Professional Documents
Culture Documents
السنة الجامعية2022/2021:
الئحة فك الرموز:
1
-مقدمة:
يعتبر مبدأ النسبية من أهم المبادئ التي تقوم عليها العقود والتي تعني في مفهومها القانوني
عدم سريان آثار العقد إلى الغير ،بمعنى أن العقد ال يلزم إال أطرافه ،و هذه القاعدة
إستنبطها المشرع من نظيره الفرنسي الذي إستنبطها بدوره من قواعد القانون الروماني
القديم ،ومن هنا استنبط لنا المشرع كذلك مبدأ نسبية األحكام والقرارات القضائية ،وكل هذا
لم يقم به المشرع عبثا بل كانت من ورائه غاية أساسية والتي هي حماية المراكز القانونية
لألغيار،
غير أن هذه القاعدة لم تأتي مفتوحة على آخرها ،بل أوجد لها المشرع إستثناءات وكل ذلك
لحماية الصالح العام كي ال يتعطل تنفيذ بعض العقود والقرارات وبالتالي ضياع حقوق
األفراد ،وكذلك رغبة منه في إحترام مبدأ سلطان إرادة األفراد،
ومن هذه اإلستثناءات نذكر عقد اإلشتراط لمصلحة الغير وهو الوجه اإليجابي لعقد التعهد
عن الغير ،بحيث أن اإلشتراط لمصلحة الغير يمنح حقا لمصلحة الغير الذي يسمى الطرف
الثالث ،نتيجة العالقة بين المتعاقدين الذي يسمى أحدهما المشترط واآلخر المتعهد.
-أوال :أهمية الموضوع:
و برجوعنا إلى موضوع البحث نجده يكتسي أهمية بالغة سواء:
-على المستوى النظري :بحيث نجده محط إهتمام العديد من الفقهاء خصوصا أنه أصبح
يفرغ آثاره في بعض العقود الحديثة.
-على المستوى العملي :وذلك أنه أصبح هذا العقد آال وهو اإلشتراط لمصلحة الغير يثير
مجموعة من اإلشكاالت في الوقت الراهن على مستوى العمل القضائي خصوصا بعد ما
أصبحت تفرغ في شكله بعض العقود حديثة العهد.
-ثانيا :إشكالية الموضوع:
_ما مدى جواز اإلشتراط لمصلحة الغير في القانون المغربي؟
و هذه اإلشكالية تتفرع عنها مجموعة من اإلشكاالت الفرعية:
-ما هي القواعد الموضوعية لإلشتراط لمصلحة الغير؟
-ما اآلساس القانوني لإلشتراط لمصلحة الغير؟
-ماهي أنواع و آثار اإلشتراط لمصلحة الغير؟
2
-ثالثا :المنهج المعتمد:
ولإلجابة عن هذه اإلشكالية سوف نعتمد على جملة من المناهج أهمها:
-المنهج اإلستنباطي :إذ أننا سوف ننتقل من اإلطار العام لموضوعنا وذلك من خالل إدراج
القواعد الموضوعية لإلشتراط لمصلحة الغير ،ثم ننتقل بعد ذلك إلى ما هو خاص من خالل
إدراج بعض تطبيقاته على المستوى العملي.
-المنهج الوصفي :وذلك من خالل وصف مختلف التوجهات الفقهية والقضائية المرتبطة
بالموضوع.
3
-المبحث األول :القواعد الموضوعية لإلشتراط لمصلحة الغير.
4
-المبحت األول :األحكام العامة إلشتراط لمصلحة الغير.
إن قيام العقد صحيحا مكتمال لجميع أركانه و شروطه فإنه يرتب آثار على طرفيه كقاعدة
عامة و ملزما للمتعاقدين دون أن تتعداهما أو أن تنصرف آثاره إتجاه الغير ،و هذا كمبدأ
نص عليه المشرع في الفصل 228من ق ل ع الذي أقر على أن "اإللتزامات ال تلزم إال
من كان طرفا في العقد فهي ال تضر الغير وال تنفعهم إال في الحاالت المذكورة في
القانون" .كما جاء به الفصل 33الذي أكد على أنه ال يحق ألحد أن يلزم غيره وال أن
يشترط لصالحه إال اذا كانت له سلطة النيابة عنه بمقتضى وكالة أو بمقتضى القانون وهذا
ما يقصد بمبدأ نسبية أثار العقد إال أن هذا المبدأ و إن كان كقاعد عامة عرفتها مختلف
التشريعات إال أنها عرفت قيودا وخروجا على هذا المبدأ كما نص عليه من الفصل 34
الذي نص على أنه" ،ومع ذلك ،يجوز اإلشتراط لمصلحة الغير ولو لم يعين إذا كان ذلك
سببا إلتفاق أبرمه معاوضة المشترط نفسه أو سببا لتبرع لمنفعة الواعد.
وفي هذه الحالة ينتج اإلشتراط أثره مباشرة لمصلحة الغير ،ويكون لهذا الغير الحق في أن
يطلب بإسمه من الواعد تنفيذه وذلك ما لم يمنعه العقد من مباشرة هذه الدعوى أو علقت
مباشرتها على شروط معينة.
ويعتبر اإلشتراط كأن لم يكن إذا رفض الغير الذي عقد لصالحه قبوله مبلغا الواعد هذا
الرفض ". 1
و للوقوف على هذه المؤسسة التعاقدية سنقوم بتحديد مفهوم اإلشتراط لمصلحة الغير
(المطلب األول ) و على تحديد طبيعته القانونية (المطلب تاني) و على شروط تحققها في
(المطلب الثالت) .
-المطلب األولى :مفهوم اإلشتراط لمصلحة الغير.
