Professional Documents
Culture Documents
Untitledالشملية في التظهير
Untitledالشملية في التظهير
ا لتظهير هو تصرف قانوني يتيح تداول الحوالة من شخص آلخر ،حيث يقوم
شخص يطلق عليه “المظهر” بالتوقيع على ظهر الحوالة لشخص آخر يسمى “المظهر
إليه” ،وينتج عن هذا التصرف أما نقل ملكية الورقة التجارية ،أو التوكيل باستيفاء
قيمتها ،أو رهنها بعبارة تفيد ذلك .وعرفه بعض الشراح على أنه " وهو إجراء مبسط
يتم بكتابة معينة توضع على ظهر الورقة التجارية ويكون نافذا بحق الجميع دون الحاجة
لموافقة المحال لهُ وهذا التظهير كما يكون المظهر ضامنا لوجود الحق وأداءه تجاه
المظهر إليه وكلما إزداد عدد التظهيرا ت يزداد حجم ضمان الورقة التجارية"(. )1
ويشتبه ال تظهير مع غيره من العمليات القانونية مثل حوالة الحق ،غير أن تظهير
الحوالة يختلف عن حوالة الحق في جوانب عدة لعل من ابرزها أن التظهير اسلوب
بسيط يكتفى فيه بوضع شرح معين للعملية او حتى مجرد االكتفاء بالتوقيع في حين أن
حوالة الحق طريقة معقدة تتطلب لنفاذها بحق المحا ل عليه اعالنها له قبوله لها ،كما أن
التظهير يطهر حق ال حامل من الدفوع المبنية على عالقات شخصية بين الملتزمين
الصرفين مع بعضهم في حين انه في حوالة الحق ينتقل الحق بشوائبه وعيوبه ويستطيع
المحال عليه ان يتمسك تجاه المحال له بالدفوع التي يملكها تجاه المحيل.
ويثير جانب من الفقه العراقي والمصري الى أن هناك صعوبة في تصور قيام
بعض العمليات الواردة على الحوالة اإللكترونية ومنها موضوع بحثنا التظهير فضالً
عن القبول والضمان االحتياطي والواقع أن صعوبة ذلك ال تنفي تطبيق أحكام قانون
الصرف طالما وجدت إمكانية لقيام مثل هذه العمليات ،ونحن نتفق مع هذا الرأي فرغم
افتقار الحوالة االلكترونية للدعامة المادية غير أن التطور الهائل في احكام الصرف
يمكن من مد بعض احكامه على هذا النوع من أنواع الحوالة (. )2
هند ابراهيم ،شروحات في اوراق التجارية وفقاً للقانون العراقي ،دار المسلة بغداد ، 2019،ص.14 ()1
استاذنا الدكتور مدحت صالح غايب :الحوالة التجارية االلكترونية ،مجلة جامعة تكريت للعلوم اإلدارية ()2
واالقتصادية ،العدد ، 2010 ، 17ص . 82و مصطفى كمال طه و وائل أنور بندق :األوراق التجارية ووسائل
1 الدفع اإللكتروني – دار الفكر الجامعي ،اإلسكندرية ، 2006 ،ص - . 349
والتظ هير في الحوالة يكون على ثالث أنواع من حيث االغراض التي يؤديها:
وهذه األنواع الثالثة من التظهير ستكون م حور بحثنا في هذه الورقة البحثية ،
والتي سنستعرض فيها أهم الشروط الشكلية في كل نوع من أنواع التظهير .
