‫مداخلة بعنوان ضوابط تحرير العقود التوثيقية واإلشكاليات التي تثيرها –بيع العقار نموذجا‪-‬‬

‫والتوثيق يمثل الجانب التطبيقي للقانون‪،‬بحيث يسهر الموثق أثناء تحريره للعقد أن يراعي جميع الشكليات اإلجراءات‬
‫التي نص عليها القانون‪،‬وحتى تتم العملية الموجودة في إطارها القانوني فإن هذه الشكليات التي أوجب القانون إتباعها تعكس‬
‫قرينة الرسمية التي يتمتع بها العقد أو المحرر‪،‬إذ تضفي عليه ظاهرا يدل على صحته يوحي بالثقة‪،‬مما يصعب الطعن في‬
‫المحرر التوثيقي إال بإجراء معقد وخطير وهو الطعن بالتزوير باعتبار الموثق يعتبر مصدر ثقة ويمثل السلطة ويتمتع‬
‫بمجموعة من الصالحيات والسلطات التي منحت له من قبل هذه األخيرة حتى يضفي الشرعية على أعماله ومما يكفل تحقيق‬
‫وتكريس االستقرار القانوني‪.‬‬

‫وتبعا لذلك تثور إشكالية البحث حول هذه لسلطات التي يتمتع بها الموثق أثناء تحريره للعقود التوثيقية وماهي هذه‬
‫الضوابط التي بجب عليه مراعاتها؟وماهي اإلشكاليات التي يثيرها العقد التوثيقي بصفة عامة وعقد البيع خاصة‪.‬‬

‫المحور األول‪ :‬الضوابط الشكلية في تحرير العقود التوثيقية واإلشكاليات التي تثيرها‪:‬‬

‫تتمثل الضوابط الشكلية الواجب مراعاتها أثناء تحرير عقد العقود التوثيقية‪،‬في مدى توفر الموثق على السلطة أثناء تحرير‬
‫العقد‪،‬واحترامه الختصاصه اإلقليمي والنوعي‪،‬وكذا مراعاته لألوضاع والشكليات القانونية‪.‬‬

‫أوال‪ -‬سلطة محرر العقد واختصاصه‪:‬‬

‫‪-1‬سلطة محرر العقد‪ :‬حتى تكون للموثق سلطة أثناء تحرير العقد البد من أن تكون له الوالية أثناء تحريره‪ ،‬وأال‬
‫تتحقق فيه حالة من حالة المنع أو حاالت التنافي المقررة قانونا‪.‬‬

‫أ‪-‬أن تكون للموثق الوالية أثناء تحرير العقد‪:‬‬

‫إن والية الموثق وسلطته ال تبدأ إال بعد أن يكون مسموحا له من أن يباشر مهامه بصفة قانونية‪،‬ومباشرة هذه األخيرة‬
‫ال يتم إال بعد حصوله على قرار التعيين ‪،‬وتأدية اليمين عمال بنص المادة ‪ 08‬من القانون رقم ‪ 02-06‬المؤرخ في ‪-20‬‬
‫‪،2006-02‬المتضمن تنظيم مهنة التوثيق والتي تكون صيغتها كاآلتي ‪«:‬أقسم باهلل العظيم‪،‬أن أقوم بعملي أحسن قيام وأخلص‬
‫في تأدية مهامي وأكتم سرها‪،‬و أسلك في كل الظروف سلوك الموثق الشريف و اهلل على ما أقول شهيد«‪.‬‬
‫كما يتعين على الموثق أن يكون له طابعا وختما خاصين به‪،‬وأن يودع توقيعه وعالمته لدى أمانة ضبط المحكمة‬
‫والمجلس القضائي لمحل تواجد مكتبه والغرفة الجهوية للموثقين‪.‬‬
‫فوالية الموثق تنتهي إذا عزل عن ممارسة مهامه أو وقف ولو مؤقتا‪،‬فذلك يجعل عقوده باطلة وتأخذ مرتبة العقود‬
‫‪1‬‬
‫العرفية إذا حررت بعد صدور قرار العزل أو المنع‪.‬‬

‫‪-‬أال يكون الموثق في حالة من حاالت التنافي‪:‬‬

‫حيث تنص على ذلك المادة ‪ 326‬مكرر ‪ 2‬ق م على أنه‪ «:‬يعتبر العقد غير رسمي بسبب عدم كفاءة أو أهلية الضابط العمومي أو انعدام الشكل‪،‬كمحرر عرفي إذا كان موقعا‬ ‫‪1‬‬

‫من قل األطراف‪.«.‬‬
‫لقد حدد القانون رقم ‪ 02-06‬سالف الذكر الوظائف والمهام التي ال يمكن الجمع بينها وبين مهنة التوثيق‪،‬وذلك بهدف‬
‫الحفاظ على شرف المهنة وكرامتها‪،‬وذلك في نص المادة منه ‪ 23‬منه‪،‬وتتمثل هذه الحاالت في الجمع بين مهنة التوثيق‬
‫والعضوية في البرلمان ‪،‬أو رئاسة أحد المجالس الشعبية المنتخبة المحلية‪.‬‬

‫وحسب المادة ‪ 25‬من نفس القانون فإنه يتعرض الموثق لعقوبة العزل عند إخالله بإحدى حاالت التنافي المنصوص‬
‫عليها في المادة ‪ 23‬المذكورة أعاله‪،‬دون اإلخالل بالعقوبة الجزائية‪.‬‬

‫‪-‬أال يكون الموثق في حالة من حاالت المنع‪:‬‬

‫لقد منح القانون سلطة واسعة للموثق في تحرير العقود التي تدخل في اختصاصه النوعي‪،‬باعتباره مصدر ثقة وحافظ‬
‫أسرار المتعاقدين وخادم المصلحة العامة‪،‬لكن إذا كان في حالة من حاالت المنع التي حددها المشرع فإنه تسلب منه هذه‬
‫األهلية‪.‬‬

‫وتتمثل حاالت المنع حسب نص المادة ‪ 19‬من القانون رقم ‪ 02-06‬في أنه ال يجوز للموثق أن يتلقى العقد الذي‪:‬‬

‫‪ -‬يكون طرفا معنيا أو ممثال أو مرخصا له بأية صفة كانت‪.‬‬

‫‪-‬يتضمن تدابير لفائدته‪.‬‬
‫‪-‬يعني أو يكون وكيال ‪،‬أو متصرفا‪،‬أو أية صفة أخرى كانت‪،‬ألحد أقاربه أو أصهاره على عمود النسب حتى الدرجة‬
‫الرابعة‪،‬أو أحد أقاربه أو أصهاره تجمعه به قرابة الحواشي ويدخل في ذلك العم وابن األخ وابن األخت‪.‬‬

‫وحسب المادة ‪ 20‬من نفس القانون فإنه ال يمكن أن يكون هؤالء األشخاص المذكورين في المادة السابقة‪،‬وكذلك‬
‫األشخاص الذين هم تحت سلطته أن يكونوا شهودا في العقود التي يحررها‪ ،‬غير أنه يجوز ألقارب وأصهار األطراف‬
‫المتعاقدة أن يكونوا شهود إثبات‪.‬‬

