‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫ملخص مادة ‪ :‬املدخل لدراسة الشريعة‬

‫الاسالمية‬

‫لألستاد ‪ :‬أحمد أبو العالء‬

‫السداس ي ‪ :‬ألاول‬

‫‪8102‬‬
‫من إعداد ‪:‬‬
‫‪Facebook/ Hamid Jiniour‬‬

‫‪Page 1‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫مقدمة‬
‫ان املوضوع الذي نتناوله بالدراسة و التحليل‪ ،‬يتضمن الفاظا و مصطلحات اساسية البد من بيان‬
‫مدلولها‪ ،‬فما معنى القانون الوضعي ؟ و ما املراد من التشريع السماوي ؟ و ماذا يقصد من كلمة‬
‫حق ؟ وما هو مفهوم الانسان ؟‬

‫اوال ‪ :‬معنى القانون الوضعي‬

‫القانون الوضعي هو القانون الذي يضعه البشر وهو " مجموعة من القواعد القانونية املكتوبة و‬
‫غير املكتوبة التي يخضع لها مجتمع معين في فترة معينة ‪ ،‬و هي تتغير من زمان الى زمان‪ ،‬و من مكان‬
‫الى مكان‪،‬فالجماعة هي التي تخلق التشريع الوضعي و تضعه على الوجه الذي يسد حاجياتها‪ ،‬و‬
‫نظم حياتها‪ ،‬و قد بدأ يتكون مع نشأة الاسرة والقبيلة ‪ ،‬و من هنا ظهر قانون الاسرة‪ ،‬و قانون‬
‫القبيلة و ضل يتطور حتى ظهرت الدولة و اصبحت لها في النظام القانوني ثالث سلط أساسية‬
‫متعارف عليها و هي السلطة التشريعية و القضائية و التنفيدية ‪:‬‬
‫السلطة التشريعية و مهمتها وضع القانون أي التشريع ‪ ،‬و السلطة القضائية و مهمتها تطبيق‬
‫القانون‪ ،‬و السلطة التنفيذية و مهمتها تنفيذ القانون‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬املراد من التشريع السماوي‬

‫كما يتضح من هذا العنوان فان مصطلح التشريع السماوي يفيد بان املشرع هو هللا عز وجل‪ ،‬و ان‬
‫شريعته بلغت الى الانسان على طريق الرسل و ألانبياء و على رأسهم سيدنا محمد عليه الصالة و‬
‫السالم ‪ ،‬و تعتبر كاملة ال نقص وال اعوجاج فيها‪ ،‬شاملة جامعة مانعة فهي جاءت للناس كافة‪،‬‬
‫وهي تنظم شؤون الحكم و الادارة و الاحوال الشخصية و املعامالت الى غير ذلك‪ ،‬كما تنظم عالقات‬
‫الدول بعضها ببعض في الحرب و السلم‪ ،‬و هي صالحة لكل عصر و زمان‪ ،‬حتى يرث هللا الارض و من‬
‫عليها‪.‬‬

‫‪Page 2‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫ثالثا ‪ :‬املقصود من كلمة حق‬

‫يعرف الاعالن العاملي الاسالمي لحقوق الانسان الحق بانه " تعبير مضاد او ذو عالقة متبادلة مع‬
‫تعبير الواجب‪ ،‬أي ان ما يعتبر حقا لشخص يشكل واجبا على شخص اخر‪ ،‬و يعرفها الفقيه‬
‫السنهوري‪ " ،‬بان الحق هو تلك املصلحة الي يحميها القانون "‪ ،‬و كمثال على ذلك نجد حقوق‬
‫الناس عامة واجبا على الحكومة‪ ،‬و حق الدائن واجب على املدين و الحق هو من أهم ألامور التي‬
‫جاءت الشريعة الاسالمية ألجله ‪.‬‬
‫و يرى الفقهاء املسلمون ان لوجود الحق ال بد من توفر الاركان التالية ‪:‬‬

‫أ – محل الحق أي موضوعه و هو الش يء املستحق للشخص‬

‫ب‪ -‬صاحب الحق و هو الشخص املستحق له‬

‫ج‪ -‬املكلف و هو الشخص الذي يتوجب عليه اداء الحق و الواجب‬

‫د‪ -‬الشرعية او سند املحل أي ان موضوع الحق يجب ان يكون مباحا‪ ،‬الن املحرم ال يمكن ان‬
‫يؤسس حقا‪ ،‬فالحرام ال ينتج الا حراما‪.‬‬

‫و يذهب الفقهاء ايضا ان الحقوق تقسم الى ثالث ‪:‬‬

‫‪ -‬حقوق هللا ‪ :‬كالزكاة في الاموال‬

‫– الحقوق املشتركة ‪ :‬و هي حقوق مشتركة بين حق هللا و حق الانسان‪ ،‬فمثال فشل الوص ي في‬
‫الوفاء بالتزاماته و النهوض بمسؤولياته تجاه الطفل الخاضع لوصايته‪ ،‬يعتبر بمثابة اخالل‬
‫بالحقوق املشتركة و هي حق هللا و حق الانسان‬

‫– الحقوق الخاصة ‪ :‬كاملنازل و السيارات و الامالك الخاصة‬

‫وقد اقر الاسالم في الحقوق الضرورية و تشكل الهدف الاول و الاساس ي الذي تعمل عليه الشريعة‬
‫من اجل حمايتها و ضمن هذه الاصول الاساسية فالشريعة الاسالمية لها ‪ 5‬غايات جاءت من أجل‬
‫الحفاض عليها و هي ‪:‬‬

‫‪ -0‬حفظ الدين ‪ -8‬حفظ النفس ‪ -3‬حفظ العقل ‪ -4‬حفظ النسل ‪ -5‬حفظ املال‬

‫‪Page 3‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫رابعا ‪ :‬مفهوم الانسان‬

‫الانسان لغة هو الانس و يعني النسيان‪ ،‬اما اصطالحا حسب تعريف الدكتور عمر التومي‪ ،‬ان‬
‫الانسان هو الحيوان املفكر الذي يستطيع ان يميز بين الحالل و الحرام بين الامر و النهي بين‬
‫الصالح و الطالح ‪ .‬و يلخص الى تعريف اكثر دقة و تعبيرا و هو ان الانسان حيوان ناطق مفكر‪.‬‬

‫الفصل الاول ‪ :‬نشأة القانون و التشريع الاسالمي و مصادره و خصائصه‬

‫ان التشريع الاسالمي مر بعدة مراحل من حيث النشأة‪ ،‬وله مصادر اصلية و تبعية و خصائص‬
‫تجعله متميز عن القانون الوضعي ‪.‬‬

‫الفرع الاول ‪ :‬مراحل تطور الشريعة الاسالمية‬

‫ان التأريخ ملراحل النشأة و التطور ألي مجال من املجاالت من اختصاص رجال التاريخ‪ ،‬الا ان‬
‫هذا ال يمنع من الوقوف و باختصار على اهم املراحل التي اثرت على الهياكل القانونية للتشريع‬
‫الاسالمي‪ ،‬و يمكن ان نعرض ملا ذكر في املباحث الاتية‪.‬‬

‫املبحث الاول ‪ :‬مرحلة النشأة‬

‫لقد جاءت الشريعة الاسالمية ووجدت عادات و اعراف ال تتعارض معها فكان من الطبيعي الابقاء‬
‫عليها و عدم تغييرها ‪ ،‬فمثال بالنسبة ملؤسسة الزواج‪ ،‬فقد كان العرب يتزوجون عن تراض و امام‬
‫شهود وبصداق‪ ،‬دون ان ننس ى ان بعض القبائل كانت لديها نكاحات مخالفة للنظام العام‪،‬‬
‫فأنكرها التشريع الاسالمي و من الامثلة ‪ :‬نكاح املبادلة – نكاح املقت – نكاح املتعة‪ .‬تعريف هده‬
‫الانكحة موجود في الكتاب‬
‫ان مرحلة النشأة تبدأ من تاريخ نزول الوحي على النبي صلى هللا عليه و سلم من هللا عز وجل‬
‫بواسطة جبريل ‪ ،‬و هي التي تتضمن املصدرين الاصليين للشريعة و هما القران و السنة‪ ،‬و الشريعة‬
‫يمكن تقسيمها الى حقبتين اساسيتين و هما ‪:‬‬

