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Descentralització, Flexibilitat I Treball: Dossier Jurisprudencial
Descentralització, Flexibilitat I Treball: Dossier Jurisprudencial
flexibilitat i treball
Dossier jurisprudencial
Ignasi Beltran de Heredia Ruiz
PID_00285950
Primera edició: febrer 2022
© d’aquesta edició, Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC)
Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona
Autoria: Ignasi Beltran de Heredia Ruiz
Producció: FUOC
Tots els drets reservats
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ÍNDEX
INTRODUCCIÓ 10
OBJECTIUS 12
CONTRACTES I SUBCONTRACTES 13
1. Contractes i marc constitucional 13
1.1. Contracta i llibertat d’empresa 13
1.2. Elements caracteritzadors de la contracta (diferenciació de la cessió il·legal) 13
2. Art. 42 ET: supòsit de fet 15
2.1. Art. 42 ET: finalitat 15
2.2. Art. 42 ET i «contracta i subcontracta»: concepte 15
2.3. Art. 42 ET i «empresari»: concepte (especialment per al sector públic) 16
2.4. Art. 42 ET i «pròpia activitat»: concepte 18
2.5. Art. 42 ET i «pròpia activitat»: exemples 19
2.6. Art. 42 ET: informació als representants dels treballadors
en supòsits de contractes o subcontractes 21
3. Contractes i responsabilitat 21
3.1. Art. 42 i responsabilitat: naturalesa de la responsabilitat de principal i contractista 21
3.2. Art. 42 ET i responsabilitat: abast subjectiu 22
3.3. Art. 42.1r i 2n ET, responsabilitat i efectes de la certificació negativa 23
3.4. Art. 42.2 ET i responsabilitat: deute salarial 27
3.5. Art. 42 ET i responsabilitat: deute salarial i abast temporal 29
3.6. Art. 42 ET i responsabilitat: deute salarial i prescripció 29
3.7. Art. 42 ET i responsabilitat: obligacions referides a la Seguretat Social 29
3.8. Art. 42 ET i acció de repetició 30
3.9. Art. 168 LGSS i responsabilitat 31
3.10. Accident de treball en empresa subcontractista, recàrrec de
prestacions i responsabilitat solidària de la principal
(i concepte de «centre de treball» ex art. 24.3 LPRL i 43.2 LISOS) 32
3.11. Accident de treball, reclamació de danys i perjudicis i responsabilitat impròpia 34
4. Contractes i condició resolutòria 34
4.1. Contractes i el joc de la condició resolutòria 34
5. Contractes i conveni col·lectiu 36
5.1. Contractes i àmbit d’aplicació funcional del conveni col·lectiu 36
5.2. Contractes executades al centre de treball de la principal i principi de correspondència 37
6. Contractes i drets fonamentals 38
6.1. Contractes i dret de vaga 38
CESSIÓ I DIRECTIVA 2008/104 SOBRE ETT 40
CESSIÓ IL·LEGAL 42
1. Finalitat de l’art. 43 ET 42
2. «Dissecció» de la cessió il·legal 42
3. Elements caracteritzadors de la cessió il·legal (diferenciació de la contracta) 43
4. La reforma de 2006 i l’autonomia tècnica de la contracta 45
5. Autonomia tècnica enfront de subordinació tècnica 46
6. Indicis per a la qualificació d’una cessió il·legal 47
6.1. Indicis forts 47
6.2. Criteris complementaris 48
6.3. Factors que no són determinants 50
7. La cessió il·legal pot ser temporal o indefinida 51
8. La cessió il·legal no està condicionada al fet que el treballador pateixi un perjudici 52
9. Cessió il·legal i reclamació de diferències salarials segons
el conveni de l’empresa cessionària corresponents al mateix temps
que va actuar la cessió il·legal 52
10. Cessió il·legal i dret d’opció (si la cedent no és fictícia) 53
11. Cessió il·legal, extinció i dret d’opció 53
Des d’aquest punt de vista, la normativa laboral, de manera progressiva (i en fases històriques
diferenciades), ha anat avançat en aquesta direcció habilitant instruments per donar resposta a
aquesta necessitat.
Aquest procés s’ha articulat, fonamentalment, mitjançant dues vies (que no són incompatibles):
– d’una altra banda, els instruments, coneguts com de «flexibilitat interna», que habiliten una
«alteració» del que s’ha acordat en nom d’adaptar-se a contingències de naturalesa heterogènies
(fonamentalment, modificació substancial de les condicions de treball i expedients de regulació
temporal d’ocupació –ERTO–).
No obstant això, enfront d’aquests processos, l’ordenament jurídic laboral ha habilitat mecanismes
de cautela o protecció de diversa naturalesa per evitar que aquestes mesures es tradueixin en una
devaluació irreversible de l’estatut protector dels treballadors afectats. En aquest sentit, s’ha reforçat
la responsabilitat (per exemple, en determinades relacions entre societats per mitjà de contractes,
subcontractes i grups d’empresa), s’han prohibit determinats fenòmens interpositoris (declarant la
cessió il·legal de determinades cessions de mà d’obra) i, amb la finalitat d’evitar el recurs a la
«flexibilitat externa» (és a dir, a l’extinció definitiva del contracte), s’ha facilitat el recurs a l’alteració
sobrevinguda del que s’havia convingut.
En la concreció d’aquest patrimoni de mesures, el paper dels òrgans jurisdiccionals que interpreten i
completen les llacunes normatives ha estat absolutament determinant.
Precisament, el propòsit d’aquest material docent (en essència, un dossier jurisprudencial) és oferir
una aproximació a aquests criteris hermenèutics jurisdiccionals i, per tant, té una pretensió
essencialment pràctica (desproveïda d’aproximacions teòriques o conceptuals
–excepte les recollides pels mateixos tribunals–). No es tracta, per tant, d’un text que respongui a la
«manualística» clàssica, sinó a una compilació sistematitzada de «fites» jurisprudencials
(seleccionades pel seu caràcter nou o transcendent).
Encara que s’aspiri a erigir en una recopilació el més completa possible, hi ha la possibilitat que
alguns criteris hagin estat (involuntàriament) omesos (o bé que algunes qüestions no hagin suscitat
cap controvèrsia i, per tant, no hagin requerit la intervenció jurisdiccional –i que per això no se
n’hagi recollit cap referència–).
1
Es pot accedir a les últimes novetats d'aquests criteris jurisprudencials a: https://ignasibeltran.com/sintesis-sistematizada-de-
criterios-jurisprudenciales/
– Conèixer els criteris interpretatius dels fenòmens de «pluralitat empresarial», és a dir, les
contractes i subcontractes, la cessió legal i il·legal, la subrogació d’empresa i els grups d’empresa.
– Comprendre la interpretació que han dut a terme els òrgans jurisdiccionals sobre la modificació
substancial de les condicions de treball per part de l’empresari.
– Conèixer els aspectes hermenèutics que acompanyen els expedients de regulació temporal
d’ocupació suspensius i de reducció de jornada (en general i, específicament, en el marc de la
pandèmia).
«El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario
recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art.
42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para “la realización de obras o
servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa”, lo que supone que, con carácter
general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas
legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de
los trabajadores».
«en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la
contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que –con carácter
general– la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las
cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse
derechos de los trabajadores».
«Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la
empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque
en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio
de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las
circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una
descentralización productiva lícita».
a) Disposar d’una organització amb existència autònoma i independent (ha d’estar vàlidament
constituïda).
b) Comptar l’empresa contractista amb els mitjans materials i personals necessaris per al
desenvolupament de la seva activitat (instal·lacions, maquinària i eines necessàries) –patrimoni,
instruments, maquinària i organització estables–.
d) Assumir les responsabilitats i els riscos propis del desenvolupament d’una gestió empresarial.
En aquest sentit,
«mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y
poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal
calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota
específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el
tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» (SSTS del 17 de
juliol de 1993, rec. 1712/1992; i 17 de desembre de 2001, rec. 244/2001).
i) Desenvolupar una activitat lícita, pròpia i específica, que sigui diferent de l’activitat de l’empresa
principal, encara que complementària i de col·laboració amb aquella.
De manera que, seguint amb la STS del 14 de març de 2006 (rec. 66/2005), entre altres, per
procedir a aquesta distinció «la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos
criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor
indicativo u orientador», podent-se citar, entre aquests,
– l’exercici dels poders empresarials (sentències del 12 de setembre de 1988, 16 de febrer de 1989,
17 de gener de 1991 i 19 de gener de 1994); i
– la realitat empresarial del contractista, que es posa de manifest en relació amb dades de caràcter
econòmic (cabdal, patrimoni, solvència, estructura productiva, etc.).
«al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del
“empresario principal” por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los
“subcontratistas” con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido […] de entender
que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o
subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la
existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren
varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares
de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del
dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.
En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa
cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien
controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios
económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las
posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de
insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios,
le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan
haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en
definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del
principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de
estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue
ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no
tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los
“subcontratistas”, dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los
situados en la cadena de contratación».
«Si tenemos en cuenta la interpretación gramatical, llama la atención que el artículo utiliza los
términos de contratista y subcontratista indistintamente, lo que entraña una cierta imprecisión.
Efectivamente, el enunciado del artículo, que debía exteriorizar su ámbito en relación con estas
formas de actuación empresarial, nos habla de subcontratas de obras y servicios, y después en
su número primero se refiere a las contratas y subcontratas, y el número 2.º vuelve a mencionar
exclusivamente a los subcontratistas, si bien la remisión que hace al número primero sobre el
plazo de treinta días que establece para emitir la certificación de descubiertos, y que comprende
tanto la contrata como la subcontrata, permite entender que se refiere a ambas formas de
vinculación a efectos de ejecutar las obras, formas de las que quiere proteger al trabajador».
Així doncs, d’acord amb aquesta mateixa sentència, i superant el formalisme de les SSTS (2) del 15
de desembre (rec. 2614/2014; rec. 2653/2014), que mantenien un criteri dispar en relació amb el
contracte d’agència:
«La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe
plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y
obedientes a ópticas diversas.
Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a
través del contrato de Agencia, para comprobar se si está ante una contratación de obras o
servicios correspondientes a la propia actividad.
El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en
suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET».
De fet, aquest criteri s’alinea amb la possibilitat d’estendre la responsabilitat de l’art. 42 ET als
supòsits de concessions administratives que adjudiquen a tercers la realització d’un servei públic,
sense que sigui desplaçada per l’entrada en joc de la legislació sobre contractes públics (entre
altres, les SSTS del 3 març de 1997, rec. 1002/1996; i 12 de desembre de 2007, rec. 3275/2006).
Seguint amb aquesta doctrina, la SJS/1 de Mataró del 10 de febrer de 2021 (rec. 52/2021) entén
que l’art. 42 ET és aplicable a l’empresa franquiciadora respecte del deute salarial existent amb un
treballador de la franquícia. No obstant, aquest criteri ha esta corregit per la STSJ de Cataluña del
10 de desembre de 2021 (rec. 4534/2021).
«a) El término empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no
limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la
existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta
c) Una interpretación del reiterado artículo 42, conforme a su espíritu y finalidad, permite
extender el concepto “contratas o subcontratas” celebrados por el empresario y terceros
respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de “concesión
administrativa” ya que, de una parte, la generalidad de los términos “contratas o subcontratas” no
permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más
adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión,
pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las
garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que
organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la
prestación concedida».
I la STS del 24 de juny de 2008 (rec. 33/2007) entén que el concepte de pròpia activitat,
«referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan
necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se
entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes
aplicada al sector público); esta jurisprudencia es la que han manejado tanto las partes como la
sentencia recurrida y la de contraste citando las sentencias en las que se ha recogido tal
definición como son entre otras las SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 29 de octubre 1998
(rec. 1213/1998); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 22 de noviembre 2002 (rec.
3904/2001); y 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004). En dichas sentencias se aprecia claramente
cómo por una parte no constituye obstáculo alguno para aplicar el art. 42 ET a cualquier
contratación efectuada por empresas públicas –supuesto que se daba en las tres primeras
sentencias citadas– y cómo la aplicación de la doctrina depende de si se considera o no la
actividad contratada o externalizada como parte esencial o no de la actividad de la empresa
principal o comitente».
Idea que també es recull en la STS del 27 de febrer de 2019 (rec. 218/2017), en establir que l’art.
42 ET no és
No obstant això, la delimitació conceptual del concepte «pròpia activitat» no està exempta de
dificultat. Com afirma la STS del 2 de febrer de 2018 (rec. 251/2016), que sintetitza els casos en els
quals ha entès que concorria «pròpia activitat» (i que és la base d’aquest apartat):
«La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por
una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al
proceso productivo de la empresa comitente».
El fonament d’aquesta interpretació (STS del 29 d’octubre de 1998, rec. 1213/1998), en el context
de l’art. 42 ET, es basa en què
«las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes
a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto
si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando
así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de
los trabajadores empleados en la contrata».
Aquesta noció de «pròpia activitat» també ha estat utilitzada per la jurisprudència en l’àmbit de la
prevenció de riscos laborals, en relació amb el que es disposa a l’art. 24.3 LPRL, que imposa a
l’empresari principal una obligació específica de vigilància en el compliment de les obligacions del
contractista en matèria de seguretat en el treball, quan es tracti d’obres o serveis corresponents a la
seva «pròpia activitat» (SSTS de l’11 de maig de 2005, rec. 2291/2004; i 18 de gener de 2010, rec.
3237/2007).
És important tenir en compte també que la jurisprudència ha admès la possibilitat de fer contractes
inherents al cicle productiu (STS del 4 de març de 2008, rec. 1310/2007):
«De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede
atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea
suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o
contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto
de contrata externa».
I també amb l’organització posada a la disposició de la principal molt simple (STS del 17 de
desembre de 2001, rec. 244/2001, dificultant notablement la seva distinció amb la cessió il·legal):
El que, d’altra banda, contrasta amb el contingut de l’art. 5.2.f Llei 32/2006, del 18 d’octubre,
reguladora de la subcontractació en el sector de la construcció:
En tot cas, encara que l’activitat no pugui ser qualificada com a «pròpia activitat», això no impediria
que es pugui entendre que s’ha produït una cessió il·legal si es donen les notes caracteritzadores.
– La instal·lació dels sistemes de seguretat d’una central de producció elèctrica que la principal (que
no és l’empresa que produeix i explota l’electricitat) està construint a l’estranger (STS del 23 de
gener de 2020, rec. 2332/2017).
– L’externalització o outsourcing de serveis informàtics d’una entitat bancària (STS del 15 d’abril de
2010, rec. 2259/2009).
– D’un col·legi major, els serveis de menjador i cafeteria (STS del 24 de novembre de 1998, rec.
517/1998).
– D’una empresa de telefonia, les tasques d’instal·lació, manteniment i muntatge de línies i cables
telefònics (STS del 22 de novembre de 2002, rec. 3904/2001).
– D’una empresa dedicada a la producció i distribució d’energia elèctrica, els treballs de «montaje e
instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la
red de baja y media tensión y obras de desarrollo» (STS de l’11 de maig de 2005, rec. 2291/2004).
– D’una empresa de telefonia mòbil, la comercialització dels serveis als clients finals, encara que la
relació amb la contractista s’instrumenti mitjançant un contracte d’agència (SSTS del 21 de juliol de
2016, rec. 2147/2014; 8 de novembre de 2016, rec. 2258/2015; 26 d’abril de 2017, rec. 110/2016; i
(2) 6 de juliol de 2017, rec. 322/2016 i rec. 325/2016 –aquesta doctrina corregeix la mantinguda a
les SSTS (2) del 15 de desembre de 2015, rec. 2614/2014 i rec. 2653/2014–).
– D’una promotora immobiliària, els treballs de construcció (SSTS del 20 de juliol de 2015, rec.
2160/2004; i 2 d’octubre de 2006, rec. 1212/2005).
– Tasques de demolició d’una nau d’una empresa l’objecte social de la qual és la fabricació de vidre
pla laminar i SECURIT (STS del 18 de gener de 2010, rec. 3237/2007).
«Respecto del contrato de gestión de servicios públicos la jurisprudencia social es útil para
entender que la relación entre la Administración concedente y concesionario implica una
inherencia máxima pues el objeto del contrato típico de gestión de servicios se refiere a una
actividad de competencia municipal ex lege.
Dicho lo anterior la normativa sobre contratación pública bien podría regular supuestos como el
de autos, ahora bien, por no preverlo no cabe concluir que se esté ante un vacío normativo que
haga imposible la derivación aquí controvertida de responsabilidad. A estos efectos la legislación
contractual de las Administraciones bien podría prever una exorbitancia, pero al no haberlo
hecho se aplica la normativa general, la LGSS y el Estatuto de los Trabajadores pues en este
caso se contempla tanto la situación de los empleados de la contratista como los créditos de la
TGSS, por lo que queda en un segundo plano cuál sea la concreta relación entre el contratista y
el empresario principal, en este caso una Administración.
En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que el artículo 42.1 del
Estatuto de los Trabajadores –ya sea el de 1994 como el vigente– en relación con los artículos
104 y 127.1 y 2 de la LGSS de 1994 –actuales artículos 142 y 168.1.y 2 de la LGSS de 2015– se
interpretan en el sentido de que una Administración Pública que contrata la gestión de un
servicio público con una empresa, responde solidariamente por los incumplimientos de la
concesionaria respecto del pago de cotizaciones a la Seguridad Social».
– D’una empresa que presta serveis de proveïment d’aigua potable i recollida i depuració de les
aigües residuals, les obres necessàries per al correcte funcionament, conservació i millora de les
xarxes de proveïment, clavegueram i sanejament d’aigua (STS del 2 de febrer de 2018, rec.
251/2016).
– D’un ajuntament, els serveis d’ajuda domiciliària i d’atenció a persones grans en centres de dia
(SSTS del 18 de març de 1997, rec. 3090/1996; i 5 de desembre de 2011, rec. 4197/2010,
respectivament).
– Transport sanitari contractat per un servei públic de salut (SSTS del 23 de gener de 2008, rec.
33/2007; i 3 d’octubre de 2008, rec. 1675/2007). En el mateix sentit s’han pronunciat respecte del
transport sanitari no urgent o ordinari les SSTS del 24 de juny de 2008 (rec. 345/2007), 15 de
novembre de 2012 (rec. 191/2012) i 7 de desembre de 2012 (rec. 4272/2011). La STS del 29
d’octubre de 2013 (rec. 2558/2012) reitera aquesta doctrina respecte del transport sanitari per
ambulància del Servei Canari de Salut subcontractat amb una empresa privada.
– De l’INEM, la impartició de cursos de formació professional (STS del 29 d’octubre de 1998, rec.
1213/1998).
La Sala, a partir d’una argumentació molt sòlida, conclou que el deure d’informació en supòsits de
contracta i subcontracta no es limita als continguts als apartats 4 i 5 de l’art. 42 de l’Estatut dels
Treballadors, sinó que, a més d’aquesta informació, els representants dels treballadors tenen dret a
rebre la informació que apareix detallada a l’art. 64 de l’Estatut.
D’altra banda, la STS del 20 de juny de 2012 (rec. 176/2011), com exposa la sentència citada
anterior,
«no resuelve que en los casos de contratas o subcontratas no sea de aplicación el artículo 64 del
ET, limitándose a señalar que no cabe sustituir el “númerus clausus” de los artículos 42.4 y
64.1º, 2º, 3º, 7º y 8º por el “númerus apertus” del artículo 64.7º e), que no se refiere al derecho
de información de los representantes de los trabajadores frente a la empresa, sino a la
obligación de información de los representantes respecto de los trabajadores, a lo que se añade
quienes habrán de ser los sujetos receptores de dicha información».
3. Contractes i responsabilitat
Así pues, la responsabilidad del empresario principal nace y es regulada por el art. 42.2 del ET,
precepto diferente de los que regulan la prestación de servicios por cuenta ajena, la relación
entre el empleador y el trabajador que contrató y de cuyo trabajo se beneficia. El empresario
principal no tiene relación jurídica alguna con el empleado del contratista, salvo las de tutela y
garantía que le impone la ley con el fin de evitar que la contrata sea un medio para eludir
responsabilidades. Consiguientemente, las obligaciones del empresario principal nacen del
contrato celebrado con el contratista y de preceptos legales diferentes a los que regulan la
relación del contratista con sus empleados, lo que comporta que su responsabilidad en orden al
pago de salarios que el contratista no abone, se fija por distinta norma, aunque sea solidaria, se
fija por distinta norma».
Així doncs, es dividirà l’exposició entre el contingut de la STS\C-A del 3 de febrer de 2021 (rec.
2584/2019) i una proposta alternativa sobre aquesta qüestió.
«el alcance del liberatorio sobre las deudas contraídas con la Seguridad Social de los
certificados de descubiertos emitidos en el marco de una subcontrata conforme al artículo 42 del
Estatuto de los Trabajadores y si esa eficacia liberatoria, en su caso, alcanza a las deudas
anteriores a la subcontrata o, incluye también, las deudas generadas durante la vigencia de la
subcontrata».
El TS entén:
Esa garantía lleva a que se tenga al empresario principal responsable solidario junto con el
contratado o subcontratado, regulándose así un específico supuesto legal de solidaridad pasiva
(artículo 1137 del Código Civil en relación con el artículo 18.2 de la LGSS)».
«el empresario principal debe comprobar que el contratista o subcontratista está al corriente en
el pago de las cuotas, para lo que debe recabar de la TGSS certificaciones negativas de
descubiertos».
Segon –sobre els deutes anteriors a la contracta–, el TS entén que de la interpretació dels arts. 42.1
i 2 ET es desprèn el següent:
Tercer –respecte dels deutes del contractista o subcontractista nascuts durant l’execució de la
contracta o subcontracta–, la Sala III entén el següent (sigui perquè reprodueix en la seva pràctica
la totalitat per la seva rellevància):
«1º La responsabilidad solidaria del empresario principal se ciñe a los descubiertos generados
por el contratista o subcontratista durante el tiempo que dure la relación contractual, y es una
responsabilidad que se le podrá exigir hasta tres años después de terminar el encargo.
2º El supuesto que genera la responsabilidad solidaria del artículo 42.1 y 2 del ET difiere del que
genera responsabilidad subsidiaria del artículo 127.1 de la LGSS: lo determinante de la primera
es que las obras o servicios subcontratados pertenezcan a la «propia actividad» de la empresa
principal, a diferencia de lo deducible del artículo 127.1 de la LGSS […].
3º Del artículo 42.1 del ET se deduce en su literalidad que cuando el empresario principal solicite
un certificado –en este caso constante la relación contractual–, sólo quedará exonerado de
responsabilidad solidaria si la TGSS no lo emite en treinta días. Tal efecto liberatorio se explica
porque la inactividad de la TGSS deja al empresario principal sin una información que le
permitiría reaccionar para evitar esa responsabilidad.
4º Que la exoneración sólo se prevea expresamente para ese caso no tiene por qué impedir
necesariamente el efecto liberatorio de un certificado negativo pese a la existencia de impagos
del contratista o subcontratista: en principio se trataría de una información inexacta que
produciría en el empresario principal un efecto análogo a la falta de información.
5º Que ese efecto liberatorio cabe lo demuestra el anterior Reglamento General de Recaudación
de Recursos de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre,
artículo 10.3.b) cuyo inciso final decía que “si se extendiere certificación negativa o transcurriere
el indicado plazo sin haberse expedido la misma, el empresario solicitante quedará exonerado
de la responsabilidad solidaria”.
6º a 12º Tal efecto ya no lo prevé el artículo 13 del vigente Reglamento aprobado por Real
Decreto 1415/2004, de 11 de junio. Esa disparidad de efectos se explicaría porque el efecto
liberatorio anudado a la falta de certificación evita que la inactividad de la Administración
perjudique al empresario principal. Distinto es que se emita un certificado negativo en un
momento en el que puede que la TGSS no esté en condiciones de informar sobre la realidad del
estado de los débitos del contratista o subcontratista: la TGSS informa pero con los datos que en
ese momento tiene.
En efecto […] hemos declarado que los certificados advierten expresamente de que no pueden
ser utilizados para exonerar de responsabilidad y que indican inequívocamente que no cabe
invocarlos para eludir obligaciones preexistentes […].
La consecuencia es que se está ante unos certificados redactados en unos términos que les
dotan de eficacia limitadamente informativa, no liberatoria, de ahí que en la sentencia antes
citada de 21 de julio de 2015 dijésemos que “quien lee dichos certificados sabe a qué atenerse,
que es lo crucial desde el punto de vista de los arriba mencionados principios” en referencia en
aquel caso a los de seguridad jurídica y buena fe.
En consecuencia, con ese valor, la TGSS ofrece la información deducible de los datos que en
ese momento tiene, ceñidos a que al día de la emisión no hay constancia formal de deudas
reclamada, lo que no significa que sí las haya reclamables por devengadas y no pagadas, lo que
llevará a declarar la responsabilidad solidaria del empresario principal.
Desde tal planteamiento se traslada al empresario principal que actúe, por sí, diligentemente, ya
sea vigilando que el contratista o subcontratista cumple sus obligaciones con la TGSS o que
pacte la manera de estar informado para el caso de que, eventualmente, genere deudas frente a
la Seguridad Social. Esto le permitiría rescindir esa relación contractual o, por ejemplo, actuar las
garantías que ante tal eventualidad pudieran haber pactado, máxime si su responsabilidad se
proyecta durante tres años.
Sin embargo, puede suceder que, por la forma de gestionar la reclamación de sus deudas, la
TGSS emita certificados inexactamente negativos, razón por la que hay que estar al caso, lo que
abre la posibilidad de reconocer ese efecto liberatorio deduciéndolo del sentido del artículo 41.1
y 2 del ET. Y es que algo tan relevante como es ese efecto liberatorio debe deducirse del sentido
que la propia ley da a esos certificados, y no quedar a la libre determinación de la
Administración, bien según cómo lo regule reglamentariamente o por la forma de redactar las
certificaciones».
«1º. Que el artículo 42.1 y 2 del ET es un precepto que evidencia deficiencias, de ahí que en su
momento el Consejo Económico y Social dijese que se trata de un precepto que “adolece de
falta de claridad y plantea por ello dudas interpretativas que desembocan en no pocos casos en
falta de seguridad jurídica” (cfr. Dictamen 3/2012) y no sólo respecto de lo ahora controvertido
sino respecto de otros aspectos que no son del caso, a lo que se añaden los condicionantes y
limitaciones de gestión para el acceso a esa información por parte del empresario principal.
2º Desde esa consideración crítica hay que recordar que ya en las sentencias antes citadas
dijimos que es criticable, por equívoco, que bajo el nombre de “certificado”, la TGSS emita
documentos que explícitamente advierten de que no dan fe de los datos en ellos reflejados.
3º En fin, en la sentencia 1537/2018 se rechazó como motivo de nulidad la falta del debido
desarrollo reglamentario ordenado por el artículo 42.1 del ET, lo que no evita advertir que sí hay
un efectivo déficit normativo que afecta a la fijación de reglas que arrojen seguridad el
empresario principal en la forma de acreditar la situación del contratista o subcontratista si es
que la TGSS objetivamente no puede ofrecer otra información».
Doctrina que es declara. Tenint en compte tot l’anterior, s’estableix la doctrina següent:
2º Desde esa consideración crítica hay que recordar que ya en las sentencias antes citadas
dijimos que es criticable, por equívoco, que bajo el nombre de “certificado”, la TGSS emita
documentos que explícitamente advierten de que no dan fe de los datos en ellos reflejados.
3º En fin, en la sentencia 1537/2018 se rechazó como motivo de nulidad la falta del debido
desarrollo reglamentario ordenado por el artículo 42.1 del ET, lo que no evita advertir que sí hay
un efectivo déficit normativo que afecta a la fijación de reglas que arrojen seguridad el
empresario principal en la forma de acreditar la situación del contratista o subcontratista si es
que la TGSS objetivamente no puede ofrecer otra información».
L’empresari principal pot quedar alliberat de responsabilitat pels descoberts existents abans de
l’inici de la contracta, en el cas que la certificació sigui negativa, o si bé transcorregués el termini de
30 dies hàbils.
Vegeu també a la doctrina judicial, entre altres, la STSJ\C-A d’Extremadura del 19 de maig de 2005
(rec. 2342/1998); no obstant això, en contra, a la jurisprudència –aïlladament– la STS\C-A del 6 de
L’apartat 2n de l’art. 42 ET, com s’ha avançat, s’estaria referint a un altre tipus de responsabilitat
diferent dels descoberts del primer apartat i, per tant, no exonerable per la certificació.
De manera que l’empresari principal seria sempre responsable solidari per les obligacions en
matèria de Seguretat Social durant tota la contracta. No obstant això –com s’ha avançat–, no ho
seria pel període en el qual, iniciada la contracta, la TGSS no hagi lliurat la certificació, amb un
màxim de 30 dies hàbils des de la sol·licitud, que pot ser anterior o coetània a l’inici de la contracta.
I això, per tant, amb independència del sentit de la certificació.
«artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores limita la responsabilidad a las obligaciones de
naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por parte
del contratista de obligaciones de carácter distinto, como pueden ser las de readmisión o
indemnización del trabajador despedido, las que no pueden ser transferidas al empresario que
encarga la obra o el servicio pues este no responde del inadecuado ejercicio del poder
disciplinario del contratista».
D’altra banda, la jurisprudència ha adoptat, en certa mesura, una concepció restrictiva del concepte
de «salari» ex art. 42 ET. Especialment, perquè ha entès que no queden inclosos els salaris de
tramitació (SSTS del 14 de juliol de 1998, rec. 3482/1997; del 2 d’octubre de 2000, rec. 3210/1999;
26 de desembre de 2000, rec. 4595/1999; i 23 de gener de 2001, rec. 1706/2000).
I la STS del 20 de maig de 1998 (rec. 3202/1997) entén que queden excloses les altres retribucions
de naturalesa extrasalarial, encara que portin la seva causa del contracte de treball (com, per
exemple, dietes, plus de transport o la indemnització per finalització d’obra).
En relació amb les millores voluntàries, n’ha descartat el caràcter salarial (SSTS del 19 de maig de
1998, rec. 3797/1998; 16 de setembre de 1999, rec. 2587/1998; 14 de febrer de 2000, rec.
181/1999; i 22 de desembre de 2000, rec. 4317/2000).
A la doctrina judicial s’ha descartat la responsabilitat pel que fa a les dietes i les despeses de
combustible (STSJ de Galícia del 16 de desembre de 2015, rec. 3493/2013) i de les
indemnitzacions per finalització de contracte i falta de preavís, en no tenir un caràcter salarial sinó
«Tal disposición [art. 42.2 ET], obliga a acudir al art. 26 del ET y su ámbito de aplicación; en
dicho artículo se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por
cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, a
los periodos de descanso computables como de trabajo. Siendo esto así, como razona
acertadamente la sentencia recurrida, si el tiempo de vacaciones, es tiempo de trabajo, aunque
materialmente no se trabaje, por ser tiempo de descanso, la conclusión tiene que ser la de que
aquellos periodos de vacaciones, no disfrutados por extinguirse antes el contrato de trabajo, y
que deben ser compensados económicamente, tienen naturaleza salarial, sin que esté
comprendido dentro de los conceptos, que el art. 26.2 del ET no considera salarios, no teniendo
por tanto naturaleza indemnizatoria. Esta Sala en sus sentencias de 20 de mayo de 1998 (rec.
3202/1997) y 9 de julio de 2002 (rec. 2175/2001), ha aplicado el art. 42.2 del ET decretando la
responsabilidad solidaria de la empresa principal en materia de liquidación de vacaciones no
disfrutadas, en supuestos de contratas y si bien es cierto que allí no se cuestionaba la naturaleza
salarial de dicha liquidación de vacaciones, con dicha decisión implícitamente también estaba
resolviendo el problema aquí planteado que es lo transcendente».
En termes similars, les SSTS del 9 de març de 2005 (rec. 6537/2003) i 1 de febrer de 2006 (rec.
3306/2004).
I la STSJ de Madrid de l’11 de febrer de 2019 (rec. 1286/2018), recollint aquesta doctrina, entén que
el
«contratista principal respondería de las deudas salariales reclamada de cada uno de los
trabajadores que correspondería a los salarios, parte proporcional de pagas extraordinarias,
vacaciones no disfrutadas […], así como los intereses por mora de las cantidades que se le
adeuden a los trabajadores por los citados conceptos».
Descartant, no obstant això, la responsabilitat per demora, la STSJ de la Comunitat Valenciana del
17 de maig de 2012 (rec. 3167/2011) afirma que
«La responsabilidad solidaria que establece el artículo 42.2 del ET solo alcanza a las
«obligaciones de naturaleza salarial […] y de las referidas a la Seguridad Social durante el
periodo de vigencia de la contrata». El interés por mora en el pago del salario establecido en el
artículo 29.3 del ET no se puede considerar como “una obligación de naturaleza salarial”, sino
que tiene un carácter indemnizatorio cuyo objeto es compensar al trabajador por el retraso
sufrido en la percepción de su salario desde la fecha del devengo».
«la responsabilidad solidaria del empresario principal […] tiene […] una limitación temporal
expresamente establecida en el mismo precepto, consistente en que tal responsabilidad solidaria
se extiende solamente al “período de vigencia de la contrata”, refiriéndose el siguiente límite
temporal “durante el año siguiente a la terminación del encargo” al plazo de ejercicio de la acción
correspondiente, que, en lo que se refiere a los salarios, coincide con el plazo común de
prescripción establecido en el art. 59.1 del ET.
Como en la relación de probanza aparece claramente que el último encargo fue entregado el 6
de junio de 2008, es claro que la responsabilidad solidaria del empresario principal no puede
extenderse más allá de dicha fecha [fecha en la que finalizó la contrata]».
«la finalidad del artículo 42.2 que es garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena
respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de él
puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador».
Així, en relació amb la Seguretat Social, inclou (STS del 20 de maig de 1998, rec. 3202/1997):
«los descubiertos de cuotas en que incurra el contratista con sus trabajadores afectados por la
contrata, así como sobre las prestaciones sociales asignadas a éstos y de cuyo pago hubiera
sido declarado responsable dicho contratista por el incumplimiento de sus obligaciones en
materia de afiliación, altas y bajas y de cotización».
«en virtud de esta responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET que el Patronato Deportivo fue
condenado a pagar la deuda salarial que la concursada tenía con una de sus trabajadoras. Se
trataba de una deuda salarial surgida por la prestación de servicios en el marco de los
adjudicados por el Patronato Deportivo a la concursada. La obligación del Patronato frente a la
trabajadora de la concursada tiene un origen legal, en cuanto que el art. 42.2 ET le atribuye la
condición de garante responsable del pago de esos salarios. No estamos propiamente ante el
pago de un tercero, sino ante el pago de un garante legal. Y como en el caso de la fianza
personal convenida, el garante que se ve requerido de pago y satisface la obligación
garantizada, puede dirigirse frente al deudor principal para reclamar lo satisfecho, ya sea
mediante una acción de reembolso, ya sea mediante una acción subrogatoria, que en el caso de
la fianza se hayan reguladas respectivamente en los arts. 1838 y 1839 CC. A ellas nos referimos
en la sentencia 761/2015, de 30 de diciembre:
“el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición
de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una
misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un
quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir”.
En el cas de la subrogació, no hi havia cap dubte que el garant, en pagar el deute garantit, passa a
ocupar la posició del creditor enfront del deutor principal, en aquest cas la concursada, i si el crèdit
garantit és concursal, encara que s’hagi satisfet pel garant després del concurs, l’efecte consegüent
és un canvi en la posició creditora, conforme al previst en els arts. 1203.3r i 1209 CC, que no afecta
la naturalesa concursal del crèdit. El crèdit concursal segueix sent el mateix, encara que hagi
canviat el titular amb dret a reclamar-lo, i sense perjudici de l’efecte previst a l’art. 87.6 LC (actual
art. 263.2 TRLC) respecte de la seva classificació.
«El pago del fiador, con posterioridad a la declaración de concurso, le legitima para sustituir al
acreedor originario como titular del crédito, que seguirá siendo concursal, sin que el hecho de
gozar el fiador, no sólo de la acción subrogatoria (art. 1839 CC), sino también de la de
reembolso (art. 1838 CC), permita concluir que la obligación frente al deudor nació con el pago
Aquesta doctrina és també aplicable a aquest cas, en el qual el garant que, després de la declaració
de concurs, va pagar un crèdit salarial concursal, havia assumit aquesta condició de garant per
prescripció legal. Aquesta obligació enfront del treballador, al marge de quan sorgís la seva
exigibilitat, sorgia amb el naixement de les obligacions salarials sota les condicions en les quals
l’art. 42.2 ET li atribuïa la responsabilitat solidària. Els crèdits salarials que finalment va satisfer el
Patronat Esportiu, després d’haver estat condemnat al pagament pel Jutjat Social, havien estat
reconeguts com a crèdits concursals en el concurs de creditors.
Amb la finalitat que ara interessa, el tractament dels crèdits dins del concurs de creditors, el dret del
Patronat Esportiu a rescabalar-se enfront de la concursada dels imports satisfets, en haver pagat
per la concursada un crèdit salarial concursal, no suposa un crèdit nou nascut després del concurs,
sinó la substitució d’aquest garant en la titularitat del crèdit ja existent, que conserva la seva
naturalesa concursal.
Recollint aquesta doctrina, també la STS del 9 de desembre de 2010 (rec. 1266/2010).
Així, per exemple, s’ha estès la responsabilitat a la principal en el pagament d’una prestació que
correspon a un treballador de la subcontractista al qual no va donar d’alta i no va cotitzar (STS del 9
de desembre de 2010, rec. 1266/2010).
– La comanda de tasques pròpies de la pròpia activitat a una altra empresa genera deures
específics i reforçats de seguretat laboral, però no comporta un automatisme en la responsabilitat
del recàrrec de prestacions que es pugui imposar als treballadors de les contractistes o
subcontractistes.
– L’empresa principal pot resultar responsable del recàrrec de prestacions, encara que les tasques
encomanades a l’empresa auxiliar del treballador accidentat no corresponguin a la seva pròpia
activitat.
– En tot cas, el que és decisiu per determinar si l’empresa principal assumeix responsabilitat en
matèria de recàrrec de prestacions és comprovar si l’accident s’ha produït per una infracció
imputable a l’empresa principal i dins de la seva esfera de responsabilitat.
«la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer.
Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de
que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. También debe considerarse
errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario
principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le
sean achacables.
La sentencia recurrida, por tanto, no contiene doctrina que debamos corregir pues está en
sintonía con la expuesta posibilidad de extender al empresario principal la responsabilidad por el
recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad,
pero a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido».
«el recurso no puede prosperar pues ha tomado como referencial una sentencia que alberga
doctrina opuesta a la que venimos considerando acertada y que ahora debemos reiterar».
Per si això encara fos poc sobre aquesta qüestió, les SSTS del 18 d’abril de 1992 (núm. 375) –que
va donar lloc a la STC 81/1995–; 16 de desembre de 1997 (rec. 136/1997); 5 de maig de 1999 (rec.
3656/1997); 14 de maig de 2008 (rec. 4016/2006); i 23 de març de 2012 (rec. 1470/2011), entenen
que
El fet que l’empresari principal hagi incomplert els deures que li incumbien sobre informació i
instrucció sobre els riscos existents pot ser determinant (STS del 26 de maig de 2005 [rec.
3726/2004] i 23 de març de 2012 [rec. 1470/2011]).
«La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por
parte de la empresa principal se da en dos casos:
B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal
extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL); así se indica en las SSTS 11 de mayo
2005 (rec. 2291/2004); 26 de mayo 2005 (rec. 3726/2004); 10 de diciembre 2007 (rec.
576/2007); y 7 de octubre 2008 (rec. 2426/2007)».
De manera que:
«en el presente caso nos hallamos ante un claro supuesto de solidaridad impropia entre los
sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y
concurrencia de causa única que no tiene su origen en la ley ni en pacto expreso o implícito
entre las partes, sino que nace con la sentencia de condena. La consecuencia de tal calificación
es, como hemos avanzado, la inaplicación del artículo 1974 párrafo primero CC y, por tanto, que
la reclamación efectuada ante el empresario empleador no interrumpe la prescripción respecto
de la acción ejercitada contra el empresario principal, por lo que resulta evidente que cuando el
actor reclamó contra el empresario principal su acción estaba ya prescrita por haber transcurrido
más de un año desde que la acción pudo ejercitarse».
Ara bé, a més de tractar-se de manifestacions col·laterals, en estar en joc les garanties (no només
legals) sobre la terminació del contracte de treball, àdhuc en tals casos s’ha d’actuar amb especial
cautela. Per aquest motiu, per exemple, el TS hagi realitzat interpretacions restrictives i hagi entès
que quan s’ha pactat la terminació del contracte de treball per «resolució» de la contracta no s’està
incloent la minoració de l’encàrrec per part de l’empresa comitent (STS del 12 de juny de 2008, rec.
1725/2007).
Igualment, el TS també ha descartat la licitud de la clàusula genèrica que condiciona la durada del
contracte a la descontractació total o parcial del servei per decisió de l’empresa principal o comitent
(STS del 8 de novembre de 2011, rec. 4173/2009).
La STS del 8 de juliol de 2014 (rec. 2693/2013) estableix que l’article 49.1.b) ET permet que el
contracte de treball incorpori «causes» que actuïn a la manera de les condicions resolutòries, però
això no significa que tota la construcció civilista sobre aquesta figura sigui directament traslladable a
l’àmbit laboral, sinó que s’han de realitzar certes adaptacions rellevants.
En aquest sentit, s’ha de ressaltar la impossibilitat de reconduir a aquesta categoria d’extincions els
fets que tinguin un encaix més clar en altres obertures de l’article 49.1 ET. Per exemple, no valdria
la previsió extintiva per al cas que l’empresa patís pèrdues importants, o la lligada a la desaparició
de la persona jurídica ocupadora, o la referida a la ineptitud del treballador; en tots aquests casos,
preval una tipicitat prioritària, de manera que els esdeveniments de la realitat s’han de subsumir a
l’apartat legal en el qual posseeixen un encaix més pertinent.
A més, l’art. 49.1.b ET exigeix examinar si la condició resolutòria pactada resulta o no abusiva, ja
que el principi de l’autonomia de la voluntat cedeix necessàriament en aquests casos. I es
considera clàusula abusiva la que es basa en una circumstància sobre la concurrència de la qual no
pot exercir cap influència la conducta del treballador i sí, en canvi, la de l’empresa.
Les SSTS del 17 setembre de 2014 (rec. 2069/2013) i 22 de desembre de 2014 (rec. 1452/2013)
adverteixen que si el contracte per obra o servei posseeix com a causa natural de terminació la
realització de l’obra o servei (art. 49.1.c ET), seria erroni pensar que per via de l’art. 49.1.b s’han
d’introduir nous motius extintius, vinculats a la minoració (o terminació parcial, si es prefereix) de la
contracta. En suma: si es pot entendre realitzada l’obra o servei objecte del contracte, estarem
davant la terminació natural del contracte temporal, mentre que, en el cas contrari, hi podrà haver
motiu per acudir a l’ajust d’activitat per altres vies (modificatives, suspensives), incloent les
extintives de l’acomiadament objectiu (o col·lectiu), però no desplaçant el joc d’aquestes últimes
mitjançant condicions resolutòries que, si s’haguessin pactat, col·lideixen amb l’arquitectura de l’art.
49 ET i els drets del treballador.
En concret, recollint la seva pròpia doctrina (SSTS del 5 de juny de 2000, rec. 4006/1999; 23 de
gener de 2002, rec. 1254/2001; 10 de juliol de 2000, rec. 4315/1999; 29 de gener de 2002, rec.
1068/2001; 17 de juliol de 2002, rec. 4859/2000; i 31 d’octubre de 2003, rec. 17/2002), el TS entén
que
«No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de
negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio
un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto
social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el
convenio aplicable».
De manera que
De manera que, dins de la múltiple realitat de l’objecte social escripturat, el determinant per fixar el
conveni aplicable «será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse,
principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa».
Discrepant d’aquesta solució donada pel TS, de les diverses tesis barrejades per la doctrina, a la
meva manera de veure, la més ajustada és la que aplica el conveni col·lectiu sectorial de l’activitat
desenvolupada pel treballador a l’empresa principal (i que, de fet, s’alinea amb el principi de realitat
apuntat).
De fet, és el criteri de la STSJ de Madrid del 29 d’octubre de 2012 –de contrast– (rec. 4321/2012):
«es lo cierto que entre los diferentes servicios acometidos en virtud de la contrata de la que ha
resultado ser adjudicataria la empresa, no hay elemento de juicio alguno para poder concluir que
entre ellos el principal o preponderante sea el relativo a la limpieza de edificios y locales, por lo
que tampoco resulta desproporcionado o falto de lógica, conforme ya dictaminó la Comisión
Consultiva en su informe de fecha 8-9-11, y que la juzgadora de instancia ha hecho suyo –F. de
D. 2o–, establecer que en tales casos, y en ausencia de un convenio de empresa, serían de
aplicación tantos convenios colectivos como actividades distintas se realizan por la empresa».
Aquesta sentència segueix el criteri de la STS del 22 de febrer de 2019 (rec. 237/2017).
D’altra banda, la STSJ de Catalunya del 18 de juliol de 2019 (rec. 11/2019) ha desestimat la
demanda de conflicte col·lectiu presentada per dues associacions patronals (majoritàries) del sector
de la neteja d’edificis i locals de Catalunya en relació amb el contingut de l’art. 60 del conveni
col·lectiu interprovincial del sector de la indústria d’hostaleria i turisme de Catalunya, que obliga les
empreses contractistes de certs serveis a aplicar als seus treballadors el salari i la jornada previstos
en el citat conveni.
I, en virtut de la STSJ de CLM del 25 de gener de 2019 (rec. 1688/2017), el principi d’especificitat
justifica l’aplicació temporal del conveni col·lectiu del sector.
No obstant això, sembla que el TS s’oposa a aquesta línia doctrinal, ja que la STS del 6 de febrer
de 2020 (rec. 646/2017) estableix quin és el conveni col·lectiu d’aplicació per a la determinació del
salari regulador de la indemnització per acomiadament improcedent d’un treballador que prestava
serveis com a netejador per a una empresa que té la condició de Centre Especial d’Ocupació (CEE)
i que havia contractat amb un determinat hotel la prestació de serveis auxiliars a l’àrea de cuina.
Es tracta d’una sentència important, perquè, encara que el conflicte es refereix a un CEE, sembla
tancar la porta al fet que el contingut d’un conveni col·lectiu es pugui estendre als treballadors de
les contractistes que queden fora del seu àmbit d’aplicació funcional.
Seguint el raonament de la STS del 12 de març de 2020 (rec. 209/2018), la sentència, després de
recordar que l’art. 42 ET exigeix l’equiparació de condicions i que un conveni col·lectiu no pot
aplicar-se a una empresa que quedi fora del seu àmbit d’aplicació funcional (de manera
controvertida), entén que no pot aplicar-se el conveni col·lectiu d’hostaleria, perquè l’activitat de
l’empresa (segons el TS, de neteja) queda fora del seu àmbit d’aplicació.
A la jurisprudència, les SSTS de l’11 de febrer de 2015 (rec. 95/2014) –cas «Grup Prisa (o
Pressprint)»– i 20 d’abril de 2015 (rec. 354/2014) –cas «Coca-cola»– declaren que, en el marc d’un
grup d’empreses, la decisió de les empreses clients d’encarregar a altres contractistes externs els
serveis que, en virtut d’una relació mercantil, fins llavors els presta una de les societats del grup i
que s’han vist paralitzats com a conseqüència d’una vaga dels seus treballadors, vulnerava el dret
de vaga.
De fet, les SSTS (2) del 3 d’octubre de 2018 (rec. 3365/2016; rec 1147/2017) –casos «Grup Zeta» i
«Grup Vocento»–, seguint una fonamentació pràcticament idèntica, han confirmat la vigència de la
doctrina «Prisa» –en un cas idèntic– anteriorment exposada. En el marc d’un grup d’empreses, en
el cas de vaga dels treballadors d’una de les societats del grup que presta serveis a la resta, el
recurs a contractistes externs al grup ha de ser qualificat com un esquirolatge il·lícit i, per tant,
suposa una vulneració del dret de vaga.
La STS del 16 de novembre de 2016 (rec. 59/2016) –cas «Altrad»– entén que el recurs a tercers
contractistes per una empresa principal no pot ser qualificat com un supòsit d’esquirolatge extern
contrari al dret de vaga dels treballadors de la contractista que habitualment li presta serveis,
perquè precisament no existeix aquesta especial vinculació entre les empreses.
A la STS del 23 de gener de 2017 (rec. 60/2016) –cas «Telefónica»–, es qüestionava si, convocada
una vaga en diverses empreses subcontractistes d’aquesta empresa, aquesta tenia obligació de
compliment dels deures de negociació que imposa en situacions de vaga l’art. 8.2 RDL 17/77. En
aquest cas, l’Alt Tribunal va entendre que no hi havia vulneració del dret de vaga, ja que l’empresa
principal no vulnera aquest dret fonamental (ni el vinculat de llibertat sindical) quan els treballadors
en vaga no pertanyen a la seva plantilla, sinó a la de diferents empreses que subcontracten amb
aquesta l’activitat de provisió de serveis finals de telecomunicacions.
I a la doctrina judicial, entre altres la STSJ de Catalunya del 12 de març de 2018 (rec. 99/2018)
–cas «Telefónica»–, confirmant el criteri de la instància (que ratificava la sanció imposada per
l’ITSS), entén que l’empresa principal (Telefónica) ha vulnerat el dret de vaga dels treballadors de la
contractista (del sector del metall) en vaga en suplir-los amb els seus propis treballadors.
«entra dentro de su ámbito de aplicación la cesión por una asociación sin ánimo de lucro, a
cambio de una compensación económica, de uno de sus miembros a una empresa usuaria para
que realice en ésta, a cambio de una retribución, una prestación laboral, con carácter principal y
bajo su dirección, siempre que dicho miembro esté protegido por ello en el Estado miembro de
que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, aunque ese
miembro no tenga la condición de trabajador en Derecho nacional por no haber celebrado un
contrato de trabajo con la referida asociación».
