‫סעיפי חקיקה‬

‫חוק יסוד‪ :‬הממשלה‬

‫תפקוד הממשלה‬
‫‪( 31‬א) הממשלה רשאית‪ ,‬באישור הכנסת‪ ,‬לשנות את חלוקת התפקידים בין השרים‪ ,‬למעט‬
‫תפקיד ראש הממשלה‪.‬‬
‫(ב) הממשלה רשאית‪ ,‬באישור הכנסת‪ ,‬להעביר סמכות הנתונה על פי חוק לשר אחד‪,‬‬
‫או חובה המוטלת עליו על פי חוק‪ ,‬כולה או מקצתה‪ ,‬לשר אחר‪.‬‬
‫(ג) הממשלה רשאית‪ ,‬באישור הכנסת‪ ,‬לאחד משרדים‪ ,‬לחלקם‪ ,‬לבטלם ולהקים‬
‫משרדים חדשים‪.‬‬
‫(ד) הממשלה רשאית להעביר שטחי פעולה ממשרד למשרד‪.‬‬
‫(ה) הממשלה רשאית למנות ועדות שרים קבועות‪ ,‬זמניות או לענינים מסוימים;‬
‫מונתה ועדה‪ ,‬רשאית הממשלה לפעול באמצעותה‪.‬‬
‫(ו) הממשלה תקבע את סדרי ישיבותיה ועבודתה‪ ,‬דרכי דיוניה ואופן קבלת‬
‫החלטותיה אם דרך קבע ואם לענין מסוים‪.‬‬
‫הסמכויות השיוריות של הממשלה‬
‫‪ .32‬הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה‪ ,‬בכפוף לכל דין‪ ,‬כל פעולה שעשייתה אינה‬
‫מוטלת בדין על רשות אחרת‪.‬‬

‫אצילת סמכויות‬
‫‪( .33‬א) סמכות הנתונה על פי דין לממשלה רשאית הממשלה לאצול לאחד השרים; סעיף‬
‫זה לא יחול על סמכויות הממשלה לפי חוק‪-‬יסוד זה‪ ,‬למעט סמכויות לפי סעיף ‪.32‬‬
‫(ב) סמכות הנתונה לאחד השרים על פי חוק או שהועברה לו על פי סעיף ‪(31‬ב)‪ ,‬למעט‬
‫סמכות להתקין תקנות‪ ,‬רשאי השר לאצול‪ ,‬כולה‪ ,‬מקצתה או בסייגים‪ ,‬לעובד ציבור‪.‬‬
‫(ג) סמכות שהממשלה אצלה לשר‪ ,‬למעט סמכות להתקין תקנות‪ ,‬רשאי השר‬
‫לאצלה‪ ,‬כולה‪ ,‬מקצתה או בסייגים‪ ,‬לעובד ציבור אם הסמיכה אותו הממשלה לכך‪.‬‬
‫(ד) בסעיף זה‪ ,‬סמכות הנתונה לממשלה או לשר‪ ,‬לרבות חובה המוטלת עליהם‪.‬‬
‫(ה) הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את‬
‫הסמכות או המטיל את החובה‪.‬‬

‫נטילת סמכויות‬
‫‪ .34‬שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות‪ ,‬למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי‪,‬‬
‫הנתונה על פי אותו חוק לעובד המדינה‪ ,‬אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק; השר רשאי‬
‫לעשות כאמור לעניין מסוים או לתקופה מסוימת‪.‬‬
 ‫חוק הפרשנות תשמ"א‪1981-‬‬
‫סעיף ‪ 15‬לחוק הפרשנות‪ :‬הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מנהל‪ -‬משמעה גם הסמכה לתקנן‪ ,‬לשנ‬
‫‪u‬תן להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬לוועדה הבוחנת לעניין בחינות ההסמכה לעריכת דין הוגשו השגות על תוצאות הבחינות‪ ,‬אולם אין‬
‫בחוק המסדיר את אחריותה של הוועדה הוראה בנוגע לדיון של הוועדה בהשגות (בג"ץ ‪ )7505/98‬האם‬
‫הוועדה מוסמכת לדון בהשגות? כן‪ ,‬מכוח הסמכות הכללית בסעיף ‪.15‬‬

‫מקום שלא נקבע זמן‬

‫‪    .11‬הסמכה או חיוב לעשות דבר‪ ,‬בלי קביעת זמן לעשייתו ‪ -‬משמעם שיש סמכות או חובה‬
‫לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות‪.‬‬
‫סמכות לפטור‬
‫‪    .12‬הסמכה ליתן פטור‪ ,‬הקלה‪ ,‬הנחה וכיוצא באלה ‪ -‬משמעה הסמכה ליתן אותם אף‬
‫במקצת או בתנאים‪.‬‬
‫מינוי והסמכה‪   ‬כיצד‬
‫‪(   .13‬א)‪   ‬מקום שניתנה סמכות למנות אדם‪ ,‬להסמיכו או להטיל עליו חובה ‪ -‬מותר לעשות כן‬
‫בנקיבת שמו או בנקיבת שם משרתו‪.‬‬
‫‪(           ‬ב)‪  ‬מינוי אדם‪ ,‬הסמכתו או הטלת חובה עליו בנקיבת שם משרתו בלבד ‪ -‬משמעם‬
‫מינוי‪ ,‬הסמכה או חיוב של מי שממלא את המשרה מזמן לזמן‪.‬‬
‫סמכות מינוי‬
‫‪    .14‬הסמכה לעשות מינוי ‪ -‬משמעה גם הסמכה להתלות את תקפו‪ ,‬לבטלו‪ ,‬לפטר את מי‬
‫שנתמנה או להשעותו מתפקידו‪.‬‬
‫סמכות התקנה‬
‫‪    .15‬הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מנהל ‪ -‬משמעה גם הסמכה לתקנן‪ ,‬לשנותן‪,‬‬
‫להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה‪.‬‬
‫סמכות מינוי גוף‬
‫‪   .16‬הסמכה למנות גוף של מספר חברים ‪ -‬משמעה גם הסמכה למנות לו יושב ראש ולמנות‬
‫ממלא מקום לכל חבר שלו‪.‬‬
‫סמכויות עזר‬
‫‪(   .17‬א)‪   ‬הסמכה לעשות דבר או לדון בעניין פלוני או להכריע בו ‪ -‬משמעה גם הסמכה לקבוע‬
‫נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק‪.‬‬
‫‪(           ‬ב)‪  ‬הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו ‪ -‬משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות‬
‫לכך במידה המתקבלת על הדעת‪.‬‬
‫סמכות בהשגה ובערר‬
 ‫‪   .18‬הסמכה לדון ולהכריע בערר או בהשגה אחרת על החלטה של רשות ‪ -‬משמעה גם‬
‫הסמכה לאשר את ההחלטה בשינויים או בלא שינוי‪ ,‬לבטלה ולהחליט החלטה אחרת‬
‫במקומה או להחזיר את העניין עם הוראות לרשות שהחליטה‪.‬‬
‫שמירת סמכויות וחובות‬
‫‪    .19‬מתן סמכות או הטלת חובה לפי חיקוק אחד‪ ,‬אין בהם כשהם לעצמם כדי לגרוע‬
‫מסמכות שניתנה או חובה שהוטלה לפי חיקוק אחר‪.‬‬
‫פעולת מספר בני אדם‬
‫‪   .20‬פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם‪.‬‬

‫פקודת הפרשנות [נוסח חדש]‬

‫התקנת תקנות‬
‫‪    .16‬מקום שהחוק מעניק לרשות את הסמכות להתקין תקנות‪ ,‬יהיו ההוראות הבאות חלות‬
‫לגבי התקנתן וכוח פעולתן של תקנות אלו‪ ,‬אם אין כוונה אחרת משתמעת –‬
‫(‪(   )1‬בוטל)‪.‬‬
‫(‪(   )2‬נמחק)‪.‬‬
‫(‪(   )3‬בוטל)‪.‬‬
‫(‪   )4‬לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק;‬
‫(‪(   )5‬בוטל)‪.‬‬
‫תחילת תקפן של תקנות בנות‪-‬פעל תחיקתי‬
‫‪    .17‬תקנות בנות‪-‬פעל תחיקתי יפורסמו ברשומות‪ ,‬ותחילת תקפן ביום פרסומן‪ ,‬אם אין‬
‫הוראה אחרת בעניין זה‪.‬‬

