‫أ‪ .

‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫اإلشكاالت القانونية للميراث الناتج عن الزواج املختلط‬

‫األستاذة‪ :‬حواس ي يامنة‬

‫جامعة زيان عاشور – الجلفة‪.‬‬

‫‪Abstract:‬‬ ‫امللخص باللغة العربية‪:‬‬

‫‪Inheritance wich results from mixed‬‬

‫يعد الميراث الناتج عن الزواج المختلط‬
‫‪marriages , and in wich the religion and‬‬
‫‪the nationality of the spouses vary , is‬‬ ‫الذي تختلف فيه ديانة أو جنسية الزوجين عن‬
‫‪considered to be one of the question of‬‬ ‫بعضهما البعض‪ ،‬من أهم وسائل الخالف بين‬
‫‪dispute among legislation . since , it‬‬
‫التشريعات‪ ،‬إذ تختلف نظرتها إلى الميراث من‬
‫‪differs from one country to another , this‬‬
‫‪is because of different references on wich‬‬ ‫بلد إلى آخر‪ ،‬وذلك ناتج عن اختالف المرجعيات‬
‫‪it was established . Some considers‬‬ ‫التي أسست عليها هذه التشريعات‪ ،‬فمنها من‬
‫‪religion as a basic reference especially‬‬ ‫يعتبر الدين مرجعا أساسا فيها‪ ،‬وهو ما عليه‬
‫‪among Islamic societies . Other are based‬‬
‫‪on secular bases wich deny religion‬‬ ‫المجتمعات اإلسالمية ومنها ما هو قائم على‬
‫‪beliefs and doctrines . As a result , they‬‬ ‫أسس علمانية ال تعترف بالمعتقدات وال بالقيم‬
‫‪built its instruction on purely material‬‬ ‫الدينية‪ ،‬ولذلك بنت أحكامه على نظريات مادية‬
‫‪theories . This dispute led to many‬‬
‫صرفة‪ ،‬وهذا اإلختالف الذي أدى طرح مشاكل‬
‫‪problems and obstacles about on wich‬‬
‫‪basis must we work to make the right law‬‬ ‫وصعوبات بشأن تكييف الميراث‪ ،‬ومن ثم تحديد‬
‫‪about inheritance.‬‬ ‫القانون الواجب التطبيق عليه‪.‬‬

‫مقدمــــة‪:‬‬
‫من آيات هللا الكبرى ونعمه العظمى أن خلق لنا من أنفسنا أزواجا لنسكن إليها‪،‬‬
‫ِِ‬
‫وجعل بينها مودة ورحمة‪ ،‬فقال سبحانه عز وجل في محكم تنزيله‪َ ﴿ :‬و ِم ْن َآياته أ ْ‬
‫َن‬
‫خَلق َل ُكم ِمن أ َْنُف ِس ُكم أ َْزواجا لِتَس ُكنوا ِإَليها وجعل بين ُكم موَّدة ورحمة ِإ َّن ِفي َذلِك آلي ٍّ‬
‫ات‬ ‫َ َ‬ ‫ْ ُ ْ َ َ َ َ َ ََْ ْ َ َ َ َ ْ َ‬ ‫ْ َ‬ ‫َ َ ْ ْ‬
‫لَِق ْو ٍّم َيتََف َّك ُرو َن ﴾‪ ،1‬وألهمية رباط الزوجية في الحياة فإن اإلسالم يحيطه بكل الكفاالت‬
‫التي تجعل منه مجال أمن واستقرار‪ ،‬ومقر طمأنينة وسالم‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫سورة الروم‪ ،‬اآلية‪.00 :‬‬
‫‪117‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫ونظ ار لتحسن مركز األجنبي‪ ،‬واإلعتراف له بالعديد من الحقوق كالوطني‪ ،‬ومن‬

‫بينها الحق في الزواج‪ ،‬ظهر ما يسمى بالزواج المختلط‪ ،‬ويقصد بهذا األخير من‬
‫وجهة نظر القانون; الزواج الذي ينعقد بين أفراد من جنسيات مختلفة‪ ،‬أو هو عبارة‬
‫عن ارتباط قانوني بين زوجين من جنسيتين مختلفتين‪ ،‬أما بالنسبة للقانون الجزائري‪،‬‬
‫فيعتبر زواجا مختلطا كل زواج يقع إبرامه بين طرف جزائري وطرف أجنبي‪.1‬‬

‫واذا كان الزواج المختلط مظه ار إيجابيا تتالقح فيه األفكار والقناعات ووسيلة‬
‫النفتاح األسرة الجزائرية على أنساق مجتمعية متباينة‪ ،‬فإنه في نفس الوقت يطرح‬
‫العديد من المشاكل نتيجة التنافر والتباعد القائم بين حضارتين مختلفتين من أهمها‪:‬‬
‫إشكالية الميراث الناتج عن الزواج المختلط‪ ،‬ذلك أن هذا األخير يطرح مشاكل‬
‫وصعوبات جمة‪ ،‬نتيجة االختالف الشديد بين التشريع الجزائري المبني على مبادئ‬
‫الشريعة اإلسالمية‪ ،‬والتشريعات الغربية العلمانية التي ال تقيم للدين أي اعتبار‪.‬‬

‫ومن هنا يثار اإلشكال التالي‪:‬‬

‫‪ -‬ما أثر اختالف ديانة وجنسية الزوجين في الميراث ؟ وماهو القانون الواجب‬
‫التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج المختلط ؟‬

‫ولحل هذه اإلشكالية اتبعنا المنهج التحليلي المقارن; وذلك من خالل الخطة‬
‫التالية‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫فؤاد عبد المنعم رياض‪ ،‬الجنسية في التشريعات العربية المقارنة‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬د ط‪،0648 ،‬‬
‫المطبعة العالمية‪ ،‬مصر‪ ،‬ص‪.94:‬‬
‫‪118‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫المبحث األول‪ :‬اختالف ديانة وجنسية الزوجين في الميراث‬

‫المطلب األول‪ :‬معنى اختالف الدين والجنسية في الميراث‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬أثر اختالف ديانة الزوجين في الميراث‪.‬‬
‫المطلب الثالث‪ :‬أثر اختالف جنسية الزوجين في الميراث‪.‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج المختلط‬
‫المطلب األول‪ :‬تكييف الميراث بين األحول الشخصية واألحوال العينية‬
‫المطلب الثاني‪ :‬التضارب الفقهي والقانوني حول القانون المختص بحكم الميراث‪.‬‬
‫المطلب الثالث ‪ :‬موقف المشرع الجزائري من القانون المختص بحكم الميراث‪.‬‬
‫خاتمة ‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬اختالف ديانة وجنسية الزوجية في الميراث‪.‬‬

‫إن موضوع الزواج بين مختلفي الدين والجنسية من الموضوعات الفقهية‬
‫المعاصرة‪ ،‬والتي ال تخفى مالها من أهمية بالغة‪ ،‬وقد كثرت تساؤالت الناس في وقتنا‬
‫الحاضر عن انتشار هذه الظاهرة‪ ،‬وما يتعلق بها من أحكام‪ ،‬وخاصة الميراث‪ ،‬ومن‬
‫هنا كان لزاما علينا أن نبين األحكام الشرعية التي تتعلق بالميراث بين مختلفي الدين‬
‫والجنسية‪ ،‬وذلك بالتطرق إلى معنى اختالف الدين والجنسية في الميراث (المطلب‬
‫األول)‪ ،‬ثم تبيان أثر اختالف ديانة الزوجين في الميراث (المطلب الثاني)‪ ،‬وأثر‬
‫اختالف جنسية الزوجين في الميراث (المطلب الثالث)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬معنى اختالف ديانة وجنسية الزوجين في الميراث‪.‬‬

‫إن بيان معنى اختالف ديانة وجنسية الزوجين في الميراث‪ ،‬تقتضي منا تعريف‬
‫اإلختالف لغة واصطالحا‪ ،‬ثم تعريف الدين لغة واصطالحا‪ ،‬وكذلك تعريف الجنسية‬
‫لغة واصطالحا‪ ،‬للوصول للمعنى اإلجمالي الختالف الدين والجنسية في الميراث‪.‬‬

‫‪119‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫الفرع األول‪ :‬تعريف االختالف لغة واصطالحا‪.‬‬

‫أوال‪ .‬لغة‪ :‬مصدر اختلف‪ ،‬يختلف اختالفا‪ ،‬وهو ضد االتفاق‪ ،‬يعني عدم االتفاق‬
‫الف أَْل ِسَنِت ُك ْم َوأَْل َوِان ُك ْم﴾‪ ،2‬وقوله تعالى‪:‬‬ ‫على األمر‪ ،1‬ومنه قوله تعالى‪ ﴿ :‬و ْ ِ‬
‫اخت ُ‬ ‫َ‬
‫﴿م ْخ َتلِفا أَْل َو ُان ُه﴾‪.3‬‬
‫ُ‬

‫ثانيا‪ .‬اصطالحا‪ :‬يستعمل اإلختالف عند الفقهاء واألصوليين بمعناه اللغوي; أي‬
‫مطلق المغايرة وعدم االتفاق‪ ،‬فاإلختالف عندهم هو أن تكون اجتهاداتهم وآراؤهم‬
‫وأقوالهم في مسألة متغايرة‪ ،‬كأن يقول بعضهم هذه المسألة حكمها الوجوب‪ ،‬ويقول‬
‫البعض حكمها الندب‪ ،‬ويقول البعض حكمها اإلباحة‪ ،‬وهكذا‪.4‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬تعريف الدين لغة واصطالحا‪.‬‬

‫أوال‪ .‬لغة‪ :‬تنطوي كلمة الدين على معان عديدة ومتشعبة‪ ،‬حتى يبدو لك أنه يستعمل‬
‫في معان متباعدة بل متناقضة فالدين هو الملك‪ ،‬وهو الخدمة‪ ،‬هو القهر‪ ،‬هو الذل‪،‬‬
‫هو اإلكراه‪ ،‬هو اإلحسان‪ ،‬هو العادة والعبادة‪ ،‬هو السلطان‪ ،‬وهو الخضوع‪ ،‬اإلسالم‬
‫والتوحيد‪ ،‬وهو اسم لكل ما يعتقد أو لكل ما يتعبد به‪ .5‬وفي االصطالح اإلسالمي‪:‬‬
‫التسليم هلل تعالى واإلنقياد له‪ .‬والدين هو ملة اإلسالم وعقيدة التوحيد التي هي دين‬

‫أبو البقاء بن موسى الحسن الكنوي‪ ،‬الكليات معجم في المصطلحات والفروق اللغوية‪ ،‬الطبعة‬ ‫‪1‬‬