‫كما أنه وفقا للمادة ‪ 22‬من نفس القانون يحظر على الموثق سواء بنفسه أو بواسطة أشخاص بصفة مباشرة أو غير‬
‫مباشرة‪:‬‬

‫‪-‬القيام بعملية تجارية أو مصرفية وعلى العموم كل عملية مضاربة‪.‬‬

‫‪ -‬التدخل في إدارة شركة‪.‬‬
‫‪ -‬القيام بالمضاربة المتعلقة باكتساب العقارات أو إعادة بيعها‪ ،‬أو تحويل الديون والحقوق الميراثية أو أسهم صناعية‬
‫أو تجارية أو غيرها من الحقوق المعنوية‪.‬‬
‫‪-‬االنتفاع من أية عملية يساهم فيها‪.‬‬
‫‪-‬استعمال أسعار مستعارة مهما تكن الظروف ولو بالنسبة لغير العمليات والتصرفات التي ذكرت أعاله‪.‬‬
‫‪-‬ممارسة مهنة السمسرة أو وكيل أعمال بواسطة زوجه‪.‬‬
‫‪-‬السماح لمساعديه بالتدخل في العقود التي يتلقاها دون توكيل مكتوب‪.‬‬

‫‪-2‬مراعاة قاعدة االختصاص اإلقليمي والنوعي‪:‬‬

 ‫إن االختصاص اإلقليمي للموثق قبل إلغاء األمر رقم ‪ 91-70‬المؤرخ في ‪ 1971-12-15‬المتضمن تنظيم التوثيق‬
‫الملغى كان منحصرا في دائرة اختصاص المحكمة الموجود بها‪،‬بحيث كان ال يجوز له أن يقوم بأي عمل يدخل في وظيفته‬
‫خارج نطاق هذه الدائرة التي بها اختصاصه المكاني‪،‬وإ ال أعتبر عمله باطال بسبب مخالفة لقاعدة إجرائية أساسية‪،‬غير أنه‬
‫أصبح بموجب القانون رقم ‪ 27-88‬المؤرخ في ‪ 12‬يوليو ‪،1988‬الذي يتضمن تنظيم التوثيق الملغى وحتى القانون الساري‬
‫العمل به للتوثيق رقم ‪ 02-06‬يمتد اختصاصه إلى كافة اإلقليم الوطني‪،‬وهذا ما جاء في المادة ‪ 2/1‬من القانون رقم ‪-06‬‬
‫‪2‬‬
‫‪.02‬‬

‫وبالتالي فالموثق أصبح مختصا مهما كان موطن األطراف‪،‬فهناك انسجام بين االختصاص اإلقليمي للموثق‬
‫المنصوص عليها في المادة ‪ 2/1‬من القانون رقم ‪،02-06‬والمادة ‪ 325‬مكرر‪ 5‬ق م والتي تعتبر ما ورد في العقد الرسمي‬
‫نافذ في كامل التراب الوطني‪.‬‬

‫لكن هذه القاعدة ال تعني إمكانية افتتاح الموثق لمكتبه في أي مكان شاء من التراب الوطني‪،‬بل إنشاء هذا األخير من‬
‫صالحيات وزير العدل حافظ األختام وهذا وفقا للمادة ‪ 2/2‬من القانون ‪،02-06‬كما أنه ال يجوز له ينتقل كيفما شاء وأن‬
‫يتلقى العقود خارج مكتبه إال في حالة الضرورة‪،‬وهذا ما نصت عليه المادة ‪ 32‬من النظام الداخلي للغرفة الوطنية للموثقين‬
‫‪، 3‬وهنا حالة الضرورة لم يرد بشأنها أية ضوابط محددة مما يسمح للموثق بحرية تفسيرها وفقا لسلطته التقديرية‪.‬‬

‫أما بالنسبة الختصاص الموثق النوعي‪ ،‬فوفقا لنص المادة ‪ 03‬من القانون ‪ 02-06‬يتولى الموثق تحرير العقود التي‬
‫يشترط فيها القانون الصبغة الرسمية مثال ما أوردته المادة ‪ 324‬مرر ‪ 1‬ق م‪،‬أو حتى العقود التي يرغب األشخاص إعطائها‬
‫هذه الصبغة وبالتالي يتوسع اختصاصه الموضوعي‪،‬غير أنه ال يمكن أن يتعدى اختصاصه الختصاص هيئة أخرى‪،‬فال يمكنه‬
‫مثال أن يبرم عقد بيع على أمالك الدولة الخاصة فهنا يعود االختصاص لمدير أمالك الدولة باعتباره موثق الدولة‪،‬والعكس‬
‫كذلك بالنسبة لهذا األخير فال يجوز له تجاوز اختصاصه النوعي وإ برامه عقود البيع بين الخواص‪،‬ألن العقد الذي يبرمه مدير‬
‫أمالك الدولة عقد إداري يكون أحد أطرافه شخص من أشخاص القانون العام‪،‬ويكون بمناسبة تصرف اإلدارة العمومية في‬
‫ملكيتها العقارية لفائدة الغير‪.‬‬

‫ثانيا‪-‬مراعاة األوضاع و اإلجراءات القانونية‪:‬‬

‫فمن بين الشكليات الواجب مراعاتها في العقود التوثيقية هي استعمال اللغة العربية تحت طائلة البطالن‪ ،‬وهذا حسب‬
‫ما جاء في المادة ‪ 26‬من القانون ‪،02-06‬إذ على الموثق التمكن من اللغة العربية باعتبارها اللغة الرسمية‪،‬حتى يتمكن من‬
‫تحريره بأسلوب قانوني‪،‬واضح يغلب عليه مصطلحات توحي وتعطي المعنى الصادق والصحيح الذي يرمي إليه‬
‫المتعاقدين‪،‬مما يسهل قراءته‪.‬‬

‫تنص المادة ‪ 02‬من القانون رقم ‪ 02-06‬على أنه‪«:‬تنشأ مكاتب عمومية للتوثيق‪،‬تسري عليها أحكام هذا القانون وأحكام التشريع المعمول به يمتد اختصاصه اإلقليمي إلى‬ ‫‪2‬‬

‫كافة التراب الوطني«‪.‬‬

‫تنص المادة ‪ 32‬من النظام الداخلي للغرفة الوطنية للموثقين على أنه ‪ «:‬ال يجوز للموثق من حيث المبدأ أن يستقبل زبونه إال في مكتبه‪،‬غير أنه يمكن أن ينتقل في حالة‬ ‫‪3‬‬

‫الضرورة على الحرص على شرف المهنة وكرامتها«‪.‬‬

 ‫وبالنسبة للبيانات التي يجب أن يتضمنها العقد تنقسم إلى بيانات عامة وأخرى متعلقة بموضوع العقد أو الورقة‬
‫الرسمية‪.‬‬

‫‪-1‬البيانات العامة‪:‬‬

‫وكذا حالتهم‬ ‫فهذه البيانات تشمل عليها كافة المحررات الرسمية وتشمل هوية محرر العقد وهوية األطراف‬
‫المدنية ومكان تحرير العقد (المقر )وبما أن دراستنا تنصب على العقد التوثيقي فنبين البيانات العامة للعقد و هي كاآلتي‪:‬‬

