Vergelijkenderwijs: de inspiratie van
buitenlands recht*
Beschouwingen over het wat, waarom en hoe van de rechtsvergelij-
king, met name over de verhouding tussen het doel van rechtsvergelij-
kend onderzoek en de selectie van de te onderzoeken rechtsstelsels.
Wordt die selectie vergemakkelijkt door de gangbare indelingen van
rechtsstelsels in rechtsfamilies of moeten voor toegepaste rechtsver-
gelijking andere selectiecriteria worden gehanteerd?
1. Rechtsvergelijking als wetenschap?
De rechtsvergelijking is een juridisch
specialisme waarvan niet alleen de pre-
cieze inhoud onduidelijk is, maar waar-
van bovendien de wetenschappelijke
waarde door velen ernstig betwijfeld
wordt. Volgens een van zijn beroemdste
beoefenaren, de Britse hoogleraar
Kahn-Freund, heeft het vak zelfs de
merkwaardige eigenschap dat het niet
bestaatl. Nu ben ik dat niet met hem
eens, al was het alleen maar omdat mijn
leeropdracht mede het vak rechtsverge-
lijking omvat, maar bovendien - en dat
is van meer belang - zijn er over de
rechtsvergelijking boekenkasten volge-
schreven door juristen van wereldfaam,
en als zij zo uitgebreid over dat onder-
werp hebben willen nadenken, dan moe-
ten we aannemen dat het wel degelijk be-
staat. Met een variant op Descartes: co-
gitant, ergo est. Maar het is wèl opvallend
hoeveel aandacht die auteurs besteden
INHOUD
39 Prof. mr. Th.M. de Boer: Vergelijken-
derwijs: de inspiratie van buitenlands
recht
48 Prof. mr. j.H. Dalhuisen: Boek-
bespreking
54 Mr. P.j.N. van Os: Geheimhoudings-
plicht en verschoningsrecht (n.a.v. Hof
Amsterdam 25-4-1991, WPNR 6016)
(11, slot)
56 Mw. mr. AA Creutzberg, mw. mr.
S.H. Heyning en mr. Q.j. Marck: Uit
de Praktijk van het Notarieel juridisch
Bureau
61 Mededelingen
62 Agenda
62 Personalia
63 Vacaturestaat notariaat
ISSN 0165-8476
6033
aan de vraag wat we nu precies onder het
begrip rechtsvergelijking moeten ver-
staan. Op dit punt lopen de meningen
nogal uiteen, en datis natuurlijk een veeg
teken. Volgens sommigen gaat het hier
om een wetenschap die zich heeft te rich-
ten op de waarneming en beschrijving
van universele rechtsbeginselen 2• Vol-
gens anderen dient de rechtsvergelijking
zich bezig te houden met de historische
verwantschap tussen verschillende
rechtssystemen.1. Weer anderen roepen
Bewerking van een rede gehouden ter gelegen-
heid van de opening van het academisch jaar 1991-
1992 van de Universiteit van Aruba op 13 september
1991.
** Hoogleraar internationaal privaatrecht
rechtsvergelijking, directeur van het centrum voor
buitenlands recht en internationaal privaatrecht,
Universiteit van Amsterdam.
I. O. Kahn-Freund, Comparative Law as anAcade-
mic Subject, L.Q.R. 1966, blz. 40-61, blz. 41. Overi-
gens had Kahn-Freund het over de naam waarmee de
Weekblad voor privaatrecht,
notariaat en registratie
25 januari 1992 - jrg. 123 - nr. 6033
WPNR - Uitgave van de
Koninklijke Notariële
Broederschap, 't Hoenstraat 5
2596 HX 's-Gravenhage
Postbus 96827
2509 JE 's-Gravenhage
Telex 32419 KNB NL
Telefax 070-3453226
Ere redacteur
mr. j.M. Polak
Redacteuren
mr. j. van Soest
mr. j. H. Linders
prof. mr. P. van Schilfgaarde
mw. mr. I. S. joppe
prof. mr. M. j. A. van Mourik
prof. mr. A.A. van Velten
prof. mr. j.B.M. Vranken
prof. mr. A.S. Hartkamp
prof. mr. jac. Hijma
Redactie-secretaris
mw. mr. AL. Moussault-jeswiet
Prof mr. Th.M. de Boer**
rechtsvergelijking in de Engelstalige wereld wordt
aangeduid, comparative law, en wat hij bedoelde te
zeggen, was dat vergelijkend recht, in tegenstelling
tot bijvoorbeeld strafrecht, privaatrecht of
belastingrecht, geen normatieve inhoud heeft, geen
deel uitmaakt van het positieve recht. Duidelijker
dan 'comparative law' geeft de term 'rechtsvergelij-
king' aan, dat het hier om een theoretische benade-
ring van het verschijnsel recht gaat. Zie ook: W.J.
Kamba, Comparative Law: A Theoretical Frame-
work, I.C.L.Q. 1974, blz. 485-519, blz. 487; H.U. Jes-
surun d'Oliveira, Bestaat rechtsvergelijking? rede
voor de Ned. Ver. v. Rechtsvergelijking, Geschriften
van de N.V.R.V. nr. 30, December 1980.
2. Deze opvatting gold met name aan het begin
van deze eeuw, na het Eerste Internationaal Congres
voor Rechtsvergelijking van 1900 te Parijs, waar Ray-
mond Saleilles en Edouard Lambert de protagonis-
ten waren. Vgl. Kamba, supra noot I, blz. 488; D.
Kokkini-Iatridou e.a., Een inleiding tot het rechtsver-
gelijkende onderzoek, Deventer 1988, blz. 43-48 (J.G.
Sauveplanne).
3. Alan Watson, Legal Transplants, An Approach to
en
Comparative Law, Edinburgh 1974, blz. 3, noemt in dit
verband Edouard Lambert en J.H. Wigmore, en ver-
dedigt zelf eveneens een betrekkelijk historische be-
nadering van de rechtsvergelijking: 'Comparative
Law, then, as an academic discipline in its own right,
is a study of the relationship, above all the historical
relationship, between legal systems or between ru-
les of more than one system .. .'
Redactie-adres/Notariële
personeelsadvertenties
Postbus 96827
2509 JE 's-Gravenhage
Telefoon 070-3307111
Advertentie exploitatie
Sales & Services in advertising
and publicity
Gebouw 'Zaanstaete'
Postbus 60, 1520 AB Wormerveer
Telefoon 075-281081
Abonnementen-administratie
en exploitatie
Koninklijke Vermande bv
Platinastraat 33
Postbus 20, 8200 AA Lelystad
Telefoon 03200-22944 tst. 125
Postgiro 179350
jaarabonnement f 206,50 incl. BTW
Stud. abonnement f 137,- incl. BTW
Losse nummers f6.- incl. BTW
(excl. verzendkosten)
Opzegging van het abonnement kan slechts
schriftelijk geschieden voor I december van
het jaar voorafgaande aan het jaar van de
gewenste beëindiging
Lay-out en druk
Drukkerij Spin/van Mantgem b.v.
Donauweg 8, 1043 Aj Amsterdam
Postbus 8023, 1005 AA Amsterdam
Telefoon 020-6110102
39
 INSPIRATIE BUITENLANDS RECHT
om het hardst dat rechtsvergelijking hoe
dan ook geen wetenschap is, maar een
methode of een techniek\ en daarmee
verleggen zij het accent van het 'wat' naar
het 'waarom' van de rechtsvergelijking,
van de vraag naar de inhoud van de
rechtsvergelijking als juridische discipli-
ne, naar de doeleinden waarop de
rechtsvergelijking als methode of tech-
niek gericht zou moeten zijn. Doel en
functie van de rechtsvergelijking worden
dan ook in alle handboeken tot verve-
lens toe beschreven, en ook op dit punt
blijkt weinig eenstemmigheid te bestaan.
Voor de een gaat het vooral om de intel-
lectuele waarde van de rechtsvergelij-
king - kennisvermeerdering als doel op
zichzelf" - voor de ander staan juist de
praktische doeleinden voorop, zoals bij-
voorbeeld het leren kennen van buiten-
landse oplossingen met het oog op nieu-
we wetgeving in eigen land. Waar men
het in ieder geval over eens is - en bij die
wat zouteloze constatering wil ik het
voorlopig laten - is het feit dat de rechts-
vergelijking een groot aantal uiteenlo-
pende doelen dient 6 .
Minstens zoveel als over het 'wat' en
'waarom' is er geschreven over het 'hoe'
van de rechtsvergelijking. Hoe moet
rechtsvergelijkend onderzoek worden
aangepakt? Welke wegen moet de
rechtsvergelijker bewandelen om tot
verantwoorde conclusies te kunnen ko-
men? Welke methodologische regels
dient hij daarbij in acht te nemen? Ook
hierover is meer geschreven dan goed
voor ons is en ook hier berijden de au-
teurs ieder hun eigen stokpaard 7• Dat is
natuurlijk niet verwonderlijk als men be-
denkt dat onderwerp, doel en methode
van iedere wetenschappelijke activiteit
onlosmakelijk met elkaar verbonden
zijn, en als men het niet met elkaar eens is
over de aard van de rechtsvergelijking en
twist over haar primaire doelstellingen,
dan zal er over de te volgen werkwijze
ook wel verschil van mening zijnR.
Al met al valt te constateren dat er over
de rechtsvergelijking wel veel getheore-
tiseerd is, maar dat men er tot dusverniet
in geslaagd is een aanvaardbaar 'para-
digma' voor dit vakgebied te ontwikke-
len, dat wil zeggen een fundamentele
theorie met een eigen begrippenappa-
raat, die de grondslag vormt van het we-
tenschappelijk discours. In dat opzicht
kan worden beweerd dat de rechtsverge-
lijking wetenschappelijk nog in de kin-
dérschoenen staat Y•
2. Wat is rechtsvergelijking?
Onder rechtsvergelijking versta ik in de
eerste plaats ieder onderzoek naar over-
40
eenkomsten en verschillen tussen twee
of meer rechtsstelselslO. Een rechtsstel-
sel is een systeem van regels die binnen
een bepaalde rechtsgemeenschap gel-
den en in beginsel van overheidswege
worden gehandhaafd 11. Hoewel rechts-
vergelijking zich meestal afspeelt op het
internationale vlak, zou ik onder die
noemer ook de vergelijking tussen ver-
schillende rechtsstelsels binnen één
staatkundig verband willen brengen, zo-
als bijvoorbeeld een vergelijking tussen
het recht van Florida en Californië bin-
nen de Verenigde Staten, of tussen Ne-
derlands en Arubaans recht binnen het
Koninkrijk.