‫الحقبة املكية ‪ :‬و التي وقع التركيز على اصالح العقيدة من حيث بدأت مع الرسالة و استمرت ‪08‬‬
‫سنة‬

‫‪Page 4‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫الحقبة املدنية ‪ :‬و هي املرحلة التي بدأت من تاريخ الهجرة الى تاريخ وفاة الرسول و دامت اكثر من ‪9‬‬
‫سنوات‪ ،‬وتميزت بتنظيم احوال املسلمين في جميع مناحي الحياة‪ ،‬من زواج و طالق و ارث و‬
‫حضانة الى غير دلك من ألامور الاساسية في حياة الناس ‪.‬‬

‫املبحث الثاني ‪ :‬مرحلة التأسيس‬

‫ان التشريع املكي و املدني في عهد الرسول عليه الصالة و السالم اعتمد على القرآن و السنة‪ ،‬و‬
‫بعد وفاة الرسول تبين ان هناك قضايا تحتاج الى حلول تشريعية‪ ،‬فظهر الاجتهاد الذي يقوم على‬
‫الرأي‪ ،‬و مع الرأي تختلف وجهات النظر و املفاهيم و الحكم‪ ،‬و هكذا ظهرت لنا اتجاهات فكرية‬
‫يمكن تلخيصها في مدرستين أساسيتين هما ‪ :‬مدرسة الحديث باملدينة و مدرسة الرأي بالكوفة‪ ،‬و‬
‫اسباب نشوء املدرستين يمكن تلخيصها فيما يلي ‪:‬‬

‫بالنسبة ملدرسة الحديث باملدينة ‪:‬‬

‫‪ -0‬ان شيوخ و اساتذة و فقهاء املدينة كانوا يقللون من الرأي و كارهين له و ال يعتمدون عليه ‪.‬‬
‫‪ -8‬املدينة هي مهبط الوحي بعد مكة‪ ،‬و من الطبيعي ان تكثر الاحاديث و فتاوي الصحابة‪ ،‬فال يجد‬
‫الفقهاء حاجة للرأي‪.‬‬
‫‪ -3‬بساطة الحياة الاجتماعية للمدينة‪ ،‬فلم تكون تحتاج الى الرأي امام انعدام املستجدات و‬
‫انعدام الحاالت املعقدة ‪.‬‬
‫‪ -4‬وجود الامام سعيد بن املسبب‪ ،‬و يعتبر فقيه الفقهاء و احد الفقهاء السبعة‪ ،‬الذين اخذوا‬
‫الفقه و الفتوى عن الصحابة‪.‬‬

‫بالنسبة ملدرسة الرأي بالكوفة ‪:‬‬

‫‪ -0‬وجود الفقيه عبدهللا بن مسعود و الذي كان يميل للرأي و ال بخافه‪ ،‬و به تأثر فقهاء الكوفة‪.‬‬
‫‪ -8‬قلة السنة و الاثار في الكوفة مقارنة مع املدينة‪ ،‬مما ادى الى الحاجة بالرأي‪.‬‬
‫‪ -3‬الحياة في الكوفة كانت معقدة‪ ،‬كيف ال و العراق مهد الحضارات و له اعراف و تقاليد مختلفة‬
‫باختالف اجناسه‪.‬‬
‫‪ -4‬وجود الشيخ ابراهيم النخعي رئيس مدرسة الكوفة‪ ،‬و هو مشهود له بالبراعة في الفقه و الدقة‬
‫في الاستنباط‪.‬‬

‫‪Page 5‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫و البد ايضا من الاشارة الى ظهور الائمة املجتهدين الكبار‪ ،‬فهذا الامام مالك ابن انس رض ي هللا‬
‫عنه‪ ،‬كان يأخذ من الكتاب و السنة دون ان يتشدد‪ ،‬و كان يأخذ بالقياس و باالجماع و ياخذ بعمل‬
‫اهل املدينة في حدود ضيقة‪.‬‬

‫املبحث الثالث ‪ :‬مرحلة ازدهار الفقه و عوامله‬

‫بدأت مرحلة ازدهار الفقه مع نهاية الدولة الاموية‪ ،‬و انتقال السلطة الى الدولة العباسية في اوائل‬
‫القرن الثاني الهجري‪ ،‬وهذه الحقبة عرفت ازدهار الفقه الذي برع في تزويد الدولة الاسالمية‬
‫باالحكام التي تحتاجها في تنظيم شؤون الرعية‪ ،‬كيف ال و في هذا العصر ظهر فطاحلة العلماء‬
‫العرب و نوابغ الفقهاء في علم الحديث و السنة‪ ،‬حيث دونت السنة تدوينا صحيحا من خالل بيان‬
‫الصحيح من الضعيف منها‪ ،‬والشك ان لهذا الازدهار عوامل يمكن الاشارة اليها بصورة مختصرة‬
‫فيما يلي ‪:‬‬

‫اوال ‪ :‬نجاح الدولة العباسية في تثبيت قواعدها على اساس الدين‬

‫لقد استغل العباسيون نفور املسلمين من سياسة بني امية‪ ،‬فنشروا دعوتهم املتمثلة في البيت هم‬
‫الاعلم بشؤون الدين‪ ،‬و هم الاقدر لتطبيق احكامه‪ ،‬فقربوا اليهم الفقهاء و العلماء‪ ،‬و كرموهم و‬
‫اعتنوا بهم و بعلمهم وقدراتهم‪ ،‬فهذا الخليفة الرشيد في حكمه وضع مؤلف "الخراج" يتعلق‬
‫بالقانون املالي لصاحبه ابي حنيفة‪ ،‬و الخليفة املأمون فقد كان يعتني بالعلماء و الفقهاء و ينظم‬
‫لهم مجالس العلم و الفتوى ‪ ...‬الى غير ذلك‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬ظهور املجتهدين الكبار‬

‫مع الحرية و الاعتناء بالعلماء و الفقهاء ظهر كبار املجتهدين الذين اغنوا الساحة العلمية و‬
‫الفقهية أنداك‪ ،‬و سد حاجة املكلفين من حيث القوانين و التشريعات و الاحكام‪.‬‬

‫ثالثا ‪ :‬ازدهار الفقه ونموه باتساع البالد الاسالمية‬

‫مع اتساع البالد الاسالمية من اسبانيا الى الصين‪ ،‬كان البد من مراعات اختالف العادات و‬
‫التقاليد‪ ،‬مادامت ال تتعارض مع النظام العام و الاخالق الحميدة‪ ،‬و كانت الحاجة الخذ الفتوى في‬
‫كل صغيرة و كبيرة‪ ،‬فنما الفقه و ازدهر عن طريق الاجتهاد‪.‬‬

‫‪Page 6‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫رابعا ‪ :‬حركة التدوين‬

‫ان مرحلة الازدهار عرفت تدوين السنة تدوينا صحيحا من حيث التحري و الدقة و الاتقان‪ ،‬ففي‬
‫عهد ابي بكر رض ي هللا عنه‪ ،‬كانت السنة تنقل عن طريق املشافهة و الرواية‪ ،‬اما في عهد الفاروق‬
‫رض ي هللا عنه‪ ،‬فقد حاول تدوين السنة لكنه عدل عن ذلك‪ ،‬و بالرجوع لعهد العباسيين نجد‬
‫العديد من الفقهاء الذين دونوا السنة من امثال سفيان الثوري في الكوفة‪ ،‬و الليث بن سعد في‬
‫مصر‪ ،‬و الامام مالك في املدينة‪.‬‬

‫و من اشهر مدونات الحديث الكتب الستة و هي ‪:‬‬

‫‪ -0‬صحيح البخاري ‪ -8‬صحيح مسلم ‪ -3‬سنن ابي داود ‪ -4‬جامع الترميذي ‪-5‬‬
‫سنن النسائي ‪ -6‬سنن ابن ماجة‬

‫املبحث الرابع ‪ :‬مرحلة التقليد و الركود‬

‫بعد ان اتسمت املراحل السابقة باالنتعاش الاقتصادي‪ ،‬و الاستقرار السياس ي و ما تبع ذلك من‬
‫تطور كبير للفقه و العلم الاسالمي ‪ ،‬جاءت مرحلة التقليد و الركود و الجمود‪ ،‬التي بدأت مع نهاية‬
‫القرن الرابع الهجري الى سقوط بغداد‪ ،‬و هنا يطرح السؤال عن الاسباب و العوامل التي ادت الى‬
‫هذا الركود و الجمود ؟‬

