‫نطاق حماية المكتري قبل اكتساب الملكية‬

‫التجارية‬
‫‪ ‬اسماعيل الورايني‪ :‬باحث بكلية الحقوق بطنجة‬

‫مقال منشور على الموقع اإللكتروني التالي‪)assabah.ma( :‬‬

‫إن حقيقة الصراع اإلقتصادي القائم بين الملكية العقاري&&ة والملكي&&ة التجاري&ة ال&&ذي أملت&&ه ظ&روف تط&&ور األنش&&طة‬
‫التجارية وبالتالي عجز القواعد العامة للكراء عن تلبية حاجي&ات التج&ار[‪ ،]1‬جعلت من التش&ريعات الكرائي&ة يف&رد‬
‫لعقد الكراء التجاري قواعد قانونية خاصة تحيد عن القواعد المدنية خصوص&ا ً وأن الك&&ل ك&&ان يجم&&ع على قص&&ور‬
‫وثغرات[‪ ]2‬مقتضيات& ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬لما كان يزخر به من طول وتعقيد في اإلجراءات والمساطر بالرغم‬
‫من أنها كانت تهدف إلى تفادي كل ما من شأنه المس بإستقرار المؤسس&&ات التجاري&&ة إال أن&&ه ك&&ان الب&&د من إدخ&&ال‬
‫تعديالت جذرية تستوجب اإلصالح‪ ،‬وبالفعل& جاء ق&&انون ‪ 49-16‬وحم&&ل في مقتض&&ياته مجموع&&ة من المس&&تجدات‬
‫كلها تروم إلى توفير الضمانات واألبعاد الحمائي&&ة وتحقي&&ق المب&&ادئ الثالث&&ة المتمثل&&ة في األمن الق&&انوني‪ &،‬الت&&وثيقي‬
‫والقضائي وكذا الحرص على توف&&ير مكان&&ة ب&&ارزة للمك&&تري بإعتب&&اره مح&&ور مهم في العالق&&ة الكرائي&&ة من خالل‬
‫توفير حماية قانونية شاملة وبالتالي خلق نوع من التوازن العقدي بين الملكيتين العقارية والتجارية‪.‬‬
‫‪ADVERTISING‬‬

‫‪ADVERTISING‬‬

‫‪ADVERTISING‬‬

‫مما حدى بالمشرع على توفير آليات تشريعية حمائية للمكتري سواء في مرحلة تكوين العق&&د وقب&ل إكتس&&اب الح&ق‬
‫في الكراء ‪ ،‬و هو محور تحليلنا في هذا الموضوع& ‪ ،‬وكذا الحقوق المقررة أثناء سريان العقد و ال&&ذي س&نتناوله في‬
‫مقال اخر ‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬نطاق حماية المكتري قبل إكتساب الملكية التجارية‬

‫لقد حاولت القواع&&د الخاص&&ة ب&&الكراء التج&&اري التنس&&يق بين مجموع&&ة من المقتض&&يات القانوني&&ة لض&&مان الحماي&&ة‬
‫لألصل التجاري وإن كان مالكه لم يستفيد بعد من الحق في الكراء وذلك بتقري&&ر إس&&تفادته من الض&&مانات المق&&ررة‬
‫سواء تلك التي كانت في ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬المنسوخ أو في القانون الجديد الحالي ‪، 49-16‬ه&&ذا األخ&&ير عم&&ل‬
‫على اإلقرار الحق في الك&راء للمك&تري على إعتب&ار أن&ه عنص&ر من عناص&ر األص&ل التج&اري ودعام&ة أساس&ية‬
‫إلستقرارهوإستمراره يدور حوله وجوداً وعدماً‪.‬‬
‫وعليه لكي يحظى المك&&تري بالحماي&&ة المق&&ررة ل&&ه في الق&&انون من&&ذ البداي&&ة أي قب&&ل إكتس&&ابه الملكي&&ة التجاري&&ة ق&&ام‬
‫المشرع على إدراج مقتضيات& وضوابط لذلك‪ ،‬التي سنقوم برصدها من خالل إقرار الحق في الكراء المنشئ للعقد‬
‫في (المطلب األول) ثم الشروط المتعلقة بهذا الحق في (المطلب الثاني)‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬اإلقرار بحق المكتري في الكراء‬
‫إن لتأطير العالقة بين مالك العقار ومالك األص&&ل التج&&اري يش&&ترط أن تك&&ون مبني&&ة وجوب&ا ً على رابط&&ة الكرائي&&ة‬
‫والتي ال تتأتى إال بوجود عقد الكراء حتى تحظى الملكية التجارية بالحماية المقررة طبقا ً للقواعد الخاص&ة ب&الكراء‬
‫التجاري‪.‬‬

‫وعليه فإن إنعدام العقد سيحرم صاحبه اإلس&تغاللواإلنتفاع ب&العين المك&تراة المنص&وص عليه&ا في الم&ادة ‪ 627‬من‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع ويصبح موضع محتل للعقار ب&دون س&ند وال ق&&انون‪ .‬وكم&&ا ه&&و معل&وم فالمحت&ل ليس&ت ل&ه ص&&فة المك&تري‬
‫التجاري وال يستفيد من تطبيق القانون الخاص بالكراء التجاري وال بالضمانات الحمائية‪.‬‬

‫هذا ما دفعنا إلى دارسة شكلية العقد (الفقرة األولى) والعق&&ود المس&&تثناة من نط&اق تط&&بيق ق&انون ‪( 49-16‬الفق‪--‬رة‬
‫الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬شكلية الكتابة في إنشاء العقد‬
‫األصل في التصرفات القانوني&&ة ه&&و الرض&&ائية في إب&&رام العق&&ود المس&&تمدة من الحري&&ة الفردي&ة ومن مب&&دأ س&لطان‬
‫اإلدارة والعقد شريعة المتعاقدين‪.‬‬

‫ويعتبر عقد الكراء من العقود الرضائية[‪ ]3‬وال يتطلب إلبرام&ه أي&ة ش&كلية معين&ة إنس&جاما ً م&ع مقتض&يات الفص&ل&‬
‫‪ 228‬من قانون اإللتزامات والعقود الذي ينص على أنه‪“ :‬يتم الكراء بتراضي الطرفين على الشيء وعلى األج&&رة‬
‫وغير ذلك مما عسى أن يتفقا من شروط في العقد”‪.‬‬
‫وعليه نجد الظهير الملغى قد حافظ طيلة العقود الماضية على مبدأ الرضائية مم&ا أدى إلى طغي&&ان العق&&ود الش&فوية‬
‫والذي طرح مشاكل شائكة على المستوى العملي‪ .‬ولمجابهة هذا الوضع‪ ،‬ج&&اء ق&&انون ‪ 49-16‬بمس&&تجد الكتاب&&ة من‬
‫خالل تنصيص&&ه في الم&&ادة الثالث&&ة على أن&&ه‪“ :‬ت&&برم عق&&ود ك&&راء العق&&ارات أو المحالت المخصص&&ة لإلس&&تعمال‬
‫التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا ً بمحرر كتابي ثابت التاريخ”‪ ،‬والمالحظ في ه&&ذه الم&&ادة أن المش&&رع نص‬
‫على وجوب إبرام عقد الكراء كتابة بمحرر ث&&ابت الت&&اريخ دون تحدي&&د الجه&&ة المخ&&ول له&&ا تحري&&ر ه&&ذا الن&&وع من‬
‫العقود‪ .‬وكما هو معلومفالقانون& المغربي لم يعرف المحرر ث&&ابت الت&&اريخ األم&&ر ال&&ذي إعت&&بره بعض الفق&&ه مج&&رد‬
‫تسمية جديدة للمحرر العرفي‪ .‬فقد جاء في أح&&د ق&&رارات محكم&&ة النقض‪“ :‬أن العق&&د ال&&ذي رفض المطل&&وب تقيي&&ده‬
‫بالرسم العقاري ليس محرراً رسميا ً وإنما هو مجرد مح&&رر ث&&ابت الت&&اريخ ص&&ادر عن مح&&ام مقب&&ول لل&&ترافع أم&&ام‬
‫محكمة النقض”[‪.]4‬‬
‫وبالتالي فمقتضى& المادة الثالثة المذكورة‪ ،‬أصبحت الكتاب&ة أم&راً مفروض&اً‪ ،‬إال أن&ه يط&رح إش&كاالت على مس&توى‬
‫الواقع خصوصا ً أن المشرع لم يفرد جزاء عند تخلفه&&ا‪ ،‬الس&&يما أن الص&&ياغة ال&&تي وردت به&&ا الم&&ادة ‪ 37‬من نفس‬
‫القانون توحي بأن تخلف عنصر الكتابة في العق&&د تخرج&&ه من نط&&اق الحماي&&ة المق&&ررة ل&&ه وتخض&&عه بخالف ذل&&ك‬
‫للقواعد العامة‪ ،‬وهذا ما ي&&دفعنا إلى التس&&اؤل ح&&ول الج&&دوى من التنص&&يص على المس&&تجد طالم&&ا أن غي&&اب ج&&زاء‬
‫قانوني صارم يحرم األطراف من اإلمتيازات التي يمنحها لهم هذا القانون‪.‬‬