Het onderwerp van de vergelijking is
even gevarieerd als het recht zelf. Dat
impliceert dat alle facetten van het maat-
schappelijk leven die zich in rechtsnor-
men weerspiegelen, vatbaar zijn voor
rechtsvergelijkend onderzoek. Ik zeg dat
bewust op deze manier, omdat het recht
in het algemeen een antwoord probeert
te geven op maatschappelijke vragen, en
dat betekent dat men niet alleen rechts-
regels met elkaar kan vergelijken, maar
ook de oplossingen die in verschillende
rechtsstelsels voor een bepaald maat-
schappelijk vraagstuk zijn bedacht. Bij-
voorbeeld: men kan van verschillende
landen de rechtsregels betreffende het
rechtsinstituut 'adoptie' met elkaar ver-
gelijken om vervolgens te constateren
dat een adoptie in het ene rechtsstelsel
ingrijpender rechtsgevolgen heeft dan in
het andere. Maar men kan ook de ver-
schillende functies van het verschijnsel
adoptie tot uitgangspunt nemen en on-
derzoeken in hoeverre die functies in
verschillende rechtsstelsels verwezen-
lijkt worden, hetzij door adoptie, hetzij
door andere rechtsfiguren. In het eerste
geval is het uitgangspunt de rechtsnorm
of het rechtsinstituut als zodanig en
spreekt men wel van institutionele ver-
gelijking l1 ; in het tweede geval gaat het
veeleer om het maatschappelijk doel dat
het recht geacht wordt te verwezenlijken
en is een functionele vergelijking gebo-
den l3 • Beide soorten vergelijking laten
zich denken op de meest uiteenlopende
terreinen: of het nu gaat om sociale ze-
kerheid, jeugdcriminaliteit, de verhou-
ding tussen werkgever en werknemer,
consumenten transacties of de parle-
mentaire democratie, het object van de
vergelijking kan in strikt juridische ter-
men vertaald worden, of in termen van
4. H.C. Gutteridge, Comparative Law, An Introduc-
tion to the Comparative Method o( Legal Study & Re-
search, 2d ed., Cambridge 1949, blz. 4/5: 'There are,
more particularly in the civil-Iaw cDuntries, two
schools of thought, one of which maintains that
comparative law is merely a form of legal technique,
whilst the other insists on its scientific nature and
classifies it as a distinct branch of legallearning.' Vgl.
Kamba, supra noot I, blz. 488. Watson, supra noot 3,
blz. 2 n. 8, stelt dat deze kwestie niet erg actueel
meer is: 'Equally the question whether law itself is a
science is not really a live issue among jurists .. .'
5. Wat al te beschouwelijk vind ik de opvatting van
K. Zweigert, Die Rechtsvergleichung im Dienste der
Rechtsvereinheitlichung, als geciteerd door Léon-
tin-Jean Constantinesco, in(ra noot 6, blz. 334 n. 11:
'Die Rechtsvergleichung ist in ihrem Wesen primär
zweckfrei insofern, als sie sich in einer Vergleichung
und Wertung dieser Vergleichung, mithin in der Me-
ditation und in der Konstatierung einer wissen-
schaftlichen Wahrheit genügen kann.'
6. Vgl. Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 26 e.v.:
'Een van de weinige punten waarover consensus on-
der de auteurs bestaat, betreft ... de erkenning dat
rechtsvergelijking dienstbaar kan zijn bij de realise-
ring van "vele doeleinden".' Zie ook: Kamba, supra
noot I, blz. 490. Léontin-Jean Constantinesco,
Rechtsvergleichung, Band 11 Die Rechtsvergleichende
Methode, Köln 1972, wijdt maar liefst honderd blad-
zijden aan de 'Ziele und Funktionen der Rechts-
vergleichung', gesplitst in 'theoretische' en 'prakti-
sche Ziele'. Zie voorts: Otto Sandrock, Über Sinn und
Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, Fran kfu rtl
Berlin 1966; Marc Ancel, Utilité et méthodes du droit
comparé, Neuchätel 1971.
7. Voor een samenvatting van enkele opvattingen,
zie: D. Kokkini-Iatridou, Enkele methodologische as-
pecten van rechtsvergelijking. Het derde deel van een
(pre-)paradigma, preadvies Ned. Ver. v. Rechtsverge-
lijking, Geschriften van de N.V.R.V. nr. 36, Deventer
1985, blz. 28 e.v.
8. Vgl. Kamba, supra noot I, blz. 511: ' ... there is
little assistance to be derived from extant compara-
tive literature. This is partly because of a certain
am ou nt of confusion that continues to prevail in dis-
cussions on the functions and subject-matter of
comparative law, and the process of comparison,
and partly because of the virtual impossibility of de-
vising a single, comprehensive and standard techni-
que that can be applied to all comparative studies
and research.' .
9. Zie: Kokkini-Iatridou, supra noot 7, blz. 2: 'Kan
er nu met betrekking tot de rechtsvergelijking wor-
den beweerd dat er reeds een dergelijk paradigma
[in de zin van Kuhn's paradigma-leer, dB] bestaat?
Als ik de publikaties van de laatste veertig jaar over-
zie, aarzel ik niet in hoge mate ontkennend te ant-
woorden.'
10. Vgl. de definitie van Frits Gorlé, Greta Bour-
geois en Hubert Bocken, Rechtsvergelijking, Gent
1985, blz. I: 'Rechtsvergelijking is het naast elkaar
bestuderen van meerdere rechtsstelsels, met de be-
doeling er volgens één of meerdere maatstaven gelij-
kenissen en/of onderscheiden in te ontdekken die
het mogelijk maken om bepaalde vaststellingen te
doen die kunnen bijdragen tot de oplossing van be-
paalde door de rechtswetenschap enlof rechtsprak-
tijk gestelde problemen.' Over het doel van de
rechtsvergelijking kom ik nog te spreken.
11. Vgl. Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 10, die
- in haar uitleg van de begrippen macro- en micro-
rechtsvergelijking - de. voorkeur geeft aan de term
rechtsorde: 'Daaronder vallen de nationale rechtsor-
den, maar ook de regionale rechtsorden en de inter-
nationale rechtsorde.' De term rechtsstelsel vindt zij
te eng, voor zover daarvan de suggestie uitgaat dat
een rechtsstelsel samenvalt met het begrip territo-
riale rechtshandhaving: supranationale regelingen en
volkenrechtelijke concepties zouden zich dan aan
vergelijking onttrekken. Voor mij zijn de termen
rechtsstelsel, rechtssysteem en rechtsorde in de con-
text van deze rede synoniem.
12. Gorlé/Bourgeois/Bocken, supra noot 10, blz.
21 e.v., spreken hiervan 'dogmatische rechtsvergelij-
king'; Kokkini-Iatridou, supra noot 7, blz. 29 e.voo ge-
bruikt de termen 'structuur' en 'structuralisten' te-
genover 'functie' en 'functionalisten'. F.W. Groshei-
de en F.J.A. van der Velden, Uitkering en indexering na
echtscheiding, preadvies Ned. Ver. v. Rechtsvergelij-
king, Geschriften van de N.Y.R.Y. nr. 29 I, Deventer
1980, blz. 9, stellen de (unctionele tegenover de con-
ceptuele vergelijkingsmethode.
13. Vgl. Kokkini-Iatridou, supra noot 7, blz. 29 e.v.
6033
 I NSPIRATI E BUITENLAN DS RECHT
recht en maatschappij. Het zal duidelijk
zijn dat in laatstgenoemde benadering
de rechtsvergelijking en de rechtssocio-
logie elkaar heel dicht beginnen tenade-
ren. Het mag overigens wel eens gezegd
worden dat de publiekrechtelijke rechts-
vergelijking - de vergelijking op terrei-
nen waar burger en overheid elkaar ont-
moeten, zoals het strafrecht, het belas-
tingrecht en het bestuursrecht - aan-
merkelijk minder bedreven wordt dan
rechtsvergelijking op privaatrechtelijk
gebied, waar het aankomt op de rechts-
betrekkingen tussen burgers onderling.
De vele 'inleidingen in de rechtsvergelij-
king' bieden nog wel wat losse informa-
tie over de staatsinrichting van verschil-
lende landen, maar hun algemeen deel is
doorgaans sterk privaatrechtelijk geo-
riënteerd 14.
Dat brengt mij op een hardnekkig mis-
verstand, waarmee ik al verschillende
keren ben geconfronteerd en dat maar
moeilijk uit de wereld te helpen schijnt.
In rechtsgeleerde verhandelingen, met
name dissertaties, wordt nogal eens een
hoofdstuk opgenomen waarin - onder
een opschrift als 'Een blik over de grens'
- minutieuze beschrijvingen gegeven
worden van buitenlands recht op het be-
trokken terrein. De meest uiteenlopen-
de rechtsstelsels passeren de revue, van
Frankrijk tot Hongarije, van Peru tot
Madagascar, zonder dat duidelijk wordt
gemaakt waarom al die moeite nu eigen-
lijk wordt gedaan. In het juridisch onder-
wijs worden hele keuzevakken aan de
bestudering van buitenlands recht ge-
wijd: Engels privaatrecht, Frans admini-
stratief recht, Duits strafrecht enzo-
voorts. Op zichzelf vind ik zulke excur-
sies prijzenswaardig: zij verruimen de
blik en geven een internationale dimen-
sie aan het onderzoek of onderwijs. Ik
kan mij echter niet verenigen met de sug-
gestie dat dergelijke uitstapjes naar het
buitenland gelijkgesteld kunnen worden
aan een rechtsvergelijkende expeditie.
Wie blijft steken in de beschrijving van
een buitenlands rechtsstelsel zonder de
overeenkomsten en verschillen met an-
dere stelsels bloot te leggen, houdt zich
bezig met de bestudering van buiten-
lands recht 'sec' - de Duitsers noemen
dat treffend Auslandsrechtskunde'- en
niet met rechtsvergelijkingi'. Het verza-
melen van informatie over buitenlands
recht is in de rechts vergelijkinggeen doel
op zichzelf, maar een 'etappe in het on-
derzoeksproces die door andere etap-
pes wordt gevolgd om het doel van de
vergelijking te bereiken' lil.
Met deze inperking is mijn omschrijving
van het onderzoeksveld van de rechts-
vergelijking nog niet compleet. Rechts-
6033
vergelijking omvat namelijk meer dan
blote Auslandsrechtskunde, maar ook
meer dan de vaststelling en verklaring
(en desnoods waardering l7 ) van over-
eenkomsten en verschillen tussen twee
of meer rechtsstelsels. Fundamentele
vragen betreffende het wat, hoe en waar-
om van de rechtsvergelijking, ik zei het
al, zijn nog lang niet bevredigend beant-
woord. Ook die vragen, waarover mis-
schien wel meer geschreven is dan over
de praktische rechtsvergelijking, moe-
ten gerekend worden tot de onderwer-
pen waarmee een comparatist zich be-
zighoudt. Het gaat hier om de theorie
van de rechtsvergelijking: het arsenaal
van methoden, begrippen, indelingen,
afbakeningen, onderscheidingen en an-
dere instrumenten van wetenschap
waarover de beoefenaar van de prakti-
sche rechtsvergelijking moet kunnen be-
schikken. Net als op ieder terrein be-
hoort ook in de rechtsvergelijking de
theorievorming wel degelijk tot het vak-
gebied. Kortom, een comparatist kan
zich bezighouden met de bestudering
van overeenkomsten en verschillen tus-
sen eigen en buitenlands recht of tussen
buitenlandse stelsels onderling, maar
ook met de eigen aard, de bestaansrede-
nen en de methodologie van zijn vak. De
een bedrijft toegepaste rechtsvergelij-
king, de ander wijdt zich aan de rechts-
vergelijkende theorie.