‫‪ -0‬ضعف شوكة الدولة العباسية‬

‫بعد ضعف الدولة العباسية و تفككها و ضعف السلطان‪ ،‬فكان من الطبيعي ان يفقد العلماء و‬
‫الفقهاء هيبتهم و الاهتمام من لدن الخلفاء‪ ،‬اذ اصبحوا يركزون اهتمامهم على التناحر فيما بينهم‪،‬‬
‫الش يء الذي ادى الى ظهور عدة دويالت‪ ،‬كدولة الامويين باالندلس‪ ،‬و دولة الفاطميين في شمال‬
‫افريقيا‪ ،‬كل هذا اثر في املناخ املناسب للفقهاء و العلماء‪ ،‬فلم يعد هناك من يشجعهم و يهتم‬
‫المرهم‪ ،‬فتوقفت هممهم و جنحوا الى التقليد‪ ،‬و الوقوف عند مخلفات السلف دون ان يفكروا في‬
‫الخلف‪.‬‬

‫‪Page 7‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫‪ -8‬اعتبار املذاهب الكبرى خاتمة لالجتهاد‬

‫لقد رأى الفقهاء املسلمون في هذه املرحلة‪ ،‬ان املذاهب الاسالمية دونت تدوينا سليما و احاطت‬
‫باملواضيع احاطة شاملة‪ ،‬فتقاعسوا عن الاجتهاد و الاستنباط و البحث‪ ،‬فظهر اتباع املذاهب و‬
‫املتعصبون لها‪.‬‬

‫‪ -3‬تأثير الجانب النفس ي على الاجتهاد‬

‫اصبح الفقهاء و العلماء يشعرون القصور و الضعف‪ ،‬رغم كفاءتهم العلمية‪ ،‬و اعقدوا انه ليس في‬
‫مقدورهم استنباط الاحكام من ينابيعها الاصلية فاكتفوا بالتقليد بمذهب من املذاهب و الغوص‬
‫فيه‬

‫‪ -4‬اغالق باب الاجتهاد‬

‫ملا بدأ الاجتهاد يصدر عمن ليست له الاهلية العلمية‪ ،‬و بدأت الفتاوي الباطلة تظهر دون سند‪،‬‬
‫وقع الافتاء بسد باب الاجتهاد خوفا من املساس بدين الناس‪ ،‬الا ان باب الاجتهاد ما كان ينبغي ان‬
‫يقفل الن سده يعني ايقاف الحياة‪ ،‬و كان على العلماء مقارعة الجهال بالحجج و البراهين بدل سد‬
‫باب الاجتهاد‪.‬‬

‫املبحث الخامس ‪ :‬مرحلة النهضة في العصر الحديث‬

‫ان الشريعة الاسالمية شريعة سماوية سمحة‪ ،‬مشرعها هو هللا سبحانه و تعالى‪ ،‬و ال يمكن الي‬
‫قانون وضعي ان يجاريها مهما بلغ من تقدم ورقي‪ ،‬و ما ينقص الامة الاسالمية هو تضافر الجهود‬
‫من املخلصين من ابناء هذه الامة‪ ،‬من اجل اعادة صياغة التشريع الاسالمي بما يالئم تطور العصر‬
‫فيما ال يتعارض مع ثوابت وقواعد الدين‪ ،‬ولن يتأتى ذلك الا بتقنين القانون الاسالمي‪ ،‬تقنينا‬
‫ينسجم مع القاعدة القانونية من خصائص التعميم و التجريد و السلوك الاجتماعية و الالزامية‪.‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬مصادر القانون الاسالمي و خصائصه و معايير التفرقة بين‬

‫القانون العام و القانون الخاص‪.‬‬

‫اذا كان القانون هو مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم سلوك الافراد في املجتمع مع اقارنها‬
‫بجزاء تزقعه السلطة علة املخالف ‪ ،‬سواء في الوضعي او السماوي‪ ،‬و اذا كانت خصائص القاعدة‬

‫‪Page 8‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫القانونية هي كونها اجتماعية و ملزمة و مجردة وعامة و قاعدة سلوك‪ ،‬و يقسم القانون الى قواعد‬
‫مكتوبة و هي التشريع و غيره و غير مكتوبة و هي العرف‪.‬‬
‫ثم ان القانون يقسم بحسب موضوعه الى قواعد موضوعية و قواعد شكلية‪ ،‬فالقواعد‬
‫املوضوعية هي التي تحدد الحقوق و الوجبات بين الافراد مثل قانون الشغل و القانون املدني‪ ،‬واما‬
‫القواعد الشكلية فهي التي تبين كيفية الوصول الى الحق و طرق التنفيد و الطعن عبر الاجراءات‬
‫املسطرية كقانون املسطرة املدنية و الجنائية ‪.‬‬

‫املبحث الاول ‪ :‬مصادر القانون الاسالمي و خصائصه‬

‫املطلب الاول ‪ :‬املصادر الاصلية للقانون او التشريع الاسالمي‬

‫ان املصادر الاصلية للتشريع او القانون الاسالمي تتمثل في الكتاب بدرجة أولى و السنة بدرجة‬
‫ثانية ‪ ،‬و هما املصدران الرئيسيان‪ ،‬يضاف اليهما ما ارشد اليه الشارع من اجماع و قياس‪ ،‬فنكون‬
‫امام مصادر اربعة‪ ،‬و على الباحث عن حكم شرعي ملسألة من املسائل ان يبحث بالترتيب‪ ،‬في‬
‫القران و ان لم يجد فالبسنة و ان لم يوفق فعليه باجماع العلماء في مسألته‪ ،‬و ان لم ينجح‬
‫فعليه بالقياس‪ .‬فكما ارسل رسول هللا معاد بن جبل كقاضيا إلى اليمن فقال له بما تقض ي قال‬
‫بكتاب هللا قال و إن لم تجد قال بسنة رسوله قال و إن لم تجد قال سأجتهد رأيي‬
‫و ندرس تباعا هذه املصادر الاصلية في الفقرات الاتية ‪:‬‬

‫الفقرة الاولى ‪ :‬الكتاب‬

‫الكتاب او القرأن هو كالم هللا الذي نزل على نبيه محمد صلى هللا عليه و سلم‪ ،‬بالفاظه العربية و‬
‫معانيه الحقة‪ ،‬ليكون دستورا للناس يهتدون بهداه‪ ،‬و هو املدون بين دفتي املصحف‪ ،‬املبدوء‬
‫بصورة الفاتحة و املختوم بسورة الناس‪ ،‬املنقول الينا بالتواتر‪ ،‬و املحفوظ من اي تغيير او تبديل‬
‫كما قال هللا سبحانه و تعالى إن أنزلنا الدكر و إن له لحافضون ‪.‬‬
‫و من خصائص القران ان الفاضه و معانيه من املولى عز وجل‪ ،‬ووصل الينا عن طريق التواتر‪ ،‬و‬
‫حجيته انه كتاب معجز ملن حاول ان يأتي بمثله بحيث ان العديد من فطاحلة العرب ارادو ان يأتو‬
‫بسورة مثله و لم يفلحوا و دليل مقدس محفوظ من التبديل و التغيير و التزوير‪ ،‬و انواع احكام‬
‫القران هي ثالثة أحكام ‪:‬‬

‫‪Page 9‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫‪ -0‬احكام اعتقادية و تتعلق بما يجب على املكلف اعتقاده في هللا و مالئكته و كتبه و رسله ة اليوم‬
‫ألاخر‬
‫‪ -8‬احكام خلقية و تتعلق بما يجب ان يتحلى به املكلف من الفضائل و الخالق و املحاسن و ان‬
‫يتخلى عن الرذائل و الابتعاد عن املناكر و النواهي‬
‫‪-3‬احكام عملية‪ ،‬و تتعلق بما صدر عن املكلف من اقوال و افعال و عقود و تصرفات و هذا النوع‬
‫هو فقه القران‪ ،‬و تنظم الاحكام العملية في القران في نوعين‪ ،‬احكام العبادات و احكام املعامالت‪.‬‬