La STS del 21 de gener de 2020 (rec. 159/2018) és el primer pronunciament que (obiter dicta) es
refereix a aquesta doctrina afirmant:
«Si una entidad no lucrativa pone a disposición de una empresa el trabajo de sus asociados
estamos ante verdaderos trabajadores y cesión ilegal, pues de hecho actúa como una ETT
(STJUE 17 de noviembre 2016, C-216/15, Ruhrlandklinik)».
De fet, seguint el criteri que impulsa el contingut d’aquesta sentència del TJUE citada, encara que
sense citar-la, la STSJ de Catalunya del 18 de juliol de 2019 (rec. 11/2019) ha desestimat la
demanda de conflicte col·lectiu presentada per dues associacions patronals (majoritàries) del sector
de neteja d’edificis i locals de Catalunya en relació amb el contingut de l’art. 60 del conveni col·lectiu
interprovincial del sector de la indústria d’hostaleria i turisme de Catalunya, que obliga les empreses
contractistes de certs serveis l’obligació d’aplicar als seus treballadors el salari i la jornada previstos
en el citat conveni.
D’altra banda, la STJUE del 17 de març de 2015 (C 533/13), Shell Aviation, estableix que el
contingut de l’art. 4.1 Directiva 2008/104 («Las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión
temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas
exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los
trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y
seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de
trabajo y de evitar posibles abusos»),
– només es dirigeix a les autoritats competents dels estats membres, imposant-los una obligació de
revisió per tal de cerciorar-se del caràcter justificat de les possibles prohibicions i restriccions
relatives al recurs al treball a través d’empreses de treball temporal i, consegüentment,
De fet, el contingut d’aquesta sentència ha estat empleat per la STSJ de Galícia del 26 de
desembre de 2019 (rec. 30/2019) per sustentar la falta de legitimitat activa i d’un interès greument
lesionat de l’associació empresarial Asempleo (representativa dels interessos de les ETT), i
impugnar el contingut de l’art. 35 del conveni col·lectiu provincial de neteja d’edificis i locals de la
Corunya (que impedeix que es pugui anar a una ETT per formalitzar un contracte eventual –exigint-
se que la contractació sigui directa–).
No obstant això, entén que aquesta disposició s’ha d’interpretar en el sentit que s’oposa al fet que
un estat membre no adopti cap mesura per preservar la naturalesa temporal del treball mitjançant
una ETT, així com a una normativa nacional que no estableix cap mesura per evitar que es duguin a
terme cessions successives d’un mateix treballador cedit per una ETT a una mateixa empresa
usuària amb l’objectiu d’eludir les disposicions de la Directiva 2008/104 en el seu conjunt.
«la Directiva 2008/104 impone a los Estados miembros, consistente en adoptar las medidas
necesarias para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las
disposiciones de esta Directiva, debe entenderse, habida cuenta de su sistema y de su finalidad,
en el sentido de que se refiere a todas las disposiciones de dicha Directiva».
I que la
«Directiva 2008/104 tiene también por objeto que los Estados miembros velen por que el trabajo
a través de empresas de trabajo temporal con la misma empresa usuaria no se convierta en una
situación permanente para un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal».
1. Finalitat de l’art. 43 ET
Segons la STS del 19 de juny de 2012 (rec. 2200/2011),
«la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral
real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que
le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen
asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la
regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador
que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando
aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea
necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa
ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores».
1) un ACORD entre dos empresaris –el real i el formal– perquè el segon proporcioni al primer
treballadors que seran utilitzats per qui no assumeix jurídicament la posició d’empresaris;
3) un contracte de treball EFECTIU entre aquest i l’empresari real, però DISSIMULAT entre
l’empresari formal i el treballador.
La cessió pot actuar completament al marge de la realitat o solvència de les empreses, encara que
a la pràctica sigui freqüent la utilització de testaferros que solen no tenir aquesta realitat empresarial
(SSTS del 3 d’octubre de 2005, rec. 3911/2004; 30 de novembre de 2005, rec. 3630/2004; 17 d’abril
de 2007, rec. 504/2006; i 20 de juliol de 2007, rec. 76/2006).
En tot cas, «El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales, en el
sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios» (STS del 14 de
setembre de 2001, rec. 2142/2000).
Reitera aquesta doctrina les SSTS del 17 de desembre de 2019 (rec. 2766/2017) i 10 de juny de
2020 (rec. 237/2018).
«en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la
contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que –con carácter
general– la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las
cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse
derechos de los trabajadores».
«Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la
empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque
en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio
de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las
circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una
descentralización productiva lícita».
Sintetitzant el contingut de la STS del 17 de desembre de 2001 (rec. 244/2001), els elements per
identificar una veritable contracta són:
a) Disposar d’una organització amb existència autònoma i independent (ha d’estar vàlidament
constituïda).
b) Comptar l’empresa contractista amb els mitjans materials i personals necessaris per al
desenvolupament de la seva activitat (instal·lacions, maquinària i eines necessàries) –patrimoni,
instruments, maquinària i organització estables–.
d) Assumir les responsabilitats i els riscos propis del desenvolupament d’una gestió empresarial.
En aquest sentit,
«mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades
y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir
tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de
riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la
condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y
selección del personal» (SSTS del 17 de juliol de 1993, rec. 1712/1992; i 17 de
desembre de 2001, rec. 244/2001).
e) Desenvolupar una activitat lícita, pròpia i específica, que sigui diferent de l’activitat de
l’empresa principal, encara que complementària i de col·laboració amb aquella.
– la autonomía de su objeto;
– la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de
carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…)».
Una síntesi d’aquesta doctrina jurisprudencial, a les SSTS del 17 de desembre de 2019 (rec.
2766/2017) i 10 de juny de 2020 (rec. 237/2018). De fet, aquesta última sentència estableix:
Para despejar esa incógnita habrá que analizar las particulares circunstancias concurrentes en
cada caso concreto, con el pormenorizado análisis de los datos de juicio aportados por cada una
de las partes y su adecuada valoración conforme a las reglas que rigen en materia de
distribución de la carga de la prueba.
Teniendo en cuenta que la puesta en juego de tal infraestructura supone, tanto la aportación de
los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, como de la estructura
organizativa y de dirección que conlleva el mantenimiento de las facultades de organización y
mando sobre los trabajadores que prestan servicios en la contrata.
El primero de estos elementos, que podríamos calificar como objetivo, supone la real y efectiva
aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la
actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una
precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición
de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a
derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios
mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva
sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y
simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras
empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.
El segundo, de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del
poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la
empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la
Estos serían los parámetros esenciales para decidir sobre la eventual existencia de una cesión
ilegal de trabajadores, teniendo siempre en consideración que hay muchas actividades
productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación una
infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la
empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices
generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así
como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de
la empresa principal, o fuera del mismo.
Sin olvidar algo tan relevante como la forma y modalidad del pago del servicio por parte de la
empresa principal, de lo que sin duda pueden inferirse consecuencias jurídicas determinantes
para discernir si tan solo se retribuye la mera cesión de mano de obra –a lo que puede apuntar,
por ejemplo, el pago de un precio por hora de trabajo–, o ciertamente se abona el precio de un
determinado servicio a tanto alzado y en su integridad. Todos esos distintos factores condicionan
la singular casuística de cada caso concreto».
– que l’objecte dels contractes de serveis entre les empreses es limiti a una mera posada a la
disposició dels treballadors de l’empresa cedent a l’empresa cessionària;
– que l’empresa cedent no tingui una activitat o una organització pròpia i estable;
– que l’empresa cedent no compti amb els mitjans necessaris per al desenvolupament de la seva
activitat, i
– que l’empresa cedent no exerceixi les funcions inherents a la seva condició d’empresari.
No obstant això, adoneu-vos que, a diferència de les aproximacions de la doctrina cassacional, amb
la nova redacció de l’art. 43 ET, operada per la Llei 43/2006, no es va incloure de forma expressa la
justificació/autonomia tècnica de la contracta.
En qualsevol cas, aquesta «omissió legal» no ha impedit que la jurisprudència (STS del 19 de juny
de 2012, rec. 2200/2011) i la doctrina judicial (entre moltes altres, la STSJ de Catalunya del 8 de
juliol de 2016, rec. 2706/2016) l’hagin recorregut amb posterioritat.
No obstant això, com s’apuntarà a continuació, l’autonomia tècnica podria resultar de difícil precisió
quan (en el marc de la distinció entre el poder de gestió empresarial mediat i immediat) concorre
una «subordinació tècnica» per part de la principal.
I, en paral·lel, el concepte de «pròpia activitat» propi de l’art. 42 ET (vinculat, com se sap, a la teoria
del cicle productiu) també pot dificultar notablement aquesta delimitació.
Aquesta última, segons aquesta doctrina, és la que es refereix a les potestats empresarials
necessàries per a la gestió diària de l’activitat (tals com la determinació de l’horari diari o setmanal,
l’emissió d’ordres o instruccions concretes sobre el compliment de les obligacions i fins i tot la
vigilància i el control del treballador per verificar el compliment de les seves obligacions laborals). I
aquesta no determina per si sola la presència de cessió il·legal, sinó que s’haurà d’atendre a la
«gestió empresarial mediata», on s’emmarca tant el poder disciplinari de l’empresari com altres
determinants, per exemple, la concessió de vacances i permisos, la prevenció de riscos, etc.
Des d’aquest punt de vista, l’existència d’una «subordinació tècnica» s’emmarcaria en l’àmbit de la
gestió immediata, de manera que no seria sinònim de falta d’autonomia tècnica:
«Se trata exclusivamente de lo que hemos denominado en ocasiones una subordinación técnica,
esto es, que existe una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto
técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante. Dichas
instrucciones o normas de carácter técnico en modo alguno podrían ser dictadas por la
contratista, pues es notorio que la producción de la principal (perteneciente al grupo INDITEX) y
en concreto la actividad ahora subcontratada se distribuye en multitud de talleres como el de
autos, pero el producto debe ser el mismo una vez puesto en las tiendas, lo que exige una labor
de control exquisita sobre el producto final, lo que en definitiva justifica el control regular de
STEAR SA. Pero una vez que ese poder de control se ejercía, era la empresa TALLER DE
CONFECCIONES A PONTE SLU, la encargada de seguir las especificaciones y condiciones
exigidas por la principal, dando instrucciones concretas a sus trabajadores, y disponiendo de un
propio margen de actuación a la hora de organizar el trabajo entre su plantilla, de modo que
ninguna de esas instrucciones contiene indicaciones u órdenes dirigidas al actor sobre
cuestiones referidas a horario, jornada, turnos o vacaciones (STSJ Galicia 4 de febrero 2016
(rec. 5102/2015)».
– Rebutjant l’existència de cessió il·legal en constatar-se l’ús de mitjans propis per part de la
contractista (STS del 12 de juliol de 2017, rec. 278/2016).
–«No consta intervención alguna de Zozaya Gas SL en la organización y dirección de sus trabajadores
ya que no se ha acreditado que existiera algún responsable de esta empresa que ordenara, dirigiera o
coordinara la actividad de los citados trabajadores constando únicamente que los conductores recibían
las órdenes en los centros de trabajo de Carburos Metálicos SA a los que acudían, a través de las
terminales situadas en dichos centros, donde conectaban los Pdas que previamente les había facilitado
Carburos, no interviniendo en las órdenes los administrativos de Zozaya Gas SL, quienes también
acudían al citado centro de trabajo. Tales datos ponen de relieve que las facultades de organización y
dirección empresarial las ejerce Carburos Metálicos SA, sin que se oponga a tal conclusión el hecho de
que Zozaya Gas SL concediera las vacaciones, ejerciera la facultad disciplinaria y les impartiera cursos
formativos de tacógrafos, conducción segura, renovación del carnet ADR, CAP, conducción fleet board y
prevención de riesgos laborales, ya que dichas facultades resultan muy escasas en comparación con las
ejercidas por la mercantil Carburos Metálicos SA, que afecta a la esencia del contrato de trabajo» (SSTS
(2) del 16 de maig de 2019, rec. 3861/2016; rec. 4082/2016).
– Descartant l’existència de cessió il·legal, «es decisivo el dato de que las relaciones de organización
jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que los teleoporadores
solo se relacionaban con los jefes de servicio de la propia SITEL» (STS del 8 de gener de 2019, rec.
3784/2016).
– Gestió i direcció empresarial duta a terme per la principal, la que realment i en les seves pròpies
instal·lacions organitzava el servei (STS del 6 de maig de 2020, rec. 2414/2017).
6.2.1. Formació
– Empresa principal imparteix cursets de formació als treballadors; i igualment, el fet que participin
en un projecte que ja estava definit en aquesta empresa principal amb anterioritat (SSTS del 19 de
gener de 1994, rec. 3400/1992; i 6 de maig de 2020, rec. 2414/2017).
– Descartant l’existència de cessió il·legal, «es relevante el que fuera SITEL [la empresa contratista]
la encargada de formar a sus trabajadores» (STS del 8 de gener de 2019, rec. 3784/2016).
Encara que, com s’exposa posteriorment, aquest element, alguna vegada, no ha estat rellevant.
– El sistema de gestió per a l’execució dels encàrrecs a través d’una aplicació informàtica de la qual
es descarreguen, després del que cada empresa imparteix les ordres als seus treballadors per a la
seva execució, així com la circumstància que l’empresa subcontractada és lliure d’acceptar o
rebutjar cadascun de tals encàrrecs, i d’acceptar-lo, es posava en contacte amb el client per anar al
seu domicili a fi de realitzar la instal·lació o reparar l’avaria (STS del 10 de juny de 2020, rec.
237/2018).
«el hecho que el empresario principal facilite a su contratista equipos de protección individual,
para los servicios de farmacia que externaliza de cuatro centros (Residencias de Mayores)
dependientes de él, es un hecho que no supone necesariamente la existencia de una cesión
ilegal de mano de obra, sino que el empresario titular del centro y de la actividad en él
desarrollada, al externalizar parte de los servicios vela por el cumplimiento de las obligaciones
que le impone el artículo 24 de la LPRL, especialmente el número 3, pues no se debe olvidar
que según los hechos probados la administración tiene cinco centros para mayores y el servicio
de farmacia lo ha externalizado en cuatro, lo que supone que en todos esos centros se
desarrolla una actividad propia de ella, lo que la hace responsable, conforme al precepto citado y
al 42 de la citada Ley, de vigilar la adopción de las normas de seguridad. Ello sentado, si facilita
equipos de protección es para cubrir sus responsabilidades y abaratar costes, al comprarlos para
todos los centros que de ella dependen, centralización de compras que también tiene para los
medicamentos, todo lo que repercutirá en la fijación del precio a pagar a la contratista por cuanto
minora el coste de los medios de protección y medicamentos a utilizar.
«uso de ordenadores y medios informáticos de la entidad pública que contrata el servicio, pues
para dispensar los medicamentos y material sanitario a cada anciano es preciso conocer las
prescripciones médicas relativas al mismo para facilitarle la dosis y unidades que necesita, lo
que requiere poder conocer esas prescripciones y se logra mediante el uso de los medios
informáticos dichos accediendo a los datos de cada paciente».
«analiza el supuesto de las contrataciones hechas con el fin de ceder temporalmente a los
trabajadores a otra empresa, en la modalidad lícita se encuentra la efectuada por empresas de
trabajo temporal con la debida autorización y en la modalidad ilícita, las restantes, mostrando
una primera contratación de la cedente con el trabajador, que puede ser temporal o indefinida,
aunque lo primero suele ser lo habitual con la consecuencia de que los trabajadores cedidos
tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o
cesionaria».
De fet, la SAN del 30 de maig de 2014 (rec. 92/2014), analitzant el contingut de la Directiva
2008/104, estableix que
«El fraude que la sentencia recurrida niega consiste precisamente en esta ocultación del
empresario real […] por un empresario aparente… y, aparte de que ya el propio mecanismo
interpositorio es suficiente para aplicar el artículo 43 ET, su carácter lesivo para los derechos del
trabajador queda patente, pues la cadena de contrataciones ha producido una situación de
precariedad».
«habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras
demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución
salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha
habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras
demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución
salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha».
«el derecho de opción reconocido en el art. 43.3 del ET parte del supuesto de que el empleador
cedente tenga entidad real, pues “cuando fuera mera apariencia, mal cabría optar por adquirir la
condición de trabajador fijo en una empresa que no existe” (STS 17-1-1991)».
«El trabajador que se contrata bajo tan burda interposición, como es la que refleja el supuesto
enjuiciado, en ningún caso queda vinculado con el empleador aparente, pues la inexistencia de
empresa de la que éste sea titular lo hace imposible».
«la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la
empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita
la opción –como lo será normalmente– por la relación laboral real, esta opción despliegue los
efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la
eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación
No obstant això, a partir de l’anterior, i seguint el criteri de les SSTS del 9 de desembre de 2009
(rec. 339/2009), 25 de maig de 2010 (rec. 3077/2009) i 17 de març de 2015 (rec. 381/2014), això no
justifica que, després de declarar-se la seva cessió il·legal a l’empresa cessionària i integrar-se a la
plantilla d’aquesta, es pugui conservar pro futuro el salari que es gaudia a l’empresa cedent.
«Está claro que los «efectos propios» de la relación de la actora con [la empresa cesionaria] no
podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la
previsión normativa sobre equiparación salarial –aparte de su inequivocidad– tiene el claro
objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente
sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consitiéndole una suerte de
«espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios
aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de
rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia».
De manera que, com apunta la STS del 17 de març de 2015 (rec. 381/2014),
«el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el
que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y
antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente».
Aquest criteri s’ha mantingut per al cas que amb posterioritat a la cessió il·legal es produeixi un
acomiadament improcedent.
Ara bé, convé tenir en compte que, segons la STS del 4 de juliol de 2013 (rec. 2637/2012),
declarada judicialment una cessió il·legal que determina la incorporació del treballador cedit a la
plantilla de l’empresa cessionària, aquest tindrà dret a percebre, amb efecte retroactiu a aquesta
declaració judicial, les diferències salarials no prescrites entre els salaris d’aquesta empresa
cessionària i els percebuts a l’empresa cedent. Establint-se una responsabilitat solidària entre la
cedent i la cessionària.
Segueixen aquest criteri les SSTS del 30 de novembre de 2005 (rec. 3630/2004); 5 de desembre de
2006 (rec. 4927/2005); 17 d’abril de 2007 (rec. 504/2006); i 24 de novembre de 2010 (rec.
150/2010).
No obstant això, això no impedeix que es pugui declarar la nul·litat si s’aprecia un element indiciari
entre la reclamació d’haver estat objecte d’una cessió il·legal i una posterior extinció del contracte
(STS del 21 de gener de 2014, rec. 941/2013):
«No consta en el caso presente que el actor estuviera destinado a trabajos de naturaleza
temporal y, por el contrario, tras un extenso periodo de prestación ininterrumpida de servicios en
las mismas condiciones, que se remonta a noviembre de 2004, la parte demandada decide
poner fin a la relación sin acreditación de causa justificativa solo tras la reacción del trabajador
de ejercitar acciones encaminadas a poner de relieve la situación de cesión ilegal en que dichos
servicios venían siendo prestados».
En termes similars, la STS del 6 de març de 2013 (rec. 616/2012). En un cas similar, però
descartant la nul·litat, la STS del 31 de maig de 2017 (rec. 3481/2015). En concret, perquè
«La ilegalidad de la cesión no arrastra la nulidad del despido. Los indicios aportados por el
trabajador aparecen contrarrestados por otros datos y la convicción judicial de que no se ha
vulnerado el derecho fundamental en juego resulta concordante con la doctrina constitucional y
la aplicación que de ella venimos haciendo».
En aquest sentit, el fet que la demandant conegui la finalització de la contracta abans de reclamar
per cessió il·legal i que la pròpia finalització de la contracta constitueixi una dada objectiva,
conseqüència de l’expedient administratiu seguit per a la seva adjudicació, contraresta de forma
més que suficient l’indici i la presumpció favorable a la vulneració del dret fonamental que, en altres
circumstàncies, es podria derivar de la reclamació sobre la cessió il·legal. STS del 26 d’octubre de
2016 (rec. 2913/2014) –sentència que compta amb un interessant VP–.
En canvi, a la STS del 24 de gener de 2016 (rec. 1097/2014), el fet que el demandant conegués la
finalització de la seva contractació temporal quan va interposar la reclamació prèvia
No obstant això, de forma excepcional, s’han admès aquestes matisacions a aquesta regla general:
D’una banda, s’ha declarat fraudulenta l’actuació empresarial que pretenia evitar l’execució de
sentències fermes declarant l’existència de cessió il·legal quan, durant la seva tramitació, l’empresa
formal efectuava l’acomiadament del treballador demandant abans que recaigués sentència ferma
en el procés sobre declaració de cessió il·legal iniciat abans de l’acomiadament i en la qual es
reconeixia el dret del treballador a integrar-se a la plantilla de l’empresa real (SSTS del 3 d’octubre
de 2012, rec. 4286/2011; i 11 de desembre de 2012, rec. 271/2012).
D’altra banda, s’ha admès una altra excepció a la regla general en aquells casos en els quals la
qüestió de la cessió il·legal sorgeix amb motiu de la impugnació de l’acomiadament, quan aquest es
produeix vigent la cessió, en aquest cas és obvi que amb l’acomiadament també es posa fi a la
situació i, per això, el treballador pot accionar tant contra l’empresa cedent com contra la
cessionària perquè s’analitzi en aquest mateix litigi la responsabilitat derivada d’aquesta cessió
(STS del 14 de desembre de 2017, rec. 312/2016).
En aquests casos, la jurisprudència (SSTS del 8 de juliol de 2003, rec. 2885/2002; 12 de febrer de
2008, rec. 61/2007; 14 d’octubre de 2009, rec. 217/2009; 19 d’octubre de 2012, rec. 4409/2011; i 31
de maig de 2017, rec. 3599/2015) ha entès que «la determinación de la existencia de una posible
cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o “prejudicial
interna” (SSTS del 19 de noviembre 2002, rec. 909/2002; y 27 de diciembre de 2002, rec.
1259/2002, sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento
Laboral, para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos
43 y 56 ET». Per això, s’ha admès que a les demandes per acomiadament es pugui acumular la
que es refereix a la cessió il·legal quan aquesta última estava viva en el moment de la decisió
extintiva empresarial (STS del 7 de maig de 2010, rec. 3347/2009).
«la extinción del contrato se produce como consecuencia de la extinción de la relación mercantil
que la empresa presuntamente cesionaria comunica a la presuntamente cedente y en el que la
reclamación por despido se produce, obviamente, cuando ya aquella relación mercantil ha
cesado y el trabajador ha dejado de estar sometido al presunto tráfico ilegal que denuncia».
Afegint que
«resulta irrelevante que la extinción del contrato laboral se haya producido […] días después de
la extinción del contrato mercantil que daba soporte a la presunta situación de cesión, pues en el
escaso tiempo transcurrido ninguno de los trabajadores estuvo prestando servicios para ninguna
otra empresa».
De fet, s’ha admès que la data determinant no és la de la demanda, sinó la de la data d’interposició
de la papereta de conciliació (STS del 28 de febrer de 2018, rec. 3885/2015):
«Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la conciliación previa permiten afirmar que
es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la
manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho. Tal acción, de
no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada
directamente mediante la demanda. Por ello, la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta
irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la
reclamación del derecho que afirma. “De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV
del Tribunal Supremo sostenía –reiteradamente– que la situación de cesión debe subsistir en el
momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal
legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de
la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles
para que la acción ponga en marcha el proceso”» (STS del 14 de desembre de 2017, rec.
312/2016).
En tot cas, també s’ha entès que és possible l’exercici de l’acció, encara que no subsisteixi la
cessió, quan el que es pretén és que es reconegui, a l’efecte d’antiguitat, el temps de serveis
prestats per a la seva actual empresa com a empleat cedit il·legalment per una tercera empresa
(STS del 17 de maig de 2018, rec. 4153/2016).
En suplicació, s’ha acudit als elements definidors propis de l’art. 42 ET/43 ET per confirmar o
rebutjar l’existència d’una cessió il·legal en aquests casos:
En altres supòsits, també s’ha qualificat la cessió com a il·legal perquè no s’aprecia l’autonomia en
la presa de decisions –STSJ de Catalunya del 5 de març de 2010 (rec. 2865/2009)–.
«Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se
utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una
acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley, lo que ocurrirá cuando la
relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa puedan subsumirse en las
previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores».
No obstant això, quan una cooperativa de treball associat es limita a subministrar mà d’obra, sense
actuar com a veritable ocupadora dels seus associats, existeix un veritable contracte de treball entre
la persona en qüestió i l’empresa receptora dels serveis (STS del 18 de maig de 2016, rec.
3513/2016). El que, segons les circumstàncies, podria derivar, llavors, en una situació de cessió
il·legal amb la principal.
D’altra banda, la doctrina jurisprudencial es pot complementar amb els criteris següents:
Quan una cooperativa de treball associat es limita a subministrar mà d’obra, sense actuar com a
veritable ocupadora dels seus associats, existeix un veritable contracte de treball entre la persona
en qüestió i l’empresa receptora dels serveis (STS del 18 de maig de 2018, rec. 3513/2016).
Els qui pertanyen a la cooperativa de treball associat són titulars de certs drets paradigmàticament
laborals, com la llibertat sindical (STS del 8 de maig de 2019, rec. 42/2018).
No obstant això, per la STSJ de Balears del 17 de març de 2020 (rec. 326/2019) la qualificació en
aquests casos no pot ser d’indefinit no fix sinó «fix»:
Aunque en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, igualmente las
consecuencias establecidas en el artículo 43 ET no pueden verse afectadas por el hecho de que
la empresa cesionaria fuera una Fundación pública y que la actividad desarrollada por esta fuera
finalmente internalizada por el Ayuntamiento.
Además, la pretendida transformación del contrato de trabajo del demandante en una relación
laboral de carácter indefinido no fijo conculca la doctrina contenida en la sentencia del tribunal de
Justicia de la unión europea plasmada en su sentencia de 13 de junio de 2017 (asunto C-317/18,
Correira Moreira-Portimão)».
I en relació amb una societat privada municipal, cas ICB (per totes), les SSTSJ de Catalunya del 24
d’octubre de 2019 (rec. 3730/2019) i 15 de setembre de 2017 (rec. 2734/2017).
«al trabajador le corresponderá acreditar que concurren los elementos fácticos que comporten la
aplicación de las presunciones legales del apartado 2 del artículo 43 ET. Pero a la empresa le
corresponde también, probar que la contratista no se limita a aportar mera mano de obra».
I, en aquest sentit, encara que la «externalización productiva se integra en el marco del derecho a la
libre empresa del artículo 38 CE […] este derecho está limitado por las fronteras impuestas por el
artículo 43 ET».
De manera que
«el derecho a la externalización no tiene una presunción legalmente establecida (es decir, no se
deriva de la ley que corresponda al trabajador acreditar que es fraudulenta), mientras que la
figura de la cesión ilegal de trabajadores –en su marco legal– sí contempla una expresa
prohibición de mera cesión de mano de obra, regulando posteriormente una serie de supuestos
de presunciones legales (dado que se utiliza la expresión “en todo caso”). En esta tesitura, pues,
es evidente que, ex art. 217 LEC, corresponde al trabajador probar que concurren los límites que
establece el artículo 43 ET en su apartado 2. Ahora bien, dado que […] los límites entre las
contratas lícitas y las ilícitas no se limitan al citado art. 43.2 ET, también corresponderá a la
empresa acreditar, cuando menos mínimamente, que la externalización se adecúa a legalidad.
En otro caso, el artículo 38 CE tendría una preferencia inmediata sobre el artículo 35 de nuestra
Carta Magna, sin que existan razones que justifiquen desde el punto de vista constitucional».
De manera que,
«Para poder proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio
considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que
rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre
el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones
del nexo contractual existente entre estas últimas».
«En los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los
Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art.
217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la
unificación de doctrina. Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la
diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas […] y los supuestos de cesión ilegal
de trabajadores […] siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en
cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo
1. Consideració d’ETT a la UE
La STJUE del 3 de juny de 2021 (C-784/19), Team Power Europe, entén que perquè es pugui
considerar que una empresa de treball temporal «ejerce normalmente sus actividades» en un estat
membre, ha de realitzar una part substancial de la seva activitat de cessió de treballadors en favor
d’empreses usuàries que estiguin establertes i exerceixin les seves activitats al territori d’aquest
estat membre.
«es el artículo 10.1 de la Ley 14/1994, a tenor del cual el contrato de trabajo entre la ETT y el
trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración
determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición. Así es, pero esta
regla ha de ponerse en relación con el artículo 6.2 de la misma Ley a tenor del cual la cesión del
trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, que constituye el objeto del contrato de
puesta a disposición, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación
temporal».
De manera que l’incompliment de les causes de temporalitat en aquest entorn descriu un supòsit de
cessió il·legal.
La STSJ de Múrcia del 19 de juliol de 2017 (rec. 366/2017), corregint la seva pròpia doctrina, ha
denegat aquesta possibilitat. Aquest criteri del TSJ de Múrcia ja es conté a la STSJ de Catalunya
Reitera aquesta doctrina la STSJ de Múrcia del 9 d’octubre de 2019 (rec. 1252/2018).
No obstant això, la doctrina en suplicació no és pacífica. En efecte, atès que les SSTSJ de Múrcia
del 13 de juny de 2016 (rec. 58/2016), de la Comunitat Valenciana del 23 de setembre de 2014 (rec.
939/2014) i d’Andalusia\Granada del 5 de maig i 14 de juliol de 2016 (rec. 3050/2015; rec.
680/2016) mantenen un criteri contrari.
Finalment, la STS del 30 de juliol de 2020 (rec. 3898/2017) –dictada en ple i que compta amb 2 VP–
entén que una ETT no pot celebrar un contracte fix discontinu amb un treballador per ser cedit. En
concret, entén que
«No hay […], previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato
indefinido fijo-discontinuo.
Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una
ETT.
En efecto, si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se vincula –como en el caso de los
contratos temporales– al contrato de puesta a disposición, ex artículos 6.2 y 10.1 LETT, ocurriría
que el contrato de puesta a disposición es un contrato indefinido ya que la empresa usuaria
interesa el contrato para cubrir necesidades permanentes, cuáles son las típicas de los trabajos
fijos discontinuos. Teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal no
procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, debiendo realizarse por
la empresa usuaria la contratación directa de un trabajador fijo-discontinuo.
Si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se entiende que ha de atender únicamente a
la relación entre ambos contratantes, al margen de la empresa usuaria, no cabría la celebración
de dicho contrato. El artículo 16 del ET dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-
discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no
se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No cabe
calificar de trabajos fijos-discontinuos la actividad de la ETT que consiste en poner a disposición
de la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. El hecho de que
en el supuesto de que la ETT haya realizado contrataciones de trabajadores con carácter
indefinido y pueda acontecer que termina un contrato de puesta a disposición y pasa un cierto
tiempo hasta que la ETT suscribe otro contrato de tal naturaleza, no significa que estemos en
presencia de actividades de carácter fijo-discontinuo ya que se trata de una peculiar actividad
que no puede ser equiparada a las así denominadas […].
No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por
una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de
trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal –a tenor
del artículo 6.1 de la LETT– y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya
que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria.
En concret,
«la mención del art. 11 de la Ley 14/1994 al “convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria”,
no puede interpretarse en sentido estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que
comprenda los distintos instrumentos de negociación colectiva, cualquiera que sea su naturaleza
y eficacia, siempre que tengan en la práctica una aplicación general en la empresa usuaria».
De manera que
«los trabajadores cedidos tienen derecho a percibir, no solo las retribuciones fijadas en el
convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria sino el salario total que ésta abona a sus
propios trabajadores, es claro que por respeto a ese derecho la empresa usuaria está obligada,
por mandato del art. 11.1 de la Ley 14/1994 a “consignar dicho salario en el contrato de puesta a
disposición del trabajador”».
«“una garantía de mínimos” […] no excluye la obligación de abonar “la retribución total” que
satisface la empresa usuaria; al contrario, lo que permite el precepto es que incluso tales
retribuciones totales puedan ser superadas por pacto entre la ETT y sus trabajadores. La
obligación de abono se extiende, no solo a los conceptos salariales en sentido estricto, sino a
todo tipo de “retribuciones”, que es el concepto más amplio que emplea el art. 11.1 de la Ley
14/1999».
«Para cumplir la finalidad de equiparación salarial perseguida por el actual art. 11 de la Ley
14/1994 es obligado interpretar la referencia del mismo al “convenio colectivo aplicable a la
empresa usuaria” en un sentido amplio, que comprenda las distintas modalidades de la
negociación colectiva que se encargan de determinar retribuciones, cualquiera que sea su
naturaleza y eficacia. De no ser así el efecto útil de la norma se vería perjudicado en todos
aquellos supuestos, bastante frecuentes en la vida de las empresas, en que o bien no existe un
convenio colectivo aplicable que se haya tramitado por el cauce del Título III del ET, o bien las
retribuciones de los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general se han elevado a
través de acuerdos o pactos de empresa».
La STS del 20 d’octubre de 2020 (rec. 110/2019) declara el dret dels treballadors cedits a la paga
de beneficis establerta per acord col·lectiu en el si de la usuària i a la millora d’aquesta establerta
amb caràcter general i lineal per a la plantilla d’aquesta.
També s’han d’incloure «las condiciones retributivas que deriven de decisiones del empresario
siempre que tales decisiones tengan eficacia personal general en el ámbito de la empresa usuaria,
como sucede con las que la doctrina científica denomina condiciones más beneficiosas de carácter
colectivo», si així es dedueix del conveni col·lectiu aplicable al cas.
«Teniendo en cuenta que los planes de igualdad son el conjunto ordenado de medidas dirigidas
a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad real de hombres y mujeres en la
empresa y que resultan obligatorios en determinadas empresas (en la demandada QUALYTEL
nadie lo ha puesto en cuestión habida cuenta de que ocupa –según el hecho probado tercero de
la sentencia– alrededor de 6.500 trabajadores) en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la
Ley Orgánica de Igualdad (LOI) y en el artículo 85.1 ET, resulta obvio llegar a la conclusión
según la que, dentro de la literalidad del párrafo cuarto del artículo 11.1 LETT cuando establece
que resultan aplicables a los trabajadores de la empresa usuaria la igualdad de trato entre
mujeres y hombres así como las disposiciones relativas a combatir discriminaciones por razón
de sexo se comprenden, sin género de dudas, las medidas que se contengan en el plan de
igualdad de la empresa usuaria.
[…] No tendría ningún sentido e iría contra los principios expuestos asumir, como pretenden los
recurrentes, una interpretación del artículo 11.1 LETT que excluyese a los trabajadores puestos
a disposición del disfrute de las medidas laborales contenidas en el plan de igualdad de la
empresa usuaria que, en cambio, sí se aplicarían, únicamente, a los trabajadores propios de
dicha empresa. Ni se cumpliría la finalidad de la propia LETT, ni mucho menos las previsiones
de la LOI».
«Cuando se celebren contratos de puesta a disposición al margen de esos preceptos [art. 2.1 y 2
Ley 14/1994 y art. 43.1 ET] y sin cumplir con las exigencias legales, las empresas incurren en
responsabilidad y, atendiendo a la fecha en que ocurrieron los hechos, el artículo 96.2 del
Estatuto de los Trabajadores sancionaba como infracción muy grave la cesión de trabajadores al
margen de la Ley, y eso mismo dispone ahora el artículo 8.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, derogando el artículo 96 del Estatuto de los Trabajadores».
No obstant això, la STSJ de Múrcia del 23 de gener de 2019 (rec. 1109/2017) entén que s’ha
d’aplicar l’art. 8.2 LISOS. En concret, afirma que
«La LISOS contempla en el art. 8.2 como infracción muy grave la cesión prohibida de
trabajadores, pero la misma ley contiene normas específicamente referidas a las relaciones
laborales llevadas a cabo por empresas usuarias de las ETT, y concretamente el art. 19, en su
apartado 2, sanciona como infracción grave la formalización de contrato de puesta a disposición
para supuestos distintos de los previstos en el art. 6.2 de la ley que regula las empresas de
trabajo temporal. Dado que la empresa sancionada lo ha sido en su calidad de usuaria de
trabajadores de empresas de trabajo temporal, por su mayor especialidad procede aplicar este
último precepto».
Finalment, la STS del 2 de desembre de 2021 (rec. 4701/2018) ha confirmat aquest últim criteri
entenent que s’ha d’aplicar l’art. 8.2 LISOS.
I afegeix que,
«tratándose de trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal a una empresa
usuaria, corresponde a ésta la responsabilidad de las condiciones de ejecución del trabajo en
todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de aquéllos (art. 28-5 LPRL). Una
regla como la contenida en el art. 16-2 de la Ley 14/1994 (luego recogida en el art. 42-3 LPRL,
vigente al tiempo del accidente de autos), no puede interpretarse en el sentido de eliminar la
responsabilidad de la empresa de trabajo temporal por el incumplimiento de un deber preventivo
imputable a ella, sino como mera consecuencia de su falta de responsabilidad en materia
preventiva a la hora de ejecutarse el trabajo».
«El problema que aquí se plantea es el que, con carácter general, se conoce como el de la
circulación del trabajador dentro de las sociedades del mismo grupo […] Las analogías con la
cesión de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores son patentes
[…] Pero […] las diferencias entre misión en el grupo y cesión son también notables y han sido
destacadas por la doctrina científica más autorizada: salvo supuestos especiales aquí no
concurrentes, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de
crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. La
movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las
empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se
establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las
que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores».
I, recollint aquest criteri, la STS del 30 de juny de 1993 (rec. 720/1992) estableix que
«Salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las
empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al
empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división
del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se
establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43
del Estatuto de los Trabajadores».
A més a més, la STS del 26 de gener de 1998 (rec. 2365/1997) afirma que
«El trasiego de personal, que no consta fuera sin solución de continuidad, de una a otra
empresa, en las que actuaban en el ramo de la construcción, es práctica normal en las empresas
de tal actividad. Práctica que, de por sí, no proporciona sospecha alguna de actuación
fraudulenta» (en termes similars, en altres situacions, les SSTS del 21 de desembre de 2000,
rec. 4383/1999; 23 de gener de 2002, rec. 1759/2001; i 4 d’abril de 2002, rec. 3045/2001.
En definitiva, com apunta la STS del 22 de març de 1991 (núm. 250), recollint el criteri de les SSTS
del 8 d’octubre de 1987 (núm. 1833) i 26 de novembre de 1990 (rec. 117/1990),
«ha de reconocer una única relación de trabajo, no escindida por la existencia formal de varias
empresas, cuando el grupo que las aglutina actúa efectivamente como ámbito funcional unitario
de una determinada relación individual de trabajo, aun cuando el trabajador desempeñe,
sucesiva o simultáneamente, funciones en las distintas empresas que integran el grupo; todo
ello, sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad solidaria de todas ellas frente al trabajador».
«Así el artículo 43 ET determina la ilicitud de las cesiones de trabajadores […]. Sin embargo, a
pesar de la aparente rotundidad del precepto legal, se ha venido admitiendo
jurisprudencialmente que no tienen carácter de cesión ilegal los supuestos de puesta a
disposición de trabajadores o circulación de mano de obra en el seno de un grupo de empresas,
en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria de todas ellas en su
condición de empleadoras. Y, de forma análoga, ha de admitirse la legalidad de los supuestos de
cesión de trabajadores entre Administraciones u órganos administrativos, exceptuando tales
supuestos de la regulación del artículo 43 ET, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los
órganos o entes cedentes y cesionarios en la condición de empleadores de los trabajadores
cedidos durante el período de puesta a disposición».
Este es el concepto amplio que sigue el art. 42.1 CCo, al entender que una sociedad es
“dominante” de otra –“dominada” o “filial”– cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de
votos o la mayoría de miembros del órgano de administración; concepto amplio que se
desprendía también del art. 4 LMV (Ley 24/1988, de 24 de julio; en su redacción anterior a la Ley
47/2007, de 19 de diciembre), cuando disponía que “se considerarán pertenecientes a un mismo
grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle
o pueda controlar, directa o indirectamente, “las decisiones de las demás””; en la misma línea se
encuentra el art. 2 RD 1343/1992 (6 de noviembre, de desarrollo de la Ley 13/1992, de 1 de
Por otra parte, ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del
derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2.º y 2 de la Directiva 7.ª (13 de junio de 1983) y
en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre de 1994 (traspuesta a nuestro derecho
por referida Ley 10/1997, de 24 de abril) y para el que “1. A efectos de la presente Directiva, se
entenderá por: […] b) “grupo de empresas”: un grupo que comprenda una empresa que ejerce el
control y las empresas controladas”. En todo caso, hemos de destacar que la concepción amplia
del “grupo” responde a las recomendaciones del “Forum Europaeum”.
Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional
de la Sala parte del principio de que el “grupo de sociedades” es una realidad organizativa en
principio lícita; y que
a) Que “no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al
mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de
obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria,
además, la presencia de elementos adicionales”, porque “los componentes del grupo tienen en
principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son”
(SSTS del 30 de enero de 1990, Ar. 233; 9 de mayo de 1990, Ar. 3983; 10 de junio de 2008, rec.
139/2005; 25 de junio de 2009, rec. 57/2008; y 23 de octubre de 2012, rec. 351/2012).
c) Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial
común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las
sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una “unidad
empresarial” (SSTS del 30 de abril de 1999, rec. 4003/1998; 27 de noviembre de 2000, rec.
2013/2000; 4 de abril de 2002, rec. 3045/2001; 3 de noviembre de 2005, rec. 3400/2004; y 23 de
octubre de 2012, rec. 351/2012); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias
empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de
su independencia a efectos jurídico-laborales (SSTS del 3 de mayo de 1990, Ar. 3946; 29 de
octubre de 1997, rec. 472/1997; 3 de noviembre de 2005, rec. 3400/2004; y 23 de octubre de
2012, rec. 351/2012); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo
carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del
art. 1137 CE, teniendo en cuenta que todas y cada una de las sociedades tienen personalidad
jurídica propia e independiente de la de sus socios (SSTS del 21 de diciembre de 2000, rec.
4383/1999, 20 de enero de 2003, rec. 1524/2002; y 3 de noviembre de 2005, rec. 3400/2004); y
tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el solo dato de que el Administrador único
de una empresa sea representante legal de otra, “pues la mera coincidencia de un administrador
en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un
grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas” (STS del 26 de diciembre de
2001, rec. 139/2001).
Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas (así, entre otras, las SSTS del 26
de enero de 1998, rec. 2365/1997; 4 de abril de 2002, rec. 3045/2001; 20 de enero de 2003, rec.
1524/2002; 3 de noviembre de 2005, rec. 3400/2004; 10 de junio de 2008, rec. 139/2005; 25 de
junio de 2009, rec. 57/2008; 21 de julio de 2010, rec. 2845/2009; y 12 de diciembre de 2011, rec.
32/2011), para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria hace falta un componente
adicional que esta sala ha residenciado tradicionalmente –nos remitimos a las sentencias previas
a la unificación de doctrina que en aquellas se citan– en la conjunción de alguno de los
siguientes elementos:
b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del
grupo.
c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del
patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable –aunque pueda ser un indicio al efecto– de
la mera utilización de infraestructuras comunes;
d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como “promiscuidad en
la gestión económica” y que al decir de la jurisprudencia –STS del 28 de marzo de 1983, Ar.
1207– alude a la situación de “permeabilidad operativa y contable”;
f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio –determinante de
solidaridad– cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los
supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.
1.º el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo,
manifestado en la prestación indistinta de trabajo –simultánea o sucesivamente– en favor de
varias de las empresas del grupo;
5.º el uso abusivo –anormal– de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los
trabajadores.
En todo caso, parece oportuno destacar –con la ya citada STS del 20 de marzo de 2013– que
Por su parte, nuestra sentencia del 20 de noviembre de 2015 (rec. 172/2014) establece que:
“2. Nuestra doctrina sobre el “grupo de empresas” como empleador. – Antes de referir
nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de
empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica. Hasta la fecha
siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo –a efectos
laborales– “grupo de sociedades” y el trascendente –hablamos de responsabilidad–
“grupo patológico de empresas”. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva
evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades
mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos
de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones
absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por
las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la
conclusión de que la expresión “grupo patológico” ha de ser reservada para los
supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se
enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que
llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con
finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más
bien debiera ser la de “empresa de grupo” o “empresa grupo”, que resultaría algo así
como el género del que aquél –el grupo patológico– es la especie, cualificada
precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.
Dicho esto, pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas
resoluciones del pleno de la Sala (SSTS del 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012, asunto Aserpal;
28 de enero de 2014, rec. 16/2013, asunto Jtekt Corporation; 4 de abril de 2014, rec. 132/2013,
asunto Iberia Expréss; 21 de mayo de 2014, rec. 182/2013, asunto Condesa; 2 de junio de 2014,
rec. 546/2013, asunto Automoción del Oeste; 22 de septiembre de 2014, rec. 314/2013, asunto
Super Olé; 24 de febrero de 2015, rec. 124/2014, asunto Rotoencuadernación; y 16 de julio de
2015, rec. 312/2014, asunto Iberkake), que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a
la figura de que tratamos y que puede ser resumida –ya que en toda su amplitud ha sido
expuesta con cansina reiteración– en las siguientes indicaciones:
b) Que para la existencia del segundo –empresas/grupo– “no es suficiente que concurra el mero
hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello,
sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con
sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos
adicionales”, porque “los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de
responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son”.
c) Que “la enumeración –en manera alguna acumulativa– de los elementos adicionales que
determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue:
Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales, son imprescindibles las precisiones
–misma doctrina de la Sala– que siguen:
b) Confusión patrimonial. Este elemento “no hace referencia a la pertenencia del capital social,
sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la
utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara
y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso”; y “ni siquiera existe por encontrarse
desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que “no pueda
reconstruirse formalmente la separación””.
c) Unidad de caja. Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial,
hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace
referencia a lo que en doctrina se ha calificado como “promiscuidad en la gestión económica” y
que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de “permeabilidad operativa y contable”, lo
que no es identificable con las novedosas situaciones de “cash pooling” entre empresas del
mismo grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de
confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para
grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de
costes.
e) Uso abusivo de la dirección unitaria. La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo
ejercicio –determinante de solidaridad– cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los
trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la
empresa dominante».
Garantir que la protecció que gaudeix una persona en virtut de la legislació nacional que es tracti no
es deteriori pel sol fet de la transmissió.
Garantir […] la continuació dels contractes o de les relacions laborals amb el cessionari, sense
modificacions, amb la finalitat d’impedir que els treballadors afectats es vegin en una situació menys
favorable pel sol fet de la transmissió.
Garantir que es mantingui la protecció específica prevista per una legislació nacional sense afectar el
seu contingut ni el seu nivell, encara que internament aquesta protecció sigui inferior a la de la resta
de treballadors –perquè l’empresa pot desistir (sense causa i amb preavís breu)–.
I, com ha exposat el TJUE diverses vegades –per exemple, a la STJUE del 24 de gener de 2002
(C-51/00), Temco–:
De manera que ha entès que el concepte de «treballador» ex Directiva és extensible a una persona
que exerceix un lloc de confiança. En concret, afirma que
«una persona que ha celebrado con el cedente un contrato para desempeñar un puesto de
confianza, a efectos de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, puede ser
considerada «trabajador» y disfrutar así de la protección que concede esta Directiva, siempre
que esté protegida como trabajador por dicha normativa y cuente con un contrato de trabajo en
la fecha de la transmisión, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».
Internament, la STS del 27 de setembre de 2011 (rec. 4146/2010) ha entès que l’alt directiu
subjecte a la relació laboral especial no queda exceptuat de l’aplicació de l’art. 44 ET.
En efecte, com apunta la STJUE del 17 desembre de 1987 (C-287/86), Ny Melle Kro,
«los empleados de una empresa que cambia de empresario, sin que exista transmisión de
propiedad, se encuentran en una situación comparable a la de los empleados de una empresa
que ha sido vendida y necesitan por lo tanto una protección equivalente».
En termes similars, les SSTJUE del 12 de novembre de 1992 (C-209/91), Watson Rask i
Christensend; i 20 de novembre de 2003 (C-340/01), Abler.
I internament, com recull la STS del 13 de novembre de 2013 (rec. 1334/2012) –i també la STS del
16 d’abril de 2018 (rec. 2392/2016)–,
«lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de
que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos
patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un
negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente
un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la
transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad».
Admetent la transmissió en un supòsit d’arrendament, les SSTS de l’11 de desembre de 2002 (rec.
764/2002) i 12 de desembre de 2007 (rec. 3994/2006); o bé d’una adjudicació administrativa (entre
altres, la STS del 28 d’abril de 2009, rec. 4614/2007).
La STS del 10 de setembre de 2020 (rec. 1037/2018) entén que, en un arrendament d’indústria a la
finalització de la qual l’arrendador recupera el negoci que continua parcialment, s’han d’aplicar les
regles de successió empresarial, provocant l’obligació de subrogació dels treballadors afectats.
[…] pues para entender producido el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que
se refiere el art. 44 ET la empresa principal cedió a otra en arrendamiento los locales y la
explotación de los tratamientos de belleza y masajes, incluido el circuito termal, lo que implica
que resulta claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, es decir, de una empresa,
sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario
no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la
titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes
relacionados son un negocio cuya titularidad se cede; como se dice en la Directiva 98/50 y de
conformidad con lo ordenado en el art. 44 del ET, lo cedido fue una entidad económica con
propia identidad, como conjunto de medios organizados (STS de 12 de diciembre de 2007,
Rcud. 3994/2006)».
Aplica aquesta doctrina la STSJ de Madrid del 13 d’octubre de 2020 (rec. 453/2020).
«poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la
cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión
unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido,
seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la
plantilla para cumplir las mismas tareas».