‫اسم الموثق ومقر مكتبه‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫اسم و لقب وصفة وموطن وت‪a‬اريخ‪ ،‬ومك‪a‬ان والدة األط‪a‬راف‪ ،‬وجنس‪a‬يتهم‪( ،‬بحيث يتأك‪a‬د الموث‪a‬ق عن طري‪a‬ق الهوي‪a‬ة‬ ‫‪‬‬
‫والجنسية عن صحة المعلومات ويتأكد إن كان المتعاقد أجنبي أو مواطن‪،‬فإن ك‪aa‬ان أجن‪aa‬بي فالب‪aa‬د من حص‪aa‬وله على‬
‫رخصة من الجهة المختصة)‪.‬‬
‫اسم ولقب المترجم عند االقتضاء‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫المكان واليوم والشهر والسنة التي أبرم فيها العقد‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫التنويه بقراءة الموثق على األطراف النصوص الجبائية والتشريع الخاص المعمول به(‪.)4‬‬ ‫‪‬‬

‫أما بالنسبة لهوية الشخص المعنوي يتم تحديدها كاآلتي‪:‬‬

‫التسمية القانونية للشخص المعنوي و طبيعته‪ ،‬المقر‪ ،‬الرأسمال وموضوع الشركة‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫السند المنشئ للشخص المعنوي‪،‬مرسوم‪،‬عقد موثق‪،‬وتاريخية‪،‬رقمه‪،‬والجهة التي أصدرته وحررته‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫الس‪aa‬ند ال‪aa‬ذي أض ‪aa‬فى عليه‪aa‬ا الشخص ‪aa‬ية المعنوي‪aa‬ة (الس‪aa‬جل التج‪aa‬اري بالنس‪aa‬بة للش‪aa‬ركات التجاري‪aa‬ة‪،‬االعتم‪aa‬اد بالنس‪aa‬بة‬ ‫‪‬‬
‫للشركات والجمعيات المدنية)‪.‬‬
‫هوية الشخص الذي يمثله والوثيقة التي تخول له ذلك‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪-2‬البيانات المتعلقة بموضوع العقد(محل العقد المبرم)‪:‬‬

‫فموضوع الورقة قد يكون حق عيني كالبيع مثال‪،‬أو يكون مجرد عمل كالوكالة‪،‬ويعبر عنه في محتوى العقد تحت‬
‫عنوان التعيين وذلك إذا كان العقد عادة محله حق عيني أصلي أو تبعي‪.‬‬
‫فإذا كان محله عقارا فال بد من تحديد مواصفات وطبيعة األرض إما عارية أو بناء‪،‬مع مشتمالته‪،‬ومن ثم مساحاته‬
‫وحدوده‪،‬موقعه بدقة‪،‬كل ذلك باالستعانة بالمخططات والسندات التي يقدمها األطراف‪.‬‬
‫إن تعيين محل العقد هو عنصر مهم ويتبعه عنصر مهم وهو تحديد أصل الملكية المتتالية‪ ،‬وهذا تجنبا للوقوع في‬
‫التصرف ملك الغير‪.‬‬
‫وال بد من ذكر عنصر آخر مهم وهو عنصر الثمن أو التقييم‪،‬وبل يجب ذكر حتى الكيفية التي سيتم تسديدها‪،‬على‬
‫شكل أقساط مثال‪،‬فيعاين الموثق تسديد الثمن كما يجب ذكر عنصر مهم آخر ال يخلو منه أي محرر وهو الشروط والتكاليف‬

‫‪4‬‬
 ‫التي يضعها المتعاقدين أو إحداهما ‪،‬فال بد على الموثق مراعاة الدقة في تحريرها وبذل العناية في اختيار األلفاظ وكذا‬
‫المصطلحات التي تتناسب وإ رادة صاحب الشروط‪.‬‬

‫ثالثا‪-‬جزاء اإلخالل بهذه الشكليات واألوضاع‪:‬‬

‫عتبر العقد صحيحا وذلك إذا توافرت جميع شروطه ولكن إذا وقع إخالل بإحداها يكون العقد معرض للبطالن‪ ،‬ولكن‬
‫نشير إلى مسألة التفريق بين الشروط أو األوضاع الجوهرية وبين األوضاع غير الجوهرية‪.‬‬

‫فبالنسبة للشروط الجوهرية في العقد أو الورقة الرسمية بصفة عامة فإنه يترتب على إغفالها واإلخالل بها بطالن‬
‫‪5‬‬
‫العقد‪ ،‬كعدم ذكر اسم الموثق‪،‬أو عدم تحرير العقد باللغة العربية‪.‬‬

‫أما بالنسبة لتخلف البيانات غير الجوهرية فإنه ال يؤثر على صحة العقد أو الورقة الرسمية فال يؤدي إلى‬
‫بطالنها‪،‬ومن أمثلتها عدم ذكر ساعة تحريرها‪،‬أو ترقيم صفحاتها‪.‬‬

‫المحور الثاني‪:‬الضوابط الموضوعية الواجب مراعاتها واإلشكاالت التي تثيرها‪:‬‬

‫حيث أنه في الفترة التي تفصل ما بين اتفاق األطراف وتوقيع العقد الرسمي‪،‬فالموثق يمارس رقابة وذلك من أجل‬
‫الوقاية من المنازعات المستقبلية‪،‬ألنه يعد قاضيا وديا‪،‬وبفضل ذلك تقوم العالقات القانونية بين األطراف منظمة ومضبوطة‬
‫وخالية من الشوائب‪.‬‬

‫وتتمثل هذه الرقابة في أن الموثق يتأكد من توفر مجموعة من الشروط القانونية في المتصرفين بغية استقرار‬
‫المعامالت وهي‪،‬والتي بدورها تثير إشكاليات قانونية وتتمثل في‪:‬‬

‫أوال‪-‬تحديد هوية المتعاقدين‪:‬‬

‫إن العقود التي يبرمها الموثق يجب أن تتضمن جميع العناصر التي تسمح بتحديد هويتهم‪،‬وبهذا يتأكد من شخصية‬
‫المتعاقدين من األسماء واأللقاب والموطن وتاريخ ومكان الوالدة والمهنة وعند االقتضاء اسم زوجاتهم والمسكن بأي مستند‬
‫رسمي‪، 6‬كبطاقة التعريف أو شهادة ميالد أو غيرهما‪،‬وكذا التأكد من مدى أهليتهم للتصرف‪،‬وإ ن كان الموثق يجهل هوية‬
‫األطراف فإنه وفقا لنص المادة ‪ 324‬مكرر‪ 3/3‬يشهد على ذلك شاهدان بالغان تحت مسؤوليتهما‪،‬وبعد التأكد من ذلك فإنه‬

‫ولكن الب‪a‬د من التفري‪a‬ق بين العق‪a‬ود ال‪a‬تي ي‪a‬ود األط‪a‬راف إعطائه‪a‬ا الص‪a‬بغة الرس‪a‬مية وبين العق‪a‬ود ال‪a‬تي يش‪a‬ترط الق‪a‬انون فيه‪a‬ا ه‪a‬ذه الص‪a‬بغة الرس‪a‬مية كالمع‪a‬امالت العقاري‪a‬ة‪،‬ففي الن‪a‬وع‬ ‫‪5‬‬

