‫من إعداد موقع الذخيرة القانونية‪www.da5ira.

com‬‬

‫مواضيع النظرية العامة‬

‫إللتزام‬

‫موقع يتعلق بالقانون التونسي محاضرات تالخيص مراجع المناظرات االختبارات‬

‫السابقة لمناظرة القضاء‪،‬المحاماة‪،‬عدول االشهاد‪،‬عدول التنفيذ‪،‬المدرسة الوطنية‬
‫إلدارة‪.‬‬
 ‫سلطان اإلرادة‬

‫العقد قوته في إرادة الفرد التي تقوم عليها ويجب أن تكون االرادة حرة عند إنشاء التعاقد‪.‬‬

‫ليس على المشرع أن يقيم أي وصية على إرادة الفرد كما أن دور القاضي يقتصر على‬
‫التحقق من سالمة الرضا ثم يطبق العقد‪.‬‬

‫‪-1‬تطبيقات مبدأ سلطان اإلرادة‬

‫أ‪.‬تكريس الحرية التعاقدية‬

‫أورد المشرع ثالث أحكام من شأنها أن تكرس الحرية التعاقدية‪:‬‬

‫أوال‪ :‬األصل أن ال يجوز إكراه االنسان على التعاقد مما يعني أن القاعدة العامة هي حرية‬
‫كل طرف في التعاقد من عدمه‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬األصل أن تشأ العقود دون الخضوع ألي شكل قانوني حيث يكفي رضاء الطرفين‬
‫لتمام العقد‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬يجوز إلرادة أن تشأ وفق حاجيات األطراف و هي عقود لم ينظمها المشرع وهي عقود‬
‫مسماة تتمتع بقوة ملزمة بمجرد إبرامها‪.‬‬

‫مثال‪ :‬عقد إيقاف السيارات بالمأوى‬

‫ب‪.‬تكريس القوة الملزمة للعقد‬

‫عمال بأحكام الفصل ‪ 242‬من م‪.‬إ‪.‬ع‪" :‬ما انعقد على الوجه الصحيح يقوم مقام القانون‪.‬‬

‫كل ما اتفق الطرفان يعد ملزما لهما و ال يمكن ألي من الطرفين أن يفلت من التزاماته‬
‫التعاقدية إذن ال يجوز ألي من طرف نقض العقد أو تعديله دون موافقة الطرف االخر‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫القوة الملزمة للعقد تفرض على المشرع و القاضي إحترامها‪.‬‬

‫بنسبة للقاضي‪:‬‬

‫يتقيد إلرادة األطراف فعندما تكون واضحة ال يجوز له أن يعدل أو يغير ما قرره طرفا العقد‬
‫و حتى في حالة الغموض ال يمكنه تأويل العبارة الواضحة‪ ،‬التأويل يتم من خالل البحث‬
‫عن االرادة الباطنية ألطراف‬

‫بنسبة للمشرع‬

‫عليه احترام القوة الملزمة للعقد من خالل عدم انطباق القانون الجديد على وضيات تعاقدية‬
‫نشأت في ظل القانون القديم باستثناء القوانين التي تهم النظام العام‪.‬‬

‫مثال‪ :‬عقد الشغل‬

‫‪.2‬القيود الواردة على مبدأ سلطان االرادة‬

‫أ‪.‬القيود الواردة على الحرية التعاقدية‬

‫تتصل باألصل و الشكل‬

‫بنسبة للمتصلة باألصل‬

‫هناك درجتين فقد يتصل االمر بالحق في إبرام العقد من عدمه ومن ناحية اخرى يكون قيد‬
‫يتمثل في حرية اختيار المعاقد وهذا القيد يعود ألسباب اقتصادية بالنظر لبعض القطاعات‬
‫التي توفر عائدات ضخمة للدولة‪.‬‬

‫مثال‪:‬منع صنع وتوريد التبغ‬

‫وأحيانا تكون هذه القيود جبرية‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫مثال ‪ :‬التأمين االجباري عن المسؤولية المدنية لحوادث المرور‬

‫بنسبة للمتصلة بالشكل‬

‫قد يشترط المشرع شكلية معينة لصحة العقد‪.‬‬

‫مثال‪ :‬بيع االصل التجاري‬

‫ب‪.‬القيود الطارئة على القوة الملزمة للعقد‬

‫ترجع الى فكرة النظام العام التي جعلها المشرع حد لسلطان االرادة حماية للطرف الضعيف‬
‫و تحقيق التوازن بين المصالح‪.‬‬

‫يتدخل المشرع لمنع إبرام بعض العقود ومنع إدراج بعض الشروط في العقد مخالفة للنظام‬
‫العام واألخالق الحميدة إذ يتدخل المشرع مباشرة من اثار العقود من خالل تحديد مضمونها‬
‫و هو ما يجعل هناك عقود محددة سلفا‪.‬‬

‫مثال‪ :‬عقد النقل‪،‬عقد الزواج‬

‫‪4‬‬
 ‫الحرية التعاقدية‬

‫‪.1‬مظاهر تكريس الحرية التعاقدية في القانون التونسي‬

‫أ‪.‬الحرية التعاقدية على مستوى التكوين‬

‫يقصد بالحرية التعاقدية كقاعدة عامة حرية الشخص في التعاقد من عدمه فال يجوز نص‬
‫يجبر شخص على الزواج و الشراء كما أن الشخص حر في اختيار معاقده‪.‬‬

‫المشرع يحترم هذا المبدأ من خالل قاعدة الرضائية في اختيار العقد (الفصل‪ 2‬م‪.‬ا‪.‬ع) و‬
‫االتفاق ال يتم إال بتراضي المتعاقدين فعبارة اتفاق تستدعي وجود االعتبار الشخصي مما‬
‫يؤكد على حرية اختيار زمان و مكان محتوى العقد‪.‬‬

‫العقد ينشأ طبق أحكام الفصل ‪ 2‬م‪.‬ا‪.‬ع اذن العقود تقوم على الرضائية الن المشرع عندما‬
‫يشترط شكلية ينص على ذلك (مثال عقد الهبة)‪.‬‬

‫من خالل ما تقدم المشرع يعطي اال اردة دور هام في انشاء االلتزام ال على مستوى التنظيم‬
‫بل تجاوزها الى حد الحماية (الفصل‪ 44‬م‪.‬ا‪.‬ع)‪.‬‬

‫كما أن الحرية التعاقدية تمتد الى القاضي حيث يمكنه تأويل البنود الغامضة في العقد‪.‬‬

‫ب‪.‬الحرية التعاقدية على مستوى االثار‬

‫المشرع ينزل االرادة منزلة القانون فعندما ينشأ العقد صحيح قام مقام القانون وهذه القاعدة‬
‫هي نتيجة مباشرة لمبدأ سلطان االرادة‪.‬‬

‫مبدأ القوة الملزمة للعقد يسلط على االطراف و القاضي بحيث يحمل االول على الوفاء‬
‫بااللتزام والثاني يحترم العقد و يعتبره بمثابة القانون له تفسيره و لكن ليس له تعديله او تغيير‬
‫محتواه كما أن العقد يرتب أثاره الى الغير و هو كل من لم يساهم اراديا في تكوين العقد‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫‪.2‬القيود الواردة على مبدأ الحرية التعاقدية‬

‫أ‪.‬القيود الواردة على مستوى القاعدة القانونية‬

‫يشترط أن يبرم العقد على الوجه الصحيح إذ يجب أن يكون سبب العقد جائز مشروع مطابق‬
‫للقانون و النظام العام واالخالق الحميدة‪.‬‬

‫مثال‪ :‬الشريك في ملك مشاع ليس من حقه بيع المناب ألجنبي طالما أن اجال الشفعة‬
‫قائمة‬

‫يشترط أن ينفذ االلتزام بمقتضيات العرف واإلنصاف و القانون‪.‬‬

‫تتعدد القيود كالبيع في مرض الموت يخرج مخرج الوصية‪ ،‬كما أن المشرع يفرض شكلية‬
‫على بعض العقود كعقد الزواج ال يثبت إال بحجة رسمية وهناك حاالت تهدف الى حماية‬
‫الغير من التدليس إذ يجعل المشرع االشهار إجراء إلعالم الغير‪.‬‬

‫مثال‪:‬اعتراف الخصم بخطه أو إمضائه‬

‫ب‪.‬القيود الواردة على مستوى النظام العام‬

‫ينقسم الى نظام عام توجيهي و نظام عام حمائي‬

‫*نظام عام توجيهي‬

‫يقوم على القوانين االمرة من جهة اي القواعد التي ال يمكن مخالفتها لتعلقها بالنظام العام‪،‬‬
‫فعندما يصدر قانون جديد يهم موضوع العقد ال يسري على الماضي‪.‬‬

‫مثال‪ :‬كراء العقارات الفالحية ال يقل عن ‪ 3‬سنوات‬

‫كما يقوم على القوانين المكملة و هي التي يمكن مخالفتها و عند السكوت تعتبر نافذة‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫مثال‪ :‬عقد البيع يتم بمجرد االتفاق على الثمن و المثمن‪.‬‬

‫*نظام عام حمائي‬

‫تم اق ارره لحماية الطرف الضعيف‬

‫مثال‪ :‬حماية المستهلك في زمن كثر فيه اللجوء الى االشهار و تدعيم التشجعيع على‬
‫التجارة الحرة‬

‫‪7‬‬
 ‫تفسير العقد‬

‫‪.1‬قابلية العقود للتفسير‬

‫أ‪.‬شروط التفسير‬

‫ان الشرط االساسي الذي ال بد توفره حتى يسمح للقاضي تأويل العقد هو وجود‬
‫موجب للريب حول المقصود من التعاقد و قد يكون مصدر الريب عبارة الكتب‬
‫نفسها غير واضحة أو مقتصرة على بيان مراد صاحبها أو مشوبة بتناقض مما‬
‫يثير صعوبة‪.‬‬

‫عندما تكون العبارة سليمة وواضحة ال يشملها و ال يشوبها من حيث الصياغة اي‬
‫نقص او غموض فالسبب في الريب في هذه الصورة يتمثل في عوامل خارجية‬
‫عن الكتب التي تقيم الدليل القاطع عند تناقض صياغته مع صريح الغرض و في‬
‫هذه الصورة تقدم المقاصد على االلفاظ فطلب التفسير هنا يجب أن يكون مدعما‬
‫بأدلة قوية و متضافرة قابلة على تبرير مشروعيته ألن العقود تحمل على الصحة‬
‫و السالمة الى أن يثبت خالف ذلك‪.‬‬

‫ب‪.‬جزاء مخالفة شرط قبول التفسير‬

‫اذا جنح القاضي الى التفسير في حالة غير مذكورة في الفصل ‪ 414‬م‪.‬ا‪.‬ع أو‬
‫أسند الى احداها دون أن يوجد في عبارة العقد او خارجها ما يثير التردد فان ذلك‬
‫يعتبر من قبل التحريف الموجب للنقض‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫التحريف في مادة العقود هو بمثابة التفسير المرفوض شكال بسبب دقة ووضوح‬
‫عبارة الكتب و عدم تقديم ما يبرر الشك حول تطابقها المفروض مع المقصود‬
‫والغرض من التعاقد‪ ،‬تستند الق اررات القاضية بالنقض الى أن عبارة الكتب صريحة‬
‫فال عبرة بالداللة‪.‬‬

‫‪.2‬طرق التفسير‬

‫أ‪.‬طرق البحث عن االرادة الحقيقة المشتركة‬

‫مكن المشرع القاضي عدة قواعد تساعد على الكشف على االرادة المشتركة لطرفي‬
‫العقد منها الفصل ‪":415‬فصول الكتب تؤول ببعضها بأن يعطى لكل منها المعنى‬
‫الذي تقتضيه جملة الكتب وإذا تناقضت الفصول كان العمل بالمتأخر في نسق‬
‫الكتابة‪".‬‬

‫الفصل‪":415‬اذا كان الكتب عبارة أو فصل يحتمل معنين كان حملها على ما فيه‬
‫فائدة أولى على ما ال فائدة فيه‪.‬‬

‫هده األحكام وردت على سبيل االرشاد الن الكشف عن االردة الحقيقية ألطراف‬
‫عمل دقيق و متشعب يفرض تمكين القاضي من سلطة تقديرية يستطيع بفضلها‬
‫أن يبين المقصود من التعاقد إنطالقا من الصيغة محل النزاع‪.‬‬

‫ب‪.‬ضرورة إحترام قواعد العرف و االنصاف‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫إرادة المشرع تراعى من خالل القواعد التي يضمنها العقد البعد االجتماعي و‬
‫االقتصادي الذي يفرض ضمان استقرار المعامالت بما يرجع بالفائدة على‬
‫االقتصاد و الشهر ان تحرر العقود وتنفذ عن حسن نية‪.‬‬

‫وعلى أن تكون مطابقة للعرف الجاري به العمل في المكان و الظروف التي تم‬
‫فيها التعاقد‪.‬‬

‫القانون يكفل بفرض حلول الزامية للعديد من حاالت الغموض أو النقض من‬
‫الكتب دون مراعاة لما تكون عليه ارادة االطراف المحتملة‪.‬‬

‫مثال‪:‬الفصل‪ : 425‬إذا ذكر المبلغ أو المقدار بلسان القلم وبالرقم معا فالمعتمد‬
‫عند الخالف ما صرح به بلسان القلم إال إذا تبينت جهة الغلط بوجه ثابت‪ .‬وتجري‬
‫هاته القاعدة أيضا في خصوص الكمبياالت‪.‬‬

‫الفصل‪ :421‬ما كان غرضه التبرع يتسامح في تفسيره بخالف ما كان فيه‬
‫عوض‪.‬‬

‫‪10‬‬
 ‫التعاقد بالنيابة‬

‫االصل في العقد ان يتم برضاء االطراف المتعاقدة على انه كثي ار ما يبرم العقد في‬
‫حق شخص معين بواسطة شخص اخر‪.‬‬

‫تلك حالة التعاقد بالنيابة‪ ،‬والنيابة بالتعاقد هي عملية قانونية تتمثل في أن يبرم‬
‫شخص هو النائب مع شخص هو المتعاقد عقدا لحساب و باسم شخص اخر هو‬
‫االصيل وتنصرف االثار الى االخر بعلم المعاقد‪.‬‬

‫يفتقر التشريع التونسي لى نظرية عامة في النيابة وتعرض اليها المشرع في‬
‫نصوص متفرقة كالوكالة‪.‬‬

‫يلتجئ الناس عمليا الى التعاقد بالنيابة اما اختيا ار منهم لظروفهم الخاصة و اما‬
‫بحكم القانون كما هو الشأن بالنسبة لناقصي األهلية وعديميها الذين تقتضي‬
‫بعض العقود إجراءها من نوابهم الشرعيين‪.‬‬

‫‪.1‬مقومات النيابة بالتعاقد‬

‫أ‪.‬التصرف باسم ولحسابه عالنية‬

‫يجب على النائب أن يتصرف مع المعاقد وباسم اصيله المميز بعلم معاقده‪.‬‬

‫اذا أخفى النائب صفته فان اثار العقد تنصرف اليه‪ ،‬اكد المشرع على هذه الحالة‬
‫في مادة الوكالة‪.‬‬

‫‪11‬‬
‫لكن هذا ال يفترض في جانب النائب إعالن صريح عن نيابته‪،‬إنما يكفي لصحة‬
‫التعاقد بالنيابة أن المعاقد يكون على بينة من واقع األمر‪.‬‬

‫أما اذا تصرف النائب مع المعاقد مع اخفاء صفته و لكن دون تعريف بهوية‬
‫االصيل فوصف العملية بالنيابة ال يصح‪.‬‬

‫ب‪.‬إحالل إرادة النائب محل األصيل‬

‫يكون العقد بتالقي إرادة النائب مع المعاقد‪ ،‬أما األصيل فإنه ال يساهم في إبرام‬
‫العقد بالرغم من انصراف االثار اليه‪.‬‬

‫أساس النيابة إحالل إرادة النائب محل إرادة األصيل فانه يختلف عن التعاقد‬
‫بواسطة رسول الذي هو تعاقد بين غائبين‪.‬‬

‫ال يشترط في النائب أهلية التفويت بل يشترط فيه أهلية قبول التبرعات فقط اي ان‬
‫يكون ممي از‪.‬‬

‫اما االصيل فينبغي أن تكون له أهلية كاملة‪.‬‬

‫يترتب عن ارادة احالل ارادة النائب محل ارادة االصيل تقدير عيوب الرضا كسبب‬
‫البطال العقد يكون بالنسبة الرادة النائب ال باعتبار ارادة االصيل‪.‬‬

‫‪.2‬اثار التعاقد بالنيابة‬

‫أ‪.‬سلطة النائب‬

‫‪12‬‬
‫يمكن للنائب ان يتصرف باسم االصيل ولحسابه عالنية إال في حدود السلطة‬
‫المخولة له و هو ما يقتضي التعرض لمصادر سلطة النائب‪ ،‬وعواقب تجاوز‬
‫سلتطه‪.‬‬

‫بنسبة لمصادر سلطة النائب تكون إما اتفاقية بمقتضى عقد الوكالة وإما قانونية‬
‫في حالة النيابة التي يحددها القانون على المحجورين سواء بالوالية أو بالتقديم‬
‫القضائي‪.‬‬

‫بنسبة لعواقب تجاوز السلطة من حيث الموضوع كما في صورة تجاوز حدود‬
‫الوكالة فان المشرع ضمانا لحقوق المعاقد الزم الموكل بما يبرمه وكيله في بعض‬
‫الصور‪.‬‬

‫بنسبة لعواقب تجاوز السلطة من حيث التعاقد مع النفس فقد منعها القانون‬
‫صراحة‪.‬‬

‫بنسبة للنيابة بدون سلطة فان اثار العقد ال تنصرف مبدئيا ازاء االصيل و لكن‬
‫يمكن له التصديق‪.‬‬

‫ب‪.‬العالقات بين االطراف‬

‫عالقة المعاقد بالنائب‪ :‬ال يترتب أي جق كما ال يكون ملزما ازاء المعلقد باي‬
‫التزام‪.‬‬

‫عالقة المعاقد باالصيل‪ :‬تتولد اثار التصرف الذي يبرمه النائب في ذمة االصيل‬
‫وبالتالي يصير هذا االخير مدينا للمعاقد‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫عالقة النائب باالصيل‪ :‬هذه العالقة يضبطها االتفاق في صورة عقد الوكالة‬
‫ويضبطها القانون في صور النيابة القانونية‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫الغلط‬

‫‪.1‬قيام الغلط‬

‫أ‪.‬حاالت الغلط‬

‫الغلط في القانون‪:‬يقصد به توهم احد المعاقدين ان القانون ينص على قاعدة‬

‫معينة في الحين انه ينص في الواقع على خالفها‪.‬‬

‫فصل ‪ 44‬م‪.‬ا‪.‬ع‪ :‬العقد المبني على جهل عاقده لما له من حق يجوز الفسخ في‬
‫حالتين‪:‬‬

‫‪.1‬اذا كان هو السبب الوحيد او السبب االصلي في التعاقد‪.‬‬

‫‪.2‬اذا كان مما يعثذر فيه الجهل‪.‬‬

‫الغلط في الواقع‪:‬ينقسم الى حاالت غلط شخصية وحاالت غلط موضوعية‪.‬‬

‫بنسبة للشخصية‬

‫الغلط في شخص المتعاقد معه‪ :‬الغلط المعيب للرضا في هذه الحالة يقتصر على‬
‫العقود التي يكون فيها شخص المعاقد محل إعتبار(العقود القائمة على االعتبار‬
‫الشخصي)‪.‬‬

‫الغلط في صفة المتعاقد معه‪:‬يبرم عقد عمل مع شخص كي يعمل أمين مال ثم‬
‫تبين أنه حكم عليه في السابق بسسب السرقة‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫الغلط قبل الواسطة‪:‬إذا وقع العقد من الواسطة التي اتخذها احد الطرفين فله القيام‬
‫بفسخ العقد‪.‬‬

‫بنسبة للموضوعية‬

‫الغلط في ذات المعقود عليه‪:‬هو غلط في ذاتية محل االلتزام‪ ،‬يرى بعض الفقهاء‬
‫ان هذا الغلط ال يدخل في دراسة عيوب الرضا بل يتعلق بوجوده فهو يحول دون‬
‫انعقاد العقد لذلك يوصف بالمانع النه يعدم الرضا ال يعيبه وبالتالي يترتي عليه‬
‫البطالن المطلق‪.‬‬

