‫خطة البحث‪:‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫المبحث األول‪:‬الشكلية في العقود و أشكالها‬ ‫‪‬‬

‫المطلب األول‪:‬العقود الشكلية‬ ‫‪‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬أشكال العقود الشكلية‬ ‫‪‬‬

‫المبحث الثاني‪:‬مصادر العقود الشكلية و شروطها‬ ‫‪‬‬

‫المطلب األول‪:‬مصادر العقود الشكلية‬ ‫‪‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬شروط الشكلية في العقد‬ ‫‪‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫‪1‬‬
 ‫مقدمة‪:‬‬

‫يكتس ي العق د يف ال وقت احلايل أمهي ة كب رية ل ذلك حيت اج إىل عناص ر يق وم عليه ا من أمهه ا وج ود إرادتني أو أك ثر‪،‬‬

‫وضرورة اجتاه اإلرادة إىل إحداث أثر قانوين‪ ،‬أما ما يتم يف نطاق اجملامالت االجتماعية فال يعد من العقود‪ ،‬كما جيب‬

‫أن يكون األثر القانوين الذي تتجه اإلرادة إىل إحداثه ذا طابع مايل‪ ،‬أي يكون قابال للتقومي بالنقو د‪ ،‬و أخي را جيب‬

‫أن يكون االتفاق واقعا يف دائرة القانون اخلاص إذ خيرج عن نطاق العقد كل من املعاهدات واالتفاقيات اليت ختضع‬

‫احلكام القانون الدويل‪ .‬أما العقد باملعىن الشرعي فإنه يتسع ليشمل العقد مبعناه القانون ي والتصرف القانوين باإلرادة‬

‫املنفردة‪،‬فنظرية العقد قدمية أول ما ظهرت كانت مرتبطة بإرادة اإلنسان اليت كانت حرة دون قيد يف إنشاء ما تشاء‬

‫من التصرفات‪,‬و من هنا نطرح اإلشكالية التالية ‪ :‬ماهية الشكلية في العقود و أشكالها و مصادر العق‪//‬ود الش‪//‬كلية‬

‫و شروطها ؟‬

‫‪2‬‬
 ‫المبحث األول‪:‬الشكلية في العقود و أشكالها‬ ‫‪‬‬

‫المطلب األول‪:‬العقود الشكلية‬ ‫‪‬‬

‫الشكلية هي إفراغ العقد يف شكل معني يوجبه القانون فهي ركن يف العقود االيت جيب افراغها يف شكل معني‪..‬‬

‫الشكلية الرسمية‪:‬‬

‫يعترب العقد شكليا إذا كان الشكل ركنا النعقاده مثل عقد الرهن فهو ال ينعقد إال بعقد رمسي املادة (‪ )883‬من‬

‫القانون اجلزائري أي أمام موثق ومثل العقود اليت تتضمن نقل ملكية العقار أو أي حق عيين عبلى املادة (‪ )12‬من‬

‫قانون التوثيق الصادر يف ‪. 1970-12-15‬‬

‫*والشكلية يف العقود قد تكون يف عقد اهلبة أو عقد شركة املسامهة أو العقود العينية وذلك حسب املادة (‪)793‬‬

‫حيث ال تنتقل امللكية واحلقوق العينية األخرى يف العقار سواء كان ذلك من املتعاقدين أو يف حق الغري إال إذا روعيت‬

‫اإلجراءات اليت نص عليها القانون وباألخص القوانني اليت تدير مصلحة الشهر العقاري‬

‫إال أن الشكلية تأخذ شكال من أجل استقرار العقد ومحايته للغري وتسهيل اإلثبات عند التنازع‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬أشكال الشكلية في العقود‬

‫الكتابة‪:‬‬

‫قد يشرتط املشرع لقيام العقد أن يكون مكتوبا وهناك كتابة لالنعقاد مبقتضى القانون وهناك كتابة من أجل اإلثبات‬

‫أمام القضاء ولكنها ال جتعل العقد شكليا وإمنا يشرتط إلثباته فقط أي قد تكون الكتابة للشكل وقد تكون لإلثبات‬