عصمت عبد المجيد ،حوالة الحق في الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،دار الكتب العلمية ،بيروت ()1
، 2015،ص.209
2
الفرع األول
هناك شكلية معينة يجب مراعاتها في التظهير الناقل للملكية بوصفه تصرفا ً شكليا ً ،
وهذ ِه الشكلية تتمثل بالكتابة( . )1يجب أن يتم التظهير بالكتابة ،كما أشارت إلى ذلك المادة
3٩3من قانون التجارة المصري( ، )2وعلى ذلك ال يعتد بالتظهير الذي يتم شفاها ً ،بل أنه
غير متصور أن يتم كذلك نظرا ً لطبيعة الورقة التجارية في التداول والضمانات التي تحملها،
حيث يجب على الحامل معرفة جميع المظهرين السابقين وال سبيل إلى ذلك إال بالكتابة على
ويالحظ أن صيغة الكتابة تخضع لقيود وشروط خاصة من حيث المضمون ومكان الكتابة ،
إذ يجوز أن تتوفر فيها بيانات إلزامية استلزمها القانون وهذ ِه البيانات :
أولا-البيانات اإللزامية للتظهير الناقل للملكية :حدد قانون التجارة العراقي في
المادة ( ) 53منهُ شكال معينا ً للتظهير الناقل للملكية ،حيث ال بد من كتابة صيغة التظهير
على الحوالة ذاتها أو على الورقة المتصل بها ،وبهذا االتجاه اخذ ويجوز أن ال يذكر أسم
المستفيد في صيغة التظهير كما هو الحال في التظهير على بياض ،ويتضح من نص
المادة( )53أن توقيع المظهر هو البيان اإللزامي الوحيد لتظهير الورقة التجارية بشرط أن
يذكر على ظهر الورقة التجارية أو على ظهر الورقة المتصلة بها والتوقيع وحده ال يكفي
إذا ذكر التظهير على وجه الورقة التجارية حيث ال بد من ذكر عبارة تدل على صيغة
التظهير ألن مجرد التوقيع يعد من أساليب الضمان لقيمة الحوالة ،كما وردت في المادة
( ) 81من قانون التجارة العراقي ،ومن الممكن أن يكون التظهير الناقل للملكية تظهيرا ً
أسميا ً أو تظهيرا ً للحامل أو تظهير على بياض ،وفي هذ ِه الحالة األخيرة يجب أن يرد التوقيع
(. )3
على ظهر الورقة التجارية إذا كان التظهير على بياض
.1بيان وصول القيمة :ويقصد بوصول القيمة هو عالقة المديونية التي تربط
المظهر بالمظهر إليه وهو الباعث الدافع للتظهير وإنعدام هذ ِه العالقة يد ُل على صورية
والمشرع العراقي ال يلزم المظهر بذكر هذا البيان
ّ التظهير وبالتالي يعتبر التظهير باطالً ،
لصيغة التظهير وإنما أجاز ذكرهُ كبيان أختياري يدرج ضمن صيغة التظهير .
.2بيان تاريخ التظهير ،لم يشترط القانون ذكر تاريخ التظهير لبيان إلزامي إلنشاء
التظهير بل أعتبر التظهير صحيحا ً منتجا ً آلثار ِه سواء كان بعد أو قبل ميعاد االستحقاق وعليه
فأن ذكر تاريخ التظهير يعتبر بيان إختياري يجوز ذكره في صيغة التظهير كما يجوز إهماله
،ولكن ،جرى التطبيق العملي على ذكر تاريخ التظهير ضمن صيغة التظهير (. )1
.3بيان المنع من عمل التظهير الحتجاج ،قد يلجأ المظهر إلى منع الحامل من
عمل االحتجاج وذلك عن طريق البيان االختياري يدرج في صيغة التظهير ،أشارت المادة
105 /من قانون التجارة العراقي حيث أجاز للمظهر أن يمنع الحامل بموجب بيان أختياري
من عمل االحتجاج في حالة أمتناع المسحوب عليه عن دفع قيمة الحوالة .
