочинів у 4–5 разів переви Відповідно до ст. 2 КК України під

щує кількість офіційно зареєстрова ставою кримінальної відповідальності
них. У свою чергу, за повідомленнями є вчинення особою суспільно небез
Глобальної ініціативи ООН з торгівлі печного діяння, яке містить склад зло
людьми, інколи ця цифра може сягати чину. У зв’язку з цим, розглядаючи
й 30 разів [7]. Як видається, латент структуру торгівлі людьми в Україні,
ність досліджуваних посягань можна не можна оминути увагою питання
пояснити, насамперед, вчиненням їх стосовно об’єктивних і суб’єктивних
транснаціональними злочинними ор ознак розглядуваного діяння.
ганізаціями, невід’ємними ознаками Враховуючи, що ст. 149 КК України
яких є висока організованість та стій віднесено до розділу ІІІ, можна дійти
кість внутрішніх зв’язків, наявність висновку, відповідно до якого основ
власної «служби безпеки», зв’язків з ним безпосереднім об’єктом цього
представниками органів державної злочину є воля, честь та гідність особи.
влади. Разом з тим, з огляду на суспільну не
Водночас не менш вагомою причи безпеку аналізованого діяння, коло
ною скорочення кількості виявлених об’єктів, поставлених під охорону за
діянь можна пояснити ставлення до кону про кримінальну відповідаль
них самих потерпілих. У працях, при ність, може бути більш широким. У та
свячених кримінальноправовим та кому разі додатковим факультатив
кримінологічним проблемам протидії ним об’єктом торгівлі людьми є життя
торгівлі людьми, зазначається, що і здоров’я особи, встановлений поря
чимала кількість жінок, проданих з док здійснення службовими особами
метою сексуальної експлуатації, часто
своїх повноважень, порядок перети
повертаються до України зі зміненою
нання державного кордону України.
психологією, вважаючи, що прости
Стосовно об’єктивної сторони тор
туція — це звичайна можливість
гівлі людьми, то вона виявляється у
покращити своє матеріальне станови
таких самостійних формах: а) продаж
ще. Вони не почувають себе жертвами,
тому зазвичай не звертаються до людини; б) здійснення стосовно люди
правоохоронних органів. Якщо ж і ни будьякої іншої незаконної угоди;
звертаються, то не за захистом своїх в) вербування; г) переміщення; ґ) пе
порушених прав, а переважно з моти реховування; д) передача; е) одержан
вів стягнення з винних «зароблених» ня людини для експлуатації.
коштів [8, 217]. Отже, рівень латент Закон про кримінальну відпові
ності часто залежить і від ставлення дальність, наводячи поняття злочину,
самої жертви до цього злочину. визнає ним суспільно небезпечне і вин
Найбільш латентним проявом ана не діяння (ч. 1 ст. 11). Аналізуючи
лізованого посягання є використання положення диспозиції ст. 149 КК Ук
примусової праці. Це пояснюється на раїни, знаходимо посилання на спе
самперед тим, що на сьогодні існує ціальну мету посягання — подальшу
чимала кількість держав, у яких не пе експлуатацію людини. Отже, суб’єк
редбачено відповідальності за вказані тивна сторона характеризується виною
діяння. Проте позитивним кроком у у вигляді прямого умислу.
цьому напрямі слід визнати закріп Щодо мотивів злочину, відпові
лення на законодавчому рівні протя дальність за який передбачено ст. 149
гом 2005–2008 рр. десятьма європей КК України, то ним, як правило, є ко
ськими країнами відповідних норм. ристь.
286 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Отже, торгівля людьми є складним якій частка суб’єктів жіночої статі

антисуспільним явищем, котре набуває постійно зростає. Зокрема, в Україні
поширення у періоди глобальних кількість жінок, котрі вчинили
соціальноекономічних та політичних торгівлю людьми, становить 13 %. Ок
перетворень. Тому не викликають сум ремо слід наголосити, що схожа тен
нівів твердження, відповідно до яких денція зберігається й в інших держа
чинниками, що сприяють вчиненню за вах. З цього приводу Управлінням
значеного діяння в Україні, є: набуття ООН з наркотиків та злочинності
громадянами України права на свободу відзначено збільшення кількості ви
пересування і пов’язана з цим мож падків, за яких жінки виступають у
ливість працевлаштування за кордо ролі організаторів або виконавців
ном; зростання економікосоціальних аналізованого злочину [9]. Такий стан
суперечностей та зумовлені ними ак речей можна пояснити суто психо
тивізація злочинних об’єднань, а також логічними особливостями, оскільки
зниження етикоморальних критеріїв жінкам значно легше встановити пси
[8, 26–27]. Зокрема, за даними хологічний контакт із потенційним
досліджень на вчинення цього виду потерпілим та увійти до нього в довіру.
злочину впливають політичні (3,8 %), Зазначена обставина, як видається, за
економічні (48 %), екологічні (11,7 %) слуговує на посилений інтерес з боку
та моральні (23,8 %) чинники, недоліки працівників органів державної влади,
законодавства, деякі соціальнодемо до компетенції яких віднесено про
графічні характеристики осіб, котрі по тидію торгівлі людьми.
трапили у сферу торгівлі людьми. Вікові ознаки осіб, котрі вчиняють
Наступною, не менш важливою оз вказані суспільно небезпечні діяння,
накою, яка характеризує торгівлю мають свої особливості. У більшості
людьми, є соціальнодемографічна ха випадків суб’єктами злочину, який
рактеристика особи, що вчинила зло аналізується, є молоді люди у віці від
чин, передбачений ст. 149 КК України. 21 до 40 років. Причому більша частка
У цьому сенсі особливий інтерес пред (40 %) припадає на осіб, котрі досягли
ставляють дані стосовно статі, віку, лише 25 років. Решта — 30 % — склада
освіти, соціального статусу, громадян ють особи від 30 до 40 років [4, 104].
ства, а також інша інформація щодо Дослідження інших ознак, які ха
винної особи. Зазначене дає можли рактеризують осіб, визнаних винними
вість встановити питому вагу чолові у торгівлі людьми, дає підстави для
чої та жіночої злочинності; частку твердження, що суб’єктами діяння, пе
суспільно небезпечних діянь, вчине редбаченого ст. 149 КК України, у
них особами різних вікових груп; від своїй більшості є люди, котрі раніше
соток злочинів, вчинених громадяна не притягалися до кримінальної від
ми та іноземцями тощо. повідальності, не мають психічних
Результати досліджень свідчать, що захворювань, зазвичай позитивно ха
переважна більшість осіб, притягну рактеризуються за місцем роботи і в
тих до відповідальності за ст. 149 КК побуті, мають вищу освіту, досить
України, мають громадянство України інтелектуально розвинені, володіють
та є чоловіками. Однак слід відзначи яскраво вираженими вольовими та ор
ти, що останнім часом торгівля людь ганізаторськими здібностями.
ми виступає одним із небагатьох видів Поряд із цим, виділяючи ознаки,
суспільно небезпечної діяльності, в притаманні особі злочинця, не можна
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 287

Є. Скулиш
оминути увагою питання стосовно кримінологічними груповими ознака

соціальнодемографічної характерис ми: окремими регіонами країни
тики жертви згаданого посягання. (йдеться про поширеність злочин
Здійснені у цій частині дослідження ності — так звану її географію); харак
свідчать, що у переважній більшості тером міжособистісних відносин між
потерпілі — це молоді жінки віком від злочинцем і потерпілим; домінуючою
19 до 25 років (77 %), із середньою чи антисоціальною мотиваційною спря
середньоспеціальною освітою (34,6 % мованістю особи винного; способом
та 46,2 % відповідно). Значна кількість вчинення злочину тощо.
опитаних жертв віднесли себе до Так, географія злочинності у сфері
бідної верстви населення (55,7 %), а торгівлі людьми в Україні має свої
3,8 % взагалі визнали себе жебраками. особливості. За даними правоохорон
Майже всі потерпілі на момент укла них органів найбільше проявів вказа
дення стосовно них незаконної угоди ного діяння відмічено у східних облас
не мали можливості працевлаштува тях України: Донецькій, Харківській
тися в Україні [3, 10]. та Дніпропетровській. У свою чергу
Стосовно кількості осіб, які потер найменшу кількість випадків зафіксо
піли від злочинів, із розрахунку на вано в західних регіонах нашої держа
10 тис. населення, за офіційними дани ви, а саме: Тернопільській, Закар
ми МВС України у 2005 р. постражда патській, Чернівецькій та ІваноФран
ло 446 осіб, з них 330 жінок та 39 — не ківській областях. Зазначене зумовле
повнолітніх; у 2006 р. — 393, з них не насамперед спадом виробництва в
332 жінки і 52 — неповнолітніх; областях, у яких сконцентровано ве
у 2007 р. — 366, з них 262 жінки і 55 —
ликі промислові підприємства та про
неповнолітніх; у 2008 р. — 342, з них
живає значна кількість населення. Як
245 жінок і 57 неповнолітніх;
наслідок, безробіття породжує масову
у І півріччі 2009 р. — 229, з них 144 жін
міграцію мешканців згаданих регіонів
ки і 35 неповнолітніх. За дослідження
у пошуках заробітку, а також призво
ми Міжнародної організації з міграції
в Україні до потенційних жертв дить до активізації організованих зло
торгівлі людьми можуть бути віднесені чинних об’єднань, головною метою
від 1 250 до 2 250 жінок, з яких 44,5 % яких є торгівля людьми. Варто відзна
у віці від 15 до 19 років [9]. чити, що за різними даними, зокрема
Значна кількість потерпілих жіно повідомленнями офіційних органів
чої статі зумовлена в основному неле іноземних держав, транснаціональні
гальним попитом у сексіндустрії та злочинні організації активізували
інших видах нелегальної та примусо свою діяльність і найчастіше здійсню
вої праці, а також психологічною або ють протиправне переправлення гро
матеріальною залежністю жертв, їх мадян України до таких країн, як Ту
упевненістю у нетривалості періоду реччина, Німеччина, Іспанія, Італія,
своєї експлуатації тощо. При цьому Угорщина, Чехія, Греція, Кіпр, Росія,
необхідно зазначити, що торгівля жін Об’єднані Арабські Емірати, Ізраїль,
ками вчинюється переважно з метою США тощо. Розмах, якого набула
подальшої сексуальної експлуатації, торгівля людьми, став причиною виз
тоді як чоловіків використовують для нання України на міжнародному рівні
примусової фізичної праці. країноюпостачальником так званого
Визначення структури злочинності живого товару. Зокрема, за статисти
у сфері торгівлі людьми можливе й за кою Міжнародної організації з мігра
288 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ції, починаючи із 1991 р. громадяни за межами країни у сфері сексбізнесу,

України вивозилися з метою продажу а 18 — отримували подібні запрошен
до 55 країн світу. При цьому близько ня. Причому пропозиції до них надхо
60 % потерпілих (які звернулися до дили, як правило, від знайомих і ро
Організації) було переправлено лише дичів (60 %), приватних агентств з
до трьох держав — Російської Феде працевлаштування (24 %), іноземців
рації, Польщі та Туреччини. Окрім то (16 %) [10, 10].
го, не менш важливими видаються й Досліджуючи проблеми протидії
дані Центрального національного бю торгівлі людьми крізь призму кримі
ро Інтерполу, до якого з 30 країн світу нальноправових, кримінологічних та
надійшло 742 повідомлення щодо зло соціальнодемографічних ознак, слід
чинів, пов’язаних з торгівлею людьми, зазначити, що нестабільність в еконо
внаслідок яких постраждали громадя мічній і соціальній сферах, недостатня
ни України. Серед зазначених пові правова захищеність громадян та без
домлень 126 отримано з Туреччини, робіття, зниження моральноетичних
61 — з Німеччини, 42 — з Італії, 24 — критеріїв у сукупності сприяють по
з Бельгії. ширенню діяльності транснаціональ
Вагоме значення, насамперед, для них злочинних організацій з торгівлі
правоохоронних органів, що здійсню людьми та вимагають вжиття додатко
ють виявлення та розкриття злочинів, вих заходів з метою більш ефективної
пов’язаних з торгівлею людьми, має протидії продажу громадян України,
визначення способів, котрі застосову поновлення їхніх прав та відшкоду
ються винними для досягнення анти вання шкоди, завданої вказаними
суспільної мети. Аналіз матеріалів діяннями.
практики та наукових джерел свід На підставі проведеного досліджен
чить, що у більшості випадків учасни ня можна дійти таких висновків:
ки злочинних об’єднань застосовують 1. Вчиненню торгівлі людьми в
до потерпілих обман, рідше — фізичне Україні, починаючи з 90х років
та психічне насильство, шантаж, або ХХ ст., сприяли такі фактори, як на
вчиняють злочин із використанням буття громадянами права на свободу
уразливого стану потерпілого. пересування і пов’язана з цим мож
Зокрема, найпоширенішим спосо ливість працевлаштування за межами
бом вербування громадян для виїзду країни; зростання економікосоціаль
за кордон є фіктивні трудові угоди про них суперечностей та зумовлена ними
працевлаштування за межами Украї активізація злочинних об’єднань.
ни, а також пропозиції щодо одружен 2. Рівень злочинності у сфері тор
ня, які, у свою чергу, пропонуються че гівлі людьми в групі злочинів проти
рез фірми або мережі посередників, волі, честі та гідності особи є найви
що часто є структурними ланками щим, а питома вага групової та реци
злочинних об’єднань. Про поширення дивної злочинності є досить високою,
в Україні проявів вербування грома що зумовлено високою прибутковістю
дян з метою подальшого продажу та зазначеної антисуспільної діяльності.
експлуатації за кордоном свідчать і ре 3. Латентність суспільно небезпеч
зультати анкетування. Так, зі 100 опи ного діяння, передбаченого ст. 149 КК
таних жінок, котрі належать до так України, зумовлена вчиненням його у
званої групи ризику стати жертвою багатьох випадках злочинними ор
торгівлі людьми, сім вже працювали ганізаціями (зокрема транснаціональ
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 289

Є. Скулиш
ними), невід’ємними ознаками яких є видів суспільно небезпечної діяль

висока організованість та стійкість ності, в якій частка суб’єктів жіночої
внутрішніх зв’язків, наявність власної статі постійно зростає. Зокрема, в
служби безпеки, зв’язків з представни Україні вона становить 13 %.
ками органів державної влади. Окрім 5. Найбільшого поширення торгів
цього, значна частка злочинів цього ля людьми набула у східних областях
виду залишається не виявленою у України: Донецькій, Харківській та
зв’язку з небажанням потерпілих в ок Дніпропетровській. У свою чергу най
ремих випадках заявляти про вчинені меншу кількість випадків зафіксовано
стосовно них антисуспільні дії. в західних регіонах нашої держави, а
4. Суб’єктами торгівлі людьми у саме: Тернопільській, Закарпатській,
більшості випадків є молоді люди у Чернівецькій та ІваноФранківській
віці від 21 до 40 років, котрі раніше не областях. Зазначене зумовлене насам
притягалися до кримінальної відпові перед спадом виробництва в областях,
дальності, не мають психічних захво у яких сконцентровано великі промис
рювань, зазвичай позитивно характе лові підприємства та проживає значна
ризуються за місцем роботи і в побуті, кількість населення. Як наслідок, без
досить інтелектуально розвинені, во робіття породжує масову міграцію
лодіють яскраво вираженими вольо мешканців згаданих регіонів у пошу
вими та організаторськими здібностя ках заробітку, а також призводить до
ми. Переважно це чоловіки — грома активізації організованих злочинних
дяни України. Проте останнім часом об’єднань, головною метою яких є
торгівля людьми є одним із небагатьох торгівля людьми.
1. Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності
від 15 листопада 2000 р. // Офіційний вісник України. — 2006. — № 14. — Ст. 1056.
2. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 р. // Відомості Верховної Ради України. —
2001. — № 25–26. — Ст. 131.
3. Орлеан А. М. Соціальна обумовленість криміналізації та кримінальноQправова характеристика
торгівлі людьми : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.08 ; Нац. унQт внутр. справ. —
Х., 2003. — 20 с.
4. Кримінологія : Загальна та Особлива частина : підруч. / І. М. Даньшин, В. В. Голіна, М. Ю. ВаQ
луйська та ін. ; за заг. ред. В. В. Голіни. — 2Qге вид., переробл. і допов. — Х., 2009. — 288 с.
5. Про затвердження Державної програми протидії торгівлі людьми на період до 2010 року : постаQ
нова Кабінету Міністрів України від 7 березня 2007 р. № 410 // Офіційний вісник України. —
2007. — № 18. — Ст. 718.
6. Global Report on Trafficking in Persons. February 2009 // http://www.unodc.org/unodc/en/humanQ
trafficking/globalQreportQonQtraffickingQinQpersons.html
7. Голіна В. В. Батиргареєва В. С. Торгівля людьми : правовий та кримінологічний аналіз // ПитанQ
ня боротьби зі злочинністю. — 2004. — Вип. 8. — С. 215–229.
8. Шеварихин А. А. Криминологическая характеристика преступлений, связанных с торговлей
людьми / Правові проблеми боротьби зі злочинністю : зб. праць досл. — Х., 2002. — С. 26–27.
9. Статистичні дані МВС України за 2002 — І половину 2009 р. //
http://mvs.gov.ua/mvs/control/uk/publish/article/46782
10. Іващенко В. О. Кримінологічні та кримінальноQправові аспекти боротьби з торгівлею жінками
та дітьми : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.08 ; Нац. акад. внутр. справ України. —
К., 2000. — 19 с.
Скулиш Є. Д. Структурні компоненти формування теоретичних основ протидії торгівлі людь &
ми в Україні
Анотація. У статті розкрито сучасну структуру торгівлі людьми в Україні за кримінально&
правовими, соціально&демографічними і кримінологічними ознаками, з’ясовано основні причи&
ни поширення цього злочину.
Ключові слова: торгівля людьми, злочинність.
290 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Скулыш Е. Д. Структурные компоненты формирования теоретических основ противодейст &

вия торговле людьми в Украине
Аннотация. В статье раскрыта современная структура торговли людьми в Украине по уго&
ловно&правовым, социально&демографическим и криминологическим признакам, определены
основные причины распространения этого преступления.
Ключевые слова: торговля людьми, преступность.
Skulysh E. Structural components of forming theoretical basis for countering human trafficking in
Ukraine
Annotation. The article deals with the modern structure of human trafficking in Ukraine accord&
ing to criminal, social&demographic and criminological features; the main reasons of this crime’s
spreading are defined.
Key words: human trafficking, criminality.
Вийшов друком збірник:

Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах :
офіц. вид. / Верхов. Суд України ; відп. ред. П. П. Пилипчук. —
К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2008. — 608 с.
До збірника включено витяги із судових рішень з питань кримінального
права та процесу, які були розглянуті Верховним Судом України в 2007 р. у
касаційному порядку та в порядку виключного провадження.
Видання містить також роз’яснення Пленуму Верховного Суду України,
узагальнення судової практики, статистичні коментарі, тематичні довідкові
матеріали, рішення Європейського суду з прав людини у справах проти
України. Наводиться також систематичний покажчик опублікованих раніше
матеріалів в інших офіційних виданнях Верховного Суду України.
0(44) 5375120, 5375121
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 291

Міжнародне приватне право
УМОВИ ВИЗНАННЯ І ВИКОНАННЯ ІНОЗЕМНИХ

СУДОВИХ РІШЕНЬ
ПРО СТЯГНЕННЯ АЛІМЕНТІВ
(в аспекті міжнародних договорів України)
Ю. ЧЕРНЯК
асистент кафедри
міжнародного приватного права
Інституту міжнародних відносин
імені Тараса Шевченка)
С
тягнення аліментів за кордоном ках Гаазької конференції з міжнарод
є надзвичайно важливим та ного приватного права було прийнято
актуальним питанням для бага чотири конвенції, які спрямовані на
тьох громадян нашої держави та осіб, врегулювання відносин саме у цій
які проживають в Україні. На сьогодні сфері: Конвенція про право, що засто
вирішення цього питання значно совується до аліментних зобов’язань
спростувалося завдяки існуючій між стосовно дітей від 24 жовтня 1956 р.,
народноправовій договірній базі. Су Конвенція про визнання і виконання
часна міжнародна практика відбу рішень про аліментні зобов’язання сто
вається таким чином, що право на совно дітей від 15 квітня 1958 р., Кон
утримання не припиняється автома венція про право, що застосовується до
тично внаслідок таких обставин, як аліментних зобов’язань від 2 жовтня
зміна місця проживання чи громадян 1973 р., Конвенція про визнання і вико
ства одного із учасників аліментних нання рішень стосовно зобов’язань про
правовідносин, оскільки за таких об утримання від 2 жовтня 1973 р. Крім
ставин право на отримання аліментів цього, укладено декілька регіональних
може бути здійснено або через пре міжнародних договорів. Тому, при
д’явлення позову в країні, в якій про міром, особа, зацікавлена одержати
живає відповідач, або шляхом вико аліменти у країні, яка є членом ЄС, мо
нання у цій країні рішення, ухвалено же з’ясувати, що її заява про стягнення
го за місцем проживання позивача. аліментів субсидіарно чи альтернатив
Прикметно, що аліментні зобов’я но підпорядковується одразу декіль
зання є тим інститутом сімейного пра ком міжнародним угодам.
ва, якому присвячено чи не найбільшу Що стосується України, то доне
кількість конвенцій. Так, лише в рам давна вона не була учасницею жодної
© Ю. Черняк, 2010
292 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

УМОВИ ВИЗНАННЯ І ВИКОНАННЯ ІНОЗЕМНИХ СУДОВИХ РІШЕНЬ ПРО СТЯГНЕННЯ АЛІМЕНТІВ
з цих конвенцій — як наслідок, алі 2. Громадянка України виїхала до

ментні відносини з «іноземним еле Німеччини, там познайомилася з од
ментом» регулювалися виключно на руженим громадянином Німеччини,
рівні двосторонніх договорів із де від якого завагітніла. Повернувшись
кількома державами. Безперечно, від до України, народила дитину. Грома
сутність багатостороннього міжнарод дянин Німеччини визнав батьківство:
ного договору значно ускладнювала, а разом із матір’ю дитини зареєстрував
подекуди взагалі унеможливлювала її народження у посольстві Німеччини
як виконання за кордоном судових в Україні. Проте через місяць оголо
рішень про стягнення аліментів, ухва сив, що припиняє будьякі стосунки з
лених українськими судами, так і ви ними, і відмовився надалі підтримува
конання на території України рішень, ти їх фінансово.
прийнятих іноземними юрисдикцій Нагадаємо, що чинним сімейним
ними органами. Тому не дивно, що у законодавством України передбачено
вітчизняній юридичній літературі не виплату тимчасової державної допо
одноразово вказувалося на цю прога моги дитині, якщо місце проживання
лину законодавства [1]. її батьків невідоме, або вони ухиля
З набуттям Україною незалежності ються від сплати аліментів, або не ма
актуальність урегулювання алімент ють можливості утримувати дитину
них відносин «з іноземним елемен (ч. 8 ст. 181 Сімейного кодексу Украї
том» зросла. Передумовою цього ни (СК України) [2]. Порядок призна
стало збільшення кількості шлюбів з чення та виплати тимчасової держав
іноземцями, поява нових форм існу ної допомоги дітям, батьки яких ухи
вання шлюбу, зокрема, так званих ляються від сплати аліментів, не
транзитних або гостьових шлюбів мають можливості утримувати дитину
(коли жінка і чоловік офіційно або місце проживання їх невідоме, за
реєструють свій шлюб, проте прожи тверджений постановою Кабінету
вають окремо, на території різних дер Міністрів України від 22 лютого
жав), збільшення кількості дітей, які 2006 р. № 189 [3]).
народжуються у таких шлюбах, поши Проте сьогодні, завдяки ратифі
рення ситуацій, коли один із членів кації Україною двох багатосторонніх
сім’ї залишається в Україні, а інший міжнародних конвенцій, що стосують
від’їжджає за кордон на заробітки або ся рішень про утримання, у громадян
навчання. Сьогодні до адвокатів не нашої держави з’явилася реальна
рідко звертаються із проханням нада можливість стягнути аліменти з осо
ти консультацію щодо можливості би, яка перебуває за кордоном, — зви
стягнення аліментів на дитину, напри чайно, за умови, якщо встановлено
клад, за таких фактичних обставин: місце проживання аліментозобов’яза
1. У громадян України у 2006 р. на ної особи в іноземній країні та її
родилася донька. Через рік вони роз фінансову спроможність сплачувати
лучилися, чоловік продовжував справ аліменти. Так, 19 жовтня 2006 р. для
но надсилати гроші на утримання своєї України набула чинності Конвенція
дитини, проте у 2008 р. виплати при про стягнення аліментів за кордоном,
пинилися. Почавши розшукувати укладена 1956 р. у НьюЙорку [4].
колишнього чоловіка, мати дитини ді Цей міжнародний договір, сторонами
зналася про те, що він поїхав шукати якого є 61 держава світу, дає змогу не
кращої долі за кордон. лише визнавати і виконувати рішення
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 293

Ю. Черняк
українських судів на території інших конвенція 1973 р. закріплює умови ви

державучасниць, а й на підставі нада знання і виконання іноземних рішень,
них документів приймати рішення про які стосуються утримання. Аналіз цих
стягнення аліментів у цих державах. умов і є основною метою цієї статті.
Варто також звернути увагу на те, що, Першочергове значення для правиль
на відміну від Гаазьких конвенцій про ного застосування Гаазької конвенції
аліменти, ця Конвенція регулює поря 1973 р. має визначення сфери її засто
док надання правової допомоги і сування:
співробітництва між центральними 1. На сьогодні учасницями Конвен
органами державучасниць. Наказом ції є 21 держава світу. Серед них є й
Міністерства юстиції України від такі, з якими Україна має двосторон
29 грудня 2006 р. затверджено Інструк ній договір про правову допомогу, —
цію щодо порядку стягнення аліментів це Чехія, Естонія, Фінляндія, Німеч
за кордоном [5], яка, зокрема, визна чина, Греція, Італія, Литва, Польща,
чає вимоги щодо звернення з клопо Туреччина. Згідно з принципом lex
танням про визнання і виконання specialis відносини між Україною і ци
рішення суду України про стягнення ми державами щодо визнання і вико
аліментів на території іншої держави, нання іноземних судових рішень про
а також вимоги щодо клопотання про утримання підпадатимуть під сферу
визнання і виконання рішення інозем дії відповідного двостороннього дого
ного суду про стягнення аліментів з вору. Водночас саме завдяки ратифі
відповідача (боржника), який прожи кації Україною Гаазької конвенції
ває в Україні. 1973 р. уперше чітко визначено меха
З 1 серпня 2008 р. в Україні діє Га нізм визнання і виконання рішень сто
азька конвенція про визнання і вико совно зобов’язань про утримання, які
нання рішень стосовно зобов’язань постановлено у таких країнах, як Авст
про утримання 1973 р. (далі — Гаазька ралія, Бельгія, Данія, Франція, Люк
конвенція 1973 р.) [6]. Ця Конвенція сембург, Нідерланди, Норвегія, Порту
набула чинності одночасно із Гаазь галія, Словаччина, Іспанія, Швеція,
кою конвенцією про юрисдикцію, пра Швейцарія, Об’єднане Королівство
во, що застосовується, визнання, вико Великої Британії та Північної Ірландії.
нання та співробітництво щодо бать Для держав, які є учасниками Га
ківської відповідальності та заходів азької конвенції 1973 р., вона замінює
захисту дітей 1996 р. [7]. Конвенцію про визнання і виконання
Гаазька конвенція 1973 р. встанов рішень у справах про зобов’язання що
лює уніфіковані правила взаємного до утримання дітей, яку було укладено
визнання і виконання рішень стосовно в Гаазі 15 квітня 1958 р. Разом з тим
зобов’язань про утримання, надає змо сфера застосування Гаазької конвенції
гу визнавати і виконувати судові рі 1973 р. не обмежується лише цим од
шення про стягнення аліментів, поста ним видом аліментних зобов’язань,
новлені українськими судами, на оскільки відповідно до ст. 1 вона за
території держав — учасниць Конвен стосовується «до рішень про зобо
ції, а також визнавати та виконувати в в’язання щодо утримання, які виника
Україні іноземні рішення про стягнен ють з сімейних відносин, материнства,
ня аліментів. На відміну від Нью батьківства, шлюбу або родинних
Йоркської конвенції 1956 р. про стяг зв’язків по чоловіку чи дружині, в то
нення аліментів за кордоном, Гаазька му числі до зобов’язань про утриман
294 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ня дитини, народженої поза шлюбом». 1) між подружжям; 2) між колишнім

Перелік тих юридичних фактів, які подружжям; 3) між батьками і дітьми;
породжують аліментні відносини, і, 4) між братами і сестрами; 5) між ба
відповідно, система аліментних зобо бою, дідом, прабабою, прадідом, онука
в’язань є різними у кожній державі. ми, правнуками; 6) між мачухою, віт
Сучасне право більшості європейсь чимом, пасинком, падчеркою; 7) між
ких країн передбачає лише три види фактичним вихователем та його вихо
аліментних зобов’язань: 1) між батька ванцем. При приєднанні до Гаазької
ми і дітьми; 2) між подружжям; 3) між конвенції 1973 р. Україна зробила
колишнім подружжям. Однак законо застереження такого змісту: «Україна
давство деяких країн значно розши залишає за собою право не визнавати
рює коло суб’єктів сімейних правовід або не виконувати рішення чи угоди,
носин, надаючи право на аліменти на які стосуються зобов’язань про утри
віть тим особам, які тривалий час про мання між особами, які є непрямими
живали спільно, без реєстрації своїх родичами, та між особами, які є роди
стосунків. Як наслідок, усі держави — чами по чоловіку або дружині, за ви
учасниці Гаазької конвенції 1973 р., за нятком випадків, коли відповідні зо
винятком Франції, Іспанії та Бельгії, бов’язання з утримання існували б
скористалися наданим їм ст. 26 Кон згідно з національним законодавст
венції правом зробити застереження. вом» [8]. Враховуючи положення сі
Так, Австралія, Чехія, Данія, Естонія, мейного законодавства України, до ви
Фінляндія, Німеччина, Литва, Люк падків, коли це застереження не буде
сембург, Норвегія, Польща, Швеція, діяти, слід віднести рішення чи угоди,
Швейцарія, Туреччина не визнавати які стосуються аліментних зобов’язань
муть і не виконуватимуть на своїй те між рідними братами і сестрами
риторії рішення чи аліментні угоди, (ст. 267 СК України), які є різновидом
які стосуються таких двох видів відносин між родичами бокової лінії
аліментних відносин: 1) аліментних спорідненості, та між мачухою, вітчи
відносин між особами, які є непрями мом, пасинком і падчеркою (ст. 260,
ми родичами; 2) аліментних відносин 262, 268, 270 СК України), які базують
між особами, які є родичами по чоло ся на факті свояцтва (спорідненості по
віку чи дружині. Греція зробила виня чоловіку чи дружині).
ток із цього загального застереження, 2. Відповідно до ч. 2 ст. 2 Гаазької
оскільки не відмовилася від зобов’я конвенції 1973 р. її може бути застосо
зань щодо визнання і виконання алі вано не лише до рішення, ухваленого
ментних зобов’язань між братами і се судовим чи адміністративним органом
страми. Нідерланди та Португалія не державиучасниці, а й до угоди, яка
роблять жодних обмежень щодо мож стосується зобов’язань про утримання.
ливості виконання аліментних зобо Це положення Конвенції узгоджується
в’язань між родичами бокової лінії з тенденціями розвитку сімейного пра
рідства, проте не визнають таких від ва державучасниць, адже однією з
носин між особами, які є родичами по особливостей сучасного правового ре
чоловіку чи дружині. гулювання аліментних відносин є те,
Чинний СК України, порівняно із що учасники цих відносин можуть са
законодавством інших держав — учас мостійно, на власний розсуд, визначи
ниць Конвенції, визначає доволі широ ти у договорі умови, розмір, порядок та
ку систему аліментних зобов’язань: строк виплати аліментів. Нагадаємо,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 295

Ю. Черняк
що можливість укладення аліментного постановив орган, юрисдикцію якого

договору передбачена також і вітчиз визначено у ст. 7 чи ст. 8 Конвенції. За
няним законодавством, а саме, ст. 78 і своєю правовою природою передба
ст. 189 СК України. чені Конвенцією правила про юрис
3. Аліментні відносини — це відноси дикцію є, поперше, правилами міжна
ни динамічні. Розмір аліментів, зафік родної альтернативної юрисдикції,
сований у рішенні чи в угоді, може оскільки передбачають не один, а
зменшуватися або збільшуватися за декілька можливих варіантів визна
лежно від того, яким чином змінилося чення компетентного органу, і, подру
сімейне та (або) матеріальне становище ге, правилами міжнародної непрямої
платника чи одержувача аліментів. підсудності, тому що вони застосову
У зв’язку з цим важливим є положення ються вже на стадії визнання та вико
ч. 2 ст. 2 Гаазької конвенції 1973 р. про нання судового рішення в іноземній
те, що вона також застосовується до державі, а не на стадії відкриття прова
рішення чи угоди, які змінюють попе дження у справі. Отже, відповідно до
редні рішення чи угоди, навіть у тому Гаазької конвенції 1973 р. встановлено
випадку, коли вони походять з держави, такі критерії визначення органу, ком
яка не є договірною державою. петентного приймати рішення щодо
Правила, встановлені Гаазькою кон зобов’язань про утримання:
венцією 1973 р., поширюються ви 1) звичайне місце проживання плат
ключно на іноземні рішення та перед ника або одержувача аліментів (forum
бачають: а) держава ухвалення рішен habitual residence). Уперше на міжна
ня щодо зобов’язання про утримання і родноправовому рівні можливість по
держава його виконання не збігають дання позову про стягнення аліментів у
ся; б) кожна з цих держав є учасницею суді держави, в якій проживає позивач,
Конвенції. було визначено Брюссельською кон
Передбачені Гаазькою конвенцією венцією про міжнародну підсудність та
1973 р. умови визнання і виконання виконання судових рішень з цивільних
рішень можна поділити на позитивні і торговельних справ 1968 р. (ч. 2 ст. 5),
та негативні. Правове значення має са пізніше — Брюссельською Постановою
ме сукупність цих умов: для визнання № 44/2001 від 22 грудня 2000 р. і Лу
і виконання рішення є необхідною на ганською конвенцією про міжнародну
явність позитивних умов, визначених підсудність та виконання судових
ст. 4 Конвенції (це остаточність рішен рішень з цивільних і торговельних
ня і ухвалення його тим органом, який справ 2007 р. У цьому випадку пере
мав на те юрисдикцію відповідно до могли «гуманістичні міркування» і здо
Конвенції), та відсутність негативних ровий глузд: кредитор в аліментних зо
умов — перешкод до визнання і вико бов’язаннях як сторона, яка апріорі
нання рішення, які перелічені у ст. 5 вважається слабшою в цих правовідно
Конвенції. Розглянемо кожну з цих синах, повинен мати право захищати
умов детальніше. свої права у більш зручному для себе
Умова про остаточність судового суді — суді держави свого місця прожи
рішення означає, що рішення набрало вання;
законної сили і не може бути перегля 2) громадянство платника аліментів
нуто у державі його походження. чи одержувача аліментів на момент
Умова про юрисдикцію передбачає, відкриття провадження у справі (forum
що рішення про утримання особи nationalis). Варто врахувати специфіку
296 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