‫األولى‪ ،0660 ،‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.90-91 :‬‬

‫‪2‬‬
‫سورة الروم‪ ،‬اآلية‪.00 :‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة النحل‪ ،‬اآلية‪.06 :‬‬
‫‪4‬‬
‫الشاطبي‪ ،‬ابراهيم بن موسى اللخمي‪ ،‬ال موافقات في أصول الشريعة‪ ،‬الجزء الرابع‪ ،‬د ط‪ ،‬د ت‪ ،‬دار‬
‫المعرفة‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.090:‬‬
‫‪5‬‬
‫ابن منظور‪ ،‬تحقيق خالد رشيد القاضي‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،0110 ،‬دار‬
‫األبحاث‪ ،‬ص‪.0188 :‬‬
‫‪121‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫جميع المرسلين من لدن آدم إلى خاتم النبيين محمد صلى هللا عليه وسلم‪ ،‬قال هللا‬
‫الدين ِعند َّ ِ‬
‫ِ‬
‫الم﴾‪ .1‬وبعد أن جاء اإلسالم فال يقبل هللا من الناس‬ ‫اإلس ُ‬
‫َّللا ْ‬ ‫تعالى‪ِ﴿ :‬إ َّن ّ َ ْ َ‬
‫دينا غيره‪ ،‬قال هللا تعالى‪﴿ :‬وم ْن يبتَ ِغ َغير اإلسال ِم ِدينا َفَل ْن يْقبل ِم ْنه وهو ِفي ِ‬
‫اآلخ َرِة‬ ‫ُ َ َ ُ َ َُ‬ ‫ْ‬ ‫َْ‬ ‫َ َ َْ‬
‫ين﴾‪.2‬‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫م َن اْل َخاس ِر َ‬

‫اصطالحا‪ :‬أشهر تعريف للدين في الفكر وأكثره تداوال ما ينسب إلى التهانوي في‬
‫قوله‪« :‬إنه وضع إلهي سائق لذوي العقول باختيارهم إياه إلى الصالح في الحال‬
‫والفالح في المآل‪ ،‬وهذا شمل العقائد واألعمال ويطلق على ملة كل نبي‪ ،‬وقد يخص‬
‫الدين ِعند َّ ِ‬
‫ِ‬
‫الم﴾‪ ،‬ويضاف إلى هللا عزوجل‬ ‫اإلس ُ‬
‫َّللا ْ‬ ‫باإلسالم كما في قوله تعالى‪ِ﴿ :‬إ َّن ّ َ ْ َ‬
‫لصدوره عنه والى النبي لظهوره منه والى األمة لتدينهم به وانقيادهم له»‪.3‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬تعريف الجنسية لغة واصطالحا‪.‬‬

‫لغة‪ :‬الجنس األصل والنوع‪ ،‬وفي اصطالح المنطقيين‪" :‬ما يدل على كثيرين مختلفين‬
‫باألنواع‪ ،‬فهو أهم من النوع‪ ،‬فالحيوان جنس واإلنسان جنس‪ ،4‬أما الجنسية فهي‪:‬‬
‫"الصفة التي تلحق بالشخص من جهة انتسابه لشعب أو أمة مثل فالن جزائري أو‬
‫عربي‪.5‬‬
‫اصطالحا‪:‬عرفها غالبية الفقهاء بأنها رابطة سياسية وقانونية بين الفرد والدولة‪ ،‬فكونها‬
‫رابطة سياسية تعني بأن الجنسية تعبر عن والء الفرد للدولة التي يحمل جنسيتها وما‬

‫‪1‬‬
‫سورة آل عمران‪ ،‬اآلية‪.06 :‬‬
‫‪2‬‬
‫سورة آل عمران‪ ،‬اآلية‪.08 :‬‬
‫محمد علي التهانوي‪ ،‬كشاف اصطالحات الفنون والعلوم‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬الطبعة األولى‪،0669 ،‬‬ ‫‪3‬‬

‫مكتبة لبنان‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.008 :‬‬

‫مجمع اللغة العربية‪ ،‬المعجم الوسيط‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،0118 ،‬مكتبة الشروق الدولية‪ ،‬ص‪..081 :‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪5‬‬
‫مجمع اللغة العربية‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص‪.081 :‬‬
‫‪121‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫يترتب عن هذا الوالء من واجبات وحقوق متبادلة بينهما‪ ،‬كواجب أداء الخدمة‬
‫العسكري ة استعدادا للدفاع عنها‪ ،‬وواجب الدولة من جهتها بسط حمايتها الدبلوماسية‬
‫عليه في الخارج‪ ،‬وكونها رابطة قانونية تعني بأن القانون هو الذي سيتأثر بوضع‬
‫األحكام النظمة لها من حيث ثبوتها‪ ،‬أو من حيث فقدها‪.1‬‬

‫والجنسية من منظور اإلسالم; نظام قانوني مصدره الشرع الحنيف الذي قام‬
‫بتشريع القوانين التي تنظم عالقة الفرد المسلم بالدولة اإلسالمية‪ ،‬وبين ما يترتب على‬
‫هذه العالقة من حقوق والتزامات‪ ،‬تبدأ من لحظة دخوله في اإلسالم‪ ،‬فالجنسية‬
‫اإلسالمية تقوم بناء على أساس الدار (دار اإلسالم)‪ ،‬ومدى اإللتزام بأحكام الشريعة‬
‫اإلسالمية وتطبيقها فيها‪ ،‬أي أن أهل دار اإلسالم سواء أكانوا مسلمين أم ذميين‪،‬‬
‫يحملون الجنسية اإلسالمية ألنهم يقيمون في هذه الدولة‪ ،‬ويلتزمون بأداء ما عليهم‬
‫من واجبات‪ ،‬ويكتسبون مقابلها حقوق الكاملة‪ ،‬أما من يسكن دار الحرب حيث ال‬
‫التزام فيها ألحكام الشريعة اإلسالمية وال تطبيق فيها لمعالم اإلسالم‪ ،‬فهؤالء لهم‬
‫جنسية تختلف عن الجنسية اإلسالمية (جنسية دار الحرب) وأساس الجنسية في دار‬
‫اإلسالم هي اعتناق اإلسالم وتطبيق أحكامه‪ ،‬فمن اعتنق اإلسالم فهو مسلم‪ ،‬ومن‬
‫التزم أحكام اإلسالم باقامته بدار اإلسالم‪ ،‬ويقصد به الذمي‪ ،‬فهو يعتبر حامال‬
‫للجنسية اإلسالمية‪.2‬‬

‫أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولي الخاص (تنازع االختصاص القضائي الدولي‪ ،‬الجنسية)‪ ،‬الجزء‬ ‫‪1‬‬

‫الثاني‪ ،‬الطبعة السابعة‪ ،0108 ،‬دار هومه‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ص‪.08-06 :‬‬

‫‪2‬‬
‫رنا صبحي سعيد عثمان‪ ،‬أحكام الجنسية والمواطنة من منظور إسالمي‪ ،‬رسالة لنيل شهادة‬
‫الماجستير‪ ،‬تخصص الفقه والتشريع‪ ،‬جامعة النجاح الوطنية‪ ،‬فلسطين‪ ،0100 ،‬ص‪.04 :‬‬
‫‪122‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫ومن هنا يقصد باختالف الدين في الميراث هو كل حالة ال يكون فيها دين‬
‫المورث ودين الوارث واحد‪ ،‬سواء تعلق األمر بميراث بين مسلم وغير مسلم‪ ،‬أو‬
‫بميراث بين أتباع بقية الديانات‪ ،‬أو مع من ال دين لهم‪ ،‬فقد كان وال زال مانع‬
‫اختالف الدين دون سواه من بقية موانع اإلرث مثير لجدل فقهي كبير‪.‬‬

‫أما اختالف الجنسية في الميراث‪ ،‬فهي كل حالة ال يكون فيها جنسية المورث‬
‫وجنسية الوارث واحدة‪ ،‬ويعبر عنها في الفقه اإلسالمي باختالف الدار‪ ،‬أي أن يكون‬
‫الوارث من دار اإلسالم ‪ ،‬والمورث من دار الحرب‪ ،‬أو العكس‪ ،‬واختلف الفقه في‬
‫كونه مانع من موانع الميراث من عدمه‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬أثر اختالف ديانة الزوجين في الميراث‪.‬‬

‫إن اختالف ديانة الزوجين في الميراث – كما أشرنا سابقا– يقصد بها أن يكون‬
‫دين الميت مخالفا لدين من قام به سبب اإلرث من قرابة أو زوجية‪ ،‬وذلك بأن يكون‬
‫الميت مسلما‪ ،‬وقد توفي عن زوجة كتابية أو قريب غير مسلم‪ ،‬فكالهما ال يرث من‬
‫تركة المسلم الختالف الدين‪ ،‬إذا كان هذا االختالف موجودا وقت الموت‪ ،‬فإذا كانت‬
‫المخالفة قد زالت قبله فإن المانع يرتفع‪ ،‬وذلك بأن تسلم الزوجة أو القريب قبل موت‬
‫قريبه‪ ،‬فحينئذ يجري التوارث بينهما‪ ،‬واتفق الفقهاء على أن اختالف الدين مانع من‬
‫موانع اإلرث لكنهم اختلفوا في ثالث مسائل‪ ،1‬وهي‪ :‬هل يرث الكافر من المسلم إذا‬
‫أسلم بعد موته و قبل قسمة التركة ؟ وهل يرث المسلم من تركة الكافر ؟ وهل يرث‬
‫الكفار بعضهم من تركة بعض ؟ هذا ما سنعالجه في الفروع التالية‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫هاني الطعيمات‪ ،‬فقه األحوال الشخصية في الميراث والوصية‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،0110 ،‬دار‬
‫الشروق للنشر والتوزيع‪ ،‬األردن‪ ،‬ص‪.40 :‬‬
‫‪123‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫الفرع األول‪ :‬إرث الكافر من المسلم‪.‬‬

‫اتفق جمهور الصحابة والتابعين واألئمة المجتهدين على أن غير المسلم ال‬
‫يرث من المسلم‪ ،‬فلو كان الزوج مسلما وزوجته غير مسلمة‪ ،‬ومات الزوج فإن الزوجة‬
‫ال ترثه‪ ،1‬واستدلوا بما يلي‪:‬‬

‫ين َسِبيال﴾‬ ‫ِ‬ ‫‪ -‬قوله تعالى‪﴿ :‬وَلن يجعل َّ ِ ِ‬

‫ين َعَلى اْل ُم ْؤ ِمن َ‬
‫‪2‬‬
‫َّللاُ لْل َكاف ِر َ‬ ‫َ ْ َََْ‬

‫‪ -‬قوله صلى هللا عليه وسلم‪« :‬ال يرث المسلم الكافر وال يرث الكافر المسلم»‪.3‬‬