في إطار هذا المطلب سنقوم بتحديد مفهوم اإلشتراط لمصلحة الغير لكن قبل ذلك سنتطرق
لمدلول مصطلح الغير ( الفقرة األولى ) ،و تم تمييزه عن التعهد عن الغير( الفقرة التانية ).
-الفقرة األولى :مفهوم كل من الغير و اإلشتراط لمصلحة الغير.
و في هذه الفقرة سوف نتطرق لمدلول الغير و تعريف اإلشتراط لمصلحة الغير.
-مدلول الغير .
) -(1الظهير الشريف الصادر في 9رمضان 12 (1331غشت ) 1913بتنفيد قانون اإللتزامات و العقود
5
تجدر اإلشارة إلى أن مفهوم الغير من أكتر المفاهيم تعقيدا 2و إستعماال بحيث نجده في
العديد من النصوص التشريعية ( ق ل ع ،مدونة الحقوق العينية ،مدونة التجارة ،) ...و
عند الرجوع للعديد من هده المقتضيات فنجد أن المشرع أحجم عن تحديد لمفهوم الغير
تاركا المجال للفقه و القضاء .
و في هذا اإلطار يعرف الغير على أنه ،كل شخص غير المتعاقدين و غير خلفهما العام و
الخاص ، 3أو على أنه كل شخص أجنبي غير أطراف العقد أو من في حكمهم أي كل
األشخاص الدي ليسوا طرفا فيه و ال خلفا عاما أو خاصا ألحد العاقدين و ال دائنا أليهما.4
في حين عرفه الفقه الفرنسي على أن الغير في العقد هو الشخص الدي ال تربطه أية عالقة
إلتزام بأحد أطراف هذا العقد ال في الحاضر و ال في المستقبل.5
و في ظل هده التعريفات حول مفهوم الغير أمكن القول على أنه كل شخص بعيد عن
العالقة التعاقدية ال تربطه أية رابطة إلزامية كما أنه ال يعتبر من الخلف الخاص و في هدا
الصدد جاء في قرار للمجلس األعلى في إطار التدخل اإلرادي في الدعوى على أنه (...
الغير ال يعتبر خلفا خاصا إال إذا إنتقل إليه الحق بعد صدور الحكم ضد سلفه 6كما أنه ال
يعد في محل الخلف العام.7
و تجدر اإلشارة إلى أنه يجب التمييز بين الغير و الطرف فكما أسلفنا سابقا فإن الغير
شخص أجنبي عن العالقة التعاقدية و هدا نقيض الطرف الدي ال يعتبر شخصا أجنبيا عن
الرابطة التعاقدية بل طرفا فيها بحيت يساهم بواسطة التعبير عن اإلرادة في إنشاء اإللتزام و
هدا عكس الغير الدي ال يعبر عن إرادته في إنشاء اإلتفاق بل تتجه أتاره إليه في تخويله
مصلحة أو حقا .
كما أنه يمكن التمييز بين الطرف و الغير أتناء مسطرة التقاضي و قد جاء في قرار للمجلس
األعلى على أن "طلب فسخ العقد ال يباشره إال من كان طرفا فيه و على من يدعي حقا
( - )2عبد الرحمان الشرقاوي ،القانون المدني دراسة حديتة للنضرية العامة لإللتزام في تأتيرها بالمفاهيم الجديدة للقانون
اإلقتصادي ،مصادر اإللتزام التصرف القانوني ،الجزء األول ،الطبعة السادسة ،مطبعة المعارف الجديدة ،الدار
البيضاء ، 2019 ،ص .292
( - )3عبد السالم أحمد فيغو ،مصادر اإللتزام اإلرادية العقد و اإلرادة المنفردة ،الطبعة األولى ،مطبعة دار القلم ،الرباط،
،2020ص . 134
( -)4عبد الحق الصافي ،الوجيز في القانون المدني ،الجزء األول ،الطبعة األولى ،المصادر اإلرادية اإللتزام ،مطبعة
النجاح الجديدة ،الدار البيضاء 2020 ،ص . 227
( ،louis josserand " cours de droit civil positif français " T2 "2e" ed siy - )5أشار إليها هشام مراكشي،
الغير في القانون المغربي ،الطبعة األولى ،بدون ذكر المطبعة ،2019 ،ص .29
( - )6قرار مجلس االعلى عدد 238المؤرخ في 21/01/2009ملف مدني عدد 2200/1/2/2007منشور بمجلة قضاء
المجلس األعلى عدد 71ص .110
( - )7للمزيد من المعلومات حول الخلف العام و الخلف الخاص أنظر كتاب مأمون الكزبري ،نظرية اإللتزام في ضوء ق
ل ع المغربي ،الجزء األول ،الطبعة األولى ،مصادر اإللتزام ،المطبعة لم تذكر ،2020 ،ص 252و ما يليها.
6
على موضوع العقد غير طرفيه أن يباشر بالطرق المخولة له قانونا دون طلب الفسخ
للوصول إلى مبتغاه".8
-تعريف اإلشتراط لمصلحة الغير.