цього правила: один із учасників ст. 5 Гаазької конвенції 1973 р. пере

аліментних правовідносин має бути шкоди до визнання і виконання
громадянином держави — учасниці іноземного судового рішення про
Конвенції саме на момент відкриття утримання можуть бути поділені на дві
провадження у справі, а не на момент групи. До першої належать ті, які спря
ухвалення рішення у справі; мовані на захист приватного інтересу
3) орган тієї держави, юрисдикцію особи — учасника спору: 1) якщо рі
якого прийняв відповідач, «висловив шення було прийнято в результаті
ши це або подавши докази під час роз обману у зв’язку з процесуальними пи
гляду справи по суті, не заперечуючи таннями; 2) якщо провадження у спорі
проти юрисдикції» (ч. 3 ст. 7 Кон між тими самими сторонами стосовно
венції). Це особлива форма договірної того самого предмета здійснюється
підсудності, адже йдеться про окремий органом запитуваної Держави і це про
вид пророгаційної угоди — так звану вадження було відкрито раніше; 3) як
мовчазну угоду сторін про підсудність що рішення є несумісним з рішенням,
справи, коли позивач подає позов у постановленим між тими самими сто
державі — учасниці Конвенції, з якою ронами й стосовно того самого предме
наразі ні він, ні відповідач не пов’язані та в запитуваній Державі або в іншій
громадянством чи звичайним місцем державі, за умови, що це останнє
проживання, а відповідач вступає у рішення відповідає умовам, необхід
процес і при цьому не висуває запере ним для його визнання й виконання в
чень щодо підсудності; запитуваній Державі. Метою другої
4) орган тієї держави, який постано групи підстав відмови у визнанні та
вив рішення про стягнення аліментів у виконанні іноземного судового рішен
результаті розгляду справи про розлу ня є захист публічного інтересу держа
чення, встановлення окремого прожи ви. У статті 5 Гаазької конвенції 1973 р.
вання подружжя (режиму сепарації) ця підстава сформульована таким чи
чи визнання шлюбу недійсним (ст. 8 ном: «…якщо визнання чи виконання
Конвенції). Передумовою закріплення рішення є явно несумісним з публіч
у Конвенції цієї додаткової підстави ним порядком запитуваної Держави».
підсудності справ про стягнення Насамкінець звернемо увагу на такі
аліментів стало те, що внутрішнє зако два моменти:
нодавство більшості держав — учас 1. Гаазька конвенція 1973 р. спря
ниць Конвенції допускає об’єднання в мована на забезпечення своєчасного і
одному провадженні питання про повного виконання рішень про стяг
сімейноправовий статус особи і пи нення аліментів. Вона має важливе
тання про стягнення з неї (чи виплати практичне значення, оскільки гаран
на її користь) аліментів. З огляду на тує здійснення прав, визнаних судо
тлумачення Конвенції, ця норма засто вим рішенням, і виконання обов’язків,
совується тоді, коли немає підстав для підтверджених цим рішенням.
застосування зазначених правил. 2. Водночас неврегульовані цією
У цілому Гаазька конвенція 1973 р. Конвенцією аспекти стягнення алі
передбачає такі самі підстави для ментів є предметом регулювання
відмови у визнанні та виконанні іно інших багатосторонніх міжнародних
земного судового рішення, як і двосто договорів. Варто також урахувати, що
ронні договори України про правову 23 листопада 2007 р. у Гаазі було
допомогу. За своїм змістом визначені підписано Заключний акт 21ї Дипло
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 297

Ю. Черняк
матичної сесії Гаазької конференції з ної організації з 1996 р., також бере
міжнародного приватного права, яка участь у розробці Конвенції. У май
завершила п’ятирічну роботу з роз бутньому ця Конвенція має змінити
робки проекту Конвенції про міжна вже існуючі Гаазькі конвенції у сфері
родне стягнення аліментів на дітей та зобов’язань про утримання, зокрема і
інші форми сімейного утримання. проаналізовану вище Гаазьку кон
Україна, будучи членом цієї міжнарод венцію 1973 р.
1. Дрижчаная Е. Г. Исполнение иностранных судебных решений о взыскании алиментов на деQ
тей // Советское государство и право. — 1973. — № 4. — С. 121–124 ; Матвеев Г. К. Актуальные
проблемы советского коллизионного семейного права // Г. К. Матвєєв. — Вибране / упоряд.
В. І. Кисіль. — К., 2008. — С. 590 ; Бурлай О. Є. Правовідносини подружжя в міжнародному приQ
ватному праві : автореф. дис. … канд. юрид. наук. — К., 2007. — С. 19.
2. Урядовий кур’єр. — 2002. — № 44. — 6 берез.
3. Офіційний вісник України. — 2006. — № 8. — Ст. 446. — С. 95.
6. Відомості Верховної Ради України. — 2007 р. — № 24. — С. 862.
7. Черняк Ю. В. Правила міжнародного співробітництва у сфері захисту дітей (на матеріалах ГаазьQ
кої конвенції 1996 р.) // Право України. — 2008. — № 5. — С. 92–98).
Черняк Ю. В. Умови визнання і виконання іноземних судових рішень про стягнення аліментів
(в аспекті міжнародних договорів України)
Анотація. Визначено коло проблем, пов’язаних із правовим урегулюванням стягнення
аліментів з громадян, які проживають за кордоном. Проаналізовано ключові положення міжна&
родних договорів з цього питання, зокрема, Гаазької конвенції 1973 р. про визнання і виконан&
ня рішень стосовно зобов’язань про утримання, і визначено особливості її застосування в
Україні.
Ключові слова: сімейні справи з «іноземним елементом», аліментне зобов’язання, визнан&
ня і виконання іноземного судового рішення.
Черняк Ю. В. Условия признания и исполнения иностранных судебных решений о взыска&

нии алиментов (в аспекте международных договоров Украины)
Аннотация. Установлен круг проблем, связанных с правовым регулированием взыскания
алиментов с граждан, проживающих за границей. Проанализированы ключевые положения
международных договоров по этому вопросу, в частности, Гаагской конвенции 1973 г. о
признании и исполнении решений относительно обязательств по содержанию, и указаны осо&
бенности ее применения в Украине.
Ключевые слова: семейные споры с «иностранным элементом», алиментное обязательство,
признание и исполнение иностранного судебного решения.
Chernyak Yu. Conditions for Recognition and Enforcement of Foreign Judgments on

Maintenance Recovery (in the Aspect of International Agreements)
Annotation. The author of the statement looks at the difficulties of legal regulation of mainte&
nance recovery from citizens who have domicile or habitual residence abroad. The key points of
international agreements and, first of all, of the Hague Convention of 1973 on the Recognition and
Enforcement of Decisions Relating to Maintenance Obligations, and its application in Ukraine are
summarized.
Key words: matters relating to matrimonial relationship with «foreign element», maintenance
obligation, recognition and enforcement of judgment.
298 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Дискусії та обговорення
ДО ПИТАННЯ ЩОДО ЗАКОННОЇ СИЛИ

СУДОВИХ АКТІВ
У ГОСПОДАРСЬКОМУ ПРОЦЕСІ
О. КОТ
суддя
Вищого господарського суду України
У
наукових працях останнього ної сили судових актів у господарсько
десятиліття, присвячених проб му судочинстві.
лематиці законної сили судо Метою цієї статті є дослідження по
вих актів, як правило, йдеться про за няття законної сили судових актів у
конну силу судового рішення. Так, ця господарському процесі, елементів
проблематика, а також пов’язані з (властивостей) законної сили зазначе
законною силою судового рішення пи них судових актів та уточнення меж її
тання досліджувалися у працях україн дії, а також співвідношення законної
ських та російських науковців: А. Без сили, обов’язковості та преюдиціаль
рукова, В. Григор’євої, С. Загайнової, ності судових актів у господарському
Л. Терехової, М. Рожкової, Т. Сахнової процесі.
та ін. Слід зазначити, що в науковій літе
Між тим, керуючись змістом ч. 3 ратурі відсутнє єдине розуміння понят
ст. 105 та ч. 3 ст. 11111 ГПК України, є тя законної сили судового акта. Водно
всі підстави говорити про законну си час існує значна кількість визначень по
лу не лише судового рішення, а й ін няття законної сили судового рішення.
ших судових актів — постанов апеля Так, одні автори під законною си
ційної та касаційної інстанцій, що зу лою судового рішення розуміють та
мовлює потребу у з’ясуванні як змісту, кий його стан, коли воно стає макси
так і меж дії їх законної сили. Вимага мально недоторканним у результаті
ють теоретичного дослідження, а за прояву властивостей [1, 10]. Інші вва
його наслідками — і свого законодав жають, що законна сила є вираженням
чого вирішення проблема набрання державної волі, оскільки судове рі
законної сили ухвалами (зокрема дея шення — це надана державою гарантія
кими) господарського суду, а також належної реалізації суб’єктивного
питання щодо уточнення меж закон права або законного інтересу [2, 126].
© О. Кот, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 299

О. Кот
К. Лебедь розглядає законну силу чиною [12, 18]. На нашу думку, причи
рішення арбітражного суду як його ною є саме набрання законної сили
стан, що виражається у властивостях судовим актом, а його наслідками —
обов’язковості, виключності, пре сукупність властивостей судового ак
юдиціальності й виконуваності [3, 9]. та, щодо яких ідеться в наукових
На його думку, законна сила рішення дослідженнях Н. Чечиної, І. Решетни
означає, що дія винесеного арбітраж кової та інших авторів. Доти, поки су
ним судом рішення ґрунтується на за довий акт у господарському процесі не
коні й може бути примусово здійснена набрав законної сили в порядку, вста
у разі необхідності [4, 51]. новленому процесуальним законом
Більш повно сутність законної сили (ГПК України), відсутні будьякі
судового рішення, на думку науковців, підстави говорити про його обов’язко
можна розкрити через її (законної си вість, преюдиціальність та інші
ли) наслідки, до яких Н. Чечина відно властивості, що у сукупності характе
сить неспростовність, виключність, ризують судовий акт як акт органу
обов’язковість і виконуваність судово правосуддя.
го рішення [5, 55–57]. Схожої думки в Обов’язковість (загальнообов’яз
сучасних умовах дотримується й І. Ре ковість) судового акта, на думку дея
шетникова, яка зазначає, що законна ких учених, є головним виявом його
сила судового рішення — це така якість законної сили [13, 85].
судового акта, через яку рішення набу У зв’язку з цим постає запитання: у
ває обов’язковості, неспростовності, чому полягає обов’язковість судового
виключності, виконуваності, пре акта?
юдиціальності зі спливом строку на Аналізуючи зміст ст. 11 Закону
апеляційне оскарження. Тобто зазна України «Про судоустрій України» від
чені ознаки (властивості) є наслідками 7 лютого 2002 р., доходимо висновку,
набрання судовим рішенням законної що обов’язковість судових рішень має
сили [6, 50; 7, 322]. два аспекти: 1) обов’язковість вико
Ще одна позиція вчених, до якої нання; 2) обов’язковість урахування
приєднується й автор цієї статті, поля (преюдиціальність).
гає в тому, що законну силу рішення Такий висновок підтверджується
становлять такі компоненти, як обо положеннями ч. 2 ст. 11 Закону Украї
в’язковість, виключність, преюдиціаль ни «Про судоустрій України», згідно з
ність і виконуваність [8, 372–373]. якими:
Проти такого розуміння сутності • судові рішення, що набрали за
законної сили судового рішення ви конної сили, є обов’язковими до вико
словлюється А. Безруков, який, спира нання усіма органами державної влади,
ючись на результати наукових дослі органами місцевого самоврядування, їх
джень В. Семенова [9, 234], Н. Зейдера посадовими особами, об’єднаннями
[10, 113], О. Клейнмана [11, 90] та громадян та іншими організаціями,
інших, поділяє їх погляди стосовно то громадянами та юридичними особами
го, що законна сила судового рішен на всій території України. Ця влас
ня — це його обов’язковість. У зв’язку тивість судового рішення в науковій
з цим А. Безруков цілком справедливо літературі отримала назву «викону
вважає неприпустимим ставити знак ваність»;
рівності між причиною і наслідками, • обов’язковість урахування (пре
щоправда, не розкриваючи, що є при юдиціальність) судових рішень для
300 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ДО ПИТАННЯ ЩОДО ЗАКОННОЇ СИЛИ СУДОВИХ АКТІВ У ГОСПОДАРСЬКОМУ ПРОЦЕСІ
інших судів, органів прокуратури, слід них положень щодо обов’язковості й

ства, дізнання визначається процесу виконуваності судових актів у новому
альним законом. ГПК.
Отже, обов’язковість судових актів Виключність судового акта полягає
не можна ототожнювати лише з їх ви у неможливості осіб, які брали участь
конуваністю (обов’язковістю вико у справі, та їх правонаступників звер
нання). татися до господарського суду, а для
Такий висновок випливає з Кон суду — у неможливості розглядати то
ституції України, яка, на нашу думку, тожні вимоги. Інакше кажучи, набран
розрізняє ці два поняття. Так, норма ня законної сили судовим актом ви
щодо обов’язковості виконання судо ключає можливість повторного роз
вих рішень закріплена в ч. 5 ст. 124 гляду справи між тими ж сторонами,
Конституції України, а п. 9 ч. 3 ст. 129 про той самий предмет і з тих самих
Конституції обов’язковість рішення підстав.
суду віднесено до основних засад су Саме тому суддя відмовляє у прий
дочинства. нятті позовної заяви у разі, якщо є
На жаль, ототожнення обов’язко рішення господарського суду або ін
вості й обов’язкового виконання судо шого органу, який у межах своєї ком
вих актів бачимо на прикладі норм петенції вирішує господарський спір,
КАС України, у ч. 2 ст. 14 якого (стат у справі зі спору між тими ж сторона
тя називається «Обов’язковість судо ми, про той самий предмет і з тих са
вих рішень») йдеться про обов’яз мих підстав (п. 2 ч. 1 ст. 62 ГПК Украї
ковість виконання постанов та ухвал ни), а у разі, якщо провадження у
суду, що набрали законної сили, на справі порушено, господарський суд
всій території України. Тому точніше за обставин, зазначених вище, припи
було б назвати цю статтю «Обов’яз няє провадження у справі (п. 2 ч. 1
ковість виконання судових рішень», ст. 80 ГПК України).
тим більше що про власне обов’яз Преюдиціальність рішень госпо
ковість судового рішення, як про один дарського суду означає, що факти,
із наслідків набрання ним законної си встановлені рішенням господарського
ли, йдеться в ч. 1 ст. 255 КАС України, суду (іншого органу, який вирішує
згідно з якою постанова або ухвала су господарські спори), за винятком
ду, яка набрала законної сили, є обо встановлених рішенням третейського
в’язковою для осіб, які беруть участь у суду, під час розгляду однієї справи не
справі, для їхніх правонаступників, а доводяться знову при вирішенні гос
також для всіх органів, підприємств, подарським судом інших спорів, у
установ та організацій, посадових чи яких беруть участь ті самі сторони
службових осіб, інших фізичних осіб і (ч. 2 ст. 35 ГПК України).
підлягає виконанню на всій території Проте урахування обов’язковості
України. (преюдиціальність) рішень госпо
Утім, і ч. 1 ст. 255 КАС України має дарського суду має місце при розгляді
ваду: недоречним у ній є положення справ не лише господарським судом, а
щодо виконання судового акта, тим й загальними (при розгляді цивільних
більше що воно вже знайшло своє справ) та адміністративними судами.
закріплення в ч. 2 ст. 14 КАС України. Так, ч. 3 ст. 61 ЦПК України передба
Наведені аргументи доцільно мати чено, що обставини, встановлені судо
на увазі при формулюванні відповід вим рішенням у господарській справі,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 301

О. Кот
що набрало законної сили, не доказу Постанова або ухвала суду апеля

ються при розгляді інших справ, у яких ційної чи касаційної інстанції за
беруть участь ті самі особи або особа, наслідками перегляду, постанова Вер
щодо якої встановлено ці обставини. ховного Суду України набирають за
Норму аналогічного змісту містить конної сили з моменту проголошення.
також ч. 1 ст. 72 КАС України. Ухвали суду, які не можуть бути оскар
Як бачимо, редакційно формулю жені, набирають законної сили з мо
вання ч. 2 ст. 35 ГПК України дещо менту проголошення.
відрізняється від аналогічних форму Що стосується судових актів у гос
лювань ЦПК і КАС України, а тому в подарському процесі, то норму щодо
новому ГПК ці розходження мають набрання законної сили судовим рі
бути усунені. шенням суду першої інстанції та поста
З огляду на те значення, яке мають новами апеляційної та касаційної ін
властивості (компоненти) законної станції було включено до ГПК України
сили судових актів, досить важливим лише із запровадженням апеляційного
є чітке закріплення у процесуальних і касаційного порядку перегляду судо
кодексах моменту набрання судовими вих рішень Законом України «Про
актами законної сили. внесення змін до Арбітражного про
Порівняльноправовий аналіз норм цесуального кодексу України» від
Закону України «Про судоустрій Ук 21 червня 2001 р. [14], а питання щодо
раїни», ГПК України, ЦПК України та набрання законної сили ухвалами гос
КАС України свідчить про те, що саме подарського суду не вирішене досі.
в КАС України питання щодо набран З огляду на судову практику і
ня законної сили вирішено найпов висловлені у пресі погляди, питання
ніше і досить компактно. щодо набрання законної сили ухвала
Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 254 ми господарського суду залишається
КАС України постанова або ухвала су спірним, тому видається доцільним
ду першої інстанції, якщо інше не вста прийняття Верховною Радою України
новлено цим Кодексом, набирає закон законопроекту № 5038, яким передба
ної сили після закінчення строку по чається внести доповнення до ГПК
дання заяви про апеляційне оскаржен України, встановивши, зокрема, що
ня, встановленого цим Кодексом, якщо ухвала господарського суду набирає
таку заяву не було подано. Якщо було законної сили з дня її винесення, а в
подано заяву про апеляційне оскар разі, якщо вона має силу виконавчого
ження, але апеляційна скарга не була документа і підлягає виконанню за
подана у строк, встановлений цим Ко правилами, встановленими для вико
дексом, постанова або ухвала суду пер нання судових рішень, така ухвала
шої інстанції набирає законної сили оформлюється з урахуванням вимог,
після закінчення цього строку. встановлених Законом України «Про
У разі подання апеляційної скарги виконавче провадження» [15].
судове рішення, якщо його не скасова Результати дослідження законної
но, набирає законної сили після закін сили судових актів були б неповними
чення апеляційного розгляду справи. без урахування меж дії законної сили
Якщо строк апеляційного оскарження судових актів.
буде поновлено, то вважається, що по Це питання переважно досліджува
станова чи ухвала суду не набрала лося в науці цивільного процесуаль
законної сили. ного права, хоча є окремі дослідження
302 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

і в науці господарського процесуаль відають (або не відповідають) поло

ного права. При цьому дослідники женням Закону України «Про судо
цього питання майже одностайно схо устрій України».
дяться на тому, що слід розрізняти два Як уже зазначалося, згідно з ч. 2
обмеження законної сили: за об’єктом ст. 11 зазначеного Закону судові рі
(об’єктивні межі) та за колом суб’єктів шення, що набрали законної сили, є
(суб’єктивні межі). обов’язковими до виконання усіма
Разом з тим аналіз як змісту норм, органами державної влади, органами
що окреслюють зазначені межі, так і місцевого самоврядування, їх посадо
результатів теоретичних досліджень вими особами, об’єднаннями громадян
свідчать про некоректність застосу та іншими організаціями, громадяна
вання при визначенні меж дії законної ми та юридичними особами на всій те
сили судових актів у господарському риторії України.
процесі термінів «об’єктивний» і «су Частиною 1 ст. 255 КАС України
б’єктивний», оскільки перший термін встановлено, що постанова або ухвала
зазвичай означає «який існує поза суду, яка набрала законної сили, є
людською свідомістю і незалежно від обов’язковою для осіб, які беруть
неї; незалежний від волі бажань люди участь у справі, для їхніх правонаступ
ни» [16, 411], а другий — «що відбиває ників, а також для всіх органів, під
думки, переживання тощо тільки да приємств, установ та організацій, по
ного суб’єкта; особистий, індивідуаль садових чи службових осіб, інших
ний» [16, 650]. фізичних осіб і підлягає виконанню на
У зв’язку з цим більш адекватним і всій території України.
коректним для характеристики меж Натомість ч. 1 ст. 14 ЦПК України пе
законної сили судових актів нам ви редбачає, що судові рішення, які набрали
дається вживання відповідно термінів законної сили, обов’язкові для всіх
«об’єктний» — для характеристики і органів державної влади й органів місце
«суб’єктний» — для окреслення кола вого самоврядування, підприємств, уста
осіб, для яких судові акти є обов’язко нов, організацій, посадових чи службо
вими. вих осіб та громадян і підлягають ви
З огляду на те, що основоположним конанню на всій території України, а у
нормативним актом у сфері судоуст випадках, встановлених міжнародни
рою і судочинства є Закон України ми договорами, згода на обов’яз
«Про судоустрій України»*, вважаємо ковість яких надана Верховною Радою
за доцільне провести порівняльний України, — і за її межами.
аналіз норм цього Закону та окремих Що стосується ГПК України, то в
процесуальних законів (ГПК України, ньому коло суб’єктів, для яких рішен
КАС України і ЦПК України), що ня та постанови господарських судів є
визначають суб’єктні межі законної обов’язковими, взагалі не окреслено.
сили судових актів, прийнятих судами Таким чином, порівняння тексту
при здійсненні правосуддя у формі Закону України «Про судоустрій
цивільного, господарського й адміні України» з текстами тих процесуаль
стративного судочинства з тим, щоб них кодексів, норми яких визначають
з’ясувати, наскільки положення галу суб’єктні межі дії законної сили судо
зевих процесуальних законів відпо вих актів, свідчить про істотні розбіж
* Керуючись змістом цього Закону, більш точною, на нашу думку, була б назва «Про судоустрій і основні за
сади судочинства в Україні».
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 303

О. Кот
ності як у визначенні власне кола за приватних, а й щодо публічноправо

значених суб’єктів, так і в їх назвах: вих відносин (наприклад, у податко
1) у Законі, наприклад, йдеться ли вому законодавстві).
ше про посадових осіб, тоді як у КАС Саме тому безпідставним видається
України і ЦПК України — про посадо вживання терміна «фізична особа» в
вих і службових осіб; ч. 1 ст. 255 КАС України та терміна
2) КАС України відносить до су «юридична особа» в ч. 2 ст. 11 Закону
б’єктного складу осіб, які беруть «Про судоустрій України» як норма
участь у справі, та їхніх правонаступ тивноправових актах, покликаних
ників. Законом та ЦПК України ця регулювати публічноправові (адміні
категорія суб’єктів не виокремлена, стративнопроцесуальні, цивільно
очевидно, тому, що вона поглинається процесуальні та господарськопроце
більш широким поняттям органів дер суальні) відносини.
жавної влади, місцевого самовряду На нашу думку, у тих випадках, ко
вання, підприємств, установ, організа ли йдеться про межі дії законної сили
цій, посадових чи службових осіб та судових актів за суб’єктним складом,
громадян; доцільно застосовувати термін «гро
3) у ч. 2 ст. 11 Закону України «Про мадянин», оскільки саме цей термін
судоустрій України» серед суб’єктів, вживається в Конституції України, зо
для яких судові рішення є обов’язко крема в ч. 1 ст. 55, яка встановлює, що
вими, зазначені об’єднання громадян, права і свободи людини і громадянина
тоді як у кодексах ці суб’єкти, на нашу захищаються судом (курсив мій. —
думку, цілком справедливо не названі, О. К.).
оскільки для них повною мірою підхо Отже, проведене у цій статті до
дить термін «організації» тощо. слідження деяких аспектів, пов’язаних
І ще один аспект, який стосується із законною силою судових актів у гос
визначення суб’єктних меж дії закон подарському процесі, дає підстави для
ної сили судових актів і на якому вар певних висновків і узагальнень.
то зупинитися окремо. Це питання ко Поперше, законна сила судових
ректності застосування термінів «фі актів у господарському процесі знахо
зична особа» та «юридична особа» в дить свій вияв у їх обов’язковості для
тих випадках, коли йдеться про особу, тих суб’єктів, коло яких визначено, на
яка не є учасником цивільних право самперед, відповідним процесуальним
відносин. законом.
На жаль, законодавець чомусь не Подруге, відповідно до положень
бере до уваги ту обставину, що фізичні Конституції України та законів Украї
та юридичні особи — це учасники ли ни слід розрізняти: а) обов’язковість
ше цивільних відносин (ч. 1 ст. 2 ЦК до виконання (виконуваність) судо
України), що фізичною особою вва вих актів; б) обов’язковість урахуван
жається людина як учасник цивільних ня судових актів (преюдиціальність).
відносин (ст. 24 ЦК України), а юри Аналіз чинного законодавства свід
дична особа наділяється цивільною чить про те, що обов’язковість вико
правоздатністю і дієздатністю (абзац 2 нання судових актів має своїми адре
ч. 1 ст. 80 ЦК України). Наслідком сатами учасників судового процесу,
ігнорування цих обставин є застосу які зобов’язані виконувати вимоги су
вання термінів «фізична особа» та ду у зв’язку з розглядом конкретної
«юридична особа» не лише стосовно справи, а також органи державної ви
304 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

конавчої служби, на які законом по них (при розгляді цивільних справ) та
кладено обов’язок виконання судових адміністративних судах.
актів (рішень, постанов, ухвал). Потретє, законна сила судових ак
Преюдиціальність судових актів тів поділяється на: а) законну силу
господарського суду означає, що об рішень і постанов господарських су
ставини, встановлені судовим рішен дів, що виносяться за наслідками роз
ням у господарській справі, що набра гляду справи господарськими судами
ло законної сили, не доказуються при чи Верховним Судом України; б) за
розгляді інших справ, у яких беруть конну силу ухвал (окремих ухвал), що
участь ті самі особи або особа, щодо виносяться при розгляді справи зазна
якої встановлено ці обставини, не ли ченими судами.
ше у господарських судах, а й у загаль
1. Григор’єва В. В. Правовий режим судового рішення у господарському процесі : автореф. дис. ...
канд. юрид. наук : 12.00.04. — Донецьк, 2009. — 18 с.
2. Сахнова Т. В. Законная сила судебного решения и иных судебных постановлений // Известия
высших учебных заведений. Правоведение. — 2007. — № 3. — С. 126–138.
3. Лебедь К. А. Решение арбитражного суда (проблемы теории и практики) : дис. … канд. юрид.
наук : 12.00.15. — М., 2002. — 162 с.
4. Лебедь К. А. О законной силе решения арбитражного суда // Законодательство. — 2001. —
№ 9. — С. 51–58.
5. Чечина Н. А. Норма права и судебное решение. — Л., 1961.
6. Судебные акты в арбитражном процессе / под ред. проф. И. В. Решетниковой. — М., 2009. —
352 с.
7. Арбитражный процесс : учеб. для студ. вузов, обучающихся по специальности «юриспруденQ
ция» / Н. М. Коршунов, А. Н. Лабыгин, Ю. Л. Мареев ; под ред. Н. М. Коршунова. — 2Qе изд.,
перераб. и доп. — М., 2009. — 727 с.
8. Арбитражный процесс : учеб. / отв. ред. проф. В. В. Ярков. — 3Qе изд., перераб. и доп. — М.,
2008. — 912 с.
9. Гражданское судопроизводство : учеб. пособие / под ред. В. М. Семенова. — Свердловск, 1974.
10. Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. — М., 1966.
11. Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права
(очерки истории). — М., 1967.
12. Безруков А. М. Преюдициальная связь судебных актов. — М., 2007. — 144 с.
13. Комиссаров К. И. Некоторые аспекты соотношения гражданского и гражданскоQпроцессуальQ
ного права // Проблемы гражданскоQправовой ответственности и защиты гражданских прав :
сб. ученых тр. — Свердловск, 1973. — Вып. 27.
15. Інформаційно7правова система «ЛІГАQЗАКОН».
16. Великий тлумачний словник української мови / упоряд. Т. В. Ковальова. — Х., 2005. — 767 с.
Кот О. В. До питання щодо законної сили судових актів у господарському процесі

Анотація. У статті розглядаються питання щодо поняття та властивостей (компонентів)
законної сили судових актів у господарському процесі. Виокремлюються два аспекти обов’яз&
ковості судових актів — обов’язковість до виконання й обов’язковість урахування (пре&
юдиціальність). Уточнюються критерії меж дії законної сили судових актів (об’єктний і суб’єктний
критерії). Вносяться пропозиції, спрямовані на вдосконалення тих норм чинного процесуально&
го законодавства, що визначають момент набуття законної сили ухвалами господарського су&
ду, коло суб’єктів, на яких поширюється дія законної сили судових актів, та їх найменування.
Ключові слова: законна сила судових актів, обов’язковість судових актів, об’єктні й суб’єктні
межі дії судових актів.
Кот А. В. К вопросу о законной силе судебных актов в хозяйственном процессе

Аннотация. В статье рассматриваются отдельные вопросы, касающиеся понятия и свойств
(компонентов) законной силы судебных актов в хозяйственном процессе. Выделяются два ас&
пекта обязательности судебных актов — обязательность к исполнению и обязательность учета
(преюдициальность). Уточняются критерии пределов действия законной силы судебных актов
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 305

О. Кот
(объектный и субъектный критерии). Вносятся предложения, направленные на совершенство&

вание тех норм действующего законодательства, которые устанавливают момент вступления
в законную силу определений хозяйственного суда, круг субъектов, на которых распространя&
ется действие законной силы судебных актов, и их наименование.
Ключевые слова: законная сила судебных актов, обязательность судебных актов, объект&
ные и субъектные пределы действия судебных актов.
Kot O. On the matters concerning the entering into force of judicial acts in commercial pro&
ceedings
Annotation. The article addresses some matters relative to the definition and properties (com&
ponents) of the legal force of judicial acts in commercial proceedings. Two aspects of the mandato&
ry nature of judicial acts are being distinguished: their mandatory enforceability and their being
mandatory for taking into consideration (prejudiciality). Criteria for determining the limits of the legal
force of judicial acts have been specified (subject matter and personal criteria). The suggestions
aimed to improve those norms of law that determine a moment when a order made by a commer&
cial court may enter into force, and specify persons that are subject to the legal force of judicial acts,
have been made.
Key words: legal force of judicial acts, the mandatory nature of judicial acts, subject matter and
personal limits of the applicability of judicial acts.
Вийшов друком збірник:

Господарське судочинство в Україні : судова практика / Верхов. Суд
України ; упоряд. : Ємельяненко Е. О., Кириченко Н. М., Сердюк В. В. ;
за заг. ред. В. В. Онопенка. — К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2008. — 528 с.
Збірник складається з судової практики Верховного Суду України і
Вищого господарського суду України у справах зі спорів, що виникають з
угод купівліQпродажу; у справах зі спорів про банкрутство; у справах зі
спорів, пов’язаних з майновим наймом (орендою); у справах зі спорів у сфері
корпоративних правовідносин.
Видання буде корисним суддям господарських судів, працівникам
органів прокуратури, адвокатам, а також студентам вищих юридичних
навчальних закладів України під час практичних занять.
0(44) 2465993
306 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПОНЯТТЯ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРИМУСУ
ПОТРЕБУЄ ҐРУНТОВНОГО ПЕРЕОСМИСЛЕННЯ
І. КОЛІУШКО
голова правління
Центру політико%правових реформ
О. БАНЧУК
експерт
Центру політико%правових реформ
О
станнім часом у науковому і за адміністративноправових досліджень
конодавчому обігу почали з’яв в Україні [2]. Він поряд із криміналь
лятися нові поняття (публічна ним, фінансовим, процесуальним при
адміністрація, адміністративні послу мусом розглядається як різновид
ги, публічна служба, належне уряду державного примусу. Але інші види
вання тощо), що зумовлено необ державноправового примусу є вуж
хідністю приведення українського чими за своїм обсягом і прирівнюють
адміністративного права у відповід ся лише до заходів відповідальності.
ність до досвіду провідних країн Євро Водночас усталеним є підхід, згідно з
пи. Але до цього часу в межах адмі яким адміністративний примус скла
ністративноправової науки існують дається з трьох елементів: попере
дження (запобігання), припинення,
окремі інститути, які залишилися
відповідальність [3].
осторонь зазначених процесів «євро
Основними ознаками адміністра
пеїзації» і не піддавались ґрунтовному
тивного примусу вважається його за
перегляду під кутом зору їх змісту та стосування:
відповідності зарубіжному досвіду. • уповноваженими адміністра
Про один із таких інститутів — від тивними органами, визначеними на
повідальність за адміністративні про підставі закону;
ступки — вже йшла мова у попередніх • у позасудовому порядку;
номерах журналу [1]. Мета цієї пуб • до осібадресатів, не підпоряд
лікації — звернути увагу на застарі кованих адміністративним органам;
лість і непридатність для майбутнього • до осіб, які притягуються до
розвитку інституту адміністративного відповідальності, та інших осіб, які не
примусу. вчиняли протиправних дій;
Адміністративний примус є об’єк • незалежно від волі і бажання
том вивчення переважної більшості особиадресата.
© І. Коліушко, О. Банчук, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 307