‫الغلط في نوع الشيء المعقود عليه‪:‬ال يتعلق بذاتية محل االلتزام و لكن بنوعه و‬
‫المراد بنوعه مجومة المميزات المادية للشيء محل االلتزام‪.‬‬

‫الغلط في الصفة الموجبة للتعاقد‪:‬كمن يشتري ارض لبناء مسكن و هي غير‬

‫صالحة للبناء‪.‬‬

‫لتجنب خطر عدم استقرار المعامالت و بالنظر للبعد الذاتي هذا العيب فرض‬
‫على المحاكم عدم االستجابة الى دعوى البطالن من اجل الغلط في الصفة‬
‫الموجبة للتعاقد إال إذا شمل اتفاق طرفين توفر تلك الصفة اما صراحة او ضمنيا‬
‫اعتبا ار لطبيعة العقد‪.‬‬

‫ب‪.‬نظام الغلط‬

‫هناك شرطان للغلط‬

‫‪16‬‬
 ‫شرط الغلط الحاسم‬

‫المقصود به بانه لواله لما وافق من وقع فيه على التعاقد "السبب الوحيد او السبب‬
‫االصلي في التعاقد‪".‬‬

‫المشرع لم ينص على الغلط الحاسم بنسبة لكل من الغلط في ذات المعقود عليه‬
‫وفي نوعه كي ال يترتب البطالن‪.‬‬

‫الغلط في الحساب والغلط في قيمة الشيء ال يفسد الرضا‪.‬‬

‫شرط الغلط المغتفر‬

‫شرط نص عليه الفصل ‪ 44‬م‪.‬ا‪.‬ع‪" :‬اذا كان مما يعذر فيه الجهل‪".‬‬

‫هذا الشرط يتخالف مع قاعدة ال يعذر جاهل بجهله للقانون لكن هذا المبدأ‪.‬‬

‫االستثناء‪:‬يعد جاهل للقانون معذو ار إذا تعلق بأحكام خفية على العموم حتى بعد‬
‫نشرها ويعد الغلط في ال يغفر على العموم غلطا فاحشا غير مغتفر على معنى‬
‫الفصل ‪ 44‬م‪.‬ا‪.‬ع‪.‬‬

‫هذا الشرط موجود في الغلط في القانون دون الغلط في الواقع‪.‬‬

‫كما يوجد غلط في الحساب حيث ال يترتب عليه فسخ العقد بل يمكن اصالحه‪.‬‬

‫إثبات الغلط محمول على كل من يدعيه عمال بقاعدة "البينة على من‬
‫ادعى‪،".‬االثبات يكون بكل الوسائل‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫الفصل‪:45‬تمتع القاضي بالسلطة التقديرية في اقرار الغلط من عدمه اذ ياخذ بعين‬
‫االعتبار القائم بالغلط(سنه‪،‬حاله‪،‬جنسه‪)...‬‬

‫‪.2‬جزاء العقد المبني على الغلط‬

‫أ‪.‬تسليط البطالن النسبي‬

‫الفصل ‪ 44‬من م‪.‬ا‪.‬ع‬

‫تعريف البطالن النسبي‪/‬المفاهيم المشابهة له‪/‬شروط البطالن النسبي‪:‬الفصل ‪443‬‬

‫و ما بعده‪.‬‬

‫ب‪.‬انقراض حق القيام بدعوى البطالن النسبي‬

‫أسباب االنقراض الشخصية اإلجازة المصادقة‬

‫اسباب االنقراض الموضوعية‪:‬التقادم‬

‫‪18‬‬
 ‫التغرير‬

‫‪.1‬شروط التغرير المعيب للرضا‬

‫أ‪.‬الشروط الموضوعية المتعلقة بفعل التغرير‬

‫يثبت التغرير اذا توفر فيه عنصران‪:‬‬

‫أوال‪:‬عنصر مادي‪:‬يكون التغرير إما في شكل كنايات ‪،‬المخاتالت هي الخزعبالت‬

‫و األكاذيب واألفعال اإليجابية التي توقع المعاقد في الغلط المستشار‪،‬أما الكنايات‬
‫تعني السكوت أي يالزم المعاقد السكوت وال يعلم المغرر به بمعلومات ضرورية‬
‫لو علمها لما تعاقد معه‪.‬‬

‫يفترض على المعاقد اإلعالم و النزاهة واألمانة كي يكون على بينة من أمره‪.‬‬

‫ثانيا العنصر القصدي‪:‬يعني أن تكون نية التضليل حاضرة لدى القائم بالتغرير‪.‬‬

‫يشترط في التغرير أن يكون حاسما و معنى هذا أنه لم يكن المعاقد أن يبرم العقد‬
‫لو لم يغرر به‪.‬‬

‫ب‪.‬الشروط الذاتية المتعلقة بمصدر بالتغرير‬

‫تتمثل في أن يكون التغرير من طرف المعاقد نفسه أو من نائبه كذلك يكون‬

‫التغرير واقعا من شخص متواطئ مع المعاقد‪.‬‬

‫إذ يهدف القائم بالتغرير الى إضفاء المصداقية على أكاذيبه بأن يقوم الغير‬
‫بمساندته في هذا‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫يضيف الفصل ‪ 45‬م‪.‬ا‪.‬ع صورة أخرى و هي أن يكون التغرير واقعا من غير‬
‫األشخاص السابق ذكرهم و لكنه يشترط علم المتعاقد بطلك وقت العقد‪.‬‬

‫‪.2‬جزاء التغرير المعيب للرضا‬

‫أ‪.‬جزاء العقد البطالن النسبي‬

‫جاء بالفصل ‪ 45‬م‪.‬ا‪.‬ع "التغرير يوجب الفسخ" ويعني المشرع بالفسخ القابلية‬
‫إلبطال اي البطالن النسبي وال يعني الفسخ المترتب عن عدم تنفيذ االلتزام‪.‬‬

‫التغرير ركن يخل بأركان العقد لذلك الجزاء هو البطالن النسبي‪،‬أما استعمال عبارة‬
‫الفسخ هي المتواترة في عدة مواضيع من م‪.‬ا‪.‬ع بمعنى البطالن النسبي‪.‬‬

‫ب‪.‬إمكانية طلب التعويض‬

‫يمكن للمعاقد المتضرر من التغرير أن يطلب التعويض‪،‬و بإعتبار التغرير جنحة‬

‫مدنية فإن التعويض يكون على أساس الفصل ‪ 52‬م‪.‬ا‪.‬ع اي وفق قواعد المسؤولية‬
‫التقصيرية ال المسؤولية العقدية التي تقوم في صورة عدم تنفيذ التزام ناشئ عن‬
‫عقد صحيح والحال أن العقد الذي يكون فيه الرضا معيبا يقوم مختال والخالف‬
‫بين االطراف ليس حول تنفيذ العقد بل حول واقعة قانونية هي التغرير‪.‬‬

‫ولهذا طالب التعويض عليه إثبات الخطأ اي إثبات التغرير وعليه إثبات الضرر‬
‫الحاصل له وعليه إثبات رابطة سببية بين الخطأ والضر‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫االكراه‬

‫‪.1‬شروط االكراه المؤثر في الرضا‬

‫أ‪.‬الشروط المتعلقة بمصدر االكراه‬

‫االكراه الذي يعتد به القانون كعيب للرضا هو االكراه الذي يصدر من أحد‬
‫المتعاقدين‪.‬‬

‫كما يعتد به من غير المتعاقدين ويختلف عن التغرير الصادر من الغير الذي ال‬
‫يعتد به إال في صورة علم المنتفع به أو تواطئه معه مما يدل أن المشرع ينبذ‬
‫اإلكراه معتب ار بأن اه إثر اجتماعي سيء وقد اختلفت التشاريع العربية في هذا‬
‫الشأن إذ أن بعضها يشترط علم المتعاقد المنتفع باإلكراه‪.‬‬

‫تجدر اإلشارة أن المشرع لم يشر الى االكراه الصادر عن حالة الضرورة‪.‬‬

‫مثال‪":‬شخص على حافة الغرق يجد نفسه مجبر على إعطاء مبلغ مالي‬
‫لشخص كي ينقذه‪".‬‬

‫اختلف الفقه في هذه المسألة بين من يرى أن العبرة في االكراه بنتيجة وبكونه دافعا‬
‫للتعاقد ال بمصدره وبين من يرى أنه لم يكن مصدر االكراه شخصيا فإنه ال يمكن‬
‫االعتداء باإلكراه ولو كان حالة ضرورة ألنه جنحة والجنحة تستوجب توفر الخطأ‬
‫ويرى األستاذ دمحم الزين أن اإلكراه في حالة الضرورة مفسد للرضا باعتبار أساسه‬
‫هو التأثير على الرضائية والحرية مهما كان مصدره‪.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫ب‪.‬الشروط المتعلقة بفعل االكراه‬

‫ينبغي أن يكون حاسما وغير مشروع‪.‬‬

‫أن يكون حاسما‪ :‬يعني أنه الدافع الذي لواله لما تعاقد الشخص وأن يكون من‬
‫شأنه إحداث ألم بدني أو معنوي وتدخل جملة من العناصر في تقدير الضرر‬
‫الذي يخافه الشخص ويجبره على التعاقد من بينها جنسه ومقامه‪.‬‬

‫يعد االكراه حاسما وموجبا للفسخ ان وقع على قرابة قوية مع المتعاقد المتضرر أي‬
‫ال يشترط أن يكون على شخص الواقع عليه اإلكراه‪.‬‬

‫أن يكون غير مشروع‪ :‬يتفق الشراح في أن تكون الغاية المراد الوصول اليها غير‬
‫مشروعة وبين أن تكون الغاية مشروعة‪.‬‬

‫في الحالة األولي االكراه يبطل العقد سواء كانت الوسيلة مشروعة أو غير‬
‫مشروعة‪.‬‬

‫في الحالة الثانية‪ :‬االكراه ال يتحقق إذا كانت الوسيلة مشروعة كتهديد بالتقاضي‬
‫بينما يحصل االكراه اذا كانت الوسيلة غير مشروعة الن مشروعية الغاية ال تبيح‬
‫استعمال وسيلة غير مشروعة‪.‬‬

‫‪.2‬جزاء االكراه‬

‫أ‪.‬الجزاء المعيب للعقد‬

‫االكراه عيب للرضا ووقوعه يجعله قابل للفسخ‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫لكن الفسخ هو جزاء عدم تنفيذ العقد و الحال أن جزاء اختالل ركن من أركان‬
‫العقد هو البطالن النسبي و المشرع يستعمل عبارة الفسخ والمقصود هو البطالن‬
‫النسبي والدليل استعماله عبارة‪" :‬يقيل االبطال" في الفصل ‪ 44‬م‪.‬ا‪.‬ع‪.‬‬

‫يتفق الفقهاء أن جزاء البطالن النسبي يهم االكراه المعنوي لت االرادة تختل بينما‬
‫االكراه المادي يسلط عليه البطالن المطلق الن االرادة تنعدم و بالتالي يفتقر ركن‬
‫الرضا وجزاء افتقار ركن من اركان العقد هو البطالن المطلق حسب الفصل‪424‬‬
‫م‪.‬ا‪.‬ع‪.‬‬

‫ب‪.‬امكانية المطالبة بالتعويض‬

‫يمكن للمتعاقد المكره أن يطالب بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية‬

‫باعتبار االكراه جنحة مدنية‪.‬‬

‫مما يجب إثبات الخطأ و اضرر الحاصل له ووجود رابطة سببية بينهما وكل ذلك‬
‫على أساس المسؤولية التقصرية ال المسؤولية العقدية ألن هذه األخيرة تقوم في‬
‫صورة عدم تنفيذ التزام ناشئ عن عقد صحيح‪.‬‬

‫‪23‬‬
 ‫مرض المتعاقد‬

‫‪.1‬تأثير المرض على تكوين العقد‬

‫أ‪ .‬اسس الحماية القانونية في العقود التي يبرمها المريض‬

‫يمثل كل من االهلية والرضى االركان و االسس التي يقوم عليها العقد و ينبني‬
‫صحيحا و من هنا كان تأثير مرض المعاقد على احدهما او كالهما يستوجب‬
‫تدخل المشرع و فرضه للحماية القانونية الالزمة‪.‬‬

‫فالرضا بما هو تعبير الطرفين عن ارادتهما للتعاقد يشكل الركيزة االساسية لكل‬
‫تصرف قانوني و لهذا يجب ان يكون منبثقا عن ارادة واعية و متبصرة‪.‬‬

‫ويمكن تعريف االرادة بكونها عملية فكرية تمكن االنسان من تحليل معطيات‬
‫التصرف الذي يقصده ثم من تقييمه و اخذ القرار في شانه‪.‬‬

‫و بما ان المرض يمكن ان يط أر زمن تكوين العقد فيمس من رضى المتعاقد ويؤثر‬
‫عليه‪.‬‬

‫تعرض المشرع للمرض في باب عيوب الرضى ضمن الفصل ‪ 45‬م اع الذي‬
‫جاء به ان "أسباب فسخ العقد المبنية على حالة مرض او ما شاكله من الحاالت‬
‫موكوله لنظر الحاكم‪.‬‬

‫كما تعرض المشرع لمرض المعاقد في باب العقود الخاصة ضمن‬

‫الفصل ‪ 454‬م ا‪.‬ع‪ ،‬حيث تطرق لمرض الموت‪.‬‬

‫بقراءة للنصوص المذكورة يتبادر الى الذهن تساؤل يتعلق بالسبب الذي جعل‬
‫المشرع يميز بين المرض على معنى الفصل ‪ 45‬م اع ومرض الموت على معنى‬

‫‪24‬‬
‫الفصل ‪ 454‬م اع يطرح السؤال التالي‪ :‬ما الداعي لتنظيم المرض في موضعين‬
‫مختلفين ضمن نصين مختلفين ؟‬

‫فمن الضروري في هذا االطار تعريف مرض الموت وتحديده لمحاولة فهم‬
‫االختالفات التي تدور حوله؛ لم تحظ مؤسسة مرض الموت بتعريف تشريعي وهي‬
‫مؤسسة مستمدة من الفقه اإلسالمي وعرفها الفصل ‪ 1454‬من مجلة االحكام‬
‫ألعدلية مرض الموت هو المرض الذي يعجز المريض فيه عن رؤية مصالحه‬
‫الخارجة عن داره اذا كان من الذكور ويعجز عن رؤية المصالح الداخلة في داره‬
‫اذا كان من االناث و الذي يكون فيه خوف الموت في األكثر و يموت وهو على‬
‫تلك الحال قبل مرور سنة سواء كان مالزما للفراش او لم يكن وإذا امتد مرضه‬
‫وكان دائما على حال واحد و مضى عليه سنة يكون في حكم الصحيح‬

‫ولكن في الحقيقة االمر التمييز بين اإلرادة المنعدمة والمعيبة يعد من المسائل‬
‫المستعصية‪ ،‬فالفوارق بين هاتين الوضعيتين النفسيتين يصعب تحديدها‪.‬‬

‫وقد يرجع انعدام اإلرادة اما لوجود مرض عقلي او عاهات طبيعية اذا ثبت انها‬
‫صيرت صاحب االلتزام عديم الميز وقت صدورها منه‪.‬‬

‫كما يمكن ان تعتبر عدم القدرة على التصريح باإلرادة بالكيفية التي يقتضيها‬
‫القانون‪ ،‬مظه ار من مظاهر انعدام االرادة و تطرح هذه المسالة في صورة الصم‬
‫‪،‬البكم ‪،‬العمى و غيرها من العاهات الطبيعية‪.‬‬

‫وأصحاب العاهات الطبيعية هم من ولدوا ومعهم خلل في تكوين اجسامهم او من‬

‫تعرضوا إلصابة بالجسم نتيجة حادث او مرض‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫بما ان الحماية القانونية الالزمة التي يرغب المشرع في تحقيقها للمتعاقد ال يمكن‬
‫توفيرها دون االخذ بعين االعتبار بكل األسباب التي من شانها ان تعدم اإلرادة‬
‫فوض النظر للقاضي استنادا لسلطته التقديرية‪.‬‬
‫َ‬

‫و على هذا األساس يرجع تقدير مدى تأثير المرض على قدرة التمييز و االدراك‬
‫لنظر القاضي و الجتهاده المطلق‪.‬‬

‫و لكن في الحقيقة ال يمكن التسليم بهذا الرأي رغم ما يحمله في طياته من‬
‫اقناع‪ ،‬فالمشرع أورد الفصل ‪ 45‬م اع في باب عيوب الرضى وهذا يبرز انه‬
‫يصنف المرض من العاهات الطبيعية ضمن عيوب الرضى‪.‬‬

‫الفصل ‪ 45‬م اع ال يؤسس نظاما خاصا للمصابين بالمرض‪ ،‬فالمرض بانفراده ال‬
‫يمكن اعتباره معيبا للرضى ولهاته األسباب هناك من يقدم المرض ليس كعيب‬
‫مستقل من عيوب الرضى و انما إلثراء عناصر التقدير‪ ،‬الفتراض انه كلما كان‬
‫المتعاقد مريضا اال وتفاقمت فرص و إمكانية وقوعه في احدى عيوب الرضى‪.‬‬

‫و بالتالي يكون المشرع قد كرس الفصل ‪ 45‬م اع ألنه يرغب في إفراد المتعاقدين‬
‫المصابين بمرض بحماية خاصة بمناسبة ابرامهم للتصرفات القانونية و ذلك على‬
‫مستوى تلقيهم للرضى من جهة‪ ،‬وعلى مستوى اثراء فرضيات معايير تقدير عيوب‬
‫الرضى اذا كانوا ضحيتها من جهة أخرى‪.‬‬

‫وفي كل الحاالت تكون مقاصد التشريع ترمي الى حماية الشخص الذي حفت به‬
‫ظروف تسببت له في اعتالل جسماني‪ ،‬او تعطيل في ملكة التفكير خلفت له‬
‫اضطرابا و فزعا شديدين على نفسيته‪ ،‬او وجد نفسه في ورطة ذات بأس شديد‬
‫على ارادته جعلته عرضة اكثر من غيره للوقوع في عيوب الرضى‪.‬‬

‫‪26‬‬
‫ولكن تجدر االشارة الى ان مادة االلتزامات و العقود ليست الموضع الوحيد الذي‬
‫تعرض فيه المشرع للمرض‪ ،‬فالمرض يمتد تأثيره الى مادة االحوال الشخصية‬
‫وبالتحديد عقد الزواج الذي يكون فيه احد الزوجين مريضا وقد الحق بعض الفقهاء‬
‫هذا المرض بعيوب الرضى‪.‬‬

‫لم يتعرض المشرع التونسي بصفة صريحة الى عيوب الرضا في عقد الزواج على‬
‫أساس مرض القرين‪ ،‬اال ان جانب من فقه قد بين ان المرض في حد ذاته ال‬
‫يشكل عيبا للرضى باعتبار ان المشرع لم يضع على كاهل الزوجين واجب التمتع‬
‫بالصحة صلب الفصل ‪ 24‬م اش‪.‬‬

‫و لكن فقه القضاء اعتبر مرض القرين معيبا لرضى المتعاقد االخر اذا كان هذا‬
‫األخير غير عالم بوجود هذا المرض زمن ابرام عقد الزواج و هذا ما أكدته‬
‫محكمة التعقيب‪.‬‬

‫ولعل محكمة التعقيب استندت في قرارها على احكام الفصل ‪ 45‬م اع و نسبت‬
‫عيب الرضى الى الغلط في الصفة الجوهرية للمريض‪.‬‬

‫وما من شك ان شخص المتعاقد في عقد الزواج يحتل أهمية قصوى و ان صفاته‬

‫تتخذ مكانة معتبرة أدى المتعاقد االخر‪.‬‬

‫ومهما يكن من األحوال ال يمكن الجزم بان جميع االمراض تمس الرضى فتعدمه‬
‫او تعيبه‪ ،‬فاألمراض كما سبق بيانه تختلف أنواعها و درجات شدتها ومن‬
‫المحتمل ان يبقى رضى المريض سليما‪.‬‬