يعرف اإلشتراط لمصلحة الغير "بتلك الحالة التي يتم فيها التعاقد بين شخص يسمى
المشترط و أخر يسمى المتعهد و ذلك بهدف إنشاء حق لمصلحة شخص تالت هو المستفيد
من اإلشتراط" ،9أو بأنه "ذلك العقد الدي يتم بين شخصين هما المشترط و المتعهد بمقضتاه
يكسب شخص تالت يسمى المنتفع حق مباشرا من قبل المتعهد يستطيع أن يطالبه بالوفاء به
10
أداء معينا إشترطه لصالحه الطرف األخر الذي يطلق عليه المشترط"
فاإلشتراط لمصلحة الغير كمبدأ يعتبر من أبرز إستتناءات مبدأ نسبية أتار العقد بحيت
تنصرف إرادة المتعاقدين إلى تخويل حق للمنتفع الدي ليس طرفا في العقد بل شخصا من
األغيار ،كحالة تأمين الشخص على حياته لفائدة زوجته و أوالده أو أي شخص يعنيه
أمره ،11فمن شأن هذا العقد الدي يربط بين المشترط و المتعهد أن يرتب حقا لفائدة
المستفيد الدي يعتبر شخصا أجنبيا على العقد في مواجهة المتعهد ،و هدا ما جاء في قرار
للمجلس األعلى على أن اإلشتراط لمصلحة الغير ينتج أتاره مباشرة لمصلحة الغير و تكون
له الصفة في أن يقاضي بإسمه الملتزم بتنفيد ما إلتزم به متى كان دلك سببا إلتفاق أبرم
معاوضة أو سببا ليبرع لمنفعة الواعد.12
و تجدر اإلشارة على أنه أجازت العديد من التشريعات المقارنة اإلشتراط لمصلحة الغير
كإستتناء على مبدأ نسبية أتار العقد كالقانون المدني الجزائري الذي ينص في المادة 116
منه "على أنه يجوز للشخص أن يتعاقد بإسمه على إلتزامات يشترطها لمصلحة الغير إذا
كان له في تنفيد هده اإللتزامات مصلحة شخصية مادية كانت أو أدبية ،13" ...على غرار
التشريع الفرنسي الذي أجازه في المادة 1205من القانون المدني الفرنسي.14
( - )8قرار مجلس األعلى عدد 7162المؤرخ في 25/11/1998ملف مدني عدد 454/94منشور بمجلة قضاء المجلس
األعلى عدد 55ص .18
( - )9عبد القادر العرعاري ،مصادر اإللتزامات ،الكتاب األول ،نظرية العقد ،الطبعة السابعة ،مطبعة األمنية ،الرباط ،
،2013ص .366
( - )10عبد السالم أحمد فيغو ،مرجع سابق ،ص .135
( - )11عبد الحق الصافي ،مرجع سابق ،ص .229
( - )12قرار مجلس األعلى عدد 972بتاريخ 1980/11/19ملف مدني عدد 227/85منشور بمجلة قضاء المجلس
األعلى عدد 27ص .43
( - )13األمر رقم 75-58المؤرخ في 20رمضان 1395الموافق 26شتنبر 1975المتضمن القانون المدني المعدل و
المتمم.
(14) -l'article 1205 du code civil français ( ordonnance n° 2016-131 du 10 fèvrier
2016).dispose que:
.On peut stipuler pour autrui
L'un des contractants, le stipulant, peut faire promettre à l'autre, le promettant, d'accomplir
une prestation au
7
-الفقرة الثانية :تمييز اإلشتراط لمصلحة الغير عن التعهد عن الغير.
يعرف التعهد عن الغير بمعناه العام بأن يلتزم شخص إزاء شخص أخر على أن يقنع
شخص تالت بإبرام عقد ما ،15و يسمى في التشريع المغربي بالتعهد عن الغير شرط
اإلقرار و قد نص عليه المشرع في الفصل 36من ق ل ع، 16
و يرى غالبية الفقه على أن هده المؤسسة ليس خروجا على مبدأ نسبية أتار العقد بل تطبيقا
لها ،و متال ذلك في أن يرغب مجموعة من الشركاء في بيع مال مشترك بينهم لشخص
أجنبي إال أن أحد الشركاء كان غائبا عن مجلس العقد و خوفا من ضياع فرصة البيع فإن
الشركاء يتعهدون في عقد بيع أصالة عن أنفسهم و نيابة عن الشريك الغائب بشرط إقرار
هدا األخير لمضمون العقد.17
و يتبين أن هذا العقد معلق على شرط واقف هو إقرار الغير لهدا العقد لينتج جميع أتاره
داخل اجل 15يوم من اإلعالم بالعقد .
و تتميز مؤسسة التعهد عن الغير عن اإلشتراط لمصلحة الغير في أن هدا األخير ينعقد بين
المتعهد و المشترط إلنشاء حقا للمنتفع و يكون ملزما بتنفيد العقد ،بينما التعهد عن الغير
ينعقد في البداية بين المتعهد و المتعهد له و بعد دلك ينشأ عقد تاني بين المتعهد له و
المتعهد عنه بإقرار هدا العقد أو التعهد و ال يكون ملزما به و له كامل الحرية في قبوله أو
رفضه.
-المطلب الثاني :الطبيعة القانونية لإلشتراط لمصلحة الغير ،و شروط تحقق اإلشتراط
لمصلحة الغير.
و في هذا المطلب سوف نتطرق لكل من الطبيعة القانونية لإلشتراط لمصلحة الغير (الفقرة
األولى) ،و شروط تحقق اإلشتراط امصلحة الغير (الفقرة الثانية):
-الفقرة األولى :الطبيعة القانونية لإلشتراط لمصلحة الغير.
إن اإلشتراط لمصلحة الغير تلقى إهتماما من طرف الفقهاء على إعتبارها أبرز إستتناء
لقاعدة نسبية أثار العقد فقد إختلفت أراء الفقهاء حولها بغيت تحديد طبيعتها القانونية فمنهم
من يرى على أنها قائمة على ( نظرية الفضالة ) في حين من يراها بأنها قائمة على
profit d'un tiers, le bénéficiaire. Ce dernier peut être une personne future mais doit être
précisément désigné
.ou pouvoir être déterminé lors de l'exécution de la promesse
( - )15عبد الحق الصافي ،مرجع سابق ،ص .239
( - )16ينص الفصل 36من ق ل ع ( يجوز االلتزام عن الغير على شرط إقراره إياه ،وفي هذه الحالة يكون للطرف اآلخر
أن يطلب قيام هذا الغير بالتصريح بما إذا كان ينوي إقرار اإلتفاق .وال يبقى هذا الطرف ملتزما إذا لم يصدر اإلقرار
داخل أجل معقول ،على أن ال يتجاوز هذا األجل خمسة عشر يوما بعد اإلعالم بالعقد).