I, a més a més, la STJUE del 29 de juliol de 2010 (C-151/09), UGT-FSP, afegeix que el fet que
I, d’altra banda, la STJUE del 13 de juny de 2019 (C-664/17), Ellinika Nafpigeia AE, ha dictaminat
que la Directiva 2001/23 s’ha d’interpretar en el sentit que s’aplica a la transmissió d’una unitat de
producció quan, d’una banda, el cedent, el cessionari o tots dos conjuntament actuen amb vista al
fet que el cessionari continuï amb l’activitat econòmica exercida pel cedent, però també a la
posterior desaparició del propi cessionari, en el marc d’una liquidació; i, d’altra banda, la unitat que
es tracta, que no té capacitat per aconseguir el seu objecte econòmic sense recórrer a factors de
producció procedents de tercers, no és totalment autònoma, sempre que, d’una banda, el cedent i el
cessionari no es pretenguin beneficiar de forma fraudulenta i abusiva dels avantatges que podrien
obtenir de la Directiva 2001/23 i, d’altra banda, que la unitat de producció que es tracta disposi de
garanties suficients que li permetin l’accés als factors de producció d’un tercer per no dependre de
les decisions econòmiques efectuades per aquest de forma unilateral.
«El hecho de que, en tal caso, la actividad transmitida sólo constituya para la empresa cedente
una actividad accesoria, sin relación necesaria con su objeto social, no da lugar a la exclusión de
dicha operación del ámbito de aplicación de la Directiva. Del mismo modo, el hecho de que el
contrato que vincula al cedente y al cesionario tenga por objeto una prestación de servicios
efectuada exclusivamente en beneficio del cedente, a cambio de una remuneración cuyas
particularidades quedan fijadas en el contrato, tampoco excluye la aplicabilidad de la Directiva».
Com a punt de partida, s’ha de tenir en compte que la Directiva 2001/23 és aplicable a tots els
supòsits de canvi, en el marc de relacions contractuals, de la persona física o jurídica responsable
de l’explotació de l’empresa, que assumeix les obligacions d’empresari enfront dels empleats de
l’empresa (sentència del 20 de gener de 2011, C-463/09, Clece).
D’altra banda, com ha indicat la doctrina de forma reiterada, per identificar l’existència d’una
«transmissió» de l’empresa en el sentit de l’article 1, apartat 1, de la Directiva 2001/23, el criteri
decisiu és determinar si la unitat que es tracta manté la seva identitat després de l’adquisició pel
nou empresari (STJUE del 6 de setembre de 2011, C-108/10, Scattolon).
Aquesta transmissió s’ha de referir a una unitat econòmica organitzada de forma estable l’activitat
de la qual no es limiti a l’execució d’una obra determinada. Constitueix aquesta unitat tot conjunt
organitzat de persones i elements que permet l’exercici d’una activitat econòmica que persegueix un
objectiu propi, suficientment estructurada i autònoma.
D’això es dedueix que, per a l’aplicació de l’esmentada Directiva, la unitat econòmica que es tracti
ha de, amb anterioritat a la transmissió, en particular, gaudir d’una «autonomía funcional suficiente»
i amb independència que la mantingui o no en l’estructura del cessionari.
Ara bé, i aquí hi ha la clau de la qüestió, en la mesura en què els paràgrafs 1 i 4 de l’art. 6.1 empren
el terme «conservi», implica que «la autonomía de la unidad cedida debe, en todo caso, preexistir a
la transmisión». De manera que, si la unitat transferida no disposava d’una autonomia funcional
suficient amb anterioritat a la transmissió, aquesta quedaria fora de l’àmbit d’aplicació de la
Directiva 2001/23.
En efecte, tenint en compte la doctrina Amatori del TJUE, s’ha d’esmentar la STS del 20 de
desembre de 2017 (rec. 165/2016), relativa a la transmissió a una tercera empresa del departament
de recobraments i impagats per part del Banco Santander. Especialment, perquè, seguint la STS
del 8 de juny de 2016 (rec. 224/2015), relativa a una operació similar del Banco de Sabadell, l’Alt
Tribunal entén que efectivament es transmet una unitat productiva autònoma de caràcter estable
(que genera per si sola una activitat econòmica molt rellevant), estant configurada com un conjunt
de mitjans organitzats que disposa d’infraestructura material i personal específicament assignada.
En conseqüència (en contra del criteri dels treballadors –que volien romandre a la cedent–), el TS
entén que s’ha d’aplicar el que es disposa a l’art. 44 ET i els treballadors pertanyents a aquesta
unitat productiva s’han d’integrar a la plantilla de la nova empresa.
De fet, el factor relatiu a l’organització contribueix a definir la identitat d’una entitat econòmica (entre
altres, les SSTJUE de l’11 de març de 1997, C-13/95, Süzen; 2 de desembre de 1999, C-234/98,
Allen i altres; 25 de gener de 2001, C-172/99, Liikenne); també ha estimat que una modificació de
l’estructura organitzativa de l’entitat cedida no pot impedir l’aplicació de la Directiva 2001/23 (entre
altres, les SSTJUE del 7 de març de 1996, C-171/94 i C-172/94, Merckx i Neuhuys; i 13 de
setembre de 2007, C-458/05, Jouini i altres).
Així, s’ha de tenir en compte que no es perd aquesta identitat si, arran de la cessió, l’entitat perd la
seva autonomia organitzativa, de manera que el cessionari integri els recursos adquirits en una
estructura completament nova. Com apunta la STJUE del 12 de febrer de 2009 (C-466/07),
Klarenberg, el requisit de la identitat no exigeix el manteniment de l’organització específica
imposada per l’empresari als diversos factors de producció transmesos, sinó que n’hi ha prou que
es mantingui el vincle funcional d’interdependència i de complementarietat entre aquests factors.
Al seu torn, l’aplicació del criteri de continuïtat econòmica permet imputar la responsabilitat a la
societat que ha adquirit el capital i prossegueix amb l’activitat comercial d’una altra que va participar
en les pràctiques col·lusòries prohibides i que ha estat dissolta. Vegeu la STJUE del 14 de març de
2019 (C-724/17), kaupunki.
– en una situació com la que és objecte del litigi principal (Escola de Música Municipal), en la qual,
tot i que la interrupció de l’activitat de l’empresa es va perllongar durant un període de cinc mesos,
aquest va incloure tres mesos de vacances escolars.
No obstant això, és important tenir en compte que la STJUE del 27 de febrer de 2020 (C-298/18),
Grafe i Pohle, introdueix un matís (summament) rellevant a aquesta doctrina. En síntesi, entén que
en una activitat materialitzada (servei de transport de passatgers), encara que no es transmetin els
actius tangibles i es produeixi una continuïtat de l’activitat sense interrupció, l’assumpció de la
plantilla pot ser suficient per al traspàs en un servei d’autobusos locals.
Així, seguint aquesta doctrina, la STS del 14 març de 2017 (rec. 229/2015) ha establert que la falta
d’assumpció per part de la compradora d’un determinat departament no exclou que els treballadors
que estaven integrats en aquest no hagin de ser assumits per la cessionària si s’ha produït una
compravenda d’actius, en virtut de la qual s’han transmès a l’empresa successora els locals, la
cartera de clients, els elements materials i part de la plantilla.
Quant als actius intangibles, la STJUE del 8 de maig de 2019 (C-194/18), Dodic, ha incidit en la
segona tipologia d’aquests actius en entendre que el concepte «entitat econòmica» és extensible a
la transmissió d’una clientela entre empreses eslovenes dedicades a serveis financers.
La STSJ del País Basc del 7 de gener de 2021 (rec. 1453/2020), confirmant el criteri de la instància,
també ha acudit a la doctrina Dodic per entendre que s’ha produït un traspàs a partir de l’existència
d’una clientela captiva d’una cafeteria d’una terminal d’autobusos (i també la STSJ del País Basc
del 4 de gener de 2021, rec. 1496/2020).
I internament, la STSJ d’Astúries del 21 de març de 2017 (núm. 8/2017), que resol que la reversió
del servei de gestió de tributs locals de l’Ajuntament d’Oviedo està sotmesa a l’àmbit de l’art. 44 ET,
per entendre que la transmissió del programari i de les dades constitueixen una entitat econòmica
ex art. 44 ET.
En contra d’aquest criteri del TSJ d’Astúries, la STSJ de les Illes Balears del 3 de febrer de 2017
(rec. 4/2017).
La STS del 20 de maig de 2021 (rec. 145/2020), dictada en ple (sense VP), per primera vegada
(que es tingui constància), ha evidenciat la importància d’actius intangibles en un supòsit de canvi
d’adjudicatari d’una activitat materialitzada (concorrent també importants actius tangibles).
«no nos encontramos con la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque
para la realización del mantenimiento es esencial contar con los citados medios, que incluyen un
programa informático, proporcionado por la Universidad, el cual gestiona el mantenimiento de
miles de instalaciones, informando a la nueva contratista de qué actividades de mantenimiento
se han realizado y cuáles están programadas; una página web, aportada por la UAM, que
permite a los interesados solicitar la intervención de la empresa de mantenimiento para afrontar
las incidencias; un teléfono de incidencias, que también es de la Universidad; así como los
inmuebles y los materiales necesarios para la continuidad de dicha actividad. Se trata de
elementos cualitativamente esenciales para la prestación del servicio.
D’altra banda, quan es tracta d’activitats materialitzades (amb actiu tangible o intangible), si es
transmet una entitat econòmica que manté la seva identitat, és indiferent si, efectivament, es
produeix una continuïtat de l’activitat. N’hi ha prou que aquesta continuïtat sigui possible.
És possible que en aquest tipus d’activitats els convenis col·lectius estableixin clàusules
subrogatòries de la plantilla (per exemple, en el sector de Contact Center), o bé que l’empresa
cessionària decideixi voluntàriament assumir una part total o parcial dels treballadors de la cedent.
En tot cas, és important tenir en compte que l’assumpció d’aquesta plantilla no és determinant per
Al seu torn, és molt important tenir en compte que no cal transmetre la titularitat d’aquests actius,
sinó que n’hi ha prou que, per exemple, s’arrendin o se’n cedeixi l’ús (STJUE del 26 de novembre
de 2015, C-509/14, Adif).
11.1.1. Subrogació
– Reversió de la unitat de cures pal·liatives passant a realitzar el servei l’INGESA amb els mateixos
mitjans materials i assumint dos dels tres treballadors que prestaven serveis: STS del 25 de
novembre de 2020 (rec. 684/2018). Criteri que es reitera a la STS del 10 de juny de 2021 (rec.
4926/2018).
– Piscina municipal: SSTSJ de CyL\Valladolid del 17, (2) 23 i 24 de setembre de 2015 (rec.
1280/2015; rec. 1285/2015; rec. 1275/2015; rec. 1286/2015); i 1, 22 i (2) 29 d’octubre de 2015 (rec.
1341/2015; rec. 344/2015; rec. 1726/2015; rec. 1276/2015).
– Reversió del servei de grua a l’Ajuntament: STS del 30 de maig de 2011 (rec. 2192/2010).
– Reversió del servei públic assistencial a l’Ajuntament: SSTS del 26 de gener de 2012 (rec.
917/2011) i 11 de juny de 2012 (rec. 1886/2011); i STSJ de CyL\Burgos del 18 de desembre de
2008 (rec. 707/2008).
– Adjudicació del Servei de Gestió dels centres d’Educació Infantil titularitat del Ministeri de
Defensa: STS del 16 d’abril de 2018 (rec. 2392/2016).
– Neteja urbana: SSTS (2) del 4 de juliol de 2018 (rec. 2609/2017; rec. 1168/2017).
– Supressió per llei de l’Agencia Pedro Laín Entralgo i assumpció per part de la Conselleria de
Sanitat de la CAM: STS del 23 de setembre de 2014 (rec. 231/2013).
– Manteniment d’instal·lacions marines en refineria de petrolis: STS del 26 d’octubre de 2018 (rec.
2118/2016).
– Activitat d’anàlisis clíniques: SSTSJ de CyL\Valladolid del 24 d’abril de 2019 (rec. 489/2019) i 13
de juny de 2019 (rec. 876/2019).
– Guarderia: SSTS del 28 de juny de 2018 (rec. 1379/2017); 9 de maig de 2018 (rec. 3537/2016); 7
de març de 2019 (rec. 1825/2017); i STSJ d’Extremadura del 15 de juliol de 2005.
– Reversió del servei d’aigua: STSJ de CLM del 5 de febrer de 2019 (rec. 1756/2018).
Cas Ministeri de Defensa: SSTS (4) del 19 de setembre de 2017 (rec. 2612/2016; rec.
2629/2016; rec. 2650/2016; rec. 2832/2016); (2) 19 de desembre de 2017 (rec. 2657/2016; rec.
2800/2016); 20 d’abril de 2018 (rec. 2764/2016); i 17 de gener de 2019 (rec. 2637/2016).
Cas Club Nàutic de Gran Canària: STS del 17 de gener de 2018 (rec. 171/2017).
A la doctrina judicial, entre altres, la STSJ d’Andalusia\Sevilla del 19 de juny de 2019 (rec.
1531/2018).
– Recollida i transport de residus sòlids urbans: STSJ de CLM del 18 de gener de 2019 (rec.
1783/2018).
11.1.2. No subrogació
– Contracta del servei d’inspecció, assistència a operacions i intervenció antipol·lució a la monoboia
i instal·lacions marines d’una refineria de petrolis: STS del 26 d’octubre de 2018 (rec. 2118/2016).
– Reversió a un ajuntament del servei de neteja viària (sense transmissió d’actius materials): SSTS
del 22 de setembre de 2014 (rec. 2689/2013) i 11 de juliol de 2011 (rec. 2861/2010).
– Rescat d’instal·lacions del bar/cafeteria del centre cívic de titularitat municipal que, després de
fracassar el procés de nova concessió per a explotació per tercer, són recuperades sense continuar
amb l’activitat (doctrina controvertida), STSJ de Catalunya del 8 de novembre de 2019 (rec.
3337/2019).
– Activitat cinematogràfica: SSTSJ de CyL\Valladolid (2) del 24 de juny de 2019 (rec. 993/2019; rec.
967/2019).
– Servei extern d’agència de viatges (d’una empresa): STSJ d’Astúries del 25 d’abril de 2019 (rec.
637/2019).
– Liberalització d’una activitat: STSJ d’Andalusia\Sevilla del 28 de març de 2019 (rec. 953/2018).
11.2.1. Subrogació
– Clientela entre empreses dedicades a serveis financers: STJUE del 8 de maig de 2019 (C-
194/18), Dodic. El factor de la clientela també ha estat determinant en alguns casos materialitzats,
especialment quan és captiva. STJUE del 20 de novembre de 2003 (C-340/01), Abler.
Aplicant aquesta doctrina, de forma controvertida, STSJ del País Basc del 7 de gener de 2021 (rec.
1453/2020).
– Transmissió de programari, pàgina web i un número de telèfon (al costat d’altres actius tangibles
rellevants) en un canvi d’adjudicatària d’un servei de tractament d’aigües residuals, STS del 20 de
maig de 2021 (rec. 145/2020).
– Transmissió de programari i dades: STSJ d’Astúries del 21 de març de 2017 (núm. 8/2017).
– Transmissió dels drets sobre programari i patents, maquinari de desenvolupament i els materials
de fabricació, llista de proveïdors i una de clients: STJUE del 12 de febrer de 2009 (C-466/07),
Klarenberg.
11.2.2. No subrogació
– Transmissió de programari i dades: STSJ de les Illes Balears del 3 de febrer de 2017 (rec.
4/2017).
De manera que una cessió de plantilla serà qualificada com una entitat econòmica si, pel mitjà que
sigui, s’ha assumit una part «essencial» (quantitativa o qualitativa) de la plantilla del cedent. En
aquest cas, s’ha de procedir a l’aplicació íntegra de l’art. 44 ET.
– si ho imposa el conveni col·lectiu (normalment si els treballadors compleixen amb certs requisits
formals) ex Temco i, més recentment, Somoza Hermo;
– si el conveni col·lectiu «habilita» una cessió de contracte (ex art. 1205 CC);
Abans de l’entrada en vigor de la Llei 9/2017, la jurisdicció social admetia que els plecs també
podien exigir la subrogació de la plantilla (extrem que –de forma controvertida– ha estat descartat
per la STS del 12 de desembre de 2017, rec. 668/2016).
En canvi, la jurisdicció C-A mantenia un altre plantejament (STS\C-A del 18 de juny de 2019, rec.
702/2016). Vigent la Llei 9/2017, el TACRC està mantenint (òbviament) aquest criteri (entre altres,
resolucions 0861/2017, 0546/2018 i 1162/2018).
Criteri que es reitera en les SSTS del 17 de maig de 2018 (rec. 2701/2016) i 23 de juny de 2020
(rec. 230/2018).
I, també relacionat amb la subrogació de plantilla ex conveni, el TS també ha establert que si una
entitat contracta de manera individual els serveis de neteja que fins llavors es prestaven per a
diversos ens de forma indistinta i en funció d’una adjudicació conjunta, els serveis previs de quatre
mesos que la norma sectorial exigeix perquè tingui lloc la subrogació convencional, no han de ser
necessàriament prestats de forma exclusiva per a l’entitat que individualment contracta la neteja
(SSTS del 26 de setembre i 31 d’octubre de 2017, rec. 2030/2015; rec. 3234/2015).
D’altra banda, la STS del 7 de març de 2018 (rec. 267/2016) afirma que
«de manera que si una determinada empresa tiene un convenio propio, puede decidir concurrir o
no al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, pero si lo hace, la subrogación
en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la empresa saliente se llevará a
cabo en los términos que la hacen exigible, esto es, en los del convenio sectorial, en los que,
como se ha visto y para el convenio que discutimos, se contempla una garantía especial que se
aproxima a la que se establece legalmente en el art. 44 ET, que no resultaría aplicable
normalmente, pero que lícitamente puede ser pactada y vincula a la empresa entrante que
libremente decide concurrir a la adjudicación del servicio, con independencia de que tenga
convenio propio o no, de manera que resultarán aplicables las condiciones del convenio
sectorial».
En tot cas, s’ha de tenir en compte que les clàusules subrogatòries, en no estar incloses en la llista
de l’art. 84.2 ET, no estan disponibles per un conveni col·lectiu d’empresa (STS del 7 de març de
2018, rec. 267/2016; i STJS de Catalunya del 20 de gener de 2017, rec. 6643/2016).
En aquest sentit, la STS del 29 de gener de 2020 (rec. 2914/2017) descarta que les regles
subrogatòries previstes en el conveni col·lectiu de la Construcció de la Comunitat Autònoma de
Madrid siguin aplicables a una empresa que es dedica a l’explotació i manteniment dels sistemes de
seguretat i el control de gestió de túnels de l’aeroport Adolfo Suárez Madrid-Barajas.
Segueixen aquesta doctrina les SSTS del 29 de gener de 2020 (rec. 2914/2017), 3 de març de 2020
(rec. 3439/2017) i 24 de setembre de 2020 (rec. 300/2018). En aquests tres casos, malgrat assumir
a 17 de 20 treballadors, es desestima que es tracti d’una activitat «desmaterialitzada» perquè
l’entrant ha d’aportar certs actius materials.
En els casos de reversió, el més probable és que les clàusules subrogatòries previstes en el
conveni col·lectiu de la contractista sortint no s’apliquin a la cessionària que decideix internalitzar el
servei:
En aquest sentit, per al sector públic, la STJUE del 20 de gener de 2011 (C-463/09) Clece; i les
SSTS del 4 de juliol de 2018 (rec. 2609/2017); 17 de juny de 2011 (rec. 2855/2010); 11 de juliol de
2011 (rec. 2861/2010); i 26 de juliol de 2012 (rec. 3627/2011).
En aquest sentit, la STS del 13 d’octubre de 2020 (rec. 2126/2018) entén que, en un supòsit de
reversió del servei de neteja, per part d’un ajuntament amb personal propi, no descriu un supòsit de
traspàs subsumible a l’art. 44 ET, especialment, perquè l’empresa queda fora de l’àmbit d’aplicació
del conveni col·lectiu de neteja. En concret, afirma que
Además de despejar en sentido negativo la cuestión que ahora es crucial para el presente litigio
(aplicabilidad del convenio sectorial), se añade allí el siguiente razonamiento:
Ninguna duda cabe que la formalización por los ayuntamientos de un convenio colectivo propio
es la herramienta jurídica más adecuada para dar solución a esta problemática, en tanto que
permite regular unitariamente las relaciones laborales de todos sus empleados y de todas las
diferentes actividades que pudiere desarrollar en la prestación del servicio público. Igualmente, la
ausencia de convenio colectivo podría ser solucionada mediante el recurso a los mecanismos
previstos en el artículo 92 ET, bien mediante la adhesión a otro convenio, bien mediante la
extensión de otro convenio colectivo en vigor».
La STS 638/2020 del 9 de juliol (rcud. 846/2019) reitera aquests arguments i recorda les resolucions
que han aplicat el criteri acollit pel ple. Es tracta, a més, de doctrina concordada amb la molt
rellevant jurisprudència del TJUE.
No obstant això, com un cas particular respecte de l’anterior, la STS del 27 de febrer de 2018 (rec.
724/2016), en un supòsit de canvi d’adjudicatari de la gestió de residus sòlids, entén, a excepció de
la regla general d’inaplicabilitat del conveni col·lectiu a tercers, que una entitat local es pot veure
afectada per clàusula subrogatòria de conveni col·lectiu d’empresa pública instrumental creada per
al compliment de serveis públics.
No obstant això, la literalitat de l’art. 130.3 LCSP podria admetre que en cas de reversió
l’Administració està «sempre» sotmesa a les clàusules subrogatòries, si així ho estableix un conveni
col·lectiu d’eficàcia general –ja que no exigeix que aquesta norma «le sea de aplicación»–.
A la doctrina judicial per a un supòsit en el qual una comunitat de propietaris decideix assumir
directament el servei de neteja prestat per una contracta, la STSJ del País Basc del 9 de març de
2021 (rec. 264/2021).
No obstant això, és important tenir en compte que la STJUE del 27 de febrer de 2020 (C-298/18),
Grafe i Pohle, introdueix un matís (summament) rellevant a aquesta doctrina. En síntesi, entén
que en una activitat materialitzada (servei de transport de passatgers), encara que no es
transmetin els actius tangibles i es produeix una continuïtat de l’activitat sense interrupció,
l’assumpció de plantilla pot ser suficient per a traspàs en un servei d’autobusos locals.
– en les activitats desmaterialitzades l’art. 44 ET s’aplicarà únicament si s’ha assumit una part
essencial de la plantilla de l’anterior. Per tant, si en una reversió es decideix assumir el servei amb
el personal intern no es produeix un traspàs a l’efecte de la Directiva 2001/23. Així, per exemple, en
un supòsit d’assumpció durant un període de 6 mesos amb personal propi i posterior concessió a
una nova contractista, STS del 9 de febrer de 2016 (rec. 400/2014).
I també en un supòsit d’un hotel que decideix assumir el servei de neteja amb el seu propi personal,
la STS del 8 de juny de 2021 (rec. 3004/2018).
Per tant, si s’està per sota del llindar del que s’entengui que és una part essencial de la plantilla de
l’anterior, el conveni col·lectiu és (de nou) «sobirà» a l’hora d’establir les condicions de la
subrogació de la plantilla. I la doctrina jurisprudencial (anterior a Temco) segueix sent vàlida (entre
altres, les SSTS del 12 de desembre de 1997, rec. 164/1997; 29 de gener de 2002, rec. 4749/2000;
14 de març de 2005, rec. 6/2004; i 23 de maig de 2005, rec. 1674/2004).
S’ha de tenir en compte que, en aquestes activitats, en el moment que s’ha assumit una part
essencial de la plantilla, es «precipita» l’aplicació íntegra de l’art. 44 ET i, per tant, el contingut
convencional que sigui contrari al citat precepte estatutari (o de la Directiva 2001/23) s’ha
d’entendre per no posat (així, per exemple, la subjecció de la cessió de treballadors al compliment
de certs requisits «formals», l’exoneració de responsabilitat de la contractista sortint o la limitació de
l’antiguitat dels treballadors cedits).
Exemple 2: però també pot succeir que s’apliqui íntegrament l’art. 44 ET si la cessionària
incorpora 1 de 10 treballadors de la cedent. Això succeirà quan aquest 10 % de la cedent pugui
ser qualificat com una part essencial qualitativament parlant (per dir-ho d’alguna manera, s’ha
assumit la «persona trabajadora más importante»). Si així succeís, la cessionària hauria
d’assumir (imperativament) als 9 treballadors restants (sense necessitat que aquests hagin de
complir els requisits «formals» establerts en el conveni col·lectiu).
La distinció és rellevant, ja que permet saber si l’assumpció d’una part de la plantilla de la sortint és
un element rellevant per determinar si les regles subrogatòries de l’ET són aplicables o no. I, en el
cas que ho siguin, s’haurà d’avaluar si s’ha assumit una part essencial (en termes quantitatius o
qualitatius).
Per exemple, com a casos destacats, en supòsits de successió amb actius materials intangibles
–com programari, en el sector del contact center; o bé en supòsit de reversió de menjadors
escolars– cas IES Univ. Laboral.
Doncs bé, la STS del 26 d’octubre de 2018 (rec. 937/2018) aborda una primera aproximació a
aquesta important distinció a partir dels elements següents:
Seguint el criteri de la STS del 23 de novembre de 2016 (rec. 795/2015), la successió de plantilles
es caracteritza per la presència de les relacions i circumstàncies següents entre persones físiques o
jurídiques:
d) l’actiu principal per a l’acompliment dels serveis o activitats objecte de la contracta és la «mà
d’obra» organitzada o «organització de treball».
– Segon: avaluació de si l’entitat econòmica manté la seva identitat després del traspàs.
Enumeració que coincideix amb un criteri molt consolidat del TJUE (la més recent, el cas Colino
Sigüenza) que, en particular, també afegeix que:
«la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en
función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación
utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se
trate».
D’altra banda, en relació amb la distinció entre activitat intensiva en mà d’obra de les que no ho són,
la STS del 29 de gener de 2020 (rec. 2914/2017), en un supòsit en el qual l’entrant assumeix 17 de
26 treballadors de la sortint, entén que
«No puede estimarse que exista la llamada “sucesión de plantillas” que se produce cuando en
empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de
forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero
en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en
herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas
pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de
un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-
how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se
reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos. Por ello, como en el
presente caso la nueva contratista, además del personal cualificado, necesitaba la adquisición
de elementos materiales imprescindibles y de personal que supiera usarlos, procede estimar el
motivo examinado por estimarse que no hubo sucesión de plantillas».
Segueix aquesta doctrina, en un supòsit en el qual s’han assumit 17 de 20 treballadors, la STS del 3
de març de 2020 (rec. 3439/2017).
La STS del 8 de juny de 2021 (rec. 3004/2018) també incideix en aquesta rellevant distinció. En
concret, en un supòsit referit a un hotel que decideix assumir el servei de neteja d’habitacions,
executant-lo amb el seu propi personal (casant el criteri de la sentència recorreguda), estableix la
distinció següent entre activitat materialitzada (assumpte Adif/Aira Pascual) i desmaterialitzada
(assumpte Clece):
«la sentencia recurrida se refiere a “todos los elementos que constituyen las habitaciones”, como
“la ropa de cama y de baño”. Tampoco el argumento es acertado porque, desde la perspectiva
de la sucesión de empresas, lo relevante son los medios (principalmente, en el presente
supuesto, la mano de obra) y el “equipamiento” con el que se trabaja (los productos y medios de
limpieza que se utilizan) para llevar a cabo la actividad laboral contratada en cada caso (en el
presente supuesto, limpiar las habitaciones, hacer las camas –con su «ropa»– y los baños –con
su «ropa», etc.). Y el argumento de la sentencia no parece diferenciar entre una y otra cosa,
entre los medios que han de ponerse (mano de obra, productos de limpieza, etc.) para realizar la
actividad contratada y el propio objeto de la actividad contratada (la limpieza de las
habitaciones)».
En termes similars, les SSTS del 10 de juny de 2013 (rec. 2208/2012); 11 de maig de 2001 (rec.
4206/2000); 9 de febrer de 1998 (rec. 167/1997); i 10 de desembre de 1997 (rec. 164/1997).
La STS del 28 de gener de 2020 (rec. 1460/2017) entén que, per a la determinació de la
documentació que s’ha de donar a l’empresa entrant, se li han de lliurar no només els documents
que diu el conveni (en aquest cas autonòmic), sinó també els del conveni del sector que té un àmbit
més ampli (en aquest cas, estatal) i estableix més exigències sobre el particular.
No obstant això, s’ha de tenir en compte que la jurisprudència ha modalitzat aquests requisits
estrictament documentals, en afirmar que
«la subrogación puede operar, estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de
los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente para
entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las
circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones
dinerarias y de la Seguridad Social» (SSTS de l’11 de març de 2003, rec. 2618/2002; i 28 de
juliol de 2003, rec. 2252/2002; i SSTSJ de CLM del 17 de juny de 2005, rec. 530/2005; i 9 de
novembre de 2004, rec. 1184/2004).
Aplicant aquesta doctrina (de forma controvertida), la STS del 18 de febrer de 2020 (rec.
1682/2017).
La STS del 30 de setembre de 2020 (rec. 618/2018), en un supòsit molt particular de successió de
contractes de neteja d’un centre escolar municipal, en el qual durant tres mesos el servei és prestat
pel personal del consistori i aquest no havia arribat a resoldre la licitació de la contracta de neteja
per a aquesta anualitat, entén que no cal imputar l’incompliment dels requisits formals
convencionalment previstos a la contractista entrant (i, per tant, no se li pot atribuir un
acomiadament improcedent del personal de la sortint no assumit) perquè a la sortint se li notifica
l’adjudicació una vegada que l’entrant fa dies que presta els seus serveis amb el seu propi personal.
«la empresa entrante no tiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los
trabajadores de la empresa saliente, cuando esta última ha incumplido de manera relevante con
la obligación de facilitarle la documentación atinente a los trabajadores adscritos a la contrata.
Pero bien pudiere suceder que ese supuesto incumplimiento traiga causa de un previo
incumplimiento de las obligaciones convencionales por parte de la propia empresa entrante, o se
derive de la actuación de un tercero –el propio cliente, por ejemplo–, o por cualquier otro motivo
no resulte achacable a la anterior contratista.
No puede aplicarse esa misma doctrina cuando las concretas y particulares circunstancias del
caso evidencien que no es posible atribuir realmente a la empresa saliente el incumplimiento de
tal obligación. Dicho de otra forma, cuando no pueda considerarse que hubiere llegado a incurrir
en un efectivo incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, por concurrir
circunstancias que justifican su actuación y hacen inexigible otro comportamiento.
D’altra banda, en l’àmbit del conveni col·lectiu estatal de Vigilància i Seguretat, la STS del 6 de
març de 2007 (rec. 3976/2005) l’incompliment per l’empresa sortint del deure d’informació a l’entrant
permet als treballadors afectats mantenir la seva relació amb l’empresa sortint o instar la seva
incorporació a la nova adjudicatària.
«[…] el requisito de permanencia temporal que la citada norma [el Convenio Colectivo] vincula al
“servicio objeto de subrogación” ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de
adjudicación por el Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas,
es decir, hay que partir desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la
singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista». SSTS del 24 i 27 d’abril de 2012 (rec.
2966/2011; rec. 3524/2011); 10 i 16 (2), 17 i 18 de maig de 2012 (rec. 3197/2011; rec.
3155/2011; rec. 3038/2011; rec. 3148/2011; rec. 4430/2011); i 5 de juny de 2012 (rec.
3374/2011).
«un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede
constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su
identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita
a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte
esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba
especialmente a dicha tarea».
– STS del 27 de setembre de 2018 (rec. 2747/2016) = essencial, malgrat que no ha quedat acreditat
que s’hagi assumit una part essencial de la plantilla –de manera que s’hauria d’haver admès el
recurs (en termes similars, STS del 8 de gener de 2019, rec. 2833/2016)–.
– STS del 7 de desembre de 2011 (rec. 4665/2010): 36 dels 46 treballadors, sent un dels
contractats l’encarregat general de control de personal i distribució de treballs (80 % de la plantilla)
= essencial.
– STS del 27 de febrer de 2012 (rec. 202/2010), obiter dicta: 22 de 26 (84 % dels treballadors de
l’anterior) = essencial.
– STS del 9 d’abril de 2013 (rec. 1435/2012): 3 de 7/8 (no representa merament un 50 % o menys,
sinó que, en realitat, és part essencial per a l’acompliment de la contracta si ens atenim a les
condicions en què aquesta es duu a terme) = essencial.
– STS del 9 de juliol de 2014 (rec. 1201/2013): 70-75 % dels treballadors de l’anterior contractista =
essencial.
– STSJ del País Basc del 6 de novembre de 2018 (rec. 1540/2018): «si bien es cierto que el
escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social no afirma que la empresa entrante
haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita al servicio, tampoco ha
acreditado lo contrario» = essencial (en termes similars, STSJ d’Astúries del 18 de desembre de
2018 (rec. 2470/2018).
En concret entén:
«Una cosa es “reducir” el servicio (por ejemplo, que hubiera menos necesidades de limpieza en
los Estudios Buñuel) y otra que el servicio no se adjudique ni forme parte de lo adjudicado,
siendo este último lo que en el presente supuesto sucedió».
Que la comisión paritaria del convenio colectivo aplicable alcance otra solución diferente resulta
intrascendente […] porque si el trabajador autónomo demandado no está incluido en el ámbito
de aplicación del convenio colectivo, menos le pueden afectar las decisiones de la comisión
A la STSJ de Madrid del 7 de desembre de 2015 (rec. 557/2015), es discuteix si el conveni col·lectiu
de neteja d’oficines i locals de la CAM s’aplica als treballadors autònoms dependents i si aquests
s’han de subrogar als empleats de l’empresa que tenia adjudicat un servei de neteja, entenent
–igual que a la instància– que no.
«no habiéndose alegado por el demandante, ni probado tampoco, que se hubiera producido la
transmisión de una unidad productiva, ya sea porque se transmitieron medios materiales entre la
empresa saliente y la entrante, ya sea porque la actividad de la empresa pivotara sobre medios
personales, es evidente que no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, aunque la
empresa admitiera que se subrogó convencionalmente en la plantilla de la empresa saliente,
toda vez que la inversión de la carga probatoria, mantenida por nuestra doctrina en supuestos de
sucesión de contratas, se predica de aquellas empresas, cuyas actividades se desarrollen
esencialmente mediante mano de obra, lo que no se ha acreditado aquí, como no podría ser de
otro modo, toda vez que no se puede transportar enfermos o accidentados en ambulancia, si no
se dispone de ambulancias y vehículos medicalizados o, en su caso, de medios aéreos o
marítimos, cuando en la adjudicación se contemple el despliegue de dichos medios, lo cual
impide aplicar aquí el juicio de probabilidad cualificada, sentado por la jurisprudencia civil, por
todas STS (Sala 1a) 4-06-2009 (rec. 2293/2004, 1-06-2011 (rec. 791/18 y 4-07-2019 (rec.
4171/2016, correspondiendo realizar ese juicio al juzgador de instancia, quien puede llegar a
dicha conclusión, “tras valorar las conductas y circunstancias que el buen sentido o el sentido
común señalan en el presente caso como índice de responsabilidad dentro del normal
encadenamiento de conductas, causas y efectos”, lo que no ha sucedido aquí.
Tampoco cabe aquí, como pretende el señor Luis Carlos, que se aplique el régimen probatorio,
previsto en el art. 217.7 LEC, toda vez que, ni ha alegado, ni ha probado o intentado probar, que
no tenía acceso a los medios probatorios para acreditar la transmisión de la unidad productiva,
siendo patente que pudo reclamar que la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art.
94.2 LRJS, aportara el expediente de adjudicación de la contrata, así como la identificación de
los vehículos desplegados para su concesión y, si se transmitieron por la empresa saliente, junto
con la identificación de los trabajadores subrogados de la anterior empresa concesionaria. No
cabe, por tanto, desplazar cargas probatorias a la demandada, si no se ha demostrado
mínimamente la inaccesibilidad de la prueba para la parte demandante, lo que es más difícil de
admitir, cuando en la demanda no se precisó, siquiera, de qué manera se había producido la
supuesta transmisión de la unidad productiva».
En el públic, és important tenir en compte que, si es donen els requisits legals, un procés de
reversió no pot ser qualificat com un supòsit de reorganització administrativa (i que, a priori, queda
exclòs de la Directiva 2001/23). Però també que no tota reversió descriu per se un traspàs (perquè
hi han de concórrer els elements subjectius i objectius anteriorment descrits).
Després d’haver dit el que hi ha als paràgrafs anteriors, en aquests àmbits (públic i privat) també
s’ha de distingir entre les activitats materialitzades i les desmaterialitzades.
Els testimoniatges judicials sobre tots aquests processos de traspàs són molt nombrosos (sense
perjudici dels enumerats anteriorment):
Per exemple (entre molts altres possibles), en l’àmbit comunitari, la STJUE del 20 de juliol de 2017
(C-416/16), Piscarreta, entén que la Directiva 2001/23 és aplicable a un supòsit de reorganització
d’empreses municipals. En concret, el cas es refereix a la dissolució d’una empresa municipal, l’únic
accionista de la qual és un municipi, i les seves activitats es transmeten parcialment a aquest
municipi i passen a ser exercides directament per aquest, i parcialment a una altra empresa
municipal reconstituïda amb aquesta finalitat, de la qual l’esmentat municipi és també l’únic
accionista.
La recuperació del servei realitzant-lo directament a les mateixes instal·lacions que la contractista
sortint i amb els mateixos mitjans materials que són propietat de l’empresa cessionària i que
utilitzava l’anterior contractista també descriu un traspàs. Així, ho ha decretat el TJUE en el marc de
la continuïtat del servei de seguretat d’un port portuguès (sentència del 14 d’octubre de 2017, C-
200/16, Securitas). Afegint que la Directiva 2001/23/CE és contrària a una disposició nacional que
estableix que no s’inclou en el concepte de «[transmisión] de empresa [o] de centro de actividad»,
en el sentit de l’art. 1.1 la pèrdua d’un client per part d’un operador per l’adjudicació del servei a un
altre operador.
I internament també són moltes les resolucions judicials. Per exemple, els processos de reversió en
el sector de la restauració (per tant, d’una activitat materialitzada –amb béns que són de titularitat
de la cessionària i que havien estat prèviament cedits–) també han estat objecte d’una notable
conflictivitat interpretativa. Després d’una evolució particularment oscil·lant, al final la Sala IV ha
entès que també estan sotmesos a l’art. 44 ET. En concret, a partir de les SSTS (4) del 19 de
setembre de 2017 (rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; rec. 2832/2016) i (2) 19 de
desembre de 2017 (rec. 2657/2016; rec. 2800/2016) sobre la reassumpció pel Ministeri de Defensa
del servei de cuina i restauració que havia estat externalitzat a una empresa.
De tota manera, aquesta interpretació del TC no impedeix que un sector de la doctrina (laboral i
administrativa) i de la jurisdicció administrativa puguin seguir defensant altres plantejaments:
personal subrogat o personal amb manteniment de la classe de contracte que ostentava amb
anterioritat a la cessió (de durada indefinida, fixa, o temporal) però amb «plaza a extinguir».
En qualsevol cas, sembla que, d’acord amb la STJUE del 13 de juny de 2019 (C-317/18), Correia
Moreira, la qualificació com a «indefinidos no fijos» (almenys, en la configuració vigent) podria no
ser possible tenint en compte la Directiva 2001/23, especialment, perquè entén que en un procés de
reversió pública, no es pot exigir als treballadors afectats que, d’una banda, se sotmetin a un
procediment públic de selecció i, d’una altra, que quedin obligats per un nou vincle amb el
cessionari. De fet, durant la vigència de la DA 26a LPGE 17, la STSJ del País Basc del 5 de juny de
2018 (rec. 1042/2018), entén que en un procés de reversió i, en honor de la necessitat de preservar
les condicions de treball, la qualificació no hauria de ser «indefinida no fija», sinó «indefinida».
No obstant això, sembla que el TS està obviant completament aquesta doctrina comunitària. A la
STS del 10 de juny de 2021 (rec. 4926/2018) entén que en un procés de reversió en el qual és
aplicable l’art. 44 ET, rebutja el reconeixement de la condició de treballadora indefinida a la
demandant, que s’ha de substituir per treballadora indefinida no fixa, per assegurar els principis
d’igualtat, mèrit i capacitat en l’ocupació pública, exigits per l’art. 103.2 CE.
A la doctrina judicial, rebutjant explícitament l’aplicació de la doctrina Correia Moreira, les SSTSJ de
Navarra de l’1, (3) 8 i 15 d’octubre de 2020 (rec. 184/2020; rec. 183/2020; rec. 189/2020; rec.
190/2020; rec. 198/2020), en un supòsit de reversió per l’Ajuntament de Pamplona del servei
d’assistència domiciliària.
A més a més, la STS del 30 de novembre de 2016 (rec. 825/2015) recalca que
«la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la
transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el
contrato, ya que “resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya
extinguida”. Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art.
44.1º ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del
contrato, “salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor
y no se hayan extinguido válidamente”».
De manera que,
«no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente
impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la
subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo
que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos» (STS
del 27 d’abril de 2016, rec. 336/2015).
El que, d’altra banda, no impedeix que l’empresa cessionària pugui ser declarada responsable
solidària ex art. 44.3 ET.
En tot cas, és interessant tenir en compte que la STJUE del 27 de novembre de 2008 (C-396/07),
Juuri, sosté que
«en el caso de rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo, impuesta por la
concurrencia de los requisitos de aplicación de esta disposición [art. 4.2] e independiente de que
el cesionario incumpla alguna de las obligaciones que le incumben con arreglo a esta Directiva,
dicho artículo no obliga a los Estados miembros a garantizar al trabajador el derecho a una
indemnización económica a cargo de dicho cesionario en condiciones idénticas al derecho que el
trabajador puede invocar cuando el empresario pone fin, de manera improcedente, a su contrato
de trabajo o a su relación de trabajo. No obstante, el órgano jurisdiccional nacional, en el marco
de sus competencias, debe garantizar al menos que, en tal supuesto, el cesionario soporte las
consecuencias que el Derecho nacional aplicable asigna a la rescisión del contrato de trabajo o
de la relación de trabajo imputables al empresario, como el pago del salario y de otras ventajas
En tot cas, derivat del que s’ha apuntat inicialment, el cessionari no està obligat a subrogar-se en
aquells contractes de treball que haguessin estat vàlidament extingits amb anterioritat al moment en
el qual hagi d’operar la subrogació (entre altres, les SSTS del 27 d’abril de 2016, rec. 336/2015; i 30
de novembre de 2016, rec. 825/2015). En concret,
«es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el
mecanismo subrogatorio, razonando en tal sentido que : “El efecto de mantenimiento del vínculo
requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23
establece que ‘los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de
trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al
cesionario como consecuencia del traspaso’, siendo por ello que la previsión del art. 44.1º ET
parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque
únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que
‘resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida’”».
És per això pel que la garantia de manteniment de la relació laboral que imposa l’art. 44.1 ET, no
pot operar quan s’ha produït una prèvia extinció conforme al dret del contracte, «salvo supuestos de
fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido
válidamente» (STS del 16 juliol de 2003, rec. 2343/2002). En el mateix sentit: SSTS de l’11 d’abril
de 2001 (rec. 1245/2000); 15 d’abril de 1999 (rec. 734/1998); 20 de gener de 1997 (rec. 687/1996); i
24 de juliol de 1995 (rec. 3353/1994).
I per als supòsits de subrogació de plantilla i aplicació de l’art. 44 ET després de la doctrina Somoza
Hermo (assumida internament per la STS del 27 de setembre de 2018 (rec. 2747/2016), la
jurisprudència ha admès que la contractista entrant ha d’assumir la totalitat de la plantilla de la
sortint (SSTS del 5 de març de 2019, rec. 2892/2017; i 8 de gener de 2019, rec. 2833/2016).
Sobre aquesta qüestió, en un supòsit de subrogació de plantilla prevista en conveni col·lectiu amb
anterioritat a l’assumpció interna de la doctrina Somoza Hermo, la jurisprudència ha entès que la
relació no ho està si s’ha produït un traspàs en tres fases. És a dir, rescissió de contracta (primera)
per principal, adjudicació a nova contractista (segona) de forma temporal i definitiva adjudicació a
última contractista (tercera): les treballadores de la primera no poden impugnar (exigir
responsabilitat) contra la tercera perquè la relació contractual no està viva (des de segona a tercera
transmissió i han passat 10 mesos des de la primera a la tercera). SSTS (3) del 27 d’abril de 2016
(rec. 329/2015; rec. 335/2015; rec. 336/2015) i 20 de setembre de 2016 (rec. 3954/2014).
En tot cas, com apunta la STS del 27 d’abril de 2016 (rec. 329/2015), del caràcter constitutiu de
l’acomiadament –SSTS del 27 de febrer de 2009 (rec. 1715/2008); 10 de juny de 2009 (rec.
3098/2007); 17 de maig de 2000 (rec. 1791/1999); 21 d’octubre de 2004 (rec. 4966/2002)–, com a
regla,
«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere
la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba
ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que
tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación
convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de
la anterior.
De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes
supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de
suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o
por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora
acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar
despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la
empresa entrante y pretender la subrogación convencional».
De fet, l’extinció ha de ser qualificada com a nul·la si no s’assumeixen els treballadors per la seva
condició sindical (STSJ d’Andalusia\Sevilla del 5 d’abril de 2017, rec. 1373/2016).
En concret,
«el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección
del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto
fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y
determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y
ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la
antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la
misma».
De manera que
Seguint aquesta doctrina, la STS del 6 de febrer de 2020 (rec. 2651/2017) entén que la decisió de
l’entrant de rebutjar tots els treballadors de la sortint després de realitzar el procés de selecció
convencionalment previst, al·legant que no formen part de la categoria professional requerida, ha de
ser qualificat com un frau de llei i la negativa a l’assumpció de la plantilla com un acomiadament
improcedent imputable a aquesta.
De fet, a la STJUE del 4 de juny de 2002 (C-164/00), Beckmann ha entès que les prestacions de
jubilació anticipada, així com prestacions destinades a millorar les condicions d’aquesta jubilació,
abonades en cas d’acomiadament a treballadors que han aconseguit una determinada edat no
constitueixen prestacions de jubilació, d’invalidesa o per als supervivents conformement a règims
complementaris de previsió professionals o interprofessionals als quals es refereix l’article 3.3.
En l’àmbit intern, el traspàs implica la subrogació del nou empresari en els drets i obligacions de
l’anterior respecte als treballadors cedits (amb relacions de treball vives), així com la subrogació
respecte dels deutes laborals (inclusivament indemnitzacions per acomiadament) que l’empresa
cedent tingués pendents d’abonar amb antics treballadors (SSTS del 22 de novembre de 1988,
núm. 1816, 15 de juliol de 2003, rec. 3442/2001; i 4 d’octubre de 2003, rec. 585/2003).
I el mateix cal dir pel que fa als salaris de tramitació pendents (STSJ de Madrid de l’1 de setembre
de 2005, rec. 2217/2005).
Al seu torn (sentència del 16 de desembre de 1992, C-132/91, C-138/91 i C-139/91, Katsikas i
altres), encara que «la Directiva permite al trabajador permanecer al servicio del nuevo empresario
en las mismas condiciones pactadas con el cedente, no puede interpretarse en el sentido de que
obligue al trabajador a continuar la relación de trabajo con el adquirente. Semejante obligación
violaría los derechos fundamentales del trabajador, que debe ser libre de elegir su empresario y no
puede ser obligado a trabajar para un empresario que no ha elegido libremente. De ello se deduce
que, en el supuesto de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la
relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino
reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en
particular, establecer que, en ese caso, el contrato de trabajo o la relación laboral podrá ser resuelto
a iniciativa del trabajador o del empresario. También pueden disponer que el contrato o la relación
laboral se mantendrá en vigor con el transmitente».
D’altra banda, com apunta la STJCE del 12 de novembre de 1998 (C-399/96), Sanders, la protecció
que pretén garantir la Directiva no té objecte quan el mateix interessat, després de la transmissió,
decideix lliurement no continuar la relació laboral amb el nou empresari. En tal situació, el Tribunal
de Justícia ja ha mantingut que no s’aplica l’apartat 1 de l’art. 3 de la Directiva.
I per al cas que el treballador decideixi lliurement posar fi al contracte de treball o a la relació laboral
amb l’adquirent, correspon als estats membres determinar la destinació reservada al contracte de
treball o a la relació laboral. Els estats membres poden, en particular, establir que, en aquest cas, el
contracte o la relació laboral s’ha de considerar com a resolt a iniciativa del treballador o de
l’empresari.
A efectes expositius, es pot fer una distinció entre la doctrina comunitària i la interna.
No obstant això, a la STJUE del 6 de setembre de 2011 (C-108/10), Scattolon, el TJUE sembla
matisar aquest criteri, perquè disposa que seria contrari a la Directiva 77/187 que, en el
reconeixement parcial de l’antiguitat dels treballadors transferits, en aplicació del conveni col·lectiu
de la cessionària, aquests pateixin una pèrdua salarial substancial en relació amb la seva situació
immediatament anterior a la transmissió. Precisant que la citada antiguitat s’ha de tenir en compte
en el grau necessari per al manteniment aproximat del nivell de la retribució percebuda per aquests
treballadors al servei del cedent.
Al seu torn, la possible obligació de resoldre els contractes de treball de dret privat en cas de
transmissió d’una activitat econòmica a una persona jurídica de dret públic constitueix,
conformement a l’art. 4.2 Directiva 2001/23, una modificació substancial de les condicions de treball
en perjudici del treballador, derivada directament de la transmissió, de manera que, en aquest cas,
la resolució d’aquests contractes de treball s’ha de considerar imputable a l’empresari (STJUE del
D’altra banda, segons la STJUE del 7 de març de 1996 (C-171/94 i C-172/94), Merckx i Neuhuys,
«a tenor del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, si el contrato de trabajo o la relación laboral
se resuelve como consecuencia de que la transmisión, tal como se define en el apartado 1 del
artículo 1, ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del
trabajador, la resolución se considerará imputable al empresario.