‫ب‪.‬تطبيق أسس الحماية‬

‫‪27‬‬
‫يمكن اعتبار المريض في هذه الصورة ال يحتاج لتدخل المشرع لحماية مصالحه‬
‫فمن المفترض انه يتمتع بإرادة واعية يبني على أساسها ق اررات صائبة‪.‬‬

‫وربما تشمل هذه الوضعية عدم تأثير المرض على الرضى مرض الموت اذا‬
‫اعتبرنا ان المريض في مرض موته رغم ما قد يظهر عليه من ضعف ووهن يبقى‬
‫محتفظا بقدراته الذهنية بل ويمكن ان يوقظ المرض في ارادته دهاء الى درجة‬
‫تجعله يتحايل على قواعد الميراث لتفضيل احد الورثة او لحرمان جميع الورثة‬
‫لصالح الغير‪.‬‬

‫و تجدر المالحظة انه بالرجوع الى احكام الفصل ‪ 454‬م ا ع نجد ان المشرع‬
‫يعتمد على قاعدة اكثر تعقيدا مقارنة بالفصل ‪ 45‬م اع و ذلك على مستوى‬
‫اإلثبات حيث ان اثبات ان المرض يعيب الرضى على معنى الفصل ‪ 45‬م ا ع‬
‫يتسم بالبساطة حيث يخضع بدوره الى القاعدة التي تفيد بان الوقائع القانونية تثبت‬
‫بجميع الوسائل على عكس الفصل ‪ 454‬وما يضبطه من شروط مثل اثبات‬
‫‪.‬‬
‫المحاباة‪.‬‬

‫يجب التنبيه الفصل ‪ 4‬من مجلة االلتزامات والعقود نص على ان "كل شخص‬
‫اهل لإللزام وااللتزام ما لم يصرح القانون بخالفه‪".‬‬

‫و االهلية نوعان ‪ :‬أهلية وجوب و أهلية أداء‪.‬ويقصد بأهلية الوجوب القدرة على‬
‫تحمل الفرد للواجبات و تمتعه بالحقوق و ذلك منذ بداية شخصيته القانونية الى‬
‫غاية نهايتهما اما اهلية االداء فهي قدرة الفرد على ممارسة الحق و انعدامها ال‬
‫يفقد الفرد حقوقه و ال شخصيته القانونية و انما يقيد اهليته‪.‬‬

‫ويتبلور تقييد اهلية االداء في مظهرين اثنين انعدام االهلية وتقييدها‪ .‬اما‬
‫بخصوص االنعدام التام لألهلية اي فقدان الفرد للقدرة على ألتمييز فهي صورة كل‬

‫‪28‬‬
‫من الصغير غير المميز والمجنون وذلك لعدم قدرتهم على التمييز بين الخير‬
‫والشر وبين الصواب والخطأ‪.‬‬

‫فالصغير غير المميز يسري عليه حكم القاصر على معنى الفصل ‪ 144‬م ا ش‬
‫المتعلق بالوالية ويخضع مبدئيا لوالية وألده اما المجنون تسري عليه نفس‬
‫االحكام الصغير الغير مميز وذلك لحمايتهم وقد عرف الفصل ‪153‬م‪ .‬ا‪ .‬ش‬
‫المجنون واعتبره "الشخص الذي فقد عقله سواء كان جنونه مطبقا يستغرق جميع‬
‫اوقاته او متقطعا تعتريه فترات يثوب اليه عقله فيها‪".‬‬

‫وتجدر االشارة ان الحجر من اجل الجنون ال يتم إال بحكم من الحاكم وذلك نظ ار‬
‫لخطورة المسالة وارتباطها بالذمة المالية للمريض‪ ،‬وبالتالي فان اساس الحماية‬
‫القانونية للمجنون (المريض) هي انعدام اهليته‪ .‬لكن البد من االشارة في هذا‬
‫النطاق ان الحجر على المريض المجنون ليس حج ار مطلقا‪ ،‬اذ يمكن رفع الحجر‬
‫بشرط ان يكون بنفس الطريقة التي وقع بها أي عبر استصدار حكم قضائي في‬
‫الغرض‪.‬‬

‫اما بالنسبة لتقييد اهلية األداء‪ ،‬فتشمل كل من األشخاص االتي ذكرهم في الفصل‬
‫‪ 5‬م ا ع وهم الصغير المميز وضعيف العقل والسفيه والمفلس والمحكوم عليه‬
‫بأكثر من ‪ 13‬سنوات سجن ‪.‬‬

‫انه ليبدو من الواضح في ربط لعالقة المرض باألهلية كأساس بين في مرض‬
‫الجنون مثال بالتالي يكون مبنى الحماية القانونية المرتكز على االهلية من جانب‬
‫الصواب ولكن هل يجوز تعميم ذلك على كل االمراض وكل انواع العقود؟‬

‫مما ال شك فيه ان تعميم هذه الفرضية على جميع االمراض من قبيل االستحالة‬
‫ذلك انه كما وقع ذكره سابقا فان المرض الحسم (الفصل ‪ 45‬م اع) ال تأثير له‪،‬‬

‫‪29‬‬
‫مبدئيا على االهلية غير ان االمر يختلف بالنسبة لمرض الموت حيث ذهب عدد‬
‫من الفقهاء " البيع في مرض الموت ان اساس ذلك البيع هو انعدام اهلية المريض‬
‫انعداما عاما"‬

‫وبالتالي فان االساس المعتمد هو الحجر ويقصد به فقدان االنسان لقدرته على‬
‫االلزام وااللتزام وعدم مباشرته شخصيا ما يترتب عن تصرفه من حقوق وواجبات‪.‬‬

‫الحجر يختلف حيث هناك حجر الشبهة وحجر الحماية فحجر الشبهة الهدف منه‬
‫منع الشخص من تصرف مشبوه اما حجر الحماية وهو موضوع اهتمامنا فهو‬
‫الحجر الذي يهدف الى منع الشخص من التصرف لحمايته من عواقب تصرفه‬
‫وهو مبني على افتراض عدم كفاية االرادة لدرجة تمكن الشخص من الدفاع عن‬
‫مصالحه ‪.‬‬

‫كذلك ينقسم الحجر بدوره حسب الدرجة الى حجر عام وحجر خاص‪ ،‬ففي الصورة‬
‫االولى يكون انعدام االهلية كليا اما في صورة الثانية فيكون الحجر مقتص ار على‬
‫تصرف معين ‪.‬‬

‫ولئن يعتبر االعتماد على الحجر كمبنى قانوني للحماية صائب‪ ،‬فان الفقهاء‬
‫انقسموا الى تيارين‪ ،‬تيار اول اعتمد على الحجر العام‪ ،‬معلال ذلك بانعدام اهلية‬
‫المريض المتعاقد اثناء التعاقد ويربط ذلك باألهلية ال بالرضا‪.‬‬

‫ويوافق هذا الرأي تماما الموقف السائد في الفقه الذي ال يشترط ان يؤثر المرض‬
‫على المدارك العقلية‪ ،‬وبالتالي فان الراي القائل بان انعدام االهلية يعد اساس‬
‫يتوافق مع المبنى القانوني للحماية التي يكرسها المشرع للتركة وبالتالي للورثة‬

‫‪30‬‬
‫وفي هذا االطار تجدر اإلشارة الى قرار محكمة التعقيب بتاريخ ‪ 24‬ماي ‪1555‬‬
‫الذي أسست فيه المحكمة العقد الذي ابرمه المريض مرض الموت على أساس‬
‫انعدام االهلية‪.‬‬

‫ولكن يبدو ان هذا التوجه غير متماشي مع مقصد المشرع من الحجر العام‪ ،‬حيث‬
‫ان الهدف من الحجر العام هو حماية المريض وليس حماية التركة ونعني‬
‫بالتحديد الورثة‪.‬‬

‫حيث انه بالعودة الى مفهوم الحجر العام‪ ،‬نجد ان المشرع يستعمل تقنية الحجر‬
‫العام لحماية المتعاقد المحجور عليه والذي هو في نظره غير قادر على تقدير‬
‫نتيجة تصرفاته و هو ما ال ينطبق في هذه الصورة‪ ،‬حيث ان المريض مرض‬
‫موت قصد ذلك التصرف بعينه و يدرك نتيجة تصرفه‪.‬‬

‫لذلك فان الحماية المقصودة في الفصل ‪ 454‬م ا ع‪ ،‬هي حماية الوارث ال حماية‬
‫المريض الن حماية هذا االخير ال جدوى منها بعد حصول وفاته‪ ،‬لذلك فان مبنى‬
‫الحجر العام نظ ار لما يوفره من حماية للمحجور عليه ال يتماشى مع صورة‬
‫المريض مرض موت الن الحماية القانونية فيها تتعلق بغير المحجور عليهم اي‬
‫الورثة وهذا ما اكدته محكمة التعقيب بدورها هذا من القرار التعقيبي ‪.‬‬

‫هذا الترابط ما بين حماية الحقوق الخاصة للورثة من جهة و تقييد تصرفات‬
‫المريض من جهة أخرى‪ ،‬ال يرجع الى انعدام اهليته و الحجر العام عليه‪ ،‬بل يجد‬
‫سنده في مؤسسة الحجر الخاص‪ ،‬وهي كما سبق وذكرنا تتمثل في حرمان شخص‬
‫‪.‬‬
‫ما من صالحية مباشرة تصرف قانوني معين سواء بنفسه او بواسطة‬

‫يجد هذا التوجه سنده في التشريع اإلسالمي‪ ،‬حيث اعتبر عديد الفقهاء المسلمين‬
‫على ان اهلية المريض تنقص في مرض الموت‪ ،‬وكنتيجة لهذا النقص وجب‬

‫‪31‬‬
‫التحجير على بعض تصرفاته‪ ،‬وهو من أبرز خصائص الحجر الخاص الذي‬
‫يقتصر على تصرف محدد وال يمتد الى باقي تصرفات المحجور عليه‪.‬‬

‫من جهة اخرى تجد مؤسسة الحجر الخاص سندها في مجلة االلتزامات والعقود‪،‬‬
‫اوال من خالل الموقع الذي يحتله الفصل ‪ 455‬م ا ع حيث انه يعد الفصل االول‬
‫في قائمة الفصول المتعلقة بالحجر المسلط على بعض االشخاص في عقود البيع‬
‫و الشراء و هو حجر من نوع خاص النه يتعلق بفئة معينة من االشخاص و‬
‫يتدعم ذلك بالنظر للفصول التي تليه‪.‬‬

‫اما السند الثاني المستمد من مجلة االلتزامات و العقود‪ ،‬والداعم لمؤسسة الحجر‬
‫الخاص كأساس للحماية القانونية‪ ،‬فهو الفصل ‪ 5‬المتعلق بتقييد االهلية والذي‬
‫جاءت فيه عبارة " و كذلك كل من يمنع عليه القانون عقدا من العقود "‬

‫هذه الجملة تتوافق تماما مع مفهوم الحجر الخاص‪ ،‬الذي ال يسلط على كل‬
‫تصرفات المحجور عليه ‪ ،‬انما يمتد الى تصرف معين و يمكن ان نستدل على‬
‫ذلك باعتبار ان هذا الفصل متعلق بتقييد االهلية ليس انعدامها و بالتالي‪ ،‬فان‬
‫االهلية في هذه الصورة ليست كاملة وفي االن نفسه ليست منعدمة بل هي مقيدة‬
‫من اجل مصلحة معينة تقتضيها المنظومة القانونية ‪.‬‬

‫ومن الضروري االشارة الى ان مؤسسة الحجر الخاص تتماشى مع بقية العقود‬
‫التي يبرمها المتعاقد والتي ال تكون بالضرورة بيع‪ ،‬من ذلك الفصل ‪ 235‬من‬
‫مجلة األحوال الشخصية‪ ،‬والذي يعتبر ان هبة المريض مرض موت تسري عليها‬
‫احكام الوصية وبالتالي فهي تكون جائزة فقط في حدود الثلث ‪،‬وهو نفس حكم‬
‫الفصل ‪ 444‬م ا ع الذي يعتبر ان االسقاط الصادر من الدائن لغير وارثه في‬
‫مرض موته يعتبر في ثلث مخلفه‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫المرض ذاته بالنسبة لعقد الكفالة حيث ان الفصل ‪ 1451‬م ا ع نص على "كفالة‬
‫المريض اثناء مرض موته ال تصح اال في ثلث ماله اال إذا رضي ورثته بما هو‬
‫أكثر "‬

‫وبالتالي يصح القول باشتراك كل هذه العقود في خضوعها لمؤسسة الحجر‬

‫الخاص اذا ما اقترنت بمرض‪ ،‬حيث انها ال تتنافى مع احكامها‪ .‬و بالرجوع‬
‫الى هاته الفصول‪ ،‬يمكن لنا ان نستجلي بوضوح ان الحماية القانونية هي مكرسة‬
‫أساسا لحماية للورثة ‪ ،‬حيث ان القاسم المشترك بين هذه العقود انها مبدئيا ال‬
‫تصح اال في حدود الثلث و ما خرج عن هذا الثلث يستوجب اجازة الورثة ‪.‬‬

‫وأمام تعدد االمراض واختالف تصنيفاتها‪ ،‬وبالتالي االختالف في تكييفها‪ ،‬تعددت‬

‫االسس االمر الذي سيطرح صعوبة في تحديد الجزاء كأثر للحماية القانونية‪.‬‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬آليات الحماية القانونية للمريض المتعاقد‪:‬‬

‫أوال ‪:‬اآلليات المكرسة تشريعيا‪:‬‬

‫أصبح من الجلي أن المرض يؤثر على العقود المبرمة من جانب المريض‬

‫المتعاقد ˓ و هو ما يبرر تدخل المشرع و تبنيه لنظرية البطالن بنوعيه المطلق و‬
‫النسبي‪.‬‬

‫فإذا تعلق المرض بأحد األركان الجوهرية للعقد فانه يرتب البطالن المطلق ˓ أما‬
‫في صورة المساس بأحد شروط تكوينه فانه يسلط على العقد جزاء البطالن‬
‫النسبي‪.‬‬

‫‪33‬‬
‫يترتب البطالن المطلق في عقد المريض إما النعدام األهلية أو تقييدها ˓أو لفقدان‬
‫الرضا‪.‬‬

‫من بين عديمي األهلية الذين ال تستقيم عقودهم‬ ‫و يصنف فاقد العقل المجنون‬
‫و تصرفاتهم عموما باعتبار أن شرط األهلية كركن أساسي لتكوين العقد مفقود˓‬
‫وذلك تطبيقا للفصل ‪ 2‬من مجلة االلتزامات و العقود ˓ و ال يتصور قيام‬
‫العقد إذا خلى ركن من أركانه‪.‬‬

‫و تفريعا على ذلك فان تصرفات المجنون ال يمكن أن تعتبر إال باطلة بطالنا‬
‫مطلقا عمال بمقتضيات الفصل ‪ 424‬م ا ع ‪.‬‬

‫و يبطل االلتزام من أصله في الصورتين اآلتيتين‪:‬‬

‫إذا خال ركن من أركانه ‪.‬‬

‫و تكون تصرفات المجنون قبل الحجر عليه غير نافذة كما جاء بالفصل ‪ 154‬من‬
‫مجلة األحوال الشخصية حماية لمصلحة الغير‪.‬‬

‫ويبرز مرض ضعف العقل كسبب لتقييد أهلية المريض و ذلك بداية من تاريخ‬
‫صدور قرار الحجر عليه من القاضي المختص˓ بحيث تكون تصرفاته الالحقة‬
‫لقرار الحجر خاضعة لألحكام التي تسري على تصرفات الصغير المميز‪.‬‬

‫من ذلك أنها باطلة بطالنا مطلق إذا كانت ضارة ضر ار محضا ˓ وتكون صحيحة‬
‫ونافذة إذا كانت نافعة نفعا محضا˓ في حين تكون قابلة لإلبطال حسب مصلحة‬
‫إذا كانت التصرفات دائرة بين النفع والضرر‪.‬‬ ‫المريض ضعيف العقل‬

‫‪34‬‬
‫في هذا الصدد أشار الفصل ‪ 152‬م ا ش إلى أن التصرفات التي يقوم بها‬
‫المحجور عليه بدون مساعدة الولي تكون قابلة لإلبطال إذا لم يجزها الولي‪.‬‬

‫إما بالنسبة لتصرفات ضعيف العقل السابقة للحجر اشترط المشرع إلبطالها‬
‫اشتهار المريض بضعف العقل زمن إبرامه للعقد عمال بأحكام الفصل ‪ 152‬م ا‬
‫ش‪.‬‬

‫لكن يبدو ان تضاربا قد تسرب إلى التطبيق ˓حين الحق جانب من فقه القضاء‬
‫العاهات الطبيعية المؤثرة لإلدراك بعوارض األهلية ˓ معيبة للرضا فمفقدة لركن من‬
‫أركان العقد و هذا ما صرحت به محكمة التعقيب في ق ارراها في ‪ .1545‬و ال‬
‫نخفي استغرابنا من هذا القرار الذي يصرح بكون العاهات الطبية مفقدة للميز من‬
‫جهة و معيبة للرضا من جهة أخرى و يبدو أن المحكمة في قرارها المذكور تخلط‬
‫بين فقدان التمييز الذي يمثل عارض من عوارض األهلية و المرتب للبطالن‬
‫المطلق و بين نظرية عيوب الرضاء المسلطة لجزاء البطالن النسبي‪.‬‬

‫ولسائل أن يسال أي الجزائيين يسلط على تصرفات المصابين بالعاهات‬

‫الطبيعية‪.‬‬

‫وكما سلف الذكر أن العاهات الطبيعية تندرج ضمن الحاالت المشاكلة‬

‫للمرض المنصوص عليها صلب الفصل ‪ 45‬م ا ع ˓ الذي منح للقاضي سلطة‬
‫تقديرية‬

‫أصبح بمقتضاها يقدم المرض كسبب من أسباب اإلبطال كلما كان المتعاقد‬
‫ضحية غلط أو تغرير أو إكراه حسب الفصل ‪44‬م‪.‬ا‪.‬ع‬

‫‪35‬‬
‫و بناء على ذلك أصبح من الثابت أن الجزاء المسلط على تصرفات أصحاب‬
‫العاهات الطبيعية هو البطالن النسبي ˓ و هذا القول يتدعم حين تنقلب‬
‫تصرفاتهم صحيحة و نافذة إذا أجازها المتعاقد المريض و من الجلي أن البطالن‬
‫المطلق ال يقبل اإلجازة و ال التصديق فهو إذا مقصى و مستبعد فنحن إذا مما ال‬
‫شك إننا في إطار الحديث عن البطالن النسبي‪.‬‬

‫فتصرفات المصابين بعاهة الصم و البكم ال يمكن لتصرفاتهم التعاقدية إن تكون‬

‫صحيحة و نافذة إال في صورة إثبات ما يفيد حضور مترجم محلف مختص في‬
‫لغتهم و تالوة محضر العقد عليهم بلغة إشارتهم الخاصة و إال فان مال العقد‬
‫المبرم هو البطالن النسبي الذي يمكن تفاديه و ذلك بإجازته من طرف المتعاقد‬
‫المريض‪.‬‬

‫فال تقوم صحة‬ ‫نفس الحكم ينسحب على تصرفات المصاب بعاهة̎ العمى‬
‫و إقرارهم باإلدالء و‬ ‫العقد إال إذا وجهت لهم نسخة من العقد بالكتابة برايت‬
‫االمتثال لهذا اإلجراء الو جوبي لصحة و نفاذ العقد و إال يكون عرضة لإلبطال‬
‫و ال يصح فيما بعد إال بإجازة المريض̎ الضرير̎‪.‬‬

‫لكن ال مناص من اإلشارة إلى إن إجازة المريض على العقد المخل بصحة تكوينه‬
‫هو بمثابة تخليه التام عن الحماية القانونية التي منحه إياها المشرع بمناسبة‬
‫تكريسه لهذا الجزاء‪.‬‬

‫و تبعا لذلك فان المرض و لئن كان عارضا من عوارض األهلية و معيب للرضا‬
‫فان مرد ذلك هو حماية هاته األطراف الضعيفة التي قد تؤدي بمصالحها إلى‬
‫الهالك نض ار لالضطرابات العقلية التي تعاني منها لذلك فان جزاء البطالن أو‬
‫قابلية اإلبطال التي تسلط على العقود ليست الغاية منه العقاب ألنه من منظور‬