‫اما بالنسبة لداللة ايات القران القطعية و الظنية‪ ،‬فالنصوص التي وردت و نقلت عن الرسول‬
‫فهي قطعية‪ ،‬اما النصوص من حيث الداللة فهي اما قطعية الداللة او ظنية الداللة‪ ،‬فالنص‬
‫القطعي هو الذي يدل على معنى معين و ال يحتمل التأويل و ال الاجتهاد‪ ،‬اما النص الظني الداللة‬
‫فهو الذي يدل على معنى و معاني اخرى و يحتمل التأويل‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬السنة‬

‫السنة في اللغة هي الطريقة او املسلك‪ ،‬اما اصطالحا فالسنة هي ما صدر عن الرسول من قول و‬
‫فعل او تقرير‪.‬‬
‫كما قال رسول هللا صلى هللا عليه و سلم من سن سنة حسنة له أجرها و أجر من عمل بها‬
‫الى يوم القيام و من سن سنة سيئة كان عليه وزرها و وزر من عمل بها الى يوم القيامة‬
‫‪ -0‬السنة القولية ‪ :‬هي تلك الاحاديث التي رواها الرسول صلى هللا عليه و سلم و من بين‬
‫اقوال الرسول عليه الصالة السالم ندكر ال ضرر و ال ضرار‬
‫‪ -8‬السنة الفعلية ‪ :‬هي افعال رسول هللا صلى هللا عليه و سلم و ندكر على سبيل املثال الافعال‬
‫التي سنها الرسول و أخدوها عنه الصحابة و التابعين و اتباع التابعين كما قال لهم صلوا كما‬
‫رأيتموني أصلي و اما فيما يتعلق بمناسك الحج بحيث روى و قال خدوا عني مناسككم‬
‫‪ -3‬السنة التقريرية ‪ :‬هي ان يصدر عن احد الصحابة رضوان هللا عليهم فيقره او يسكت عنه‬
‫رضاء به النبي صلى هللا عليه و سلم و بالتالي هدا إلاصدار عن الصحابة سواء كان فعل او قول‬
‫عندما يقر به الرسول صلى هللا عليه و سلم أو يسكت عنه فتصبح سنة صادرة عن الرسول عليه‬
‫الصالة و السالم و بالتالي يجب اتباعها و العمل بها ‪.‬‬
‫فما هي حجية السنة و ما هي انوعها و ما هو القطعي و الظني من السنة ؟‬

‫‪Page‬‬
‫‪10‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫اوال ‪ :‬حجية السنة‬

‫سنة الرسول عليه الصالة و السالم حجة في ثبوت الاحكام الشرعية سواء اكانت احكامها بالحرمة‬
‫او الكراهية او الاباحة او الندب او الوجوب اي كما كان نوعها يجب العمل بها و اتباعها وفقا ملا‬
‫يرض ي هللا و رسوله‬

‫ثانيا ‪ :‬انواع السنة‬

‫‪ -0‬السنة املتواترة ‪ :‬هي ما رواها عن الرسول صلى هللا عليه و سلم من تواتر ‪ ،‬جمع يتمنع عادة او‬
‫يتواطأ افراده على كذب‪ ،‬لكثرتهم و امانتهم‪.‬‬
‫‪ -8‬السنة املشهورة ‪ :‬هي ما رواها عن الرسول صحابي او اثنان او جمع لم يبلغ حد التواتر‬
‫‪ -3‬سنة الاحاد ‪ :‬هي ما رواها عن الرسول احاد لم تبلغ جموع التواتر‬

‫ثالثا ‪ :‬القطعي و الظني في السنة‬

‫السنة املتواترة و املشهورة قطعية الورود الن سندها قوي بحيث تتوفر على عدد كافي من الجمع ‪،‬‬
‫و سنة الاحاد ظنية الورود الن سندها ال يفيد القطع‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة ‪ :‬الاجماع‬

‫يعتبر كمصدر من مصادر التشريع و سنعالجه من حيث تعريفه و من حيث اركانه و منحيث حجيته‬
‫ومن حيث انواعه‬

‫أوال ‪ :‬تعريف الاجماع لغة‪ ،‬و في اصطالح الاصوليين‬

‫لفظ الاجماع في اللغة معناه العزم‪ ،‬و عند الاصوليين هو اتفاق املجتهدين من امة سيدنا محمد‬
‫صلى هللا عليه و سلم في عصر من العصور على حكم شرعي بعد وفاة الرسول‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬اركان الاجماع‬

‫لإلجماع عدة اركان يجب ان تتوفر حتى يتم العمل به‬
‫‪ -0‬اتفاق املجتهدين من العلماء اي يجب ان يكون علماء ال غير‬
‫‪ -8‬كون املجتهدين مسلمين اي يجب ان يكونوا معانقين للدين الاسالمي‬

‫‪Page‬‬
‫‪11‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫‪ -3‬وقوع الاجماع بعد وفاة الرسول صلى هللا عليه و سلم اي البد ان يكون الاجماع بد وفاة الرسول‬
‫عليه الصالة و السالم فكبف يعقل ان نجتهد و الرسول موجود‬
‫‪ -4‬وقوع الاجماع على حكم شرعي كالصحة و الفساد‪ ..‬اي ال بد ان يكون محل او موضوع الاجماع‬
‫مشروعا و شرعيا‬

‫ثالثا ‪ :‬حجية الاجماع‬

‫ان الاجماع مصدر من مصادر التشريع الاسالمي‪ ،‬و الحجة على ذلك قد ورد في كتاب هللا و سنة‬
‫رسوله‬

‫رابعا ‪ :‬انواع الاجماع‬

‫الاجماع نوعان‪ ،‬صريح و سكوتي‪ ،‬اما الصريح فهو اتفاق جميع املجتهدين على حكم واحد قوال و‬
‫فعال و كتابة و ان يعبروا عليه صراحة ‪ ،‬اما الاجماع السكوتي‪ ،‬فهو ان يبدي بعض املجتهدين‬
‫رأيه في مسألة من املسائل او زاقعة من الوقائع او حكم من الاحكام و يسكت الباقون مدة تعتبر‬
‫كافية و معقولة للتأمل و التفكير و التدبر‪ ،‬فاذا مرت املدة دون معارضة اعتبر سكوتهم موافقة‬
‫ضمنية و هذا ما سمي باالجماع السكوتي‪.‬‬

‫الفقرة الرابعة ‪ :‬القياس‬

‫يعتبر القياس مصدر من مصادر التشريع الاسالمي و سنتطرق اليه من حيث تعرفه و من حيث‬
‫حجيته و من حيث اركانه ‪.‬‬

‫اوال ‪ :‬تعريف القياس‬

‫القياس لغة هو تقدير الش يء بما يالئمه ‪ ،‬اما في اصطالح الاصوليين فهو الحاق واقعة ال نص على‬
‫حكمها بواقعة ورد نص بحكمها‪ ،‬في الحكم الذي ورد به النص‪ .‬و على سبيل املثال حكم النبيد‬
‫بحيث أن حكمه ال دكر له ال في القرآن وال في السنة بحيث ان تم تحريم النبيد ألشتراكه في العلة‬
‫مع الخمر و هي الاسكار‬

‫‪Page‬‬
‫‪12‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫ثانيا ‪ :‬حجية القياس‬

‫ذهب ال عدي د من علماء املسلمين الى ان القياس حجة شرعية على الاحكام العملية‪.‬‬

‫ثالثا ‪ :‬اركان القياس حتى يعتد بالقياس ال بد من توافر الاركان التالية‬

‫‪ -0‬املقيس عليه ة هو الاصل‬

‫‪ -8‬املقيس و هو القرع‬
‫‪ -3‬حكم الاصل و هو الحكم الشرعي الذي ورد به النص في الاصل‪ ،‬و يراد ان يكون حكما للفرع‬
‫ايضا اي بعد ان نقيسه باالصل ‪.‬‬
‫‪ -4‬العلة املشتركة بين الحكم الاصلي و الفرعي‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬املصادر التبعية للتشريع الاسالمي‬