‫األول إذا ك‪aa‬انت الورق‪aa‬ة باطل‪aa‬ة أو العق‪aa‬د باط‪aa‬ل فالتص‪aa‬رف الق‪aa‬انوني ال يك‪aa‬ون بالض‪aa‬رورة باط‪aa‬ل(أي م‪aa‬ا اتف‪aa‬ق علي‪aa‬ه المتعاق‪aa‬دين) ‪،‬ويمكن أن تتح‪aa‬ول الورق‪aa‬ة الرس‪aa‬مية الباطل‪aa‬ة إلى ورق‪aa‬ة‬
‫أما النوع الثاني وهو الذي تك‪a‬ون الص‪a‬بغة الرس‪a‬مية ركن‪a‬ا في‪a‬ه أي ركن‪a‬ا لص‪a‬حته ف‪a‬إذا قض‪a‬ي ببطالن العق‪a‬د أو‬ ‫عرفية إذا احتوت على شروط هذه األخيرة واستعمالها في اإلثبات‪.‬‬
‫الورقة الرسمية بط‪a‬ل التص‪a‬رف ذات‪a‬ه‪.‬وبالت‪a‬الي فيكفي في الق‪a‬انون الجزائ‪a‬ري طبق‪a‬ا للم‪a‬ادة ‪ 326‬مك‪a‬رر‪ 2‬من الق‪a‬انون الم‪a‬دني‪ ،‬أن تتح‪a‬ول الورق‪a‬ة الرس‪a‬مية الباطل‪a‬ة وال‪a‬تي احت‪a‬وت على‬
‫توقيع‪a‬ات أطرافه‪a‬ا إلى ورق‪a‬ة عرفي‪a‬ة بش‪a‬رط أال تك‪a‬ون الرس‪a‬مية كش‪a‬رط لالنعق‪a‬اد كم‪a‬ا في عق‪a‬د الش‪a‬ركة والمع‪a‬امالت العقاري‪a‬ة وغيره‪a‬ا‪ ،‬وأال يك‪a‬ون األط‪a‬راف ق‪a‬د اتفق‪a‬وا على أن يك‪a‬ون‬
‫التصرف في ورقة رسمية تطبيقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين‪/‬‬
‫تنص المادة ‪ 62‬من المرسوم رقم ‪ 63-76‬المتعلق بتأسيس السجل العقاري على أنه‪«:‬كل عقد أو قرار فضائي يكون موضوع إشهار بالمحافظة العقارية‪،‬يجب أن يشمل‬ ‫‪6‬‬

‫على ألقاب وأسماء وموطن وتاريخ ومكان الوالدة ومهنة األطراف وعند االقتضاء اسم زوجاتهم‪.«.‬‬
‫وفقا للمادة ‪ 64‬من المرسوم رقم ‪ 63-76‬المؤرخ في ‪ 1976-03-25‬المتعلق بتأسيس السجل العقاري‪، 7‬يؤشر ويوقع على‬
‫‪8‬‬
‫ذلك في العقد شاهدا على هويتهم‪.‬‬

‫ثانيا‪-‬تحديد الشرط الشخصي للمتعاقدين‪:‬‬

‫يتأكد الموثق كذلك في عقد البيع الذي يبرمه إضافة إلى هوية البائع كما سبق الذكر‪،‬إلى تحديد الشرط الشخصي‬
‫‪9‬‬
‫للبائع‪،‬ويقصد بالشرط الشخصي بتحديد أهليته المدنية‪.‬‬

‫والتحقيق في األهلية المدنية يتم عن طريق التأكد من مدى بلوغه سن الرشد القانوني وأال يعتريه أي عارض من‬
‫عوارض األهلية كالجنون أو العته والتي تعدم أهليته والتي تمنعه من التصرف أو تنقص من هذه األهلية وبالتالي يستلزم‬
‫األمر وجود نائب قانوني عن المتصرف ‪،‬وتخضع بعض التصرفات إلذن قضائي كبيع العقار‪.‬‬
‫وبالتالي يشترط في المتعاملين أال يكونوا ممنوعين من التصرف بسبب عدم بلوغ سن الرشد أو لوجود عوارض من‬
‫‪10‬‬
‫شأنها أن تؤدي إلى الحجر‪.‬‬
‫وبهذا تثار إشكالية مدى سلطة الموثق للتأكد من السالمة العقلية للمتعاقدين والتي تعتبر سببا للحجر عليه؟‬

‫وتكمن سلطة الموثق هنا للتأكد من ذلك عن طريق تقديم الوثائق الالزمة ومن المعاينة الخارجية والمالحظة‬
‫الخارجية من أن المتعامل غير مختل عقليا مثال والستقرار المعامالت يلتمس من المتصرف إحضار شهادة ميالد للتأكد من‬
‫عدم الحجر عليه‪،‬ألن المشرع ألزم قاضي شؤون األسرة طبقا للمادة ‪ 489‬ا م ا التأشير على هامش شهادة ميالد المحجور‬
‫عليه في سجالت الحالة المدنية بمنطوق األمر القاضي بتعديل أو افتتاح أو رفع التقديم بأمر من النيابة العامة‪ ،‬لكن عمليا ال‬
‫يتم العمل بذلك ‪،‬حيث ليس هناك تأشير على هامش شهادة الميالد‪.‬‬

‫وقد قررت المحكمة العليا في هذا الصدد في القرار رقم ‪ 42-316‬المؤرخ في ‪(1987-02-02‬غير منشور)على‬
‫أن مالحظات الموثق بأن البائع يتمتع بكافة ملكاته الذهنية ال يكفي لصحة التعاقد ويتعين على قضاة الموضوع االعتماد على‬
‫عناصر أخرى‪.‬‬

‫‪ ،‬ج ر‪،‬ع ‪،30‬المؤرحة في ‪.1976-04-13‬‬ ‫‪7‬‬

‫تنص المادة ‪ 64‬من المرسوم رقم ‪ 63-76‬على مايلي ‪«:‬كل جدول أو مستخرج أو صورة أصلية أو نسخة مودعة لدى المحافظة العقارية قصد تنفيذ إجراء يجب أن يحمل‬ ‫‪8‬‬

‫تأشيرة موقعة من قبل محرر العقد أو من قبل سلطة إدارية يشهد بهوية األطراف«‪.‬‬
‫تنص المادة ‪ 65‬من المرسوم رقم ‪ 63-76‬المتعلق بتأسيس السجل العقاري على أنه‪«:‬إن العقود والقرارات والجداول‪،‬فيما يخص األشخاص الطبيعيين‪،‬يجب أن تتضمن‬ ‫‪9‬‬

‫اإلشارة إلى جميع العناصر التي تسمح بتحديد الشرط الشخصي‪.‬‬

‫ويقصد بالشرط الشخصي حسب مفهوم هذا المرسوم باألهلية المدنية لألطراف«‪.‬‬
‫الحجر نوعان‪،‬إما أن يكون حجرا قضائيا أو حجرا قانونيا‪ ،‬الحجر القضائي هو حالة من حاالت فقدان األهلية بناءا على حكم قضائي‪،‬حيث يتم بموجبه منع الشخص الذي‬ ‫‪10‬‬