І. Коліушко, О. Банчук
Зазначені заходи отримують у за чи відвідування житла не відбувається

конодавстві конкретне наповнення. жодного «примусу». Адже особа може
З цього випливає, що до запобігання добровільно надавати документи або
належать: перевірка документів; ог допускати осіб у житло чи на інші
ляд; відвідування підприємств, уста об’єкти володіння. Ці заходи в законо
нов та організацій, входження грома давстві СРСР іменувалися «примусо
дян на земельні ділянки, у житлові та вими» тільки на тій підставі, що поса
інші приміщення; внесення подання дові особи уповноважувалися вимага
про усунення причин і умов, які ти здійснювати або не здійснювати
сприяють вчиненню правопорушень; певні дії, а громадяни були зобов’язані
тимчасове обмеження доступу грома дотримуватися цих вказівок. Тобто
дян на окремі ділянки місцевості; об відбувалося змішування в межах од
меження руху транспорту і пішоходів ного інституту юридичного змісту й
на окремих ділянках вулиць і авто емоційного, вольового ставлення осіб
мобільних шляхів; безоплатне викори до правових положень. Це пояснюєть
стання транспортних засобів і засобів ся пануючим на той час підходом до
зв’язку, які належать підприємствам, права, закладеним у працях К. Марк
установам і організаціям; адміністра са, Ф. Енгельса, В. Леніна і продовже
тивний нагляд за особами, звільнени ним у працях А. Вишинського [5].
ми з місць позбавлення волі; обмежен Коротко узагальнюючи цю відому по
ня прав громадян, пов’язаних зі ста зицію, необхідно згадати, що держава
ном здоров’я, та інші заходи. визначалася як машина для приду
Адміністративним припиненням шення (пригнічення або підтримки
визнають: вимогу припинити проти панування) одного класу іншим.
правну поведінку; привід осіб; адміні А право було формою політики дикта
стративне затримання; взяття на облік тури пролетаріату. Іншими словами,
і офіційне застереження про неприпу право — сукупність правил поведінки,
стимість протиправної поведінки; що виражають волю панівного класу,
зупинку транспортних засобів; забо які встановлено в законодавчому
рону чи зупинення певних робіт або порядку, а також звичаїв та правил
експлуатації різних об’єктів; заходи співжиття, що їх санкціоновано дер
забезпечення провадження у справах жавною владою, застосування яких за
про адміністративні правопорушення безпечується примусовою силою дер
(доставлення, адміністративне затри жави для цілей охорони, закріплення
мання, особистий огляд і огляд речей, та розвитку суспільних відносин і по
вилучення речей і документів, від рядків, вигідних і бажаних для панів
сторонення водіїв від керування ного класу. У цьому проявлявся ви
транспортними засобами та огляд їх ключно інструментальний підхід до
на стан сп’яніння); заходи фізичного права, який означає, що будьяке рі
впливу; спеціальні засоби; вогнепаль шення органів держави забезпе
на зброя [4]. чується примусовою силою.
Очевидно, інститут адміністратив Більшість сучасних теоретиків
ного примусу в теперішньому його права намагаються відійти від такого
розумінні є прямим відображенням нормативістського визначення і ро
радянського підходу до права і не має зуміння права, адже у ньому зовсім не
жодного відношення до захисту прав відображається елемент свободи, зу
людини. Під час перевірки документів мовлений рівністю осіб, рівне мірило
308 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПОНЯТТЯ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРИМУСУ ПОТРЕБУЄ ҐРУНТОВНОГО ПЕРЕОСМИСЛЕННЯ
свободи [6, 248]. Якщо зараз просте Видами примусових заходів були:
жується чітка наукова тенденція • наказ;
відходу від радянського праворо • наказ із погрозою виконання на
зуміння, то адміністративісти не казаного за рахунок зобов’язаної особи;
мають жодного виправдання для збе • наказ із погрозою покарання;
реження інституту примусу в незмін • наказ із погрозою фізичного
ному вигляді. примусу.
Аналіз праць переважної більшості Зазначені висловлення професора
дореволюційних учених, насамперед І. Тарасова повністю збігаються з по
професора Київського університету ложеннями сучасного західноєвро
І. Тарасова, засвідчує, що вони розгля пейського права щодо виконання ад
дали примус тільки як один із елемен міністративних актів.
тів у процедурі виконання прийнятого Так, у § 57–63 Закону Федеральної
адміністративного акта, коли особа Землі Північний РейнВестфалія
відмовляється виконати ці акти доб «Про виконання адміністративних рі
ровільно. Для застосування примусу шень» від 19 лютого 2003 р. (у Німеч
необхідно, щоб була протидія з боку чині подібні питання врегульовуються
особи, яка не бажає виконувати рішен на земельному рівні) заходами ад
ня адміністрації. «Необхідно встано міністративного примусу є:
вити такі перехідні моменти від розпо • погроза застосування примусу;
рядження до примусу, які, з одного бо • замінна дія (виконання рішен
ку, забезпечували б застосування при ня за рахунок зобов’язаної особи);
мусу тільки у виняткових випадках і • грошовий штраф або взяття під
варту з метою виконання;
при наявності спротиву (виділення
• безпосередній примус.
наше. — І. К., О. Б.), з другого, — попе
А самі поняття «примус», «адміні
реджувало б зацікавлених у тому, що
стративний примус» (Verwaltunszwang)
настане примус» — зауважував профе
використовуються у німецькому праві
сор І. Тарасов [7, 66].
(згаданому Законі та Федеральному
Основними вимогами до права
Законі «Про безпосередній примус
примусової влади визнавалися: при здійсненні публічної влади чинов
• межі примусу залежать не від никами виконавчих органів Феде
значення того, що має бути виконане, рації» від 10 березня 1961 р.) лише для
а від роду і міри протидії; позначення окремої процедури вико
• примус має місце тільки там, де нання рішень адміністрації. До того ж
є протидія, а тому зупиняється із зу Федеральний Закон обмежує примус
пиненням протидії; впливом на осіб або речі за допомогою
• форми примусу можуть перед фізичної сили, допоміжних засобів та
бачатися тільки законом; зброї (§ 2).
• сила примусу має бути пропор У Голландії під примусовими захо
ційна протидії, а тому має йти послідо дами розуміються тільки фізичні захо
вно від нижчих до вищих заходів доти, ди, які застосовуються адміністратив
поки не буде зламано спротив; ними органами або від його імені,
• законність застосування при спрямовані проти діяльності (без
мусових заходів має підлягати судово діяльності), що перешкоджає виконан
му контролю за скаргами потерпілих ню обов’язків, встановлених статут
осіб [7, 67, 68]. ною нормою або згідно з нею (ст. 5:21
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 309

Акта з загального адміністративного ційного поняття адміністративного

права від 4 червня 1992 р.). примусу, оскільки воно в цій частині
Іспанський законодавець у стат більш відповідає сучасній правовій
тях 96–99 Закону «Про правовий доктрині країн Європи.
режим публічної адміністрації та Ці новації змінять усталену систе
загального адміністративного прова матику адміністративноправових ін
дження» від 26 листопада 1992 р. ститутів. Нинішній розподіл примусо
визначив виключний перелік видів вих заходів на запобігальні (поперед
примусових заходів при виконанні жувальні) і припинювальні ставить за
актів публічної адміністрації: основу мету їх застосування і не зда
• стягнення майна; тен надалі виступати орієнтиром для
• субсидіарне виконання (вико майбутнього правового врегулювання
нання рішення іншою особою за раху адміністративної процедури. Запо
нок зобов’язаної особи); бігальні і припинювальні дії неодмінно
• примусовий штраф; зустрічаються у різних адміністратив
• особистий примус. них провадженнях, які виникають за
Держави — колишні югославські рес ініціативою адміністративних органів
публіки — у своїх законах (статті 285, (при реалізації рішень, прийнятих на
286 Закону Хорватії про загальне адмі основі дискреційних повноважень; під
ністративне провадження, статті 275, час інспекцій і перевірок; під час при
276 Закону Сербії про загальне адмі тягнення до відповідальності за адміні
ністративне провадження, статті 280, стративні проступки). Правове регу
281 Закону Македонії про загальне ад лювання зазначених втручальних про
міністративне провадження, статті 273, ваджень суттєво відрізняється. Тому
274 Закону Боснії і Герцеговини про за існує різниця у підставах застосування
гальне адміністративне провадження) і змісті запобігальних і припинюваль
виокремлюють два способи виконання них заходів, які мають місце у трьох
управлінських рішень: видах втручальних процедур.
1) іншою особою за рахунок зо Необхідно зазначити, що поняття
бов’язаної особи; «втручання» відоме для практики
2) примус, який полягає у: погрозі Європейського суду з прав людини у
його застосування; грошовому пока справах щодо права на приватне і
ранні з метою виконання; безпосеред сімейне життя (ст. 8 Конвенції про за
ньому примусі. хист прав людини і основоположних
У жодній європейській державі не свобод). А термін «втручальні прова
йдеться про так зване широке розу дження» повніше, ніж «запобігальні
міння примусу. Такий підхід дає змогу (попереджувальні)» і «припинюваль
культивувати ідеологію винятковості ні» провадження, відповідатиме суті
примусових заходів для забезпечення адміністративних відносин, оскільки
правопорядку в суспільстві. У нашій обмеження певних прав може відбува
же державі цього не відбувається, тися не тільки примусово, а й на
оскільки до інституту примусу нале підставі добровільної згоди осіб.
жать перевірка документів в осіб, з од Не витримує критики також відне
ного боку, і застосування зброї чи на сення до структури адміністративного
ручників — з другого. примусу інституту відповідальності за
З огляду на викладене, вважаємо за адміністративні проступки. Цей підхід
потрібне повернутися до дореволю підтримується також теоретиками пра
310 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ва [6, 522–523]. Але він знову ж відоб за дію, яка визнається протиправною
ражає радянське розуміння відпові на підставі чинних правових норм.
дальності як права держави покарати Але це не позбавляє необхідності за
порушника і його кореспондуючий стосувати положення, які набрали
обов’язок понести призначене покаран чинності після вчинення певного по
ня. Якщо ж розглядати відповідаль рушення, але пом’якшують чи скасо
ність під кутом зору теорії правовідно вують відповідальність особи;
син, то виявиться, що обидві сторони у 3) «ніхто не може двічі притягу
цих відносинах мають як права, так і ватися до відповідальності одного виду
обов’язки. за одне діяння» є відображенням за
Віднесення відповідальності до сис гального принципу ne bis in idem;
теми примусу означає, на нашу думку, 4) розумність строків застосу
необхідність поширення загальних вання адміністративних санкцій ста
принципів на процедуру застосування вить за мету забезпечити принцип
адміністративних стягнень і навпаки. юридичної визначеності у відносинах,
Але існуючі вимоги (Конституції відповідно до якого особа не має пере
України та європейських стандартів) бувати невиправдано довгий час у
до застосування адміністративних становищі «суб’єкта, який притя
стягнень роблять неможливим подаль гується до відповідальності». Складо
ше об’єднання адміністративної відпо вими розумної тривалості адміністра
відальності з іншими елементами тивного провадження є обов’язок ор
адміністративного примусу. Основний гану вчиняти всі процедурні дії швид
Закон встановлює правила зворотної ко і приймати рішення у справі в ро
дії законів у часі й неможливості зумні строки. Ці строки застосування
відповідати за діяння, які на час їх вчи адміністративних стягнень не повинні
нення не визнавалися законом як пра бути довшими за кримінальний
вопорушення (ст. 58), імунітети свідків процес;
щодо себе, членів сім’ї чи близьких ро 5) обов’язок закінчення проваджен
дичів (ст. 63). ня прийняттям остаточного рішення,
Перелік принципів накладення який є також гарантією юридичної
адміністративних стягнень міститься визначеності відносин. Адже остаточне
в Рекомендації № R (91) 1 Комітету рішення дає змогу особі оскаржити
міністрів Ради Європи державамчле процедуру, її проходження та саме
нам щодо адміністративних санкцій рішення. Прийняте рішення може бути
1991 р. Положення цієї Рекомендації про застосування санкції, відмову в її
передбачають вісім принципів, яким застосуванні на підставі недоведеності
має відповідати сфера застосування фактів, а також оголошення про зупи
адміністративних стягнень: нення провадження;
1) законність, тобто визначення 6) забезпечення права особи на за
адміністративних санкцій та підстав їх хист, зокрема:
застосування виключно в законі; • знати про можливість застосу
2) незворотність дії в часі закону, вання адміністративної санкції та про
який встановлює або посилює адміні факти, які ставляться їй у провину;
стративні санкції. Цей принцип • мати достатньо часу для підго
випливає із принципу законності й товки свого захисту;
означає можливість застосування до • отримати інформацію про ха
особи адміністративної санкції лише рактер доказів, зібраних проти неї;
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 311

• мати можливість висловити ного свого рішення застосовувати мо

свою думку перед оголошенням тивацію, достатню для подолання пре
рішення про санкцію; зумпції невинуватості. У той час як
• отримати адміністративний акт для таких актів достатньо мати об
про застосування санкцій з наведени ґрунтовану підозру. Наприклад, для
ми мотивами, на яких він ґрунтується. забезпечення тимчасового звільнення
Крім цього, під час накладення ад особами житла у зв’язку з можливим
міністративних стягнень мають додер витоком газу не потрібно достеменно
жуватися загальні принципи адмі встановлювати такий факт, а пред
ністративної процедури і права осіб ставники відповідної служби можуть
під час її здійснення, передбачені лише підозрювати існування певних
Резолюцією (77) 31 про захист прав проблем з газозабезпеченням.
особи щодо актів адміністративних Чітке дотримання усіх втручаль
органів влади від 28 вересня 1977 р. них проваджень, що притаманне прин
Серед них право: ципам відповідальності, буде ставити
• бути заслуханим; під загрозу життя і майно осіб. При
• мати доступ до інформації; здійсненні дій щодо запобігання чи
• отримувати допомогу та пред припинення порушень невиправда
ставницькі послуги; ним є гарантування прав особиадре
• бути повідомленим про засоби сата мати достатньо часу для підго
правового захисту (у рішенні мають товки свого захисту, висловлюватися
зазначатися звичайні засоби правово перед оголошенням рішення, отриму
го захисту і строки їх використання); вати акт з належним обґрунтуванням
7) обов’язок адміністративного тощо.
органу нести тягар доказування є З другого боку, входження заходів
складовою презумпції невинуватості відповідальності до системи примусу
та звільняє особу від обов’язку доводи означатиме відмову від їх основопо
ти свою непричетність до вчинення по ложних принципів, встановлених
рушення; Радою Європи, що буде порушувати
8) адміністративний акт про за права осіб, до яких застосовуються
стосування санкції має бути оскаржу адміністративні стягнення.
ваний до незалежного і неупереджено З огляду на викладене, вважаємо,
го суду, створеного на підставі закону. що існуючий інститут адміністратив
Такий перегляд може передбачати не ного примусу потребує ґрунтовного
лише контроль за законністю, а й пе переосмислення і зміни в таких напря
ревірку суті справи. мах:
Окремі з перерахованих принципів 1) відмови від широкого розумін
(законність, незворотність дії в часі за ня адміністративного примусу як сис
кону, розумність строків, закінчення теми, складовими якої є запобігання,
провадження прийняттям остаточного припинення і відповідальність;
рішення) можуть бути актуальними 2) звуження змісту адміністра
також для сфери здійснення втручаль тивного примусу лише до процедури
них заходів. примусового виконання адміністра
Але поширення інших засад зруй тивних актів;
нує звичайну діяльність публічної 3) визнання нинішніх заходів
адміністрації, оскільки змушуватиме адміністративного примусу (окрім від
органи влади під час прийняття кож повідальності) різновидами дій адмі
312 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ністративних органів, які можуть за 4) розгляду інституту відповідаль

стосовуватися під час втручальних ності за адміністративні проступки ок
проваджень; ремо від інших втручальних заходів.
1. Коліушко І., Банчук О. Поняття адміністративної відповідальності та адміністративного правоQ
порушення в сучасному українському праві // Право України. — 2008. — № 4. — С. 31–36.
2. Адміністративний примус у діяльності органів державної податкової служби України : навч.
посіб. / В. К. Шкарупа, М. В. Коваль, Т. О. Мацелик, М. О. Мацелик. — Ірпінь, 2007. — 167 с.;
Баклан О. В. КонтрольноQнаглядова діяльність та адміністративний примус в сфері охорони
праці : навч. посіб. — К., 2003. — 166 с.; Гаркуша А. В. АдміністративноQпримусова діяльність
підрозділів ДАІ : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.07 ; Нац. акад. ДПС України. —
Ірпінь, 2004. — 18 с.; Мельник Р. С. Забезпечення законності застосування заходів адміністраQ
тивного примусу, не пов’язаних з відповідальністю : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец.
12.00.07 ; Нац. унQт внутр. справ. — Х., 2002. — 19 с.; Мельник І. В. Застосування заходів
адміністративного примусу в умовах розбудови правової держави : автореф. дис. ... канд. юрид.
наук : спец. 12.00.07 ; Нац. акад. внутр. справ України. — К., 2004. — 20 c.; Чабан В. П. Акти
адміністративного примусу в діяльності міліції України : навч. посіб. — К., 2002. — 141 c.; Шка7
рупа В. К. Доказування та докази в адміністративноQпримусовій діяльності органів внутрішніх
справ (міліції) : автореф. дис. ... дQра юрид. наук : спец. 12.00.07 ; Одеський держ. унQт
ім. І. І. Мечникова. Юрид. інQт. — Одеса, 1996. — 57 с.
3. Колпаков В. К. АдміністративноQделіктний правовий феномен : моногр. — К., 2004. — С. 279.
4. Комзюк А. Т. Адміністративний примус // Адміністративне право України : академ. курс :
підруч. : у 2 т. / редкол. В. Б. Авер’янов (голова) та ін. — К., 2007. — Т. 1. Загальна частина. —
С. 422–432.
5. Головатий С. П. Верховенство права : моногр. : у 3 кн. — К., 2006. — Кн. 3. Український
досвід. — С. 1305–1324.
2006.
7. Тарасов И. Т. Очерк науки полицейского права. — М., 1897.
Коліушко І. Б., Банчук О. А. Поняття адміністративного примусу потребує ґрунтовного пе &

реосмислення
Анотація. У публікації автори пропонують переглянути поняття і зміст адміністративного
примусу. Нинішній розподіл інституту адміністративного примусу на заходи запобігання, при&
пинення і відповідальності не відповідає досвіду європейських країн. Адміністративним приму&
сом повинно вважатися лише примусове виконання адміністративних актів.
Ключові слова: адміністративний примус, адміністративний акт, адміністративна
відповідальність, втручальні повноваження.
Колиушко И. Б., Банчук А. А. Понятие административного принуждения требует основа &

тельного переосмысления
Аннотация. В публикации авторы предлагают пересмотреть понятие и содержание адми&
нистративного принуждения. Нынешнее распределение института административного
принуждения на меры предупреждения, пресечения и ответственности не соответствует опыту
европейских стран. Административным принуждением должно считаться лишь принудительное
выполнение административных актов.
Ключевые слова: административное принуждение, административный акт, административ&
ная ответственность, полномочия по вмешательству.
Koliushko I., Banchuk O. The concept of administrative enforcement needs comprehensive

rethinking
Annotation. The authors of the article proposed to review the concept and content of adminis&
trative enforcement. The current institute of administrative enforcement, which estimated to prevent,
discontinuing and responsibility measures, does not match the experience of European countries.
Administrative enforcement should be considered only as enforcement of administrative acts.
Key words: administrative enforcement, administrative act, administrative responsibility, author&
ity to interference.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 313

СТАНОВЛЕННЯ ОРГАНІЧНОГО СІЛЬСЬКОГО
ГОСПОДАРСТВА В УКРАЇНІ:
АДМІНІСТРАТИВНО$ПРАВОВИЙ АСПЕКТ
Н. БЕРЛАЧ
кандидат економічних наук,
доцент кафедри економіко%правових дисциплін
В
останні роки частка органічного підтримки. Така підтримка має поста
сільського господарства значно вити розглядувану нами сферу АПК
збільшилася в структурі агро не на однаковий рівень розвитку з
промислового комплексу (АПК) на усім іншим сільським господарством,
шої держави. Наразі Україна перебу а надавати переваги здійсненню цієї
ває у статусі одного з найважливіших форми господарювання перед іншими.
європейських постачальників органіч Саме тому нашій державі необхідно
ної сировини, маючи значні площі під прийняти комплексну програму роз
сертифікованим виробництвом [1]. витку органічного сільського госпо
Органічне сільське господарство, а дарства в Україні. Така програма буде
також його продукція забезпечують спрямована на зведення державного
реальну вигоду для навколишнього регулювання окремих елементів сфе
середовища та здоров’я споживачів, ри органічного сільського господарст
які надають перевагу використанню ва в єдину, взаємопов’язану систему,
органічних методів виробництва (від що надалі дасть змогу гарантувати
сутність ГМкомпонентів, синтетич стійкий ріст для органічного сектору.
них добрив, отрутохімікатів тощо), Актуальність статті полягає в клю
а тому — готові сплачувати додаткову човому значенні прийняття комплекс
цінову надбавку за сертифіковану ної програми розвитку органічного
органічну їжу. сільського господарства в Україні як
Незважаючи на значні успіхи у цьо фактора подальшого розвитку цієї
му напрямі, в Україні ще не сформова перспективної сфери АПК.
на повноцінна інфраструктура ринку Метою статті є обґрунтування не
органічної продукції, яка б дозволила обхідності прийняття та реалізації за
забезпечити вільний та прозорий рух гальнодержавної програми розвитку
органічної сільськогосподарської про органічного виробництва; визначення
дукції. компетенції органів державної влади у
З огляду на зазначене, органічне цій сфері, аналіз світового досвіду
сільське господарство потребує ціле реалізації аналогічних заходів, а також
спрямованої та виваженої державної визначення кола правових та органі
© Н. Берлач, 2010
314 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

СТАНОВЛЕННЯ ОРГАНІЧНОГО СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА В УКРАЇНІ…
заційних завдань, способи вирішення тивного стимулювання становлення та

яких мають бути закріплені в систем розвитку ринку органічного продо
ному документі подальшого розвитку вольства в Україні заходи органів дер
органічного сільського господарства в жавної влади мають бути диференційо
Україні. вані відповідно до наявності ор
Вивченню проблем, що пов’язані з ганічних виробників.
запровадженням та реалізацією дер Послідовним та, беззаперечно, не
жавних програм у сфері АПК, присвя обхідним кроком у цьому ж напрямі є
чені праці таких вітчизняних та за прийняття комплексної програми роз
рубіжних науковців: Б. Бабін, Х. Віл витку органічного сільського госпо
лер, О. Погрібний, В. Семчик. Разом із дарства в Україні, яка б поєднала всю
тим недостатньо уваги приділено систему існуючих на сьогодні право
дослідженню можливостей щодо за вих та організаційних заходів у єдиний
провадження комплексного підходу план дій, створивши загальну переду
до регулювання розвитку органічного мову розбудови органічного сільського
виробництва, а також недостатньо господарства в нашій державі.
врахованими є характерні особливості Основними аргументами, що під
розвитку вітчизняного АПК. тверджують необхідність прийняття
Як уже зазначалося, внутрішній аг такої програми, є:
рарний ринок є досить нестабільною • органічне сільське господарст
системою, що пояснюється насамперед во не шкодить навколишньому при
родному середовищу. Це стає можли
низьким рівнем внутрішнього спожи
вим завдяки методам, що застосову
вання, високим рівнем залежності
ються при його веденні;
внутрішнього ринку від світової ко
• достатньо великий розмір уже
н’юнктури щодо продовольства, а та
існуючого ринку, а також наявність ще
кож невисоким рівнем розвитку ринко
більших перспектив такого розвитку,
вої інфраструктури загалом у державі.
який надалі необхідно буде ефек
Тенденції, що спостерігалися на ринку тивніше регулювати;
органічного сільського господарства в • органічне землеробство сприя
останні роки, дають змогу дійти виснов тиме розвитку продовольчого ринку
ку про відсутність стабільного та впев України й надасть змогу споживачам
неного розвитку цієї галузі в Україні, обирати між органічними й тра
що вже саме по собі робить достатньо диційними продуктами харчування;
складним прогнозоване та ефективне • органічне сільське господарст
господарювання в цьому напрямі. во може стати тим фактором, що сти
Зважаючи на сьогоднішню ситуацію мулюватиме економічний і соціаль
у сфері державного стимулювання роз ний розвиток занепалих сільських
витку ринку органічного продовольст районів, які виробляють «майже орга
ва, варто зауважити, що така діяльність нічну продукцію», — стверджують ав
не підпадає під дію жодної державної тори дослідження «Огляд органічного
програми розвитку АПК. Таким чином, ринку і потенціалу експортних ринків
виробники та інші суб’єкти ринку ор органічної продукції України» (Між
ганічного продовольства не можуть народний інститут з дослідження ор
розраховувати на одержання ними ганічного сільського господарства,
додаткових преференцій порівняно з Швейцарія (FIBL)) [2];
виробниками продовольства за тради • високі вимоги до функціону
ційними технологіями. Тому для ефек вання системи органічного сільського
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 315

Н. Берлач
господарства сприяють створенню но державної прямої та непрямої під

вих робочих місць; тримки у сфері виробництва, перероб
• Україна наразі не має належним ки, сертифікації, маркування, переве
чином упорядкованої системи право зення, зберігання та реалізації органіч
вих актів, що регламентують сфери ви ної продукції та реалізації продукції,
рощування, виробництва, переробки, забезпеченню системності у вирішенні
сертифікації, маркування, перевезення, економічних, соціальних та екологіч
зберігання та реалізації органічної про них проблем, що виникають в АПК.
дукції; Конкретизуючи зазначений загаль
• незважаючи на досить значний ний напрям діяльності, виокремимо
розвиток органічного сільського гос такі завдання програми:
подарства в Україні, розповсюдження • сприяння подальшому поширен
органічних продуктів із високим сту ню органічного сільського господарст
пенем переробки, особливо готових ва в Україні;
виробів, залишається невисоким і за • стимулювання та пріоритетний
гальний ринок органічного продо розвиток сільськогосподарських під
вольства в нашій державі становить приємств органічного спрямування;
близько 4 млн євро. • посилення конкурентоспромож
На сьогодні сертифікованими як ності українського органічного сіль
органічні є 260 тис. га, що становить ського господарства на внутрішньому та
0,6 % від усього обсягу сільськогоспо зовнішніх ринках;
дарських угідь. Вважаємо за доцільне, • підвищення суспільної довіри
що гідною метою для України буде до до продукції органічних господарств;
сягнення середньоєвропейського рів • розширення та урізноманіт
ня поширення органічного сільського нення господарської активності серед
господарства, який становить 3–5 % органічних підприємств;
(для України такий показник станови • підвищення рівня позитивного
тиме близько 22 тис. га). Причому, відношення споживачів до самої суті
встановлюючи орієнтири в найближ органічного сільського господарства;
чій перспективі 5–7 років, звертати • розширення ринку органічних
увагу необхідно на вищу межу, адже продуктів харчування у міру зростан
природнокліматичні умови нашої ня ефективності виробництва й пере
держави — незрівнянно кращі, сприят робки продукції органічного сільсько
ливіші, ніж середньоєвропейські [1]. го господарства;
Вказуючи на узагальнену мету про • покращання системи профіль
грами, необхідно акцентувати увагу на ного консультування, а також дослі
створенні умов для формування, роз джень у секторі органічного сільсько
витку та стабільного функціонування го господарства;
ринку органічних продуктів харчуван • досягнення до 2015 р. близько
ня, який забезпечуватиме належний 7 %ї частки органічного сільського гос
рівень конкурентоспроможності всіх подарства в повному обсязі сільського
учасників, сприятиме збалансуванню сподарських угідь.
темпів зростання купівельної спро Характеризуючи органічне сіль
можності з наповненням ринку ор ське господарство, можемо відзначити
ганічної продукції якісними та безпеч такий позитивний його вплив на про
ними товарами, збільшенню експорту цес господарювання: суттєве знижен
органічної сільськогосподарської про ня виробничих витрат, екологізація
дукції, забезпеченню результативності виробництва, збільшення кількості
316 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

робочих місць в аграрних регіонах, Оцінюючи необхідність прийняття

посилення українських позицій на програми в Україні, звернемо увагу на
світових ринках продовольства, поліп результати функціонування цього до
шення загального рівня здоров’я нації. кумента в інших країнах світу. Крім
Розуміючи всю повноту переваг ор того, слід зауважити, що формування
ганічного сільського господарства, слід державної політики щодо органічного
сказати про існування великої кількості сільського господарства в більшості
перешкод при впровадженні та розвит країн Європи та світу відбувалося в
ку екологічного землеробства в Україні, таких самих або ж дуже схожих з
зокрема: українськими умовах: починаючи від
• необхідність створення інсти ігнорування державою і закінчуючи
туційної інфраструктури, насамперед затвердженням програми розвитку
сертифікаційних установ, асоціацій національного характеру.
виробників органічної продукції та У різних країнах програмні доку
відповідної торговельної мережі; менти мали різні назви («План дій що
• відсутність належної законо до просування органічних продуктів
давчої бази, зокрема базового закону харчування», «План заходів для по
щодо органічного сільського госпо дальшого розвитку органічного сіль
дарства та сертифікації органічної ського господарства», «Національна
продукції; органічна програма»), але їх сутність
• потреба в інтеграції до існую одна — створення єдиної системи за
чих міжнародних структур з метою по ходів з боку держави та приватних
легшення доступу на зовнішні ринки; структур, спрямованих на якісне зрос
• недостатня кількість інформа тання органічного сільського госпо
ційноконсультаційного забезпечення, дарства в державі.
наукових досліджень та освітніх можли В Європі та США аналогічні про
востей і компетентних дорадчих служб; грами розвитку були введені в дію у се
• відсутність фінансової підтрим редині 90х років: Норвегія — у 1995 р;
ки з боку держави; Фінляндія, Нідерланди та Швеція —
• відсутність маркетингових дослі у 1996 р., Франція — у 1997 р., США —
джень ринків органічної продукції. у 1999 р. [2].
Площа органічних угідь Частка органічних угідь у загальному обсязі земель с/г призначення
млн га
Рис. 1. Динаміка збільшення органічних земельних угідь; частка сертифікованих земель

серед усього обсягу с/г угідь 1990–2007 рр. [1]
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 317

Н. Берлач
Аналізуючи дані наведеної діагра соціальноекономічного розвитку, про

ми, можна дійти висновку, що почина грам охорони довкілля, а також підго
ючи з середини 90х років XX ст. спос товку та виконання відповідних
терігається прискорення динаміки бюджетів, від розміру та ефективності
росту, що, на нашу думку, однозначно використання яких залежить результа
пов’язано із запровадженням ком тивність державної політики в аналізо
плексного підходу до розвитку еко ваній сфері [4].
логічного виробництва. Верховна Рада України визначає
Саме тому для вирішення проблем, державну політику у сфері АПК, вста
що виникають під час розвитку орга новлює правові засади його функ
нічного сільського господарства в Ук ціонування, затверджує національні та
раїні, необхідно прийняти комплексну інші програми економічного, науково
програму розвитку цієї сфери АПК, технічного, соціального й культурного
яка б належним чином забезпечувала розвитку села, встановлює обсяги
вирішення комплексних проблем, що бюджетного фінансування, напрями й
виникають у процесі становлення та обсяги інвестиційної політики [5].
розвитку органічного сільського гос В аспекті вдосконалення вітчизня
подарства. ного законодавства доречно зауважи
Ми переконані, що поки в Україні ти, що заключним елементом у про
не буде прийнято програму розвитку цесі поліпшення системи нормативно
органічного сільського господарства, правового регулювання органічного
українські фермерські господарства сільського господарства найдоціль
займатимуться високоризикованим ніше буде прийняття комплексної
органічним виробництвом, недоотри програми розвитку, яка б привела сис
муючи значну частку прибутку, адже тему наукових досліджень, міжнарод
близько 80 % усієї органічної сирови ного законодавства, системи вітчизня
ни, що виробляється в Україні, спря них правових актів у цій сфері до єди
мовується на експортні поставки за ної теоретикометодологічної основи,
заниженими цінами. системності побудови та загальної іде
Визначаючи процедуру запрова ології, яка б визначалася сутністю та
дження в Україні програми розвитку значенням органічного сільського гос
органічного виробництва, звернемо подарства в Україні.
увагу на розмежування повноважень Такий захід дасть змогу узагальни
між органами державної влади у цій ти правові принципи побудови систе
сфері, їх компетенцію та роль у цьому ми органічного виробництва в Україні,
процесі. узгодити їх з міжнародною практикою
Можна стверджувати, що основне стимулюючої та регулюючої діяль
місце в такому переліку належить ності держави в цьому напрямі, роз
Кабінету Міністрів України, на якого ширити систему суб’єктів органічного
покладається завдання з розробки та сільськогосподарського виробництва,
практичного виконання комплексної збільшити сферу їх діяльності. Вва
програми [3]. жаємо, що саме вдосконалення ринко
Безпосереднє виконання прийнято вої інфраструктури у цій сфері сприя
го документа покладається на місцеві тиме поліпшенню процесу діяльності
державні адміністрації, які згідно з їх та ефективній взаємодії всіх суб’єктів
компетенцією здійснюють виконання органічного сільського господарства в
державних і регіональних програм нашій державі.
318 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Крім того, нормативне закріплення контролю за дотриманням установле