‫فهي يف احلالة األوىل ركن يف العقد فال ينعقد بدوهنا العقد أما يف احلالة الثانية ف‪1‬قد يغين عنها اإلقرار أو اليمني‬

‫احلامسة‪.‬‬

‫‪ 1‬رشيدة بومعزة‪ ،‬الشكلية الرمسية يف العقو د املدنية‪ ،‬رسالة مقدمة لنيل شهادة املاجستري‪ ،‬فرع قانون أعمال‪ ،‬كلية احلقوق ‪ 4‬والعلوم السياسية‪ ،‬قسم العلوم القانونية‪،‬‬
‫جامعة احلاج خلضر ‪-‬باتنة‪2005/ 2004 ،‬م‪ ،‬ص‪2‬‬
‫‪3‬‬
 ‫‪/1‬الكتابة الرسمية‪:‬‬

‫وهي حترير العقد يف سند من طرف موظف عام أو حمافظ عمومي أو موثق خيتص يف حتريرها من حيث املضمون‬

‫واملكان وفق األوضاع القانونية‪،‬‬

‫وغالبا ما تكون الكتابة الرمسية أمام موثق مثل قانون الرهن التأميين وهي تتطلب كتابة رمسية أمام املوثق وهذه محاية‬

‫للمتعاقد ‪.‬‬

‫*وتتميز الرمسية عن التسجيل أو القيد بان التسجيل أو القيد يعتربا شرطا لنفاذ العقد بالنسبة للغري‪ ،‬وال أثر هلما يف‬

‫انعقاد العقد فال تغين الرمسية عن التسجيل أو القيد وال يغين التسجيل أو القيد عن الرمسية‪.‬‬

‫‪ /2‬الكتابة العرفية‪:‬‬

‫مل حيدد املشرع اجلزائري تعريفـا خاصـا للورقة العرفـية و لكن ميكن تعريفها على اهنا‪:‬‬

‫كل عقـد غير رسمـي لم يتدخل في تحريـره موظف ما بحكم وظيفتـه‪.‬‬

‫حجيـة الكتابة العرفية في اإلثبـات‪:‬‬

‫تعترب الكتابة العرفية دليـال كتابيـا كامال على من حتمـل توقيعـه ما دام مل ينكـر ما هو منسـوب إليه من توقيـع‪ ،‬مع العلم‬

‫أن القانون ال يتطلـب أي شكـل معيـن يف إعـداد الورقة العرفية ‪ ،‬حبيـث إذا مل يتوفـر ذلك الشكـل حلقـه البطـالن ‪،‬‬

‫فالعنصـر الوحيـد الواجـب توفره إلعطـاء قيمـة ما هلذه الورقة ‪2‬العرفية هو التوقيـع عليهـا‪،‬‬

‫أمينة عبديل‪" ،‬الشروط الشكلية لعقد الرهن الرمسي يف القانون اجلزائري"‪ ،‬مقال يف جملة دائرة البحوث والدراسات القانونية والسياسية‪-‬خمرب املؤسسات الدستورية والنظم‬ ‫‪2‬‬

‫السياسية‪ ،‬العدد‪، 4‬جانفي ‪2018‬م‪ ،‬ص‪. 197‬‬

‫‪4‬‬
‫وجند ان املشرع اجلزائري يعرف احملرر العرفـي صراحـة ‪ ،‬وامنا تناوله ضمنا يف املواد ‪ 326‬مكرر ‪ 327 ، 02‬من‬

‫القانون املدين اجلزائري املعدلة مبوجب القانون ‪ 10-05‬املؤرخ يف ‪2005.06.20‬‬

‫*اال ان حجيـة الكتابة العرفـية يف اإلثبـات تقوم عنصرين اساسني مها‪:‬‬

‫*الكتابة‪.‬‬

‫*التوقيع‪.‬‬

‫اوال ‪:‬الكتابـة ‪:‬‬

‫هي ورقـة مكتوبـة يـدون فيهـا التصـرف بصـرف النظـر عن طبيعتـه سواء اكان عقـدا ام كان تصرفـا بإرادة منفـردة‪.‬‬