( - )17عبد القادر العرعاري ،مرجع سابق ،ص . 381
8
(نظرية اإليجاب) و إتجاه آخر يرى أنها بنيت على نظرية (اإلرادة المنفردة) و منهم من
إعتبرها (حقا مباشرا) .
-أوال :نظرية الفضالة و نظرية اإليجاب:
وفي هذا المحور سوف نتطرق لكل من نظرية الفضالة (أ) ،و نظرية اإليجاب (ب).
أ -نظرية الفضالة:
يرى أنصار هذه النظرية أن اإلشتراط لمصلحة الغير تحكمها قواعد الفضالة ،بحيت أن
المشترط يتصرف تصرف الفضولي إذ أنه يعمل لحساب المنتفع ال لحساب نفسه و يدير
مصالح الغير ال مصالحه الشخصية ،18فالفضالة تتحقق متى أقحم الشخص نفسه في شؤون
غيره مع نية تقديم خدمة ،19فعلى هدا الجانب تم قياس تصرفات المشترط على نظرية
الفضالة. 20
و على الرغم أن لهذه النظرية جانب من المنطق إال أنها تعرضت للعديد من اإلنتقادات
لتعارض مؤسسة اإلشتراط لمصلحة الغير عن الفضالة و دلك راجع ألن الفضولي ال تكون
له مصلحة مشروعة من التصرفات التي قام بها عكس اإلشتراط لمصلحة الغير التي تكون
للمشترط مصلحة من وراء اإلشتراط مصلحة شخصية و هي من بين شروط تحقق هذا
النوع من اإللتزامات .
كما أن للفضولي الحق في الرجوع على رب العمل إذا تحمل خسارة نتيجة ذلك التصرف
وهو ما نص عليه المشرع في الفصل 949من ق ل ع ،و هذا على نقيض اإلشتراط
لمصلحة الغير الذي ال حق للمشترط الرجوع على المستفيد ألنها تتعارض في األساس مع
طبيعة هذه المؤسسة .
-ب :نظرية اإليجاب.
و تتجلى أساس هذه النظرية حسب أنصارها على أن اإلشتراط لمصلحة الغير كمؤسسة
تعاقدية ماهي إال تطبيق للنظرية العامة لإللتزامات و ليس خروجا على مبدأ نسبية أتار
العقد بحيت أن المشترط يعرض حقا على المنتفع عن طريق اإليجاب و قبل ذلك فإن العقد
الذي يربط المشترط مع المتعهد يجد أساسه في اإليجاب الموجه إلى المتعهد.21
( – )29هشام فرعون ،النظرية العامة لإللتزامات في التشريع المغربي ،الطبعة لم نذكر،المطبعة لم يتم ذكرها ،السنة لم
تذكر ،ص .195
( - )30الفصل 34من ق ل ع.
12
-المبحث الثاني :آثار و تطبيقات اإلشتراط لمصلحة الغير.
13
-المبحث الثاني :آثار و تطبيقات اإلشتراط لمصلحة الغير.
و في هذا المبدأ سوف نتعرف على كل من آثار و تطبيقات اإلشتراط لمصلحة الغير.
المطلب األول :آثار اإلشتراط لمصلحة الغير.
ترتبط آثار اإلشتراط لمصلحة الغير بثالثة أشخاص وهم :المشترط والمتعهد والمستفيد
بحيث تختلف اآلثار المترتبة عن اإلشتراط لمصلحة الغير بإختالف نوعية العالقة الرابطة
بين أطراف عملية اإلشتراط ككل ،31ومن هنا سنتناول هذه اآلثار إنطالقا من ثالث
عالقات:
-الفقرة األولى :عالقة المشترط بالمتعهد.
فهذه العالقة تخضع لمقتضيات العقد الذي يربط بينهما وبالتالي فإن أحكام هذا العقد تتغير
من حالة إلى أخرى بحسب ما اذا كان اإلشتراط بالمعاوضة أو على سبيل التبرع ،إذ أنه
بالرغم من خصوصيات هذا العقد أو ذاك فإنه هناك جملة من األحكام العامة المشتركة التي
تنظم عالقة المشترط بالمتعهد ونبرزها في ما يلي:
يتعين على كل من المشترط والمتعهد أن يفي بإلتزامات العقد تجاه بعضهما البعض
فالمشترط يتوجب عليه أن يمكن المتعهد من الحصول على موضوع اإلشتراط حتى يتمكن
بدوره من الوفاء بإلتزاماته الشخصية تجاه المستفيد.
في حالة إمتناع أحد المتعاقدين عن تنفيذ إلتزاماته إزاء الطرف اآلخر فإنه يحق لكل منهما
أن يطالب بتنفيذ العقد متى كان ذلك ممكنا أو المطالبة بفسخ العقد مع التعويض عن
األضرار الناجمة عن عدم تنفيذ االلتزام.32
-الفقرة الثانية :عالقة المشترط بالمستفيد.