‫חוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות)‪ ,‬תשי"ט‪1958-‬‬

‫הגדרה‬
‫‪    .1‬בחוק זה – "עובד הציבור" – עובד מדינה‪ ,‬עובד רשות מקומית וכן כל רשות שהוענקה‬
‫לה סמכות על פי דין‪.‬‬
‫חובת מתן תשובה במועד‬
‫‪(    .2‬א)‪   ‬נתבקש עובד הציבור‪ ,‬בכתב‪ ,‬להשתמש בסמכות שניתנה לו על פי דין‪ ,‬יחליט בבקשה‬
‫וישיב למבקש בכתב בהקדם‪ ,‬אך לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הבקשה‪.‬‬
‫‪(           ‬ב)‪  ‬האמור בסעיף קטן (א) לא יחול –‬
‫(‪   )1‬כשהעניין נושא הבקשה טעון חקירה על פי דין;‬
 ‫(‪   )2‬כשנקבע בדין מועד אחר למתן תשובה;‬
‫(‪   )3‬כשהתברר‪ ,‬לאחר בדיקה‪ ,‬שהעניין נושא הבקשה טעון בדיקה או דיון‬
‫נוספים;‬
‫(‪   )4‬כשקיימים לגבי העניין נושא הבקשה הסדרים שלפיהם המועד לדיון הוא‬
‫מאוחר מהמועד האמור בסעיף קטן (א)‪.‬‬
‫‪(           ‬ג)‪    ‬במקרים האמורים בסעיף קטן (ב) יודיע עובד הציבור למבקש‪ ,‬בכתב ובהקדם‪ ,‬אך‬
‫לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הבקשה‪ ,‬את הטעם מן הטעמים האמורים‬
‫שעל פיו נמנע מהשיב במועד‪ ,‬ויביא הודעתו לידיעת הממונה עליו; היה הטעם אחד האמורים‬
‫בפסקאות (‪ )2‬או (‪ )4‬לסעיף קטן (ב)‪ ,‬תכלול ההודעה גם את המועד למתן התשובה או מועד‬
‫הדיון‪ ,‬ואם היה הטעם האמור בפסקה (‪ )3‬לסעיף קטן (ב) – תפרט אותו ההודעה במידת‬
‫האפשר‪.‬‬
‫‪(           ‬ד)‪  ‬עובד הציבור יודיע על החלטתו למבקש מיד לאחר קבלתה‪.‬‬
‫הנמקת סירוב‬
‫‪2‬א‪     .‬עובד הציבור שנתבקש כאמור בסעיף ‪(2‬א) וסירב לבקשה‪ ,‬יודיע למבקש בכתב את‬
‫נימוקי סירובו‪.‬‬
‫העברה לעובד הציבור המוסמך‬
‫‪2‬ב‪(     .‬א)‪  ‬נתבקש עובד הציבור להפעיל סמכות לפי סעיף ‪ ,2‬ואותה סמכות אינה מוקנית לו‪,‬‬
‫יפעל באחת מאלה‪:‬‬
‫(‪   )1‬יעביר את הבקשה לעובד הציבור שלדעתו מוקנית לו אותה סמכות‪ ,‬ויודיע‬
‫על כך בכתב למבקש‪ ,‬בציון פרטים על זהותו ומענו של עובד הציבור;‬
‫(‪   )2‬יודיע למבקש על העדר סמכותו‪ ,‬ויצרף המלצה בדבר זהותו של מי שלדעתו‬
‫מוסמך לטפל בבקשה‪ ,‬בציון פרטים אודותיו‪.‬‬
‫‪(           ‬ב)‪  ‬הועברה בקשה כאמור בסעיף קטן (א)(‪ ,)1‬יתחיל מנין התקופה‪ ,‬לעניין סעיף ‪(2‬א)‪,‬‬
‫מיום קבלת הבקשה על ידי עובד הציבור המוסמך כאמור‪.‬‬
‫פטור מחיוב ההנמקה‬
‫‪    .3‬על אף האמור בסעיף ‪2‬א‪ ,‬לא יהא עובד הציבור חייב להודיע נימוקי סירובו –‬
‫(‪   )1‬כשיש בדין המעניק לו את הסמכות הוראה שהוא רשאי להשתמש בה ללא מתן‬
‫נימוקים;‬
‫(‪  )2‬כשבטחון המדינה או יחסי חוץ שלה מחייבים שלא לגלות נימוקי ההחלטה;‬
‫(‪  )3‬כשהבקשה שסירב לה הייתה למנות את המבקש למשרה פלונית או להטיל עליו‬
‫תפקיד פלוני;‬
‫(‪  )4‬כשגילוי הנימוקים עלול‪ ,‬לדעת עובד הציבור‪ ,‬לפגוע שלא כדין בזכותו של אדם‬
‫זולת המבקש;‬
‫(‪  )5‬כשיש בגילוי הנימוקים‪ ,‬לדעת עובד הציבור‪ ,‬משום גילוי סוד מקצועי או ידיעה‬
‫סודית כמשמעותם לפי כל דין‪.‬‬
 ‫ערר‬
‫‪     .4‬סירב עובד הציבור להשתמש בסמכות שניתנה לו על פי דין ולא הודיע נימוקי סירובו‬
‫כאמור בסעיף ‪2‬א‪ ,‬יודיע למבקש‪ ,‬בכתב‪ ,‬את הטעם מן הטעמים האמורים בסעיף ‪ 3‬שעל פיו‬
‫נמנע מלהודיע נימוקי סירובו; והמבקש רשאי להגיש ערר‪ ,‬תוך שלושים יום מיום קבלת‬
‫הודעה כאמור‪:‬‬
‫‪            ‬אם עובד הציבור היה עובד המדינה – לשר הממונה עליו‪ ,‬ואם היה עובד רשות‬
‫מקומית או היה עובד רשות אחרת – לשר הממונה על ביצוע החוק המעניק את הסמכות‬
‫האמורה‪.‬‬
‫הודעה על זכות ערר‬
‫‪    .5‬הייתה החלטה של עובד הציבור נתונה לערר או לערעור על פי חיקוק‪ ,‬יודיע עובד הציבור‬
‫בכתב לאדם הזכאי להגיש את הערר או את הערעור‪ ,‬על זכות הערר או הערעור ועל דרכי‬
‫הגשתם ומועדיהם במידה שנקבעו בחיקוק‪.‬‬
‫תוצאות אי‪-‬מילוי אחרי החוק‬
‫‪(    .6‬א)‪  ‬החלטה או פעולה של עובד הציבור לא יהיו פסולות בשל כך בלבד שהוא לא מילא‬
‫אחרי הוראות הסעיפים ‪2‬א‪2 ,‬ב‪ 4 ,‬או ‪ ;5‬ואולם בכל הליך לפני ועדת ערר או ועדת ערעור או‬
‫לפני בית המשפט‪ ,‬על עובד הציבור הראיה כי החלטה או פעולה שלא ניתנה לגביהן תשובה או‬
‫הודעה כאמור‪ ,‬נעשו כדין‪ .‬הוראות סעיף זה אינן גורעות מאחריותו המשמעתית של עובד‬
‫הציבור על אי‪-‬מילוי חובתו לפי חוק זה‪.‬‬
‫‪(           ‬ב)‪  ‬לא השיב עובד הציבור או לא הודיע תוך שלושת החדשים כאמור בסעיף ‪(2‬א) או‬
‫(ג)‪ ,‬רואים בכך‪ ,‬לעניין כל דין‪ ,‬החלטה לסרב לבקשה‪ ,‬ללא מתן נימוקים‪.‬‬
‫שמירת חוקים‬
‫‪    .7‬חוק זה אינו גורע מכל חוק אחר הדן בהנמקת החלטות של רשויות מנהליות‪.‬‬
 ‫רשימת פסקי דין לבחינה‬