Ahora bien, cambiar el nivel de la retribución convenida con el trabajador figura entre las
modificaciones esenciales de las condiciones de trabajo con arreglo a dicha disposición, aun
cuando la retribución dependa en particular del volumen de negocios realizado. Cuando se
resuelve el contrato o se pone fin a la relación laboral porque la transmisión implica dicho
cambio, la resolución debe considerarse imputable al empresario».
No obstant això, havent quedat acreditat que el treballador cobrava un salari superior amb l’anterior
empresari, el nou té l’obligació de subrogar-se a aquestes condicions que, en aquest cas,
sorgeixen, no de la negociació col·lectiva, sinó de la voluntat d’ambdues parts contractants –és
indiferent que això es degui a pacte o a condició més beneficiosa–, per la qual cosa, sense perjudici
de l’absorció i compensació, aquesta subrogació s’ha de realitzar de forma absoluta, atès que en el
present cas es tracta d’un dret sens dubte consolidat (STSJ de Catalunya de l’1 d’octubre de 2004,
rec. 7794/2003).
En relació amb les condicions de treball dels treballadors que s’incorporen amb posterioritat a la
subrogació, vegeu en l’epígraf d’aquesta entrada.
D’altra banda, s’ha establert que els beneficis derivats de pacte extraestatutario subscrit per
l’empresa cedent han de respectar-se per part de la nova titular (STS del 6 juny de 2001, rec.
2847/2000).
La STS de l’1 de juliol de 2021 (rec. 4079/2018), que compta amb un VP, entén que l’acord
col·lectiu de garanties individuals per al supòsit de subrogació es deixa d’aplicar a qui era
contractada interina per substitució i, amb posterioritat a la subrogació, es presenta a un procés
selectiu per cobrir per torn lliure un lloc d’administratiu comercial, supera amb èxit el procés,
s’extingeix el contracte d’interinitat i subscriu un contracte indefinit. El criteri majoritari de l’Alt
Tribunal entén que es tracta d’un supòsit de novació extintiva.
I a la doctrina judicial, respecte al temps de serveis (SSTSJ del País Basc del 18 d’octubre de 2016,
rec. 1788/2016; de Múrcia del 4 de desembre de 2015, rec. 102/2015) i l’antiguitat (SSTSJ d’Aragó
del 12 de febrer de 2016, rec. 50/2016; i Illes Canàries\Las Palmas del 19 de novembre de 2015,
rec. 800/2015).
Aplicant aquesta doctrina en supòsits de successió de plantilla, les SSTSJ del País Basc de l’11 i 25
de setembre de 2018 (rec. 1472/2018; rec. 1244/2018).
No obstant això, de forma controvertida, la STJUE del 24 de juny de 2021 (C-550/19), Obras y
Servicios Públicos i Acciona Aigua, admet que en una subrogació de plantilla prevista en conveni
col·lectiu es pugui limitar l’antiguitat a la reportada durant la vigència de l’últim contracte a la cedent,
no exigint-se l’acumulació del temps de treball anterior a aquesta relació.
Al seu torn, com exposa la STS del 20 d’octubre de 2021 (rec. 131/2020), la negativa de l’empresa
cessionària, després d’haver assumit el 90 % de la plantilla de la cedent, de reconèixer l’antiguitat
dels treballadors cedits no pot ser qualificada com una evidència de l’extinció de les seves relacions
de treball que, juntament amb la no assumpció d’un altre grup de treballadors de la cedent (de
només 5), permeti entendre que s’ha produït un acomiadament col·lectiu d’aquests últims
(especialment, si continuen prestant serveis per a aquesta última).
En concret, aquest conflicte s’ha suscitat en situacions en les quals un mateix treballador presta
serveis en dues empreses contractistes de la mateixa principal i una d’aquestes s’adjudica el servei
de la sortint, de tal manera que el treballador cedit acaba superant la jornada màxima en acumular-
se ambdues jornades.
– d’una banda, defensant l’ajust de jornada fins al màxim legal per imperatiu legal –sense requerir
l’aplicació de l’art. 41 ET (STS del 15 d’octubre de 2013, rec. 3098/2012; i SSTSJ de Madrid del 12
de gener de 2015, rec. 890/2014; i 18 de desembre de 2015, rec. 597/2015)–; i
– d’altra banda, mantenint la jornada resultant malgrat superar el màxim legal, defensant que el
treballador manté dos contractes amb la mateixa empresa i que aquesta li doni ocupació en dos
centres de treball (STS de l’1 de juny de 2012, rec. 1630/2011).
Conflicte que admetria una postura intermèdia en aquests casos: la subrogació parcial, és a dir, fins
al màxim de la jornada permesa, mantenint l’excés de jornada en la contractista sortint.
Especialment perquè aquesta solució seria la més respectuosa amb aquestes dues institucions:
– d’una banda, el contingut de l’art. 12.4.i ET (és a dir, la impossibilitat de convertir un contracte de
temps complet en parcial sense el degut consentiment del treballador); i
D’alguna manera, la subrogació parcial en aquests casos seria la «menys dolenta» de les solucions
possibles.
La controvèrsia es pot suscitar en el cas que una de les principals decideixi canviar de contractista,
la qual cosa produeix una subrogació de plantilla ex conveni col·lectiu. En aquest cas, s’ha de
determinar si el treballador de la sortint cedit s’ha de subrogar a jornada completa en la nova
contractista o ho ha de fer parcialment, és a dir, només pel temps que efectivament estava prestant
en aquesta principal abans de la subrogació.
És a dir, que la contractista entrant només està obligada a assumir al treballador de la sortint pel
temps que efectivament prestava els seus serveis en la principal (en aquest cas, un 83 %).
De manera que la sortint ha de mantenir al treballador cedit per la resta de la jornada (el 17 %).
Un treballador presta serveis indiferenciadament per a dues unitats de producció d’una empresa,
per tant, sense que s’especifiqui el nombre d’hores o percentatge que hi dedica a cadascuna.
Doncs bé, una vegada transmesa una de les dues unitats productives i com que no hi ha
paràmetres que facin divisible el contracte i les seves prestacions i, per tant, davant la impossibilitat
de determinar la dedicació a cadascuna d’aquestes (objecte i horari), s’ha de determinar el
repartiment de les obligacions empresarials.
Conflicte que ha estat resolt per les SSTSJ de CyL\Valladolid de l’11 de juliol de 2016 (rec.
1099/2016) i 21 de novembre de 2016 (rec. 1961/2016), entenent que
«como quiera que aquí no existen en los hechos probados parámetros que hagan posible la
división del contrato de trabajo entre los dos empleadores implicados […], la situación resultante
después de la transmisión de una parte de la unidad productiva es de solidaridad en la posición
de empleador de ambos empresarios demandados».
Les SSTSJ d’Andalusia\Sevilla del 27 de setembre i 23 de novembre de 2016 (rec. 2608/2015; rec.
84/2016), referides a dues treballadores que van prestar serveis, respectivament, com a auxiliar
infantil i mestra de llengua estrangera i que, després de licitar-se el servei a una altra empresa,
l’entrant es nega a incorporar-les perquè entén que no tenen l’habilitació professional requerida.
Ambdues sentències confirmen la improcedència de l’acomiadament de l’entrant, sentències els
recursos de cassació de les quals han estat desestimats per no concórrer la contradicció necessària
amb la sentència de contrast –SSTS del 29 de gener de 2019 (rec. 4000/2016) i 9 de gener de 2019
(rec. 1889/2017)–.
Tractant de sintetitzar tots dos casos, el TSJ entén, d’una banda, que existeix una successió
empresarial per successió de plantilla; i, d’una altra, que no és exigible titulació habilitant perquè les
funcions desenvolupades per ambdues treballadores no eren educacionals o assistencials sinó de
suport, com les que es recullen per als auxiliars de suport en el conveni col·lectiu. A més, refereix
que la demandant, encara que figurava com a mestra, no era d’educació, sinó de llengua
estrangera, la qual cosa no es correspon amb les categories que contempla la norma col·lectiva, en
el grup II.
En termes similars, les SSTSJ de la Comunitat Valenciana del 15 de gener de 2015 (rec.
2453/2014) i de Madrid del 31 d’octubre de 2016 (rec. 146/2016).
«los trabajadores empleados de la empresa, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya
sido extinguido con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión, con infracción del
apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, continúan siendo empleados de la empresa en la fecha
de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones en tanto que
empresario respecto a ellos, se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario, con
arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva».
I la STJCE del 12 de març de 1998 (C-319/94), Dethier, ha establert que els treballadors
il·legalment acomiadats pel cedent poc temps abans de la transmissió de l’empresa i dels quals no
s’hagi fet càrrec el cessionari poden invocar enfront d’aquest la il·legalitat d’aquest acomiadament.
S’ha declarat l’acomiadament col·lectiu fraudulent en casos d’extincions prèvies a una subrogació
legal:
– Consorcis UTEDLT: STSS (2) 17 de febrer de 2014 (rec. 142/2013; rec. 143/2013); 18 de febrer
de 2014 (rec. 151/2013); 18 de febrer de 2014 (rec. 228/2013); 19 de febrer de 2014 (rec.
150/2013); 20 de febrer de 2014 (rec. 116/2013); 26 de març de 2014 (rec. 158/2013); 15 d’abril de
2014 (rec. 86/2013); 16 d’abril de 2014 (rec. 152/2013); 16 d’abril de 2014 (rec. 261/2013); 20 de
maig de 2014 (rec. 153/2013); 24 de juny de 2014 (rec. 270/2013); 25 de juny de 2014 (rec.
223/2013); 26 de juny de 2014 (rec. 219/2013); 23 de setembre de 2014 (rec. 309/2013); 11 de
desembre de 2014 (rec. 258/2013); 3 de febrer de 2015 (rec. 262/2013); 5 de febrer de 2015 (rec.
259/2013); 25 de febrer de 2015 (rec. 74/2014); 24 de març de 2015 (rec. 118/2013); 11 de març de
2015 (rec. 171/2013); 20 de maig de 2015 (rec. 1/2014); 15 d’octubre de 2015 (rec. 38/2014); i 18
de novembre de 2020 (rec. 1233/2018).
A la STS del 31 de maig de 2019 (rec. 235/2018), l’Alt Tribunal ha entès que no es pot acudir a la
resolució per causes d’empresa després de la finalització de la contracta si el conveni col·lectiu
preveu la subrogació a l’entrant.
Ara bé, perquè hi hagi (co)responsabilitat no cal que la relació de treball existeixi
–n’hi ha prou que preexisteixi el deute pendent–.
Segons la STS del 2 de febrer de 1988 (núm. 101), el que l’art. 44 ET estableix
«es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en sus casos; pero no autoriza para
atribuir al primero la directa y al segundo la subsidiaria, que es lo pronunciado por la sentencia
recurrida movida de un propósito de preservar el derecho de los demandantes a ultranza, pero
que va más allá de lo que autoriza la normativa legal de aplicación».
La responsabilitat solidària s’imposa a tots dos ex lege i de forma automàtica tan aviat es constata
la realitat de la transmissió inter vivos (STS del 7 de març de 1988, núm. 270).
D’altra banda, la STJUE del 14 de març de 2019 (C-724/17), kaupunki, ha afirmat que en el cas
d’una situació de reestructuració empresarial en la qual l’entitat que va cometre la infracció del dret
de la Unió en matèria de competència ja no existeix, en el cas que una entitat que ha comès una
infracció sigui objecte d’un canvi jurídic o organitzatiu,
«este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de
responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua
entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad».
De manera que en una situació com la controvertida en el litigi principal, en la qual totes les accions
de les societats que van participar en una pràctica col·lusòria prohibida per aquest article van ser
adquirides per altres societats, que van dissoldre aquelles societats i van prosseguir les seves
«la concurrencia del fenómeno de la sucesión empresarial obliga a sostener que la empresa
cesionaria ha de asumir las deudas salariales de la cedente, sin que pueda excluirse de tal
obligación aquéllas que, a su vez, hubieran sido adquiridas de una cedente anterior».
No obstant això, per la STS del 22 d’abril de 2021 (rec. 148/2020), en un canvi d’adjudicatàries en
activitats materialitzades, exonera de responsabilitat l’Administració, a pesar que entre la sortida de
la primera i l’adjudicació a la segona han transcorregut set mesos.
I, d’altra banda, també és rellevant que, en el supòsit de subrogació de plantilla cal recordar que la
jurisprudència va mantenir la validesa de l’exoneració de responsabilitat prevista en conveni
col·lectiu amb independència que s’hagués assumit o no una part essencial de la doctrina de
l’anterior (SSTS del 7 d’abril de 2016, rec. 2269/2014; 10 de maig de 2016, rec. 2957/2014; 1 de
juny de 2016, rec. 2468/2014; 6, 13 i 25 de juliol de 2017, rec. 1669/2016, rec. 2883/2016, rec.
2239/2016; i 20 de desembre de 2017, rec. 335/2016).
En concret, en virtut de la STS del 7 de març de 2018 (rec. 267/2016), afirmava el següent:
No obstant això, la STJUE de l’11 de juliol de 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, donant resposta a
una qüestió prejudicial plantejada pel TSJ de Galícia, ha confirmat l’aplicació de la Directiva 2001/23
als supòsits de successió de plantilla ex conveni col·lectiu sempre que es tracti d’activitats
intensives en mà d’obra (desmaterialitzades) i s’hagi assumit una part essencial de la plantilla de
l’anterior contractista.
El que implica que, en aquests casos (és a dir, a partir de l’instant que s’ha assumit una part
essencial de la plantilla de la contractista sortint), l’exoneració de responsabilitat prevista en conveni
col·lectiu s’ha de tenir per no posada. Criteri que ha estat finalment assumit per la STS del 27 de
setembre de 2018 (rec. 2747/2016), dictada en ple (i que compta amb un VP).
– que conté en exclusiva una garantia d’estabilitat en l’ocupació i de responsabilitat respecte als
treballadors cedits; o bé,
– que inclou com a garantia afegida «una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto
de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los
cedidos como los no cedidos».
1) Que la literalitat de la postil·la final de l’art. 44.1 ET no conté cap distinció respecte de
treballadors anteriors o posteriors.
2) Que una interpretació que només refereixi aquella garantia als treballadors cedits fa inoperant el
paràgraf final del precepte, en una interpretació conjunta de la normativa general existent en
matèria de successors en el nostre dret.
a) perquè la norma espanyola és anterior a l’ingrés d’Espanya a la Unió Europea i per tant
independent del que en aquella normativa es digués;
b) perquè aquesta circumstància prova que l’art. 44 no constitueix transposició de cap directiva i
permet a l’intèrpret alliberar-se de l’obligació d’interpretar el dret nacional de conformitat amb el dret
europeu; i
c) perquè, en qualsevol cas, les directives comunitàries citades no impedeixen, sinó que faculten
expressament els estats membres «a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas más favorables a los trabajadores», com expressament es conté a l’art. 7 de
cadascuna de les citades, i per això no seria contrari al dret comunitari que el dret espanyol establís
una garantia de responsabilitat afegida a la de la successió que aquesta normativa recull.
I en virtut de la STS del 30 de novembre de 2016 (rec. 825/2015) aquest criteri interpretatiu «no
tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la
interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios
hermenéuticos»:
a) Una interpretació literal: la literalitat del precepte fa pensar que el legislador pretenia la garantia
de la responsabilitat solidària de tots dos empresaris sobre deutes laborals del cedent sense
distingir entre anteriors i posteriors, ja que en termes jurídics subrogar-se no és una altra cosa que
col·locar-se un en el lloc de l’altre, tant en la titularitat dels drets que aquest tingués com en relació
amb les seves obligacions.
c) La responsabilitat solidària que aquí es tracta no significa que el successor hagi de respondre per
uns deutes aliens sense més, sinó que respondrà sense perjudici de poder-los reclamar del
veritable deutor, constituint aquesta previsió de solidaritat una garantia de seguretat jurídica tant a
favor dels treballadors enfront de possibles transmissions fraudulentes dutes a terme en el seu
perjudici i en ocasions sense el seu consentiment com a favor dels empresaris responsables si es té
en compte que aquesta responsabilitat a més de solidària no és il·limitada en el temps, sinó que
només es manté viva durant tres anys a comptar des de la transmissió.
D’altra banda, la STS del 30 de novembre de 2016 (rec. 825/2015) estableix que l’expressió que
utilitza el legislador a l’art. 44.3 ET
«no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas
por la empresa cedente –deudas por salario o indemnizaciones–, sino que abarca todas “las
obligaciones laborales nacidas con anterioridad”, entre las que sin duda se encuentran las que
puedan derivarse de un despido disciplinario anterior».
De manera que el citat precepte «impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones
laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están
incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido
anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» (encara que en els casos
d’acomiadament és possible que hagin «precluido los plazos hábiles para instar u optar por una
eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo»).
«es perfectamente posible […] que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de
despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la
readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad
de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales
anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas».
Estenent la responsabilitat per acomiadament nul en un supòsit de canvi d’adjudicatàries, les SSTS
del 22 d’abril de 2021 (rec. 148/2020) i del 20 de maig de 2021 (rec. 145/2020).
No obstant això, la STS del 3 de març de 2015 (rec. 2057/2014) va modificar la doctrina relativa a la
successió en la responsabilitat derivada del recàrrec en supòsits de subrogació d’empresa,
entenent, en contra del criteri precedent, que és aplicable l’art. 127.2 LGSS (avui art. 1682. LGSS),
afirmant que, respecte a l’art. 127.2 citat,
«la cuestión decisiva que la norma plantea es que ha de entenderse por la expresión “causadas”
que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en
un sentido formal y alusivo a las prestaciones […] “reconocidas” […] con anterioridad a la
subrogación, sino al material de “generadas”, habida cuenta de que esta conclusión no solo es la
que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la
utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su
aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales,
y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis;
o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el
perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera
que –concluimos– el referido mandato del art. 127.2 LGSS no solo ha de comprender los
recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino
que igualmente ha de alcanzar a los que –por estar en curso de generación el daño atribuible a
la infracción de la medida de seguridad– se hallasen “in fieri” a la fecha de cambio empresarial».
Doctrina que ha reiterat en les SSTS del 14 d’abril de 2015 (rec. 962/2014); 5 de maig de 2015 (rec.
1075/2014); 2 de novembre de 2015 (rec. 3426/2014); 15 de desembre de 2015 (rec. 1258/2014); 8
de juny de 2016 (rec. 1103/2015); 20 d’abril de 2017 (rec. 1826/2015); i 21 de juny de 2017 (rec.
2820/2015).
En aplicació d’aquesta doctrina, la STS del 7 de maig de 2020 (rec. 169/2018) –reiterant la doctrina
de les SSTS del 27 de març de 2019 (rec. 2137/2017), 19 de desembre de 2019 (rec. 3276/2017) i
5 de febrer de 2020 (rec. 3117/2017)–, en cas d’infracotització per part de l’empresa cedent amb
incidència en prestació de jubilació, el fet causant de la qual es produeix amb posterioritat a la
transmissió, l’empresa cessionària és responsable amb vista al pagament de la diferència resultant
de computar l’infracotitzat.
En contra d’aquest criteri, les SSTSJ de Canàries\Las Palmas del 19 de març de 2021 (rec.
70/2021) i 27 de novembre de 2020 (rec. 767/2020).
«Conviene precisar, dado que la solidaridad no se presume, sino que, ex art. 1137 CC, deriva
del contrato o de la Ley, que la responsabilidad solidaria que nos ocupa no viene impuesta por la
ley, porque no estamos ante un supuesto de sucesión empresarial del artículo 44 ET norma que
desarrolla la Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo, cuya aplicación requiere la celebración de un
negocio jurídico por el que el titular de una empresa (cedente) se la transmite a otra (cesionario),
quien a consecuencia del traspaso se convierte en nuevo empresario de la empresa transmitida,
negocio jurídico cuya necesidad corroboran los números 1, 2 y 3 del citado artículo 44 ET, al
igual que los artículos 1 a 3 de la Directiva citada.
Como en el presente caso ningún contrato para transmitir la empresa se ha celebrado entre los
deudores solidarios cabe concluir que la solidaridad en el pago de los mismos, caso de existir no
nace, del art. 44 ET, ni tampoco del art. 42 de ese texto legal que regula otro tipo de contrato.
Sentado que no nace de la ley, ni de un contrato entre los deudores solidarios, el origen de esa
obligación está en el convenio colectivo, lo que comporta su regulación por las normas del
convenio colectivo de aplicación, lo que permite el art. 1140 CC y hace que sea de aplicar el
plazo prescriptivo del art. 59.2 ET».
Per tant, del que s’extreu que, a pesar que s’acabi desestimant el recurs, a l’efecte de prescripció,
en els supòsits de successió de plantilla la responsabilitat solidària és impròpia, de manera que «la
interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo [aprovecha] frente al deudor a quien
se reclama». O, dit d’una altra manera, en aquests casos, el reclamant ha d’interrompre la
prescripció enfront de tots i cadascun dels que consideri que són responsables solidaris, ja que
d’una altra manera podria prescriure l’acció enfront dels que no ho facin.
«no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto, porque la
contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con el mismo
carácter indefinido en empresas de las que el empleador interesado es sucesor en virtud de una
subrogación dimanante de convenio colectivo».
En cas contrari, la realització de l’objectiu pretès per la Directiva 77/187 podria ser fàcilment
frustrada en qualsevol sector regit per convenis col·lectius, la qual cosa perjudicaria l’efecte útil
d’aquesta Directiva. Dit això, el TJUE disposa que la Directiva 77/187 no pot ser eficaçment
invocada per obtenir una millora de les condicions de retribució o altres condicions de treball en
ocasió de la transmissió d’una empresa. De totes maneres, en la mesura en què aquesta afirmació
pot donar lloc a algunes diferències salarials entre els treballadors transferits i els qui ja estaven
empleats pel cessionari al temps de la transmissió, si bé no és contrària a la citada directiva (ja que
només pretén evitar que, a causa únicament de la seva transferència a un altre ocupador, els
treballadors es trobin en una posició desfavorable comparada amb la que anteriorment gaudien), sí
que podria ser contrària a altres instruments i principis jurídics.
I, amb anterioritat, la STJUE del 27 de novembre de 2008 (C-396/07), Juuri, en un supòsit en el qual
el cessionari va respectar el conveni col·lectiu aplicable a la cedent (garantia millors condicions de
treball al treballador) fins al dia de la seva expiració, que va coincidir amb la de la transmissió de
l’empresa, el TJUE entén que la finalitat de l’art. 3.3 Directiva 2001/23 és
En concret, la STS del 9 de febrer de 2011 (rec. 238/2009), en un supòsit en el qual s’ha consumat
la successió i verificat l’enquadrament dels treballadors de les empreses cedents en el marc
professional de la nova empresa i s’han unificat (almenys formalment) els estatuts professionals,
estima que és contrari a l’art. 44.1 ET (en no ser disponible per a l’autonomia col·lectiva) i al principi
d’igualtat ex art. 14 CE que s’apliqui un nou conveni que, quant al reconeixement de la seva
antiguitat, estableixi un tractament pejoratiu per als treballadors afectats per la successió.
Obligació de manteniment que també s’ha de mantenir pel que fa a una pòlissa d’assegurança
col·lectiu prevista en el conveni col·lectiu de la cedent extingida (STS del 22 de març de 2017, rec.
229/2015). O a la convocatòria de concursos de trasllats en el cas de la integració de FEVE a Renfe
(STS del 29 de març de 2017, rec. 46/2016).
Si fos d’una altra manera, el TJUE (seguint el criteri de la sentència Scattolon, C-108/10) entén que
els treballadors afectats es trobarien en una situació menys favorable per la mera causa de la
transmissió i això aniria en contra de l’objectiu perseguit per la Directiva 2001/23. Especialment
perquè, si la norma d’ultraactivitat d’un conveni col·lectiu «está destinada, en interés de los
trabajadores, en evitar una ruptura brusca del marco normativo convencional que rige la relación
El que no impedeix que, en honor de garantir un equilibri just entre els interessos dels treballadors,
d’una banda, i els del cessionari, d’una altra, el TJUE (seguint el criteri de la sentència Alemo-
Herron i altres, C-426/11) admet que aquest pugui realitzar els ajustos i adaptacions necessaris per
continuar la seva activitat. Amb la particularitat que, seguint el criteri de la STJUE del 14 de
setembre de 2000 (C-343/98), Renato Collino, la transmissió de l’empresa en cap cas pot constituir
per si mateixa el motiu d’aquesta modificació.
Sense que, d’altra banda, com ha admès el propi TJUE, la Directiva 77/187 s’oposi al fet que el
cessionari modifiqui les condicions d’aquesta relació laboral en la mesura en què el dret nacional
l’admeti fora del supòsit de la transmissió d’empresa.
Internament, el TS ha establert que l’art. 44.4 ET ha de ser interpretat «en el sentido que el
convenio vigente, incluso el que se halla en fase de ultraactividad, sigue obligando a la cesionaria
hasta que no se produzca pacto en contrario o la entrada en vigor de otro convenio que afecte a la
nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria»; i, «en cuanto a
la posibilidad de pacto en contrario por el cesionario y los representantes de los trabajadores, el art.
44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo
previstas en el convenio colectivo de la transmitente, sino sólo a respetar las existentes en el
momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o
pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador». SSTS del 22 de març i 11
d’octubre de 2002 (rec. 1170/2001; rec. 920/2002); 30 de setembre de 2003 (rec. 88/2002); 18 de
setembre de 2006 (rec. 91/2005); i 12 d’abril de 2011 (rec. 132/2010).
I en aquest àmbit col·lectiu també s’ha de destacar la STS del 20 de desembre de 2016 (rec.
9/2016) que, en un supòsit de successió d’empresa, dona validesa a l’acord exprés adoptat per la
comissió negociadora vàlidament constituïda de prorrogar fins a determinada data la ultraactivitat
dels dos convenis col·lectius aplicables al personal de «Andalucía Emprende, Fundación Pública
Andaluza».
5. Subrogació, ultraactivitat i
contraactualització del conveni col·lectiu
La STS del 30 de gener de 2018 (rec. 9/2017), en un cas de fusió per absorció, després de
confirmar que en aquests supòsits es produeix un fenomen subrogatori ex art. 44 ET (perquè no es
tracta d’un «mero cambio de denominación», comportant l’extinció de la personalitat de la societat
absorbida), l’Alt Tribunal entén que no es pot procedir a la contraactualització ab origine perquè
«no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por
el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de
ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna
duda cabe, que existe Convenio aplicable».
D’altra banda, la STS de l’1 de febrer de 2018 (rec. 35/2017) acaba de ratificar la doctrina de la
contraactualització des del primer moment.
En concret, el TS afirma:
«habiendo fenecido el Convenio Colectivo que regía las relaciones laborales entre los
trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo y la empresa Cruz Roja, las
condiciones laborales contempladas en dicho Convenio están incorporadas al contrato de trabajo
de los trabajadores ya que, tal y como se ha razonado en la sentencia de esta Sala, de Pleno, de
22 de diciembre de 2014, casación 264/2014, “esas condiciones estaban ya contractualizadas
desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-
laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”».
En aquest cas, hi ha la particularitat que aquestes condicions, preses en el seu conjunt, són menys
favorables que les previstes en el conveni col·lectiu d’àmbit provincial (Convenio Colectivo de
Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Gipuzkoa), l’aplicació de les
quals és reclamada pels sindicats accionadors.
El TS entén que, conforme als arts. 44.1 i 4 ET, s’ha d’aplicar el citat conveni provincial (ja que els
treballadors subrogats en el moment de la cessió no estaven sotmesos a cap conveni).
D’altra banda, la SAN del 10 d’octubre de 2016 (proc. 218/2016) entén que no és aplicable la STS
del 22 de desembre de 2014 (rec. 264/2014) en casos de subrogació. En contra, les SSTSJ
d’Andalusia\Sevilla (4) del 17 de novembre de 2016 (rec. 2873/2016; rec. 2874/2016; rec.
2885/2016; rec. 2886/2016).
En termes similars, la STS del 6 juny de 2001 (rec. 2847/2000) estableix que els beneficis derivats
del pacte extraestatutari subscrit per l’empresa cedent s’han de respectar per part de la nova titular.
No obstant això, és important advertir que aquest pacte ha d’estar vigent en el moment de la
subrogació, ja que en cas contrari la cedent, en virtut de la STSJ de Madrid del 18 de febrer de
2013 (rec. 430/2013), no està obligada al seu manteniment.
«acuerdo colectivo del que trae causa el proceso de homogeneización en el cual no se hacía
mención expresa alguna a la cuestión que aquí nos concierne que se englobaría en la cláusula
de remisión, en materia retributiva, al convenio colectivo de empresa, de la que racionalmente,
se concluye que no existen diferencias entre los colectivos –plantilla originaria y trabajadores
subrogados–, salvo en lo que expresamente se pactó como “garantía general de nivel
retributivo”, a cuyo tenor el cambio de convenio no podía afectar “peyorativamente al nivel
retributivo bruto que, globalmente considerado, disfrutaba cada uno de los trabajadores/as
afectados en el momento de la transmisión de empresa” y, en suma, la empresa quedaba
obligada a mantener en su conjunto el nivel retributivo.
Al respecto, sostiene la empresa que dicho nivel se mantiene porque las pagas seguirían siendo
de la misma cuantía a partir de la de junio de 2018 ya que, en ese momento, se habría
completado la anualidad correspondiente.
Ahora bien, como hemos señalado ello no impide constatar el hecho indubitado de que la
controvertida paga de diciembre de 2017 fue de cuantía inferior y que, por consiguiente, en dicha
anualidad hubo una disminución retributiva cuya compensación no puede admitirse diferida al
futuro con el argumento de que también se aplicará el devengo anual cuando la persona
trabajadora cese. Los afectados por el conflicto eran trabajadores que, en todo caso, reunían el
requisito de servicios completados en la anualidad en el momento en que debía hacerse efectiva
la paga de diciembre de 2017 y, por ello, no existía justificación para la disminución operada al
no tratarse de trabajadores que iniciaran su relación laboral en un momento posterior y no
hubieran completado en cualquier caso el periodo de devengo –semestral o anual».
O, com apunta la STS del 14 de maig de 2020 (rec. 218/2018), en la mesura en què l’article 44.4 ET
simplement estableix que es tracti de «un altre» conveni col·lectiu nou que resulti aplicable a l’entitat
econòmica transmesa, es dedueix que no és exigible que aquest conveni col·lectiu hagi de ser
necessàriament el mateix (del mateix àmbit) que el que ha perdut vigència. I afegeix
«El recurso de casación alega la vigente prevalencia del convenio colectivo de empresa sobre el
convenio colectivo sectorial. Pero la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el
convenio colectivo sectorial está actualmente establecida para el supuesto y para las materias
contempladas en el artículo 84.2 ET, sin que pueda proyectarse sobre el artículo 44.4 ET que
tiene una regulación propia, que se limita, como se acaba de decir, a referirse a “otro” convenio
colectivo nuevo, sin especificar ni exigir que se trate de un convenio colectivo de empresa.
Tampoco exige el segundo párrafo del artículo 44.4 ET, como parece entender el recurso de
AST, el acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores para que ese otro
convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida pase
efectivamente a aplicarse a dicha entidad».
Doctrina que també ha estat empleada per la STS del 28 d’abril de 2021 (rec. 169/2019) en un
supòsit de fusió per absorció en el qual el conveni col·lectiu aplicable a l’empresa absorbida s’ha
mantingut vigent en ultraactivitat, per aplicació de l’art. 44.4 ET i finalitzada aquesta s’aplica el de
rang superior igual que a l’empresa absorbent.
D’altra banda, no té la consideració de conveni col·lectiu nou, un acord pactat per l’empresa
cessionària de naturalesa extraestatutària (STS del 12 d’abril de 2010, rec. 139/2009).
Tampoc pot ser qualificat com «otro convenio colectivo nuevo» l’acord aconseguit per l’empresa
cessionària, iniciat abans que es produeixi la subrogació, tancat en un curtíssim lapse de temps
immediat posterior a aquesta, incloent un efecte retroactiu (que fa que, a la plantilla transmesa, se li
apliquin les noves condicions des del primer dia de la prestació de serveis per a l’empresa entrant) i
sense incloure en la negociació a la representació de la plantilla subrogada («circunstancia, por otra
parte difícil, dada la premura en su adopción»).
I això
«porque de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De
esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los
trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran
aquellas garantías».
En aquest sentit (cas Ombuds): SSTS del 14 de maig de 2014 (rec. 2232/2013; rec. 2143/2013); 11
de febrer de 2015 (rec. 2613/2013); 15 de desembre de 2016 (rec. 4177/2015); (2) 21 de desembre
de 2016 (rec. 3245/2015; rec. 4010/2015); 23 de març de 2017 (rec. 377/2016); 18 de maig de 2017
(rec. 1414/2016); (2) 23 de gener de 2018 (rec. 682/2016; rec. 439/2016).
Com apunta la STS del 21 de gener de 2021 (rec. 47/2019), recollint el criteri de la STS del 22 de
març de 2002 (rec. 1170/2001),
«Respecto de los nuevos trabajadores que puedan entrar a prestar servicios en dicha unidad la
empresa entrante no está obligada a tener que aplicarles los mismos derechos que tuvieran los
subrogados porque a aquellos nos les afecta cambio alguno de empleador cuando, además, las
condiciones de los subrogados no perduran indefinidamente sino hasta que pueda alcanzarse
una nueva regulación que resulte de aplicación a la entidad transmitida […].
Y ello no implica que se esté generando una diferencia de trato entre los trabajadores
subrogados respecto de los nuevos contratados, como ya señala la sentencia recurrida. En
efecto, esta Sala ya ha negado que pueda obligarse a la empresa a extender los derechos que
traigan los trabajadores subrogados a los de nueva contratación. Lo recuerdan las SSTS de 3 de
junio de 2002 (rec. 4892/2000 y 3 de noviembre de 2009 (rec. 134/2008, en las que se dice lo
siguiente: “de ninguno de los preceptos mencionados cabe extraer la conclusión de que en caso
de traspaso o sucesión de empresas, los derechos que han de mantenerse a los trabajadores
afectados por ella deben extenderse también a los trabajadores contratados con posterioridad a
dicha situación” y que “la eventual vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores
[…], una vez excluido el plano colectivo por obedecer la aplicación de soluciones distintas a
situaciones no iguales, habría de plantearse, en su caso, en el plano individual para analizar
comparativamente las desigualdades injustificadas que se dicen producidas”».
En efecte, si el principi d’igualtat de tracte, tal com ja refereix la sentència recorreguda, en l’àmbit de
les relacions de treball parteix de la necessitat que els treballadors implicats es trobin en una
mateixa situació resulta que en aquest cas no es podria parlar de tracte injustificat mentre que els
treballadors subrogats estan coberts pel mandat de l’art. 44 ET, la qual cosa no ocorre amb els
nous contractats, les condicions laborals dels quals assumides per l’empresa no tenen aquesta
cobertura legal ni la convencional.
I això perquè
«la solución adecuada habrá que deducirla del propio contenido de cada Convenio para
determinar en cada caso cuál sea el régimen jurídico aplicable a los hechos producidos dentro
de esta franja temporal en la que por una parte el Convenio antiguo rige en virtud de la
ultraactividad que deriva de las previsiones que sobre la prórroga del mismo puedan contenerse
en aquél o por aplicación de las contenidas en el art. 86 párrafos 2 y 3 del ET, y a la que puede
alcanzar la retroactividad pactada en el nuevo Convenio».
En termes similars, entre altres, les SSTSJ de Catalunya del 16 de febrer de 2015 (rec. 6932/2014),
de Madrid de l’1 d’octubre de 2012 (rec. 5123/2011); del 29 de maig de 2009 (rec. 522/2009) i de
Cantàbria del 26 de novembre de 2018 (rec. 680/2018).
«En la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su
autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los
trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes
antes de la fecha de traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la
formación de la representación de los trabajadores».
I, sobre aquest contingut, és important tenir en compte, seguint amb la STJUE del 29 de juny de
2010 (C-151/09), Federació de Serveis Públics de la UGT, que el terme «autonomia» ex art. 6.1 no
és equivalent al de «identitat» de l’art. 1.1 de la mateixa directiva. De manera que la transmissió
d’una entitat econòmica que manté la seva «identitat» no implica que automàticament conservi la
seva «autonomia» en els termes de l’art. 6.1.
La qüestió és que el terme «autonomia» no està descrit a la directiva. I, sobre aquest tema, el TJUE
en la citada sentència ha entès que (apartats 43 a 46)
«Aplicado a una entidad económica, este término se refiere a las facultades, conferidas a los
responsables de dicha entidad, de organizar de manera relativamente libre e independiente el
trabajo dentro de la referida entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y,
Así pues, en tal supuesto, el derecho de los trabajadores a ser representados debe ejercitarse,
en principio, según los términos y en las condiciones existentes antes de la transmisión.
A partir d’aquesta conceptuació, i seguint amb l’exposició de les conclusions de l’AG (6 de maig de
2010) a la citada STJUE del 29 de juny de 2010 (C-151/09), Federació de Serveis Públics de la
UGT, cal establir els escenaris següents: manteniment de l’autonomia o no, d’una banda, i expiració
del mandat com a conseqüència del traspàs, d’una altra:
1) Manteniment de l’autonomia: com exposa l’AG, la regla general és la següent: sempre que
l’empresa conservi la seva autonomia, es manté l’statu quo, perllongant-se la representació
existent, sempre que no concorrin les condicions necessàries per a una nova representació (art.
6.1.1r).
En canvi, si concorren les citades condicions, es produirà una nova representació que alterarà
l’statu quo (art. 6.1.2n). En tals casos, seguint amb l’AG, no s’aplica la regla general perquè
«los trabajadores afectados serán representados por los mandatarios de nueva designación, ya
no es necesario mantener el estatuto y la función de sus anteriores representantes. Desaparece
por tanto la exigencia de política social establecida en la primera parte [del precepto]».
2) No manteniment de l’autonomia: en el cas que empresa, el centre d’activitat o una part d’aquests
no conservi la seva autonomia (art. 6.1.4t),
«los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los
trabajadores transferidos que estuvieran representados antes de la transmisión sigan estando
debidamente representados, durante el período necesario para la constitución de una nueva
formación o designación de los representantes».
«Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare
como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las
medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas,
o por la práctica de los Estados miembros».
No obstant això, tenint en compte la dimensió organitzativa que li ha atribuït el TJUE al terme
«autonomia», crec que és qüestionable que es pugui establir aquesta relació de causa-efecte o, si
més no, no m’atreviria a proclamar-la de forma generalitzada i automàtica per a tots els casos. O,
dit d’una altra manera, sense negar que la conservació de l’àmbit electoral pugui contribuir a
evidenciar la preservació de l’autonomia (encara que, potser, no es pugui proclamar en tots els
casos), crec que no es pot descartar que, en algunes situacions, aquesta es pot salvaguardar
encara que aquell no es conservi. S’hauria de procedir a una anàlisi de cada cas des de l’estricte
punt de vista organitzatiu (i no exclusivament electoral).
D’altra banda, és dubtós que el marc normatiu intern estigui degudament ajustat als requeriments
de la directiva (en termes similars, STSJ de CyL\Burgos del 15 de març de 2012 (rec. 106/2012). En
efecte, és molt controvertit que el nostre marc normatiu estigui donant una resposta adequada als
casos de no manteniment de l’autonomia o d’expiració del mandat. Per tant, també és qüestionable
que les respostes judicials s’ajustin als dictats del dret comunitari.
1. Concurs
En el marc del traspàs d’una unitat productiva en un concurs, com se sap, en virtut de l’art. 5 de la
Directiva 2001/23, excepte disposició en contrari, es permet una modalització d’alguns dels seus
efectes previstos en els arts. 3 i 4.
I, d’altra banda, a la STJUE del 7 de febrer de 1985 (C-135/83), Abels, se sosté que la directiva no
és aplicable a les situacions de fallida (excepte el que prevegin els estats en virtut de l’art. 5); no es
pot dir el mateix de les suspensions de pagament.
Internament, després de les reformes operades pel Reial decret Llei 11/2014 i la Llei 9/2015, en una
aproximació sintetitzada, estableix que l’art. 44 ET és aplicable en tota l’extensió (en virtut de
l’article 57 ET), tret que la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal (LC) prevegi alguna regla especial
sobre aquest tema («especialitats»). Per tant, en relació amb els deutes anteriors a la transmissió,
s’ha d’aplicar l’art. 44 ET, excepte la possible exoneració que preveu l’art. 149.4 LC. Aquesta
possibilitat d’exoneració també és aplicable a les transmissions d’unitats productives en fase
comuna (art. 43.3 LC), atès que s’inclou una remissió expressa a l’art.149 LC. En canvi, en la
mesura en què no s’ha fet el mateix amb l’apartat 3r de l’art. 100.2 LC relatiu a la fase de conveni
(referint-se únicament a l’art. 146 bis LC), s’ha d’entendre que en aquests casos és aplicable el
règim previst a l’article 44 ET en tota l’extensió.
Les SSTS del 27 de febrer de 2018 (rec. 112/2016) i 17 i 19 de gener de 2019 (rec. 3593/2016; rec.
3593/2016), per la seva banda, han confirmat l’aplicació de l’art. 44 ET; en un supòsit en l’acte
d’adjudicació d’aquesta, el jutge mercantil ha fet constar que no hi ha successió d’empresa.
En termes similars, les SSTS (2) del 12 de desembre de 2019 (rec. 3892/2017; rec. 3895/2017); 7 i
13 de maig de 2020 (rec. 1835/2017; rec. 1239/2018); 22 i 30 de juliol de 2020 (rec. 3488/2017; rec.
1306/2018); 9 de setembre de 2020 (rec. 3905/2017); 27 d’octubre de 2020 (rec. 1254/2018); 25 de
novembre de 2020 (rec. 2570/2018); i 11 de desembre de 2020 (rec. 416/2018).
En concret, com apunta la STS del 12 de novembre de 2019 (rec. 2693/2017), recollint el criteri de
les SSTS del 26 d’abril de 2018 (rec. 2004/2016); i (3) 27 de novembre de 2018 (rec. 1685/2017,
rec. 1902/2017 i rec. 1958/2017),
Per la seva banda, la STS\C-A del 29 de gener de 2018 (rec. 3384/2015) ha declarat que en el marc
d’un concurs l’adquirent d’una empresa no és responsable solidària dels deutes de la concursada
cedent amb la Seguretat Social. En essència, la Sala del C-A entén que ha de prevaler el caràcter
especial de l’LC.
I, en termes processals, les SSTS de l’11 de gener de 2017 (rec. 1689/2015); 18 de maig de 2017
(rec. 1645/2015), 7 de novembre de 2017 (rec. 563/2016), 11 de gener de 2018 (rec. 3290/2015),
27 de febrer de 2018 (rec. 112/2016), 23 de gener de 2019 (rec. 1690/2017) i 4 i 17 de desembre de
2019 (rec. 3989/2017; rec. 1815/2017) han ratificat que la jurisdicció social és competent per
resoldre si ha existit successió d’empresa quan béns de la concursada són adquirits per un tercer
aliè (de fet, confirma el criteri de la STS del 29 d’octubre de 2014, rec. 1573/2013; i Sala Especial
de Conflictes de Competència, actuacions de 9 de desembre de 2015, Conflicte 25/15; i 9 de març
de 2016, Conflicte 1/2016).
«el art. 49.1 g) [ET’80] contempla de modo expreso como causa legal de extinción de la relación
laboral el fallecimiento del empresario, mandato legal frente al que no entran en juego los
diversos supuestos hereditarios sino únicamente la manifestación de voluntad de los herederos
de no proseguir ejerciendo la misma actividad productiva del fallecido, por cuanto no hay
posibilidad legal de imponerles su continuación y debiendo referirse al momento en que el
sucesor habrá de adoptar su decisión al tiempo que ponderadamente exija la liquidación de la
empresa en atención a su complejidad y a las circunstancias concurrentes».
Ara bé, això succeirà sempre que intervingui un període de temps prudencial o raonable –a pesar
que l’art. 49.1.g) ET no l’esmenti expressament (SSTS del 8 de juny de 2001, rec. 693/2000, 9 de
febrer de 2001, rec. 1106/2000; i 25 d’abril de 2000, rec. 2118/1999)–.
En els supòsits de mort de l’empresari, l’acceptació de l’herència no impedeix el fet que l’hereu
desestimi la continuïtat de l’activitat empresarial, «por cuanto no hay posibilidad legal de imponerle
la continuación» (SSTS del 13 de maig de 1985, RJ 1985/2700; 18 de setembre de 1986, núm.
2026; i 17 de juny de 1988, núm. 1013). Fins i tot és possible que el successor decideixi no
continuar en l’activitat d’alguna de les empreses (STS del 16 de juliol de 1986, núm. 1327). Sempre,
això sí, que es manifesti de manera inequívoca i efectivament no hi hagi continuïtat en el negoci
(SSTS del 28 de juny de 1984, RJ 1984/3372; 26 de maig de 1986, núm. 814; 12 de setembre de
1988, núm. 1334; 28 de setembre de 1989, núm. 851).
Com a punt de partida, s’ha de recordar, seguint el criteri de la STSJ de Galícia del 26 de gener de
2017 (rec. 4125/2016), que el principi bàsic rector del procés
De manera que, seguint l’exposició de la STSJ de Galícia del 22 d’abril de 2016 (rec. 555/2016),
referint-se a l’art. 240.2 LRJS,
«La norma transcrita recoge jurisprudencia (TS s. 1-2-2000) anterior a su vigencia que, ya
entonces, admitía expresamente la posibilidad de extender la ejecución a sujetos no condenados
originariamente en el título ejecutivo, lo que había sido aceptado por el Tribunal Constitucional
(TC ss. 206/89, 194/93) al afirmar que la ampliación subjetiva de la eficacia de la sentencia a una
entidad que no fue parte en el proceso ni, por tanto, condenada en sentencia, no resultaría
incompatible con el artículo 24 CE, de haberse producido una eventual sucesión de empresa y
que facilitara la aplicación del artículo 44 ET, en virtud del cual el nuevo empresario queda
subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, siempre que el cambio de
partes en la ejecución se hubiera producido, en garantía de los derechos de prueba y de
defensa, a través del trámite incidental respectivo (hoy, art. 238 LRJS), al tiempo que, para que
pueda declararse la modificación subjetiva de la ejecución, es requisito indispensable que el
cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del
título ejecutivo (hoy, art. 240.2 LRJS) que constituya la base del concreto proceso ejecutorio, es
decir, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento que, de
acreditarse, comportará un cambio o ampliación procesal de partes en la ejecución, sin
necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo frente a los sucesores que quedaran
vinculados por el título ejecutivo dictado contra su causante (TTSSJJ Andalucía s. 12-3-2015,
Canarias s. 12-12-2014, Comunidad Valenciana s. 2-2-2015)».
«es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con
posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de
ejecución o, dicho de otro modo, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al
previo enjuiciamiento. Argumento que es dable también deducir de la STC 194/1993 de 14-VI, o
sea que, como luego se refleja en el citado art. 240.2 LRJS, lo importante es la fecha en que se
produce el cambio sustantivo (p. ej., fallecimiento en caso de sucesión de personas físicas;
novación o cesión de créditos en todo o en parte; trasmisión titularidad, absorción o agrupación,
fusión o escisión de personas jurídicas –art. 44.8 ET; subrogación del FOGASA– art. 33.4 ET;
ventas judiciales de bienes embargados; entre otros) y que dicho cambio, basado en hechos o
circunstancias jurídicas sobrevenidos, se hubiere producido con posterioridad a la constitución
del título objeto de ejecución».
No obstant això, és important tenir en compte que s’han donat supòsits en els quals s’ha aplicat
aquesta regla davant canvis substantius anteriors al títol executiu. En concret, això ha estat possible
en dos tipus de situacions diferenciades:
Si s’han produït una sèrie de maniobres dirigides a perjudicar i defraudar els treballadors (per
exemple, la STSJ de Galícia del 19 de desembre de 2019, rec. 4806/2019).
També s’ha admès l’aplicació de l’art. 240.2 LRJS davant canvis substantius anteriors al títol
executiu en els quals el demandant no va poder tenir coneixement d’aquest. Així, la STSJ de Madrid
del 17 de gener de 2018 (rec. 1247/2017) afirma que
«Pues bien, en contra de lo alegado por la parte recurrente, entendemos tal y como se
argumenta por la Magistrada de instancia, que procede extender la ejecución frente a la empresa
hoy recurrente. Y es que la demandante no tenía conocimiento ni al momento de interposición de
la demanda (7-8-2014) ni tampoco a la celebración de la vista oral (8-7-2014), que se había
adjudicado la unidad productiva de la concursada Grupo MGO SA a la empresa MGO BY
WESTIELD SL. Pues el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid el que se
acordaba la adjudicación de la producción de la unidad productiva MGO Prevención de Riesgos
Laborales de la sociedad Grupo MGO SA a favor de la mercantil Klebert Properties SL fue de
fecha 29-7-2015. Y la escritura de compraventa de la unidad productiva de Grupo MGO SA a
favor de la entidad Westfield Sanidad SL, antecedente de la empresa MGO BY WESTIELD SL,
lo fue con fecha 30-9-2015. Por lo tanto, la trabajadora no pudo en su día demandar a la hoy
recurrente ni solicitar la suspensión del juicio para ampliar la demanda frente a la misma. Por lo
que, en tales circunstancias y hechos, entendemos que sí es posible la ampliación de la
ejecución frente a la recurrente pues su responsabilidad deriva de hechos y circunstancias
jurídicas sobrevenidas con posterioridad a la demanda y a la celebración del acto del juicio,
concurriendo con ello el requisito exigido en el art. 240.2 de la LRJS para poder ampliar la
ejecución frente a la recurrente».
En termes similars, la STSJ de Catalunya del 28 d’octubre de 2016 (rec. 4693/2016) en entendre
que «los indicios para considerar que existía ese fenómeno sucesorio en ese momento no eran
suficientes».
O, com apunta la STSJ de Catalunya del 27 de setembre de 2019 (rec. 2594/2019) –recollint la
doctrina de pronunciaments anteriors–,
«la exigencia de que “el cambio hubiese operado con posterioridad a la constitución del título […] no
puede llevarse al extremo de considerar que no procede la extensión de la ejecución, cuando los
En definitiva, l’aplicació de l’art. 240.2 LRJS en aquests casos queda condicionada a l’espinosa
qüestió de quan el treballador executant va tenir coneixement exacte i compliment de la successió
empresarial.