основних принципів та понять у сфері них сертифікаційних вимог, плано
органічного виробництва сприятиме мірно здійснювати прийняття нового
усвідомленню споживачами виключ та вдосконалення існуючого законо
ної важливості та відповідності про давства у цій сфері, захистити інтере
дуктів такого виробництва встановле си вітчизняних товаровиробників
ним державою вимогам, що робитиме шляхом стимулювання експорту кон
процес суспільного сприйняття всієї курентоспроможної продукції, охоро
концепції органічного сільського гос няти та забезпечувати підвищення
подарства в Україні швидшим та ефек родючості ґрунтів, стимулювати роз
тивнішим. виток соціальної сфери села в регіонах
Визначаючи майбутній структур із найбільшою відносною часткою
ний склад програми, більш деталі органічного виробництва.
зуємо перелік завдань, виконанню Підбиваючи підсумок, зазначимо,
яких і має бути присвячений згаданий що для комплексного вирішення всіх
документ, а саме: створити систему за проблем, які виникають під час роз
ходів непрямого стимулювання ор витку органічного сільського госпо
ганічного виробництва, удосконалити дарства в Україні, необхідно прийняти
функціонування фінансовокредитно комплексну програму розвитку цієї
го механізму в цій сфері АПК, забезпе сфери АПК, яка зведе в єдину функ
чити справедливу конкуренцію з інши ціональну систему всю діяльність
ми виробниками, підвищити зна органів державної влади, місцевого
чущість та ефективність освітніх і самоврядування, а також суб’єктів
науководослідницьких програм, упро ринкової інфраструктури.
вадити у практику базові агроеко До змісту програми мають входити
логічні вимоги і стандарти відповідно положення щодо забезпечення макро
до законодавчих актів ЄС та інших економічної стабільності в органічно
міжнародних організацій у цій сфері, му сільському господарстві, структур
вдосконалити державну підтримку них реформ, виваженої бюджетної
розвитку сільських територій, у межах політики, зростання попиту та розши
загальної програми підтримки сіль рення внутрішнього ринку поряд зі
ського господарства, змінити струк сприятливою зовнішньою кон’юнкту
турний склад українського ринку ор рою, що в результаті могло б забезпе
ганічного сільського виробництва, чити піднесення економічної актив
вжити низку заходів щодо розвитку ності у галузі АПК, а також позитивно
гуртової та роздрібної торгівлі орга вплинути на велику кількість суміж
нічними продуктами, забезпечити них галузей народного господарства
умови, які дозволили б створити сис нашої держави.
тему українських приватних органів Як показує міжнародний досвід,
сертифікації, впровадити в життя затвердження програми розвитку
систему повноцінного маркування ор значним чином впливає на динаміку
ганічної продукції, створити функ розвитку органічного виробництва, а
ціонуючу систему здійснення процеду також якісний склад цієї сфери АПК.
ри специфікації, створити систему
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 319

Н. Берлач
1. Helga Willer, Minou Yussefi7Menzler, Neil Sorensen. The world of organic agriculture : statistics & emergQ
ing trends 2008 / International Federation of Organic Agriculture Movements (IFOAM) Bonn,
Germany and Research Institute of Organic Agriculture (FiBL), Frick, Switzerland, 2008.
2. Monika Schneider, Toralf Richter, Christoph Spahn, Katrin Portmann. Overview of international organic
market development and potential export markets for organic products of Ukraine. — April, 2005.
Research Institute of Organic Agriculture FiBL, Frick, Switzerland.
3. Про Кабінет Міністрів України : Закон України вiд 16 травня 2008 р. № 279QVI // Відомості ВерQ
ховної Ради України. — 2008. — № 25. — Ст. 241.
4. Про місцеві державні адміністрації : Закон України від 9 квітня 1999 р. № 586QXIV // Відомості
Верховної Ради України. — 1999. — № 20. — Ст. 190; Голос України. — 1999. — 12 трав.
5. Регламент Верховної Ради України : від 19 вересня 2008 р. // Відомості Верховної Ради
України. — 2009. — № 1–2, 3–4.
6. Бабін Б. В. Державні цільові програми — організаційноQправові засади розроблення, затверQ
дження та виконання : моногр. / Б. В. Бабін, В. О. Короленко. — Донецьк, 2006. — 206 с.
Берлач Н. А. Становлення органічного сільського господарства в Україні: адміністративно&

правовий аспект
Анотація. У статті на основі аналізу нормативно&правових актів і теоретичних розробок
вітчизняних і зарубіжних учених обґрунтовано необхідність прийняття й реалізації загальнодер&
жавної програми розвитку органічного сільського господарства в Україні; визначено компе&
тенцію органів державної влади в цій сфері, досліджено світовий досвід реалізації аналогічних
завдань.
Ключові слова: комлексна програма, органічне виробництво, АПК, підтримка, регулюван&
ня, контроль.
Берлач Н. А. Становление органического сельского хозяйства в Украине: административ&

но&правовой аспект
Аннотация. В статье на основе анализа нормативно&правовых актов и теоретических раз&
работок отечественных и зарубежных ученых обоснована необходимость принятия и реализа&
ции общегосударственной программы развития органического сельского хозяйства в Украине;
установлена компетенция органов государственной власти в этой сфере, исследован мировой
опыт реализации аналогичных задач.
Ключевые слова: комлексная программа, органическое производство, АПК, поддержка,
регулирование, контроль.
Berlach N. Formation of organic agriculture development in Ukraine: administrative and legal

aspets
Annotation. In article on the basis of the analyzis of normative legal acts and theoretical
researches of domestic and foreign scientists the necessarity of acceptance and realisation of the
nation&wide program of development of organic agriculture in Ukraine is proved; the certain com&
petence of public authorities of this sphere is grounded, universal experience of realisation of simi&
lar measures is investigated.
Key words: complex program, organic production, agrarian and industrial complex, support,
regulation, control.
320 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Молодим правознавцям — слово
ПРЕДМЕТ ПРАВОВОГО ІНСТИТУТУ

РЕЄСТРАЦІЇ АКТІВ ГРОМАДЯНСЬКОГО
(ЦИВІЛЬНОГО) СТАНУ
Л. ЧЕРНЕНКО
заступник начальника Луганського міського
управління юстиції,
здобувач кафедри адміністративного права
та адміністративної діяльності
(Луганський державний університет
внутрішніх справ ім. Е. О. Дідоренка)
О
ргани реєстрації актів грома Після відмежування церкви від
дянського стану є правонас держави остання взяла на себе обов’я
тупниками органів записів зок здійснювати реєстрацію юридич
актів громадянського стану, запрова них актів, пов’язаних з виникненням,
джених ще Декретом Ради Народних зміною і припиненням правовідносин,
Комісарів УРСР «Про організацію що виникають між громадянином і
відділів записів актів громадянського державою. На органи реєстрації актів
стану» від 20 лютого 1919 р. [1, 411]. громадянського стану та деякі інші ор
Цього ж дня урядом УРСР було гани, компетентні вживати заходів
прийнято Декрет «Про громадянсь щодо реєстрації актів громадянського
кий шлюб та про ведення книг актів стану, держава на законодавчому рівні
громадянського стану» [2]. До цього поклала обов’язок виконання відпо
реєстрація подібних актів здійснюва відних функційзавдань з виникнення,
лась у церковних книгах, які велися зміни або припинення прав і обо
відповідно до церковних статутів. На в’язків суб’єктів відносин, які регулю
території, яка залишалася під владою ються різними галузями права. Для
Речі Посполитої, реєстрація актів гро з’ясування кола відносин, які нале
мадянського стану здійснювалася жать до сфери дії органів запису актів
відповідно до норм уніатського та ка громадянського стану, які функціону
толицького права. У випадках виник ють у системі органів Міністерства
нення такого юридичного факту як юстиції, необхідно розглянути пред
розлучення, сторони у присутності мет цього правового інституту. Науко
свідків та священика складали так вий інтерес становить також і правова
звані розлучні листи, в яких обумов характеристика самих юридичних
лювалися права та обов’язки сторін фактів, які є предметом реєстрації, од
[1, 274]. нак ця проблема потребує досліджен
© Л. Черненко, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 321

Л. Черненко
ня і висвітлення в окремій науковій визначити його місце в системі ук

праці. Тут ми лише в загальних рисах раїнського права. Предмет регулюван
зупинимося на правовій належності ня завжди був пов’язаний із суспіль
цих юридичних фактів. ними відносинами, на які впливають
Органи реєстрації актів громадян правові норми відповідної галузі пра
ського стану — один із різновидів ва [5]. Галузь права — це сукупність
органів виконавчої влади, які забезпе правових норм, що становлять само
чують надання громадянам та іншим стійну частину системи права та регу
фізичним особам державних управ люють якісно однорідну сферу су
лінських послуг у сфері громадянсь спільних відносин своїм особливим
кого стану. На сьогодні в українському методом [6]. Предметом відповідної
законодавстві немає навіть однознач галузі права є коло однорідних су
ного чіткого термінологічного визна спільних відносин, що регулюються
чення сфери правових відносин, щодо нормами цієї галузі права. «Предмет
яких органи РАГС надають грома регулювання (у загальновживаному
дянам державні управлінські послуги. обігу — предмет), — пише І. Голос
Сімейний кодекс України (СК Украї ніченко, — будьякої галузі права — це
ни) називає відповідні органи орга певна сукупність однорідних суспіль
нами реєстрації актів цивільного них відносин, що регулюються (опосе
стану [3]. редковуються) нормами відповідної
У Законі України від 24 грудня галузі права» [7]. Визначаючи місце
1993 р. ці органи називаються органа правового інституту реєстрації актів
ми реєстрації актів громадянського громадянського (цивільного) стану,
стану [4]. Акти громадянського стану нам здається, що насамперед слід
є відповідними юридичними фактами, з’ясувати, до предмета якої галузі пра
з якими законодавець пов’язує виник ва належать відносини, що регулю
нення, зміну чи припинення правових ються відповідним інститутом. Ці
відносин. Розробники проекту СК відносини, як свідчить практика, мо
України — спеціалісти цивільного жуть бути дотичними до трьох галузей
права — визнали ці відносини цивіль права: цивільного, сімейного, адмі
ноправовими, а отже, і відповідні ак ністративного. Тому є необхідність
ти — актами цивільного стану. Однак аналізу предметів саме цих галузей
аналіз правовідносин, які виникають у права, щоб з’ясувати, яка галузь права
зв’язку з фактами народження дити поглинає інститут реєстрації актів
ни, одруження людини, її смерті тощо громадянського стану.
є актами не лише цивільноправового Коло відносин, які регулюються
характеру. Адже в актах, що реєстру цивільним правом, містить суспільні
ються органами РАГС, засвідчується відносини, що виникають між різними
насамперед громадянство людини, а з суб’єктами. До них належать дві групи
цим похідним від факту народження відносин. Поперше, це майнові відно
актом законодавець пов’язує цілу низ сини, що становлять права і обов’язки,
ку відносин, які регулюються норма які виникають із приводу майна — ма
ми й інших галузей права. теріальних благ, що мають економічну
Що стосується правової природи форму товару. Подруге, особисті не
реєстрації актів громадянського стану, майнові відносини, пов’язані з майно
то слід з’ясувати предмет і метод регу вими, а в деяких випадках і не по
лювання цього правового інституту та в’язані з ними. Обидві ці групи відно
322 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРЕДМЕТ ПРАВОВОГО ІНСТИТУТУ РЕЄСТРАЦІЇ АКТІВ ГРОМАДЯНСЬКОГО (ЦИВІЛЬНОГО) СТАНУ
син поєднує та обставина, що вони за клад, надаючи їх власникам можли

сновані на рівності, автономії волі й вості пред’явлення судових позовів
майнової самостійності учасників, про припинення дій, що порушують
тобто виникають між юридично рівни їхні права й інтереси, зокрема про спро
ми і незалежними один від одного стування відомостей, що ганьблять
суб’єктами, у віданні яких є власне особу, про майнову компенсацію мо
майно. Тобто це приватні відносини, ральної шкоди тощо. Однак застосу
що виникають між суб’єктами приват вання цивільноправових засобів за
ного права [8]. Майнові, а також і не хисту ще не свідчить про те, що такі
майнові відносини, що не відповіда відносини можуть повною мірою регу
ють зазначеним ознакам, не належать люватися цивільним правом [9,
до предмета цивільного права і не мо 43–48]. У теоретичній літературі була
жуть регулюватися його нормами [9, висловлена обґрунтована думка про
43]. Особисті немайнові відносини як те, що особисті немайнові відносини,
предмет цивільноправового регулю не пов’язані з майновими, лише охоро
вання також поділяються на відноси няються і захищаються, але не регулю
ни, пов’язані з майновими, і відноси ються цивільним правом [10].
ни, не пов’язані з такими. Перша із за Сімейне право, як це випливає зі
значених груп відносин зазвичай ст. 1 СК України, своїм предметом має
одержує цивільноправове оформлен шлюбні відносини, особисті немай
ня за допомогою категорії виключних нові та майнові права й обов’язки по
прав. Друга група відносин стосується дружжя, підстави виникнення, зміст
невідчужуваних нематеріальних благ особистих немайнових і майнових
особи, що у визначених випадках прав та обов’язків батьків і дітей, уси
підлягають цивільноправовому захи новлювачів та усиновлених, інших
сту. До предмета цивільноправового членів сім’ї та родичів. Сімейне зако
регулювання належить також захист нодавство: встановлює умови і поря
невідчужуваних прав і свобод людини док вступу в шлюб, припинення
та інших нематеріальних благ. Мова шлюбу і визнання його недійсним, ре
йде про такі блага, як життя і здоров’я гулює особисті немайнові й майнові
людини, достоїнство особи, її честь і відносини між членами родини, а у ви
добре ім’я, ділова репутація (остання падках, передбачених сімейним зако
може стосуватися й юридичних осіб, у нодавством, — між іншими родичами
ряді випадків маючи також майновий й іншими особами; визначає форми і
аспект), особиста і сімейна таємниця, порядок прилаштування в родину
право на ім’я, недоторканність приват дітей, що залишилися без піклування
ного життя тощо. Із приводу названих батьків. За своєю соціальною приро
об’єктів можуть складатися лише суто дою ці відносини поділяються на осо
особисті, немайнові відносини, тому бисті немайнові й майнові [11].
що вони не можуть стати предметом Більшість учених вказує на пріоритет
товарообміну. Ці блага невіддільні особистих, немайнових відносин, що
(невідчужувані) від людської особис превалюють у змісті предмета сімей
тості й не можуть ні передаватися ного права. Але є й такі серед них, що
іншим особам, ні припинятися за мають протилежне уявлення щодо
будьяких підстав. Цивільне право за співвідношення особистих і майнових
хищає такого роду нематеріальні блага відносин, які регулюються сімейним
властивими йому засобами, напри правом. Так, М. Антокольська вважає,
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 323

що така думка про співвідношення ни на виховання в прийомну родину.

особистих і майнових сімейних пра Але це не виключає застосування
вовідносин не відповідає дійсності, імперативного способу впливу на сі
оскільки більшість особистих відно мейні відносини. У ряді інститутів
син у родині сімейним правом не регу сімейного права взагалі можливе за
люється і взагалі не підпадає під пра стосування тільки імперативних норм:
вове регулювання [12]. умови вступу в шлюб, визнання шлю
Таким чином, організаційні відно бу недійсним, позбавлення батьків
сини реєстрації актів громадянського ських прав, скасування усиновлення.
стану не є складовими предметів ци Однак специфіка сімейних відносин
вільного та сімейного права. Як відо вимагає їхнього індивідуального пра
мо, галузі права відрізняються одна вового регулювання в кожному кон
від одної також за методом регулюван кретному випадку, обмежуючи, на
ня. Правовий інститут реєстрації актів відміну від інших галузей права, мож
громадянського стану користується ливість утручання з боку держави.
імперативним методом регулювання Цим виражається прояв диспозитив
суспільних відносин. Це означає, що ного начала навіть при застосуванні
серед способів, які застосовуються імперативних норм [14].
при регулюванні відносин нормами Гіпотетично можемо передбачати,
цієї галузі права, переважають обо що інститут реєстрації актів грома
в’язкові для виконання приписи. Вод дянського (цивільного) стану є части
ночас цивільне право, як галузь права, ною адміністративного права. Спро
застосовує диспозитивний метод регу буємо довести це за допомогою
лювання. Як зазначається в юридич аналізу предмета цієї галузі права та
ній літературі, «диспозитивні засади в вказаного правового інституту. Адмі
цивільному праві надають можливість ністративне право як галузь права ре
вибору між кількома варіантами по гулює в основному управлінські від
ведінки в межах, встановлених зако носини, що виникають у результаті
ном, а також у відповідних випадках здійснення виконавчої влади. Роль
визначити зміст цивільних прав та права в управлінні пов’язана з його ре
обов’язків, розпоряджатися суб’єктив гулюючим впливом на ті суспільні
ними правами на свій розсуд. Диспо відносини, через які здійснюється са
зитивні засади, зокрема, втілюються у ма управлінська діяльність держави,
диспозитивних нормах. Наявність ос тобто на власне управлінські відноси
танніх пояснюється особливостями ни [15]. Визначення предмета адміні
відносин власності, товарногрошових стративного права є досить складним
відносин, що становлять предмет завданням, адже зміст суспільних від
цивільноправового регулювання» носин, що входять до нього, «завжди
[13]. У регулюванні сімейних відно перебував у прямій залежності від
син переважає також диспозитивний конкретних соціальнополітичних
метод правового регулювання. Диспо умов життя суспільства і держави»
зитивні начала правового регулюван [16].
ня виявляються як в уже існуючих Предмет регулювання цієї галузі
раніше, так і в тих, що з’явилися остан права багатоаспектний, адже адмініст
нім часом, сімейних відносинах: ративне право визначається як галузь
шлюбний договір, угода про сплату права (система правових норм), «яка з
аліментів, договір про передачу дити метою забезпечення належного захис
324 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ту прав і свобод людини і громадяни у сфері державного управління у про

на, виконання функцій держави регу цесі виконання завдань і функцій ви
лює суспільні відносини у зв’язку з конавчої влади» [20]. Під предметом
реалізацією: 1) виконавчої влади у адміністративного права С. Ківалов
сфері функціонування держави та розуміє «сукупність суспільних відно
органів місцевого самоврядування; син, які виникають в процесі органі
2) делегованих державою функцій і зації функціонування органів держав
повноважень виконавчої влади; ного управління і здійснення ними
3) внутрішньоорганізаційної діяль заходів адміністративноправового
ності всередині інших державних примусу і притягнення до адміністра
органів, органів місцевого самовряду тивної відповідальності» [21]. В. Бо
вання, адміністрацій державних під гуцький предметом адміністративного
приємств, установ і організацій; права називає «суспільні відносини,
4) права на управлінські послуги; які виникають у зв’язку з реалізацією
5) відповідальності органів виконав функцій державного управління, з
чої влади, місцевого самоврядування, приводу здійснення широкої і різно
фізичних і юридичних осіб у сфері манітної виконавчої та розпорядчої
державного управління» [17, 9–10]. діяльності» [22]. Отже, у всіх визна
На думку Є. Курінного, «предмет ченнях предмета адміністративного
адміністративного права України — це права є вказівка на те, що воно регу
система однорідних суспільних відно лює управлінські відносини, або
син регулятивного та охоронного відносини щодо реалізації функцій
матеріального і процесуального харак державного управління, або суспільні
теру, в яких реалізуються права, сво відносини, що виникають у процесі
боди й обов’язки учасників владноуп організації функціонування органів
равлінської діяльності або адміністра державного управління, чи відносини
тивноправового захисту» [18]. Інші реалізації виконавчорозпорядчої діяль
автори, незважаючи на відзначення ності. Адміністративне право регулює
трансформації в суспільних відноси відносини державного управління в
нах, що регулюються адміністратив різних сферах життєдіяльності, у тому
ним правом, новел, пов’язаних із за числі в адміністративнополітичній
безпеченням та захистом прав і свобод сфері, де одним із суб’єктів є органи
людини та громадянина, залишають у Міністерства юстиції України. Крім
своїх визначеннях вказівку на на того, предмету адміністративного пра
явність у змісті предмета регулювання ва належать і управлінські відносини,
цієї галузі права суспільних відносин пов’язані з реалізацією функцій і по
державного управління або пов’яза вноважень виконавчої влади, делего
них із державним управлінням. Так, ваних державою органам місцевого са
наприклад, Є. Кубко, визначаючи моврядування [19, 8–9].
предмет адміністративного права, вка Застосовуючи порівняльний метод
зує на те, що його складовою є «транс дослідження, маємо можливість про
формовані в нових умовах державного вести паралель між відносинами, що
управління суспільні відносини» [19]. регулюються адміністративним пра
С. Гончарук вважає, що до предмета вом, і правовідносинами інституту
адміністративного права належать реєстрації актів громадянського (ци
«суспільні відносини управлінського вільного) стану. Нами окреслено
характеру, що складаються переважно поняття та предмет адміністративного
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 325

права. Залишається для порівняння вати завдання забезпечення та захисту

сформулювати предмет правового прав і свобод людини та громадянина.
інституту реєстрації актів громадянсь Конституція України проголошує такі
кого (цивільного) стану, оскільки в права громадян, як право на життя,
юридичній літературі цей сегмент пра здоров’я, свободу пересування та віль
вових відносин не визначено. ний вибір місця проживання, право на
Реєстрація є внесенням відомостей житло, створення сім’ї, матеріальне за
до реєстру, під яким розуміється безпечення непрацездатних тощо. Для
письмовий перепис (список) [23]. реального забезпечення цих прав дер
В. Нагребельний дає таке визначення жава має виконувати ряд функцій, на
реєстрації: «Реєстрація (пізньолат. правлених на їх реалізацію. «Відпо
Registratio — внесення до списку, пе відно до принципу реальності права
реліку) — внесення до відповідних держава розглядає права і свободи лю
списків, реєстрів або спеціальних книг дини та громадянина як такі, що ма
чи журналів окремих відомостей щодо ють загальне регулятивне імператив
будьяких осіб» [24]. ноправове значення та виступають як
Особливістю актів громадянського базовий критерій в оцінці організації і
(цивільного) стану є обов’язковість їх діяльності всіх органів державного уп
реєстрації. Оскільки реєстрація цих равління й держави в цілому. Проте
актів є засвідченням державою юри проголошення прав і свобод людини і
дичних фактів, то цю реєстрацію мож громадянина на рівні Конституції не
на назвати офіційною, а також держав означає автоматичної реалізації цих
ною. У частині 2 ст. 1 Закону України прав, а створює лише передумови, що
«Про органи реєстрації актів грома є першим кроком до їх втілення» [25].
дянського стану» від 24 грудня 1993 р. Реєстрація актів громадянського (ци
№ 3807ХІІ прямо вимагається вільного) стану є потребою як окремої
обов’язкова реєстрація актів грома особи, так і суспільства в цілому,
дянського стану в органах реєстрації якому необхідно з’ясування кількості
таких актів [4]. Тобто законодавець громадян із метою забезпечення їх
вказує не лише на обов’язковість цьо засобами життєдіяльності. Функції
го виду реєстрації, а й називає суб’єкт держави стосовно суспільства (грома
відносин реєстрації — органи РАГС та дянського суспільства) — це основні
в деяких випадках інші органи влади напрями її діяльності, націленої на
та місцевого самоврядування. Реєст вирішення спільних справ для цього
рація, яка здійснюється органами суспільства [26]. Забезпечення реалі
РАГС, може розглядатися як функція зації прав і свобод громадян є нічим
державного управління, виконання іншим, як функцією держави, яка реа
якої покладено на органи Міністерст лізується різними способами, в тому
ва юстиції України. Ця функція на числі й способом здійснення держав
правлена на реалізацію громадянами ного управління в цій сфері. «Держав
своїх прав і свобод. Якщо розглядати не управління як специфічний різно
відносини, які мають виглядати як вид діяльності органів держави, —
предмет правового інституту реєст пише В. Авер’янов, — існувало і про
рації актів громадянського (цивільно довжує існувати цілком об’єктивно…
го стану), з позиції місця і ролі держа Його основне призначення — органі
ви в їх реалізації, то можна сказати, що зація виконання правових актів та
насамперед держава повинна викону інших рішень державних органів шля
326 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

хом різного роду владнорозпорядчого му випадку розглядаємо як функцію

впливу на суспільні відносини та про держави забезпечення нею прав і сво
цеси» [27]. Звичайно, це визначення, бод людини та громадянина. Об’єк
яке дається вченим, є важливим, але тивізація цих прав і свобод здійс
не повністю втілює зміст суспільних нюється шляхом реалізації різних
відносин, які складають державне функцій державного управління (на
управління. На мою думку, точніше приклад охорони громадського поряд
визначив поняття державного управ ку), у тому числі шляхом реєстрацієї
ління І. Голосніченко, який з цього актів громадянського (цивільного)
приводу зазначив, що «державне стану. Досліджуваний правовий інсти
управління — це підзаконна, юридич тут регулює не лише дії органів реєст
новладна діяльність органів держави рації актів громадянського стану, а й
виконавчорозпорядчого характеру, пов’язані з цим організаційні відноси
що спрямована на реалізацію законів, ни. Організаційні відносини щодо ви
практичне виконання завдань і функ конання реєстрації, сама реєстрація,
цій держави, за допомогою якої здійс визначення компетенції органів, що її
нюється організуючий вплив на су здійснюють, є предметом регулювання
спільні відносини у сферах економіки, інституту адміністративного права
соціальнокультурного і адміністра «реєстрація актів громадянського
тивнополітичного будівництва» [17, стану». Система норм права, які регу
19]. Сутнісним призначенням держав люють ці відносини, становить само
ного управління є реалізація завдань і стійний правовий інститут, що є скла
функцій держави, але засноване воно довою відповідної галузі.
на підзаконності та владності. У нашо
1. Музиченко П. Історія держави і права України. — К., 2000. — С. 411.
2. Іванов В. Історія держави і права України. — К., 2007. — С. 414.
3. Сімейний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. — 1997. — № 24. — Ст. 135.
4. Про органи реєстрації громадянського стану : Закон України від 24 грудня 1993 р. № 3807QХІІ //
Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 14. — Ст. 78.
5. Шемшученко Ю. С., Бобровник С. В. Правове регулювання // Юридична енциклопедія. — К.,
2003. — Т. 5. — С. 40–41.
6. Теория государства и права / под ред. С. С. Алексеева. — М., 1985. — С. 279; Проблемы общей теQ
ории права и государства : учеб. для вузов / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — М., 2002. —
С. 328–329.
7. Адміністративне право України : академ. курс : підруч. : у 2 т. / редкол. В. Б. Авер’янов (голоQ
ва). — К., 2004. — Т. 1. Загальна частина. — С. 67.
8. Гражданское право : учеб. / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. — М., 1996. — Ч. 1. —
С. 7–8.
9. Гражданское право : учеб. : в 2 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. — М., 1988. — Т. 1. — С. 43.
10. Иоффе О. С. Охрана чести и достоинства граждан // Советское государство и право. — 1962. —
№ 7. — С. 62.
11. Муратова А. И., Тарсамаева Н. Ю. Семейное право : учеб. пособие. — М., 1999. — С. 6.
12. Антокольская М. В. Семейное право : учеб. — М., 1996. — С. 10.
13. Цивільне право України : підруч. : у 2 кн. / Д. В. Боброва, О. В. Дзера, А. С. Довгарт та ін. / за
ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової. — К., 1999. — С. 9.
14. Муратова А. И., Тарсамаева Н. Ю. Семейное право : учеб. пособие. — М., 1999. — С. 10.
15. Виконавча влада і адміністративне право / за заг. ред. В. Б. Авер’янова. — К., 2002. — С. 62.
16. Гриценко І. С. Становлення і розвиток наукових поглядів на основні інститути вітчизняного
адміністративного права : моногр. — К., 2007.
17. Голосніченко І. П., Стахурський М. Ф. Золотарьова Н. І. Адміністративне право України : навч.
посіб. / за заг. ред. І. П. Голосніченка. — К., 2005. — С. 9–10.
18. Курінний Є. В. Предмет і об’єкт адміністративного права України : моногр. — Дніпропетровськ,
2004. — С. 34.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 327

19. Кубко Є. Б. Про предмет адміністративного права // Право України. — 2000. — № 4. — С. 6.

20. Гончарук С. Т. Адміністративне право України : навч. посіб. — К., 2000. — С. 7–8.
21. Адміністративне право України : підруч. / за заг. ред. С. В. Ківалова. — Одеса, 2003. — С. 8.
22. Адміністративне право України : підруч. для юрид. вузів і фQтів / Ю. П. Битяк, В. В. Богуцький,
В. М. Гаращук та ін. / за ред. Ю. П. Битяка. — Х., 2000. — С. 19.
23. Словарь русского языка : в 4 т. — М., 1987. — Т. ІІІ. — С. 697.
24. Нагребельний В. П. Реєстрація // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 261.
25. Права громадян у сфері виконавчої влади : адміністративноQправове забезпечення реалізації та
захисту / за заг. ред. В. Б. Авер’янова. — К., 2007. — С. 48; Заєць А. П. Правова держава в конQ
тексті новітнього українського досвіду. — К., 1999. — С. 111.
26. Проблемы общей теории государства и права : учеб. для вузов / под общ. ред. В. С. НерсесянQ
ца. — М., 2002. — С. 629.
27. Державне управління : проблеми адміністративноQправової теорії та практики / за заг. ред.
В. Б. Авер’янова. — К., 2003. — С. 13.
Рекомендовано до друку кафедрою адміністративного, фінансового та госпо

дарського права Національного технічного університету України «Київський
політехнічний інститут».
Черненко Л. М. Предмет правового інституту реєстрації актів громадянського (цивільного)

стану
Анотація. Визначається коло правовідносин, що є предметом правового інституту
реєстрації актів громадянського стану. На основі аналізу правовідносин, які регулюються нор&
мами різних галузей права, а також методів їх регулювання, доводиться закономірність відне&
сення цього інституту до системи адміністративного права. Показано особливості правовідно&
син цього інституту, які дають змогу відмежувати його від інших галузей права та ідентифікува&
ти з адміністративним правом.
Ключові слова: предмет правового інституту, реєстрація актів громадянського стану, ор&
ганізаційні відносини, галузь права.
Черненко Л. Н. Предмет правового института регистрации актов гражданского состояния

Аннотация. Определяется круг правоотношений, которые являются предметом правового
института регистрации актов гражданского состояния. На основе анализа правоотношений,
регулируемых нормами различных отраслей права, а также методов их регулирования, дока&
зывается закономерность отнесения данного института к системе административного права.
Показаны особенности правоотношений данного института, которые дают основания отгра&
ничить его от иных отраслей права и идентифицировать с административным правом.
Ключевые слова: предмет правового института, регистрация актов гражданского состоя&
ния, организационные отношения, отрасль права.
Chernenko L. The subject of legal institute of registration civil status acts

Annotation. Determine law&relation circle, which is the subject of law institution of registration of
civil position acts. On base of analysis of law&relations, which are regulates by standards of
different branches of law, and also methods of their regulations, can be proved regularity which is
ascribing this institution to the system of administration law. Peculiarity of law&relations of this institu&
tion shows, which are giving basis to delimit it from other branches of law and to identify it with
administration law.
Key words: subject of law institution, registration of civil position acts, organization relations, law
branch.
328 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА НОРМОТВОРЧОГО
ПРОЦЕСУ В ОРГАНАХ МІСЦЕВОГО
САМОВРЯДУВАННЯ В УКРАЇНІ
М. ПЕТРИШИНА
аспірант кафедри державного будівництва
П
роцес створення нормативно дження правових актів, який би забез
правових актів в органах місце печував активну й ефективну участь у
вого самоврядування (до про ньому членів територіальної громади,
голошення незалежності України — об’єднань громадян, підприємницьких
переважно в Радах народних депу структур, депутатів; урахування гро
татів) був предметом дослідження мадської думки, потреб соціальноеко
радянських державознавців, зокрема, номічного розвитку відповідної тери
М. Васильєва, Б. Дрейшева, М. Воро торії, інтересів різних верств населен
нова, В. Горшеньова, В. Копейчикова, ня [16, 162]. Крім того, нормотворчий
Р. Павловського та ін. [3; 6; 7; 9; 14; 15]. процес має відповідати об’єктивним
Положення і висновки, що містяться в закономірностям розвитку суспіль
їх наукових працях, є основою для ства, бути науково обґрунтованим,
дослідження нормотворчості органів враховувати досягнення науки і тех
місцевого самоврядування. Однак ці ніки, ґрунтуватися на теоретичних
праці ґрунтуються на якісно іншому розробках проблем, що потребують
(радянському) законодавстві та від нормативного вирішення. Важливе
мінному фактичному матеріалі, і тому значення має використання зарубіж
не можуть розкрити властивостей ного і вітчизняного досвіду, резуль
нормотворчості цих органів у сучас татів громадських слухань, соціоло
ний період. гічних та інших досліджень, участь у
Нормотворчий процес в органах розробці актів кваліфікованих фахів
місцевого самоврядування в Україні ців, представників різних галузей на
має відповідати загальнодемократич уки, вченихюристів.
ним принципам: законності, гуманіз Однак наявність розбіжностей у
му, відкритості, колегіальності, про наукових поглядах щодо розуміння
фесійності, науковості та здійснюва цього питання, а також суперечностей
тися з дотриманням правил нормо у положеннях законодавства не мо
творчої техніки [8, 456–457]. Це має жуть не впливати на ефективність
сприяти встановленню такого поряд нормотворчої діяльності органів міс
ку підготовки, обговорення й затвер цевого самоврядування, а отже, і на
© М. Петришина, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 329

М. Петришина
якість та ступінь реалізації норматив ції); 2) офіційне внесення проекту