‫‪36‬‬
‫مدني يبدو من المستبعد الحديث عن عقاب و عقوبة بل غايتها هي حماية أطراف‬
‫مستضعفة ال تعرف مصلحته˓ غير إن هذه الحماية ال تشمل جانب دون آخر‬
‫فإلى جانب المريض فإنها تشمل الغير ‪.‬‬

‫و كما اشرنا سابقا إلى أن مرض الموت أساسه هو الحجر الخاص المسلط على‬
‫المريض سنه المشرع حماية للورثة˓ و هذه الحماية نستشفها بالرجوع لى أحكام‬
‫الفصول ‪ 444˓ 454‬و ‪ 444‬م ا ع المنظمة لمرض الموت في عقد البيع و التي‬
‫تكرر فيها عبارتي الوارث و المورث و استعمال هاتين الكلمتين يسلط األضواء‬
‫على األشخاص الذين أراد المشرع حمايتهم ‪.‬‬

‫و عليه فإن مجمل تصرفات المريض مرض الموت في عقد البيع قابلة لإلبطال‬
‫على ذلك األساس و لقد خول القاضي للورثة القيام بطلب اإلبطال باعتبارهم هم‬
‫من تتوفر فيهم الصفة و لمصلحة لتعلق حقوقهم بتركة المريض ذلك أن المشرع لم‬
‫يتغافل على ما عساه أن يصدر عن مريض مرض الموت من هبات صورية تمس‬
‫من حقوق الورثة‬

‫حيث اقتضى الفصل ‪ 454‬م ا ع إن بيع المريض في مرض موته يجري عليه‬
‫حكم الفصل ‪ 444‬إذا كان لوارث و ظهر فيه قصد المحاباة كان يبيع له بأقل من‬
‫الثمن المتعارف بكثير أو يشتري منه بأزيد‪ .‬و إذا كان البيع لغير وارث يتنزل عليه‬
‫أحكام الفصل ‪.444‬‬

‫ونستخلص من النص وجود صورتين لبيع المريض مرض الموت و بحسب صفة‬
‫المنتفع من تصرف المريض‪:‬‬

‫‪37‬‬
‫فإذا كان البيع لوارث فانه تطبيقا للفصل ‪ 444‬يكون البيع باطال نسبيا كليا أي‬
‫انه يشمل كامل العقد و من أثاره إن يبطل كل البيع و يسترد الورثة كامل البيع و‬
‫هذا البطالن يمكن فيه اإلجازة و تكون كلية أي صادرة عن جميع الورثة‪.‬‬

‫أما إذا صدرت اإلجازة عن بعضهم دون البعض اآلخر فان العقد يبطل في حق‬
‫من لم يجزه فقط و هذه صورة من صور البطالن الجزئي للعقد‪.‬‬

‫أما إذا كان البيع لغير وارث فالبيع في هذه الصورة صحيح و نافذ في حدود الثلث‬
‫و هذا ما تضمنه الفصل ‪ 444‬م ا ع ‪ ،‬و الذي جاء فيه أن " اإلسقاط الصادر‬
‫عن الدائن في مرض موته يعتبر في ثلث مخلفه بعد استيفاء الديون و مصاريف‬
‫جنازته‪" .‬‬

‫و بقراءة عكسية لهذا نستنتج انه فيما زاد عن الثلث يكون قابل لإلبطال و لكن ال‬
‫مناص من التساؤل عن إمكانية إجازة الورثة للجزء الباطل من العقد في هذه‬
‫الصورة‪.‬‬

‫لم يقر المشرع صراحة امكانية اجازة الورثة بل اكتفى بالقول ان "البيع يعتبر في‬
‫ثلث المخّلف " و الوقوف عند عند هذا الفصل يجعل البيع في هذه الحالة غير‬
‫مستوجب لالجازة ‪ ،‬لكن بالرجوع ال احكام الوصية لتي استقى منها المشرع احكام‬
‫البيع في مرض الموت نتبين إن الفصلين ‪ 155‬و ‪ 155‬ا ش يتحدثان عن إجازة‬
‫الوصية لغير وارث فيما زاد عن ثلث المخلف‪.‬‬

‫و بتطبيقنا ألحكام الفصول المذكورة عل الفصل ‪ 444‬فان اإلجازة تكون‬

‫ضرورية و اال فما الفائدة من تصريح المشرع بان البيع يعتبر في الثلث فقط ان لم‬
‫الورثة‪4‬‬ ‫يكن الباقي متوقف على اجازة‬

‫‪38‬‬
‫و هذا الحل اقره المشرع صراحة في عقد الكفالة‪ ،‬كما يمكن ان يسلط البطالن‬
‫النسبي على عقد الهبة إذا اقترن بمرض الواهب وكان المرض خطي ار متصال‬
‫فتصير الهبة وصية‪.‬‬
‫ّ‬ ‫بوفاته‬

‫و بناء على ما تقدم يبدو أن البطالن النسبي هو الجزاء األنسب واألكثر كفاءة‬
‫لتسليطه على تصرفات المريض و يبدو هذا االتجاه هو السائد في بعض ق اررات‬
‫محكمة التعقيب حيث نرصدها في مناسبتين تستعمل عبارة "الفسخ "‪ ،‬و هي‬
‫عبارة يستعملها المشرع للداللة على البطالن النسبي‪.‬‬

‫و هذا التوجه نجد له صدى في عقد الزواج حيث قضت االستئناف محكمة في‬
‫قرارها عدد ‪ 25255‬المؤرخ في ‪ 43‬نوفمبر ‪ 2005‬بإبطال عقد زواج مريض‬
‫مرض الموت بطلب من الورثة ‪،‬و أسست قرارها على اعتبار أن من شان الزواج‬
‫أن ينقص من أموال المورث (المريض)‪ ،‬ومن استحقاق الورثة إرثا فيه مما يصير‬
‫سبب التزام مورثهم في ذلك العقد غير مشروع وقابل للفسخ‪.‬‬

‫و تجدر اإلشارة في هذا الصدد أن محكمة االستئناف نسجت قرارها على أحكام‬
‫الشريعة اإلسالمية و تحديدا المذهب المالكي الذي كان يمنع صراحة زواج‬
‫الشخص المصاب بمرض مخوف‬

‫و هذا الموقف يتناقض و مقصد المشرع الذي يفصح المجال "للمحتضر" ليتمكن‬
‫من عقد قرانه بل و إعفائه صراحة من اإلدالء بالكشف الطبي السابق‬
‫للزواج بموجب الفصل الفقرة ‪ 2‬من الفصل الخامس من قانون ‪ 4‬نوفمبر ‪1554‬‬
‫المتعلق بالشهادة الطبية السابقة للزواج ‪،‬على غرار المشرع الفرنسي الذي عمد إلى‬
‫غلق باب الطالق في فرنسا قبل ‪ 1554‬لذلك كان الراغب في استعادة حريته‬
‫بسبب مرض قرينه يطرق باب البطالن‪.‬‬

‫‪39‬‬
‫فضال عما تقدم فقد جعل قانون الشغل من المرض سببا في تعليق عقد الشغل‬
‫عمال بمقتضيات مجلة الشغل العتبارات تتعلق بمصلحة األجير وترتبط أساسا‬
‫بحقه في الرعاية الصحية و المحافظة على مكان عمله و منحه الحق في التداوي‬
‫و تغطية كل المصاريف التي تترتب عنه و بهذا يتحقق البعد الحمائي‪.‬‬

‫إال أن هذا الطابع الحمائي ال يشمل األجير المريض دون سواء فقد اقر المشرع‬
‫ضمانا الستم اررية العمل و مراعاة لمصلحة األجير أجاز إمكانية اعتبار أن مرض‬
‫األجير من مسببات إنهاء العالقة الشغلية ‪ 1‬كلما توفرت معطيات تجعل من‬
‫تواصل العمل أم ار مفقدا للجدوى و الفاعلية‪ 2‬وهو ما يضر بمصلحة األجير‪.‬‬

‫وتبعا لذلك فالطابع الحمائي في هذه الصورة يتحقق سواء كان لألجير أو المؤجر‪.‬‬
‫ويستخلص من مجمل هذه الجزاءات المسلطة على المريض المتعاقد أنها تهدف‬
‫لفرض نوع من الحماية لفائدة المريض تارة و الغير تارة أخرى‪.‬‬
‫إال انه ال مناص من القول إن بعض من هذه الجزاءات في بعض األمراض‬
‫كمرض الموت باألساس يوحي بالغموض و لعل مرد ذلك التضارب الصارخ بين‬
‫المصدر الذي استقى منه المشرع أحكام مرض الموت و هي الشريعة اإلسالمية‬
‫‪،‬حيث جعل فقهاء الشريعة اإلسالمية جزاء تصرف المريض مرض الموت هو‬
‫العقد الموقوف‪.‬‬

‫ب‪ .‬االليات المستمدة من الفقه‬

‫لئن كرس المشرع التونسي جزاء البطالن كألية لحماية المريض المعاقد ومن لحقه‬
‫ضرر‪ ،‬اال انه تغافل عن اليات أخرى نجد صداها في الفقه وفقه القضاء مستمدة‬
‫أساسا من التشريع اإلسالمي باعتباره من المصادر المادية لقانوننا الوضعي‪.‬‬

‫‪40‬‬
‫ولعل أهمها الية العقد الموقوف‪ ،‬وهو "التصرف المشروع بأصله الذي يتوقف‬
‫ترتب أثره على االجازة ممن يملكها شرعا" وهو أيضا عقد " تعلقت اثاره وال يمكن‬
‫تنفيذه أي عقد في حالة سبات"‬

‫و قد اعتمد العقد الموقوف كجزاء‪ ،‬باألساس على العقود التي يبرمها المريض‬
‫مرض الموت مثلما هو الحال في التشريع اإلسالمي الذي وضع و نظم مؤسسة‬
‫مرض الموت‪.‬‬

‫لكن مشرعنا اقتصر على ادراج هذه المؤسسة ضمن قانوننا الوضعي دون ان‬
‫يأخذ بنظرية العقد الموقوف كجزاء‪ ،‬و الحال ان اللجوء لهذا الجزاء امر بديهي و‬
‫ذلك باعتبار ان االحكام المنظمة لتصرفات المريض مرض الموت متجذرة في‬
‫الفقه اإلسالمي الذي ميز بين التصرفات الصحيحة و التصرفات غير الصحيحة‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة انه بالرجوع للفصول المتعلقة بمرض الموت‪ ،‬نتبين ان المشرع لم‬
‫يعتمد عبارة " العقد الموقوف" بل نجده يعتمد صلب الفصل ‪444‬م ا ع المتعلق‬
‫بالبيع لوارث ‪4‬بعبارة "ال يصح" التي تفيد ان االجازة تصحح العقد‪ ،‬ويعتمد في‬
‫الفصل المتعلق بالبيع لغير وارث ‪ 444‬م اع عبارة "يعتبر‪.‬‬

‫و بالرجوع للترجمة الفرنسية لهذا الفصل نتبين ان المشرع "اعتمد عبارة التي تفيد‬
‫الصحة‪.‬‬

‫و بالتاويل العكسي للفصل ‪444‬م ا ع نتبين ان البيع الذي تجاوز ثلث التركة‬
‫غير صحيح و بالتالي فالبيع يكون صحيحا فقط في حدود الثلث ‪ ،‬االمر الذي‬
‫يخالف ما اقره الفقهاء و ال يتماشى مع منطوق الفصل ‪ 454‬من مجلة االحكام‬
‫العدلية الذي ينص على انه " اذا باع المريض بثمن المثل صح بيعه و ان باعه‬
‫دون ثمن المثل و سلم المبيع كان بيعه بيعا فيه محاباة تعتبر في ثلث ماله وان‬

‫‪41‬‬
‫كان الثلث ال يفي لزم المشتري المال ما نقص من ثمن المثل و اعطاءه للورثة‬
‫فان فعل لزم البيع و اال كان للورثة فسخه"‬

‫و بالتالي نتبين ان المشرع التونسي من خالل عدم اخذه بألية العقد الموقوف ‪،‬انه‬
‫يعتبر ان عقد البيع المبرم من قبل المريض مرض الموت عقد غير صحيح‪،‬‬
‫خالفا لفقهاء التشريع اإلسالمي الذين اجمعوا على اعتباره بيع صحيح يتوقف على‬
‫إجازة الورثة ‪.‬‬

‫اما اذا تطرقنا الى الوصية ‪ ،‬لوجدنا ان الفصل ‪ 155‬من مجلة األحوال‬
‫الشخصية ‪1‬ورغم اعتماده لعبارة "توقف " فال يمكن الجزم بان المشرع اعتمد العقد‬
‫الموقوف‪ ،‬و ذلك باعتبار ان عبارة التاويل تتعلق باثار تنفيذ العقد الصحيح‪.‬‬

‫ذهبت‬ ‫الذي‬ ‫الق اررات‬ ‫من‬ ‫بجملة‬ ‫الرافض‬ ‫المشرع‬ ‫موقف‬ ‫ويتدعم‬
‫في االتجاه اقصاء الية العقد الموقوف واعتماد البطالن ‪ ،‬على غرار القرار‬
‫المؤرخ في ‪ 25‬افريل ‪ 1545‬حيث جاء في حيثيته" وحيث ان العقود المجانبة‬
‫كالتبرعات و االسقاطات التي هي عين في الالمحاباة قد تعرض لها الفصالن‬
‫‪ 444‬و ‪444‬م ا ع فان كانت لوارث فصحتها مطلقا تتوقف على إجازة الورثة وان‬
‫كانت لغير وارث فتخرج خرج الوصية"‬

‫ما يالحظ مما سبق ان المحكمة و لئن اعتمدت عبارة" صحتها تتوقف" فهي لم‬
‫تقصد العقد الموقوف‪ .‬لكن ذلك لم يمنع وجود قرار اعتمدت فيه المحكمة على‬
‫العقد الموقوف كالية لحماية الورثة رغم انه قرار وحيد و عقيم‪.‬‬

‫كما اعتبر جانب من الفقهاء ان المشرع التونسي "اقر ضمنيا اءلية العقد الموقوف‬
‫و الذي هو من العقود المستكملة العناصر‪ ،‬صحيحة االوصاف لكن نفاذها يتوقف‬
‫على إجازة الورثة"‬

‫‪42‬‬
‫رغم هذا التردد‪ ،‬فالمشرع التونسي تجنب تكريس نظرية العقد الموقوف أي االجازة‬
‫في الجزاءات المنظمة في مجلة االلتزامات و العقود في اطار النظرية العامة‬
‫لاللتزامات و ذلك لما قد تدخله من اضطرابا على نظام الجزاء الذي يتبناه مشرعنا‬
‫و القائم على التفرقة األساسية بين الفسخ و البطالن‪.‬‬

‫و لعل هذا االقصاء يبرر أيضا بعدم اجماع الفقهاء المسلمين و اختالف المذاهب‬
‫الفقهية حول طبيعة العقد الموقوف كجزاء‪ .‬فبينما اعتبره كل من المذهب المالكي و‬
‫الحنفي من قبيل التصرفات الصحيحة ‪،‬اعتبره المذهب الشافعي و الحنبلي و اهل‬
‫ظاهر من العقود الباطلة‪.‬‬

‫‪43‬‬
 ‫المحل‬

‫‪.1‬قيام المحل‬

‫أ‪.‬تحديد المحل‬

‫يشترط أن يكون المحل موجودا اذ ال يعقل ان يتسلط االلتزام على شيئ غير‬
‫موجود‪.‬‬

‫مثال‪ :‬بيع المعدوم باطل كثمرة لم تبرز‪.‬‬

‫لكن يجوز أن يكون المقصود من االلت ازم شيئا مستقبال وغير محقق ما عدا ما‬
‫استثنى القانون‪.‬‬

‫مثال‪:‬يجوز بيع شقق قبل انجازها على ضوء مثال هندسي‬

‫غير أن المشرع استثنى التعامل بخصوص التركات المستقبلية‪.‬‬

‫كما يشترط أن يكون معينا بمعنى المعقود عليه يجب أن يكون معين ولو بالنوع‬
‫أما مقداره وعدده يجوز أن يكون غير معين وقت العقد بشرط امكان تعيينه فيما‬
‫بعد ففي القيميات ال يثير شرط التعيين صعوبة اذ يكفي وصف المحل بدقة وفي‬
‫المثليات يقوم مقام بعضها عند الوفاء والتي يتم التعامل في شأنها بالعد والوزن أو‬
‫القيس يكفي أن يكون محددا بنوعه عند نشاة االلتزام على ان يتم تحديد وزنه او‬
‫مقداره عند التنفيذ شريطة إمكانية ذلك من الفاظ االتفاق االول ودون الجوء الى‬
‫اتفاق ثان‪.‬‬

‫‪44‬‬
 ‫ب‪.‬جواز المحل‬

‫العقد يكون باطال اذا تضمن التزام مستحيل لذلك يتطلب فهم موضوع امكانية‬
‫المحل ان نركز على تحديد زمن االستحالة ثم نقسمها حسب أنواعها‪.‬‬

‫بالنسبة لزمن االستحالة تحدث بعد العقد من استحالة التنفيذ وال يترتب عليها‬
‫بطالن العقد بل إمكانية الفسخ‪ ،‬تطرح صورة استحالة المحل عند العقد ولكن يزول‬
‫سبب االستحالة عند الوفاء كذلك ينبغي عدم الخلط بين المحل المستحيل والمحل‬
‫المستقبل اذ يجوز التعاقد على محل مستقبل وال يستثني المشرع من ذلك سوى بيع‬
‫المعدوم والتعاقد على التركات المستقبلية وعقود المقامرة والرهن‪.‬‬

‫بنسبة ألنواع االستحالة يكون المحل باطال سواء كانت استحالة طبيعية او قانونية‬
‫أو قصدية أو غير قصدية‪.‬‬

‫كما تكون االستحالة مطلقة ال تبطل‪.‬‬

‫مثال‪:‬تعاقد مدين يستحيل العقد من جانبه فقط فان العقد صحيح ولكنه يرتب‬
‫الفسخ وامكانية حصول تعويض من المدين‪.‬‬

‫كما يجب أن يكون المحل مشروعا نظ ار الن الحرية التعاقدية مشروعة بمعنى‬
‫يجوز التعامل في جميع االشياء والحقوق اال ما استثناه القانون لكن يضيق المشرع‬
‫في حرية التعاقد كليا في بعض االشياء والحقوق ترجع باالساس الى اعتبارات لها‬
‫مساس باالخالق الحميدة والنظام العام ومن بينها حقوق الدولة واختصاصتها‬
‫وحقوق االشخاص كمنع المتاجرة في االعضاء والدم البشري‪.‬‬

‫‪45‬‬
 ‫‪.2‬جزاء االخالل بالمحل‬

‫أ‪.‬بطالن مطلق‬

‫نص عليه الفصل ‪ 424‬م‪.‬ا‪.‬ع ‪":‬العقد يكون باطال من أصله إذا خال ركن من‬
‫أركانه أو إذا نص القانون على ذلك‪.‬‬

‫البطالن المطلق يعدم المحل غير مشروع أي غير قابل للتعامل فيه أو غير معين‬
‫وغير قابل للتعيين أو غير ممكن أي مستحيل أو عندما يكون السبب غير مشروع‬
‫أو عندما يفتقر العقد الشكلي الى الشكلية التي هي شرط صحة فيه‪.‬‬

‫كما البطالن يكون مطلقا إذا نص القانون هلى ذلك صراحة كعدم االستجابة‬
‫لمقتضيات تحرير الصكوك الخاضعة للترسيم أو في صورة تضمين عقد شرط يحد‬
‫من الحقوق و الحريات االساسية كمنع الزواج‪.‬‬

‫ال يترتب على االلتزام الباطل بطالنا مطلقا شيء غير إسترداد ما وقع دفعه بغير‬
‫حق ‪.‬‬