‫وهكذا فبالنسبة للعقود الكتابية المبرمة خالفا ً لمقتضيات المادة الثالثة‪ ،‬فقد قرر المشرع إخض&&اعها للق&&انون ‪49.16‬‬
‫أيضا ً مع منح إمكانية إتفاق األطراف في أي وقت على إبرام عقد مط&&ابق ألحكام&&ه طبق&ا ً للفق&&رة الثاني&&ة من الم&&ادة‬
‫‪.]5[ 38‬‬
‫لكن يمكن القول بأن المشرع بهذا الشكل قد أف&&رغ الم&&ادة الثالث&&ة أعاله من محتواه&&ا بموقف&&ه المتذب&ذب فت&&ارة ينص‬
‫على وجوب إبرام العقد في شكلية معينة لقيامه وتارة يقرر أن العقود المبرمة خالف&ا ً للق&انون ‪ 49-16‬تخض&ع له&ذا‬
‫األخير دون تحديد أي سقف زمني لتدارك ذلك‪ ،‬وهذا في حد ذاته غم&&وض يحت&اج إلى توض&يح وإن ك&ان إش&تراط‬
‫الكتابة يبقى هو التوجه العام والغالب على إمتداد مواد القانون برمته‪ ،‬وكنموذج حي على ذل&&ك م&&ا ج&&اء في الفق&&رة‬
‫الثانية من المادة الثالثة بخصوص ضرورة تحرير بيان وصفي& دقي&ق لحال&ة األم&&اكن عن&&د تس&&ليم المح&&ل المك&&ترى‬
‫الذي يعد حجة بين األطراف‪.‬‬

‫كما أن المشرع لم يعمد إلى تحديد طبيعة المحرر ومجمل البيانات الواجب إدراجها فيه وه&&و موق&&ف أك&&ثر مرون&&ة‬
‫بالمقارن&&ة م&&ع م&&ا ورد في الم&&ادتين ‪ 7‬و‪ 8‬من الق&&انون رقم ‪ ]6[12-67‬المتعل&&ق بك&&راء المحالت المع&&دة للس&&كنى‬
‫أواإلستعمال المهني‪ ،‬الشيء الذي يؤدي إلى الق&&ول بأن&&ه رغم س&&عيه الح&&ثيث نح&&و تحقي&&ق األمن التعاق&&دي وض&&بط‬
‫المراكز القانونية لألطراف وتبسيط الرؤية أمام القاضي& في حالة إثارة النزاع حتى يتسنى صيانة حقوق المك&&تري‬
‫من جهة والحفاظ على حقوق الدولة في إستخالص الواجبات الض&&ريبية على المحالت المك&&تراة من جه&&ة أخ&&رى‪،‬‬
‫فإنه مع ذلك لم يستطع إحاطة كاف&&ة الض&&مانات ال&&تي من ش&&أنها تحقي&&ق األمن الت&&وثيقي& المنش&&ود في حماي&&ة حق&&وق‬
‫ومصالح األطراف وتقليص أسباب النزاع حول وجود عالقة كرائية من عدمه‪.‬‬
‫عموما ً يبقى السؤال الرئيسي المطروح بشدة بخصوص إنشاء عقد الكراء التجاري وفق القانون ‪ 49-16‬ح&&ول م&&ا‬
‫إذا كانت الكتابة هي الزمة إلنعقاد العقد أم وسيلة إثبات ال يؤدي تخلفها إلى زواله؟‬

‫ذهب أغلب من الفقه إلى إعتبار الكتابة لإلثبات مادام أن األصل في التصرفات القانونية هو الرض&&ائية وأن ج&&زاء‬
‫تخلفها ال يرتب بطالن عقد الكراء بل يبقى قائما ً وصحيحا ً متى إستوفى أركانه وشروط إنعق&&اده من أهلي&&ة ورض&&ا‬
‫ومحل‪.‬‬

‫ومن وجهة نظرنا‪ ،‬نرى أن الكتابة هي فقط بمثابة شرط من شروط تطبيق القانون رقم ‪ 49-16‬طالما أنه لم يرتب‬
‫كما سلف القول& أي جزاء عند تخلفها من بطالن العقد أو غيره وبذلك ال تع&د وس&يلة لإلثب&ات إذ أن&ه في حال&ة ع&دم‬
‫توثيق العقد يبقى صحيحا ً وقائما ً والقول& بأنها لإلثبات يعني إستبعاد كل وسائل اإلثبات األخرى المنص&&وص عليه&&ا‬
‫في الفصل ‪ 404‬من قانون اإللتزامات والعقود‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬العقود المستثناة من نطاق تطبيق قانون ‪49-16‬‬

‫عمالً بمقتضيات المادة ‪ 2‬من قانون ‪ 49-16‬نجد أن المشرع قد أخرج العديد من عقود األكري&&ة من نط&&اق تطبيق&&ه‬
‫وذلك م&&وازاة م&&ع الظه&&ير الملغى‪ ،‬وق&&د ح&اول تمدي&&د اإلس&&تثناءإلى عق&&ود أخ&&رى ب&&الرغم من أنه&&ا تتعل&ق بمحالت‬
‫وعقارات تمارس فيها أنشطة تجارية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬العقارات التي تدخل في نطاق الملك العام‬

‫تتفرع العقارات التيإستثناها المشرع المغربي من الحماية المق&&ررة بمقتض&ى& ق&&انون ‪ 49-16‬وال&&تي تن&&درج ض&&من‬
‫مفهوم الملك العمومي إلى عقارات تدخل في نطاق الملك العام لدول&&ة والجماع&&ات الترابي&ة والمؤسس&ات العمومي&ة‬
‫وعقارات تدخل في نطاق الملك الخاص له&&ذه المؤسس&&ات غ&&ير أنه&&ا مرص&&ودة للمنفع&&ة العام&&ة‪ ،‬ف&&النوع األول من‬
‫العقارات منظمة بظهير ف&اتح يولي&وز ‪]7[ 1914‬وهي ك&ل األمالك ال&تي يس&تخدمها العم&وم وال&تي ال يس&وغ ألح&د‬
‫اإلنفراد بتملكها‪ ،‬لكونها مشاعة بين العموم وإن ك&انت ال تختل&ف عن األمالك الخاص&ة إال أن تخصيص&ها للمنفع&ة‬
‫العامة يجعلها في وضع خاص ال تقبل معه الحجز مثالً أو التملك بالتقادم‪ ،‬وفي هذا الصدد يمكن للدول&&ة أن تص&در‬
‫قرار في إستعمال هذه األمالك في إطار عام أو خاص بل يمكن أن تصبح أمالك خاصة للدولة أمالك عامة عن&&دما‬
‫تكون ذات منفعة عامة وبشكل ال يتنافى مع طبيعتها‪.‬‬
‫ويمكن للدولة أن تتعاقد مع أحد األفراد على الملك العام قصد إستغالله بشكل مؤقت من خالل عقد اإلحتالاللمؤقت‬
‫وهو تعاقد ال يكون من شأنه الحد من حرية المرخص في الرجوع فيه أو في تعديله ل&دواعي المنفع&&ة العام&&ة‪ ،‬ذل&&ك‬
‫أن من حق الحكومة سحبه منه في أي وقت لكون المرخص له ميزة وقتية داخل العقار‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن الترخيص المؤقت لشغل الملك العام كان الطريقة الوحي&&دة إلس&&تغالل األمالك العام&&ة وف&&ق‬
‫ظه&&ير ‪ 20‬يوني&&و ‪ 1918‬غ&&ير أن&&ه بع&&د ص&&دور الق&&انون ‪ 17-98‬س&&نة ‪ 1999‬المتمم والمغ&&ير للفص&&ل األول له&&ذا‬
‫الظهير‪ ،‬أصبح باإلمكان منح الترخيص بإستغالل األمالك العامة عن طري&ق عق&ود اإلمتي&از التج&اري وف&ق دف&تر‬
‫التحمالت إذا كان الغرض تحقيق مصلحة عامة[‪.]8‬‬
‫أم&&ا أمالك الدول&&ة الخاص&&ة فهي أمالك لإلدارة ال ترتب&&ط ب&&األمالك العام&&ة‪ ،‬وال تخض&&ع للقواع&&د المتعلق&&ة بالمل&&ك‬
‫العمومي‪ ،‬وإنما لنظام قانوني يتكون من عدة قواعد تتعلق بكيفية إقتنائه&&ا وت&&دبير ش&&ؤونها‪ ،‬وذل&&ك من منطل&&ق أنه&&ا‬
‫أمالك تمتلك ذمة مالية عامة تعظم أهميتها من تزايد دورها في تنمية م&&وارد الجماع&&ات وه&&ذا م&&ا أكس&&بها إس&&تثناء‬
‫قانونيا[‪.]9‬‬
‫وعموما ً يرجع سبب إستبعاد المل&&ك الع&&ام للدول&&ة من أث&&ار الحماي&&ة المق&&ررة في ه&&ذا الق&&انون تتح&&دد في ك&&ون ه&&ذه‬
‫الحماية تنصب فقط على قيام الحق في التعويض وفي تحديد العقد وهو ما يتناقض مع خصوصيات هذه األمالك‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬العقارات التي تدخل في نطاق األمالك العائدة لألوقاف‬