3. Het doel van de rechtsvergelijking
Een van de belangrijkste vragen waarop
de theorie van de rechtsvergelijking het
antwoord dient te geven, betreft haar ei-
gen bestaansrecht: wat is het nut, de
waarde, het doel van de rechtsvergelij-
king? Het antwoord op die vraag is ken-
nelijk niet altijd even overtuigend ge-
weest. Vooral in Engeland, waar men
hoe dan ook niet veel op had (heeft?) met
buitenlands rechtl~, heerste aanvanke-
lijk nogal wat scepsis. Rechtsvergelijking
werd beschouwd als 'nothing more than
an amusing puzzle'IY, de rechtsvergelij-
ker als 'a jurist who knows a little about
the law of every country except his
own'êO. Ook als onderdeel van de juridi-
sche opleiding, waar ook ter wereld,
staat de rechtsvergelijking nog steeds
niet erg hoog aangeschreven. Anders
dan andere rechtstheoretische vakken,
zoals bijvoorbeeld rechtsgeschiedenis
of rechtssociologie, zal het vak zelden
tot de verplichte studies tof behoren, en
daaruit zou men de conclusie kunnen
trekken dat het nut van de rechtsvergelij-
king als bijdrage tot juridische vorming
niet erg hoog wordt geschat 21 •
Van de weeromstuit bezingen de rechts-
vergelijkers zèlf de waarde van hun dis-
cipline in bijkans lyrische termen. De
Britse comparatist Lawson noemt het
'an escape from prison into the open air',
een ontsnapping uit de knevels van het
nationale recht naar de wijde verten van
14. Een tot dankbaarheid stemmende uitzondering
is de bewonderenswaardige studie van T. Koopmans.
Vergelijkend publiekrecht, 2e druk, Deventer 1986.
Overigens zijn we in sommige gevallen gewaar-
schuwd dat het publiekrecht buiten beeld zal blijven:
vgl. de titel van Konrad Zweigert en Hein Kötz. Ein-
fUhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des
Privatrechts. 2e druk, TLibingen 1984; in de door mij
gebruikte Engelse vertaling van Tony Weir bleef de-
ze (inderdaad on-Engelse) afbakening achterwege:
Introduction to Comparative Law. 2d ed .. Oxford 1987.
15. Enigszins anders: G.R. de Groot, Vergelijkta/les
en behoudt het goede, Beschouwingen over onderwijs en
onderzoek op het gebied van de rechtsvergelijking, ora-
tie R.U. Limburg. Deventer 1989. blz. 3 e.v.. die Aus-
landsrechtskunde beschouwt als een vorm van 'impli-
ciete rechtsvergelijking', die de ontvangers van de in-
formatie over buitenlands recht tenminste in staat
stelt 'in hun eigen brein de voor het goede begrip
noodzakelijke rechtsvergelijking te verrichten:
16. Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 12, die in
deze passage Constantinesco, supra noot 6, blz. 143,
parafraseert.
17. Het is de vraag of het de rechtsvergelijker past
een waarde-oordeel uit te spreken over de diverse
oplossingen die in het onderzoek gevonden zijn. Vgl.
Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 176 e.v. Zie ook
Infra, noot 28.
18. Vgl. Gutteridge, supra noot 4, blz. 24: 'In his
heart of hearts the ave rage English lawyer is in agree-
ment with the sentiments expressed by Junius, when
he complained bitterly of Lord Mansfield's treachery
in corrupting the noble simplicity and free spirit of
our Saxon laws by importing into the court over
which he presided such elements of pollution as the
Roman code, the laws of nations and the opinions of
foreign civilians: Zie ook: Bernhard Grossfeld, The
Strengths and Weaknesses of Comparative Law, Ox-
ford 1990 (~ Macht und Ohnmacht der Rechtsverglei-
chung, TLibingen 1984), blz. 5: 'Lord Diploek was si-
milarly unenthusiastic quite recently when he said in
the House of Lords that it would be inconsistent
with the traditional development of the cam man
law of England "ta attempt to incorporate the holus
bolus from same other system of law ... doctrines
or legal concepts that have hitherto been unrecogni-
sed in English comman law":: McShannon v. Rockwa-
re Glass Ltd. [1978) A.C. 795, 81/.
19. Kamba, supra noot I, blz. 489.
20. Een uitspraak van Lord Bowen, geciteerd door
Gutteridge, supra noot 4, blz. 23. Grossfeld, supra
noot 18, bizA, citeert enkele Duitste sceptici: 'Bin-
der described [comparative law) as "making a pile of
bricks and leaving th en unused". Another critic
[Marcus Lutter) wrote that "Comparative law aften
runs the risk of losing its mind in the matter". The
comparative lawyer himselfmay come in for persifla-
ge, like the joke that he rates as an expert in foreign
law when he is at home and as an expert in German
law wh en he is abroad. And to say that comparative
law is based on "intuition" [Hall) or is "moreof an art
than ,a science" [Butler) does little to allay scepti-
cIsm.
2/. Een poging van het Bestuurvan de Faculteit der
Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amster-
dam de rechtsvergelijking als verplicht vak in het cur-
riculum van de studierichting Nederlands recht in te
voeren, leed anno 1991 jammerlijk schipbreuk. Een
van de door de tegenstanders aangevoerde argu-
menten berustte op de stelling dat de theorie van de
rechtsvergelijking zich nog niet voldoende heeft
ontwikkeld om het vak tot het plan van de verplichte
studie-onderdelen te verheffen. Het is overigens de
vraag of de vrees voor reductie van de bestaande
verplichte vakken niet minstens zo'n belangrijke rol
heeft gespeeld in de motieven van de tegenstem-
mers.
41
 INSPIRATIE BUITENLANDS RECHT
buitenlandse rechtssystemen, die moet
leiden tot een beter begrip van het ver-
schijnsel recht in het licht van de eeuwig-
heid: 'sub specie aeternitatis'èè. Niet min-
der hoogdravend zijn de schrijvers die
van de rechtsvergelijking verwachten
dat zij bijdraagt tot de wereldvrede, tot
een universele rechtswetenschap of ten-
minste tot eenheid van recht" 3. Meer in-
strumenteel is de betekenis die de Duit-
ser Grossfeld aan de rechtsvergelijking
toekent; zij dient als internationale seis-
mograaf, die ons op grond van reverbe-
raties in andere landen waarschuwt dat
maatschappelijke verandering op til is,
ook bij ons"4. Maar ook Grossfeld hecht
het meest aan de door Lawson genoem"
de intellectuele waarde: 'the greatest va-
lue of comparative law lies in the deeper
insight it gives into the phenomenon of
law itself'15.
Zelf voel ik mij meer aangetrokken tot de
opvatting van de Duitse comparatisten
Z..yeigert en Kötz, die, met erkenning
van de intellectuele waarde van de
rechtsvergelijking daarvan niet zozeer
een beter inzicht in het eigen recht ver-
wachten, als wel een vermeerdering van
kennis die gebruikt kan worden ter ver-
hoging van de kwaliteit van het eigen
rechtssysteem" 6 • Naarmate onze rechts-
vergelijkende kennis toeneemt, zullen
we meer alternatieven ontdekken voor
de oplossing van de meest uiteenlopen-
de juridische problemen. Zo leren we
niet alleen de verdiensten en tekortko-
mingen van ons eigen recht beter ken-
nen, maar bovendien zouden we gebruik
kunnen maken van modellen die elders
met vrucht worden gehanteerd. Anders
gezegd: de rechtsvergelijking vergroot
de voorraad oplossingenè 7 waaruit ge-
put kan worden door degenen die een
bijdrage leveren aan de rechtsontwikke-
ling, of dat nu de wetgever is, de rechter,
de arbiter of de wetenschapsbeoefenaar.
In dit perspectief dient de rechtsvergelij-
king niet alleen een intellectueel, maar
vooral ook een praktisch doel. De we-
tenschap dateen juridisch probleem ook
anders kan worden opgelost dan in eigen
land verbreedt de nationale horizon en
geeft een scherper zicht op de kwalitei-
ten van het eigen recht. Wie de verschil-
lende wegen die naar Rome leiden met
elkaar heeft kunnen vergelijken, is in
staat de kortste, de mooiste of de stilste
route te kiezen. Ofwel: kennis van de al-
ternatieven vergemakkelijkt de keus tus-
sen het bestaande en het wenselijke, en
dat is het begin van ieder streven naar
vooruitgang. Ik voor mij trek hieruit de
conclusie dat de beoefenaar van de
rechtsvergelijking zich vooral zou moe-
ten bezighouden met het opsporen, ver-
gelijken en beoordelen2~ van buiten-
42
landse alternatieven voor de wijze waar-
op een bepaalde rechtsvraag in eigen
kring 2V wordt opgelost. Aldus kan bui-
tenlands recht fungeren als toetssteen
voor de kwaliteit van het eigen recht en
als bron van inspiratie voor de vernieu-
wing of verbetering daarvan. Het is dan
aan de rechtsvergelijking om ons de weg
te wijzen naar rechtsstelsels waarvan in
dat opzicht iets te verwachten valt.
4. Indelingen van rechtsstelsels
Hiermee ben ik beland bij de vraag
waarom het mij eigenlijk begonnen is:
hoe valt te bepalen welk buitenlands
rechtsstelsel wèl, en welk stelsel niet in
aanmerking komt als mogelijke bron van
inspiratie? Welke selectiecriteria kun-
nen we aanleggen om te vermijden dat
we in het wilde weg of op te ruime schaal
gaan vergelijken? Biedt de theorie van
de rechtsvergelijking ons bruikbare
maatstaven voor de keuze van de te ver-
gelijken stelsels? Of zijn we uitsluitend
aangewezen op onze intuïtie, talenken-
nis, toevallige contacten in het buiten-
land of andere factoren die zich aan we-
tenschappelijke verantwoording ont-
trekken?
Helaas hebben de theoretici van de
rechtsvergelijking ook op deze vragen
nog geen definitief antwoord kunnen
vinden. Nu is dat ook niet zo eenvoudig:
aan de rechtsvergelijking worden im-
mers nogal heterogene functies toege-
kend en de selectie van de te onder-
zoeken rechtsstelsels zal doorgaans wel
afhankelijk zijn van het doel dat de on-
derzoeker zich gesteld heeft311. Om een
voorbeeld te noemen: als binnen de
EEG gestreefd wordt naar harmonisatie
van het verzekeringsrecht, zullen eerst
de wettelijke regelingen die op dat ter-
rein in de verschillende lidstaten gelden
met elkaar moeten worden vergeleken.
In zo'n geval zal de keuze van de te on-
derzoeken rechtsstelsels zich waar-
schijnlijk beperken tot de lidstaten, in ie-
der geval in eerste instantie. Het doel van
de vergelijking - voorbereiding van har-
monisatie - bepaalt aldus de selectie, al
is het zeker denkbaar dat ook nog het
recht van een niet-lidstaat wordt onder-
zocht, bijvoorbeeld omdat de verzeke-
ringswetgeving van dat land als bijzon-
der geavanceerd bekend staat. Het mo-
tief voor de vergelijking verschuift dan
van harmonisatie naar vernieuwing, en
daarmee verandert het selectiecrite-
rium: men kiest op basis van de merites
die - terecht of ten onrechte, dat moet
het onderzoek nog uitwijzen - aan het
geselecteerde stelsel worden toege-
schreven.
Voor welk doel de rechtsvergelijking
ook wordt ingezet, de verscheidenheid
van de rechtsstelsels waaruit gekozen zal
moeten worden is zo groot, dat we het
niet zullen kunnen stellen zonder een ze-
22. F.H. Lawson, Comparative Law as an Instru-
ment of Legal Culture, in: The Comparison, Selected
Essays, Volume 11, Amsterdam/New York/Oxford
1977, blz. 68-79, blz. 73, blz. 75. Ookjan Kropholler,
Comparative Law, Functions and Methods, in: Ency-
cJopedia ofPubJic International Law, Vol. 10, blz. 52-57,
blz. 54, beschouwt het eigen recht kennelijk als een
gevangenis: 'Comparative law ... provides libera-
tion from the narrow borders of one legal system
and directs the mind toward an abundance of other
legal possibilities.'