بالرغم من أن المستفيد ال يرتبط بالمشترط بمقتضى عقد مستقل إال أنه يتأثر بكيفية
محسوسة من كل إجراء أو تصرف يقدم عليه المشترط قبل نفاد اإلشتراط في حق المنتفع
وهذا ما يستفاد من الفقرة األولى من الفصل 34من قانون اإللتزامات والعقود التي تسمح
بإنشاء العقد األساسي لإلشتراط بين المشترط والمتعهد معاوضة أو على سبيل التبرع فإن
هذا الوصف ينطبق كذلك على العالقة الثانية التي حصل فيها اإلشتراط بسببها و نتيجة لذلك
فان إستفادة المنتفع قد تكون معاوضة عن الدين أو االلتزام سابق في ذمة المشترط كأن يبيع
هذا األخير سلعة للمشتري ويشترط عليه تسليم ثمنها للغير الذي كان دائنا له بما يوازي ثمن
البضاعة وفي مقابل ذلك فإن إستفادة المنتفع قد تكون على وجه التبرع كالتأمين على الحياة
( - )31عبد القادر العرعاري ،مرجع سابق ،ص .283
( - )32هشام المراكشي ،الغير في القانون المغربي ،الطبعة األولى ،مطبعة مكتبة المعرفة ،مراكش ،2019 ،ص.165
14
لمصلحة شخص ثالث غير أن من مميزات هذه العالقة أيضا هو أنه يحق لكل من المشترط
والمستفيد العدول عن فكرة اإلشتراط أو رفضها بإعتبار أنه ليس هناك ما يلزم المشترط
باإلستمرار في إشتراطه قبل صدور القبول من الطرف المستفيد كما أنه ليس هناك ما يجبر
المنتفع على قبول شيء ال يرضاه حتى ولو كان مفيد له.33
-الفقرة الثالثة :عالقة المتعهد بالمستفيد.
تعتبر عالقة المستفيد بالمتعهد أقوى من عالقته بالمشترط ألنه يتلقى حقه مباشرة من
المتعهد وذلك بناءا على عقد اإلشتراط .حيث إن عقد اإلشتراط ينتج أثره مباشرة لمصلحة
الغير الذي يصبح بإمكانه مطالبة المتعهد بالقيام بإلتزاماته رغم أنه لم يكن طرفا في هذا
العقد ،وهذا ما نص عليه المشرع المغربي صراحة في الفصل 34الذي جاء فيه":
االشتراط ينتج اثاره مباشرة لمصلحة الغير ويكون هذا الحق في أن يطلب بإسمه من الواعد
تنفيذه وذلك ما لم يمنعه العقد من مباشرة هذه الدعوى أو علقت مباشرتها على شروط
معينة.34"...
ولقد كان للقضاء فرصة تطبيق هذا الفصل حيث جاء في أحد قرارات المجلس األعلى
ويكون للغير في أن يطالب بإسمه من الملتزم تنفيذ ما إلتزم به ما دام العقد ال يمنعه من ذلك
وأن الشركة سينما أمبير عندما قامت برفع الدعوى من أجل تنفيذ ما إلتزم به ما دام العقد لم
يمنعها من ذلك طبقا للفصل 34من قانون اإللتزامات والعقود وبذلك تكون لها الصفة في
إقامة هذه الدعوى وان القرار عندما إعتبر عدم توفر المدعية على الصفة يكون قد خرق
مقتضيات الفصل األول من قانون المسطرة المدنية والفصل 34من قانون االلتزامات
والعقود.35
-المطلب الثاني :تطبيقات اإلشتراط لمصلحة الغير.
و في هذا المطلب سوف نتطرق لكل من عقد التأمين على الحياة في الفقرة األولى ،و
اإلعتماد المستندي و البسيط في الفقرة الثانية ،ثم عقد الوكالة بالعمولة في الفقرة الثالثة.
-الفقرة األولى :التأمين على الحياة.
يعتبر عقد التأمين على الحياة من العقود الحديثة التي تجسد اإلشتراط لمصلحة الغير
المنصوص عليها في الفصول 34و 35و 36و 37و 38من ق ل ع ،36والذي عرفه
المشرع المغربي في الفقرة 31من المادة األولى من مدونة التأمينات بأنه" :عقد يضمن
( - )37المادة األولى من القانون 17.99المتعلق بمدونة التأمينات نفذ بظهير شريف رقم 1.02.238الصادر في 25رجب
1423المنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 2رمضان 7( 1423نوفمبر .)2002
( - )38يوسف حمومي ،النظرية العامة للتأمين ،الطبعة األولى ،مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط ،2021ص .57
( - )39عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،كتاب النظرية العامة للتأمين ،الجزء السابع ،المطبعة لم
تذكر ،السنة لم تذكر ،ص .1389
16
-الفقرة الثانية :اإلعتماد البسيط و المستندي.
و في هذه الفقرة سوف نتطرق لكل من عقد اإلعتماد البسيط و عقد اإلعتماد المستندي.
-عقد اإلعتماد البسيط:
يعد اإلعتماد بدوره من العقود الحديثة التي تجسد بجالء اإلشتراط لمصلحة الغير بحيث أنه
يقوم على عقد بين زبون والذي يلعب هنا دور المشترط و بنك (المتعهد) لفائدة شخص ثالث
خارج العقد والذي يسمى المستفيد.
وبالنسبة لإلعتماد البسيط فلم يعرفه المشرع المغربي بل اكتفى المشرع بإعطاء تعريف لفتح
اإلعتماد بصفة عامة وذلك بموجب المادة 524من مدونة التجارة التي عرفته بأنه" :فتح
اإلعتماد هو إلتزام البنك بوضع وسائل لألداء تحت تصرف المستفيد أو الغير المعين من
40
طرفه في حدود مبلغ معين من النقود ،ال يعد الرصيد المدين العرضي فتحا لإلعتماد"
وهذا التعريف الذي وضعه المشرع يبين بشكل واضح أن اإلعتماد البسيط يجسد لنا مفهوم
اإلشتراط لمصلحة الغير المنصوص عليها في ق ل ع ،وذلك ألنه يقوم على عقد يتعهد
بمقتداه البنك للزبون الذي يأخذ هنا صفة المشترط بوضع وسائل لألداء تحت تصرف
شخص خارج العقد يسمى المستفيد.