‫الوقف كمؤسسة إجتماعية نجدها أيضا ً تخرج من نط&&اق الحماي&&ة المق&&ررة في ق&&انون ‪ 49-16‬على غ&&رار الظه&&ير‬
‫الملغى‪ ،‬وذلك راجع إلى كون أن هذا األخير ال يرتب حقوقا ً شخصية على العقار مثل عقد الكراء لما له&&ذا األخ&&ير‬
‫من إلتزامات قد تثقل كاهل اإلدارة‪ ،‬الشيء الذي ال يجوز معه للمكتري الذي قد يؤسس أصالً تجاريا ً على عقارات‬
‫أو محالت تعود ملكيتها لألوقاف إكتساب الحق في الكراء وإنسجاما ً مع ما تنص علي&&ه الم&&ادة ‪ ]10[90‬من مدون&&ة‬
‫األوقاف‪.‬‬
‫والجدير بالذكر أنه إذا ما رجعنا للمادة ‪ 2‬من القانون الجديد نجدها ال تمنع بصريح العبارة من إقامة أصل تج&&اري‬
‫على عقارات أو محالت تعود ملكيتها لألوقاف بل المنع ينصب على إكتساب الحق في الكراء الذي يعت&&بر عنص&ر‬
‫من عناصر األصل التج&اري ولم&&ا ق&د ي&رتب إكتس&&ابه كم&ا س&بق ال&ذكر من إلتزام&&ات ال&&تي تق&ع على ع&&اتق إدارة‬
‫األوقاف‪.‬‬

‫ولعل من بين التساؤالت& المطروحة في هذا الصدد حول مص&ير األص&ول& التجاري&ة ال&تي تش&تغل في العق&ارات أو‬
‫المحالت التي تتم وقفها طبقا ً لمدونة األوقاف بعد إكتساب الحق في الكراء؟‬

‫وكإجابة عن هذا التساؤل نجد مقتضيات المادة ‪ 90‬في فقرتها الثانية ال تسري على األصول التجارية التي تس&&تغل‬
‫في العقارات التي تم وقفها طبقا ً لمدونة األوقاف بعد إكتساب الح&&ق في الك&&راء على إعتب&&ار أن ه&ذه الحال&&ة وإن لم‬
‫يتم تنظيمها في القانون ‪ 49-16‬بخالف ظهير ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬فإن&&ه م&&ادام األم&&ر يتعل&&ق بح&&ق مكتس&&ب فإن&&ه يتعين‬
‫مراعاة المركز القانوني& وتمتيعه بالحماية الالزمة‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬عقود الكراء الطويلة األمد‬

‫على غرار ظهيرالملغى نجد المشرع عمد إلى إستثناء العقود الطويلة األمد من نطاق تط&&بيق الق&&انون على إعتب&&ار‬
‫أن هذا النوع من العقود يعتبر حقا ً عينيا ً بمفهوم المادة ‪ 121‬من مدونة الحقوق العينية المنظم بقانون ‪ ،39.08‬وهو‬
‫ما يتنافى وعقد الكراء المبرم وفق مقتضيات& ‪ 49-16‬ألنه من الحقوق الشخصية‪.‬‬

‫وعليه فعقد الكراء الطويل األمد يكون لمدة تفوق ‪ 10‬سنوات على أن ال تتجاوز ‪ 40‬سنة ولع&&ل ه&&ذه الم&&دة من بين‬
‫األسباب الداعية إلى إقصاء هذا النوع من العقود من الحماية المقررة‪ ،‬وهو أمد ال يتواف&&ق وم&&ا ق&&رره المش&&رع في‬
‫القانون ‪ 49-16‬إلكتساب الحق في الكراء‪.‬‬

‫لكن ما يث&ير اإلس&تغراب أن&&ه إذا م&&ا رجعن&&ا إلى الفص&ل الث&الث من الظه&ير الملغى نج&د أن العق&&ود الطويل&&ة األم&&د‬
‫المبرمة مع المكترين األصليين يتم تطبيقها بشرط أن تكون مدة تجديد العقد المبرم بين هؤالء والمكترين الفرعيين‬
‫ال تؤدي إلى شغل األماكن إلى ما بعد تاريخ العقد الطويل األمد‪.‬‬

‫وهذا األمر لم يشر إليه المشرع في القانون الجديد وقد حسن فعل إذ كيف يسري المنع على عق&ود الك&راء الطويل&ة‬
‫األمد كأصل دون الفرع مادام أنه&&ا ت&&رتب حق&&وق عيني&&ة خاض&&عة لمقتض&&يات مدون&&ة الحق&&وق العيني&&ة ال&&تي تخ&&ول‬
‫للمكتري حقا ً عينيا ً قابالً للرهن الرسمي‪.‬‬

‫رابعاً‪ :‬عقد االئتمان اإليجاري‬

‫اإلئتمان اإليجاري كطريقة تمويل اإلستثمارات نظمها المشرع في مدون&&ة التج&&ارة في الم&&واد من ‪ 431‬إلى ‪،444‬‬
‫وينقسم إلى نوعين فهناك عقد االئتمان اإليجاري للمنقول واآلخ&&ر للعق&&ار‪ ،‬ه&&ذا األخ&&ير حس&&ب الم&&ادة‪431‬ه&&و ك&&ل‬
‫عملية إكراء للعقارات المعدة لغرض مهني تم شراؤها من طرف المالك أو بناه&&ا لحس&&ابه‪ ،‬إذا ك&&ان من ش&&أن ه&&ذه‬
‫العملية كيفما كان تكييفها أن تمكن المكتري من أن يصير مالكا ً لكل أو بعض األموال المكراة على أبع&&د تقديرعن&&د‬
‫إنصرام أجل الكراء‪.‬‬

‫وعليه فخصوصية عقد اإلئتمان اإليجاري العقاري المركبة والمعقدة جعلت المشرع في قانون ‪ 49-16‬يستثنيه من‬
‫مقتضياته وهذا المنع جاء بشكل صريح في المادة ‪ ]11[ 434‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫خامساً‪ :‬عقود كراء العقارات أو المحالت المخصصة لإلستعمال التجاري أو الصناعي أوالحرفي التي ت‪-‬برم بن‪-‬اء‬
‫على مقرر قضائي أو نتيجة له‬
‫إلى جانب العقود السالفة الذكر والمستثناة من نطاق تطبيق قانون ‪ ،49-16‬نجد أيضا المشرع م&دد المن&ع للمحالت‬
‫والعقارات المنظمة بقوانين خاصة‪ ،‬ولعل من بين هذه الحاالت عقود كراء التي ت&&برم بن&&اء على مق&&رر قض&&ائي أو‬
‫نتيجة له‪.‬‬

‫والمقصود بهذا النوع من العقود تلك المبرمة بناء على مقرر قضائي صادر من جهة قضائية أو كانت هذه العق&&ود‬
‫نتيجة هذا المقرر‪ ،‬كالعقود ال&تي ت&برم بخص&وص المحالت التجاري&ة أو الص&ناعية أو الحرفي&ة توج&د في وض&عية‬
‫التصفية القضائية[‪ ]12‬والمنظمة بنصوص خاصة في مدونة التجارة الفصول& ‪.661 – 574 – 573‬‬
‫ولعل السبب الرئيسي حول إستبعاد هذا النوع من العقود راجع إلنعدام إرادة األطراف في مثل هذه العقود ولكونها‬
‫تخضع إلطار خاص بها ولمقتضيات& خاصة في مدونة التجارة‪ ،‬فال يمكن مثالً في حالة ما إذا تم فتح قرار التسوية‬
‫القضائية أن يوجه المكري إنذار باإلفراغ وال حتى المصادقة عليه ألن في هذه المرحلة يكون السنديك هو المؤهل‬
‫لذلك والمتحكم في إستمرارها من عدمه أو فسخها‪.‬‬