‫اعتراه عارض من عوارض األهلية الجنون والعته والسفه من التصرف في أمواله‪،‬ويعن له قيم ليقوم مقامه في ذلك بناءا على حكم من القضاء‪ .‬أما الحجر القانوني هي حالة‬
‫من حاالت فقدان األهلية بناءا على نص قانوني‪،‬حيث بموجبه يتم منع الشخص من التصرف في أمواله ‪،‬ليس بسبب عارض من عوارض األهلية وإ نما بسبب الحكم عليه‬
‫بعقوبة جنائية وهذا ما نصت عليه المادة ‪ 09‬مكرر من قانون العقوبات ‪ ،‬وحتى بالنسبة للمحكوم عليه في جنحة إذا تم النطق في الحكم بعقوبة تكميلية متمثلة في الحجر‬
‫القانوني‪ .‬فالمشرع قد أراد حرمان المحكوم عليه من التمتع بأمواله حرمانا مطلقا وذلك تأديبا له‪ .‬أما الحجر القانوني هي حالة من حاالت فقدان األهلية بناءا على نص‬
‫قانوني‪،‬حيث بموجبه يتم منع الشخص من التصرف في أمواله‪.‬‬
‫فالموثق ال يكتفي بمالحظاته حول مدى تمتع البائع بكافة ملكاته الذهنية واالعتماد على المظهر الخارجي‪،‬أو أن يعتمد‬
‫فقط على إقرارات األطراف المتعاقدة في هذا الصدد والتي قد تكون غير صحيحة‪،‬وإ نما البد عليه أن يطلب شهادة‬
‫طبية ‪،‬ويدون في العقد بأنه استعان باإلضافة إلى مالحظاته بشهادة الشهود وبالشهادات الطبية‪.‬‬

‫وقد رأى القضاء الفرنسي أن الموثق ال يعتبر طبيبا عاديا وال طبيبا لألمراض العقلية‪،‬إذا يجب عليه أن يتعمد على‬
‫المظهر الخارجي فقط وال يلجأ للتحقيقات حول القدرات العقلية للمتعاقد مادام ال توجد ظروف خاصة تشكك في القدرة العقلية‬
‫للمتعاقد‪.‬‬
‫وبمفهوم المخالفة فإنه تترتب مسؤولية الموثق وذلك إذا تلقى عقد مع أنه هناك عناصر تدل على عدم القدرة‬
‫العقلية‪،‬وهذا ما أكده القضاء في أحد قراراته حيث أعتبر الموثق قد ارتكب خطأ موجب للمسؤولية لتلقيه عقد بيع عقاري‬
‫ألحدى المرضى لصالح مدير المستشفى‬
‫المتعامل المحبوس‪:‬‬
‫من الناحية العملية‪،‬يتصل الكثير من المواطنين من أهالي المحبوسين المحكوم عليهم بجناية بالموثق‪،‬ويطلبون منه تحرير‬
‫وكاالت من هذه الفئة ألحد أهاليهم إلجراء تصرفات ومعامالت ‪ ....‬والحقيقة انه يغيب عن هؤالء العامة وربما عن بعض‬
‫الخاصة أن المحكوم عليه في جناية يوجد في وضع المحجور عليه بقوة القانون ويحرم من ممارسة حقوقه المالية وعلى من‬
‫يهمه األمر من أقاربه اللجوء إلى قسم شؤون األسرة لتعيين مقدم يتولى رعاية شؤونه ويتبع في ذلك نفس إجراءات الحجر‬
‫القضائي في إدارة أمواله ‪،‬كما هو منصوص عليه في قانون األسرة‪.‬‬

‫وحتى الحكم ينطبق على المحكوم عليه بجنحة إذا تم النطق في الحكم بعقوبة تكميلية متمثلة في الحجر القانوني وجب‬
‫أيضا إتباع ذات اإلجراء الذي يتبع بالنسبة للمحجور عليه قضائيا ‪،‬حيث يمكن له طبقا للمادة ‪ 102‬من ق أ أن يطلب من‬
‫أقاربه أو من له مصلحة أو من النيابة العامة تعيين مقدم يقوم مقامه في إدارة أمواله والتصرف فيها‪.‬‬

‫وبالتالي ففي غير هاتين الحالتين فالشخص المحبوس غير المحجور عليه‪ 11‬قانونا يحق له التصرف في أمواله بمعرفة‬
‫موثق أو موظف مؤهل قانونا داخل المؤسسة العقابية وبعد استصدار رخصة الزيارة ‪،‬وهذا حسب ما نصت عليه المادة ‪78‬‬
‫من القانون رقم ‪ 04-05‬المتضمن قانون تنظيم السجون وإ عادة اإلدماج االجتماعي للمحبوسين المعدل والمتمم‪،12‬والتي‬
‫نصت على أنه‪ (:‬يحتفظ المحبوس بحق التصرف في أمواله في حدود أهليته القانونية وبترخيص من القاضي المختص‪.‬‬

‫ال يصح أي إجراء أو تصرف من المحبوس إال بمعرفة موثق أو محضر قضائي أو موظف مؤهل قانونا‪،‬ويتم‬
‫وجوبا داخل المؤسسة العقابية بعد استصدار رخصة للزيارة ‪.‬طبقا ألحكام الفقرتين ‪ 1‬و‪ 2‬من المادة ‪ 68‬أعاله) ‪.‬‬
‫‪ 11‬إن المحبوس عليه وفقا للمادة ‪ 07‬من القانون رقم ‪ 04-05‬المؤرخ في ‪،2005-02-06‬المتضمن قانون تنظيم السجون وإ عادة اإلدماج االجتماعي للمحبوسين‪ (،‬ج ر‪،‬ع‬
‫‪، 12‬المؤرخة في ‪،)2005-02-13‬المعدل والمتمم بالقانون ‪ 01-18‬المؤرخ في ‪( 2018-01-30‬ج ر‪،‬ع ‪،05‬المؤرخة في ‪،)2018-01-30‬هو كل شخص تم إيداعه‬
‫بمؤسسة عقابية تنفيذا ألمر أو حكم أو قرار قضائي‪،‬ويتم تصنيف المحبوسين إلى ‪:‬‬
‫‪-‬محبوسين مؤقتا‪،‬وهم األشخاص المتابعون جزائيا والذين لم يصدر بشأنهم أمر أو حكم أو قرار قضائي نهائي‪.‬‬
‫‪-‬محبوسين محكوم عليهم وهم األشخاص الذين صدر في حقهم حكم أو قرار قضائي أصبح نهائيا‪.‬‬
‫‪-‬محبوسين تنفيذا لحكم اإلكراه البدني‪.‬‬
‫ما هو معمول به في الواقع العملي هو أنه على مستوى كل تنسيقية للموثقين تسطر قائمة تسمى بوصل االتصال وذلك بصفة دورية كل شهر‪،‬وهذا الوصل ينتقل بموجبه‬ ‫‪12‬‬