23. Zie Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 26 e.v.,
met verdere literatuurverwijzigingen; Constantines-
co, supra noot 6, blz. 368 e.v., blz. 354 e.v., resp. blz.
421 e.v.; Zweigert/Kötz, supra noot 14, blz. 13 e.v.
(Duitse versie: blz. 14 e.v.)
24. Grossfeld, supra noot 18, blz. 112.
25. Grossfeld, supra noot 18, blz. 115. Zie ook: Im-
re Zajtay, Beiträge zur Rechtsvergleichung - Ausge-
wählte Schriften (ed. Karl F. Kreutzer), Tubingen
1976, blz. 58: 'Ei ne wichtige Aufgabe der Rechts-
vergleichung besteht darin, den geistigen Horizont
der juristen zu erweitern. [ ... 1 Dieser freie Bliek
nach aussen, über dje Grenzen €ines einzigen
Rechtssystems heraus, ist ein wesentliches Element
der juristenausbildung.' De Groot, supra noot 15,
blz. 6, noemt dit de 'r6le éducatif' van de rechtsver-
gelijking: 'Het eigen recht krijgt door de contrast-
werking duidelijkere contouren.'
26. Zweigert/Kötz, supra noot 14, blz. 15 (Duitse
versie: blz. 16): 'The primary aim of comparative law,
as of all sciences, is knowiedge. [ ... 1it is clear that
the method of comparative law can provide a much
richer range of model solutions than alegal science
devoted to a single nation, simply because the diffe-
rent systems of the world can offer a greater variety
of solutions than could be thought up byeven the
most imaginative jurist who was corralled in his own
system.' Volgens De Groot, supra noot 15, blz. 6, lig-
gen de academische rechtsvergelijking en de rechts-
vergelijking ter verbetering van het eigen recht 'bui-
tengewoon dicht bij elkaar'. Mij dunkt dat er toch wel
verschillen zijn, die met name tot uitdrukking komen
in de opzet van het onderzoek en de keuze van de te
onderzoeken rechtsstelsels.
27. In de rechtsvergelijkende literatuur wordt de-
ze aan Ernst Zitelmann toegeschreven term - Vorrat
an Lösungen - herhaaldelijk gebruikt, overigens
zonder nadere bronvermelding.
28. Dit impliceert dat ik de evaluatie als een nood-
zakelijk element van de (toegepaste) rechtsvergelij-
king beschouw; vgl. supra noot 17. Zo ook: Kokkini-
latridou, supra noot 7, blz. 56 e.v.; Zweigert/Kötz,
supra noot 14, blz. 46 (Duitse versie: blz. 52); Kurt
Hanns Ebert, Rechtsvergleichung, Ein(Lihrungen und
Grundlagen, Bern 1978, blz. 161 e.v.
29. De buitenlandse oplossingen hoeven niet per
se tegen die van het eigen, nationale recht te worden
afgezet. Het is heel wel denkbaar dat de vergelijking
zich richt op een fenomeen dat in verschillende
rechtskringen (de Anglo-Amerikaanse, de continen-
taal-Europese, etc.) verschillende gestalten ver-
toont.
30. Vgl. Constantinesco, supra noot 6, blz. 51:
'Diese Frage kann nicht grundsätzlich, a priori oder
abstrakt beantwortet werden. Kein besonderes
Prinzip leitet die Auswahl der Rechtsordnungen. Sie
wird vielmehr von dem in concreto verfolgten Ziel
bestimmt.' Zie ook: j.G. Sauveplanne, De methoden
van privaatrechtelijke rechtsvergelijking, preadvies
Ned. Ver. v. Rechtsvergelijking, Geschriften van de
N.V.R.V. nr. 20, Deventer 1975, blz. II e.v.; Groshei-
deNan der Velden, supra noot 12, blz. 10 e.v.
6033
 INSPIRATIE BUITENLANDS RECHT
kere vorm van rubricering'l. Vandaar
dat de theoretische rechtsvergelijking
van oudsher geprobeerd heeft de wereld
van het recht in kaart te brengen door in-
delingen van rechtsstelsels in rechtsfa-
milies of rechtskringen te ontwerpen,
overigens volgens de meest uiteenlopen-
de maatstaven. De Zwitserse rechtsver-
gelijker Sauser-Hall, bijvoorbeeld, ging
te werk volgens een etnologisch princi-
pe: in zijn visie moesten rechtsstelsels
worden gegroepeerd naar het ras van de
rechtsgemeenschap waarin zij zich had-
den ontwikkeld, en op die basis classifi-
ceerde hij de rechtsstelsels in een lndo-
Europese, een Semitische en een Mon-
goolse rechtsfamilie, naast een familie
van rechtsstelsels van onbeschaafde vol-
keren 32 •
Dat was in 1913. Naderhand zijn de in-
delingscriteria in heel andere richtingen
gezocht. Met name wordt veel gewicht
toegekend aan (1) historische, (2) maat-
schappelijke en (3) juridische factoren.
Gebaseerd op de historische ontwikke-
ling van het recht - met de nadruk op
ontwikkeling en niet op historische cor-
relaties - is een rubricering die zich richt
naar het ontwikkelingspeil: sommige
rechtsstelsels verkeren nog in een primi-
tief stadium; daar overheerst nog het
recht van de sterkste. Andere zijn wat
verder geëvolueerd, maar hun regelge-
ving bevat nog een groot aantal irratio-
nele elementen en heeft nog niet het ni-
veau van abstractie bereikt dat kenmer-
kend is voor de stelsels van de derde ca-
tegorie. De laatste spiegelen zich niet
langer aan een religieuze of levensbe-
schouwelijke traditie en zijn in hoge ma-
te rationeel. Aldus kan men een ontwik-
kelingsladder van 'primitieve', 'archaï-
sche' en 'rijpe' rechtsstelsels opstellen 3 ].
Heel anders georiënteerd is de histori-
sche classificatie waarin rechtsstelsels
op grond van overeenkomsten en ver-
schillen in hun ontstaansgeschiedenis
worden ingedeeld. In deze benadering
horen bijvoorbeeld alle continentaal-
Europese rechtsstelsels bij elkaar, op
grond van hun gemeenschappelijke
'roots' in het Romeinse recht 3 '). Vanuit
de koloniale geschiedenis kunnen aller-
lei relaties gelegd worden tussen een Eu-
ropees moederrecht en een niet-Euro-
pees dochterrecht, zoals bijvoorbeeld in
de verhouding tussen Nederland ener-
zijds en de voormalige Nederlandse ko-
loniën anderzijds, oftussen Engels recht
en de rechtsstelsels van het Gemenebest.
Zo kunnen hele stambomen van het
recht getekend worden.
Indelingen die berusten op overeen-
komsten en verschillen tussen maat-
6033
schappijstructuren - met name tussen
politieke systemen en hun sociaal-eco-
nomische ideologie - worden, tot voor
kort althans, gepropageerd door rechts-
vergelijkers afkomstig uit socialistische
volksrepublieken. In hun wereldbeeld
moet de scheidslijn in hoofdzaak getrok -
ken worden tussen 'kapitalistische' en
'socialistische' rechtsstelsels, waarna de
indeling dan nog wat kan worden ver-
fijnd naar de mate waarin 'de bourgeoi-
sie erin geslaagd is zich aan het feodale
tijdperk te ontworstelen', om een Hon-
gaarse rechtsvergelijker te citeren 35 .
Juridisch-technisch, tenslotte, zijn de in-
delingscriteria die zien op de wijze waar-
op het recht in de verschillende rechtsge-
meenschappen vorm gegeven wordt 36 .
Bijvoorbeeld: in sommige landen heeft
het recht zich vooral in de rechtspraak
ontwikkeld en is daarom minder ab-
stract en minder overzichtelijk dan daar
waar de wetgever het in systematisch
geordende wetboeken heeft neerge-
legd 37. Op basis van dit verschil kan men
onderscheiden tussen 'codificatielan-
den' en landen waar het accent juist ligt
op het 'rechtersrecht', tussen systemen
met een abstracte, deductieve benade-
ring van het recht en stelsels die geken-
merkt worden door hun vertrekpunt in
de casuïstiek. Tot de eerste groep beho-
ren de continentaal-Europese stelsels
en de rechtsstelsels die daarvan zijn af-
geleid, zoals de Latijns-Amerikaanse,
tot de tweede behoren met name de zgn.
commonlawsystemen, de rechtsstelsels
van Angelsaksische origine.
Tegenwoordig zijn de meest gangbare
indelingen gebaseerd op een combinatie
van genoemde factoren: de ontstaansge-
schiedenis van een rechtsstelsel is van
belang, maar ook de vormgeving van dat
recht en de maatschappij visie die eruit
spreekt spelen een rol. Heel inventief
vind ik zelf de maatstaf die de Duitsers
Zweigert en Kötz hebben ontworpen.
Zich beperkend tot het terrein van de
privaatrechtelijke rechtsvergelijking, in-
troduceren zij het begrip 'stijl' als verza-
melwoord voor de verschillende criteria
die zij voor hun indeling hanteren'H. Zo-
als men in de muziek, architectuur of
beeldende kunst een muziekstuk, een
bouwwerk of een schilderij kan herken-
nen aan hun stijl, zo wijzen de stijlken-
merken van een rechtsstelsel ons de weg
naar de rechtsfamilie waarbij het kan
worden ingedeeld. Aldus fungeert het
stijlbegrip ook in de rechtsvergelijking
als ordeningsprincipe.
Aan de hand van een vijftal verschillen-
de stijlkenmerken komen Zweigert en
Kötz tot een indeling die acht rechtsfa-
milies omvat: de Romaanse, de Ger-
maanse, de Anglo-Amerikaanse, de
Noord-Europese, de socialistische en
de Islamitische rechtsfamilies, en voorts
de kring van de Hindoe-stelsels en die
van de rechtsstelsels van het Verre Oos-
ten. Bij hun indeling leggen deze auteurs
niet steeds dezelfde maatstaven aan,
noch wegen alle factoren telkens even
zwaar. Het onderscheid tussen de Ro-
maanse en de Germaanse rechtsfami-
lies, bijvoorbeeld, is vooral gebaseerd op
de historische verwantschap die tussen
de tot hun respectieve kringen behoren-
de rechtsstelsels bestaat, maar wat de
31. Vgl. Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 87:
'Daar het onmogelijk is om alle rechtsstelsels van de
wereld bij het onderzoek te betrekken, is het nuttig
een aantal grote groepen (met subgroepen) te on-
derscheiden, waaruit de onderzoeker naar gelang
van zijn onderwerp en het doel van zijn onderzoek,
een of meer rechtsstelsels kan kiezen.'
32. Vgl. Zweigert/Kötz, supra noot 14. blz. 64;
Duitse versie: blz. 73.
33. Vgl. de indeling van W. Seagle, The Quest far
Law, New York 1942 (Duitse vertaling: We/tgeschich-
te des Rechts: Eine EinfLihrung in die Prableme und Er-
scheinungsfarmen des Rechts, München 1969), ge-
noemd door Gorlé/Bourgeois/Bocken, supra noot
10, blz. 107 e.v.: de rijpe rechtsstelsels worden vooral
gekenmerkt 'door hun wereldlijk karakter en door
hun technische volmaaktheid', de primitieve door
'mondeling overgeleverde gewoonten, bloedwraak,
stammensamenhorigheid en de afwezigheid van een
werkelijke openbare overheid'. In de archaïsche
rechtsstelsels neemt het traditionele recht nog een
belangrijke plaats in, naast gerecipieerde elementen
uit rijpere rechtsstelsels.