‫وعلى الرغم من اتفاق الفقهاء على منع ميراث الكافر من المسلم‪ ،‬إال أنهم اختلفوا‬
‫في مسألة اسالم الكافر قبل قسمة التركة‪ ،‬فذهب جمهور الفقهاء –الحنفية‪ ،‬المالكية‪،‬‬
‫الشافعية– إلى أن العبرة بالمنع من الميراث الختالف الدين عند الوفاة‪ ،‬وال عبرة‬
‫لوقت قسمة التركة‪ .‬وخالفهم الحنابلة في ذلك‪ ،‬فإذا أسلم الكافر قبل قسمة التركة ورث‬
‫المسلم – حسب قول الحنابلة – ألن المال ال يتقرر في ملك الورثة قبل القسمة‪ ،‬وال‬
‫عبرة لمخالفته عند الوفاة‪ ،‬وترغيبا وتأليفا له على إسالمه‪ ،4‬واستدلوا على ذلك بما‬
‫يلي‪:‬‬

‫المسعود الهاللي‪ ،‬أحكام التركات و المواريث في قانون األسرة الجزائري‪ ،‬الطبعة األولى‪،0110 ،‬‬ ‫‪1‬‬

‫دار جسور‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ص‪.46 :‬‬

‫‪2‬‬
‫سورة النساء‪ ،‬اآلية‪.080 :‬‬
‫‪3‬‬
‫البخاري‪ ،‬أبي عبد هللا محمد بن إسماعيل البخاري‪ ،‬صحيح البخاري‪ ،‬كتاب الميراث‪ ،‬باب ال يرث‬
‫المسلم الكافر وال الكافر المسلم‪ ،‬رقم الحديث ‪ ،9498‬الطبعة األولى‪ ،0110 ،‬دار ابن كثير‪،‬‬
‫دمشق بيروت‪ ،‬ص‪.0948 :‬‬
‫‪4‬‬
‫محمودي سليم‪ ،‬اختالف الدين وأثره في الميراث‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬تخصص‪ :‬فقه‬
‫مقارن‪ ،‬كلية العلوم اإلسالمية‪ ،‬جامعة الجزائر‪ ،‬ص‪.89 :‬‬
‫‪124‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬قول الرسول صلى هللا عليه وسلم‪« :‬من أسلم على شيء فهو له»‪.1‬‬
‫‪ -‬عن ابن عباس قال‪ :‬قال رسول هللا صلى هللا عليه وسلم‪« :‬كل قسم قسم في‬
‫الجاهلية فهو على ما قسم‪ ،‬و كل قسم أدركه اإلسالم فهو على قسم اإلسالم»‪.2‬‬
‫أما عن موقف المشرع الجزائري‪ ،‬فال نجد نص صريح في قانون األسرة‬
‫الجزائري‪ ،‬يتضمن حكم هذه المسألة‪ ،‬إال أن هذا ال يعني بأنه ال يعتد باختالف الدين‬
‫كمانع من موانع اإلرث‪ ،‬فقد أحال بموجب نص المادة ‪ 000‬قانون األسرة الجزائري‬
‫إلى أحكام الشريعة اإلسالمية في كل ما لم يرد فيه نص‪.‬‬

‫وبالرجوع إلى الق اررات القضائية للمحكمة العليا نجد أن القضاء الجزائري قد أخذ‬
‫بقول الجمهور في مسألة إسالم الكافر قبل قسمة التركة‪ ،‬فالعبرة بوقت الوفاة‪ ،‬وهذا‬
‫ما يتضح جليا في إحدى حيثيات قرار للمحكمة العليا‪« :‬من المقرر قانونا أن يرجع‬
‫القاضي ألحكام الشريعة اإلسالمية في كل ما لم يرد فيه نص في قانون األسرة‪ ،‬ومن‬
‫الثابت‪ ،‬أن ال يرث الكافر المسلم وال المسلم الكافر‪ ،‬وال يتوارث أهل ملتين شيء‪،‬‬
‫ولما تبين – في قضية الحال – أن الطاعن لم يعتنق اإلسالم ما لم يتلفظ بالشهادتين‬
‫أمام الجهة المؤهلة لذلك إال بعد وفاة أمه المسلمة‪ ،‬فإنه ال توارث بينهما‪ ،‬مثلما ذهب‬
‫إليه قضاة الموضوع في قرارهم‪ ،‬ويتعين بذلك رفض الطعن»‪ .3‬وعليه فال ميراث‬

‫‪1‬‬
‫عبد هللا بن محمد بن أبي شيبة‪ ،‬المصنف‪ ،‬الجزء السابع‪ ،‬كتاب الجهاد‪ ،‬باب من أسلم على شيء‬
‫فهو له‪ ،‬د ط‪ ،0668 ،‬دار الفكر‪ ،‬مصر‪ ،‬ص‪.964 :‬‬
‫‪2‬‬
‫أبي داود سليمان بن األشعث األردي السجستاني‪ ،‬تحقيق‪ :‬شعيب األنؤوط‪ ،‬محمد كامل قروبللي‪،‬‬
‫سنن أبي داود‪ ،‬الجزء الرابع‪ ،‬كتاب الفرائض‪ ،‬باب من أسلم على ميراث‪ ،‬طبعة خاصة‪،0116 ،‬‬
‫دار الرسالة العالمية‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.866 :‬‬
‫‪3‬‬
‫المحكمة العليا‪ ،‬غ أ ش‪ ،‬القرار الصادر بتاريخ‪ ،0668-14-08 :‬ملف رقم‪ ،006180 :‬العدد‬
‫األول‪ ،0669 ،‬ص‪.006 :‬‬
‫‪125‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫للزوجة الكتابية من زوجها المسلم‪ ،‬ولو أسلمت قبل قسمة التركة عمال بمذهب‬
‫جمهور الفقهاء‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬إرث المسلم من الكافر‪.‬‬

‫اتفق جمهور الفقهاء على أن المسلم ال يرث من الكافر شيئا بسبب القرابة أو‬
‫الزوجية‪ ،‬وهذا ما عليه الخلفاء األربعة واألئمة األربعة –رضي هللا عنهم– فجاء في‬
‫المغني‪« :‬ويروى هذا عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وأسامة بن زيد‪ ،‬وجابر بن‬
‫عبد هللا رضي هللا عنهم وبه قال عمر بن عثمان وعروة والزهري وعطاء وطاوس‬
‫والحسن وعمر بن عبد العزيز والثوري‪ ،‬وعامة الفقهاء وعليه العمل»‪.1‬‬

‫في حين ذهب طائفة من العلماء إلى جواز ميراث المسلم من الكافر دون العكس‪،‬‬
‫وهو قول معاذ ومعاوية وعبد هللا بن مغفل –رضي هللا عنهم– وحكي ذلك عن محمد‬
‫بن الحنفية وعلي بن الحسن وسعيد بن المسيب ومسروق بن األجدع‪ ،‬ويحي بن‬
‫يعمر‪ ،‬واسحاق بن رهوايه‪ ،‬قياسا على إباحة نكاح نسائهم‪ .2‬وهذا ما رجحه شيخ‬
‫اإلسالم ابن تيمية وتلميذه ابن القيم‪ ،‬واستدلوا على ذلك بما يلي‪:‬‬

‫‪ -‬عن يحي بن يعمر عن أبي األسود الدؤلي عن معاذ قال‪ :‬سمعت رسول هللا‬
‫صلى هللا عليه وسلم يقول‪« :‬اإلسالم يزيد وال ينقص»‪ ،3‬ويعني ذلك أن يزيد‬

‫‪1‬‬
‫ابن قدامه‪ ،‬أبي محمد عبد هللا بن بن أحمد بن محمد بن قدامه‪ ،‬تحقيق‪ :‬عبد هللا بن الحسن التركي‪،‬‬
‫المغني‪ ،‬الجزء التاسع‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،0664 ،‬دار عالم الكتب‪ ،‬السعودية‪ ،‬ص‪.088 :‬‬
‫‪2‬‬
‫ابن رشد‪ ،‬محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي‪ ،‬بداية المجتهد ونهاية المقتصد‪،‬‬
‫الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة السادسة‪ ،0600 ،‬دار المعرفة‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.686 :‬‬
‫‪3‬‬
‫أبو داود‪ ،‬سنن أبي داود‪ ،‬الجزء الرابع‪ ،‬كتاب الفرائض‪ ،‬هل يرث المسلم الكافر‪ ،‬رقم‬
‫الحديث‪ ،0600:‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.860 :‬‬
‫‪126‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫اإلسالم في حق من أسلم وال ينقص شيئا من حقه‪ ،‬وقد كان مستحقا لإلرث من‬
‫قريبه الكافر قبل أن يسلم‪ ،‬فلو صار بعد إسالمه محروما من ذلك لنقص إسالمه‬
‫من حقه‪ ،‬و ذلك ال يجوز‪.1‬‬

‫‪ -‬أخرج ابن أبي شيبة عن طريق عبد هللا بن مغفل قال‪ :‬ما رأيت قضاء أحسن من‬
‫قضاء قضى به معاوية‪ ،‬قال نرث أهل الكتاب وال يرثونا‪ ،‬كما يحل النكاح فيهم‬
‫وال يحل لهم‪.2‬‬

‫وما نرجحه هو قول العلماء‪ ،‬لقوله صلى هللا عليه وسلم‪« :‬ال يرث المسلم الكافر‬
‫وال الكافر المسلم»‪.3‬‬

‫أما عن موقف المشرع الجزائري‪ - ،‬فكما ذكرنا سابقا– لم ينص المشرع الجزائري‬
‫على اختالف كمانع من موانع اإلرث أساسا‪ ،‬وأحال إلى أحكام الشريعة اإلسالمية‪،‬‬
‫وبالرجوع إلى القضاء الجزائري‪ ،‬نجده متأث ار برأي جمهور الفقهاء‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬إرث الكفار فيما بينهم‪.‬‬

‫اختلف الفقهاء في حكم اإلسالم بالنسبة لتوريث غير المسلمين بعضهم من‬
‫بعض‪ ،‬على ثالثة أقول‪:‬‬

‫القول األول‪ :‬ذهب الحنفية والشافعية والحنابلة في رواية‪ ،‬إلى أن غير المسلمين‬
‫يرث بعضهم بعضا‪ ،‬ولو كانوا أتباع ملل مختلفة‪ ،‬فالزوج المسيحي يرث زوجته‬