.4بيان عدم الضمان ،األصل أن المظهر يضمن قبول الحوالة ووفاءها بحيث يحق
لحامل الورقة أن يرجع على المظهر عند أمتناع المسحوب عليه عن قبول أو وفاء قيمة
الحوالة ،ومن الممكن أن يحدث هذا اإللزام كليا ً أو جزئيا ً عن طريق بيان أختياري يسمى (
بيان عدم الضمان) أو( بيان ليست ألمر ) (. )2
( )1سيبل جعفر ،التظهير التمليكي في التشريع العراقي والمقارن ،مجلة جامعة نوروز ،ع ،2018 ، 3ص.121
هند ابراهيم ،المصدر السابق ص .22 ()2
4
الفرع الثاني
تظهير الحوالة التجارية قد ال يكون بقصدددد التملك وانما قد يكون بقصدددد رهنها أي
تقديمها للمظهر اليه ضمانا للوفاء بدين له في ذمة المظهر ويصطلح عليه بالتظهير التوثيقي
نسددددبة لما يقرره من تأمينات عينية على الورقة التجارية لمصددددلحة المظهر اليه وقد اجاز
المشددددرع العراقي التظهير التوثيقي للورقدة التجداريدة( . )1فدالتظهير التوثيقي عبدارة عن
تصددددرف ارادي صددددرفي يرد على الورقة التجارية بقصددددد رهنها ضددددمانا للوفاء بدين ،
ويسدتلزم انشدائه توافر نوعين من الشدروط ،موضدوعية واخرى شدكلية ،وسدنقتصدر في بحثنا
على الشدكلية في التظهير التوثيقي ،إذ تتجسدد الشدروط الشدكلية بالكتابة ،اذ يجب أن يكون
التظهير مكتوبا على الورقة فال يصدددح انشدددائه شدددفاها وينبغي أن يرد التظهير مكتوبا على
ظهر الحوالة التجارية او ظهر الوصددلة المتصددلة بها باعتباره المكان الطبيعي المخصددص
للتظهير ومع ذلدك يجوز ايراده على وجده الورقدة دون تفسددددير ذلدك بدالضددددمدان تبعدا لوجود
بيانات الزامية .
فمن حيث المضمون يجب أن تتضمن كتابة التظهير بيانات محددة تتمثل باالتي
-1عبارة القيمة للضمان او القيمة للرهن او أي بيان اخر يفيد الرهن على حد تعبير
الفقرة االولى من المادة 5٩من قانون التجارة العراقي كعبارة القيمة للتوثيق او التأمين
-2توقيع المظهر الحاصددل بواسددطة االمض داء الكتابي او بصددمة االبهام بحضددور
موظف عام مختص او شاهدين يوقعان على السند وفقا لما بينه قانون االثبات العراقي .
( )1المادة 59من قانون التجارة العراقي والتي تنص على انه (اوال :اذا اشتمل التظهير على عبارة (القيمة للضمان)
او (القيمة للرهن) او اي بيان آخر يفيد الرهن جاز للحامل استعمال جميع الحقوق الناشئة عن الحوالة .ومع ذلك
اذا ظهر الحامل الحوالة اعتبر التظهير حاصال على سبيل التوكيل.
ثانيا :ليس للملتزمين بالحوالة االحتجاج على الحامل بالدفوع المبنية على عالقاتهم الشخصية بالمظهر ما لم يكن
الحامل وقت حصوله على الحوالة قد تصرف بقصد االضرار بالمدين).
5
والى جانب ذلك ال يرى البعض وجوب ذكر اسددم المسددتفيد ولذا فالتظهير التوثيقي
يمكن أن يكون اسدميا او للحامل او على بياض وبحسدب ما اذا ورد في صديغة التظهير اسدم
المظهر اليه او عبارة للحامل او لم ترد اإلشارة اليه مطلقا .
كما يمكن اضدافة بيانات اختيارية كما لو ذكر سدبب التظهير او اعفى المظهر نفسده
من ضدمان القبول او الوفاء او الضدمانين معا بموجب بيان اختياري يذكر صدراحة في ذات
الورقة(. )1
االنترنت شبكة على متاح بحث ، واالفالس التجارية األوراق : حنفي د.عصام ()1
6
الفرع الثالث
تظهير الحوالدة التجداريدة قدد يكون بقصددددد التوكيدل ال التملدك وال الرهن أي لتفويض
المظهر اليده بالقيدام باإلجراءات الالزمة إلسددددتحصددددال مبلغهدا لحسدددداب المظهر كمطدالبدة
المسددددحوب عليده في الحوالدة بقبولهدا أو وفدائهدا وإجراء مدا يلزم من احتجداج أو اخطدار في
حالة امتناعه بغية الرجوع على الضددامنين واسددتعمال جميع الحقوق الناشدداة عن السددفتجة
المظهرة لمصدددلحة المظهر .ويلجأ المظهر لهذا التصدددرف حيث يكلف المظهر المصدددرف
الدذي يتعدامدل معده بقبض قيمدة الورقدة التجداريدة المظهرة وقيدد المبل في حسدددداب المظهر
وبذلك يتخلص من عناء مراجعة المسددحوب عليه ومطالبته لدى االسددتحقاق خاصددة حينما
تكون الورقة المظهرة مستحقة الوفاء في مكان بعيد عن موطن المظهر .