34. Vgl. de 'genealogisch-historische indeling' van
Arminjon, Nolde en Wolff, beschreven door Kokki-
ni-Iatridou, supra noot 2, blz. 79 e.v., en door Zwei-
gert/Kötz, supra noot 14, blz. 64; Duitse versie: blz.
73 e.v.
35. Aldus moge ik de tekst parafraseren die Zwei-
gert en Kötz, supra noot 14, blz. 65 (Duitse versie:
blz. 74) aan de (sub)indeling van de HongaarG. Eörsi
wijden: 'Within the "capitalist type" Eörsi distinguis-
hes four groups of European legal systems, depen-
ding on when and how the bourgeoisie succeeded in
overcoming the relations of production typical of
this phase of feudalism:
36. De indeling van de beroemde Franse rechts-
vergelijker René David berust voor een deel op dit
type factoren, gecomplementeerd door een maat-
schappelijk criterium. Vgl. René David and John E.e.
Brierley, Majar Lego I Systems in the Warld Taday, 3d
ed., London 1985, blz. 21: 'Two laws cannot be con-
sidered as belonging to the same family, even though
they employ the same concepts and techniques, if
they are founded on opposed philosophical, political
or economical principles, and if they seek to achieve
two entirely different types of society. The two cri-
teria must be used cumulatively, not separately.'
37. Andere juridisch-technische verschillen kun-
nen schuilen În jurisdische interpretatietechnieken,
in karakteristieke rechtsinstituten, in het juridische
begrippenapparaat, in de hiërarchie van de rechts-
bronnen, de betekenis van precedenten, etc.
38. Zweigert/Kötz, supra noot 14, blz. 63 e.V.;
Duitse versie: blz. 72 e.v. De stijlkenmerken waaraan
men een rechtsstelsel kan herkennen en indelen,
zijn: historische verwantschap, juridische denktrant,
typerende rechtsinstituten, rechtsbronnen en ideo-
logie.
43
 INSPIRATIE BUITENLANDS RECHT
twee families weer met elkaar gemeen
hebben, is een hang naar abstractie en
systematiek. Daartegenover staat de
Anglo-Amerikaanse rechtsfamilie, de
stelsels van de common law, die ook
weer een onderlinge historische ver-
wantschap vertonen en een heel eigen
juridische denktrant hebben, en boven-
dien gekenmerkt worden door de aan-
wezigheid van typerende rechtsinstituten
die vrijwel nergens anders voorkomen.
Een aparte familie vormen de rechtsstel-
sels van Noord-Europa: zij hebben een
eigen ontwikkelingsgang gehad en de ju-
ridische denktrant in Scandinavië houdt
het midden tussen die van de common
law en van de Romaans/Germaanse
rechtskring. De politieke ideologie die
aan een rechtssysteem ten grondslag ligt
bepaalt de eigen plaats van de socialisti-
sche rechtsfamilie tegenover de kapita-
listische wereld. Een ander type ideolo-
gie, de godsdienst, kenmerkt de Islamiti-
sche en Hindoe-stelsels, families die
weer van elkaar worden onderscheiden
door de verschillende rechtsbronnen
waaruit zij putten, de Koran in de Islami-
tische stelsels, de Veda in het Hindoe-
recht 39 . Het onderscheidend kenmerk
van de rechtsstelsels van het Verre Oos-
ten, tenslotte, schuilt vooral in de daar
heersende levensbeschouwing (zo men
wil ook een vorm van ideologie) dat con-
flicten niet door het recht maar door ver-
zoening moeten worden opgelost, dit in
tegenstelling tot de in het Westen heer-
sende opvatting dat men voor zijn gelijk
moet opkomen, zo nodig met behulp van
recht en rechter.
Natuurlijk zijn deze indelingen aan-
vechtbaar en er is in de literatuur dan
ook heel wat kritiek op uitgeoefend. Er
valt nogal wat af te dingen op het onder-
scheid tussen een Romaanse en een Ger-
maanse rechtsfamilie 40 . Het is de vraag
of de verschillen tussen common lawen
civillawzo groot zijn als wel wordt voor-
gesteld 41 . De indelingen zijn in hoge ma-
te tijdgebonden 42 : zo hebben de recente
ontwikkelingen in Oost-Europa en de
Sowjet-Unie het onderscheid tussen so-
cialistische en westerse stelsels al aardig
op lossen schroeven gezet. De plaats van
de Afrikaanse rechtsstelsels blijft in het
schema van Zweigert en Kötz nogal on-
'duidelijk, en ik vraag me af of de rechts-
stelsels van Latijns-Amerika nog steeds
als afstammelingen van de Romaanse
rechtsfamilie mogen worden be-
schouwd en niet langzamerhand een ei-
gen rechtskring zijn gaan vormen 43 . Om-
dat de bestaande indelingen zich met na-
me op het privaatrecht richten, is de pu-
bliekrechtelijke rechtsvergelijking er
nauwelijks mee gediend. Zo zou ik nog
wel meer bezwaren kunnen aanvoe-
44
ren H , maar ik wil terug naar de vraag of
de classificaties ons hoe dan ook kunnen
helpen bij het selecteren van de rechts-
stelsels die we in ons vergelijkend onder-
zoek willen betrekken.
5. Het nut van de indelingen in ver-
band met het doel van de vergelijking
Als we ons tot de indeling van Zweigert
en Kötz bepalen, met het begrip stijl als
ordeningsprincipe, dan zie ik wel voor-
deel in het onderscheid tussen een Ro-
maanse, een Germaanse, een Anglo-
Amerikaanse rechtsfamilie enzovoorts,
want het verschaft ons een aantal oriën-
tatiepunten in de wijde wereld van het
recht. Zoals in sommige atlassen de con-
tinenten met verschillende kleuren zijn
aangegeven, zo herkennen we op de we-
reldkaart van het recht de relaties tussen
rechtssystemen aan hun stijl. Zo'n orde-
ning geeft een zeker esthetisch genoegen
en misschien wel intellectuele voldoe-
ning, maar een Hollandse nuchterling
wil meestal méér en vraagt: 'Wat koop ik
ervoor?'
Een praktisch voordeel van de indeling
van rechtsstelsels in rechtsfamilies, zo
leert ons althans de literatuur4 " schuilt
in de mogelijkheid een wereldwijd
rechtsvergelijkend onderzoek te beper-
ken tot rechtsstelsels die representatief
geacht mogen worden voor de diverse
families. De achterliggende gedachte is
kennelijk dat men met meer vrucht
rechtsstelsels uit verschillende rechtsfa-
milies met elkaar kan vergelijken dan
onderzoek te verrichten naar de over-
eenkomsten en verschillen tussen ver-
wante stelsels. Liever dus een vergelij-
king van Nederlands recht met een stel-
sel uit de common law dan tussen bij-
voorbeeld Nederlands en Frans recht,
die beide behoren tot de rechtskring van
de Romaanse civillaw.
Het criterium van de representativiteit
veronderstelt overigens dat men weet
welk rechtsstelsel binnen een bepaalde
rechtsfamilie als toonaangevend wordt
beschouwd. Dat is niet zo moeilijk te be-
palen wanneer de verwantschap vooral
berust op afstamming: het Nederlandse
privaatrecht heeft zijn wortels in de
Franse Code civil, het Arubaanse pri-
vaatrecht stamt weer af van het Neder-
landse; alle drie worden zij gerekend tot
de Romaanse rechtsfamilie46 en daarin
geeft het Franse recht als moederrecht
de toon aan. Hetzelfde geldt voor het
Engelse recht in de Anglo-Amerikaanse
rechtsfamilie 47. Maar moeilijker wordt
het als we de representativiteit moeten
bepalen van rechtsstelsels die met name
op grond van hun ideologische verwant-
schap tot dezelfde rechtskring gerekend
worden. Is het recht van Saoedi-Arabië
representatiever voor de rechtsstelsels
van de Islam dan het recht van Iran?
Geeft in het Verre Oosten het Japanse
recht de toon aan? En welk recht domi-
39. Volgens Zweigert en Kötz, supra noot 14, blz.
385 e.v. (Duitse versie: blz. 433 e.v.) heeft de Veda
niet veel invloed gehad op de ontwikkeling van het
Hindoe-recht. De oudste rechtsbronnen zijn de
smritis, verzamelingen van gedagsregels die al vanaf
de 8e eeuw voor Christus werden opgetekend: 'The
orthodox view is that all smritis rest on the writing of
the holy Veda and it is assumed that the compilers of
the smritis knew many texts of the holy Veda which
have since disappeared. In fact, however, the smritis
are based on religious practices and social cu stoms
followed by the Hindus of the time.' Ibid. blz. 386;
Duitse versie: blz. 434.
40. David, supra noot 36, verwerpt dit onder-
scheid. Zie ook: Imre Zajtay, Réflexions sur Ie pro-
blème de la division des families de droits, RabelsZ.
1973, blz. 210-216, blz. 215 e.v.
41. Vgl. Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 88, met
verwijzing naar de desbetreffende opmerking van A.
Pizzorusso in diens Corso di Diritto Comparato, Milaan
1983. Zie ook: Albert A. Ehrenzweig, Malmströms
'System of Legal Systems': An Unsystematic Com-
ment, in: Mèlanges de droit comparè en /'honneur du
Doyen Ake Malmström, Acta Instituti Upsaliensis luri-
sprudentiae Comparativae nr. XIV, Stockholm 1972,
blz. 73-79, blz. 74 e.v. Ehrenzweig relativeert een
aantal verschillen, maar onderscheidt desondanks
'two legal orbits whose characteristics are determi-
native. These are the orbits of the civillaw and of the
common law to the exclusion of such other candida-
tes as the legal systems of Islam ie, African or socialist
countries.'
42. Vgl. Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 86/87.
43. Vgl. Zweigert/Kötz, supra noot 14, blz. 117
(Duitse versie: blz. 133): 'It is true that French in-
f1uence has declined in the twentieth century, rather
more in commercial than in private law, since leg is la-
tors have increasingly drawn on other sou rees, espe-
cially Italian, German, and Swiss law, and even, in so-
me cases, the Common Law, as by introducing the
Anglo-American trust. Even so, there can be no
doubt today that as regards private law the states of
Central and South America be long to the Romanis-
tic legal family.' Veel meer hebben de Europese
schrijvers over Midden- en Zuid-Amerika niet te
melden. Is een aparte Latijns-Amerikaanse rechtsfa-
milie ondenkbaar?
44. Zajtay, supra noot 40, blz. 216: 'Certes, il n'e-
xiste pas de c1assement des families de droits qui
puisse résister à toute critique.'
45. Vgl. Kokkini-Iatridou, supra noot 2, blz. 87, blz.
139 e. v., die dit standpunt overigens sterk nuanceert.
46. Het is overigens de vraag of ~ in het perspec-
tief van de privaatrechtelijke rechtsvergelijking ~ het
Nederlandse recht nog wel tot de Romaanse rechts-
kring behoort. Het is in veel opzichten sterk 'ver-
duitst' en zou met evenveel recht tot de Germaanse
rechtskring gerekend kunnen worden als meer na-
druk wordt gelegd op de stijlkenmerken 'juridische
denktrant' en 'typerende rechtsinstituten' dan op
dat van de historische ontwikkeling. Vgl. Sauveplan-
ne, supra noot 30, blz. 14.