‫‪1‬‬
‫السرخسي‪ ،‬المبسوط‪ ،‬الجزء الثالثون‪ ،‬د ط‪ ،‬د ت‪ ،‬دار المعرفة‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.60 :‬‬
‫‪2‬‬
‫ابن حجر العسقالني‪ ،‬أحمد بن علي‪ ،‬فتح الباري‪ ،‬الجزء الثاني عشر‪ ،‬د ط‪ 0646 ،‬ھ‪ ،‬دار الكتب‬
‫السلفية‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.098 :‬‬
‫‪3‬‬
‫سبق تخريجه‪ ،‬ص‪.18 :‬‬
‫‪127‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫اليهودية‪ ،‬أو النصرانية‪ ،‬أو الوثنية أو غيرهم من سائر الملل‪ ،‬كما ترث الزوجة‬
‫زوجها اليهودي‪ ،‬أو الصابئ‪ ،‬أو الوثني‪ ،‬أو غيرها من الملل ودل على ذلك أن هللا‬
‫تعالى جعل الدين دينين‪ ،‬فقال تعالى‪َ ﴿ :‬ل ُك ْم ِد ُين ُك ْم َوِلي ِد ِ‬
‫ين ﴾‪ .1‬وألنهم وان كانوا‬
‫َ‬
‫فيما بينهم أهل ملل فيما يعتقدون‪ ،‬ولكن عند مقابلتهم بالمسلمين أهل ملة واحدة; ألن‬
‫المسلمين يقرون برسالة محمد صلى هللا عليه و سلم‪ ،‬وبالقرآن‪ ،‬وهم ينكرون ذلك‬
‫بأجمعهم‪ ،‬فكانوا في حق المسلمين أهل ملة واحدة‪ ،‬وان اختلفت مللهم‪.2‬‬

‫القول الثاني‪ :‬ذهب المالكية في قول‪ ،‬والحنابلة في أصح األقوال‪ ،‬إلى أن الكفر‬
‫ملل متعددة‪ ،‬فالنصرانية ملة واليهودية ملة‪ ،‬والوثنية ملة‪ ،‬وكذلك سائر الملل‪ ،‬فال‬
‫يرث الزوج النصراني زوجته اليهودية أو الوثنية‪ ،‬بل يرث اليهودي اليهودي‪،‬‬
‫والمجوسي يري المجوسي‪ ،‬وهكذا ‪ ،3‬و استدلوا بما يلي‪:‬‬

‫َّ ِ‬ ‫‪ -‬قوله تعالى‪ِ ﴿ :‬إ َّن َّال ِذين آمنوا و َّال ِذين هادوا و َّ ِ‬
‫ين‬ ‫ص َارى َواْل َم ُج َ‬
‫وس َوالذ َ‬ ‫الن َ‬ ‫الصاِبئ َ‬
‫ين َو َّ‬ ‫َ َُ َ َ َ ُ َ‬
‫‪4‬‬
‫ام ِة ِإ َّن َّ‬
‫َّللاَ َعَلى ُك ِّل َشي ٍّء َش ِه ٌيد ﴾ ‪ .‬ففي هذه‬ ‫ِ‬ ‫َشرُكوا ِإ َّن َّ ِ‬
‫َّللاَ َيْفص ُل َب ْيَن ُه ْم َي ْوَم اْلقَي َ‬ ‫أْ َ‬
‫ْ‬
‫اآلية ذكر هللا سبحانه عزوجل أصنافا من الكفار ليس بعدد الملل‪.‬‬
‫‪ -‬قول الرسول صلى هللا عليه وسلم‪ « :‬ال يتوارث أهل ملتين شتى »‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫سورة الكافرون‪ ،‬اآلية‪.19 :‬‬
‫‪2‬‬
‫أحمد فراج حسين‪ ،‬نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي‪ ،‬د ط‪ ،0664 ،‬دار المطبوعات الجامعية‪،‬‬
‫مصر‪ ،‬ص‪.00 :‬‬
‫‪3‬‬
‫أحمد فراج حسين‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص‪.00 :‬‬
‫‪4‬‬
‫سورة الحج‪ ،‬اآلية‪.04 :‬‬
‫‪5‬‬
‫أبو داود‪ ،‬السنن الكبرى‪ ،‬الجزء الرابع‪ ،‬كتاب الميراث‪ ،‬باب هل يرث المسلم الكافر‪ ،‬المرجع السابق‪،‬‬
‫ص‪.864 :‬‬
‫‪128‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫القول الثالث‪ :‬ذهب المالكية في قول‪ ،1‬إلى أن غير المسلمين ثالث ملل‪،‬‬
‫اليهودية ملة‪ ،‬والنصرانية ملة‪ ،‬وسائر العقائد األخرى ملة‪ ،‬فاليهودي ال يرث إال‬
‫اليهودي‪ ،‬والنصراني ال يرث إال النصراني‪ ،‬وسائر الملل األخرى يتوارثون فيما بينهم‪،‬‬
‫ألن اليهود والنصارى من أهل الكتاب‪ ،‬أما غيرهم فال كتاب لهم‪ ،‬فلذلك اعتبروا أهل‬
‫ملة واحدة‪ ،‬ولما كان اليهود والنصارى قد اختلفوا في اعتقادهم في عيسى عليه‬
‫السالم‪ ،‬واإلنجيل فإنهم يكونوا بذلك أهل ملتين‪.2‬‬

‫ونرجح ما ذهب إليه الحنفية والشافعية‪ ،‬من أن الكفر ملة واحدة ويتوارثون فيما‬
‫بينهم لقوة أدلتهم كما أن الميراث مبناه الوالية والنصرة‪ ،‬والكفار بعضهم أولياء بعض‪،‬‬
‫ضهم أ َْولَِياء َب ْع ٍّ‬
‫ض»‪ ،3‬وعليه يرث الزوج اليهودي‬ ‫َّ ِ‬
‫ُ‬ ‫ين َكَف ُروا َب ْع ُ ُ ْ‬
‫لقوله تعالى‪َ « :‬والذ َ‬
‫زوجته النصرانية أو المجوسية أو الوثنية والعكس كذلك‪.‬‬

‫أما بالنسبة لموقف المشرع الجزائري‪ ،‬فلم يتضمن نصا في قانون األسرة ينظم‬
‫هذه المسألة‪ ،‬وأحال إلى أحكام الشريعة اإلسالمية‪ ،‬وكان عليه أن يبين موقفه‬
‫صراحة من أثر اختالف الدين في الميراث‪ ،‬ومن المستحسن أن يضيف مادة في‬
‫قانون األسرة الجزائري‪ ،‬يبين موقفه صراحة من اختالف الدين في الميراث‪.‬‬

‫المطلب الثالث‪ :‬أثر اختالف جنسية الزوجين في الميراث‪.‬‬

‫يقصد باختالف الجنسية في الميراث‪ ،‬أن تكون جنسية المورث تختلف عن‬
‫جنسية الوارث‪ ،‬كأن يكون الوارث فرنسي‪ ،‬والمورث جزائريا أو العكس‪ ،‬ويعبر عن‬

‫‪1‬‬
‫أبو الحسن‪ ،‬علي بن أحمد بن مكرم الصعيدي العدوي‪ ،‬تحقيق‪ :‬يوسف الشيخ محمد البقاعي‪،‬‬
‫حاشية العدوي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬د ط‪ ،0668 ،‬دار الفكر‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.898 :‬‬
‫‪2‬‬
‫أحمد فراج حسين‪ ،‬نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.06 :‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة األنفال‪ ،‬اآلية‪.46 :‬‬
‫‪129‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫اختالف الجنسية في الفقه اإلسالمي باختالف الدار‪ ،‬وعليه فال خالف بين الفقهاء‬
‫على أن اختالف الدار ال يمنع التوارث بين المسلمين‪ ،‬ألن ديار اإلسالم واحدة‪ ،‬ال‬
‫تتباين فيما بينها‪ ،‬مهما تباعدت حدودها وتعددت حكوماتها‪ ،‬وعليه فالمسلم الجزائري‬
‫يرث زوجته المسلمة التركية أو المغربية‪ ،‬والعكس كذلك‪ ،‬والمسلم األفغاني يرث أخوه‬
‫المسلم الهندي; ألن وحدة اإلسالم غلبت اختالف الجنسية أو الرعوية بالنسبة‬
‫للتوارث‪.1‬‬
‫أما اختالف الدارين بين غير المسلمين‪ ،‬فقد اختلف الفقهاء في حكمه على‬
‫قولين‪:‬‬

‫القول األول‪ :‬اختالف الدارين بين غير المسلمين مانع من موانع اإلرث بينهم‪،‬‬
‫وذهب إلى ذلك الحنفية والشافعية وبعض الحنابلة‪ ،‬ذلك أن الميراث يبنى على‬
‫العصمة والوالية‪ ،‬وال عصمة وال والية بينهما‪ ،‬لذلك ينتفي الميراث بينهما‪ ،‬فالمسيحي‬
‫االيطالي إذا كان له قريب في دولة معادية اليطاليا ال يرثه النعدام التناصر والتعاون‬
‫بين الدولتين‪.2‬‬

‫القول الثاني‪ :‬اختالف الدارين بين غير المسلمين ال يعتبر مانع من موانع‬
‫اإلرث فيما بينهم‪ ،‬ذهب إلى ذلك المالكية والحنابلة‪ ،‬واستدلوا عليه بأن المنع من‬
‫الميراث عقوبة‪ ،‬وال عقوبة إال بنص‪ ،‬ولم يرد نص على أن اختالف الدارين مانع من‬
‫موانع اإلرث‪ ،‬وألن مفهوم قوله صلى هللا عليه وسلم‪ « :‬ال يتوارث أهل ملتين شتى»‪،‬‬

‫‪1‬‬
‫بدران أبو العينين بدران‪ ،‬أحكام التركات والمواريث في الشريعة والقانون‪ ،‬د ط‪ ،0600 ،‬دار الكتب‪،‬‬
‫مصر‪ ،‬ص‪.010 :‬‬
‫‪2‬‬
‫بدران أبو العينين بدران‪ ،‬المرجع نفسه‪ :‬ص‪.010 :‬‬
‫‪131‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫أن أهل الملة الواحدة يتوارثون‪ ،‬ومقتضاه توريث بعضهم من بعض ولو تباينت‬
‫ديارهم‪ ،1‬وهو الرأي الراجح‪.‬‬

‫أما عن موقف المشرع الجزائري فلم ينص على مانع اختالف الدار كمانع من‬
‫موانع اإلرث‪ ،‬وأحال إلى أحكام الشريعة اإلسالمية‪ ،‬وعليه فال أثر الختالف الدار‬
‫(الجنسية) في الميراث‪ ،‬وهذا ما أكده القضاء الجزائري‪ ،‬حيث جاء في إحدى حيثيات‬
‫قرار صادر عن المجلس األعلى‪ « :‬حيث أن الشريعة اإلسالمية ال تشترط الجنسية‬
‫في باب الميراث ولكنها تأمر بإثبات الدين اإلسالمي‪ .‬وحيث ال شك أن المطعون‬
‫ضده مسلم حيث أنه مغربي باعتراف الطاعن ويجوز له حينئذ أخذ حقه بوجه اإلرث‬
‫من مخلفات المرحومة (م ‪.‬ح)»‪.2‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج المختلط‪.‬‬