‫ان املصادر التبعية للتشريع الاسالمي هي كاألتي‬

‫الفقرة الاولى ‪ :‬الاستحسان‬

‫اوال ‪ :‬تعريفه‬

‫الاستحسان هو ترك القياس و الاخذ بما هو انفع و اصلح للناس‬

‫ثانيا ‪ :‬انواع الاستحسان‬

‫‪ -0‬الاستحسان بالنص ‪ :‬يقوم على اساس استثناء نص ي‪ ،‬كالعدول على نص عام الى حكم خاص‬
‫‪ -8‬الاستحسان باالجماع ‪ :‬اذا افتى املجتهدون جميعا في نازلة على خالف الاصل في امثالها‬
‫‪ -3‬الاستحسان بالضرورة و الحاجة ‪ :‬هو ترك العمل بالقياس للضرورة و الحاجة و املنفعة‬
‫‪ -4‬الاستحسان بالقياس الخفي ‪ :‬و ذلك عندما يجتمع في نفس املسألة قياسان احدها جلي‬
‫‪ -5‬الاستحسان بالعرف ‪ :‬و يكون في الحاالت التي جرى العرف بها على خالف القواعد املقررة‬
‫‪ -6‬الاستحسان باملصلحة ‪ :‬و معناه العدول عن القواعد املقررة رعاية للقواعد املقررة‬

‫‪Page‬‬
‫‪13‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫ثالثا ‪ :‬حجية الاستحسان‬

‫يرى املالكية و الحنفية و الحانبلة الاستحسان حجة في استنباط الاحكام الشرعية‪ ،‬الا انه عارض‬
‫ذلك الشافعية‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬املصلحة املرسلة‬

‫اوال ‪ :‬تعريفها‬

‫املصلحة املرسلة هي املصلحة التي لم يضع الشرع حكما لتحقيقها‪ ،‬و لم يدل دليل شرعي على‬
‫اعتبارها‬
‫ثانيا ‪ :‬حجية املصلحة املرسلة‬

‫تأخذ املذاهب الاربعة باملصلحة املرسلة كمصدر لالحكام الشرعية‪ ،‬و قد عمل بها الصحابة و‬
‫التابعون‪ ،‬مع اشتراط ان تكون مصلحة حقيقية و ليست وهمية‪ ،‬و ان تكون مصلحة عامة و‬
‫ليست خاصة‪ ،‬و ان ال تتعارض هذه املصلحة مع حكم ثبت بالنص او باالجماع‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة ‪ :‬العرف‬

‫اوال ‪ :‬تعريفه‬

‫العرف هو درج تواتر الناس على سلوك او فعل معين‬

‫ثانيا ‪ :‬اركانه‬
‫للعرف ركنان ‪ :‬مادي و معنوي‬

‫الركن املادي يتكون من العادة‪ ،‬و من شروط العادة ان تكون قديمة و ثابنة و غير مخالفة للنظام‬
‫العام و الاخالق الحميدة‪،‬‬
‫و الركن املعنوي ان يشعر الناس بالزامية هذه العادة و انها اصبحت قاعدة عرفية في حياتهم‬

‫‪Page‬‬
‫‪14‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫ثالثا ‪ :‬انواعه‬
‫العرف نوعان ‪ :‬اما ان يكون عرف صحيح و يكون عرف فاسد‬

‫العرف الصحيح هو ماتعارف الناس عليه‪ ،‬و ال يخالف دليال شرعيا و ال اخالق حميدة‪ ،‬وال يحل‬
‫حرما‪ ،‬اما العرف الفاسد هو ما تعارف الناس عليه‪ ،‬و لكنه يخالف الشرع او يحرم حالال او يحل‬
‫حراما‪.‬‬

‫رابعا ‪ :‬حجية العرف‬

‫العرف الصحيح حجة في ثبوت الحكم الشرعي و على املجتهد ان يحيط به و يأخذه بعين الاعتبار في‬
‫فتياه‪ ،‬و على القاض ي تطبيقه في قضائه‪.‬‬

‫الفقرة الرابعة ‪ :‬الاستصحاب‬

‫اوال ‪ :‬تعريفه‬

‫الاستصحاب هو جعل الحكم الذي كان ثابتا في املاض ي‪ ،‬باقيا في الحال حتى يقوم دليل على تغييره‬

‫ثانيا ‪ :‬حجيته‬

‫تأخذ املذاهب الاربعة باالستصحاب و تتوسع فيه و تأخذ بالقياس مثل الظاهرية و الامامية‬

‫ثالثا ‪ :‬اقسام الاستصحاب‬

‫ينقسم الاستصحاب الى ثالثة اقسام ‪:‬‬

‫‪ -0‬استصحاب الحكم ‪ -8‬استصحاب الوصف ‪ -3‬استصحاب البراءة الاصلية‬

‫‪Page‬‬
‫‪15‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫الفقرة الخامسة ‪ :‬شرع من قبلنا‬

‫اذا كانت شرائع الامم السابقة قد طالها التحريف و التغيير‪ ،‬فان ماقصه علينا القران الكريم من‬
‫شرائع هذه الامم نصدق به‪ ،‬الا اذا نسخه الاسالم‬

‫الفقرة السادسة ‪ :‬مذهب الصحابي‬

‫اوال ‪ :‬تعريفه‬

‫الصحابي عند اهل الحديث هو من لقي النبي و لو كان صغيرا‪ ،‬وامن به و مات على الاسالم‪ ،‬اما‬
‫عند الاصوليين هو من لقي النبي مؤمنا و طالت صحبته له‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬حجية قول الصحابي‬

‫قسم الاصوليين قول الصحابي الى اربعة اقسام ‪:‬‬

‫‪ -0‬قول الصحابي الذي يضاف الى زمن النبي مثل قوله كنا نفعل‬
‫‪ -8‬قول الصحابي الذي المجال للعقل فيه‬
‫‪ -3‬قول الصحابي الذي ال يعرف له مخالف من الصحابة‬
‫‪ -4‬قول الصحابي باجتهاد منه‬

‫الفقرة السابعة ‪ :‬الذرائع‬

‫تعريف الذريعة مع بعض الامثلة ‪:‬‬

‫الذريعة هي الوسيلة‪ ،‬و عند الاصوليين هي ما يكون طريقا الى الحالل او الحرام‪ ،‬فمثال الزنا حرام‪،‬‬
‫و النظر في عورة املرأة يفض ي الى الزنا فيكون حراما‪ ،‬و صالة الجمعة فريضة‪ ،‬و الانشغال بالبيع‬
‫يضيعها‪ ،‬لذلك ترك البيع واجبا‪.‬‬

‫املطلب الثالث ‪ :‬خصائص القانون او التشريع الاسالمي‬

‫هناك خصائص تميز التشريع الاسالمي عن القانون الوضعي‪ ،‬نشير اليها في عجالة‪.‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪16‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫أوال ‪ :‬من حيث املصدر‬

‫تتجلى الاختالفات الاساسية بين التشريع الاسالمي و القانون الوضعي في ان الاول من عند هللا‪ ،‬و‬
‫الثاني من صنع البشر‪ ،‬وعليه تكون الشريعة الاسالمية متميزة و متصفة بصفات ال توجد في‬
‫القانون البشري وبالتالي فالشريعة الالسالمية تتسم باالعجاز ‪ ،‬فاالول ال يتغير مهما تغير الزمان و‬
‫الاوطان‪ ،‬عكس الثاني يتغير بتغير الحاجة الى قاعدة قانونية معينة و جديدة ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬التدرج في التشريع‬

‫من خصائص الشريعة الاسالمية انها تراعي استعداد البشرية لتلقيها خصوصا و املجتمع الجاهلي‬
‫الذي كان يعيش عادات و تقاليد يصعب الاقالع عنها بين عشية و ضحها‪ ،‬فكان البد من هذا‬
‫التدرج في التشريع حتى ال يشعر املكلف بالحرج و القنط كما هو الشأن بالنسبة لتحريم الخمر‬
‫بحيث انزلت العديد من الايات التي تأمر باالبتعاد عليه قبل تحريمه قطعا‬
‫‪ ،‬بخالف القانون الوضعي الذي ينزل كالصاعقة دون مراعاة الاستعداد النفس ي و املادي للمكلفين‬
‫به‪.‬‬