La STS del 25 de gener de 2007 (rec. 4137/2005) entén que no es pot estimar que un fet és nou per
la mera afirmació de l’executant de no haver-lo conegut abans del judici, i molt menys estendre
l’execució contra tercers per la simple afirmació que es desconeixia l’existència d’una successió
empresarial, quan l’ha pogut i l’ha hagut de conèixer.
I, com apunta la STSJ de Galícia del 20 de maig de 2016 (rec. 808/2016), en un supòsit de grup
d’empreses,
«no puede estimarse, por otra parte, que un hecho es nuevo por la mera afirmación del
ejecutante de no haberlo conocido antes del juicio, y mucho menos extender la ejecución contra
terceros, por la simple afirmación de que se desconocía la existencia de un grupo de empresas
determinante de una unidad empresarial a efectos laborales, cuando las características propias
del mismo como la prestación de trabajo simultáneo o sucesivo y las relaciones entre la
ejecutada y las otras personas y empresas eran conocidas o fácilmente conocibles».
Sobre aquestes qüestions (i per tancar aquest repàs), l’argumentació de la STSJ de Galícia del 22
d’abril de 2016 (rec. 555/2016) anteriorment citada aporta alguns elements que poden ser
rellevants:
«La propia ejecutante afirma haber desplegado tras la sentencia la actividad probatoria que
dejamos plasmada en el fundamento jurídico anterior, pero nada impide afirmar que no pudiera
haber proporcionado en fase declarativa los datos en que ahora apoya su pretensión,
ponderando la facilidad de acceso a sus fuentes esenciales (registros públicos) o la idéntica
dirección letrada en uno y otro trámite.
Tampoco aparece acreditada ocultación empresarial que obstara la labor de prueba en oportuno
momento procesal; al efecto, indica el auto recurrido […] sin aportar prueba alguna que sustente
el hecho de que no pudo tenerse conocimiento de dicha situación hasta un momento posterior a
la fecha en la que se dicta Sentencia […]. (FJ 2º), incluso aunque la ejecutante conociera
tardíamente las circunstancias que alega para extender la ejecución, porque su ignorancia
anterior no es presupuesto de aplicación del artículo 240.2 LRJS según la literalidad de esta
norma; con mayor razón, a falta de prueba a cargo de la demandante (art. 217 Ley
Enjuiciamiento Civil) que contradiga la buena fe o que pudiera amparar el fraude de ley o el
abuso del derecho de contrario, en sus respectivos conceptos jurisprudenciales (TS s. 3-2-98;
TS 1ª s.29-12-2011, TS s. 7-10-2009)».
De fet, la STJCE del 15 d’octubre de 1996 (C-298/94), Henke, que ha de resoldre si una cessió de
competències administratives d’un municipi a una agrupació de municipis pot ser qualificada com un
traspàs, sosté que (apartats 13 i 14):
En termes similars, també es pronuncien les SSTJUE del 14 de setembre de 2000 (C-343/98),
Collino i Chiappero, i 26 de setembre de 2000 (C-175/99), Mayeur.
No obstant això, és important tenir en compte que el propi TJUE (sentència del 6 de desembre de
2011, C-108/10, Scattolon), en relació amb aquesta doctrina, ha procedit a una interpretació molt
restrictiva de la doctrina Henke. En concret, afirma que
«Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos,
protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a
un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección
que ofrece la Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una
reorganización de dicha administración.
Per exemple, la STJUE del 26 de setembre de 2000 (C-175/99), Mayeur (relativa a la reversió del
servei d’informació municipal Metz), afirma
«el concepto de empresa […] incluye a cualquier entidad económica organizada de forma
estable, es decir, un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de
una actividad económica que persigue un objetivo propio […]. Tal concepto es independiente del
estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación.
No puede excluirse del ámbito de aplicación de la Directiva “la transmisión de una actividad
económica de una persona jurídica de Derecho privado a una persona jurídica de Derecho
público, por el mero hecho de que el cesionario de la actividad es un organismo de Derecho
público”. Ni tampoco “por el mero hecho de que tal actividad se ejerce sin ánimo de lucro o por
razones de interés público”».
A més a més, el Tribunal de Justícia ha declarat (sentència del 20 de gener de 2011, C-463/09,
Clece) que (apartats 26 i 27)
«el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el
caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida
en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.
Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los
sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva
2001/23» (en termes similars, la STJUE del 26 de novembre de 2015, C-509/14, Adif).
«no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las
del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que
lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza
que había encargado a ésta.
Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta
resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su
identidad tras el cambio de titular».
– Ajuda a toxicòmans exercida per una fundació –STJUE del 19 de maig de 1992 (C-29/91),
Redmond Stichting.
– Ajuda a domicili de persones desfavorides (de públic a privat) –STJUE del 10 de desembre de
1998 (C-173/96 i C-247/96), Hidalgo i altres–.
– Reorganització empresarial d’un municipi –STJUE del 20 de juliol de 2017 (C-416/16), Piscarreta–
. En aquest últim cas, entén que la Directiva 2001/23 és aplicable a un supòsit de reorganització
d’empreses municipals. En concret, el cas es refereix a la dissolució d’una empresa municipal, l’únic
accionista de la qual és un municipi, i les seves activitats es transmeten parcialment a aquest
En definitiva, la Directiva 2001/23/CE és aplicable a un servei públic, ja que es tracta d’una activitat
econòmica, tot i que estigui desenvolupada per l’Administració. No obstant això, la mera decisió de
reversió no descriu per se una subrogació ex art. 44 ET (STJUE del 20 de gener de 2011, C-463/09,
Clece).
Aquest criteri ha permès desestimar la pretensió de FOGASA de considerar la SAL constituïda pels
treballadors com a empresa successora o cessionària a l’efecte de responsabilitat de l’empresa
anterior dels deutes laborals no pagats per aquesta, i que havien estat abonats pel mateix
FOGASA. En termes similars, la STS de l’11 d’abril de 2001 (rec. 1245/2000).
Posteriorment, la STS del 25 de febrer de 2002 (rec. 4293/2000), partint de la base que la fallida no
impedeix que es pugui plantejar una successió (tal com explícitament recollia l’antic art. 51.11 ET),
també va entendre que en aquests casos de constitució d’una SAL queden exclosos de l’aplicació
de l’art. 44 ET, especialment perquè (de forma molt gràfica) en tals situacions les noves empreses
s’han creat «sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada». I, en concret, el TS sosté que
«no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET […] porque, por encima de las
palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que
se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos
patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación
empresarial “viva”, que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad».
Posteriorment, la STS del 25 de setembre de 2008 (rec. 2362/2007) ratificarà aquest criteri.
1. El concepte de modificació
substancial de les condicions de treball
Seguint l’exposició de la STS del 17 de juny de 2021 (rec. 180/2019),
«A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003
(rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17
abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015),
entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea
sustancial.
Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal
naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas,
las previstas en la lista “ad exemplum” del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo
notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha
condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del “ius variandi” empresarial.
C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los
aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo
notorio.
D) El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce
por iniciativa unilateral de la empresa, pero al amparo de causas determinadas. “La norma facilita,
entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del
mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del
puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos,
Segons la STS del 25 de novembre de 2015 (rec. 229/2014), per modificació substancial de les
condicions de treball cal entendre aquelles de tal naturalesa que alterin i transformin els aspectes
fonamentals de la relació laboral, entre aquestes, les previstes a la llista exemplificativa de l’art. 41.2
ET.
De manera que (STS del 17 de gener de 2017, rec. 2/2016), «cuando se trata de simples
modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de
dirección y del “ius variandi” empresarial».
Així doncs, per poder determinar si s’està davant una MSCT ha de «valorarse la importancia
cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones
pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al
trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso
habrá que analizar las circunstancias concurrentes».
I afegeix,
«Como indicábamos en la STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012), en el decurso de la vida del
contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden
sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes;
por voluntad unilateral de una de las partes –bien por la facultad del empresario de variarlas;
bien por el ejercicio de un derecho del trabajador–».
Per això, no tota decisió empresarial que alteri la prestació de serveis del treballador constitueix una
modificació substancial. La determinació del que es configura per aquest es fonamenta en la
delimitació del poder de gestió i organització empresarial, per la qual cosa l’establiment de límits a
les facultats de l’ocupador tindrà en compte tant el tipus de condició laboral afectada (partint, no
obstant això, que la relació de condicions de treball del paràgraf primer de l’art. 41 ET és merament
exemplificativa i no exhaustiva –SSTS del 9 d’abril de 2001, rec. 4166/2000; 9 de desembre de
2003, rec. 88/2003; 26 d’abril de 2006, rec. 2076/2005; 22 de gener de 2013, rec. 290/2011–), com
la intensitat de la modificació d’aquesta (no qualsevol modificació d’una d’aquestes condicions ha
de ser necessàriament substancial, sinó que en cada cas s’entra a analitzar la mesura empresarial
adoptada per definir la seva naturalesa substancial o no. I no ho és quan «la medida adoptada no
supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración» –STS del 22 de
gener de 2013 (rec. 290/2011)–.
Per MSCT cal entendre aquelles de tal naturalesa que alterin i transformin els aspectes fonamentals
de la relació laboral, entre aquestes, les previstes a la llista ad exemplum de l’art. 41.2 passant a ser
altres diferents, d’una manera notòria (STS del 22 de juny de 1998, rec. 4539/1997).
La «aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a
la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido
tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la
condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio» (STS del 9 d’abril
de 2001, rec. 4166/2000). «La lista no comprende todas las modificaciones que son –pueden ser,
según veremos– sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a
toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Con lo que podemos concluir,
utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están»
(STS del 26 d’abril de 2006, rec. 2076/2005).
[…] El reiterat llistat legal no és més que una llista exemplificativa de la qual no es deriva la
substancialitat de la modificació. La jurisprudència de la Sala, des de fa molt de temps, ha
assenyalat que per determinar el caràcter substancial o no de la modificació no es pot acudir
simplement a la llista que incorpora l’apartat primer de l’art. 41 ET, atès que es tracta d’una llista
exemplificativa i no exhaustiva, de manera que l’esmentada llista no incorpora totes les
modificacions que poden ser substancials ni tampoc atribueix el caràcter de substancial a tota
modificació que afecti alguna de les condicions llistades. En definitiva, l’aplicació de l’article 41 ET
no està referida al fet que la condició sigui substancial, sinó a la necessitat que sigui substancial la
modificació. Entre moltes altres, es poden veure les SSTS del 3 d’abril de 1995 (rec. 2252/1994) i 9
d’abril de 2001 (rec. 4166/2000).
Així, per exemple, en virtut de la STS del 17 de juny de 2021 (rec. 180/2019) s’entén que ni el
caràcter extrasalarial de la propina ni la seva dependència de la voluntat de terceres persones
impedeixen que la possibilitat de rebre aquestes liberalitats de la clientela es consideri com una
veritable condició de treball.
La aplicación del art. 41 del ET se reserva para los supuestos en que el empresario introduce
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por
tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la
relación laboral. Debe tenerse en cuenta que “la calificación de sustanciales de las
modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa
delimitación no está exenta de polémica”, como dijera la STS 10 de octubre 2005 (rec.
183/2004).
Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y
su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como “el contexto
convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la
alteración supone para los trabajadores afectados”.
Sobre aquesta qüestió també, entre altres, la STS del 29 de novembre de 2017 (rec. 23/2017).
També s’ha admès la paralització de l’aportació al pla de pensions per raons econòmiques (STS del
23 octubre de 2015, rec. 169/2014); o l’alteració dels criteris d’avaluació del sistema de promoció
professional i econòmica per a la meritació de certs complements (STS del 26 de novembre de
2019, rec. 97/2018); o una decisió empresarial (en forma de «Nota») en virtut de la qual es modifica
el sistema de guàrdies (STS del 3 de juliol de 2019, rec. 51/2018).
La STS del 30 de setembre de 2020 (rec. 109/2019) estableix que la modificació introduïda per
l’empresa unilateralment alterant el període de gaudi de vacances, a exclusió dels mesos de juliol i
agost per determinats empleats, no té encaix en la norma convencional que exigeix l’excepcionalitat
de la mesura en el supòsit que contempla (la norma convencional exigeix com a única raó de
l’excepció les raons organitzatives que no han estat al·legades ni apareixen contemplades en la
decisió empresarial) i s’ha d’estimar que és substancial. Davant la falta d’acord, l’empresa va haver
d’acudir al procediment previst a l’art. 41 ET.
STS del 17 de juny de 2021 (rec. 180/2019), en relació amb les propines, entén que l’empresa pot
acordar vàlidament la prohibició que la seva plantilla sigui gratificada per la clientela, per així derivar
«Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la redacción vigente no
ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario puede ser modificado a la baja por
unilateral voluntad del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior referencia legal al
“sistema de remuneración”], con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que
únicamente es modificable por los trámites previstos en el art. 82.3 ET; o lo que es igual, la
exclusiva decisión empresarial únicamente alcanza –en lo que al salario se refiere– a las
cuantías que el trabajador perciba como mejora del Convenio».
«Las Empresas podrán establecer horarios, continuados o no, distintos para el personal directivo y
auxiliar del mismo (incluidos los chóferes) en el mínimo que precise, y para el personal de
producción (gestores y visitadores), así como adecuar el horario de servicio al público y, por tanto,
el del mínimo de personal indispensable para prestarlo, al que tengan otras entidades o
establecimientos no bancarios de análoga función», la qual cosa suposa una habilitació del propi
conveni col·lectiu per negociar l’acord sobre aquest tema, sense necessitat d’acudir al procediment
de desvinculació de l’art. 82.3 ET.
«se está partiendo de una alteración que es de plena competencia de la empresa en tanto que
así lo ha venido realizando al no implantar un sistema invariable o consolidable. Además,
tampoco se advierte que sea sustancial la alteración producida porque nada de ello ha quedado
acreditado y la parte actora no logró, en revisión de los hechos probados en suplicación, obtener
el efecto que allí pretendió, de forma que no se obtiene, con los datos que han quedado
configurados en el relato fáctico, la relevancia cuantitativa que haya podido tener aquella
decisión empresarial ya que la misma no se desprende del solo hecho de haberse rebajado en
0,08 euros el valor del punto en el método Recomendador cuando, por el contrario, se indica en
la sentencia de instancia, en valoración no atacada, que la modificación ha supuesto un
incremento de puntos».
Segons la STS del 5 de desembre de 2019 (rec. 135/2018), no cal qualificar com a tal el canvi dels
objectius de venda a l’efecte de la retribució per incentius per a quatre dies concrets, en el marc
d’una campanya de vendes decisiva quantitativament i qualitativament. En concret, afirma que
Seguint amb la síntesi duta a terme per la STS del 26 d’abril de 2006 (rec. 2076/2005),
«En el casuismo jurisprudencial pueden citarse como supuestos orientadores los que significan
haber considerado accidentales e ínsitos en el poder de dirección las variaciones consistentes
en cambio de puesto de trabajo por desplazamiento de los pinches desde las diversas plantas a
la cocina (STS 6 de febrero 1995 (rec. 1394/1994, que define el cambio como “mera
modalización de la prestación de servicios”); la alteración del sistema de pago con tarjeta para
descuentos en compras (STS 11 de diciembre 1997 (rec. 1281/1997); la imposición de nuevos
criterios para la determinación de complemento personal voluntario en su concesión y cuantía
(STS 22 de junio 1998 (rec. 4539/1997); el establecimiento de un nuevo sistema de control
horario y la flexibilidad de jornada en 30 minutos (STS 17 de diciembre 2004 (rec. 42/2004);
unificar dos complementos en un solo concepto (STS 27 de julio 2005 (rec. 3417/2004); o la
modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo, en
segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos, porque con ello no se transforma
el contrato y objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora
más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral (STS 10 de
octubre 2005 (rec. 183/2004); aparte de excluirse la aplicabilidad del art. 41 ET a la modificación
de condiciones determinada por concurrencia de normas internacionales de navegación (STS 20
de mayo 1999 (rec. 3826/1998) o a los salarios correspondientes a permisos retribuidos y a días
en ILT, en razón a la cláusula rebus sic stantibus (STS 4 de julio 1994 (rec. 3338/1993, dictada
en Sala General), que es igualmente invocada para justificar la reducción de la base de cálculo
de las comisiones, debida al excesivo incremento de los precios del acero, si se perciben las
mismas cantidades por idéntico esfuerzo (STS 15 de noviembre 2005 (rec. 4205/2003). Por
contra –fuera de los supuestos que expresamente refiere el art. 41.1 ET– se ha entendido que es
condición de trabajo incluida en el art. 41 ET la relativa al régimen de uso privado del vehículo de
la empresa fuera de la jornada laboral (STS 29 de diciembre 1997 (rec. 2183/1997); y se ha
calificado de sustancial la supresión del servicio gratuito de autocar (STS 16 de abril 1999 (rec.
2865/1998)».
I tampoc ha de ser qualificada com una modificació substancial, d’acord amb la STS del 21 de
novembre de 2019 (rec. 189/2018), els criteris de determinació dels objectius anuals fixats per
l’empresa s’han seguit per establir els corresponents a un període inferior de meritació,
conseqüència del canvi de període de liquidació, judicialment declarat procedent, per la qual cosa
no hi ha modificació substancial de les condicions de treball.
Tampoc pot ser qualificat com una modificació substancial, sinó el compliment d’una clàusula
condicional, un acord consistent en una rebaixa salarial amb pacte de devolució parcial segons
resultats d’una altra empresa (STS del 14 de gener de 2020, rec. 194/2018). Idèntica qualificació
rep la decisió empresarial de substituir el gaudi del servei de menjador a la residència d’estiu pel
seu servei en un altre establiment de la localitat (STS del 22 de gener de 2014, rec. 89/2013).
Segons la STS de l’11 de juny de 2020 (rec. 168/2019), la impugnació dels pesos, establerts per
l’empresa per als objectius de grup, unitat de gestió i individuals no pot ser qualificada com una
modificació substancial perquè el conveni col·lectiu estableix que la fixació d’objectius anuals
correspon a l’empresa, que pot prioritzar-ne uns o altres, sempre que la mesura no sigui
d’impossible compliment, sigui abusiva o lesioni drets fonamentals.
Tampoc pot ser qualificada com a tal la implantació de l’aplicació informàtica que no comporta una
modificació substancial del sistema de meritació de la retribució variable, sense exigir al treballador
que doni el seu consentiment als objectius fixats per l’empresa, ni tampoc altera el pla de
desenvolupament individual que ja existia anteriorment (STS del 14 de maig de 2020, rec.
214/2018).
La STS del 5 de desembre de 2019 (rec. 135/2018) rebutja que una modificació dels objectius de
venda per als dies 20 al 24 de desembre de 2017, establerta unilateralment per l’empresa
demandada, en el marc d’un sistema d’incentius en el qual, mensualment, l’empresa fixa els
objectius de venda a l’efecte de la retribució variable per incentius no pot ser qualificada com una
MSCT.
A la doctrina judicial, entre moltes altres, la STSJ de Madrid del 5 de febrer de 2020 (rec.
1129/2019) entén que la remoció d’un lloc de lliure designació per l’empresa no pot ser qualificada
com una modificació substancial. En concret, afirma
«La condición de libre designación por la empresa del puesto del demandante en la estructura
de dirección de la misma, que es un puesto de confianza, así como su facultad de remoción por
libre decisión de la misma forma parte de las facultades de dirección y organización por el
empresario de la dirección y control del trabajo de sus empleados establecidos en el artículo
20,1 y 2 del ET. Esta libertad de designación por parte del empresario de uno de sus empleados
para ocupar un cargo de confianza en la empresa en su estructura de dirección, tiene su
compensación y es de igual naturaleza que la libertad que mantiene para removerlo sin
necesidad de justificar su decisión al tratarse de un puesto de confianza».
«ha de estimarse que las medidas adoptadas han estado en todo momento encaminadas a
minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas
trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma
adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional».
«Las medidas adoptadas por la empresa […] son consecuencia de la excepcional situación
derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al
respecto, a partir del Real Decreto 463/2020 […], cohonestándola con la normativa de
prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores
ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y
organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas
reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a
lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET. La empresa en todas
sus comunicaciones ha expresado el carácter temporal de la medida».
Doctrina seguida, a l’empresa Pull & Bear, per la STS del 15 de juliol de 2021 (rec. 74/2021).
La SAN del 12 de maig de 2021 (rec. 393/2020) entén que la decisió de l’empresa (acordada amb
l’RLT) que consisteix que després de la pausa del menjar la resta de la jornada laboral es realitzi en
la modalitat de teletreball no ha de ser qualificada com una MSCT. Entén que la temporalitat de les
mesures i les causes de la seva aplicació (la situació actual generada per la pandèmia de forma
transitòria i com una mesura més de les ja adoptades per preservar la salut dels treballadors i amb
la finalitat d’evitar que hagin d’accedir a llocs de confluència massiva de públic –restaurants i
cafeteries– durant la pausa per al menjar) permeten concloure que falta el tret essencial de la
substancialitat de la modificació. Per tant, conclou que no ens trobem en seu de l’art. 41 de l’ET,
sinó davant una matèria concreta, nova, que ha merescut una resposta específica i conjuntural.
La STSJ de Madrid del 25 de juny de 2020 (rec. 318/2020) entén que diverses mesures col·lectives
de caràcter organitzatiu i d’ordenació del treball temporals, adoptades unilateralment per l’empresari
(Inditex-Zara) en el marc de l’estat d’alarma, formen part del poder de direcció de l’empresari.
«conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma
con la normativa de prevención de riesgos laborales en la que se exige al empresario una
diligencia máxima así como con la labora de su obligación […]».
L’empresari esdevé així garant de la seguretat i salut dels treballadors en tots els aspectes,
circumstàncies o condicions de treball. En conseqüència, l’empresari ha d’adoptar totes les mesures
que siguin necessàries per assegurar la protecció de la seguretat i salut dels treballadors,
desenvolupant una acció permanent, adaptant les mesures de protecció a les modificacions que
puguin experimentar les circumstàncies que incideixen en la realització del treball. Òbviament, la
pandèmia de la COVID-19 és una circumstància que incideix en la realització del treball i que obliga
a dur a terme una modificació de les condicions de treball, entenent-se per tal, segons l’art. 4.7
LPRL, qualsevol característica d’aquest que pugui tenir una influència significativa en la generació
de riscos per a la seguretat i la salut del treballador. El citat precepte enumera una sèrie de
característiques que queden especialment incloses en la definició de «condició de treball», per
concloure amb una clàusula de tancament –apartat d)– en la qual es contemplen «todas aquellas
otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan
en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador». Des del nostre punt de vista, totes
les mesures han estat encaminades a minimitzar la magnitud dels riscos d’un possible contagi al
qual estaven exposades els treballadors i preservar la seva salut. Pot ser que, a vegades, a costa
d’altres drets, però sempre amb caràcter temporal i en adequada ponderació.
Al seu torn, entén que un posterior acord (relatiu a les condicions de seguretat i salut, d’organització
del treball motivades per les excepcionals circumstàncies relatives a la represa de l’activitat
comercial a les botigues de Zara/Lefties a Espanya) amb els sindicats majoritaris (CCOO i UGT),
«debe considerarse uno de los “acuerdos sobre materias concretas” contemplados en el art. 83.3
del Estatuto de los Trabajadores a los que la norma reconoce el valor de propios y verdaderos
convenios colectivos susceptibles de regular cualquier materia aplicable a empresarios y
trabajadores, a la vista de la libertad de fijación del contenido de convenios colectivos derivada
del art. 85.1 del ET. Es, en definitiva, un acuerdo marco sobre materia concreta de ámbito
nacional con verdadero valor de convenio colectivo cuyo contenido se proyecta en ámbitos
inferiores».
I afegeix que
Segueix aquest criteri també la STSJ de Galícia del 2 de desembre de 2020 (rec. 22/2020).
La SAN del 28 d’octubre de 2020 (rec. 143/2020) rebutja que s’hagi produït una modificació en el
sistema de vacances, del calendari laboral i de la distribució de la jornada (que requereixen seguir
el procediment establert a l’art. 41 ET), en el sistema adoptat per una empresa per a la recuperació
del permís retribuït recuperable ex RDLlei 10/2020.
La STSJ d’Astúries del 10 de novembre de 2020 (rec. 1432/2020) entén que una modificació
d’horari, torn, jornada (amb la consegüent reducció salarial) i de centre de treball (sense que pugui
ser qualificada com una mobilitat geogràfica) de caràcter temporal, presa per una empresa
contractista de neteja després de la decisió de la principal (que s’ha vist forçada per la COVID-19 a
aturar l’activitat), no ha de ser qualificada com una MSCT. Entén que s’ha pres per protegir
l’ocupació.
Estas especiales circunstancias hicieron que la empresa adoptara las medidas objeto de
controversia evitando –en lo posible– el contacto físico entre sus empleados, sus
desplazamientos al puesto de trabajo y protegiendo de una manera especial a colectivos más
vulnerables en atención a sus circunstancias personales y familiares, lo que determinó un
cambio en los horarios y turnos de trabajo –ajuste de los existentes e instauración de otros
nuevos–, e incluso la no presencia en el lugar de trabajo, lo que generó un mayor número de
descansos, con respeto de la retribución a la que tuvieran derecho los trabajadores según la
jornada pactada y con un carácter temporal fijado en cada una de las dos instrucciones dictadas
(la primera desde el 11 al 26 de marzo y la segunda desde el 16 al 26 de marzo), decisiones que
precisaban de una urgente adopción para su puesta en marcha inmediata, y que en
consecuencia, no contaron con un proceso de negociación con los representantes de los
trabajadores, que como se ha indicado, no era necesario, al no ser calificadas de sustanciales,
pero de las que si fueron informados, siendo algunas de ellas coincidentes con propuestas
remitidas por dicha representación, como lo acredita la documental referida en el relato fáctico
(jornada irregular para empleados que tuvieran a su cargo menores o personas con dolencias
que precisaran de especial atención, implantar jornada intensiva para evitar el uso de comedores
o incluso la creación de una bolsa de horas de descanso)».
La SJS/2 de Burgos del 23 de juliol de 2020 (rec. 344/2020) en el marc de la COVID-19, una
reducció de jornada en una empresa dedicada al servei d’atenció a les persones provocada per les
baixes dels clients per evitar l’entrada al seu domicili de persones alienes a aquest, no s’ha de
b) que las medidas a adoptar se justifiquen en términos de idoneidad [adecuación para conseguir
el fin pretendido] y proporcionalidad en sentido estricto [equilibrio, atendiendo los bienes en
conflicto]; y
«el supuesto del art. 41 ET solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa
unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. La norma facilita, entonces, el
ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado,
fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto
de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos,
como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35.1 CE), mediante la adopción
de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad
de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) “por asumir los términos de la STC
8/2015, de 22 de enero”».
«se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que –vid. STS 17 de
septiembre 2012 (rec. 578/2012– siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción
[causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c)
los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y
d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].
Pero –entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos– a diferencia del texto derogado,
en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado –en
conexión de funcionalidad o instrumentalidad– de “prevenir” una evolución negativa o “mejorar”
Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos
[competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del
trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [“prevenir”; y
“mejorar”], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la
libertad de empresa y el “ius variandi” empresarial, en términos tales que dejan sin efecto
nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”
en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19 de marzo 2001 (rec. 1573/2000; 24 de
septiembre 2012 (rec. 127/2011; 12 de noviembre 2012 (rec. 84/2011; y 12 de marzo 2013 (rec.
30/2012], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender
–equivocadamente, a nuestro juicio– la eliminación de los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción
de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las “razones” –y las
modificaciones– guarden relación con la “competitividad, productividad u organización técnica o
del trabajo en la empresa”.
La STS del 15 de juny de 2021 (rec. 187/2019) entén que els condicionants derivats d’un plec de
prescripcions tècniques descriu un motiu suficient per justificar una MSCT (període de jornada
intensiva) per causa organitzativa.
De otro lado, la referencia a las previsiones reglamentarias contenidas en el artículo 35.3 del
Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y
reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre, tampoco resulta
pertinente no sólo por su carácter reglamentario sino, también, porque tampoco incluye en el
ámbito de su regulación las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en el sector
público».
«la puesta en marcha del trámite del art. 41 ET por parte de la empresa será posible cuando no
exista convenio colectivo que tenga la naturaleza de convenio colectivo estatutario con arreglo al
citado Título III».
Segons la STS del 23 d’octubre de 2015 (rec. 169/2014), si un benefici pactat no està recollit
«en un convenio colectivo estatutario, instrumento normativo éste al que expresamente se refiere
el art. 41.6 ET para disponer imperativamente que las modificaciones de las condiciones
pactadas en él «deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3» del propio ET,
con lo que, a contrario sensu no cabe sino interpretar que cualquier otro acuerdo o pacto no
sometido a las reglas de su Título III habrá de seguir los trámites previstos en el art. 41.
“Estas diferencias han sido tomadas en consideración por el legislador al disciplinar los
medios de modificación sustancial de las condiciones del contrato, en la nueva
regulación del Estatuto de los Trabajadores, que vino a suprimir la solución heterónoma
existente en la legislación anterior, estableciendo, en el art. 41.2, que la modificación de
las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del
Estatuto sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificación de las
condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente
del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el
período de consultas que establece el art. 41.4”.
(FJ 2º.2, STS 23 de octubre 2012 (rec. 594/2012; en sentido similar pueden verse las SSTS 22
de julio 2013 (rec. 106/2012; y 11 de diciembre 2013 (rec. 40/2013, esta última para un caso en
el que resultaba de aplicación, a diferencia de nuestro supuesto, el art. 82.3 ET)».
[…] resulta que la empresa no pretendía modificar las condiciones que se pactaron en los
referidos acuerdos de empresa, al contrario, lo que pretendía era, precisamente, prolongar parte
de su contenido. En efecto, en la medida en que la vigencia de dichos pactos finalizaba el 31 de
diciembre de 2014 y ante la posibilidad de que volvieran a regir las condiciones previstas en el
VII Convenio Colectivo de la XHUP, cuya vigencia había finalizado con anterioridad a los pactos,
merced a la hipotética aplicación de la tesis contractualizadora de tales condiciones
convencionales, la empresa –a través precisamente de una modificación sustancial de
condiciones de trabajo del artículo 41 ET, aplicable a las condiciones contractuales–, quiso evitar
la aplicación del régimen salarial previsto en tal convenio. En consecuencia, dado que no puede
sostenerse que las condiciones derivadas del convenio extinguido continuaban vigentes con
carácter normativo, única posibilidad para que hubiera sido exigible el procedimiento del artículo
82.3 ET, el único procedimiento modificativo aplicable era el seguido por la empresa; esto es, el
artículo 41 ET».
A la doctrina judicial, aplicant aquesta doctrina la STSJ de Madrid del 21 de gener de 2019 (rec.
766/2018).
«No puede excluirse la posibilidad de que, aun cuando se esté negociando un convenio colectivo
de aplicación a las relaciones laborales de la empresa, puedan surgir las circunstancias que se
configuran como causas legales válidas para la adopción de las medidas modificativas, las
cuales están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico como instrumentos de respuesta a
situaciones negativas que justifican una actuación efectiva e inmediata, ligada a la coyuntura, sin
otro blindaje que el que provenga de la regulación por convenio colectivo, como ya hemos
señalado. En todo caso, el convenio colectivo que, finalmente, resulte de la negociación colectiva
fijará el marco de condiciones de trabajo a aplicar en su ámbito y, en su caso, afectará a
aquéllas que se hubieran visto alteradas por la medida empresarial, como también lo haría de
llevarse a cabo la modificación con acuerdo.
«la empresa puede acudir al procedimiento del art. 41 ET, para aplicar modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo cuando afecten a materias que no estén reguladas en un
convenio colectivo de naturaleza estatutaria, pero debe necesariamente sujetarse al específico
procedimiento del art. 82.3 ET, cuando lo que pretende es inaplicar condiciones de trabajo
reguladas en esa clase de convenios, para descolgarse de las mismas en razón de las alegadas
causas económicas, productivas, técnicas u organizativas, que pretende hacer valer a tal efecto.
La principal diferencia entre una y otra clase de procedimiento, en lo que ahora interesa, es el
hecho de que el art. 41 ET permite al empresario aplicar unilateralmente las modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo una vez que el periodo de consultas ha finalizado sin
alcanzar un pacto, y con independencia del resultado final de su eventual impugnación judicial,
mientras que el art. 82.3 ET no admite esa decisión unilateral de la empresa, sino que impone
distintos mecanismos de intermediación y arbitraje cuando ha terminado sin acuerdo el periodo
de consultas».
De manera que
«La traslación de esta reglas al caso de autos nos lleva a entender que no es contraria a
derecho la decisión de la empresa, consistente en abrir un periodo de consultas para implantar
distintas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, y a su vez, para negociar la
posible inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo en materia salarial, informando a la
RLT de esta doble y diferenciada finalidad, para lo que presenta sendas memorias explicativas
de las razones que justificarían la adopción de cada una de ellas.
No hay obstáculo legal que impida a la empresa instar simultáneamente ese doble procedimiento
negociador de los arts. 41 y 82.3 ET, si considera que la situación en la que se encuentra
requiere la adopción de medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alguna de
las cuales obliguen a la inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo.
En ese escenario, el fracaso de la negociación no será obstáculo para que la empresa adopte
unilateralmente la decisión de introducir MSCT que no conlleven la inaplicación del convenio
colectivo, tal y como así hizo en este caso con aquellas medidas que la sentencia recurrida ha
convalidado por considerarlas justificadas, en razón de la acreditada situación económica
negativa.
Seguint amb l’argumentació de la STS del 3 de juliol de 2019 (rec. 51/2018), que sintetitza el
contingut de les SSTS del 17 de desembre de 2014 (rec. 24/2014), 23 de juny 2015 (rec. 315/2013)
i 6 de juliol de 2016 (rec. 155/2015), les principals diferències i semblances entre l’MSCT i la
desvinculació són les següents:
– Les causes per a l’una i l’altra són similars, ja que en tots dos casos es pretén buscar una solució
a un problema pel qual travessa l’empresa que es tradueix en dificultats econòmiques o
senzillament en la falta de competitivitat, productivitat o en necessitats d’organització tècnica o del
treball a l’empresa.
– Només els canvis en les condicions de treball que tinguin caràcter substancial queden sotmesos
al procediment previst a l’art. 41 ET. No obstant això, totes les alteracions de les condicions de
treball previstes pel conveni, siguin substancials o no, han de quedar sotmeses a la desvinculació.
L’empresari haurà d’acudir al procediment previst a l’ET art. 41 quan pretengui modificar condicions
de treball reconegudes als treballadors en el contracte, en acords o pactes col·lectius o gaudides
per aquests en virtut d’una decisió unilateral de l’empresari d’efectes col·lectius. Per contra, la
modificació de les condicions de treball establertes en els convenis col·lectius s’haurà de realitzar
conforme a l’establert a l’art. 82.3 ET (art. 41.6 ET).
La STS 11 de diciembre 2013 (rec. 40/2013) afronta un caso en que la alteración impuesta por la
empresa excede con mucho de lo permitido por el artículo 41.2 ET, exponiendo que “aun cuando
en el presente caso, alguna de las medidas adoptadas por la empresa en relación con alguno de
Por otra parte, específicamente con relación a las materias relativas al “Sistema de
remuneración y cuantía salarial”, la STS 15 de julio 2015 (rec. 246/2014), afirma que de concurrir
“causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, podrían, en principio, ser objeto
de variación indistintamente a través de los procedimientos regulados en el art. 41 o en el art.
82.3 ET, con las diferencias en cuanto a la definición de las causas (más detalladas para el
supuesto de inaplicación), a la legitimación para negociar por la representación de los
trabajadores al ser más reducida en el art. 82.3 (“los representantes de los trabajadores
legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1”) y el
que, en caso de desacuerdo, el empresario no puede decidir unilateralmente la inaplicación del
convenio a diferencia de lo que acontece en las modificaciones sustanciales. No obstante, existe
una diferencia esencial que conduce a la necesaria aplicación de uno u otro cauce
procedimental, la que deriva del título en el que está constituida la condición que se pretende
modificar, pudiéndose acudir al procedimiento ex art. 41 ET cuando las condiciones estén
reconocidas a los trabajadores “en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o
disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”,
pero debiéndose articular la modificación a través del cauce de inaplicación en la empresa las
condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de
empresa, cuando, como expresamente dispone el art. 41.6 ET, se pretenda la modificación de
las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del
Estatuto de los Trabajadores».
Així mateix, s’ha de tenir en compte que, en virtut de la STS del 16 de setembre de 2015 (rec.
110/2014) –ratificant la doctrina de la STS del 7 de juliol de 2015 (rec. 206/2014)–, la Sala IV ha
entès que els acords de desvinculació no puguin tenir efectes retroactius.
Al seu torn, s’ha de tenir en compte que «La escasa relevancia del cambio, cuando no suponga la
inaplicación de lo dispuesto en un convenio estatutario, puede formar parte del ius variandi
empresarial (STS4ª 25 de mayo 2012, rec. 157/2011, para un supuesto de movilidad funcional;
citada), pero sí incide en la regulación convencional, en cualquiera de las materias que contempla el
art. 82.3 ET, aunque sea de modo poco importante en términos cuantitativos, sólo permite al
empresario emplear la vía de este último precepto, transformado en nula cualesquiera decisión
unilateral que lo ignore» (STS del 29 de juny de 2017, rec. 186/2016).
«de conformidad con nuestra jurisprudencia interpretativa del art. 86.2 ET en el sentido de que el
convenio colectivo mantiene su ultraactividad hasta que los sujetos legitimados para negociar un
nuevo convenio suscriban un convenio que sustituya al que se encuentra en ultraactividad (entre
otras, SSTS/IV 17 de marzo 2015, rec. 233/2013; 2 de julio 2015, rec. 1699/2014: 7 de julio
2015, rec. 193/2014) y en concordancia con el informe del Ministerio Fiscal, es dable entender
que el promover un proceso de descuelgue no constituye en el presente caso un claro fraude de
ley, por cuanto, en todo caso, el descuelgue se produce respecto del convenio que está vigente,
y no sustituye, ni limita el procedimiento ordinario de negociación de un nuevo convenio y,
además, las previsiones de descuelgue que refiere el recurrente, referidas a fechas hasta el
2018, se limitan hasta mientras no haya un nuevo Convenio».
«el hecho de que la empresa hubiere planteado inicialmente un periodo de consultas conforme a
lo previsto en el art. 82.3 ET, dirigido a descolgarse de las condiciones salariales reguladas en
un convenio colectivo que ha perdido posteriormente vigencia durante el periodo de negociación,
no autoriza al empresario para aplicar unilateralmente una MSCT con base al art. 41 ET, cuando
esa medida no solo no ha sido objeto como tal del periodo de consultas, sino que había quedado
expresamente excluida por la propia empresa en la comunicación dirigida a la RLT en la que les
notifica su decisión, tras acabar esa negociación sin acuerdo».
«Los arts. 3.1.c y 41.2 ET muestran que una decisión empresarial de efectos colectivos genera
derechos y obligaciones para las personas afectadas; la unilateralidad del origen en modo
alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido; si se quiere afectar a
derechos de los trabajadores hay que tener presente que el art. 41 ET impone la tramitación de
las sustanciales para las que posean ese carácter o que los trabajadores tienen reconocidos
cuantos derechos deriven específicamente de sus contratos de trabajo (art. 4.2.h ET)».
Recollint aquesta doctrina, entre altres, la STS del 28 de gener de 2020 (rec. 176/2018), entenent
que una partida retributiva anual en quantia fixa de 473 euros és una
I, en termes similars, si els treballadors agafaven les vacances anuals en les dates que triaven,
sense cap limitació per part de l’empresa i aquest introdueix una modificació de forma unilateral
(STS del 7 de gener de 2020, rec. 2162/2017).
Pronunciament que recull la doctrina jurisprudencial sobre les condicions més beneficioses per al
sector privat:
«Esta Sala IV del Tribunal Supremo en relación con el concepto y delimitación de las
condiciones más beneficiosa ha partido pacíficamente de la consideración de que detectar su
concurrencia no es siempre tarea sencilla dado que, para alcanzar la conclusión de que nos
hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que
se apoya y, de otro –y de modo concurrente–, una voluntad inequívoca de la empresa como
origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La
consecuencia de su apreciación es la incorporación de la mejora al paquete obligacional del
contrato de trabajo (SSTS 22 de septiembre 2011, rec. 204/2010; 5 y 26 de junio 2012, rec.
Así, las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo (SSTS 12 de julio 2011, rec.
4568/2010; 21 de noviembre 2006, rec. 3936/2005; y 29 de marzo 2002, rec. 3590/1999; entre
otras) señalan que:
Recull aquesta doctrina, més recentment, la STS del 27 de febrer de 2020 (rec. 201/2018). En
concret, entén que un «plus de desplaçament» reconegut unilateralment per l’empresa ha de ser
qualificat com una condició més beneficiosa i la modificació del marc temporal en el qual s’abonava
(passant de 5 a 3 anys) ha de ser qualificada com una modificació substancial.
En relació amb les condicions més beneficioses en el si de les administracions públiques, seguint
l’exposició de la STS del 24 de setembre de 2020 (rec. 211/2018), la jurisprudència ha entès que
Això no ha suposat negar la possibilitat que els treballadors que presten serveis per a les
administracions públiques puguin veure reconeguts drets nascuts en la voluntat inequívoca de la
seva ocupadora, per sobre dels mínims legals o convencionals. El que hem afirmat és que, a més
de constatar el seu origen en aquesta voluntat, s’ha de fer una anàlisi sobre la competència de
l’òrgan que l’atribueix. Per aquest motiu s’hagi de negar quan els gestors d’entitats administratives
tinguin prohibit pactar acords o atorgar condicions laborals alienes a la legalitat i/o al conveni
col·lectiu d’aplicació (SSTS ple del 13 de juliol de 2017, rec. 2976/2015; 26 de febrer de 2019, rec.
4/2018; i 12 de setembre de 2020, rec. 105/2018).
Al seu torn, la STS del 30 de maig de 2018 (rec. 2329/2016), en el marc d’una resolució ex art. 52.c)
ET, a conseqüència del rebuig del treballador a acceptar una reducció de jornada, acaba de
confirmar que cal el seu consentiment perquè es perfeccioni una conversió d’aquesta naturalesa.
Aquest plantejament del TS s’alinea amb el contingut de la Directiva 97/81/CE (clàusula 5.2):
És important advertir que aquesta disposició no seria aplicable en cas de reducció de jornada d’un
contracte a temps parcial, perquè ja no hi hauria el requisit previ que exigeix aquesta disposició (és
a dir, l’existència d’un contracte a temps complet).
La particularitat del cas és que la jurisprudència, seguint una argumentació molt confusa, ha
sostingut de forma reiterada diametralment el contrari (STS del 14 de maig de 2007, rec. 85/2006):
«para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta –conforme a lo
más arriba indicado– que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a
tiempo completo, en distribución horizontal [reducción de horas al día], vertical [disminución de
días al año] o mixta [horas/día y días/año], sino que es preciso que la reducción de jornada sea
voluntariamente adoptada [“cuando se haya acordado”, dice el art. 12.1 ET] con sujeción a la
concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Y por ausencia de esa exigible voluntad, no
integran el contrato de que tratamos: la suspensión del contrato por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor [art. 47 ET]; la reducción
derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar
[art. 37.5 ET]; y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud [arts. 34.7, 36.1 y
37.1 ET; RD 1561/1995, de 21/septiembre, sobre jornada especiales de trabajo].
[…] En esta misma línea, pero con definitiva contundencia en el mandato, el art. 12.4.e) ET
dispone que la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial “tendrá
siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como
consecuencia de una modificación sustancial de condiciones” ex art. 41.1.a) ET. Lo que significa
que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la
modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no
determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la
jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la
específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de
Construcció que es reitera (que tingui constància) a les SSTS del 7 d’octubre de 2011 (rec.
144/2011) i 15 d’octubre de 2007 (rec. 47/2006).
Encara que és evident que en el cas resolt a la sentència objecte d’aquesta síntesi el conflicte
gravita sobre una resolució i no sobre la novació contractual, sorprèn que, donada l’estreta relació
entre l’art. 12.4.i) ET i l’art. 52.c) ET en aquestes situacions, la STS del 30 de maig de 2018 (rec.
2329/2016) sigui tan explícita sobre la prohibició de conversió i no digui res sobre els seus
pronunciaments anteriors citats.
De manera que caldrà veure si amb la sentència recent, efectivament, s’ha produït un canvi
doctrinal o no.
En aquest sentit, és especialment il·lustrativa la STSJ de Navarra del 26 de novembre de 2020 (rec.
234/2020) quan afirma que
I en la mesura que, en aquest cas, es va pactar entre les parts una reducció delimitada en el temps
(per a uns mesos), en relació amb l’art. 12.4.i ET afegeix que
«el tenor literal del artículo 12.4.e) del ET no prohíbe que la novación de un contrato a tiempo
parcial en uno a tiempo completo, o viceversa, pueda tener una limitación temporal. De dicho
precepto no se desprende que solo sea posible la transformación contractual si la misma es por
un tiempo indefinido y, a este respecto, tampoco la norma convencional aplicable efectúa
previsión alguna. Lo único que exige la norma es que la transformación cuente con la voluntad
del trabajador y que, evidentemente, en dicha voluntad no se aprecie vicio alguno que anule o
invalide el consentimiento prestado. Así, la conversión contractual a la que nos referimos
requiere un acuerdo entre empresario y trabajador que recoja la expresión del consentimiento
por parte del trabajador, consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y
conscientemente emitido y manifestado, y recaído sobre la cosa y la causa que han de constituir
el contrato».
En virtut de la STS de l’11 d’abril de 2005 (rec. 143/2004), entén que l’acceptació del treball a
domicili no pot ser obligatòria per al treballador i no es pot establir amb aquest caràcter ni per la via
de l’art. 41 ET, ni mitjançant acord col·lectiu, ja que implica una transformació del règim contractual
que afecta l’esfera personal del treballador.
«una vez que se puso de manifiesto que la trabajadora estaba disfrutando de una reducción de
jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial no podía prescindir de analizar si la modificación
del horario que venía disfrutando suponía un perjuicio para la demandante y obstaculizaba o
perjudicaba la compatibilidad de su vida familiar y laboral. En definitiva, afectando la modificación
a la jornada que venía disfrutando la trabajadora en ejercicio de su derecho a la reducción de
jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial debió de examinar si esa distribución irregular de
su jornada de trabajo decidida por la empresa, en virtud de la cual la trabajadora debería prestar
servicios durante una hora y media los sábados cuando fuera requerida por necesidades de
producción y organización de la planta, no solo sí resultaba necesaria por razones organizativas,
sino también si, atendiendo a los fines de relevancia constitucional a los que la institución de
reducción de jornada por cuidado de hijos sirve, se erigía en obstáculo injustificado para la
De manera que, si bé l’empresari «puede modificar la jornada de trabajo por razones organizativas
de acuerdo con lo previsto en el art. 41 LET, cuando el trabajador afectado esté disfrutando de un
derecho relacionado con la maternidad y, disconforme con la decisión empresarial, decida
impugnarla, el órgano judicial deberá ponderar las circunstancias concurrentes para hacer
compatibles los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional.
Esto implica, como hemos señalado, que en este examen el órgano judicial debe tener presente
que esa dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida
laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de
cualquier duda interpretativa (SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6, y 26/2011, de 14 de marzo, FJ
5). Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares
que concurrían en la trabajadora demandante, así como la organización del servicio de guardias de
los fines de semana en el departamento en el que prestaba servicios, para ponderar si la
modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida
familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, resultaba
necesario tener en cuenta la edad de la hija de la recurrente, el hecho de tener que prestar servicios
los sábados cuando no hay guarderías ni colegios, así como, en su caso, la situación laboral del
padre y, en suma, la posible incidencia que la prestación de servicios durante los sábados pudiera
tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija».
«El artículo 41.2 ET distingue entre modificaciones individuales y colectivas; distinción que
despliega efectos relevantes en el ámbito del procedimiento que el empresario debe seguir para
aplicar las modificaciones sustanciales que pretenda, ya que en las individuales el trámite
procedimental es bastante sencillo, al revés de lo que ocurre con las colectivas que requieren de
una tramitación más compleja en la que se incrusta un obligado período de consultas con los
representantes de los trabajadores. En la actualidad, el único criterio para la determinación del
carácter colectivo o individual de la modificación es el cuantitativo pues la calificación dependerá,
exclusivamente, de que se alcancen o no los umbrales numéricos previstos en el indicado
precepto en un período de noventa días».
«no puede resultar aplicable para las escalas que establecen el artículo 41 ET respecto de las
modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y el artículo 40.1 respecto de los traslados,
puesto que, en la regulación de la distinción entre medidas modificativas de carácter colectivo o
individual, el legislador español no está condicionado por el contenido de la aludida Directiva
sobre despidos colectivos. En efecto, los criterios de TJUE sobre los umbrales a considerar en
materia de despido colectivo no pueden trasponerse a las modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo, aunque en un caso y otro se contemple el inicio de procedimiento de
consultas cuando la medida es colectiva; y, aunque para ello, se identifiquen los mismos
umbrales. Mientras en materia de despidos colectivos el ordenamiento español está sujeto a la
disciplina de la normativa europea, lo que habilita la interpretación conforme a la Directiva
efectuada por esta Sala, tales criterios no resultan aplicables ni a las modificaciones sustanciales
de condiciones de trabajo ni a los traslados cuya regulación no resulta ni afectada ni
condicionada por la reiterada disposición de la Unión Europea.