‫ب‪.‬امكانية التعويض‬

‫من كان يعلم حين العقد عدم إمكان المعقود عليه أو كان من حقه أن يعلمه فعليه‬
‫تعويض الخسارة للطرف اآلخر وال تلزمه الخسارة إذا كان هذا األخير عالما بما‬
‫ذكر أو كان من حقه أن يعلمه وهذا الحكم يجري أيضا في الصورتين اآلتيتين‪:‬‬

‫‪46‬‬
‫األولى ‪ :‬إذا كان المعقود عليه غير ممكن في البعض دون الباقي وصح العقد في‬
‫ذلك البعض أما الثانية ‪ :‬إذا كان بالعقد خيار التعيين وكان أحد األشياء المعدة‬
‫ممكن‪.‬‬ ‫للخيار غير‬

‫‪47‬‬
 ‫بطالن العقد‬

‫‪.1‬شروط البطالن‬

‫ا‪.‬الشروط االصلية‬

‫عدد المشرع حاالت البطالن التي تختلف باختالف نوعيه‪.‬‬

‫أوال البطالن المطلق‪ :‬نص عليه الفصل ‪ 424‬م‪.‬ا‪.‬ع ‪":‬العقد يكون باطال من‬
‫أصله إذا خال ركن من أركانه أو إذا نص القانون على ذلك‪.‬‬

‫البطالن المطلق يعدم أهلية األداء كما في صورة الصغير غير مميز والمجنون أو‬
‫ينعدم الرضا كما في صورة الغلط المانع واالكراه المادي أو عندما يكون المحل‬
‫غير مشروع أي غير قابل للتعامل فيه أو غير معين و غير قابل للتعيين أو غير‬
‫ممكن أي مستحيل أو عندما يكون السبب غير مشروع أو عندما يفتقر العقد‬
‫الشكلي الى الشكلية التي هي شرط صحة فيه‪.‬‬

‫البطالن يكون مطلقا إذا نص القانون هلى ذلك صراحة كعدم االستجابة‬
‫لمقتضيات تحرير الصكوك الخاضعة للترسيم أو في صورة تضمين عقد شرط يحد‬
‫من الحقوق و الحريات االساسية كمنع الزواج‪.‬‬

‫ثانيا البطالن النسبي‪ :‬يتعلق بحاالت اهلية االداء المقيدة او الرضا المعيب للعقد‪.‬‬

‫تقيد االهلية لضعيف العقل والسفيه والمدين المحكوم بتفليسه ويعتبر الرضا معيبا‬
‫إذا صدر عن تغرير أو غلط أو اكراه كما يعتبر البيع في مرض الموت باطال‬
‫بطالنا نسبيا إذا توفرت شروطه‪.‬‬

‫‪48‬‬
 ‫ب‪.‬الشروط األصلية‬

‫تشمل دعوى البطالن المحكمة المختصة‪،‬أصحاب الحق في القيام واجال التقادم‪.‬‬

‫المحكمة المختصة‪ :‬ال يوجد فرق بين البطالن المطلق والبطالن النسبي لكن‬
‫هناك توجهان في فقه القضاء التونسي يرجع الى تصنيف الدعوى فمن يراها مقدرة‬
‫و من يراها غير مقدرة فمن يراها مقدرة بطبيعة الحال يكون حاكم الناحية مختص‬
‫إذا لك تتجاوز القيمة سقف ‪ 5333‬االف دينار وإذا تجاوزت تكون من اختصاص‬
‫من المحكمة االبتدائية أما التوجه الذي يراها غير مقدرة يجعلها من اختصاص‬
‫المحكمة االبتدائية بصفة مطلقة‪.‬‬

‫أصحاب الحق‪ :‬يشترط توفر شروط الفصل ‪ 15‬من م‪.‬م‪.‬م‪.‬ت أي الصفة‪ ،‬األهلية‬
‫و المصلحة‪.‬‬

‫يتجه التركيز على شرط المصلحة في ما يتعلق بالبطالن المطلق اذ يمكن القيام‬
‫من طرف المتعاقدين و الخلف العام والولي في حق منظوره والنيابة العمومية و‬
‫الدائينين العاديين‪.‬‬

‫تدخل المحكمة يبدو محدود ومقتصر على البطالن المخالف للنظام العام‬
‫واألخالق الحميدة أما فيما يتعلق بالبطالن النسبي شرط المصلحة شرع ألطراف‬
‫فإن حق القيام بدعواه مقتصر على الطرف المتضرر من البطالن وللي القاصر‬
‫والورثة‪.‬‬

‫‪49‬‬
‫ممارسة دعوى البطالن‪ :‬االمر يختلف إذ البطالن المطلق لم يتعرض المشرع‬
‫فرأى الفقه بأنها دعوى ال تسقط من جهة وانها تسقط بمضي المدة حسب الفصل‬
‫‪ 432‬م‪.‬ا‪.‬ع والتي تبلغ ‪ 14‬سنة من جهة اخرى‪.‬‬

‫لكن فقه القضاء يعتبر ان دعوى البطالن ال تسقط بمرور الزمن بينما تسقط‬
‫دعوى االسترداد الناجمة عنها بمضي المدة‪.‬‬

‫أما البطالن النسبي فانه ينقضي بالتقادم بمضي عام ما لم ينص القانون على مدة‬
‫أحرى وتحتسب في االكراه بداية من زواله وفي التغرير والغلط بداية من االطالع‬
‫عليهما وفي عقود القاصرين من يوم رشدهم كما تنقضي باالمضاء من طرف‬
‫المتعاقد المتضرر‪.‬‬

‫‪.2‬أثار البطالن‬

‫أ‪.‬المفعول الرجعي للبطالن‬

‫ال يترتب على االلتزام الباطل بطالنا مطلقا شيء غير إسترداد ما وقع دفعه بغير‬
‫حق وبالنسبة اللتزام بطالنا نسبيا يكون األمر كذلك إذ يعود الطرفان ما كانا عليه‬
‫قبل التعاقد فالبطالن ينسحب على الماضي وتزول إثاره بصفة رجعية إن تم تنفيذ‬
‫بعضه أو كله إذ ال تطرح اإلشكالية في العقد الذي ينفذ ولكن تطبيق المفعول‬
‫الرجعي للبطالن فد يتعذر في بعض الحاالت‪.‬‬

‫هي إما حاالت يقتضي فيها القانون بقاء أثاره العقد الباطل مثل حالة التعاقد حسن‬
‫النية وحالة القاصر إذا تعاقد مع الرشيد وحالة الغير الذي يكون متضر ار من العقد‬

‫‪50‬‬
‫الباطل وإما حاالت يقتضي نوع العقد االستحالة رجعية إثاره وهي حالة العقود‬
‫الزمنية كعقد الشغل وعقد التأمين وإما حالة المسؤواية المدنية الناجمة عن بطالن‬
‫العقد التي يحق فيها للطرف المتضرر من البطالن طلب التعويض من الطرف‬
‫المتسبب فيه لتفويته الفرصة عليه أو لتكبده مصاريف معينة وهي المسؤولية‬
‫تقصرية حسب أغلب الفقهاء‪.‬‬

‫ب‪.‬إمكانية إنقاذ العقد الباطل‬

‫يمكن إنقاذ العقد الباطل في صورة تحول االلتزام إذ يقرر الفصل ‪ 425‬م‪.‬ا‪.‬ع أنه‬
‫إذا بطل االلتزام وكان به من الشروط ما يصح به االلتزام اخر فامه يجري العمل‬
‫بمقتضى شروط االلتزام الممكن ويعني هذا انه يكون االلتزام المتفق عليه باطال‬
‫بصفته تلك لكنه يصير جائ از وبصفة أخرى مع كون الغاية من االلتزام هي نفسها‪.‬‬

‫مثال‪ :‬الورقة التجارية الباطلة من الناحية المصرفية تتحول الى سند دين عادي‬
‫كذلك تتحول الحجة الرسمية الباطلة الى كتب خطي صحيح‪.‬‬

‫وفيما يتعلق بالبطالن الجزئي فان المبدأ كون بطالن بعض االلتزام يبطل جميعه‬
‫واالستثناء أن االلتزام يستمر في صورة عقد خاص إذا أمكنه دون الجزء‬
‫الباطل‪،‬القاضي مطالب هنا بإعادة تكييف العقد وتتمثل الصورة الثانية في كون‬
‫بطالن االلتزام التابع ال يبطل االلتزام األصلي نحو الشروط المضافة الى العقد‬
‫والتي ال تؤثر على صحته‪.‬‬

‫وتوجد بصورة أخرى إلنقاذ العقد الباطل تهم البطالن النسبي وهي صورة االمضاء‬
‫من طرف المتعاقد المتضرر‪.‬‬

‫‪51‬‬
 ‫الفسخ‬

‫هو جزاء عدم تنفيذ التزام أحد الطرفين اللتزامه الناشئ عن عقد ملزم ينحل بموجبه‬
‫العقد ويزول بصفة رجعية بحكم من المحكمة أو عمال بشرط فسخي في العقد‪.‬‬

‫‪.1‬شروط الفسخ‬

‫أ‪.‬نطاق الفسخ‬

‫ال يكون الفسخ مبدئيا إال في العقود الملزمة للجانبين الرتباط االلتزامات الناشئة‬
‫عنها أما العقود الملزمة لجانب واحد فال يمكن تصور الفسخ فيها نظ ار لوجود‬
‫طرف واحد ملتزم لكن العقود الملزمة لجانب واحد يجوز فسخها لما تكون بعوض‬
‫مثل الوكالة‪،‬الوديعة‪.‬‬

‫ب‪.‬استحالة التنفيذ‬

‫الفصل ‪ 254‬م‪.‬ا‪.‬ع ‪" :‬استحالة التنفيذ هي شرط الفسخ"‪،‬ومعياره في القانون‬

‫التونسي أن مجرد عدم الوفاء ال يكفي لكي يكتب الدائن حق المطالبة به بل يجب‬
‫عليه أن يثبت الى جانب ذلك أن تنفيذه االلتزام أصبح مستحيل أما إذا كان الوفاء‬
‫ممكنا فليس لدائن أن يغصب مدينه على الوفاء‪،‬محكمة التعقيب اعتمدت هذه‬
‫القاعدة قبل سنة ‪ 1555‬على أساس أن مطل المدين ال يجبر تسلط هذا الجزاء وال‬
‫يخول سوى المطالبة بتعويض الخسارة وفي سنة ‪ 1555‬تحول االمر على أن‬
‫طلب الفسخ موقوف على تعذر الوفاء بمعنى ال يسمح اإللتجاء اليه إال إذا انعدم‬

‫‪52‬‬
‫التنفيذ أصبح غير ممكنا وإنما يجب إعتباره وسيلة قانونية جعلها المشرع لحماية‬
‫الدائن ضد مدينه المماطل إذن يقوم على مصلحة الدائن‪.‬‬

‫‪.2‬أثار الفسخ‬

‫أ‪.‬صدور حكم يقضي بالفسخ‬

‫الفسخ ال يكون إال يكون بحكم يعدم العقد بصفة رجعية ويمحو جميع إثاره‬
‫وتستثنى من قاعدة الفسخ العقود الزمنية مثل عقد الشغل والتأمين ألنها تستهلك‬
‫الحقوق قبل الفسخ وال يعتد بالرجعية إزاء الغير‪.‬‬

‫ب‪.‬تحمل التبعة‬

‫كما ذكر أن الفسخ يتمثل في جزاء عدم تنفيذ الوفاء لكن ما الحل إذا كان سبب‬
‫عدم الوفاء ناتج عن استحالة خارجة عن اردة المدين كالقوة القاهرة؟‬

‫المدين في هذه الصورة معفى فهل يعفى الطرف االخر؟‬

‫إذا كان الرد باإليجاب فان التبعة محمولة على المدين وإذا كان بالسلب التبعة‬
‫محمولة على الدائن‪.‬‬

‫ارتباط هذين االلتزامين يفرض هذا الحل بحيث يمكن قبول أن خطر االستحالة‬
‫يتحمله المدين ألن عدم الوفاء بالعقد بغير اختيار المدين وبغير مطل من المدين‬
‫يب أر الذمة ويسقط حقه هذا الحل ال ينطبق إذا كان موضوع االلتزام نقل ملكية‬
‫شيء كعقد المعاوضة والبيع وفي هذه الصورة الدائن هو الذي يتحمل التبعة ألنه‬

‫‪53‬‬
‫لم يتحصل على شيء بسسب هالك المبيع هذه القاعدة مخالفة لما ذكر سابقا‬
‫لكنها ليست إستثناء وهي نتيجة فقط‪.‬‬

‫‪54‬‬
 ‫القوة الملزمة للعقد‬

‫إذا نشأ العقد صحيحا قام مقام القانون حسب الفصل‪ 242‬م أ ع ‪":‬ما انعقد على‬
‫الوجه الصحيح يقوم مقام المقام القانون فيما بين المتعاقدين وال ينقضي إال‬
‫برضائهما أو في الصور المقررة بالقانون "‬
‫وهذه القاعدة‪ :‬نتيجة مباشرة لمبدأ سلطان اإلرادة تعطي أساسا اقتصاديا واجتماعيا‬
‫للعقد فالثقة في التعامل هي جوهر الحياة االقتصادية واالجتماعية‪.‬‬
‫لكن تدخل القانون حد من القوة اإللزامية للعقد نتيجة إضعاف دور اإلرادة في‬
‫تحديد آثار العقد التي بات للقانون والعرف واإلنصاف دور فيها إلى جانب اإلرادة‬
‫وهو ما يتضح من خالل مبدأ ونطاق القوة الملزمة للعقد‪.‬‬
‫‪.1‬تكريس مبدأ القوة للعقد‬
‫أ‪.‬مبدأ القوة الملزمة للعقد من حيث األشخاص‬
‫يمثل مبدأ القوة المزمة واجب قانوني ناتج عن وضع العقد موضع القانون بين‬
‫طرفيه االستجابة للعقد االستجابة للقانون‪.‬‬
‫يكرس الفصل ‪ 242‬م ا ع قاعدة تكتسي طابعا مطلقا يستوجب تنفيذ االلتزامات‬
‫التعاقدية مهما كانت شدتها أو قسوتها‪.‬‬
‫كالشرط التغريمى يمثل دفع غرامة مالية على كل يوم تأخير يكون ملزما عمال‬
‫بالفصل ‪ 242‬م إ ع دون اعتبار مدى قساوته‪.‬‬
‫محكمة التعقيب ال يجوز تحوير الشرط التغريمي ولو كان ذلك لعدم وجود ضرر‬
‫نتيجة مخالفة بنود العقد‪ ...‬قرار ‪ ": 1554 /4/13‬مخالفته (أي هذا الشرط) بتعلة‬
‫أن التحوير الذي أدخله المكتري على واجهة المحل أملته عليه ضرورة العمل وال‬
‫يضر بالمكتري يعرض الحكم المطعون فيه باالنقض لعدم مراعاته ألحكام‬
‫الفصل‪ 242‬م أ ع"‪ .‬كما أن األصل هو الوفاء بااللتزام عينا‪.‬‬

‫‪55‬‬
 ‫ال يجوز للقاضي الحكم بالفسخ نتيجة عدم الوفاء إال أذا أصبح التنفيذ مستحيال‪.‬‬
‫تعذر الوفاء لسبب خارجي االعفاء من االلتزام (ف ‪ 252‬م ا ع)‪.‬‬
‫كما يقوم مبدأ القوة الملزمة للعقد على واجب النزاهة وواجب التعاون حسب الفصل‬
‫الفصل ‪ 244‬م أ ع "يجب الوفاء بااللتزامات مع تمام األمانة‪".‬‬
‫الفصل ‪ 1144‬فرنسي ‪ ":‬االتفاقات تنفذ عن حسن نية ‪".‬‬
‫مبدأ حسن النية هو من القواعد الكلية المعمول بها في جميع النظم القانونية وحتى‬
‫التشريع االسالمي وهو من الثوابت األساسية التي تقوم عليها نظرية العقد في نظر‬
‫المشرع التونسي‪.‬‬
‫يمكن االستناد إلى قاعدة حسن النية الواردة بالفصلين ‪ 145‬و‪ 242‬م ا ع للسماح‬
‫بالمراجعة القضائية للعقود عند حدوث تغير مفاجئ للظروف االقتصادية تطبيقه لم‬
‫يلق حظه في التطبيق‪.‬‬
‫قلما نعثر على ق اررات تسلط ج ازء الفسخ أو الغرامة عند عدم الوفاء بااللتزامات‬
‫بأمانة حسب الفصل ‪ 244‬م ا ع‪.‬‬
‫مبدأ سلطان اإلرادة تقديس مبدأ القوة الملزمة للعقد حظر كل ما من شأنه أن‬
‫يعطي سلطة تقديرية للقاضي في تحديد نطاق اإلرادة المشتركة لألطراف ‪ .‬نقد ‪:‬‬
‫البحث في مدى تنفيذ العقد"مع تمام األمانة" ليس تحديدا لنطاقه بل النظر في‬
‫مسألة مجازاة انعدام النزاهة ‪.‬‬
‫النزاهة تنفيذ االلتزام بإخالص وبصفة تمكن من تحقيق الهدف الذي يرمي إليه‬
‫العقد كما يجب تجنب الغش والتغرير عند التنفيذ‪.‬‬
‫في فرنسا يجب على المقاول أن يصل األسالك الكهربائية من أقصر طريق‬
‫ممكن إذ يجب على ناقل البضائع أن ينقل البضاعة من الطريق األصلح بالنسبة‬
‫لصاحبها ‪.‬‬

‫‪56‬‬
‫في تونس ‪ :‬قرار تعقيبي مدني في ‪ " : 1554 /4/15‬األمانة في تنفيذ العقود تعد‬
‫معدومة من جانب الطرف الذي يطلب تنفيذ حكم قضائي بالوفاء بااللتزام الناشئ‬
‫عن عقد يربطه بخصمه إذا تبين أن التنفيذ سيؤول إلى إكسابه الغنم على حساب‬
‫الغير إضافة إلى أن السبب في هذه الوضعية يرجع في الواقع إلى مماطلته في‬
‫الوفاء بالتزامه" ‪.‬‬
‫اما واجب التعاون المتعاقدين يشكلون مجتمعا صغي ار عليهم العمل من أجل تحقيق‬
‫هدف المجموعة وهو جملة األهداف التي يرمي كل منهم إليها مثلما هو األمر في‬
‫الشركات‪.‬‬
‫فواجب التعاون هو تيسير تنفيذ العقد في الحدود التي تمليها قواعد حسن ‪‬النية‬
‫على أحد المتعاقدين أو على كليهما‪ ،‬وهو ما كرسته االحكام الخاصة ببعض‬
‫العقود في شكل واجب إرشاد وإعالم‪.‬‬
‫مثال‪ :‬مادة الكراء‪ :‬فصل ‪ 777‬م أ ع ‪ :‬المستأجر ملزم بأن يعلم حاال المؤجر‬
‫بجميع ما يحدث في العين المأجورة وإال فإنه ملزم بالخسارة ‪ .‬عقد الوكالة ‪:‬‬
‫فصل ‪ 1131‬م إ ع ‪" :‬على الوكيل أن يعلم موكله بكل ما من شأنه أن يحمل‬
‫الموكل على تأخيره عن الوكالة أو تغيير شروطها "‪ .‬عقد التأمين ‪ :‬فصل ‪3_7‬‬
‫من مجلة التأمين ‪:‬المؤمن له أن يصرح بالظروف لجديدة التي تط أر خالل‬
‫سريان العقد والتي تنجر عنها تفاقم في خطر المؤمن منه ‪.‬‬
‫هذا الواجب يبلغ أحيانا حد واجب حفظ حقوق المتعاقد وصيانة مكاسبه ‪ :‬عقد‬
‫الوكالة ‪ :‬فصل ‪ 1144‬م أ ع ‪ " :‬إذا أسرع الفساد أو ظهر فيما بعد قبل أن يتيسر‬
‫إعالم الموكل بذلك فعلى الوكيل بيعها على يد المحاكم مع إثبات حالتها وإعالم‬
‫موكله حاال بكل ما يفعله‬