них актів, які вони приймають з метою нормативноправового акта до місце
вирішення питань місцевого значення. вої ради; 3) проходження проекту нор
Нормотворча діяльність органів мативноправового акта в місцевій
місцевого самоврядування регулюєть раді (попереднє обговорення проекту
ся відповідними правилами, які різ в постійній комісії; обговорення про
няться за своїм характером. Це зумов екту на пленарному засіданні; прий
лено тим, що частина з них відоб няття рішення щодо проекту); 4) про
ражається в нормативноправових мульгація нормативноправового акта
актах: Законі України «Про місцеве (підписання уповноваженою особою;
самоврядування в Україні», регламен присвоєння реєстраційного номера);
тах рад, положеннях про постійні 5) офіційне оприлюднення норматив
комісії тощо. З другого боку, вагоме ноправового акта [1].
значення має використання набутого На думку Г. Задорожньої, порядок
досвіду в нормотворчій діяльності, до створення нормативноправових актів
тримання традицій та механізмів, що місцевих рад містить такі стадії:
себе виправдали. Водночас ступінь 1) ініціатива щодо створення норма
правової регламентації нормотворчого тивноправового акта; 2) підготовка
процесу залежить і від його стадії проекту нормативноправового акта;
(процедура прийняття рішення про 3) обговорення проекту нормативно
підготовку проекту, офіційне доручен правового акта; 4) прийняття норма
ня, внесення проекту до порядку ден тивноправового акта і набрання ним
ного сесії). чинності [11].
Очевидно, що зазначена діяльність З урахуванням розмаїття статутних
різних органів місцевого самовряду і регламентних норм місцевих рад що
вання (представницького органу, по до процесуальних питань нормотво
стійних комісій, виконавчих комітетів рення можна виокремити такі його
рад) має свої особливості, проте це не загальні стадії: 1) ініціювання необ
позбавляє можливості теоретичного хідності розробки й прийняття норма
узагальнення етапів і принципів нор тивноправового акта (визначення
мотворчого процесу у сфері право предмета його регулювання, постанов
відносин місцевого самоврядування. ка цілі правового регулювання);
Процес підготовки, обговорення та 2) прийняття рішення про підготовку
прийняття відповідного акта здійс проекту нормативного акта; 3) розроб
нюється шляхом виконання послідов ка проекту правового акта; 4) попе
них дій, які тісно взаємопов’язані і є редній розгляд проекту акта; 5) офі
організаційно відокремленим ком ційний розгляд радою проекту акта з
плексом дій і процедур, що утворюють дотриманням установлених процедур;
самостійну стадію нормотворчого про 6) прийняття нормативноправового
цесу [4, 29–31]. акта, його оформлення, опублікуван
Однак науковці не дійшли згоди ня, набрання чинності. Деякі вчені ви
щодо стадійності згаданого процесу. окремлюють громадське обговорення
Так, наприклад, В. Барський пропонує як факультативну стадію [16, 164].
виокремити такі стадії: 1) підготовка Суб’єктами нормотворчої ініціати
проекту нормативноправового акта ви можуть бути члени територіальної
(визначення предмета регулювання, громади (у вигляді місцевої ініціати
підготовка тексту, розробка концеп ви), депутати ради, постійні комісії ра
330 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА НОРМОТВОРЧОГО ПРОЦЕСУ В ОРГАНАХ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ…
ди, виконавчі органів ради тощо. В об цією метою робочою групою із залу
ласних і районних радах із нормотвор ченням представників громадськості,
чою ініціативою може виступати голо вчених і спеціалістів, а також виконав
ва місцевої державної адміністрації. чими органами ради [2, 177].
Ініціатор має чітко сформулювати пи Проекти рішень до їх внесення на
тання, подати пропозицію про внесен розгляд ради, як правило, проходять
ня питання до плану роботи міської погодження із зацікавленими органа
ради чи розглянути його позапланово ми та організаціями. За наявності
на черговій сесії ради, назвати допо розбіжностей щодо проекту рішення
відача на пленарному засіданні ради. керівник органу, який готує проект,
Рішення ж про підготовку проекту має забезпечити їх обговорення із за
нормативного акта може бути прийня цікавленими органами та організа
то на підставі: розпорядження сіль ціями з метою пошуку взаємоприй
ського, селищного, міського голови; нятного рішення. Зазначені проекти
звернення постійної комісії до сіль разом із необхідними матеріалами по
ського, селищного, міського голови, даються у відділ з організації діяль
голови районної, обласної ради про ності ради, який їх реєструє і направ
необхідність внесення питання щодо ляє на розгляд до юридичної служби
розробки проекту акта на розгляд ра апарату ради, відповідних виконавчих
ди; звернення депутатської групи, органів ради та організовує попе
фракції, депутата (депутатів) до редній розгляд у профільних постій
сільського, селищного, міського голо них комісіях.
ви, голови районної, обласної ради; При здійсненні юридичної експер
рішення виконавчого комітету ради тизи проекту рішення мають бути
про винесення питання на розгляд ра вирішені такі питання: 1) чи належить
ди; протоколу загальних зборів грома прийняття цього рішення до компе
дян, на яких прийнято рішення про тенції ради; 2) чи не суперечить про
місцеву ініціативу; рекомендації гро ект рішення чинному законодавству;
мадських слухань. 3) які юридичні наслідки може спри
Прийняття рішення про створення чинити прийняття цього рішення в за
проекту опосередковує наступну са пропонованому вигляді.
мостійну стадію нормотворчого про Попередній розгляд проекту акта,
цесу, змістом якої є безпосередня висновків юридичної служби та вико
підготовка проекту правового акта. навчих органів ради відбувається на
Важливість цієї стадії беззаперечна, засіданні постійної комісії чи на
оскільки якість підготовленого проек спільному засіданні комісій, якщо пи
ту багато в чому визначає якість пра тання належить до їх компетенції. При
вового акта. Дотримання строку підго цьому здійснюється підготовка влас
товки забезпечує своєчасність його них висновків постійної комісії у
прийняття, а отже, й можливість формі рекомендацій місцевій раді. За
своєчасного правового регулювання результатами розгляду наданих їм
відповідних суспільних відносин [11]. проектів рішень постійні комісії ради
Розробка проекту правового акта можуть підтримати проект рішення
здійснюється суб’єктами нормотвор ради, дати доручення розробнику про
чої ініціативи — депутатом, постійною екту або членам комісії на доопрацю
комісією ради чи суб’єктами нормо вання проекту рішення або внести
творчої діяльності, — створеною з зміни до проекту рішення. У разі
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 331

невідповідності проекту рішення ви створювати необхідний правовий

могам чинного законодавства він по простір з метою подальшого ефектив
вертається автору проекту на доопра ного регулювання суспільних відносин
цювання. Проекти рішень районної, у межах самоврядних одиниць;
обласної ради можуть попередньо роз 2) існує необхідність обґрунтування і
глядатися головою ради, постійними ретельного аналізу матеріальнофінан
комісіями, президією ради. Узагаль сових, трудових, організаційних та
нення зауважень і пропозицій до про інших витрат з метою отримання про
екту рішення, підготовка кінцевої гнозованого результату, передбаченого
редакції зазвичай покладаються на проектом; 3) правові рішення, що ста
ініціаторів проекту і можуть бути до новлять зміст проекту, мають бути
датково розглянуті на засіданнях найефективнішим способом впливу на
постійних комісій ради. суспільні відносини, враховуючи мож
В юридичній літературі існують ливі мінімальні негативні та побічні
різні точки зору щодо значення проце наслідки застосування зазначеного
су обговорення проекту. Очевидно, що проекту; 4) розроблений проект пови
обговорення проекту представниць нен мати відповідну форму зовнішньо
ким органом має самостійний харак го вираження (письмову) [18]. Крім
тер, а тому становить окрему стадію того, за зовнішнім оформленням і
нормотворчого процесу. Водночас, на змістовим вираженням він має бути не
думку Г. Задорожньої, виокремлення в лише прообразом загальноприйнятого
самостійну стадію обговорення проек стандартного нормативного акта, тоб
ту в підготовчій комісії є надуманим то мати відповідний статейний поділ
та необґрунтованим, оскільки підго документа, а й характеризуватись
товка проекту супроводжується по однозначністю, лаконічністю і зро
стійним обговоренням, консультація зумілістю його норм [13, 179–180].
ми, в результаті чого відбувається Структурно проект акта, як прави
послідовне доопрацювання змісту тек ло, складається із: 1) назви, у якій за
сту. Як зазначає автор, цей вид роботи значаються найменування ради, по
є взаємозумовлюючим, він здійс рядковий номер скликання, порядко
нюється на різних етапах підготовки вий номер сесії; дата, місце прийняття
проекту і може мати неоднакове і номер рішення, назва питання, з яко
зовнішнє вираження: внесення пропо го приймається рішення; 2) вступної
зицій зацікавленими сторонами до частини, в якій містяться обґрунту
профільної комісії, розгляд проекту на вання, мета і доцільність прийняття
засіданні ради тощо [10, 20–21]. У ре рішення, посилання на закон, інший
зультаті здійсненого обсягу роботи нормативний акт; обставини, якими
відшліфовується і редагується текст викликана необхідність прийняття
проекту, що зумовлює його якісні ха рішення; 3) постановочної частини, в
рактеристики та проходження проек якій формулюються рішення, зазнача
ту до наступної стадії нормотворчого ються виконавці поставленого завдан
процесу, тобто розгляду представ ня; 4) додатків (у разі потреби) [5, 45].
ницьким органом. Цінність проекту визначається місцем
У практиці нормотворчого процесу майбутнього правового акта в системі
склались чіткі вимоги щодо якості інших підзаконних правових актів, йо
представлених проектів, а саме: 1) за го роллю як ефективного регулятора
пропонований проект має не лише суспільних відносин у сфері місцевого
відповідати потребам сьогодення, а й самоврядування.
332 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Регламенти місцевих рад, як прави Направлення проекту нормативно

ло, передбачають обов’язковість візу правового акта на розгляд представ
вання проектів актів. При цьому візу ницького органу є важливою стадією
вання можуть здійснювати автори про нормотворчого процесу, оскільки
екту або керівник підрозділу ради, остаточне спрямування проекту упов
який безпосередньо здійснював його новажений здійснювати виключно
підготовку, секретар ради, керівник представницький орган. Останній, у
юридичної служби апарату ради, голо свою чергу, може повернути проект на
ви відповідних постійних комісій, доопрацювання або прийняти, в ре
керівник виконавчого органу, в якому зультаті чого він стане юридично зна
здійснювався попередній розгляд про чущим документом [10, 21].
екту. Підготовлений проект акта по Відповідно до ст. 59 Закону Украї
дається секретареві місцевої ради для ни «Про місцеве самоврядування в
підготовки відповідних пропозицій Україні» рішення ради приймається
сільському, селищному, міському голо відкритим (зокрема поіменним) або
ві для вирішення питання щодо вне таємним голосуванням на її пленарно
сення його до порядку денного сесії ра му засіданні після обговорення біль
ди. Затверджений розпорядженням шістю депутатів від загального складу
сільського, селищного, міського голо ради, крім випадків, передбачених за
ви, голови ради проект порядку денно коном. Відкрите голосування може
го сесії місцевої ради з проектами здійснюватися: 1) за допомогою елек
рішень разом із висновками та реко тронної системи без фіксації резуль
мендаціями постійних комісій на татів голосування кожного депутата;
дається депутатам для ознайомлення у 2) за допомогою електронної системи
строк, передбачений регламентом ради. з фіксацією результатів голосуван
Особливість цієї стадії полягає у ня — поіменне, зокрема з можливим
тому, що у результаті діяльності підго роздрукуванням результатів голосу
товчих комісій формується зразок вання кожного депутата; 3) шляхом
майбутнього акта, тобто створюється підняття руки (у разі відсутності
правова умова для розвитку наступної технічної можливості голосування за
стадії, суть якої полягає у перетво допомогою електронної системи).
ренні проекту на правовий акт, який Таємне голосування здійснюється
має загальнообов’язковий статус у ме шляхом подачі бюлетенів [12].
жах визначеної територіальної само Проект рішення, який не отримав
врядної одиниці [1]. необхідної кількості голосів на під
Офіційний розгляд радою проекту тримку, вважається відхиленим. При
акта з дотриманням встановлених йняті радою рішення підписуються
процедур відбувається на пленарному сільським, селищним, міським голо
засіданні. Під час обговорення проек вою, головою районної, обласної,
ту рішення спочатку він береться за районної у місті ради, а в разі їх відсут
основу, а після голосування щодо про ності — секретарем сільської, селищ
позицій і поправок до тексту відбу ної, міської ради, заступником голови
вається прийняття рішення в цілому. районної, обласної, районної у місті
Рада може проводити обговорення й ради, а у випадку, коли рішення прий
голосування «в цілому» або по окре нято на сесії, яка була скликана депу
мих частинах проекту рішення (роз татами чи постійною комісією ради
ділах, статтях, пунктах). (відповідно до частин 8, 10 ст. 46 Зако
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 333

ну України «Про місцеве самовряду 1. Підставою здійснення нормо

вання в Україні») — депутатом ради, творчого процесу органами місцевого
який за дорученням депутатів голову самоврядування є виявлення нормо
вав на її засіданні [12]. Строк підпи творчої ініціативи відповідними су
сання прийнятих радою рішень зако б’єктами, а обов’язок представницько
нодавчо не визначений, тому регла го органу розглянути підготовлений
ментні норми відрізняються певним проект виникає з моменту прийняття
розмаїттям передбачених строків. офіційного рішення про його підго
Після підписання рішення ради ти товку.
ражуються в необхідній кількості та 2. Можна констатувати, що про
надсилаються апаратом ради відпо цес здійснення нормотворчих повно
відним виконавчим органам ради, важень в органах місцевого самовря
посадовим особам, підприємствам, ус дування дотепер немає чіткого врегу
тановам, організаціям для їх виконан лювання в чинному законодавстві.
ня у строк, визначений регламентом. Відсутність єдиних правилвимог до
Набувають чинності рішення міс порядку здійснення нормотворчого
цевої ради з моменту їх прийняття процесу, а також документального
(якщо не встановлено іншого строку) оформлення проектів актів спричиняє
і вводяться в дію з дня їх підписання. порушення вимог нормотворчої діяль
Якщо рішення ради має нормативно ності загалом.
правовий характер, набуття ним чин 3. Подальшого вивчення потре
ності відбувається з дня його офіцій бують питання інституційного (право
ного оприлюднення, якщо не встанов вий статус головуючого, правовий
лено радою більш пізній строк введен статус та склад робочих органів;
ня в дію. Строки оприлюднення політичне структурування; кількість
рішень ради нормативноправового депутатів та режим їх роботи) та
характеру можуть бути визначені рег організаційноправового (значення
ламентом (наприклад, згідно зі ст. 32 сесії як основної організаційної форми
Регламенту Харківської міської ради діяльності місцевої ради) забезпечен
рішення ради нормативного характеру ня нормотворчої діяльності органів
офіційно оприлюднюються не пізніше місцевого самоврядування, що мають
як у 10денний строк після їх прий суттєве значення для нормотворчої
няття та підписання) [17]. діяльності представницького органу
Враховуючи викладене, можна ді місцевого самоврядування.
йти таких висновків:
1. Барський В. Р. Нормотворчість представницьких органів місцевого самоврядування в Україні :
автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.02 ; Одеська нац. юрид. акад. — Одеса, 2006. —
18 с.
2. Барський В. Р. ПроцедурноQпроцесуальна форма діяльності представницьких органів місцевого
самоврядування // Актуальні проблеми держави і права : зб. наук. пр. — Вип. 11. — Одеса,
2001. — С. 175—181.
3. Васильев А. В. Правотворчество в советском социалистическом обществе : автореф. дис. … канд.
юрид. наук. — М., 1972.
4. Васильев М. А. Нормотворческий процесс в муниципальных образованиях : организация и техQ
нология. — Обнинск, 2002. — 144 с.
5. Власенко Н. А. Законодательная технология : (Теория. Опыт. Правила) : учеб. пособие. — ИрQ
кутск, 2001. — 320 с.
6. Воронов М. П. Місцеве самоврядування України та його акти : навч. посіб. — К., 1992. — 56 с.
7. Дрейшев Б. В. О правовой инициативе и составлении проекта нормативного акта как стадиях
правотворческой деятельности городских Советов и их исполкомов // Правоведение. — 1966. —
№ 1. — С. 8–13.
334 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

8. Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Проблемы теории государства и права : учеб. — М., 2005. —
534 с.
9. Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и
право. — 1978. — № 3. — С. 113–114.
10. Задорожня Г. В. Специфіка нормотворчої діяльності органів місцевого самоврядування //
Право України. — 2007. — № 6 — С. 18–21.
11. Задорожня Г. В. Постійні комісії представницьких органів місцевого самоврядування : автореф.
дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.02 ; ІнQт закQва Верховної Ради України. — К., 2006. — 21 с.
12. Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии : науч.Qпракт. пособие / отв. ред.
Р. Ф. Васильев. — М., 2000. — 320 с.
13. Копейчиков В. В. Правовые акты местных органов государственной власти и управления. — М.,
1956.
14. Павловский Р. С. Конституционные основы деятельности местных Советов народных депутаQ
тов. — Х., 1979. — 176 с.
15. Про місцеве самоврядування в Україні : Закон України від 21 травня 1997 р. № 280/97–ВР //
Відомості Верховної Ради України. — 1997. — № 24. — Ст. 170.
16. Проблеми функціонування місцевих рад та їх виконавчих органів : моногр. / за ред. Ю. М. ТодиQ
ки. — Х., 2009. — 540 с.
17. Регламент Харківської міської ради, затверджений рішенням міської ради від 31 травня 2006 р.
№ 17/06 // http://city. kharkov.ua
18. Ушаков А. А. О понятии юридической техники и ее основные проблемы // Учен. записки ПермQ
ского унQта. — 1961. — Вып. 5. — С. 31.
Рекомендовано до друку кафедрою державного будівництва Національної

юридичної академії України імені Ярослава Мудрого.
Петришина М. О. Загальна характеристика нормотворчого процесу в органах місцевого

самоврядування в Україні
Анотація. Зростаюча роль муніципального врядування вимагає оновлення законодавства,
всебічного дослідження як нових правових інститутів, так і тих, що існували дотепер і в сучасних
умовах набули нового змісту. До них належить нормотворча діяльність в органах місцевого
самоврядування. У статті розглядаються питання нормотворчого процесу в органах місцевого
самоврядування в Україні, пропонується його загальна характеристика та опис стадій. Запро&
поновані пропозиції щодо вдосконалення законодавства в зазначеній сфері.
Ключові слова: місцеве самоврядування, органи та посадові особи місцевого самовряду&
вання, нормотворча діяльність, нормотворчий процес, стадії нормотворчого процесу, нормо&
творча технологія.
Петришина М. А. Общая характеристика нормотворческого процесса в органах местно&

го самоуправления в Украине
Аннотация. Возрастающая роль местного самоуправления требует обновления законода&
тельства, всестороннего исследования как новых правовых институтов, так и ранее существо&
вавших и преобразовавшихся в современных условиях. К ним относится нормотворческая дея&
тельность в органах местного самоуправления. В статье рассматриваются вопросы нормо&
творческого процесса в органах местного самоуправления в Украине, предлагается общая
характеристика и описание стадий. Выдвинуты предложения по усовершенствованию законо&
дательства в указанной сфере.
Ключевые слова: местное самоуправление, органы и должностные лица местного самоуп&
равления, нормотворческая деятельность, нормотворческий процесс, стадии нормотворче&
ского процесса, нормотворческая технология.
Petryshyna M. General characteristic of lawmaking process in local self&government authorities

in Ukraine
Annotation. Significance of local self&government entails necessity to improve the existing legis&
lation in the field, to make an extensive research of new aspects of organization and activity of local
self&government institutions, including the local lawmaking which previously was a part of state law&
making and did not based upon the peculiarities of municipal relations. The article deals with the
matters of lawmaking process in local self&government authorities in Ukraine, general depiction of
stages is proposed. The changes of improving legislation in the definite sphere are offered.
Key words: local governance, local self&government authorities and officers, lawmaking activity,
lawmaking process, stages of lawmaking process, lawmaking technology.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 335

ПРИНЦИПИ І НОРМИ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА
ЯК ОСНОВА ЗОВНІШНЬОПОЛІТИЧНОЇ
ДІЯЛЬНОСТІ УКРАЇНИ
В. ЗАХАРЕНКО
ад’юнкт кафедри конституційного
та міжнародного права
П
итання участі держави у міжна Зовнішньополітична діяльність
родній діяльності давно й держави як суб’єкта міжнародного
успішно досліджуються фахів права спрямована на реалізацію її
цями різних галузей. Проведений національних цілей. Епоха глобаліза
аналіз останніх публікацій засвідчив, ції дедалі більше зумовлює трансфор
що у сучасній науці конституційного мацію світу, взаємозалежність держав,
права немає ґрунтовних наукових викликаючи потребу у зміцненні сис
праць, присвячених розгляду консти теми міжнародних відносин та здій
туційних основ і конституційнопра сненні їх правового регулювання. Все
вового механізму здійснення зовніш частіше поведінка суб’єктів міжнарод
ньополітичної діяльності України у ного права оцінюється за тим, на
дусі чинної Конституції. Окремих ас скільки вони дотримуються основних
пектів цього питання торкались у своїх принципів міжнародного права. Це
дослідженнях Ю. Барабаш, В. Дени вплинуло на зростання значення за
сов, А. Заєць, В. Коссей, О. Макаренко, гальновизнаних норм і принципів, їх
П. Мартиненко, О. Назаренко, О. Ру ролі та на способи їх створення.
тецькаОшуркевич, О. Сарган тощо. Основні принципи міжнародного
Значною мірою це пояснюється тим, права з’явилися у міжнародному спіл
що ця проблема знаходиться на стику куванні як норми звичаєвого права.
кількох дисциплін. Зазначені обстави Л. Мінгазов із цього приводу зазначає,
ни зумовили актуальність цього що їх виникнення зумовлене відсут
дослідження. ністю в системі норм міжнароднопра
Мета статті полягає у розгляді та вового регулювання органу, який ви
аналізі загальновизнаних норм і прин давав би обов’язкові для держав зако
ципів міжнародного права, їх за ни, а тому самі суб’єкти шляхом узго
кріпленні у нормативноправових ак дження створюють для себе правила
тах України, що визначають основні поведінки — норми міжнародного пра
засади здійснення її зовнішньополі ва [13, 102–107]. Загальновизнані
тичної діяльності як суб’єкта міжна принципи і загальновизнані норми —
родного права. це поняття, які збігаються. Найваж
© В. Захаренко, 2010
336 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРИНЦИПИ І НОРМИ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА ЯК ОСНОВА ЗОВНІШНЬОПОЛІТИЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ …
ливіші норми загального міжнародно ше доктринальне їх тлумачення [21,

го права прийнято називати принци 83; 13]. Мабуть, слушною є думка
пами [21, 28]. У системі норм міжна В. Буткевича щодо неоднозначного
родного права основні принципи ма ставлення в науці до основних прин
ють вищу нормативну силу, посідаючи ципів міжнародного права, коли не ви
в ієрархії міжнародноправових норм роблено їх сталого визначення [2,
найвищий ступінь, рівний консти 191].
туційним нормам у внутрішньому Як правило, основні принципи
праві. міжнародного права співвідносять із
Юристамиміжнародниками основ Статутом ООН, хоча деякі дослідники
ні принципи міжнародного права ро відносять їх формування до більш
зуміються і тлумачаться порізному: раннього періоду, коли застосовували
«концентрований виклад та узагаль ся загальні принципи права, які визна
нення загальновизнаних норм пове валися цивілізованими націями [21].
дінки суб’єктів міжнародних відносин Відповідно до ст. 2 глави 1 «Цілі та
щодо найважливіших питань міжна принципи» Статуту ООН «для досяг
родного буття» [20, 124]; «система нення цілей, зазначених у ст. 1, Орга
основоположних норм міжнародного нізація та її Члени діють відповідно до
права, які регулюють відносини між таких принципів» [19]: 1) суверенної
його суб’єктами і є критерієм пра рівності всіх членів; 2) добросовісного
вомірності міжнародних правотворчо виконання прийнятих на себе зобов’я
го та правозастосовного процесів, дійс зань; 3) вирішення міжнародних спо
ності міжнародноправових норм» [2, рів мирними способами; 4) утримання
196]; «концентровано виражені й уза у міжнародних стосунках від загрози
гальнені загальновизнані норми пове силою чи її застосування проти тери
дінки суб’єктів міжнародних відносин торіальної недоторканності чи полі
щодо найважливіших питань міжна тичної незалежності будьякої держа
родного життя на певному історично ви; 5) надання допомоги ООН в усіх
му етапі» [17, 257]; «загальновизнані діях, що застосовуються відповідно до
норми загального змісту, що мають Статуту, й утримання від допомоги
імперативний характер, подібно до будьякій державі, проти якої ООН
конституційних норм у системі внут проводить дії превентивного чи при
рішнього права кожної окремої держа мусового характеру; 6) забезпечення
ви» [9, 39–40]; «правило поведінки, що дій держав, які не є членами ООН,
закріплює досягнутий рівень співро відповідно до цих принципів для під
бітництва держав, їх усезагальну тримання міжнародного миру і безпе
зацікавленість у вирішенні актуальних ки; 7) заборона втручання ООН у
питань і визначається як універсальне справи, що знаходяться у внутрішній
всіма чи більшістю держав, які широко компетенції будьякої держави.
представляють різні соціальноеко Хоча у Статуті ООН вживається
номічні системи» [15, 25] тощо. лише слово «принципи», у диплома
Ряд дослідників у галузях консти тичній практиці, юриспруденції, віт
туційного та міжнародного права чизняній літературі їх називають
(П. Мартиненко, М. Черкес) вважа «основними принципами», а також
ють, що поняття основних принципів нормами jus cogens, підкреслюючи цим
міжнародного права не має і не може їх універсальність, загальновизнаність
мати нормативного визначення, а ли та обов’язковість. Тобто ці принципи є
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 337

В. Захаренко
«обов’язковою нормою міжнародного Становлення і визнання нових

права, від виконання якої жодна нація принципів та норм, упровадження їх у
не може звільнити себе або не може життя є досить тривалою процеду
бути звільнена іншими націями» [19], рою. Не новою і досить поширеною в
переважають над іншими джерелами юридичній літературі є думка про
міжнародного права та позбавляють зростання кількості та значення за
законної сили міжнародні угоди й інші гальновизнаних принципів міжнарод
норми міжнародного права, які супе ного права, які мають керувати
речать їм. зовнішньою політикою держави. Ра
У зв’язку з цим доречним буде вис дянський учений А. Купчишин у
ловлювання Д. Левіна щодо принципу своєму дисертаційному дослідженні
міжнародного права, який є «не теоре ще у 1977 р. висловив думку про те,
тичним постулатом, не вихідним що якщо держави починають визнава
положенням для аргументації, а пра ти зовнішньополітичний правовий
вовою нормою більш загального принцип однієї чи декількох держав,
характеру, що лежить в основі то це є свідченням того, що відбу
спеціальних норм» [9, 39]. вається процес створення нового
Перелік та інтерпретацію основних принципу [8]. Загальні (імперативні)
принципів міжнародного права було принципи міжнародного права визна
розширено в інших важливих міжна чають юридичну основу прав та
родноправових актах, до яких нале обов’язків держав.
жать Декларація про основні принци Згідно з думкою Д. Левіна, на про
пи міжнародного права від 24 жовтня цес створення норм міжнародного
1970 р., Заключний акт Наради з без права значний вплив мають суспіль
пеки і співробітництва в Європі від ний устрій держав, що беруть участь у
1 серпня 1975 р. [5; 6]. міжнародних відносинах, їх політика,
Основними принципами міжнарод зокрема внутрішня, принципи і систе
ного права проголошувались: 1) неза ма їх внутрішнього права, що відобра
стосування сили або загрози силою; жається на їх міжнародноправових
2) мирного вирішення міжнародних позиціях, керуючись цілями і принци
спорів; 3) невтручання у внутрішню пами їх зовнішньої політики [9,
компетенцію будьякої держави; 4) спів 34–35].
робітництва держав; 5) рівноправності В. Семенов та О. Прагнюк зазнача
й самовизначення народів; 6) суверен ють, що обов’язковий характер прин
ної рівності держав; 7) сумлінного ви ципів права для всіх суб’єктів сприяє
конання зобов’язань, прийнятих від стабілізації міжнародних відносин та
повідно до Статуту ООН; 8) непоруш їх розвитку [16]. У Віденській кон
ності кордонів; 9) поваги прав людини венції про право міжнародних дого
й основних свобод, зокрема свобода ворів від 23 травня 1969 р. введено
думки, совісті, релігії та переконання; ст. 64 «Виникнення нової імператив
10) територіальної цілісності держав. ної норми загального міжнародного
Ці принципи є результатом узго права (jus cogens)», у якій зазначено:
дженої волі держав, що належать до «Якщо виникає нова імперативна нор
різних соціальноекономічних систем, ма загального міжнародного права, то
прийняті як універсальні всіма без ви будьякий існуючий договір, що супе
нятку суб’єктами міжнародного права речить цій нормі, стає недійсним і
[2, 205; 15, 11]. припиняється» [4].
338 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

На думку С. Максимова, загальний гальновизнані норми і принципи між

сенс феномену загальновизнаних народного права складовою внутріш
принципів і норм міжнародного права ньодержавного права [10, 235–236].
потрібно розуміти «як свого роду за В. Буткевич вважає найдоціль
гальнолюдську конституцію в системі нішим способом вирішення супереч
міжнародного права, якій повинні ностей, що виникають між внутріш
відповідати усі інші норми міжнарод ньодержавним і міжнародним правом,
ноправової системи» [11, 158 ]. Ви узгодження двох правових систем [2,
знання пріоритету основних прин 263].
ципів міжнародного права вимагає В. Денисов наголошує на некорект
уточнення самих принципів — їх ності формальної постановки питання
кількості та змісту. про вищість міжнародного чи націо
Загальновизнано, що встановлення нального права, оскільки кожен право
порядку взаємодії міжнародного і порядок вирішує свої специфічні за
внутрішньодержавного права у дер вдання за допомогою властивого лише
жаві є суто внутрішньою компетен йому механізму, а тому передчасно гово
цією національного, насамперед кон рити про загальновизнаний характер
ституційного, законодавства або судо примату міжнародного права у внут
вої практики держави. У галузі право рішньому правопорядку держав [3].
вої культури має бути врахована Отже, визначення статусу міжна
національнокультурна традиція краї родного права у внутрішньому право
ни, її універсальні норми і цінності, порядку держави є завданням не між
що сприяють збереженню власної народного, а національного права.
ідентичності та успішному співісну У правовій системі України досі не
ванню з іншими культурними співто існує достатньої чіткості щодо засто
вариствами. Саме у тексті будьякої сування загальновизнаних міжнарод
конституції в головних рисах здій ноправових норм.
снюється інституціоналізація провід Формування правової позиції неза
ної правової доктрини, домінуючих лежної України щодо питання спів
тенденцій теоретичної та масової пра відношення міжнародного і внутріш
восвідомості [11, 157]. Проблема спів ньодержавного права розпочалося з
відношення міжнародного і внутріш проголошення Декларації про держав
ньодержавного права частково вирі ний суверенітет України від 16 липня
шується Віденською конвенцією про 1990 р., де зазначалося, що країна ви
право міжнародних договорів у час знає пріоритет загальновизнаних норм
тині виконання міжнародного догово міжнародного права перед нормами
ру (заборона посилатися на внутрішнє внутрішньодержавного права (ст. 10).
законодавство для виправдання неви На думку П. Мартиненка, якісно
конання міжнародного договору) [4]. новим феноменом у вітчизняній істо
Конституційна практика держав у рії взаємодії з міжнародним правом є
вирішенні цього питання дуже різно вирішення питання щодо включення
манітна. Загальна тенденція до визна норм міжнародного права до націо
чення статусу норм міжнародного нального права України: шляхом пря
права у правовій системі країни відоб мої інкорпорації (щодо загальнови
разилась у конституціях європейських знаних принципів і норм міжнародно
держав: на думку Л. Луць, лише вісім го права) та посередньої інкорпорації
сучасних держав Європи визнають за (щодо міжнародних договорів) [12].
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 339

Також інкорпорація загальновизнаних ст. 19 Закону України «Про міжна

принципів і норм міжнародного права родні договори України» від 29 червня
до правового порядку України здійс 2004 р., у якому також закріплено, що
нюється прямо і безпосередньо (авто «якщо міжнародним договором Украї
матично) за фактом закріплення в ни, який набрав чинності в установле
ст. 18 Конституції України, без необ ному порядку, встановлено інші пра
хідності застосування для цієї мети вила, ніж ті, що передбачені у відпо
додаткового акта чи процедури (ч. 3 відному акті законодавства України,
ст. 8 Конституції України). Порядок то застосовуються правила міжнарод
дії цих джерел визначається положен ного договору» (п. 2) [7]. Конституція
нями статей 9, 18 Конституції Украї України від 28 червня 1996 р. із зміна
ни. Конституцієдавець обмежив їх ми і доповненнями, внесеними Зако
пряму дію й у правовому порядку ном України від 8 грудня 2004 р.,
України сферою «зовнішньополітична визнала частиною національного зако
діяльність України» (ст. 18) та зазна нодавства чинні міжнародні договори,
чив, що засади зовнішніх зносин, згода на обов’язковість яких надана
виконання міжнародноправових зо Верховною Радою України [1].
бов’язань, закріплених у міжнародних О. Назаренко виступає за те, що
договорах, встановлюються виключно відповідно до положень діючої Кон
законами України (ст. 92) [1]. ституції частиною національного за
В. Семенов та О. Прагнюк зазнача конодавства є лише міжнародні дого
ють, що Конституція України не вка вори України, згода на обов’язковість
зує прямо на те, що загальні принципи яких надана саме Верховною Радою
міжнародного права є частиною права України, а міжнародні договори Украї
держави, які не можуть бути скасовані ни, які не підлягають ратифікації Вер
державами ні індивідуально, ні за їх ховною Радою України, а потребують
згодою [16]. затвердження, та міжнародні договори
Я. Малик зазначає, що Україна ке України, згода на обов’язковість яких
рується принципом примату права у була надана Верховною Радою УРСР
зовнішній політиці, визнаючи пріори чи Президією Верховної Ради УРСР,
тет загальновизнаних норм міжнарод не стають частиною національного за
ного права перед нормами внутріш конодавства і зобов’язання за цими
ньодержавного права [18]. міжнародними договорами Україна
Посередня інкорпорація щодо між може не виконувати [14].
народних договорів закріплювалась Отже, міжнародні норми виступа
Законом України «Про дію міжнарод ють як нормативний орієнтир, ета
них договорів на території України» лон, стандарт для оновлення націо
від 10 грудня 1991 р., у якому визнача нальних актів у процесі їх застосуван
лось, що невід’ємну частину націо ня. Зовнішньополітична діяльність
нального законодавства України ста України на міжнародній арені здійс
новлять укладені й належним чином нюється з урахуванням загально
ратифіковані Україною міжнародні визнаних норм і принципів міжна
договори, які застосовуються в поряд родного права, що визначають її
ку, встановленому для норм націо права та обов’язки:
нального законодавства. Хоча Закон 1) покладаючи певні обов’язки,
нині втратив чинність, це положення створюють обмеження для зовнішньої
знайшло своє відображення у п. 1 політики і дипломатії, попереджуючи
340 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