-عقد اإلعتماد المستندي.
يعتبر اإلعتماد المستندي بدوره من العقود التي تجسد على اإلشتراط لمصلحة الغير،
والمشرع المغربي لم يعطي تعريفا لإلعتماد المستندي ،بل إكتفى بإعطاء تعريفا لإلعتماد،
المشار إليه في الفقرة األولى.
في حين عرفه قانون التجارة المصري رقم 17لسنة 1999في المادة ( )1/143بأنه" :عقد
يتعهد البنك بمقتداه بفتح إعتماد بناء على طلب أحد عمالئه ويسمى األمر لصالح شخص
يسمى المستفيد بضمان مستندات تمثل بضاعة منقولة أو معدة للنقل".41
وإنطالقا من هذا التعريف نستنتج أن اإلعتماد المستندي كاإلعتماد البسيط فهو يقوم على
عالقة تعاقدية بين الزبون و الذي يقصد به بخصوص موضوعنا بالمشترط ،والبنك والذي
(- )40المادة 524من القانون 15.95المتعلق بمدونة التجارة الذي نفذ بمقتضى ظهير شريف رقم ،1.96.83الصادر في
15من ربيع األول ( 1417فاتح أغسطس ،)1996المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4418بتاريخ ،1996/10/03ص
.2187
( - )41حسين عقيل عابد عقيل ،مسؤولية البنك في تنفيذ اإلعتماد المستنذي ،ج لم يذكر ،طبعة ،2019دار الجامعة الجديدة
للنشر ،ص 16و .17
17
يقصد به المتعهد ،لضمان مستندات تمثل بضاعة منقولة أو معدة للنقل لفائدة شخص آخر
يسمى المستفيد،
ولكن يبقى الفرق بينه وبين اإلعتماد البسيط فقط في أن اإلعتماد المستندي يهم العالقات بين
التجار بالخصوص ،ولكن هذا ال يهمنا بخصوص موضوعنا ولكن ما يهمونه هو أنه يعتبر
تجسيدا واقعيا لإلشتراط لمصلحة الغير.
ولتتضح الصورة أكثر فسوف نعرض كيف يجسد اإلعتماد المستندي لإلشتراط لمصلحة
الغير،
بحيث أن هذه العملية ،أي عملية اإلعتماد المستندي ،فهي تبدأ منذ ذهاب العميل اآلمر للبنك
مصدر اإلعتماد وطلبه فتح إعتماد مستندي ،فيقوم البنك بتزويد العميل بإستمارة جاهزة
نموذجية لكي يقوم العميل اآلمر بقراءتها و ملئها بما يناسبه من شروط وتعليمات خاصة
باإلعتماد المراد فتحه ،كإسم المستفيد ومحل إقامته ونوع اإلعتماد ومبلغه وكذلك الشروط
الخاصة بالبضاعة و طريقة الشحن أو نوع ومواصفات البضاعة وكميها ،وأيضا بيان إذا
كانت البضاعة مؤمن عليها ضد خطر معين مثال ،ويحدد العميل اآلمر في هذه اإلستمارة
كل ما من شأنه تنفيذ اإلعتماد وفقا لرغبته وإحتياجاته ،فيطلب تنفيذ اإلعتماد وفقا لهذه
المعلومات مقابل مستندات معينة كمستندات الشحن البحري أو فاتورة تجارية بأسعار
وكميات معينة من البضاعة أو وثيقة تأمين بعد تقديمها من قبل المستفيد للبنك ،وبعد انتهاء
العميل من اإلدالء بكل تلك المعلومات والبيانات المحددة في اإلستمارة يسلمها للبنك،
فيراجع هذا اآلخير ما ورد فيها ويقرر ما إذا كان سيوافق على عقد اإلعتماد المستندي أم
ال ،وفي حالة ما وافق فتمثل تلك اللحظة إبرام عقد بين البنك والعميل اآلمر لفائدة المستفيد
الذي فتح اإلعتماد ألجله إذا قدم الخدمة أو السلعة أو ...المطلوبة وفق الشروط التي حددها
العميل في االستمارة.42
-الفقرة الثالثة :عقد الوكالة بالعمولة ،و إتفاقيات الشغل الجماعية
و في هذه الفقرة سوف نتطرق لكل من الوكالة بالعمولة و اإلشتراط لمصلحة الغير.
-عقد الوكالة بالعمولة:
تعتبر الوكالة بالعمولة كذلك تجسيدا فعليا لإلشتراط لمصلحة الغير،
وقد عرفها المشرع في المادة 422من مدونة التجارة بأنها..." :عقد يلتزم بموجبه الوكيل
بالقيام بإسمه الخاص بتصرف القانوني لحساب موكله"،43
( - )42طارق على عيدان الزرباطي ،التنظيم القانوني لدور البنك مصدر اإلعتماد المستندي ،الجزء غير مذكور ،الطبعة
غير مذكورة ،دار الجامعة الجديدة للنشر ،السنة غير مذكورة ،ص 23و .24
( - )43المادة 422من مدونة التجارة.