Esta es la conclusión a la que la Sala ya llegó en su STS 12 de febrero de 2014 (rec. 64/2013)
en la que ya señalamos que en nada incide la normativa europea sobre despidos colectivos (la
Directiva 1998/59/ CE), y la que contempla el desplazamiento de trabajadores (la Directiva
1996/71/CE) en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y en la movilidad
geográfica, es decir, en cualquier medida empresarial en materia de flexibilidad interna, casos en
los que la decisión será materialmente colectiva (no individual) cuando sobrepase los umbrales
previstos en la respectiva norma estatutaria. En este sentido, hay que entender que, en general,
el referente numérico a ese umbral hace alusión a la totalidad de la plantilla de la empresa, no a
quienes prestes sus servicios en el centro de trabajo concreto al que afecten los traslados».
«Las resoluciones del TJUE de 2015 y anteriores, constatan que la Directiva 98/59 (que se
refiere en exclusiva a despidos objetivos y no inicialmente a MSCT), aunque puede ser tenida
como referencia para analizar el concepto de la diferenciación entre procedimiento colectivo e
individual según los límites establecidos legalmente en el art. 41.2 del ET con relación al art. 51.2
del mismo Texto».
Además, por otra parte, esta Sala tiene declarado que “el objetivo de la aportación empresarial
de la documentación más completa y precisa sobre los extremos indicados tiende a garantizar
que el periodo de consultas pueda cumplir con su finalidad de posibilitar la negociación entre
empresa y los representantes de los trabajadores” y que “Sobre esta problemática en relación
con la finalidad del periodo de consultas, es dable recordar que por esta Sala, tanto en proceso
colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS 30 de
junio 2011 (rec. 173/2010) como en proceso de despido colectivo (STS 26 de marzo 2014 (rec.
158/2013, Pleno), se ha interpretado que “en el precepto legal ni se impone un número mínimo
de reuniones ni un contenido concreto de las mismas”. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad
de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la
intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma,
aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento
estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo” (entre otras,
STS 18 de julio 2014 (rec. 303/2013, Pleno). Debe desestimarse el motivo, pues la falta de
aportación de la documentación económica en que la se basaba la propuesta empresarial de
reducción salarial, a pesar de la oposición de los trabajadores, impidió que el periodo de
consultas pudiera cumplir con su finalidad, puesto que, además, como destaca el Ministerio
Fiscal, la empresa se limitó a aportar una Memoria redactada por la propia empleadora y sin
ningún soporte documental, por lo que la representación de los trabajadores no pudo contradecir
o combatir los datos en ella contenidos por carecer de otra documentación».
«Es evidente que la literalidad del artículo 41.4 ET no establece una concreta obligación de
entrega de información específica o indeterminada y se limita a exigir que la decisión de
modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo vaya precedida de un
periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior
a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la
posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar
sus consecuencias para los trabajadores afectados.
En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el
empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso,
en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los
representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la
consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET, dado que no hay específicamente
nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información
será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la
consulta. Hay que tener presente, también, que –de conformidad con el apartado uno del propio
artículo 64 ET– “se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité
de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda
proceder a su examen”».
Per la seva banda, la STS del 5 d’octubre de 2016 (rec. 79/2016) estableix que
Sobre aquesta qüestió, vegeu també les SSTS del 16 de desembre de 2014 (rec. 263/2013) i del 7
de juny de 2018 (rec. 95/2017).
«Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo, existe
una consolidada doctrina jurisprudencial –como ha recordado la STS 26 de marzo 2014 (rec.
158/2013)–, habiéndose interpretado, en esencia, que:
a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de
buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC] y
que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET [“ambas partes
estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe”];
En el presente caso, aun ya confirmado el anterior motivo de nulidad por falta de verdadero
periodo de consultas, sería innecesario entrar en la valoración del requisito de buena fe negocial,
pero de todas maneras cabe concluir que no ha existido por parte de la empresa, como se
deduce del inmodificado HP 6º y se pone de relieve en la razonada sentencia de instancia y por
el Ministerio Fiscal en su detallado informe, pues la buena fe está instrumentada al objetivo de la
consecución de un acuerdo (“con vistas a la consecución de un acuerdo” –art. 41.4.III ET) y no
se han dado opciones por parte de la empresa durante el periodo de consultas con tal finalidad».
I sobre aquesta qüestió, la STS del 23 octubre de 2015 (rec. 169/2014), recollint la síntesi de la
STS, ple, del 16 de juliol de 2015 (rec. 180/2014),
«Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las
negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las
formulaciones generales, la Sala –tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT– ha
efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso.
a) que en “el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la
empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la
medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto,
bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información” (SSTS 30 de junio 2011,
rec. 173/2010; SG 26 de marzo 2014, rec. 158/2013; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014);
b) que “configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de
la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones” (SSTS SG 18
de febrero 2014 (rec. 74/2013, FJ 6.2; y SG 21 de mayo 2014 (rec. 249/2013);
«A) El art. 41.5 ET parece circunscribir la obligación empresarial de notificar la MSCT a los
trabajadores individuales, pero la STS 16 de febrero 2016 (rec. 289/2014) ya advierte que ese
entendimiento es erróneo y que también hay que realizar la notificación a la RLT.
C) El artículo 138.1 LRJS contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de
caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la
empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no
reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al
periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente
dedicada a la fijación del dies a quo. Desde esta elemental perspectiva cobran todo su sentido
los razonamientos de la repetidamente citada STS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013):
“La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica
que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de
suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.
De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la
decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. No constando ésta,
se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días
que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa
comunicación expresa y fehaciente”».
«la STS 18 septiembre 2008 (rec. 1875/2007), nadie puede ser obligado a trabajar de forma
distinta a la pactada en el contrato. Por eso, “el art. 41 ET, reconoce al trabajador que resulte
perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este
caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva
(número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial
ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su
contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es
correcta”.
En este sentido, la STS 1010/2018 de 4 diciembre (rec. 470/2017) expone que el art. 41.3 ET
“autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce trata
de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites
objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en
valoraciones subjetivas”».
En els casos en els quals l’alteració consisteixi en una reducció del salari, sorgeix el dubte de si s’ha
d’acreditar aquest perjudici i com. En aquest sentit, la STS del 18 d’octubre de 2016 (rec.
494/2015), entenent que, en una reducció temporal del salari d’un 3,87 %, l’opció per l’extinció
indemnitzada exigeix prova que el perjudici sigui greu sense que aquest es presumeixi. En concret,
entén que així es desprèn d’una «interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en
relación con el art. 40.1 ET» i perquè
«el tratamiento que da el art. 41-3 del ET es igual a todas las modificaciones, lo que supone que
para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un
perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su
pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo (artículo 217 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición
legal que lo permita».
Doctrina confirmada per la STS del 23 de juliol de 2020 (rec. 822/2018), en la qual s’afirma que s’ha
de provar l’existència d’un perjudici i que la seva entitat justifica la resolució del contracte, ja que un
perjudici lleu no faria raonable i proporcional aquesta mesura.
«para nuestra doctrina es decisivo el alcance del concreto perjuicio económico que sufre la
persona afectada por la reducción salarial. No basta con que estemos ante una MSCT tramitada
como tal, sino que ha de compartir esa adicional consecuencia.
“El porcentaje del salario afectado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo
analizada por la sentencia recurrida es muy superior (14,44 %) al porcentaje barajado por la
sentencia de contraste (3,87 %), de ahí las diferentes calificaciones judiciales en torno a la
existencia o no de perjuicio relevante para los respectivos trabajadores afectados por las
modificaciones sustanciales proyectadas sobre el salario”.
La STS 720/2020 de 20 julio (rcud. 822/2018) razona que si el legislador hubiera querido que
toda MSCT comportara el derecho a que las personas afectadas pudieren extinguir su contrato
con derecho al percibo de la indemnización expuesta (art. 41.3 ET) y acceder a la situación legal
de desempleo (art. 267.1.5º LGSS) debiera haber redactado el artículo 41.3 ET en otros
términos:
Porque en él no hay automatismo, sino supeditación de la facultad tipificada a que concurra una
circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de
empleo. Que el sujeto afectado “resultase perjudicado” significa que lo uno (introducción de una
MSCT afectante a la remuneración) no comporta lo otro (perjuicio).
La realidad ha mostrado casos de alteración del sistema remunerador (por ejemplo, método para
satisfacer comisiones carece de consecuencias desfavorables para determinados trabajadores.
Per aquest motiu, el TS entén que FOGASA també és responsable de les extincions derivades de
l’art. 41.3 ET (no obstant això, la sentència no segueix el criteri mantingut pel TJUE en el cas Checa
Hornado, que exigeix l’extensió de la protecció de FOGASA a les extincions provocades per un
trasllat previ).
De fet, abans que el TJUE resolgués el cas Checa Hornado, la STS de Múrcia del 15 de novembre
de 2017 (rec. 245/2017) va estendre la responsabilitat de FOGASA a aquests casos en virtut de la
doctrina Ciupa.
«A diferencia del artículo 21.Dos de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que
establecía en forma disyuntiva las causas de resolución del contrato de trabajo –“modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo que sean sustanciales o que puedan redundar en
perjuicio grave de su formación profesional o en menoscabo notorio de su dignidad”–, la
viabilidad de la justa causa de extinción de la relación laboral tipificada en el artículo 50.1.a) del
Estatuto de los Trabajadores exige un doble condicionamiento: modificación sustancial de las
condiciones de trabajo, y que dicha alteración produzca un perjuicio en la formación profesional
del trabajador o un menoscabo de su dignidad (STS del 29 de noviembre de 1982, STS del 12
de marzo de 1984, 11 de noviembre de 1985 y 24 de noviembre de 1986). Esta acción
resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral
–artículos 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926; 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 26
de enero de 1944, 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y 50 del
vigente Estatuto de los Trabajadores tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones
impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de
dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el
“incumplimiento contractual del empresario” constituye causa de extinción del contrato –artículo
49.1 del Estatuto de los Trabajadores– y que dicho incumplimiento, constituye justa causa “para
que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato”, en virtud de las causas enumeradas
en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, con carácter del número
“apertus”, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a “cualquier otro incumplimiento
grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así
como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo
Analicemos los presupuestos inexcusables para el éxito de esta causa, siguiendo a Sampedro
Corral:
a) Las modificaciones en las condiciones de trabajo, a tenor de la dicción literal, han de ser
“sustanciales”. No es suficiente, pues, una modificación accidental, sino que el cambio ha de ser
sustancial, es decir, que afecte a su propia y básica naturaleza, o como dice el Tribunal Supremo
(STS del 15 de marzo de 1990), que se produzca una transformación en la condición laboral de
tal índole que la misma quede desdibujada en sus contornos esenciales. Se exige, además,
(STS del 11 de abril de 1988) que el cambio, de naturaleza sustancial, sea revelador, a su vez,
de “un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga
deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral”. Así por
ejemplo, no existe cambio sustancial si la variación funcional dispuesta por la empresa vino
determinada por la deficiente actuación del trabajador, lo que justificó la necesidad de una
reestructuración (STS del 19 de marzo de 1988), o si la modificación, respecto a la zona
asignada a un representante, se produjo mediante pacto otorgado con el mismo, en el que se fijó
una indemnización por los perjuicios ocasionados, (STS del 22 de febrero de 1988) o si el
cambio de lugar de residencia se debió al compromiso de la empresa de sobreseer el expediente
incoado al trabajador (STS del 16 de diciembre de 1987), o cuando el trabajador de la empresa
demandada, que vendía la herramienta única fabricada por la misma en la zona de Madrid,
resultó afectado por un pacto entre la empresa y otra firma comercial a quien se encargó la venta
exclusiva de la herramienta en todo el territorio nacional, dado “que esta modificación se ha
producido sin merma de los ingresos del actor (al que se le respetó el sueldo mensual y el
promedio de lo percibido por comisiones), y sin ánimo vejatorio, pues obedece a causa
relacionada con la política comercial de la empresa” (STS del 8 de febrero de 1984).
b) Mediante el segundo requisito, el Estatuto de los Trabajadores trata de tutelar los derechos
profesionales del trabajador o los dimanantes de su dignidad como trabajador y como persona.
La práctica judicial acredita que, como casos más frecuentes, se han alegado por los
trabajadores perjuicios en su formación profesional derivados de falta de ocupación efectiva o
mantenimiento del trabajador en prolongada e incompleta inactividad, de graduación o
incorporación a funciones de otra categoría inferior, cambio de jornada, falta de promoción, etc.
Respecto al “menoscabo” de la dignidad –ha desaparecido, en el nuevo texto el calificativo de
“notorio” de la Ley de Relaciones Laborales– los supuestos más repetidos han versado sobre
actos de menoscabo y humillación realizados por el empresario, relegando al trabajador a
cumplir funciones de los que habían sido sus subordinados, ofensas verbales y malos tratos de
palabra u obra realizados, incluso, en presencia de otros empleados, ataques a la intimidad de
las personas, etc.
En todo caso, es claro que el perjuicio profesional o menoscabo ha de existir y que son
operantes, a título individual, tanto las medidas que afecten a la formación profesional como a la
dignidad personal, al estar separadas ambas por la conjunción disyuntiva “o” (STS del 6 junio de
1985), y que su prueba corresponde al trabajador que las alega.
Como en los supuestos del artículo 1.124 del Código Civil, no cabe alegarse por el incumplidor
falta de cumplimiento de la obligación del demandante, cuando el primer incumplimiento
determinó el segundo; así, la Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de noviembre de 1993 –que
resolvió una cuestión en que el trabajador alegaba, como causas de la resolución pretendida, la
falta de ocupación y el impago del salario– rechazó la defensa del empresario basada en la no
reincorporación de aquél a la empresa afirmando que “si el demandante […] no accedió en
momento alguno, desde la suspensión del contrato a su actividad normal en la empresa fue,
precisamente, por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de ésta”. Para que prospere la
pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del art. 50 del ET es así
La frase del art. 41 núm. 3 del Estatuto de los Trabajadores que dice “sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 50” ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que
el propio art. 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del art. 50, que el
41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador.
(Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 8 febrero 1993 Recurso de casación para la
unificación de doctrina núm. 772/1991). Las modificaciones sustanciales a que alude el art. 50
del ET deben ser graves, hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a
indemnización, y no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como
consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un
perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, pues en este supuesto, el art.
50 del ET exige un plus de incumplimiento empresarial, por encima del establecido en el art. 41,
al exigirse que las medidas adoptadas redunden en perjuicio de su formación profesional o en
menoscabo de su dignidad, o sean graves, las cuales deben ser también acreditadas para que
de esta manera resulte justa la causa de extinción del contrato solicitada por el trabajador (STS
del 11 marzo 1992).
En resumen, y como sintetiza la sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 4814/2002 Sevilla,
Andalucía, Sala de lo Social, de 19 diciembre, en el Recurso de Suplicación núm. 3700/2002, la
jurisprudencia ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato
por voluntad del trabajador del art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, requiere que la
modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo
pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas
legítimas del trabajador (SSTS del 7-7-1983, 15-3-1983, 15-3-1990 y 8-3-1993), y voluntaria,
reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones
contractuales (SSTS del 23-4-1985, 16-9-1986 y 26-7-1990). La STS del 8-2-1993 (Recurso de
casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991) fundamenta esta tesis, con cita de la de
24-11-1986 en que sostiene que “sólo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a
lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si
además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad”; también
invoca la de 26-7-1990 que, citando las de 5-3-1985, 21-9-1987, 23-4-1985 y 16-9-1986 sostiene
que “la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de
Segueix la doctrina de les SSTS del 21 d’octubre de 2014 (rec. 289/2013), 9 de juny de 2016 (rec.
214/2015) i 12 de novembre de 2017 (rec. 26/2016). I es reitera a la STS del 18 de maig de 2021
(rec. 3325/2018).
En relació amb la data a partir de la qual s’ha de computar l’inici de tal termini, en aplicació dels
arts. 59.4 ET i 138.1 LRJS, s’ha de tenir en compte que el còmput queda condicionat en el moment
en el qual té lloc la notificació per l’empresa de la seva decisió als representants dels treballadors.
I aprofundint més sobre aquesta qüestió, la STS del 27 de febrer de 2020 (rec. 201/2018) afirma
que
Aquesta sala ha assenyalat, amb cita de la STS del 21 de maig de 2013 (rec. 23/2012), que
«la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo
perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no
cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto
para el inicio del cómputo».
En aquest sentit, la doctrina del TS, atenent les particulars circumstàncies concurrents en cadascun
d’aquests supòsits, és la que segueix (seguint la síntesi de la STS del 12 de novembre de 2017,
rec. 26/2016):
a) A l’assumpte de la STS del 21 de maig de 2013 (rec. 53/2012), perquè la supressió del sistema
de còmput de jornada anterior «se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito
la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como
garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo
del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no
cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para
el inicio del cómputo».
b) A la STS del 16 de setembre de 2014 (rec. 251/2013), perquè l’inici del còmput no comença el
dia en què finalitzi el període de consultes, per molt detallada que sigui l’acta final, sinó quan es
notifiqui per escrit la decisió col·lectiva adoptada definitivament per l’empresari als representants
dels treballadors.
c) En l’assumpte de la STS del 21 d’octubre de 2014 (rec. 289/2013), no hi va haver acte exprés de
notificació de la decisió definitiva, per més contundents que fossin les manifestacions de l’empresa
a l’última reunió, la qual cosa feia esperar una notificació posterior que posés en coneixement del
comitè d’empresa la decisió definitivament adoptada, així com la ulterior comunicació
individualitzada als treballadors afectats.
d) La STS del 12 de novembre de 2014 (rec. 13/2014) descarta que operi la caducitat de vint dies
quan l’MSCT deriva d’una instrucció patronal interna, imposada al marge del procediment legal i
sense notificació expressa a la representació legal dels treballadors.
e) A la STS del 9 de juny de 2016 (rec. 214/2015), no s’havia arribat a notificar formalment la
decisió als representants dels treballadors, i neguem que se li pogués atorgar aquest valor a l’acta
aixecada en el període de consultes en la qual es va informar del resultat de l’acord i tancament del
període de consultes.
f) La STS del 14 d’octubre de 2015 (rec. 275/2014) examina els preceptes d’ET i LRJS, i conclou
que tant d’un precepte com de l’altre s’infereix la necessitat de la notificació per escrit, la qual cosa
g) La STS del 12 de novembre de 2015 (rec. 182/2014) aplica els criteris precedents i recorda que
la caducitat, com a mesura excepcional de l’ordenament que, per protegir l’interès derivat de la
ràpida estabilitat i certitud de situacions jurídiques pendents de modificació, no pot ser objecte
d’interpretacions extensives que tanquin la possibilitat d’un examen material del fonament de la
pretensió quan l’exercici d’aquesta no resulta clarament extemporani.
h) La STS del 9 de desembre de 2015 (rec. 102/2015), sobre l’alteració del règim de descans
setmanal pactat, insisteix que, per a l’aplicació de l’article 138.1 LRJS en relació amb l’article 59.4
ET, caldria que hagués existit una notificació als representants legals dels treballadors.
i) La STS del 16 de febrer de 2016 (rec. 289/2014), en un supòsit de MSCT col·lectiva que
l’empresa imposa sense haver aconseguit l’acord, recalca que cal la notificació en aquests casos.
De l’art. 41.5 ET infereix l’exigència de notificació després d’esgotar el període de consultes, sense
que de la dicció literal del precepte en aquest punt es pugui deduir que s’exclogui la representació
legal dels treballadors sinó que en parlar de «treballadors» s’inclou també els seus propis
representants, per ostentar així mateix aquella condició laboral, començant el còmput en qüestió
des de la notificació als qui, com a tals afectats, estiguin legitimats per exercitar l’acció judicial
corresponent.
j) La STS del 9 de juny de 2016 (rec. 214/2015) aborda un supòsit de MSCT que acaba sense
acord, encara que existeix un acte clar d’òrgan administratiu (CIVEA) a partir del qual la resolució
d’instància havia entès que corria la caducitat. «Constatado que no ha existido ningún tipo de
notificación formal o expresa a los representantes de los trabajadores de la medida», es rebutja que
la caducitat pugui operar.
k) La STS del 21 de juny de 2016 (rec. 230/2015) sosté que no es pot entendre caducada l’acció
quan falta la comunicació fefaent als treballadors o als seus representants legals de la decisió
adoptada, per la qual cosa no es pot iniciar el còmput del termini. Es tracta del supòsit en el qual el
període de consultes finalitza sense acord.
l) La STS del 27 setembre de 2016 (rec. 276/2015) aplica el mateix criteri que les anteriors («al no
haber existido notificación escrita de la modificación sustancial acordada»), en el cas d’una
empresa que deixa de reconèixer una condició més beneficiosa sense seguir cap procediment.
m) La STS del 23 de novembre de 2016 (rec. 285/2015) afronta una MSCT que l’empresa comunica
verbalment als representants dels treballadors i aplica els criteris sobre impossibilitat que la
caducitat comenci a comptar.
En definitiva, la qüestió resideix per tant a determinar, en cada singular supòsit, si l’actuació de
l’empresa constitueix una veritable notificació fefaent de la seva decisió als treballadors que es
pugui considerar suficient per donar inici al termini de caducitat de l’acció.
Aprofundint més en aquesta qüestió, la STS del 27 de febrer de 2020 (rec. 201/2018) entén que no
es pot admetre que
Per la seva banda, la sentència de 29 de maig de 2018 (rec. 60/2017), en la qual s’examina si la
comunicació dirigida pel comitè de Madrid té valor de notificació de la mesura empresarial
adoptada, conté el raonament següent:
«Por el contrario, sí que debemos aceptar que no hay caducidad en el ejercicio de la acción
porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación
expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque,
como se dice por la parte recurrente, no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una
expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la
norma, y menos que la comunicación remitida por el Comité de Madrid tenga la trascendencia
que se le ha otorgado por la sentencia recurrida para cerrar el examen de la acción ejercitada».
La sentència del 3 d’abril de 2019 (rec. 36/2018) ha entès que no es considera notificació la
remissió d’una nota per l’empresa als treballadors, raonant:
En virtut de tot això, entén que la publicació d’una modificació substancial mitjançant una circular a
través de la intranet d’un banc sense notificar aquesta modificació als treballadors o als seus
representants, impedeix que es pugui donar per compliment l’establert a l’article 138.1 de la LRJS.
De manera que no s’inicia el còmput del termini de vint dies per a l’exercici de l’acció d’impugnació
de la modificació substancial de condicions de treball i, en conseqüència, l’acció no està caducada.
«La aplicación de los referidos preceptos debe hacerse teniendo en cuenta la doctrina de la Sala
respecto de la prescripción y, especialmente, del momento en que debe entenderse que la
acción puede ejercitarse en situaciones como las contempladas en el caso de autos en las que
No cabe duda de que las acciones dirigidas a conseguir la declaración de ilegalidad de una
medida empresarial que afecta a las condiciones en que se desarrolla el contrato de trabajo
pueden ser combatidas mientras produzcan efectos sin que pueda sostenerse que el plazo de
prescripción para reclamar prescribe al año desde que la decisión se produjo; antes al contrario,
la acción sigue viva y puede ejercitarse en cualquier momento en que la medida siga vigente y
proyecte sus efectos».
La STS del 7 d’octubre de 2020 (rec. 23/2019), que versa sobre la supressió unilateral d’una
condició més beneficiosa (una cistella de Nadal), entén que en un procés de conflicte col·lectiu que
impugna una mesura empresarial sense acudir a l’art. 41 de l’ET, que regula el procés en matèria
de modificació substancial de condicions de treball, el termini de caducitat de l’acció no seria
aplicable. Això significa que l’acció està sotmesa al termini de prescripció de l’art. 59.2 de l’ET. En
concret, afirma que
Es más […], aunque el art. 59 del ET hace referencia a los contratos de trabajo, ello no obsta
para entender aplicable sus plazos a las acciones colectivas, máxime cuando con ellas se están
defendiendo los derechos de los trabajadores que reposan en sus contratos de trabajo y más, en
el caso de la existencia de condiciones más beneficiosas que se incorporan a los mismos. Y
siendo así, en este caso el plazo que se marca es el del art. 59.2 del ET […].
Es cierto que aquí se está ante una obligación empresarial de tracto sucesivo, y que éstas no
están sometidas al plazo del art. 59.2 del ET sino que la acción se mantiene mientras perviva las
relaciones laborales de quienes están afectados o lo que es lo mismo, mientras existe un
colectivo indiferenciado de trabajadores con relaciones laborales vivas con interés en la
pretensión. Pero en este caso estamos ante un supuesto específico en el que la naturaleza de la
obligación no resulta relevante en tanto que el art. 138.1 de la LRJS impone un plazo prescriptivo
al margen de aquellas consideraciones y, en todo caso, hay una decisión empresarial de alcance
colectivo cuya impugnación está sometida a un plazo prescriptivo que se inicia a partir de que la
medida se ha adoptado».
«Este tipo de acciones regulan su tramitación por el cauce del art. 138 LRJS […]
La modalidad procesal de la sección 4ª del Cap. V del Título II LRJS se caracteriza, entre otras
cosas, porque la sentencia está excluida del recurso de suplicación (arts. 138.6 y 191.2 e)
LRJS). No obstante, la ley establece una excepción a la regla general de irrrecurribilidad de la
sentencia cuando se refiere a la modificación sustancial de condiciones que tenga “carácter
colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 ET”.
La LRJS ha supuesto una novedad en este punto respecto de lo que cabía desprenderse del art.
138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, pues allí la admisibilidad del recurso quedaba
constreñida –por remisión al art. 189.1b)– al planteamiento del conflicto colectivo.
«el escaso número de trabajadores afectados (12 de 14), la ausencia de representación unitaria
ni sindical y la falta igualmente de otorgamiento de la misma a una comisión ad hoc, optando
tácitamente en este caso por representarse cada uno a sí mismo, debe llevar a la consecuencia
procesal de otorgar legitimación procesal a cada uno de ellos para impugnar el acuerdo, si no
estuviera conforme con el mismo, tal como hizo en este caso la recurrente».
Aquesta doctrina s’ha estès a la doctrina judicial en els supòsits d’impugnació individual d’una
mobilitat geogràfica col·lectiva (vegeu més informació sobre aquest tema infra).
«Desde el punto de vista procesal, el cauce por el que han de discurrir las demandas que versen
sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 41.2 del
Estatuto de los Trabajadores habrá de ser el del proceso de conflicto colectivo, por exigirlo
expresamente el artículo 153.1 de la LRJS, pero naturalmente con las especialidades que para
esas acciones se desprende del cuerpo normativo conjunto que regula el ejercicio de tales
pretensiones, o, lo que es lo mismo, con observancia de las especialidades que para el ejercicio
de tales acciones se desprende de la Ley».
D’altra banda, seguint amb la STS del 16 de febrer de 2016 (rec. 346/2014),
«la ley no distingue entre una u otra situación cuando en el art. 64 LRJS exime de la conciliación
o mediación previa los procesos “relativos” –y este es el término que utiliza el legislador–, a la
modificación sustancial de condiciones de trabajo. Donde la ley no distingue, no puede hacerlo el
intérprete, y esta es la primera consideración que obliga a entender que en este tipo de asuntos
no es exigible la conciliación o mediación previa».
Segueix el criteri de les SSTS del 9 de desembre de 2013 (rec. 263/2013) i 16 de setembre de 2014
(rec. 252/2013).
«a los órganos judiciales les compete emitir no sólo un juicio de legalidad en torno a la existencia
de las causas alegadas, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la
modificación acordada. Pero hemos añadido que ese juicio de razonabilidad no debe entenderse
en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima, sino que el objetivo del control
judicial está en el análisis de su idoneidad para excluir una degradación de condiciones de
trabajo inadmisible en cualesquiera términos (SSTS del 27 de enero de 2014, rec. 100/2013; 10
de diciembre de 2014, rec. 2265/2013). No puede pues ser función del Tribunal la de discernir si,
como pretenden los recurrentes, otras medidas distintas pudieran haber sido más adecuadas,
debiendo estar, en suma, a la constatación de la realidad de las circunstancias de hecho que
pueden ser calificadas como causas válidas y a efectuar ese análisis de idoneidad de la medida
que aquí no se desvirtúa».
«En el caso de que tratamos, la caída de ventas en torno al 30 %, tanto para todo el sector
minorista textil como para el grupo empresarial demandado, nos parece que innegablemente
La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que –como más arriba se ha indicado– no
corresponde a los Tribunales fijar la medida “idónea” de la modificación ni censurar su
“oportunidad” en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de
nuestro obligado deber de enjuiciar la racional “adecuación” de la MSCT, y aunque no dejemos
de apreciar –en el caso de autos– que se trata de una decisión innegablemente drástica e
incuestionablemente penosa para los trabajadores [afecta a la más importante condición de
trabajo y que constituye razón de ser del mismo], lo cierto es que la recurrente se limita –en su
poco extenso recurso– a afirmar que se trata de un objetivo inalcanzable, desproporcionado e
irracional, pero sin tan siquiera añadir argumentación o remisión a prueba acreditativa algunas,
que propiciasen convencer a esta Sala de que sus categóricas afirmaciones se ajustaban a la
realidad. Muy al contrario, en su impugnación, la empresa hace observaciones significativas en
orden a la confirmación de la sentencia de instancia y en contra del planteamiento recurrente,
como que ya el primer mes posterior a la MSCT el 31,8 % de las tiendas habían alcanzado el
nuevo suelo de ventas para devengar comisión […]; que ese mínimo para el devengo tiene la
contrapartida –alcanzado el suelo de ventas fijado– del incremento de los porcentajes de
comisión, como se expresa en la comunicación individual y colectiva de la MSCT […]; y que la
prolongación del un nivel de ventas inferior al de 2007 [ahora con 40.000 m2 más de superficie
comercial] “haría irreversible la necesidad de cierre de todas las tiendas que no son rentables
por sí mismas, con la pérdida de empleos que ello supone”; precisamente en los términos que
sostiene el Ministerio Fiscal en su razonado informe».
Vegeu sobre aquest tema també la STS del 7 de juny de 2018 (rec. 95/2017). I a la doctrina judicial,
la STSJ de Catalunya del 10 de gener de 2020 (rec. 5041/2019).
«necesario analizar en cada caso en qué medida la parte social se vio privada de una
información o documentación que resultara conveniente para poder formar su opinión y, por
ende, diseñar su postura».
«Sin un substrato conveniente para la parte social desde el punto de vista documental o de otras
evidencias no cabe decir que nos encontramos ante un verdadero periodo de consultas. La nota
de conveniencia se construirá sobre la naturaleza de las causas aducidas para su justificación de
manera tal que la documentación que podría resultar esencial o relevante en unas pueda no
serlo en otras. Es una guía práctica de interés la que proporcionan los artículos 4 y 5 del R.D
1483/12 de 29 de octubre […], pero únicamente en tanto su falta absoluta o la situación de
desventaja en que coloca a la parte social su desconocimiento pueda transgredir el mandato de
la buena fe y la materialización de la consulta verdadera nos hallaríamos ante un supuesto de
nulidad debida a la omisión de los requisitos del artículo 41.4º del Estatuto de los Trabajadores».
«la Sala ya ha tenido ocasión de señalar, si bien para el despido colectivo, que “la
documentación necesaria que la empresa debe facilitar tiene un carácter instrumental, de modo
que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los
efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo.
Así decíamos ya en la STS del Pleno 27 de mayo de 2013 (rec. 78/2012) –con criterio reiterado
en la STS del Pleno 19 de noviembre de 2013 (rec. 78/2013)– que las exigencias documentales
no tienen un valor ad solemnitatem, “de manera que no toda ausencia documental ha de
conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan
drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a
los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita
una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos
u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias” (STS del 21 de mayo de
2014, rec. 249/2013). Con mayor motivo, la Sala ha entendido que “en la modificación sustancial
de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece
para el despido colectivo y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la
falta de algún documento no comportaría ‘per se’ la nulidad de la modificación”, lo que no
excluye que resulte exigible la entrega de los documentos “que sean trascendentes para la
consecución de la finalidad que la norma persigue” (STS del 24 de julio de 2015, rec.
210/2014)».
I, en concret, segons aquesta sentència, s’entén que no s’ha executat l’obligació d’informació de
forma adequada perquè
[…] A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el periodo de consultas,
pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta
cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se
formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida.
Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que
determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de
conformidad con el artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa, tal
como fue declarado por la sentencia recurrida que debe ser confirmada, como propone el
informe del Ministerio Fiscal».
«la empresa proporcionó tardíamente –cuando ya habían transcurrido doce días desde el inicio
de las consultas– las cuentas auditadas del ejercicio 2012, y no entregó, a pesar de que habían
sido solicitadas reiteradamente por la contraparte, las cuentas provisionales del ejercicio 2013.
Tampoco la empresa ofreció explicación alguna ni entregó información sobre las razones por las
que se reducía el salario a unos trabajadores y a otros no, ni tampoco las diferencias
porcentuales de disminución salarial entre los diferentes trabajadores afectados y ello pese a
que la comisión negociadora representativa de los trabajadores había insistido sobre la
necesidad de contar con dicha información en varias de las reuniones del periodo de consultas.
A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues
lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con
toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por
ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida. Tales hechos no
subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la
elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de conformidad con el
artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa».
Vegeu també les SSTS del 3 de novembre de 2014 (rec. 272/2013), 10 de desembre de 2014 (rec.
60/2014) i 16 de desembre de 2014 (rec. 263/2013).
En concret, estima que per al compliment del contingut de l’art. 41.4 ET no n’hi ha prou amb
l’aportació per part de l’empresa d’una ingent quantitat de documents d’impossible enteniment, si no
estan acompanyats d’una correcta exposició del seu contingut que permeti garantir la fiabilitat de les
dades en les quals se sostenen i conèixer adequadament la seva incidència en la qüestió que és
objecte de negociació.
“Razonada más arriba –fundamento tercero– la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, cumple
indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de
autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede
alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo
aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y
nos referimos a la ‘trascendencia’ de la documental, porque entendemos que a pesar de los
claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario
‘deberá aportar’], así como del 124 LRJS [se ‘declarará nula la decisión extintiva’ cuando ‘no se
haya respetado lo previsto’ en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y
cuando ‘el empresario no haya […] entregado la documentación prevista’ en el art. 51.2 ET, de
acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de
documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor ‘ad solemnitatem’, y no toda
ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan
drástica consecuencia han de excluirse –razonablemente– aquellos documentos que se revelen
‘intrascendentes’ a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta
una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos
y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el
legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [art. 63.2 LRJ y
PAC] e incluso en la normativa procesal [art. 207.c) LRJS].
En esta misma línea ya se movía la STS del 20 de marzo 2013 [rec. 81/2012], cuando afirmaba
que ‘[…] la principal finalidad del precepto [art. 6 RD 801/2011] es la de que los representantes
de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas
de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se
orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos
colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y
como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los
despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…”.
Vegeu també les SSTS del 9 de juny de 2015 (rec. 143/2014); 16 de juliol de 2015 (rec. 180/2014);
14 d’octubre de 2015 (rec. 243/2013); 23 d’octubre de 2015 (rec. 169/2014); i 3 de novembre de
2015 (rec. 288/2014).
«la consecuencia lógica de que se haya prescindido por completo del procedimiento legalmente
diseñado para implantar una MSCT; el art. 138.6 LRJS dispone que la sentencia declarará nula
la decisión adoptada eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el
artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de previsión enmarcada en la modalidad
procesal de carácter individual, pero que debemos extender a los casos en que se tramita como
procedimiento de conflicto colectivo una demanda frente a “una decisión empresarial de carácter
colectivo” como la del art. 41.2 ET (art. 153.1 LRJS).
La obligación de llevar a cabo un período de consultas, además de una previsión del referido art.
41.4 ET, es la concreción directa de la previsión general contenida en el art. 64.5 ET, según el
cual los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados y consultados, entre
otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios
relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa,
pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter
Cuando ha existido un defectuoso cumplimiento de las exigencias del artículo 41 ET, como es el
caso, nuestra doctrina viene proclamando la nulidad de la medida empresarial cuestionada. En
tal sentido, por ejemplo, SSTS del 3 de noviembre de 2014 (rec. 272/2013), 10 de diciembre de
2014 (rec. 60/2014), 16 de diciembre de 2014 (rec. 263/2013), 13 de octubre de 2015 (rec.
306/2014) y 19 de abril de 2016 (rec. 116/2015)».
«En relación con el período de consultas y, en consecuencia, con la obligación de buena fe que,
“sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación
colectiva”, impone el art. 41.4 del ET, la sentencia impugnada concluye, y compartimos su
conclusión, que la empleadora no expuso con la necesaria claridad a la RLT las causas que, a
su entender, justificaban las medidas modificativas de carácter colectivo, y por ello, siendo
nuclear tal cuestión para que los representantes y los trabajadores pudieran conocer el
verdadero alcance de los cambios y reducciones de jornada propuestos, y para que, tras esas
constataciones, pudieran entablar cualquier negociación al respecto, declara nula de decisión
empresarial.
Es decir, aunque parece que pudiera habérseles entregado los pliegos de condiciones y los
mencionados cuadros empresariales de distribución de jornadas, no se acompañó durante las
consultas, la necesaria explicación técnica de los criterios seguidos en su elaboración.
En tales circunstancias pues, y sin necesidad de especular sobre lo que podría constituir un
supuesto de dumping o de competencia desleal empresarial, porque podrían haberse obtenido
las concesiones de las contratas mediante la oferta de un precio irreal, para cargar luego sobre
los trabajadores un desmesurado sobre esfuerzo en la prestación laboral (tal vez una importante
reducción encubierta de plantilla), lo verdaderamente cierto y relevante, como concluye
acertadamente la sentencia recurrida, es que no puede haber verdadera negociación y, por
tanto, la buena fe brilla por su ausencia, porque los trabajadores desconocían por completo las
verdaderas razones de las reducciones propuestas y ello, lógicamente, dificulta, e incluso
impide, efectuar cualquier propuesta alternativa. Aparentar, pues, una negociación real, equivale
a la ausencia de negociación y constituye un supuesto de omisión de buena fe, que
necesariamente conduce a la declaración de nulidad la medida empresarial.
Esta solución, en contra de lo que mantiene el recurso, está en perfecta sintonía con la doctrina
jurisprudencial invocada por la propia empleadora. Así, por seguir su orden cronológico, la STS
del 16 de mayo de 2011 (rec. 197/2010), además de rechazar la pretensión sindical de nulidad
de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, reconoce, entre otras cosas, que en
ese caso “el contenido de la notificación de la medida [empresarial] es suficientemente expresiva
de las razones que concurren para acordar tal modificación sustancial de concisiones de trabajo,
sin que resulte diferente lo aducido en la comunicación empresarial de lo que posteriormente se
alegó y probó en juicio” (párrafo octavo del FD 4.º) y, obviamente, como vimos más arriba, no es
eso lo que ha sucedido en el presente litigio. Algo parecido ocurre con la STS del 30 de junio de
2011 (rec. 173/2010) porque lo que en ella se sostiene (que “habrá de estarse a la efectiva
posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto [a
las consultas], conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la
conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo”, que “en todo
caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención
de lograr un acuerdo” y que “en el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de
incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información
necesaria sobre la medida y sus causas…, bastando con que se produzca el intercambio
efectivo de información”: FD 4.º) en absoluto difiere de lo que aquí hemos mantenido. Y lo mismo
cabe decir de la STS del 16 de noviembre de 2012 (rec. 236/2011) aunque también en ella
desestimáramos la pretensión impugnatoria de un sindicato».
D’altra banda, la STS del 16 de desembre de 2014 (rec. 263/2013), encara que es declara la
nul·litat per no celebrar-se un període de consultes, també afirma que
«de la circunstancia de que ninguno de los recurrentes ha instado revisión fáctica para intentar
suprimir, modificar o adicionar datos esenciales de los que pudiera deducirse la mala fe
La STSJ de Madrid del 28 de maig de 2018 (rec. 80/2018), en un ERTO suspensiu, considera que
hi ha hagut una negociació de bona fe en la qual les puntualitzacions dels representants dels
treballadors han estat, o bé rebutjades amb una extensa fonamentació, per considerar que no
podien ser assumides donada la situació de l’empresa, o bé acceptades en una part.
«las modificaciones realizadas tengan una incidencia beneficiosa para las actividades que presta
el Ayuntamiento y que realizan los trabajadores afectados; ni en los hechos probados ni en los
razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida existe ninguna alegación ni razonamiento que
explique o justifique que el colectivo afectado funcionase mal o que, con las modificaciones, el
servicio municipal mejorase o pudiera prestarse en términos más beneficiosos para los fines del
consistorio. Al contrario, ni el hecho de que fueran los sindicatos los que hubieran solicitado las
modificaciones pueda llevar a la conclusión, sin más, de que fueran necesarias. Desde otra
perspectiva, no existe discriminación alguna en que los trabajadores de un determinado grupo
realicen jornadas diferentes o turnos distintos si fueron contratados en fechas diferentes y con
determinadas condiciones específicas singulares».
«no estamos aquí ante una nueva impugnación individual de MSCT de las medidas de carácter
colectivo que les han afectado. Al que sin duda remite el art. 138.1 de la LRJS, cuando establece
en el proceso especial que se planteara en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la
notificación, por escrito a los trabajadores y sus representantes. Y, ello, aunque no se haya
seguido el cauce de los art. 41 y concordantes del ET. Sino que, únicamente, una vez
declaradas nulas y ordenada la reposición de los trabajadores a sus condiciones laborales
previas, se debaten ahora, las consecuencias individuales económicas negativas para cada
empleado de tales medidas ya dejadas sin efecto (sin otra atención a circunstancias de cada
empleado que las necesarias para tal concreción de los efectos de la medida colectiva declarada
nula),que no se concretaron en la acción colectiva y por ello no pudieron ser objeto de
pronunciamiento en aquel proceso y de la ejecución del mencionado proceso, como la AN en
sendos autos de abril de 2018, concluyó también con carácter firme […].
Procedimiento de reclamación de reparación de los daños causados a cada trabajador por las
medidas declaradas nulas, por aplicación de la cosa juzgada positiva del art. 160.5 LRJS, pero
no por que se trate de la misma impugnación individual en iguales términos a la colectiva, sino
ante su reclamación de los salarios dejados de percibir, fruto de medidas acordadas nulas. Esto
es, no se trata de salario correlativo a una prestación efectiva de trabajo o parte proporcional de
vacaciones. Sino la pérdida para cada empleado equivalente a su importe, deducida, debido a
MSCT declara nula que les hubieran correspondido de no estar afectados por el ERTE
impugnado colectivamente, que tuvo determinados efectos en cada empleado.
En consecuencia, estamos ante un procedimiento individual plural, que guarda conexión directa
con el proceso de MSCT colectivo seguido. Pero no reproduce individualmente la impugnación
que no es precisa, por no estar en cuestión la reposición de condiciones previas. Sino los efectos
de los producidos antes de tal reposición.
En relación con la prescripción de la acción, nuestra STSJ de Cantabria del 4 marzo de 2019
(rec. 765/2018), entre otras, ya señaló que el plazo prescriptivo de un año (art. 59.4 ET) quedó
interrumpido con la presentación de la primera demanda de conciliación desde la firmeza de la
b) «el traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones,
se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación
accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del
empresario».
c) «el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad … no reviste
aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las
condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de
servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro
ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo
en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y
de la red viaria» (STS del 9 de febrer de 2010).
La STS del 15 de juny de 2021 (rec. 3696/2018) entén que un canvi de centre de treball al d’una
altra localitat sense exigència de canvi de residència es troba dins de l’ius variandi de l’empresa. La
sentència recorreguda (que és revocada) entén que
«el cambio de residencia del trabajador se configura como el elemento característico del traslado
regulado en el art. 40 ET. Por ello, forma parte del poder de dirección del empresario la
posibilidad de destinar al trabajador a otro centro de trabajo, cuando eso no supone cambio de
residencia.
Hemos venido declarando que un cambio de centro de trabajo sin incidencia en la residencia
constituye una modificación accidental de las condiciones de trabajo que se encuadra dentro de
la potestad organizativa del empresario. Por ello, tales cambios quedan amparados por el
ordinario poder de dirección del empresario, tal y como aparece reglado en los arts. 5.1 c) y 20
ET; de lo que se extrae, por tanto, que no se hallan sujetos a procedimiento o justificación
algunos. Así lo hemos sostenido en las STS/IV del 19 diciembre de 2002 –rec. 3369/2001–, 18
de marzo de 2003 –rec. 1708/2002–, 16 de abril de 2003 –rec. 2257/2002–, 19 de abril de 2004
–rec. 1968/2003–, 14 de octubre de 2004 –rec. 2464/2003–, 26 de abril de 2006 –rec.
2076/2005–, 18 de diciembre de 2007 –rec. 148/2006–, 5 de diciembre de 2008 –rec.
1846/2007–, 12 de julio de 2016 –rec. 222/2015– y 18 de junio 2020 –rec. 124/2018–, entre
otras.
«El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones,
se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación
accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del
empresario» y, por consiguiente, queda fuera del supuesto descrito en el art. 40.1 ET».
Pot ser que la indemnització sigui superior a la pactada (STS del 15 de gener de 2019, rec.
797/2016).
«pese a esta enumeración abierta no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la
norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica [a diferencia de la funcional que
exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f)], y que muy al contrario el número
5 del precepto se cuida de normar que “En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las
normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley”, con lo que es evidente que la
materia relativa a traslados –sea configurable o no como modificación sustancial– tiene un
régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad
geográfica que disciplina aquel precepto –art. 40– exige cambio de residencia (SSTS del 14 de
octubre de 2004, rec. 2464/2003; 27 de diciembre de 1999, rec. 2059/1999; 18 de septiembre de
1990, rec. 134/1990; 5 de junio de 1990; 16 de marzo de 1989), hasta el punto de que tal
presupuesto se ha calificado de “elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET”
(STS del 12 de febrero de 1990) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse “débil o
no sustancial” cuando no exige “el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto
en el artículo 40 ET” (SSTS del 18 de marzo de 2003, rec. 1708/2002; 16 de abril de 2003, rec.
2257/2002; 27 de diciembre de 1999, rec. 2059/1999), con ello resulta obligado colegir que los
supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el
traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder
de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET, no estando sujetos a
procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa
[art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado –total o parcial– de las instalaciones].
“Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET
sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que
exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los
cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos
de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional
Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender –con autorizada doctrina– como
“ius variandi” común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de
introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las
modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET. Es más, para tales supuestos la
doctrina unificada incluso ha mantenido –aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina– que los
supuestos de movilidad geográfica “débil”, sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan
lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual,
siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de
19/Mayo (STS del 19 de abril de 2004, rec. 1968/2003)».
1. ERTO i causalitat
«no tratándose el denominado “grupo Abengoa” de una empresa plural a efectos laborales, para
la adopción de las medidas previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores ha de
atenderse a las circunstancias que afectan a la empresa Negocios Industriales y Comerciales
SA, y no a todo el “grupo Abengoa” en su conjunto. Pero la realidad es también que la sentencia
recurrida declara probado que la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA,
individualmente considerada, sufre severas dificultades financieras».
Existeix una doctrina unificada reiterada que, entre altres, ha resumit la STS del 21 de juny de 2017
(rec. 12/2017), de la qual a continuació reproduïm el punt 2 del quart dels fonaments de dret:
Como decimos en STS del 20 de noviembre de 2014 (rec. 114/2014, citando la STS del 27 de
mayo de 2013, rec. 78/2012), en referencia al anterior RD 801/2011, pero que resulta
perfectamente trasladable al vigente RD 1483/2012: "no todo incumplimiento de las previsiones
contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda
desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una
negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la “trascendencia” de la documental,
porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD
801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario “deberá aportar”), […] la enumeración de documentos
que hace la norma reglamentaria no tiene valor “ad solemnitatem”, y no toda ausencia
documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica
consecuencia han de excluirse –razonablemente– aquellos documentos que se revelen
“intrascendentes” a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta
una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos
y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET); con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el
legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo (art. 63.2 LRJ y
PAC) e incluso en la normativa procesal (art. 207.c) LRJ). En esta misma línea ya se movía la
STS del 20 de marzo 2013 (rec. 81/2012), cuando afirmaba que “[…] la principal finalidad del
precepto (art. 6 RD 801/2011) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una
información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar
el periodo de consultas adecuadamente”. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva
98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de
los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ese periodo de
consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como
mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus
consecuencias…».
En el mateix sentit la nostra més recent STS del 12 de maig de 2017 (rec. 210/2015),
«“Y respecto de la no aportación de las cuentas provisionales y las consolidadas (….)”, recuerda
una vez más la doctrina sentada en relación con la información y la aportación documental
exigible en el período de consultas, invocando la sentencia del Pleno de 21 de diciembre de
2016, rec. 131/2016, en la que se precisa que, “la obligación de documentación se configura
como parte esencial del deber empresarial de información en el procedimiento de despidos
colectivos, que, vinculado a las consultas, conecta, sin duda, con el principio de buena fe que,
por imperativo legal debe presidir la negociación en esta fase procedimental”. La información se
configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad,
con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los
representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste
deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión
jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente,
sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos
casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los
representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone,
más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente,
pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas».
«Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio
del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que “no todo
incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo
aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada”».
«ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos
reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta
queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan
pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y
pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo
período de consultas. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde
una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada
documentación –no prevista normativamente vendrá determinada por la solicitud de los
representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines
examinados–. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa
vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la
información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada
puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no
prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las
consultas (STS del 18 de julio de 2014, rec. 288/2013). En consecuencia, cuando la impugnación
del despido colectivo tenga por objeto que se declare la nulidad del mismo por defectos formales
atinentes a la falta de documentación solicitada –no prevista normativamente– que pudiera
haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente
al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas
legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la
representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que
justifican la solicitud de mayor documentación».
Sobre aquest tema, vegeu també la STS del 8 de novembre de 2016 (rec. 266/2015).
«el requisito de la concreción de los criterios de selección exige un análisis particular en el caso
concreto. Y en el presente supuesto, constaban desde el inicio los criterios de selección que se
proponían en la negociación a desarrollar en el periodo de consultas. Por ello, con
independencia de las discrepancias que la parte social pudiera tener respecto de la utilización de
uno u otro criterio, no cabe afirmar que se eludió el requisito formal exigible desde el momento
de puesta en marcha del periodo de consultas, máxime cuando la interpretación y aplicación de
tales criterios se veía ejemplificada con la aportación del listado de afectados y con
independencia de que éstos puedan, en su caso, combatir su inclusión en la medida colectiva
por el cauce de las impugnaciones individuales».