дії, несумісні з нормами міжнародного Законодавче закріплення загально

права; визнаних принципів міжнародного
2) надаючи певні права, дають до права в системі національного права
даткову можливість і засоби для України та забезпечення процесу їх
відстоювання інтересів; реалізації у правовій системі країни
3) містять норми, що регламенту стане важливим фактором створення
ють діяльність органів, які здійснюють в країні громадянського суспільства та
зовнішню політику та дипломатію. демократичної держави.
1. Конституція України : прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. із
змінами і доповненнями, внесеними Законом України від 8 грудня 2004 р. № 2222QIV / ВерховQ
на Рада України : офіц. вид. — К., 2004. — 80 с.
2. Буткевич В. Г., Мицик В. В., Задорожній О. В. Міжнародне право. Основи теорії : підруч. / за ред.
В. Г. Буткевича. — К., 2002. — 608 с.
3. Взаємодія міжнародного права з внутрішнім правом України : навч. посіб. / за ред. В. Н. ДениQ
сова. — К., 2006. — 672 с.
4. Віденська конвенція про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. Україна в міжнародQ
ноQправових відносинах / упор. В. Л. Чубарєв, А. С. Мацько. — К., 1996. — Кн. 1. Боротьба із
злочинністю та взаємна правова допомога. — С. 3–41.
5. Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и соQ
трудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных
Наций от 24 октября 1970 г. // Действующее международное право. Документы : в 2 т. / сост.
Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчикова : учеб. пособие. — М., 2007. — Т. 1. — С. 36–42.
6. Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1 августа
1975 г. // Действующее международное право. Документы : в 2 т. / сост. Ю. М. Колосов,
Э. С. Кривчикова : учеб. пособие. — М., 2007. — Т. 1. — С. 43–47.
7. Про міжнародні договори України : Закон України від 29 червня 2004 р. // Україна в міжнародQ
ноQправових відносинах / упор. В. Л. Чубарєв, А. С. Мацько. — К., 1996. — Кн. 1. Боротьба із
злочинністю та взаємна правова допомога. — С. 162–173.
8. Купчишин А. М. Влияние конституционных принципов внешней политики советского государQ
ства на основные принципы международного права : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец.
12.00.01 «Конституционное право». — К., 1977. — 22 с.
9. Левин Д. Б. Международное право, внешняя политика и дипломатия. — М., 1981. — 144 с.
10. Луць Л. А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової сиQ
стеми України (теоретичні аспекти) : моногр. — К., 2003. — 304 с.
11. Максимов С. І. Співвідношення міжнародного та національного права (філософські аспекти) //
Вісник Академії правових наук України. — 1996. — № 7. — С. 157–163.
12. Мартиненко П. Ф. Насиченість державного права України міжнародним правовим порядком :
конституційний аспект // Конституція і конституціоналізм : вибіркові проблеми : зб. наук. пр.
членів товариства конституційного права з нагоди десятої річниці Конституції України, КонQ
ституційного Суду України та самого Товариства. — К., 2007. — С. 251–280.
13. Мингазов Л. Х. Эффективность норм международного права : моногр. — Казань, 1990. — 206 с.
14. Назаренко О. А. Міжнародні договори України в системі джерел конституційного права
України : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.02 «Конституційне право». — К., 2006. —
22 с.
15. Общепризнанные нормы в современном международном праве : моногр. / Н. Н. Ульянова,
В. И. Евинтов, Г. Е. Бувайлик, А. Ф. Высоцкий, А. М. Овсюк / АН УССР, ИнQт государства и
права. — К., 1984. — 267 с.
16. Семенов В. С. МіжнародноQправові аспекти Конституції України / В. С. Семенов, О. Я. ПрагQ
нюк. — К., 1997. — 32 с.
17. Словарь международного права / С. Б. Бацанов, Г. К. Ефимов, В. И. Кузнецов и др. — 2Qе изд.,
перераб. и доп. — М., 1986. — 432 с.
18. Україна у зовнішньополітичних відносинах XX століття : навч. посіб. / за заг. ред. Я. Й. МалиQ
ка. — Л., 2004. — 468 с.
19. Устав Организации Объединенных Наций, подписан 26 июня 1945 г. в СанQФранциско. ВстуQ
пил в силу 24 октября 1945 г. // Действующее международное право. Документы : в 2 т. / сост.
Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчикова : учеб. пособие. — М., 2007. — Т. 1. — С. 11–35.
20. Чекаленко Л. Д. Дипломатія. Україна в системі міжнародних відносин. СловникQдовідник : навч.
посіб. — К., 2007. — 176 с.
21. Черкес М. Ю. Міжнародне право : підруч. — 5Qте вид., випр. і доповн. — К., 2006. — 397 с.
Рекомендовано кафедрою конституційного та міжнародного права
Київського національного університету внутрішніх справ.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 341

Захаренко В. О. Принципи і норми міжнародного права як основа зовнішньополітичної

діяльності України
Анотація. Стаття присвячена аналізу загальновизнаних норм та принципів міжнародного
права, які закріплені у Статуті ООН та інших важливих міжнародно&правових актах. Автор
звернув увагу на особливості включення основних принципів міжнародного права до
національної правової системи, їх закріплення у чинній Конституції України та інших норматив&
но&правових актах, що визначають основні засади здійснення зовнішньополітичної діяльності
України як суб’єкта міжнародного права. Встановлення порядку взаємодії міжнародного і
внутрішньодержавного права є завданням національної правової системи.
Ключові слова: основні норми і принципи міжнародного права, зовнішня політика,
національне право, Конституція України.
Захаренко В. А. Принципы и нормы международного права как основа внешнеполитичес &

кой деятельности Украины
Аннотация. Статья посвящена анализу общепризнанных норм и принципов международ&
ного права, закрепленных в Уставе ООН и других важных международно&правовых актах. Ав&
тор обратил внимание на особенности включения основных принципов международного пра&
ва в национальную правовую систему, их закрепления в действующей Конституции Украины и
прочих нормативно&правовых актах, устанавливающих основные принципы осуществления
внешнеполитической деятельности Украины как субъекта международного права. Установле&
ние порядка взаимодействия международного и внутригосударственного права является зада&
чей национальной правовой системы.
Ключевые слова: основные нормы и принципы международного права, внешняя политика,
национальное право, Конституция Украины.
Zakharenko V. Rates and principles of international law, is a basis of external policy activity of
Ukraine
Annotation. This article is dedicated to the analysis basic rates and principles of international
law, are fixing in Charter of the United Nations and other important international&legal acts. The
author has paid attention to particularities of the enabling the basic principles of international law in
national legal system, their fastening in acting the Constitutions of Ukraine and other legal acts,
which define the basic principles of the realization external policy sphere to activity of the Ukraine
as subject of the international law. The determination of the order of the interaction international and
internal state law is a task of national legal systems.
Key words: the basic rates and principles of international law, external policy, national law, the
Constitution of Ukraine.

Міжнародні договори України про правові відносини та правову допомогу:
Двосторонні та багатосторонні міжнародні договори : офіц. вид. / МQво
юстиції України ; редкол. : Л. М. Горбунова та ін. — К. : Вид. Дім «Ін Юре»,
2007. – 912 с.
0(44) 2465993
342 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Історико5правові нариси
АДМІНІСТРАТИВНО$ТЕРИТОРІАЛЬНИЙ ПОДІЛ
УКРАЇНСЬКИХ ЗЕМЕЛЬ
У ПЕРІОД КОЗАЦЬКОГО ДЕРЖАВОТВОРЕННЯ
ХVІІ–ХVІІІ СТ.
І. МАГНОВСЬКИЙ
кандидат юридичних наук, доцент,
докторант кафедри конституційного
та міжнародного права
І
сторикоправові аспекти україн но з нових позицій спеціалізовано
ського територіального розвитку дослідити окремі етапи розвитку на
дедалі більше досліджуються у ме ціонального територіального устрою.
жах наукових студій щодо питань Метою та завданням цієї статті є
адміністративнотериторіального ре аналіз характерних основ адміністра
формування сучасного періоду. По тивнотериторіального поділу україн
шук оптимальних підходів до рефор ських земель у період козацького дер
ми вимагає звернення до історичного жавотворення ХVІ–ХVІІІ ст.
минулого, а періоди національного З кінця ХІV — до середини XVII ст.
державотворення особливо цікавлять українські землі входили до складу
дослідників, що зумовлено пошуком Великого Князівства Литовського,
національних традицій у формуванні Королівства Польського, Молдавії та
адміністративнотериторіального уст Туреччини. Пізніше, з утворенням
рою. Ці чинники, беззаперечно, під Речі Посполитої, — до її складу та Ту
креслюють актуальність вивчення ад реччини. Територіальний устрій ук
міністративнотериторіального поділу раїнських земель у складі цих країн
українських земель у період козацько відповідав загальнодержавним систе
го державотворення ХVІ–ХVІІІ ст. мам територіального устрою у зазна
У працях таких науковців, як Д. Ба чених державах. Наступний, значний
галій, Д. БантишКаменський, В. Лі етап в історії територіального устрою
совський, І. Савченко, В. Шаповал, України настав під час розвитку за
Ю. Шемшученко, Д. Яворницький та порізького козацтва та після націо
ін. досліджено ті чи інші аспекти істо нальновизвольної боротьби україн
ричного розвитку адміністративноте ського народу 1648–1654 рр. під про
риторіального устрою, проте необхід водом Б. Хмельницького.
© І. Магновський, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 343

І. Магновський
Із самого початку національно Слід зазначити, що невід’ємним ат

визвольної війни постала проблема рибутом державності є наявність вій
державнополітичного устрою україн ська. Його чисельність у період виз
ських земель. В основу державотвор вольної війни досягла 100–150 тисяч.
чих принципів були покладені Формувалося воно на принципах доб
традиції Київської Русі та досвід ко ровільності. Основою повстанської
зацької державності Запорізької Січі. армії були запорожці та реєстрові коза
У створенні нової держави Б. Хмель ки п’яти полків: Білоцерківського, Кор
ницький — її фундатор — враховував сунського, Переяславського, Черкась
досвід європейських держав, зокрема кого та Чигиринського. Під час виз
Речі Посполитої. Зі звільненням тери вольної боротьби сформувалося ще по
торії України від польськошляхетсь над десяток полків на Лівобережжі,
кого панування (після підписання Київщині, Брацлавщині та Черні
Зборівської угоди) влада переходила гівщині. Полковників і сотників, як і в
до нової генерації українського Запорізькій Січі, обирали самі козаки.
панівного класу — козацької старши Нетрадиційним став політико
ни. Фактично органом влади стала ра адміністративний устрій Гетьманщи
да козацької старшини під головуван ни — її полковосотенний адміністра
ням гетьмана. Вона вирішувала най тивний поділ території. Він замінив
важливіші питання державної ваги. польськошляхетські воєводства і
Головою виконавчої влади був геть повіти. Вже на другому етапі війни те
ман. Б. Хмельницький очолював адмі риторія козацької держави була по
ністрацію, військо, видавав універса ділена на 16 полків і 272 сотні, була
ли, вів дипломатичні переговори, сформована полкова і сотенна адміні
ініціював скликання гетьманської страція, а в містах — магістрати й ра
ради. Офіційна назва козацької геть туші з досить широкими повноважен
манської держави була «Військо Запо нями.
різьке» [1]. На початковому етапі існування Ге
Паланковий устрій запорізьких зе тьманщина була номінально залеж
мель після виходу у світ фундамен ною від Речі Посполитої, а її територія
тальної праці Д. Яворницького [2] не обмежувалась Київським, Чернігів
був предметом спеціальних дослі ським та Брацлавським воєводствами.
джень, хоча деякі його питання Однак фактично вона була незалеж
висвітлювалися в радянській історіо ною, а влада її глави — гетьмана — по
графії [3]. Пояснюється це не лише ширювалася на значно більшу тери
станом джерельної бази, а й неофі торію (частину Волині та білоруських
ційною забороною в період панування земель).
тоталітарної системи вивчати коза Після Переяславської Ради й укла
цьку проблематику, особливо україн дення Березневих статей 1654 р. між
ську [4]. Україною та Росією московський уряд
Територія цієї держави в перший — розпочав систематичне обмеження
гетьманський — період її існування прав та привілеїв Гетьманщини, звів
мала найширші межі. Влада гетьмана ши її до стану автономії, повноважен
поширювалася на колишні Київське, ня якої постійно звужувалися (забо
Брацлавське, Чернігівське воєводства, рона у 1669 р. зносин з іноземними
а також на частину Волинського, державами, збір у 1666–1668 рр. по
Подільського та південь Білорусі. датків на її території російськими чи
344 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

АДМІНІСТРАТИВНОQТЕРИТОРІАЛЬНИЙ ПОДІЛ УКРАЇНСЬКИХ ЗЕМЕЛЬ У ПЕРІОД КОЗАЦЬКОГО…
новниками і відправка грошей до фортеця». У запорожців це була певна

Москви, з початку ХVII ст. — фактич територія, де знаходилося центральне
не призначення гетьмана царем та ін.). управління паланки. Центром палан
У 1663 р. Гетьманщина поділилася ки був двір з різновидними споруд
на Лівобережну (під контролем Росії) женнями, які були огороджені навкру
та Правобережну (під контролем Речі ги палісадником [5].
Посполитої). Цей поділ був закріпле Свого часу паланка була адміні
ний умовами Андрусівського пере стративнотериторіальною одиницею
мир’я 1667 р. В адміністративнотери (округом) у Запорізькій Січі. Виник
торіальному відношенні Гетьманщина нення паланок припадає на період Но
поділялася на полки та сотні. На Пра вої Січі (1734–1775 рр.) і пояснюється
вобережжі козацький полковосотен збільшенням населення на Запоріжжі
ний устрій проіснував до 1714 р. (з пе та ускладненням у зв’язку з цим функ
рервами). На Лівобережжі він зберігся цій адміністративного управління й
до 1782 р. Кількість полків та сотень суду.
часто змінювалася: виникали одні Напередодні ліквідації Нової Січі
полки, зникали інші. Найбільш трива паланок було вісім: на правому березі
лим у часі був поділ на 10 полків: Дніпра — Кодацька, БугоГардівська
Київський, Чернігівський, Ніжинсь та Інгульська, на лівому — Протовчан
кий, Стародубський, Пeреяславський, ська, Орельська, Самарська, Кальміу
Лубенський, Прилуцький, Гадяцький, ська і в гирлі Дніпра — Прогнойська.
Миргородський, Полтавський. Скла Центром паланок була зазвичай сло
далися вони з 7–20 сотень. бода з невеликим укріпленням, де роз
Міста на Гетьманщині користува ташовувалася козацька залога. Очо
лися правами самоврядування, ними лював паланку полковник, якому під
управляли магістрати і ратуші. Су порядковувалась уся місцева адмініст
спільна структура Гетьманщини по рація: писар, підписарі, отамани
ділялася на козацтво, українську слобід тощо. У руках паланкової стар
шляхту, міщанство, селянство. Про шини зосереджувалася адміністратив
відна роль у державному житті нале на, судова, фінансова й військова вла
жала козацькій старшині та україн да. На території паланок, крім козаків,
ській шляхті, з яких формувалася рада проживали запорізькі селяни (поспо
старшин, що була дорадчим органом литі). Тому паланковій старшині під
при гетьмані. Вони ж відігравали лягали не тільки виборні слобідські
вирішальну роль на генеральних вій (сільські) козацькі отамани, а й отама
ськових радах. ни селянських (посполитих) громад.
З 1765 р. у зв’язку зі збільшенням Паланкова старшина призначалася
населення на Запоріжжі Січ починає кошем (військовою старшиною) і була
розширятися. На основі таких даних органом заможного козацтва [6, 79].
можна дійти висновку, що, крім Січі, Д. Яворницький у своїй праці
Запоріжжя розподілилось на такі па «Історія Запорізьких козаків» розкри
ланки: Кодацьку, БугоГардівську, ває свій підхід до територіальноад
Інгульську, або Перевизьку, Прогной міністративного поділу Січі.
ську, Орельську, Самарську, Протов До 1768 р. усіх паланок на Запо
чанську, Кальміуську. ріжжі було п’ять — БугоГардівська,
Зауважимо, що «паланка» у пере Перевизька, або Інгульська, Кодацька,
кладі з турецького означає «невелика Самарська і Кальміуська, з 1768 р. до
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 345

далося ще дві паланки — Орельська і За Нової Січі запорізьке козацтво

Протовчанська, а пізніше — третя, — брало участь у двох війнах Росії проти
Прогнойська. Наприкінці існування Туреччини. У 1736 р. воно воювало у
Запоріжжя число названих паланок складі російської армії під Перекопом,
збільшилося ще на дві — Барвенків Бахчисараєм і Кінбурном. Своїм геро
ську і Личковську. Територія всіх па їзмом уславилося запорізьке козацтво
ланок була близько 1 700 верст, що і під час російськотурецької війни
приблизно становить 2 808 км [2, 160]. 1768–1771 рр.
А. Кащенко пише: «Усіх паланок до З початком царювання Катерини ІІ
року 1764го на Запоріжжі було п’ять. 4 червня 1775 р. військо генерала
На правому боці Дніпра: БугоГардів Текеля оточило Січ. Козаки здалися.
ська, з осередком у Гарді на річці Буг, Саму Січ знищено, а архів та цін
біля устя Сухого Ташлика; Інгульсь ності — вивезено [5].
ка — між річками Інгульцем та Дніп У своєму Указі від 3 серпня 1775 р.
ром з осередком на місці, де була Катерина ІІ у переліку причин лік
Кам’янська Січ; та Кодацька, угору відації Запорізької Січі на перше місце
Дніпра до річки Омельника з осеред поставила «проступки і непослух, ви
ком у Старому Кодаку. На лівому боці явлені цими козаками в непокорі
Дніпра були: Самарська — між річка нашим високим повелінням, а також
ми Ореллю та Конкою і Кальміусь образа нашої імператорської велич
ка — від верхів’я Вовчої до річок ності» [5].
Кальміуса, Берди та Азовського моря. Проводячи політику, спрямовану
Року ж 1764го кошовий Пилип на ліквідацію Гетьманщини, царський
Федорів (Лантух) виділив із Самарсь уряд намагався дедалі більше обмежи
кої паланки, що вже доволі залюдни ти її автономію. У 1722–1727 рр. було
лася, ще дві: Орельську та Протов створено першу Малоросійську ко
чанську по річках та Протовчі й, окрім легію, що мала право контролювати дії
того, за згодою з Кримським ханом гетьмана та уряду Гетьманщини. Упро
упорядкував восьму паланку — Про довж 1734–1750 рр. Указом Катери
гноївську на Кінбурнській косі, поміж ни II гетьманство було скасовано
Чорним морем та Дніпровим лима тимчасово, а у листопаді 1764 р. —
ном, де з давніх часів українські коза остаточно [7]. Гетьманщиною почала
ки та чумаки брали сіль із Прогноїв керувати друга Малоросійська коле
ських озер» [5]. гія, яку очолював П. Рум’янцев.
Розглядаючи працю А. Кащенка, не У 1782 р. з утворенням Київського,
можна з упевненістю говорити про Чернігівського та НовгородСіверсь
конкретність військовоадміністра кого намісництв полковосотенний
тивного розподілу Нової Січі, оскіль устрій було скасовано. Гетьманщина
ки виникає багато запитань: про ство перестала існувати [8].
рення Орельської та Протовчанської Після Третього розподілу Польщі у
паланок; хто займався розподілом цих 1795 р. українські землі увійшли до
паланок; в якому році це відбувалося. складу габсбурзької монархії Австро
Документ або оригінал знаходиться Угорщини (Галичина, Буковина,
у праці А. Скальковського «Історія Закарпаття) та здебільшого — до скла
Нової Січі або останнього коша Запо ду Російської імперії.
розького», де описано військовоадмі Наприкінці XVIII ст. особливого
ністративний поділ Нової Січі. адміністративнотериторіального ста
346 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

АДМІНІСТРАТИВНОQТЕРИТОРІАЛЬНИЙ ПОДІЛ УКРАЇНСЬКИХ ЗЕМЕЛЬ У ПЕРІОД КОЗАЦЬКОГО…
тусу у складі Російської імперії набува Вольностей дало змогу здійснити вве
ють території Південної України. Упро дення влітку 1776 р. провінційного
довж останньої чверті XVIII — перших устрою в регіоні. Цей територіальний
двох десятиріч ХІХ ст. територіальні устрій певною мірою ще зберігав тра
зміни Південної України відігравали диції паланкового розподілу: основою
роль механізму, за допомогою якого Маріупольського повіту стала Каль
російський уряд регулював питання як міуська паланка, Кизикерменський
внутрішньополітичного, так і соціаль повіт Новоросійської губернії загалом
ноекономічного характеру. відповідав кордонам Інгульської па
Створення Азовської та Новоросій ланки тощо. Остаточно місцеві тради
ської губерній активізували завдання ції територіального розподілу віді
російського уряду щодо визначення йшли у минуле з утворенням у 1784 р.
північних кордонів регіону як об’єкта Катеринославського намісництва, ос
тривалих територіальних суперечок нову адміністративнотериторіально
між населенням Південної та Лівобе го устрою якого становила, відповідно
режної України. Вирішення цього пи до положень «Установлень», кількість
тання російським урядом здійснюва населення [9].
лося через приєднання до південноук У 80х роках територіальні зміни
раїнських губерній спірних територій. були пов’язані значною мірою з вирі
За указами 1775 р. до Новоросійської шенням територіальних суперечок
та Азовської губерній було приєднано між населенням Катеринославського
землі Полтавського і Миргородського намісництва та Військом Донським.
полків, м. Тор з повітом, містечка Нові Важливість цього питання в очах
та Старі Водолаги. Упродовж 80х ро російського уряду визначалася необ
ків XVIII ст. до Катеринославського хідністю припинення руху втікачів з
намісництва було приєднано землі України до Війська Донського. Засо
Голтв’янського і Гроднинського пові бом вирішення цього питання стає
тів Київського намісництва. формування на землях Війська Донсь
Із включенням до Новоросійської кого територій, які були включені до
та Азовської губерній земель Запо відомства Катеринославського наміс
різьких Вольностей головним завдан ництва і Таврійської області.
ням російської адміністрації стало У ХІХ ст. кордони південноукраїн
державне упорядкування адміністра ських губерній набули більш стабіль
тивнотериторіального устрою півден ного характеру. Єдиним невирішеним
ноукраїнського регіону. Таке упоряд питанням залишалися північні кордо
кування конкретизувалось політикою ни. За Указом від 27 березня 1803 р.
уніфікації. Однак оскільки реформу з Катеринославської губернії до Пол
вання паланкового поділу могло спри тавської було включено територію між
чинити посилення антиурядових річками Берестовою та Ореллю [9].
настроїв запорізького населення, Потреба зменшення соціальної та
російський уряд мусив ураховувати внутрішньополітичної напруженості в
запорізькі традиції при здійсненні те регіоні, яка виникла через ліквідацію
риторіальних змін. Реформування запорізького козацтва в 1775 р., визна
російською адміністрацією паланок чила формування за ініціативою Г. По
наприкінці 1775 р. було обмежено пе тьомкіна у 1787 р. Чорноморського
рейменуванням їх у повіти. Посилен козацького війська, яке мало створити
ня державного контролю на території ілюзію продовження запорізьких тра
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 347

дицій. Організація управління цього основами поділу Війська Запорізько

війська значною мірою заснована на го. Національна традиція адміністра
традиціях козацького врядування. Од тивнотериторіального поділу була
нак це була лише тимчасова поступка: остаточно перервана на століття
наприкінці XVIII — у першій чверті унаслідок ліквідації Запорізької Січі
ХІХ ст. у Чорноморському війську бу Катериною ІІ. Тривалий період відсут
ло обмежено елементи козацького вря ності національної традиції терито
дування та впроваджено загальноім ріального устрою України негативно
перські механізми управління [10]. вплинув на сучасний стан адміністра
Таким чином, розвиток національ тивнотериторіального реформування,
ної традиції адміністративнотери коли реалізація адміністративнотери
торіального поділу українських торіальної реформи не враховує істо
земель козацьких часів характери ричних витоків територіального уст
зується військовоадміністративними рою України.
1. Бантыш7Каменский Д. Н. История Малой России от водворения славян в сей стране до уничтоQ
жения гетманства. — К., 1993. — 492 с.
2. Яворницький Д. І. Історія запорозьких козаків. — К., 1990. — Т. І. — 581 с.
3. Голобуцький В. О. Запорізька Січ в останні часи свого існування. 1734–1775. — К., 1961. — 402 с.
4. Пірко В. Кальміуська паланка // Наукові записки. Збірник праць молодих вчених та
аспірантів. — К., 2001. — Т. 6. — C. 70–78.
5. Лісовський В. М. Адміністративний устрій земель Запоріжжя в період Нової Січі (1734–1775) //
Наукові праці : зб. наук. пр. — Миколаїв, 2002. — Т. 12. Політичні науки. — С. 92–98.
6. Українська радянська енциклопедія. — К., 1962. — Т. 10. — 576 с.
7. Полонська7Василенко Н. Південна Україна після зруйнування Січі // Запоріжжя XVIII століття
та його спадщина. — Мюнхен, 1967. — Т. ІІ. — С. 207–235.
8. Громадянин України. — № 42 (99) // http://gukr.com/article1569.html
9. Савченко І. В. АдміністративноQтериторіальний устрій Катеринославського намісництва
(1783–1791 рр.) // Записки науковоQдослідної лабораторії історії Південної України
Запорізького державного університету : Південна Україна XVIII–XIX ст. — Запоріжжя, 2003. —
Вип. 7. — С. 192–209.
10. Савченко І. В. Козацький фактор у адміністративній політиці російського уряду у 70–80Qх рр.
XVIII ст. // Наукові записки. Збірник праць молодих вчених та аспірантів. — К., 2001. — Т. 6. —
С. 235–239.
Магновський І. Й. Адміністративно&територіальний поділ українських земель у період ко&

зацького державотворення ХVІІ–ХVІІІ ст.
Анотація. Розглянуто питання адміністративно&територіального поділу українських земель
ХVІІ–ХVІІІ ст. Зосереджено увагу на основних складових адміністративно&територіального уст&
рою цього періоду.
Ключові слова: адміністративно&територіальний поділ, адміністративно&територіальний
устрій, адміністративно&територіальний статус.
Магновский И. И. Административно&территориальное разделение украинских земель в

период казацкого государствообразования ХVІІ–ХVІІІ вв.
Аннотация. Рассмотренны вопросы административно&территориального разделения укра&
инских земель в ХVІІ–ХVІІІ веков. Сконцентрировано внимание на основных составляющих
административно&территориального строя данного периода.
Ключевые слова: административно&территориальное разделение, административно&тер&
риториальное устройство, административно&территориальный статус.
Magnovskiy I. An administrative&territorial land division of Ukraine in the period cossack cre &
ation of the state in the ХVІІ–ХVІІІ
Annotation. Questions of administrative&territorial division of Ukrainian earths in the mean of
ХVІІ end of ХVІІІ. Attention on the basic constituents of administrative&territorial line&up of this period
is concentrated.
Key words: administrative&territorial division, administrative&territorial device, administrative&ter&
ritorial status.
348 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВА ТА СВОБОДИ ГРОМАДЯН
ЗА КОНСТИТУЦІЙНИМ ПРОЕКТОМ
М. МІХНОВСЬКОГО
В. ШАМРАЙ
заступник голови профкому
імені Тараса Шевченка)
П
роект Конституції України, найвищий ідеал суспільного устрою
розроблений М. Міхновським, (що чітко простежується в тексті про
ґрунтується на двох фундамен екту Конституції) послідовно витри
тальних засадах — суверенітет нації і маний у найкращих традиціях євро
суверенітет особи. Національне звіль пейського права ХІХ — початку ХХ ст.,
нення для М. Міхновського не було а це період, коли в передових, прогре
самоціллю «самодостатньою спра сивних державах старого континенту
вою», у його теоретичній спадщині особливе місце приділяли правам та
здобуття національної самостійної обов’язкам громадян, адже тодішня
держави є лише засобом досягнення Європа лише дійшла до усвідомлення
інших важливих завдань. Суверенна того, що всі громадяни кожної держави
Україна, на думку М. Міхновського, є рівноправними, незалежно від свого
необхідна насамперед для створення соціального статусу, майнового цензу
належних умов для розквіту україн чи соціального походження.
ського народу й індивідуального роз Тому особливе місце у політичній
витку кожного громадянина України. спадщині М. Міхновського посідає
Саме широкі громадянські права та визначення прав людини та громадя
соціальна справедливість мали, за за нина, яких, унаслідок визвольної ре
думом М. Міхновського, стати осно волюції, мають набути українці. Щоб
вою нової незалежної держави. Саме забезпечити функціонування грома
досягнення цих загальнолюдських дянського суспільства, в якому людям
прав, разом із забезпеченням націо будуть надані рівні «стартові можли
нальних прав українців, і було голов вості», політик виокремлював такі
ною причиною, через яку, на думку цілі: відміна станового поділу, «зне
автора, і повинна постати «Спілка на сення класів (сословій) і класових
роду українського». привілеїв як перший ступінь до повної
Однак у своїх творах, зокрема в кон економічної і політичної рівності» [1,
ституційному проекті, М. Міхновсь 20]. Проголошувалася рівноправність
кий виступає не лише як націоналіст, а жінок та чоловіків: «Всі українці, як
й як ліберал і демократгуманіст. Його чоловіцтво, так і жіноцтво, рівно
© В. Шамрай, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 349

В. Шамрай
правні і тільки вони можуть бути до проголошувалося, що в Україні «не

пущені до виконування офіцияльних має й не може бути поділу на касти»
обов’язків на Вкраїні» [2, 10]. [2, 10]. Очевидно, що М. Міхновський
На думку М. Міхновського, який надавав особливого значення цьому
виріс в умовах Російської імперії, де параграфу, оскільки вмістив його од
громадянські права були доволі умов разу ж після пунктів про набуття гро
ними, лише особисто цілком вільні мадянства і натуралізацію «чужин
громадяни, наділені всією повнотою ців». Підкреслимо, що М. Міхновсь
прав і свобод, могли б взятися за кий оголошував про відсутність каст
будівництво нової суверенної держави не лише серед громадян України, а й
й успішно здійснювати таке будів серед чужинців, використовуючи фор
ництво. Лише конституційні гарантії мулу «в Україні», а не «серед громадян
прав громадян дозволяли, на його пе України» чи «серед українців». Усім
реконання, відкрити їхню творчу іні серцем ненавидячи існуючу в Росій
ціативу, дати вихід конструктивній ській імперію нерівність, яка чітко
енергії, вкрай необхідної для ради ділила всіх громадян на стани із пев
кального оновлення суспільного жит ними привілеями та обмеженнями
тя, вирішення його фундаментальних (дворяни, духовенство, козацтво, ку
і повсякденних проблем. пецтво, що користувалися своїми при
Визначенню прав і свобод грома вілеями, тоді як селяни, інородці, му
дян присвячено окремий розділ кон сульмани, євреї обмежувалися цілою
ституції: «Українці і їхні права». На низкою законів, цензів, квот тощо),
самперед наголосимо на тому, що цей М. Міхновський бажав раз і назавжди
розділ є третім у пропонованому покласти край такому поділу в май
М. Міхновським проекті й стоїть одра бутній Україні. На його думку, не тіль
зу після розділів «Основи Всеукраїн ки українці, а й навіть ті національні
ської Спілки» й «Територія України» групи, в яких кастовий поділ є тра
та опереджає розділи, присвячені уст диційним (наприклад, цигани), не
рою державної влади, самоврядування повинні були ним послуговуватися в
тощо. На нашу думку, чільне місце, яке українській державі.
посів розділ про права громадян у кон § 12 проекту Основного закону
ституційному проекті, свідчить про те, М. Міхновського не тільки кардиналь
наскільки високо М. Міхновський ста но відрізнявся від існуючого в Росій
вив питання громадянських свобод. ській імперії суспільного поділу, а й у
Також слід зазначити, що термін випадку своєї реалізації ліквідовував
«українці» М. Міхновський у своєму би поділ громадян на курії за їхнім
конституційному проекті використо майновим статусом під час виборів (як
вує не в етнонімічному, а в політично відомо, куріальна система виборів
му значенні. Наслідуючи західноєвро існувала в Російській імперії з момен
пейську традицію, він поділяє меш ту реалізації Земської реформи
канців на «українців» (визначаючи їх 1864 р.).
за державною належністю, тобто зара У § 13 відзначалося, що всі грома
ховуючи до числа українців усіх дяни України (тобто «природні» й
громадян України) та «чужинців» «натуралізовані» українці) незалежно
(громадян інших держав). від статі («як чоловіцтво, так і жі
Насамперед розглянемо § 12 кон ноцтво») є рівноправними і тільки во
ституційного проекту, яким лаконічно ни можуть претендувати на те, щоб
350 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПРАВА ТА СВОБОДИ ГРОМАДЯН ЗА КОНСТИТУЦІЙНИМ ПРОЕКТОМ М. МІХНОВСЬКОГО
виконувати «офіціальні обов’язки на санкції на арешт не від прокуратури, а