‫إن مسألة تحديد القانون الواجب التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج‬
‫المختلط‪ ،‬تثير صعوبات جمة نتيجة االختالف الشديد بين التشريع الجزائري المبني‬
‫على مبادئ الشريعة اإلسالمية‪ ،‬والتشريعات الغربية الالئكية‪ ،‬التي تقيم للدين أي‬
‫اعتبار‪ ،‬ونظ ار لكون الميراث يقع بين الحدود الفاصلة بين األحوال الشخصية‬
‫واألحوال العينية‪ ،‬وهو ما أدى إلى تضارب اآلراء في تحديد القانون الذي يحكمه‪.‬‬
‫وعليه سنتعرض إلى تكييف الميراث بين األحوال الشخصية واألحوال العينية‬
‫(المطلب األول)‪ ،‬ثم نتعرض إلى مختلف االتجاهات الفقهية حول القانون الذي يحكم‬

‫‪1‬‬
‫أحمد فراج حسين‪ ،‬نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.66 :‬‬
‫‪2‬‬
‫المجلس األعلى‪ ،‬غ أ ش‪ ،‬القرار رقم ‪ 66816‬الصادر بتاريخ ‪ ،0606/14/16‬م ق‪ ،‬العدد الثالث‪،‬‬
‫‪ ،0606‬ص‪.91 :‬‬
‫‪131‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫الميراث (المطلب الثاني)‪ ،‬وفي األخير نبين موقف المشرع الجزائري منها (المطلب‬
‫الثالث)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬تكييف الميراث بين األحوال الشخصية واألحوال العينية‪.‬‬

‫إن التكييف هو أول ما يعرض له القاضي عندما يتعرض لمسألة تحتوي على‬
‫عنصر أجنبي‪ ،1‬ويقصد بالتكييف في نطاق القانون الدولي الخاص‪ « :‬تحديد طبيعة‬
‫العالقة الخاصة ذات العنصر األجنبي بردها إلى فكرة مسندة معينة التي تشكل‬
‫بدورها عنصر من عناصر قاعدة اإلسناد‪ ،‬حتى يمكن تحديد القانون الواجب التطبيق‬
‫على تلك العالقة محل االهتمام وفقا لقاعدة اإلسناد هذه»‪ ،2‬فتحديد الوصف القانوني‬
‫لمسألة من المسائل القانونية المشمولة بعنصر أجنبي – بغية إدراجها ضمن الفكرة‬
‫المسندة لقاعدة اإلسناد المتعلقة بمسألة الميراث الناتج عن الزواج المختلط– باعتباره‬
‫أهم خطوة يعبرها القاضي وصوال إلى إسناد المسألة للنظام القانوني المختص‪ ،‬تكمن‬
‫صعوبته في اختالف األوصاف والتكييفات لألحوال والتصرفات من نظام قانوني إلى‬
‫آخر‪ ،‬ومن دولة إلى أخرى‪.3‬‬

‫ويعد الميراث إحدى المسائل المثيرة للجدل تقليديا; ألنه يقع على الحدود‬
‫الفاصلة بين الحالة الشخصية والحالة العينية‪ ،‬فباعتباره يؤمن انتقال مجموع الذمة‬
‫المالية للشخص بسبب الموت‪ ،‬فإنه يندرج ضمن األحوال الشخصية‪ ،‬و بما أنه من‬

‫‪1‬‬
‫محمد مبروك الالفي‪ ،‬تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي الدولي‪ ،‬د ط‪ ،0668 ،‬منشورات‬
‫الجامعة المفتوحة‪ ،‬ص‪.80 :‬‬
‫‪2‬‬
‫أمين رجا دواس‪ ،‬تنازع القوانين في فلسطين‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،0110 ،‬دار الشروق‪ ،‬ص‪.88 :‬‬
‫علي علي سليمان‪ ،‬مذكرات في القانون الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،0666 ،‬ديوان المطبوعات‬ ‫‪3‬‬

‫الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ص‪.80 :‬‬

‫‪132‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫جهة أخرى هذا االنتقال ينصب على األموال‪ ،‬فإنه يندرج تبعا لهذا السبب ضمن‬
‫األحوال العينية‪.1‬‬

‫الفرع األول‪ :‬الميراث ضمن فكرة األحوال العينية‪.‬‬

‫اتجهت بعض التشريعات إلى إدراج الميراث ضمن طائفة األحوال الشخصية‪،‬‬
‫فهو يتصل أساسا بواقعة حياة الشخص‪ ،‬وبواقعة وفاته‪ ،‬وهو النتيجة الطبيعية لتلك‬
‫الوفاة‪ ،‬كما أنه يؤسس انطالقا من عناصر مأخوذة من حالة الشخص‪ ،‬روابط النسب‬
‫والقرابة‪ ،‬واعتبارات المحافظة على أحوال المتوفى ضمن نطاق العائلة وفي إطار‬
‫درجة القرابة‪ ،‬فكلما ازدادت درجة النسب والقربى‪ ،‬كلما ازدادت الحصة اإلرثية‬
‫لذلك‪ .2‬وأخذ بهذا االتجاه التشريع المصري والليبي واأللماني واليوناني والبولوني‬
‫وااليطالي واالسباني والبرتغالي‪ ،3‬ولقد اعتبرت اتفاقية الهاي عام ‪ 0600‬جميع‬
‫المواريث من مواد األحوال الشخصية على اعتبار أنها مرتبطة بالعائلة‪.4‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الميراث ضمن فكرة األحوال العينية‪.‬‬

‫وعلى خالف اإلتجاه السابق‪ ،‬هناك من يرى بإدخال الميراث ضمن طائفة‬
‫األحوال العينية‪ ،‬إذ أن انتقال األموال بسبب الوفاة‪ ،‬يعد أسلوبا عاديا كغيره من‬

‫موحند إسعاد‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬د ط‪ ،‬د ت‪ ،‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ص‪:‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪.608‬‬
‫‪ 2‬عبده جميل غصوب‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،0110 ،‬مجد‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪.066 :‬‬
‫‪3‬‬
‫‪Pier Mayer ,Droit International privé , 5 edition ;Montchrestien, 1994 , P:‬‬
‫‪167.‬‬
‫‪4‬‬
‫محمد مبروك الالفي‪ ،‬تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي الدولي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪:‬‬
‫‪.081‬‬
‫‪133‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫أساليب انتقال األموال‪ ،‬مادام موضوع االنتقال يبقى واحد‪ ،‬أال وهو األموال‪ ،‬وال‬
‫تختلف عن الوسائل األخرى إال في سبب هذا االنتقال‪ ،‬المتمثل في الوفاة‪ .1‬وأخذ‬
‫بهذا االتجاه كل من فرنسا‪ ،‬وانجلترا‪ ،‬والواليات المتحدة األمريكية‪.2‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬موقف المشرع الجزائري‪.‬‬

‫تأثر المشرع الجزائري باإلتجاه األول‪ ،‬حيث أدرج الميراث ضمن طائفة األحوال‬
‫الشخصية‪ ،‬حيث وردت أحكامه في قانون األسرة الجزائري‪ ،‬وخصص الكتاب الثالث‬
‫منه ألحكام الميراث‪ ،‬نظ ار الرتباط الميراث بنظام األسرة والروابط العائلية‪ ،‬وبهذا‬
‫يكون قد سلك مسلك أغلبية الدول العربية‪ ،‬كمصر واألردن‪ ،‬العراق‪ ،‬ليبيا‪ ،‬كما‬
‫يتماشى هذا التكييف مع ما جاءت به اتفاقية الهاي عام ‪ ،0600‬التي اعتبرت‬
‫المواريث من مواد األحوال الشخصية‪ ،‬على اعتبار أنها مرتبطة بالعائلة‪.3‬‬

‫والجدير بالذكر‪ ،‬أن مسألة التكييف خاضعة لقانون القاضي‪ ،‬وذلك وفقا لنص‬
‫المادة ‪ 16‬من القانون المدني الجزائري‪ ،‬حيث نصت‪« :‬يكون القانون الجزائري هو‬
‫المرجع في تكييف العالقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين الواجب‬
‫تطبيقه»‪.4‬‬

‫موحند إسعاد‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.608 :‬‬ ‫‪1‬‬

‫زروتي الطيب‪ ،‬القانون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين العربية‪ ،‬د ط‪ ،0111 ،‬مطبعة‬ ‫‪2‬‬

‫الكاهنة‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ص‪.001 :‬‬

‫‪3‬‬
‫محمد مبروك الالفي‪ ،‬تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي الدولي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪:‬‬
‫‪.081‬‬
‫األمر ‪ 08-48‬المؤرخ في‪ 09 :‬سبتمبر‪ ،0648‬المتضمن القانون المدني‪ ،‬الجريدة الرسمية‪ ،‬العدد‬ ‫‪4‬‬

‫‪ ،0648 ،40‬ص‪.661 :‬‬

‫‪134‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫المطلب الثاني‪ :‬التضارب الفقهي والقانوني حول القانون الذي يحكم الميراث‪.‬‬

‫يعد نظام الميراث في عالقات الزواج المختلط التي تختلف فيه ديانة أو جنسية‬
‫الزوجين عن بعضهما‪ ،‬من أهم مسائل الخالف بين نظام الميراث في الشريعة‬
‫اإلسالمية ونظيره في القوانين الغربية‪ ،1‬ونظ ار لكون الميراث من المسائل التي تقع‬
‫بين األحوال الشخصية واألحوال العينية‪ ،‬فقد كان محل خالف فقهي وتعدد في‬
‫االتجاهات التشريعية بشأن تحديد القانون الذي يخضع له‪ ،‬وفيما يلي مختلف هذه‬
‫االتجاهات‪:‬‬

‫اإل تجاه األول‪ :‬يميل إلى أن قانون موقع المال هو الذي ينبغي اعتماده في‬
‫تطبيق حق الميراث الناتج عن الزواج المختلط‪ ،‬ويستند هذا اإلتجاه إلى أن الميراث‬
‫من مسائل األحوال العينية التي تخضع لقانون موقع المال‪ ،‬منقوال كان أم عقا ار‪،‬‬
‫كبعض دول أمريكا الالتينية‪ ،2‬فلو أن شخص ب ارزيلي الجنسية له عقارات ببوليفيا‪،‬‬
‫توفي هذا الشخص ببنما‪ ،‬وعرض النزاع على القاصي المختص‪ ،‬فإنه يطبق على‬
‫العقار القانون البوليفي باعتباره قانون الموقع‪ ،‬استنادا إلى قواعد القانون الدولي‬
‫الخاص البنمي‪.‬‬

‫االتجاه الثاني‪ :‬يميل إلى أن قانون موطن المتوفى هو الذي ينبغي تطبيقه في‬
‫حق الميراث الناتج عن الزواج المختلط‪ ،‬ويستند هذا االتجاه إلى أن الميراث نتيجة‬
‫لواقعة قانونية هي الوفاة‪ ،‬فقد أخضعته لقانون موطن المتوفى باعتباره قانون محل‬

