‫جامعة العربي‬

‫التبسي‪ -‬تبسة‪ -‬كلية‬

‫الحقوق والعلوم‬
‫السياسية‬

‫محاضرات في الصفقات‬
‫العمومية‪ -‬السنة الثانية‬
‫ماستر إداري‬
‫ألقيت على طلبة السنة‬
‫‪ 2‬ماستر إداري‪-‬‬
‫‪2020‬‬

‫البروفيسور عمار بوضياف‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫يقول العماد األصفهاني‪،‬‬

‫وم ِه ِكتابا ً إال قا َل في َ‬
‫غ ِد ِه‪،‬‬ ‫إنّي رأيتُ أنّه ما َكت َ َ‬
‫ب أ َح ُد ُهم في َي ِ‬
‫َ‬
‫لكان أفضل‪،‬‬ ‫كان يُستَحسن‪ ،‬ولَو قُ ِ ّد َم هذا‬ ‫كان أَحسن ولَو ُز ِيّ َد ذاكَ لَ َ‬ ‫غيّ َر هذا لَ َ‬ ‫لو ُ‬
‫كان أجمل‪،‬‬ ‫ولو ت ُ ِركَ ذاكَ لَ َ‬
‫ص على ُجملَ ِة البَشر‬ ‫استيالء النّ ْق ِ‬
‫ِ‬ ‫‪.‬وهذا ِمن أع َظ ِم ال ِعبر‪ ،‬وهو دَلي ٌل على‬

‫تنبيه و تذكير‬
‫هذه مطبوعة في مادة الصفقات العمومية تتضمن جهدا علميا يحميه‬
‫القانون يرجى التفضل عند استعمالها من أجل إعداد عمل علمي آخر‪،‬‬
‫أيا كان نوعه‪ ،‬احترام قواعد االقتباس‪ ،‬واإلحالة و المحافظة على حقوق‬
‫المؤلف بما تفرضه قواعد أخالقيات البحث العلمي‪.‬‬
‫‪-‬تنسب المعلومة لمصدرها وفي ذلك داللة ألمانة من استعملها وال‬
‫يقلل ذلك من قيمته العلمية إطالقا‪-‬‬
‫البروفيسور عمار بوضياف‪ -‬ديسمبر ‪2020‬‬

‫‪ 1‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫مقدمة‬
‫تقوم اإلدارة في األنظمة القانونية الحديثة بنوعين من األعمال‪:‬‬
‫فتارة يصدر عنها أعمال مادية‪ :‬تقوم بها تنفيذا لقانون معين‪ ،‬أو تنفيذا لقرار‬ ‫‪-1‬‬
‫إداري كأن تباشر اإلدارة عملية هدم لمجموعة سكنات فوضوية‪ .‬أو تعمل على‬
‫نقل مجموعة من السكان من حي إلى آخر عبر شاحنات تخصصها لهذا‬
‫الغرض‪.‬‬
‫وتارة أخرى تقوم اإلدارة بأعمال قانونية تحدث أثرا في المركز القانوني للغير‬ ‫‪-2‬‬
‫المعني بالعمل‪.‬‬
‫وأعمال اإلدارة القانونية ليست من صنف واحد‪ .‬فهي أحيانا تقوم بالعمل‪:‬‬
‫بإرادتها المنفردة دون مشاركة من الطرف المعني بالعمل وتتجلى صورة ذلك في‬ ‫‪-1‬‬
‫القرار اإلداري الذي شملناه بالدراسة والتحليل في مؤلفنا "القرار اإلداري دراسة‬
‫تشريعية قضائية فقهية"‪ .‬طبعة ‪.2007‬‬
‫وإلى جانب إصدارها للقرار اإلداري تدخل اإلدارة في روابط عقدية كثيرة‬ ‫‪-2‬‬
‫بهدف قيامها بنشاطها واضطالعها بأعباء الخدمة العامة‪ ،‬وتلبية حاجات‬
‫الجمهور‪ .‬و هي وسيلة ال تقل أهمية على القرارات اإلدارية‪.‬‬
‫روابط اإلدارة العقدية كثيرة و متنوعة‪:‬‬
‫‪-1‬تبرم صفقات عمومية وهي محكومة بنص محدد هو محل دراستنا‪.‬‬
‫‪-2‬تبرم عقود إدارية عقد امتياز مثال‪.‬‬
‫‪-3‬تبرم عقود مدنية تخضع للقانون الخاص‪ -‬هبة مثال‪.‬‬
‫النتيجة المنظومة القانونية التي تخضع لها اإلدارة متنوعة وال يمكن أن تكون‬
‫من صنف واحد‬

‫من أجل ذلك تدخل المشرع معترفا لإلدارة بأهلية التعاقد بعد اكتسابها الشخصية‬
‫المعنوية بغرض تمكينها من تحقيق األهداف المنوط بها‪.‬‬
‫تذكير وإحالة‪ :‬راجع المادة ‪ 49‬من القانون المدني‬
‫المحاور الرئيسة لبرنامج الصفقات‪:‬‬
‫يتضمن برنامج الصفقات عادة المحاور التالية‪ 13 :‬محورا‬
‫أهمية الصفقات العمومية وعالقتها بالخزينة العمومية‪ .‬تطور نظام الصفقات العمومية‬
‫في الجزائر‪ .‬تعريف الصفقات العمومية‪ .‬معايير الصفقة العمومية‪ .‬مجال تطبيق تنظيم‬
‫الصفقات العمومية‪ .‬أنواع الصفقات العمومية‪ .‬طرق إبرام الصفقات العمومية‪ .‬إجراءات‬
‫إبرام الصفقات العمومية‪ .‬تنفيذ الصفقات العمومية‪ .‬الرقابة على الصفقات العمومية‪.‬‬
‫‪ 2‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫منازعات الصفقات العمومية‪ .‬جرائم الصفقات العمومية‪ .‬نهاية الصفقات العمومية‪.‬‬

‫تستغرق في الجامعة ‪ 14‬أسبوعا‪.‬‬
‫سنحاول اإللمام بأغلب هذه العناصر‪.‬‬
‫طبيعة دراسة الصفقات‪:‬‬
‫مجال الصفقات جد معقد تتحكم فيه زوايا قانونية‪ ،‬و تقنية‪ ،‬و اقتصادية‪ ،‬و مالية‪ .‬و‬
‫دولية وعلى هذا األساس تتداخل حوله علوم واختصاصات كثيرة‪:‬‬
‫‪-1‬العلوم القانونية‪ :‬اختصاص القانون اإلداري‪-‬القانون الجنائي‪-‬قانون األعمال‪.‬‬
‫القانون الدولي العام والتحكيم الدولي‪.‬‬
‫‪-2‬العلوم االقتصادية‪ :‬المحاسبة العمومية‪ .‬الجباية‪ .‬علوم التسيير‪ ،‬التخطيط‪.‬‬
‫‪-3‬علوم الهندسة المدنية‪ ،‬واألشغال العمومية‪ ،‬والهندسة المعمارية‪ ،‬وعلوم أخرى‬
‫حسب طبيعة الصفقة‪...‬‬
‫النتيجة المنطقية‪:‬‬
‫*****اإلحاطة بالصفقات العمومية‪ ،‬ومن جميع الجوانب أمر صعب‬
‫المنال*****‬

‫الصفقات العمومية و المعادلة الصعبة تقف في وجه كل مشرع‪:‬‬

‫اإلشكالية الرئيسة في الصفقات العمومية هي‪ :‬كيف يمكن الموازنة بين‪:‬‬
‫‪ -‬االعتراف بحرية اإلدارة في اختيار المتعاقد معها‪ ،‬وكذا سلطتها في اختيار طريقة إبرام‬
‫الصفقة بما يحقق لها المصلحة من جهة‪.‬‬
‫‪-‬ومن جهة أخرى كيف يمكن تقييد حرية اإلدارة في التعاقد بعنوان صفقة‪ ،‬وفي أي مرحلة‬
‫بما يؤدي للمحافظة على المال العام‪ .‬خاصة وأن الجزائر انضمت التفاقية‪+‬قانون وقاية‬
‫من الفساد‬

‫الصفقات العمومية عانت وتعاني من‪:‬‬

‫‪-1‬عدم استقرار المنظومة التي تحكمها‪ -‬لطفا أنظر أدناه مراحل التطور‪ .‬وعدم االستقرار‬
‫يمس باألمن القانوني‪-‬‬
‫إلى تنظيمات لكنها لم‬ ‫‪-2‬أحال المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬ساري المفعول‬
‫تصدر‪:‬؟؟؟؟؟؟؟‬
‫‪ ‬مرسوم تنفيذي لم يصدر المادة ‪ 26‬الفقرة ‪ 2‬من المرسوم ‪ 247-15‬وعدت‬
‫بمرسوم تنفيذي يحكم البنود اإلدارية لم يصدر والنتيجة؟؟؟؟؟‪.‬‬
‫النتيجة‪:‬‬
‫سريان القرار المؤرخ في ‪ 21‬نوفمبر ‪ 1964‬يتضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلدارية‬
‫‪ 3‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة‪ .‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 6‬بتاريخ ‪ 19‬يناير‬
‫‪ 1965‬الصفحة ‪ 47‬وما بعدها‪ .‬مع العلم أن القرار استند إلى القانون ‪ 157-62‬المتعلق‬
‫بتمديد مفعول التشريع النافذ‪ ...‬واستند في المقتضيات إلى مجموعة مراسيم فرنسية‪.‬‬
‫*قرارات وزارية مشتركة لم تصدر؟؟؟ أنظر الالحق‪.‬‬
‫* قرارات وزارية صادرة عن وزير المالية لم تصدر مثال اإلجراءات المكيفة موضوع‬
‫المادة ‪ 13‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬؟؟؟؟‪.‬‬
‫‪-‬قرارات وزارية صدرت ولم تطبق في أرض الواقع ومنذ ‪ 2013‬نخص بالذكر البوابة‬
‫االلكترونية للصفقات العمومية؟؟؟؟ وهي من أكبر الضمانات لتفعيل مبادئ الصفقات‬
‫العمومية الثالث‪ -‬أنظر الحقا‪.‬‬
‫‪-3‬هناك تناقض صارح بين تنظيم الصفقات العمومية وقانون الوقاية من الفساد و مكافحته‪.‬‬
‫تابع الحقا‬

‫المحور األول‪ :‬أهمية الصفقات‬

‫العمومية‬

‫و تتجلى من خالل زوايا كثيرة ومتنوعة أبرزها‪:‬‬

‫‪-1‬الصفقة العمومية إطار تعاقدي ال بد منه لتسيير الشؤون العامة‪:‬‬
‫السؤال المحوري والرئيس‪ :‬يمكن تصور تلبية للحاجات العامة من جانب المرافق‬
‫العامة بمطلق المصطلح دون ميالد أو وجود صفقة عمومية؟‬
‫الجواب‪ :‬بكل تأكيد ال‪.‬‬
‫تصورنا على صعيد روابط القانون الخاص أن الفرد ال يمكنه االستغناء عن الدخول‬ ‫ّ‬ ‫إذا‬
‫في عالقات عقدية مدنية أو تجارية أو حتى عقود أخرى (عقد عمل‪ ،‬عقد صلح‪ ،‬عقد‬
‫تأمين‪ ،‬عقد بيع‪ ،‬عقد ايجار‪ ،‬عقد رهن‪ .)...‬فكذلك الحال بالنسبة للدولة وباقي أشخاص‬
‫القانون العام ال يمكن تصور استغنائها عن اللجوء إلبرام عقود بهدف ضمان حسن‬
‫تسيير المرفق العام‪ ،‬و خدمة الجمهور‪ ،‬والنهوض بأعباء السلطة العامة ومن هنا بات‬
‫‪1‬‬
‫من الالزم أن تبرم الصفقات العمومية لتحقيق أغراضها سالفة الذكر‪.‬‬
‫‪-2‬للصفقة العمومية وثيق الصلة بالخزينة العمومية‪:‬‬
‫إن أهمية الصفقات العمومية تكمن بصورة واضحة بالنّظر لصلتها الوثيقة بالخزينة العامة‪.‬‬ ‫ّ‬
‫فالصفقات العمومية تعتمد باألساس على أموال الخزينة‪ ،‬و هو ما يبرر االعتراف لوزارة‬
‫المالية بالوصاية على الصفقات‪ ،‬وأنها الطرف المبادر لتقيم مشروع المرسوم الرئاسي‪ ،‬و‬
‫مستقبال هي من سيكون المبادر ب مشروع قانون الصفقات العمومية بعد نشر دستور‬
‫‪.2020‬‬

‫‪ -1‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬جسور للنشر والتوزيع‪ ،‬الجزائر‪ ،2017 ،‬ص ‪. ،8‬‬

‫‪ 4‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫مع اإلشارة أن الصفقات العمومية تكلّف خزينة الدولة اعتمادات مالية ضخمة‪ .‬تكلف سنويا‬
‫ليس أقل من ‪ 2 % 60‬وهذا بحكم عاملين أساسيين من وجهة نظرنا‪ :‬مهم جدا ******‬
‫متابعة وتركيز‬

‫أ‪ -‬تعدّد و تنوع الهيئات المعنية بالمرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬من جهة (دولة‪ ،‬والية‪ ،‬بلدية‪،‬‬
‫مؤسسة إدارية‪ ،‬هيئة عمومية‪ -)...‬ويمتد تنظيم الصفقات للمؤسسات الخاضعة للتشريع‬
‫التجاري أحيانا راجع المعيار العضوي ومجال التطبيق أدناه‪ .‬مجال السكن مثال‪ -‬ميتو‬
‫الجزائر مثال‪....‬إلخ‬
‫عملية حسابية‪ 1541 :‬بلدية‪ 48 +‬والية ‪ 54 +‬جامعة‪ .‬المراكز الجامعية ‪ ،09‬مراكز التكوين‬
‫المهني‪ ،...‬المستشفيات‪....‬المرافق العمومية‪ ...‬برامج استثمارية مدعمة من الخزينة‪ ...‬الرقم‬
‫ضخم جدا‬
‫النتيجة كثرة الجهات تساوي زيادة االنفاق العام وتكبد‬
‫الخزينة للنفقات‪.‬‬
‫ب‪ -‬بحكم تنوع الصفقات العمومية من جهة أخرى (صفقة أشغال عامة‪ ،‬خدمات‪ ،‬توريد‪،‬‬
‫دراسات)‪.‬‬
‫صفقات األشغال لوحدها تستنزف أمواال ضخمة إلنجاز‪:‬‬
‫‪-1‬سكنات‬
‫‪-2‬جسور‬
‫‪-3‬أنفاق‬
‫‪-4‬سدود‬
‫‪-5‬طرق عامة‬
‫‪-6‬مدارس‪-‬متوسطات‪-‬ثانويات‪-‬مستشفيات‪-‬مالعب‪-‬دور للشباب‪-‬دور للثقافة‪...‬‬
‫عقد األشغال نراه في كل مكان عبر اإلقليم ال يتوقف وال يختفي أبدا‪ .‬وهو من العقود المكلفة‪.‬‬
‫و لما كان للصفقات العمومية عالقة بالخزينة العامة‪.‬‬
‫األثر الناجم عن هذه العالقة‪:‬‬
‫على األقل أثرين‪:‬‬

‫‪-2‬و هو ما أشار إليه الخبير محمد جعالب بمناسبة يوم دراسي حول الصفقات العمومية‪ ،‬نادي المحامين بسطيف‪2018-02-18 ،‬‬
‫متوفرة على الرابط الحاص بمنظمة المحامين بسطيف‪ .‬تاريخ الزيارة ‪.2020-12-11‬‬

‫‪www.avocat-setif.org‬‬

‫‪ 5‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫األثر األول‪ :‬تعزيز اإلطار الرقابي للصفقة و تسييرها جماعيا‪ :‬مبدأ الجماعة هي من تسير‬
‫وليس اآلمر بالصرف وحده‪ .‬وجب إخضاع اإلدارة لطرق خاصة‪ ،‬ومشددة‪ ،‬تتعلق بإبرام‬
‫الصفقة‪ ،‬كما ينبغي إخضاعها إلطار رقابي محدد ومتنوع‪ ،‬و يمس كل مراحل ميالد الصفقة‪ ،‬كما‬
‫يمتد أيضا لمرحلة التنفيذ‪ .‬فتخضع الصفقة لرقابة داخلية‪-‬رقابة خارجية بما تتضمنه من هيئات‬
‫كثيرة ومتنوعة‪ ،‬ومنها الرقابة القضائية وهي رقابة الحقة‪ ،‬وتمس الجانبين اإلداري‪ ،‬والجزائي‪.‬‬
‫الهدف من اإلطار الرقابي‪:‬‬

‫ترشيد النفقات العامة والحد قدر اإلمكان من الممارسات السلبية وهدر‬

‫المال العام‪ .‬األمر يتعلق بالفساد‪ .‬وبالتزامات الجزائرية الدولية‪ .‬مصادقة‬
‫الجمهورية الجزائرية بتحفظ على اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة‬
‫الفساد المعتمدة من قبل الجمعية العامة لألمم المتحدة بتاريخ ‪31‬‬
‫أكتوبر ‪ ،2003‬وهذا بموجب المرسوم الرئاسي ‪ 128-04‬المؤرخ‬
‫في ‪ 19‬أبريل ‪ .2004‬الجريدة الرسمية‪ ،‬عدد ‪ 25 ،26‬أبريل ‪ ،2004‬ص ‪ 12‬وما‬
‫بعدها‪.‬‬
‫و تطبيقا لالتفاقية صدر القانون ‪ 01-06‬المؤرخ في ‪ 20‬فبراير‬
‫‪ 2006‬يتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته المعدل والمتمم‪ .‬الجريدة‬
‫الرسمية‪ ،‬عدد ‪ 8 ،14‬مارس ‪ ،2006‬ص ‪ 4‬وما بعدها‪.‬‬
‫األثر الثاني‪ :‬برز من خالل عدم استقرار منظومة الصفقات‪ 2020-1967 :‬نظرا لصلتها‬
‫بالجانب االقتصادي والمالي‪ ".‬أنظر المحور الثاني أدناه"‬
‫‪-3‬الصفقات أداة أساسية لتنفيذ مخططات التنمية والعمليات االستثمارية‪:‬‬
‫الصفقات العمومية هي المحرك للتنمية‪:‬‬
‫إن أهمية الصفقات العمومية تبرز أيضا من حيث اعتبارها أداة لتنفيذ مخططات التنمية‬ ‫ّ‬
‫أن البرامج والخطط االستثمارية التي تضعها‬ ‫الوطنية والمحلية على حد سواء‪ .‬ذلك ّ‬
‫السلطات المركزية المختصة‪ ،‬والمحلية أيضا‪ ،‬ومختلف الهيئات واإلدارات العمومية‪،‬‬
‫إنما يقع تنفيذها من قبل اإلدارة المعنية في جزء كبير منها عن طريق الصفقات‬
‫‪3‬‬
‫العمومية‪.‬‬
‫‪-4‬عقود القانون العام ال تالئمها قواعد القانون الخاص‪:‬‬
‫إن نظرية العقد اإلداري نظرية من منشأ قضائي أرسى قواعدها ومبادئها القضاء الفرنسي‪،‬‬ ‫ّ‬
‫بعد أن اقتنع بعدم صالحية نصوص القانون المدني كأصل عام لتحكم العقد اإلداري وهذا بحكم‬
‫اختالف الهدف من العملية التعاقدية ذاتها‪ .‬فالعقد المدني يسعى إلى تحقيق المصلحة الخاصة‬
‫ألطراف الرابطة العقدية‪ .‬أما العقد اإلداري فيسعى إلى تحقيق المصلحة العامة‪ .‬وإذا كان العقد‬
‫المدني حقق السبق من حيث الوجود‪ ،‬وحقق الفضل من حيث أن بعض قواعده انتقلت للعقد‬
‫اإلداري‪ .‬إال أن تميز العقد اإلداري من حيث الهدف ومن حيث األطراف يفرض تخصيصه‬

‫‪ -3‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪. 9‬‬

‫‪ 6‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫بأحكام مستقلة عن تلك المقررة على صعيد القانون المدني‪.‬‬

‫‪4‬‬

‫المشرع صالحية قواعد القانون المدني لتحكم عقود اإلدارة‬ ‫ّ‬ ‫و حسبنا اإلشارة أنّه لو قدّر‬
‫سد‬
‫صها بتشريع مستقل بعنوان "تنظيم الصفقات العمومية"‪ .‬أ ّما وأنه أخذ المبادرة وج ّ‬ ‫لما خ ّ‬
‫االستقاللية في النظام العقدي فهذا لوحده يضفي أهمية خاصة على تنظيم الصفقات العمومية‬
‫محل الدراسة‪.‬‬
‫تجدر اإلشارة في بداية األمر أن هذه المحاضرات ستنصب باألساس على التنظيم‬
‫الجاري به العمل في الجزائر حاليا‪ .‬حيث سنتناول بالتحليل والشرح القواعد المقررة في‬
‫تنظيم الصفقات العمومية المتمثل في المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬المؤرخ في ‪ 16‬سبتمبر‬
‫‪ 2015‬يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام‪.‬‬
‫‪-5‬أهمية الصفقات العمومية تعود أيضا للنصوص القانونية ذات الصلة بها حيث أنه‬
‫ورجوعا للمقتضيات التي استند إليها المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬نجد عددها قد بلغ‪41 :‬‬
‫بين قانون ومرسوم رئاسي ومرسوم تنفيذي‪ .‬بما يبرز أهمية الصفقة العمومية وامتدادها‬
‫لقطاعات الدولة المختلفة‪ .‬ومن النصوص التي أشار إليها المرسوم‪/‬‬
‫‪-‬األمر ‪ 58-75‬المتضمن القانون المدني‪ :‬القاضي اإلداري قدر يطبق أحكام اإلثراء بال‬
‫سبب على صفقة عمومية‪ .‬الصفقة العمومية عبارة عن عقد‪ .‬والنظرية العامة للعقد تدرس‬
‫في القانون المدني‪.‬‬
‫‪-‬األمر ‪ 59-75‬المتضمن القانون التجاري‪.‬‬
‫‪-‬قانون الوالية‪-‬قانون البلدية‪-‬قانون البيئة‪-‬قانون الوقاية من الفساد و مكافحته‪ .‬قانون‬
‫اإلجراءات المدنية واإلدارية‪.‬‬

‫الصفقات‬ ‫المحور الثاني‪ :‬تطور‬

‫العمومية‬
‫الوصاية على الصفقات تغيرت‪:‬‬
‫المرحلة األولى‪:‬‬
‫سنة ‪ :1967‬مشتركة بين وزارة المالية و التخطيط ووزارة التجارة‪ .‬تجلى ذلك في‬
‫مقتضيات األمر ‪ .70-67‬ج‪ .‬ر عدد ‪ 52‬بتاريخ ‪ 27‬يونيو ‪.1967‬‬
‫المرحلة الثانية‪:‬‬
‫سنة ‪ 1982‬وزارة التجارة لوحدها‪ .‬تجلى ذلك في مقتضيات المرسوم ‪ . 145-82‬ج‪ .‬ر‬
‫عدد ‪ 15‬بتاريخ ‪ 13‬أبريل ‪.1982‬‬
‫المرحلة الثالثة‪:‬‬
‫سنة ‪ 1991‬وزارة االقتصاد‪ :‬تجلى ذلك في مقتضيات المرسوم التنفيذي ‪. 434-91‬‬

‫‪ -4‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪. 9‬‬

‫‪ 7‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫ج‪ .‬ر عدد ‪ 57‬بتاريخ ‪ 13‬نوفمبر ‪.1991‬‬

‫المرحلة الرابعة‪:‬‬
‫سنة ‪ 2002‬وزارة المالية تجلى ذلك في مقتضيات المرسوم الرئاسي ‪ . 250-02‬ج‪ .‬ر‬
‫عدد ‪ 52‬بتاريخ ‪ 28‬يونيو ‪.2002‬‬
‫المرحلة الخامسة‪:‬‬
‫سنة ‪ 2010‬وزارة المالية تجلى ذلك في مقتضيات المرسوم الرئاسي ‪ . 236-10‬ج‪ .‬ر‬
‫عدد ‪ 58‬بتاريخ ‪ 7‬أكتوبر ‪.2010‬‬
‫المرحلة السادسة‪:‬‬
‫سنة ‪ 2015‬وزارة المالية تجلى ذلك في مقتضيات المرسوم الرئاسي ‪ . 247-15‬ج‪ .‬ر‬
‫عدد ‪ 50‬بتاريخ ‪ 20‬سبتمبر ‪.2015‬‬
‫مرحلة ‪ 2002‬إلى ‪ 2020‬وزارة المالية‪-‬استقرار‬
‫إطار تشريعي وتنظيمي غير مستقر‪:‬‬
‫حيث خضعت الصفقات العمومية إلطار تشريعي في مرحلة‪ ،1982-1967-‬ثم خضعت‬
‫إلطار تنفيذي سنة ‪ ،1991‬ثم إطار تنظيمي مستقل من ‪ -2002‬إلى ‪ 2015‬ساري المفعول‪-‬‬
‫ما بعد ‪ :2020‬إطار تشريعي‬
‫المحصلة‪:‬‬
‫المرحلة األولى‪:‬‬
‫األمر ‪ 90-67‬المنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪52‬‬
‫لسنة ‪1967‬‬

‫تعديالت األمر ‪:90-67‬‬

‫‪5‬‬

‫خضع األمر ‪ 90/67‬المذكور لتعديالت كثيرة هي‪:‬‬

‫‪ ‬أمر رقم ‪ -32-69‬المؤرخ في ‪ 22‬ماي ‪ 69‬المتمم للمادتين ‪ 129‬و‪ 144‬من األمر ‪90-67‬‬
‫والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 11‬ربيع األول عام ‪ 1389‬الصفحة ‪.563‬‬
‫‪ ‬أمر ‪-57-70‬المؤرخ في ‪ 6‬أوت ‪ 1970‬يتضمن تعديل المادتين ‪ 129‬و‪ 130‬من األمر‬
‫‪ .90-67‬والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 16‬جمادى الثانية عام ‪ .1390‬الصفحة ‪.1032‬‬
‫‪ ‬أمر ‪ -84-71‬المؤرخ في ‪ 29‬ديسمبر ‪ 1971‬المتضمن تعديل المواد ‪ 89-87-62‬من‬
‫األمر ‪ .90-67‬والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 12‬ذو القعدة ‪ 1391‬الصفحة ‪.1858‬‬
‫‪ ‬أمر ‪ -12-72‬المؤرخ في ‪ 18‬أبريل ‪ 1972‬المتضمن تتميم األمر رقم ‪ .90-67‬والمنشور‬
‫في الجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 7‬ربيع األول عام ‪ 1392‬الصفحة ‪.468‬‬

‫‪ -5‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 15‬وما بعدها‪. .‬‬

‫‪ 8‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪ ‬أمر ‪ -9-74‬المؤرخ في ‪ 30‬يناير ‪ 1974‬يتضمن مراجعة قانون الصفقات‪ .‬والمنشور‬

‫بالجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 19‬محرم عام ‪ 1394‬الصفحة من ‪ 198‬إلى ‪.203‬‬
‫‪ ‬أمر رقم ‪ -11-76‬المؤرخ في ‪ 20‬فبراير ‪ 1976‬يتضمن تعديل األمر رقم ‪.90-67‬‬
‫والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 8‬ربيع األول ‪ 1396‬الصفحات ‪ 275‬و ‪.276‬‬
‫المرحلة الثانية‪:‬‬
‫المرسوم ‪ 145-82‬المنشور في الجريدة الرسمية عدد‬
‫‪ 15‬لسنة ‪1982‬‬