Україні» [2, 10]. Наголосимо на тому, лише від судових органів, де адвокати
що рівність чоловіків і жінок була про підозрюваного у злочині мали право
гресивною нормою навіть для тодіш оскаржити постанову про арешт або
ніх західноєвропейських демократій, запобігти її появі.
де жінки не мали права голосу, не ка Надзвичайно оригінальним і над
жучи вже про те, що вони не могли мірно ліберальним були § 15 і 17 доку
займати високі державні посади. Тоб мента, яким планувалося здійснювати
то цей пункт конституційного проекту будьякі арешти і затримання в по
значно перевищував своєю демокра мешканні підозрюваного у нічний час і
тичністю чинні в Європі конституції і заборонялося входити до помешкання
розширював можливості для політич без згоди господаря. Зокрема, в § 15
ної та державної діяльності жінок у зазначалося: «Ніхто не може бути аре
майбутній самостійній Україні. штований у своїй господі від години 8
Право на особисту недоторканність ввечері до 8 години рано», а § 17 ствер
гарантувалося конституційним проек джував: «Селитьба (господа) єсть не
том у статтях 14 і 15. Будучи практи доторканна. Заборонено всякому, хто
куючим адвокатом, М. Міхновський б він був, увійти до чужої господи без
сотні разів зіштовхувався із порочною волі господаря. Виключення можуть
практикою безпідставних арештів, які бути лиш на підставі закону, в перед
здійснювалися в Російській імперії, а баченій законом формі і то тільки від
тому бажав у майбутньому убезпечити 8 години ранку до 8 години вечора» [2,
українських громадян від сваволі ка 10].
ральнорепресивних органів держави. Також у параграфах конституції,
Він оголошував у своєму проекті: які охороняли недоторканність по
«Особиста свобода людини єсть забез мешкання громадян, відчувається да
печена. Ніхто не може бути пересліду нина українській народній правовій
ваний інакше, як на підставі закону і у традиції. М. Міхновський, який виріс і
формі ним установленій». світоглядно сформувався в народній
Однак, відсилаючись до майбут стихії колишньої Гетьманщини, як
нього закону, за яким можна було б ніхто знав, наскільки ревниво українці
«переслідувати» громадян, М. Міх ставляться до приватної власності, а
новський намагається уже в консти особливо до свого помешкання як од
туції забезпечити повну демократич ного із найбільш видимих атрибутів
ність такого закону. Розуміючи, що за цієї власності. Своїм конституційним
кон не може суперечити нормам кон проектом М. Міхновський, очевидно,
ституції, він вводить у проект Основ прагнув надати традиції нового зву
ного закону суттєві обмеження щодо чання, обрамити її сучасними право
можливого арешту чи затримання гро вими формами.
мадянина майбутньої української дер Не обійшов увагою М. Міхновський
жави: «Поза гарячим вчинком ніхто не у своєму конституційному проекті та
може бути затриманий без судової кож гарантії непокарання громадян без
вмотивованої постанови. Постанова судового вироку. Зокрема, в § 16 доку
має бути проголошена при затриманні мента зазначено: «Ніхто не може бути
або не пізніше 24 години після неї» [2, укараний інакше, як на підставі закону
10]. Важливо, що М. Міхновський пе і після судової постанови». Очевидно,
редбачав необхідність отримання що таке нагадування в конституції за
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 351

В. Шамрай
гальноприйнятих у демократичному від доброї волі зацікавлених сторін і

світі норм було викликане тим, що в утворюється через просте оголошення
Російській імперії існувала поширена події. Яке оголошення? Де? У якій
практика покарань без попереднього формі? В суді. В державному чи само
судового вироку так званим адміні управному уряді, чи просто приват
стративним порядком (тобто на розсуд ним оголошенням у пресі? Це доведе
керівника поліції того чи іншого ран на до крайніх меж засада «вільної
гу), що традиційно обурювало прогре любови», що її можна пропагувати в
сивну громадськість країни. літературі або в дискусіях, але ніколи
Непомірно ліберально в консти невільно фіксувати в державному за
туційному проекті М. Міхновського конодавчому акті, та ще й у найвищо
було детально розглянуто питання му, конституційному. Таке поступу
шлюбу. Власне, судячи із тексту кон вання не тільки б до анархії статеве
ституції, він узагалі виступав против життя, але й призвело б до упадку ро
ником традиційної реєстрації та уза дини, як основи суспільності й народу,
конення подружніх стосунків. У § 21 але й потягнуло б за собою правний і
проекту Основного закону він задек економічний хаос неможливістю
ларував: «Шлюб єсть річ цілком при втримати порядок у таких справах, як
ватна. Ніяка релігія і ніяка власть не обов’язки батьків супроти дітей, право
може втручатися у шлюбні відносини. до назвища, маєткові справи, спадок
Розвід, як і шлюб, залежить від доброї тощо» [4].
волі заінтересованих осіб і утворюєть Погоджуючись із висловленими за
ся через просте оголошення події» [2, уваженнями до § 21 конституційного
11]. Дослідники, що аналізували кон проекту, зазначимо, навряд чи М. Міх
ституційний проект М. Міхновського, новський, професійний юрист і прак
називали параграф, який регулював тикуючий адвокат, міг не розуміти
шлюбні відносини «надмірною демо усіх небезпек, які приховували над
кратією» [3], або і взагалі повністю мірні ліберальні формулювання про
його критикували: «Цілком не можна шлюб. Однак, на нашу думку, поява
погодитися з параграфом 21, що гово § 21 у проекті конституції була зумов
рить про шлюби. Передусім, вводити лена особистим невдалим сімейним
справу шлюбів аж у конституцію — досвідом М. Міхновського.
якось дивно. Це можна пояснити хіба У переліку прав і свобод, передба
що моментами традиції, соціальних чених конституційним проектом,
звичаїв або надзвичайного історично зустрічаємо також право на освіту:
го становища релігії в даному народі. «Наука і навчання є вільні для кожно
Звичайно, в світі вводиться або рівно го. Усяке втручання або передбіжні за
рядність церковного шлюбу з цивіль ходи є заборонені. Громадське навчан
ним, або вимагається обов’язковість ня, яке дається на кошт суспільства,
цивільного шлюбу, залишаючи цер мусить бути управильнене на підставі
ковний шлюб як приватну справу гро закону» [2, 11]. Нагадаємо, що М. Міх
мадян. Але ж тут проект хоче завести новський був активним діячем педа
якийсь нечуваний дивогляд: ані дер гогічного товариства, публічно висту
жавна, ані церковна влада не мають пав і домагався створення української
ніякого стосунку до шлюбу й розводу. початкової, середньої та вищої школи,
М. Міхновський оголошує, що шлюб є тож цілком очікувано, що до складено
річ цілком приватна, а шлюб залежать го ним проекту конституції потрапив
352 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

пункт про свободу отримання освіти. 11]. Тут, як і в попередніх параграфах,

Для українських губерній Російської М. Міхновський не врахував можли
імперії питання освіти було особливо вості зібрання, наприклад, на тери
актуальним, адже в Україні рівень пи торії стратегічних об’єктів (оголосив
семності був нижчим від загаль ши право збиратися «будьде»): заліз
ноімперських показників (20 % писем ниць, портів, магістралей тощо. Так
них мешканців України проти 23 % само дещо дивним із точки зору
писемних загалом у імперії), у всіх ви сьогоднішньої правової практики ви
щих навчальних закладах України на глядає допущення масових зборів без
початку ХХ ст. навчалося трохи повідомлення органів влади. Адже
більше 30 тис. студентів, тоді як у цілком ймовірна ситуація, коли
Німеччині їхня кількість перевищува зібрання в один час і на одному місці
ла 200 тис., у Британії — 180 тис., у запланують різні групи людей. Оче
Франції — 150 тис. [5]. З урахуванням видно, що без додаткового закону,
цих показників, стає зрозумілим, чому який би врегульовував усі ці нюанси,
М. Міхновський у конституції нама існування § 24 проекту конституції
гався гарантувати рівний доступ до М. Міхновського викликало б більше
освіти всім верствам населення і забо запитань, ніж відповідей.
ронити створювати перешкоди молоді Таким же необмеженим лібе
на шляху до здобуття знань. ралізмом позначено § 25 Основного
Одним із найбільш болючих пи закону, в якому йдеться про право гро
тань, що порушували особисті свобо мадян України («українців») на
ди громадян у Російській імперії було об’єднання в організації: «Українці ма
питання надання свободи друкові. На ють право зав’язувати вільні спілки і
магаючись запобігти можливому по згромадження. Це право не може
ширенню пагубної практики приду підлягати ніяким передбіжним захо
шення вільного слова в майбутній дам» [2, 11]. Вкотре, намагаючись ви
українській державі, М. Міхновський правити існуючу практику в Росій
вважає за необхідне не лише встанови ській імперії, М. Міхновський плану
ти норму про свободу друку, а й на вав надати громадянам абсолютно не
завжди унеможливити появу цензури. обмежені права для створення об’єд
Зокрема § 23 проекту Основного зако нань. Він не вказував на необхідність
ну набуває такого звучання: «Печатне реєстрації «спілок і згромаджень» у
слово є свобідне. Цензура ніколи не міністерстві юстиції, не виставляв
може бути заведена. Ніхто не може ви певних умов до їхніх статутних доку
магати від письменників, видавців або ментів (які б забороняли антидержав
печатників якихсь грошових забезпе ну діяльність, підготовку до насиль
чень. Коли письменник є відомий і ницького повалення законної влади
живе в Україні — видавець, печатник або взагалі до будьяких насильниць
або розповсюджувач не можуть бути ких дій, пропаганду норм, що супере
переслідувані» [2, 11]. чать суспільній моралі тощо).
§ 24 аналізованого документа ви Цілком у контексті демократичного
значала свободу зборів громадян май західноєвропейського права гаранту
бутньої української держави: «Україн валися права на особисті й колективні
ці мають право збиратися тихо і без звернення громадян. За консти
зброї всюди без попереднього пові туційним проектом М. Міхновського
домлення або згоди якоїсь влади» [2, (§ 26) кожен мешканець України мав
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 353

В. Шамрай
право звертатися до влади із пе ників: «Не потрібен ніякий попе

тиціями і зверненнями, як особисти редній дозвіл, щоб пізвати до суду
ми, так і колективними [2, 12]. Тут якогось урядовця за вчинки його уря
хотілося б відзначити, що право звер дування за виключенням того, що ус
нення надавалося не тільки громадя тановлене для міністрів» [2, 12]. Такий
нам (тобто «природним» чи «нату параграф конституційного проекту
ралізованим» українцям), а й мешкан фактично вводив «недоторканних»
цям без громадянства чи громадянам у Російській імперії чиновників до за
інших держав, що проживали б в гального правового поля, урівнюючи
Україні, для чого він вживає формулу: їх у правах з іншими громадянами.
«Кожен має право» (а не «кожен ук У контексті розгляду питання прав
раїнець має право»). і свобод громадян майбутньої неза
М. Міхновський, який, як і тисячі лежної України, як їх бачив у своєму
опозиційно налаштованих демокра конституційному проекті М. Міхнов
тичних діячів Російської імперії, по ський, важливо звернути увагу на
терпав від втручання поліції у приват проблему національних меншин, за
не листування, у проекті своєї консти хисту їхніх прав і свобод в Україні.
туції вирішив окремим параграфом за Подібний аналіз дасть змогу зрозу
стерегти за громадянами майбутньої міти позицію М. Міхновського як
української держави право на таємни лідера та основоположника україн
цю листування: «Тайна листування є ського націоналізму.
недоторканна. Закон постановляє, Потрібно відразу ж зазначити, що
котрі урядники відповідають за зніве сам він неодноразово звинувачувався,
чення тайни листів, доручених пошті» як сучасниками, так і в наступні часи,
[2, 12]. Як бачимо, в майбутньому за у розпалюванні національної ворож
конодавстві М. Міхновський пропону нечі [6]. І лише ретельний аналіз його
вав чітко визначити групу поштових правових позицій дасть змогу підтвер
чиновників, які б мали пильнувати дити чи спростувати ці твердження.
таємності листування і несли б повну Стаючи на захист національних
відповідальність у випадку її пору прав українців, М. Міхновський нама
шення. гався забезпечити їх, не порушуючи
Буквально «проситься» до сьо прав інших народів. Вже визначаючи
годнішньої Конституції § 28 проекту саме поняття «націоналізм», він чітко
Основного закону, який стосується вказує на різне його трактування
мовного режиму в Україні. Своєю ла суспільством: «Треба відрізняти на
конічністю, чіткістю і демократич ціоналізм, як систему винародовлен
ністю він, на нашу думку, міг би при ня, здебільшого національного, від на
мирити навіть найбільш запеклих су ціоналізму, як права боротись за своє
часних мовних антагоністів: «Офі людське “я”» [7]. М. Міхновський про
ціальна мова є українська, але всі мови тиставляє свою теорію ідеям пануван
вживані в Україні — вільні» [2, 12]. ня над іншими народами: «Отже, уни
Черговим параграфом консти каючи національного шовінізму пану
туційного проекту М. Міхновського, ючих націй, треба плекати здоровий
який міг би прикрасити й конституцію націоналізм поневолених народів, бо
сучасної України, очевидно, є пара він є джерелом творчості і тільки в то
граф, який гарантує право громадян му заховуються зародки народної сво
на судовий захист від свавілля чинов боди і ясної будочности» [7].
354 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Звісно, стверджувати, що теорії ним Народної партії. Зокрема, там

М. Міхновського були позбавлені еле йшлося про національне шкільництво:
ментів національного протистояння, «Кожна нація, незалежно од числа її
було б безглуздо. Та заклики до бо членів, має цілком незалежні школи і
ротьби проти пануючих націй, що так просвітні інституції» [1, 38]. Як бачи
часто лунали на сторінках його праць, мо, він не мав наміру денаціоналізову
особливо ранніх, потрібно розглядати вати національні меншини, а навпаки
у контексті тієї чи іншої думки. Усі без активно виступав за збереження ними
винятку заклики до національного власного національного обличчя.
протистояння були спрямовані проти Ще одне важливе питання, поруше
пануючих націй і виключно із метою не у його конституційному проекті,
оборони власних національних, куль було ключове для тодішньої (на 80 %
турних, соціальних та інших прав. селянської) України — право влас
У політичній спадщині М. Міхновсь ності на землю. Будучи під впливом
кого не зустрічається жодного заклику модної тоді в Європі соціалістичної
до пригнічення задля власної користі ідеології, М. Міхновський виступив за
інших народів. Не знайшлося в його радикальну націоналізацію землі.
ідеології і місця для закликів до загар Оголошуючи її власністю всього наро
бання чужих земель, пригноблення чи ду, а не окремих громадян, і забороня
приниження прав інших націй. ючи іноземним громадянам володіти
Як найважливіший доказ відсут навіть тією землею, на якій розташо
ності у теорії раннього українського вані їхні власні будинки.
націоналізму ксенофобських переко Праву власності на землю присвя
нань, наведемо приклади із конститу чено відзразу декілька параграфів
ційного проекту, розробленого М. Міх конституційного проекту. Перший із
новським. Згідно із цим проектом усі них визначає шляхи здійснення
громадяни української республіки ма націоналізації землі в Україні після
ли рівні права незалежно від їхньої здобуття нею незалежності: «Націо
національності. Більше того, для пред налізація землі має бути переведена на
ставників інших народів передбачала підставі принципу: від власниківук
ся «автономність областей і країн, не раїнців земля купується, а від чужин
зважаючи на обшар (обсяг. — Авт.)... ців забирається без відшкодування»
аби не була гноблена національна [2, 9]. Слід підкреслити, що подібний
меншість чи нація слаба». Передбача принцип націоналізації був застосова
лося також і право інших народів на ний у багатьох новостворених держа
власну освіту та вільне користування вах після Першої світової війни. На
власною мовою та звернення нею до приклад, у відродженій Польщі землі
державних установ. Також для тери російських поміщиків конфісковува
торій, де компактно проживають лися без компенсації і передавалися
національні меншини, щоб не допус безкоштовно в користування польсь
тити ущемлення жодних національ ким селянам, а угіддя польських
них прав, мали запроваджуватися поміщиків частково викуповувалися і
спеціальні третейські суди [2, 10–12]. продавалися селянам. Тобто для по
Ще далі у захисті прав національ чатку ХХ ст. такий підхід до націо
них меншин майбутньої української налізації земельних угідь був цілком
держави пішов М. Міхновський під поширеним в Європі й не виглядав аж
час розробки програми очолюваної надто екстравагантно.
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 355

В. Шамрай
М. Міхновський також наголошу звісно, міг гальмувати притік у еко

вав на тому, що земля в Україні взагалі номіку держави іноземних інвестицій,
не може перебувати у приватній влас але водночас гарантував молодій, не
ності (за винятком «ґрунтів під се окріпшій країні певний захист від по
литьбами»). Тобто передбачалося, що глинення її народного господарства
земля може бути лише у користуванні багатими сусідами.
селян, залишаючись загальнонаціо Нарешті, право використання землі
нальною власністю. З одного боку, та мало належати місцевій громаді, яка
ка практика могла призвести до могла б розпоряджатися нею на під
сповільнення темпів розвитку сіль ставі відповідного законодавства [2, 9].
ського господарства, але з другого — Отже, зазначимо, що конститу
вона допомагала молодій державі ційний проект, підготований у 1905 р.
відчути свою важливість і вплив, дава М. Міхновським, передбачав гаранту
ла змогу регулювати соціальні стосун вання основних прав і свобод громадя
ки на селі, запобігати появі безземель нам майбутньої української держави,
них селян, не допускати надмірної зокрема право на особисту недотор
концентрації земельних угідь в руках канність, право таємниці листування,
однієї особи. Нарешті, за умови націо свободи зборів і створення органі
налізації землі й обмеження права зацій, недоторканності житла, право
приватної власності на землю, держа на особисті й колективні звернення,
ва могла не перейматися тим, як їй ви право на освіту, свободу совісті та
купити у власників землю під будів віросповідання, свободу слова (зокре
ництво шосейних доріг, залізниць, ма й друкованого), свободу шлюбних
мостів, портів, військових баз тощо. відносин, права національних меншин
З огляду на стратегічні інтереси тощо. В основу загального інституту
держави, М. Міхновський планував прав і свобод людини та громадянина
повністю заборонити іноземцям во покладено загальний принцип рів
лодіти навіть найменшими «клаптика ності усіх громадян незалежно від
ми» української землі. Такий підхід, соціального походження і статі.
1. Програма Української Народної Партії. — Б. м., 1906. — С. 20.
2. Самостійна Україна. Щомісячна часопись. — 1905. — Вересень. — Ч. 1. — С. 10.
3. Ситнік В. П. ГромадськоQполітична діяльність М. Міхновського : дис. ... канд. істор. наук. — К.,
2005. — С. 100.
4. Книш З. Конституція України в проекті Української народної партії // Самостійна Україна. —
1957. — № 10. — С. 103.
5. Тараненко О. Л. Вища освіта в Україні у ХІХ — на початку ХХ століття. — Чернівці, 1996. —
С. 145.
6. Грушевський М. Спомини // Київ. — 1989. — № 9. — С. 110.
7. Слобожанщина. — Х., 1906. — 25 берез.
Шамрай В. В. Права та свободи громадян за конституційним проектом М. Міхновського

Анотація. У статті аналізується зміст прав і свобод громадян за проектом конституції
України українського правника, громадського та політичного діяча М. Міхновського та їх вплив
на сучасне законодавство України. Слід відзначити ряд нових ідей по захисту прав і свобод
громадян, що яскраво підкреслюють розуміння М. Міхновським необхідності законодавчого
закріплення рівності всіх перед законом незалежно від соціального походження і статі.
Ключові слова: громадянство, громадянське суспільство, права, право, право власності,
проект конституції, М. Міхновський, свободи, суверенітет, шлюб.
Шамрай В. В. Права и свободы граждан по конституционному проекту Н. Михновского

Аннотация. В статье анализируется содержание прав и свобод граждан по проекту консти&
туции Украины украинского законодателя, общественного и политического деятеля Н. Михнов&
356 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ского и их влияние на современное законодательство Украины. Следует отметить ряд новых

идей по защите прав и свобод граждан, которые ярко подчеркивают понимание Н. Михнов&
ским необходимости законодательного закрепления равенства всех перед законом независи&
мо от социального происхождения и пола.
Ключевые слова: гражданство, гражданское общество, права, право, право собственнос&
ти, проект конституции, Н. Михновский, свободы, суверенитет, брак.
Shamray V. Rights and freedoms of citizens by constitutional project of M. Mikhnovsky

Annotation. This article analyzes the matters of rights and freedoms of citizens according to the
constitution project of Ukrainian legislator, social and political figure — M. Mihnovsky, — and their
influence on the contemporary legislation of Ukraine. It is worth marking out the new ideas of
M. Mihnovsky regarding protecting the rights and freedoms of citizens that underline the under&
standing of necessity to mind the equal rights of everyone regardless of the social origin and sex.
Key words: citizenship, civil society, the rights, law, the property right, the constitution project,
Mykola Mihnovsky, freedoms, the sovereignty, marriage.

Селіванов А. О.
Конституція. Громадянин. Суд. Професійні та суспільні погляди. — К. :
УАІД «Рада», 2009. — 560 с.
Наукові й практичні статті автора складають за своїм змістом
оригінальну роботу з конституційної, судової, адміністративної та
публічноQправової проблематики, яка також торкається прав і свобод
громадянина стосовно органів влади. Окремо сформований розділ
конституційної юрисдикції відображає актуальні питання дослідження
верховенства права як принципу праворозуміння і правозастосування.
Широкий діапазон наукових поглядів автора привертає увагу до найбільш
складних питань правової політики, що безпосередньо стосуються
формування законодавства у сфері діяльності органів місцевого
самоврядування, банківських установ, а також інших питань правового
регулювання суспільних відносин.
Полемічний характер роботи посилює інтерес до автора та його наукової праці, що
сприятиме приверненню уваги широкого кола не тільки правознавців і політологів, а й
допитливих читачів, які цікавляться сучасними проблемами права та держави.

0(44) 2465993
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 357

Визначні юристи
СЕРГЕЙ СЕРГЕЕВИЧ АЛЕКСЕЕВ —

СОВРЕМЕННЫЙ КЛАССИК ТЕОРИИ ПРАВА
В
каждой стране, в тот или иной отечественного (в самом широком смыс
период ее истории, в тех или ле этого слова) правоведения, которое
иных областях научных знаний оказывали и продолжают оказывать де
нередко выдвигаются широко при сятки книг и сотни статей С. Алексеева.
знанные лидеры. В этом отношении, — не преуменьшая за
Вот и в области общетеоретической слуг других наших теоретиковюристов, —
юриспруденции с советских времен — с пожалуй, едва ли возможно коголибо из
60х годов прошлого столетия — таким них поставить в один ряд с С. Алексеевым.
лидером стал профессор Свердловского Среди основных «линий права» (его
юридического института (ныне — Ураль термин), ставших предметом многолет
ская государственная юридическая ака них систематических исследований и
демия) Сергей Сергеевич Алексеев. публикаций ученого, выделяются: част
ное (гражданское) право; общая теория
права; философия права; правовое обу
чение и воспитание молодежи. «Вос
хождение», с одной стороны, к первона
чальным, глубинным зачаткам права, а с
другой — к его общецивилизационным,
в некотором смысле мирозданческим,
высям — таким видится гигантское на
учное пространство, в течение 60ти лет
осваиваемое С. Алексеевым.
В этой заметке нет надобности да и
возможности перечислить даже ос
новные его книги. Назову лишь те из
них, что были изданы в последние го
ды — уже после того, как юридическая
общественность более пяти лет назад
отметила 80летний юбилей Сергея
Сергеевича:
• «Линия права» (М., 2006);
• «Право собственности. Пробле
мы теории» (М., 2008);
• «Общая теория права» (2е изд.;
М., 2008);
• «Тайна и сила права. Наука права:
Им он остается и сегодня на постсовет новые подходы и идеи. Право в жизни
ском пространстве независимых госу и судьбе людей» (2е изд., перераб. и
дарств, включая и Украину. Это выража доп.; М., 2009);
ется, прежде всего, в том колоссальном • «Крушение права. Полемические
концептуальном влиянии на развитие заметки» (Екатеринбург, 2009);
358 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

СЕРГЕЙ СЕРГЕЕВИЧ АЛЕКСЕЕВ — СОВРЕМЕННЫЙ КЛАССИК ТЕОРИИ ПРАВА
• «Общая теория права» (3е изд.; бие для девятиклассников «Основы

М., 2009); правовых знаний» вскоре было издано
• «Государство и право» (М., 2009); в Киеве и на украинском языке. (К сло
• «Гражданское право» (М., 2009). ву, я имел честь быть одним из соавто
Редкой — именно для теоретика — ров этой коллективной работы, благо
особенностью профессиональной дея даря чему обрел весьма полезный опыт
тельности С. Алексеева является его не в подготовке такого рода литературы.)
посредственное, и зачастую опять же Нельзя не сказать хотя бы несколь
лидерское, участие в подготовке фунда ко слов о неординарных личностных
ментальнейших, можно сказать, судьбо качествах Сергея Сергеевича — чело
носных законодательных актов России века высочайшей интеллектуальной,
(в частности, ее Конституции и Граж моральной и духовной культуры, му
данского кодекса), а также в организа жественного, справедливого и на ред
ции и деятельности ряда научных уч кость многогранно талантливого.
реждений (Исследовательский центр Вероятно, не все читатели знают,
частного права при Президенте РФ, Ин что в свое время С. Алексеев организо
ститут философии и права Уральского вал в Свердловском юридическом ин
отделения АН СССР (ныне — РАН)). ституте туристский клуб «Аврора» и
Едва ли не наиболее яркими стра многие годы водил студентов в горные
ницами биографии С. Алексеева, ил и байдарочные походы по Уралу, Си
люстрирующими его активность в реа бири, Дальнему Востоку и... Карпатам.
лизации своих научных концепций, В этих походах обычно звучали сочи
установок в государственную юриди ненные им — и им же под гитару ис
ческую практику, была его деятель полняемые — лирические песни. По
ность в качестве Председателя Коми этому и завершить это краткое эссе
тета по вопросам законодательства, за позволю себе фрагментом одной из та
конности и правопорядка Верховного ких песен, которые мне тогда доводи
Совета СССР (1989–1990) и Предсе лось слушать:
дателя Комитета конституционного Где бы ни был ты на свете,
надзора СССР (1989–1991), а также Что бы в жизни ты не встретил
члена Президентского Совета, а затем И какой бы не оброс ты бородой, —
и Комиссии по правам человека при Не забудь таежных зорей,
Президенте России (1993–1995). Где тебя сама Аврора
Особо следует отметить формиро Позвала далекою мечтой.
вание С. Алексеевым уральскосибир
В области нашей юридической на
ской научнопреподавательской шко
уки такой звездой был и остается Сер
лы — и поныне одной из наиболее ав
гей Сергеевич Алексеев — заслужен
торитетных и плодотворных на пост
ный профессор Уральской государст
советском пространстве.
венной юридической академии, член
В практикоприкладном «ключе»
корреспондент Российской академии
нельзя не упомянуть и многолетнюю
наук, заслуженный деятель науки РФ,
деятельность С. Алексеева в области
лауреат Государственной премии РФ,
популяризации среди молодежи право
почетный доктор Университета Па
вых знаний, правового обучения и вос
риж ХІІ ВальдеМарн.
питания школьников. В частности, до
П. Рабинович
стойно внимания то, что подготовлен
профессор Львовского национального
ное в 1989 г. под его руководством и с
университета имени Ивана Франко
его участием «пробное» учебное посо
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 359

Правова хроніка
ПРИВІТАННЯ ПРЕЗИДІЇ НАПрН УКРАЇНИ

ВЕТЕРАНАМ$АКАДЕМІКАМ
П
резидія Національної академії безсмертний подвиг переможців, які
правових наук України сер відстояли незалежність Вітчизни,
дечно вітає шановних вете принесли свободу народам Європи, не
ранів, учасників Великої Вітчизняної підвладний часу.
війни, дійсних членів Академії Пам’ять про війну, її сувора правда
І. Побірченка, В. Сташиса, М. Се' залишаються з нами як найбільший за
гая, В. Семчика, М. Цвіка та членів силою духу приклад мужності, пат
кореспондентів І. Даньшина, Г. Му' ріотизму, важкої ратної праці і вічної
рашина із всенародним святом — скорботи за тими, хто поклав на
Днем Перемоги! вівтар Перемоги своє життя. У цей
Дійсні члени Академії
І. Побірченко В. Сташис М. Сегай В. Семчик М. Цвік
Членикореспонденти Академії
день ми вклоняємося воїнамвизво
лителям, складаємо глибоку синів
ську шану.
Це свято для кожного з нас стало
життєстверджуючим символом вічних
цінностей, що визначають сенс людсь
кого буття і є нетлінною його окрасою.
Нехай чорні хмари війни ніколи не
порушать спокій нашого народу, а ко
І. Даньшин Г. Мурашин лишня війна залишиться тільки в його
спогадах.
65 років відділяє нас від тих трав Дорогі ветерани, бажаємо вам
невих днів, коли відлунали останні міцного здоров’я, довголіття, добра,
залпи найстрашнішої та найкровопро благополуччя, родинного затишку і
литнішої в історії людства війни. Але тепла.
360 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

50$РІЧЧЯ ВІЦЕ$ПРЕЗИДЕНТА
ТА АКАДЕМІКА НАПрН УКРАЇНИ
О. ПЕТРИШИНА
Н
ародився Олександр Віталійо фесора — у 2002 р. У цьому ж році об
вич 30 квітня 1960 р. у м. Го раний членомкореспондентом, а у
родку на Хмельниччині. 2004 р. — дійсним членом (ака
У 1985 р. закінчив Харківський юри деміком) АПрН України.
дичний інститут (нині — Національна Напрями наукових досліджень —
юридична академія України імені методологія правових досліджень,
Ярослава Мудрого), в якому пройшов громадянське суспільство, права та
шлях від стажистадослідника до про свободи людини і громадянина, верхо
фесора. У 1987–1988 рр. навчався в венство права, загальна теорія держав
аспірантурі, 1994–1997 рр. — у докто ної служби. Автор понад 160 пуб
рантурі. У 1999–2000 рр. очолював лікацій, серед яких: «Словник термінів
Управління планування з теорії держави та пра
та координації правових ва» (у співавторстві,
досліджень Академії 1995, 1997), «Государ
правових наук України ственная служба. Исто
(нині — Національна рикотеоретические
академія правових наук предпосылки, сравни
України). З 2000 р. тельноправовой и ло
О. Петришин — заступ гикопонятийный ана
ник директора з науко лиз» (1998), «Консти
вої роботи Науководо туція України: Науково
слідного інституту дер практичний коментар»
жавного будівництва та (у співавторстві, 2003),
місцевого самовряду «Конституційнопра
вання НАПрН України. вові засади становлення
У 2002–2007 рр. — голов української держав
ний учений секретар ності» (2003), «Етика»
АПрН України, одночасно професор (2006), «Правова культура в умовах
кафедри теорії держави і права На становлення громадянського суспіль
ціональної юридичної академії Украї ства» (у співавторстві, 2007), «Право
ни імені Ярослава Мудрого. З 2007 р. як соціокультурне явище: особливості
й донині — віцепрезидент НАПрН юридичного підходу» (2007), «Загаль
України. Водночас завідувач кафедри на теорія держави і права» (2009).
теорії держави і права Національної Брав участь у розробленні проектів
юридичної академії України імені змін та доповнень до Конституції Ук
Ярослава Мудрого. раїни, законів України «Про державну
У 1988 р. О. Петришин захистив службу», «Про підготовку наукових
кандидатську дисертацію, у 1999 р. — кадрів вищої кваліфікації», «Концепції
докторську дисертацію на тему «Пра реформування кримінальної юстиції в
вовий режим державної служби: пи Україні», «Про службу в органах вико
тання загальної теорії». Вчений навчої влади та її апараті» та ін.
ступінь доктора юридичних наук при Позаштатний консультант Коміте
суджено у 1999 р., вчене звання про ту Верховної Ради України з питань
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 361

50QРІЧЧЯ ВІЦЕQПРЕЗИДЕНТА ТА АКАДЕМІКА НАПрН УКРАЇНИ О. ПЕТРИШИНА
правової політики. Член спеціалізова спективи» (2009). Член Президії ВАК

ної вченої ради Національної юридич України та Ради ПівнічноСхідного на
ної академії України імені Ярослава укового центру НАН і МОН України.
Мудрого. Член редакційної колегії Заслужений діяч науки і техніки
«Вісника Академії правових наук України (2004). Нагороджений Почес
України», журналів «Право України», ною грамотою Верховної Ради Украї
«Проблеми законності», науково ни (2003), Почесною грамотою
практичного журналу «Юрист Украї Міністерства освіти і науки України
ни», наукового видання «Щорічник (2006), Почесним знаком Служби без
українського права». Член редакцій пеки України (2009), Відмінник освіти
ної колегії та співавтор п’ятитомного України (2001), лауреат премії імені
академічного видання «Правова Ярослава Мудрого (2004).
система України: історія, стан та пер
Наукова рада, редакційна колегія та колектив журналу «Право України»
щиро вітають шановного Олександра Віталійовича з ювілеєм, бажають йому
козацького здоров’я, щастя, добра і подальших численних наукових здобутків.
Вийшов друком довідник:

Національна академія правових наук України : довід. — 4'те вид.,
переробл. та допов. — К. : Ін Юре, 2010. — 376 с.
У довіднику висвітлюється історія утворення та діяльність НаціональQ
ної академії правових наук України, її структура, відділення й установи
Академії, їх керівництво, контактні телефони, адреси, адреси в мережі
Інтернет, та нормативноQправові акти, які регулюють її діяльність.
Подано інформацію про президента Академії, президію та апарат преQ
зидії, а також про дійсних членів (академіків), членівQкореспондентів та
іноземних членів Академії, їх життєвий і творчий шлях.
Видання стане у нагоді працівникам наукових та навчальних закладів,
ученимQправознавцям, розраховане на широку юридичну громадськість,
а також усіх, хто цікавиться правовою наукою.
0(44) 2465993
362 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