‫وقد سبق لمحكمة النقض أن قضت في أحد تطبيقاتها القضائية بأنه‪“ :‬حيث يعيب المستأنف عليه&&ا ص&&در في حقه&&ا‬
‫حكم بالتس&&وية القض&&ائية ولم يع&&د من حقه&&ا توجي&&ه اإلن&&ذار ب&&اإلفراغ‪ ،‬أو لم يع&&د من حقه&&ا رف&&ع ال&&دعوى من أج&&ل‬
‫المصادقة عليه وأن السنديك هو المؤهل قانونا ً إلتخاذ قرارات بشأن العقود التي تكون المقاولة طرفا ً فيها”[‪.]13‬‬
‫سادساً‪ :‬عقود كراء العقارات أو المحالت الموجودة بالمراكز التجارية‬
‫لعل من أهم اإلستثناءات التي أتى بها القانون الجديد بموجب البند الخامس من المادة الثانية والمتعلق أساسا ً بعق&&ود‬
‫كراء العقارات أو المحالت الموجودة بالمراكز التجارية حيث يقصد به&&ذه األخ&&يرة ك&&ل مجم&&ع تج&&اري ذي ش&&عار‬
‫موحد مشيد على عقار مهيأ ومستغل بشكل موحد‪ ،‬ويضم بناية واحدة أو عدة بناي&&ات تش&&تمل على محالت تجاري&&ة‬
‫ذات نشاط واحد أو أنشطة متعددة‪ ،‬وفي ملكية شخص ذاتي أو عدة أش&&خاص ذات&&يين أو ش&&خص إعتب&&اري أو ع&&دة‬
‫أشخاص إعتباريين‪ ،‬ويتم تسييره بصورة موحدة إما مباشرة من طرف مال&&ك المرك&&ز التج&&اري أو عن طري&&ق أي‬
‫شخص يكلفه هذا األخير‪.‬‬
‫ويرجع سبب منع المشرع في إخضاع هذا النوع من العقود للحماية المقررة في القانون ذلك أن األصول التجاري&&ة‬
‫تكون صحيحة متى توفرت على عنصري السمعة التجارية والزبناء وأن إنعدام العنصرين أدى ال محالة من ع&&دم‬
‫خضوعها للقانون ‪.‬‬

‫وما تجدر اإلشارة إليه أن القضاء الفرنسي بدوره إستقر على إعتبار المحالت الكائن&&ة ب&&المراكز التجاري&&ة محالت‬
‫تابعة‪Commerce dépendant ‬مؤسسا ً إجتهاده على علتين متكاملتين‪ :‬إنعدام توفر عنصر الزبن&&اء الخاص&&ين‬
‫به&&ذه المحالت والمس&&تقلين عن زبن&&اء المرك&&ز وإنع&&دام ت&&وفر عنص&&ر اإلس&&تقاللية في تس&&يير ه&&ذه المحالت لع&&دم‬
‫إنفرادها بنظام وتوقيت خاص في العمل[‪.]14‬‬
‫وفي إعتقادنا فمتى إستطاع صاحب المحل إثبات قيام زبائن خاصين به مستقلين عن زبناء المركز التج&&اري‪ ،‬فإن&&ه‬
‫يكون مشمول بالحماية ال&&تي أوجبه&&ا الق&&انون‪ ،‬ألن&&ه يس&&تحيل في بعض األحي&&ان معرف&&ة م&&ا إذا ك&&ان الزبن&&اء ال&ذين‬
‫تستغلهم المحالت أو الفضاءات داخل المراكز هم زبناء خاصين بهذه المحالت أم زبناء المرك&&ز التج&&اري‪ .‬وأم&&ام‬
‫هذه اإلشكاالت والنزاعات التي ستقع مستقبالً كان حري بالمش&رع وض&&ع ق&انون خ&اص به&ذه المراك&ز كم&&ا فعلت‬
‫بعض التشريعات كإيطاليا واليونان‪.‬‬

‫سابعا ً‪ :‬عقود كراء العقارات أو المحالت المتواجدة بالفضاءات المخصصة الستقبال مشاريع المقاوالت‬
‫إستبعدت الفقرة ‪ 8‬من المادة ‪ 2‬من الق&انون ‪ 49-16‬عق&ود الك&راء المنص&بة على العق&ارات أو المحالت المتواج&دة‬
‫بالفضاءات المخصصة إلستقبال مشاريع المقاوالت التي تمارس نشاطها بقطاعي الصناعة وتكنولوجيا المعلومات‬
‫وكذا جميع الخدمات ذات الصلة‪ ،‬بم&&ا في ذل&&ك ترحي&&ل الخ&&دمات وال&&تي تنجزه&&ا الدول&&ة أو الجماع&&ات الترابي&&ة أو‬
‫المؤسسات العمومية أو المقاوالت التي تملك فيها الدولة أو شخص من أش&خاص الق&انون الع&&ام مجم&&وع أو أغلبي&ة‬
‫رأسمالها بهدف دعم وتطوير أنشطة مدرة للدخل ومحدثة لفرص العمل‪.‬‬

‫والمقصود بترحيل الخدمات أو ما يسمى باألوفشورنغ‪ Offshoring‬والذي يعني إعادة توطين الشركات الك&&برى‬
‫األجنبية في البلدان ذات األجور والتكاليف المنخفضة حيث يمكنها أن تجد المهارات والكوادر الالزمة[‪.]15‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬شروط قيام عقد الكراء التجاري‬
‫خالفا للقواعد العامة المنظمة للكراء‪ ،‬فإن األحكام الخاصة للكراء التجاري أوجبت لإلس&&تفادة من أحكام&&ه الب&&د من‬
‫توفر شروط لقيام عقد الكراء وهذا ما نص عليه القانون ‪ 49_16‬في فقرات متفرقة من مقتضياته‪.‬‬

‫وإعتبارا لألهمية التي يحظى بها الحق في الكراء‪ ،‬نجد العديد من التشريعات الحديث&ة تن&&ادي بحمايت&&ه‪ ،‬وبرجوعن&&ا‬
‫للمادتين الثالثة والرابعة وكذا المادة الخامسة من القانون السابق الذكر يحث على أنه لميالد الحق في الك&&راء يجب‬
‫تخصيصه إلستغالل تجاري أو صناعي أو حرفي وأن يكون هذا اإلستغالل محكوما ً بمدة محددة‪.‬‬
‫وبناءاً على ما سبق سنقوم بتناول الشروط في ثالث فقرات من خاللها نتحدث عن م&&دة اإليج&&ار التج&&اري (الفق‪--‬رة‬
‫األولى) واألجرة ومراجعتها في الكراء التجاري (الفقرة الثانية) لنعرج للحديث عن المح&&ل المس&&تغل في&ه األص&&ل‬
‫التجاري (الفقرة الثالثة)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬مدة اإليجار التجاري‬
‫خالفا ً للقواعد العامة المنظمة للكراء والتي تمنح ألطراف العالقة التعاقدية الحرية في تحديد المدة وفي مقابل ذل&&ك‬
‫أجرة محددة[‪ ،]16‬فإن األحكام الخاصة بالكراء التج&اري تل&زم لإلس&تفادة من أحكامه&ا الب&د من م&رور م&دة معين&ة‬
‫يقضيها المكتري بالعين المؤجرة‪.‬‬
‫وعليه فنجد المشرع المغربي في الظهيرالملغى عمل على تحديد عقد الكراء التج&&اري من خالل م&&ا نص علي&&ه في‬
‫الفصل الخامس منه على أنه‪“ :‬ال يحق ألي فرد أن يط&&الب بتجدي&&د العق&&د م&&ا ع&&دا المك&&ترينوالمتخلى لهم عن عق&&د‬
‫الكراء أو ذوي حقوقهم ممن يأتون هم أو موروثهم بما يثبت به‪ ،‬إما حق إنتفاع لمدة سنتين متتابعتين حصلوا علي&&ه‬
‫بمقتضى عقدة أو عدة عقود متوالية‪ ،‬إما ما لهم من إنتفاع مسترسل م&&دة أرب&&ع س&&نوات عمالً بعق&&دة أو بع&&دة عق&&ود‬
‫شفوية متتابعة أو بمقتضى& عقود متوالية مكتوبة كانت أو شفوية”‪.‬‬

‫وبهذا يكون الظهير قد خرج عن القواعد العامة وقرر خالفا ً لذلك مدة محددة في عقد الكراء التجاري والتي ال تقل‬
‫عن سنتين إذا كان العقد مكتوبا ً وعن أربع سنوات إذا كان العقد شفويا ً ليكون من حق المكتري تجديد العقد والح&&ق‬
‫في التعويض‪.‬‬

‫وقد نحى نفس المنحى المشرع الجزائري وذلك في المادة ‪ 172‬من قانون&&ه التج&&اري ال&ذي إعتم&&د ه&&و األخ&&ر على‬
‫إزدواجية المدة‪ ،‬عكس التشريع الفرنسي والتونسي الذي إستقر على مدة واحدة‪.‬‬