‫أحدث إشكاال كبيرا فيما خص قاعدة توازي األشكال‪ ،‬إذ كيف يمكن لمرسوم وهو نص‬
‫تنظيمي إلغاء أوامر‪ ،‬وهي نصوص تحتل مرتبة القانون؟ خلل كبير‪...‬‬
‫‪6‬‬
‫تعديالت المرسوم ‪:145-82‬‬
‫خضع مرسوم ‪ 145-82‬للتعديالت التالية‪:‬‬
‫‪ ‬المرسوم ‪ 51-84‬مؤرخ في ‪ 25‬فبراير ‪ 1984‬يعدل ويتمم المرسوم ‪ 145-82‬المؤرخ في ‪10‬‬
‫أبريل ‪ 1982‬والمتضمن تنظيم صفقات المتعامل العمومي والمنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪9‬‬
‫بتاريخ ‪ 28‬أبريل ‪.1984‬‬
‫‪ ‬المرسوم ‪ 126-86‬مؤرخ في ‪ 13‬مايو ‪ 1986‬يعدل ويتمم المرسوم ‪ 145-82‬المؤرخ في‬
‫‪ 10‬أبريل ‪ 1982‬والمتضمن تنظيم صفقات المتعامل العمومي والمنشور في الجريدة الرسمية‬
‫عدد ‪ 20‬بتاريخ ‪ 14‬مايو ‪.1986‬‬
‫‪ ‬المرسوم رقم ‪ 72-88‬المؤرخ في ‪ 29‬مارس ‪ 1988‬يعدل ويتمم المرسوم ‪145-82‬‬
‫المؤرخ في ‪ 10‬أبريل ‪ 1982‬المتضمن تنظيم صفقات المتعامل العمومي‪ .‬والمنشور في‬
‫الجريدة الرسمية عدد ‪ 13‬بتاريخ ‪ 30‬مارس ‪.1988‬‬
‫‪ ‬المرسوم التنفيذي ‪ 320-91‬مؤرخ في ‪ 14‬سبتمبر ‪ 1991‬يعدل المرسوم ‪145-82‬‬
‫المؤرخ في ‪ 10‬أبريل ‪ 1982‬والمتضمن تنظيم صفقات المتعامل العمومي والمنشور في‬
‫الجريدة الرسمية عدد ‪ 44‬بتاريخ ‪ 25‬سبتمبر ‪.1991‬‬
‫المرحلة الثالثة‪:‬‬
‫المرسوم التنفيذي ‪ 434-91‬المنشور في الجريدة‬
‫الرسمية عدد ‪ 57‬لسنة ‪1991‬‬

‫سلطة‬
‫تذكير‪ :‬المادة ‪ 116‬من دستور ‪ 1989‬صريحة " يمارس رئيس الجمهورية ال ّ‬
‫التّنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون‪ .".‬لماذا صدر بمرسوم تنفيذي وليس‬
‫مرسوما رئاسيا؟‬
‫هذا تنظيم مستقل وجب أن يصدر عن رئيس الجمهورية‪ ،‬وليس رئيس الحكومة‪.‬‬

‫‪ -6‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 22‬وما بعدها‪. .‬‬

‫‪ 9‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫المرسوم التنفيذي نشر في الجريدة الرسمية عدد ‪ 57‬بتاريخ ‪ 13‬نوفمبر ‪-1991‬‬

‫الصفحة ‪ 2211‬وما بعدها‪.‬‬
‫استند ضمن المقتضيات على‪:‬‬
‫المادة ‪ 81‬و تتعلق باختصاصات رئيس الحكومة‪.‬‬
‫المادة ‪ 116‬وتتعلق باختصاص رئيس الجمهورية‪ :‬ال خطأ‬
‫سلطة التّنظيمية‬
‫المادة ‪ 116‬من دستور ‪ 1989‬صريحة " يمارس رئيس الجمهورية ال ّ‬
‫في المسائل غير المخصصة للقانون‪".‬‬
‫‪7‬‬
‫تعديالت المرسوم التنفيذي ‪:434-91‬‬
‫‪ ‬خضع المرسوم التنفيذي ‪ 434-91‬للتعديالت التالية‪:‬‬
‫‪ ‬صدر استدراك في الجريدة الرسمية عدد ‪ 68‬بتاريخ ‪ 25‬ديسمبر ‪ 1991‬تم بموجبه‬
‫تصحيح بعض المواد والفقرات تمت اإلشارة إليها في الصفحة ‪.2681‬‬
‫‪ ‬المرسوم التنفيذي ‪ 178-94‬مؤرخ في ‪ 26‬يونيو ‪ 1994‬يعدل المرسوم التنفيذي رقم ‪-91‬‬
‫‪ 434‬المؤرخ في ‪ 9‬نوفمبر ‪ 1991‬والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية والمنشور في الجريدة‬
‫الرسمية عدد ‪ 42‬بتاريخ ‪ 29‬يونيو ‪.1994‬‬
‫‪ ‬المرسوم التنفيذي ‪ 54-96‬مؤرخ في ‪ 22‬يناير ‪ 1996‬يعدل ويتمم المرسوم التنفيذي رقم‬
‫‪ 434-91‬المؤرخ في ‪ 9‬نوفمبر ‪ 1991‬والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية والمنشور في‬
‫الجريدة الرسمية عدد ‪ 6‬بتاريخ ‪ 24‬يناير ‪.1996‬‬
‫المرحلة الرابعة‪:‬‬
‫المرسوم الرئاسي ‪ 250-02‬المنشور في الجريدة الرسمية عدد‬
‫‪ 52‬لسنة ‪2002‬‬

‫التعديالت التي خضع لها المرسوم الرئاسي ‪:250-02‬‬

‫‪8‬‬

‫‪ ‬خضع المرسوم الرئاسي ‪ 250-02‬للتعديالت التالية‪:‬‬

‫‪ ‬المرسوم الرئاسي ‪ 301-03‬المؤرخ في ‪ 11‬سبتمبر ‪( 2003‬الجريدة الرسمية رقم ‪55‬‬
‫لسنة ‪.)2003‬‬
‫‪ ‬المرسوم الرئاسي ‪ 338/08‬المؤرخ في ‪ 26‬أكتوبر ‪ .2008‬الجريدة الرسمية رقم ‪62‬‬
‫لسنة ‪.2008‬‬
‫المرحلة الخامسة‪:‬‬
‫المرسوم الرئاسي‪ 236-10‬المنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪58‬‬
‫لسنة ‪2010‬‬
‫‪9‬‬
‫التعديالت التي خضع لها المرسوم الرئاسي ‪:236-10‬‬

‫‪ -7‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 33‬وما بعدها ‪.‬‬

‫‪ -8‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪ 40‬وما بعدها‪. .‬‬

‫‪ 10‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪ ‬خضع المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬للتعديالت التالية‪:‬‬

‫‪ ‬صدر في الجريدة الرسمية عدد ‪ 75‬بتاريخ ‪ 8‬ديسمبر ‪ 2010‬استدراك تضمن تصويب‬
‫بعض الفقرات والعبارات‪.‬‬
‫‪ ‬المرسوم الرئاسي ‪ 98-11‬المؤرخ في أول مارس ‪ 2011‬والمنشور في الجريدة الرسمية‬
‫رقم ‪ 14‬لسنة ‪ .2011‬ومس التعديل أساسا أحكام تتعلق بدفاتر شروط المناقصات الدولية‪ .‬كما مس‬
‫جزئيا دفاتر الشروط المتعلقة بحالة التراضي البسيط وأورد المشرع استثناء على المادة ‪ 24‬من‬
‫المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬المعدل والمتمم والخاصة بدفاتر شروط المناقصات الدولية‪.‬‬
‫‪ ‬المرسوم الرئاسي ‪ 222-11‬بتاريخ ‪ 16‬يونيو ‪ 2011‬في الجريدة الرسمية رقم ‪ 34‬لسنة‬
‫‪ 2011‬معدال المرسوم الرئاسي ‪ .236-10‬وتضمن التعديل االشارة لألرقام االستداللية المعمول‬
‫بها في صيغ مراجعة األسعار‪.‬‬
‫‪ ‬المرسوم الرئاسي ‪ 23-12‬في الجريدة الرسمية رقم ‪ 4‬لسنة ‪ .2012‬وصدر بتاريخ ‪18‬‬
‫يناير ‪ 2012‬وتضمن التعديل ‪ 26‬مادة مست أحكاما مختلفة من المرسوم الرئاسي ‪236-10‬‬
‫وبرزت بوضوح في الصفحات من ‪ 4‬إلى ‪ 24‬من العدد المذكور من الجريدة الرسمية‪.‬‬
‫‪ ‬المرسوم الرئاسي ‪ 03-13‬بتاريخ ‪ 13‬يناير ‪ 2013‬والمنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪2‬‬
‫لسنة ‪ 2003‬معدال ومتمما المرسوم الرئاسي‪ 236-10‬ومس التعديل نقطة في غاية من األهمية‬
‫تتعلق بمجال تطبيق المرسوم الرئاسي المتعلق بالصفقات العمومية‪ .‬وكذلك بلجان الصفقات‬
‫العمومية‪.‬‬
‫المرحلة السادسة‪-‬الحالية‪:‬‬
‫المرسوم الرئاسي‪ 247-15‬المؤرخ في ‪ 16‬سبتمبر ‪ 2015‬والمنشور في الجريدة الرسمية‬
‫عدد ‪ 50‬بتاريخ ‪ 20‬سبتمبر ‪.2015‬‬

‫الكم اإلجمالي للمواد‪:‬‬

‫م‪ .‬ر‪2015 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2010 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2002.‬‬ ‫م‪ .‬ت ‪1991‬‬ ‫أمر ‪ 1967‬مرسوم‬
‫‪1982‬‬
‫‪ 220‬مادة‬ ‫‪ 181‬مادة‬ ‫‪ 154‬مادة‬ ‫‪ 157‬مادة‬ ‫‪ 167‬مادة ‪ 164‬مادة‬

‫النتيجة المستخلصة‬
‫عدم استقرار بالنظر لعوامل كثيرة‪ ،‬الصلة بالواقع االقتصادي‪ ،‬حماية المال العام‪،‬‬
‫الوقاية من الفساد‪...‬‬

‫المستجد في التعديل الدستوري لسنة ‪ 2020‬الصفقات العمومية مجال تشريع ألول مرة في‬
‫الدساتير الجزائرية‬

‫‪ -9‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 45‬وما بعدها‪. .‬‬

‫‪ 11‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫المادة ‪ : 139‬يشرع البرلمان في الميادين التي يخصصها له الدستور‪ ،‬وكذلك في المجاالت‬

‫اآلتية ‪":‬‬
‫‪ - )1‬حقوق األشخاص وواجباتهم األساسية‪ ،‬ال سيما نظام الحريات العمومية‪ ،‬وحماية‬
‫الحريات الفردية‪ ،‬وواجبات المواطنين‪...‬‬
‫‪ - )10‬القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية‪".‬‬

‫المحور الثالث‪ :‬تعريف الصفقة العمومية والمبادئ‬

‫التي تحكمها‬

‫المشرع الجزائري عبر قوانين وتنظيمات الصفقات الصادرة في مراحل مختلفة‬

‫ّ‬ ‫عرف‬
‫ّ‬
‫الصفقات العمومية‪ ،‬بما يؤكد خصوصيته وتميزها عن العقود األخرى‪ .‬وما يهمنا هو‬
‫التعريف األخير‪ .‬حيث جاء في المادة ‪ 2‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬الصفقة العمومية‬
‫بأنها‪:‬‬
‫"الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به تبرم بمقابل مع‬
‫متعاملين اقتصاديين وفق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم لتلبية حاجات‬
‫المصلحة المتعاقدة في مجال األشغال واقتناء واللوازم والخدمات والدراسات"‪.‬‬

‫نربط نقارن على مدى مسار من الزمن‪ ////‬الغرض لنقيم في األخير‬

‫الجديد واإليجابي في تعريف ‪:2015‬‬
‫حمل المرسوم الرئاسي لسنة ‪ 2015‬الجديد بخصوص التعريف يمكن تلخيصه في ما يلي‪:‬‬
‫‪ -1‬النص صراحة أن الصفقات العمومية تتم بمقابل ‪ .‬أي أن هناك عوض يحصل عليه‬
‫المتعامل االقتصادي الذي تكفل بتنفيذ موضوع الصفقة سواء كانت في شكل أشغال عمومية‬
‫أو لوازم أو خدمات أو دراسات‪ .‬وهذا أمر طبيعي فالصفقات العمومية من عقود المعاوضة‬
‫ومن العقود الملزمة لجانبين وليست من عقود التبرع‪.‬‬
‫‪ -2‬قدم التعريف إضافة بخصوص الجانب العضوي باإلشارة "للمتعاملين االقتصاديين"‬
‫وهو ما لم تشر إليه التعريفات السابقة بحسب ما هو مبين أعاله‪ .‬وهذا جانب ايجابي في‬
‫التعريف ال يمكن إنكاره‪.‬‬
‫تثبيت المرسوم الرئاسي لعناصر قديمة‪:‬‬
‫ثبت المرسوم بعض العناصر الواردة في التعريفات السابقة والقديمة منها‪:‬‬
‫‪ -1‬الصفقة عقد مكتوب‪:‬‬
‫وال يقصد بالكتابة هنا الكتابة التوثيقية التي تتم في مكتب موثق‪ ،‬كتلك المتعلق بعقود‬
‫األفراد كعقد البيع أو اإليجار أو الشركة أو الرهن وغيرها‪ ،‬بل المقصود الكتابة اإلدارية‬
‫والمثبتة بوثائق إدارية وتتضمن توقيع وختم الطرفين‪.‬‬
‫‪ 12‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪ -2‬الصفقة محددة من حيث الموضوع‪:‬‬

‫إن موضوع الصفقات ال يخرج عن األشغال العمومية واقتناء اللوازم والخدمات‬
‫والدراسات وهو ما سنفصله عند التطرق للجانب الموضوعي في الصفقة‪.‬‬
‫‪ -3‬الصفقة تتم وقف الشروط واإلجراءات المحددة في المرسوم‪:‬‬
‫يتم إبرام الصفقة وفقا للشروط وباإلجراءات التي حددها المرسوم الرئاسي أي تنظيم‬
‫الصفقات العمومية‪ .‬وسنتولى الحقا شرحها بالتفصيل‪ .‬اإلخالل باإلجراءات يعرض الجهة‬
‫المعنية للمسؤولية‪.‬‬
‫مالم يشر إليه التعريف الجديد للصفقة‪:‬‬
‫إغفال طرف أساسي في العالقة العقدية‪:‬‬
‫‪ ‬هناك عنصر نعتقد أنه في غاية من األهمية لم يتناوله المرسوم الرئاسي في نص‬
‫المادة الثانية باإلشارة والذكر المعلن والصريح‪ .‬ويتعلق األمر بالطرف األول في‬
‫الصفقة‪ .‬أي ما تم تحديده بخصوص الجانب العضوي‪ .‬فالمادة ‪ 2‬من المرسوم‬
‫الرئاسي لسنة ‪ 2015‬أشارت لعبارة "مع متعاملين اقتصاديين" كطرف ثان ولم‬
‫تشر للطرف األول اطالقا‪ .‬و هذا ال يصح من منطلق أن الصفقة من العقود‬
‫الملزمة لجانبين‪ ،‬ومن عقود المعاوضة‪ ،‬وتحتوي على طرفين‪ ،‬وجب ذكرهما معا‬
‫في النص ليكتمل‪:‬‬
‫المعيار الشكلي‬

‫المعيار العضوي؟؟؟‬

‫المعيار الموضوعي‬

‫المعيار اإلجرائي‬

‫بعد النقد دائما نقدم البديل‪:‬‬

‫الجانب العضوي في الصفقة مع الجانب الموضوعي والجانب اإلجرائي و الشكلي‬
‫التعريف المقترح من جانبنا‪:‬‬
‫تأسيسا على ما تقدم من مالحظات سجلناها على المادة األولى من المرسوم الرئاسي‬
‫‪ 247-15‬نقترح التعريف اآلتي ونراه يفي بالغرض ويمس مختلف معايير الصفقة العمومية‪:‬‬
‫الصفقات العمومية عقود مكتوبة طبقا للتشريع الجاري به العمل تبرمها أحد الجهات‬
‫المشار اليها في تنظيم الصفقات مع متعاملين اقتصاديين وفق الشروط المحددة قانونا‬
‫وتنظيما لتلبية حاجات المصلحة المتعاقدة في مجال محدد‪-‬األشغال واقتناء واللوازم‬
‫والخدمات والدراسات‪ -‬نظير مقابل تلزم اإلدارة المتعاقدة بدفعه‪.‬‬
‫علما أن المادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬أشارت للجهات التالية كمتعامل‬

‫‪ 13‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫عمومي‪:‬‬ ‫‪10‬‬

‫‪ -‬الدولة‪:‬‬
‫للربط والمقارنة ال وجود للدولة في مرسوم ‪ 2010‬التسمية في المادة ‪ 2‬منه "‬
‫اإلدارات العمومية" وهي تسمية انتقدناها ألنها ال تتماشى مع القانون المدني المادة ‪49‬‬
‫األشخاص االعتبارية هي " الدولة‪ ."...‬و نفس المالحظة نوجهها للمادة ‪ 2‬من المرسوم‬
‫الرئاسي ‪ 250-02‬أطلق تسمية ‪ 3‬اإلدارات العمومية" وذات المالحظة تنصرف على‬
‫المادة ‪ 2‬من المرسوم التنفيذي ‪ 434-91‬استعمل مصطلح " اإلدارات العمومية"‪ .‬وأيضا‬
‫‪11‬‬
‫مرسوم ‪ 145-82‬استعمل في المادة ‪ 5‬عبارة " جميع اإلدارات"‪.‬‬
‫أشخاص القانون محددة بالتسمية في القانون المدني وهو قانون‬
‫األشخاص‬

‫تطبيق‪:‬‬
‫استخدام مصطلح الدولة في نصوص الصفقات العمومية‪:‬‬
‫م‪ .‬ر‪2015 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2010 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2002.‬‬ ‫م‪ .‬ت ‪1991‬‬ ‫أمر ‪ 1967‬مرسوم‬
‫‪1982‬‬
‫عمل شخصي‪.‬‬

‫‪ -‬الجماعات اإلقليمية‪ .‬المصطلح الجديد في دستور ‪ 2020‬المادة ‪ " 17‬الجماعات‬

‫المحلية"‬
‫في حصة األعمال الموجهة‪ :‬اربط وقارن بنفس الطريقة ثبات أم تغيير‪.‬‬
‫م‪ .‬ر‪2015 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2010 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2002.‬‬ ‫م‪ .‬ت ‪1991‬‬ ‫أمر ‪ 1967‬مرسوم‬
‫‪1982‬‬
‫عمل شخصي‪.‬‬
‫‪ -‬المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري‪.‬‬
‫م‪ .‬ر‪2015 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2010 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2002.‬‬ ‫م‪ .‬ت ‪1991‬‬ ‫أمر ‪ 1967‬مرسوم‬
‫‪1982‬‬
‫عمل شخصي‪.‬‬

‫‪ -10‬كل عقد إداري يفرض وجود أحد أشخاص القانون العام ويتضمن حتما شروطا غير مألوفة لتفصيل أكثر راجع‪:‬‬

‫‪Ibrahim Refaat Mohamed EL-BEHERRY. TH€ORIE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS ET MARCH€S‬‬

‫‪PUBLICS INTERNATIONAUX. THESE UNIVERSIT€ DE NICE SOPHIA-ANTIPOLIS Institut du Droit, de la‬‬
‫‪Paix et du Développement (I.D.P.D.) Mars 2004 p26.‬‬

‫‪ -11‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 101‬وما بعدها‪. .‬‬

‫‪ 14‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫في حصة األعمال الموجهة‪ :‬اربط وقارن بنفس الطريقة ثبات أم تغيير‪.‬‬
‫‪ -‬المؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع التجاري عندما تكلف بإنجاز عملية ممولة‬
‫كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أو الجماعات اإلقليمية‪.‬‬
‫م‪ .‬ر‪2015 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2010 .‬‬ ‫م‪ .‬ر‪2002.‬‬ ‫م‪ .‬ت ‪1991‬‬ ‫أمر ‪ 1967‬مرسوم‬
‫‪1982‬‬
‫عمل شخصي‪.‬‬
‫في حصة األعمال الموجهة‪ :‬اربط وقارن بنفس الطريقة ثبات أم تغيير‪.‬‬
‫خلل كبير يتعلق بمجال التطبيق‪:‬‬
‫لم يرد في المرسوم ذكر المؤسسات العمومية الخصوصية‪:‬‬
‫رغم أن المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬استند ضمن مقتضياته على القانون التوجيهي و‬
‫البرنامج الخماسي حول البحث العلمي والتطوير التكنولوجي‪ .‬المطة رقم ‪ 14‬واستند أيض‬
‫للقانون التوجيهي للتعليم العالي‪ .‬المطة رقم ‪.15‬‬
‫تذبذب في التسميات واختالف واضح بين القانون ومضمون المرسوم‪:‬‬
‫من المؤكد أن كل قارئ متأمل في المادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي لسنة ‪ 2015‬يالحظ‬
‫غياب ذكر المؤسسات العمومية الخصوصية كالمؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي‬
‫والثقافي والمهني‪ ،‬والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتقني‪ ،‬والمؤسسات‬
‫العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي‪ .‬وهي جميعها كانت واردة بصريح العبارة في‬
‫المادة ‪ 2‬من المرسوم الرئاسي ‪ 250-02‬والمادة ‪ 2‬من المرسوم الرئاسي ‪.236-10‬‬
‫ونعتقد أن المشرع عاد ليصنفها مرة أخرى في خانة المؤسسات العمومية ذات الطابع‬
‫اإلداري‪ .‬رغم أن وصف هذه المؤسسات وتسميتها مستمد بموجب نص ذو طابع تشريعي‬
‫وهو القانون ‪ 11-98‬المؤرخ في ‪ 22‬غشت ‪ 1998‬المتضمن القانون التوجيهي والبرنامج‬
‫الخماسي حول التعليم العالي والتطوير التكنولوجي والمنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪62‬‬
‫لسنة ‪ 1998‬حيث نصت المادة ‪ 17‬منه على ما يلي‪" :‬تنشأ مؤسسة عمومية خصوصية ذات‬
‫طابع علمي وتكنولوجي لتحقيق نشاطات البحث العلمي والتطوير التكنولوجي"‪ .‬وكذلك‬
‫القانون ‪ 05-99‬المؤرخ في ‪ 4‬أبريل ‪ 1999‬يتضمن القانون التوجيهي للتعليم العالي المعدل‬
‫والمتمم والمنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪ 24‬لسنة ‪ .1999‬حيث نصت المادة ‪ 31‬منه‬
‫صراحة على ما يلي‪" :‬من أجل التكفل بالمهام المحددة في المادة أعاله تنشأ مؤسسة‬
‫عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني"‪.‬‬
‫وتطبيقا لهذه المادة صدرت عشرات المراسيم الرئاسية تم بموجبها إنشاء مؤسسات‬
‫عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني عبر الوطن‪ .‬والقانون أعلى درجة من المرسوم‬
‫الرئاسي‪ ،‬فكان يفترض مراعاة التسميات التي أقرها القانون‪ ،‬وإصدار تنظيمات في ضوئها‬
‫وتماشيا معها‪.‬‬
‫و ها هي المادة ‪ 2‬من القانون ‪ 03-06‬المؤرخ في ‪ 15‬يوليو ‪ 2006‬المتضمن القانون األساسي‬
‫للوظيفة العمومية والمنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪ 46‬لسنة ‪ 2006‬حيث فصلت هي األخرى‬
‫في المؤسسات العمومية الخصوصية إلى جانب المؤسسات العمومية اإلدارية‪ . .‬ج‪ .‬ر عدد ‪46‬‬

‫‪ 15‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫بتاريخ ‪ 16‬يوليو ‪.2006‬‬

‫المادة ‪ 2‬جاءت مفصلة‪:‬‬
‫ورد فيها‪ " :‬يطبق القانون األساسي على الموظفين الذين يمارسون نشاطهم في‬
‫المؤسسات و اإلدارات العمومية‪.‬‬
‫يقصد بالمؤسسات و اإلدارات العمومية‪ :‬هذا هو التفصيل و التوضيح‬
‫‪-‬اإلدارات المركزية في الدولة والمصالح غير الممركزة‬
‫التابعة لها‪.‬‬
‫‪-‬الجماعات اإلقليمية‪.‬‬
‫‪-‬المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري‪.‬‬
‫‪-‬المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي‬
‫والمهني‪.‬‬
‫العلمي‬ ‫الطابع‬ ‫العمومية ذات‬ ‫‪- .‬والمؤسسات‬
‫والتكنولوجي‬
‫أمثلة‪:‬‬
‫‪-1‬مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني‪ :‬الجامعة‬
‫المرسوم التنفيذي ‪ 08-09‬المؤرخ في ‪ 4‬يناير ‪ 2009‬يتضمن إنشاء جامعة تبسة المادة‬
‫األولى منه نصت على أن جامعة تبسة مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني‬
‫تتمتع بالشخصية المعنوية واالستقالل المالي‪ .‬ج‪ .‬ر‪ .‬عدد ‪ 02‬بتاريخ ‪ 11‬يناير ‪ .2009‬في‬
‫نفس العدد ذات الوصف ألحق بجامعة الجلفة وجامعة جيجل‪.‬‬
‫‪-2‬المؤسسة العمومية ذات الطابع اإلداري‪ :‬المركز الوطني الستقبال النساء ضحايا العنف‬
‫ومن هن في وضع صعب‪ .‬المادة ‪ 2‬من المرسوم التنفيذي ‪ 38-20000‬بتاريخ ‪ 7‬فبراير‬
‫‪ 2000‬ورد فيها صراحة أن المركز عبارة عن مؤسسة عمومية ذات طابع إداري‪ .‬ج‪.‬ر‪ .‬عدد‬
‫‪ 5‬بتاريخ ‪ 9‬فبراير ‪ .2000‬أيضا المرسوم التنفيذي ‪ 419-06‬مؤرخ في ‪ 22‬نوفمبر ‪2006‬‬
‫يتضمن تنظيم المدرسة الوطنية لإلدارة‪ .‬المادة ‪ 2‬إعترفت بالطابع اإلداري للمدرسة‪ .‬ج‪ .‬ر‪75 .‬‬
‫بتاريخ ‪ 26‬نوفمبر ‪.2006‬‬
‫أيضا‪:‬‬
‫أنظر‪ :‬المرسوم التنفيذي ‪ 396-11‬مؤرخ في ‪ 24‬نوفمبر ‪ 2011‬يحدد القانون األساسي‬
‫للمؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي‪ .‬ج‪ .‬ر‪ .‬عدد ‪ 66‬لسنة ‪.2011‬‬

‫النتيجة الجزيئة‪:‬‬
‫التنظيم أي ‪ 247-15‬جاء مخالفا للتشريع‪ .‬التشريع يصنف يجزئ‪ ،‬والتنظيم ال‪.‬‬
‫اربط وقارن في حصة األعمال الموجهة‪.‬‬
‫اقتراح‪:‬‬
‫‪ 16‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫ضرورة إدراج هذا التصنيف المتنوع والمفصل في قانون الصفقات العمومية الجديد‬
‫الحكمة في إصرار المشرع الجزائري على تعريف الصفقة العمومية‪:‬‬
‫يبدو من خالل النّصوص السابقة والتي صدرت في حقب زمنية مختلفة‪ ،‬بل وفي مراحل‬
‫اقتصادية وسياسية غير متشابهة‪ ،‬وهذا منذ ‪ 1967‬إلى غاية صدور النص الجاري به العمل‬
‫المشرع الجزائري على إعطاء تعريف‬ ‫ّ‬ ‫وهو المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬مدى إصرار‬
‫للصفقات العمومية وإن اختلفت صياغته بين مرحلة وأخرى‪.‬‬
‫المشرع على إعطاء تعريف للصفقات العمومية من وجهة نظرنا يعود‬ ‫ّ‬ ‫ولع ّل إصرار‬
‫باألساس لألسباب التالية ‪:‬‬
‫ّ‬ ‫‪-1‬‬
‫إن الصفقات العمومية تخضع لطرق إبرام خاصة وإلجراءات في غاية من التعقيد‪.‬‬
‫لذا وجب إعطاء تعريف لها لتمييزها عن باقي العقود األخرى التي تبرمها جهة اإلدارة‪.‬‬
‫ّ‬ ‫‪-2‬‬
‫إن الصفقات العمومية تخضع ألطر رقابية خاصة داخلية وخارجية‪.‬‬
‫ّ‬ ‫‪-3‬‬
‫إن الصفقات العمومية تخول جهة اإلدارة مجموعة من السلطات االستثنائية غير‬
‫المألوفة في عقود أخرى وهو ما سنحلّله الحقا‪.‬‬
‫‪-4‬‬
‫إن للصفقات العمومية عالقة وثيقة بالخزينة العامة وبالمال العام‪.‬‬