‫الموثق إلى المؤسسة العقابية‪،،‬لكن قبل التنقل يطلب وثائق من بينها‪،‬نسخة من الحكم القضائي لمعرفة مدى إسقاط العقوبات التبعية عنه من عدمه‪،‬ويحضر الموثق الوكالة وذلك‬
‫حسب الطلب المقدم‪.‬‬
 ‫وبهذا وعودة إلى المادة ‪ 68‬فقرة ‪ 1‬و‪،2‬فإنه يسلم تلك الرخصة إلبرام أي عقد للمحبوس غير المحجور عليه قانونا‬
‫ألجل إبرام عقد معين ‪،‬قاضي تطبيق العقوبات وذلك في حالة المحبوسين المحكوم عليهم نهائيا‪،‬أما في حالة المحبوسين مؤقتا‬
‫من القاضي المختص عادة قاضي التحقيق ‪،‬أما المحبوسين المستأنفين والطاعنين بالنقض من طرف النيابة العامة‪.‬‬
‫وبالتالي فالنصوص صريحة في هذا المجال‪ .‬ولكن التساؤل يطرح فكيف يتم العمل في الواقع وما هي اإلجراءات‬
‫المعمول بها هنا وهناك‪ ،‬ماهو المطلوب بالنسبة للعقود اإلحتفائية المنصوص عليها في المادة ‪ 324‬مكرر ‪ 03‬من القانون‬
‫المدني ؟ والتي تشترط حضور شاهدين مجلس العقد تحت طائلة البطالن بين النظري والتطبيقي؟‪-‬رغم أن عقد البيع ليس‬
‫من العقود اإلحتفائية‪.-‬‬
‫ثالثا‪-‬مدى سلطة الموثق للتأكد من سالمة صحة المتعامل‪:‬‬

‫وما أقصده هنا هو ما إذا كان المتعامل يعاني من المرض المفضي إلى الوفاة والذي يؤثر على استقرار المعامالت‬
‫بعد وفاة المتعامل ‪،‬ويعد تحايال على أحكام الميراث التي هي من النظام العام‪،‬ألن هذا المرض يعتبر سببا من أسباب تعلق‬
‫الوارث بمال مورثه باعتباره يؤدي إلى الوفاة ‪،‬والوفاة تعتبر علة هذه الخالفة ‪،‬وخاصة أن هناك أمراض وإ ن كانت من‬
‫األمراض المزمنة والتي يطول بها المدى لكن قد يشتد على المريض المرض خالل فترة السنة وكما حددها الفقهاء ويعقبها‬
‫الموت وهنا تعتبر في حكم المريض مرض الموت ‪ ،‬وفصل الخطاب هو شهادة األطباء‪،‬كالمريض مرض الكلى في مرحلته‬
‫األخيرة أو مريض السرطان وغيرها فهنا مثل هؤالء إذا تقدموا لمكتب التوثيق إلبرام أي تصرف سواء تبرعي أو معاوضة‬
‫فما دور الموثق هنا؟ باعتبار أن أي تصرف يقصد منه التبرع يتم خالل فترة مرض الموت يعتبر تبرعا مضافا إلى ما بعد‬
‫‪13‬‬
‫الموت‪،‬وتسري عليه أحكام الوصية أيا كانت التسمية التي تعطى له‪،‬وهذا وفقا لما نصت عليه المادة ‪ 776/1‬ق م ‪.‬‬

‫وهذا النوع من التصرفات يسمى بالوصايا الحكمية أو الوصايا المستترة وإ ذا كان التصرف لصالح أجنبي فإن الوصية‬
‫ال تنفذ إال في حدود ثلث التركة‪،‬وما زاد على الثلث تتوقف على إجازة باقي الورثة‪،14‬أما إذا كان التصرف ألحد الورثة فإنه‬
‫‪15‬‬
‫ال وصية لوارث إال إذا أجازها الورثة بعد وفاة الموصي‪.‬‬

‫أما إذا كان بيعا حقيقيا فقد اعتبر المشرع وفقا لنص المادة ‪ 408/1‬ق م بيع المريض مرض الموت لوارث بيعا‬
‫صحيحا بين عاقديه‪،‬لكن ال يكون ناجزا بالنسبة للورثة إال إذا تم إقراره من طرفهم‪.‬‬

‫هذا البيع قابل لإلبطال‪.‬‬ ‫‪16‬‬

‫قد يتم البيع ألجنبي في مرض الموت‪،‬وقد اعتبر المشرع في المادة ‪ 408/2‬ق م‬

‫تنص المادة ‪ 776‬من القانون المدني على أنه‪«:‬كل تصرف قانوني يصدر عن شخص في حال مرض الموت بقصد التبرع يعتبر تبرعا مضافا لما بعد الموت‪،‬وتسري عليه‬ ‫‪13‬‬

‫أحكام الوصية‪،‬أيا كانت التسمية التي تعطى لهذا التصرف‪،‬وعلى الورثة أن يثبتوا أن التصرف الذي صدر من مورثهم وهو في مرض الموت‪،‬ولهم إثبات ذلك بجميع‬
‫الطرق‪،‬وال يحتج على الورثة بتاريخ العقد إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا‪،‬إذا أثبت الورثة أن التصرف صدر عن مورثهم في مرض الموت‪،‬اعتبر التصرف صادرا على سبيل‬
‫التبرع ما لم يثبت من صدر له التصرف خالف ذلك‪،‬كل هذا ما لم توجد أحكام خاصة مخالفة«‪.‬‬
‫هذا ما تنص عليه المادة ‪185‬من قانون األسرة‪.‬‬ ‫‪14‬‬

‫هذا ما تنص عليه المادة ‪ 189‬من قانون األسرة‪.‬‬ ‫‪15‬‬

‫لقد نصت المادة ‪ 408/2‬من القانون المدني على أنه‪ «:‬أما إذا تم البيع للغير في نفس الظروف فإنه يعتبر غير مصادق عليه وألجل ذلك يكون قابال لإلبطال«‪.‬‬ ‫‪16‬‬
 ‫ولهذا فنظرا لخطورة هذه التصرفات على استقرار المعامالت فالموثق يحيط المتعاملين بخطورة ذلك وحتى حتى‬
‫تتكون لهم صورة واضحة عن تصرفهم المستقبلي‪ ،‬ومعرفة اآلثار وااللتزامات التي تلقى على عاتقهم ويقدم لهم النصح‬
‫‪17‬‬
‫واإلرشادات والتوجيهات‪،‬فالموثق يعد عضو في العدالة الوقائية بحيث يساهم في تخفيض المنازعات‬

‫رابعا‪-‬التحقق من أصل الملكية‪:‬‬

‫يتأكد الموثق من أن البائع يملك لعقار المراد المتصرف فيه ‪،‬ويتم إثبات ذلك بالسند الرسمي المثبت للملكية والمشهر‬
‫بالمحافظة العقارية طبقا لقاعدة الشهر المسبق‪،18‬حتى ال يقع الموثق في التصرف في ملك الغير‪،‬كما أنه وفقا للمادة ‪324‬‬
‫مكرر‪ 5‬ق م يتأكد الموثق كذلك من أصل الملكية‪،‬أي يبحث عن أسماء المالكين السابقين وعند اإلمكان صفة وتاريخ‬
‫التحويالت المتتالية‪،‬حيث أن العقد المحرر من طرفه و دون ذكره ألصل الملكية يعتبر إشهاد منه فق وليس له أي آثار‬
‫قانونية‪ ، 19‬وقد كيفته المحكمة العليا بأنه عقد لفيف والذي هو عقد عرفي محرر أمام الموثق يثبت تصريحات األطراف‬
‫‪20‬‬
‫والشهود فقط ‪.‬‬