‫وفي هذا الصدد نجد بعض الفقه ذهب إلى تبرير موقف المشرع المغربي لكون ه&ذا األخ&&ير بمس&&لكه ه&ذا يري&د أن‬
‫يحث المتعاقدين على توثيق إتفاقاتهم الواردة على كراء المحالت حتى يستفيدوا من حق التجديد في مدة سنتين بدل‬
‫أربع سنوات‪ ،‬وهو نفس األمر الذي أكده وجاء المشرع به كمستجد ضمن مقتضيات قانون الجديد في المادة ‪ 4‬منه‬
‫الذي نجده ألغى تل&&ك اإلزدواجي&&ة‪ ،‬بحيث أص&&بح المك&&تري يكتس&&ب الح&&ق في الك&&راء م&&تى أثبت إنتفاع&&ه من العين‬
‫المكتراة بصفة مستمرة لمدة سنتين‪ ،‬وفي هذا اإلطار يطرح تساؤل حول هذه المدة هل يتم إحتسابها من ي&&وم إب&&رام‬
‫العقد أم من تاريخ الشروع الفعلي لإلستغالل؟‬

‫وكإجابة عن هذه اإلشكالية نجد المشرع في المادة الرابعة كان واضحا ً في حسم هذا اإلشكال‪ ،‬بحيث لم تعد الع&&برة‬
‫في إحتساب المدة بتاريخ إنجاز العقد بل بمدة اإلنتفاع الفعلي بالعين المكتراة‪.‬‬

‫والمشرع المغربي في القانون الجديد وتماشيا ً مع ظهير ‪ 1955‬الملغى رتب على العقود الغير مت&&وفرة على ش&&رط‬
‫المدة عدم شمولها بالحماية المقررة في القانون وبالتالي إخضاعها للقواعد العامة‪ ،‬وه&ذا م&ا تطالعن&ا ب&ه الم&ادة ‪37‬‬
‫من قانون ‪ 49-16‬فقد جاء في حيثيات حكم صادر عن المحكمة التجارية بمراكش “حيث إن العالقة الكرائية ثابتة‬
‫بين الطرفين بموجب عقد الكراء المصادق على إمضائه من قبلهما بتاريخ ‪.22/10/2015‬‬

‫وحيث إن بالرجوع لوثائق الملف وخاصة عقد الكراء المذكور أعاله يتبين أن م&&دة اإلس&&تغالل الم&&دعي في المل&&ف‬
‫األصلي للعين المكتراة في نشاطه التجاري لم تتجاوزبعد السنتين‪ ،‬األمر الذي يكون معه شرط المدة لم يتحقق بع&&د‬
‫حتى تطبق مقتضيات القانون رقم ‪ 49-16‬على العالق&ة القانوني&ة بين الط&رفين وتبقى مع&ه ه&ذه األخ&يرة خاض&عة‬
‫لمقتضيات الكراء المنظمة بظهير اإللتزامات والعقود طبقا ً لم&&ا تنص علي&&ه الم&&ادة ‪ 37‬من الق&&انون الم&&ذكور أعاله‬
‫…”[‪.]17‬‬
‫وقد وضع المشرع لهذه القاعدة بعض اإلستثناءات لبعض الفئات من التجار كما هو الحال بالنس&&بة للص&&يادلة حيث‬
‫تنص المادة ‪ 61‬من القانون ‪ 17.04‬المتعلق بمدونة األدوية والصيدلة على إكتساب الحق في الكراء بمجرد إفتت&اح‬
‫الصيدلية[‪ ،]18‬والمالحظ أنه لم يتم تعليقها على شرط اإلنتفاع الفعلي لمدة سنتين بل فقط بمج&&رد واقع&&ة اإلفتت&&اح‪،‬‬
‫وقد حسن فعل المشرع بإحالة هذا النوع من العقود لقواعدها الخاصة حتى تكون مشمولة بحمايتها‪.‬‬
‫وبالرجوع للفقرة الثانية من المادة الرابعة نجد المشرع قد أعفى المكتري من شرط المدة إذا كان قد قدم مبلغا ً مالي&ا ً‬
‫مقابل الحق في الكراء‪ ،‬ومن جهة أخرى وإنسجاما ً م&ع ش&رط الكتاب&&ة ف&&إن الم&&ادة الم&&ذكورة أعاله أل&زمت ب&&أن يتم‬
‫توثيق المبلغ المالي كتابة سواء تم تضمينه في عقد الكراء أو في عقد منفصل‪.‬‬

‫وهذا بالفعل مستجد أتى به القانون الجديد يه&دف أساس&ا ً إلى تحقي&&ق ن&&وع من الش&فافية والعم&&ل على مقارب&&ة النص‬
‫القانوني للواقع العملي من خالل إيج&اد ص&يغة قانوني&ة ته&دف إلى حماي&ة المك&تري من خالل تق&نين م&ا دأب علي&ه‬
‫المتع&املون م&الكوا العق&ارات إلى ف&رض م&ا يس&مى بالعامي&ة “ثمن الس&اروت”[‪ ]19‬أو “الح&ق في الك&راء” وبه&ذا‬
‫المعنى يكون المشرع قد قنن عملية تتم في الخفاء وتدخل في ع&&داد العم&&ل غ&&ير المش&&روع‪ ،‬بحيث أص&&بح اآلن من‬
‫حق المكتري إكتساب الحق في اإليجار بمجرد دفع ثمن الحق في الكراء‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الوجيبة الكرائية ومراجعتها في الكراء التجاري‬
‫تعد الوجيبة الكرائية أو األجرة ذلك المبلغ الم&&الي أو الش&&يء ال&&ذي يل&&تزم المك&&تري بدفع&&ه للمك&&ري مقاب&&ل إنتفاع&&ه‬
‫بالعين المكتراة خالل المدة المتفق عليها‪ ،‬فهي مح&&ل إل&&تزام المك&&ري وركن أساس&&ي في عق&&د الك&&راء ال يس&&تقيم إال‬
‫بوجوده ويدور معه وجوداً أو عدما ً[‪.]20‬‬
‫وتخضع الوجيبة الكرائية في تحديدها إلى إرادة الطرفين تطبيقا ً لقاعدة “العقد شريعة المتعاقدين” وهو نفس األم&&ر‬
‫مسطر في إطار القواعد العامة وذلك في الفصل ‪ 627‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬ونجد المشرع تبنى نفس التوجه في القانون الجدي&&د‬
‫‪ 49-16‬في مادته الخامسة وذلك في الفقرتين األولى والثانية والتي تنص على أنه تحدد الوجيبة الكرائية للعق&&ارات‬
‫أو المحالت المشار إليه في المادة األولى أعاله‪ ،‬وكذا كافة التحمالت يتم بتراضي الطرفين‪.‬‬

‫وما تجدر اإلشارة إليه أن هذه التحمالت كانت تطرح إش&&كاالت ش&&ائكة على مس&&توى الفق&&ه والقض&&اء ح&&ول الجه&&ة‬
‫التي تتحملها عندما ال يتم تضمينها بعقد الكراء‪ ،‬إال أن القانون الجديد تفاديا ً ألي نزاع ق&د يق&ع بين الطرفينإعتبره&ا‬
‫من مشموالت الوجيبة الكرائية في حال&ة ع&دم التنص&يص على الط&رف المل&&زم به&&ا باإلض&افة إلى ب&&اقي التحمالت‬
‫األخرى بما في ذلك ضريبة رسم الخدمات الجماع&&ات وواجب&&ات الس&&نديك…إلى غ&&ير ذل&&ك‪ ،‬ومن بين التس&&اؤالت‬
‫التي أثيرت في هذا الصدد حول ما إذا كانت ضريبة النظافة تدخل ضمن الخدمات التي يؤديها المكتري؟‬

‫كإجابة عن هذا التساؤولوبإس&&تقرائنا لآلراء الفقهي&ة وإتجاه&&ات القض&اء يظه&ر أن هن&اك ميالً فقهي&ا ً واض&حا ً م&&رده‬
‫تحميل ضريبة النظافة للمكري على إعتبارها مثل ضريبة المب&&اني متص&&لة بالعق&&ار وبمال&&ك العق&&ار وه&&و العنص&&ر‬
‫الثابت وليس المكتري الذي تعتبر عالقته بالعقار مؤقتة وغير مستقرة[‪.]21‬‬
‫وبهذا يكون الفقه قد أدرج ضريبة النظافة في عداد الخدمات والمعيار الذي تم إعتم&&اده لتحمي&&ل المك&&ري الض&&ريبة‬
‫هو كون هذه األخيرة عينية تفرض على العقار وليست شخصية تتعلق بمن يشغل العقار‪ ،‬وهذا المعي&&ار يج&د س&&نده‬
‫في الفصل ‪ 642‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬

‫أما بخصوص العمل القضائي فنجده قد تواتر على إعتبار المكتري ه&و ال&ذي يتحم&ل ض&&ريبة النظاف&ة ش&ريطة أن‬
‫يدلي المكري للمحكمة بما يثبت أدائهنيابة عنه‪.‬‬