‫ثالثا ‪ :‬العدالة‬

‫ان الشريعة الاسالمية تمتاز بالعدالة املطلقة ة عدم التمييز بين البشرية ‪ ،‬ففيها تكمن خاصية‬
‫التعميم و التجريد في اسمى معانيها و اقدس مراميها‪ ،‬في حين ان القوانين الوضعية عدالتها نسبية‬
‫ترتبط باالحزاب و بالنتائج الانتخابية التي تخرج لنا املؤسسات التشريعية‪.‬‬

‫رابعا ‪ :‬عاملية الخطاب و التشريع‬

‫ان الشريعة الاسالمية نزلت للعامة القليم معين دون اخر‪ ،‬وال لجماعة دون اخرى‪ ،‬فهي مرتبطة‬
‫بشخصية املكلف اينما حل و ارتحل‪ ،‬في حين نجد القانون الوضعي محدود التطبيق و مقيدا بمبدأ‬
‫اقليم القوانين الذي يرتبط بسيادة الدولة على ترابها و على ابنائها كما قال هللا عز وجل في كتابه‬
‫العزيز و ما ارسلناك إال رحمة للعاملين ‪.‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪17‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫خامسا ‪ :‬الكمال‬

‫تمتاز الشريعة الاسالمية على القوانين الوضعية بالكمال اي انه استكملت كل ما تحتاجه الشريعة‬
‫الكاملة من قواعد و مبادئ النظريات‪ ،‬و التي تكفل سد حاجيات الافراد و الجماعات في الحاضر‬
‫القريب و املستقبل البعيد‬

‫سادسا ‪ :‬السمو‬

‫ان الشريعة الاسالمية تمتاز بالسمو على القوانين الوضعية اي ان مبادئها و قواعدها اسمى من‬
‫مستوى الجماعة‪ ،‬وفيها ايضا من املبادئ و النظريات ما يحفظ لها هذا السمو و هذا املستوى‬
‫الرفيع الذي يعلو على مستوى الجماعة مهما كان ارتفاعه‪.‬‬

‫املبحث الثاني ‪ :‬معايير التفرقة بين القانون العام و القانون الخاص و القواعد‬
‫الامرة و القواعد املكملة‬

‫القانون العام هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العالقات التي تكون الدولة طرف فيها‬
‫بصفتها صاحبة السلطة و السيادة‪ ،‬و العالقات القانونية قد تكون بين دولة و دولة اخرى‪ ،‬و في‬
‫هذه الحالة يسمى القانون العام الخارجي‪ ،‬وهذا النوع ال يشمل الا فرعا واحدا من فروع القانون‬
‫العام‪ ،‬و هو القانون الدولي العام‪.‬‬
‫وقد تكون العالقات القانونية بين الدولة و رعاياها داخل اقليمها‪ ،‬الذي يشمل البر و البحر و‬
‫الجو‪ ،‬و هذا القانون العام يسمى بالقانون العام الداخلي‪ ،‬و يشتمل على القانون الدستوري و‬
‫الاداري و الجنائي و املالي‪.‬‬

‫اما القانون الخاص فهو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العالقات بين الافراد‪ ،‬و بين الافراد‬
‫و الدولة عندما ال تكون طرفا بما لها من سلطة و سيادة‪ ،‬و فروع القانون الخاص هي‪ ،‬القانون‬
‫املدني و التجاري و البحري و مونة الشغل‪..‬‬

‫املطلب الاول ‪ :‬معايير التفرقة بين القانون العام و القانون الخاص‬

‫للتفرقة بين القانون العام و القانون الخاص هناك عدة معايير يمكن ذكر اهمها و باختصار فيما‬
‫يلي ‪:‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪18‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫الفقرة الاولى ‪ :‬معيار املصلحة‬

‫معيار املصلحة‪ ،‬حيث ان القانون العام يرمي تحقيق املصلحة العامة‪ ،‬اما القانون الخاص يهدف‬
‫الى تحقيق املصلحة الخاصة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬معيار القواعد القانونية الامرة‪ ،‬و القواعد القانونية املكملة‬

‫هناك اتجاه يرى ان قواعد القانون العام قواعد امرة ال يجوز الاتفاق على مخالفتها النها تتعلق‬
‫بالنظام العام‪ ،‬اما القانون الخاص فقواعده مكملة و يجوز الاتفاق على مخالفتها‪ ،‬النها ال تتعلق‬
‫بالنظام العام‪ .‬وهذا املعيار ال يصادق الصواب الن قواعد القانون الخاص فيها العديد من‬
‫القواعد الامرة‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة ‪ :‬معيار الدولة كطرف في العالقة‬

‫هناك من يفرق بين القانون العام و القانون الخاص من حيث وجود الدولة كطرف في العالقة‪،‬‬
‫فيرى ان قواعد القانون العام تنظم العالقة التي تكون الدولة احد اطرفها‪ ،‬اما قواعد القانون‬
‫الخاص فانها تنظم العالقات التي يكون فيها جميع الاطراف من الاشخاص الطبيعيين‪.‬‬

‫الفقرة الرابعة ‪ :‬معيار الدولة بما لها من سلطة و سيادة‬

‫هذا املعيار هو املعول عليه من طرف غالبية الفقه‪ ،‬النه يستند الى اسس مقبولة و منطقية‪ ،‬ذلك‬
‫انه يرى ان الدولة اذا تدخلت في العالقة القانونية بما لها من سلطة و سيادة نكون امام قانون‬
‫عام‪ .‬كمسطرة نزع امللكية مثال‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬معايير التفرقة بين القواعد الامرة و القواعد املكملة‬

‫ان التمييز بين القواعد القانونية الامرة و القواعد املكملة مسألة في غاية الاهمية تحتاج الى معايير‬
‫تجعل الباحث الباحث يقف على حقيقة ارادة املشرع من القاعدة القانونية هل هي امرة ام مكملة‬
‫؟‬
‫و للتمييز بينهما استقر رأي الفقهاء على وجود معيارين للتمييز بينهما احدهما لفظي و الاخر معنوي‬
‫يتعلق بالنظام العام و الاخالق الحميدة‪.‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪19‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫الفقرة الاولى ‪ :‬املعيار اللفظي‬

‫يمكن معرفة القاعدة القانونية ما اذا كانت امرة‪ ،‬ام مكملة‪ ،‬من خالل الالفاظ التي استعملها‬
‫املشرع في صياغة هذه القاعدة‪ ،‬فقد تأتي النصوص في صيغة الاوامر او النواهي‪ ،‬ففي هذه‬
‫الحاالت نكون امام قاعدة امرة‪ ،‬اما اذا ورد في النص ما يبيح و يجيز لالفراد الاتفاق على مخالفة‬
‫القاعدة القانونية نكون امام قاعدة مكملة ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬معيار النظام العام و حسن الاداب او املعيار املعنوي‬

‫هنا استقر القضاء و الفقه على ان حل اخر يتمثل في اللجوء الى املعيار املعنوي اي البحث فيما‬
‫اذا كانت القاعدة القانونية تتعلق بالنظام العام و حسن الاداب‪ ،‬كنا امام قاعدة امرة‪ ،‬اما اذ لم‬
‫يكن الامر كذلك كنا امام قاعدة مكملة‪.‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪20‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬الضمانات املؤسساتية لحماية حقوق الانسان‬

‫يقصد بالضمانات املؤسساتية لحماية حقوق الانسان‪ ،‬تلك الاجهزة التي تتكلف باعطاء املشورة و‬
‫النصح عن طريق الشورى بواسطة اهل الحل و العقد‪ ،‬و التي تتولى مهمة الفصل بين الخصومات‬
‫لحماية الحقوق املعتدى عليها‪ ،‬عن طريق القضاء‪ ،‬و مهمة وقف تعسفات رجال السلطة‪ ،‬و هي‬
‫تتكلف بها والية املظالم‪ ،‬ثم هناك اخيرا والية الحسبة التي تدخل ضمن اختصاصاتها كل الامور‬
‫التي تدخل في باب الامر باملعروف و النهي عن املنكر‪.‬‬
‫ومن هنا يكون علينا ان نتناول في هذا الفرع اربعة مباحث ‪:‬‬