‫مبادئ الصفقات العمومية في المرسوم‬

‫الرئاسي‪247-15‬‬

‫لعل من أبرز محاسن تنظيم الصفقات العمومية أنه تضمن في نص المادة ‪ 5‬منه المبادئ‬
‫العامة التي تحكم الصفقات العمومية على اختالف أنواعها‪ .‬وهي الشفافية والتي تستوجب‬
‫إعالن المنافسة كأصل عام‪ .‬و المساواة بين العارضين‪ ،‬وحرية الوصول للطلب العمومي‪.‬‬
‫مالحظة مهمة المبادئ ذاتها كانت موجودة في ‪ 236-10‬المادة ‪ 3‬منه‪ .‬وكانت أيضا‬
‫مكرسة وألول مرة بموجب المادة ‪ 2‬مكرر المرسوم الرئاسي ‪ 338-08‬المعدل والمتمم ل‬
‫‪ .250-02‬ج‪ .‬ر عدد ‪ 62‬بتاريخ ‪ 9‬نوفمبر ‪.2008‬‬

‫ومن منطلق أنها مبادئ عامة‪ ،‬فإن المساس بها يعرض اإلدارة المتعاقدة للمسؤولية‬
‫سواء من جانب خاصة‪:‬‬
‫‪ -‬سلطة الوصاية‪.‬‬
‫‪-‬من جانب القضاء الجزائي والقضاء اإلداري‪ .‬أنظر الحقا التفصيل‪.‬‬

‫مبادئ الصفقات‪ 9‬العمومية‪:‬‬

‫مكرسة بموجب نصوص دولية و أخرى داخلية نبينها كما يلي‪:‬‬
‫اإلطار الدولي‪ :‬مكرس بموجب المادة ‪ 9‬من اتفاقية األمم المتحدة للوقاية من الفساد‬
‫ومكافحته‪.‬‬
‫‪ 17‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد المعتمدة من قبل الجمعية العامة لألمم المتحدة‬
‫بتاريخ ‪ 31‬أكتوبر ‪ ،2003‬وهذا بموجب المرسوم الرئاسي ‪ 128-04‬المؤرخ في ‪19‬‬
‫أبريل ‪ .2004‬الجريدة الرسمية‪ ،‬عدد ‪ 25 ،26‬أبريل ‪ ،2004‬ص ‪ 12‬وما بعدها‪.‬‬

‫اإلطار الوطني‪:‬‬
‫أ‪-‬التشريع‪ :‬القانون ‪01-06‬‬
‫و تطبيقا لالتفاقية صدر القانون ‪ 01-06‬المؤرخ في ‪ 20‬فبراير ‪ 2006‬يتعلق بالوقاية‬
‫من الفساد ومكافحته المعدل والمتمم‪ .‬الجريدة الرسمية‪ ،‬عدد ‪ 8 ،14‬مارس ‪ ،2006‬ص ‪ 4‬وما بعدها‬
‫ب‪-‬التنظيم‪247-15 :‬‬

‫أوال‪ :‬مبدأ حرية االتصال بالطلب‬

‫العمومي‬

‫يفرض مبدأ اللجوء للمنافسة تنظيما اقتصاديا قائما على اقتصاد السوق قوامه تعدد‬
‫العروض أمام الطلب‪ .‬فال يمكن تصوره في منظومة تنكر الحرية الفردية‪ 12.‬ويقصد به فسح‬
‫مجال المشاركة أو المنافسة للعارضين ومنح الفرصة لكل من توفرت فيه شروط‬
‫المشاركة حسب اإلعالن المنشور وبالشروط والكيفية والواردة أيضا في دفتر الشروط‬
‫المتعلق بالصفقة من أجل تقديم عروضهم وترشيحاتهم أمام المصلحة المتعاقدة ‪.‬‬
‫وال يعني حرية االتصال بالطلب العمومي أن يكفل حق المشاركة للجميع‪ ،‬بل يجوز‬
‫لإلدارة المتعاقدة أن تفرض ما تراه مناسبا وصالحا للصفقة‪ ،‬غاية ما في األمر أن المشاركة‬
‫مرتبطة أساسا بالشروط المعلن عنها والواردة اختصارا في اإلعالن وتفصيال في دفتر‬
‫الشروط‪.‬‬
‫وتقتضي حرية الوصول للطلبات العمومية أن تتبع اإلدارة المعنية إجراءات اإلشهار‪،‬‬
‫فال تكون صفقاتها سرية‪ .‬إذ كيف يتسنى للعارض تقديم العرض إذا لم يتم إفصاح من جانب‬
‫اإلدارة عن موضوع الصفقة‪ ،‬والعرض محل المنافسة‪ .‬وهو ما قد يترتب عليه تقديم أكثر من‬
‫عرض أمامها على الوضع الغالب لتتولى تقييم كل عرض‪ .‬ولقد أثبتت الدراسات أن‬
‫للمنافسة فوائد عدة سواء بالنسبة للسوق أو للعارضين ولها أيضا فائدة بالنسبة لإلدارة‬
‫‪13‬‬
‫المتعاقدة‪.‬‬

‫‪ -12‬انظر‪ :‬الدكتور بسام الكراي‪ ،‬مبدأ اللجوء إلى المنافسة في إبرام الصفقات العمومية‪ ،‬مجلة دراسات‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة‬
‫صفاقس‪ ،‬تونس‪ ،2007 ،‬ص‪.7‬‬

‫‪ -13‬لتفصيل أكثر حول أهمية مبدأ المنافسة واآلليات القانونية المكرسة له في مجال الصفقات العمومية راجع‪ :‬عباسي سهام‪ ،‬نظام‬
‫المنافسة في إطار قانون الصفقات العمومية‪ ،‬الملتقى الوطني حول قانون المنافسة بين تحرير المبادرة وضبط السوق‪ ،‬جامعة‬
‫قالمة‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ 17-16 ،‬مارس ‪ ،2015‬ص‪ 5‬وما بعدها‪ .‬وأيضا ضمن فعاليات ذات الملتقى‪ ،‬سماح فارة‪ ،‬تفعيل‬
‫مبدأ المنافسة في قانون الصفقات العمومية‪ ،‬ص‪ 3‬وما بعدها‪ .‬سهير الفراتي‪ ،‬الشفافية في الصفقات العمومية‪ ،‬مجلة دراسات‪،‬‬
‫جامعة صفاقس‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،2007 ،‬ص‪ 61‬وما بعدها‪ .‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬حماية القضاء االستعجالي اإلداري لمبدأ‬
‫المنافسة‪ ،‬الملتقى الوطني الثاني والعشرين الموسوم ب دور القضاء اإلداري الجزائري في حماية الحقوق والحريات‪ 6 ،‬و‪ 7‬ديسمبر‬
‫‪ ،2016‬جامعة جيجل‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬ص‪ 3‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 18‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫ثانيا‪ /‬مبدأ المساواة بين المترشحين أو‬

‫العارضين‬

‫يقف المتعامل العمومي حيال الطلبات والعروض المقدمة موقف الحياد فال يجوز له‬
‫كأصل عام التفضيل والتمييز بين العارضين إال ضمن األطر التي حددها القانون‪ .‬و هذا‬
‫‪14‬‬
‫يفرض تطبيق مبدأ المساواة‪.‬‬
‫ويعد مبدأ المساواة عموما من أهم مبادئ القانون عامة‪ ،‬ثابت في المادة ‪ 7‬من اإلعالن‬
‫العالمي لحقوق اإلنسان‪ .‬والجزائر صادقت على اإلعالن العالمي بموجب المادة ‪ 11‬من‬
‫دستور ‪ .1963‬ثابت في كل النظم الدستورية والقانونية‪ .‬ومكرس أمام القضاء الوطني‬
‫والدولي‪ ،‬و مكرس أمام اإلدارة في مساواة المنتفعين من خدمات المرفق‪ 15‬ومكرس على‬
‫مستوى االلتحاق بالوظائف العامة‪ ،‬ويكرس فيما تعلق بتحمل األعباء العامة من خدمة‬
‫‪16‬‬
‫وطنية ومن ضرائب ورسوم‪.‬‬
‫كما أن لمبدأ المساواة وجودا في المادة ‪ 9‬من القانون ‪ 01-06‬أعاله والتي فرضت أن‬
‫تؤسس اإلجراءات المعمول بها في مجال الصفقات العمومية على قواعد الشفافية‬
‫والمنافسة الشريفة وعلى معايير الموضوعية‪.‬‬
‫المنافسة الشريفة تفرض المعاملة الواحدة لكل العروض‪ .‬فال يجوز لإلدارة المتعاقدة‬
‫أن تضع دفترا للشروط يناسب على المقاس مترشح واحد بهدف توجيه الصفقة إليه‪ ،‬أو أن‬
‫تقبل عرضا وتستبعد آخر خارج القواعد المعلن عنها‪ .‬فهذا ال شك يخل بمبدأ المساواة‬
‫ويحق لكل مترشح ممارسة كل طرق الطعن في حالة اإلخالل بمبدأ المساواة وعدم احترام‬
‫قواعد إبرام الصفقات العمومية‪.‬‬
‫نتجية جزئية مهمة‪:‬‬
‫يتعين على القاضي الجزائي التركيز على األحكام الواردة في دفتر الشروط حتى يسنتبط‬
‫وجود توجيه للصفقة لصالح متعامل اقتصادي دون آخر‪.‬‬

‫االستثناءات الواردة على مبدأ المساواة‪:‬‬

‫وال يعمل بمبدأ المساواة في الصفقات العمومية بصفة مطلقة‪ ،‬بل ترد عليه استثناءات‬
‫تضمنها المرسوم نفسه يمكن اإلشارة لبعض منها فيما يلي‪:‬‬
‫‪ -1‬تخصيص هامش األفضلية الوطنية‬

‫‪ -14‬انظر‪ :‬الدكتور بسام الكراي‪ ،‬المقال السابق‪..15 ،‬‬

‫‪ -15‬لتفصيل أكثر راجع‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬الوجيز في القانون اإلداري‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬جسور للنشر والتوزيع‪ ،‬الجزائر‪،‬‬
‫‪،2013‬ص ‪ 438‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ -16‬لتفصيل أكثر راجع‪ :‬تياب نادية‪ ،‬آليات مواجهة الفساد في مجال الصفقات العمومية‪ ،‬أطروحة دكتوراه علوم تخصص قانون‪،‬‬
‫جامعة تيزي وزو‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،2013 ،‬ص‪ 65‬وما بعدها‪ .‬وأيضا خالف صليحة‪ ،‬مبدأ المساواة في تنظيم‬
‫الصفقات العمومية الجزائري‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة أم البواقي‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،2014 ،‬ص‪ 8‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 19‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫من باب حماية المنتوج الوطني وفق المشرع الجزائري في الموازنة بين مبدأ حرية‬
‫المنافسة وحماية المنتوج الوطني‪ ،‬فخصص لهذا األخير معامل إضافي في التقييم بعنوان‬
‫هامش األفضلية‪ .‬فجاء القسم السابع من الفصل الثالث بعنوان‪" :‬ترقية اإلنتاج الوطني‬
‫واألداة الوطنية لإلنتاج "‪ .‬والهدف طبعا من هذا التحفيز هو أن تكون الفرص متكافئة بين‬
‫المنتوج الوطني والمنتوج األجنبي‪ .‬ومن باب أيضا تشجيع االستثمارات الوطنية‬
‫ومساعدتها على إثبات وجودها في المجال االقتصادي‪ .‬ويأتي هذا التوجه انسجاما وتماشيا‬
‫مع قانون المالية التكميلي لسنة ‪ .2009‬وهو إجراء قديم ومعتمد في عديد النظم‬
‫‪17‬‬
‫القانونية‪.‬‬
‫حيث نصت المادة ‪ 83‬من المرسوم الرئاسي لسنة ‪ 2015‬على منح المنتجات ذات المنشأ‬
‫الجزائري و‪/‬أو للمؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري التي يحوز أغلبية رأسمالها‬
‫جزائريون مقيمون فيما يخص جميع أنواع الصفقات هامش أفضلية بنسبة خمسة‬
‫وعشرين في المائة‪ .‬فال يعقل إخضاع المؤسسات األجنبية بما تملك من قدرات بشرية‬
‫ومادية وتقنية ومنحها فرصا واحدة مع المؤسسات التي تنشط في الجزائر ويحوز‬
‫جزائريون رأسمالها‪.‬‬
‫تخصيص أحكام خاصة بالمؤسسات الصغيرة‬ ‫‪-2‬‬
‫والمتوسطة‪:‬‬

‫من باب تشجيع هذا النوع من المؤسسات إلثبات وجودها أيضا في المجال االقتصادي رغم‬
‫قلة إمكاناتها‪ ،‬وربما تجربتها‪ ،‬حمل المرسوم بعض التحفيزات لهذه المؤسسات وردت صراحة‬
‫في المادة ‪ 85‬الفقرة ‪ 3‬فتم النص على ضرورة مراعاة إمكانات المؤسسات الصغيرة والمتوسطة‬
‫حال وضع شروط التأهيل‪ ،‬وكذا السماح لها بالمشاركة في إجراءات إبرام الصفقات العمومية‪.‬‬
‫وما ورد أيضا في المادة ‪ 87‬من إعفاء المؤسسات المصغرة المنشأة حديثا من تقديم الحصيلة‬
‫السنوية ويكفي أن تقدم وثيقة من البنك تبرر وضعيتها المالية‪ .‬وتعفى أيضا من تقديم المؤهالت‬
‫المهنية المماثلة للصفقة المعنية‪.‬‬
‫إشكال في الواقع العملي‪:‬‬
‫عادة ما ال تنظر المصلحة المتعاقدة للمؤسسات الصغيرة والمتوسطة عند صياغة أحكام‬
‫دفتر الشروط ألنها تفضل دائما المؤسسات ذات التجربة الكبيرة واإلمكانات الضخمة واإلطار‬
‫البشري المميز‪ /...‬وأيضا اإلطار والمادي‪ ...‬وفي ظل هذه األحكام مرتفعة السقف تتضاءل‬
‫حظوظ المؤسسات الصغيرة والمتوسطة في الظفر بحصة في الصفقة رغم دعمها تشريعا‬
‫وتنظيما‪.‬‬

‫فال يجوز طبقا لألحكام الواردة في المرسوم الرئاسي للمصالح المتعاقدة أن ترفع سقف‬
‫المنافسة فتضع شروطا استثنائية‪ ،‬وفي جميع الحاالت‪ ،‬وفيما يخص كل المشاريع‬

‫‪ -17‬لتفصيل أكثر راجع‪ :‬جليل مونية‪ ،‬المنافسة في الصفقات العمومية‪ ،‬أطروحة دكتوراه‪ ،‬جامعة الجزائر ‪ ،1‬كلية الحقوق‪،2015 ،‬‬
‫ص‪.156‬‬
‫‪ 20‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫والعمليات‪ .‬ألن مثل هذه الشروط ستؤدي حتما إلى اختفاء هذا النوع من المؤسسات من‬
‫الواقع االقتصادي‪ .‬لذا فرض المشرع النظر إلى إمكاناتها وظروفها‪ ،‬وهو إجراء نباركه‬
‫لمقاصده النبيلة والهادفة‪.‬‬
‫ولقد طالب منتدى رؤساء المؤسسات في مجموع اقتراحاته المرفوعة للحكومة بعنوان‬
‫"من أجل انبعاث االقتصاد الجزائري" بضرورة إيالء األهمية للمؤسسات الصغيرة‬
‫والمتوسطة‪ ،‬حيث جاء في التقرير‪" :‬إنه من الضروري إعادة النظر في التوجه الخاص‬
‫بترقية المؤسسات الصغيرة والمتوسطة ووضع إطار قانوني جديد يهدف إلى إنعاش هذا‬
‫‪18‬‬
‫النوع من المؤسسات التي تمثل دون جدال أهم مكمن في مجال إنشاء مناصب العمل"‪.‬‬

‫ثالثا‪ /‬مبدأ شفافية اإلجراءات‪:‬‬

‫قدم الفقه عديد التعريفات لمصطلح الشفافية منها "وضوح ما تقوم به المؤسسات العامة‬
‫وكذلك وضوح عالقاتها مع المواطنين وعالنية اإلجراءات والغايات واألهداف سواء في‬
‫‪19‬‬
‫المؤسسات الحكومية أو غير الحكومية"‪.‬‬
‫ويعد مبدأ الشفافية عموما من أهم آليات الحكم الراشد‪ ،‬فمن حق الفرد أن يعلم بكل‬
‫المسائل ذات العالقة بمركزه القانوني‪ .‬وال يجوز لإلدارة أن تمارس تجاهه شكال من‬
‫الممارسة السلبية فتحرمه مثال من الحصول على المعلومة التي تخصه وتمس مصالحة‬
‫وشؤونه تحت ذريعة السر المهني‪ .‬لذلك شهدت الجزائر منذ مدة ظهور بوابات الكترونية‬
‫ل وزارات ومراكز وهيئات عامة من أجل تمرير المعلومة وإضفاء مزيدا من الشفافية‬
‫بخصوص تسيير الملفات‪.‬‬
‫وال يمكن الحديث عن الشفافية دون التطرق لإلشهار باعتباره أهم وسيلة إلعالم الكافة‪.‬‬
‫تعريف اإلشهار‪:‬‬
‫يقصد به في مجال الصفقات العمومية أن تبادر اإلدارة المتعاقدة إلى إخطار أصحاب الشأن‬
‫برغبتها في التعاقد ونيتها في إنجاز مشروع عام بعنوان صفقة وفتحها مجال المنافسة‬
‫للعارضين بغرض تقديم ترشيحاتهم وفقا للشروط المعلن عنها وتمنحهم فترة معقولة للتحضير‪،‬‬
‫وتطلعهم على الفائز في المنافسة‪ ،‬وتمكنهم من ممارسة حق الطعن‪.‬‬
‫فالشفافية في الصف قة العمومية ال تنحصر في اإلعالن عن الصفقة في الجرائد‪ ،‬بل يظل‬
‫مبدأ الشفافية يسيطر على كل مراحل إعداد الصفقة خاصة في المسائل ذات العالقة‬
‫بالعارضين‪ .‬فيخطر هؤالء بيوم فتح العروض‪ ،‬ويمكنوا من الحضور‪ .‬وإذا أنهت اإلدارة‬
‫مرحلة تقييمها الداخلي للعروض المقدمة وجب أن تفصح عن الفائز وتقدم كل المعطيات‬

‫‪ -18‬انظر‪ :‬التقرير النهائي لمنتدى رؤساء المؤسسات‪ ،‬من أجل انبعاث االقتصاد الوطني‪ ،‬جوان ‪ ،2015‬ص‪.21‬‬
‫‪ -19‬انظر‪ :‬تياب نادية‪ ،‬األطروحة السابقة‪ ،‬ص‪ 56‬وما بعدها‪ .‬وأيضا‪ :‬فايزة عمايدية‪ ،‬مبدأ الشفافية في تنظيم الصفقات العمومية‬
‫الجزائري‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة أم البواقي‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،2013 ،‬ص‪.13‬‬

‫‪Safa CHERKAOUI SELLAMI. Nouvelle règlementation des marchés publics au Maroc et principes de transparence et de‬‬
‫‪concurrence. Revue AFN. Maroc N°: 15-16 Décembre 2014 p 95.‬‬

‫‪ 21‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫بصدده‪ ،‬فال يتم االختيار بطريقة سرية‪ .‬وسنفصل في هذه النقطة عند التطرق إلجراءات‬
‫إبرام الصفقة العمومية‪.‬‬
‫وجودا في المادة ‪ 9‬من القانون ‪ 01-06‬أعاله والتي فرضت أن تؤسس اإلجراءات‬
‫المعمول بها في مجال الصفقات العمومية على قواعد الشفافية والمنافسة الشريفة وعلى‬
‫معايير الموضوعية‪.‬‬
‫وها هو تنظيم الصفقات العمومية لسنة ‪ 2015‬يكرس مبدأ الشفافية في مواد عديدة منها‬
‫المادة ‪ 61‬والتي أوجبت اإلشهار الصحفي في الحاالت التالية (طلب العروض المفتوح‪،‬‬
‫طلب العروض المفتوح مع اشتراط قدرات دنيا‪ ،‬طلب العروض الحدد‪ ،‬المسابقة‪ ،‬التراضي‬
‫بعد االستشارة عند االقتضاء)‪.‬‬
‫وحددت المادة ‪ 62‬البيانات التي يجب أن يحتويها إعالن طلب العروض وتتمثل في‪:‬‬
‫‪ -‬تسمية المصلحة المتعاقدة عنوانها ورقم تعريفها الجبائي‪،‬‬
‫‪ -‬كيفية طلب العروض (طلب العروض المفتوح‪ ،‬طلب العروض المفتوح مع اشتراط‬
‫قدرات دنيا‪ ،‬طلب العروض المحدد‪ ،‬المسابقة‪ ،‬التراضي بعد االستشارة عند االقتضاء)‪،‬‬
‫‪ -‬شروط التأهيل أو االنتقاء األولي‪،‬‬
‫‪ -‬موضوع العملية‪،‬‬
‫‪ -‬قائمة موجزة بالمستندات المطلوبة مع إحالة القائمة المفصلة إلى أحكام دفتر‬
‫الشروط ذات الصلة‪،‬‬
‫‪ -‬مدة تحضير العروض و مكان إيداع العروض‪،‬‬
‫‪ -‬مدة صالحية العروض‪،‬‬
‫‪ -‬إلزامية كفالة التعهد اذا اقتضى األمر‪.‬‬
‫‪ -‬تقديم العروض في ظرف مغلق بإحكام تكتب عليه عبارة "ال يفتح إال من طرف لجنة‬
‫فتح األظرفة وتقييم العروض "ومراجع طلب العروض‪،‬‬
‫‪ -‬ثمن الوثائق عند االقتضاء‪.‬‬
‫و ألزمت المادة ‪ 65‬أن يتم تحرير إعالن طلب العروض باللغة العربية وبلغة أجنبية‬
‫واحدة على األقل ويتم نشر اإلعالن إجباريا في النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي‬
‫(ن‪.‬ر‪.‬ص‪.‬م‪.‬ع) وجريدتين يوميتين موزعتين على المستوى الوطني على األقل‪.‬‬
‫وتكريسا لمبدأ الشفافية أيضا ألزم المرسوم الرئاسي في المادة ‪ 64‬و‪ 66‬و‪ 70‬منه اإلدارة‬
‫بإخطار العارضين بتاريخ و ساعة فتح األظرفة‪ .‬و يتم هذا في جلسة علنية بحضور كافة‬
‫المتعهدين أو ممثلين عنهم ويتم إعالمهم مسبقا‪.‬‬
‫وعلى مستوى النصوص الجزائية ثبت القانون المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته في‬
‫المادة ‪ 9‬المذكورة مبدأ الشفافية كأحد مبادئ الصفقة العمومية حيث جاء فيها‪" :‬يجب أن تؤسس‬
‫اإلجراءات المعمول بها في مجل الصفقات العمومية على قواعد الشفافية والمنافسة الشريفة‬
‫وعلى معايير موضوعية ويجب أن تكرس هذه القواعد على وجه الخصوص‪:‬‬
‫‪ -‬عالنية المعلومات المتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية‪،‬‬
‫‪ 22‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪ -‬اإلعداد المسبق لشروط المشاركة واالنتقاء‪،‬‬

‫‪ -‬معايير موضوعية ودقيقة التخاذ القرارات المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية‪،‬‬
‫‪ -‬ممارسة كل طرق الطعن في حالة عدم احترام قواعد إبرام الصفقات العمومية"‪.‬‬
‫وتكريسا لمبدأ الشفافية كان من المفروض اإلسراع في تأسيس البوابة االلكترونية‬
‫للصفقات‬
‫المساس الصارخ بمبدأ الشفافية‪ :‬تناقض تنظيم الصفقات ‪ 247-15‬مع القانون ‪-06‬‬
‫‪01‬‬

‫يكمن المساس بمبدأ الشفافية من منظورنا الخاص في أمرين اثنين‪:‬‬

‫أ‪ -‬عدم تفعيل البوابة االلكترونية للصفقات العمومية رغم صدور القرار الوزاري‬
‫ورغم دورها في تكريس مبدأ الشفافية‪:‬‬

‫أعلنت وزارة المالية بموجب قرار صدر عن الوزير عن محتوى البوابة االلكترونية‬
‫للصفقات العمومية وهذا بموجب قرار صدر بتاريخ ‪ 17‬نوفمبر ‪ 2013‬يحدد محتوى البوابة‬
‫االلكترونية للصفقات العمومية وكيفيات تسييرها وكيفيات تبادل المعلومات بالطريقة‬
‫االلكترونية‪ .‬ونشر في الجريدة الرسمية عدد ‪ 21‬لسنة ‪.2014‬‬

‫عرف إنشاء بوابة الكترونية للصفقات العمومية تأخرا كبير فاستنادا للموقع الرسمي‬
‫لوزارة المالية فإن البوابة قيد التأسيس‪ .‬تاريخ المراجعة ‪.2020-12-11‬‬
‫!‪Site web des Marchés Publics En construction‬‬

‫و بينت المادة ‪ 2‬من القرار الهدف األساس من إنشاء البوابة والمتمثل في السماح بنشر‬
‫ومبادلة الوثائق والمعلومات المتعلقة بالصفقات العمومية وكذلك إبرام الصفقات العمومية‬
‫بالطريقة االلكترونية‪ .‬وعن محتوى البوابة أشارت المادة ‪ 3‬أنها تتضمن ما يلي‪:‬‬
‫‪ -‬النصوص التشريعية والتنظيمية المتعلقة بالصفقات العمومية‪ .‬ومثل هذا اإلجراء‬
‫يكرس بحق الثقافة القانونية في مجال الصفقات ويطلع المتعاملين االقتصاديين وطنيين‬
‫كانوا أم أجانب بالمنظومة القانونية للصفقات بما احتوت عليه من تشريعات وتنظيمات‪ .‬و‬
‫هذا أيضا يخدم الباحثين والقضاة والمحامين وكل مهتم بالقانون‪.‬‬
‫‪ -‬تمارس البوابة االستشارة في مجال الصفقات العمومية‪ :‬و ما أحوج كل اإلدارات‬
‫إليها‪.‬‬
‫‪ -‬تتضمن البوابة قائمة الممنوعين من المشاركة في الصفقات العمومية‪ :‬و قائمة‬
‫المقصيين من الصفقات العمومية‪ .‬بما يطلعنا على الكشف العام لوضعية المرشحين‪.‬‬
‫‪ -‬تتضمن تقارير المصالح المتعاقدة بشأن تنفيذ الصفقات العمومية‪ :‬بما يسهل من‬
‫عملية الرقابة‪.‬‬
‫‪ -‬تحتوي أيضا على قائمة المؤسسات التي سحبت منها شهادة التأهيل‪ :‬بما يطلعنا على‬

‫‪ 23‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫الكشف العام لوضعية المرشحين‪.‬‬

‫‪ -‬تتضمن األرقام االستداللية لألسعار‪ :‬و من هنا تقدم البوابة خدمة للمصلحة المتعاقدة‪.‬‬
‫‪ -‬و بصفة عامة تحتوي على كل وثيقة أو معلومة تتعلق بالصفقات العمومية‪.‬‬
‫وتضمن البوابة ممارسة الوظائف التالية طبقا للمادة ‪ 4‬من القرار‪:‬‬
‫‪ -‬تسجيل المصالح المتعاقدة‪.‬‬
‫‪ -‬تسجيل المتعاملين االقتصاديين‪.‬‬
‫‪ -‬تحميل الوثائق‪.‬‬
‫‪ -‬ترميز الوثائق‪.‬‬
‫‪ -‬تاريخ وتوقيت الوثائق‪.‬‬
‫‪ -‬التمرن على التعهد االلكتروني‪.‬‬
‫‪ -‬اإلمضاء االلكتروني‪.‬‬
‫وتحتوي أيضا على قاعدة معلومات وبيانات تتعلق بـ‪:‬‬
‫‪ -‬المصالح المتعاقدة‪.‬‬
‫‪ -‬المتعاملين االقتصاديين‪.‬‬
‫‪ -‬الصفقات العمومية‪.‬‬
‫‪ -‬اإلحصاء االقتصادي للطلب العمومي‪.‬‬
‫‪ -‬منشورات خاصة بالبوابة‪.‬‬
‫‪ -‬تبادل الوثائق والمعلومات بين المتعاملين االقتصاديين والمصالح المتعاقدة‪.‬‬
‫وبينت المادة ‪ 8‬أن تبادل الوثائق يتم بالطريقة االلكترونية ويتعلق األمر بـ‪:‬‬
‫‪ -‬دفاتر الشروط‪.‬‬
‫‪ -‬نماذج التصريح باالكتتاب ورسالة التعهد والتصريح بالنزاهة والتعهد باالستثمار‪.‬‬
‫‪ -‬اإلعالن عن العروض‪ -‬ذكرت في القرار بالتسمية القديمة" مناقصات" ألن القرار‬
‫صدر في ضوء المرسوم الرئاسي ‪.236-10‬‬
‫‪ -‬إرجاع العروض‪.‬‬
‫‪ -‬طلب استكمال الوثائق‪.‬‬
‫‪ -‬المنح المؤقت للصفقة‪.‬‬
‫‪ -‬عدم جدوى اإلجراءات‪.‬‬
‫‪ -‬إلغاء اإلجراء أو إلغاء المنح المؤقت‪.‬‬
‫‪ -‬األجوبة عن االستفسارات المتعلقة بدفتر الشروط‪.‬‬
‫‪ -‬األجوبة عن الطعون المقدمة‪.‬‬
‫‪ -‬األجوبة عن نتائج التقييم‪.‬‬
‫و الحقيقة أن تجسيد مثل هذا المشروع االلكتروني الضخم ميدانيا وفي أرض الواقع‬
‫سيعزز مبدأ الشفافية‪ ،‬كيف ال وكل صغيرة وكبيرة تتعلق بالصفقات العمومية من حيث‬