‫وال يشرتط أن يتولـى األطراف املتعاقـدون حتريرها بأنفسهم ‪ ،‬بل ميكن أن يقـوم بذلك أي شخـص كان ‪ ،‬كما ميكن‬

‫أن تكون مكتوبـة خبط اليـد أو على اآللـة الطابعة ‪ ،‬كما ميكن أن تكون يف شكـل استمارة معـدة مسبقـا‪.‬‬

‫أن القواعـد اخلاصـة بتحريـر احملررات الرمسيـة و هتميشها و تذييلهـا ال ميكن أن تنطبـق على احملرر العرفـي و نتيجـة‬

‫لذلك فإن الكلمات املشطوبـة تعتبـر ملغـاة على أساس أن التشطيـب وقـع عند صياغـة احملـرر إال إذا تبيـن من ظروف‬

‫القضيـة أن التشطيـب وقع بصفـة تدليسيه و هنا يتمتـع القضـاة بسلطـة واسعـة فيما يتعلـق بتقديـر قيمـة التهميش أو‬

‫التحريـر اليت يتضمنـه احملرر العرفـي‪.‬‬

‫*على العموم جيـب أن تشتمـل الكتابـة على البيـانات اجلوهريـة املعنيـة بالتصرف الذي أعـدت كدليل عليـه ‪ ،‬فلو كان‬

‫عقـد بيـع وجـب أن تتضمـن الكتابـة حتديـدا للمبيـع و الثمـن يف املقابـل فإن إغفـال الكتابـة ألحـد البيـانات الغيـر جوهريـة‬

‫ال يؤثـر يف حجيتهـا فـي اإلثبـات فمثال ال يضعـف حجيتهـا أال تتضمن شهـودا ع‪3‬ىل التصـرف‪.‬‬

‫‪ 3‬المرجع نفسه ص‪201‬‬

‫‪5‬‬
 ‫ثانيا ‪ :‬التوقيع‬

‫هو شرط أساسـي لوجود الورقة العرفـية ألنه هو الذي ينسـب املكتوب يف الورقة العرفية إىل صاحـب التوقيـع و هو‬

‫الذي يعطـي له قوتـه يف اإلثبـات‪.‬‬

‫و ملا كان التوقيـع جيـب أن يتـم بطريقـة تدل على موافقـة املوقـع على مضمون الورقة العرفية فإنه عادة ما يتـم التوقيـع‬

‫أسفـلها‪ ،‬إذ يف هذه احلالـة ميكن استنتاج موافقتـه على املضمون إال أن عدم وروده بتلك الطريقـة ال يؤدي إىل اعتباره‬

‫عديـم القيمـة ‪ .‬و إذا متـت الكتابـة يف عدة ورقـات فإنه ميكن االكتفاء بتوقيـع الورقـة األخيـرة شريطـة ثبـوت االتصال‬

‫الوثيـق بني سائـر أوراق احملـرر و خيضـع تقديـر هذا االتصال للقاضـي‪.‬‬

‫و ما جتـدر مالحظتـه أن املشرع اجلزائـري و يف تعديلـه لنص املادة ‪ 327‬من القانون املدنـي تطرق إىل التوقيـع ببصمـة‬

‫اإلصبـع ‪ ،‬واعتـد هبـا‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬مصادر العقود الشكلية و شروطها‬ ‫‪‬‬

‫المطلب األول‪ :‬مصادر العقود الشكلية‬ ‫‪‬‬

‫قد تكون الشكلية يف العقود ركنا من أركان العقد واجبة باتفاق الطرفين ‪ ،‬وقد تكون الشكلية واجبة بنص‬

‫القانون‪.‬‬

‫‪ .1‬الشكلية بإرادة الطرفين‪:‬‬

‫‪6‬‬
 ‫تكون الشكلية ركنا يف العقد مبوجب االتفاق أي باتفاق املتعاقدين على ذلك‪ ،‬فيكون العقد شكليا كدليل لإلثبات‬