18
فالوكيل بالعمولة هو مهني يتعاقد بإسمه ولمصلحة الغير ،44بحيث أن الوكيل بالعمولة يبرم
عقود( ،ولكن يجب على تلك العقود أن ترجع بمصلحة عن موكله (المستفيد) إذا ما أردنا
القول بأنه عقد اإلشتراط لمصلحة الغير ،وإال فسوف نكون أمام التعهد بإسم الغير ،أي أن
الوكيل يجب أن يلعب دور المشترط وليس المتعهد) ،بإعتباره مشترطا على شخص آخر و
الذي يسمى المتعهد بتحقيق فائدة للمستفيد والذي هو الموكل ،ولكن هذا العقد يمتاز بخاصية
أن الغير ال يكون يعرف بعالقة الوكيل والموكل بحيث انه يبرم العقد على أساس أن
المصلحة فيه ترجع إلى الوكيل و الذي هو طرف في العقد وال يكون في علمه أن الوكيل قد
إشترط لفائدة موكله والذي يعتبر شخص أجنبي عن العقد ،وبالتالي فاإلشتراط لمصلحة
الغير ال يكون ظاهر للمتعاقد اآلخر.
-إتفاقيات الشغل الجماعية:
تعد إتفاقيات الشغل الجماعية مصدرا من مصادر القانون اإلجتماعي ذات األصل المهني،
ويقصد بها تلك اإلتفاقيات الجماعية المبرمة بين نقابة عمالية أو كثر وبين صاحب عمل أو
عدد كبير من أصحاب العمل أو نقابة مهنية تمثلهم ،وتهدف إلى وضع تنظيم متكامل و ملزم
للشغل في إطار مؤسسة أو مجموعة من المؤسسات ،ومن مزايا هذه اإلتفاقيات الجماعية
أن بإمكانها تغطية مجال مكاني شاسع باإلضافة إلى كونها تعد مرجعا بالنسبة لعقود العمل
التي تبرم في ظلها ،وهذا فضال عن كونها يمكنها أن تجلب للعمال مزايا تفوق تلك الممنوح
لهم بمقتضى النصوص التشريعية وتتيح للمشرع إمكانية اإلقتباس منها لذلك يصنفها الفقه
أنها تشكل مصدرا مهما للقانون االجتماعي،45
ومن مظاهر اإلشتراط لمصلحة الغير ،فهذه اإلتفاقيات أنها تقوم على عقد يتعهد بموجبه
نقابة أو أكثر التي يأخد منها صفة المشترط مع مشغل أو عدة مشغلين والذين يتخذون في
هذ ه الحالة صفة المتعهد على إبرام إتفاقية الشغل الجماعية بإسمها الخاص ويكون محل هذه
اإلتفاقية مصلحة ومزاياه ممنوحة لألجراء و منه يجب التاكد أن محل هذه االتفاقية سوف
تعود بالمصلحة على األجراء اذا ما أردنا القول بأن هناك إشتراط لمصلحة الغير وإال
فسوف نكون أمام تعهد باسم الغير.
لكن أجمع الفقه والقضاء على عدم إلزام األجير في إطار إتفاقية الشغل الجماعية بما هو
ليس في صالحه و كمثال على ذلك فقد أقرت محكمة النقض في قرار الصادر بتاريخ /27
12 / 09تحت عدد 1860في ملف إجتماعي عدد 50/5/2/12على عدم إمكانية اإلزام
األج ير في إطار إتفاقية جماعية أو محضر تسوية نزاع جماعي إال بما هو أفيد له وبالتالي
( - )44سعاد بنور ،النظام القانوني للتاجر وفق آخر المستجدات القانونية و اإلجتهادات القضائية ،الطبعة الثانية ،مطبعة
النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،2019 ،ص .68
( - )45محمد الكشبور ،عناصر عقد الشغل في التشريع االجتماعي المغربي ،الطبعة الثانية ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار
البيضاء ،1993-1414 ،ص.37
19
فرفض األجير التوقيع على محضر تسوية نزاع جماعي وما تضمناه من عقد شغل موسمي
ال يعتبر مغادره تلقائية منه لعمله.46
وفي نفس هذا اإلتجاه كذلك قضت محكمة النقض في قرار صادر عنها بتاريخ 15/01/18
تحت عدد 22في الملف اإلجتماعي عدد 51497/1/13على أن المحكمة لما تبنت تعليل
الحكم االبتدائي الذي قضى بإحتساب التعويض على اإلخطار على أساس مقتضيات المادة
58من اإلتفاقية الجماعية لمستخدمي األبناك التي حددت التعويض عن اإلخطار في حالة
إنهاء عقد الشغل بشكل جماعي أو فردي في ثالثة أشهر في حين أن القرار الوزاري
المؤرخ في 51/ 08 /13حددت التعويض على اإلخطار بالنسبه لألجير الذي تتجاوز مدت
أقدميته عشر سنين في 12شهرا بالنسبة للمدراء واألطر وتكون قد خرقت قاعدة أن
"القانون الواجب تطبيق هو القانون األفيد لألجير".47
و إستنادا على ما سبق نستنتج أن عقد التأمين على الحياة و عقد اإلعتماد البسيط و
المستنذي و عقد الوكالة بالعمولة و إتفاقيات الشغل الجماعية تعتبر من أهم العقود الحديثة
التي تجسد بجالء اإلشتراط لمصلحة الغير.