‫‪1‬‬
‫زروتي الطيب‪ ،‬أثر اختالف ديانة الزوجين أو جنستهما في الزواج المختلط تعليق على فتوى شرعية‬
‫للمجلس اإلسالمي األعلى‪ ،‬المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ديوان‬
‫النشر الجامعي‪ ،‬دون عدد‪ ،‬سنة ‪ ،0666‬ص‪.661 :‬‬
‫أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.096 :‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪135‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫الوفاة‪ ،‬ومن التشريعات التي سارت في هذا االتجاه التشريع النرويجي والدانماركي‬
‫واألرجنتيني‪ .1‬فلو أن شخص فرنسي متوطن بالنرويج وتوفي وترك أمواال عقارية‬
‫بالدانمارك‪ ،‬فلو عرض النزاع على القاضي المختص فإنه سيطبق القانون النرويجي‬
‫على الميراث‪ ،‬سواء كان عقا ار أو منقوال‪ ،‬بغض النظر عن موقع المال‪.‬‬

‫اإل تجاه الثالث‪ :‬يميل إلى أن قانون جنسية الموروث هو الذي ينبغي تطبيقه في‬
‫حق الميراث الناتج عن الزواج المختلط‪ ،‬ويستند هذا االتجاه إلى أن الميراث يعتبر‬
‫نتيجة نابعة من عالقة أسرية‪ ،‬إذ‪« :‬المصلحة العائلية وتنظيم األسرة وكذلك التضامن‬
‫بين أفرادها هو الذي يهيمن على أيلولة التركة‪ ،‬فاألمر يتعلق بخالفة أسرية أكثر‬
‫منها ملكية مجردة لألموال»‪ .2‬ومن التشريعات التي أخذت بهذا االتجاه التشريع‬
‫االيطالي واأللماني والسويسري‪ ،‬والتشريع المصري‪ ،‬والتشريع المغربي‪.3‬‬

‫اإل تجاه الرابع‪ :‬يميل إلى التمييز بين أن يكون حق الميراث متعلقا بتركة عقارية‬
‫أو بتركة منقولة‪ ،‬فيذهب إلى أن التركات العقارية يلزم توريثها طبقا لقانون موقع‬
‫العقار‪ ،‬أما التركات المنقولة فيلزم توريثها طبقا لقانون آخر موطن للهالك‪ ،‬أو قانون‬
‫جنسية المتوفى‪ ،‬ويرجع سبب هذه التفرقة بين الميراث في المنقول والميراث في‬
‫العقار إلى الفكرة القديمة التي سادت أيام العصر اإلقطاعي‪ ،‬وهي أن العقار ذو‬
‫قيمة‪ ،‬فهو الذي يمثل الثروة وحده‪ ،‬أما األموال المنقولة فهي ضئيلة القيمة‪ ،‬وبذلك‬

‫هشام علي صادق‪ ،‬دروس في القانون الدولي الخاص‪ ،‬د ط‪ ،0609 ،‬الدار الجامعية‪ ،‬لبنان‪ ،‬ص‪:‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪.086‬‬
‫‪2‬‬
‫أحمد عبد الكريم سالمة‪ ،‬األصول في التنازع الدولي للقانون‪ ،‬د ط‪ ،0110 ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬
‫مصر‪ ،‬ص‪.661 :‬‬
‫علي علي سليمان‪ ،‬مذكرات في القانون الدولي الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.01 :‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪136‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫فإنها تتبع الشخص حيث وجد‪ .1‬ومن التشريعات التي سارت في هذا المنحى القانون‬
‫المدني الفرنسي‪ ،‬والقانون البلجيكي‪ ،‬والقانون األمريكي‪.‬‬

‫ولقد انتقد بعض الفقه هذه التفرقة‪ ،‬لكونها تؤدي من الناحية العملية إلى ترتيب‬
‫أوضاع شاذة‪ ،‬حيث يتم تقسيم التركة الواحدة بين عدة قوانين‪ ،‬فنجد المنزل مثال‬
‫خاضعا لقانون‪ ،‬بينما أثاثه خاضع لقانون آخر‪ ،‬كما حدث في إيصاء حفيدة "جورج‬
‫ساند"‪ ،‬بمنزل "توهان" بفرنسا لألكاديمية الفرنسية‪ ،‬حيث أوصت بالمنزل وأثاثه لهذه‬
‫األكاديمية‪ ،‬لكنها توفيت في ايطاليا فيخضع األثاث لقانون آخر موطن لها‪ ،‬وهو‬
‫القانون االيطالي‪ ،‬في حين يخضع المنزل –العقار– للقانون الفرنسي‪.2‬‬

‫المطلب الثالث‪ :‬موقف المشرع الجزائري منها‪.‬‬

‫باعتبار أن الميراث في الجزائر يعتبر متصال بنظام األسرة‪ ،‬إذ أنه ينظم انتقال‬
‫مال المتوفى إلى ورثته من أقربائه‪ ،‬كما أن قانون األسرة هو الذي تولى ببيان‬
‫أحكامه‪ ،‬فقد سار المشرع الجزائري على نهج االتجاه القائل بتطبيق قانون جنسية‬
‫المتوفى‪ ،‬وهو اإلتجاه الذي سلكته الدولة العربية‪ ،‬فنص في المادة ‪ 09‬من القانون‬
‫المدني الجزائري‪ « :‬يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات التي تنفذ بعد‬
‫الموت‪ ،‬قانون الهالك أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته»‪.3‬‬
‫والمالحظ أن المشرع الجزائري ‪ ،‬لم يأخذ بالتفرقة بين الميراث في العقار‪ ،‬والميراث‬

‫سامي بديع منصور‪ ،‬الوسيط في القانون الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،0608 ،‬دار العلوم‬ ‫‪1‬‬

‫العربية للطباعة والنشر‪ ،‬ص‪.846 :‬‬

‫علي علي سليمان‪ ،‬مذكرات في القانون الدولي الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.06 :‬‬ ‫‪2‬‬

‫القانون ‪ 01/18‬المؤرخ في ‪ 09‬يونيو ‪ ،0118‬المعدل والمتمم للقانون المدني الجزائري‪ ،‬الجريدة‬ ‫‪3‬‬

‫الرسمية‪ ،‬العدد ‪.0118 ،88‬‬

‫‪137‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫في المنقول‪ ،‬والذي سبق وقلنا بأن هذه التفرقة منتقدة لكونها تؤدي إلى ترتيب أوضاع‬
‫شاذة‪ ،‬وبهذا النص وحد المشرع القانون الذي يسري على الميراث‪ ،‬وتجنب ازدواجية‬
‫اإلسناد‪ .1‬وعليه فلو توفي شخص مغربي الجنسية‪ ،‬تاركا أمواال بالجزائر‪ ،‬وعرض‬
‫النزاع على القاضي الجزائري باعتباره مختصا فإنه سيطبق على النزاع القانون‬
‫المغربي باعتباره القانون المختص وفقا لقواعد القانون الدولي الخاص الجزائري‪.‬‬

‫مع اإلشارة إلى أن الوقت الذي يبدأ فيه سريان معيار الجنسية هو وقت الوفاة‬
‫بالذات‪ ،‬ال قبله‪ ،‬بحسب عبارة المشرع في نهاية الفقرة األولى من المادة ‪ 09‬من‬
‫القانون المدني الجزائري (وقت موته)‪ ،‬إال أن اإلشكالية التي تثار بصدد القانون الذي‬
‫يحكم الميراث‪ ،‬تدور حول مدى اختصاص هذا القانون‪ ،‬خاصة وأن األمر يتعلق هنا‬
‫بمزيج من المسائل المرتبطة بالشخص ارتباطا وثيقا‪ ،‬ومسائل أخرى ذات صلة‬
‫باألموال محل اإلرث‪ ،‬ومن هنا يدخل في نطاق قانون جنسية المتوفى وقت الوفاة‬
‫باعتباره القانون الذي يحكم الميراث‪ :‬أركان اإلرث‪ ،‬أسباب اإلرث كالقرابة والزوجية‪،2‬‬
‫وقت استحقاق اإلرث‪ ،‬أي هل يستحق اإلرث بموت المورث حقيقة أم أنه يمكن أن‬
‫يستحق أيضا باعتباره ميتا بحكم القانون‪ .3‬كما يتكفل القانون الوطني للمورث ببيان‬
‫شروط استحقاق اإلرث ‪ :‬هل يشترط تحقق حياة الوارث حقيقة وقت موت مورثه ‪ ،‬أم‬

‫أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولي الخاص الجزائري‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.041 :‬‬ ‫‪1‬‬

‫نصت المادة ‪ 009‬ق أ ج على أنه‪ « :‬أسباب اإلرث‪ :‬القرابة والزوجية»‪ .‬انظر‪ :‬القانون ‪00/08‬‬ ‫‪2‬‬

‫المؤرخ في ‪ 00‬يونيو ‪ ،0608‬المتضمن قانون األسرة الجزائري‪ ،‬الجريدة الرسمية‪ ،‬العدد ‪،08‬‬
‫‪ ،0608‬ص‪.604 :‬‬
‫‪3‬‬
‫نصت المادة ‪ 004‬ق أ ج على أنه‪ « :‬يستحق اإلرث بموت المورث حقيقة أو باعتباره ميتا بحكم‬
‫القانون»‪ .‬انظر القانون ‪ 00/08‬المتضمن قانون األسرة‪ ،‬المذكور سابقا‪ ،‬ص‪.604 :‬‬
‫‪138‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫يكفي تحقق حياته وقت موته حكما ‪ ،1‬و هل يرث الحمل أم ال ؟ واذا كان يرث ما‬
‫شروط استحقاقه؟‪ 2‬وما حكم موت اثنين من غير أن يعلم السابق منهما‪ ،‬هل يتوارثان‬
‫‪3‬‬
‫أم ال ؟ واذا كانا يتوارثان فكيف يكون التوارث بينهما؟‬

‫ويرجع للقانون الوطني للمورث لمعرفة وجود أو انتفاء أي مانع من موانع‬

‫الميراث‪ ،4‬كما أنه يتكفل بتحديد طبيعة خالفة الوارث للمورث‪ ،‬فهل تعتبر إجبارية أم‬
‫اختيارية ‪ ،‬يمكن قبولها أو التنازل عنها ‪ ،‬و إذا كان كذلك ‪ ،‬فما هي شروط القبول و‬
‫آثاره و المدة التي يجوز فيها هذا القبول ‪...‬الخ ‪.5‬‬

‫هذا ويخرج من نطاق القانون الوطني للميراث – أي قانون جنسية المتوفى وقت‬
‫وفاته– منازعات الميراث من حيث االختصاص واجراءات التقاضي‪ ،‬فتخضع هذه‬
‫األخيرة لقانون القاضي المطروحة بين يديه الدعوى أو تباشر فيها اإلجراءات‬