‫‪ 24‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫اإلدارات المتعاقدة والمتعاملين االقتصاديين وطنيين أو أجانب مبينة في البوابة‪ .‬كما أن‬
‫مختلف الصفقات بأنواعها المختلفة تجد أساسا لها في البوابة‪ .‬إلى جانب خدماتها‬
‫المعلوماتية في مجال الصفقات واألجوبة التي تقدمها والبيانات المختلفة التي تضعها بين‬
‫يدي مستعمليها‪ .‬فهذا القرار يمكن وصفه أنه من أهم القرارات الصادرة عن وزير المالية‬
‫الذي يدعم مبدأ الشفافية في المعامالت ويساير التطور التكنولوجي نحو حوكمة أفضل‬
‫للصفقات العمومية‪.‬‬
‫وها هي المادة ‪ 203‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬تعلن من جديد عن تأسيس بوابة‬
‫الكترونية للصفقات العمومية‪ ،‬غير أنها أشارت بوضوح أن تسييرها منوط بوزارة المالية‬
‫والوزارة المكلفة بتكنولوجيا اإلعالم واالتصال‪ .‬وهذا أمر طبيعي فالتنسيق بين الوزارات‬
‫في المجال الواحد مطلوب‪ .‬فال يمكن واألمر يتعلق ببوابة الكترونية االستغناء عن خدمات‬
‫إدارة البريد وتكنولوجيا اإلعالم واالتصال‪.‬‬
‫غير أن المادة ‪ 3‬أشارت أن محتوى البوابة يحدد بقرار من وزير المالية‪ .‬كما كرست‬
‫المادة ‪ 204‬من المرسوم الرئاسي المذكور التعامل االلكتروني في مجال الصفقات العمومية‬
‫وهذا لمسايرة التطور خاصة وأن عديد الدول العربية قطعت أشواطا ال بأس بها في هذا‬
‫المجال‪ .‬غير أن ‪ 204‬أحالت لقرار وزاري سيصدر مبينا كيفيات التعامل االلكتروني‪.‬‬
‫ب‪ -‬مقرر التجاوز أكبر طعنة لمبدأ الشفافية من وجهة نظرنا‪:‬‬
‫سبق البيان والتوضيح أن لجان الصفقات العمومية المختلفة حين اعترف لها تنظيم‬
‫الصفقات العمومية بممارسة رقابة خارجية قبلية على الصفقات قبل مرحلة اإلبرام وقبل‬
‫الشروع في التنفيذ‪ ،‬فكان الغرض المقصود من ممارسة هذه الرقابة هو التأكد من تطبيق‬
‫التشريع والتنظيم الجاري بهما العمل‪ .‬فال يمكن واألمر يتعلق بمخالفة نص تشريعي أو‬
‫تنظيمي أن تعطي لجنة الصفقات المعنية الضوء األخضر لالستمرار في اإلجراءات الموالية‬
‫وتزكية عمل المصلحة المتعاقدة خاصة وأنها تضم أشخاصا من ذوي الكفاءة والخبرة‬
‫ويعملون تحت وزارات وقطاعات نشاط مختلفة‪.‬‬
‫فإذا عاينت لجنة الصفقات المختصة تجاوزا ما‪ ،‬أو وقفت عند مخالفة واضحة لنص‬
‫تشريعي؟؟؟؟ وتنظيمي؟؟؟؟؟ تعين عليها أن تصدر مقرر الرفض‪ .‬غاية ما األمر أن تنظيم‬
‫الصفقات يلزمها بتعليل المقرر‪.‬‬
‫والسؤال المطروح كيف واألمر يتعلق بمخالفة نص تنظيمي مثال أن نعترف للوزير أو‬
‫الوالي أو مسؤول الهيئة المستقلة أو رئيس المجلس الشعبي البلدي بإصدار مقرر تجاوز‬
‫وقد تم مواجهة كل واحد منهم باألسباب المؤدية للرفض؟‬
‫تذكير‪:‬‬
‫الصفقات صدرت بتنظيم مستقل صادر عن رئيس الجمهورية وهو أعلى شخصية في‬
‫الهرم التنفيذي‪ ،‬فكيف نرخص لرئيس بلدية ومدير جامعة و الوالي أو الوزير بمخالفة‬
‫التنظيم؟؟؟؟؟؟؟؟‬
‫تقسيم التنظيمات‪:‬‬
‫تقسم التنظيمات إلى نوعين‪:‬‬

‫‪ 25‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫أ‪-‬تنظيمات مستقلة‪ :‬ويصدرها دستوريا رئيس الجمهورية وحده في شكل مرسوم‬

‫رئاسي خارج النطاق المخصص للتشريع‪ ،‬وال ينازعه في هذه السلطة شخصية أخرى‬
‫ضمن الطاقم الحكومي‪.‬‬
‫ب‪-‬تنظيمات تابعة‪ :‬وتصدر من أجل تنفيذ مضمون قانون أو مرسوم رئاسي أو مرسوم‬
‫تنفيذي حسب الحال‪ .‬فهي تعتمد باألساس على نص سابق‪ .‬وتتخذ صورا شتى منها‪:‬‬
‫‪-‬المرسوم التنفيذي‪ :‬ويصدر عن الوزير األول‪.‬‬
‫‪-‬القرار الوزاري المشترك‪ :‬ويصدر عن أكثر من وزير ‪ 5-4-3-2‬حسب الحال‪.‬‬
‫‪-‬القرار الصادر عن وزارة واحدة‪ .‬وهي سلطة مخولة لكل وزير‪.‬‬
‫اقتراح األستاذ بوضياف في مقابل إلغاء مقرر‬
‫التجاوز‪:‬‬

‫كان من األفضل من وجهة نظرنا االحتكام مثال لجهة أخرى محايدة ورفع طعن أمامها‬
‫ولو كانت قضائية مثال‪ ،‬ال أن نسمح لألشخاص المذكورين في المادة ‪ 200‬بإصدار مقرر‬
‫التجاوز‪ .‬الذي يعبر عن استخفاف كبير بعمل لجان الصفقات العمومية باعتبارها برلمانات‬
‫الصفقات من وجهة نظرنا‪ .‬وتغا ضي وتغافل عما وصلت إليه من قرار معلل‪ ،‬و انتهت إليه‬
‫من نتيجة بعد دراسة تحليلية معمقة لملف الصفقة‪.‬‬
‫ثم أنه ومن الناحية األدبية فإن قرار الفرد الواحد وزيرا أو واليا أو رئيس مجلس‬
‫شعبي بلدي‪ ،‬ولو كان معلال***************************** ال يمكن أن‬
‫نتجاوز به***********************‬
‫قرار جماعة في شكل لجنة صفقات تضم خبرات وكفاءات‬
‫ووصايات مختلفة‬

‫حدود اتخاذ مقرر التجاوز‪:‬‬

‫ورد صراحة في المادة ‪ 202‬من المرسوم الرئاسي الجديد‪" :‬ال يمكن اتخاذ مقرر التجاوز‬
‫في حالة رفض التأشيرة المعلل لعدم مطابقة األحكام التشريعية‪ .‬و في حالة رفض التأشيرة‬
‫المعلل لعدم مطابقة األحكام التنظيمية فإن مقرر التجاوز يفرض على المراقب المالي‬
‫والمحاسب العمومي المكلف"‪.‬‬
‫المادة صريحة في التمييز بين التشريع والتنظيم‪:‬‬
‫في دولة القانون ال نميز بين التشريع والتنظيم عندما يتعلق األمر بتجاوز النص‪.‬‬
‫مخالفة التشريع‪:‬‬
‫ال يمكن إصدار مقرر التجاوز طبقا للمادة ‪ 202‬من ‪ .247-15‬التشريع محصن‪.‬‬
‫مخالفة التنظيم‪ :‬جائز بحسب المادة ‪202‬‬
‫هذا خلل واضح في األحكام والتمييز بين التشريع و التنظيم‪:‬‬
‫‪ 26‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫يكفي التذكير أن المرسوم الرئاسي ذاته أي ‪ 247-15‬وما صدر تطبيقا له عبارة عن‬
‫تنظيم وليس تشريع‪ .‬فكيف نسمح بقبول تجاوزه؟‬
‫يتضح من المادة أعاله أن المشرع يجيز للوزير أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي‬
‫البلدي أومسؤول الهيئة المستقلة أن يتجاوز التنظيم وال يسمح له من أن يتجاوز التشريع‪.‬‬
‫قانون الوقاية من الفساد ومكافحته ال يميز بين التشريع‬
‫والتنظيم‪:‬‬

‫حتى نكشف الخلل الذي يعتري األحكام المتعلقة بمقرر التجاوز والواردة في المرسوم‬
‫‪ 06-01‬المتعلق بالوقاية من‬ ‫الرئاسي ‪ 247-15‬يكفي الرجوع للمادة ‪ 26‬من القانون‬
‫الفساد ومكافحته حيث نجدها قد نصت‪" :‬يعاقب بالحبس من سنتين إلى عشر سنوات‬
‫وبغرامة من ‪ 200.000‬إلى ‪ 1.000.000‬دج كل موظف عمومي يقوم بإبرام عقد أو يؤشر أو‬
‫يراجع عقدا أو اتفاقية أو صفقة أو ملحقا مخالفا بذلك‪ ::::‬نركز في النص ال يميز‪:‬‬
‫األحكام التشريعية‬
‫و التنظيمية الجاري بها‬
‫العمل‬
‫بغرض اعطاء امتيازات غير مبررة للغير"‪.‬‬
‫فالنص أشار بوضوح أن مخالفة التنظيم إلى جانب التشريع طبعا تشكل جريمة عقوبتها‬
‫قد تصل إلى عشر سنوات وغرامة قد تصل إلى ‪ 1.000.000‬دج‪ .‬فكيف يشكل جريمة من‬
‫جهة‪ ،‬طبقا ل ‪ ،01-06‬ويسمح تنظيم الصفقات من جهة أخرى بمخالفة التنظيم‪ ،‬و هو ذاته‬
‫أقر وصدر بموجب تنظيم‪ ،‬أي مرسوم رئاسي؟؟؟؟؟‬
‫مقرر التجاوز في الواقع العملي‪:‬‬
‫بالرجوع إلى مقرر تجاوز سجلنا أن لجنة الصفقات للوالية رفضت نهائيا منح التأشيرة‬
‫لحصص ضمن إطار صفقات‪ .‬وعللت مقررها بأن هناك مخالفة للمادة ‪ 49‬من المرسوم‬
‫الرئاسي ‪ 236-10‬والمتعلقة بنشر إعالن طلب العروض‪ .‬ومع ذلك صدر قرار التجاوز‪.‬‬
‫من المفيد اإلشارة أن مقرر التجاوز وإن كان يستمد أساسه التنظيمي من المرسوم‬
‫الرئاسي ‪ ،247-15‬إال أنه واقعيا قليال ما يلجأ إليه اآلمرون بالصرف‪ ،‬ألنه ليس من السهل‬
‫على وزير بمفرده أو واليا بمفرده أن يدخل في مواجهة مع لجنة صفقات بعد أن كشفت عن‬
‫وجه مخالفة ملف صفقة لتنظيم ما‪.‬‬
‫المقترح لتفادي‬
‫الخلل‪:‬‬

‫ال شك أن التمييز بين مخالفة التشريع ومخالفة التنظيم أمر ال يستقيم‪ ،‬ومرفوض من‬
‫وجهة نظرنا‪ .‬ألنه يتعارض مع مبدأ دولة القانون التي تلزم كل هيئات الدولة‪ ،‬وعلى كل‬

‫‪ 27‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫المستويات‪ ،‬أن تحترم قوانين الجمهورية وتنظيماتها وتعمل على تطبيقها ال تجاوزها‪ .‬وأن‬
‫ال تمييز بين نص وآخر فيما يخص قوة التنفيذ‪.‬‬
‫وتأسيسا على ما تقدم نقترح تعديل بعض األحكام المتعلقة بمقرر التجاوز بجميع‬
‫مستوياته على النحو التالي‪:‬‬

‫أ‪ -‬نفتح للمسؤول المعني واليا أو وزيرا أو مسؤول هيئة أو رئيس مجلس شعبي بلدي‬
‫إمكانية الطعن في قرار لجنة الصفقات المعنية بموجب عريضة تفصيلية‪ .‬فيجوز له أن يواجه‬
‫لجنة الصفقات المعنية بطعن مؤسس من جانبه‪.‬‬
‫ب‪ -‬يعرض الطعن المذكور على لجنة معينة وليكن سلطة ضبط الصفقات العمومية‬
‫وتفويضات المرفق العام التي استحدثها المرسوم الرئاسي الجديد لسنة ‪ 2015‬في المادة‬
‫‪ 213‬ونعهد لهذه الهيئة الوطنية صالحية النظر في الطعن المقدم وتكون قراراتها حينئذ‬
‫سيدة ونافذة أيا كان موضوعها‪.‬‬

‫‪-1‬الحماية الجزائية لقواعد المنافسة الشريفة‬

‫وقواعد اإلشهار‬

‫تأسيسا على ما تقدم ارتبط مبدأ حرية الوصول للطلبات العمومية بمبدأ فرعي هو وجوب‬
‫اإلشهار‪ .‬وهذا يستلزم إقرار مسؤولية اإلدارة الجزائية واإلدارية في حال إخاللها بقواعد‬
‫اإلشهار والمنافسة النزيهة والشريفة‪ .‬فمسؤوليتها الجزائية مقننة بموجب المادة ‪ 9‬من‬
‫القانون ‪ 01-06‬المؤرخ في ‪ 20‬فبراير ‪ 2006‬والمتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته المعدلة‬
‫والمتممة بموجب األمر ‪ 05-10‬المؤرخ في ‪ 26‬غشت ‪ 20 .2010‬حيث جاء فيها‪" :‬يجب أن‬
‫تؤسس اإلجراءات المعمول بها في مجال الصفقات العمومية على قواعد الشفافية والنزاهة‬
‫‪21‬‬
‫والمنافسة الشريفة وعلى معايير موضوعية‪.‬‬
‫ويجب أن تكرس هذه القواعد على وجه الخصوص‪:‬‬
‫‪ -‬عالنية المعلومات المتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية‪،‬‬
‫‪ -‬اإلعداد المسبق لشروط المشاركة واالنتقاء‪،‬‬
‫‪ -‬إدراج التصريح بالنزاهة عند إبرام الصفقات العمومية‪.‬‬
‫‪ -‬معايير موضوعية ودقيقة التخاذ القرارات المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية‪،‬‬

‫‪ -20‬انظر‪ :‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 50‬لسنة ‪.2010‬‬

‫‪ -21‬لتفصيل أكثر بخصوص أهمية مبدأ المنافسة في الحياة التجارية راجع‪ :‬عياد كرالفة أبوبكر‪ ،‬االتفاقات المحظورة في قانون‬
‫المنافسة‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة وهران‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،2013 ،‬ص‪ 2‬وما بعدها‪ .‬وأيضا‪ :‬تيورسي محمد‪ ،‬قواعد‬
‫المنافسة والنظام العام االقتصادي‪ ،‬أطروحة دكتوراه علوم‪ ،‬جامعة تلمسان‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،2011 ،‬ص‪ 278‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 28‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪ -‬ممارسة كل طرق الطعن في حالة عدم احترام قواعد إبرام الصفقات العمومية‪".‬‬
‫‪-2‬الحماية اإلدارية لقواعد المنافسة الشريفة وقواعد‬
‫اإلشهار‬
‫تكفل بها القانون ‪ 09-08‬المتضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية‪ :‬وجاءت تحت‬
‫عنوان " االستعجال في مادة إبرام العود اإلدارية والصفقات العمومية‪.‬‬
‫وإذا حدث اإلخالل بالتزامات اإلشهار أو المنافسة التي تخضع لها عمليات إبرام العقود‬
‫اإلدارية والصفقات العمومية‪ ،‬يجوز طبقا للمادة ‪ 946‬من قانون اإلجراءات المدنية‬
‫واإلدارية إخطار المحكمة اإلدارية‪" .‬‬
‫الواقع القضائي و تفسير النصوص‪:‬‬
‫بعض رؤساء المحاكم اإلدارية تشددوا في التطبيق ال دعوى استعجالية خاصة بالصفقات‬
‫‪22‬‬
‫العمومية خارج إطار المادة ‪.946‬‬
‫وجهة نظرنا مختلفة‪:‬‬

‫القضاء اإلداري صاحب الوالية الشاملة في المنازعات اإلدارية‪-‬‬

‫ما لم يكن هناك استثناء‬
‫محدد بالنص‪.‬‬
‫المادة ‪ 157‬من دستور ‪ " 2016‬تحمي السلطة القضائية الحقوق والحريات‪"...‬‬
‫‪ " :161‬ينظر القضاء في الطعن في قرارات السلطات العمومية"‬
‫نص المادة ‪:946‬‬
‫يجوز إخطار المحكمة اإلدارية بعريضة وذلك في حالة اإلخالل بالتزامات اإلشهار أو‬
‫المنافسة التي تخضع لها عمليات إبرام العقود اإلدارية والصفقات العمومية‪.‬‬
‫يتم هذا اإلخطار من قبل كل من له مصلحة في إبرام العقد والذي قد يتضرر من هذا‬
‫اإلخالل‪ ،‬وكذلك لممثل الدولة على مستوى الوالية إذا أبرم العقد؟؟؟؟؟ أو سيبرم من طرف‬
‫جماعة إقليمية أو مؤسسة عمومية محلية‪.‬‬
‫يجوز إخطار المحكمة اإلدارية قبل إبرام العقد‪.‬‬
‫يمكن للمحكمة اإلدارية أن تأمر المتسبب في اإلخالل باالمتثال اللتزاماته‪ ،‬وتحدد األجل‬
‫الذي يجب أن يمتثل فيه‪.‬‬

‫‪ -22‬أشارت رئيسة المحكمة اإلدارية بسطيف بأنه يتعذر على قاضي االستعجال اإلداري قبول دعوى أخرى بعنوان استعجال إداري‬
‫خاص بالصفقات العمومية خارج إطار المادة المذكورة‪ :‬أنظر‪ :‬مداخلتها بمناسبة اليوم الدراسي حول الصفقات العمومية‪ ،‬نادي‬
‫المحامين بسطيف‪ 2018-02-18 ،‬متوفرة على الرابط الحاص بمنظمة المحامين بسطيف‪ .‬تاريخ الزيارة ‪.2020-12-11‬‬

‫‪www.avocat-setif.org‬‬

‫‪ 29‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫ السنة الثانية ماستر إداري‬-‫محاضرات في الصفقات العمومية‬

.‫ويمكن لها أيضا الحكم بغرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء األجل المحدد‬
‫ أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى نهـاية اإلجراءات‬،‫ويمكن لها كذلك وبمجرد إخطارها‬
‫) يوما‬20( ‫ولمدة ال تتجاوز عشرين‬
‫و هناك جملة من األسباب فرضت على المشرع تقنين هذه األحكام يمكن إيجازها فيما‬
:‫يلي‬
‫تنامي ظاهرة اإلخالل بقواعد المنافسة واإلشهار فيما خص الصفقات العمومية‬ -1
23
.‫وهذا شكل من أشكال الفساد في عديد اإلدارات العمومية‬
‫التأثر بالتجربة الفرنسية والتي قلبت األوزان خاصة فيما تعلق بسلطات قاضي‬-2
‫االستعجال و لقيت نجاحا واستحسانا كبيرين في فرنسا بحسب ما أشارت إليه بعض‬
24
.‫الدراسات‬
Code des tribunaux administratifs et des cours administratives
d'appel
Modifié par Loi n°92-10 du 4 janvier 1992 - art. 2 () JORF 7 janvier 1992

Article L22
le président du tribunal administratif, ou son délégué, peut être saisi :
1° En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine
communautaire auxquelles est soumise la passation des marchés publics de fournitures et de
travaux dont le montant est égal ou supérieur à des seuils fixés par arrêté du ministre chargé de
l'économie et des finances ;
2° En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est
soumise la passation :
- des contrats définis aux articles 9, 10 et 11 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la
transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains
contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, et qui relèvent du droit public ;
- des contrats de même nature que ceux prévus à l'article 11 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991
précitée et conclus par l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère
industriel et commercial.
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont
susceptibles d'être lésées par ce manquement.
Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut
ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation
du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces
décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui
méconnaissent lesdites obligations.
Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l'Etat, elle peut également être
présentée par celui-ci lorsque la Commission des communautés européennes lui a notifié les
raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations
mentionnées ci-dessus a été commise.

‫ أشار وزير العدل بمناسبة عرضه لمشروع قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية أمام المجلس الشعبي الوطني ألهم ما جاء به‬-23
‫ أنظر جريدة مداوالت المجلس‬.‫المشروع خاصة في مجال القضاء االستعجالي و االنتقال من التشكيلة الفردية إلى التشكيلة الجماعية‬
.‫الشعبي الوطني الخاصة بهذا المشروع‬
،‫ رقابة القضاء االسعجالي قبل التعاقدي في مجال الصفقات العمومية في التشريع الجزائري‬،‫ بزاحي سلوى زوجة بومقورة‬:‫ انظر‬-24
،2012 ،1 ‫ عدد‬،‫ المجلد الخامس‬،‫ السنة الثالثة‬،‫ جامعة بجاية‬،‫ كلية الحقوق والعلوم السياسية‬،‫المجلة األكاديمية للبحث القانوني‬
.317‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫ المرجع في المنازعات اإلدارية‬،‫ الدكتور عمار بوضياف‬.31‫ص‬
2021-2020 ‫السنة الجامعية‬-‫كلية الحقوق والعلوم السياسية‬-‫تبسة‬-‫ جامعة العربي التبسي‬30
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la‬‬
‫‪forme des référés‬‬

‫‪ -3‬رغبة المشرع في توفير أقصى ضمانات مبدأ الشفافية وحماية العارضين في مرحلة‬
‫جد حساسة هي مرحلة اإلبرام‪.‬‬
‫فالمادة أعاله أجازت‪ *** :‬للطرف المعني*** صاحب المصلحة رفع دعوى أمام‬
‫المحكمة اإلدارية في حال إخالل أحد اإلدارات المتعاقدة بقواعد اإلشهار والمنافسة‪ .‬و كذلك‬
‫*** يجوز للوالي*** رفع ذات الدعوى إن تعلق األمر بمؤسسة محلية‪ .‬فهذه الحالة تدخل‬
‫‪25‬‬
‫بقوة القانون ضمن حاالت االستعجال‪.‬‬
‫وفي هذه الحالة يمكن للمحكمة اإلدارية‪:‬‬
‫*** أن تأمر اإلدارة المتسببة في اإلخالل باالمتثال والتقيد بالنصوص الجاري بها‬
‫العمل ضمن أجل تحدده المحكمة‪.‬‬
‫*** ويمكن لها أن تأمر بدفع غرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء األجل الممنوح ‪.‬‬
‫***كما يمكنها أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى غاية إتمام اإلجراءات‪ .‬ولقد وصف‬
‫‪26‬‬
‫أحد الباحثين المادة أعاله بأنها‪" :‬صفعة موجهة للمفسدين"‪.‬‬
‫تقييد المحكمة اإلدارية بزمن الفصل‪:‬‬
‫جاء في المادة ‪" :947‬تفصل المحكمة اإلدارية في أجل عشرين (‪ )20‬يوما تسري من‬
‫تاريخ إخطارها بالطلبات المقدمة لها طبقا للمادة ‪ 946‬أعاله"‪.‬‬
‫وهو ما يؤكد الطابع االستعجالي للمنازعة اإلدارية‪ .‬ورغم المزايا العديدة التي يحققها‬
‫اللجوء للقضاء االستعجالي السيما في مرحلة إبرام الصفقة‪ ،‬إال ن هذا التوجه انتقده البعض‬
‫‪27‬‬
‫ألنه يخول القاضي االستعجال صالحيات واسعة‪.‬‬
‫المالحظات المسجلة على المادة ‪:946‬‬
‫أشارت لصفقات و أهملت أخرى‪:‬‬
‫المادة ذكرت اختصاص الوالي وحددته بالنسبة للجهات المتعاقدة و هي‪:‬‬
‫‪ -‬الجماعات اإلقليمية وهي طبعا الوالية والبلدية‪.‬‬
‫‪ -‬مؤسسة عمومية محلية‪ .‬وقد تكون تابعة لبلدية أو والية‪ .‬أي مؤسسة بلدية أو‬
‫والئية‪.‬‬
‫فالسؤال يطرح أي باقي الجهات المتعاقدة المؤسسة العمومية ذات الطابع اإلداري مثال‬
‫وباقي المؤسسات المتخصصة ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني كالجامعة مثال؟‪.‬‬

‫‪ -25‬انظر‪ :‬كلوفي عز الدين‪ ،‬نظام المنازعة في مجال الصفقات العمومية على ضوء قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية‪ ،‬دار النشر‬
‫جيطلي‪ ،‬برج بوعريريج‪ ،‬الجزائر‪ ،2012 ،‬ص‪.130‬‬
‫‪ -26‬انظر‪ :‬الدكتور خضري حمزة‪ ،‬الرقابة القضائية على الصفقات العمومية‪ ،‬مجلة المفكر‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬جامعة‬
‫بسكرة‪ ،‬العدد الثالث عشر‪ ،‬ص‪.211‬‬
‫‪ -27‬المرجع نفسه‪ ،‬ص‪ .134‬وأيضا خلف هللا كريمة‪ ،‬الرسالة السابقة‪ ،‬ص‪.189‬‬
‫‪ 31‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫لم يشر النص إلى سلطة الوالي في التوجه للمحكمة اإلدارية بخصوص هذه المؤسسات‬
‫باعتباره ممثال للدولة‪ ،‬واقتصر على تبيان سلطته في التوجه للمحكمة اإلدارية إن تعلق‬
‫األمر بخرق قواعد المنافسة واإلشهار فيما خص الوالية والبلدية والمؤسسات التابعة لهما‬
‫بصريح النص أعاله‪.‬‬
‫وفي نفس السياق أثار بعض الباحثين إشكالية حارس مبدأ الشفافية في حال خرق‬
‫قواعد المنافسة واإلشهار بالنسبة للهيئات المركزية‪ 28.‬بل ونضيف لهذا السؤال سؤال آخر‬
‫من هو المسؤول المؤهل للجوء للقضاء اإلداري في حال تعلق الصفقة بهيئة وطنية مستقلة؟‬
‫وهي إشكالية جديرة بالطرح خاصة وأن المخالفة يتعلق بالصفقات العمومية‪ .‬وكان‬
‫يتعين على المشرع التصريح بالجهة اإلدارية المخول لها التوجه للمحكمة اإلدارية في‬
‫المرحلة ما قبل إبرام الصفقة العمومية في حال إخالل أحد الهيئات المركزية بقواعد اإلشهار‬
‫والمنافسة‪ ،‬وهي قواعد ملزمة لكل الجهات اإلدارية المشمولة بالمادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي‬
‫‪.247-15‬‬
‫سلطات قاضي االستعجال في هذه الدعوى والتحول النوعي‪:‬‬
‫ال ننسى القاعدة التي قيدت مدة طويلة سلطات القاضي اإلداري وهي " ال يجوز‬
‫للقاضي اإلداري إعطاء أوامر لإلدارة"‬
‫أشارت المادة ‪ 946‬بوضوح للسلطة التي تتمتع بها المحكمة اإلدارية بخصوص القضية‬
‫االستعجالية المتعلقة بخرق قواعد اإلشهار والمنافسة ويمكن تلخيصها في‪:‬‬
‫‪ -1‬أن تأمر الطرف المعني باالمتثال اللتزاماته‪.‬‬
‫كأن نتصور أن إدارة ما نشرت إعالن طلب العروض في جريدة واحدة بدل اثنين‪ ،‬أو‬
‫لم تنشرها بلغة أجنبية واحدة‪ ،‬هنا يجوز للمحكمة أن تأمر اإلدارة المعنية باستيفاء‬
‫إجراءات النشر طبقا للمادة ‪ 65‬من المرسوم الرئاسي ‪ .247-15‬وتضرب له أجال‬
‫لالمتثال‪ .‬وبذلك اعترف المشرع للقاضي اإلداري بسلطات لم تكن مكرسة في ظل‬
‫القانون القديم لسنة ‪ 1966‬وحسم الجدل بخصوص القيود الواردة على هذه السلطة‬
‫‪29‬‬
‫تحت عنوان عدم جواز توجيه القاضي اإلداري أوامر لإلدارة‪.‬‬
‫‪ -2‬تأمر المحكمة اإلدارية الطرف المخل وتحدد له أجال لالمثال وفي حال إنقضاءه لها‬
‫أن تحكم بغرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء األجل المحدد في األمر االستعجالي‪.‬‬
‫وهذه ال شك وسيلة ضغط لجبر اإلدارة على االمثال لقواعد المنافسة واإلشهار وتطبيق مبدأ‬
‫الشفافية‪.‬‬
‫‪ -3‬يمكن للمحكمة أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى غاية استفاء كل اإلجراءات‪ .‬وحدد‬
‫النص أجال أقصى بعشرين يوما‪.‬‬
‫ومن هنا خرج المشرع الجزائري عن الطريقة القديمة المتبعة والتي أرست فكرة دام‬
‫تطبيقها لسنوات مفادها أنه ال يجوز للقاضي اإلداري إعطاء أوامر لإلدارة‪ .‬وها هي المادة‬
‫‪ 946‬تؤكد سلطته في الخضوع ألمرها بموجب القانون‪ .‬والهدف طبعا هو المحافظة على‬