«cabe señalar que el art. 17.d) del RD 1483/12 dispone que en la comunicación de iniciación del
procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de jornada por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de constar la “concreción y detalle de
las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada”, y el art. 20.6 establece que a la
finalización del período de consultas el empresario ha de comunicar a la autoridad laboral y a los
representantes de los trabajadores su decisión de suspensión de los contratos o de reducción de
jornada, “actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere
el art. 17”».
«Conforme dispone el Art. 47.2 del ET el empresario puede reducir unilateralmente la jornada de
los trabajadores de forma temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o
productivas con arreglo al procedimiento previsto para la suspensión de los contratos, dicho
procedimiento, desarrollado en los Arts. 16 y ss. del RD 1.483/2012, de 29 de octubre, por el que
se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de
contratos y reducción de jornada, gira en torno a un periodo de consultas a desarrollar con los
representantes de los trabajadores durante un periodo no superior a quince días con vistas a
Nos encontramos, por tanto, ante una rotunda manifestación de la intención del legislador de
blindar la concurrencia de las causas legales para la modificación temporal de las condiciones de
trabajo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayendo al
control judicial la posibilidad de revisar la concurrencia de las causas justificativas asumidas en
el acuerdo, y este solamente podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho en su conclusión (parf. 10 del Art. 47.1 del ET).
Se trata de una presunción iuris tantum de suerte que la impugnación del acuerdo por fraude se
fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la
decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente
el fraude».
«Las actoras carecen de legitimación activa como miembros minoritarios de la comisión “ad hoc”
representativa de los trabajadores en el periodo de consultas de la modificación sustancial de
condiciones de trabajo que afecta a los centros de trabajo del Sindicato empleador demandado
en la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que si para la adopción de acuerdos se exige
la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivadamente,
para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de
los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran
disidentes respecto al acuerdo alcanzado».
Pronunciament que segueix el criteri de la STS del 14 d’octubre de 2015 (rec. 336/2014), seguint a
aquest efecte la doctrina assentada per les SSTS del SG del 25 de febrer de 2015 (rec. 36/2014); i
SG del 21 d’abril de 2015 (rec. 311/2014); i 9 de juny de 2015 (rec. 122/2014).
“Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas
justificativas a las que alude el párrafo primero (este hace referencia a que el empresario podrá
suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento se determine
reglamentariamente) y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de
fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”.
Por otro lado, el fraude de ley (a lo que se hace referencia por basarse principalmente en la
demanda y el recurso), entendido no como un mero incumplimiento de la norma sino como la
realización de un acto al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido o
contrario al ordenamiento jurídico, debe probarse por quien lo alega. En definitiva, que si bien la
presunción “iuris tantum” establecida en el artículo antes citado admite prueba en contrario la
carga de esta recae con arreglo al artículo 385 de la LEC en quien pretenda desvirtuarla, en este
caso el trabajador recurrente, al igual que el hecho del fraude de ley conforme artículo 217 de la
LEC».
«1ª). – Que el correspondiente proceso determinado por la actuación de oficio no puede tener
otro marco que los referidos vicios de “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la
conclusión de los acuerdos”, con lo que lo que las posibilidades impugnatorias que se ofrecen a
la Autoridad Laboral son las mismas que las establecidas para cualquier otra parte legitimada en
el art. 47. 1 ET [“[c]uando el periodo de consultas finalice con acuerdo […] sólo podrá ser
impugnado… por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”].
2ª). – Que tal delimitación del objeto de proceso obliga a rechazar –en el enjuiciamiento de la
acción– cualquier otra consideración fáctica o jurídica ajena a los referidos vicios de la voluntad
[por ejemplo, una pretendida inexistencia de la causa invocada en el PDP…], siquiera hayan de
admitirse referencias a determinados extremos que puedan guardar íntima relación con las
referidas causas y/o sean expresivas de ellas [ausencia de información; deficiencia de
aportación documental; falta de buena fe…], pero en manera alguna como determinantes
autónomas de la nulidad o improcedencia del acuerdo.
3ª). – Que conforme al art. 150.2.a) LRJS “[…] los trabajadores perjudicados… una vez
comparecidos tendrán la consideración de parte”, cualidad ésta que les confiere legitimación
plena –a no dudarlo– para interponer recurso de casación frente a la sentencia recaída en la
instancia, con absoluta independencia del posible aquietamiento que la Autoridad Laboral puede
adoptar frente al criterio que el TSJ adopte respecto de la demanda de oficio [ex art. 13.3 LECiv],
pero eso sí –y ésta es una precisión que nos parece ineludible– siempre en el mismo marco de
las limitadas causas de impugnación del acuerdo Empresa/RLT que fijan los arts. 47.1 ET y
148.b) LRJS».
D’altra banda, sobre el supòsit d’impugnació ex art. 148.b LRJS (obtenció indeguda de les
prestacions per part dels treballadors afectats per inexistència de la causa motivadora de la situació
legal de desocupació), la STS del 17 de juliol de 2014 (rec. 253/2013),
«Es decir, que el legislador establece una medida preventiva para evitar el fraude, no espera a
que éste se produzca para que la autoridad pueda ejercer su actividad impugnatoria. Y la razón
por la que la autoridad debe llegar a esa conclusión, según precisa el precepto, es la que hemos
dicho antes: en puridad, no hay causa motivadora de la suspensión de contratos puesto que los
días de inactividad, que han sido menores que los del año anterior en que no hubo suspensión
de contratos, son días que, en realidad, están o deben estar remunerados con el salario de
inactividad previsto en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector
Portuario».
«la empresa ha hecho es huir de la causa económica, invocando una causa productiva que no
existe para evitar tener que recurrir a la mayor complejidad de acreditar la causa económica».
«la acción prevista en el art. 148 b) LRJS solamente podría ser ejercitada por la Autoridad
laboral una vez que se hubiera dado cumplimiento a los trámites legalmente previstos en el
Reglamento 1483/2012 y más específicamente al establecido en el art. 22 antes transcrito, razón
por la que ha de entenderse que el día inicial del cómputo de caducidad ha de establecerse en
aquél en el que se cumplan los 15 días que tiene fijados la Inspección de Trabajo para emitir el
informe, pero con la relevante particularidad de que ese plazo de 15 días que tiene la Inspección
comenzará a correr, como dice el art. 20.2 del Reglamento […] “desde la notificación a la
autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas…”, con lo cual se desvirtúa el
problema apuntado en la sentencia recurrida de que si no se adopta su criterio se estaría
dejando en manos de la Administración el establecimiento del día inicial para el cómputo de la
caducidad.
Por esa razón con arreglo a la Ley 30/1992 los sábados resultaban ser entonces días hábiles en
el ámbito administrativo y por ello esos 15 días hábiles de referencia para emitir el informe de la
Inspección terminaron el 12 de abril de 2016, incluyendo los sábados, pero descontando las
fiestas de Semana Santa –dos días, 24 y 25 de marzo– y la fiesta local de la ciudad de Murcia
del «Bando de la Huerta» –el 29 de marzo– y es a partir de ese momento desde el que ha de
computarse el plazo de 20 días para la caducidad, pero utilizando los plazos procesales
previstos en el art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con exclusión por tanto de los
sábados, de lo que obtenemos el resultado de que ese plazo a contar desde el 12 de abril de
2016, como se ha dicho, terminaba el 10 de mayo siguiente, tiempo que podría haberse
extendido hasta las 15 horas del día siguiente para la presentación de la demanda, tal y como se
establece en el artículo 45.1 LRJS. Por ello, si la presentación de la demanda se produjo el día
12 de mayo, resulta evidente que ese trámite procesal se produjo más allá de los 20 días de
caducidad que exige el artículo 138 de la LRJS».
Altres supòsits en els quals s’entén que s’ha superat el termini de caducitat per molt, a les SSTS del
10 d’abril de 2018 (rec. 104/2017), 27 de juny de 2018 (rec. 142/2017) i 22 de novembre de 2018
(rec. 19/2017).
«siendo por tanto obligada la comunicación previa a la autoridad laboral, y habiéndose omitido
en el supuesto examinado, se está ante una infracción de las normas que regulan el periodo de
consultas, antes citadas, y que determinan que la calificación a otorgar a la medida no sea la de
injustificada, que interesa la recurrente, sino la de nula, de acuerdo con el citado artículo 137.7,
párrafo cuarto, de la LRJS, declaración que es la que debe hacerse con el margen resolutivo que
concede el artículo 218.1, párrafo tercero, de la LEC. Quepa señalar finalmente que, aun cuando
la doctrina de los tribunales de suplicación no tenga el carácter de jurisprudencia a los efectos de
motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, según tiene
dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS de
1598/2004], es lo cierto que esta Sala, en la sentencia que cita la recurrente, confirmó la
calificación de nulidad de una medida de suspensión colectiva en la que la empresa demandada
no cumplió con la obligación de comunicar a la autoridad laboral el inicio del período de
consultas (sentencia de 6 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12194/2016]).
Per la seva banda, la STSJ del País Basc del 8 d’abril de 2014 (rec. 581/2014) entén que la
comunicació a l’autoritat laboral un dia més tard de l’inici del període de consultes no és suficient
per declarar la nul·litat de l’ERTO.
En estas condiciones resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 47 ET mantener a los
trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera
genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal. La
inclusión de tal acuerdo –absolutamente innecesario– revela, a juicio de la sentencia recurrida,
que su literalidad podría amparar una actuación fraudulenta de la empresa, pues lo que en
principio, según manifestación de los firmantes, estaba previsto para la contratación de personal
que atendiese actividades específicas, extraordinarias y breves, en realidad estaba facilitando
[…] la contratación de personal para cubrir actividades ordinarias y normales, perfectamente
encajables en el ciclo productivo de la empresa. El acuerdo, por tanto, resultó ser claramente
fraudulento tal como su inicial redacción parecía revelar, lo que comporta la convalidación de la
valoración hecha al respecto por la sentencia combatida.
Más sencillo resulta argumentar la ilegalidad de la cláusula séptima del acuerdo en cuestión que
literalmente dispone que “si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la
plantilla pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la
Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas
en el actual ERTE”. El recurrente afirma que tal cláusula tenía por finalidad la extensión del
ERTE a trabajadores subrogados convencionalmente. Fuera esa la razón o la contratación
directa de trabajadores, la solución sería la misma, dado que, sin necesidad de grandes
argumentaciones, resulta evidente que es frontalmente ilegal situar a trabajadores de nueva
contratación en el seno de una situación suspensiva que se pactó en un acuerdo anterior a que
tales trabajadores ingresaran en la empresa; en la medida en que no podían verse afectados al
no ser trabajadores de la empresa. Tal ilegalidad resulta mucho más evidente en los supuestos
de subrogación convencional a que se refiere la recurrente, pues tales trabajadores se
incorporarían en las condiciones previstas en el artículo 44 ET, especialmente en lo referente al
convenio aplicable –que podría establecer disposiciones específicas sobre la materia– y, por lo
que atañe a sus órganos de representación –párrafo 5 artículo 44 ET–, podrían continuar en sus
funciones a pesar de la subrogación, en función de las circunstancias y, en consecuencia, ser los
únicos legitimados para negociar una suspensión de contratos por las causas que establece el
artículo 44 ET».
Per la seva banda, la STSJ del País Basc del 16 de juliol de 2019 (rec. 1117/2019), que declara la
nul·litat per vulneració de la bona fe, entén que
En efecto, si se observa el precepto reglamentario, se señala que tal promoción debe realizarse
“durante las suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada”, sin que ello
implique que las mismas deban ser anunciadas al inicio del periodo de consultas, en el que, por
otro lado, y una vez más, tampoco fue denunciada esta omisión durante el periodo de
consultas».
«Si bien es cierto que ha aportado una abundante documentación ha omitido la entrega, en el
momento del inicio del periodo de consultas, de un documento esencial, cual es la cuenta de
resultados provisional relativa al ejercicio 2012, pues la misma fue aportada el día que concluyó
el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012, en virtud del requerimiento efectuado por la
Autoridad Laboral el 14 de diciembre de 2012.
La tardía aportación de las cuentas provisionales del ejercicio de 2012 acarrea la nulidad de la
medida empresarial de reducción de jornada y suspensión de contratos, ya que impidió que se
cumpliera la finalidad del periodo de consultas. En efecto, tal y como establece el artículo 18.1
del RD 1483/2012, de 29 de octubre, la documentación justificativa que se debe acompañar a la
comunicación de apertura del periodo de consultas, será la necesaria para acreditar la
concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la
empresa, lo que exige que la documentación aportada proporcione información que permita una
adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre la medida
empresarial propuesta.
La tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 es especialmente relevante en un
supuesto como el ahora examinado, en el que el ERTE actual estuvo precedido de otro ERTE,
de reducción de jornada, muy próximo en el tiempo –30 de mayo de 2012– que fue declarado
nulo, por lo que revestía transcendental importancia la aportación de la documentación que
permitiese apreciar la concurrencia de causas nuevas, respecto a las alegadas en el ERTE
anterior o que, aun siendo las mismas, se había producido una importante agravación respecto a
las anteriores.
Per la STS de l’11 de desembre de 2014 (rec. 138/2014), es pot entendre que aquest requisit no
s’ha complert en la mesura que hi ha dubtes
Vegeu sobre aquest tema també la STS del 24 de juny de 2014 (rec. 235/2013).
Per la seva banda, la STSJ de CyL\Burgos del 5 de novembre de 2020 (rec. 357/2020) declara la
nul·litat d’un ERTO a una empresa que prèviament se li havia denegat un ERTO/FM ex Reial decret
llei 8/2020, perquè
«la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la
inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han
hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude. […].
Ahora bien, la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse.
El fraude de ley que define el Art. 6.4 del CC es una conducta intencional de utilización desviada
de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no
debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS del de 31 de
mayo de 2007, Rec. n.º 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. n.º 693/95) y sólo podrán
declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de
La jurisprudencia, por todas STS del 14-05-2008, Rec. 884/2007, ha sintetizado las exigencias
para la concurrencia del fraude de ley del modo siguiente:
D’altra banda, partint del concepte de nul·litat per frau de llei de l’acomiadament col·lectiu, la STS
del 24 de juny de 2014 (rec. 235/2013) entén que el procés de negociació dut a terme en un ERTO
suspensiu és nul perquè es pot apreciar
«fraude de ley en la decisión empresarial de acuerdo con la doctrina antes expuesta, porque la
empresa en definitiva eludió el procedimiento establecido en el art. 47 ET, que contempla un solo
periodo de consultas y no habilita una negociación, que en la realidad ha desbordado, incluso, el
procedimiento regulado en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, puesto que no se ha negociado
propiamente por centros, sino conjuntamente en los dos centros de Álava y separadamente en el
centro de Laracha, lo que no estaba amparado ni tan siquiera por aquella norma reglamentaria,
que no permite negociar agrupadamente en algunos centros y separadamente en otros.
El fraude de ley, se manifiesta de forma clara, porque la inclusión del centro de Laracha es
sorprendente, al no haberse incluido anteriormente en un proceso tan complejo de medidas de
flexibilidad interna como el aquí ocurrido (hecho probado tercero) –lo que se consideró un indicio
«por razones cronológicas, el precepto aplicable era el artículo 47.2 del ET, en la redacción dada
por la Ley 3/2012, de 6 de julio. En dicha norma no estaba previsto, a diferencia de la regulación
contenida en el apartado 1 sobre suspensión de contratos, que en los supuestos de reducción
de jornada, caso de declararse la medida injustificada, se condenara al empresario, no solo a la
reanudación de la relación laboral, sino también al abono de las diferencias que procedan
respecto al importe percibido en concepto de prestaciones por desempleo. Es el RD Ley
11/2013, de 2 de agosto, el que da nueva redacción al precepto disponiendo que, en caso de
que se declare la medida injustificada, se condenará al empresario, no solo a la reanudación del
contrato de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha
de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto
del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo, durante el periodo de
suspensión. No se ha producido, por lo tanto, vulneración de la garantía de indemnidad, ya que
la empresa ha dado cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional el 24 de octubre de 2012, rec. 174/2012, pues ha repuesto a todos los trabajadores a
los que redujo la jornada en las condiciones que tenían con anterioridad a dicha reducción, sin
que suponga incumplimiento de dicha sentencia el hecho de que no les abonara las diferencias
retributivas».
«las horas extras realizadas por algunos trabajadores están ligadas a las exigencias de la
persona escoltada, práctica que no estaba generalizada, y si bien constaba que se habían
realizado contrataciones de algunos trabajadores para sustituciones por IT, considerábamos que
sin perjuicio de que deba darse por la empresa prioridad a los afectados por el ERTE, no era
significativa».
Internament, la STSJ de Madrid del 5 d’octubre de 2016 (rec. 508/2016) aborda els efectes d’un
ERTO suspensiu de 45 dies l’any durant 4 anys, afirmant que
«la propia empresa acuerda con los representantes de los trabajadores los turnos para el disfrute
de los dos días completos de Navidad en 2014, conociendo, lógicamente, que el contrato de
cada uno de ellos había estado suspendido en dicho año como consecuencia del ERTE, de
manera que, tanto por aplicación del citado precepto Estatutario que fija los efectos de la
suspensión del contrato de trabajo exclusivamente en la exoneración de las obligaciones de
trabajar y remunerar el trabajo, sin anudar ningún otro, no pudiendo tener efecto alguno sobre la
antigüedad, el disfrute de las vacaciones y permisos, etc., como por lo dispuesto en la norma
convencional y en el acuerdo de fijación de los turnos, resulta que los actores conservan su
derecho al disfrute íntegro del permiso de dos días en Navidad, careciendo de amparo jurídico la
decisión empresarial de descontar 0,25 días de su nómina en contra de sus propios actos al
reconocer previamente el disfrute de los dos días y permitir y organizar el mismo».
D’altra banda, «para que actúe la reposición de la prestación es necesario que la extinción de los
contratos tenga la misma causa que generó la suspensión de los contratos que dio lugar al lucro de
la prestación de desempleo», i s’ha d’entendre que aquest criteri es respecta en el cas que el
contracte s’hagi extingit per acomiadament objectiu qualificat com a improcedent per incompliment
dels requisits de forma (STS del 13 de maig de 2015, rec. 2203/2014); o bé per inexistència de les
causes objectives invocades (STS del 10 d’octubre de 2017, rec. 4133/2015). I de la mateixa
manera per al cas d’impugnació individual de l’acomiadament individual, emmarcat en el procés
d’acomiadament col·lectiu, que acabi amb la seva qualificació de nul·litat (però sense que es negui
la concurrència de la causa) i, davant la impossibilitat de readmissió, la ulterior extinció del contracte
mitjançant acte judicial (STS del 12 de juliol de 2018, rec. 1628/2017); o bé si l’extinció es produeix
per acte del Jutjat Mercantil –fins i tot superat per poc el marc temporal màxim (SSTS del 16 de
desembre de 2015, rec. 439/2015; 28 d’abril de 2016, rec. 552/2015).
«el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas
(ERE) o meramente suspensivas (ERTE); y aunque una racional interpretación sistemática de
ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas
estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que
corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación
meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un
ERTE viene a traducirse en un juicio de “oportunidad” que exclusivamente corresponde a la
dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o
fraude de ley, que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta
antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente
alegato y de cumplida prueba.
Aplica aquesta doctrina la STSJ de Madrid del 16 de setembre de 2019 (rec. 613/2019).
I, segons la STS del 16 de setembre de 2015 (rec. 230/2014), en el marc de la qüestió relativa a
l’aportació documental,
«En el presente caso –en el que no existe solapamiento sino sucesión temporal entre las
medidas flexibilizadoras internas y externas precedentes finalizadas con acuerdo y la actual
finalizada sin acuerdo y no existe pacto en ninguna de las primeras que impidiera en el futuro
adoptar medidas de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada como las ahora
impugnadas […]–, la sentencia recurrida […], distingue claramente en sus hechos probados las
circunstancias concurrentes en los distintos periodos temporales, y en el especial en el último de
ellos, y luego razona las diferencias detalladamente en su fundamento de derecho octavo,
afirmando, entre otros extremos, que
concluyendo, con remisión a los detallados datos económicas existentes en los HPs […] que
«no existe definición legal de “entidad de derecho público”, pero según lo dispuesto en el artículo
41 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado que se encuentra vigente, (aunque prevista su derogación
para el 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única. c) de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre), puede extraerse que se trata de organismos que desarrollan actividades derivadas de
la propia Administración como organizaciones instrumentales en relación con los fines y
objetivos que tengan específicamente asignados por sus estatutos, y se crean para para
satisfacer necesidades de interés general, sin carácter mercantil, aunque pueden tener
personalidad jurídica propia.
Por su parte el artículo 2.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera Administración
pública a “Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración
de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando
ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan
sus normas de creación”. Aplicado lo anteriormente razonado a la codemandada, Fondo Andaluz
de Municipios para la Solidaridad internacional (FAMSI), una asociación constituida por entes
públicos territoriales, dispone el artículo 33 de sus estatutos, que para adquirir la condición de
socio se requiere ser Corporación Local, Mancomunidad, Consorcio y/o Diputación, de la
Comunidad Andaluza, estar interesada y compartir los fines de la Asociación y abonar la cuota
social establecida de manera anual), que se nutre con los fondos que proporcionan sus socios,
según se extrae del artículo 41 de los propios estatutos, carente de ánimo de lucro, según el
artículo 1 de los mismos y que no consta que tenga ingreso alguno proveniente de operaciones
realizadas en el mercado, ha de concluirse en que la entidad codemandada, empleadora de la
actora, es a los efectos que nos ocupan, una entidad de derecho público, vinculada a la
administración local, aunque constituida bajo la forma jurídica de asociación, de lo que se extrae
que, se encuentra incluida entre las entidades a las que se refiere la Disposición Adicional 21.ª
del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia de que no puede efectuar suspensiones
de contratos de trabajo conforme al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, conforme la tan
mencionada Disposición Adicional 21.ª de tal texto normativo».
Reiteren aquesta doctrina la SAN del 21 de setembre de 2020 (rec. 125/2020) i la SAN del 30 de
novembre de 2020 (rec. 178/2020).
«el complejo marco normativo del artículo 23 del Real Derecho Ley 8/2020 ha extendido sus
efectos mucho más allá de la duración del estado de alarma, pues la realidad socioeconómica
por la que atraviesa nuestra economía es la que ha impulsado al legislador a prorrogar de
manera sucesiva y hasta el 30 de septiembre lo que a priori fue concebido como un sistema
temporal y transitorio».
«en una esfera puramente gramatical, el artículo 22 de dicho texto no solo incluye las
suspensiones cancelaciones de actividades o cierres temporales de locales de afluencia pública
que deriven de la declaración del estado de alarma, sino, en general, de todas aquellas que
“tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19”, concepto
mucho más amplio y genérico que, efectivamente, comprende las causadas por la declaración
del estado de alarma (por tanto, las previstas en el Anexo del RD 463/2020 a las que alude la
recurrente), pero que también permite acudir al procedimiento específico por fuerza mayor en un
campo de actuación más extenso, con la sola condición de que tengan un vínculo de causalidad
directa, no ya con el estado de alarma, sino con pérdidas de actividad derivadas del COVID-19.
Por otra parte, la falta de una inescindible conexión entre el concepto de fuerza mayor y las
actividades previstas en el Anexo del RD 463/2020 deriva de un buen número de disposiciones
posteriores a dicho texto que desvinculan el procedimiento previsto en el artículo 22 del Real
Decreto Ley 8/2020 del estado de alarma».
b) las medidas de ajuste no quedan habilitadas por la naturaleza de la actividad sino por la
concurrencia de ciertas circunstancias involuntarias, perentorias y obstativas resultantes de
dicha crisis, entre las que se encuentran, en lo que aquí interesa, la suspensión o cancelación de
actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública;
c) que estas circunstancias, por tanto, no se definen por el sector económico en que inciden sino
por sus efectos en la actividad productiva empresarial y su excepcional origen;
d) que entre las suspensiones de contrato y reducciones de jornada y las pérdidas de actividad
debe existir una relación de causalidad directa, estableciéndose así una doble e inmediata
vinculación en la que las medidas adoptadas son consecuencia de la perdida de actividad y ésta,
en sus distintas modalidades, es, a su vez, consecuencia del COVID-19;
Síntesi que també es recull a les SSTSJ de CyL\Valladolid del 19 d’octubre de 2020 (rec.
1295/2020); 24 de setembre de 2020 (rec. 1132/2020); 4 de novembre de 2020 (rec. 1388/2020); i
11 de desembre de 2020 (rec. 950/2020); i CyL\Burgos del 24 de febrer de 2021 (rec. 22/2021).
La STSJ de Madrid del 29 de gener de 2021 (rec. 563/2020) també afirma que
«el artículo 22 RD-Ley 8/2020, identificaba por tanto la fuerza mayor con la pérdida de actividad
por causa directa por el Covid-19. Lo que se exige, por tanto, es que exista una relación directa
entre la pérdida de actividad y el Covid-19, aunque no con la declaración del estado de alarma,
de donde cabe deducir que, los supuestos de fuerza mayor son más amplios que los supuestos
de pérdida de actividad por la declaración del estado de alarma […].
En definitiva, la reforma operada [por el RDLey 15/2020 en el RDLey 8/2020] ha venido a dejar
claro que el concepto de fuerza mayor se configura como vinculado de forma directa e
irremediable a la situación de crisis sanitaria que sufrimos derivada del COVID-19, apartándose
de la definición clásica y doctrinal del concepto en el ordenamiento civil, pudiendo ser parcial y
afectar a parte de la plantilla o de la actividad, cuando se trata de empresas cuya actividad se
considera esencial, o en las que no se ha impuesto en cierre como medida de contención.
Conforme al que fins a aquí s’ha exposat, resulta que l’art. 22 del Reial decret llei 8/2020 estableix
una regulació específica respecte de l’ERTO per força major en el context de la COVID-19,
flexibilitzant-lo amb la finalitat de mantenir l’ocupació i reforçar la protecció dels treballadors
directament afectats. Segons estableix el precepte, a l’apartat 2-c), la decisió sobre l’aplicació de
mesures de suspensió dels contractes o reducció de jornada correspon a l’empresa, i l’autoritat
laboral s’ha de limitar a constatar l’existència, si escau, de força major, afegint que les mesures
«surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor».
La SJS/1 de Zamora del 2 de juny de 2020 (rec. 187/2020) entén que «la enumeración del anexo no
puede considerarse como un numerus clausus, estableciéndose la posibilidad de que las empresas
puedan acogerse al procedimiento especial de suspensión colectiva justificando en la memoria que
la solicitud se debe a fuerza mayor derivada de causas relacionadas en el COVID-19».
La SJS/1 de Múrcia de l’1 de juny de 2020 (rec. 271/2020) entén que «aunque la actividad y los
descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que
el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las
actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma».
«el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o “factum principis” ha sido definido por la
jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto
interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo
como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva».
«la labor de la autoridad laboral consiste en constatar la existencia de la fuerza mayor como
causa de la suspensión de las relaciones laborales o de la reducción de jornada, pues en este
caso en concreto, también hemos de hacer referencia a que hay determinados supuestos que
generan una gran modificación de las circunstancias en las que se pactó inicialmente el contrato,
cabe la posibilidad de adaptar lo acordado al nuevo estado de las cosas y aunque puede parecer
que esta afirmación vaya en contra del principio pacta sun servanda –lo pactado obliga–, lo que
realmente se pretende es configurar un mecanismo que pueda hacer viable la continuación de
“la vida” y efectos del contrato teniendo en cuenta la necesidad de ajustar sus términos y
condiciones.
No obstante , teniendo en cuenta la excepcional situación que atravesamos sería más adecuado
tener en cuenta la cláusula rebus sic stantibus parece más operativa que la interpretación y
consideración de causa mayor, pues no se pretende incumplir o extinguir las obligaciones
contractuales sino simplemente adaptar lo pactado hace un tiempo a la realidad actual, en
relación con el artículo 3.1 del Código Civil que dispone: las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».
La STSJ de la Comunitat Valenciana del 21 de juliol de 2020 (rec. 13/2020) entén que
«no solo se considera como tal fuerza mayor la que proviene de una catástrofe natural, sino
también la derivada de decisiones que hacen inviable o dificultan la actividad productiva, plano
en el que nos situamos de manera evidente, ya que la decisión gubernamental de confinar en
sus domicilios a toda la población y restringir la actividad laboral en unas proporciones
desconocidas a resultas de una pandemia, con excepciones muy puntuales, ciertamente supuso
una drástica reducción de la movilidad de vehículos de todo tipo y una bajada muy considerable
en el consumo de combustibles. Por esto se concluye que habida cuenta el artículo 22.1 del RD
8 / 2020, de 17 de marzo, indica que las suspensiones de contrato o reducción de jornada que
traigan causa directa en pérdidas de actividad derivadas del COVID-19, y particularmente las
restricciones en el transporte de personas y mercancías, tendrán la consideración de
provenientes de fuerza mayor».
La STSJ de Madrid del 28 de gener de 2021 (rec. 541/2020) entén que concorre força major en un
despatx d’advocats que sol·licita un ERTO suspensiu que afecta el personal de recepció. En
concret entén que
La STSJ de Madrid del 30 de novembre de 2020 (rec. 547/2020), en relació amb un ERTO per al
personal auxiliar d’un despatx d’advocats, entén que
«esta Sala entiende que en el supuesto de autos existe claramente la situación de fuerza mayor
al haber tenido lugar una suspensión o cancelación de prácticamente todas las actividades
relacionadas con la actividad de los abogados, permitiéndose exclusivamente las actuaciones
urgentes antes enunciadas, consideradas servicios esenciales, lo que se extendía a la
presentación de escritos que no tuvieran relación con esos servicios esenciales, habiendo
quedado paralizados los plazos procesales que ni siquiera integran todas aquellas que en
circunstancias ordinarias se consideran urgentes y aunque un despacho de abogados, realiza
también tareas de asesoramiento jurídico y otras tareas conexas de asesoramiento fiscal,
económico, contable y financiero no afectadas por las suspensiones procesales, entendemos
que también tendrían que responder a una circunstancia urgente, habida cuenta las restricciones
en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, por lo que entendemos
que ha quedado paralizada en prácticamente su totalidad la actividad de las auxiliares
administrativas del despacho en que prestaban servicios para la demandante y
consecuentemente procede estimar la demanda y revocar la sentencia de instancia accediendo
a la pretensión contenida en la demanda».
La STSJ de Madrid del 27 d’octubre de 2020 (rec. 410/2020) entén que concorre FM que justifiqui
un ERTO d’una auxiliar administrativa que treballa per a una procuradora. En concret, entén que
«existe claramente la situación de fuerza mayor al haber tenido lugar una suspensión o
cancelación de prácticamente todas las actividades relacionadas con la actividad de la
Procuradora de los Tribunales, permitiéndose exclusivamente las actuaciones urgentes antes
enunciadas, consideradas servicios esenciales, lo que se extendía a la presentación de escritos
que no tuvieran relación con esos servicios esenciales, habiendo quedado paralizados los plazos
procesales ni si quiera integran todas aquellas que en circunstancias ordinarias se consideran
urgentes y dado que la función de la Procura de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto
1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de
los Tribunales de España es la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase
de procedimiento, que han quedado paralizados en prácticamente su totalidad entendemos que
resulta evidente la actividad de la trabajadora doña Asunción, que prestaba servicios para la
La STSJ de Madrid del 27 d’octubre de 2020 (rec. 375/2020), confirmant el criteri de la instància (i
corregint el de l’autoritat laboral –que entenia que era un establiment sanitari l’activitat del qual no
havia estat suspesa–), entén que concorre força major en una empresa que es dedica a dispensar
tractaments estètics, com massatges corporals i facials, neteges de cara, hidratació, etc. En
concret, afirma que
«A pesar de que la única persona que desarrolla una actividad sanitaria es la administradora de
la sociedad que realiza tratamientos con bótox, infiltraciones de ácido hialurónico y otros de
carácter estético no especificados que exigen legalmente ser ejecutados por médicos, pero que
obviamente esos tratamientos que se efectúan en la clínica no tienen por objeto resolver
problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento».
La STSJ de la Comunitat Valenciana del 21 de juliol de 2020 (rec. 13/2020) entén que concorre una
força major derivada d’una situació de factum principis en una empresa dedicada al transport de
gasolina, gasoils i fuels a través dels seus vehicles, per a la distribució i el repartiment en els punts
de venda, per compte de Repsol, companyia per qui treballa en exclusiva, a causa de la dràstica
restricció en el transport públic (i malgrat l’activitat essencial i va continuar treballant).
La STSJ de CyL\Valladolid del 24 de setembre de 2020 (rec. 1132/2020) entén que concorre força
major perquè
«se debe concluir que concurre en este caso el necesario nexo causal, en el sentido de que, de
no haberse producido la crisis sanitaria, ninguna de las situaciones expuestas hubiera interferido
el normal desenvolvimiento del tráfico mercantil de la demandante, y que esta se ve obligada a
reducir su actividad como consecuencia de esa crisis al haberse reducido la actividad de los que
eran clientes de la demandante. El supuesto, en fin, excede de la mera existencia de
circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas, pues, siendo evidente que las
La SJS/7 de Múrcia del 9 de juliol de 2020 (rec. 304/2020) entén que concorre força major en una
empresa dedicada a la recollida i el transport de residus industrials i de pneumàtics fora d’ús perquè
«los talleres mecánicos que generan los neumáticos fuera de uso han permanecido en su mayoría
cerrados, al igual que ha ocurrido con los centros que generan residuos».
La SJS/1 d’Àvila del 28 de maig de 2020 (rec. 193/2020) entén que una empresa dedicada al sector
d’activitats jurídiques, en concret a l’activitat professional de la procura, ha acreditat que es troba
afectada per una impossibilitat objectiva.
La SJS/1 de Guadalajara del 6 de juliol de 2020 (rec. 281/2020) entén que concorre força major en
una empresa que és l’única subministradora en territori espanyol per a tres marques: Harley
Davidson (motocicletes), Scania Trucks (camions) i Volvo Cars (cotxes). En concret, entén que
«es claro para este juzgador que la empresa demandada, que no se dedica a ningún sector
considerado esencial, vio indudablemente truncada su actividad, y de forma repentina, a la vista
de la evolución exponencial de la pandemia, y las medidas drásticas que por momentos nuestras
autoridades se han visto obligadas a tomar, si se permite la expresión, de un día para otro, por
así exigirlo la situación. Aparte, no es relevante para este juzgador el reconocimiento de uno u
otros correos electrónicos, sobre la paralización de la actividad relacionados con unos clientes,
pero no con otros. La pérdida de actividad en los términos del art. 22.1 RDL 8/2020 y la memoria
exigida por este precepto cumplen todos los requisitos fijados por el legislador».
La SJS/1 de Zamora del 15 de juny de 2020 (rec. 183/2020) entén que concorre una situació de
força major en una empresa dedicada a la fabricació de galetes i productes de fleca i pastisseria de
llarga durada.
La SJS/1 de Zamora del 15 de juny de 2020 (rec. 184/2020) entén que concorre una situació de
força major en una empresa dedicada a instal·lacions elèctriques.
La SJS/2 d’Oviedo del 10 de juny de 2020 (rec. 229/2020) entén que concorre una situació de força
major en una empresa de neteja l’activitat de la qual s’ha vist impossibilitada pel tancament de
centres de treball en els quals prestava serveis per contenir la pandèmia.
La SJS/1 de Múrcia de l’1 de juny de 2020 (rec. 271/2020) desestima la denegació de l’ERTO d’una
empresa dedicada a la comptabilitat i l’assessorament d’empreses, encara que l’activitat principal es
desenvolupa a les instal·lacions de les empreses a les quals assessora, en consistir en
l’optimització dels seus sistemes de treball mitjançant introducció i verificació de dades en els seus
sistemes de facturació.
La SJS/1 de León del 3 de juliol de 2020 (rec. 252/2020) entén que la causa de força major queda
acreditada,
En termes similars, per a una altra empresa de transport interurbà, la SJS/1 de León del 3 de juliol
de 2020 (rec. 249/2020).
La SJS/1 de Múrcia de l’1 de juny de 2020 (rec. 271/2020) aborda la qüestió relativa a si l’activitat
d’assistència a vehicles en carretera, malgrat no estar recollida en l’RD 463/2020, pot acollir-se o no
al supòsit de suspensió dels contractes per força major conforme al contingut del Reial decret llei
8/2020.
«Es un dato no controvertido que la actividad ha tenido un claro descenso, sustancial descenso,
al suponer una menor actividad que supera el 65 % […].
Si bien esa parte, la parte actora, entiende que dicho menor actividad se debe entender como
motivo organizativo o productivo, y no como causa de fuerza mayor.
[…] aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente
en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible
una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada
como Alarma, pero ello no equivale a que situaciones como la descrita no se entienda que está
claramente encuadrada, su baja actividad, en la situación de confinamiento y prohibición de
circulación y movimiento que sí ha decretado y era/es la esencia del Estado de Alarma».
La SJS/1 d’Àvila del 27 de maig de 2020 (rec. 191/2020) entén que concorre força major (i que la
resolució denegatòria de l’autoritat laboral no és ajustada a dret) en una empresa que es dedica al
sector de la construcció, incloent a la seva activitat la conservació i el manteniment de carreteres,
obres públiques, mobiliari urbà, així com el manteniment d’instal·lacions en estacions de servei,
«Pues resulta evidente que la orden de paralización del desarrollo de los contratos que ejecuta la
actora proviene de los clientes que, a su vez, se ven exigidos a ello por la propia situación
excepcional sufrida por la pandemia que asola al país. Lo que sin duda es ajeno al control de
actuación de la propia empresa solicitante. No siendo baladí que sea la propia Administración
A més,
La SJS/2 de Burgos del 19 de maig de 2020 (rec. 287/2020) entén que concorre una situació de
força major d’una empresa dedicada a l’ebenisteria (declarant no ajustada a dret la resolució
denegatòria de l’autoritat laboral) perquè
«la actividad que constituye el objeto social de la empresa en modo alguno podría desarrollarse
en viviendas habitadas y si hubiese podido realizarse en alguna empresa, es lo cierto que la
misma se ha visto pospuesta por decisión de dichas empresas clientes, tal como se desprende
del contenido de la prueba documental obrante en autos y del interrogatorio de los trabajadores
a los que les ha sido practicado en el acto de juicio, que han afirmado con total espontaneidad,
sinceridad y congruencia, la organización del trabajo bajo pedidos con inexistencia de nuevos
encargos y anulación de los existentes, expresando también la falta de suministros de materiales
tales como herrajes para el desempeño de la actividad, todo lo cual hace concluir en la
existencia de fuerza mayor que permite la posibilidad de suspensión temporal de contratos de
trabajo conforme al procedimiento especial habilitado para el estado de alarma».
Les SSJS/3 de Burgos (2) del 8 de maig de 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020) entenen que
concorre força major perquè «la actividad a la que se dedica la “empresa”, en este caso el Letrado
demandante, ha quedado suspendida casi en su totalidad, como consecuencia de la práctica
paralización de la actividad jurisdiccional, que ha quedado exclusivamente limitada a las
actuaciones urgentes consideradas servicios esenciales».
La SJS/1 de Salamanca del 5 de maig de 2020 (rec. 235/2020) entén que una empresa no afectada
per declaració de l’estat d’alarma pot tramitar un ERTO per força major, en el context generat per la
COVID-19, perquè
«el artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020 identifica fuerza mayor con la pérdida de actividad
que tenga su causa directa en el COVID-19, aunque no la tenga con la declaración del estado de
alarma, de manera que el concepto de fuerza mayor específico que se ha configurado, es más
amplio que el del cese de actividad motivada por la declaración del estado de alarma».
I, en concret,
«porque aun cuando la venta minorista de equipos de telecomunicación sea una actividad
esencial y permitida, es evidente que al no tratarse de productos de primera necesidad, el
volumen de su actividad se habrá visto sustancialmente disminuido por un acontecimiento
externo y extraño al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad
de ésta respecto de las consecuencias que acarrea, en orden a la prestación de trabajo,
existiendo una desconexión entre el evento dañoso, como es el COVID-19 y el área de actuación
de la propia empresa».
La STSJ de Madrid del 18 de desembre de 2020 (rec. 708/2020) entén que concorre una situació
de força major d’una contractista que presta serveis per a un hotel que ha estat tancat per a la seva
conversió en establiment medicalitzat (o sigui, sanitari –i ja no hoteler–).
La STSJ de Madrid del 25 de novembre de 2020 (rec. 606/2020) entén que concorre una causa de
força major en una empresa contractista per reducció d’activitat de la principal afectada per la
COVID-19 i que li comunica el següent:
«una obligada disminución temporal significativa de la actividad que hasta la fecha venían
realizando con nosotros, en concreto una reducción del 46% del servicio de mantenimiento de
nuestras infraestructuras logísticas, conforme tratado anteriormente, al menos hasta el próximo
día 11 de abril».
La STSJ de Madrid del 25 de novembre de 2020 (rec. 570/2020) entén que concorre una causa de
força major en una empresa contractista per reducció d’activitat de la principal afectada per la
COVID-19. En concret, afirma que
Al haber sido causa de la causa ha sido también causa de la negativa situación empresarial
causada en Taznia de dejarle sin facturación, en un 90 %, y sin actividad industrial. La indudable
La SJS/6 d’Oviedo del 27 d’abril de 2020 (rec. 190/2020) entén que la resolució de l’autoritat laboral
no és ajustada a dret perquè
«la fuerza mayor concurre en esta situación cuando se produzca una suspensión o cancelación
de actividades (que es exactamente el caso de autos ya que las instalaciones de la empresa
principal han quedado cerradas, por lo que la aquí demandada se vio imposibilitada de continuar
con su actividad); y tal pérdida de actividad de la empresa auxiliar (que no de la principal) puede
ser debida o bien a su inclusión en el listado contenido en el RD 463/2020, o bien por cualquier
otra razón que tenga una relación directa con el COVID-19, siempre que en ambos casos ello
provoque una suspensión o cancelación de actividades (lo que también es el caso); la entidad
demandada parece que está aplicando las razones que podrían motivar la denegación de la
fuerza mayor a la empresa SAINT GOBAIN, con las que son aplicables a LIMPIEZAS PLATA S.
L.; y es que la situación de ambas empresas es sustancialmente distinta, por cuanto la primera
depende para el mantenimiento de la actividad de su propia decisión, mientras que la segunda
depende de la decisión que haya adoptado la principal, de manera que cerrado el centro de
trabajo, la actividad de la demandada ha quedado suspendida automáticamente sin opción
alternativa alguna; de ello deriva que esta última cumple con los criterios exigidos en la
normativa aplicable, por cuanto tal y como expone el criterio de la Dirección General
anteriormente expuesto, ha tenido carácter inevitable, existe una imposibilidad objetiva de
continuar prestando servicios, y ha sido consecuencia de la cancelación de actividades debido al
COVID-19, por lo que no aparece razón alguna para haber denegado el expediente de
regulación de empleo por razones de fuerza mayor solicitado».
«con la modificación del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 la fuerza mayor PODRA SER
PARCIAL y no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan
actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita
en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho
carácter esencial, de manera que, el hecho de ser esencial no impide que el negocio se haya
visto afectado por el estado de alarma, por lo que las actividades esenciales también pueden
acceder a un ERTE por causa de fuerza mayor».
I afegeix que
«Debe recordarse que la empresa contratista cuya/s empresa/s principal/es estén afectadas por
un ERTE de fuerza mayor, puede presentar igualmente un ERTE por fuerza mayor. En estos
casos, se entiende que si la causa directa del ERTE de la empresa principal es una pérdida de
actividad ocasionada por el COVID-19 por alguno de los motivos del artículo 22 del Real Decreto
Ley, y, por lo tanto, la empresa contratista no puede prestar la actividad para la que fue
contratada, dicha causa de fuerza mayor se extiende a la contrata».
«No cabe apreciar que concurra la suspensión o cancelación de actividades, ni el cierre temporal
de locales de afluencia pública. Los despachos de abogados no están comprendidos en los arts.
9 y 10 del RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (que establecen medidas
de contención en el ámbito educativo y de la formación y medidas de contención en el ámbito de
la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos,
actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales), ni en el Anexo que contiene la
relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo
a lo dispuesto en el artículo 10.3 del propio RD 463/2020.
La especialización del despacho en materia mercantil, que alega la empresa como circunstancia
que ha influido en su descenso productivo, no es un elemento que derive directamente del hecho
de la pandemia y de las medidas adoptadas contra ella, lo que corrobora que la situación de la
empresa puede encuadrarse en el art. 23 pero no en el art. 22 del RDL 8/2020».
Segons la SJS/1 de Segòvia del 23 d’octubre de 2020 (rec. 617/2020), no concorre força major en
una empresa de transport de carretera.
La SAN del 30 d’octubre de 2020 (rec. 240/2020), en relació amb una empresa l’única activitat de la
qual és la prestació de serveis auxiliars en aparcaments, públics i privats, rebutja que hagi quedat
acreditada la força major perquè «no hay prueba evidente de las pérdidas de actividad alegadas, no
se ha acreditado el hecho de que los trabajadores hubieran cesado su actividad de forma total, ni
siquiera de forma parcial. De igual forma no se ha aportado documento alguno que avale el cierre
de los servicios de parking».
La SJS/1 de Segòvia del 23 d’octubre de 2020 (rec. 630/2020) rebutja que una empresa dedicada al
transport hagi acreditat que concorrin les circumstàncies per reconèixer un ERTO per FM ex art. 22
Reial decret llei 8/2020.
La SJS/1 d’Àvila del 28 de maig de 2020 (rec. 207/2020) rebutja que una empresa dedicada a la
televenda hagi acreditat que la situació d’alarma sanitària hagi provocat una impossibilitat objectiva.
La SJS/1 de Zamora del 24 de juny de 2020 (rec. 185/2020) entén que no concorre força major en
una empresa dedicada al comerç a l’engròs d’aparells electrodomèstics i electrònics.
La SJS/2 de Zamora del 22 de juny de 2020 (rec. 187/2020) entén que no concorre força major en
una empresa dedicada a l’activitat de papereria, botiga material d’oficina o llibreria.
La SJS/2 de Zamora del 16 de juny de 2020 (rec. 180/2020) entén que no concorre força major en
una empresa dedicada a l’activitat d’instal·lacions elèctriques.
La SJS/2 de Zamora del 17 de juny de 2020 (rec. 185/2020) entén que no concorre força major en
una empresa dedicada a activitats professionals científiques i tècniques (CNAE 7490).
La SJS/2 de Zamora del 16 de juny de 2020 (rec. 186/2020) entén que no concorre força major en
una empresa dedicada a importació, muntatge i comercialització de cables elèctrics i electrònics
accessoris informàtics i connectivitat per a xarxes de la marca PHASAK en el mercat espanyol.
La SJS/4 d’Oviedo del 31 de juliol de 2020 (rec. 251/2020) entén que no concorre força major en el
Col·legi de Procuradors d’Oviedo:
La SJS/2 de Salamanca del 24 d’agost de 2020 (rec. 399/2020) entén que no concorre força major
perquè no cal entendre acreditada la pèrdua d’activitat d’una empresa dedicada a les tecnologies de
la informació i la informàtica en el moment de sol·licitud de l’ERTO en els termes previstos a l’art. 22
Reial decret 8/2020.
La SJS/2 de Zamora del 16 de juny de 2020 (rec. 188/2020) entén que no concorre força major en
una empresa dedicada a la fabricació i instal·lació d’il·luminació LED.
La SJS/1 de Salamanca del 2 de juny de 2020 (rec. 271/2020) entén que no concorre força major
en una empresa que es dedica a la venda a l’engròs de maquinària en tractar-se d’una activitat que
no està inclosa a l’annex del Reial decret 463/2020 (i per tant el seu tancament no estava justificat
com una mesura de contenció) i tampoc s’ha acreditat la relació causal entre la pèrdua d’activitat de
l’empresa i les situacions objectives descrites derivades com a conseqüència de la COVID-19.
La SJS/1 d’Àvila del 28 de maig de 2020 (rec. 207/2020) rebutja que concorre una situació de força
major en una empresa l’activitat de la qual (contact center) no està inclosa en el Reial decret
463/2020, ni tampoc ha quedat acreditat que la pèrdua d’activitat derivada de la COVID-19 pugui
ser qualificada com a força major. Especialment, encara que és cert que una de les empreses
clients (dedicada a l’assistència medicodental) ha decidit paralitzar l’activitat, no s’ha acreditat que
fos l’única empresa client i, a més, la seva activitat tampoc està inclosa entre les activitats
paralitzades pel Reial decret llei 463/2020, que declara l’estat d’alarma.
La SJS/1 d’Àvila del 13 de maig de 2020 (rec. 166/2020) entén que la pèrdua d’ingressos
relacionats amb el tancament total decidit motu propio per la demandant és incompatible amb un
cas de força major.
La SJS/1 de Zamora del 27 d’abril de 2020 (rec. 161/2020) entén que la resolució administrativa és
ajustada perquè
La SAN del 22 de març de 2021 (rec. 476/2020) descarta que concorri força major en una empresa
contractista de telefònica.
La SAN del 23 de febrer de 2021 (rec. 463/2020) confirma la resolució de l’MTES, denegant l’ERTO
per força major sol·licitat per una empresa contractista de neteja, en la mesura que les restriccions
al·legades procedeixen de decisions unilaterals de tercers (la principal), basant-se en raons de
diferent índole, no sent suficient a l’efecte de la seva qualificació com a determinants d’una situació
de força major les referències a la pèrdua de clientela, a les expectatives desfavorables, la caiguda
«una interpretación hermenéutica del art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020 lleva a concluir que
el concepto de fuerza mayor al que dicho artículo se refiere está vinculado en exclusiva a la
situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria a la que se enfrenta el
país. Y basado en supuestos involuntarios, perentorios e inevitables sobre la actividad
productiva».