‫‪57‬‬
‫كما يكرس الفصل ‪ 242‬م إ ع ‪" :‬وال ينقض إال برضائهما أو في الصور المقررة‬
‫في القانون "‪ -1-1 .‬الفسخ األحادي المرخص به عقديا ‪ :‬البند الفسخي ‪ :‬فصل‬
‫‪ 121‬م إ ع ‪" :‬يبطل االلتزام إذا كان وجوده موقوفا على مجرد رضاء الملتزم‬
‫ولكل من التعاقدين أن يبقي لنفسه الخيار في إمضاء العقد أو فسخه في مدة‬
‫معينة وهذا الشرط ال يصح في الهبة واإلقرار بدين واإلبراء منه وبيع السلم "‪_ .‬‬
‫إمكانية مسموحة ألحد الطرفين في فسخ العقد من جانب واحد في مدة زمنية‬
‫معينة‪ ...‬ولكنه‪ ...‬ال يجوز في الهبة واإلقرار بدين أو اإلبراء من دين‪-2-1 .‬‬
‫الفسخ األحادي المرخص به قانونا ‪ :‬تجيز بعض القوانين المنظمة لبعض العقود‬
‫الخاصة أحيانا ألحد المتعاقدين أو كليهما أن يستقل بنقض تلك العقود‪ ...‬ألسباب‬
‫حمائية‪ :‬العقود الزمنية التي لم تحدد لها مدة مثل عقد التأمين ‪ (‬فصل ‪ 4‬م ت )‬
‫وعقد الشغل ( فصل ‪ 14‬م ش) ‪ .‬طبيعة العقد وخصائصه ‪ :‬مثل الوكالة والوديع‬
‫ب‪.‬النقض الرضائي‬
‫ال في العقود الزمنية‪ :‬عليه سابقاو لكن ال يترتب عليه أي أثر رجعي‪...‬‬
‫وال‪‬مجرد انقراضها قبل اآلجال المحددة لها بالعقد دون أثر على الماضي‪ ...‬في‬
‫العقود الحينية ‪ :‬ال يترتب عليه محو اآلثار بالنسبة للماضي ‪ .‬مثال ‪:‬عقد نقض‬
‫بيع سابق = عقد بيع جديد‪ ....‬من الناحية الجبائية ‪ :‬دفع معلوم نقل جديد‬
‫للملكية‪ ...‬ومن ناحية اكتساب الحقوق ‪ :‬الحقوق التي اكتسبها الغير على المشترى‬
‫(رهن _حق ارتفاق – كراء) تعد صحيحة قبل تاريخ النقض و يمكن أن يعارض‬
‫بها المالك‪.‬‬
‫‪.2‬إلزامية العقد اتجاه القاضي‬
‫الفصل ‪ 242‬ينسحب أيضا على القاضي‪ ،‬على القاضي أن يفرض احترام العقود‬
‫ويعتبرها بمثابة القانون حيث له تفسيرها لكن ليس له تعديلها أو تغيير محتواها كما‬
‫تطالب بذلك نظرية الظروف الطارئة‪ .‬إلزام القاضي بقيود الفصل ‪ 242‬م إ ع‬

‫‪58‬‬
‫‪:‬أ ‪ ‬الفصل ‪ 242‬م إ ع ‪" :‬ما إنعقد على الوجه الصحيح يقوم مقام القانون فيما‬
‫بين المتعاقدين‪".‬‬
‫فقه القضاء ‪ :‬ال يحق للمحكمة ان تعدل مقدار الشرط الجزائي أو أن تلغي الشرط‬
‫الفسخي الشرط التغريمي ‪:‬محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة ‪ : 1554/4/25‬ال‬
‫يحق للمحكمة تأسيسا على أحكام الفصل ‪ 242‬م إ ع أن تعدل مقدار الشرط‬
‫التغريمي‪.‬‬
‫محكمة التعقيب في هذا القرار استندت إلى أحكام الفصل ‪ 244‬م ا ع ‪ ":‬ال تب أر‬
‫ذمة المدين إال بتسليمه ما التزم به في العقد قد ار وصفة وال يسوغ له أن يلزم‬
‫الدائن بقبول شيء آخر عوضا عنه وال بكيفية غير الكيفية المقررة في العقد أو‬
‫التي جرى بها العرف"‪ .‬الشرط الفسخي ‪:‬محكمة التعقيب في ‪ " :1555 /12/5‬ال‬
‫يمكن إلغاء البند الفسخي "‪.‬‬
‫محكمة االستئناف بتونس في ‪ ": 1554 /2/13‬ال يمكن للمحكمة أن تستجيب‬
‫لطلب حل التزام لم يوف به والتمكين من أجل إضافي طالما لم يقع في شأنه‬
‫اتفاق "‪ .‬قرار تعقيبي مدني ‪ : 1555‬الوقائع ‪ :‬اتفاق يلتزم فيه أحد الطرفين بأن‬
‫يجري أعمال دهن وأن يستعمل في ذلك مواد معينة ولكنه استعمل مواد أخرى ‪.‬‬
‫وجد في االتفاق بند يلزم المدين بإعادة األشغال في صورة عدم استعمال المواد‬
‫المتفق عليها‪...‬محكمة االستئناف‪ :‬ال يلزم المدين إال بدفع الفارق‪ ...‬قرار محكمة‬
‫التعقيب ‪ :‬ال ‪ :‬نقض قرار محكمة االستئناف‪ .‬نظرية الظروف الطارئة‪ :‬ب‬
‫مفهومها ‪ :‬تعديل االلتزامات بسبب تغيرات استثنائية في االقتصاد تخل بتكافؤ‬
‫االلتزامات ويصبح معها تنفيذ االلتزامات مرهقا للمدين‪.‬‬
‫فهل من حق القاضي التدخل إلعادة التوازن للعقد؟‪ ...‬منحه هذا الحق يتطابق‬
‫مع العدالة واألخالق‪.‬‬
‫تاريخيا مشكل ‪ :‬الفقه اإلسالمي يوجد فيه أثر لهذه النظرية ‪.‬‬

‫‪59‬‬
‫القانون الكنسي كرس هذا الحل في القرون الوسطى على أساس ‪" :‬قاعدة تغير‬
‫الظروف " التي تفترض وجود شرط ضمني في كل عقد هو عدم تغير الظروف‬
‫التي تم فيها العقد‪.‬‬
‫إن تغيرت وجب تعديل العقد وفقها الفقه األلماني في القرن ‪.15‬‬
‫القانون التونسي ال يحتوي قاعدة عامة تكرس نظرية الظروف الطارئة‪ ...‬توجد‬
‫أحكام خاصة مثل ‪:‬‬
‫مادة الكراء الفالحي ‪ :‬فصل ‪ 514‬م إ ع ‪ :‬يسمح لمكتري أرض فالحية أن يطلب‬
‫من القاضي إسقاط الكراء أو الحط منه إذا أجيح زرعها كله أو أكثر من نصفه‬
‫بأمر طارئ أو قوة قاهرة وبال تقصير منه‪.‬‬
‫مادة الرهن اإلتفاقي ‪ :‬فصل ‪ 255‬م ح ع ‪":‬من حق الدائن طلب الوفاء بالدين إذا‬
‫هلكت العقارات المرهونة أو تعطلت بحيث أصبحت غير كافية لضمان الدين‪.‬‬
‫"‪ ...‬لكن ‪ :‬يجوز للمدين إذا كان الغصب أو الهالك من غير فعله‪ " :‬أن يعرض‬
‫لدائنه رهنا عقاريا إضافيا‪".‬‬
‫مادة اإلقراض ‪ :‬الفصل ‪ 1355‬م إ ع ‪ ":‬للمقرض أن يحبس القرض إذا أعسر‬
‫المقض بعد العقد بحيث يتوقع ضياع كل القرض أو بعضه على المقرض وله‬
‫الحبس أيضا إذا كان عسر المقرض‪.‬‬
‫لماذا رفضت تونس وفرنسا نظرية الظروف الطارئة ‪ :‬العائق اقتصادي واجتماعي‬
‫وليس قانوني‪ .‬حلول خاصة ال تقبل التعميم‪ .‬المبدأ ‪ :‬ال يوجد قاعدة عامة تكرس‬
‫هذه النظرية القانون التونسي‬
‫اإلستثناء ‪ :‬بعض العقود الخاصة‪ :‬رفض نظرية الظروف الطارئة‪.‬‬

‫‪60‬‬
‫مالحظة‪ :‬التغيرات منذ الحرب العالمية الثانية طرحت التساؤل حول سبل التوفيق‬
‫بين مبدأ القوة العقد ومتطلبات العدالة العقدية مما أعطى نفسا جديد لنظرية‬
‫الظروف الطارئة ‪.‬‬
‫ألمانيا قبلت مراجعة العقود أو نقضها نتيجة ظروف طارئة منذ ‪ 1523‬وهو ما‬
‫مهد العتمادها‪.‬‬
‫في مصر إيطاليا والجزائر قبلوا النظرية لكن القضائين التونسي والفرنسي الزال‬
‫متمسكين بالقوة اإللزامية للعقد ويرفضانها‪.‬‬
‫نظرية الظروف الطارئة والعوامل القانونية ‪ :‬ال يمكن البحث عن سند قانوني‬
‫لنظرية الظروف الطارئة في تونس إال إذا كان ذلك من باب الكشف عن حيلة‬
‫قانونية من شأنها أن تساعد القاضي في حالة الضرورة على سد ثغرة ألن القانون‬
‫التونسي ال يكرس نظرية الظروف الطارئة‪.‬‬
‫فقه القضاء األلماني كرس نظرية الظروف الطارئة استنادا إلى مبدأ حسن النية‬
‫في المعامالت‪.‬وهو ما حاول القيام به أحيانا القضاء الفرنسي‪.‬‬

‫‪61‬‬
 ‫مبدأ النسبية العقدية‬

‫‪.1‬انسحاب االثر االلزامي على األطراف‬

‫أ‪.‬الطرف المتعاقد‬

‫هو الطرف الذي يتم برضاه انعقاد العقد إما بصفته أصيال أو النيابة‪.‬‬

‫فاألصيل هو الذي يبرم العقد شخصيا ويعبر عن إرادته بصفة مباشرة ويكمن إبرام‬
‫العقد بواسطة من ينوب المتعاقد‪.‬‬

‫النيابة هو تقنية قانونية تسمح بإبرام عقد تنصرف أثاره الى المتعاقد االصيل وفي‬
‫حقه‪.‬‬

‫تكون النيابة إما بالقانون أو االتفاق بالقانون كنيابة االب ألبنه القاصر وباالتفاق‬
‫كنيابة الوكيل في نيابة تصرفاته‪.‬‬

‫ب‪.‬الغير‬

‫تنطبق عبارة الغير على األشخاص االجانب تماما عن العقد‪.‬‬

‫الغير هو األجنبي على العقد فال يمكن أن يصبح دائن أو مدين بموجب عقد لم‬
‫يكن طرفا فيه‪.‬‬

‫فالغير هو الشخص الذي لم يكن طرف في عمل قانوني وال ممثال وال وارثا وال من‬
‫انجر له حق من أحد المتعاقدين هذا المفهوم يجنب الغلط بين الخلف العام و‬
‫الخاص‪.‬‬

‫‪62‬‬
‫فالعام يخلف السلف في ذمته المالية كلها أو في جزء منها ويكون الوارث لكل‬
‫التركة أة لجزء منها أما الخاص هو يخلف السلف في حق عيني على شيء محدد‬
‫كالمشتري الذي يخلف البائع في ملكية المبيع‪.‬‬

‫‪.2‬المعارضة بالعقد‬

‫أ‪.‬نطاق العقد‬

‫تنشئ العقود لفائدة معاقد على حساب معاقده حقوق عينية وشخصية‪.‬‬

‫بنسبة للعينية تكون بالسلب أو االيجاب على مكاسب المعاقدين بتالي تحدث وضع‬
‫قانوني يلزم العامة و يتحتم على الغير احترامه كما تشمل الدائن العادي مع مراعاة‬
‫حقه في القيام بالدعوى بالبيانية والصورية أما الخلف الخاص يعتبر غي ار بمعنى‬
‫يحق له عند اكتساب حق عيني على الشيء الذي انتقل اليه ان يعارضه بالعقد‪.‬‬

‫بنسبة للشخصية تنصرف إال بين المتعاقدين لكن إذا تواطئ الغير مع أحد‬
‫المتعاقدين بما يؤثر سلبا على العقد يجوز للمعاقد الثاني أن يقوم ضد الغير‬
‫لتعويض الخسارة‪.‬‬

‫ب‪.‬شروط المعارضة‬

‫ال تصح في العقود الناقلة لحقوق عينية اال إذا توفرت فيها شروط من أهمها‬
‫االشهار بهدف إعالم الغير‪.‬‬

‫مثال ‪ :‬العقارات المسجلة ال يعارض بها إال بعد ترسيمها باإلدارة الملكية‬
‫العقارية‪.‬‬

‫‪63‬‬
‫كل شخص أجنبي عن العقد التفويت الذي اكتسب بمقتضاه احد طرفيه حق عيني‬
‫مشمول على عقار مسجل ال يجوز معارضتهم اما العقار الغير المسجل يشترط‬
‫وجود عقد ثابت التاريخ وكل إخالل من أحد الطرفين نحو معاقده يضر بالغير‬
‫الذي له الحق في االحتجاج ضد الطرف المخطئ ويقوم بتعويض الخسارة على‬
‫أساس المسؤولية التقصرية‪.‬‬

‫استثناءات النسبية العقدية‬

‫‪64‬‬
 ‫‪.1‬اإلشتراط لمصلحة الغير‬

‫أ‪.‬شروط اإلشتراط لمصلحة الغير‬

‫اإلشتراط لمصلحة الغير هو عمل قانوني يشترط فيه شخص يسمى المشترط على‬
‫شخص اخر يسمى المتعهد بأن يقوم بأداء معين لفائدة شخص ثالث يسمى‬
‫المستفيد‪.‬‬

‫ينبغي أن يوجد عقد بين المشترط والمتعهد تتوفر فيه جميع شروط الصحة ويجوز‬
‫أن يكون بعوض أو تبرعا من المشترط للمتعهد‪.‬‬

‫ينجر عن بطالن العقد بطالن االشتراط لمصلحة الغير الذي يتضمنه‪.‬‬

‫ال يتحقق االشتراط لمصلحة الغير إال إذا تأكدت إرادة الطرفين المتعاقدين على‬
‫إكساب حق للغير‪.‬‬

‫ينبغي ان تتوفر شروط في المستفيد تتمثل في أهلية االداء التي ال يستوجبها‬

‫القانون إال في ما يلزم نفسه ويلزم غيره وهي في صورة الحال لكن تشترط فيه‬
‫أهلية قبول التبرعات‪.‬‬

‫يعين المستفيد عندما يحدث االشتراط إثره كان يكون شخصا سيوجد في المستقبل‬
‫أو شخصا يقع تعيينه بعد اكتتاب المشارطة‪.‬‬

‫ب‪ .‬اثار االشتراط لمصلحة الغير‬

‫يرتب االشتراط لمصلحة الغير ثالثة أنواع من العالقات‪:‬‬

‫‪65‬‬
 ‫‪.1‬عالقة بين المشترط والمتعهد‬

‫تتمثل في إزدواجية إذ يربط بينهما العقد األصلي ويربط بينهما ما يتعلق بالتنفيذ‬
‫االشتراط ذاته وفي خصوص االشتراط فانه ال يحق للمشترط طلبه إال مع الغير‬
‫أي المستفيد إال في الحالة التي يظهر فيها من العقد أن التنفيذ ال يجوز طلبه إال‬
‫من المستفيد ويجوز للمستفيد طلب فسخ العقد إذا لم ينفذ المتعهد الشرط الملزم به‬
‫إزاء المستفيد‪.‬‬

‫‪.2‬عالقة بين المتعهد والمستفيد‪:‬‬

‫المستفيد بإمكانه مطالبة المتعهد بالتنفيذ والرجوع عليه بالتعويض في صورة‬

‫المماطلة دون أن يكون له حق طلب الفسخ أو الرجوع بدفوعات ال تتضمنها‬
‫المماطلة وبإمكان العقد الرابط بين المشترط والمتعهد أن يمنع المستفيد من‬
‫االمكانيات السابق ذكرها‪.‬‬

‫‪.4‬عالقة بين المشترط والمستفيد‪:‬‬

‫ال توجد عالقة مديونية بينهما الن المستفيد دائن لمتعهد وليس دائن للمشترط‪،‬فال‬
‫يجوز له مطالبة هذا االخير بالوفاء وال يجوز للمستفيد أن يقرر الرجوع في‬
‫المشارطة ألنه لم يكن طرفا فيها ولكت بإمكانه رفض التحصل على الحق‬
‫موضوع المشارطة‪.‬‬

‫‪.2‬التعاقد في حق الغير والتعهد عن الغير‬

‫أ‪.‬قيام التعاقد في حق الغير والتعهد عنه‬

‫‪66‬‬
‫التعاقد في حق الغير هو اتفاق يبرمه شخص باسم غيره ليزمه نحو شخص‬
‫المتعاقد معه دون ان تكون له سلطة النائب وال يشترط لصحته ان يكون الطرف‬
‫المتعاقد مع النائب على علم بكون النائب قد تصرف بدون سلطة ويبقى هذا العقد‬
‫غير نافذ في حق المتعاقد عنه الى حين التصديق عليه من قبله‪.‬‬

‫أما التعاقد عن الغير فهو عقد يتعهد بموجبه شخص هو المتعهد نحو معاقده هو‬
‫المتعهد له بأن يجعل شخصا اخال هو الغير يلتزم له بأمر معين كاإلمتناع عن‬
‫العمل أو القيام به‪.‬‬

‫التعهد عن الغير لم تنظمه م‪.‬ا‪.‬ع بعد أن كان موجودا في المشروع التمهيدي‬

‫للمجلة المدنية والتجارية التونسية باستثناء ما ورد في خصوص تعهد الوكيل عن‬
‫موكله في صورة التعاقد خارج حدود الوكالة‪.‬‬

‫ب‪.‬االثار المترتبة عن التعاقد في حق الغير والتعهد عنه‬

‫يجب أن نفرق بين صورتي التصديق وعدم المصادقة‪.‬‬

‫التصديق هو تصرف قانوني أحادي وفي هاتين المؤسستين يعلن بموجبه قبول‬
‫المتعهد عنه أو المتعاقد في حقه اللتزام أو العقد الذي أجراه من تصرف باسمه‬
‫ونابه دون سلطة وال يخضع التصديق من حيث صحته الى أي شرط شكلي‬
‫ويمكن أن يكون صريحا أو ضمنيا‪.‬‬

‫للتصديق اثر رجعي بين طرفي العقد ولكنه ال ينسحب إال على المصدق ومعاقده‬
‫أما بالنسبة للغير فان أحكام العقد ال تجري إال من يوم التصديق‪.‬‬

‫‪67‬‬
‫أم عدم التصديق ينبغي أن نميز بين حالة عدم اقتران التعاقد في حق الغير وبيم‬
‫حالة اقترانهما‪.‬‬

‫في الحالة االولى فان الذي يتعاقد في حق الغير وال يتعهد بضمان التصديق ال‬
‫يلزم بالخسارة لمن عاقده اذا لم يتيسر اتمام العقد طالما ثبت انه اعلمه انه‬
‫يتصرف معه دون سلطة او كان المعاقد عالما بذلك‪ ،‬اما اذا اخفى عليه الحقيقة‬
‫فعليه التعويض‪.‬‬

‫في الحالة الثانية التعهد بضمان التصديق هو التزام بنتيجة يترتب على عدم‬
‫الوفاء به التزام المتعهد بتعويض الخسارة باستثناء حالة القوة القاهرة‪.‬‬

‫الصورية‬

‫‪.1‬اثار االتفاق السري بين االطراف‬

‫‪68‬‬
 ‫ا‪.‬نفاذ االتفاق السري‬

‫حسب الفصل ‪ 25‬م‪.‬ا‪.‬ع المكاتيب السرية والحجج الناقصة للعقود ال عمل عليها‬
‫اال بين المتعاقدين وورثتهم وبالتالي فان العقد النافذ هو العقد السري وال أثر ملزم‬
‫للعقد الظاهر‪.‬‬

‫فاإلرادة الحقيقة لألطراف هي المعمول بها وهذه االرادة محلها هو العقد السري ال‬
‫الظاهر ولكن ليكون العقد السري نافذ ينبغي أن يكون صحيحا الن توفر حالة من‬
‫حاالت البطالن تبطله‪.‬‬