‫وفي ظ&&ل الق&&انون الجدي&&د فنج&&د أن&&ه إذا لم يتحمله&&ا المك&&تري أو المك&&ري فإنه&&ا ت&&دخل ض&&من مش&&موالت الوجيب&&ة‬
‫الكرائي&ة‪.‬ه&ذه األخ&يرة تبقى ثابت&ة كأص&ل وذل&ك بإتف&اق الط&رفين لكن إذا ح&الت ظ&روف إقتص&ادية فإنه&ا تخض&ع‬
‫للمراجعة وهو األمر الذي لم يتم تنظيمه من قبل الظهير الملغى ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬خالل سريان العقد بل قام بإحالتها‬
‫على نصوص خاصة ومنها ظهير ‪ 5‬يناير ‪ ،1953‬حينما ال يتم إي&&راد ش&&رط في العق&&د يح&&دد مبل&&غ الزي&&ادة المتف&&ق‬
‫عليها‪.‬‬

‫وحسبنا التنبيه أن هذا الظه&&ير تم إلغائ&&ه بمقتض&&ى ق&&انون ‪ 07.03‬المتعل&&ق بمراجع&&ة أثم&&ان ك&&راء المحالت المع&&دة‬
‫للسكنى أو اإلستغالل المهني أو الص&&ناعي أو الح&&رفي‪ ،‬لكن&&ه ظ&&ل محاف&&ظ على نفس فلس&&فة الظه&&ير ‪ 1953‬وعلى‬
‫الحرية اإلرادية في مراجعة السومة الكرائية‪ ،‬ألنه كما ه&و معل&&وم أن تحدي&&د الوجيب&ة الكرائي&ة تتم بإتف&&اق وب&&إرادة‬
‫األط&&راف وق&&&د عم&&&ل الق&&&انون الجدي&&د على تك&&ريس ذل&&ك من خالل اإلحال&&&ة على مقتض&&&يات ق&&انون ‪[07.03‬‬
‫‪.]22‬وبرجوعنا لمضامين هذا القانون‪ ،‬نجده بالرغم من إعطائ&ه لألط&راف الحري&ة في اإلتف&اق على رف&ع الس&ومة‬
‫الكرائية إال أنه قيدهم بأن ال تتم هذه الزيادة خالل مدة تقل عن ثالث س&&نوات من ت&&اريخ إب&&رام العق&&د أو من ت&&اريخ‬
‫آخر مراجعة قضائية أو إتفاقية وهذا ما أكدته المادة الثانية من القانون السابق الذكر‪.‬‬
‫كما نجد المشرع يفرض على األطراف وجوب التقيد بنسبة معينة والتي حددها القانون ‪ 07.03‬في مادت&&ه الرابع&&ة‬
‫منه في ‪ %8‬بالنسبة لمحالت المعدة للسكنى و‪ %10‬بالنسبة للمحالت المعدة لإلستعمال المهني‪.‬‬

‫وإذا كانت المادة الرابعة أعاله قد حددت نسبة الزيادة في ثمن الكراء فإن الم&&ادة الخامس&&ة من نفس الق&&انون نص&&ت‬
‫على أن&&ه يمكن للمحكم&&ة تحدي&&د نس&&بة الزي&&ادة في ثمن الك&&راء بم&&ا له&&ا من س&&لطة تقديري&&ة ودون التقي&&د بالنس&&بتين‬
‫المذكورتين في المادة الرابعة أعاله إذا كان ثمن الكراء ال يتجاوز أربعمائ&&ة درهم ش&&هريا ً على أن ال يتع&&دى نس&&بة‬
‫الزي&&ادة المحك&&وم به&&ا ‪.50%‬وعلي&&ه إذا ك&&ان المش&&رع ق&&د نظم مراجع&&ة الس&&ومة الكرائي&&ة وزي&&ادة فيه&&ا فم&&اذا عن‬
‫تخفيضها؟‬

‫إن الظه&&يرالملغى لم ينظم ه&&ذه المس&&ألة‪ ،‬وتم ت&&دارك األم&&ر بق&&انون ‪ 07.03‬في مادت&&ه السادس&&ة ال&&تي أح&&الت على‬
‫المادتين ‪ 660‬و‪ 661‬من ق‪.‬ل‪.‬ع على أن&&ه يمكن للمك&&تري المطالب&&ة ب&&التخفيض كلم&&ا ط&&رأت ظ&&روف أث&&رت على‬
‫إستعمال المحل للغرض الذي أكتريمن أجله‪.‬‬

‫وما تجدر اإلشارة إليه أن القانون الجديد في مادته الخامسة قد إستبعد بصريح العبارة الزيادة في الس&&ومة الكرائي&&ة‬
‫كسبب يمكن أن يؤسس عليه اإلنذار ويرد على هذه الحالة بعض اإلستثناءات كما هو الشأن في المادة ‪ 12‬المتعلق&&ة‬
‫بحالة الهدم وإعادة البناء والمادة ‪ 24‬المتعلقة بالكراء من الباطن‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة‪ :‬المحل المستغل فيه‬

‫إن لنشأة الحق في الكراء وبالتالي اإلستفادة من الحماية المقررة في القانون المنظم لعقد الكراء التجاري أن ينصب‬
‫على عقار وبهذا المعنى يكون المشرع سواء في إطار الظهير الملغى وكذا القانون الجديدقد إستبعد المنقول كمحل‬
‫لعقد الكراء التجاري‪ ،‬باإلضافة إلى إشتراطه بأن يكون العقار شيد ومبنيا ً قص&&د إس&&تغالل األص&&ل التج&&اري س&&واء‬
‫قبل عقد الكراء أو بعده وبمفهوم المخالفة إستبعاد كل من األراضي البيضاء والعارية من نطاق التطبيق‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى فإن اإلستغالل التجاري للمحل قد يتطلب أكثر من مكان واحد‪ ،‬ب&&ل إن المك&&تري الت&&اجر ق&&د يتخ&&ذ‬
‫إلى جانب مكانه الرئيسي فروع&ا ً[‪ ،]23‬أو م&ا يص&طلح عليه&ا ب&المحالت التابع&ة وال&تي يجب أن تك&ون ض&رورية‬
‫لإلستعمال التجاري وأن إندثارها سيؤثر ال محالة على إستغالل األصل التجاري‪ ،‬وحينها يقع عبئ إثب&&ات الض&&رر‬
‫على المكتري‪.‬‬
‫وبرجوعنا للبند الثاني من المادة األولى المتعلقة بنطاق التطبيق نجد المشرع أشار إلى أنه في حال&ة تع&دد الم&الكين‬
‫فإن ضم إستغالل المحل الملحق بالمحل األصلي يجب أن يك&&ون بموافق&&ة م&&الكي العق&&ار الملح&ق واألص&&لي‪ ،‬وه&&ذا‬
‫بخالف الظهير الملغى الذي كان يشترط علم المالك فقط‪ ،‬و ما يعاب على المشرع أنه لم يحدد لنا نوع الموافقة هل‬
‫هي كتابية أم شفوية؟ مع العلم أنه يحث ضمن مقتضياته على شرط الكتابة حماية للط&&رف الض&&عيف وح&&تى تك&&ون‬
‫حجة ثابتة بين األطراف وكذا تكريسا ً لما يصطلح عليه باألمن التوثيقي‪.‬‬

‫وعليه نجد المادة أعاله إحتفظتبالحاالت العامة والتي كانت ضمن نطاق تطبيق الظهيرالملغى كعقود كراء ملحقات‬
‫المحل التجاري السالفة الذكر وعقود كراء األراضي العاري&&ة ال&&تي ش&&يدت عليه&&ا بناي&&ات باإلض&&افة إلى مؤسس&&ات‬
‫التعليم الخصوصي& وعقود كراء العقارات أو المحالت التي ت&دخل في نط&&اق المل&&ك الخ&&اص للدول&&ة أو الجماع&&ات‬
‫الترابية أو المؤسسة العمومية شريطة أن ال تكون مرصودة للمنفعة العامة‪.‬لكن المش&&رع في الق&&انون الجدي&&د وس&&ع‬
‫من مجال التطبيق على عقود كانت وال زالت تطرح إشكاالت وجدالً فقها ً وقضاءاً ويتعلق األمر بكل من‪:‬‬
 ‫أوال‪ :‬العقارات أو المحالت التي تمارس فيها مؤسسات التعليم الخصوصي نشاطها‬
‫إن المشرع في الفصل الثاني من ظهير ‪ 1955‬الملغى قام بتنصيص صراحة على عق&&ود ك&&راء األمالك واألم&&اكن‬
‫التي تشغلها كل مؤسسة من مؤسسات التعليم‪ ،‬والجدير بالذكر أن هذه الصياغة جاءت عامة تش&&مل ك&&ل مؤسس&&ات‬
‫التعليم سواء الخاصة أو العامة‪ ،‬مما أثار جدالً فقهيا ً وقض&ائيا ً إال أن المش&رع ت&دارك ذل&ك من خالل تنصيص&ه في‬
‫قانون ‪ 49-16‬على خضوع العقارات أو المحالت التي تمارس فيها مؤسسة التعليم الخصوصي نشاطها‪.‬‬