47. Wie aanneemt dat de representativiteit van
een rechtsstelsel zich laat bepalen door de plaats die
het inneemt in de genealogie van een bepaalde
rechtsfamilie, kan bedrogen uitkomen als hij geen
rekening houdt met de 'dynamiek van de rechtsfami-
lies': I. Kiseh, De rechtsfamilies en haar dynamiek, rede
voor de Ned. Ver. v. Rechtsvergelijking, Geschriften
van de N.Y.R.V. nr. 8, December 1972. Dochterrech-
ten kunnen zich immers op bepaalde terreinen heel
anders ontwikkelen dan het moederrecht en zelfs
geheel en al van karakter veranderen. Vgl. de veran-
derde oriëntatie van het Nederlandse privaatrecht,
supra noot 46. Zie voorts: Sauveplanne, supra noot
30, blz. 14; Constantinesco, supra noot 6, blz. 50 e. v.
6033
 INSPIRATIE BUITENLANDS RECHT
neert binnen de kring van de socialisti-
sche rechtsstelsels?
Als deze vorm van representativiteit al
tot leidraad kan strekken bij de selectie
van rechtsstelsels uit verschillende
rechtskringen, dan is dat hoogstens het
geval voor een vergelijking op macro-ni-
veau, dat wil zeggen een vergelijking van
(groepen) rechtsstelsels in hun geheel,
en niet voor een vergelijkend onderzoek
op een deelterrein van het recht. In het
laatste geval is de kans (te) groot dat het
rechtsstelsel waarvan het totaalbeeld ty-
perend is voor de rechtskring waartoe
het behoort, geenszins representatief is
voor het onderwerp in kwestie. Bijvoor-
beeld: het Engelse recht mag in hoofdlij-
nen representatief geacht worden voor
de rechtsstelsels binnen de common law
familie, maar als we een vergelijkende
studie willen maken van het kartelrecht
of de produktenaansprakelijkheid, dan
zullen we ons liever op Amerika dan op
Engeland richten, omdat het recht in de
Verenigde Staten op die terreinen verder
ontwikkeld is dan in andere landen van
de Anglo-Amerikaanse rechtskring en
dus in dat opzicht representatief geacht
mag worden. Met andere woorden: als
de vergelijking zich beperkt tot een spe-
cifiek, doorgaans positiefrechtelijk pro-
bleem - men noemt dat micro-rechts-
vergelijking - moet de representativiteit
van de te onderzoeken stelsels gemeten
worden naar andere maatstaven dan de
criteria die bij het indelen van rechtsstel-
sels in rechtsfamilies zijn aangelegd.
Voor onderzoek op micro-niveau heb-
ben de bestaande indelingen geen bij-
zondere waarde, dunkt mij, behalve als
de onderzoeker binnen iedere rechtsfa-
milie een representatief stelsel zou wil-
len zoeken, maar ik zou eigenlijk niet we-
ten waaràm hij dat zou willen.
Dat brengt mij terug bij het doel van de
rechtsvergelijking. Wat is het nut van de
indelingen in hetlicht van de verschillen-
de functies die aan rechts vergelijkend
onderzoek worden toegekend?
Als het gaat om de academische rechts-
vergelijking, die gericht is op kennisver-
meerdering als doel op zichzelf of op
verbreding van het perspectief van de
juridisch student voorbij de grenzen van
het eigen recht, dan is het betrekkelijk
om het even welke stelsels in de vergelij-
king worden betrokken, al geef ik toe dat
het aardiger is om dan totaal verschil-
lende stelsels - dus afkomstig uit ver-
schillende rechtsfamilies - met elkaar te
vergelijken dan stelsels die sterke ver-
wantschap met elkaar vertonen. Hier
kan kennis van de familieverbanden de
selectie ten goede komen.
6033
- Wie van rechtsvergelijking een beter
zicht op de kwaliteiten van het eigen
recht verwacht, zou het selectiecrite-
rium daarop moeten afstemmen en bij
voorkeur rechtsstelsels moeten onder-
zoeken die op het terrein van het onder-
zoek ofwel een hogere graad van ontwik-
ke
ing bereikt hebben, ofwel een sterke
achterstand vertonen. De laatste bezig-
heid lijkt mij alleen zinvol voor rechts-
vergelijkende chauvinisten, maar uit
wetenschappelijk oogpunt is er natuur-
lijk niets tegen. De gangbare indelingen
zijn hier van geen nut, omdat zij niet
berusten op een evaluatie van het ont-
wikkelingspeil van rechtsstelsels of
onderdelen daarvan.\B.
- Veel rechtsvergelijkend onderzoek
wordt verricht ter voorbereiding van
nieuwe wetgeving, vooral als het gaat om
legislatieve hervorming van een heel
rechtsgebied, zoals het vermogensrecht,
het bestuursrecht of het strafrecht. Het
motief voor de rechtsvergelijking schuilt
hier in de inspiratie die de wetgever uit
buitenlandse voorbeelden hoopt op te
doen. Tot zekere hoogte geldt dit ook
voor de rechterlijke macht, wanneer zij
zich door buitenlands recht laat inspire-
ren bij het vinden van een adequate
oplossing voor een probleem dat het
recht in eigen land nog niet bevredigend
heeft opgelost 49 • In beide gevallen zal
doorgaans niet geselecteerd worden
naar de mate waarin de te onderzoeken
rechtsstelsels representatief zijn voor
een bepaalde rechtskring, maar veeleer
op grond van een vergelijkbare maat-
schappijstructuur en sociaal-economi-
sche ontwikkeling in de betrokken lan-
den. Omdat dit soort verwantschappen
dwars door de rechtsfamilies heen lopen
- de rechtsstelsels van de twaalf lidsta-
ten van de EG kunnen al bij vier verschil-
lende rechtsfamilies worden ingedeeld
- bieden de indelingen hier evenmin
houvast, of het zou moeten zijn dat men
het liefst vergelijkt met rechtsstelsels uit
de eigen rechtskring. Daarnaast zullen
wetgever of rechter zich natuurlijk
vooral richten op rechtsstelsels waarvan
we de oplossing voor ons probleem kun-
nen 'afkijken' of waar men met een
bepaalde oplossing al enige ervaring
heeft opgedaan 511 • Maar welke rechts-
stelsels dat zijn, valt uit de indelingen
niet op te maken.
- Rechtsvergelijkende studiën in het
kader van unificatie en harmonisatie
kwamen hiervoor al even ter sprake. Als
men binnen een groep van landen een-
vormig recht wil creëren, ofhet recht van
die landen op één lijn wil brengen, dan is
rechtsvergelijking geboden. Men zal
immers eerst moeten weten welke over-
eenkomsten en verschillen er tussen de
geldende regels en regelingen bestaan,
voordat de onderhandelaars aan de con-
ferentietafel de knelpunten kunnen gaan
oplossen. De selectie van de te vergelij-
ken stelsels is hier al op voorhand gege-
ven: de vergelijking zal zich doorgaans
beperken tot het recht van de landen die
zich in beginsel voor unificatie ofharmo-
nisatie hebben uitgesproken, of die zich
daartoe jegens elkaar verbonden heb-
ben. Een indeling in rechtsfamilies doet
hieraan niets toe of af.
- Tenslotte noem ik nog de hoogge-
stemde verwachting dat de rechtsverge-
lijking een bijdrage levert aan de ontwik-
keling van een algemene rechtstheorie,
van een supranationale systematiek, of
van een universele rechtsterminologie.
Het gaat hier om wereldomspannende
aspiraties van sommige rechtsvergelij-
kers, en ik wil niet verhelen dat ik daar
geen enkele fiducie in heb. De uitvoering
van een betrekkelijk simpel idee als de
beschrijving van zoveel mogelijk rechts-
stelsels in een internationale encyclope-
die verloopt zo moeizaam en traag, dat
ik bang ben dat de auteurs - voor zover
zij al niet overleden zijn - wel weer
opnieuw kunnen beginnen als het laatste
deel af is, want de eerst-verschenen
delen zijn nu al verouderd. We kunnen
het dan maar beter niet hebben over 'de
ontwikkeling van een algemene rechts-
theorie' of een 'universele rechtstermi-
nologie' en andere rechtsvergelijkende
ambities die van het onderzoeksteam
nog heel wat meer verlangen dan er voor
een encyclopedische beschrijving van
48. Dit geldt niet voor de eerder genoemde inde-
ling van Seagle, die de rechtsstelsels classificeerde
onder de noemers 'primitief', 'archaïsch' en 'rijp': su-
pra, tekst bij noot 33. Nog daargelaten de vraag of
dit een gangbare indeling genoemd mag worden, lijkt
deze indeling mij te grof om de hier besproken func-
tie van rechtsvergelijking werkelijk tot nut te zijn.
49. Zie over dit onderwerp: H.U. Jessurun d'OIi-
vei ra, Rechterlijke rechtsvorming en rechtsvergelijking,
rede voor de Ned. Ver. v. Rechtsvergelijking, Ge-
schriften van de N.v.R.V. nr. 24, Deventer 1977, blz.
1-7. Overigens vindt men in de Nederlandse recht-
spraak betrekkelijk weinig expliciete verwijzingen
naar buitenlands recht, maar dat sluit niet uit dat de
Hoge Raad zich zo nu en dan laat inspireren door
buitenlands materiaal dat door advocaten of door de
A-G is aangevoerd.
50. Het klassieke voorbeeld is de Wet Nationale
Ombudsman 1981, die geïnspireerd is op het Zweed-
se voorbeeld, maar waarvoor ook de ervaringen in
Denemarken en Engeland zijn gebruikt. Vgl. W. Duk,
Wetgeving en rechtsvergelijking, preadvies Ned. Ver.
v. Rechtsvergelijking, Geschriften van de N.V.R.V. nr.
34, Deventer 1984, blz. 105. Zie ook: Kokkini-Iatri-
dou, supra noot 2, blz. 149 e.v., die de Mexicaanse re-
geling inzake de overdracht van technologie als
voorbeeld noemt voor een soortgelijke regeling in
Nigeria. Andere voorbeelden bij Watson, supra noot
3, passim.
45
 INSPIRATIE BUITENLANDS RECHT
geldend recht al nodig was aan denk-
kracht en doorzettingsvermogen. Niet-
temin, als we deze doelstelling van de
rechtsvergelijking serieus willen nemen
en ons afvragen welke rechtsstelsels
voor dit type onderzoek geselecteerd
moeten worden, dan zou ik zeggen dat
universele, wereldomspannende pro-
jecten een wereldwijd onderzoek verei-
sen, waarbij in principe geen rechtsstel-
sel kan worden overgeslagen. Zou men
hier afstemmen op de representativiteit
van een rechtsstelsel binnen de rechtsfa-
milie waartoe het behoort, dan kan de
vergelijking mijns inziens niet leiden tot
een resultaat dat een predicaat als 'alge-
meen', 'supranationaal' of 'universeel'
verdient.