‫كما ينبغي التنبيه في هذه المسألة الى حياد الصورية في حد ذاتها ال تكون سببا‬
‫لبطالن العقد‪.‬‬

‫مثال‪ :‬إذا نص عقد ظاهر بين زيد وعمر وأبرمه عقد خفيا بينهما ينص على عدم‬
‫العمل بالبيع وعلى كون المعاملة بينهما هي عقد هبة فان العقد النافذ هو عقد‬
‫الهبة وال قيمة للبيع الصوري ويكون نفاذ العقد السري بطبيعة رهين إثباته‪.‬‬

‫ب‪.‬إثبات العقد السري‬

‫تنطبق جميع االحكام العامة إلثبات العقد السري من أجد الطرفين‪.‬‬

‫فعندما يكون محل التصرف في العقد السري أكثر من ‪ 133‬دينار ينبغي إثباته‬
‫بالكتب وإذا كانت المعاملة تصح إال بكتب فان إثباتها ال يكون إال بكتب مثل‪ :‬بيع‬
‫العقار‪.‬‬

‫‪69‬‬
‫كما تجدر االشارة ان مدعي الصورية يعفى من االدالء بالكتب في حالة اشتراطه‬
‫إال في الصور التي يعددها القانون‪.‬‬

‫إذن نظام اثبات العقد الصوري ليس نظاما خاصا في صورة االحتجاج من قبل‬
‫أحد األطراف ولكن يختلف في صورة االحتجاج الغير بالعقد السري‪.‬‬

‫‪.2‬اثار االتفاق السري ازاء الغير‬

‫أ‪.‬خيار الغير في التمسك بالعقد السري‬

‫حسب الفصل ‪ 25‬م‪.‬ا‪.‬ع ال يحق للطرفين االحتجاج بالعقود السرية على الغير‬
‫بهدف حماية مصالح الغير حسن النية فعادة يكون من مصلحة الغير أن يتمسك‬
‫بالعقد الظاهر لكن من مصلحته أحيانا أن يتمسك بالعقد السري لذا يمنح القانون‬
‫حق الخيار عندما يريد الغير أن يتمسك بالعقد السري عليه إثباته بكافة الوسائل‪.‬‬

‫ب‪.‬صورة التعارض بين متمسك بالعقد السري ومتمسك بالعقد الظاهر‬

‫المشرع التونسي صمت في هذه المسألة على عكس المشرع المصري لكن يرى‬
‫بعض بعض الشراح كاألستاذ دمحم كمال شرف الدين أن األفضلية لمن يتمسك‬
‫بالعقد الظاهر‪.‬‬

‫الشرط التغريمي‬

‫‪.1‬مبدأ صحة الشرط التغريمي‬

‫‪70‬‬
 ‫أ‪.‬أساس المبدأ‬

‫عدم مشروعية الشرط التغريمي تعود لمخالفة روح التشريع اإلسالمي لكن في‬
‫القانون التونسي ليس حجة معتبرة وإن استلهم أحكامه من الفقه االسالمي إال أنه‬
‫يبقى قانونا وضعيا غير مطالب باالستجابة لكل تفصيل في الفقه االسالمي‪.‬‬

‫الفقه أقر في عدة مناسبات مشروعية الشرط التغريمي بناء على الحرية التعاقدية‬
‫وإستنادا لمبدأ القوة الملزمة للعقد فيجوز للمتعاقدين تضمين ما شاءوا من شروط ما‬
‫لم تكن مخالفة للنظام العام واألخالق الحميدة‪.‬‬

‫ب‪.‬نطاق المبدأ‬

‫يرى فقه القضاء والفقهاء أنه ينبغي تحيد صحة الشرط التغريمي مما يستدعي‬
‫التمييز بين الشرط ذي الطابع الجزائي التهديدي والشرط ذي الطابع التعويضي‬
‫والشرط ذي الطابع المزدوج‪.‬‬

‫الشرط ذي الطابع الجزائي التهديدي‪ :‬يتمثل في حث الدائن على الوفاء وعدم‬

‫التهاون لكن يرى الشراح ال يسوغ قبوله الن العقاب إن كان مالي يبقى من‬
‫مشموالت السلطة والدولة تحتكره وفكرة العقاب تقترن بدرجة الخطأ والحال أن‬
‫الشرط الغريمي ال يقوم على فكرة التدرج للحطأ في جانب المدين بل تعويض على‬
‫الضرر المقدر مسبقا‪.‬‬

‫‪71‬‬
‫الشرط ذي الطابع التعويضي‪ :‬الغاية منه تعويض الضرر الحاصل للدائن من‬
‫إخالل مدينه بالتنفيذ وأساس التعويض في الشرط التغريمي ليس الخطأ في جانب‬
‫المدين وليس إثبات الضرر من المدين بل هو مجرد االخالل بالتنفيذ‪.‬‬

‫هذا االساس يلتقي مع المسؤولية العقدية على التعويض بمجرد اإلخالل بااللتزام‪.‬‬

‫الشرط التغريمي ذي الطبيعة المزدوجة‪ :‬يرى الفقهاء انه يجوز سواء كان محكوم‬
‫بفكرة العقاب أو بفكرة التعويض وال شيء من القانون يمنع اعتباره عقابا خاصا‬
‫بناء على الحرية التعاقدية‪.‬‬

‫إذن الشرط التغريمي جائز إذا كانت غايته العقاب أو التعويض أو االثنين في‬
‫نفس الوقت بشرط ان ال يخالف النظام العام واألخالق الحميدة‬

‫‪.2‬الرقابة القضائية على الشرط التغريمي‬

‫أ‪.‬منع الرقابة القضائية‬

‫صدر قرار بتاريخ ‪ 1554/34/25‬يمنع التدخل القضائي لمراجعة الشرط التغريمي‬

‫والخالف بين الطاعن بالتعقيب ومحكمة القرار المطعون فيه تمحور كون محكمة‬
‫الموضوع أجازت لنفسها تعديل الشرط التغريمي وهو ما لم يرتضيه الطاعن‬
‫فساندت محكمة القانون القرار موقف المعقب وبينت أنه ال يجوز للقاضي االجتهاد‬
‫في تعديل الشرط التغريمي وان كان فاحشا النه خاضع للحرية التعاقدية ولمبدأ‬
‫القوة الملزمة للعقد وبما أن هذا الشرط ال يخالف النظام واألخالق الحميدة وليس‬

‫‪72‬‬
‫مجحف الطلراف ليس للمحكمة ان تتدخل بالزيادة او التخفيض في المبلغ المتفق‬
‫عليه‪.‬‬

‫ب‪.‬التحول نحو جواز الرقابة القضائية‬

‫صدر قرار في ‪ 1554/34/25‬مكن من تعديل الشرط التغريمي أو حتى إلغائه‬

‫كليا‪.‬‬

‫تاسس هذا القرار على فكرتين‪ :‬الفكرة االولى تتمثل في امكانية تعديل الشرط‬
‫التغريمي على اساس الفصل ‪ 255‬م‪.‬ا‪.‬ع أي تقدير الخسارة امر راجع لحكمة‬
‫القاضي لكن الفقهاء يالحظون ان هذا االساس غير قويم الن الفصل ‪255‬م‪.‬ا‪.‬ع‬
‫هو التعويض القضائي وليس التعويض االتفاقي بمقتضى الشرط التغريمي وانه ال‬
‫يمكن سحب التقدير القضائي في التعويض الذي تحكم به المحكمة على التعويض‬
‫االتفاقي‪.‬‬

‫أما الفكرة الثانية تتمثل في إمكانية تعديل الشرط التغريمي بناء على االنصاف‬
‫والعدالة لكن فكرة االنصاف فضفاضة الن االنصاف من المبادئ العامة للقانون‬
‫اال انه قد يكون مدخال لتقاعس المدين عن تنفيذ التزامه ألنه سيعول على حماية‬
‫القاضي‪.‬‬

‫وفيما يخص الغاء الشرط التغريمي فان المصطلح االصح هو البطالن ويظهر أنه‬
‫بطالن نسبي النه متعلق بالمصلحة الخاصة للخصوم وال يمكن ان يكون بطالنا‬
‫مطلقا لكون الشرط ال يخالف القانون وال النظام العام وال األخالق الحميدة‪.‬‬

‫‪73‬‬
‫هذا القرار لم يكن تأسيسه متينا لذلك االشكاالت المرتبطة بالشرط التغريمي تبقى‬
‫مطروحة مما يستدعي تدخل المشرع لتنظيم هذه المسالة نظ ار الن المنظومة‬
‫القانونية التونسية تقوم على التشريع المكتوب وتهمش القاعدة القضائية‪.‬‬

‫‪74‬‬
 ‫الدفع بعدم التنفيذ‬

‫اذا كان اللتزام من طرفين فألحدهما ان يمتنع عن اتمام ما عليه حتى يتم االخر‬
‫ما يقابل ذلك من العقد إال اذا اقتضى القانون او العرف تعجيل ألحد الطرفين بما‬
‫عليه‪.‬‬

‫اذا كان ألحد الطرفين ان يوفي بما عليه لعدة أشخاص فله أن يمتنع عن أداء ما‬
‫عليه ألحدهم حتى يتمموا جميعا ما وجب عليهم‪.‬‬

‫إذن تقوم قاعدة الدفع بعدم التنفيذ على أساس مبدأ المعاملة بالمثل الذي يسمح‬
‫االرتباط بين االلتزامات بتطبيقه بالنسبة للعقود الملزمة للجانبين وذلك بأن يمتنع‬
‫طرف من تنفيذ التزامه حتى يقوم طرف اخر بتنفيذ ما عليه‪.‬‬

‫بتالي الدفع بعدم التنفيذ وسيلة ضغط على الطرف الذي لم يف بالتزامه فانه من‬
‫المهم ان ان نشير انه شبيه بحق الحبس‪ ،‬فالدفع بعدم التنفيذ هو حق شخصي‬
‫يكتسبه المعاقد ضد معاقده بحكم القانون ويتمثل في حق االمتناع مؤقتا فهو‬
‫استثناء لمبدأ القوة الملزمة للعقد أما حق الحبس هو عيني أعطاه القانون للدائن‬
‫لضمان استخالص الدين من مدينه‪.‬‬

‫‪.1‬شروط الدفع بعدم التنفيذ‬

‫أ‪.‬الشروط األصلية‬

‫يشترط في الدفع بعدم التنفيذ أن تكون االلتزامات متقابلة ومتداخلة وواجبة التنفيذ‬
‫حاال‪.‬‬

‫‪75‬‬
‫يقصد بالتقابل أن ال تعمل القاعدة في العقود الملزمة لجانب واحد‪ ،‬يقصد بالتداخل‬
‫ان تنجز االلتزامات على العقد نفسه ولو كانت ناتجة عن ابطاله أو فسخه أم‬
‫التنفيذ الحالي يقصد به ان تكون االلتزامات مستحقة االداء حاال فما كان من‬
‫الممكن الدفع بعدم التنفيذ إذا اختلفت االلتزامات من حيث قوة الدين كان يكون‬
‫االلتزام األول معلق على شرط واألخر مستحق األداء‪.‬‬

‫ال يمكن للمعاقدان الدفع بعدم التنفيذ إذا لم يعرض من جانبه ما عليه الطرف‬
‫االخر فعليه أن يبدي استعداده للتنفيذ حتى يصح الدفع بعدم التنفيذ‪ ،‬وله أن يدفع‬
‫بالمبدأ مهما كان السبب من خطأ الطرف المقابل أو سبب أجنبي يرتبط بالقوة‬
‫القاهرة‪.‬‬

‫كما ال يمكن للمعاقد أن يدفع بالمبدأ اذا التزم مسبقا بالعقد بتعجيل التزامه قبل‬
‫الطرف المقابل أو كان العرف يقتضي ذلك فعليه في هذه الصورة أن يبدأ بالتنفيذ‬
‫أوال وال يصح له الدفع بعدم التنفيذ‪.‬‬

‫ب‪.‬شروط الممارسة‬

‫الدفع بعدم التنفيذ إجراء خاص ال يستند الى سبق القضاء فيه فليس من الضرورة‬
‫أن يصدر حكم في الغرض وليس من الضروري انذار المدين مسبقا بمجرد توفر‬
‫الشروط االصلية يمكن للمعاقدان التمسك بالدفع بعدم التنفيذ على أن الدفع قد ال‬
‫يكون موضعه وقد يتمسك الطرفان بعدم التنفيذ غلطا عندئذ يرفع االمر الى‬
‫القضاء الذي بإمكانه مراقبة حسن سير الدفع وعند االقتضاء من الممكن الغاء‬

‫‪76‬‬
‫بالتعويض اذا ثبت االخالل بالشروط الجوهرية فهي في نهاية االمر ممارسة حرة‬
‫خاضعة لمراقبة القضاء‪.‬‬

‫‪.2‬اثار الدفع بعدم التنفيذ‬

‫أ‪.‬وقف التنفيذ‬

‫االثر االساسي في الدفع بعدم التنفيذ هو وقف التنفيذ فليس من أهداف الدفع بعدم‬
‫التنفيذ فسخ العقد وإنما وقفه الى أجل وقتي الى حين متابعة التنفيذ‪،‬فإذا كان‬
‫االلتزام في تسليم شيء أمكن للدائن االمتناع عن تسليمه وإذا كان االلتزام في‬
‫القيام بعمل امتنع الدائن من أداءه وليس هناك فرق بين العقود الحينية والمستمرة‪.‬‬

‫لكن هناك عقود ال تتجمل الوقف بمعنى االمتناع عن التنفيذ يحمل مباشرة الى‬
‫الفسخ دون المرور الى مرحلة الوقف‪.‬‬

‫مثال‪ :‬ينفذ االلتزام في زمن محدد مع تعذر تنفيذه خارج ذلك الزمن‪.‬‬

‫ب‪.‬المعارضة بالدفع بعدم التنفيذ‬

‫قد يتعذر التنفيذ مطلقا اذا توفرت حالة من حاالت القوة القاهرة حيث يجوز للمعاقد‬
‫الدفع بعدم التنفيذ ويعتذر عن نهاية تنقيذ العقد‪.‬‬

‫يختلف اثر الدفع بعدم التنفيذ بين الطرفين إزاء الغير فإذا كان اثر الوقف يسري‬
‫بين الطرفين في جميع الصور فانه يتعين التمييز بين صورتين‪:‬‬

‫‪77‬‬
‫فالصورة االول تتمثل في اسناد الغير الى نفس العقد موضوع الدفع أما الثانية‬
‫تتمثل في اسناد الغير لحقوق ذاتية خارجة عن اطار العقد فانه ال يعارض بالدفع‪.‬‬

‫كما للغير أن ال يعارض بالدفع إذا ثبتت حقوقه بعد ثبوت حق المتعاقد‬

‫مثال‪:‬يكتري المالك عقار ثم يفوت فيه بعد أن يرهنه فال يجوز للمكتري االمتناع‬
‫عن تسليم المحل اذا لم يكن لكرائه تاريخ ثابت قبل ان يمارس المالك تلك‬
‫العمليات‪.‬‬

‫‪78‬‬
 ‫انتقال االلتزام‬

‫‪1.‬األحكام العامة إلنتقال االلتزام‬

‫أ_اإلنتقال المطلق اللتزام‬

‫ينتقل االلتزام بصفة مطلقة عن طريق االحالة العادية إذ نص الفصل ‪155‬‬

‫م‪.‬ا‪.‬ع‪ ":‬يجوز إنتقال حق أو دين من الدائن الألصلي الى شخص اخر بموجب‬
‫القانون أو إتفاق المتعاقدين"‪.‬‬

‫نفهم من هذا الفصل أنه يجب توفر ثالث أطراف محيل يقصد به الدائن‪ ،‬محال‬
‫عليه يقصد به المدين ومحال له يقصد به دائن جديد‪.‬‬

‫يشترط في االحالة ان تكون بصفة رضائية أي عند انشاؤها بين المحيل والمحال‬
‫له كما يشترط شكلية حيث ال بد من توفر شكلية اعالم المحال عليه باالحالة‪.‬‬

‫كما يشترط أن يكون عقد االحالة أو الدين تام متى رضي به الطرفان فيدخل‬
‫المحال له مدخل المحيل من تاريخ االحالة‪.‬‬

‫تجدر االشارة أن االنتقال ال يتم للمحال له بالنسبة للمدين أو لغيره إال باإلعالم‬
‫بانتقال الدين أو قبول المدين االنتقال بكتب ثابت التاريخ‪.‬‬

‫يجب التنبيه أن االحالة تكون باطلة إذا نص القانون أو العقد عللى ذلك كما أن‬
‫االحالة باطلة إذا كانت بعوض أو بدون عوض إذا لم يكن المراد منها إال إخراج‬
‫المدين عن نظر قضاته الطبيعيين وجلبه أما قضاة اخرين‪.‬‬

‫المبدأ‪ :‬جواز إنتقال الحق أو الدين مهما كان محله قبل حلوله‪.‬‬

‫‪79‬‬
‫االستثناء‪ :‬عدم انتقال الحق أو الدين وتعد االحالة باطلة إذا كان الدين أو الحق‬
‫محتمل متنازع فيه غير قابل للعقلة واالعتراض إذا كان موضوع االحالة حق‬
‫شخصي ‪.‬‬

‫اثار االنتقال المطلق اتجاه االطراف‪:‬‬

‫حسب الفصل ‪ 214‬م‪.‬ا‪.‬ع من يحيل دين او حق مجرد بعوض عليه ضمان‬

‫صفته دائن أو صاحب حق‪ ،‬وجود الدين الدين أو الحق وقت االحالة‪ ،‬حق‬
‫التصرف فيه‪.‬‬

‫كما يضمن توابع الدين كاالمتيازات العينية أو الشخصية إال استثنى ذلك صراحة‬
‫العقد أو القانون‪ ،‬كما يجب التنبيه أن االحالة بال عوض فال ضمان على المحيل‬
‫ولو في وجود الدين أو الحق المحال وإنما عليه ضمان ما يترتب عن تغريره‪.‬‬

‫طبق أحكام الفصل ‪214‬م‪.‬ا‪.‬ع يسقط ضمان المحيل على قدرة المدين على الدفع‬
‫إذا كان عدم الوفاء ناتج عن فعل المحال له أو عن إهماله عن اتخاذ الوسائل‬
‫االزمة الستخالص الدين أو إذا أعطى المحال له فسحة في األجل للمدين بعد‬
‫حلوله‪.‬‬

‫اثار االنتقال المطلق تجاه المحال له‪:‬‬

‫يحل محل المحيل فيما لدى المجال عليه أي المدين‪.‬‬

‫االثار تجاه الغير‬

‫حسب الفصل ‪ 215‬للمدين أن يعارض المحال له بجميع المعارضات التي كان له‬
‫أن يعارض بها المحيل وقت اإلحالة أو وقت اإلعالم بها لكن ليس له أن يعارض‬

‫‪80‬‬
‫بالتوليج وال بمكاتيب واتفاقات سرية بينه وبين المحيل تخالف ظاهر األمر إذا‬
‫كانت هذه االتفاقات غير منبه عليها في رسم الدين ولم يعلم بها المحال له بمعنى‬
‫بما يتعلق بالدفوعات الشخصية‪.‬‬

‫ب_إنتقال االلتزام بإحالة الحقوق‬

‫حسب الفصل ‪ 215‬ينتقل االلتزام بالتركة حيث تنتقل التركة من وارث الى شخص‬
‫اخر يكون إما وارث أو غير وارث بشرط علم المحيل و المخال له قيمة التركة‪.‬‬

‫من يحيل التركة ال يلزمه إال ضمان كونه وارث كما أن االحالة بالتركة تنقل‬
‫للمحال له الحقوق و االمتيازات المتعلقة بالمخلف‪.‬‬

‫كما نجد حسب الفصل ‪ 223‬أن اإللتزام ينتقل بإحالة األصل التجاري فعندما يحال‬
‫محل تجارة بجميع ما فيه و يستمر المحال له على مباشرة االعمال به بعنوانه‬
‫التجاري فعليه حتما جميع ما على المحيل من التزامات الناشئة عن تعاطي تجارة‬
‫المحل المحال والديون الداخلة فيه ترجع حتما للمحال له واإلشهار بمعنى جميع‬
‫الحقوق الشخصية‪.‬‬