‫‪1‬‬
‫نصت المادة ‪ 066‬ق أ ج على أنه‪ « :‬إذا كان الوارث مفقودا ولم يحكم بموته يعتبر حيا وفقا‬
‫ألحكام المادة ‪ 006‬من هذا القانون»‪ .‬انظر القانون ‪ 00/08‬المتضمن قانون األسرة‪ ،‬المذكور‬
‫سابقا‪ ،‬ص‪.600 :‬‬
‫‪2‬‬
‫جاء في المادة ‪ 068‬ق أ ج‪ « :‬ال يرث الحمل إال إذا ولد حيا‪ ،‬و يعتبر حيا إذا استهل صارخا أو‬
‫بدت منه عالمة ظاهرة بالحياة»‪ .‬انظر القانون ‪ 00/08‬المتضمن قانون األسرة‪ ،‬المذكور سابقا‪،‬‬
‫ص‪.600 :‬‬
‫‪3‬‬
‫نصت المادة ‪ « :006‬إذا توفي اثنان أو أكثر ولم يعلم أيهم هلك أوال فال استحقاق ألحدهم في تركة‬
‫اآلخر سواء كان موته في حادث واحد أم ال‪ .‬انظر القانون ‪ 00/08‬المتضمن قانون األسرة‪،‬‬
‫المذكور سابقا‪ ،‬ص‪.604 :‬‬
‫‪4‬‬
‫نصت المادة ‪ 060‬ق أ ج‪ « :‬يمنع من اإلرث‪ :‬اللعان والردة »‪ .‬ونصت المادة ‪ 068‬منه على‬
‫مانع القتل‪ .‬انظر القانون ‪ 00/08‬المتضمن قانون األسرة‪ ،‬المذكور سابقا‪ ،‬ص‪ .600 :‬إضافة إلى‬
‫موانع أخرى لم يتضمنها قانون األسرة الجزائري‪ ،‬وأحالها إلى إحكام الشريعة اإلسالمية مثل اختالف‬
‫الدين واختالف الدارين وهي من أهم الموانع في الميراث الناتج عن الزواج المختلط‪.‬‬
‫هشام علي صادق‪ ،‬دروس في القانون الدولي الخاص‪ ،‬الكتاب الثاني‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.608 :‬‬ ‫‪5‬‬

‫‪139‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫التصالها بالنظام العام‪ .1‬كما تخضع حالة الشيوع المترتبة على انتقال الميراث إلى‬
‫الورثة لقانون موقع المال‪ ،‬فيطبق هذا القانون فيما يتعلق بحق كل شريك في‬
‫بالتقاضي أو‬ ‫التصرف وكيفية إدارة األموال الشائعة وتنظيمها وانقضائها سواء‬
‫بالتراضي‪ ،‬وذلك كله بصرف النظر عن جنسية المورث‪.2‬‬

‫وهناك بعض المسائل األخرى محل خالف فقهي‪ ،‬هل تدخل في نطاق القانون‬
‫الذي يحكم الميراث – قانون جنسية المتوفى وقت وفاته– أم يحكمها قانون آخر ؟‬
‫من بينها مسألة التركة الشاغرة‪ ،‬لما يكون الهالك ال وارث له‪ ،‬فما مصير تركته ؟‬
‫هل تؤول إلى الدولة التي ينتمي إليها المتوفى بجنسيتها أم تؤول إلى الدولة التي‬
‫توجد بها أموال التركة ؟ بالرجوع للشريعة اإلسالمية‪ ،‬نجدها تعتبر التركة الشاغرة‬
‫ماال ضائعا‪ ،‬ومادامت الجزائر تستمد تشريعها –في قانون األسرة– من الشريعة‬
‫اإلسالمية فإن التركة الموجودة فوق اإلقليم الجزائري‪ ،‬تؤول للدولة الجزائرية وفقا‬
‫لقانون جنسية المتوفى‪.3‬‬

‫إضافة إلى مسألة أخرى تتعلق بحقوق دائني التركة‪ ،‬فغالبية الفقه يرى بعدم‬
‫إخضاعها لقانون الميراث‪ ،‬على أساس أن هذه المسألة مرتبطة بنظام األموال‬
‫وسالمة المعامالت‪ ،‬ومن ثم وجب تطبيق قانون المال عليها‪ ،4‬أما بالنسبة للمشرع‬
‫الجزائري فيطبق عليها قاعدة‪" :‬ال تركة إال بعد سداد الديون" تطبيقا ألحكام الشريعة‬

‫نصت المادة ‪ 00‬مكرر من القانون المدني الجزائري‪ « :‬يسري على قواعد االختصاص واإلجراءات‬ ‫‪1‬‬

‫قانون الدولة التي ترفع فيها الدعوى أو تباشر فيها اإلجراءات»‪ .‬انظر القانون ‪ 01/18‬المعدل‬
‫والمتمم للقانون المدني الجزائري‪ ،‬المذكور سابقا‪ ،‬ص‪.01 :‬‬
‫هشام علي صادق‪ ،‬دروس في القانون الدولي الخاص‪ ،‬الكتاب الثاني‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.608:‬‬ ‫‪2‬‬

‫محمد سعادي‪ ،‬القانون الدولي الخاص وتطبيقاته في القانون الجزائري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.099 :‬‬ ‫‪3‬‬

‫أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولي الخاص الجزائري‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.040 :‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪141‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫وصي ِب َها»‪ ،1‬بمعنى ال يترتب‬ ‫ِ ِ ٍّ‬

‫َّة ي ِ‬ ‫ِ‬
‫اإلسالمية‪ ،‬فجاء في سورة النساء‪ « :‬م ْن َب ْعد َوصي ُ‬
‫للورثة حقا على تركة مورثهم إال بعد سداد الديون وتنفيذ الوصايا‪.‬‬

‫وباعتبار أن أحكام الميراث مستمدة في القانون الجزائري من الشريعة اإلسالمية‬

‫فإن القانون األجنبي المختص‪ ،‬قد تستبعد باسم النظام العام كلما كان تطبيقه يترتب‬
‫عليه مساس بالشعور العام عند عدم التقيد بأحكامها‪ ،‬وهذا ما نصت عليه المادة ‪08‬‬
‫من ق م ج‪ .2‬وعليه فإن القانون األجنبي الذي يقرر حق اإلرث لولد الزنا يجب أن‬
‫يستبعد‪ ،‬كذلك يجب أن يستبعد القانون األجنبي المختص لما يكون المورث مسلما‪،‬‬
‫إذ أن تركة المسلم ال ينبغي أن تخضع إال ألحكام الشريعة اإلسالمية‪ ،‬ومن هنا فقد‬
‫يؤدي هذا االستبعاد إلى جعل إسالم المورث ضابطا لإلسناد مما يهدم قاعدة اإلسناد‬
‫الواردة في المادة ‪ 09‬ق م ج‪ ،‬التي تقضي بإخضاع الميراث لقانون جنسية‬
‫المتوفى‪.3‬‬

‫خاتمـــــــــة‪:‬‬

‫ومن خالل دراستنا توصلنا إلى النتائج التالية‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫سورة النساء‪ ،‬اآلية‪.00 :‬‬
‫نصت المادة ‪ 0/ 08‬من القانون المدني الجزائري‪« :‬ال يجوز تطبيق القانون األجنبي بموجب‬ ‫‪2‬‬

‫النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام أو اآلداب العامة في الجزائر‪ ،‬أو ثبت له‬
‫اإلختصاص بواسطة الغش نحو القانون‪ .‬يطبق القانون الجزائري محل القانون األجنبي المخالف‬
‫للنظام العام واآلداب العامة»‪ .‬انظر القانون ‪ 01/18‬المعدل والمتمم للقانون المدني‪ ،‬المذكور‬
‫سابقا‪ ،‬ص‪.01 :‬‬
‫أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولي الخاص الجزائري‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.048 :‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪141‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬إجماع الفقهاء على أنه ال ميراث للكافر من المسلم وعليه ال يمكن للزوجة‬
‫الكتابية أن ترث زوجها المسلم أو ابنها المسلم إال أنهم اختلفوا في مسألة إسالم‬
‫الكافر قبل قسمة التركة فذهب جمهور الفقهاء إلى أن العبرة بالمبلغ من الميراث‬
‫الختالف الدين وقت الوفاة ال وقت القسمة بخالف ما ذهب إليه الحنابلة وحسبهم‬
‫إذا أسلمت الزوجة قبل قسمة تركة زوجها المسلم ورثت منها ترغيبا وتأليفا لها‬
‫على إسالمها‪.‬‬

‫‪ -‬ترجيح شيخ اإلسالم ابن تيمية وتلميذه ابن القيم‪ ،‬قول بعض الصحابة بميراث‬
‫المسلم من الكافر عمال بقاعدة الضرورة‪.‬‬

‫‪ -‬اختالف الفقهاء في توريث الكفار فيما بينهم‪ ،‬والراجح هو جواز الميراث فيما‬
‫بينهم‪.‬‬

‫‪ -‬اختالف الدارين (أو ما يعبر عنه باختالف الجنسية حاليا)‪ ،‬ال يؤثر في حكم‬
‫الميراث سواء كان في ميراث المسلمين أو في ميراث الكفار فالزوج المسلم‬
‫الجزائري يرث زوجته المسلمة األلمانية أو العكس‪ ،‬وكذلك الزوج الفرنسي‬
‫المسيحي يرث زوجته األلمانية المسيحية والعكس‪.‬‬

‫‪ -‬خلو قانون األسرة الجزائري من نص صريح ينظم مانع اختالف الدين ومانع‬
‫اختالف الدارين في الميراث‪ ،‬فالمشرع الجزائري أحال إلى أحكام الشريعة‬
‫اإلسالمية‪ ،‬إال أن اآلراء متضاربة في هذا الصدد فكان عليه أن يضع نصا‬
‫صريحا يبين موقفه من هذين المانعين‪.‬‬

‫‪142‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬اختالف الفقهاء والتشريعات في تكييف الميراث الناتج عن الزواج المختلط كونه‬

‫مرتبط بحياة ووفاة الشخص واعتباره من روابط القرابة وكونه متصل بنظام‬
‫األسرة‪ ،‬اعتبرته بعض التشريعات من األحوال الشخصية أما كونه أسلوب من‬
‫أساليب انتقال األموال‪ ،‬اعتبرته بعض التشريعات من األحوال العينية‪.‬‬

‫‪ -‬نظ ار الختالف الفقهاء والتشريعات في تكييف الميراث‪ ،‬أدى ذلك الختالف الدول‬
‫بشأن القانون الواجب التطبيق فبعض الدول تطبق عليه قانونين مفرقة بين العقار‬
‫والمنقول‪ ،‬ودول أخرى تخضعه لقانون واحد‪ ،‬سواء كان قانون موقع المال أو‬
‫قانون موطن المتوفى أو قانون جنسية المتوفى وقت موته وهذا األخير هو موقف‬
‫المشرع الجزائري‪.‬‬