Dit alles brengt mij tot de conclusie dat
het indelen van rechtsstelsels in rechts-
families misschien wel de overzichtelijk-
heid ten goede komt, maar dat de toege-
paste rechtsvergelijking er weinig mee
opschiet als het erop aankomt rechts-
stelsels te selecteren voor een vergelij-
kend onderzoek. De wetenschap dat
binnen iedere rechtsfamilie een bepaald
rechtsstelsel de toon aangeeft, represen-
tatief geacht mag worden voor het
karakter of de stijl van die rechtsfamilie,
helpt ons niets bij het bedrijven van
rechtsvergelijking op micro-niveau,
behalve als we daartoe slechts gedreven
worden door intellectuele nieuwsgierig-
heid. De indelingen hebben dus vooral
een academische waarde, goed voor
degenen die vermaak scheppen in de
rechtsvergelijking als 'amusing puzzle',
maar van weinig nut voor rechtsvergelij-
king die op praktischer doeleinden
gericht is dan op verruiming van de juri-
dische geest.
6. De selectie van rechtsstelsels met
het oog op toegepaste rechtsvergelij-
king
'On the professor of comparative law the
gods have bestowed the most dangerous
of all their gifts, the gift of freedom,' zei
professor Kahn-Freund toen hij zijn
ambt als hoogleraar rechtsvergelijking
in Oxford aanvaardde 5l . Hij bedoelde
daarmee dat de wereld van de rechtsver-
gelijking in beginsel onbegrensd is en dat
de academische rechtsvergelijker een
grotere vrijheid heeft in de keuze van zijn
onderwerpen dan welke beoefenaar van
de rechtswetenschap ook. In zijn onder-
wijs en onderzoek kan hij ieder rechts-
stelsel ter wereld betrekken. In de verge-
lijking kan hij historische, sociologische,
filosofische of etnologische accenten
leggen. Hij is niet gebonden aan de gren-
zen van het positieve recht. Hij kan vrije-
lijk overstappen van publiekrecht naar
46
privaatrecht, van wetgeving naar recht-
spraak, van theorie naar praktijk. Hij
kan zich concentreren op het leerstuk
van de ongegronde vermogensvermeer-
dering in Nederland en Engeland, maar
hij kan ook een wereldwijde vergelijking
van de rechten van de verdachte in het
strafproces of van 'het belang van het
kind' als leidend beginsel in het jeugd-
recht. Zoveel vrijheid is een zware last en
in dat opzicht zijn degenen die aanmer-
kelijk minder armslag in hun universi-
taire taakuitoefening genieten - met
name docenten in de verplichte positief-
rechtelijke vakken - eigenlijk beter af:
voor hen geen embarras du choix, noch
de onzekerheden van het onbekende.
Een verstandige academische rechtsver-
gelijker zal zichzelf dan ook beperkin-
gen opleggen, zowel in de keuze van zijn
onderwerpen als in de selectie van de
rechtsstelsels die hij in zijn beschouwin-
gen betrekken wil.
Of rechtsvergelijking nu binnen of bui-
ten de universiteit bedreven wordt, het
aantal rechtsstelsels dat voor vergelij-
king in aanmerking komt blijft hoe dan
ook beperkt tot systemen die voorde on-
derzoeker toegankelijk zijn. In de ivoren
toren van de wetenschapper speelt dit
probleem misschien geen rol: wie het
recht van Venezuela wil bestuderen leert
eerst Spaans en begeeft zich dan naar
Caracas om in de juridische bibliothe-
ken ter plaatse zijn materiaal bijeen te
garen. Zo gaat het in werkelijkheid
natuurlijk niet. De onderzoeksmo-
gelijkheden van een rechtsvergelijker
worden in hoofdzaak bepaald door zijn
talenkennis 52 en door de beschikbaar-
heid van literatuur. Dat betekent in de
praktijk dat de meeste rechtsstelsels al
dadelijk afvallen als potentieel onder-
zoeksveld: ook een rechtsgeleerd talen-
wonder kan weinig beginnen met een
wetstekst die verouderd is of met een
verwijzing naar een tijdschriftartikel dat
in eigen land in geen bibliotheek te vin-
den is. Tijd en geld spelen ook een rol,
want niet iedereen zal jaren willen uit-
trekken om bijvoorbeeld het medisch
tuchtrecht van Nederland en Portugal
met elkaar te vergelijken, en niet ieder-
een is financieel in staat om uitgebreide
studiereizen naar het buitenland te
maken om zich ter plekke op de hoogte
te stellen van de stand van zaken. Zulke
banale, maar daarom niet minder reële
problemen 5 ] beknotten de keuzevrij-
heid van de rechtsvergelijker meer dan
de theoretici lijken te verwachten.
Behalve door taal, materiaal, tijd en
soortgelijke faits accomplis die de reik-
wijdte van het onderzoek beperken,
wordt de keuze van de te onderzoeken
rechtsstelsels voornamelijk bepaald
door het doel van de vergelijking'.). Zelf
ben ik geneigd de rechtsvergelijking
vooral te gebruiken om het eigen recht
een spiegel voor te houden: in de weer-
kaatsing van buitenlands recht komen
eigen oplossingen in een nieuw licht te
staan, waarin hun verdiensten en tekort-
komingen zich scherper aftekenen en
mogelijkheden tot verandering en ver-
betering zichtbaar worden. Met dit doel
voor ogen zouden wij ons vooral moeten
spiegelen aan de rechtsstelsels die ons
vooruit zijn op het terrein waarop onze
aandacht zich richt 55 . Voor het bestuurs-
recht zou dat Frankrijk kunnen zijn,
Scandinavië wellicht voor het familie-
recht 56 , en de Verenigde Staten voor een
onderwerp als de strafbaarheid van
rech tspersonen' 7.
51. Kahn-Freund, supra noot I, blz. 41.
52. Zie: W.J. Zwalve, Hetjanushoofd der Rechtsver-
gelijking, oratie R.U. Groningen, Groningen 1988,
blz. 8, die uit overwegingen van 'academische inte-
griteit' geen heil ziet in de bestudering van rechts-
stelsels waarvan hij de taal niet machtig is: 'Die te-
kortkoming verbiedt het mij om mij professioneel
met deze rechtsstelsels bezig te houden. Het is
waar: er bestaan in westeuropese talen geschreven
beschouwingen over, bijvoorbeeld, het Islamitische
recht, maar ik kan de juistheid of de onjuistheid van
het daarin betoogde niet beoordelen. Zij zijn, met
andere woorden, voor mij niet falsifieerbaar.' Ik ben
niet erg onder de indruk van dit bezwaar. Als er maar
genoeg materiaal in een wel toegankelijke taal be-
schikbaar is (bijvoorbeeld: meer dan één vertaling
van de bronnen, verscheidene monografieën over
hetzelfde onderwerp) acht ik de ontoegankelijkheid
van een rechtsstelsel waarvan men de taal niet be-
heerst niet veel groter dan die van buitenlandse stel-
sels die men in hun oorspronkelijke taal kan vatten.
53. Vgl. GrosheideIVan der Velden, supra noot 12,
blz. 11: 'Het aantal rechtsstelsels wordt behalve om
redenen gelegen in het onderzoeksdoel ook be-
perkt door overwegingen van methodische en prak-
tische aard. De beperkingen uit dien hoofde zijn le-
gio. De belangrijkste ervan zijn taal, materiaal en
tijd.' Zie voorts: G.R. de Groot, Gelijkheid van man en
vrouw in het nationa/iteitsrecht, preadvies Ned. Ver. v.
Rechtsvergelijking, Geschriften van de N.V.R.V. nr.
25, Deventer 1977, blz. 3.
54. Vgl. Constantinesco, supra noot 30.
55. Vgl. supra noot 50; Kokkini-Iatridou, supra
noot 7, blz. 25 e.v.: id., supra noot 2, blz. 140 e.v.:
Ebert, supra noot 28, blz. 143, die onder meer voor-
stelt te zoeken naar rechtsstelsels die 'eine interna-
tionale Pionierleistung' geleverd hebben, zoals bij-
voorbeeld Nieuw-Zeeland met de invoering van een
volksverzekering voor ongevalsschade.
56. Beide genoemd door Kokkini-Iatridou, supra
noot 2, blz. 140.
57. Aldus verklaart N. Jörg, De strafbaarheid van de
leiding van corporaties in het Amerikaanse en Neder-
landse recht, preadvies Ned. Ver. v. Rechtsvergelij-
king, Geschriften van de N.V.R.V. nr. 39, Deventer
1988, blz. 3, de keuze van het Amerikaanse recht
voor zijn vergelijking: 'Binnen het Angelsaksische
rechtssysteem is het vervolgens Amerika, waar de
strafbaarheid van rechtspersonen het verst ontwik-
keld is en haar grootste vlucht heeft genomen.'
6033
 INSPIRATIE BUITENLANDS RECHT
Het zal duidelijk zijn dat dit selectiecri-
terium alleen bruikbaar is, als de onder-
zoeker al een redelijk beeld heeft van wat
er op het gel'5ied van zijn onderzoek zoal
in de wereld te koop is. Wie geen weet
heeft van het recht van Sierra Leone, zal
niet gauw op het idee komen dat zich in
dat land interessante ontwikkelingen
hebben voorgedaan op het terrein van
het nationaliteitsrecht 5N • Naarmate het
studie-object nauwer bepaald is, het
onderwerp van de vergelijking kleiner,
zal een specialist makkelijker de weg
weten te vinden naar de meest geavan-
ceerde rechtsstelsels op zijn terrein, en
omgekeerd. Maar zelfs dan is het oppas-
sen geblazen. Ook al kan een bepaald
rechtsstelsel op het terrein van het on-
derzoek als koploper beschouwd wor-
den, dat wil nog niet zeggen dat de oplos-
singen die men daar hanteert ook naar
ons eigen rechtssysteem te transplante-
ren zijn 5Y • Daarvoor kan de juridische
'setting' waarin zij worden toegepast,
met name de juridische denktrant en de
theorie van de rechtsvinding te verschil-
lend zijn van de onze.
Hierin ligt een vingerwijzing besloten
voor selectie van rechtsstelsels waarvan
verwacht mag worden dat zij zich met
vrucht laten vergelijken. Naar mijn
mening kan men zich daarbij beter laten
leiden door de politieke, culturele en
economische structuren die rechtsstel-
sels met elkaar verbinden dan door hun
gemeenschappelijke ontstaansgeschie-
denis of door de vergelijkbaarheid van
hun juridische stijlkenmerken. Als we
buitenlands recht willen gebruiken als
bron van inspiratie voor evaluatie of ver-
betering van de kwaliteit van ons eigen
recht, dan heeft het weinig zin ons te
richten op rechtsstelsels die functione-
ren in een heel ander type maatschappij
dan de onze, hoe fraai de daar gebruikte
rechtsfiguren, constructies en beslismo-
dellen ook mogen zijn. Een praktijk-
voorbeeld moge dit verduidelijken. In
een Nederlands onderzoek naar de
wijze waarop alimentatie-uitkeringen na
echtscheiding kunnen worden be-
schermd tegen het effect van geldont-
waarding werd de vergelijkbaarheid van
de te onderzoeken rechtsstelsels, en
daarmee hun aantal, bepaald 'door de
politieke en economische mogelijkhe-
den om effectief (tegen inflatie) op te tre-
den'('Il. Dat betekende dat de te bestude-
ren stelsels niet alleen qua politieke
structuur met Nederland vergelijkbaar
moesten zijn - waarbij vooral gelet werd
op de wijze waarop beslissingen van
organen tot stand komen en op de
invloed die belanghebbenden daarop
kunnen uitoefenen - maar óók op het
stuk van sociaal-economische ordening,
6033
en daarbij kwam het speciaal aan op de
sociale zekerheid, de regeling van het
minimumloon en het systeem van belas-
tingheffing. Hoewel een land als Japan
wel aan deze voorwaarden voldeed,
werd dit stelsel buiten beschouwing
gelaten om de 'cultureel-ideologische
onvergelijkbaarheid' van het Japanse
recht ten opzichte van de overige in aan-
merking komende rechtsstelsels('l. De
onderzoekers realiseerden zich voorts
dat het recht van de Verenigde Staten
niet geheel voldeed aan het criterium
van politieke en sociaal-economische
vergelijkbaarheid 62 , maar zagen zich
vooral om praktische overwegingen
(tijd, materiaal) genoopt dit rechtssys-
teem buiten beschouwing te laten.