‫وحس&ن فع&ل المش&رع بإخض&اع ه&ذه المؤسس&ات لمج&ال التط&بيق خصوص&ا ً وأنه&ا أص&بحت تتنحى عن المقاص&د‬
‫واأله&&داف ال&&تي ك&&انت تلعبه&&ا من مقاص&&د تربوي&&ة وإجتماعي&&ة لتتح&&ول إلى خ&&دمات ته&&دف من ورائه&&ا ال&&ربح‬
‫(المضاربة)‪.‬‬

‫غير أن البعض إنتقد ذلك وقام بإعتبار التعليم الخصوص&ي& عم&ل م&دني وليس تج&اري[‪ ،]24‬والح&ال أنه&ا تجاري&ة‬
‫بمقتضى المادة ‪ 6‬و‪ 8‬من مدونة تجارة مادامت تهدف من وراء تقديمها خدمة التعليم مقابل تحقيق الربح‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬العقارات أو المحالت التي تمارس فيها التعاونيات نشاطها تجاريا ً‬
‫عمل المشرع من خالل قانون ‪ 49-16‬على إخضاع التعاونيات ضمن نطاق تطبيقه وذل&&ك لكونه&&ا أص&&بحت تتخ&&ذ‬
‫شكل مقاولة بعدما كانت تقوم بأنشطة مدنية مطبوع&&ة بالتع&&اون وت&&دار وف&&ق القيم والمب&&ادئ األساس&&ية كم&&ا ح&&ددها‬
‫القانون المنظم لها‪.‬‬

‫والتعاونية عرفتها المادة األولى من القانون رقم ‪ ]25[ 112-12‬المتعل&ق بالتعاوني&ات بأنه&ا “هي مجموع&ة تت&ألف‬
‫من أشخاص ذاتيين أو إعتب&&اريين أو هم&&ا مع&ا ً إتفق&&وا& أن ينض&&م بعض&&هم إلى بعض إلنش&&اء مقاول&&ة ت&&تيح لهم تلبي&&ة‬
‫حاجياتهم اإلقتصاديةواإلجتماعية”‪.‬‬
‫وتجدر اإلشارة أن تعاونيات تنقسم إلى ثالث أصناف إال أن المش&&رع لم يعين بش&&كل ص&&ريح أي ص&&نف مع&&ني في‬
‫هذا المقتضى‪ ،‬وبالتالي يبقى النص ساريا ً على كل أصناف التعاونيات لربما كانت نية المش&&رع تتج&&ه نح&&و حماي&&ة‬
‫التعاونية لما لها من دور محوري وتعاوني داخل اإلاقتصاد الوطني‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬العقارات أو المحالت التي تمارس فيها المصحات والمؤسسات المماثلة لها نشاطها‬
‫والمقصود بالمصحات ال&واردة في الفص&ل ‪ 59‬من ق&انون ‪ ]26[ 131.13‬المتعل&ق بمزاول&ة مهن&ة الطب بأنه&ا ك&ل‬
‫مؤسس&ة ص&حية خاص&ة ته&دف إلى تق&ديم خ&دمات التش&خيص والعالج للمرض&ى والج&رحى والنس&اء الحوام&ل أو‬
‫بالمخاض في إطار اإلستشفاء‪ ،‬طوال المدة التي تستدعيها ح&&التهم الص&&حية أو تق&&وم بتق&&ديم خ&&دمات تتعل&&ق بإع&&ادة‬
‫تأهيلهم أو المساهمة في مصلحة اإلستعجالي الطبي ويدخل في إط&&ار اإلستش&&فاء الخ&&دمات المقدم&&ة في “مستش&&فى‬
‫النهار”‪.‬‬
‫أما المؤسسات المماثل&&ة فهي مراك&&ز تص&&فية ال&&دم‪ ،‬ومراك&&ز أم&&راض ال&&دم الس&&ريرية ومراك&&ز العالج اإلش&&عاعي‪،‬‬
‫ومراكز العالج اإلشعاعي الموضعي‪ &،‬ومراك&&ز العالج الكيمي&&ائي‪ ،‬ومراك&&ز القس&&طرة‪ ،‬ومراك&&ز النقاه&&ة أو إع&&ادة‬
‫التأهيل ومراكز اإلستحمام من أجل العالج وأي مؤسسة صحية خاصة تستقبل المرضى لإلستشفاء‪ ،‬كما أنه تح&&دد‬
‫بنص تنظيمي بعد إستشارة المجلس الوطني الئحة المؤسسات المماثلة للمصحة‪.‬‬

‫والمالح&&ظ أن ق&&انون الجدي&&د في مادت&&ه األولى إعت&&بر ه&&ذه المص&&حات داخل&&ة في نط&&اق تطبيق&&ه وإس&&تبعد بالت&&الي‬
‫المصحات العمومية التي لوزارة الصحة القرار السياسي بشأنها‪.‬‬

‫رابع‪--‬ا‪ :‬العق‪--‬ارات أو المحالت ال‪--‬تي يم‪--‬ارس فيه‪--‬ا النش‪--‬اط الص‪--‬يدلي والمخت‪--‬برات الخاص‪--‬ة للتحالي‪--‬ل البيولوجي‪--‬ة‬
‫الطبيعية وعيادات الفحص باألشعة‬
‫بالرجوع إلى مقتضيات قانون رقم ‪ ]27[ 17.04‬بمثاب&ة مدون&ة األدوي&ة والص&يدلة نج&ده ينص في الم&ادة ‪ 56‬من&ه‬
‫على أنه يقصد بالصيدلة المؤسسة الصحية المختصة بالقيام بصفة حص&&رية أو ثانوي&&ة بالعملي&&ات المش&&ار إليه&&ا في‬
‫المادة ‪ 30‬أعاله‪.‬‬
‫وإذا ما رجعنا للقانون السالف الذكر في مادته ‪ 61‬نجده قد نص صراحة على خضوع عقد كراء المحل ال&&ذي تق&&ام‬
‫به الصيدليات ألحكام الظهير الملغى ‪ 24‬ماي ‪ 1955‬المتعلق بعق&&ود ك&&راء األمالك أو األم&&اكن المع&&دة للتج&&ارة أو‬
‫الصناعة‪ ،‬والذي أكد على أن حق التجديد من أجل إكتساب الح&ق في الك&&راء يبت&دئ من ت&&اريخ فتح الص&&يدلية دون‬
‫مرور المدة المتطلبة في الفصل الخامس من الظهير‪ ،‬المتمثلة في سنتين إذا كان العقد كتابي وأربع سنوات إذا كان‬
‫العقد شفوي‪ .‬األمر الذي يتعارض أيضا ً مع الم&&ادة الرابع&&ة من الق&&انون الجدي&&د ‪ 49-16‬ال&&ذي يش&&ترط الكتاب&&ة بع&&د‬
‫مرور سنتين من اإلنتفاع& من العين المكتراةلكي يستفيد المكتري من الحق في الكراء‪.‬‬