‫‪ -‬خروج بعض المسائل من نطاق القانون الذي يحكم الميراث وخضوعها لقانون‬
‫موقع المال مثل مسألة شهر اإلرث وتنظيم حالة الشيوع بين الورثة‪.‬‬

‫‪ -‬استبعاد القانون الواجب التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج المختلط باسم‬
‫النظام العام‪ ،‬إذا ما تعارض مع المبادئ واألسس الجوهرية لدولة القاضي ما أدى‬
‫ببعض الدول اإلسالمية إلى أن تعتبر إسالم المورث ضابط لإلسناد وهذا بصفة‬
‫غير مباشرة‪.‬‬

‫التوصيات‪:‬‬
‫ومن خالل النتائج التي توصلنا إليها‪ ،‬نقترح التوصيات التالية‪:‬‬
‫‪ -‬إعادة تنظيم أحكام قانون األسرة الجزائري‪ ،‬وذلك بإضافة مادة تنظم مانع اختالف‬
‫الدين ومانع اختالف الدار في الميراث‪.‬‬

‫‪143‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬إضافة ضابط إسالم المورث والوارث لتحديد القانون المختص بحكم الميراث‬
‫الناتج عن الزواج المختلط‪.‬‬

‫‪ -‬تخصيص قانون يجمع جميع مسائل التنازع الدولي في مختلف الفروع عامة‪،‬‬
‫وخاصة ما تعلق منها بالمي ارث‪.‬‬

‫قائمة المراجع المعتمدة‪:‬‬

‫أوال‪ .‬الكتب‪:‬‬

‫‪ -‬أحمد عبد الكريم سالمة‪ ،‬األصول في التنازع الدولي للقانون‪ ،‬د ط‪ ،0110 ،‬دار‬
‫النهضة العربية‪ ،‬مصر‪.‬‬

‫‪ -‬أحمد فراج حسين‪ ،‬نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي‪ ،‬د ط‪ ،0664 ،‬دار المطبوعات‬
‫الجامعية‪ ،‬مصر‪.‬‬

‫‪ -‬أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولي الخاص (تنازع االختصاص القضائي الدولي‪ ،‬الجنسية)‪،‬‬
‫الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة السابعة‪ ،0108 ،‬دار هومه‪ ،‬الجزائر‪.‬‬

‫‪ -‬البخاري‪ ،‬أبي عبد هللا محمد بن إسماعيل البخاري‪ ،‬صحيح البخاري‪ ،‬كتاب الميراث‪،‬‬
‫باب ال يرث المسلم الكافر وال الكافر المسلم‪ ،‬رقم الحديث ‪ ،9498‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫‪ ،0110‬دار ابن كثير‪ ،‬دمشق بيروت‪.‬‬

‫‪ -‬بدران أبو العينين بدران‪،‬ـ أحكام التركات والمواريث في الشريعة والقانون‪ ،‬د ط‪،0600 ،‬‬
‫دار الكتب‪ ،‬مصر‪.‬‬

‫‪ -‬أبو البقاء بن موسى الحسن الكنوي‪ ،‬الكليات معجم في المصطلحات والفروق اللغوية‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،0660 ،‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪144‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬ابن حجر العسقالني‪ ،‬أحمد بن علي‪ ،‬فتح الباري‪ ،‬الجزء الثاني عشر‪ ،‬د ط‪،0646 ،‬‬
‫دار الكتب السلفية‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬أبو الحسن‪ ،‬علي بن أحمد بن مكرم الصعيدي العدوي‪ ،‬تحقيق‪ :‬يوسف الشيخ محمد‬
‫البقاعي‪ ،‬حاشية العدوي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬د ط‪ ،0668 ،‬دار الفكر‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬أبو داود سليمان بن األشعث األردي السجستاني‪ ،‬تحقيق‪ :‬شعيب األنؤوط‪ ،‬محمد كامل‬
‫قروبللي‪ ،‬سنن أبي داود‪ ،‬الجزء الرابع‪ ،‬كتاب الفرائض‪ ،‬باب من أسلم على ميراث‪ ،‬طبعة‬
‫خاصة‪ ،0116 ،‬دار الرسالة العالمية‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬ابن رشد‪ ،‬محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي‪ ،‬بداية المجتهد ونهاية‬
‫المقتصد‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة السادسة‪ ،0600 ،‬دار المعرفة‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬زروتي الطيب‪ ،‬القانون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين العربية‪ ،‬د ط‪،0111 ،‬‬
‫مطبعة الكاهنة‪ ،‬الجزائر‪.‬‬

‫‪ -‬سامي بديع منصور‪ ،‬الوسيط في القانون الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،0608 ،‬دار‬
‫العلوم العربية للطباعة والنشر‪.‬‬

‫‪ -‬السرخسي‪ ،‬المبسوط‪ ،‬الجزء الثالثون‪ ،‬د ط‪ ،‬د ت‪ ،‬دار المعرفة‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬الشاطبي‪ ،‬إبراهيم بن موسى اللخمي‪ ،‬الموافقات في أصول الشريعة‪ ،‬الجزء الرابع‪ ،‬د ط‪،‬‬
‫د ت‪ ،‬دار المعرفة‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬عبد هللا بن محمد بن أبي شيبة‪ ،‬المصنف‪ ،‬الجزء السابع‪ ،‬كتاب الجهاد‪ ،‬باب من أسلم‬
‫على شيء فهو له‪ ،‬د ط‪ ،0668 ،‬دار الفكر‪ ،‬مصر‪.‬‬

‫‪ -‬عبده جميل غصوب‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،0110 ،‬مجد‪ ،‬لبنان‪.‬‬

‫‪145‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬علي علي سليمان‪ ،‬مذكرات في القانون الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،0666 ،‬ديوان‬
‫المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪.‬‬

‫‪ -‬فؤاد عبد المنعم رياض‪ ،‬الجنسية في التشريعات العربية المقارنة‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬د ط‪،‬‬
‫‪ ،0648‬المطبعة العالمية‪ ،‬مصر‪.‬‬

‫‪ -‬ابن قدامه‪ ،‬أبي محمد عبد هللا بن بن أحمد بن محمد بن قدامه‪ ،‬تحقيق‪ :‬عبد هللا بن‬
‫الحسن التركي‪ ،‬المغني‪ ،‬الجزء التاسع‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،0664 ،‬دار عالم الكتب‪،‬‬
‫السعودية‪.‬‬

‫‪ -‬مجمع اللغة العربية‪ ،‬المعجم الوسيط‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،0118 ،‬مكتبة الشروق الدولية‪.‬‬

‫‪ -‬محمد علي التهانوي‪ ،‬كشاف اصطالحات الفنون والعلوم‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫‪ ،0669‬مكتبة لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬محمد مبروك الالفي‪ ،‬تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي الدولي‪ ،‬د ط‪،0668 ،‬‬
‫منشورات الجامعة المفتوحة‪.‬‬

‫‪ -‬مسعود الهاللي‪ ،‬أحكام التركات والمواريث في قانون األسرة الجزائري‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫‪ ،0110‬دار جسور‪ ،‬الجزائر‪.‬‬

‫‪ -‬ابن منظور‪ ،‬تحقيق خالد رشيد القاضي‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫‪ ،0110‬دار األبحاث‪.‬‬

‫‪ -‬موحند إسعاد‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬د ط‪ ،‬د ت‪ ،‬ديوان المطبوعات الجامعية‪،‬‬
‫الجزائر‪.‬‬

‫‪146‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬هاني الطعيمات‪ ،‬فقه األحوال الشخصية في الميراث والوصية‪ ،‬الطبعة األولى‪،0110 ،‬‬
‫دار الشروق للنشر والتوزيع‪ ،‬األردن‪.‬‬

‫‪ -‬هشام علي صادق‪ ،‬دروس في القانون الدولي الخاص‪ ،‬د ط‪ ،0609 ،‬الدار الجامعية‪،‬‬
‫لبنان‪.‬‬

‫ثانيا‪ .‬الرسائل العلمية‪:‬‬

‫‪ -‬محمودي سليم‪ ،‬اختالف الدين وأثره في الميراث‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماجستير‪،‬‬
‫تخصص‪ :‬فقه مقارن‪ ،‬كلية العلوم اإلسالمية‪ ،‬جامعة الجزائر‪.‬‬

‫‪ -‬رنا صبحي سعيد عثمان‪ ،‬أحكام الجنسية والمواطنة من منظور إسالمي‪ ،‬رسالة لنيل‬
‫شهادة الماجستير‪ ،‬تخصص الفقه والتشريع‪ ،0100 ،‬جامعة النجاح الوطنية‪ ،‬فلسطين‪.‬‬

‫ثالثا‪ .‬القاالت العلمية‪:‬‬

‫‪ -‬زروتي الطيب‪ ،‬أثر اختالف ديانة الزوجين أو جنستهما في الزواج المختلط تعليق على‬
‫فتوى شرعية للمجلس اإلسالمي األعلى‪ ،‬المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية‬
‫والسياسية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ديوان النشر الجامعي‪ ،‬دون عدد‪ ،‬سنة ‪.0666‬‬

‫رابعا‪ .‬النصوص القانونية‪:‬‬

‫‪ -‬األمر ‪ 08/48‬المؤرخ في‪ 09 :‬سبتمبر‪ ،0648‬المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم‪،‬‬

‫الجريدة الرسمية‪ ،‬العدد ‪.0648 ،40‬‬

‫‪ -‬القانون ‪ 00/08‬المؤرخ في ‪ 00‬يونيو ‪ ،0608‬المتضمن قانون األسرة الجزائري‪ ،‬الجريدة‬

‫الرسمية‪ ،‬العدد ‪.0608 ،08‬‬

‫‪147‬‬
 ‫أ‪ .‬حــــــواســـــي يـــامـــــنة‬ ‫اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط‬

‫‪ -‬القانون ‪ 01/18‬المؤرخ في ‪ 09‬يونيو ‪ ،0118‬المعدل والمتمم للقانون المدني الجزائري‪،‬‬

‫الجريدة الرسمية‪ ،‬العدد ‪.0118 ،88‬‬

‫خامسا‪ .‬الق اررات القضائية‪:‬‬

‫‪ -‬المجلس األعلى‪ ،‬غ أ ش‪ ،‬القرار رقم‪ 66816 :‬الصادر بتاريخ ‪ ،0606/14/16‬م ق‪،‬‬
‫العدد الثالث‪.0606 ،‬‬

‫‪ -‬المحكمة العليا‪ ،‬غ أ ش‪ ،‬القرار الصادر بتاريخ‪ ،0668-14-08 :‬ملف رقم‪:‬‬

‫‪ ،006180‬العدد األول‪.0669 ،‬‬

‫سادسا‪ .‬مراجع باألجنبية‪:‬‬

‫‪- Pier Mayer, Droit International privé, 5 edition; Montchrestien,‬‬

‫‪1994, P: 167.‬‬

‫‪148‬‬