‫كل اتفاق يخالف ذلك ال عمل عليه بالنسبة للغير إال إذا اعلمه شخصيا المحيل أو‬
‫المحال له لكن إذا تواصل النشاط من قبل المحال له بغير االسم االول فال تلزمه‬
‫االلتزامات إذا أعلم بالصور المستعملة في التجارة أنه تحمل بااللتزامات السابقة أو‬
‫إذا كان المحل داخال في جملة األشياء أو تركة أحيل معها على أساس الفصل‬
‫‪ 215‬م‪.‬ا‪.‬ع أي فيما يتعلق باالحالة بالتركة‪.‬‬

‫كما حسب الفصل ‪ 222‬م‪.‬ا‪.‬ع نجد احالة الذمة المالية فعندما تحال ذمة مالية‬
‫بصفة كاملة صبرة واحدة من المحيل للمحال له للدائينين أن يطالبوا من وقت‬

‫‪81‬‬
‫االحالة المدين السابق والمحال له معا حسب ما تقتيضه مصالحهم إال إذا رضوا‬
‫باالحالة رضاء صريحا لكن المحال له ال يضمن اال بقدر المال الذي أحيل له‬
‫بمقتضى دفتر تقييد التركة و ال تنفك أو تنقص عهدته بما يعقده مع المدين‬
‫السابق‪.‬‬

‫‪2.‬األحكام الخاصة بإنتقال االلتزام‬

‫أ‪.‬إنتقال االلتزام بحلول الغير‬

‫يتم االنتقال بحلول الغير بمقتضى العقد أو القانون‪ ،‬فاالنتقال بعقد يكون شخصي‬
‫إتفاقي برغبة من الدائن أو المدين بمعنى يتم متى قبض الدائن دينه من الغير‬
‫أحله محله فيما له على المدين من حقوق و امتيازات ورهون عقارية إما عندما‬
‫يقترض المدين ما عليه من شخص الداء دينه ويحيله على ما لدائنه من ضمانات‬
‫في ذلك الدين‪.‬‬

‫كما أن الحلول بمقتى العقد يتم بغير رضاء الدائن إن امتنع من قبض ماله سلمه‬
‫المدين لصندوق االمائن وتتوقف صحة الحلول إذا كان القرض والوصل بكتب‬
‫ثابت التاريخ‪،‬أن يصرح برسم القرض بأن المبلغ أو الشيء المقترض إنما هو ألداء‬
‫الدين وأن يصرح بالتوصيل بأن الوفاء وقع بمال الدائن الجديد وإذا سلم المال‬
‫لصندوق األمائن فعلى قابضه أن يصرح باألمور المذكورة في التوصيل الذي‬
‫يعطيه في المال المؤمن تحت يده‪ ،‬أن المدين يحيل بوجه صريح للدائن الجديد‬
‫الضمانات المجعولة للدين القديم‪.‬‬

‫أما االنتقال القانوني يتم بحلول المدين محل الدائن أو بحلول غير المدين محل‬
‫الدائن كما أن الحلول القانوني يتم للدائن إذا كان له رهن أو كان دينه بخط اليد‬
‫فقط إذا أدى مال دائن آخر مقدم عليه بسبب امتيازاته ورهونه ولو كان متأخ ار‬

‫‪82‬‬
‫عليه في التاريخ كذلك لمشتري العقار إلى حد ثمن مشتراه إذا دفع هذا الثمن في‬
‫خالص أصحاب دين كان العقار مرهونا تحت يدهم أو من أدى دينا كان مشتركا‬
‫فيه مع المدين أو مطلوبا به في حقه على أنه مدين متضامن معه أو كفيل عنه‬
‫أو معه أو وكبل بالعمولة كما يتم في حق من أوفى بالدين لمصلحة له ولو لم‬
‫يكن مطلوبا به كمن أعطى رهنا في دين غيره‪.‬‬

‫ب_إنتقال االلتزام بتحويل الدين‬

‫يتم االنتقال بالحوالة أي نقل ما للدائن من حقوق على مدينه لشخص اخر وفاء‬
‫بما عليه لذلك الشخص و تنعقد الحوالة ايضا إذا كلف احد غيره بأداء دينه و لو‬
‫لم يكن للمكلف دين في ذمة ذلك الغير‪.‬‬

‫إذن الحوالة تؤدي الى تعويض ذمة المدين بذمة شخص اخر عادة يكون هو نفسه‬
‫مدين المدين‪.‬‬

‫كما يشترط في الحوالة أن تكون بلفظ صريح فال تثبت بغلبة الظن و من ليست له‬
‫أهلية التفويت ليست له الحوالة بمهنى يجب أن تكون االهلية كاملة أن يجب‬
‫رضاء كل من المحيل له و المحيل دون حاجة لرضاء المحال عليه بتالي الحوالة‬
‫تامة برضاء المحيل و المحال له ولو من غير علم المحال له لكن إذا كان لبن‬
‫المحال له و المدين عليه عداوة فالحوالة ال تصح إال برضاء المحال عليه وله أن‬
‫يمتنع من قبولها كم يجدب التنبيه أن الحوالة ال تصح إال كان كل من الدينين‬
‫صحيح قانونا كما ال تصح في الحقوق المشكوك في حصولها‪.‬‬

‫كما ان الحوالة تشمل الدين مع توابعه المتممة لذاته كاالمتيازات كما تشمل ما كان‬
‫للمحيل من القيام من بطال أو فسخ لكنها ال تشمل االمتيازات المتعلقة بذات‬
‫المحيل‪ ،‬الرهن والضمانات إال بنص صريح‪.‬‬

‫‪83‬‬
‫كما يجب التنبيه أن الحوالة ال تبرئ ذمة المحيل لكنه تخول للمحال له حق‬
‫الرجوع عليه بجملة المال المحال به وتوابعه أذا سقط أو ألغي الدين المحال به‬
‫لكون القانون أوجب فسخه أو إبطاله أو عند قبول المدين الحواله بشرط ان ال‬
‫يعارض الدائن الجديد الذي قبل الدين عن حسن نية ويحتج عليه بما كان له أو‬
‫إذا أثبت المحال عليه أنه وفي الدين علمه بالحوالة وإذا دفع شيئا للمحيل بعد‬
‫علمه بالحوالة بقي مطلوبا للمحال له على يرجع بما دفع على المحيل‪.‬‬

‫تمكن الحوالة المدين المحال عليه االحتجاج على المحال له بجميع االوجه‬
‫االحتجاج على الدائن المحيل وله أن يعارضه ولو باالوجه المتعلقة بذات المحيل‪.‬‬

‫‪84‬‬
 ‫انقضاء االلتزام‬

‫أوال‪:‬أسباب انقضاء االلتزام المعادلة للوفاء‬

‫أ‪.‬انقضاء االلتزام باألداء العادي‬

‫ينقضي االلتزام بأداء الدين وفقا التفاق االطراف أو بالقانون‪.‬‬

‫إذن إنقضاء االلتزام باألداء العادي يحصل بصفة مباشرة من طرف المدين وال‬
‫تصح النيابة إذا حصل االشتراط صلب العقد كما يحدد االطراف مكان االداء‪.‬‬
‫في صورة تعدد ديون المدين وقام هذا االخير بدفع احدهم فالدين المحدد يخصم‬
‫من الدين المدفوع اما الغير محدد يختار المدين خصم احدى الديون وفي صورة‬
‫عدم اختياره الدين يخصم الدين الذي فيه اكثر مصلحة للمدين وعند حلول اجل‬
‫خالص عدة ديون في نفس الوقت يخصم الدين الذي فيه اقل توثقة حماية للدائن‬
‫العادي‪.‬‬

‫االداء يرتب اثار تجاه المدين حيث ينقضي االلت ازم وتوابعه‪ ،‬ضمان االستحقاق‬
‫والعيوب الخفية‪.‬‬
‫أما االثار تجاه الغير ترتب عند وجود حوالة الدين اذ يقتضي على المدين عدم‬
‫االقرار بالدائن الجديد بصفته غي ار‪.‬‬

‫نص الفصل ‪ 441‬ان االلتزام ينقضي بأداء دين عوض ماهو مذكور بما رضي‬
‫الدائن بذلك وهو محمول على الرضى اذا قبل اداء شيء غير المتعاقد ولم يبقى‬
‫لنفسه حق القيام‪.‬‬
‫اذن يتمثل االداء بمقابل قبول الدائن من المدين استفاء لحقه شيئا اخر غير الشي‬
‫المستحق اصال‪.‬‬

‫‪85‬‬
‫يشترط في الدين بالمقابل توفر نفس شروط االداء العادي مع اضافة شرطين‬
‫االول المدين يلتزم بما عليه مع ضرورة ان ال يكون هذا الشيء هو المستحق‬
‫اصال على المدين أما الشرط الثاني يجب على الدائن أن يقبل الشيء من المدين‬
‫بالنظر الن المبدأ يقتضي أن يتم الوفاء بما وقع عليه االتفاق والموافقة تكون‬
‫ضمنية أو صريحة‪.‬‬

‫ب‪.‬إنقضاء االلتزام بدون أداء‬

‫ينقضي االلتزم بدون أداء بتجديد االلتزام وذلك حسب الفصل ‪445‬م‪.‬ا‪.‬ع‪":‬انقضاء‬
‫التزام قديم بانشاء التزام اخر جديد عوضه"‪.‬‬

‫يشترط أن يكون تجديد االلتزام صريحا ال بغلبة الظن كما يشترط لصحة العقدين‬
‫أن ال يكون أحد االلتزامين باطال‪.‬‬

‫تجدر االشارة أن تجديد االلتزام ال يصح اذا لم يكن للدائن و المدين أهلية التفويت‬
‫مع سالمة الرضا من العيوب‪.‬‬

‫كما يجب وجود طريقة من طرق التغيير كأن يتفق الدائن والمدين على تعويض‬
‫العقد القديم بعقد جديد على أن ينقضي االول أو يتغير بسببه ‪.‬‬
‫ومن طرق التغيير يحل المدين الجديد محل القديم وال يلزم موافقة المدين االول‪.‬‬
‫اثار تجديد االلتزام بنسبة الذراف ينقضي العقد القديم ويحق للمدين الرجوع على‬
‫الدائن الجديد إذا أقر المدين الحوالة فال يسوغ له أن يعارض الدائن الذي قبل‬
‫بالدين حسن النية بما له من دفوعات أما بالنسبة للغير المبدا التامينات العينية ال‬
‫تنتقل في االلتزام الجديد استثنائيا تنتقل إذا تم التنصيص بكتب ثابت التاريخ‪.‬‬

‫‪86‬‬
‫كما ينقضي االلتزام بدون أداء بموجب المقاصة وهي عبارة على وفاء كل طرف‬
‫الخر بدين على ذمته بمعنى نفس الشخص االول له صفة الدائن والمدين لشخص‬
‫ثان له بدوره صفة الدائن والمدين للشخص االول‪.‬‬

‫المقاصة تسهل الوفاء حيث تتم برضاء الفريقين أو بأمر من الحاكم إذن تكون‬
‫إتفاقية أو قضائية‪.‬‬

‫يشترط في المقاصة بان ال تجرى بين شخص ونائبه‪،‬الشريك الذي ليس له أن‬
‫يقاصص الشريك بما له على الشركة وال تقع بين المسلمين مهما كان فيها مل‬
‫يخالف ديانتهم‪.‬‬
‫كما ال تصح أال إذا اتفق الدينان جنسا ويكون الدينان معلومان بالمقدار وغير‬
‫متنازع فيهما كما ال تصح بدين سقط القيام به بمرور الزمن كما ال تجوز المقاصة‬
‫اذا كان سبب الدين مما ال تجوز عقلته مثل النفقة ‪ ،‬ال تجوز اذا كانت الدعوى‬
‫في استرجاع وديعة‪،‬ال تجوز كذلك اذا كانت ممنوعة بمقتضى عقد الدين وأذا‬
‫كانت في الديون والداءات الواجبة للدزلة والدارات البلدية ما لم يكن لمدعي‬
‫المقاصة دين على نفس لبخزينة التي طلب الديون أو االداءات‪.‬كما ينقضي‬
‫االلتزام بدون اداء باختالط الذمة اي يكون نفس الشخص دائن ومدين ويكون‬
‫نفس الدين عكس المقاصة التي تشرط دينين‪.‬‬
‫إختالط الذمة يتم في الحقوق الشخصية أي دائن إلبنه ثم توفي األب أصبح االبن‬
‫دائت لنفسه بعد أن كان مدين ألب كما تتم إختالط الذمة في الحقوق العينية كأن‬
‫يتمتع إبن بحق إنتفاع منحه إياه أبه المتمتع بحق رقبة وبعد وفاة االب اصبح‬
‫االبن دائنا بنفس حق الرقبة ومدين بحق االنتفاع‪.‬‬

‫‪87‬‬
‫يكون إختالط الذمة كلي او جزئي بحسب كونه في كل دين أو في البعض إذا زال‬
‫السبب الذي أوجب إختالط الذمة فإن الدين يعود في حق الجميع بتوابعه وما كان‬
‫عليه وكأنه لم يكن‪.‬‬

‫‪2.‬إنقضاء االلتزام دون وفاء‬

‫أ‪.‬أسباب إرادية‬

‫تتمثل في االقالة واإلبراء اإلختياري‪.‬‬

‫بنسبة إلقالة هي إجازة من المشرع ألطراف لفسخ االلتزامات الناشئة من العقود إذا‬
‫تراضى الطرفان على فسخها إثر العقد في الصور التي يبيحها القانون‪.‬‬
‫إذن المشرع يفترض التراضي في االقالة ويستبعد النقض االحادي للعقود‪.‬‬

‫يشترط في االقالة الفورية حسب عبارة "إثر التعاقد" الواردة بالفصل ‪ 414‬ويجب‬
‫أن ال تطول المدة بيت التعاقد واالتفاق على إجراء االقالة كما تصح بالسكوت كأن‬
‫يقوم كل من الطرفين برد ما أحذ من االحر ثمنا ومثمنا بعد البيع‪.‬‬

‫في العقود الشكاية يشترط ما يشترط بالعقود‪.‬‬

‫يشمل ميدان االقالة كل االلتزمات باستثناء انعدام العين موضوع التعاقد أو تعيب‬
‫وا تغير إستعمالها كما تصح االقالة إذا تعذر على الطرفين إسترجاع جميع ما‬
‫احذاه من بعضهما البعض‪.‬‬

‫يمكن ألطراف تجاوز هذه االستثناءات مع تحديد مبلغ يتمثل تعويضا لقيمة الفارق‬
‫بين ما كانت عليه العين عند التعاقد وما أصبحت عليه‪.‬‬

‫‪88‬‬
‫إلقالة أثر رجعي عندما تنشأ صحيحة يرجع الطراف الى ما كانوا عليه حين‬
‫التعاقد‪.‬‬

‫كما االقالة ال يمكن أن يكون أي مفعول تجاه الغير الذي إكتسب حقا على ما‬
‫وقعت فيه االقالة ذلك حماية لما قد تؤدي اليه من خطر أو تهديد على الحقوق‬
‫المكتسبة قبل االحالة‪.‬‬
‫بنسبة إلبراء االختياري يتمثل في تنازل من جانب الدائن عن حقه تجاه مدينه دون‬
‫مقابل‪.‬‬
‫حيث ينص الفصل ‪ 443‬م‪.‬ا‪.‬ع‪:‬ينقضي االلتزام باسقاط إختياري من الدائن الذي‬
‫له التبرع واإلسقاط ماض إال إذا لن يقبله المدين قبوال صريحا"‪.‬‬
‫إذن االبراء هو تصرف تبرعي يؤدي الى التنازل من قبل الدائن لمدينه اختيا ار منه‬
‫وبدون أي مقابل عن الدين أو جزء منه‪.‬‬

‫االبراء اإلختياري ال يرتب اثاره اال متى اتصل بعلم المدين دون أن يعترض عليه‬
‫إذن قبول المدين مفترض إذا سبف للمدين طلب االبراء أو إذا تقدم منه القبول‪.‬‬
‫حقوق الورثة في االبراء االختيارى حسب الفصل ‪444‬م‪.‬ا‪.‬ع "‪:‬إذا أسقط الدائن في‬
‫مرض موته ماله على أحد ورثته سواء كان اإلسقاط في الكل أو البعض فإن‬
‫اإلسقاط ال يصح إال بمصادقة جميع الورثة عليه‪ ".‬وحسب الفصل‬
‫‪444‬م‪.‬ا‪.‬ع"‪:‬اإلسقاط الصادر من الدائن لغير وارثه في مرض موته يعتبر في ثلث‬
‫مخلفه بعد استيفاء الديون ومصاريف جنازته"‪.‬‬
‫قديحصل أن يوصي الدائن بابراء مدينه بعد وقاته فيقوم االبراء مقام الوصية و‬
‫تسري احكام الوصية في الشكل والموضوع فال ينفذ االسقاط إال في حدود ثلث‬
‫التركة بالنسبة لغير الورثة‪.‬‬

‫إذن براءة االسقاط ينقضي بها االلتزم وعندما يصح االسقاط ال يجوز الرجوع فيه‪.‬‬

‫‪89‬‬
 ‫ب‪.‬االسباب الغير االرادية‬

‫تتمثل بتعذر الوفاء بااللتزام وسقوط الدعوى بمرور الزمن‪.‬‬

‫بنسبة للتعذر الوفاء بااللتزام حسب الفصل ‪444‬م‪.‬ا‪.‬ع قد يتعذر الوفاء بااللتزام‬
‫دون قيام المسؤولية العقدية إذا صار الشيء الذي وقع عليه العقد غير ممكن‬
‫طبيعة أو قانونا بدون فعل المدين أو تقصيره وقبل أن يعد مماطال فقد إنقضى‬
‫العقد‪.‬‬
‫إذا أصبح تنفيذ االلتزام مستحيبال لسبب يشترط أن يصبح تقدير هذه االستحالة بعد‬
‫نشاة االلتزم وهذه االستحالة ال تحصل إال في إطار االلتزامات بتسليم شيء قيمي‬
‫أو بإبراء عمل أصبح مستحيل الوقوع‪.‬‬
‫ال عمل على االستحالة الظرفية التي تظهر وتزول بعد نشأة االلتزام وقبل حلول‬
‫أجل التنفيذ‪.‬‬
‫إستحالة تنفيذ االلتزام ال تشمل االشياء القيمية وال يمكن تصور استحالة التنفيذ في‬
‫االلتزامات التي موضوعها من المثليات اي االشياء المعينة بجنسها فالجنس ال‬
‫ينعدم وهالك هذه االشياء ال تب أر به ذمة المدين‪.‬‬

‫االستحالة ترجع لسبب أجنبي قوة قاهرة أو أمر طارئ بتحققه ينقضي امعه االلتزام‬
‫دون ان يستحق الدائن تعويضا بشرط أن يثبت المدين السبب االجنبي كما يمكن‬
‫للدائن ان يطالب بالتعويض‪.‬‬

‫بنسبة لسقوط الدعوى بمرور الزمن حق المطالبة يزول بالتقادم الذي يمكن اقارته‬
‫قي كل طور من اطوار القضية هذا الدفع يجب ان يحصل بطلب من الخصوم اذ‬
‫ان السقوط بالتقادم ال يعتبر من االمور المتصلة بالنظام العام إذ هو وجه من‬
‫اوجه حماية المدين من الدائن المهمل‪.‬‬

‫‪90‬‬
 ‫هناك نوعان من التقادم تقادم مسقط وتقادم مكسب‪.‬‬

‫بنسبة للمسقط هو من اسباب انقضاء االلتزام يخص الحقوق الشخصية والعينية‬

‫أما التقادم المكسب هو القائم على الحوز المؤدي الى اكتساب ملكية عقار غير‬
‫مسجل أو حق عيني‪.‬‬
‫بإعتبار سقوط الدعوى بمرور الزمن ال يتعلق بالنظام العام فإنه يمكن القيام به‬
‫الول وهلة لدى التعقيب‪.‬‬

‫قائمة المراجع‬

‫‪91‬‬
 ‫مجلة االلتزامات والعقود‬

‫دمحم الزين‪،‬النظرية العامة اللتزام‬

‫على كحلون‪،‬النظرية العامة اللتزامات‬

‫‪92‬‬