АКАДЕМІКУ НАПрН УКРАЇНИ
О. СКРИПНЮКУ — 50 РОКІВ
А
кадемік Національної академії З 2004 р. Олександр Васильович
правових наук України, членко працює в Академії правових наук
респондент Академії педаго України (нині — НАПрН України)
гічних наук України, доктор юридич керівником Управління міжнародних
них наук, професор Олександр Васи наукових зв’язків.
льович Скрипнюк народився 17 квітня У 1996 р. захистив докторську ди
1960 р. на Славутчині Хмельницької сертацію на тему «Розбудова ук
області, неподалік історичного Остро раїнської держави на сучасному
га. У 1986 р. закінчив із відзнакою істо етапі». Паралельно з державною служ
ричний факультет Київ бою за сумісництвом вів
ського державного уні викладацьку та науково
верситету ім. Т. Г. Шев дослідну роботу. Працю
ченка (нині — Київський вав доцентом, професо
національний універси ром кафедри порівняль
тет імені Тараса Шев ного правознавства Ін
ченка), у 2002 р. — аспі ституту міжнародних
рантуру цього ж універ відносин Київського на
ситету. У 1995 р. закін ціонального університе
чив факультет держав ту імені Тараса Шевчен
ного будівництва і ка, завідувачем кафедри
управління Юридично державноправових дис
го інституту Одеського циплін, згодом — кафед
державного університе ри конституційного
ту ім. І. І. Мечникова. права Національного
З 1986 р. працював університету «Острозь
асистентом, викладачем у вищих на ка академія». О. Скрипнюк брав
вчальних закладах міст Рівного та участь у формуванні правничого фа
Києва. У 1992 р. — референт Бюро ака культету та юридичного наукового
демічних, культурних та інформа осередку в Острозькій академії.
ційних зв’язків Українського фонду З 2003 р. — провідний науковий спів
культури Міністерства культури робітник Інституту держави і права ім.
України. У 1992–2002 рр. О. Скрип В. М. Корецького НАН України, з
нюк працював начальником відділу, 2005 р. — завідувач відділу теорії пра
заступником начальника управління, ва Інституту приватного права і під
начальником управління Вищої атес приємництва Академії правових наук
таційної комісії України. Він стояв України, з 2008 р. — провідний науко
біля витоків формування національної вий співробітник Центру нормопро
системи атестації наукових кадрів ектного забезпечення діяльності
вищої кваліфікації в галузях гума Президента України Національного
нітарносуспільних та економічних на інституту стратегічних досліджень
ук. У 2002 р. пройшов стажування в при Президентові України.
Університеті штату Міннесота (м. Мін Напрями наукової діяльності
неаполіс, США) за фахом «Державне O. Скрипнюка — конституційнопра
управління». вові проблеми та інститути сучасної
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 363

АКАДЕМІКУ НАПрН УКРАЇНИ О. СКРИПНЮКУ — 50 РОКІВ
держави в Україні, державне управ мах (1998–2004), «Політичного енцик

ління. Він автор понад 260 наукових лопедичного словника» (2004), «Вели
праць, серед яких 30 монографій та кого енциклопедичного юридичного
підручників, зокрема: «Теоретикоме словника» (2007), «Енциклопедії
тодологічні засади формування та роз цивільного права» (2009), «Консти
витку громадянського суспільства і туційне право України» (2010) та ін.
правової держави в Україні (1995), O. Скрипнюк є заступником голови
«Соціальна правова держава в Україні: редакційної ради журналу «Юридич
проблеми теорії і практики» (2000), на Україна», членом редколегій
«Конституція України та її функції: «Вісника НАПрН України», «Права
проблеми теорії та практики її реа України», «Приватного права і
лізації» (2005), «Демократія: Україна і підприємництва», «Держави і права».
світовий вимір (концепції, моделі та Він — член Міжнародної асоціації
соціальна практика)» (2006), «Полі конституційного права, керівник між
тична система України в умовах народного українськопольськошве
взаємодії громадянського суспільства цького проекту «Теорія законодавства
і правової держави» (2008), «Курс і альтернативи правового регулюван
сучасного конституційного права ня» від України в особі НАПрН
України» (2009), «Политология: наука України, член спеціалізованих вчених
о политике» (у співавторстві, 1999), рад Національного інституту стра
«Принцип верховенства права у діяль тегічних досліджень при Президен
ності держави та адміністративному тові України та Інституту держави і
праві» (у співавторстві, 2008), «Ад права ім. В. М. Корецького НАН
міністративнотериторіальна реформа України.
в Україні політикоправові проблеми» О. Скрипнюк — заслужений юрист
(у співавторстві, 2009) та ін. Він є спів України, нагороджений орденами
автором фундаментальних академіч Святого рівноапостольного князя Во
них видань: «Енциклопедії Острозька лодимира III ступеня та Святого кня
Академія XVI–XVII ст.» (1997), зя Острозького.
«Юридичної енциклопедії» в шести то
Редакційна колегія та колектив редакції журналу «Право України» щиросерд
но вітають шановного Олександра Васильовича з ювілеєм і бажають йому
подальших успіхів у творчій роботі, доброго здоров’я, щастя та усіляких
гараздів.
364 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Рецензії
ҐРУНТОВНЕ ДОСЛІДЖЕННЯ РОЗВИТКУ

ТА ФУНКЦІОНУВАННЯ ОДНОГО
З НАЙВАЖЛИВІШИХ ІНСТИТУТІВ ДЕРЖАВИ
Н. МИРОНЕНКО
начальник відділу науково%правових експертиз
Київського центру НАПрН України
М
онографія доцента юридично У монографії докладно дослі
го факультету Київського джується розвиток державних форм,
національного університету зокрема автономних утворень у сучас
імені Тараса Шевченка Н. Мяловиць них європейських країнах – членах
кої «Автономія та її роль у державно СНД. Вивчення цього матеріалу ус
му будівництві (країни Європи)», що кладнювалося тим, що багато з цих ав
вийшла друком наприкінці 2009 р.*, тономій унаслідок міжнаціональних
є першою у вітчизняній юридичній на конфліктів у 90х роках ХХ ст. є нині
уці спробою комплексного аналізу самопроголошеними, але не визнани
державного устрою європейських ми світовим співтовариством держав.
країн, які мають у своєму складі авто Змістовними і цікавими є ма
номні утворення. теріали, що присвячені ролі автономії
Всебічно розглянувши еволюцію в історії українського державотворен
розвитку автономій та розмаїття їх ня, зокрема вивченню досвіду тієї час
форм на всіх етапах історії держав тини українських земель, які мали ав
Європи від стародавнього світу до на тономний статус у ХVІІ–ХVІІІ ст., що
ших днів, автор доходить важливого набуло великого значення для утвер
узагальнюючого висновку про те, що дження ідеї державної незалежності
застосування автономій сприяє вирі України. Докладно розглядається ста
шенню трьох головних проблем дер тус АР Крим, визначаються недоліки
жавотворення: децентралізації влади, у сучасному українському законо
регулювання міжнаціональних відно давстві, яким регулюються взаємо
син та захисту культурних цінностей відносини АР Крим з органами цент
усіх народів, які проживають на тери ральної влади України.
торії цієї країни. Це підтверджується Великий науковий інтерес викли
конкретними прикладами вирішення кають розділи монографії, у яких ана
зазначених проблем в унітарних та лізується досвід федералізації та авто
федеративних державах Західної та номізації в Радянському Союзі. Вод
ПівденноСхідної Європи. ночас звертається увага на недоліки і
* Мяловицька Н. А. Автономія та її роль у державному будівництві (країни Європи) : моногр. — К. : Логос,

2009. — 504 с.
© Н. Мироненко, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 365

Н. Мироненко
прорахунки, допущені у процесі ви пи позначене тенденцією до децент

рішення національного питання у цьо ралізації функцій держави та підви
му унікальному державному утво щення ролі органів місцевої влади у
ренні. Дається правова оцінка причин здійсненні програм соціальноеко
і наслідків дезінтеграції СРСР. Значна номічного розвитку, в юридичній літе
увага в монографії приділена також ратурі набуло поширення вживання
особливостям конституційноправо термінів «регіон», «регіоналізація»,
вого статусу автономних утворень у «регіональна держава».
Російській Федерації, назрілим про Автор розкриває економічне під
блемам подальшої демократизації ґрунтя ідей єврорегіоналізації, прово
політичного життя та посилення фе дить порівняльний аналіз між регіо
деративного характеру держави. ном та автономією, підкреслюючи, що,
До позитивних якостей монографії на відміну від регіоналізації, яка
Н. Мяловицької слід віднести і зроб уніфікує статус регіонів, система авто
лені автором серйозні теоретичні уза номних утворень видається гнучкою,
гальнення з проблем досліджуваної оскільки дає змогу автономним оди
теми. Автор висловлює власну точку ницям зберегти свою ідентичність,
зору щодо визначення поняття «авто свої форми і можливості для визна
номія», принципів утворення авто чення рівня та обсягу повноважень.
номних одиниць та їх класифікації. Книга написана цікаво, доступною
У зв’язку з тим, що останнім часом мовою і, безперечно, викличе інтерес у
державне будівництво у країнах Євро широкого кола читачів.

Мяловицька Н. А.
Автономія та її роль у державному будівництві (країни Європи) :
моногр. — К. : Логос, 2009. – 504 с.
Монографічне дослідження присвячене становленню і розвитку автоQ
номних утворень європейських держав в історичному і правовому аспектах.
Особлива увага приділяється характеристиці конституційноQправового
статусу різних форм цього важливого державного інституту, визначається
його роль у державному будівництві, зокрема в децентралізації державної
влади та регулюванні міжнаціональних відносин.
У монографії розглядаються результати проведеного порівняльного
аналізу функціонування автономних утворень у сучасних унітарних та федеQ
ративних державах Західної та ПівденноQСхідної Європи. Окремо аналізуQ
ються особливості автономій у європейських країнах СНД, досліджуються
причини міжнаціональних конфліктів, що виникли у деяких з цих країн у зв’язку з дезінтегQ
рацією СРСР.
Розрахована на науковців, викладачів та студентів юридичних та інших гуманітарних
вищих навчальних закладів, депутатів рад усіх рівнів, працівників органів державної влади та
місцевого самоврядування, на широке коло читачів, які цікавляться проблемами державноQ
го будівництва.
366 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ФУНДАМЕНТАЛЬНЕ ДОСЛІДЖЕННЯ
СУБ’ЄКТІВ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА
Й УТВЕРДЖЕННЯ ТРАДИЦІЇ
«НОВОЇ АКАДЕМІЧНОЇ ЦИВІЛІСТИКИ»
О. СКРИПНЮК
завідувач відділу теорії
та історії приватного права НДІ приватного права
та підприємництва НАПрН України
Н
а сьогодні проблеми переос подібне переосмислення ролі та зна
мислення класичних підходів чення цивільного права значною
щодо розуміння цілей і завдань мірою реалізується саме у науково
юридичної науки, яке дається взнаки теоретичній площині, коли основна
практично у всіх без винятку галузях аргументація розгортається завдяки
сучасного права, чи не найбільшу ак проведенню фундаментальних фахо
туальність і значущість мають саме у вих досліджень, що дають змогу прин
сфері цивільного права, або у більш ципово ноновому, в нових аспектах та
загальному контексті — у сфері сучас з урахуванням нових реалій подиви
ної цивілістики. Дійсно, важко не по тися на ті, здавалося б уже досліджені,
годитися з тим, що цивільноправові питання і проблеми, які насправді ут
відносини становлять не лише одну з ворюють своєрідне теоретикомето
пріоритетних сфер розвитку будьякої дологічне ядро цивільного права і як
правової держави, а й є одним із най галузі права, і як науки.
більш складних у функціональному, У світлі зазначеного безумовний
інституціональному і динамічнопро інтерес викликає ґрунтовне дослі
цесуальному аспектах системним ут дження «Суб’єкти цивільного пра
воренням, яке забезпечує формуван ва»*, виконане під керівництвом одно
ня, відтворення та удосконалення всіх го з провідних і відомих фахівців Ук
без винятку рівнів існування грома раїни у галузі цивільного права ака
дянського суспільства. У цьому плані деміка НАПрН України Я. Шевченко,
дещо зверхнє ставлення до цивільного яке здійснили вітчизняні та зарубіжні
права, яке подекуди сприймається як вчені, котрі представляють Інститут
своєрідна «вторинна галузь» щодо держави і права ім. В. М. Корецького
інших галузей права, поза сумнівом, НАН України, Національну академію
вимагає радикального переосмислен правових наук України, Львівський
ня у напрямі піднесення ваги ци національний університет імені Івана
вільного права і чіткого визначення Франка, Університет Ніш (Сербія).
його пріоритетної ролі у розвитку су Автори монографії розглядають
спільних відносин. Зрозуміло, що складну як у теоретичному, так і в
*Суб’єкти цивільного права / за заг. ред. акад. НАПрН України Я. М. Шевченко. — Х. : Харків юридичний,
2009. — 632 с.
© О. Скрипнюк, 2010
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 367

О. Скрипнюк
практичному сенсі проблему суб’єк них цивільноправових досліджень.

тивного права через аналіз специфіки Дійсно, як слушно зазначається у
суб’єктів цивільного права як право підрозділі 1.1, ключовою проблемою
вих осіб, виявлення їх юридичних оз для адекватного розуміння суб’єктів
нак та встановлення місця у динаміці цивільного права є встановлення їх
цивільних правовідносин. Загалом ролі та значення в суспільстві. Це по
складність зазначеної теми зумовлена ложення, яке обґрунтовується у пер
двома базовими причинами. З одного шому розділі дослідження, видається
боку, будьяке сучасне дослідження у не лише цілком аргументованим
галузі цивільного права має врахову (с. 7–29), а й таким, що фактично ста
вати об’єктивні зміни цивільноправо новить теоретичну основу всього по
вих відносин, їх генезу і розвиток, що дальшого аналізу. Йдучи цим шляхом,
мають місце в Україні. У цьому аспекті автори монографії здійснюють прин
мають бути враховані як реальні зміни циповий крок у напрямі переосмис
цивільного законодавства, насамперед лення суб’єктів цивільного права з по
мається на увазі прийняття нового ЦК гляду розвитку як суспільства в ціло
України, так і тенденції у трансфор му, так і тих конституційних змін, що
мації цивільноправових відносин, які нині відбуваються в Україні. Тому
нині спостерігаємо в Україні у таких цілком органічним видається пред
сферах, як інтелектуальна власність, ставлений у першому розділі аналіз
корпоративна відповідальність, участь питань конституційного регулювання
держави у розвитку цивільних відно окремих сфер цивільноправових від
син тощо. З другого боку — звернення носин, а також впливу правової куль
до аналізу проблематики суб’єктів тури на розвиток як цивільного права
цивільного права неможливе поза в цілому, так і на конкретні цивільно
максимально чітким теоретичним правові відносини.
визначенням обсягу і кола відносин, в Логічним продовженням цього ста
яких беруть участь суб’єкти цивільно ло виявлення та дослідження актуаль
го права, що, у свою чергу, передбачає них проблем правового становища
проведення ґрунтовної теоретикоме фізичних осіб у цивільному праві Ук
тодологічної розробки фундаменталь раїни (розділ 2). На нашу думку,
них проблем науки цивільного права. внутрішня структура цього розділу і
Таким чином, перед авторами моно вдала побудова аргументації дали змо
графії з самого початку постало до гу розглянути не лише проблеми
сить складне завдання щодо поєднан цивільної правоздатності та цивільної
ня в одному вимірі здійсненого ними дієздатності фізичних осіб, а також
дослідження загальнотеоретичних і теоретичні та практичні проблеми
суто практичних аспектів, адже основ актів цивільного стану, а й надати ком
ною запорукою успіху реалізації сфор плексну характеристику фізичних
мульованих у передмові цілей був осіб як суб’єктів найголовніших ци
саме органічний науковий синтез цих вільних правовідносин, в яких вони
двох рівнів дослідження суб’єктів беруть участь. Зважаючи на зміну док
цивільного права. тринального розуміння місця і ролі
На наше переконання, це завдання людини у розвитку правовідносин, в
успішно реалізоване, що дає змогу аспекті загальної теорії права, на чому
обґрунтовано виокремити зазначену наголошує П. Рабінович (у сфері
працю зпоміж багатьох інших сучас адміністративного права це положен
368 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ФУНДАМЕНТАЛЬНЕ ДОСЛІДЖЕННЯ СУБ’ЄКТІВ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА Й УТВЕРДЖЕННЯ ТРАДИЦІЇ…
ня всебічно аргументує В. Авер’янов), жави, АР Крим і територіальних

слід визнати, що ця специфіка подан громад у цивільних відносинах;
ня матеріалу у другому розділі є не ли б) суб’єктам права інтелектуальної
ше абсолютно виправданою, а й такою, власності; в) суб’єктам цивільнопра
що дає змогу представити науку вової та корпоративної відповідаль
цивільного права як одного з флаг ності.
манів у процесі парадигмальної транс Поряд із характерним для моно
формації праворозуміння, яке формує графії змістовним аналізом досліджу
нову «людиноцентричну» модель ваних проблем, хотілося б звернути
загального переосмислення і дослі особливу увагу на цілий ряд питань,
дження сутності права в цілому та що порушуються у четвертому розділі.
конкретних правових явищ. Маємо на увазі насамперед аналіз
У третьому розділі монографії авто спірних питань, що пов’язані з участю
ри привертають увагу до іншого базо держави і територіальних громад у
вого блоку осіб як суб’єктів цивільного цивільних правовідносинах. У цьому
права, якими є юридичні особи. У цьо сенсі незаперечну наукову цінність
му розділі подається детальний виклад має обґрунтована в монографії чітка й
не лише загальних теоретичних пи аргументована позиція щодо розмежу
тань, що стосуються правоздатності та вання відповідальності за зобов’язан
дієздатності юридичних осіб (хоча у нями держави, АР Крим і територіаль
цьому плані не можна не наголосити них громад у частині створення ними
на надзвичайно якісному в теоретич юридичних осіб.
ному плані та ґрунтовному дослі Незаперечним позитивом моно
дженні юридичної особи як суб’єкта графії, який вигідно вирізняє її серед
цивільних правовідносин), а й на інших колективних досліджень, є
аналіз особливостей правового регулю внутрішня цілісність, яка відображена
вання положення окремих юридичних не лише у структурі праці, а й в її
осіб у ринковій системі економіки Ук стилістиці. Адже, на відміну від бага
раїни. З огляду на це незаперечний інте тьох колективних монографій, зазна
рес становить висвітлення питань роз чена праця в галузі цивільного права
витку банківської системи України, постає цілісним, чітко розбудованим
банків як суб’єктів банківської діяль дослідженням, в якому комплексність
ності, а також транснаціональних ком аналізу органічно поєднується з гли
паній як суб’єктів здійснення міжнарод биною розробки кожної окремо взятої
ної торговельної діяльності. Водночас проблеми. При цьому автори свідомо
цікавою новелою цієї монографії є намагались представити таке дослі
аналіз діяльності страхових компаній як дження, яке б могло зацікавити всіх
учасників цивільних правовідносин без винятку фахівців, які досліджують
(с. 415–442). Не викликає сумніву, що проблеми розвитку сучасного права і
цей напрям дослідження юридичних держави, адже праця містить надзви
осіб як суб’єктів цивільного права має чайно багато цінних і цікавих питань,
значну наукову перспективу і може ста які можуть стати у пригоді всім, хто
ти стимулюючим поштовхом для цілого вивчає теорію держави і права,
ряду змістовних і глибоких теоретичних спеціалізується у сфері сучасної адмі
досліджень у галузі цивільного права. ністративістики, конституційного,
Останні три розділи монографії фінансового права тощо. У цьому сен
присвячені відповідно: а) участі дер сі рецензована монографія може бути
• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 369

О. Скрипнюк
охарактеризована як своєрідний крок лежно від того, про який саме з

у напрямі побудови нової моделі роз розділів ідеться, набуває своєї змісто
витку науки цивільного права, яка вної теоретичної розробки із залучен
гармонійно поєднує в собі найвищі ням значної кількості джерельного ма
стандарти класичних академічних теріалу, який узагальнює основні здо
досліджень із найсучаснішими науко бутки класичної та сучасної цивілісти
вими методами і цивільноправовими ки. Цінність і значущість такої праці є
теоріями. Причому, незважаючи на очевидними, а отже, єдине побажання,
свою науковоконцептуальну фунда яке може бути висловлено авторсько
ментальність, це дослідження може му колективу, — щоб ця монографія
успішно та ефективно застосовува стала не завершенням, а початком но
тись у навчальному процесі у вищій вого етапу розвитку вітчизняної науки
школі України, адже кожне з представ цивільного права.
лених у монографії положень, неза

Суб’єкти цивільного права / за заг. ред. акад. АПрН
України Я. М. Шевченко. — X. : Харків юридичний, 2009. —
632 с.
Книга присвячена теоретичним і практичним проблемам суб’єктивного
права. Аналізуються специфіка суб’єктів цивільного права як правових осіб,
їх юридичні ознаки та місце в цивільних правовідносинах. Монографія
підготовлена з урахуванням змін цивільного законодавства і практики його
застосування, містить критичний аналіз законодавства.
Видання розраховане на спеціалістів у сфері цивільного права.
370 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

До уваги авторів!
1. Статті, що надсилаються до редакції журналу «Право України», відповідно
до постанови Президії Вищої атестаційної комісії України № 7Q05/1 від 15 січня
2003 р. «Про підвищення вимог до фахових видань, внесених до переліків ВАК
України», повинні містити такі елементи:
• постановка проблеми у загальному вигляді та її зв’язок із важливими на

уковими чи практичними завданнями;
• аналіз останніх досліджень і публікацій, в яких започатковано розв’язання
цієї проблеми і на які спирається автор, виділення невирішених раніше
частин загальної проблеми, котрим присвячується означена стаття;
• формулювання цілей статті (постановка завдання);
• виклад основного матеріалу дослідження з повним обґрунтуванням отри
маних наукових результатів;
• висновки з цього дослідження і перспективи подальших розвідок у цьому
напрямі.
2. Загальний обсяг публікації (назва статті, відомості про автора, текст
статті, використані матеріали, анотація, ключові слова) не повинен перевищуQ
вати 8–10 сторінок (Times New Roman; кегль 14; інтервал 1,5).
Після використаних матеріалів подаються анотації та ключові слова трьома
мовами (українська, російська, англійська). Анотації мають містити, зокрема:
прізвище та ім’я автора, назву статті.
3. До статей аспірантів, ад’юнктів і здобувачів наукового ступеня має додаQ
ватися витяг з протоколу засідання кафедри про рекомендацію статті до друку,
засвідчений належним чином.
4. Список цитованої літератури наводиться згідно з порядком посилання у
тексті. Цифрові посилання у статті [у квадратних дужках] обов’язково повинні
збігатися з відповідними номерами у використаних матеріалах. Кількість джеQ
рел у використаних матеріалах не повинна перевищувати 15.
5. У списку використаних матеріалів слід вказати:
• для періодичних видань — прізвище та ініціали автора статті, її назву, най
менування та рік видання, номер, сторінку;
• для книг — прізвище та ініціали автора, назву книги, місто та рік її видан
ня, сторінку.
6. До матеріалів необхідно додавати:
• електронний варіант статті у форматі Word;
• інформаційну довідку про автора: прізвище, ім’я, по батькові (повністю),
науковий ступінь, вчене звання, місце роботи і посада, поштова адреса,
контактний телефон;
• фото автора у форматі Jpg;
• копію квитанції про річну передплату на журнал.
Стаття, подана до редакції без дотримання вимог, наведених у пунктах 1–6,
опублікуванню не підлягає.
Гонорар за публікацію не сплачується.
Редакція залишає за собою право на рецензування, редагування, скорочення
і відхилення статей.
За зміст та достовірність наданої інформації відповідальність несе автор.
Передрук опублікованих матеріалів журналу здійснюється тільки з дозволу
автора і редакції.
НАУКОВА РАДА
В. Я. ТАЦІЙ — доктор юридичних наук, професор, академік НАН України, академік НАПрН України
(голова наукової ради)
В. П. ТИХИЙ — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України (заступник голови)
В. Б. АВЕР’ЯНОВ — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
Ю. В. БАУЛІН — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
Л. К. ВОРОНОВА — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
А. П. ГЕТЬМАН — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
Ю. М. ГРОШЕВИЙ — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
А. П. ЗАКАЛЮК — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
Н. С. КУЗНЄЦОВА — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
В. К. МАМУТОВ — доктор юридичних наук, професор, академік НАН України, академік НАПрН України
В. Т. НОР — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
В. Ф. ОПРИШКО — доктор юридичних наук, професор, член;кореспондент НАН України
М. І. ПАНОВ — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
Б. М. ПОЛЯКОВ — доктор юридичних наук, професор
П. М. РАБІНОВИЧ — доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України
А. О. СЕЛІВАНОВ — доктор юридичних наук, професор, член;кореспондент НАПрН України
В. І. СЕМЧИК — доктор юридичних наук, професор, член;кореспондент НАН України,
академік НАПрН України
Ю. С. ШЕМШУЧЕНКО — доктор юридичних наук, професор, академік НАН України, академік НАПрН України
РЕДАКЦІЙНА КОЛЕГІЯ
О. Д. СВЯТОЦЬКИЙ (головний редактор), Ю. В. АЛДАНОВ (заступник головного редактора), Ю. Г. БАРА;
БАШ, Ю. П. БИТЯК, А. М. БОЙКО, В. Ф. БОЙКО, В. І. БОРИСОВ, Ю. Л. БОШИЦЬКИЙ, В. Д. БРИНЦЕВ, В. Г. БУТ;
КЕВИЧ, Т. Б. ДАНИЛОВА, В. М. ЄРМОЛАЄВ, Л. П. ІЗОВІТОВА, Т. Г. ЗАХАРЧЕНКО, Н. І. КАРПАЧОВА, М. І. КОЗЮ;
БРА, В. В. КОМАРОВ, Т. В. КОРНЯКОВА, В. Л. КРОТЮК, О. Д. КРУПЧАН, Є. Б. КУБКО, В. В. ЛЕМАК, Л. А. ЛУЦЬ,
О. І. МЕЛЬНИЧЕНКО, М. М. МИКІЄВИЧ, Н. М. ОНІЩЕНКО, М. П. ОРЗІХ, О. П. ОРЛЮК, А. Й. ОСЕТИНСЬКИЙ,
П. С. ПАЦУРКІВСЬКИЙ, О. В. ПЕТРИШИН, П. Д. ПИЛИПЕНКО, В. Г. ПИЛИПЧУК, І. Г. ПОБІРЧЕНКО,
О. О. ПОГРІБНИЙ, Д. М. ПРИТИКА, О. Г. ПУШЕНКО, Г. П. СЕРЕДА, С. Г. СЕРЬОГІНА, В. Ф. СІРЕНКО, О. В. СКРИП;
НЮК, В. В. СТАШИС, М. О. ТЕПЛЮК, В. А. ТИМОШЕНКО, І. А. ТИМЧЕНКО, Б. Й. ТИЩИК, В. І. ЧУШЕНКО,
В. М. ШАПОВАЛ, Я. М. ШЕВЧЕНКО, В. Ю. ШЕПІТЬКО, І. Б. ШИЦЬКИЙ, А. Г. ЯРЕМА
Журнал рекомендовано до друку
Вченою радою Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого (протокол від 16 квітня 2010 р. № 10).
Адреса редакції: 01004, м. Київ, вул. Терещенківська, 4б

Розрахунковий рахунок: 2600701024248 в КФ ВАТ «Кредобанк» МФО 321897
Телефони: 5375100 (головний редактор), 2465962 (відповідальний секретар)
Факс: 2465962
www.pravoua.com.ua
Листування з читачами — тільки на сторінках журналу.
Відповідальність за достовірність інформації, що міститься в друкованих матеріалах,
несуть автори. Редакція не завжди поділяє авторську точку зору.
Редагування О. Варваріної, О. Міськової, Н. Сидорської
Комп’ютерна верстка О. Карташової
Комп’ютерний набір та правка Т. Поліщук
Реєстраційне свідоцтво КВ № 1053, видане Держкомвидавом України 03.11.94.
Підп. до друку 29.04.2010. Формат 70х108/16. Папір офсетний.

Офсетний друк. Ум. друк. арк. 32,55. Обл.вид. арк. 25,89. Зам. 434.
Тираж 3 100. Ціна договірна.
Віддруковано у ЗАТ «ВІПОЛ»

Україна, 03151, м. Київ, вул. Волинська, 60.
Свідоцтво про внесення суб’єкта видавничої справи
до Державного реєстру видавців, виготівників і розповсюджувачів видавничої продукції
Серія ДК № 752 від 27.12.2001 р.

Content Pravoukr 2010 4 Pravoukr - 2010 - 4 1

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Content Pravoukr 2010 4 Pravoukr - 2010 - 4 1

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ISSN 0132–1331

Науковопрактичне фахове видання

Свідоцтво про державну реєстрацію: Передплатний індекс: 74424

Адреса редакційної колегії: Головний редактор:

Email: info@pravoua.com.ua Відповідальний секретар:

2 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

ПОКЛОНСЬКА О. Співвідношення влади і права ........................................................ 225

До уваги читачів журналу

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 3

Інтерв’ю доктора юридичних наук, професора,

Олександр Святоцький: Шанов вийшла на передній план юридичної

4 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

С. Алєксєєва, М. Байтіна, Г. Бернад за умов розгортання академічної сво

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 5

вання й розвитку певного суб’єкта або ристовується також ще й для позна

6 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

пізнання. Їх використання дає змогу ською свідомістю — об’єктивістичне

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 7

так зване синтетичне, інтегральне (інте протестного «критика» стосовно дер

8 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

Петро Рабінович: Цей зв’язок є Петро Рабінович: До таких питань

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 9

ПРАВОРОЗУМІННЯ: ПОНЯТТЯ, ТИПИ ТА РІВНІ

10 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 11

12 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

практичні наслідки. Адже проблема права пострадянського простору, зок

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 13

вивчення і пояснення феномену буття, спільними, найбільш суттєвими озна

14 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

витком міжнаукових інтеграційних чергу, відображають реальні грані, ас

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 15

важно термінологічного аспекту пра ієрархії цінностей, повазі чи навпаки

16 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

недослідженими у вітчизняному пра ло, не може претендувати на всесто

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 17

ють одні й ті ж юридичні проблеми, аж няється тим, що на цьому рівні відбу

18 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

тиставляється іншій ідеальній конст права, іманентною характеристикою

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 19

Юридикопозитивістський тип пра Науковий і філософський рівні

20 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

25. Основные концепции права и государства в современной России // Государство и право. —

Козюбра М. І. Праворозуміння: поняття, типи та рівні

Козюбра Н. И. Правопонимание: понятие, типы и уровни

Koziubra M. Understanding of law: concept, types and levels

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 21

* У сучасній юридичній літературі явище повторюваності фактично не аналізується. Певним винятком є

22 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

рення і реалізації норм є недостатніми. лення набувають певної юридичної

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 23

у суспільних відносинах без будьяко повторень у суспільних зв’язках, має

24 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

суспільних відносин і правовідносин, ливі, формально не визначені його

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 25

26 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

На основі дослідження фундамен цінність. І все ж бажано, щоб визна

Цвік М. В. Праворозуміння (значення повторюваності суспільних відносин для його

Цвик М. В. Правопонимание (значение повторяемости общественных отношений для его

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 27

Ключевые слова: право, правопонимание, повторяемость, нормативность, правообразо&

28 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 •

• ПРАВО УКРАЇНИ • 2010 • № 4 • 29

Науковопрактичне фахове видання

Email: info@pravoua.com.ua Відповідальний секретар:

Олександр Святоцький: Шанов вийшла на передній план юридичної

С. Алєксєєва, М. Байтіна, Г. Бернад за умов розгортання академічної сво

вання й розвитку певного суб’єкта або ристовується також ще й для позна

так зване синтетичне, інтегральне (інте протестного «критика» стосовно дер

практичні наслідки. Адже проблема права пострадянського простору, зок

вивчення і пояснення феномену буття, спільними, найбільш суттєвими озна

витком міжнаукових інтеграційних чергу, відображають реальні грані, ас

важно термінологічного аспекту пра ієрархії цінностей, повазі чи навпаки

недослідженими у вітчизняному пра ло, не може претендувати на всесто

ють одні й ті ж юридичні проблеми, аж няється тим, що на цьому рівні відбу

тиставляється іншій ідеальній конст права, іманентною характеристикою

Юридикопозитивістський тип пра Науковий і філософський рівні

у суспільних відносинах без будьяко повторень у суспільних зв’язках, має

На основі дослідження фундамен цінність. І все ж бажано, щоб визна

но и влекущее за собой, как было по пользования термина «право»? Оче

функция. А основным средством, ко ниманию права в различных его про

ветствовало господствующим в обще сов и сословий Р. Иеринг относит к

У руслі екзистенційнофеномено го права, ми тим самим підкреслюємо,

виражають природу людини, природ кацією (аналог «природного права»),

німецького юриста Р. Алексі, осново ражають цінність свободи і рівності,

отражаются. Такими жизненно важ скую природу права вообще. Вопер

ной, то есть справедливой, свободу ства: управомочивающие и обязываю

должны находиться в органическом ри самого права; 2) нормативный пра

нены естественное право и позитив (статус, полномочия, виды) главным,

плюралізмом, і виражається він у на сфері виступає як пізнання або пере

праворозуміння, будучи породженням Тут якраз простежується відмін

являються пропозиції щодо не рах суспільного життя, до того ж не

3) парадигми постнаукового пра У цінніснонормативному праворо

смысла. Неважно, как именно эта посредством демократических про

Власть исторически долго владела мо в работах философов Просвещения и

го общения (народа) и, соответствен действовать в интересах высшей спра