‫املبحث الاول ‪ :‬مجلس الشورى‬

‫املطلب الاول ‪ :‬سند الشورى و بعض تطبيقاتها‬

‫ان الشورى او املشورة كوسيلة‪ ،‬او كأداة للتشريع او للفصل في امر يهم املواطنين او تسيير دوالب‬
‫الدولة كانت معروفة لدى العرب قبل البعثة املحمدية‪ ،‬و كتب التاريخ تثبت لنا امورا كثيرة تم‬
‫فصلها عن طريق التشاور‪ ،‬و منذ بزوغ فجر الاسالم كانت الشورى من املبادئ الرئيسية التي ركز‬
‫عليها واقرها في مجال التشريع‪ ،‬او ادارة الحكم‪ ،‬و الهمية الشورى في الاسالم وضعها القران بين‬
‫فريضتي الصالة و الزكاة و الانفاق‪ ،‬و الرسول صلى هللا عليه و سلم كان يستشير اصحابه في كل‬
‫صغيرة و كبيرة‪ ،‬في مجالسه معهم و غزواته‪ ،‬و بعد وفاة النبي كان اول امتحان يواجه الخليفة ابو‬
‫بكر هو قرار اعالن الحرب على املرتدين‪ ،‬فلم يتخذ هذا القرار الا بعد مناقشات ساخنة و محادثات‬
‫حامية‪ ،‬و في عهد عمر اتسعت دائرة الشورى‪ ،‬و من اهم تجليات الشورى في الدولة الاسالمية‬
‫الجديدة تمخضت امور مهمة تتمثل في ‪:‬‬

‫‪ -0‬تشريع نظام الضمان الاجتماعي‬

‫‪ -8‬تعيين بعض الوالة و املسؤولين‬
‫‪ -3‬وضع التقويم الهجري‬
‫‪ -4‬تأسيس نظام العسس‬

‫‪Page‬‬
‫‪21‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬اهل الحل و العقد ( ممثلو املجتمع الاسالمي )‬

‫لالمة ان توكل عنها ما تشاء في التعبير عن رأيها في الحكم و التشريع‪ ،‬و اعمال املعاونين و الوالة‪،‬‬
‫ومناقشة الخليفة في اعماله‪ ،‬فكيف ينتخب مجلس الشورى و ما هي شروط اختيار اهل الحل و‬
‫العقد‪ ،‬و ما هي مدة عضويتهم و عددهم‪ ،‬وماهي صالحيات مجلس الشورى و مزايا الشورى‪.‬‬

‫اوال ‪ :‬انتخاب اعضاء مجلس الشورى و شروط اختيار اهل الحل و العقد‬

‫ينتخب اعضاء مجلس الشورى انتخابا‪ ،‬وال يمكن وال يصح تعيينهم و ذلك لالسباب الاتية ‪:‬‬

‫‪ -0‬انهم وكالء في التعبيير عن رأي الناس‪ ،‬لذلك يختارون من طرفهم‬

‫‪ -8‬عملية الانتخاب عملية حضارية من شأنها ان تفرز الاصلح من افراد الامة‬

‫أما عن شروط اهل الحل و العقد فانها تتمثل فيما يلي ‪:‬‬

‫أ‪ -‬العدالة الجامعة لشروطها‬

‫ب‪ -‬توافر العلم‬
‫ج‪ -‬توافر الرأي و الحكمة‬

‫ثانيا ‪ :‬مدة عضوية اهل الحل و العقد و عددهم و صالحية مجلس الشورى و مزايا الشورى‬

‫اما عن مدة عضوية اهل الحل و العقد‪ ،‬فانها تكون محددة طاملا ان قاعدة اختيارهم مؤسسة‬
‫على استحقاقات انتخابية‪ ،‬أما عن عدد اعضاء الحل و العقد‪ ،‬فانه استنادا للباحثين الاسالميين‬
‫كان مجلس شورى النبي يضم سبعين شخصا‪ ،‬اما عن صالحيات مجلس الشورى فهي ‪:‬‬

‫‪ -0‬اعطاء الرأي و اقتراح التشريع الانسب و الامثل لالمة‪ ،‬و ذلك استنادا الى املصادر الاصلية‬
‫للتشريع الاسالمي‬
‫‪ -8‬مراقبة اعمال الوزراء و كبار املوظفين عن طريق املساءلة و املجادلة‬

‫اما عن بعض مزايا الشورى فانها تتمثل فيما يلي ‪:‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪22‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫أ‪ -‬الشورى اسلوب حضاري لخدمة كرامة الانسان و حماية حقوقه و التنصيص على واجباته‬
‫ب‪ -‬عن طريق الشورى يستطيع الحاكم الوصول الى الرأي الصائب‬

‫املبحث الثاني ‪ :‬والية املظالم‬

‫من الضمانات الاساسية لحماية حقوق الانسان في الاسالم والية املظالم و هي شبيهة بنظام القضاء‬
‫الاداري‪ ،‬و املحاكم الادارية في العصر الراهن‪ ،‬الا ان الاختالف بين هذا النظام و ذاك يتمثل في‬
‫نقطتين اساسيتين ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬اختصاصات والية املظالم اوسع من اختصاصات املحاكم الادارية النها تختص بالقضاء و‬
‫تنفيذ الاحكام‬
‫ثانيا ‪ :‬ان والية املظالم تختص تلقائيا بالنظر في قسم من املظالم دونما حاجة الى تلقي املظلمة من‬
‫صاحب املصلحة‪ ،‬و من شروط الناظر فيها‪ ،‬ان يكون جليل القدر نافذ الامر عظيم الهيبة ظاهر‬
‫العفة قليل الطمع كثير الورع‪.‬‬

‫املطلب الاول ‪ :‬تشكيلة مجلس ناظر املظالم‬

‫جرت العادة ان يخصص يوم معلوم للبت في مظالم املتظلمين من بطش الطغاة‪ ،‬في مجلس يتكون‬
‫من خمسة اصناف يحتاج اليهم الناظر فيما يعرض عليه من قضايا ‪:‬‬

‫‪ -‬الحماة و الاعوان‪ ،‬لجلب القوي‪ ،‬وتقويم الجريء‬

‫‪ -‬القضاة و الحكام الستعالم ما يثبت عندهم من حقوق‬
‫‪ -‬الفقهاء ليرجع اليهم فيما اشكل و يسألهم عما اشتبه‬
‫‪ -‬الشهود ليشهدهم على ما اوجبهم من حق‬

‫و يتضح من خالل هذه التشكيلة‪ ،‬انها نموذجية‪ ،‬تتضمن الفقهاء‪ ،‬و القضاة‪ ،‬و الكتاب‪ ،‬و الشهود‪،‬‬
‫ورجال القوة‪ ،‬لكبح جماح القوي و تقويم الجريء‪.‬‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬اختصاصات ناظر املظالم‬

‫‪ -0‬النظر في تعدي الوالة على الرعية‬
‫‪ -8‬جور العمال فيما يجتنبونه من الاموال‬
‫‪ -3‬كتاب الدواوين النهم امناء املسلمين على بيوت الاموال‬

‫‪Page‬‬
‫‪23‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫‪ -4‬تظلم املسترزقة من نقص ارزاقهم‪ ،‬او تأخرها عنهم‬

‫املبحث الثالث ‪ :‬والية القضاء‬

‫لكي يعيش الانسان في اطار من الحقوق تتمثل في حقه في الحياة و الشرف و التملك و حرية الفكر‪،‬‬
‫و لكي ال يقع الاعتداء على هذه الحقوق البد من ضمانات تشريعية و مؤسساتية‪ ،‬و في هذا املطلب‬
‫سنتناول والية القضاء كمؤسسة اساسية لحماية حقوق الانسان‪.‬‬

‫املطلب الاول ‪ :‬تعريف القضاء لغة و اصطالحا‬

‫تعني كلمة القضاء لغة الانقطاع‪ ،‬و جاءت هذه الكلمة بمعنى مات ز انقطع‪ ،‬اما اصطالحا فقد نقل‬
‫عن ابن خلدون انه قال بخصوص القضاء " القضاء منصب الفصل بين الناس في الخصومات‬
‫حسنا للنداعي وقطعا للنزاع "‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬اهلية القاض ي للفصل بين الناس‬