()1
وقدد فرق القدانون بين عالقدة المظهر اليده توكيليدا بغير المظهر وعالقتده بدالمظهر
( )1إذ يجب التمييز من الناحية القانونية بين عالقة المظهر اليه توكيليا بغير المظهر وعالقته بالمظهر وهذا ما
يتجسد في الفقرات اآلتية :
-1عالقةةة المظهر بةةالمظهر اليةةه :وتحكم هةةذه العالقةةة قواعةةد الوكةةالةةة حيةةث يعتبر المظهر اليةةه بمركز الوكيةةل
المظهر اليه ويجب بالنسةةبة للمظهر في اسةةتعماله للحقوق الناشةةئة عن الورقة التجارية المظهرة فهو يعمل لحسةةا
عليه أن يعمل وفقا لتوجيهات المظهر وتعليماته .
كما ينبغي على المظهر اليه أن يطلع المظهر على الحالة التي وص ة ةةل اليها في تنفيذ الوكالة وان يقدم له حس ة ةةابا
عنها بعد انقضة ة ةةائها ،كما أن المال الذي يقبضة ة ةةه المظهر اليه توكيليا يكون امانة في يده وليس له أن يسة ة ةةتعمله
لص ة ةةالح نفس ة ةةه .وينبغي عليه أن يس ة ةةلم للمظهر ما قبض ة ةةه من مبلل الورقة المظهرة في اس ة ةةرع وقت ممكن ويس ة ة ل
المظهر اليه توكيليا عن تقصةيره في اسةتعمال الحقوق الناشةئة عن الورقة المظهرة كما لو لم يقدم السةفتجة المظهرة
7 للقبول او لم يطالب بمبلغها عند االسة ة ة ةةتحقاق او لم يعمل االحتجاجات الالزمة لذلك او لم يمارس حق الرجوع في
المواعيد القانونية المحددة لذلك .
وخالفا ألحكام الوكالة فقد اكد القانون على انه ال تنقض ة ة ة ة ةةي الوكالة التي يتض ة ة ة ة ةةمنها التظهير بوفاة الموكل او اذا
اصةبح عديم االهلية او ناقصةها .ويبرر هذا اإلسةتنناء بالضةرورات العملية لما هناف فوائد في اسةتمرار المظهر اليه
بالقيام النشاط الالزم إلستيفاء مبلل الورقة التجارية المظهرة او المحافظة على حقوق المظهر لو خلفائه.
-2عالقة المظهر اليه توكيليا بالغير ،وقد حددتها المادة 58من قانون التجارة بص ةريح النص ويمكن تلخيصةةها
بذلك :أ -للمظهر اليه توكيليا اسة ة ة ةةتعمال جميع الحقوق الناشة ة ة ةةئة عن الورقة التجارية المظهرة فهو يعمل لحسة ة ة ةةا
،كما عالج المشرع العراقي التظهير التوكيلي في المادة 58من قانون التجارة العراقي(.)1
التظهير التوكيلي عبدارة عن تصددددرف ارادي صددددرفي يرد على الورقدة التجداريدة
بقصدد توكيل المظهر في اسدتعمال الحقوق الناشداة عنها لحسداب المظهر اليه ،و الشدكلية في
هذا النوع من التظهير تتمثل بالكتابة ايضددا ً ،اذ يجب أن يكون التظهير مكتوبا على الورقة
فال يصدح انشدائه شدفاها وينبغي أن يرد التظهير مكتوبا على ظهر الحوالة التجارية او ظهر
الوصددلة المتصددلة بها باعتباره المكان الطبيعي المخصددص للتظهير ومع ذلك يجوز ايراده
على وجه الورقة دون تفسير ذلك بالضمان تبعا لوجود بيانات الزامية تمنع هذا التأويل .