‫ولتأمين المعامالت البد من إحضار المستندات الالزمة في المعاملة العقارية والتأكد منها ومن الجهة التي أصدرتها‬
‫وتكييف طبيعتها القانونية ‪،‬وتبعا لذلك فالموثق قد يقرر إما صالحية السند وبالتالي يكون أساسا للتعاقد أو يقرر عدم صالحيته‬
‫(السند)ألن يكون أساسا في إنشاء العقد وبالتالي رفض القيام بتحرير العقد‪.‬‬

‫وفي حالة المتصرف الوارث ‪،‬فال يمكن للورثة التصرف في العقارات الموروثة ونقل ملكيتها للغير‪،‬إال بعد إعداد‬
‫الشهادة التوثيقية لدى الموثق وإ شهارها بالمحافظة العقارية‪،‬وهذا ما أكدت عليه المادة ‪ 88‬من المرسوم رقم ‪ 63-76‬المؤرخ‬
‫‪21‬‬
‫في ‪ 1976-03-25‬المتعلق بتأسيس السجل العقاري‪.‬‬

‫وينبغي على الموثقين أن يحرروا الشهادات ليس فقط عندما يطلب منهم ذلك األطراف ولكن أيضا عندما يطلب منهم‬
‫إعداد عقد يهم كال أو جزء من التركة وفي هذه الحالة يجب على المعنيين أن يقدموا إلى الموثقين كل المعلومات واإلثباتات«‬
‫‪22‬‬
‫‪.‬‬

‫وزاني وسيلة‪ ،‬وظيفة التوثيق في النظام القانوني الجزائري ‪،‬دون ذكر الطبعة ‪،‬دار هومة ‪.2009 ،‬ص‪.25‬‬ ‫‪17‬‬

‫هذا ما جاء في قرار المحكمة العليا رقم ‪ 48467‬المؤرخ في ‪،1990-10-21‬مجلة قضائية‪،‬العدد ‪، 01‬ص ‪«: 84‬من المقرر قانونا ‪،‬أنه يشترط في العقد الرسمي أن يكون‬ ‫‪18‬‬

‫محررا أمام الموثق محتوي ألصل الملكية‪،‬مكرسا التفاق الطرفين‪،‬محددا للمحل تحديدا نافيا للجهالة ‪،‬معاينا لتسديد الثمن أمام الموثق‪،‬مسجال ومنشورا لدى مصالح الشهر‬
‫العقاري«‪:‬مشار إليها‪:‬حمدي باشا عمر ‪،‬القضاء العقاري‪ ،‬الطبعة ‪، 12‬دار هومة ‪،2012،‬ص ‪.225‬‬
‫وقد أكد على ذلك قضاء المحكمة العليا في قرار لها تحت رقم ‪،654219‬الغرفة العقارية ‪،‬مجلة المحكمة العليا‪،‬العدد الثاني ‪،2012‬ص ‪ 359‬على أنه‪«:‬و حاصله أن‬ ‫‪19‬‬

‫الطاعن قدم إشهاد حرره الموثق غير أن قضاة الموضوع اعتبروا أنه ال يرقى إلى العقد وبالرجوع إلى المادة ‪ 324‬من القانون المدني فإنها تعرف العقد الرمي ويظهر في‬
‫عقد البيع المحرر لفائدة الطاعن أنه توفر على جميع الشروط المادة المذكورة أعاله غير أنه عند شهره ولدى المحافظة العقارية‪،‬اتضح أنه مشوب بخطأ في أصل الملكية ولذا‬
‫إن القضاة حادوا عن مفهوم المادة ‪ 324‬من القانون المدني‪.‬لما أيدوا الحكم المستأنف الذي قضى بطرده من السكن الذي اكتسبه‪.‬لكن حيث أن قضاة الموضوع سببوا قرارهم بما‬
‫فيه الكفاية لما اعتبروا أن ليس إلشهاد الموثق أي أثر قانوني وبالتالي أصبح الطاعن شاغر العقار دون سند لذا أمروا طرده منه‪.«.‬‬
‫وذلك في القرار رقم ‪ 68467‬المؤرخ في ‪،1990-10-21‬م ق‪، 1992،‬ع األول ‪،‬ص‪ :84‬مشار إليه ‪:‬حمدي باشا عمر ‪،‬دراسات قانونية مختلفة ‪،‬المرجع السابق ‪،‬ص‬ ‫‪20‬‬

‫‪.13‬‬
‫الجريدة الرسمية‪،‬العدد ‪،30‬المؤرخة في ‪.1976-04-13‬‬ ‫‪21‬‬

‫فبالرجوع إلى القرار الصادر عن الغرفة األولى لمجلس الدولة رقم ‪ 652 206‬المؤرخ في ‪(2000-07-10‬غير منشور) فقد نص‪«:‬لكن حيث أن المستأنفين لم يستطيعا أن‬ ‫‪22‬‬

‫يثبتا بعقد توثيقي رسمي انتقال الملكية المزعومة للقطعة األرضية موضوع النزاع من والدهما المتوفى إليهما كما تشترطه أحكام المادة ‪ 91‬من المرسوم رقم ‪. 63-76‬‬
 ‫خامسا‪-‬مدى سلطة الموثق من التأكد من دفع الثمن كله أمامه‪:‬‬

‫تجدر اإلشارة إلى أن بيع العقار له قواعد أخرى في دفع الثمن‪ ،‬بحيث أخضعه المشرع إلجراءات خاصة لما للعقار‬
‫من أهمية اقتصادية‪،‬حيث يتم دفع الثمن كامال بين يدي الضابط العمومي الذي حرر العقد ‪،‬وذلك طبقا للمادة ‪ 324‬مكرر‪ 1‬ق‬
‫م‪،‬مما يوفر حماية للبائع من قبض الثمن وضمان لحقوق الخزينة العامة‪.‬‬

‫لكن بموجب المادة من ‪ 256‬من قانون التسجيل المعدلة بالقانون رقم ‪ 14-19‬المؤرخ في‪ 2019-12-11‬يتضمن‬
‫قانون المالية لسنة ‪، 23 2020‬فقد أوجب المشرع فقط إيداع خمس ثمن نقل الملكية في جميع العقود الموثقة المتضمنة نقل‬
‫كامل الملكية لقاء عوض أو لملكية الرقبة أو حق االنتفاع لعقارات أو حقوق عقارية أمام مرأى وبين يدي الموثق محرر العقد‬
‫‪،‬بعدما كان يلزم دفع نصفه‪،‬أما إذا كان الثمن أو جزء من الثمن قابال للدفع عن أجل فإن الدفع يتم عند حلول كل أجل بين‬
‫يدي الموثق محرر العقد إلى غاية تشكيل خمس ثمن نقل الملكية الذي يجب أن يحرر لزوما‪.‬‬

‫وما يالحظ هنا وجود تناقض بين المادة ‪ 324‬مكرر ‪ 1‬و المادة ‪ 256‬من قانون التسجيل‪،‬والتي الهدف منها مالي‬
‫بحت حماية لحقوق الخزينة العمومية وليس لحماية حقوق البائع ‪.‬‬