‫ב‪ .‬הסמכות המנהלית‬

‫[פרק זה יילמד בהרצאות ד"ר אביעד בקשי]‬

‫ב‪ .1‬עקרון חוקיות המנהל‬

‫בג"ץ ‪ 1/49‬בז'רנו נ‪ .‬שר המשטרה‪ ,‬פ"ד ב ‪ .80‬ב‪ 1949‬מי שממונה על רישוי כלי הרכב זה שר המשטרה‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫ושר המשטרה לא אוהב שכל מיני מוסכניקים מעבירים טסט שנתי רכבים של אנשים אחרים בטענה‬
‫שהבדיקה תצא תקינה מבלי שהרכב תקין‪ .‬עניין של מקצועיות‪ ,‬ומערכת יחסים מושחתת עם‬
‫הטסטרים‪ .‬שר המשטרה אומר שרק בעלי הרכב או בני זוג יוכלו להעביר את הרכב טסט‪ .‬בז'רנו עותר‬
‫לבג"ץ בטענה של פגיעה בחופש העיסוק שלו‪ ,‬ובנוסף הוא אומר איפה כתוב בחוק שאסור לי להעביר‬
‫רכבים של אנשים אחרים טסט?‬
‫שר המשטרה טוען לעיקרון החוקיות שאומר שברירת מחדל הכל מותר לי חוץ ממה שהחוק אסר עליי‬
‫במפורש‪ ,‬אם זה לא כתוב בחוק שאסור לעשות כך אז מותר לו‪.‬‬
‫שר המשטרה אומר איפה כתוב בחוק שאסור לי להנחות אותם להעביר את הטסט?‬
‫בית המשפט דוחה את העתירה של המשטרה בטענה שכאשר הוא קם בבוקר הוא בתור בן אדם פרטי‬
‫ובתור בן אדם פרטי חל עלייך עיקרון החוקיות שהכל מותר חוץ ממה שכתוב שאסור בחוק‪ .‬אבל ברגע‬
‫ששר המשטרה הגיע למשרדו והתחיל לעבוד חל עליו עקרון בדיוק הפוך שהוא עיקרון חוקיות המנהל‬
‫שאומר‪ -‬הכל אסור חוץ ממה שהמחוקק הותיר בחוק שמותר‪ .‬המחוקק הסמיך את שר המשטרה‬
‫לפטר קציני משטרה ואם הוא יפטר זו תהיה פעולה בסמכות אבל המחוקק לא הסמיך את שר‬
‫המשטרה להטיל איסורים להכניס את הרכבים של אנשים אחרים לטסט שנתי‪.‬‬
‫אז הפעולה שלו היא בחוסר סמכות ולכן בית המשפט דחה את טענתו‪.‬‬
‫עם השנים בית המשפט אמר שרשות מנהלית חייבת סמכות גם כאשר היא לא פוגעת בזכות אדם‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 144/50‬שייב נ‪ .‬שר הביטחון‪ ,‬פ"ד ה ‪ .399‬ישראל שייב היה מהוגי הדעות של ארגון הלח"י‬ ‫‪.2‬‬
‫והמכתרת הייתה בעימות חריף עם מועצת המדינה‪ .‬אחרי שנגמר העימות‪ ,‬דוד בן גוריון נהיה ראש‬
‫הממשלה‪ .‬ישראל שייב מגיע לבקר בתחומי עיסוקיו בטענה שהוא רוצה להיות מורה בבית ספר‪ ,‬שר‬
‫הביטחון דוד בן גוריון מחליט להוציא צו שאוסר על בתי ספר להעסיק את ישראל בטענה שישראל‬
‫שייב משחית את הנוער בישראל ויש לו העמדות מקולקלות הוא לא רוצה שיחנך את הנוער ככה‪.‬‬
‫ישראל עותר לבג"ץ בטענה של פגיעה בזכויות אדם שלו‪ ,‬ובנוסף טוען שאין לו סמכות להוציא צווים‬
‫שאוסרים על עיסוקים של אנשים (זה לא תפקידו)‪.‬פעולה של הרשות המנהלית חייבת להיות מתוך‬
‫סמכות! אם זאת הייתה החלטה של הכנסת היא יכולה לעשות מה שבא לה‪ .‬יש כאן גם פגיעה בזכות‬
 ‫אדם וגם בפגיעה של עקרון הסמכות המנהלית שלשר אין סמכות לעשות כך בכלל!‬

‫בג"ץ ‪ 122/54‬אקסל נ' ראש העיר‪ ,‬חברי המועצה ובני העיר של אזור נתניה‪ ,‬פ"ד ח ‪, 1524‬אקסל רוצה‬ ‫‪.3‬‬
‫לגדל חזירים בנתניה‪ ,‬והפקחים של עיריית נתניה לא מאפשרים לו בטענה שיש חוק עזר עירוני שאוסר‬
‫על גידול חזירים ומכירתם‪ .‬המרכיב שמתווה את הדיון המשפטי בסוגיה זאת זהו מרכיב של חופש‬
‫הדת וחופש מידה‪ .‬רבים מאוד מהחילוניים תפסו את הגידול והמכירה של החזירים כסמל לאומי והם‬
‫בעד שמירת הסממן שיהודים לא מגדלים חזיר‪ .‬אם זו תהיה חקיקה ראשית זה יהיה חוק כללי שחל‬
‫על כל המדינה‪ ,‬ויש מקומות שכן בא להם לגדל חזיר יש נוצרים רוצים זאת לכן זה לא יכול להיות‬
‫חקיקה ראשית‪ .‬ולכן הם רצו לחוקק חקיקת משנה שכל רשות ועירייה תחליט את ההחלטות שלה אם‬
‫לגדל או לא‪ .‬נתניה חוקקה חוק זה‪ ,‬ובעקבות כך אקסל עותר לבג"ץ בטענה שפוגעים לו בחופש מדת‬
‫ובחופש לדת‪ .‬בית המשפט מקבל את העתירה של אקסל‪ ,‬ונשאלת השאלה למה לנתניה אין סמכות‬
‫לחוקק חוק כזה?‬
‫בית המשפט אומר שהוא מפרש בצמצום את גבולות הסמכות של העירייה לחוקק חוקי עזר עירוניים‪.‬‬
‫נכון שמועצת העיר יכולה לחוקק חוק כזה כי יש לה סמכות‪ ,‬ונכון שיש פגיעה בזכויות של אקסל‪ .‬ולכן‬
‫בית המשפט מפרש בצמצום את פקודת העירייה ובכך הוא אומר שהחוק של פקודת העירייה של‬
‫נתניה אומר שנתניה אחראית רק על הסדר והניקיון של העיר וכו' ‪ ,‬והיא לא יכולה לקבוע חוקים של‬
‫דת ומדינה ולכן פקודת העיריות מצומצמת‪ .‬בית המשפט התערב בגלל שהייתה פגיעה בזכויות‪,‬‬
‫והיעדר סמכות מצד העירייה‪ .‬העירייה השתמשה בסמכות עזר לא למטרה שלשמה היא הוקמה אלא‬
‫למטרות אחרות ולכן יש כאן חריגה מסמכות‪ .‬בעקבות פסק דין זה הכנסת החליטה לחוקק חקיקה‬
‫ראשית שמסמיכה במפורש את העיריות לחוקק חוקי עזר של איסור גידול ומכירה של חזיר‪ .‬ובכך‬
‫אקסל עותר שוב לבג"ץ ‪ ,‬בית המשפט דוחה את העתירה שלו‪ ,‬והטענה של בית המשפט היא שאין מה‬
‫לעשות הריבון (הכנסת) חוקקה חוק כזה ואני מכבד ולא יכול להתערב)‬

‫בג"ץ ‪ 757/84‬איגוד העיתונים היומיים בישראל נ‪ .‬שר החינוך‪ ,‬פ"ד מא(‪ .337 )4‬באותה תקופה שר‬ ‫‪.4‬‬
‫החינוך היה מופקד על רשות השידור הוא היה ממונה עליה‪.‬‬
‫ברשת ‪ 11‬לא היה פרסומות אבל ברשות השידור הוחלט לתת שקופיות חסות‪ .‬איגוד העיתונים מבינים‬
‫שקם להם מתחרה ולכן הם עותרים לבג"ץ בטענה של איזו סמכות רשות השידור מוכרת חסויות?‬
‫באיזו הסמכה בחוק?‬
‫העותרים צודקים ולרשות השידור אין סמכות למכור חסויות‪ .‬בית המשפט דוחה את הטענה של איגוד‬
‫העיתונים‪ ,‬והוא טוען שיש סמכות עזר שכאשר המחוקק מסמיך רשות מנהלית למשהו מסוים אז זה‬
‫כולל מעטפת סמכויות נגזרות‪ .‬ובית המשפט טוען שיש להם סמכות למכור חסויות שיאפשרו תקציב‪.‬‬
‫בית המשפט מתערב ב‪ 2-‬עילות‪:‬‬

‫‪ .1‬עקרון חוקיות המנהל הוא עילה להתערבות שיפוטית גם כאשר לא נפגעת זכות אדם מכיוון שכאשר‬
‫רשות מנהלית מוכרת חסויות היא לא פוגעת באף אחד‪.‬‬

‫‪ .2‬סמכות עזר ‪ -‬מספיק לי לזהות שהזכות שאני דן בה היא סמכות שניתן לפרש אותה כסמכות שיש‬
 ‫לה הסמכה כדי שההסכמה תחול גם עליה‪.‬‬
‫ההסכמה להכין תוכניות מקור מתפרסת על ההסמכה לעשות שקופיות חסות שיאפשר לה להתפרנס‪.‬‬

‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 3269/95‬כץ נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים‪ ,‬פ"ד נה(‪ .)1997( 529 )1‬כאשר אדם רוצה‬
‫לתבוע את חברו בבי"ד רבני ושניהם מסכימים להתדיין בבית הדין הרבני אז שניהם חותמים על כתב‬
‫הסמכה‪ .‬אם הנתבע לא מתייצב‪ ,‬ביה"ד הרבני לא בעל סמכות לכפות עליו להתייצב או לכפות את‬
‫החלטותיו ולכן ביה"ד הרבני מוציא כתב סירוב‪ .‬מצד אחד הכתב סירוב מפעיל לחץ חברתי על הסרבן‬
‫ומצד שני הוא מתיר לתובע להגיש תביעה בבימ"ש רגיל‪ .‬בתי הדין הרבניים במדינת ישראל – עד אותה‬
‫תקופה נהגו לבצע שני תפקידים‪:‬‬
‫‪ .1‬לדון בענייני משפחה עם סמכות כפיה שהם מקבלים מהמדינה‪.‬‬
‫‪ .2‬תפקיד קלאסי של בי"ד דתי שמקיים דיון וולונטרי ) התנדבותי ( למי שמבקש לדון בפניו‪.‬‬
‫מהבחינה הזו אין סמכות מטעם המדינה )סכסוך שכנים וכו'(‪ .‬פסק הדין‪ :‬לאדם היה סכסוך כספי עם כץ‬
‫ותבע אותו בביה"ד הרבני בירושלים‪ .‬כץ שהיה אדם דתי סירב להגיע וביה"ד הרבני הוציא לו כתב סירוב‪.‬‬
‫כתב הסירוב הפעיל לחץ על כץ כי הוא דתי ואנשים מבזים אותו ומתרחקים ממנו‪ .‬כץ עתר לבג"ץ וטען‬
‫שאין סמכות לבי"ד רבני להוציא כתבי סירוב בטענה של עקרון חוקיות המנהל‪ .‬עקרון חוקיות המנהל‬
‫שייך לרשות המבצעת וביה"ד שייך לרשות השופטת ולמרות זאת ביהמ"ש קבע שעקרון חוקיות המנהל‬
‫כולל גם על ביה"ד הרבני‪ .‬טענת ביה"ד הייתה שאינו פועל כרשות מקומית כאשר הוא מפעיל סמכות כפויה‬
‫– שם הוא מפעיל את המסכות שלו‪ ,‬אבל כאשר הם מקיימים דיון וולונטרי כמו בי"ד יהודים בכל הדורות‬
‫הוא בכלל פועל כבי"ד דתי ולא ממלאכתי ולכן אינו יכול להוציא סמכות‪ .‬בג"ץ דוחה את עמדת ביה"ד‬
‫הרבני ואומר שברגע שרשות מסוימת פועלת מטעם המדינה‪ ,‬אינה יכולה להפעיל כובע פרטי‪ .‬ביהמ"ש אסר‬
‫על ביה"ד הרבני להוציא כתבי סירוב‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 8638/03‬אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים‪ ,‬דינים עליון עז ‪ .)2006( 190‬מדובר בזוג‬ ‫‪.6‬‬
‫שהתגרש בביה"ד הרבני ולביה"ד הרבני יש סמכות לטפל רק בחלק מהנושאים שקשורים לגירושין‪.‬‬
‫לזוג היו סכסוכים כספיים שלא בסמכות ביה"ד הרבני‪ .‬תוך כדי הליך הגירושין‪ -‬ביה"ד הרבני מציע‬
‫לצדדים לחתום על הסכמה שהוא ישמש כבורר גם בנושאים אחרים‪ .‬ביה"ד הרבני פסק תוצאה שלא‬
‫הייתה לרוחה של סימה אמיר והיא עתרה לבג"ץ נ' ביה"ד הרבני וטענה שגם אם הסכימה מרצונה‬
‫לקבל על עצמה את ביה"ד הרבני כבורר‪ ,‬מדובר בפעולה בחוסר סמכות כי ביה"ד הרבני מוסמך לעסוק‬
‫רק במה שהמחוקק הסמיך אותו‪ .‬מעמדו של ביה"ד הרבני חלש יותר ממעמדו של ביה"ד הפרטי והוא‬
‫לא יכול לשמש כבורר כי מדובר בפעולה שחורגת מסמכותו‪ .‬ביהמ"ש העליון קיבל את העתירה של‬
‫סימה אמיר וקבע שלרשות שלטונית כזו אסור לפעול מחוץ לתחומים שבסמכותה אפילו אם יש‬
‫הסכמה של הצדדים ומבטל את פסק הדין של בית הדין הרבני הגדול‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 2245/06‬דוברין נ' שירות בתי הסוהר‪ ,‬דינים עליון עז ‪ .)2006( 563‬יגאל אמיר‪ ,‬רוצח ראש‬ ‫‪.7‬‬
‫הממשלה רבין‪ ,‬נידון למאסר עולם ולא קיבל חופשות אבל הצליח להתחתן באמצעות שליח ובסופו של‬
‫דבר העמיד את שב"ס במצב מוגמר שהוא נשוי‪ .‬הוא ביקש התייחדות ולא אפשרו לו זאת‪ ,‬אז הוא‬
‫ביקש הפריה מלאכותית ושב"ס הסכימו להפריה‪ .‬אדם בשם דוברין עתר לבג"ץ וביקש למנוע את‬
‫ההליך הזה מכוח עקרון חוקיות המנהל‪ ,‬לשב"ס יש סמכות מנהלית אבל אין הסמכה מפורשת לניהול‬
‫הליך של הפריה מלאכותית של אסיר‪ .‬לפי עקרון החוקיות‪ -‬מה שלא כתוב‪ -‬אסור‪ .‬ביהמ"ש דחה את‬
 ‫עתירת דוברין וקבע את השאלה האם אנחנו נמצאים בסיטואציה של עקרון חוקיות או סיטואציה של‬
‫עקרון חוקיות המנהל‪ -‬ביהמ"ש בוחן ברמה המהותית ולא הפורמלית‪ .‬עקרון החוקיות חל על אזרחים‬
‫מה שלא כתוב – מותר‪ .‬על רשות מנהלית חל עקרון חוקיות המנהל – מה שלא כתוב – אסור‪ .‬ביהמ"ש‬
‫קבע שנכון שהעתירה מכוונת מול הרשות המנהלית אבל דוברין מבקש להגביל את זכויותיו של האסיר‬
‫יגאל אמיר ולכן‪ ,‬עקרון החוקיות הוא המטריה כי הכל מותר ובמטריה זו לא מופיעה מגבלה בחוק‬
‫ולכן ברירת המחדל היא שמותר‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 6446/96‬העמותה למען החתול נ‪ .‬עירית ערד‪ ,‬תק‪-‬על ‪ .1142 )1(98‬עיריית ערד החליטו להמית‬ ‫‪.8‬‬
‫חתולים בעקבות בעיית החתולים‪ .‬העמותה למען החתול עתרה לבג"ץ וטענה שמדובר בתהליך אכזרי‬
‫והשמדת החתולים היא פגיעה קשה באנושיות‪ .‬בנוסף‪ ,‬אין לעיריית ערד הסמכה בחוק להרוג חתולים‬
‫בתחומיה‪ .‬עיריית ערד טענה שיש לה הסמכה לטפל בתברואה בתחומי העיר‪ .‬עוה"ד של העמותה למען‬
‫החתול טען שמדובר בפעולה דרמתית אשר מחייבת הסמכה מפורשת ולא מספיק הסמכה כללית‬
‫"לדאוג לתברואה"‪ .‬ביהמ"ש דוחה את טענת העותרת וקובע שזכויות אדם וזכויות בעלי חיים זה לא‬
‫אותו הדבר וזכויות בעלי החיים לא נהנות מפרשנות מצומצמת ומספיקה הסמכה כללית‪ .‬בסופו של‬
‫דבר‪ ,‬חלקית מהטענות התקבלו אבל בגלל נושא התשתית העובדתית היה דיון בשאלת הסבירות‪.‬‬
‫לשאלת הסמכות‪ -‬ביהמ"ש קבע שיש סמכות עקרונית לעיריית ערד להשמיד חתולים למרות שאין חוק‬
‫מפורש‪ .‬זכויות בעלי חיים לא נהנות מהמעמד של זכויות האדם‪.‬‬