‫‪ -28‬انظر‪ :‬بزاحي سلوى‪ ،‬المقال السابق‪ ،‬ص‪.37‬‬

‫‪ -29‬لتفصيل أكثر راجع‪ :‬شهرزاد قوسطو‪ ،‬مدى إمكانية توجيه القاضي اإلداري ألوامر لإلدارة – دراسة مقارنة‪ -‬مذكرة ماجستير‪،‬‬
‫جامعة تلمسان‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،2010 ،‬ص‪ 94‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 32‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫مبدأ الشفافية في إبرام الصفقات العمومية والعقود اإلدارية ومكافحة الفساد وصون مبدأ‬
‫المساواة بين العارضين‪.‬‬
‫المنازعات الناتجة عن التنفيذ‪.‬‬
‫نسجل في البداية مالحظة مهمة تتعلق بالعناوين المستعملة في المرسوم‪ .‬فرجوعا للقسم‬
‫الحادي عشر نجده قد ورد تحت عنوان "التسوية الودية للنزاعات"‬
‫إرساء مبدأ التسوية الودية للنزاعات الناتجة عن التنفيذ‪:‬‬
‫يعد مبدأ التسوية الودية للمنازعات الصفقات العمومية مبدأ قديم عرفته مختلف قوانين‬
‫وتنظيمات الصفقات العمومية‪ 30.‬حيث نصت المادة ‪ 153‬من المرسوم الرئاسي ‪:247-15‬‬
‫"تسوى النّزاعات التي تطرأ عن تنفيذ الصفقة في إطار األحكام التشريعية و التنظيمية‬
‫المعمول بها‪.‬‬
‫يجب على المصلحة المتعاقدة دون المساس بتطبيق أحكام الفقرة أعاله أن تبحث عن‬
‫حل ودّي للنّزاعات التي تطرأ عند تنفيذ صفقاتها كلما سمح هذا الحل بما يأتي‪:‬‬
‫‪ -‬إيجاد التوازن للتكاليف المترتبة على كل طرف من الطرفين‪.‬‬
‫‪ -‬التوصل إلى أسرع إنجاز لموضوع الصفقة‪.‬‬
‫‪ -‬الحصول على تسوية نهائية أسرع وبأقل تكلفة‪."...‬‬
‫أن المرسوم الرئاسي أرسى قاعدة الحل الودي للنّزاع الناتج‬ ‫يبدو واضحا من هذا النّص ّ‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫عن التنفيذ‪ .‬وهذا تفاديا للنّزاع القضائي الذي يكلف أطرافه طول اإلجراءات وطول‬
‫االنتظار‪.‬‬
‫ما هي الوسيلة القانونية المتبعة في حال التوصل إلى حل ودي؟‬
‫اإلجابة في المرسوم الرئاسي ‪:236-10‬‬
‫إذا ما ت ّم االتفاق على حل النّزاع وديا يتولّى الوزير المعني أو مسؤول الهيئة الوطنية‬
‫مقرر يثبت فيه هذا االتفاق‬ ‫المستقلة أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي إصدار ّ‬
‫ويبين طبيعة االلتزامات الجديدة‪ .‬المادة ‪ 115‬منه‪.‬‬
‫المشرع الجزائري حينما تبنى مبدأ الحسم الودي لنزاعات الصفقات‬ ‫ّ‬ ‫وحسنا فعل‬
‫طل المشاريع العمومية‪ ،‬وحتى يمكن أطراف النّزاع‬ ‫العمومية في مرحلة التنفيذ حتى ال تتع ّ‬
‫من إيجاد حل يناسبهم يضعون به حدا لمنازعة طرأت أثناء التنفيذ‪ ،‬ويت ّم بهذا الحسم في أمر‬
‫المنازعة مواصلة التنفيذ بما يضمن في النّهاية استالم المشروع في آجاله‪ .‬وهو ما يتماشى‬
‫وهدف خطة الصفقات العمومية في القطاعات المختلفة للدولة‪.‬‬
‫فراغ في المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬حالة االتفاق غير مشمولة بالنص‪:‬‬
‫ذكرت المادة ‪ 153‬من المرسوم عبارة "في حالة عدم االتفاق‪ ."...‬ولم تتطرق نهائيا‬
‫لحالة االتفاق‪ .‬وهذا خلل بنظرنا وجب استدراكه ألن تنظيم الصفقات العمومية مرسوم‬
‫إجرائي في أغلب مواده‪ ،‬لذا تعين إيالء األهمية الالزمة لإلتفاق وكيف يمكن تجسيده في‬
‫وثيقة رسمية تتمتع بحجة النفاذ‪.‬‬
‫‪ -30‬لتفصيل أكثر راجع‪ :‬خضري حمزة‪ ،‬منازعات الصفقات العمومية في التشريع الجزائري‪ ،‬مذكرة ماجستير جامعة بسكرة‪ ،‬كلية‬
‫الحقوق والعلوم السياسية‪ ،2005 ،‬ص‪.64‬‬

‫‪ 33‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫االقتراح من جانبنا‪:‬‬
‫وتفاديا ألي فراغ تنظيمي نقترح ارساء الحل المعتمد في المرسوم الرئاسي لسنة ‪.2010‬‬
‫فإذا ما ت ّم االتفاق على حل النّزاع وديا يتولّى الوزير المعني أو مسؤول الهيئة الوطنية‬
‫مقرر يثبت فيه هذا االتفاق‬‫المستقلة أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي إصدار ّ‬
‫ويبين طبيعة االلتزامات الجديدة بما يعني اعتماد ذات اإلجراء المكرس في المادة ‪ 115‬منه‪.‬‬
‫ضوابط الحل الودي‪:‬‬
‫أرست المادة ‪ 153‬ضوابط الحل الودي ورسمت حدوده وأحكامه فنصت على أن الحل‬
‫الودي يجب أن يراعى فيه مايلي‪:‬‬
‫‪ -1‬أن تحترم اإلدارة المعنية التشريع والتنظيم الجاري به العمل وأن ال تخالفه‪ :‬فكل‬
‫اتفاق لحسم نزاع ودي يتعارض مع أحكام التشريع أو التنظيم يقع باطال وال يرتب أي أثر‬
‫بالنسبة ألطرافه‪ .‬فاالتفاق يستمد وجوده من مشروعيته‪.‬‬
‫‪ -2‬الحرص على إيجاد التوازن في تحمل التكاليف بين الطرفين المتعاقدين‪ :‬فقد تظهر‬
‫أثناء التنفيذ ظروف تفرض على المتعامل المتعاقد تحمل نفقات أكثر فحين المطالبة بها‬
‫يجب على اإلدارة المعنية أن تأخذ بعين االعتبار هذه الظروف الجديدة وتنصف المتعامل‬
‫المتعاقد وتحاول أن تحسم األمر وديا دون أن ترهقه باللجوء للقضاء للمطالبة بحقه في‬
‫وأن نص المادة ‪ 153‬في غاية من‬ ‫التوازن المالي مثال‪ .‬أو أن تنكر عليه هذا الحقّ خاصة ّ‬
‫الوضوح فهو يبيح صراحة لإلدارة المعنية حق إعادة النظر في أسعار الصفقة وفقا‬
‫للظروف الجديدة تحت عنوان إيجاد التوازن المالي للتكاليف المترتبة في ذ ّمة كل طرف في‬
‫الرابطة العقدية‪.‬‬
‫المشرع الجزائري في المادة ‪153‬‬‫ّ‬ ‫‪ -3‬التوصل إلى أسرع انجاز لموضوع الصفقة‪ :‬أل ّح‬
‫على ضرورة إعطاء عامل الزمن في الصفقة األهمية التي تليق به‪ .‬وهذا األمر يفرض ال شك‬
‫الحسم الودي للنّزاع الّذي يثور أثناء التنفيذ‪ .‬فكلما تم التوصل إلى حل ودي وضبط االتفاق في‬
‫وثائق رسمية كان ذلك أنفع بالنسبة لزمن تنفيذ العمل موضوع الصفقة‪ ،‬بما يعود بالفائدة على‬
‫أطراف الصفقة‪ ،‬وعلى األفراد المنتفعين منها‪.‬‬
‫‪ -4‬البحث عن تسوية نهائية في أسرع وقت وبأقل تكلفة‪ :‬نظرا لألهمية الكبرى لمعيار‬
‫الزمن في تنفيذ العمل موضوع الصفقات العمومية‪ .‬وحتى ال يتسبّب النزاع الناتج عن التنفيذ‬
‫في زعزعة استمرارية الصفقة فرض المشرع البحث عن حل ودي في أسرع وقت بما يكفل‬
‫ضمان مواصلة العمل وتنفيذ موضوع الصفقة في آجالها المحدّدة في العقد‪ .‬وإذا لم يحدث‬
‫المشرع كفّل للمتعامل المتعاقد أحقية عرض‬ ‫ّ‬ ‫االتفاق بين طرفي النزاع وحسمه وديا ّ‬
‫فان‬
‫النزاع على مستويات أخرى منها اللّجوء للقضاء‪.‬‬
‫اآللية القانونية للتسوية الودية‪:‬‬
‫المنازعة أمام لجنة التسوية الودية الناجمة عن تنفيذ الصفقات العمومية‪:‬‬
‫إن من أهم األدوات واألحكام التي حملها المرسوم الرئاسي أنه استحدث بموجب المادة‬
‫‪ 154‬لجنة أسماها بـ "لجنة التسوية الودية الناجمة عن تنفيذ الصفقات العمومية"‪.‬‬
‫الجهة القضائية المختصة‪:‬‬

‫‪ 34‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫أيلولة منازعات الصفقات العمومية كأصل عام الختصاص المحكمة اإلدارية إذا توفر‬
‫المعيار العضوي‪:‬‬
‫نصت المادة ‪ 800‬من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية‪" :‬المحاكم اإلدارية هي جهات‬
‫الوالية العامة في المنازعات اإلدارية‪.‬‬
‫تختص بالفصل في أول درجة‪ ،‬بحكم قابل لالستئناف في جميع القضايا‪ ،‬التي تكون‬
‫الدولة أو الوالية أو البلدية أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصبغة اإلدارية طرفا‬
‫فيها"‪.‬‬
‫‪ ‬تصنيف منازعات الصفقات العمومية‪:‬‬
‫منازعات القضاء الكامل في مجال الصفقات العمومية‪:‬‬
‫ويدخل تحت هذا النوع من القضاء الدعاوى المتعلقة ببطالن العقود والدعاوى المتعلقة‬
‫بالحصول على مبالغ مالية معيّنة وهي كثيرة جدا‪ ،‬وتكاد أن تطغى على بقية أنواع‬
‫‪32‬‬
‫المنازعات األخرى‪ 31‬والمنازعات المتعلّقة بالمبالغ الناتجة عن األشغال اإلضافية‬
‫والدعاوى المتعلقة بالفسخ القضائي حين يقبل المتعامل المتعاقد على رفع دعوى الفسخ‬
‫أمام السلطة القضائية المختصة‪ .‬والدعاوى المتعلّقة بالتعويض عن األضرار‪ 33‬والدعاوى‬
‫المتعلقة بتوقيف األشغال بحجة عدم وجود اعتمادات مالية‪ 34‬والدعاوى المتعلّقة بمبالغ‬
‫‪37‬‬
‫الضمان‪ 35‬والدعاوى المتعلّقة بمراجعة األسعار‪ 36‬والدعاوى المتعلقة بالفوائد التأخيرية‪.‬‬

‫‪ -31‬انظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الجزائري بتاريخ ‪ 2004/01/20‬بلدية باتنة ضد المؤسسة العمومية االقتصادية‬
‫للبناء و توفير الخدمات الملف رقم ‪ 013565‬فهرس ‪ ( 83‬غير منشور) ‪.‬‬

‫والقرار المؤرخ في ‪ 2003/04/15‬مقاولة األشغال العمومية لزعر ميلود ضد بلدية التنس ملف رقم ‪ 008072‬فهرس الغرفة األولى (‬
‫غير منشور) والقرار المؤرخ ‪ 2003/06/17‬المؤسسة الخاصة لألشغال العمومية والعمارات ضد رئيس المجلس الشعبي البلدي‬
‫لبلدية بوزريعة الغرفة األولى فهرس ‪ 477‬ملف رقم ‪( . 007887‬غير منشور)‪.‬‬

‫‪ -32‬انظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الغرفة األولى ملف رقم ‪ 006052‬بتاريخ ‪ 2003‬قضية ق‪.‬ع ضد بلدية متليلي وموقفه من‬
‫الجمع بين مبلغ األشغال اإلضافة والمطالبة بفوائد التأخير مجلة مجلس الدولة‪ ،‬العدد ‪ – 2004 - 4‬ص‪.71‬‬

‫‪ -‬وقراره المؤرخ في ‪ 2005/05/12‬الغرفة األولى فهرس ‪ 927‬قضية ق‪.‬ع‪.‬ب ضد مدير الشباب والرياضة لوالية البويرة مجلة مجلس‬
‫الدولة العدد‪.2005 ،7‬‬

‫‪ -33‬انظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة بتاريخ ‪ 2003-12-16‬الغرفة األولى ملف رقم ‪ 0011126‬فهرس ‪ 917‬قضية ح ع ضد‬
‫بلدية أوالد عيش (غير منشور)‪.‬‬

‫‪ -34‬انظر قرار مجلس الدولة بتاريخ ‪ 2005/07/12‬الغرفة األولى فهرس ‪-870‬ملف رقم ‪ 020289‬بلدية الثنية األحد ضد ز‪-‬د مجلس‬
‫الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2005 ،7‬ص‪.86‬‬

‫‪ -35‬انظر قرار مجلس الدولة الغرفة األولى ‪ 2003/5/20‬ملف رقم ‪ 009768‬فهرس ‪ 429‬رئيس المجلس الشعبي البلدي بسكرة ضد‬
‫ب‪ .‬أ ( غير منشور)‪.‬‬

‫‪ -36‬انظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الغرفة األولى بتاريخ (‪ )02-01-2003‬فهرس ‪ 012‬بلدية عين الكحيل ضد م‪ .‬ع‪ .‬أ)‪.‬‬

‫‪ -37‬انظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الجزائري الغرفة األولى بتاريخ ‪ 2004/01/20‬المؤسسة الوطنية إلنجاز العام أشغال‬
‫الري بعنابة ضد بلدية برحال فهرس ‪ -06‬رقم الملف ‪( 012781‬غير منشور)‪.‬‬

‫‪ 35‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫القرار األخير لمجلس الدولة المنشور‪:‬‬

‫قرار إلغاء الصفقة أو فسخها ال يعد قرارا إداريا بالمعنى االصطالحي للقرار اإلداري‬
‫وال يقبل الطعن فيه باإلبطال‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫تنشأ العالقة التعاقدية بالمنح النهائي وإبرام الصفقة وليس بالمنح المؤقت‪.‬‬

‫‪ ‬منازعات قضاء اإللغاء في مجال الصفقات العمومية‪:‬‬

‫قد تصدر الجهة اإلدارية المختصة (وزارة‪ ،‬هيئة وطنية عمومية‪ ،‬والية‪ ،‬بلدية‪ ،‬مؤسسة‬
‫عمومية إدارية‪ )...‬قرارا إداريا يتعلّق بصفقة عمومية‪ .‬فال يكون للقرار اإلداري وجودا‬
‫بذاته بل له عالقة بالعملية التعاقدية وهذا ما اصطلح عليه فقها باألعمال المنفصلة‪.‬‬
‫كالقرارات اإلدارية المتض ّمنة تعليمات موجه للقائم بالتنفيذ‪ .‬أو القرارات اإلدارية المتض ّمنة‬
‫تعديالت في الصفقة وهذه القرارات جميعا اعتبرها الفقه قرارات منفصلة يجوز الطعن فيها‬
‫‪39‬‬
‫استقالال باإللغاء‪.‬‬
‫ويجب على رافع الدعوى أن يثبت العيب الّذي انطوى عليه القرار اإلداري مثل مخالفته‬
‫لقواعد االختصاص أو مخالفته لإلجراءات واألشكال أو عيب السبب وغيرها‪.‬‬
‫أن سلطة قاضي اإللغاء ضيّقة جدا فقبل أن ينطق بإلغاء قرار إداري‬ ‫وغني عن البيان ّ‬
‫ما ينبغي أن يسبب قراره بتبيان وجه الخرق في القرار الصادر كأن يشير لمخالفته ركن‬
‫االختصاص أو ركن الشكل واإلجراءات وغيرها‪.‬‬

‫المحور الرابع والخامس‪ :‬معايير الصفقة العمومية ومحور المنازعات‬

‫مدمجان للصلة بينهما‬

‫السؤال متى نكون بصدد صفقة عمومية؟‬

‫اإلجابة في المرسوم حدد جملة من المعايير‪:‬‬

‫أوال‪/‬أن نكون بصدد طرف محدد بالصفة في مرسوم الصفقات‪" .‬المعيار العضوي"‬

‫‪ -38‬أنظر‪ :‬مجلة مجلس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2015 ،13‬ص ‪.109‬‬

‫‪ -39‬لتفصيل أكثر بخصوص القرارات المنفصلة راجع‪ :‬عطوي حنان‪ ،‬الرقابة القضائية على منازعات القرارات المنفصلة في العقود‬
‫اإلدارية‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة عنابة‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،2012 ،‬ص‪ 7‬وما بعدها‪ .‬الدكتورة تياب نادية‪ ،‬محاضرات في قانون الصفقات‬
‫العمومية ألقيت على طلبة السنة الثانية ماستر‪ ،‬جامعة بجاية‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2015-2014‬ص‪.53‬‬

‫‪ 36‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫ثانيا‪ /‬أن يتوفر جانب الشكل في الصفقة أال وهو الكتابة وضمن اإلجراءات‪ " .‬المعيار‬
‫الشكلي"‬
‫ثالثا‪ /‬أن نكون أمام رابطة عقدية محددة من حيث الموضوع‪" .‬المعيار الموضوعي‪".‬‬
‫رابعا‪ /‬أن تكون الرابطة العقدية ضمن اإلطار المالي المحدد بالنص‪ .‬المعيار المالي‪.‬‬
‫خامسا‪ /‬أن تتضمن الصفقة شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص‪ .‬معيار‬
‫"الشرط غير المألوف"‪.‬‬
‫وهو ما سنفصله فيما يلي‪:‬‬

‫المعيار‬ ‫أوال‪/‬‬
‫العضوي‬ ‫تتميز الصفقة العمومية من حيث الجانب العضوي ّ‬
‫أن‬
‫االختصاص‬ ‫معيار‬ ‫الدولة أو الوالية أو البلدية أو المؤسسة اإلدارية أو أي مؤسسة‬
‫القضائي‬ ‫عمومية أخرى مذكورة في النص طرفا أساسيا فيها‪ .‬أي ّ‬
‫أن أحد‬
‫في مادة الصفقات‬ ‫أطراف الصفقة شخص من أشخاص القانون العام أو الخاص‬
‫العمومية‬ ‫حسب الحال‪.‬‬
‫المادة ‪ -880‬ق‪.‬إ‪.‬م‪.‬إ‬ ‫األساس‪:‬‬
‫محدد المادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي ‪247-15‬‬
‫" ال تطبق أحكام هذا الباب إال على الصفقات العمومية محل نفقات الدولة والجماعات‬
‫اإلقليمية والمؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري المؤسسات العمومية الخاضعة‬
‫للتشريع التجاري ضمن الشروط المشار إليها في المرسوم‬
‫فالعقد الذي ال تكون أحد الجهات المحددة بموجب طرفا فيه أو الجهات التي حدّدها‬
‫التشريع ال يمكن اعتباره صفقة عمومية وهذه الجهات هي‪:‬‬
‫األطراف طبقا للمعيار العضوي‪:‬‬
‫‪ -1‬الدولة‪:‬‬
‫ويدخل تحت هذا الوصف سائر األجهزة المركزية بحكم أنها تستعمل جميعا الشخصية‬
‫االعتبارية للدولة كرئاسة الجمهورية والوزارة األولى وسائر الوزارات األخرى‪ .‬مع‬
‫مالحظة أن المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬لم يشر بصريح العبارة في المادة ‪ 2‬منه للدولة‪،‬‬
‫بل استعمل الوصف العام "اإلدرات العمومية"‪ .‬وهو نفس ما استعمله المرسوم الرئاسي‬
‫‪ 03-13‬بخصوص ذات المادة‪ .‬ونعتقد ان المرسوم الرئاسي لسنة ‪ 2015‬يتجه نحو اختيار‬
‫المصطلح األدق وهو الدولة اعتبارا أنها من أشخاص القانون ووردت بهذه التسمية في‬
‫القانون المدني‪ .‬فال يصح النعت والوصف المطلق "إدارات عمومية" لشمولية العبارة‬
‫ومجالها الواسع‪.‬‬

‫‪ -2‬الجماعات اإلقليمية‪ :‬وتتمثل في‪:‬‬

‫‪ 37‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫أ‪ -‬الوالية‪:‬‬
‫تعتبر الوالية مجموعة إقليمية تتمتع بالشخصية المعنوية واالستقالل المالي وهي‬
‫وحدة إدارية منفصلة عن الدولة من جهة انفصاال عضويا وقانونيا‪ ،‬ومنفصلة أيضا عن‬
‫البلدية‪ .‬و نظرا ألهميتها ذكرت الوالية كتنظيم إداري في كل الدساتير الجزائرية دستور‬
‫‪ 1963‬في المادة ‪ 9‬منه‪ .‬ودستور ‪ 1976‬في المادة ‪ .36‬ودستور ‪ 1989‬في المادة ‪ .15‬و‬
‫دستور ‪ 1996‬في المادة ‪ 15‬منه‪ .‬و دستور ‪ 2016‬في المادة ‪ 16‬منه‪ .‬وأيضا المادة ‪ 17‬من‬
‫مشروع التعديل الدستور لسنة ‪ 2020‬المصادق عليه برلمانيا وعن طريق االستفتاء‪ .‬مع‬
‫مالحظة تغيير المصطلح "الجماعات المحلية‬
‫فالوالية تشكل كيانا ذاتيا ولها وجود مستقل ك ّرسه القانون المدني في المادة ‪ 49‬و‪،50‬‬
‫وكرسه أيضا قانون الوالية األول لسنة ‪ 69‬في مادته األولى والثانية وكذلك قانون الوالية‬ ‫ّ‬
‫لسنة ‪ 90‬في مادته األولى‪ .‬وقانون الوالية الثالث ساري المفعول لسنة ‪ 2012‬في نص‬
‫مادته األولى‪.‬‬
‫ثم تأكد ذكرها في المادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي ‪.247-15‬‬
‫ب‪ -‬البلديـة‪:‬‬
‫تعتبر البلدية البنية القاعدية في التنظيم اإلداري الجزائري وتتمتع بالشخصية المعنوية و‬
‫االستقالل المالي‪ .‬و هي وحدة إدارية منفصلة انفصاال عضويا وقانونيا عن كل من الدولة‬
‫والوالية‪.‬‬
‫وقد ت ّم ذكرها هي األخرى في كل دساتير الدولة‪ ،‬دستور ‪ 1963‬في المادة ‪ 9‬منه‪ .‬و دستور‬
‫‪ 1976‬في المادة ‪ ،36‬ودستور ‪ 1989‬في المادة ‪ ،15‬ودستور ‪ 1996‬في المادة ‪ 15‬منه‪ ،‬والمادة‬
‫‪ 16‬من دستور ‪ .2016‬وأيضا المادة ‪ 17‬من مشروع التعديل الدستور لسنة ‪2020‬‬
‫المصادق عليه برلمانيا وعن طريق االستفتاء‪ .‬مع مالحظة تغيير المصطلح "الجماعات‬
‫المحلية‬
‫وكرسه أيضا‬
‫فالبلدية تشكل كيانا مستقال وذاتيا ثبّته القانون المدني في المادة ‪ 49‬و‪ّ 50‬‬
‫قانون البلدية لسنة ‪ 1990‬في المادة األولى منه‪ .‬وكذلك المادة األولى من قانون البلدية‬
‫ساري المفعول لسنة ‪.2011‬‬
‫ثم تأكد ذكرها في المادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي ‪.247-15‬‬

‫‪ -3‬المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري‪:‬‬

‫كالسيكيا وتاريخيا في الجزائر‪ ،‬ومنذ االستقالل تخضع المؤسسات العمومية ذات‬
‫الطابع اإلداري لتنظيم الصفقات العمومية بحكم طبيعة نشاطها الذي يخلو من كل عملية‬
‫ربحية من جهة‪ ،‬وبحكم اتصال المؤسسة بالخزينة العامة واعتمادها على التمويل العام‬
‫فيما خص ميزانية التسيير وميزانية التجهيز‪.‬‬
‫مالحظة مهمة‪:‬‬
‫الذي يحدد الطبيعة القانونية للمؤسسة " تجارية صناعية إدارية ‪ ...‬هو النص الذي‬
‫‪ 38‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫أنشأها وعادة ما يكون ذلك في المواد األولى‪ .‬شهادة ميالد المؤسسة هي من تحدد‬
‫طبيعتها‪ .‬وشهادة ميالدها هو النص الذي استحدثها مرسوم‪ -‬قانون‪.‬‬

‫‪ -4‬المؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع التجاري ضمن الشروط المشار إليها في‬
‫المرسوم‪:‬‬
‫األصل العام اختالف المنظومة التعاقدية الخاصة بكل مؤسسة‪:‬‬
‫شرع بموجب المادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬أدمج مرة‬ ‫أن الم ّ‬
‫من الواضح ّ‬
‫أخرى أشخاصا قانونية اختلفت من حيث طبيعتها‪ ،‬ومن حيث مهامها‪ ،‬ومن حيث القانون‬
‫الذي تخضع له‪ ،‬عن أشخاص القانون العام‪ ،‬ونعني بذلك طبعا المؤسسات العمومية ذات‬
‫الطابع التجاري والصناعي المذكورة بصريح نص المادة ‪ 6‬مع توافر الشروط التي سنشير‬
‫إليها‪ .‬و هذه المؤسسات ذات النشاط الربحي تعد في نظر القانون تاجرة‪ ،‬أي شخص من‬
‫أشخاص القانون الخاص ال العام‪.‬‬