‫أي أن الشكل مطلوب جملرد اإلثبات‪ ،‬حىت وان مل يوضح املتعاقدان ما اذا كانت الشكلية شرطا النعقاد العقد بينهما‬

‫ام كانت جملرد االثبات ‪ ،‬فاألصل يف العقود هو الرضا‪4‬ئية‬

‫‪ .2‬الشكلية بنص قانون‪:‬‬

‫قد يكون العقد شكليا بنص يف القانون وهذا ما نص عليه املشرع اجلزائري يف املواد ‪ 324 ، 324‬مكرر‪324، 01‬‬

‫مكرر‪ 02‬من القانن املدين اجلزائري‪ ،‬وعليه فان ختلف الشكل املطلوب النعقاد العقد يرتتب عليه بطالن العقد بطالنا‬

‫مطلقا ‪ ،‬فمثال إذا مل حيرر عقد الرهن الرمسي أمام املوثق فإن الرهن يكون باطال بطالنا مطلقا‪ ،‬أما إذا ختلف الشكل‬

‫املطلوب إلثبات العقد كما لو مت عقد الكفالة يف شكل شفوي فإن العقد ال يكون باطال بل يعترب قائما وجيوز إثباته‬

‫بإقرار من طرف املدين أو توجيهه اليمني إيل‬

‫المطلب الثاني‪ :‬شروط الشكلية في العقد‬ ‫‪‬‬

‫من الشروط والضروريات اليت تتخذها الشكلية يف العقود أن يقع اإلثبات بواسطة الكاتب أو احملرر دون غريه من‬

‫وسائل اإلثبات يف الصور اليت فرض فيها املشرع ذلك وهو من الشروط اليت جيب اختاذها يف حترير العقد الرمسي‬

‫فاحملرر أو الكاتب هو الدليل الكتايب الذي ينقسم إىل الورقة اليت ترسل على كافة الكتائب اليت مل يقع إعدادها أساسا‬

‫لإلثبات مثل بداية احلجة بالكتابة والسند أو احلجة اليت هي وثيقة معدة خصيصا لإلثبات فاحملرر يعد الوسيلة املثلى‬

‫إلثبات التصرف القانوين شرط أن يكون السند عن الطرف الذي حيتج به ضده إذ ال ميكن ألحد أن يكون حجة‬

‫‪ 4‬د‪ .‬خالد ممدوح ابراهيم ‪ ،‬الشكلية يف عقود االنرتنيت ‪ ، 2009 ،‬حبث منشور فـي ‪ :http/Kanoun /montada .htm‬االلكرتوين املوقع‪ 7‬ص‪14‬‬
‫‪7‬‬
 ‫لنفسه علما بأحكام الفصل ‪468‬م إ ج ‪ ،‬وختتلف القوة القانونية للكتب أو احملرر حسب كونه حجة رمسية أو حجة‬

‫غري رمسية‪.‬‬

‫فبالنسبة للحجة الرمسية اليت نظمتها الفصول من ‪ 442‬إىل ‪ 448‬م إ ع فيحررها وجوبا مأمور عمومي كضابط احلالة‬

‫املدنية وقابض التسجيل ودل التنفيذ يف نطاق ممارسته ملهامه وضمن اختصاصات الرتايب مما جيعل املنازعة يف احلجة‬

‫الرمسية تؤول إىل التشكيك يف نزاهة املوظف العمومي يفرتض املشرع‪ 5‬أنه ال يكتب إال احلقيقة إسنادا إىل شروط‬

‫توظيفه وإىل ما‬

‫يتحمله من نتائج خطرية عند تزويره لوثيقة رمسية حبيث يكون املأمور العمومي الذي يتوىل صياغة احملرر الرمسي مبثابة‬

‫الشاهد املمتاز الذي تتميز شهادته بقيمة اس‪6‬تثنائية جتعل كل من يدعي خالفها مطالبا بالطعن يف احلجة بالتزوير ‪.‬‬