‫ב‪ .2‬הסמכות השיורית של הממשלה‬

‫חוק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬סעיף ‪ .32‬החוק מסדיר איך מקימים ממשלה‪ ,‬שרי‪ ,‬ראש הממשלה‪ ,‬סגני השרים‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫הליך הרכבת הממשלה‪ .‬זהו חוק היסוד המסדיר את פעולתה של הרשות המבצעת‪.‬‬
‫סעיף ‪ :32‬הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה בכפוף לכל דין כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין‬
‫על רשות אחרת‪ .‬חריג לחוק עקרון המנהל‪ ,‬הסמכת סל שיורית‪ ,‬כל פעולה שלא מוטלת על רשות אחרת‬
‫הממשלה מוסמכת לעשות‪ ,‬היא אינה צריכה סמכות קונקרטית‪.‬‬
‫אם הרשות לא נתונה לגורם אחר לממשלה יש סמכות שיורית (כל מה שנשאר)‬
‫הסמכות השיורית של הממשלה‪.‬‬
‫עקרון חוקיות המנהל‪ -‬אין לפעול ללא הסכמה‬
‫חריג ‪ :1‬סמכות עזר‬
‫חריג ‪ :2‬הסמכות השיורית של הממשלה‪( .‬סעיף ‪ 32‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה)‬
‫חריג לשני החריגים‪ :‬אין לפגוע בזכויות אדם בסמכות עזר או בסמכות שיורית‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 5128/94‬פדרמן נ‪ .‬שר המשטרה‪ ,‬פ"ד מח(‪ ,647 )5‬נועם פדרמן הינו פעיל ימין מחברון‪ .‬התארגן‬ ‫‪.2‬‬
‫מהלך כוח שיטור בינלאומי בהאיטי כדי לעזור עם הפרעות‪ .‬ממשלת ישראל שקלה לשלוח ‪200‬‬
‫שוטרים להאיטי‪ .‬נועם פדרמן עתר לבג"ץ בשאלת סמכות המשטרה לפעול מחוץ לגבולות המדינה‪,‬‬
‫כאשר אין קשר לאזרחים או מישהו שקשור לישראל‪ .‬עקרון חוקיות המנהל אומר שאסור לפעול מחוץ‬
‫לגדרי הסמכות ולשר הממשלה אין סמכות כזו‪ .‬ביהמ"ש דחה את העתירה וקבע שאומנם פקודת‬
‫המשטרה לא מסמיכה את משטרת ישראל לפעול בחו"ל אבל לממשל יש סמכות שיורית‪ .‬כל רשות‬
‫מנהלית ספציפית אכן מוגבלת לעקרון חוקיות המנהל במובן החמור שלו )שאסור הכל אלא אם החוק‬
‫מסמך במפורש(‪ ,‬אבל על הממשלה חל כלל אחר‪ .‬ממשלת ישראל יכולה לפעול בכל נושא‪ ,‬אלא אם כן‬
‫המחוקק הגביל אותה מכוח סמכות שיורית‪ .‬במקרה דנן חלק מהסכמות השיורית של הממשלה היא‬
‫לקיים קשרי חוץ וחלק מהם זה להיות שותפים בשיחות בינלאומיות ולכן אם ממשלת ישראל תחליט‬
‫לשלוח שוטרים להאיטי‪ ,‬היא יכולה לעשות זאת מכוח סמכות שיורית‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 5100/94‬הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ‪ .‬ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד נג(‪ .817 )4‬ישראל היא‬ ‫‪.3‬‬
‫מדינה שנלחמת בטרור בצורה קשה‪ ,‬ויש מאמץ אדיר לסכל פיגועים‪.‬‬
‫גורם מאוד דומיננטי בסיכולי הפיגועים הוא שירות הביטחון הכללי‪ ,‬אך עד ‪ 2002‬שירות הביטחון‬
‫הכללי פעל בלי חוק‪ .‬נשאלת השאלה מה עם עקרון חוקיות המנהל‪ ,‬משום שהם פועלים בצורה קשה‬
‫מאוד‪ .‬מכינים ועדה של חקירות תחת לחץ פיזי‪ ,‬מדינת ישראל לא רוצה להפעיל לחץ אם זה לא ממש‬
‫הכרחי ולכן הוחלט להפעיל מצב פיזי מתון‪ ,‬ורק כאשר מדובר בפצצה מתקתקת‪( .‬פגיעה קרובה)‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1994‬מוגשת לבג"ץ עתירה בשם עמותה שנקראת הועד הציבורי נגד עינויים בישראל בטענה‬
‫שהשירות הביטחון הכללי מפעיל לחץ על האזרחים ושאין להם סמכות בחוק לחקור ולעשות כך‪.‬‬
‫תשובה של ממשלת ישראל היא סמכות שיורית‪ ,‬שלאף רשות אין אחריות וסמכות לזה‪ .‬העמותה‬
‫משיבה שסמכות שיורית מפעילים כדי לעשות מעשים טובים ולעזור‪ ,‬אבל איך אתם יכולים לפגוע‬
‫בזכות אדם? הפגיעה צריכה להיות בחוק או מכוח הסכמה מפורשת בו! הממשלה טוענים שהם‬
‫פועלים תחת סייג הצורך‪( .‬לא יתנו דין לעבירה אם היה את הצורך לעשות כך) המדינה טוענת שכאשר‬
‫שירות לביטחון חוקר פושעים‪ ,‬הוא עושה זאת מתוך סייג הצורך‪ .‬בית המשפט אומר שהוא פוסל‬
‫לחלוטין את כל דוקטרינת העינויים בישראל‪ ,‬אסור להפעיל לחץ פיזי על אנשים בכלל!‬
‫הממשלה טוענת ל‪:‬‬
‫‪)1‬סמכות שיורית של הממשלה ייחודי לממשלה בלבד‪ ,‬יש לה סמכות שיורית‪ ,‬לממשלה מותר לבצע‬
‫כל פעולה שלא מוטלת בדין על רשות אחרת ולא צריכה הסכמה ספציפית אלא יש לה הסמכת סל‪.‬‬
‫שנת ‪ 2001‬נחקק ס' ‪ 32‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬אשר מעגן בחוק יסוד את העקרון שנקבע בפס"ד פדרמן‬
‫לעניין סמכות שיורית‪" .‬הממשלה מוסמכת לעשות‪ ,‬בשם המדינה‪ ,‬בכפוף לכל דין‪ ,‬כל פעולה שעשייתה‬
‫אינה מוטלת בדין על סמכות אחרת"‪" .‬בכפוף לכל דין"‪ :‬למשל פסקת הגבלה וחוקי יסוד‪ .‬כשיש חוק‬
‫שאוסר לפגוע בזכויות וממשלת ישראל תרצה לעשות שימוש בסמכותה השיורית – הרי שזה מנוגד‬
‫לדין‪" .‬כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על סמכות אחרת" – פעולה שלא נמצאת בסמכות של‬
‫רשות אחרת לפי חוק‪ .‬ממשלת ישראל לא יכולה לקבל סמכות שהוטלה בדין על רשות אחרת‪.‬‬
‫‪)2‬מדובר בסמכות עזר ‪ -‬לממשלת ישראל יש אחריות וסמכות לדאוג לביטחון‪ ,‬וממילא להפעיל כוח‬
‫מודיעני שכזה זו סמכות עזר לצורך הסמכות העיקרית של הממשלה לדאוג לאזרחים של ישראל‪ .‬אך‬
‫בית המשפט טוען‪ ,‬שסמכות שיורית וסמכות עזר לא מצדיקים פגיעה בזכויות אדם! זה דורש פגיעה‬
‫רשומה בחוק‪ ,‬או הסמכה מפורשת בחוק! ולכן לסמכות שיורית יש חריג וזה פגיעה בזכויות אדם‪.‬‬
‫השב"כ טען לסייג הצורך ובית המשפט אמר נכון אבל זה לא משה שיכול להיות שיטת עבודה קבועה‪,‬‬
‫כי אם התברר שחקרת מישהו לא נכון זה יצור בעיה ויכול להיות שתיכנס לכלא‪ ,‬אבל הם הסתמכו על‬
‫זה שהיועץ המשפטי לממשלה לא יכניס אותם לכלא וייתן להם אישור אם יש צורך דחוף להפעיל לחץ‬
‫על אזרחים‪ .‬מצד אחד הדמינה רוצה לעזור ולתת לשב"כ לפעול אבל כשמגיע הרגע האמיתי זה לא‬
‫קורה‪.‬‬
 ‫בג"ץ ‪ 11163/03‬ועדת המעקב העליונה נ‪ .‬ראש הממשלה‪ ,‬תק‪-‬על ‪ .2562 ,)1(2006‬ועדה שהיא נגד‬ ‫‪.4‬‬
‫נציגים בכנסת‪ ,‬ועדה זו מגישה עתירה לבג"ץ נגד מפת אזורי עדיפות לאומית של מדינת ישראל‪ .‬מדי‬
‫שנה ממשלות ישראל היו מחליטות על יישובים שיקבלו תמריצים‪ ,‬ופרויקט מרכזי היא לעודד הקמת‬
‫יישובים יהודיים בפריפריות‪ .‬ועדת המעקב בודקים ורואים שמתוך ‪ 500‬ישובים רק ‪ 4‬הם ישובים‬
‫ערביים וכל השאר הם ישובים יהודיים‪ ,‬הם טענו ל‪:‬‬
‫‪)1‬פגיעה בשוויון‪ -‬נתנו רק ליהודיים ולא לערביים‪ .‬והממשלה טענה שהממשלה רצתה לתמרץ ישובים‬
‫קטנים‪ ,‬וטענה שהישובים הערביים הם בינוניים‬
‫‪)2‬הסדר ראשוני‪ -‬אין לממשלה סמכות לקבוע מפת אזורים לאומית וזה כלל שהוא הסדר ראשוני‪.‬‬
‫בית המשפט מקבל את שתי הטענות מכיוון שהן פוגעות בזכויות אדם ופוסל את מפת אזורי העדיפות‬
‫הלאומית‪.‬‬