‫وعليه فالقاعدة العامة أن أشخاص القانون العام فقط هم المعنيون بتنظيم الصفقات‬
‫العمومية كالدولة‪ ،‬والجماعات اإلقليمية‪ ،‬والمؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري‪ ،‬ألنها‬
‫تباشر جميعا نشاطا ال يهدف إلى تحقيق الربح‪ ،‬وإنما يسعى لتلبية حاجات عامة لألفراد‪ .‬فإن‬
‫أرادت أحد هذه الجهات ومنها المؤسسة العمومية ذات الطابع اإلداري التعاقد في شكل‬
‫"صفقة" ممولة من الخزينة العامة خضعت لتنظيم الصفقات من بداية الصفقة وحتى‬
‫النهاية‪.‬‬
‫بينما تخضع المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري للقانون الخاص‬
‫كأصل عام‪ ،‬فإن أرادت التعاقد خضعت للقانون التجاري‪ ،‬وإذا حدث نزاع أو خصومة بينها‬
‫وبين أحد األفراد أو الشركات عقد االختصاص لجهة القضاء العادي أي المحكمة العادية‪،.‬‬
‫إذن النظام العقدي يختلف بين النظامين اللذين تخضع لهما كل من المؤسسة العمومية ذات‬
‫الطابع اإلداري‪ ،‬والمؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري‪ ،‬من حيث طبيعة‬
‫القواعد‪ ،‬أو من حيث الجهة القضائية المختصة‪.‬‬
‫فالدولة والوالية والبلدية والمؤسسة العمومية ذات الطابع اإلداري كلّها تمثّل أشخاص‬
‫القانون العام‪:‬‬
‫‪ ‬فقرارات هذه الهيئات قرارات إدارية‪.‬‬
‫‪ ‬ومن يعمل فيها يكتسب صفة الموظف العام طبقا للقواعد المقررة في القانون‬
‫األساسي للوظيفة العامة‪.03-06.‬‬
‫‪ ‬وتستعمل هذه الجهات أمواال عامة‪ ،‬كما تستعمل امتيازات السلطة العامة‪.‬‬
‫بينما المؤسسة العمومية ذات الطابع التجاري والصناعي عبارة عن تاجر في‬
‫المنظومة التجارية يسعى لتحقيق الربح‪ ،‬ويخضع للقانون التجاري‪ ،‬ومعرض‬
‫‪ 39‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫لإلفالس‪ ،‬وأمواله قابلة للحجز‪.‬‬

‫و على خالف المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري‪:‬‬
‫‪ ‬ال يمكن اعتبار القرارات الصادرة عن المؤسسات العمومية ذات الطابع التجاري‬
‫والصناعي بمثابة قرارات إدارية‪.‬‬
‫‪ ‬وال العاملين فيها بالموظفين العموميين الخاضعين لقانون الوظيفة العامة‪.‬‬
‫‪ ‬وال يمكن اعتبار منازعاتها من قبيل المنازعات اإلدارية تطبيقا للمفهوم العضوي‬
‫والمكرس بمنطوق المادة ‪ 7‬من قانون اإلجراءات المدنية األول‬‫ّ‬ ‫للمنازعة اإلدارية‬
‫لسنة ‪ 1966‬والثابت والمؤكد بمقتضى المادة ‪ 800‬من قانون اإلجراءات المدنية‬
‫واإلدارية لسنة ‪.2008‬‬
‫‪ ‬كيف يمكن تبرير خضوعها لتنظيم الصفقات؟‬
‫االستثناء خضوع المؤسسة العمومية ذات الطابع التجاري والصناعي لتنظيم الصفقات‬
‫العمومية‪:‬‬
‫قدمت المادة ‪ 6‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬شرطا لخضوع عقود المؤسسات‬
‫العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري لتنظيم الصفقات العمومية فجاء فيها‪:‬‬
‫"المؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع الذي يحكم النشاط التجاري عندما تكلف بإنجاز‬
‫عملية ممولة كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أو الجماعات اإلقليمية"‪.‬‬
‫من المادة أعاله نستنتج أن القاعدة العامة هي خضوع المؤسسة العمومية ذات الطابع‬
‫التجاري والصناعي في نشاطها العقدي للقانون التجاري‪ .‬غير أنه قد تخضع استثناء لتنظيم‬
‫الصفقات إذا توافرت الشروط التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬أن تكلف المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري من قبل السلطات‬
‫العمومية وعبر الهيئات المسيرة في المؤسسة بإنجاز عملية‪.‬‬
‫‪ -2‬أن يقع تمويل المشروع محل التكليف كليا أو جزئيا وبمساهمة مؤقتة أو نهائية على‬
‫عاتق الدولة أو الوالية أو البلدية‪ .‬وهو ما يعني أن األموال المخصصة للمشروع ستتحملها‬
‫الخزينة العامة‪ ،‬لذا بات لزاما خصوع العقد لتنظيم الصفقات‪ .‬فتخضع المؤسسة العمومية‬
‫ذات الطابع الصناعي والتجاري لما تخضع له المؤسسة العمومية ذات الطابع اإلداري ألن‬
‫مصدر التمويل واحد وهو الخزينة العمومية‪ .‬فكلما تعلق األمر بتمويل تتحمله الخزينة وجب‬
‫ضبط النشاط العقدي وإخضاعه لطرق إبرام محددة‪ ،‬وإجراءات طويلة‪ ،‬وال يتأتى ذلك طبعا‬
‫إال بخضوعها لتنظيم الصفقات العمومية‪.‬‬
‫الغرض من إخضاع المؤسسات العمومية الصناعية والتجارية لتنظيم الصفقات‪:‬‬
‫إن الغرض واضح من خضوع المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري‬
‫لتنظيم الصفقات العمومية وهو المحافظة على المال العام وترشيد النفقات العمومية‪،‬‬
‫خاصة وأن األ مر يتعلق بأموال الخزينة‪ ،‬والدولة أو الجماعة اإلقليمية هي الطرف الممول‬
‫للمشروع ‪ .‬وبإلزام المؤسسة في حال توافر شروط الخضوع بإبرام الصفقة وفقا لألحكام‬
‫المتعلقة بتنظيم الصفقات تتجسد الوحدة من حيث المنظومة القانونية التي تحكم العقد بين‬
‫المؤسسة العمومية ذات الطابع اإلداري والمؤسسة العمومية ذات الطابع التجاري‬

‫‪ 40‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫والصناعي‪.‬‬
‫تكريس المرسوم لمبدأ إلزام المؤسسات العمومية ذات الطابع التجاري والصناعي باعتماد‬
‫تنظيم الصفقات العمومية كنص مرجعي‪:‬‬
‫المادة ‪ 8‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬والتي جاء فيها‪" :‬يتعين على المؤسسات‬
‫المنصوص عليها في المطة األخيرة من المادة ‪ 6‬عندما تنجز عملية غير ممولة كليا أو‬
‫جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أو الجماعة اإلقليمية أن تكيف إجراءاتها‬
‫الخاصة مع تنظيم الصفقات العمومية والعمل على اعتمادها من هيئاتها المؤهلة‪.‬‬
‫ويتعين على سلطة الوصاية لهذه المؤسسات العمومية أن تضع جهاز لمراقبة صفقاتها‬
‫وتوافق عليه طبقا ألحكام المادة ‪ 159‬من هذا المرسوم"‪.‬‬
‫واضح من النص مدى حرص المشرع على أن تتخذ المؤسسات الصناعية والتجارية‬
‫من تنظيم الصفقات العمومية كنص مرجعي وتوجيهي‪ ،‬وسند تعاقدي‪ ،‬عندما ال تكون‬
‫معنية بالخضوع إليه بشكل مباشر و بموجب االستثناء المقرر قانونا‪ .‬وألزم النص سلطة‬
‫الوصاية أيضا بوضع أجهزة لمراقبة صفقات الجهات الوصية عنها‪ .‬ويعود سر إلزام‬
‫المشرع للمؤسسات التجارية والصناعية بأن تتخذ من تنظيم الصفقات العمومية نصا مرجعيا‬
‫وتوجيهيا كمح اولة منه للوقاية من الفساد‪ ،‬وسد مختلف منابعه والمسالك المؤدية النتشاره‪،‬‬
‫وبعث شفافية أكثر على عقود هذه المؤسسات‪ .‬وهذا مسلك نؤيده لمقاصده النبيلة والرامية‬
‫أساسا لترشيد النفقات‪.‬‬
‫جانب منازعات أيضا‪:‬‬
‫إدماج المؤسسات الخاضعة للتشريع التجاري و إشكالية‬
‫االختصاص القضائي‬

‫ينجم عن مد تنظيم الصفقات للمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري‬

‫إشكالية االختصاص القضائي‪ .‬إذ سبق البيان أن المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬وبموجب المادة‬
‫‪ 6‬منه حاول مد أحكام تنظيم الصفقات العمومية للقطاع الصناعي والتجاري ولو ضمن‬
‫شروط وفي حاالت معينة‪.‬‬
‫المكرسة بموجب المادة المذكورة‬‫ّ‬ ‫غير أن هذه الشمولية لمجال تطبيق تنظيم الصفقات‬
‫ستحدث إشكاالت عملية على المستوى القضائي في غاية من التعقيد وبالتحديد في مجال‬
‫االختصاص النوعي‪ ،‬وهو من النظام العام‪.‬‬
‫‪.‬‬
‫فإذا كانت المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري طرفا في الصفقة و‬
‫تعلّق األمر باستثمار ّ‬
‫ممول من قبل ميزانية الدولة أو الوالية أو البلدية مثال فطبقا للمادة ‪6‬‬
‫من المرسوم ‪ 247-15‬فإن هذا العقد يخضع لتنظيم الصفقات العمومية سواء من حيث طرق‬
‫اإلبرام أو اإلجراءات أو التنفيذ أو ممارسة السلطات (سلطات المصلحة المتعاقدة) فإذا‬
‫حدث نزاع بخصوص هذه الصفقة طرحت إشكالية االختصاص القضائي فهل تعود‬
‫المنازعة الختصاص القاضي العادي‪ -‬وهو القاضي األصيل للموسسة التجارية‪-‬‬
‫‪ 41‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫أم اختصاص القاضي اإلداري‪ -‬وهو القاضي الغريب عنها‪ -‬طالما نعيش اليوم في‬
‫الجزائر تنظيما قضائيا مزدوجا وتم فصل القضاء اإلداري عن العادي كما تم‬
‫تنصيب المحاكم اإلدارية في أغلب الواليات‪.‬؟ وقريبا محاكم االستئناف اإلدارية‪.‬‬
‫سنعالج المسألة من الناحية الفقهية من زاويتين‪:‬‬
‫‪-1‬فرضية عقد االختصاص للقضاء‬
‫العادي‪:‬‬

‫إن اإلجابة على السؤال المطروح والمتعلق بتحديد جهة االختصاص القضائي في حال‬ ‫ّ‬
‫نشوب نزاع أو حدوث خصومة ليست على قدر من السهولة بالنظر ألثارها من الناحية‬
‫أن المنازعة ال تضم‬‫أن االختصاص سيعقد للقاضي العادي اعتبارا من ّ‬ ‫القانونية‪ .‬فلو سلّمنا ّ‬
‫من حيث األطراف شخص من األشخاص المحددين حصرا في المادة ‪ 800‬من قانون‬
‫اإلجراءات المدنية واإلدارية‪ .‬وهي الدولة والوالية والبلدية والمؤسسة العامة ذات الطابع‬
‫إن أحد أطرافها مؤسسة ذات الطابع تجاري أو صناعي والطرف الثاني شركة‬ ‫اإلداري بل ّ‬
‫أو فرد‪ .‬ومن ثم نقر االختصاص للقاضي العادي‪.‬‬
‫يكرس المعيار العضوي المعمول به في ظل قانون‬ ‫أن هذا الحل وإن كان ّ‬ ‫غير ّ‬
‫اإلجراءات المدنية واإلدارية بموجب المادة ‪ 800‬منه وهي امتداد تاريخي للمادة ‪ 7‬من قانون‬
‫أن الصفقات العمومية تنطوي‬ ‫اإلجراءات المدنية األول لسنة ‪ 40،1966‬فإنّه يطرح إشكالية ّ‬
‫على أحكام على الغالب نجدها مقننة وثابتة في تنظيم خاص وهي في مجموعها قواعد‬
‫تنطوي على الطابع اإلداري المحض بما يجعلها تختلف اختالفا كبيرا عن العقود المدنية‬
‫والتجارية‪.‬‬
‫وما قد يضعف من درجة اعترافنا وقناعتنا باختصاص القاضي العادي بالفصل في‬
‫منازعة تتعلق بصفقة عمومية‪ .‬أن هذا االختصاص قد ينجم عنه تأثر القاضي العادي بروح‬
‫القانون الخاص وهو يحكم في النزاع المعروض عليه رغم ما للصفقة العمومية من صلة‬
‫وثيقة بمجال القانون العام ال الخاص‪.‬‬
‫للقضاء‬ ‫االختصاص‬ ‫عقد‬ ‫‪-2‬فرضية‬
‫اإلداري‪:‬‬

‫يثور اإلشكال أيضا إذا ما نحن أسندنا االختصاص للقاضي اإلداري اعتبارا من أن‬
‫المنازعة تدور حول صفقة عمومية وهذه األخيرة عقد إداري بخصوصية معينة‪ ،‬فوجب أن‬
‫ينظر فيها القاضي اإلداري‪ .‬غير أن مثل هذا الحل من شأنه أن يهز المعيار العضوي‬
‫المعتمد عليه في توزيع قواعد االختصاص بين جهات القضاء العادي وجهات القضاء‬
‫اإلداري وهو من النّظام العام‪ .‬فنكون أمام اختصاص للقاضي اإلداري رغم ّ‬
‫أن أحد أطراف‬

‫‪ ،2013‬ص‪221‬‬ ‫‪ -40‬انظر الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المرجع في المنازعات اإلدارية‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬جسور للنشر والتوزيع‪ ،‬الجزائر‪،‬‬
‫وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 42‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫المنازعة مؤسسة ذات طابع صناعي وتجاري‪.‬‬

‫‪41‬‬

‫لذلك ذهب أستاذنا الدكتور محمد الصغير بعلي إلى الحكم على هذا التعدّد المفرط‬
‫للمؤسسات المشمول بالمادة ‪ 2‬من المرسوم الرئاسي ‪ 250 -02‬بعدم الجدوى‪ 42.‬غير أننا‬
‫نشفع للمشرع إلزامه المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري بالخضوع‬
‫لتنظيم الصفقات العمومية ضمن الشروط المحددة أعاله وهذا بالنظر لجانب تمويل الصفقة‬
‫كون أن جهة التمويل الدولة أو الوالية أو البلدية‪ .‬وبناء عليه نرشح فرضية عقد‬
‫االختصاص لجهة القضاء اإلداري تكريسا للمعيار العضوي بالنظر ليس لطرف النزاع‪،‬‬
‫‪43‬‬
‫وإنما للطرف الممول للمشروع أو الصفقة‪.‬‬
‫ورجوعا لقانون اإلجراءات المدنية واإلدارية نجد المشرع اعترف للمحكمة اإلدارية‬
‫بالفصل في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية‪ .‬فهذه الفقرة ‪ 2‬من المادة ‪ 804‬اعترفت‬
‫باختصاص المحكمة اإلدارية بالنظر في الدعاوى المتعلقة بعقد األشغال العامة وحددت‬
‫اختصاص المحكمة بمكان التنفيذ‪ .‬وهذه الفقرة ‪ 3‬من ذات المادة أقرت االختصاص‬
‫للمحكمة اإلدارية في مجال العقود اإلدارية عامة مهما كانت طبيعتها وهذا بالنظر لمكان‬
‫إبرام العقد أو تنفيذه‪.‬‬
‫المعيار العضوي‬
‫وإشكاالته‪:‬‬

‫‪-1‬غياب المؤسسات العمومية الخصوصية بصريح النص ووردت تحت عبارة اإلدارات‬
‫العمومية‪:‬‬
‫لم يذكر المرسوم الرئاسي لسنة ‪ 2015‬بصريح النص وبالوصف الدقيق المؤسسات‬
‫العمومية الخصوصية كسابقه‪ ،‬بل أوردها بالوصف العام "إدارات عمومية"‪ .‬فالجامعات‬
‫والمراكز الجامعية والمدارس العليا معنية بالخضوع لتنظيم الصفقات بموجب المادة ‪ 6‬من‬
‫المرسوم‪ .‬و الدليل أنه من بين المقتضيات التي استند عليها المرسوم الرئاسي لسنة ‪2015‬‬
‫القانون التوجيهي للتعليم العالي والذي أضفى طابع المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي‬
‫والثقافي والمهني على المؤسسات الجامعية‪.‬‬
‫‪-2‬غياب الهيئات العمومية الوطنية بصريح النص رغم أنها معنية بالخضوع للمرسوم‬
‫الرئاسي ‪:247-15‬‬
‫اكتفى المرسوم الرئاسي لسنة ‪ 2015‬بالوصف العام ال الدقيق بالقول "المؤسسات‬
‫العمومية ذات الطابع اإلداري" وهو وصف ال نحبذه وكان أفضل االستمرار في نفس‬
‫التوجه القديم وصياغة النص بعباراته السابقة والقول بصريح النص "الهيئات الوطنية‬
‫العمومية" تفاديا ألي إشكال فيما خص التأويالت المختلفة‪.‬‬

‫‪ -41‬انظر قرار محكمة التنازع بتاريخ ‪ 2007-12-09‬ملف رقم ‪ ،45‬مجلة المحكمة العليا‪ ،‬عدد خاص‪ ،2009 ،‬ص‪ .115‬و لتفصيل أكثر‬
‫راجع الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬المعيار العضوي وإشكاالته القانونية في ضوء قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية‪ ،‬مجلة مجلس الدولة‪،‬‬
‫العدد ‪،10،2012‬ص ‪ 31‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ -42‬انظر‪ :‬الدكتور محمد الصغير بعلي‪ ،‬العقود اإلدارية‪ ،‬عنابة الجزائر‪ ،‬دار العلوم‪ ،2005 ،‬ص‪ .17‬ولتفصيل أكثر بخصوص تطور‬
‫فكرة المؤسسة في الجزائر وأثرها على االختصاص القضائي‪ :‬راجع‪:‬‬
‫‪Ramdane BABADJI le droit administratif en Algérie mutation et évolution Thèse de doctorat d’état université de‬‬
‫‪paris 1 sorbone1989 p 78 et s‬‬
‫‪ -43‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬ص ‪ 159‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 43‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪2015‬‬ ‫وما يجعلنا نتمسك بهذه المالحظة أن المادة ‪ 4‬من المرسوم الرئاسي ذاته لسنة‬
‫وهي تعدد الجهات الرسمية المنوط بها الموافقة على الصفقات ذكرت إلى جانب الوزير‬
‫والوالي ورئيس المجلس الشعبي البلدي ومدير المؤسسة "مسؤول الهيئة العمومية"‪ .‬ثم‬
‫أن البرلمان سواء في غرفته األولى أو الثانية ال يصح تسميته بالمؤسسة العمومية ذات‬
‫الطابع اإلداري‪ .‬والتسمية التي تليق به هي "الهيئة الوطنية العمومية"‪ .‬كما أن المادة ‪7‬‬
‫منه لم تدرج الهيئات الوطنية ضمن الجهات المستثناة من أحكام المرسوم الرئاسي ‪-15‬‬
‫‪ .247‬ونضيف لذلك أن المادة ‪ 167‬اعترفت لمسؤول الهيئة الوطنية باإلعالن عن تشكيلة‬
‫لجنة الصفقات للممارسة الرقابة الخارجية‪ .‬و ذكرت ذات المادة صراحة أن قواعد ممارسة‬
‫الرقابة يحددها النظام الداخلي لكل من مجلس األمة والمجلس الشعبي الوطني‪ .‬ولم تفصل‬
‫بشأن لجنة الصفقات للهيئة العمومية الوطنية من حيث العضوية والتشكيلة كما فعلت‬
‫بالنسبة لباقي الجهات األخرى كالوزارة والوالية والبلدية والمؤسسة العمومية‪.‬‬
‫ووردت اإلحالة في المادة ‪ 167‬خاصة تتعلق فقط بلجنة الصفقات دون باقي األحكام‬
‫التي يحكمها بالقطع المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬وال يمكن اإلحالة بصددها للنظام الداخلي‪.‬‬

‫اجتهادات محكمة التنازع في مجال الصفقات العمومية و تكريسها‬

‫للمعيار العضوي‬

‫‪ ‬القرار األول‪:‬‬
‫رقم الملف ‪ – 01‬قرار بتاريخ ‪2000/05/08‬‬
‫قضية (بلدية رايس حميدو)‪ 44‬ضد ص‪-‬ج‬
‫حيث تم إبرام صفقة بين بلدية رايس حميدو والمسمى ص‪-‬ج إلنجاز مشروع سكنات‬
‫من نوع البناء الجاهز‪ .‬وتم التسليم النهائي لألشغال‪ .‬و مع امتناع البلدية عن تسديد ما في‬
‫ذمتها توجه المعني إلى محكمة باب الوادي " القسم المدني" أصدر حكمه بتاريخ ‪21‬‬
‫أكتوبر ‪ .1995‬وقضى بإلزام البلدية بدفع ما قيمته‪ ...‬قيمة األشغال و تعويض‪..‬‬
‫التعليق‪ :‬المسار الخاطئ ما كان على القاضي المدني الفصل في الموضوع اعتبارا أنه‬
‫غير مختص‪.‬‬
‫التأسيس القانوني‪ :‬المادة ‪ 7‬من قانون اإلجراءات المدنية الملغى تنمعه‪ .‬اعتبارا أن أحد‬
‫أطراف النزاع " بلدية" فكيف يفصل؟؟؟؟؟‬
‫تم االستئناف صادقت الغرفة المدنية بتاريح‪ 07‬أوت ‪ 1996‬بتأييد الحكم المستأنف‬
‫مبدئيا فيما قضى به وعدل من مبلغ التعويض فرفعه‪ .‬المبالغ كتب باألرقام وال مقابل لها‬
‫باألحرف‪.‬‬
‫التعليق‪ :‬تثبيت المسار الخاطئ لذات التأسيس‪.‬‬
‫تطور القضية في مسار جديد منفصل‪:‬‬

‫‪ -44‬انظر‪ :‬مجلة مجلس الدولة‪ ،‬العدد األول‪ ،،2002 ،‬ص ‪ 153‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 44‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫حيث أن البلدية رفعت دعوى أمام ذات المجلس القضائي الغرفة اإلدارية مؤكدة على‬
‫القيمة الحقيقة للصفقة وهي مختلفة تماما عن ما هو مدون في القرار المدني‪.‬‬
‫التعليق‪ :‬هذا هو المسار المنسجم مع المعيار العضوي البلدية طرف في النزاع‪ .‬المادة‬
‫‪ .7‬ق‪ .‬إ‪ .‬م‪.‬‬
‫المستشار المقرر اقتنع بالطابع اإلداري للنزاع كون البلدية طرف طبقا للمادة ‪ 7‬من‬
‫قانون اإلجراءات المدنية الملغى فقرر إحالة النزاع أمام محكمة التنازع بتاريخ ‪ 8‬نوفمبر‬
‫‪.1999‬‬
‫التعليق‪ :‬اإلحالة إجراء سليم‪ .‬به نتفادى ظاهرة تناقض األحكام القضائية‪.‬‬
‫مقرر اإلحالة مؤسس اعتبارا للطابع اإلداري للنزاع‪ ،‬البلدية طرف واألمر يتعلق‬
‫بصفقة عمومية‪ .‬والفصل فيه تم من جانب القسم المدني بالمحكمة درجة أولى‪ .‬و الغرفة‬
‫المدنية كدرجة ثانية‪.‬‬
‫محكمة التنازع القرار و التأسيس‪:‬‬
‫محكمة التنازع اعترفت في حيثيات القرار بالطابع اإلداري للنزاع كون‪ :‬جيد‪.‬‬
‫‪-1‬أحد المتخاصمين بلدية‪ .‬المادة ‪ 7‬و الطابع اإلداري للنزاع‪.‬‬
‫‪-2‬كونه يتعلق بالمرسوم التنفيذي ‪ 434-91‬المتلق بالصفقات العمومية‪.‬‬
‫و من جهة أخرى استندت لفكرة وجود قرار سابق نهائي؟؟؟؟ وما كان يتعين على‬
‫الغرفة اإلدارية التطرق لموضوع النزاع بالنظر ألسبقية الفصل‪.‬‬
‫و عليه قررت محكمة التنازع بأن " ال وجود للتنازع"‪.‬‬
‫النتيجة‪ :‬فصل في قضية من جانب جهة غير مختصة ومحكمة التنازع لم تلغي القرار‬
‫المدني‪.‬‬
‫القرار كان محل تعليقات كثيرة من األسرة األكاديمية والقضائية‬

‫‪ ‬القرار الثاني‪:‬‬
‫رقم الملف ‪ – 42‬قرار بتاريخ ‪2007/11/13‬‬
‫قضية (مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي وتجاري الشركة الجزائرية للتأمين إبرام‬
‫صفقة خارج إطار مشروع عمومي)‪ 45‬ضد ***‬
‫‪ ‬مجلس قضاء بشار الغرفة المدنية صرح بعدم اختصاصه بتاريخ ‪.2002-10-13‬‬
‫أطراف النزاع أشخاص قانون خاص‪ .‬ليس هناك في الملف ما يؤكد تمويل أحد أشخاص‬
‫القانون العام للصفقة‪ .‬السؤال لماذا أنكر القاضي المدني االختصاص على نفسه؟؟؟‬
‫‪ ‬مجلس الدولة صرح بعدم اختصاصه بتاريخ ‪.2002-03-01‬‬
‫‪ ‬قرار محكمة التنازع‪:‬‬
‫أقرت بوجود تنازع سلبي‪ .‬وبأن القرار الصادر عن الصادر عن الغرفة المدنية باطل وال‬
‫أثر له‪.‬‬
‫‪ -45‬انظر‪ :‬مجلة مجلس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،9‬ص ‪ 147‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 45‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪ ‬القرار الثالث‪:‬‬

‫‪2014/09/29‬‬
‫رقم الملف ‪ – 000165‬قرار بتاريخ‬
‫قضية (الشركة ذات األسهم مؤسسة أشغال البناء بجاية‪ -‬ديوان الترقية والتسيير‬
‫‪46‬‬
‫العقاري بجاية)‬
‫بعد أن باشرت الشركة المتعاقدة بدفع مبلغ الكفالة قرر ديوان الترقية والتسيير العقاري‬
‫فسخ الصفقة‪.‬‬
‫الشركة رفعت دعواها أمام القسم العقاري بمحكمة أميزور لطلب معاينة قرار غير‬
‫مشروع من طرف ديوان الترقية والتسيير العقاري‪ .‬صرحت المحكمة بعدم اختصاصها‬
‫بتاريخ ‪ 20‬مايو ‪.2020‬‬
‫الشركة توجهت بدعوى في ذات الموضوع أمام المحكمة اإلدارية ببجاية لطلب معاينة‬
‫التعسف في اتخاذ قرار الفسخ‪.‬‬
‫المحكمة اإلدارية وصلت إلى نتيجة أن المشروع غير ممول ال كليا وال جزئيا من‬
‫الحزينة العمومية‪ .‬وأن صاحب المشروع شخص من أشخاص القانون الخاص‪ -‬ديوان‬
‫الترقية‪ -‬المحكمة اإلدارية أسست قناعتها أن المساعدات منحت لمقتني السكنات والذين‬
‫يدفعون مبلغ السكن على عدة مراحل للمرقي‪.‬‬
‫وعليه اقرر إحالة الملف لمحكمة التنازع تفاديا لظاهرة تناقض األحكام القضائية‪.‬‬
‫قرار محكمة التنازع‪ :‬خالفا لما ذهبت إليه المحكمة اإلدارية ببجاية النزاع يتعلق‬
‫بمشروع ممول جزئيا من الدولة وأن القاضي اإلداري بالنتيجة هو المختص بالفصل في‬
‫النزاع‪.‬‬
‫‪ ‬القرار الرابع‪:‬‬
‫رقم الملف ‪ – 42‬قرار بتاريخ ‪07/11/13‬‬
‫قضية (ق‪.‬ج) ضد الشركة الجزائرية للتأمين)‪SAA 47‬‬
‫تنازع سلبي في االختصاص صفقة عمومية‬
‫قانون عضوي ‪ – 03-98‬مرسوم رئاسي ‪250-02‬‬

‫الجهة القضائية المدنية هي المختصة بالفصل في نزاع منصب على صفقة‬

‫عمومية مبرمة بين شخصين خاضعين للقانون الخاص وغير ممولة بمساهمات‬
‫نهائية من ميزانية الدولة‪.‬‬

‫‪ -46‬قرار غير منشور‪.‬‬

‫‪ -47‬انظر‪ :‬مجلة المحكمة العليا‪ ،‬عدد خاص‪ ،‬محكمة النتازع‪ ،‬قسم الوئائق‪ ،2009 ،‬ص‪.103‬‬

‫‪ 46‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫إن محكمة التنازع‬

‫‪48‬‬

‫في جلستها العلنية المنعقدة بمقرها‪ ،‬شارع ‪11‬ديسمبر ‪ ،1960‬األبيار‪ ،‬الجزائر‪،‬‬