فمن حيث المضددمون يجب أن تتضددمن كتابة التظهير التوكيلي بيانات محددة بينها
القانون تتمثل باالتي :
-1عبارة القيمة للتحصدديل او للقبض او للتوكيل أو أي بيان آخر يفيد معنى التوكيل
المظهر الي ةةه ويج ةةب علي ةةه أن يعم ة ل وفق ةةا لتوجيه ةةات المظهر وتعليم ةةات ةةه .فعلي ةةه أن يط ةةال ةةب بقيم ةةة الورق ةةة عن ةةد
االسة ة ة ة ة ةةتحقاق وان يقدمها للمسة ة ة ة ة ةةحو عليه لغرض قبولها وان يقوم بعمل االحتجاج الالزم كما له أن يقيم دعو
قض ة ةةائية للمطالبة بقيمة الورقة عند امتناع المس ة ةةحو عليه عن الدفع .ويمكن للمظهر أن يض ة ةةيق او يوس ة ةةع من
نطاق سلطات المظهر بواسطة بيان اختياري يكتب في صيغة التظهير التوكيلي .
– ليس للملتزمين بةالورقةة التجةاريةة المظهرة اإلحتجةاج على المظهر اليةه اال بةالةدفوع التي يجوز االحتجةاج بهةا
على المظهر اذ أن المظهر الموكةل مةا زال مةالكةا للورقةة المظهرة ويمتلةك مةا يقبض ة ة ة ة ة ة ةةه المظهر من قيمةة الورقةة
المظهرة من المدين الص ة ة ة ة ةةرفي ألن المظهر اليه ليس اال وكيال نيجوز للمدين أن يحت في مواجهة االخير بما له
من دفوع في مواجهةة المظهر ألن المظهر اليةه يمةارس حقةا يعود للمظهر .لةذا فةالتظهير التوكيلي ال يطهر الورقة
التجارية من الدفوع التي يمكن اثارتها ضد المظهر ،والعكس صحيح .
ج -ال يجوز للمظهر اليه توكيال اعادة تظهير الورقة التجارية مجددا اال على س ة ة ةةبيل التوكيل وفقا لما بينته المادة
8 58من قانون التجارة العراقي ويمكن للمظهر أن يمنع المظهر اليه من اعادة تظهير الورقة على س ة ة ة ة ة ةةبيل التوكيل
ويمكن االحتجاج به على جميع الموقعين نظ ار لوروده بصريح العبارة .
حيث نصت على انه (اوال :اذا اشتمل التظهير على عبارة (القيمة للتحصيل) او (القيمة للقبض) او (للتوكيل) ()1
او اي بيان آخر يفيد التوكيل جاز للحامل استعمال جميع الحقوق الناشئة عن الحوالة وال يجوز له تظهيرها اال
على سبيل التوكيل وليس للملتزمين في هذه الحالة االحتجاج على الحامل باال بالدفوع التي يجوز االحتجاج بها
على المظهر.
ثانيا :ال تنقضي الوكالة التي يتضمنها التظهير بوفاة الموكل او اذا اصبح عديم االهلية او ناقصها).
كالعبارات الشدائعة االتية برسدم القبض ،القيمة التغطية ،لمجرد القبض ،لمجرد التحصديل
،برسددددم التحصدددديدل ،للتحصدددديدل فقط وغير ذلدك من العبدارات الددالدة على معنى الوكدالدة
والتفويض .
والى جداندب ذلدك ال يرى البعض وجوب ذكر اسددددم المسددددتفيدد ولدذا فدان التظهير
التوكيلي يمكن أن يكون اسدددميا او للحامل او على بياض وبحسدددب ما اذا ورد في صددديغة
التظهير التوكيل اسم المظهر اليه او عبارة للحامل او لم ترد اإلشارة اليه مطلقا .
ويرى البعض ونحن نتفق معه بأن الطبيعة القانونية للحوالة التجارية تسدمح اضدافة
بيانات اختيارية أخرى حيث يجوز للمظهر أن يضدددديف بيان اختياري يدرجه في صدددديغة
التظهير يوسدددع او يقلص من سدددلطات المظهر اليه توكيال كما لو حظر عليه اعادة تظهير
الورقة مجددا على سددددبيل التوكيل بموجب بيان اختياري يذكر صددددراحة في ذات الورقة
ويمكنه اإلحتجاج به تجاه جميع المتعاملين(. .)1
بسام شيخ العشرة ،محاضرات في القانون التجاري ،كلية الحقوق ،جامعة الشام الخاصة ،العام الدراسي -2 ()1