‫ב‪ .3‬סמכויות עזר‬

‫‪ .1‬חוק הפרשנות‪ ,‬תשמ"א – ‪ ,1981‬סעיף ‪.17‬‬
‫(א)‪   ‬הסמכה לעשות דבר או לדון בעניין פלוני או להכריע בו ‪ -‬משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה‬
‫וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק‪.‬‬
‫‪( ‬ב)‪  ‬הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו ‪ -‬משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך‬
‫במידה המתקבלת על הדעת‪.‬‬

‫ע"פ ‪ 40/58‬היועץ המשפטי נ‪ .‬זיאד‪ ,‬פ"ד יב ‪ ,1358‬פעיל פוליטי ערבי אשר נאבק על זכויות המיעוט‬ ‫‪.2‬‬
‫הערבי‪ ,‬חבר מועצה בצפון באחת העיריות והוא השתתף בהפגנה שהתפתחה לעימות עם המשטרה‪.‬‬
‫במהלך העימות הוא נעצר‪ .‬בבית המעצר יש סדר יום שקובע שבבוקר צריך לנקות את תא המעצר‪.‬‬
‫הממונה על בית המעצר בא בבוקר וביקש מהעציר זיאד לטאטא את התא והוא סירב‪,‬‬
‫הסיטואציה התגלגלה למאבק פיזי שבסופו הסוהר מנסה להכריע את זיאד והוא מתנגד ותוקף‬
‫את הסוהר‪ .‬הפרקליטות מגישה נגד זיאד כתב אישום על תקיפת שוטר‪ .‬זיאד טען שהשוטר ניסה‬
‫לכפות עליו משהו שאין בסמכותו ולכן זכותו להתגונן ולכן הוא פטור מעונש כי הוא הגן על עצמו‪.‬‬
‫השאלה האם הפעולה של השוטר הייתה בסמכות או לא משליכה האם ההתגוננות האלימה של‬
‫זיאד הייתה חוקית או לא‪ .‬זיאד טען שלא כתוב בחוק שעציר צריך לנקות את תא המעצר שלו‬
‫ולכן התנגדותו הייתה לגיטימית ויש לזכותו‪ .‬ביהמ"ש מזכה את זיאד ואומר שמפקד בית המעצר‬
‫לא יכול לתת הוראות אגודת הסטודנטים הקריה האקדמית אונו ‪ 8‬לאסירים אם המחוקק לא‬
‫הסמיך אותו לתת אותם‪ .‬המדינה טענה שלא כל דבר צריך לומר בצורה מפורשת‪ ,‬אם המחוקק‬
‫הסמיך את שב"ס לעצור אדם ולהחזיר אותו במעצר‪ ,‬הרי שיש לפרש את המסכות הזו לסמכויות‬
‫עזר כדי לבצע את תפקידו‪ .‬טענת המדינה הייתה שיש להוסיף לעקרון חוקיות המנהל סמכות עזר‬
‫שלא צריכה להיות מפורשת בחוק ושיהיה חוק מסמיך וחוק עזר שלא צריך להיות מפורש‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון דחה את טענת המדינה וקבע שלא יכולים להשתמש בכלי סמכות עזר כדי להוסיף‬
‫סמכויות למפקד בית המעצר ולכן ניסיון השוטר לכפות על העציר ניקיון היה לא חוקי והייתה‬
‫לזיאד הזכות להתנגד‪.‬‬
 ‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 757/84‬איגוד העיתונים היומיים בישראל נ‪ .‬שר החינוך‪ ,‬פ"ד מא(‪ .337 )4‬רשות השידור‬
‫מתחילה למכור חסויות לתוכניות שמשודרות בטלוויזיה‪ ,‬איפה כתוב בחוק שאת מוסמכת למכור‬
‫חסויות? אכן אם אין הסמכה בחוק אסור לפעול גם ללא קשר לזכויות אדם‪ .‬העילה של העדר‬
‫הסמכה היא מספיקה גם ללא פגיעה בזכויות אדם‪ .‬לבסוף העתירה נדחתה נכון שאין חוק מפורש‬
‫אך יש סמכות עזר‪ -‬הכנת תוכניות מקוריות כוללת את הסמכות למכור חסויות‪.‬‬

‫‪ .4‬דנג"ץ ‪ 9888/04‬אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה‪ ,‬דינים עליון עא ‪515‬‬
‫(‪ .) 2005‬עמותה שמקדמת את ענין איכות הסביבה ואת נגישות האוכלוסייה לשטחים פתוחים‪.‬‬
‫עיריית רעננה פיתחה פארק שווה‪ .‬הפארק התמלא בתושבים של ערים שכנות ולכן העיריה החלה‬
‫לגבות תשלום כניסה מאלה שאינם תושבים‪ .‬האגודה טענה כי אין לעירייה סמכות לגבות תשלום‬
‫בכניסה לפארקים‪ .‬העיריה טוענת שגביית התשלום היא בגדר סמכות עזר על מנת לתחזק את‬
‫הפארקים‪ .‬בימ"ש מקבל את עמדת העיריה‪ .‬גביית תשלום כדמי כניסה לפארק יכול להיחשב‬
‫לסמכות עזר‪ ,‬העתירה היא על זה שעיריית רעננה גובה כסף על הכניסה לפארק רעננה לתושבי‬
‫חוץ‪ ,‬איפה נראה בחוק שיש הסמכה? התשובה הייתה זה סמכות עזר אנחנו צריכים לפתח את‬
‫הפארקים אז אנחנו גובים כסף‪ ,‬ביהמ"ש קיבל את הטענה‪ .‬בגבייה אמר כי יש סמכות על פי‬
‫סמכות עזר‬

‫‪ .5‬ע"א ‪ 9657/03‬מגן דוד אדום נ‪ .‬הממונה על השכר‪ ,‬פ"ד נח (‪ .794 )6‬יו"ר מועצת המנהלים היה מתנדב‪.‬‬
‫בשנות ה‪ -2000‬רצו להפוך את התפקיד לתפקיד בשכר‪ .‬הממונה על השכר במשרד האוצר לא‬
‫הסכים מכיוון שהתקציב מהמדינה הוא לצורך הצלת חיים ואין בחוק הסמכה להוציא כספים‬
‫לשכר יו"ר‪ .‬מד"א טוענים שהשכר של היו"ר הוא בגדר סמכות עזר לצורך מילוי הסמכות‬
‫העיקרית‪ .‬בימ"ש דחה את טענתם‪ ,‬הוצאת כספים לצורך גוף שעד עכשיו היה התנדבותי דורשת‬
‫הסמכה מפורשת‪ * .‬דפנה ברק ארז מפרשת פס"ד פארק רעננה ופס"ד מד"א נ' עיריית רעננה‪:‬‬
‫בימ"ש מקל יותר על גביית כספים מאשר על הוצאת כספים‬

‫ב‪ .4‬הסדרים ראשוניים גם כאשר לרשות מנהלית יש סמכות צריך לפרש את הסמכות כסמכות ליישם חוק‬
‫ולא כסמכות לייצר מצב חוקי חדש לגמרי‪ .‬הרציונל הוא שתפקידה של הרשות המבצעת הוא יישום‬
‫חוקים‪ .‬המחוקק לא מתכוון שהרשות המנהלית תחליף אותו ותייצר נורמות חדשות ולכן כל עוד שר‬
‫הבטחון ניתן ל‪ -100-200‬איש דחיות בנסיבות מסיימת זה בסדר אבל הוא לא יכול לייצר מצב חדש‬
‫בחברה שעשרות אלפי אנשים מקבלים פטור‪ -‬זה צריך להיות בסמכות הרשות המחוקקת ואם אין‬
‫חוק‪ ,‬אסור לרשות המבצעת לפעול בעניין‪.‬‬
‫** הרשות המבצעת היא שליחה של המחוקק‪ .‬המחוקק הוא הריבון והוא מסמיך את הרשות המבצעת‬
‫לבצע פעולות‪ ,‬אבל הרשות המבצעת לא יכולה לעשות שימוש חורג בסמכותה עד כדי כך שתהפוך את‬
‫הרציונל של הריבון‪.‬‬

‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 3267/97‬רובינשטיין נ‪ .‬שר הביטחון‪ ,‬פ"ד נב(‪ .481 )5‬ביהמ"ש דן בגיוס בחורי ישיבות– היה‬
‫ניהול של דחיית גיוס של בחורי ישיבות כאשר הקונסטרוקציה )המבנה( המשפטית שעליו נשען‬
‫הסדר דחיית הגיוס הוא‪ :‬חוק שירות בטחון המחייב את כלל האזרחים להתגייס‪ ,‬אבל יש רשימת‬
‫פטורים‪ :‬לאנשים עם בעיות פיזיות‪ ,‬נפשיות‪ ,‬אי התאמה וכו'‪ .‬רשימת הפטורים מופיע בחוק‪.‬‬
 ‫בנוסף יש סעיף סל פטורים לאנשים מסוימים ובמקרים מסוימים כמו כדורגלן מצטיין‪ ,‬דוגמנית‬
‫וכו'(‪ .‬סעיף זה מסמיך את שר הבטחון לתת פטור במקרים מיוחדים‪ .‬מדי שנה העבירו לשר‬
‫הבטחון עשרות טפסים ברשימה אחת של בחורי ישיבות והוא היה פוטר את כולם‪ .‬רובינשטיין‬
‫טוען שאין לשר הבטחון סמכות לתת פטורים או דחיית שירות לבחורי ישיבות‪ .‬שר הבטחון‬
‫בתשובתו טען שהמחוקק הסמיך אותו להפעיל שיקול דעת אם יש במקרים מסוימים הצדקה‬
‫להעניק פטור והוא החליט שלבחורי ישיבות יש הצדקה שבגינה הוא מעניק להם את הפטור‪.‬‬
‫ביהמ"ש מקבל את עתירת רובינשטיין בתקדים עקרוני וקבע כלל "הסדרים ראשוניים"‪.‬‬
‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 11163/03‬ועדת המעקב העליונה נ‪ .‬ראש הממשלה‪ ,‬תק‪-‬על ‪ .2562 ,)1(2006‬קביעת אזורי עדיפות‬
‫לאומית‪ ,‬מי הסמיך את הממשלה לקבוע אשורי עדיפות לאומית? התשובה הייתה על פי סמכות‬
‫שיורית‪ .‬יש סמכות בהמשך הוא ידבר אחרת‪ ..‬אסר בגלל פגיעה בשיווין והסדרים ראשונים‪.‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 255/00‬עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות‪ ,‬פ"ד נו(‪( 25 )6‬‬
‫‪ .) 2002‬עוסק בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל שקבעה מהו אחוז הפיצוי שיינתן לחקלאים‬
‫שהקרקעות שהם עיבדו יופשרו לבניה‪ .‬מדובר בעיקר בישובים חקלאיים במרכז הארץ שעיבדו‬
‫קרקעות של המנהל ולא שלהם‪ .‬מועצת מקרקעי ישראל אשר מוסמכת לקבוע מדיניות של ניהול‬
‫הקרקעות במדינה רוצה לזרז הפשרה של הקרקעות לבניה‪ .‬לכאורה‪ ,‬לחקלאים לא מגיע כלום כי‬
‫זו לא קרקע שלהם‪ .‬מאידך‪ ,‬הם מעבדים אותה ‪ 50‬שנים ולכן יש צורך לפצות אותם‪ .‬מועצת‬
‫מקרקעי ישראל החליטה לפצות אותם ב‪ -27%‬משווי הקרקע לבנייה‪ .‬עמותת שייח חדש ועמותות‬
‫נוספות מדברים על אפליה ונוצר ויכוח ציבורי שהפך לוויכוח משפטי‪ .‬אחת הטענות המשפטיות‬
‫של עמותת שייח חדש שביקשה לבטל את החלטת מועצת מקרקעי ישראל הייתה שהמועצה יצרה‬
‫הסדר ראשוני‪ .‬לחלק מיליארדים לתושבי ישובים מסוימים זה הסדר עקרוני מאוד במשאבי‬
‫המדינה – דומה למתן פטור גיוס לעשרות אלפי אנשים‪ .‬לרשות מנהלית אסור ליצור הסדרים‬
‫ראשוניים‪ .‬ביהמ"ש דוחה את הטענה וקובע כלל ההסדרים הראשוניים חל מתי שהמחוקק נתן‬
‫הסמכה כללית‪ .‬אם המחוקק אמר בצורה מפורשת שהוא רוצה שהרשות המנהלית תיתן את‬
‫ההחלטה היא תכובד‪ .‬במקרה הזה הממשלה הסמיכה את רשות מקרקעי ישראל לקבל החלטה‪.‬‬
‫לכאורה יש הסדר ראשוני‪ ,‬מועצת מקרקעי ישראל קובעת את סדרי העדיפויות מדיניות‬
‫ההתיישבות‪ ...‬ביהמ"ש דוחה את הטענה שלא תהיה להם את הסמכות כי החוק קבע במפורש‬
‫והתכוון לתת סמכות לרשות מנהלית לתת סמכות לקבוע הסדר ראשוני זה בסדר‪.‬‬

‫ב‪ .5‬סמכויות רשות‪ ,‬סמכויות חובה והחובה להפעיל שיקול דעת‬

‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 297/83‬ברגר נ‪ .‬שר הפנים‪ ,‬פ"ד לז(‪ .29 )3‬מושג הסבירות כבר קיים‪ ,‬השר מפלגה דתית קבע‬
‫שעון קיץ קצר מידיי לדעתם‪ .‬הם עותרים לבג"ץ‪ ,‬השר קיבל החלטה לא סבירה באופן קיצוני‪ .‬ד‪.‬‬
‫רוב‪ -‬הש' ברק‪ :‬הוא לא מתערב בהחלטת שר הפנים‪ ,‬הוא בחן את שיקולי שר הפנים ולא מצא‬
‫חוסר סבירות קיצונית‪ .‬בהמ"ש מאזן בין שיקול א'‪ -‬לדוג' חסכון באנרגיה‪ ,‬שיקול ב'‪ -‬איכות חיים‪,‬‬
‫שיקול ג'‪ -‬אינטרס הציבור הדתי‪ .‬אני בחנתי את השיקולים שאיזן שר הפנים ולדעתי אין חוסר‬
‫סבירות קיצונית‪ .‬ד‪ .‬מיעוט‪ -‬הש' שמגר‪ :‬היה צריך לפסול את החלטת שר הפנים‪ ,‬אני לא מסתכל‬
‫רק על התוצאה שקבע שר הפנים‪ ,‬אלא אני מסתכל על הליך קבלת ההחלטה‪ .‬אני רוצה הליך‬
‫רציונלי של קבלת החלטה‪ - :‬איסוף נתונים מסודר‪ - ,‬שימוש בחוות דעת מומחים‪ ,‬חוות דעת‬
‫מדעיות‪ - ,‬ניתוח מושכל של הנתונים‪ - ,‬בחינת חלופות פעולה (אלטרנטיבות והשוואתן)‪ - ,‬גיבוש‬
‫מדיניות כללית‪ © ,‬אגודת הסטודנטים הקריה האקדמית אונו ‪ 42‬שמגר‪ -‬אני פוסל את החלטת‬
 ‫השר בלי להיכנס לשאלה מהי דעתי על התוצאה ‪ -‬יישום המדיניות בהחלטה מנומקת‪ .‬המרצה‬
‫קורא למה שהש' שמגר עשה בברגר נקרא‪" :‬סבירות הליכתי"‪ ,‬ולעומת זאת לאיזון של ברק בין‬
‫סבירות האינטרסים נקראת‪ :‬סבירות מהותית"‪ .‬ההבדל בין ‪ 2‬הגישות‪ :‬ברק מתמקד בתוצאה‪,‬‬
‫הסבירות מתמקדת בדרך‪ /‬ההליך ההחלטה הפנימי‪ ,‬הליך המחשב של הרשות המנהלית‪ ,‬דגש על‬
‫הליך קבלת ההחלטה‪ .‬פס"ד ברגר הוא דוג' מצוינת איך ‪ 2‬הגישות הללו מוליכות לתוצאה שונה‪.‬‬
‫איזו גישה עדיפה בהנחה שהיינו צריכים לבחור? לכאורה אם בהמ"ש הולך על "סבירות הליכתי"‬
‫מרבית ההתנגדויות שהיו לנו לסבירות נופלות‪ .‬בהמ"ש לא מחליט מה נראה לו סביר או לא‪,‬‬
‫הבעיה של עמימות הסבירות (אינטרסים)‪ ,‬הגישה הזו יותר ראויה‪ .‬למה שאני אניח שבהמ"ש מבין‬
‫יותר טוב מהרשות המנהלית בביטחון או בשעון קיץ? ניתן לטעון שלגבי הליכים רמת מומחיות של‬
‫בהמ"ש היא יותר גדולה‪ ,‬אין בעיה של חוסר מומחיות‪ .‬אם הרשות המנהלית יודעת מה רוצים‬
‫ממנה‪ ,‬אם אנו צריכים סבירות עדיף "סבירות הליכים" על פני "סבירות מהותית"‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 2344/98‬מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד נו(‪ .)2000( 729 )5‬טיפולים‪ ,‬תרופות וכו' ‪..‬‬ ‫‪.2‬‬
‫הייתה מצוקה תקציבית ושרי האוצר והבריאות הם אלה שצריכים להחליט על סל הבריאות והם‬
‫יודעים שהם בצרות כלכליות ואומרים שבגלל זה הם מחליטים שהם לא מעדכנים את סל‬
‫הבריאות ומה שהיה שנה שעברה זה גם מה שיהיה השנה‪ .‬מכבי שירותי בריאות עותרים לבג"ץ‬
‫בטענה שהם אפילו לא שקלו את זה‪ .‬טענתם לעותרים הייתה שהם יכולים להחליט שלא להחליט‬
‫והם לא רצו לקבל החלטה‪ ,‬בית המשפט דוחה את טענתם של שרי הבריאות בטענה שהם לא‬
‫יכולים לדלג על זה ולא לדון על זה ולשקול‪.‬‬