Seguint un raonament similar, la SAN del 26 de febrer de 2021 (rec. 285/2020) entén que no
concorre força major perquè la «suspensión de actividades del Estado de la Alarma, que no
suspende las actividades de comercio minorista de equipos informáticos y la reparación de los
mismos, sino de una decisión unilateral de la empresa cliente por lo tanto y respecto del personal
que presta servicios en las mismas la pérdida de ingresos que se denuncia traería causa de una
crisis productiva de las referidas en el art. 23 del RD Ley 8/2.020».
«no se aporta por la actora ni pericial técnica ni documental de la que se infiere el volumen total
de facturación de la parte actora en el ejercicio 2019 y que porcentaje del total lo representaban
empresas con CNAE al que se refiere la disposición adicional 1.ª del RD 30/2020. Lo único se
aportan es el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2019, y declaraciones de IVA
de los tres primeros trimestres del 2020, sin que resulte de dicha documental desvirtuado lo
expuesto por la inspección de trabajo que a su vez se remitía a la información facilitada por la
agencia tributaria. Hubiese bastado aportar pericial en dicho sentido por hubiese permitido al
juzgador apreciar la concurrencia o no de al menos el 50 % referido en el RD 30/2020».
«en caso de persistir dicha situación, las causas arriba referidas no harían sino agravarla, pero
en modo alguno podemos inferir que por ese solo dato la empresa haya hecho un uso
fraudulento de la denominada coloquialmente como “legislación COVID”, pues no se ha alegado
causa económica para justificar la decisión».
La SJS/2 de Burgos de l’1 de juny de 2020 (rec. 316/2020) entén que l’ERTO suspensiu per CETOP
està justificat perquè la COVID-19 ha agreujat la situació preexistent:
«Todo ello supone que se considere justificada la decisión empresarial de adopción de la medida
de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación, habiéndose visto
agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-
19 en los términos expresados, no existiendo ningún motivo que pueda implicar la existencia de
discriminación en la elección de los trabajadores afectados, incluyendo a los Representantes de
los Trabajadores, pues dicha elección, que es facultad empresarial, viene motivada por las
necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar
la nulidad de la medida adoptada».
«la inicial incertidumbre sobre la demanda de los productos elaborados por las líneas afectadas
no se manifestó, en suma, con la intensidad suficiente para considerar adecuada, razonable y
proporcionadamente la medida de suspensión de contratos impuesta, advirtiéndose precipitada
la decisión empresarial, pues si la empresa necesitó la contratación de nuevo personal descrita
por acumulación de tareas durante la ejecución de la medida, decae la necesidad de tales
suspensiones contractuales, cuya efectividad, además, fue menor a la prevista inicialmente».
«Lo que ha sucedido en este caso es que entre la situación de suspensión de los contratos por
RE y el ERTE ha concurrido una situación sustancial y relevante en las circunstancias tenidas en
cuenta para la suspensión: en el primer caso es el embarazo y en el segundo fuerza mayor lo
que excluye que la empresa, al adoptar la inclusión de las demandantes en el ERTE actuara con
abuso de derecho en fraude de ley.
Ciertamente cuando se establece el acuerdo del periodo anual de actividad para cada una de las
trabajadoras las mismas ya tenían reconocida la prestación de RE pero ello no es óbice para que
la empresa pueda tomar una decisión de suspensión de la relación contractual diferente, en este
caso fuerza mayor, causa de naturaleza objetiva, con respecto a los trabajadores cuya relación
está suspendida por otra causa siempre que concurran las condiciones siguientes: 1) el
advenimiento de una causa distinta y sobrevenida a la tenida en cuenta para la suspensión
inicial del contrato (embarazo); y 2) que la nueva causa provoque un cambio sustancial y
relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión. Ambas
concurren en el presente supuesto.
En efecto, no consta que a las trabajadoras demandantes se les haya causado perjuicio alguno
en relación con el resto de trabajadores en situación de alta como consecuencia de su afectación
al ERTE COVID. No existe trato desigual porque la actividad suspendida se acomoda a lo
establecido en el RD 463/2020. Y lo que es más importante, no puede haber RE si no hay
actividad empresarial, luego no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un
riesgo que no existe».
De manera que, després de reproduir el contingut d’art. 25.6 Reial decret llei 11/2020 (ex redacció
del Reial decret llei 30/2020), estima la pretensió de la demanda (que sol·licita l’efectiva
incorporació a l’empresa en data d’inici d’activitat), sobre la base del següent:
«Como se ve el precepto prevé diversas situaciones entre las que no se encuentra la del
colectivo afectado por el presente conflicto, esto es, trabajadores fijos discontinuos con efectivo
llamamiento cuya posterior incorporación es rehusada por la empresa, que, por otro lado, se
Y, así las cosas, y existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados
en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de
una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios (art. 45.1 i del E.T),
lo correcto hubiera sido actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con
carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020. No
habiendo obrado la empresa de tal manera, y habiéndose desentendido de la obligación
contraída con los trabajadores de darles ocupación efectiva en una fecha determinada, persiste
su derecho a la incorporación en los términos solicitados, por lo que la demanda debe ser
estimada. Esta misma línea argumental que ahora defendemos subyace en la STSJ de Castilla
León (Valladolid) de 13-10-2.020 –rec. 1586/2020–».
La STSJ de la Comunitat Valenciana del 2 de juny de 2020 (rec. 7/2020) entén que, davant la
finalització anticipada de la temporada de termalisme derivada de la declaració de l’estat d’alarma,
malgrat el fet que per llavors l’empresa ja havia cridat a 19 dels 40 treballadors fixos discontinus i,
en virtut del Reial decret llei 8/2020, hagués hagut d’iniciar un ERTO per força major, tenint en
compte la nova redacció de l’apartat 6è de l’art. 25 del Reial decret llei 8/2020, ex Reial decret llei
15/2020, l’empresa no estava obligada a això. Havent-se de rebutjar, al seu torn, que aquest
comportament empresarial hagi de ser qualificat com un acomiadament col·lectiu, ja que a les
comunicacions de l’empresa no es pot detectar la voluntat de donar per extingida la relació laboral.
«es evidente que, al margen de la falta de iniciación del procedimiento regulado en el RD-L
8/2020 la empresa no estaba obligada, hubiera o no iniciado la campaña, a tramitar un ERTE,
dado que en esta irregular y especial situación los trabajadores fijos discontinuos, hubieran
iniciado o no su prestación de servicios o tuvieran o no cotización suficiente, no estaban en
situación de desigualdad en relación con otros colectivos afectados por dichos procedimientos
de suspensión, ya que el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para
otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RDL 15/20.
Por ello, entiende la sala que concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido
colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la
evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los
trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados».
En termes similars, la STSJ de la Comunitat Valenciana del 29 de setembre de 2020 (rec. 10/2020).
«De acuerdo con dicha normativa, se estima que la empresa estaba obligada a incluir en la
solicitud colectiva presentada ante el SEPE a todos los trabajadores fijos discontinuos que
fueron incluidos en el ERTE por la empresa para que pudieran ser beneficiarios de la prestación.
Por otro lado, cabe señalar que en los periodos de interrupción de la actividad de los
trabajadores fijos discontinuos no se produce ni la suspensión de la relación laboral ni su
extinción, siendo que esta subsiste dado que son contratos de duración indefinida (así se ha
pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016), por lo que los
trabajadores fijos discontinuos se hallaban en activo en la fecha del ERTE y la instrucción del
SEPE indica que debían incluirse en la solicitud colectiva los trabajadores en activo y
únicamente excepciona a los trabajadores que estuvieran en IT, maternidad, paternidad o
excedencia (folio 86). En consecuencia, por los motivos expuestos, la demanda debe ser
estimada».
«el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, tras definir los supuestos de fuerza mayor, sus
elementos y el papel atribuido a la autoridad laboral, se remite a las consecuencias que derivan
del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuya aplicación
resulta claramente resulta excluida a las Administraciones Públicas, entre las que se engloba el
Ayuntamiento de Valverde de la Virgen (León), por la Disposición Adicional Decimoséptima de
dicho texto legal, cuyo título consiste en suspensión del contrato de trabajo y reducción de
jornada en las Administraciones Públicas, ello en general y con remisión expresa en cuanto a su
exclusión al artículo 47 del ET, es decir, sin diferenciar entre causas reguladas en este último
precepto, que engloba claramente tanto la suspensión del contrato o reducción de jornada por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción como las derivadas de fuerza
mayor, e incluso en el apartado 3 cuando se refiere a estas últimas, utiliza la expresión
“Igualmente”, diferenciándolas de las anteriores exclusivamente en cuanto al procedimiento a
seguir, pero estando equiparadas en cuanto al resto».
La SJS/1 de León del 14 de juliol de 2020 (rec. 362/2020) rebutja la possibilitat d’acudir a un ERTO
d’un ajuntament.
La SJS/2 de Vitòria del 27 de maig de 2020 (núm. 63/2020) rebutja la possibilitat d’acudir a un
ERTO de l’empresa de transports urbans de Vitòria per aplicació de la DA 17a ET.
L’AJS/1 de León del 12 de maig de 2020 (rec. 251/2020) no admet la demanda de l’Ajuntament de
Valverde de la Virgen contra la Delegació Territorial de la Junta de Castella i Lleó (Oficina Territorial
de Treball) per denegar l’ERTO que el consistori havia sol·licitat per causa de força major derivada
de l’estat d’alarma.
La SJS/2 de Múrcia del 10 de juny de 2020 (rec. 242/2020) entén que la Fundació Veterinària
Clínica de la Universitat de Múrcia, fundada per la Universitat de Múrcia i que opera en
instal·lacions i mitjans materials d’aquesta, queda exclosa de la DA 17a ET, aplicant-se l’art. 47.3
ET, perquè l’exercici de la seva activitat clínica ascendeix a 750.000 euros. Entenent que «para el
funcionamiento diario del hospital veterinario, esa cantidad es absolutamente vital, lo que supone
que por muy alto que sea el valor de las instalaciones y medios materiales, sin la atención a
particulares no sería posible la subsistencia de la Fundación».
«Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte
al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los
mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de
marzo».
La STSJ de CyL\Burgos del 20 d’octubre de 2020 (rec. 332/2020) els arts. 22 i 34 no són lex
especialis un respecte de l’altre, sinó que són preceptes complementaris destinats a regular
diferents objectes jurídics.
La STSJ de CyL\Valladolid del 15 d’octubre de 2020 (rec. 1230/2020) entén que el contingut de l’art.
34 del Reial decret llei 8/2020 no impedeix que es pugui acudir a un ERTO ex art. 22 del Reial
decret llei 8/2020. En concret, afirma que
«aquí el contratista no ha instado la suspensión del contrato del órgano de contratación sino que
ha promovido para sus trabajadores el ERTE tras obtener de la autoridad laboral la constatación
de fuerza mayor sin que por el contenido del último párrafo del apdo. 7 del citado artículo 34
quepa entender que es obligatoria tal petición de suspensión del contrato administrativo».
La STSJ de CyL\Burgos del 16 de juliol de 2020 (rec. 199/2020), d’una manera similar a l’anterior
resolució sintetitzada (i confirmant el criteri de la SJS/1 de Segòvia del 21 de maig de 2020 (rec.
236/2020), entén que
La SAN del 21 de setembre de 2020 (rec. 125/2020) entén que el fet que l’empresa pugui acudir al
rescabalament de l’art. 34.3 del Reial decret llei 8/2020 no impedeix que pugui promoure un ERTO
de l’art. 23 d’aquest.
Segons la SJS/1 de Ponferrada del 29 de juny de 2020 (rec. 167/2020), el fet que una contractista
no s’hagi acollit a l’art. 34.3 del Reial decret llei 8/2020 el faculta per sol·licitar un ERTO per força
major. Per al cas que, posteriorment, sol·licités les ajudes que el citat precepte estableix, en tal cas,
el possible enriquiment injust seria valorable per l’Administració.
La SJS/1 de Segòvia del 21 de maig de 2020 (rec. 236/2020) resol una demanda de conflicte
col·lectiu en la qual es planteja que, en virtut de l’art. 34 del Reial decret llei 8/2020, no es poden
entendre inclosos dins de l’acord de suspensió els treballadors de les activitats de l’empresa per la
qual es realitzin prestacions a diferents entitats pertanyents al sector públic, en el sentit definit a
l’art. 3 LSCP.
Ello es así por la falta de prohibición expresa de la norma, del art 34, y a mayor abundamiento, la
dicción normativa hace referencia a “gastos salariales que efectivamente hubiera abonado”, de lo
que se deduce que el precepto admite la posibilidad de que la empresa haya adoptado alguna
medida que le exima del pago de salarios, como la suspensión de la eficacia contractual de los
trabajadores afectados».
No obstant això, la STSJ del País Basc del 27 de desembre de 2020 (rec. 1213/2020) entén que un
conveni de col·laboració d’una associació privada sense ànim de lucre, finançada en un 95 %
mitjançant ajudes públiques, obtingudes mitjançant convenis de col·laboració subscrits amb
l’Administració (la Diputació Foral de Bizkaia), impedeix que una acudeixi a la via del transcrit art. 34
del Reial decret llei 8/20.
«lo cierto es que la comunicación que efectúo la actora los delegados sindicales a través del
correo electrónico de fecha 3 de mayo de 2.020 no colmaba con ninguno de los presupuestos
expuestos por cuanto que se efectúa en fecha posterior a la solicitud, y en la misma no se aporta
el listado de afectados como sí se había efectuado en la solicitud remitida a la Autoridad Laboral.
Y ello nos lleva a concluir que la comunicación a la representación sindical de los trabajadores
fue efectuada en forma defectuosa, resultando ajustada a derecho la resolución administrativa
que se impugna en cuanto que considera que no se han colmado los trámites del art. 22 del RD
Ley 8/2.020 para iniciar el procedimiento».
«la voluntad del legislador ha sido primar, en estos casos, la representatividad sindical frente a
las comisiones ad hoc, para lo cual ha optado por una fórmula compleja, según la cual la
composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos
del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de
ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que
están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación.
Así pues, constatado que el convenio, que regulaba tradicionalmente las relaciones laborales de
H&M, no estaba vigente en el momento de constituirse la comisión negociadora del ERTE,
CCOO y UGT estaban legitimados para constituir la comisión negociadora, por cuanto ambos
ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y son, además, los
sindicatos mayoritarios en el sector de comercio textil, al que pertenece H&M (...).
Si no se hiciera así, de exigirse rígidamente que el convenio sectorial esté vigente, como
requisito constitutivo para acreditar la legitimación necesaria para formar parte de la comisión
negociadora del convenio, que permita, a su vez, formar parte de la comisión negociadora del
ERTE ETOP/COVID, solo quedaría abierta la vía de la comisión ad hoc, lo que pugna
abiertamente con la intención del legislador de priorizar la fórmula sindical».
No obstant això, en contra del que s’havia mantingut a la instància (SAN del 5 d’octubre 2020, rec.
112/2020 –vegeu sobre aquest tema a continuació–), l’Alt Tribunal entén que els sindicats
autonòmics més representatius també estaven legitimats. No obstant això, donades les
circumstàncies del cas (escassa implantació d’aquests sindicats, no negociació del conveni
col·lectiu decaigut i no es va personar en el procés), l’omissió de l’empresa de comunicar-los la
intenció de tramitar un ERTO no pot ser qualificada com una actuació de mala fe (qualificació, no
obstant això, que sí que és extensible al sindicat UGT, ja que va constituir pacíficament la comissió
negociadora de l’ERTO, sense recordar-se, en cap moment, de la representativitat d’ELA i LAB,
emergint vistosament quan es va oposar a subscriure l’acord).
La SAN del 29 de juliol de 2020 (rec. 129/2020) entén que l’ERTO no pot ser qualificat com a nul si,
com s’especifica a l’informe de la Inspecció de Treball,
«los acuerdos en los períodos de consulta de los ERTES ordinarios requieren, siempre que se
tomen por mayoría de los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora, que
éstos representen a la mayoría de los trabajadores afectados.
«si bien, al momento de constituirse la comisión negociadora, no se ponderó el voto de cada uno
de los sindicatos, es patente que CC. OO. y UGT asumieron como referente de representatividad
el ámbito propuesto por la empresa, como es de ver en el hecho probado quinto, donde la
empresa enfatizó que, “De acuerdo con el artículo 23.1 a) del RD 8/2020, de 17 de marzo , las
centrales sindicales CC. OO. y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos y
representativos del sector (comercio textil), motivo por el cual les asiste la facultad de asumir la
representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales no cuentan
con representación legal de los trabajadores”, habiéndose asumido dicho criterio por CC. OO. y
UGT, al momento de constituir la comisión negociadora, donde no se reclamó nunca que la
representatividad debería hacerse con arreglo al AMAC.
Por ello, acreditado que CC. OO. ostenta la mayoría de la representación en los CNAE del
comercio textil, especialmente en el 4771, que el más representativo de la empresa, como
admitieron pacíficamente todas las partes, habiéndose demostrado, por otra parte, que ostenta
también la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa y constatado
finalmente que la mayoría de la plantilla de afectados apoyó el acuerdo controvertido, debemos
concluir que el mismo se ajustó a derecho».
«El art. 47.1, del E.T dispone que: “Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se
presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser
impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho en su conclusión”. La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga
probatoria (onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el
empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el
acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos. Consiguientemente, no habiéndose
alegado ni probado, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo,
procede declarar justificada la decisión empresarial».
«Es cierto que en los despidos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1.e RD
1483/2012, se incluye, entre las medidas de acompañamiento, la inaplicación del convenio
aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET, siempre que se haya alcanzado acuerdo
con los sujetos legitimados, lo que no está previsto expresamente para los ERTES, si bien cabe
señalar que ambas figuras :el ERTE regulado en el artículo 47 ET y en el Reglamento de los
procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada,
aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; y la inaplicación del convenio
colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, pueden adoptarse en un ERTE, siempre
que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados. No obsta a esta conclusión el que se
negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue del
convenio en materia de jornada, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación
simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para
la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera. Así
lo declaró la SAN del 19-03-2013, proc. 2/2013, confirmada por STS del 26-11-2014, rec.
240/2013. Se han producido varias medidas simultáneas, lo cual no significa forzosamente, que
sean incompatibles entre sí, sino que puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas
porque no baste con la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente
innecesaria , no sea precisamente la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada,
sino las medidas de atenuación acordadas con carácter extraordinario y como producto de la
negociación colectiva habida en el seno del periodo de consultas en el que las partes acuerdan
la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá por lo pactado en el Acuerdo».
En termes similars, la SAN del 30 de juliol de 2020 (rec. 130/2020), admetent que només és
possible en la mesura que
«la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, puede
adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se
cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada
una de estas medidas».
En termes similars, les SSTSJ de Madrid del 27 i 29 d’octubre de 2020 (rec. 410/2020; rec.
452/2020), 30 de novembre de 2020 (rec. 547/2020) i 19 de febrer de 2021 (rec. 824/2020).
«La empresa cumplió con las exigencias del art. 22.2 del RD-L. 8/2020, por lo que nada impide
que opere el silencio administrativo positivo. Cierto es que no se refiere a esta figura el RD-Ley
8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-19, pero así resulta del Real Decreto-Ley 9/2020 de 27 de marzo,
tanto en el preámbulo con remisión al art. 24 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, de 1 de octubre (que como regla general, otorga al
mismo sentido positivo, no encontrándonos ante un supuesto en el que se establezca lo
contrario), como en el propio articulado en relación a la constatación de la fuerza mayor
vinculada al COVID-19 para aplicar medidas temporales de suspensión de contratos de trabajo o
de reducción de la jornada laboral, se deben entender estimadas por silencio administrativo
positivo en el supuesto de que no se dicte una resolución expresa en el plazo de 5 días (artículo
22.2.c del RDL 8/2020).
La SAN del 15 de juny de 2020 (rec. 113/2020) estableix que el silenci administratiu s’ha de
qualificar com a positiu (davant la falta de normes específiques que prevegin el contrari, s’ha
d’aplicar la regla general –ex art. 24 de la Llei 39/2015–).
Vegeu també les SSTSJ de Madrid del 29 de setembre de 2020 (rec. 316/2020), 23 de novembre
de 2020 (rec. 363/2020), i 1 i 11 de desembre de 2020 (rec. 564/2020; rec. 710/2020).
Entenent que s’ha superat el termini màxim ampliat i per tant la resolució autoritzada per silenci
positiu, la SJS/4 d’Oviedo del 30 d’abril de 2020 (rec. 193/2020).
Rebutjant que l’Administració pugui dictar amb posterioritat al citat termini una resolució que
contravingui el que s’havia estimat per silenci, la SJS/2 de Palència del 8 de juliol de 2020 (rec.
202/2020), la SJS/2 d’Oviedo del 10 de juny de 2020 (rec. 229/2020) i la SJS/1 de Salamanca del
29 de maig de 2020 (rec. 279/2020).
«De las disposiciones citadas se observa que la normativa reguladora del procedimiento
administrativo ha impuesto a las Administraciones Públicas la obligación de observar
determinadas prescripciones o requisitos a la hora de generar documentos administrativos, como
condicionantes para lo que el legislador ha venido a denominar de validez, entre ellas la
incrustación de la firma electrónica que proceda.
Alguno de estos requisitos tiene una relevancia capital, como la incorporación de la firma
electrónica, la cual proporciona al documento características fundamentales tan necesarias
como la integridad, autenticidad y autoría del mismo, garantizando de este modo, entre otros,
que el documento no ha sido modificado desde el momento en que se generó.
La seguridad jurídica lleva a que se considere que una resolución es válida desde el momento
que es firmada digitalmente y esto tiene lugar el 27/03/2020, a las 02:22:54 horas; no consta en
la resolución otra fecha que acredite que desplegó plenos efectos en fecha anterior a la indicada.
Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso al dictarse la resolución transcurrido cinco
días, sin que sea preciso analizar los restantes motivos formulados».
«”aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa –ERTE derivado de fuerza mayor– , hemos de
seguir el mismo criterio y por los mismos argumentos, toda vez que no existe razón alguna para
haber entendido que en los casos de suspensión de contrato o reducción de jornada del artículo
47 ET la garantía o prioridad de permanencia de las personas representantes legales de la
plantilla haya de extenderse a los ERTE por cualquiera de las causas –económicas, técnicas,
organizativas y productivas– y no a los derivados de fuerza mayor”. Y precisa que “el
pronunciamiento de la Sala es reconociendo la prioridad de permanencia de los representantes a
los que la demanda se refiere, sin que podamos concluir como se pretende, de que los mismos
no estén incluidos en el ERTE, sino solo que tienen tal prioridad y que la misma debe ser
aplicada por la empresa en el ERTE de referencia”».
«no se infringe el R.D. 8/2020 porque aunque no articule expresamente la prerrogativa del art. 68
del ET, tampoco la elimina y no cabe, como pretende la recurrente, interpretar el silencio del
Legislador de forma extensiva y menos aún cuanto se trata de la interpretación de un derecho
fundamental. En este sentido se ha vulnerado el derecho sindical de la actora, como miembro
del comité de empresa al incluirla en el ERTE, tramitado de conformidad con el R.D. 8/2020 por
COVID-19, que si bien es cierto que en su articulado no establece el derecho de preferencia de
los miembros del comité de empresa respecto de otros trabajadores en situación de suspensión
del contrato de trabajo, derivado del COVID-19, sin embargo no excluye su derecho ni puede ser
interpretado extensivamente».
13.3. No-discriminació
La STSJ d’Andalusia/Granada del 5 de novembre de 2020 (rec. 919/2020)
«concluye respecto al tema de impugnación del ERTE DE FUERZA MAYOR y protección del
derecho fundamental de libertad sindical art.º 28 de la Constitución Española y, debido a la
inclusión en el ERTE de los tres demandantes siendo representantes legales de los
trabajadores, y, que está justificada la decisión empresarial debido a que si bien los
La STSJ de la Comunitat Valenciana del 17 de desembre de 2020 (rec. 1927/2020) descarta que
s’hagi produït una discriminació en la selecció dels treballadors afectats per un ERTO en incloure
representants sindicals no alliberats. Entén que
«no consta mas que de forma muy débil indicios de violación de los derechos señalados, los
cuales han sido suficientemente destruidos acreditando la inexistencia de puestos de trabajo que
pudieran ser desempeñados por los actores».
La SAN del 17 de juliol de 2020 (rec. 137/2020) entén que no s’aprecia cap indici de discriminació
pel fet que, dels 909 treballadors afectats per l’ERTO, 353 estaven en situació d’incapacitat
temporal (encara que finalment només 267 treballadors en situació d’IT van ser afectats). A més, els
criteris de selecció van ser objecte de negociació amb els representants dels treballadors i en cap
moment la IT va ser un criteri d’afectació i, finalment, entén que «No consta tampoco que a los
trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en
comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al
ERTE».
La SAN del 29 de juny de 2020 (rec. 124/2020) entén que s’esgoten suficientment les exigències
d’informació ex art. 53 ET, en els termes interpretats per la jurisprudència, si l’empresa comunica: la
identificació de la causa, la concreció de les mesures autoritzades i la seva durada, així com si se’ls
informava dels tràmits que havien de seguir per poder cobrar la deguda prestació per desocupació.
Pronunciament que, segons l’art. 3.1 CC, també entén que, donades les circumstàncies és possible
que la comunicació s’hagi dut a terme a través de correu electrònic, WhatsApp o altres aplicacions.
Criteri que ha reiterat la SAN del 7 de setembre de 2020 (rec. 119/2020), incloent la possibilitat que
la comunicació es dugui a terme per telèfon.
«con independencia de los eventuales incumplimientos que sobre excesos de jornada pudieran
haberse constatado (al parecer junto con otros de distinta naturaleza que ni tan siquiera se
alegan por el sindicato actor, como los relativos a los descansos entre jornadas) ese sólo dato,
es a juicio de esta Sala elemento probatorio insuficiente que permita calificar la actuación
empresarial de injustificada o desviada respecto de la previa autorización administrativa
obtenida. En este sentido, no ha resultado acreditado que ni TRABLISA, ni las restantes
compañías codemandadas hayan afectado al ERTE a trabajadores distintos de aquéllos para los
que recibió la referida autorización, o que hubieren excedido de cualquier otro modo los términos
de la misma. En definitiva, el sólo dato de existir un exceso de jornada que venía produciéndose
desde al menos 2019 el elemento insuficiente para acoger la posición del sindicato actor, con lo
que la demanda ha de ser desestimada».
«la implementación y priorización del teletrabajo durante la pandemia que estamos padeciendo
obedece, principalmente, a motivos sanitarios –ya que se trata de una forma de desarrollo de la
prestación laboral en la que se minimizan los contactos interpersonales y el consiguiente riesgo
de contagio de un patógeno de la virulencia del COVID-19– mientras que la suspensión
adoptada, obedece a un objeto diferente, esto es, ajustar el volumen de plantilla a la actividad
efectiva de la empresa. Y resulta carente de toda lógica suponer que la situación de crisis
patronal que pudiera implicar un excedente coyuntural plantilla desaparezca por el hecho de que
los servicios se presten en régimen de teletrabajo. Por otro lado, la priorización del teletrabajo,
ha sido permanente en todo el periodo de consultas y las propuestas y ofertas que realizó la
empresa».
Resolució que, al seu torn, també entén que és lícit que el període temporal d’afectació de l’ERTO
afecti dies en els quals es pogués gaudir del permís retribuït recuperable (ex Reial decret llei
10/2020), no sent suficient per qualificar com a injustificada la mesura empresarial. Especialment
perquè
«la regulación de tal permiso –que a juicio de la Sala no es tal, sino una medida especial de
distribución irregular de la jornada impuesta por el legislador– nos expone que el mismo no se
aplica ni a las personas trabajadoras contratadas por aquellas empresas que estén aplicando un
expediente de regulación temporal de empleo de suspensión (art. 1.2 c del RDLey 10/2020), ni a
las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad
mediante teletrabajo (art. 1.2 e de la misma norma), de lo que Sala infiere que nada empece que
la extensión temporal de un ERTE abarque los días afectados por tal permiso retribuido
recuperable».
«como señala el Juzgador a quo en este caso la norma a aplicar es el art. 45.2 del ET que
exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar, por lo que legalmente no existe
ninguna base para exigir que se complemente esos salarios, y convencionalmente tampoco
porque nada se ha acordado al respecto, ya que solo consta una petición en tal sentido por parte
de la representación de los trabajadores (hecho probado cuarto) pero no que hubiera habido
negociación y que fructificase en un acuerdo».
«tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, se modificó, entre otros, los artículos 69 y 70 de la
LRJS en el particular referente a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo
se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos
de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o
entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los
mismos) no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa
a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con
lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable (artículo 69.1 de la
LRJS), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa
de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugna».
En termes similars, les SSAN del 29 de juliol de 2020 (rec. 124/2020), i 22 i 30 de desembre de
2020 (rec. 158/2020; rec. 109/2020).
La STSJ de CyL\Burgos del 28 de juliol de 2020 (rec. 243/2020), en aquesta línia, entén que
Entendemos que nos encontramos como decimos ante un requisito de orden público no
disponible por las partes y si bien es cierto que en la resolución de la Administración no se alude
al agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional, lo cierto es que, con
independencia de tal advertencia, la propia LRJS exige el agotamiento de la vía administrativa
artículo 69 de la LRJS en relación con el artículo 151 de la LRJS».
En termes similars, les SSTSJ de CyL\Burgos del 22 de setembre de 2020 (rec. 255/2020) i 30 de
setembre de 2020 (rec. 279/2020).
La SJS/2 de Burgos del 19 de maig de 2020 (rec. 287/2020) entén que no es pot estimar l’al·legada
excepció de falta d’esgotament de la via administrativa prèvia perquè a la resolució denegatòria es
va remetre l’interessat directament a la jurisdicció social, sense indicar-li que procedeix interposar
recurs d’alçada, que és el que ha efectuat, i presentar demanda, sense prèvia interposició del citat
recurs.
I també les SSJS/3 de Burgos (2) del 8 de maig de 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020); SJS/1
d’Àvila del 13 de maig de 2020 (rec. 166/2020); i SJS/1 de Salamanca del 5 de maig de 2020 (rec.
235/2020).
«Esta diferente regulación lleva a una tramitación procesal también diferente según la causa que
sustente el ERTE, ya que mientras en el primer caso (causas económicas, organizativas,
técnicas y productivas) se impugna exclusivamente la decisión empresarial (ya que no hay
resolución de la Autoridad Laboral) los cauces a seguir son los del art. 153 y siguiente (conflicto
colectivo) o la del art. 138 LRJS (individuales), mientras que en el ERTE la decisión de la
autoridad laboral que aprecia la concurrencia de la fuerza mayor se ha de impugnar por la vía del
art. 151 de la LRJS (impugnación de actos administrativos en materia laboral) tal como señala la
sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, rec. 165/2014 mientras que la
aplicación o individualización que el empresario realice de esa medida para cada trabajador en
concreto ha de ser impugnada por la vía del art. 138 de la LRJS o en su caso del 153 LRJS
según se superen o no los umbrales fijados en el art. 51 del ET».
I, en relació amb els ERTO per FM, en opinió de la SAN del 16 de juny de 2020 (rec. 107/2020), de
la literalitat de l’art. 22 del Reial decret llei 8/2020 i de l’art. 33 de Reial decret 1483/2012 es desprèn
que correspon a l’empresa la decisió sobre les mesures de suspensió dels contractes o de reducció
de la jornada, «que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor». D’aquí
es desprèn l’existència de dues fases o etapes:
– Una primera d’anàlisi de la concurrència de la força major apreciada per part de l’autoritat
laboral (el qüestionament de la qual hauria de seguir la via processal de l’art. 151 LRJS); i
– una altra ulterior d’execució de l’autorització per part de l’empresari la subjecció del qual a
dret caldrà qüestionar, bé de manera col·lectiva pel procediment de conflicte col·lectiu (art.
153 i s. de la llei reguladora de la jurisdicció social), bé de forma individual (arts. 138 de la
llei reguladora de la jurisdicció social).
Quant a la necessitat d’esgotar la via prèvia ex art. 63 LRJS, és important tenir en compte que, en la
mesura en què no es combat la resolució administrativa, sinó únicament la sola actuació
empresarial, tampoc pot prosperar l’excepció de falta d’esgotament de la via administrativa prèvia.
I, sobre aquest tema, afegeix que, tenint en compte la nova redacció de l’art. 70 LRJS (ex Llei
39/2015), queda exonerat del requisit de la reclamació administrativa prèvia en els casos de
conflicte col·lectiu (argument que s’alinea amb la Comunicació Laboral 67/2016 de l’Advocacia
General de l’Estat). Raonaments que també s’aconsegueixen a la SAN del 15 de juny de 2020 (rec.
113/2020).
Quant a les qüestions de fons, la SAN del 16 de juny de 2020 (rec. 107/2020) entén que, en la
mesura en què no s’ha qüestionat la resolució que autoritzava la força major ex art. 22 del Reial
decret llei 8/2020, no cal qüestionar-ne la concurrència o no (per no ser el procediment adequat i en
haver mostrat el sindicat accionant la seva conformitat amb els termes de la resolució
administrativa).
Al seu torn, després d’afirmar que la força major produeix efectes des de la data de producció del
fet causant de la força major (ex arts. 33.3 del Reial decret 1482/2012 i art. 22.2.d del Reial decret
llei 8/2020), entén que la falta de proves del sindicat demandant respecte de la desviació per part de
l’empresa de l’execució de la mesura col·lectiva autoritzada impedeix qüestionar la decisió
adoptada. Afirmació que tampoc queda desvirtuada pel fet que l’empresa procedís a un ERTO per
CETOP ex art. 23 del Reial decret llei 8/2020, ja que resulta
Per aquest motiu, i tancant la síntesi de la SAN del 16 de juny de 2020 (rec. 107/2020), entén que
l’actuació empresarial és ajustada a dret.
Conclusió a la qual també arriba la SAN del 15 de juny de 2020 (rec. 113/2020), afegint, obiter dicta,
les possibles vies d’impugnació malgrat l’existència d’una resolució administrativa autoritzatòria:
«es posible accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa [autorizatoria]
y desvinculadas de la corrección de la misma, como las derivadas de la falta de tal comunicación
individual de la decisión adoptada al trabajador afectado; o también, por ejemplo, por otros
aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez
de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, por ejemplo, una
circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión
por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros. También en los casos en los
que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los
concretos trabajadores afectados por la misma. Cuando la resolución administrativa no contiene
la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de
los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se
«De las consideraciones expuestas se infiere con claridad que la acción para impugnar una
decisión empresarial de suspensión colectiva de contratos de trabo o de reducción de jornada se
encuentra sujeta a un plazo de prescripción de veinte días a contar desde la notificación de la
decisión a los trabajadores afectados y a sus representantes legales, debiendo tramitarse por los
cauces de la modalidad procesal de conflicto colectivo, plazo este que no debe entenderse
suspendido ni por la vigencia del Estado de Alarma, ni por la interposición de papeleta de
mediación o conciliación previa».
No obstant això, aquesta doctrina ha estat cassada per la STS del 21 de maig de 2021 (rec.
26/2021). En concret, tenint en compte la literalitat de la DA 4a RD 463/2020, afirma que
«la suspensión prevista en esa norma alcanza a cualquier clase de acción cuyo ejercicio esté
vinculado a plazos de prescripción o caducidad. Afecta por lo tanto al que resulta aplicable para
ejercitar judicialmente la acción de impugnación de la decisión empresarial mediante la que se
acuerda el ERTE, sin que aparezca razón alguna para excluir esta modalidad de acción de dicha
previsión legal.
Es verdad que de esta disposición adicional 2.ª se desprende que la suspensión de las
actuaciones procesales no es de aplicación a los procedimientos de conflicto colectivo, y no
podría por lo tanto extenderse a los procesos de impugnación del ERTE que deban seguirse
bajo esa modalidad procesal. Pero su ámbito de aplicación se circunscribe estrictamente a la
suspensión de los plazos procesales y no afecta al cómputo de los plazos de prescripción y
caducidad para el ejercicio de las acciones previas al inicio del proceso, que se rigen por la regla
específica de la disposición adicional 4ª, que determina la suspensión de tal clase de plazos para
el ejercicio “de cualesquiera acciones y derechos”, entre los que, por supuesto, deben incluirse
todos los plazos de tal clase previstos en la normativa laboral».
Per tant, partint de la base que la naturalesa de les normes a l’hora d’establir el caràcter processal o
substantiu d’aquestes «no depende de su ubicación en un determinado texto» i que, per exemple, el
termini de caducitat de l’acció d’acomiadament no és processal (SSTS del 5 de novembre de 2019,
rec. 1860/2017; 25 de gener de 2007, rec. 5027/2005; 26 d’octubre de 2006, rec. 4000/2005) entén
que
«el plazo de caducidad para impugnar el ERTE acordado por la empresa no es por consiguiente un
plazo procesal de los que deban considerarse incluidos y afectados por lo dispuesto en la
disposición adicional 2.ª del RD 463/2020».
Addicionalment, la DA novena del Reial decret llei 8/2020 prescriu que en els terminis previstos en
aquesta norma (l’art. 23 de la qual disciplina les suspensions contractuals com l’examinada) «no les
será de aplicación la suspensión de plazos administrativos», la qual cosa confirma que els terminis
substantius i processals sí que estan afectats per aquesta paralització del Reial decret llei.
«la comisión representativa de los trabajadores constituida ad hoc para la negociación del ERTE
dispone de plena legitimación activa para interponer la demanda de conflicto colectivo en
impugnación de la decisión empresarial, tanto si se hubiere constituido conforme a lo dispuesto
en la normativa general en el art. 47.1 párrafo sexto ET, como en el específico supuesto del art.
23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer
frente al impacto económico y social del COVID-19. Así lo hemos señalado con carácter general
en la STS del 18/3/2014, rec. 114/2013, y de forma expresa lo establece el art.6 del RD-ley
16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en
el ámbito de la Administración de Justicia –que ya se encontraba en vigor a la fecha de
interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones–, cuya redacción ha sido
posteriormente incorporada al art. 1 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas
procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de
Justicia».
I afegeix que
D’altra banda, la SAN del 10 de desembre de 2020 (rec. 182/2020), seguint el criteri de la SAN del
16 de juny de 2020 (rec. 107/2020), entén que, impugnant-se una decisió empresarial de suspensió
de contractes per força major relacionada amb la COVID-19, que afecta treballadors que presten
serveis en més d’una comunitat autònoma, per un sindicat l’única secció sindical del qual se
circumscriu a un centre de treball, un delegat de personal l’elecció del qual ha estat anul·lada i per
la pròpia secció sindical, l’AN aprecia l’excepció de falta de legitimació activa dels actors en
aplicació del principi de correspondència. En concret, entén que
Hemos de estimar igualmente la falta de legitimación activa del Sr. Bienvenido para promover la
demanda de conflicto colectivo por cuanto, como se ha dicho no consta que a la fecha de
interposición de la demanda ostentase la condición de representante unitaria, pues el proceso
por el que fue elegido en fecha 13-3-2.020 fue anulado por el laudo».
«Señalar en primer lugar antes de entrar al fondo del asunto, que […], ni el RD Ley 8/2020 sobre
medidas económicas y sociales para hacer frente al impacto del coronavirus (como regulación
específica del ERTE por fuerza mayor por causa del coronavirus) ni el Estatuto de los
Trabajadores en sus arts. 47. 3 y 51.7 (como regulación general de ERTE por fuerza mayor)
prevén expresamente que los trabajadores o sus representantes puedan impugnar la
autorización de la Autoridad Laboral (ya por resolución expresa ya por silencio administrativo
positivo) de formalizar un ERTE por fuerza mayor por Coronavirus. Por el contrario, dicha vía de
impugnación por el trabajador, ya sea de forma individual o colectivamente, sí que aparece
prevista en el caso de los ERTES por causas económicas, productivas y organizativas previstos
en el Estatuto de los Trabajadores (art. 47.1) y el Reglamento de desarrollo del RD 1483/2012.
No obstante lo anterior […], dicha falta de previsión normativa no obsta para poder considerar
que el trabajador, pese a no haber sido parte en ese procedimiento administrativo de
En segundo lugar también se justifica esta intervención en base al argumento de que sería
contrario a toda coherencia y lógica que se prive al trabajador o a los representantes del derecho
a la impugnación individual o colectiva cuando el Estatuto de los Trabajadores reconoce tal
derecho en cualesquiera otros supuestos de modificación sustancial de contratos de trabajo
(movilidad funcional, geográfica, modificación de condiciones básicas, etc.).
Y en tercer lugar se predica que sería contrario a toda equidad que el sentido de la resolución de
la Autoridad Laboral determinase la posibilidad de impugnación judicial o no; esto es, que el
empresario sí tuviese cobertura legal para impugnar una resolución de la Autoridad Laboral que
deniegue una autorización de ERTE (art. 1 n) de la Ley Jurisdicción Social) y que sin embargo el
trabajador no estuviese facultado para impugnar judicialmente una decisión empresarial de
suspender contratos o reducir jornadas al amparo de la decisión de la Autoridad Laboral».
«el criterio seguido en el caso de los ERES entiende la Sala que también debe de serlo en un
ERTE como el que nos ocupa pues la razón es la misma. En efecto, no debe de olvidarse que
con arreglo al artículo 153.1 del ET deben tramitarse a través del procedimiento de conflicto
colectivo las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores
o a un colectivo genérico susceptible determinación individual. Lo relativo a las preferencias de
cada uno de los cinco miembros del Comité de empresa afectados por el ERTE tiene un carácter
individual y concreto debiendo de estarse a las circunstancias particulares de cada uno de ellos.
Siendo preciso, asimismo, que intervengan en el procedimiento, por lo que deberán ser llamados
al mismo, el trabajador o los trabajadores que deban “soportar” las preferencias de cada uno de
aquellos, para que puedan defenderse adecuadamente».
La sentència confirma el criteri de la SAN del 21 de setembre de 2020 (rec. 125/2020), que no havia
apreciat mala fe en el període de consultes, ni absència d’informació i documentació. D’altra banda,
també entén que el fet que l’empresa pugui acudir al rescabalament de l’art. 34.3 del Reial decret
llei 8/2020 no impedeix que pugui promoure un ERTO de l’art. 23 d’aquest.
«En efecto, no resulta ajustado a los más elementales parámetros de la buena fe, presentarse
en la negociación como un grupo laboral de empresas e invocar una causa económica cual es la
previsión de pérdidas futuras y, quirúrgicamente, a la hora de presentar la situación económica
del grupo, prescindir del cómputo de aquellas sociedades que reparten beneficios, bajo el
pretexto de que las mismas consolidan cuentas en grupo extranjero, con la evidente intención de
minorar las garantías establecidas en el ERTE que ya estaba vigente en la empresa, ya que el
artificioso planteamiento de la situación –obviando las sociedades que generan mayor beneficio–
no tiene otro objeto que servir de excusa para no colmar tales garantías y condicionar de ese
modo la negociación.
Todo ello, por otro lado, evidencia el fraude de ley que se denuncia en las demandas de UGT,
CC. OO. y USO. Esto es, la legislación excepcional en materia de regulación de empleo surgida
con ocasión de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, está siendo utilizada por la empresa de
modo torticero para eludir el cumplimiento de las garantías pactadas con la RLT en el ERTE
aprobado en junio de 2.009 y en sus sucesivas prórrogas, lo que se ajusta a los parámetros
establecidos en el art. 6.4 del Cc para apreciar el fraude de ley de manera que el art. 23 del
RDLey opera como norma de cobertura, para eludir el cumplimiento del principio “pacta sunt
servanda” que se deduce de los arts. 1.091, 1254 y 1258 Cc.
Si además resulta que las cuentas de las sociedades se presentan incompletas, en algunos
casos en idioma inglés, y en formato que dificulta su gestión, que la crisis productiva que se
refiere en el informe técnico no es consecuencia de la pandemia, sino que ya viene latente
durante todo el ejercicio 2019, resulta evidente el deficiente cumplimiento de los deberes de
información y documentación por parte de la empresa, lo cual hace inviable que el periodo de
A ello cabe añadir, la inexistente voluntad de la empresa de paliar las consecuencias del ERTE
para los afectados, pues como denuncia LAB en ningún momento se puso sobre la mesa un
programa de acciones formativas para los afectados lo que nuevamente evidencia su falta de
voluntad de desarrollar un periodo de consultas hábil para llegar a un acuerdo».
Resolució en la qual també es planteja en quina mesura els representants dels treballadors, en no
invocar durant el període de consultes l’existència d’un grup d’empreses, infringeixen el deure de
negociar de bona fe.
«Aun siendo obvio que la crisis sanitaria provocada por COVID-19 y las medidas adoptadas por
los gobiernos para mitigarla afectarían a la actividad productiva de la empresa, ello no dispensa
a esta de proporcionar una información objetiva que respalde sus previsiones, respecto de la
entidad de tal afectación, de forma que la representación social tenga un cabal conocimiento de
la entidad de las causas y sus eventuales consecuencias.
Debe destacarse, que aun cuando tengan una evidente trascendencia económica, las causas
que invocan en la memoria como justificativas del ERTE son de naturaleza organizativa y
productiva, lo cual exige al menos, para conocer la entidad de las mismas el respaldo de un
informe técnico que de forma objetiva analice los datos existentes y las medidas a tomar, o que,
al menos, la memoria esté respaldada por documentación que asevere de forma clara los datos
que en ella se contienen.
La falta de aportación de los datos sobre la totalidad de la plantilla empleada, impide que la
representación social pueda efectuar consideraciones respecto de la proporcionalidad de la
medida a adoptar.
Finalmente, ningún crédito debe concederse las cuentas de resultados previstas para el año
2020 que aparecen sin firmar y sin documentación o información adjunta que las respalde».
«El defecto esencial en el desarrollo del periodo de consultas que debe determinar la nulidad del
mismo es la ausencia de aportación de un informe técnico que acredite la causa productiva y la
intensidad de la misma, documentación esta que resulta que preceptiva tal y como dispone el
art. 5.2 del RD 1483/2.012, toda vez que la Memoria aparece fundada en documental
configurada ad hoc por la empresa, y suscrita por personal directivo de la misma, sin que
descanse en información objetiva alguna.
«el fraude de ley que se perpetra por la demandada en el que el art. 22 del RD Ley 8/2.020
opera como norma de cobertura, siendo la norma que se trata de eludir el art. 124.11 de la LRJS
(“En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la
reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del
artículo 123 de esta ley”), en relación el apartado 2 del art. 123 (“Cuando se declare
improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos
En efecto, la actora, acudiendo a los denominados ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-
19 del art. 22 del RD Ley 8/2.020, intenta eludir el abono de unos salarios de tramitación
devengados con posterioridad al día 15 de marzo de 2020 y a cuyo abono está obligada en tanto
en cuanto se haya producido la efectiva reincorporación de los trabajadores en la empresa, la
cual resulta de todo punto imposible que se haya producido a fecha 15 de marzo de 2.020, pues
en dicha fecha ni tan siquiera había sido dictada la sentencia en el proceso de despido colectivo.
Es más, los trabajadores afectados por tal despido colectivo a la fecha de la solicitud ni tan
siquiera se encontraban dados de alta en la seguridad social».
La SJS/7 de València del 8 de juny de 2020 (rec. 358/2020) desestima l’existència d’una vulneració
de la llibertat sindical per no respectar la garantia de prioritat de permanència, perquè no s’ha
constatat «indicio alguno de que se hubiera producido la violación del derecho a la libertad sindical
en lo que se refiere a la garantía de prioridad de permanencia (v. art. 181.2 LJS). La prioridad de
permanencia es un concepto que implica siempre la concurrencia de dos o más trabajadores para
un mismo puesto de trabajo que subsiste, en este caso durante el ERTE. Pero no se concretó en la
demanda (ni tampoco en el acto del juicio) ni un solo puesto de trabajo subsistente durante la
suspensión de los contratos de trabajo que pudiera haber sido ocupado por alguno de los
demandantes por razón de su cualificación profesional. Además, por razón de dicho ERTE, la línea
de producción, en la cual prestaban servicios absolutamente todos los demandantes, estuvo
paralizada, en su integridad».
«En primer lugar, aun siendo así, el alta en la situación de desempleo por el 70% de la jornada
reducida resultaría clara, máxime cuando en autos existe una resolución administrativa que
autoriza y reconoce la fuerza mayor, no pudiendo en ningún caso perjudicar al trabajador
afectado por el ERTE-COVID fuerza mayor un posible exceso en la jornada a reducir acordado
por la empresa, autorizada en cualquier caso por la propia Administración laboral en autos, con
las gravísimas e intolerables consecuencias de privar al trabajador, como acontece en autos, de
toda protección por desempleo en un contexto de pandemia COVID-19 en el que el acceso al
trabajo se ha visto cuasi imposibilitado. La propia finalidad de la exposición de motivos del
RDLey 8/20 expuesta sería un mero brindis al sol y ficción propagandística si el SEPE, se
recuerda organismo que depende del Ministerio de Trabajo, denegara al trabajador afectado por
ERTE-COVID con fuerza mayor reconocida en resolución de la propia Administración laboral la
cobertura ordinaria de al menos el 70 % por reducción de jornada previsto en el art. 47 del ET.
Por ello, la única cuestión controvertida en autos es la que plantea la parte actora en su
demanda: si el límite debe fijarse en el 70 % de reducción de jornada como tope fijado en el art.
47 del ET al que, de forma sin duda perturbadora remiten los arts 22 y 25 del RDLey 8/20 o bien
en el 90 % acordado por la empresa respecto del actor.
El análisis del art. 22 del RDLey 8/20 ya realizado justifica la pretensión actora principal: el
legislador de urgencia COVID-19, ante la afectación excepcional de la pandemia en el mercado
de trabajo, ha optado en los supuestos de ERTE COVID-19 por fuerza mayor por exigir la
autorización administrativa a los solos efectos de reconocer dicha fuerza mayor, delegando
como ley especial y ante el contenido global de la misma en la empresa la concreta fijación del
alcance de la reducción de la jornada, que puede por su carácter excepcional alcanzar el 90 %
fijado por la empresa y que la propia resolución administrativa de la autoridad laboral de 15 de
abril de 2020, incluso excediendo las facultades fijadas en el art. 22.2 c) del RDLey 8/20,
autorizó».