‫أما اخلطأ يف التقدير فيمكن إثباته بكل الوسائل خللوه من كل تشكيك يف نزاهة املأمور العمومي‪.‬‬

‫‪ 5‬د‪ .‬سعدي امساعيل الربزجني ‪ ،‬مالحظات نقدية يف القانون املـدين ‪ ،‬دار الكتـب القانونية ‪ ،‬مصر ‪،‬ص‪20‬‬
‫املكمة العليا‪ ،‬الغرفة املدنية‪ ،‬قرار رقم ‪، 1905114‬املؤ رخ يف ‪ 29‬مارس ‪، 2000‬اجمللة القضائية‪ ،‬العدد األول ‪ ،‬اجلزائر‪. 2000 ،‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪8‬‬
 ‫اخل ــاتـمــة‬

‫وإن كان األصل يف العقود الرضائية أن يكفي النعقادها جمرد تراضي املتعاقدين إال أنه أوجب القانون واملتعاقدين‬

‫شكال معينا ‪ ،‬فهذا الشكل يكون ركنا يف العقد ويستوجب مراعاته عند التعاقد ‪ ،‬ألنه يعرب بصورة واضحة وحمدودة‬

‫عن حمتوى العقد وكما أنه الشكل يلعب دورا وقائيا هاما بالنسبة لألطراف ألنه خيول للمتعاقدين اثر كتايب للعقد‬

‫ميكنهم يف حالة ما إذا كان نزاع بينهم اعتماده لإلثبات ‪.‬‬

‫وقد يساعد الشكل السلطة العمومية على حصر العقود املربمة بني األشخاص لتتمكن من ممارسة رقابتها على‬

‫العالقات االقتصادية واالجتماعية الين تربط بينهم خاصة ‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫قائمة المراجع‪:‬‬

‫رشيدة بومعزة‪ ،‬الشكلية الرمسية يف العقو د املدنية‪ ،‬رسالة مقدمة لنيل شهادة املاجستري‪ ،‬فرع قانون أعمال‪ ،‬كلية‬ ‫‪-‬‬

‫احلقوق ‪ 4‬والعلوم السياسية‪ ،‬قسم العلوم القانونية‪ ،‬جامعة احلاج خلضر ‪-‬باتنة‪2005/ 2004 ،‬م‪ ،‬ص‪2‬‬

‫أمينة عبديل‪" ،‬الشروط الشكلية لعقد الرهن الرمسي يف القانون اجلزائري"‪ ،‬مقال يف جملة دائرة البحوث‬ ‫‪-‬‬

‫والدراسات القانونية والسياسية‪-‬خمرب املؤسسات الدستورية والنظم السياسية‪ ،‬العدد‪، 4‬جانفي ‪2018‬م‪ ،‬ص‬

‫‪. 197‬‬

‫د‪ .‬خالد ممدوح ابراهيم ‪ ،‬الشكلية يف عقود االنرتنيت ‪ ، 2009 ،‬حبث منشور فـي ‪http/Kanoun‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪ :/montada .htm‬االلكرتوين املوقع‪7‬‬

‫د‪ .‬سعدي امساعيل الربزجني ‪ ،‬مالحظات نقدية يف القانون املـدين ‪ ،‬دار الكتـب القانونية ‪ ،‬مصر ‪،‬ص‪20‬‬ ‫‪-‬‬

‫املكمة العليا‪ ،‬الغرفة املدنية‪ ،‬قرار رقم ‪، 1905114‬املؤ رخ يف ‪ 29‬مارس ‪، 2000‬اجمللة القضائية‪ ،‬العدد‬ ‫‪-‬‬

‫األول ‪ ،‬اجلزائر‪. 2000 ،‬‬

‫عبد الرزاق أمحد السنهوري‪ ،‬الوسيط يف شرح القانون املدين‪ ،‬ج‪، 2‬ط‪، 2‬منشورات احلليب احلقوقية‪ ،‬لبنان‪،‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪ 2000‬ص‪. 202‬‬

‫‪10‬‬