Uiteindelijk hielden zij acht landen over:
Nederland, Frankrijk, België, Duits-
land, Zwitserland, Engeland, Denemar-
ken en Zweden. Wat mij in dit lijstje
opvalt, is allereerst dat de gekozen
rechtsstelsels tot maar liefst vier ver-
schillende rechtsfamilies behoren: de
Romaanse, de Germaanse, de Anglo-
Amerikaanse en de Scandinavische.
Men zou allicht kunnen denken dat uit
iedere rechtsfamilie de meest represen-
tatieve stelsels gekozen zijn. De onder-
zoekers hebben zich echter bij hun
keuze niet laten leiden door stijlkenmer-
ken of andere criteria die aan de gang-
bare indelingen ten grondslag liggen,
maar door de 'vergelijkbare sociaal-eco-
nomische en cultureel-ideologische
structuur' van de betrokken landen, en
dat betekent dat de indelingen geen
invloed hadden op de selectié J • In de
tweede plaats is hun keuze onmisken-
baar gebaseerd op 'de wens om zoveel
mogelijk een West-Europees verband in
de onderzochte stelsels aan te houden'{,-l.
Hieruit zou men kunnen opmaken dat
de vergelijkbaarheid van rechtsstelsels
veeleer door geografische factoren
bepaald wordt dan door de kenmerken
die in de indeling van Zweigert en Kötz
de stijl van een rechtssysteem bepalen. Ik
acht dit een plausibel uitgangspunt bij de
keuze van rechtsstelsels die men in het
onderzoek wil betrekken. Aangenomen
dat in een en dezelfde regio de maat-
schappijstructuren elkaar meestal niet
veel ontlopen, lijkt het mij verstandig de
blik in eerste instantie te richten op de
rechtsstelsels uit de contreien van het
eigen recht.
7. Een suggestie
Als we ons willen laten inspireren door
buitenlands recht, maar geen tijd, lust of
mogelijkheid hebben om daarvoor
wereldomspannend onderzoek te doen,
dan kunnen we het aantal te onder-
zoeken rechtsstelsels op een verant-
woorde manier beperken door onszelf
twee vragen te stellen. De eerste vraag is
gebaseerd op de premisse dat in landen
met een vergelijkbare maatschappij-
structuur ook de maatschappelijke pro-
blemen vergelijkbaar zijn en dat in ieder
van die landen het recht daarop een of
ander antwoord heeft gevonden. Willen
we, ter oplossing van een probleem in
eigen land, lering trekken uit het recht
van andere landen, dan zullen we ons
allereerst moeten afvragen in welke lan-
den zo'n kwestie zich waarschijnlijk óók
58. Vgl. De Groot. supra noot 53. blz. 4.
59. In een rechtsvergelijkende studie betreffende
het klachtrecht van individuele werknemers in Ne-
derlandse en Amerikaanse ondernemingen las ik de
volgende. ietwat teleurgestelde conclusie: 'De aan-
dacht te richten op Amerikaanse "grievance proce-
dures" omdat deze zouden kunnen bijdragen aan de
ontwikkeling van klachtprocedures in Nederland, is
als het bezoeken van een automarkt voor het kopen
van fietsonderdelen. De verschillende elementen
van de "grievance procedure" kunnen van veel min-
der nut zijn voor de vormgeving van klachtprocedu-
res in Nederland dan ik aanvankelijk verwachtte.
Eens te meer is gebleken dat achter gelijknamige
rechtsinstituten onvergelijkbare functies kunnen
schuilgaan.' Karin lest, Klachtrecht van de individuele
werknemer, Rechtsvergelijkend onderzoek naar klacht-
procedures in Amerikaanse en Nederlandse onderne-
mingen, diss. Universiteit van Amsterdam 1991, nog
niet gepubliceerd.
60. GrosheideNan der Velden, supra noot 12, blz.
la.
61. Ibid. Zie echter de (m.i. niet zeer gefundeerde)
kritiek op deze uitsluiting van Jeroen M.J. Chorus,
Debat over het preadvies van mr. F. W. Grosheide en mr.
FJ.A. van der Velden, Geschriften van de NYR.V. nr.
30, Deventer 1980, blz. 9.
62. Ibid., blz. 10/11: [Tot de rechtsstelsels die én
politiek én sociaal-economisch naar "West-Euro-
pees" model zijn ontwikkeld] 'kunnen naast de
West-Europese landen ook Canada, Australië en
Nieuw Zeeland gerekend worden, waarschijnlijk
ook Japan, en met de nodige terughoudendheid om-
trent zijn "verzorgingsstaat" -karakter, de Verenigde
Staten van Amerika.'
63. Ibid., blz. 12. In hun motivering om wel het En-
gelse recht en niet het recht van de Verenigde Sta-
ten, Canada. Australië en Nieuw-Zeeland in hun stu-
die te betrekken, zetten Grosheide en Van der Vel-
den vraagtekens bij het nut van de bestaande indelin-
gen, in ieder geval voor dit onderzoek: 'Het gegeven
dat de genoemde stelsels tot één rechtsfamilie wor-
den gerekend, is door de preadviseurs als onbruik-
baar terzijde gesteld. Zo al die indeling in rechtsfami-
lies zinvol is, mogen uit zo'n indeling nooit veron-
derstellingen gemaakt worden over de inhoud van
één der tot de familie behorende rechtsstelsels op
grond van de bestudering van een ander familielid-
rechtsstelsel.'
64. Ibid., blz. 12. Zie ook: Sauveplanne, supra noot
30, blz. 13: 'Bij rechtsvergelijking ter ontwikkeling
van het eigen recht zal de keuze vanuit de optiek van
het eigen recht plaats hebben. Men zal zich allereerst
richten tot die rechtsstelsels waarmee het eigen
recht verwantschap vertoont, en/of wier literatuur
de eigen doctrine heeft beïnvloed. [ ... ] Men zou
kunnen stellen dat hierbij een gradatie in intensiteit
aanwezig is; men drukt eerst de neus op de meest
nabijstaande rechtsstelsels, en schouwt dan, het
hoofd geleidelijk steeds meer opheffend, verder, tot
aan de periferie der kring van stelsels waaruit men
lering hoopt te trekken .. .'
47
 INSPIRATI E BU ITEN LANDS RECHT
heeft voorgedaan, of - omgekeerd - in
welke landen men zich over ons pro-
bleem het hoofd nîet heeft hoeven te bre-
ken, omdat het zich daar (nog) niet of
nauwelijks heeft aangediend. Een voor-
beeld van het laatste: wie zich bezig-
houdt met de problematiek van de infla-
tiecorrectie terzake van alimentatie na
echtscheiding, kan de rechtsstelsels die
het verschijnsel echtscheiding niet ken-
nen gevoeglijk buiten beschouwing
laten, want het is niet erg waarschijnlijk
dat daar wèl een middel zou zijn bedacht
om alimentatie-uitkeringen tegen de
effecten van geldontwaarding te
beschermen(') .
De tweede vraag ligt in het verlengde van
de eerste: in welk van de (in antwoord op
de eerste vraag) geselecteerde rechts-
stelsels zouden we een oplossing kunnen
vinden die ons - gelet op de in onze
maatschappij geldende politieke, cultu-
rele en sociaal-economische verhoudin-
gen en op het karakter en het ontwikke-
lingsniveau van ons eigen rechtssysteem
- werkelijk tot voorbeeld kunnen strek-
ken, en welke stelsels mogen we vanuit
dat gezichtspunt met een gerust hart
laten vallen? Bijvoorbeeld: in een onder-
zoek waarin sociaal-economische facto-
ren een belangrijke rol spelen, zou ik in
beginsel geen vergelijking willen maken
tussen het recht van de sociale verzor-
gingsstaat naar West-Europees model
en het recht van een land als de Ver-
enigde Staten, waar de zwakkere in de
48
samenleving nog voornamelijk door
particulier initiatief beschermd worden
tegen het vrije spel der maatschappelijke
krachten: ook al is het maatschappelijk
probleem hetzelfde als bij ons, de daar
gekozen oplossing past niet in onze
manier van denken over de verhouding
tussen gemeenschap en individu.
Als ik mij, tenslotte, trachtvoortestellen
hoe rechtsvergelijking zou moeten wor-
den bedreven vanuit Nederlands per-
spectief, dan laat zich uit het voorgaande
de les trekken dat de onderzoeker zich in
de eerste plaats zou moeten richten op
landen waarvan de maatschappijstruc-
tuur vergelijkbaar is met die van Neder-
land en waar zich vergelijkbare maat-
schappelijke problemen voordoen. Bin-
nen die kring zou vervolgens gezocht
moeten worden naar rechtsstelsels
waarvan te verwachten valt dat het pro-
bleem in kwestie daar is opgelost op een
manier die past in de politieke, culturele,
sociaal-economische en juridische tra-
ditie waarop het Nederlandse recht
berust. Zonder teveel te willen zeggen -
want natuurlijk wordt de keuze van de te
onderzoeken stelsels vóór alles bepaald
door het doel van de vergelijking en de
aard van het onderwerp - zou ik menen
dat de Nederlandse rechtsvergelijker
zich in de eerste plaats zou moeten rich-
ten op de landen om ons heen, dus met
name op de lidstaten van de Europese
Gemeenschap en/of de Raad van
Europa. Van onze buurlanden zou ik in
ieder geval Duitsland in de vergelijking
betrekken, om mij vervolgens te oriënte-
ren op Engeland en zo mogelijk op een
Noord-Europees land. Tot de rechts-
stelsels waarvan een Nederlandse on-
derzoeker op allerlei terreinen inspiratie
kan verwachten, behoort mijns inziens
ook het Zwitserse. Omdat ik mij niet aan
de indruk kan onttrekken dat het rechts-
denken in de landen van de onversneden
Romaanse rechtskring - Frankrijk, Bel-
gië, Italië, Spanje - langs andere lijnen
verloopt dan het onze, zou ik deze
rechtsstelsels alleen in mijn onderzoek
betrekken als de beschikbare tijd dat
toelaat of wanneer onderwerp en/ of
doel van het onderzoek die keuze dicte-
ren. In de academische rechtsvergelij-
king laat zich iedere keuze verdedigen,
maar voor de vergelijking die gericht is
op verbetering van de kwaliteit van het
eigen recht moet de selectie van de te on-
derzoeken rechtsstelsels met kracht van
argumenten worden verantwoord. De
mate waarin een rechtsstelsel toonaan-
gevend, dus representatief voor een
bepaalde rechtsfamilie geacht kan wor-
den, legt daarbij nauwelijks gewicht in de
schaal.
Prof mr. Th.M. de Boer
65. Ygl. GrosheideIVan der Yelden, supra noot 12,
blz. 11.
6033