‫وعليه يكون المشرع نحى نفس منحى الظهير المنسوخ إال أن ما يعاب علي&&ه أن&&ه لم يش&&ر إلى أي إحال&ة للم&&ادة ‪61‬‬
‫من قانون األدوية والصيدلة يستثني من خاللها مح&&ل الص&&يدلة من الم&&دة الض&&رورية إلكتس&&اب الح&&ق في اإليج&&ار‬
‫وكذا اإلعفاء من تقديم مبلغ مالي مقابل الحصول على ه&ذا الح&&ق وذل&&ك تكريس&ا ً للحق&&وق المكتس&&بة للص&&يدلة وفق&ا ً‬
‫للفقرة الثانية من المادة ‪ 61‬من قانون ‪.]28[ 17.04‬‬
‫[‪ ]1‬عبد الرحيم شميعة‪“ ،‬القانون التجاري األساسي”‪ ،‬طبعة ‪ ،2017‬مطبعة سجلماسة‪ ،‬مكناس‪ ،‬ص ‪.178‬‬
‫[‪]2‬عبد العزيز توفيق‪“ ،‬عق&د الك&راء التج&اري في التش&ريع والقض&اء”‪ ،‬دراس&ة تأص&يلية‪ ،‬الطبع&ة الثاني&ة‪ ،‬مطبع&ة‬
‫النجاح الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،1996 ،‬ص ‪.89‬‬
‫[‪]3‬نور الدين آيتزباير‪“ ،‬إشكالية عقد الكراء التجاري”‪ ،‬مجلة اإلرشاد الق&انوني‪ ،‬ع&دد م&زدوج الراب&ع والخ&امس‪،‬‬
‫يونيو ‪ ،2018‬ص ‪.115‬‬
‫[‪]4‬قرار رقم ‪ 579/8‬صادر بتاريخ ‪ ،16/12/2014‬أشار إليه ذ‪ :‬مصطفى بونج&ه في كتاب&ه الك&راء التج&اري بين‬
‫ظهير ‪ 1955‬والقانون ‪”،49-16‬دراسة عملية لمقتضيات الق&&انون الجدي&&د”‪ ،‬منش&&ورات المرك&&ز المغ&&ربي للتحكيم‬
‫ومنازعات األعمال‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬سنة ‪ ،2017‬ص ‪.34‬‬
‫[‪“ ]5‬تخضع األكرية المبرمة خالفا ً للمقتض&يات ال&واردة في الم&ادة الثالث&ة أعاله‪ ،‬له&ذا الق&انون‪ ،‬ويمكن لألط&راف‬
‫االتفاق‪ ،‬في أي وقت‪ ،‬على إبرام عقد مطابق لمقتضياته”‪.‬‬
‫[‪]6‬ظهير شريف رقم ‪ 1.13.111‬صادر في ‪ 15‬من محرم ‪ 19 ، 1435‬نوفمبر ‪ 2013‬بتنفيذ القانون رقم ‪67.12‬‬
‫المتعلق بتنظيم العالقات التعاقدية بين المكري والمكتري للمحالت المعدة للسكنى أو لإلستعمال المه&&ني‪ ،‬المنش&&ور‬
‫بالجريدة الرسمية عدد ‪ 6208‬الصادر بتاريخ ‪ 24‬محرم ‪ 28( 1435‬نوفمبر ‪ ،)2013‬ص ‪. 7328‬‬
‫[‪]7‬ظهير شريف صادر في ‪ 7‬شعبان ‪ / 1332‬ف&اتح يولي&وز ‪ 1914‬في ش&أن األمالك العمومي&ة باإليال&ة الش&ريفة‪،‬‬
‫المنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 16‬شعبان ‪ 1332‬عدد ‪ ،62‬ص ‪.276‬‬
‫[‪]8‬خليل مرزوق‪“ ،‬قراءة نقدية في مضامين المادة ‪ 2‬من نطاق تطبيق القانون ‪ ،″49-16‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.99‬‬
‫[‪]9‬إدريس السماحي‪“ ،‬القانون المدني‪ ،‬الحق&وق العيني&ة‪ ،‬ونظ&ام التحفي&ظ العق&اري”‪،‬الطبع&ة األولى‪ ،‬س&نة ‪،2003‬‬
‫ص ‪.18‬‬
‫[‪]10‬ال حق للمكتري في‪ :‬إكتساب الحق في الك&راء على المحالت الموقوف&ة والمخصص&ة لإلس&تعمال التج&اري أو‬
‫الحرفي‪.‬‬
‫[‪]11‬ال تطبق على عقد اإلئتمان اإليجاري العقاري مقتضيات الظهير الش&ريف الم&&ؤرخ في ‪ 2‬ش&وال ‪24 &.1374‬‬
‫ماي ‪ 1955‬المتعلق بأكرية المحالت المعدة للتجارة أو الصناعة والحرف‪.‬‬
‫[‪]12‬سارة درميش‪“ ،‬نط&اق تط&بيق ق&انون ‪ 49-16‬المتعل&ق بك&راء العق&ارات أو المحالت المخصص&ة لالس&تعمال‬
‫التجاري أو الصناعي أو الحرفي”‪ ،‬م‪.‬م‪.‬م‪ ،‬عدد ‪ 157‬يناير – فبراير ‪ ،2018‬ص ‪.84‬‬
‫[‪]13‬قرار محكمة اإلس&تئناف التجاري&ة بم&راكش رقم ‪ 16‬ص&در بت&اريخ ‪08‬ـــ ‪1‬ـــ ‪ 15‬رقم&ه بمحكم&ة االس&تئناف‬
‫التجارية ‪2007‬ـــ ‪7‬ـــ ‪ ،797‬أورده مصطفى بونجه‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪ 23‬و‪.24‬‬
‫[‪]14‬أمال المنيعي‪“ ،‬مدى خض&وع ك&راء المحالت الكائن&ة ب&المراكز التجاري&ة لظه&ير ‪ 24‬م&اي ‪ ،″1955‬م‪.‬ق‪.‬ق‪،‬‬
‫عدد ‪ ،164‬سنة ‪ ،2014‬ص ‪.30‬‬
‫[‪]15‬مصطفى بونجه‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.27-26‬‬
‫[‪]16‬الفصل ‪ 627‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬
‫[‪]17‬حكم صادر عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ ‪ 2017-03-16‬في الملف عدد ‪.2016-8206-1649‬‬
‫[‪]18‬الم&&ادة ‪ 61‬من الق&&انون ‪ 17.04‬بمثاب&&ة مدون&&ة األدوي&&ة والص&&يدلة “يخض&&ع ك&&راء المحالت ال&&تي تق&&ام به&&ا‬
‫الصيدليات ألحكام الظهير …”‪.‬‬
‫[‪]19‬عبد الرحيم شميعة‪“ ،‬قراءة في المبادئ الموجهة لقانون الكراء التجاري الجدي&د”‪ ،‬أش&غال ن&دوة وطني&ة بكلي&ة‬
‫العلوم القانونية واإلقتصاديةواإلجتماعية مكناس‪ ،‬بتاريخ ‪ 09‬دجنبر ‪.2016‬‬
‫[‪]20‬العربي محمد مي&اد‪“ ،‬مراجع&ة الوجيب&ة الكرائي&ة للمحالت الس&كنية على ض&وء التش&ريع والقض&اء”‪ ،‬الطبع&ة‬
‫األولى‪ ،‬دار القلم‪ ،2008 ،‬ص ‪.17‬‬
‫[‪]21‬أحمد عاصم‪“ ،‬الحماية القانونية السكنية والمهنية”‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة دار النش&&ر المغربي&&ة‪ ،1996،‬ص‬
‫‪.234‬‬
‫[‪]22‬ظهير شريف رقم ‪ 1.07.134‬الصادر بتاريخ ‪ 30‬نونبر ‪ ،2007‬الجريدة الرسمية ع&&دد ‪ 5580‬بت&&اريخ ‪ 2‬ذو‬
‫الحجة ‪ 13( 1428‬ديسمبر ‪ ،)2007‬ص ‪. 4061‬‬
‫[‪]23‬المصطفى العضراوي‪“ ،‬الحق في الكراء عنصر في األصل التج&اري”‪ ،‬رس&الة إلس&تكمال دبل&وم الدراس&ات‬
‫العليا‪ ،‬كلية العلوم القانونية واإلقتصاديةواإلجتماعية – أكدال – الرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2002-2001‬ص ‪.40‬‬
‫[‪]24‬عم&&ر أزوك&&ار‪“ ،‬ق&&راءة في ق&&انون ‪ 49-16‬المتعل&&ق بك&&راء العق&&ارات أو المحالت المخصص&&ة لالس&&تعمال‬
‫التجاري أو الصناعي أو الحرفي”‪ ،‬ندوة منظم&ة من ط&رف محكم&ة االس&تئناف بخريبك&ة بت&اريخ ‪.09/03/2017‬‬
‫(غير منشور)‪.‬‬
‫[‪]25‬ظه&&ير ش&&ريف رقم ‪ 1.14.189‬ص&&ادر في ‪ 27‬من مح&&رم ‪ 21( 1436‬نوفم&&بر ‪ )2014‬بتنفي&&ذ الق&&انون رقم‬
‫‪ 112.12‬المتعلق بالتعاونيات‪ ،‬الجريدة الرسمية‪ ،‬عدد ‪ 6318‬بتاريخ ‪ 25‬ص&&فر ‪ 18( 1436‬ديس&&مبر ‪ )2012‬ص‬
‫‪.8481‬‬
‫[‪]26‬ظهير شريف رقم ‪ 1.15.26‬صادر في ‪ 29‬من ربيع اآلخ&ر ‪ 19( 1436‬ف&براير ‪ )2015‬بتنفي&ذ الق&انون رقم‬
‫‪ 131.13‬المتعلق بمزاولة مهنة الطب‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 6342‬الصادرة بتاريخ ‪ 21‬جمادى األولى ‪( 1436‬‬
‫‪ 12‬مارس ‪ )2015‬ص ‪.1619‬‬
‫[‪]27‬ظهير شريف رقم ‪ ،151.06.1‬صادر في ‪ 30‬من شوال ‪ 22 1427‬نوفمبر ‪ ،2006‬بتنفيذ الق&&انون رقم ‪-17‬‬
‫‪ 04‬بمثابة األدوية والصيدلة‪ ،‬بالجري&&دة الرس&&مية ع&&دد ‪5480‬ـــــ ‪ 15‬ذو القع&&دة ‪ 7( 1427‬ديس&&مبر ‪ ،)2006‬ص‬
‫‪.3734‬‬
‫[‪]28‬عثمان بنمنصور‪“ ،‬عقد الكراء التجاري وإشكالية اكتساب الملكية التجارية”‪ ،‬م‪.‬م‪.‬م‪،‬عدد ‪ 154‬شتنبر‪/‬أكت&&وبر‬
‫‪ ،2016‬ص ‪.75‬‬