-خاتمة:
و من مجمل القول يمكن القول أن اإلشتراط لمصلة الغير يعتبر من اإلستثناءات الواردة
على مبدأ نسبية العقد و التي تعني أن العقد ال يسري إال على أطرافه كما أشار على ذالك
الفصل 228من ق ل ع ،بحيث أجازه المشرع المغربي في الفصول 34و 35و 36و
37و 38من ق ل ع متأثرا بنظيره الفرنسي الذي أجازه في المادة ،1205و ذالك رغبة
منه إل حترام مبدأ سلطان إرادة األطراف ،و ذالك نظرا ألن العقد يمتاز بخاصية أساسية أنه
يبرم بمجرد إقتران إرادة األطراف بمعنى أن إرادة األطراف تلعب فيه دورا أساسيا،
و كما هو معروف كذالك أن مبدأ النسبية تقوم عليه كذالك األحكام و القرارات القضائية،
-فإلى أي حد يمكن القول بأن مبدأ نسبية األحكام و القرارات القضائية ترد عليه إستثناءات؟
( - )46قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 12 / 09 /27تحت عدد 1860في ملف إجتماعي عدد ،50/5/2/12
منشور في كتاب محمد بفقير ،مدونة الشغل و العمل القضائي المغربي ،الجزء األول،الطبعة الثالثة ،مطبعة النجاح
الجديدة ،الدار البيضاء1442 ،ه2020-م ،ص .300
( – )47قرار محكمة النقض في قرار صادر عنها بتاريخ 15/01/18تحت عدد 22في الملف اإلجتماعي عدد
،51497/1/13منشور في كتاب محمد بفقير ،مرجع سابق ،ص .304
20
-الئحة المراجع:
-الكتب الفقهية :
حسين عقيل عابد عقيل ،مسؤولية البنك في تنفيذ اإلعتماد المستنذي ،الجزء لم يذكر، ✓
طبعة ،2019دار الجامعة الجديدة للنشر.
سعاد بنور النظام القانوني للتاجر وفق آخر المستجدات القانونية و اإلجتهادات ✓
القضائية ،الطبعة الثانية ،مطبعة النجاح الجديدة ،2019 ،الدار البيضاء.
طارق على عيدان الزرباطي ،التنظيم القانوني لدور البنك مصدر اإلعتماد ✓
المستندي ،طبعة غير مذكورة ،جزء غير مذكور ،دار الجامعة الجديدة للنشر ،السنة
غير مذكورة.
عبد الحق الصافي ،الوجيز في القانون المدني ،الجزء األول ،المصادر اإلرادية ✓
لإللتزام ،الطبعة األولى مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء2020 ،
عبد الرحمان الشرقاوي ،القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة إلللتزام في ✓
تأتيرها بالمفاهيم الجديدة للقانون اإلقتصادي ،مصادر اإللتزام التصرف القانوني ،
الجزء األول ،الطبعة السادسة ،مطبعة المعارف الجديدة.2019 ،
عبد الرحمان الشرقاوي ،القانون المدني مصادر اإللتزام ،الجزء التاني ،الطبعة ✓
الرابعة ،مطبعة المعارف الجديدة.2020 ،
عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،كتاب النظرية العامة ✓
للتأمين ،الجزء السابع ،المطبعة لم تذكر ،السنة لم تذكر.
عبد السالم أحمد فيغو ،مصادر لإللتزام اإلرادية ،العقد و اإلرادة المنفردة ،الطبعة ✓
األولى ،مطبعة دار القلم.2020 ،
عبد القادر العرعاري ،مصادر اإللتزامات ،الكتاب األول ،نظرية العقد الطبعة ✓
السابعة ،مطبعة األمنية الرباط.
عبد المنعم فرج الصدة ،نظرية العقد في القوانين البالد العربية ،الطبعة لم تذكر ،دار ✓
النهضة العربية للطباعة و النشر ،بيروت ،السنة لم تذكر.
مأمون الكزبري نظرية اإللتزام في ضوء قانون اإللتزامات و العقود المغربي الجزء ✓
األول مصادر اإللتزام الطبعة األولى ،2020المطبعة و السنة لم يذكران.
مراكشي هشام ،الغير في القانون المغربي ،الطبعة األولى ،بدون ذكر المطبعة، ✓
. 2019
يوسف حمومي ،النظرية العامة للتأمين ،طبعة لم تذكر ،مطبعة المعارف الجديدة ✓
الرباط.2021 ،
-القرارات القضائية:
✓ قرار مجلس األعلى عدد 238المؤرخ في 21/01/2009ملف مدني عدد
2200/1/2/2007منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد 71ص .
21
قرار المجلس األعلى عدد 7162المؤرخ في 25/11/1998ملف مدني عدد ✓
454/94منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد . 55
قرار مجلس األعلى عدد 972بتاريخ 1980/11/19ملف مدني عدد ✓
227/85منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى.
قرار مجلس األعلى بتاريخ 17دجنبر 1980منشور بجريدة قضاء مجلس ✓
األعلى عدد 27سنة .1981
قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 12 / 09 /27تحت عدد 1860في ✓
ملف إجتماعي عدد ،50/5/2/12منشور في كتاب محمد بفقير ،مدونة
الشغل و العمل القضائي المغربي ،الجزء األول،الطبعة الثالثة ،مطبعة النجاح
الجديدة ،الدار البيضاء1442 ،ه2020-م.
قرار محكمة النقض في قرار صادر عنها بتاريخ 15/01/18تحت عدد 22 ✓
في الملف اإلجتماعي عدد ،51497/1/13منشور في كتاب محمد بفقير،
مدونة الشغل و العمل القضائي المغربي ،الجزء األول،الطبعة الثالثة ،مطبعة
النجاح الجديدة ،الدار البيضاء1442 ،ه2020-م.
✓
-القوانين التشريعية:
-القوانين الداخلية:
-القوانين الخارجية:
22
-بالعربية:
-القانون المدني الجزائري األمر رقم 75-58المؤرخ في 20رمضان 1395الموافق 26
شتنبر 1975المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم.
-بالفرنسية:
Code civil français -Dernière modification. 2021-11-01.edition.2021.1
23
-الفهرس:
-مقدمة2.........................................................................................:
-المطلب الثاني :الطبيعة القانونية لإلشتراط لمصلحة الغير وشروط تحقق اإلشتراط
لمصلحة الغير8 .................................................................................
-الفهرس24 .....................................................................................:
25