‫وبعد المداولة القانونية‪،‬‬
‫أصدرت القرار اآلتي نصه‪:‬‬
‫بعد االطالع على القانون العضوي رقم‪ 03-98 :‬المؤرخ في ‪ 3‬يونيو ‪ 1998‬المتعلق‬
‫باختصاصات محكمة التنازع وتنظيمها وعملها‪،‬‬
‫وبعد دراسة كافة مستندات الملف‪.‬‬
‫بعد االستماع إلى السيد‪ /‬كروغلي مقداد‪ -‬رئيس محكمة التنازع المقرر في تالوة تقريره‬
‫المكتوب‪ ،‬وإلى السيدة ‪ /‬خيرات مليكة‪ -‬محافظة الدولة لدى محكمة التنازع في طلباتها‬
‫المكتوبة‪.‬‬
‫حيث إنه بموجب العريضة المسجلة يوم ‪ 2005/09/13‬لدى أمانة ضبط محكمة التنازع‬
‫عرض السيد ‪( /‬ق‪.‬ج) على هذه الجهة القضائية التنازع في االختصاص الناجم عن وجود‬
‫قرارين‪:‬‬
‫قرار صادر عن مجلس قضاء بشار يوم ‪ ،2002/10/13‬الغرفة المدنية الذي ألغي حكم‬
‫محكمة بشار الصادر بتاريخ ‪ ،2001/12/23‬وفصال من جديد صرح بأن القاضي المدني لم‬
‫يكن مختصا للفصل في النزاع‪ ،‬تطبيقا لالجتهاد القضائي الوارد في قرار محكمة التنازع‬
‫الصادر بتاريخ ‪،2002/05/08‬‬
‫قرار صادر عن مجلس الدولة بتاريخ ‪ 2005/03/01‬الذي ألغى القرار الصادر عن الغرفة‬
‫اإلدارية لمجلس قضاء بشار بتاريخ ‪ 2003/04/12‬وفصال من جديد صرح بعدم اختصاص‬
‫القاضي اإلداري للفصل في النزاع‪ ،‬ألن الشركة الجزائرية للتأمين مؤسسة عمومية ذات‬
‫طابع صناعي وتجاري‪،‬‬
‫في الشكل‪:‬‬
‫عن قبول العريضة على ضوء المادة ‪ 17‬من القانون العضوي رقم ‪ 03-98‬المؤرخ في‬
‫‪،1998/06/03‬‬
‫حيث إنه ال يستخلص من وثائق ومستندات الملف أن القرار األخير‪ ،‬أي قرار مجلس‬
‫الدولة الصادر بتاريخ ‪ 2005/03/01‬قد بلّغ تبليغا قانونيا للمدعي‪،‬‬
‫وأنه يتعين بالتالي التصريح بقبول عريضة هذا األخير‪.‬‬
‫عن المسألة المتعلقة باالختصاص‪ ،‬على ضوء مقتضيات المواد ‪ 3 ،15‬و‪ 16‬من القانون‬
‫العضوي رقم ‪ 03-98‬المؤرخ في ‪،1998/06/03‬‬
‫حيث إن الجهة القضائية المدنية في قرارها الصادر بتاريخ ‪ 2002/11/13‬توصلت إلى‬
‫عدم اختصاص القاضي المدني للفصل في النزاع الحالي‪ ،‬معتبرة أن القاضي اإلداري هو‬
‫المختص‪،‬‬
‫‪ -48‬لتفصيل أكثر بخصوص دور محكمة التنازع في المحافظة على قواعد االختصاص انظر‪ :‬االدكتور عمار بوضياف‪ ،‬دور محكمة‬
‫التنازع في المحافظة على قواعد االختصاص النوعي‪ ،‬مجلة المحكمة العليا‪ ،‬عدد خاص‪ ،‬محكمة النتازع‪ ،‬قسم الوئائق‪،2009 ،‬‬
‫ص‪ 303‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 47‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫حيث إن مجلس الدولة‪ ،‬في قراره الصادر بتاريخ ‪ ،2005/03/01‬اعتبر من جهته أن‬
‫اختصاص الفصل في هذا النزاع يعود للقاضي المدني‪،‬‬
‫وأن هناك بالتالي تنازعا سلبيا في االختصاص ناجما عن هذين القرارين ألن كال من‬
‫مجلس قضاء بشار الفاصل في المجال المدني وكذا مجلس الدولة صرحا بعدم االختصاص‬
‫للفصل في النزاع‪( ،‬المادة ‪ ،16‬الفقرة ‪ 1‬والفقرة ‪ 2‬من القانون رقم ‪ 03-98‬المؤرخ في‬
‫‪.)1998/06/03‬‬
‫في الموضوع‪ :‬حيث إنه بتاريخ ‪ 1996/10/14‬أبرم السيد (ق‪.‬ج) عقدا مع الشركة‬
‫الجزائرية للتأمين إلنجاز مقر هذه الشركة في مدينة بشار‪،‬‬
‫وأن السيد (ق‪.‬ج) ومن منطلق عدم تلقيه كامل مستحقاته المالية بعد استالم المشروع‪،‬‬
‫قرر رفع دعوى ضد الشركة الجزائرية للتأمين أمام محكمة بشار مطالبا للحصول على‬
‫مبلغ ‪ 6.975.540,14‬دج‪،‬‬
‫وأنه وبحكم صادر في ‪ 2001/12/23‬استجابت محكمة بشار لطلب المدعي وأنه‪ ،‬وبناء‬
‫على استئناف ألغت الغرفة المدنية لمجلس قضاء بشار هذا الحكم‪ ،‬وبعد الفصل في القضية‬
‫من جديد‪ ،‬صرحت بعدم اختصاص القاضي المدني للفصل في النزاع اعتمادا على حيثيات‬
‫قرار محكمة التنازع الصادر في ‪،2000/05/08‬‬
‫وأنه وبناء على هذا القرار رفع السيد (ق‪.‬ج) دعوى أمام الغرفة اإلدارية لمجلس قضاء‬
‫بشار التي صرحت بموجب قرار أصدرته بتاريخ ‪ 2003/04/12‬بعدم قبول العريضة من أجل‬
‫عدم مراعاة مقتضيات المادتين ‪ 100‬و‪ 101‬من المرسوم رقم ‪ 434/91‬المؤرخ في‬
‫‪ 1991/11/09‬المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية‪،‬‬
‫وأنه وبناء على استئناف ألغى مجلس الدولة بقرار أصدره في ‪ 2005/03/01‬قرار الغرفة‬
‫اإلدارية لمجلس قضاء بشار المذكور أعاله‪ ،‬وفصال من جديد صرح بعدم اختصاص‬
‫القاضي اإلداري للفصل في هذا النزاع ما دامت الشركة الجزائرية للتأمين (‪ )SAA‬مؤسسة‬
‫عمومية ذات طابع صناعي وتجاري (‪،)EPIC‬‬
‫وعليـــه‬
‫صادر في ‪2002/11/13‬‬‫حيث إن السيد (ق‪.‬ج) يطلب من محكمة التنازع‪ ،‬إبطال القرار ال ّ‬
‫عن مجلس قضاء بشار الفاصل في القضايا المدنية وإحالة القضية والطرفين إلى نفس هذه‬
‫الجهة القضائية للفصل فيها من جديد طبقا للقانون‪،‬‬
‫حيث إن مجلس قضاء بشار الفاصل في القضايا المدنية أسس قراره الناطق بعدم‬
‫االختصاص على قرار محكمة التنازع الصادر ‪ 2000/05/08‬الذي يعتبر النزاعات الناجمة‬
‫عن صفقة عمومية تكون من اختصاص الجهة القضائية اإلدارية‪،‬‬
‫ولكن حيث إنه يستخلص من قراءة هذا القرار أن قضاة محكمة التنازع أسندوا‬
‫اختصاص الفصل في مثل هذا النزاع إلى القاضي اإلداري‪ ،‬اعتمادا على حجتين‪:‬‬
‫‪ -1‬وجود نزاع يتعلق بهيئة إدارية أي بلدية رايس حميدو‪،‬‬
‫‪ -2‬وجود نزاع ينصب موضوعه على تنفيذ عقد صفقة عمومية‪،‬‬
‫حيث إنه وإذا كان هناك فعال في قضية الحال عقد صفقة عمومية مبرم بين اسيد‬
‫(ق‪.‬ج)‪ ،‬مدير مؤسسة البناء "(ق‪.‬ج)" والشركة الجزائرية للتأمين (‪ )SAA‬وحدة بشار‬
‫ممثلة في مديرها‪ ،‬فإن الشركة الجزائرية للتأمين ليست شخصا من أشخاص القانون العام‬

‫‪ 48‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫وإنّما مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي وتجاري (‪ )EPIC‬وغير مكلفة في النزاع الحالي‬
‫بإنجاز مشاريع استثمارية عمومية بمساهمات نهائية من ميزانية الدولة (المادة ‪ 2‬من‬
‫المرسوم الرئاسي رقم ‪ 250-02‬المؤرخ في ‪ ،2002/07/24‬المعدل والمك ّمل المتضمن‬
‫الصفقات العمومية‪،)...‬‬
‫وأنّه وبناء على هذا ال يمكن تطبيق مقتضيات قرار محكمة التنازع المؤرخ في‬
‫ألن الشركة الجزائرية للتأمين (‪ )SAA‬ليست‬ ‫‪ 2000/05/08‬كلية في قضية الحال‪ ،‬ذلك ّ‬
‫شخصا من أشخاص القانون العام وإنّما مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي وتجاري‪ ،‬كما‬
‫هو واضح من قانونها األساسي‪،‬‬
‫وإن اختصاص الفصل في هذا النزاع يرجع وجوبا إلى الجهة القضائية المدنية‪ ،‬وإنه‬
‫تتعين المعاينة بوجود تنازع سلبي في االختصاص‪ ،‬والتصريح بأن القرار الصادر عن‬
‫مجلس قضاء بشار‪ ،‬الغرفة المدنية بتاريخ ‪ 2002/11/13‬باطل وال أثر له وإحالة القضية‬
‫والطرفين إلى هذه الجهة القضائية للفصل في هذا النزاع‪،‬‬
‫لهذه األسباب‬
‫إن محكمة التنازع تقرر‪:‬‬
‫المادة ‪ :1‬قبول الدعوى شكال‪.‬‬
‫المادة ‪ :2‬القول بوجود تنازع سلبي في االختصاص بين القرار الصادر في ‪2002/11/13‬‬
‫عن الغرفة المدنية لمجلس قضاء بشار وقرار مجلس الدولة الصادر بتاريخ ‪.2005/03/01‬‬
‫المادة ‪ :3‬القول بأن القرار الصادر عن الغرفة المدنية لمجلس قضاء بشار باطل وال‬
‫أثر له‪.‬‬
‫االستنتاج هي – الغرفة المدنية‪-‬صاحبة االختصاص استنادا للمعيار العضوي‬

‫المادة ‪ :4‬إحالة الدعوى واألطراف أمام مجلس قضاء بشار (الغرفة المدنية) للفصل في‬
‫النزاع‪.‬‬
‫المادة ‪ :5‬المصاريف على المدعى عليها الشركة الجزائرية للتأمين(‪.)SAA‬‬
‫بذا صدر القرار ووقع التصريح به في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ الثالث عشر من‬
‫شهر نوفمبر سنة ألفين وسبعة من قبل محكمة التنازع‪.‬‬
‫‪ ‬القرار الخامس‪:‬‬

‫‪:2007/12/09‬‬
‫ملف رقم ‪ – 45‬قرار بتاريخ‬
‫‪49‬‬
‫قضية (ب‪-‬ك‪-‬ع) ضد بلدية زمورة‬
‫إحالة ‪ -‬معيار عضوي ‪ -‬صفقة عمومية‬
‫قانون عضوي ‪ -03-98‬المادة‪.18 :‬‬

‫‪ -49‬انظر‪ :‬مجلة المحكمة العليا‪ ،‬عدد خاص‪ ،‬محكمة التنازع‪ ،‬قسم الوثائق‪ ،2009 ،‬ص‪.115‬‬

‫‪ 49‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫قانون اإلجراءات المدنية‪ :‬المادة ‪.07‬‬

‫مرسوم رئاسي رقم‪ 250-02 :‬معدل ومكمل‪.‬‬
‫حضور شخص معنوي من أشخاص القانون العام طرفا ً في نزاع‪ ،‬يكفي لجعل‬
‫القاضي اإلداري مختصا نوعيا ً للفصل فيه‪.‬‬

‫إن محكمة التنازع‬

‫في جلستها العلنية المنعقدة بمقرها الكائن بنهج ‪11‬ديسمبر ‪ 1960‬باألبيار‪ -‬الجزائر‪.‬‬
‫وبعد المداولة القانونية أصدرت القرار اآلتي نصه‪:‬‬
‫بمقتضى القانون العضوي رقم‪ 03-98 :‬المؤرخ في ‪ 3‬يونيو ‪ 1998‬المتعلق باختصاصات‬
‫محكمة التنازع‪ ،‬تنظيمها وعملها‪.‬‬
‫وبعد دراسة كافة مستندات الملف‪.‬‬
‫بعد االستماع إلى السيد‪ /‬كروغلي مقداد‪ -‬رئيس محكمة التنازع المقرر في تالوة تقريره‬
‫المكتوب‪ ،‬وإلى السيدة ‪ /‬خيرات مليكة‪ -‬محافظة الدولة لدى محكمة التنازع في طلباتها‬
‫المكتوبة‪.‬‬
‫حيث إنه بموجب حكم صادر في ‪ ،2006/01/17‬أمرت محكمة زمورة والية غيلزان‬
‫بإحالة القضية إلى محكمة التنازع من أجل الفصل في االختصاص ذاهبة إلى أن الحكم الذي‬
‫سيفصل به في النزاع قد يتناقض مع القرار الصادر عن الغرفة اإلدارية لمجلس قضاء‬
‫غيلزان بتاريخ ‪ 2005/10/22‬الذي صرحت بموجبه هذه الجهة القضائية بعدم اختصاصها‬
‫على أساس أن النزاع ذو طابع تجاري‪.‬‬
‫وعليـــه‬
‫في الشكل‪:‬‬
‫حيث إنه وطبقا للمادة ‪ 18‬من القانون العضوي رقم ‪ 03-98‬المؤرخ في ‪1998/06/03‬‬
‫المتعلق باختصاصات محكمة التنازع وتنظيمها وعملها "إذا الحظ القاضي المخطر في‬
‫خصومة أن هناك جهة قضائية قضت باختصاصها أو بعدم اختصاصها‪ ،‬وأن قراره سيؤدي‬
‫إلى تناقض أحكام قضائية لنظامين مختلفين‪ ،‬يتعين عليه إحالة ملف القضية بقرار مسبب‬
‫غير قابل ألي طعن إلى محكمة التنازع للفصل في موضوع االختصاص‪."...‬‬
‫حيث إنه وبموجب مراسلة مؤرخة في ‪ 2006/02/08‬وبناء على إخطار من رئيس كتابة‬
‫ضبط محكمة أحال النائب العام لمجلس قضاء غيلزان الملف إلى محكمة التنازع وتم تسجيله‬
‫بتاريخ ‪،2006/02/15‬‬
‫وأنه يتعين التصريح بقانونية حكم اإلحالة الصادر عن محكمة زموره ومطابقته‬
‫لمقتضيات المادة ‪ 18‬من القانون العضوي ‪ 03-98‬المؤرخ في ‪ 1998/06/03‬المذكور أعاله‪.‬‬
‫في الموضوع‪ :‬حيث إنه يستفاد من وثائق ومستندات الملف أن بلدية زمورة قدمت سند‬
‫طلبية للسيد (ب‪-‬ع) التاجر مهنة‪ ،‬بمبلغ ‪ 215.403.00‬دج لتزويدها ببضائع مختلفة تتضمن‬
‫قطع غيار للسيارات‪،‬‬

‫‪ 50‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫وأنه وأمام الصعوبات التي واجهته في تسديد فواتير البضائع الموردة للبلدية المذكورة‪،‬‬
‫رفع السيد (ب‪-‬ع) دعوى أمام الغرفة اإلدارية لمجلس قضاء غيلزان طالبا الحكم على بلدية‬
‫زموره بتسديد مبلغ الفواتير المذكورة‪،‬‬
‫وأنه وبموجب قرار مؤرخ في ‪ ،2005/01/22‬صرحت الغرفة اإلدارية لمجلس قضاء‬
‫غيلزان بعدم اختصاصها تطبيقا لمقتضيات المادة ‪ 7‬مكرر من قانون اإلجراءات المدنية‬
‫ذاهبة إلى النزاع ذو طابع تجاري‪،‬‬
‫وأنه وأمام هذا القرار الناطق بعدم االختصاص رفع السيد (ب‪-‬ع) دعوى أمام محكمة‬
‫زمورة حال فصلها في القضايا التجارية‪ ،‬وهي المحكمة التي أمرت بموجب حكم صادر في‬
‫‪ 2006/01/17‬بإحالة القضية إلى محكمة التنازع لتفصل في مسألة االختصاص على أساس‬
‫أن الحكم المرتقب صدوره منها قد يتناقض والقرار الصادر من الغرفة اإلدارية لمجلس‬
‫قضاء غيلزان بتاريخ ‪.2005/10/22‬‬
‫وأن القاضي الفاصل في القضايا التجارية أسس حكمه على مقتضيات المادة ‪ 93‬من‬
‫قانون اإلجراءات المدنية التي تنص على أن "عدم اختصاص المحكمة بسبب نوع الدعوى‬
‫يعتبر من النظام العام وتقضي به المحكمة ولو من تلقاء نفسها وفي أي حالة كانت عليها‬
‫الدعوى"‪ ،‬وعلى مقتضيات المادة ‪ 117‬من القانون ‪ 08-90‬المؤرخ في ‪ 1990/04/07‬المتعلق‬
‫بالبلدية التي تنص على أن "يتم إبرام الصفقات الخاصة باألشغال والخدمات والتوريد للبلدية‬
‫والمؤسسات العمومية للبلدية ذات الطابع اإلداري طبقا للتشريع والتنظيم الخاصين‬
‫بالصفقات العمومية"‪.‬‬
‫وأن نفس القاضي ذهب عن صواب إلى أن العقد المبرم بين طرفي النزاع‪ ،‬ال يكتسي‬
‫طابعا تجاريا بمفهوم المادة األولى من القانون التجاري التي تنص على أن "يعد تاجرا كل‬
‫شخص طبيعي أو معنوي يباشر عمال تجاريا ويتخذه مهنة معتادة له"‪.‬‬
‫حيث إن البلدية ال تمارس أنشطة تجارية وليس لها صفة التاجر بمفهوم المادة األولى‬
‫من القانون التجاري‪ ،‬فهي في النزاع الحالي قدمت سند طلبية للسيد (ب‪-‬ع) قصد تزويدها‬
‫ببضائع‪ ،‬متصرفة في إطار مقتضيات المادتين ‪ 3‬و‪ 5‬من المرسوم الرئاسي رقم ‪250-02‬‬
‫المؤرخ في ‪ 2002/07/24‬المعدل والمكمل بالمرسوم الرئاسي رقم ‪ ،301-03‬المؤرخ في‬
‫‪ 2003/09/11‬المتضمن تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬وعلى النصوص التنظيمية المتعلقة‬
‫بتطبيقه‪.‬‬
‫وأن قضية الحال تتعلق بعقد توريد قطع غيار لعربات بلدية زموره‪،‬‬
‫وأن حضور شخص معنوي من أشخاص القانون العام طرفا في النزاع يكفي لجعل‬
‫القاضي اإلداري مختصا للفصل فيه‪،‬‬
‫وأن االستثناءات الواردة في المادة ‪ 7‬مكرر من قانون اإلجراءات المدنية غير قابلة‬
‫للتطبيق على قضية الحال‪،‬‬
‫وأن الغرفة اإلدارية لدى مجلس قضاء غيلزان قد أخطأت عندما صرحت بعدم‬
‫اختصاصها اعتمادا على االستثناء الوارد في المادة ‪ 7‬مكرر من قانون اإلجراءات المدنية‪،‬‬
‫والحال أن مقتضيات المادة ‪ 07‬من قانون اإلجراءات المدنية هي الواجبة التطبيق‪.‬‬

‫‪ 51‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫وأنه يتعين بالتالي التصريح بأن قرار الغرفة اإلدارية لمجلس قضاء غيلزان الصادر‬
‫بتاريخ ‪ 2005/10/22‬باطل وال أثر له وإحالة القضية والطرفين إلى نفس هذه الجهة القضائية‬
‫للفصل فيها من جديد طبقا للقانون‪،‬‬
‫لهذه األسبـــاب‬
‫إن محكمة التنازع تقرر‪:‬‬
‫المادة ‪ :1‬قبول اإلحالة شكال‪.‬‬

‫المادة ‪ :2‬القول بأن قرار الغرفة اإلدارية لمجلس قضاء غيلزان‬

‫باطل وال أثر له‪.‬‬

‫االستنتاج هي – الغرفة اإلدارية‪-‬صاحبة االختصاص استنادا للمعيار العضوي‬

‫المادة ‪ :3‬القول بأن كل إجراءات افتتاح الدعوى أمام محكمة غيلزان باطلة وال أثر لها‬
‫باستثناء حكم اإلحالة‪.‬‬
‫المادة ‪ :4‬القول بأن الغرفة اإلدارية لمجلس قضاء غيلزان مختصة للفصل في النزاع‪.‬‬
‫المادة ‪ :5‬إحالة القضية واألطراف أمام هذه الغرفة ليفصل فيها طبقا للقانون‪.‬‬
‫المادة‪ :6‬المصاريف على الخزينة‪.‬‬
‫بذا صدر القرار ووقع التصريح به في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ التاسع من شهر‬
‫ديسمبر سنة ألفين وسبعة من قبل محكمة التنازع‪.‬‬
‫اجتهادات مجلس الدولة في مجال الصفقات العمومية وتكريسه‬
‫للمعيار العضوي‬

‫من قرارات مجلس الدولة‪:‬‬

‫‪50‬‬

‫الغرفة األولى‬
‫ملف ‪003889‬‬
‫جلسة ‪2002-11-05‬‬
‫قضية ‪ :‬ز‪ .‬ش ضد المدير العام لمؤسسة التسيير السياحي للشرق‪-‬قستطينة‬
‫ال تخضع المؤسسات ذات الطابع الصناعي والتجاري لقانون الصفقات العمومية‪.‬‬
‫القاضي اإلداري غير مختص للبت في النزاع القائم بخصوص إبرام مؤسسة عمومية ذات‬
‫طابع صناعي وتجاري صفقة عمومية‪.‬‬

‫مالحظة‪ :‬حكمت الغرفة اإلدارية بقسنطينة بتجديد األسعار‪-‬قبلت الدعوى‪.‬‬

‫قرر مجلس الدولة إلغاء القرار والتصدي بعدم اختصاص الغرفة اإلدارية‪.‬‬

‫‪ -50‬أنظر‪ :‬مجلة مجلس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2003 ،3‬ص ‪.109‬‬

‫‪ 52‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫المعيار‬ ‫ثانيا‪/‬‬
‫وموقف‬ ‫الشكلي‬ ‫وجوب اشتراط عنصر الكتابة في الصفقة‪:‬‬
‫المشرع الجزائري منه‪:‬‬
‫‪ .‬وجاء المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬في نص المادة ‪ 2‬منه‬
‫مثبتا القاعدة مرة أخرى من أن الصفقات العمومية عقود معيار ثابت‬
‫مكتوبة‪.‬‬
‫الحكمة من الشرط‪:‬‬
‫لع ّل سر اشتراط الكتابة والتأكيد عليها في مختلف قوانين وتنظيمات الصفقات العمومية‬
‫في الجزائر‪ ،‬وفي كل المراحل منذ ‪ 1967‬إلى ‪ 2015‬يعود لسببين اثنين ‪:‬‬
‫إن الصفقات العمومية أداة لتنفيذ مخططات التنمية الوطنية والمحلية وأداة لتنفيذ‬ ‫ّ‬ ‫‪-1‬‬
‫مختلف البرامج االستثمارية لذا وجب وبالنظر لهذه الزاوية أن تكون مكتوبة‪.‬‬
‫‪ -2‬إن الصفقات العمومية عقود ملزمة للجانبين‪ ،‬ومن عقود المعاوضة‪ ،‬لذا وجبت‬
‫كتابتها للوقوف عند المركز التعاقدي لكل طرف في العقد ماله وما عليه‪.‬‬
‫إن الصفقات العمومية تتحمل أعبائها المالية الخزينة العامة‪ ،‬فالمبالغ الضخمة‬ ‫ّ‬ ‫‪-3‬‬
‫التي تصرف بعنوان الصفقات العمومية لجهاز مركزي أو محلي أو مرفقي أو هيئة وطنية‬
‫مستقلة تتح ّملها الخزينة العامة‪.‬‬
‫لذا وجب أن تكون الصفقات العمومية مكتوبة إلى جانب أنها تتضمن شروطا استثنائية‬
‫وغير مألوفة في العقود المدنية والتجارية كما سنفصل ذلك حقا‪.‬‬
‫طبيعة الكتابة في الصفقة العمومية‪:‬‬
‫إذا كان المشرع الجزائري قد اشترط وجوب كتابة الصفقة لتحقيق المقاصد المشار إليها‪،‬‬
‫فإن الكتابة المقصودة طبعا هي الكتابة اإلدارية‪ ،‬ال الكتابة التوثيقية‪ .‬أي الكتابة المتبعة في‬
‫اإلدارات العمومية والمثبتة على ورق عادي يشار فيه لسائر البيانات التي حددها المرسوم‬
‫الرئاسي المنظم للصفقات العمومية‪ ،‬وتوقع من قبل أطراف الصفقة ويختم ويذكر فيه‬
‫التاريخ دون حاجة إلفراغه في شكل عقد توثيقي على يد موثق‪ .‬فاإلدارة كما تصدر‬
‫قراراتها اإلدارية‪ ،‬وتتمتع بالطابع التنفيذي‪ ،‬دون حاجة للجوء لسلطة أو جهة أخرى‪،‬‬
‫فكذلك هي من تكتب سائر بنود الصفقة بالنسخ المطلوبة وبعدها تبدأ عملية التوقيع‪ .‬وطبعا‬
‫هذا يدخل أيضا في مرونة النشاط اإلداري فال يعقل الزام اإلدارة باللجوء للموثق كلما تعلق‬
‫األمر بتحرير صفقة عمومية‪.‬‬
‫وبشرط الكتابة ذات الطابع اإلداري وليس التوثيقي تتميز الصفقة العمومية على بعض‬
‫العقود المدنية التي قد ال يشترط التشريع من أن تكون مكتوبة كالعقود الرضائية‪ .‬وكذلك‬
‫العقود المدنية التي يشترط القانون من أن تتم على يد موثق كعقد البيع أو اإليجار أو‬
‫الرهن‪ .‬و حتى لو تمت بالطريق العرفي يفرض المشرع شروطا معينة في الورقة العرفية‬

‫‪ 53‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫خاصة إن تعلق األمر بالعقار وهو ما تضمنه قانون التوثيق‪.‬‬