‫ان مهمة الفصل بين الناس مسؤولية جسيمة‪ ،‬النها تتحكم في الرقاب و الاعراض و الاموال‪ ،‬فعلى‬
‫من يتحملها ان يستحضر دائما انه سيحاسب امام هللا ان خيرا فخيرا‪ ،‬وان شرا فشرا‪ ،‬و عليه ان‬
‫يحكم ضميره فيما يرض ي هللا و رسوله‪ ،‬و عليه ان ال يأبه للضغوط‪ ،‬وان ال يحابي صاحب جاه و ال‬
‫شرف الى غير ذلك‪ ،‬و من اهم شروط الاهلية سبع شرائط ‪:‬‬

‫‪ -0‬الذكورية ‪ -8‬البلوغ ‪ -3‬العقل ‪ -4‬الحرية ‪ -5‬الاسالم ‪ -6‬العدالة ‪ -7‬السالمة في السمع و البصر و‬

‫العلم‬

‫املطلب الثالث ‪ :‬ضمانات املتقاض ي امام القضاء‬

‫ال يمكن باي حال من الاحوال الحديث عن العدل و الانصاف‪ ،‬عن انتشار الحق و الامن و السلم و‬
‫الرخاء‪ ،‬الا اذا كان القضاء بخير‪ ،‬ولن يتأتى ذلك الا اذا كانت للمتقاض ي ضمانات اما القاض ي‬
‫تجعله يتمتع بمحاكمة عادلة‪ ،‬و في ضل التشريع الاسالمي فان املتقاض ي يتمتع بضمانات لم تصل‬
‫اليها ارقى القوانين الوضعية و الانظمة القضائية‪ ،‬و من رسالة الفاروق عمر رض ي هللا عنه للقاض ي‬
‫ابي موس ى الاشعري يمكن استخالص الضمانات الاساسية للمتقاض ي و هي ‪:‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪24‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫‪ -0‬املساواة بين الخصوم‬

‫‪ -8‬اعتماد قاعدة البينة على املدعي و اليمين على من انكر‬
‫‪ -3‬حق الدفاع‬
‫‪ -4‬قاعدة الرجوع الى الحق فضيلة‬
‫‪ -5‬الشريعة الاسالمية تخاطب الوجدان احقاقا للحق‬
‫‪ -6‬القاض ي ال يحكم و هو غضبان‬
‫‪ -7‬اعتماد شهادة الشهود في مجال الدعاوي ( بشرط ان تتوافر فيهم الصفات الدينية و الاخالقية‬
‫)‪.‬‬
‫‪ -2‬الاصل في الانسان البراءة الى ان يثبت العكس‬
‫‪ -9‬مبدأ عدم رجعية القوانين الجنائية و العقوبة الجنائية ( ال يجوز تطبيق القوانين الجنائية‬
‫بمفعول رجعي )‬

‫املبحث الرابع ‪ :‬والية الحسبة‬

‫من الضمانات الاساسية لحماية حقوق الانسان في الاسالم‪ ،‬نظام الحسبة الذي يقوم على قاعدة‬
‫و النهي عن املنكر "‪ ،‬و بالتالي فهو يعمد الى حفظ النظام الاجتماعي و الديني‪،‬‬ ‫" الامر باملعروف‬
‫و حفظ حقوق الافراد و الجماعات وصيانة الاحكام الدينية من التغيير و التبديل و الاهمال‪ ،‬و‬
‫ملعالجة موضوع الحسبة سنتطرق لتعريفه و الفرق بين املحتسب و املتطوع‪ ،‬و شروط املحتسب و‬
‫اعماله و الفرق بين الحسبة و بين القضاء و املظالم‪.‬‬

‫املطلب الاول ‪ :‬تعريف الحسبة‬

‫الحسبة وظيفة دينية و دنيوية يقصد منها الامر باملعروف و النهي عن املنكر‪ ،‬و يعرفها ابن تيميه‪،‬‬
‫بانها امر باملعروف و نهي عن املنكر‪ ،‬مما ليس من اختصاص الوالة و القضاء و الديوان و نحوهم‪ .‬و‬
‫يتمثل عمل املحتسب في تفقد مصالح الناس و حقوقهم‪ ،‬و ارشاد و توجيه التجار في الاسواق و‬
‫ارباب الحرف و تفقد املكاييل و املوازين‪.‬‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬الفرق بين املحتسب و املتطوع‬

‫الفرق بين املحتسب و املتطوع يتمثل في تسعة اوجه ‪:‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪25‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫‪ -0‬ان فرضه متعين على املحتسب بحكم الوالية‪ ،‬وفرضه على غيره داخل في فروض الكفاية‬
‫‪ -8‬ان قيام املحتسب به من حقوق تصرفه الذي ال يجوز ان يتشاغل عنه‪ ،‬وقيام املتطوع به من‬
‫نوافل عمله الذي يجوز ان يتشاغل عنه بغيره‪.‬‬
‫‪ -3‬املحتسب منصوب لالستعداء اليه فيما يحب انكاره‪ ،‬و ليس املتطوع منصوبا لالستعداء‬
‫‪ -4‬على املحتسب اجابة من استعداه‪ ،‬وليس على املتطوع اجابته‬
‫‪ -5‬على املحتسب ان يبحث عن املنكرات الظاهرة‪ ،‬ليصل الى انكارها‪ ،‬وليس على املتطوع البحث و‬
‫الفحص‬
‫‪ -6‬على املحتسب ان يعين اعوان له النه عمل و له منصوب‪ ،‬وليس على املتطوع تعيين اعوان‬
‫‪ -7‬على املحتسب ان يعزر في املنكرات الظاهرة و ال يصل للحدود‪ ،‬و ليس على املتطوع التعزير على‬
‫منكر‬
‫‪ -2‬للمحتسب ان يرتزق على حسبته من بيت املال‪ ،‬و ال يجوز ملتطوع ان يرتزق على انكار منكر‬
‫‪ -9‬للمحتسب ان يجتهد في رأيه فيما تعلق بالعرف دون الشرع‪ ،‬وهذا ليس للمتطوع‪.‬‬

‫املطلب الثالث ‪ :‬شروط املحتسب‬

‫لينجح املحتسب في مهامه يجب ان يكون فقيها عارفا باحكام الشرع‪ ،‬ليعرف ما يأمر به و ينهى‬
‫عنه‪ ،‬و ان يعمل بما يعلم‪ ،‬وان ال يكون قوله مخالفا لفعله‪ ،‬و ان يكون حسن النية‪ ،‬و ان يبتغي‬
‫من وراء عمله مرضاة وجه هللا‪ ،‬و ان يواظب على الفرائض‪ ،‬و ان يتمتع بالخصال الحميدة‪ ،‬و‬
‫يتصف صفة العدل و الرأي و الصرامة و الخشونة في الدين‪ ،‬و ان يكون عاملا باملنكرات‪.‬‬

‫املطلب الرابع ‪ :‬اعمال املحتسب و اختصاصته و العقوبات التي يفرضها عند‬

‫املخالفة‬

‫وظيفة املحتسب تتضمن اختصاصات واسعة تهم مناحي عديدة من حياة الانسان و على سبيل‬
‫املثال ‪:‬‬

‫‪ -0‬مراقبة الاداب العامة و الاخالق الحميدة‬

‫‪ -8‬مراقبة املباني و الطرقات‬
‫‪-3‬مراقبة العبادات‬
‫‪ -4‬مراقبة التجار و ارباب الحرف‬
‫‪ -5‬مراقبة الاسعار و املوازين و املكاييل‬

‫‪Page‬‬
‫‪26‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫املطلب الخامس ‪ :‬الفرق بين الحسبة و بين القضاء و املظالم‬

‫ان الحسبة واسطة بين احكام القضاء و احكام املظالم‪ ،‬فاملحتسب عمله يتعلق النهي عن‬
‫املنكرات و القضاة عملهم موضوع للمناصفة بين الخصوم‪ ،‬اما نا بين الحسبة و املظالم فبينهما‬
‫فرق مختلف‪ ،‬فاملظالم نختص بما عجز عنه القضاة‪ ،‬و الحسبة موضوع ملا رفه عنه القضاة‪ ،‬و‬
‫هنا يتبين لنا جليا‪ ،‬الفرق بين الحسبة و بين القضاء و املظالم‪.‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪27‬‬
‫‪Fb/Hamid Jiniour‬‬

‫أسأل هللا العلي القدير أن يوفقنا جميعا‬

‫‪8102‬‬

‫‪Page‬‬
‫‪28‬‬