‫ومن هنا فإن الموثق منذ تعديل المادة ‪ 256‬من قانون التسجيل تم تشجيع المتعاملين على دفع خمس ثمن المبيع‬
‫وإ يداعه أمام الموثق وترك أربعة أخماس الثمن بعيدة عنه رغم أنه هناك خرق للمادة ‪ 324‬مكرر‪ 1‬التي لم تلغى وتعل لحد‬
‫اآلن‪،‬ومن هنا نتساءل عن مدى تحميل مسؤولية الموثق عن باقي الثمن باعتباره يقع عليه واجب حماية حقوق األطراف وكذا‬
‫منفذ إلرادتهم ويدرأ النزاعات المستقبلية؟وهل أن المشرع أـبعد مسؤوليته عن ذلك؟‬

‫ويكون بذلك المشرع قد أبعد مسؤولية الموثق عن عدم دفع كامل الثمن بين يديه ومرآه‪ ،‬وال يترتب على ذلك بطالن‬
‫العقد‪،‬وإ نما أوجب فقط عليه أن يأمرهما بإيداع النسبة التي حددها القانون من ثمن البيع بين يديه‪ ،‬فكل ما في األمر أن الموثق‬
‫هو الذي يتحمل المسؤولية خاصة في دفع الرسوم والضرائب المستحقة لفائدة الدولة التي تقع على عاتقه إذا امتنع المشتري‬
‫‪24‬‬
‫عن دفعها‪.‬‬

‫فالموثق وإ ن كان يتدخل في إبرام المعاملة العقارية إال أنه ال يتدخل في بعض األمور كتقدير الثمن أو طريقة دفعه‬
‫ألنه ال يعتبر طرف في العقد مثال‪ ،‬فهو يحترم قاعد العقد شريعة المتعاقدين‪،‬وان خمس الثمن يدفع أمامه وجوبا‪ ،‬فهنا تدخله‬
‫حيادي‪،‬لكن من واجبه حسب ما تنص عليه المادة ‪ 12‬من القانون رقم ‪ 02-06‬أن يتأكد من صحة العقود الموثقة‪،‬وأن يقدم‬
‫نصائحه قصد انسجام اتفاقاتهم مع القوانين التي تسري عليها وتضمن تنفيذها‪،‬كما يعلم الموثق األطراف بمدى التزاماتهم‬
‫وحقوقهم و يبين اآلثار وااللتزامات التي يخضعون لها واالحتياطات والوسائل التي يتطلبها أو يمنحها القانون لضمان نفاذ‬
‫إرادته‪.‬‬

‫حيث أن هذا الشرط هو‪-‬إجراء إجباري مسبق‪-‬إلثبات انتقال الملكية بصفة رسمية من صاحبها األول عند وفاته إلى الوارثين‪:«.‬مشار إليه ‪:‬حمدي باشا‪،‬القضاء العقاري‪،‬المرجع‬
‫السابق‪،‬ص‪.90‬‬
‫الجريدة الرسمية‪،‬العدد ‪ 81‬المؤرخة في ‪.2019-12-30‬‬ ‫‪23‬‬

‫قرار رقم ‪،654448‬بتاريخ ‪،2011-05-19‬الغرفة المدنية‪،‬مجلة المحكمة العليا‪،‬العدد الثاني ‪.2011‬‬ ‫‪24‬‬
 ‫وبهذا فإنه البد على الموثق أن يلفت انتباه األطراف المتعاقدة بأن ال يبرموا أي اتفاق خارج مكتب التوثيق ‪،‬يهدف‬
‫إلى إخفاء جزء سواء كان قليال أو كثيرا من ثمن البيع ‪،‬كما أنه يجب عليه أال يكون شريكا في أي مناورة من هذا القبيل‪،‬فإنه‬
‫إذا تم التأكد من ذلك فإنه تسلط عليه عقوبة تأديبية ‪،‬وكذا غرامة تساوي أضعاف الحقوق والرسوم المتملص منها من دون أن‬
‫تقل هذه الغرامة على ‪ 10000‬دج‪،‬كما أنه في حالة العود يتم عزلهم وذلك بصريح المادة ‪ 113/5/6‬من قانون التسجيل‪.‬‬

‫وأن ينوه لنص المادة ‪ 113/1‬من قانون التسجيل بأن كل اتفاق بين أطراف المعاملة يهدف إلى اخفاء جزء من ثمن‬
‫البيع باطال وعديم األثر‪،‬ويترتب على ذلك تعرضهم إلى عقوبات جبائية ناهيك عن العقوبات الجزائية‪.‬كما يمكن إلدارة‬
‫التسجيل أن تستعمل حق الشفعة أو إعادة تقدير هذه األموال إذا كان الثمن المصرح به يقل عن القيمة الحقيقية للعقار‪.‬‬

‫المحور الثالث‪:‬اإلشكالية المتعلقة بحجة العقد التوثيقي من حيث المحتوى‪:‬‬

‫تنص المادة ‪ 324‬مكرر ‪ 6‬على أنه‪(:‬يعتبر العقد الرسمي حجة لمحتوى االتفاق المبرم بين األطراف المتعاقدة وورثتهم وذوي‬
‫الشأن)‪.‬‬
‫إن هذه المادة تؤكد على حجة العقد من حيث محتواه‪،‬وهذا األخير يشمل على نوعين من البيانات منها ما تعتبر حجة‬
‫ال يقبل الطعن فيها إال بإجراء معقد وخطير وهو التزوير‪،‬ومنها ما يكفي الطعن فيها بالبطالن‪.‬‬

‫وبالرجوع إلى قرار للمحكمة العليا فإنها أكدت على أن للعقد الرسمي قوة إثباتيه حتى يطعن فيه بالتزوير فيما يخص‬
‫المعاينات التي قام بها الموثق بنفسه‪،‬أما المعلومات األخرى والمعطاة من قبل أطراف العقد تكون لها قوة إثباتيه إلى غاية‬
‫‪25‬‬
‫تقديم الدليل العكسي‪.‬‬

‫ومنه فالمعاينات التي يقوم بها الموثق تتمثل في‪:‬‬

‫‪-‬ما يودع أمامه من خمس الثمن‪،‬والباقي الذي يمكن أن يدفع خارج مجلس العقد يكفي الطعن بالبطالن ‪.‬‬
‫‪-‬حضور الشهود أمامه في العقود اإلحتفائية وتوقيعاتهم‪.‬‬
‫‪-‬حضور األطراف وتوقيعاتهم‪.‬‬
‫‪ -‬وعلى العموم جميع الضوابط الشكلية التي يجب على الموثق مراعاتها قانونا تعتبر من المعاينات التي يقوم بها‪.‬‬
‫أما البيانات التي يتلقاها من األطراف فتتمثل في‪:‬‬
‫‪-‬التصريح بمبلغ الثمن المتفق عليه‪،‬وإ قرار البائع باستالمه خارج مكتب التوثيق‪.‬‬
‫‪-‬تصريح المشتري بأنه عاين المبيع وقبوله على الحالة التي هو عليها‪.‬‬
‫‪-‬تصريح البائع أن العقار خال من أي قيد‪.‬‬
‫‪-‬تعيين الورثة الشرعيين في عقد الفريضة والذي يدونهم الموثق بناءا على تصريح طالب الفريضة وشهادة الشاهدين‪.‬‬

‫قرار للمحكمة العليا رقم ‪ 148561‬مؤرخ في ‪،1997-04-30‬مجلة قضائية‪،‬ص‪.47‬‬ ‫‪25‬‬