‫‪51‬‬

‫وبشرط الكتابة ذات الطابع اإلداري تتميز الصفقة العمومية عن العقود التجارية هذه‬
‫األخيرة التي قد تتم بالطريق االلكتروني‪ .‬ففي ظل حرية التعاقد‪ ،‬ورضائية العقود‪ ،‬وأمام‬
‫تطور وسائل االتصال ونظم الشبكة االنترنيت وما تبعها من برامج الحماية واألمن كل ذلك‬
‫دفع المشرع إلى االعتراف بالمعامالت بالصيغة االلكترونية خاصة أمام ما تكفله هذه األخيرة‬
‫من سرعة التواصل بين أطرافها وتوافرها هي األخرى على ضمانة الكتابة ومعرفة األطراف‬
‫‪52‬‬
‫لسائر البنود الواردة في العقد‪.‬‬
‫وجوب توقيع الصفقة من قبل السلطة المختصة‪:‬‬
‫تكملة للمادة ‪ 3‬أعاله‪ ،‬جاءت المادة ‪ 4‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬لتتبين السلطة‬
‫اإلدارية المخولة بالتوقيع على الصفقة العمومية بالنظر ألهمية هذه الوثيقة وقيمتها المالية‬
‫والقانونية‪ ،‬حيث ورد فيها ما يلي‪" :‬ال تصح النفقات العمومية وال تكون نهائية إال إذا وافقت‬
‫عليها السلطة المختصة المذكورة أدناه حسب الحالة‪:‬‬
‫‪ -‬مسؤول الهيئة العمومية‪ .‬مع التذكير الهيئة العمومية غير موجودة في المادة ‪6‬‬
‫والتي حددت مجال التطبيق‪ .‬وهذا خلل كبير من وجهة نظرنا‪.‬‬
‫‪ -‬الوزير‪ .‬وطبعا هو يتصرف باسم الدولة فليس للوزارة شخصية اعتبارية‪.‬‬
‫‪ -‬الوالي‪ .‬وللوالية شخصية اعتبارية‪.‬‬
‫‪ -‬رئيس المجلس الشعبي البلدي‪ .‬وللبلدية أيضا الشخصية االعتبارية‪.‬‬
‫‪ -‬المدير العام أو مدير المؤسسة العمومية‪.‬‬
‫ويمكن كل سلطة من هذه السلطات أن تفوض صالحياتها في هذا المجال إلى‬
‫المسؤولين المكلفين بأي حال بإبرام وتنفيذ الصفقات العمومية طبقا لألحكام التشريعية‬
‫والتنظيمية المعمول بها"‪.‬‬
‫ومن هنا لم يكن المشرع متشددا بالنسبة للسلطة اإلدارية بفرض توقيع الوزير أو‬
‫رئيس الهيئة أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي أو المدير العام للمؤسسة‪ ،‬بل‬
‫أجاز اللجوء للتفويض إذا كان التشريع أو التنظيم يخول ذلك‪ .‬وبتبني أسلوب التفويض‬
‫بدى المشرع أكثر مرونة من أجل تسهيل اإلجراءات ومراعاة خصوصية كل جهة إدارية‪.‬‬
‫وهذا مسلك نباركه‪ .‬طالما تم التفويض كتابة‪ ،‬وحدد صفة و موضوعا‪ ،‬وصدر مراعيا‬
‫للتشريع والتنظيم الجاري بهما العمل‪.‬‬

‫ثالثا‪ /‬المعيار الموضوعي مدمج‬

‫ال يمكن للصفقة العمومية أن تشمل كل مع أنواع الصفقات للصلة بينهما‬

‫‪ -51‬لتفصيل أكثر راجع‪ :‬براهامي سامية‪ ،‬إثبات عقد بيع العقار المملوك ملكية خاصة في القانون الجزائري‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة‬
‫قسنطينة‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،2008 ،‬ص‪ 12‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ -52‬لتفصيل أكثر راجع‪ :‬طمين سهيلة‪ ،‬الشكلية في عقود التجارة االلكترونية‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة تيزي وزو‪ ،‬كلية الحقوق‬
‫والعلوم السياسية‪ ،2011 ،‬ص‪ 64‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 54‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬
 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫عقود اإلدارة‪:‬‬
‫حافظ المرسوم الرئاسي من حيث األصل على التقسيم الرباعي للصفقات وهو ما أشارت‬
‫إليه صراحة المادة ‪ 29‬من المرسوم الجديد بقولها‪" :‬يمكن المصلحة المتعاقدة أن تبرم صفقة‬
‫عمومية واحدة أو أكثر بهدف تلبية حاجة معينة‪.‬‬
‫تشمل الصفقات العمومية احدى العمليات اآلتية أو أكثر على سبيل الحصر‪:‬‬
‫‪ -1‬إنجاز األشغال‪:‬‬
‫جاء في المادة ‪ 29‬من المرسوم الجديد الفقرة ‪" :3‬تهدف الصفقة العمومية لألشغال إلى‬
‫إنجاز منشأة أو أشغال بناء أو هندسة مدنية من طرف مقاول"‪.‬‬
‫مع مالحظة أن المادة أعاله ورد فيها مصطلح "مقاول" وكان أفضل استعمال مصطلح‬
‫"متعامل متعاقد" للدقة خاصة وأن المصطلح األول يبعث على التصور أن األمر يتعلق‬
‫‪53‬‬
‫بشخص من أشخاص القانون الخاص‪ .‬وهذا ليس بشرط في الصفقة العمومية‪.‬‬
‫و جاءت الفقرة ‪ 4‬من ذات المادة بتفصيل أكثر فورد فيها‪ :‬تشمل الصفقة العمومية لألشغال‬
‫بناء أو ت جديد أو صيانة أو تأهيل أو تهيئة أو ترميم أو تدعيم أو إصالح أو هدم منشأة أو‬
‫جزء منها‪.‬‬
‫عقد األشغال في التشريع والتنظيمات السابقة لسنة ‪:2015‬‬
‫جاء ذكر صفقة األشغال في المادة ‪ 1‬من األمر ‪ -90-67‬والمادة ‪ 4‬من المرسوم ‪.145-82‬‬
‫والمادة ‪ 3‬من المرسوم التنفيذي ‪ .334/91‬والمادة ‪ 4‬والمادة ‪ 11‬من المرسوم الرئاسي‬
‫‪54‬‬
‫‪ .250-02‬والمادة ‪ 4‬من المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬و المادة ‪ 13‬أيضا‪.‬‬
‫حيازة المؤسسات المشاركة على شهادة التخصص والتصنيف المهنيين‪:‬‬
‫فرض المرسوم التنفيذي رقم ‪ 110 -11‬المؤرخ في ‪ 6‬مارس ‪ 2011‬الصادر في العدد ‪15‬‬
‫من الجريدة الرسمية لسنة ‪ 2011‬بموجب الماد األولى منه‪ ،‬على جميع المؤسسات التي‬
‫تعمل في إطار إنجاز الصفقات العمومية في ميدان البناء واألشغال العمومية والري‬
‫واألشغال الغابية‪ ،‬أن تكون لها شهادة التخصص والتصنيف المهنيين‪ ،‬كشرط إلبرام‬
‫صفقات مع الدولة والواليات والبلديات واإلدارات والمؤسسات والهيئات العمومية‪.‬‬
‫وصدر هذا المرسوم مت ّمما للمرسوم التنفيذي رقم ‪ 289-93‬المؤرخ في ‪ 28‬نوفمبر سنة‬
‫‪ 1993‬والمنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪ 79‬لسنة ‪ 1993‬الذي فرض هو اآلخر بموجب‬
‫المادة األولى منه شهادة التخصص والتصنيف المهنيين على جميع المؤسسات التي تعمل في‬
‫‪55‬‬
‫إطار البناء واألشغال العمومية والري‪.‬‬

‫‪ -53‬أنظر‪ :‬الكتور عمار بوضياف‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬ص ‪.170‬‬
‫‪ -54‬انظر بصدد التطور التاريخي لعقد األشغال العامة في فرنسا‪ :‬أنيسة سعاد قريشي‪ ،‬النظام القانوني لعقد األشغال العمومية‪ ،‬مذكرة‬
‫ماجستير‪ ،‬جامعة الجزائر‪ ،2002 ،‬ص‪ .42‬و لإلطالع على عقود أخرى راجع عليوات ياقوتة‪ ،‬تطبيقات النظرية العامة للعقد اإلداري‪،‬‬
‫رسالة دكتوراه دولة‪ ،‬جامعة قسنطينة‪ ،2009 ،‬ص‪ 48‬وما بعدها‪ .‬فتيحة حابة‪ ،‬النظام القانوني لصفقة إنجاز األشغال العامة في ظل‬
‫المرسوم ‪ ،236-10‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة تيزي وزو‪ ،2013 ،‬ص‪.11‬‬

‫‪ -55‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬ص ‪.175‬‬

‫‪ 55‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫وجاءت المادة ‪ 3‬من مرسوم ‪ 2011‬لتعرف شهادة التخصص والتصنيف المهنيين بقولها‪:‬‬
‫"شهادة التخصص والتصنيف المهنيين للمؤسسات وثيقة تنظيمية بأشغال البناء واألشغال‬
‫العمومية والري واألشغال الغابية‪ .‬وتخول الشهادة المذكورة أعاله المؤسسة الحائزة لها‬
‫اختصاصا وطنيا في ميدان العمل المعين‪ ".‬وبينت المادة الرابعة من المرسوم المعلومات‬
‫الواردة في الشهادة‪ .‬وحددت المادة ‪ 6‬مدة صالحية الشهادة بثالثة سنوات‪.‬‬
‫وبينت المادة ‪ 7‬المعايير األساسية التي يتم عن طريقها تصنيف المؤسسة أو مجموعة‬
‫لمصرح‬
‫ّ‬ ‫المؤسسات‪ ،‬كاألخذ بعين االعتبار العدد اإلجمالي للعمال المحسوب للسنة األخيرة وا‬
‫بهم لدى صندوق الضمان االجتماعي طبقا للوثائق المحاسبية‪ .‬والذي يظهر فيه عدد عمال‬
‫التأطير التقني المتكون من اطارات جامعية وأعوان التحكم من ذوي االختصاص المتصل‬
‫بنشاطات البناء واألشغال العمومية والري واألشغال الغابية‪ .‬وفرض المرسوم الصادر سنة‬
‫‪ 2011‬المذكور حدا من االطارات الجامعية والتقنيين وأعوان التحكم ما بين ‪ %10‬و‪%20‬‬
‫من العدد االجمالي للعمال المصرح بهم في السنة األخيرة‪ .‬وحدد المرسوم معيار آخر يتمثل‬
‫في رقم األعمال المحقق للسنة األخيرة‪.‬‬
‫واستحدث المرسوم لجنة وطنية وبين تشكيلتها و اختصاصاتها في المادة ‪ 11‬إلى ‪14‬‬
‫من المرسوم‪ .‬كما استحدث لجانا والئية وبين تشكيلتها و اختصاصاتها في المواد من ‪17‬‬
‫الى ‪ 20‬منه‪.‬‬

‫‪ -2‬اقتناء اللوازم‪:‬‬
‫ي جد عقد اقتناء اللوازم أساسه القانوني في تنظيم الصفقات العمومية لسنة ‪2015‬‬
‫ساري المفعول في المادة ‪ 2‬و ‪ 29‬منه‪ .‬ولهذا العقد امتداد تاريخي في التشريع األول‬
‫للصفقات وهو األمر ‪ 90-67‬حيث ورد في المادة األولى منه‪ .‬وكذلك أشارت إليه‬
‫نصوص أخرى سابقا كالمادة ‪ 4‬من المرسوم ‪ -145-82‬والمادة ‪ 3‬من المرسوم التنفيذي‬
‫‪ -434-91‬والمادة ‪ 3‬والمادة ‪ 11‬من المرسوم الرئاسي ‪ .250-02‬والمادة ‪ 4‬من المرسوم‬
‫الرئاسي ‪.236-10‬‬
‫أن نشاطها قد يفرض توافر منتوج‬ ‫ويعود سر االعتراف لإلدارات بإبرام عقود التوريد ّ‬
‫معيّن لديها وأن تضع عليه اليد بهدف تحقيق المصلحة العامة وخدمة الجمهور وهذا بصفة‬
‫تصورنا ّ‬
‫أن اإلدارة المعنية هي الخدمات الجامعية‬ ‫ّ‬ ‫دورية ومتواترة ومستمرة ومنتظمة‪ .‬فلو‬
‫وأن العقد المبرم هو عقد توريد بينها وبين أحد الخبازين أو بائعي الخضر أو بائعي اللحوم‬
‫فإن المتع ّهد أو الطرف الذي أبرمت إدارة الخدمات الجامعية معه العقد‪ ،‬ملزم بأن يضع‬ ‫ّ‬
‫تحت تصرفها المادة محل التعاقد حتى تقوم بمهمتها في إطعام الطلبة وهذا خالل مدة يقع‬
‫‪56‬‬
‫االتفاق عليها في العقد‪.‬‬
‫‪ -3‬إنجاز الدراسات‪.‬‬

‫‪ -56‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬ص ‪.178‬‬

‫‪ 56‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫وضعية عقد الدراسات قبل ‪:2015‬‬

‫رجوعا لألمر رقم ‪ -90-67‬وتحديد المادة األولى منه ال نجدها تشير صراحة لعقد الدراسات‬
‫بل ذكر فقط عقد األشغال وعقد التوريد وعقد الخدمات‪ .‬غير أنّه وبالرجوع للمادة ‪ 64‬من‬
‫خص عقد الدراسات بفصل بأكمله هو الفصل السادس من الباب‬ ‫ّ‬ ‫المشرع قد‬
‫ّ‬ ‫نفس األمر نجد‬
‫الثاني المواد من ‪ 64‬إلى ‪.67‬‬
‫و جاء المرسوم ‪ 145-82‬خاليا من اإلشارة بالنّص الصريح لعقد الدراسات وبهذه التسمية‬
‫واكتفت المادة ‪ 4‬منه باإلشارة للعقود الكالسيكية اإلدارية المتمثّلة في عقد األشغال العامة‬
‫تكرر وتأكّد في المادة ‪ 13‬من نفس المرسوم‪.‬‬ ‫وعقد التوريد وعقد الخدمات‪ .‬وهو ما ّ‬
‫و لع ّل المشرع في هذه المرحلة قد ابتغى من مصطلح الخدمات الوارد في المادة ‪ 4‬و‪ 13‬من‬
‫المرسوم ‪ 145-82‬مفهوما شامال وواسعا ليضم عقد الدراسات من منطلق أنه عقد خدمة‬
‫‪57‬‬
‫وإن كانت مميّزة عن غيرها من الخدمات كونها ذات طابع فني أو تقني وعلمي‪.‬‬
‫و ذهب المرسوم التنفيذي ‪ -434-91‬نفس الخط فأوردت المادة ‪ 3‬منه العقود الكالسيكية‬
‫‪58‬‬
‫وتكرر في المادة ‪ 12‬منه‪.‬‬
‫ّ‬ ‫(عقد األشغال وعقد التوريد وعقد الخدمات) وهو ما تأكّد‬
‫و جاءت المادة ‪ 3‬من المرسوم الرئاسي ‪ -250-02‬معلنة عن هذا العقد بالنّص الصريح وهو‬
‫‪59‬‬
‫ما اعتبره البعض بمثابة اعادة االعتبار لعقد الدراسات‪.‬‬
‫وتأ ّكد ذلك في المادة ‪ 11‬من نفس المرسوم‪ .‬واستمر المرسوم الرئاسي ‪ 247-10‬على نفس‬
‫التوجه فتم التطرق لعقد الدراسات وجوده في المادة ‪ 4‬والمادة ‪ 13‬منه‪.‬‬
‫عقد الدراسات في المرسوم الجديد‪:‬‬
‫حسب النصوص سارية المفعول في المرحلة من ‪ 1967‬إلى غاية المرسوم الرئاسي لسنة‬
‫‪ 2010‬فالوضع الغالب أن عقد الدراسات في القانون الجزائري يعد صفقة عمومية بموجب‬
‫النّص الخاص أي تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬وتبعا لذلك تلزم اإلدارة المعنية إن أرادت إبرام‬
‫هذا العقد بالخضوع لهذا النص‪ ،‬إن من حيث طرق اإلبرام وإجراءاته‪ ،‬أو من حيث الرقابة‪.‬‬
‫المكرسة في مجال الصفقات العمومية‪ ،‬وتخضع‬ ‫ّ‬ ‫وتتمتع إن أبرمته بالسلطات واالمتيازات‬
‫لرقابة القاضي اإلداري حين نشوب النزاع‪.‬‬

‫‪ -4‬تقديم خدمات"‪.‬‬
‫صفقة الخدمات في المرحلة ما قبل ‪:2015‬‬
‫نظرا ألهمية عقد الخدمات فقد جاء ذكره في كل قوانين الصفقات العمومية في الجزائر‪.‬‬
‫فورد في البداية بموجب المادة األولى من األمر ‪ .90-67‬والمادة ‪ 4‬من المرسوم ‪.145-82‬‬
‫والمادة ‪ 3‬من المرسوم التنفيذي ‪ .434 -91‬كما ورد في المادة ‪ 3‬من المرسوم الرئاسي‬
‫‪ -57‬انظر‪ :‬اسالم عز الدين شوقارة‪ ،‬صفقات الدراسات في القانون الجزائري للصفقات العمومية‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة الجزائر‪،‬‬
‫كلية الحقوق‪ ،2010 ،‬ص‪.11‬‬

‫‪ -58‬انظر‪ :‬الدكتور عمار بوضياف‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬ص ‪.181‬‬

‫‪ -59‬انظر‪ :‬اسالم عز الدين شوقارة‪ ،‬المذكرة السابقة‪ ،‬ص‪.11‬‬

‫‪ 57‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫‪ .250-02‬وكذلك المادة ‪ 4‬والمادة ‪ 13‬من المرسوم الرئاسي ‪ .236-10‬و المالحظ أن هذه‬

‫النصوص جميعها لم تقدم تعريفا محددا لعقد الخدمات مكتفية بتصنيفه ضمن إطار الصفقات‬
‫العمومية‪.‬‬
‫صفقة الخدمات في المرسوم الرئاسي لسنة ‪:2015‬‬
‫استمرت المادة ‪ 29‬في تقديم توضيحاتها وتعريفاتها فجاء في الفقرة األخيرة تهدف الصفقة‬
‫العمومية للخدمات المبرمة مع متعهد خدمات إلى إنجاز تقديم خدمات‪ .‬وهي صفقة عمومية‬
‫تختلف عن صفقات األشغال أو اللوازم أو الدراسات"‪.‬‬
‫و من الواضح أن المشرع وجد صعوبة كبيرة في ضبط التعريف الدال على صفقة‬
‫الخدمات‪ ،‬وهذا بسبب تنوع الخدمات واتساع مفهوم الخدمة‪ ،‬إلى درجة أن المادة‬
‫المذكورة‪ ،‬وبعد أن عرفت العقد بأن موضوعه تقديم خدمة من جانب المتعهد لإلدارة‬
‫المتعاقدة‪ ،‬قدمت وصفا عاما بالقول أن عقد الخدمات هو صفقة عمومية تختلف عن عقد‬
‫األشغال واللوازم والدراسات‪.‬‬

‫المعيار‬ ‫رابعا‪:/‬‬
‫المالي وموقف المشرع‬ ‫المغزى من تحديد العتبة المالية‪:‬‬
‫منه‪:‬‬
‫يبدو الهدف من وراء فرض حد مالي أدنى العتبار العقد‬
‫صفقة عمومية‪ ،‬تخضع لتنظيم الصفقات‪ ،‬هو ترشيد النفقات معيار ثابت وإن اختلفت‬
‫العامة‪ ،‬و حوكمة الصفقات العمومية‪ ،‬والوقاية من الفساد‪ .‬القيمة المالية‬
‫وهو أحد أهم ما يشغل المشرع الجزائري خاصة بعد التصديق‬
‫على اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد‪ .‬فكلّما كان المبلغ كبيرا تحملت الخزينة أعباءه‬
‫ووجب أن يخضع العقد ألصول وأحكام إجرائية تكشف للجمهور وتعلن الطلبات العمومية‬
‫من حيث األصل‪ ،‬وتخضع ألطر رقابية مختلفة دراءا ألي شبهة فساد‪.‬‬
‫كما تخضع الصفقة بتوافر الحد المالي المطلوب وباقي العناصر األخرى ألطر رقابية‬
‫محددة‪ .‬أ ّما إذا كان المبلغ الناتج عن التعاقد بسيطا فال داعي من إرهاق جهة اإلدارة‬
‫وإجبارها على التعاقد وفق تنظيم الصفقات العمومية والتشديد عليها عند ما تريد مثال‬
‫شراء مستلزمات مكتبية بمبالغ بسيطة‪.‬‬
‫‪ -‬العتبة المالية المطلوبة في المرسوم الرئاسي لسنة ‪:2015‬‬
‫لم تعمر العتبة المالية المطلوبة إلبرام صفقة عمومية طبقا لإلجراءات الشكلية طويال‪،‬‬
‫إذ طالها التغيير مرة أخرى ألسباب موضوعية تتعلق بنسبة التضخم‪ .‬فالظروف المالية‬
‫لسنة ‪ 2010‬ليست ذاتها لسنة ‪ .2015‬فجاءت المادة ‪ 13‬من المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬بعتبة‬
‫جديدة فرضتها وأملتها الظروف المالية للدولة فورد فيها‪" :‬كل صفقة عمومية يساوي فيها‬
‫المبلغ التقديري لحاجات المصلحة المتعاقدة‪:‬‬

‫*** اثني عشر مليون دينار ‪ 12.000.000‬د‪.‬ج أو يقل عنه لألشغال أو اللوازم‪.‬‬

‫‪ 58‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫*** وستة ماليين دينار ‪ 6.000.000‬د‪.‬ج للدراسات أو الخدمات‬

‫ال يقتضي وجوبا إبرام صفقة عمومية وفقا لإلجراءات الشكلية المنصوص عليها في‬
‫هذا الباب"‪.‬‬

‫وبناء عليه إذا كانت القيمة المالية للصفقة تساوي أو تقل عن المبالغ المشار إليها‬
‫أعاله‪ ،‬ال تلزم المصلحة المتعاقدة بإتباع اإلجراءات الشكلية المتعلقة بإبرام الصفقات‬
‫العمومية ‪ .‬وعكس ذلك لو كانت أكثر من الحد المذكور خضعت لجملة الشروط الشكلية‬
‫والتي سنتناولها بالدراسة والتحليل‪ .‬وتحسب المبالغ أخذا بعين االعتبار كل الرسوم‪.‬‬
‫‪ -‬استمرار مرسوم ‪ 2015‬في االعتراف لوزير المالية بسلطة تحيين المبالغ‪:‬‬
‫سبقت اإلشارة أن عتبة الصفقة العمومية تتحكم فيها نسب التضخم‪ .‬ومن منطلق تفادي‬
‫ظاهرة تعديل المرسوم الرئاسي المتعلق بالصفقات العمومية كل مرة إستمر المرسوم‬
‫الرئاسي الجديد لسنة ‪ 2015‬في االعتراف لوزير المالية بسلطة تحيين المبالغ بين الفترة‬
‫واألخرى كما اقتضى األمر ذلك‪.‬‬
‫فوزير المالية حسب المقتضيات التي أشار إليها المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬هو من قدم‬
‫التقرير المتعلق بالمرسوم الرئاسي حيث جاء فيه‪:‬‬
‫"إن رئيس الجمهورية‪.‬‬
‫بناء على تقرير وزير المالية‪"...‬‬
‫وساهمت وزارة المالية بعمل تحضيري جبار وكبير ال يمكن إنكاره يتعلق بمختلف مواد‬
‫المرسوم‪.‬كما أن وزارة المالية هي الوزارة الوصية على الشأن المالي لمختلف قطاعات‬
‫الدولة‪ .‬و هي من تعلم قبل غيرها بنسب التضخم المسجلة رسميا بحكم تبعية المؤسسات‬
‫المالية لوصايتها‪ .‬يضاف إليها أن المرسوم استند ضمن مقتضياته لقوانين مالية كاألمر ‪-96‬‬
‫‪ 31‬المؤرخ في ‪ 30‬ديسمبر ‪ 1996‬المتضمن قانون المالية لسنة ‪ .1997‬والقانون ‪16-05‬‬
‫بتاريخ ‪ 31‬ديسمبر ‪ 2005‬المتضمن قانون المالية لسنة ‪ .2006‬واألمر ‪ 01-09‬المؤرخ في ‪22‬‬
‫يوليو ‪ 2009‬المتضمن قانون المالية التكميلي لسنة ‪ .2009‬واستند أيضا للمرسوم التنفيذي‬
‫‪ 54-95‬بتاريخ ‪ 15‬فبراير ‪ 1995‬الذي يحدد صالحيات وزير المالية‪.‬‬
‫واعتبارا لما سبق كان من المعقول أن يستمر المرسوم الجديد في االعتراف لوزارة‬
‫المالية بوصايتها على مجال الصفقات العمومية‪ .‬وال غرابة في ذلك واألمر يتعلق بنفقات‬
‫عمومية ستخرج من الخزينة العامة‪ .‬وال يمكن إسناد الوصاية لغيرها من الوزارات‪.‬‬
‫وبالتبعية تعين االعتراف مرة أخرى لوزير المالية بسلطة تحيين المبالغ حسب المستجد‬
‫‪60‬‬
‫في نسب التضخم لمواكبة الوضع المالي‪.‬‬

‫‪ -60‬حسب الموقع الرسمي لوزارة المالية بلغت نسبة التضخم ‪ 2.09‬بالمئة‪ ،‬تاريخ االطالع على الموقع ‪ .2020-12-11‬جانفي ‪-‬سبتمبر‬
‫‪.2020‬‬

‫‪ 59‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫محاضرات في الصفقات العمومية‪ -‬السنة الثانية ماستر إداري‬

‫معيار‬ ‫خامسا‪/‬‬
‫االستثنائية‬ ‫الشروط‬ ‫‪:‬‬
‫(البند غير مألوف)‬
‫المشرع منه‬ ‫وموقف‬ ‫أن وجه تميّز العقد اإلداري عن العقد‬ ‫سبقت اإلشارة ّ‬
‫ّ‬
‫يخول جهة اإلدارة ممارسة‬ ‫أن العقد اإلداري ّ‬ ‫المدني يكمن في ّ‬
‫معيار ثابت في مواد‬ ‫مجموعة سلطات وامتيازات ال وجود لها على صعيد القانون‬
‫كثيرة‬ ‫أقرت باألساس لتمكين اإلدارة من تحقيق األهداف‬ ‫الخاص‪ .‬وقد ّ‬
‫المرجوة من وراء تعاقدها وفي تلبية حاجات األفراد المختلفة‬
‫وتحقيق المصلحة العامة‪.‬‬
‫المشرع الجزائري هذا المفهوم في مختلف قوانين وتنظيمات الصفقات‬ ‫ّ‬ ‫كرس‬‫ولقد ّ‬
‫العمومية فاعترف لإلدارة بممارسة جملة من السلطات واالمتيازات التي ال نجد لها مثيال‬
‫على مستوى دائرة القانون الخاص‪.‬‬
‫مثال‪:‬‬
‫سلطة الفسخ من جانب واحد في المرسوم الرئاسي لسنة ‪:2015‬‬
‫كرس المرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬سلطة الفسخ من جانب واحد كأحد أبرز ما يميز‬
‫الصفقة العمومية عن غيرها من العقود‪ .‬حيث جاء في المادة ‪ 149‬منه‪" :‬إذا لم ينفذ‬
‫المتعاقد التزاماته توجه له المصلحة المتعاقدة إعذارا ليفي بالتزاماته التعاقدية في أجل‬
‫محدد‪.‬‬
‫وإذا لم يتدارك المتعاقد تقصيره في األجل الذي حدده اإلعذار المنصوص عليه أعاله‬
‫فإن المصلحة المتعاقدة يمكنها أن تقوم بفسخ الصفقة العمومية من جانب واحد ويمكنها‬
‫كذلك القيام بفسخ جزئي للصفقة"‪ .‬كما جاء في المادة ‪" :150‬يمكن للمصلحة المتعاقدة‬
‫القيام بفسخ الصفقة من جانب واحد عندما يكون مبررا بسبب المصلحة العامة حتى بدون‬
‫خطأ المتعامل المتعاقد"‪.‬‬
‫وتطبيقا للنصين أعاله تستطيع اإلدارة المعنية بالصفقة فسخ الرابطة العقدية من جانب‬
‫واحد في حال تقصير المتعاقد معها عن الوفاء بالتزاماته شريطة أن توجه له إعذارا قبل‬
‫مباشرة قرار الفسخ‪ .‬بل أبعد من ذلك تستطيع اإلدارة فسخ الصفقة من جانب واحد ولو لم‬
‫يثبت خطأ أو تقصير من جانب المتعاقد معها‪.‬‬
‫وهذه السلطات جميعها تمثل امتيازات للسلطة العامة وأحكام استثنائية ال نجد لها مثيال‬
‫في عقود القانون الخاص‪ .‬والهدف طبعا ليس الحط من قيمة المتعاقد مع اإلدارة‪ ،‬أو هدر‬
‫حقوقه‪ ،‬أو التقليل من شأنه‪ ،‬بل توفير أكبر الضمانات وأعالها سقفا ودرجة لتنفيذ‬
‫المشاريع العامة‪ ،‬أو فسخها إن كانت مقتضيات المصلحة العامة توجب ذلك‪.‬‬
‫ولو عدنا للمرسوم الرئاسي ‪ 247-15‬نجده قد فرض بموجب المادة ‪ 95‬منه ضمن‬
‫البيانات االلزامية للصفقة ذكر القانون المطبق وهو طبعا تنظيم الصفقات العمومية الذي‬
‫يخول لجهة اإلدارة ممارسة سلطات إستثنائية في مرحلة تنفيذ الصفقة‪.‬‬

‫‪ 60‬جامعة العربي التبسي‪-‬تبسة‪-‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪-‬السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