‫ב‪ .6‬עקרון הרשות המוסמכת ועצמאות שיקול הדעת‬

‫בג"ץ ‪ 70/50‬מיכלין נ' שר הבריאות‪ ,‬פ"ד ד ‪ .319‬הלכה שבוחרת בגישה המקצועית בצורה חותכת‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫מיכלין עתר לבג"ץ כנגד שר הבריאות שפועל בניגוד למדיניות הממשלה‪ .‬ביהמ"ש העליון דחה את‬
‫העתירה וקבע‪ :‬לא רק שביהמ"ש לא יחייב את הממשלה להתערב בשיקולים של שר הבריאות‪,‬‬
‫יתרה מכן‪ ,‬לממשלה אסור להתערב בהחלטות של שר הבריאות‪ .‬לשר הבריאות יש את הסמכות‬
‫לקבוע מחירים והוא זה שיקבל את ההחלטה ולמרות שהממשלה ממונה על השר‪ ,‬לא יכולה‬
‫להתערב‪ .‬הלכת מילכין קבעה עקרון יסוד שקובע שפקיד העירייה יקבל את ההחלטה או הרב‬
‫המקומי יחליט על הכשרות בעיר שלו והשר או הרבנות לא יתערבו וכן הלאה‪ .‬בפועל‪ ,‬למרות‬
‫הלכת מילכין‪ ,‬השרים בישראל היו מעורבים ויש להם כוח רב במה שקורה במשרד שלהם‪ .‬יש להם‬
‫שליטה בקידום של אנשים‪ .‬הרמה הממונה קובעת את התקציב‪ ,‬קובעת את תקני כוח האדם‪ ,‬מה‬
‫שגורם לפקיד להיות תלוי במידה רבה בממונה מעליו‪.‬‬

‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 171/78‬אשכר בע"מ נ' שר העבודה והרווחה‪ ,‬פ"ד לו(‪ .)1982( 141 )3‬במשרד העבודה יש פקיד‬
‫שהוא הממונה על היתרי עבודה בשבת‪ .‬ב‪ 1982-‬ישנו שר ממפלגה דתית בהמשך הממונה להיתרי‬
‫עבודה בשבת מצמצם את ההיתרים‪ -‬ממדיניות רחבה ולמדיניות מצמצת‪ .‬אולם‪ ,‬הסמכות הניא‬
‫לא של השר אז איך הפקיד משנה את המדיניות בשל הפקיד‪ .‬בג"ץ דוחה את העתירה וקובע כי‬
‫לגיטימי שהפקיד יתחשב בדעותיו של השר בשביל ליצור סנכרון במדיניות במשרד‪ .‬גם זה הוא סוג‬
‫של צמצום של הלכת מכלין‪ .‬לגיטימי שהפקיד יביא בחשבון במסגרת שיקוליו את עמדת השר"‬
‫‪ ‬צמצום הלכת מיכלין‪.‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 678/88‬כפר ורדים נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד מג(‪ .)1989( 507 ,501 ,)2‬שר האוצר הוא הגורם המוסמך‬
‫לקבוע אזורי עדיפות לאומית‪ .‬אזורי עדיפות לאומית זו מפת תמריצים שבאותה תקופה ממשלת‬
‫ישראל יזמה כדי לעודד התיישבות באזורים מסוימים כדי לפזר את האוכלוסייה‪ .‬כפר ורדים‪-‬‬
‫מועצה מקומית‪ ,‬נמצאת ליד מעלות‪ ,‬מדובר ביישוב מבוסס שמחפש עילות משפטיות לתקוף את‬
‫החלטת שר האוצר שהחליט להוציא את מעלות מעדיפות לאומית‪ .‬שר האוצר אומר לעו"ד של‬
‫כפר ורדים שזו החלטה של הרמטכ"ל להוציא אותם מהעדיפות הלאומית וזו החלטה בעניין‬
‫ביטחון‪ .‬העו"ד טוען לעקרון עצמאות שיקול הדעת של השר‪ ,‬שהשר יקבל החלטות בעצו‪ .‬שר‬
‫האוצר שקובע אזורי עדיפות לאומית לא צריך לקבל המלצות מהרמטכ"ל‪ .‬ביהמ"ש קבע שרשות‬
‫יכולה להתייעץ עם רשות אחרת‪ .‬שר האוצר ידע שהוא הרשות המוסמכת להחליט ובחר להתייעץ‬
‫עם הרמטכ"ל בעניין ההחלטה כיוון שמעלות גובלת בלבנון‪ .‬פס"ד כפר ורדים קובע שרשות‬
‫מוסמכת להתייעץ עם רשות עם שיקולים אחרים ולאמץ את המלצותיה‪ ,‬כל עוד ההכרעה היא של‬
‫הרשות הממונה והרשות העליונה לא תכתיב הוראות לרשות המוסמכת‪.‬‬

‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 5016/96‬חורב נ' שר התחבורה‪ ,‬פ"ד נא(‪ .158 – 156 ,1 )4‬בפסק דין זה קיימת אמרת אגב‪.‬‬
‫פרשת חורב נוגעת לסגירת כביש בר אילן‪ .‬במשרד התחבורה יש מפקח ארצי שסמכותו לקבוע‬
‫אילו כבישים יהיו פתוחים ואיזה סגורים‪ .‬הייתה מגבלה על התחבורה בשבת‪ ,‬הדרך היחידה‬
‫לצאת מהעיר הייתה מהשכונות החרדיות‪ .‬העותרים (החרדים) רצו לסגור את השכונות שלהם‪.‬‬
‫אירוע כזה הוא אירוע של הסדר ראשוני ולכן לא יכול להית ששר תחבורה יחליט זאת‪ ,‬הדבר‬
‫הרצוי זה שהמחוקק יקבע זאת‪ .‬המפקח החליט לסגור את כביש בר אילן בשבתות‪ .‬הסמכות היא‬
‫לא שר השר‪ ,‬הסמכות היא של המפקח‪ .‬אך המפקח טען שהוא רק התייעץ עם השר‪ .‬בית המשפט‬
‫טוען שהוא לא רואה שלמועצה אין הסמכה לקבוע את סגירת השכונות ושהמחוקק לא נתן‬
‫הסכמה בחוק שאסור ולכן הוחלט שזה בסדר‪ .‬בית המשפט קובע שכלל ההסדרים הראשוניים‬
‫זאת כבר הלכה‪.‬‬
‫** עקרון הרשות המוסמכת ועצמאות שיקול הדעת הוא הכלל הנהוג בישראל‪ ,‬אך יש חריגים‬
‫שמכרסמים בכלל זה‪ ,‬וישנם גם שופטים שלא מרוצים ממנו אך לא הופכים אותו‪.‬‬
‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 4723/96‬עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד נא(‪.)1997( 714 )3‬‬

‫‪ .6‬בג"ץ ‪ 8630/04‬ואנונו נ' מנהל בית הסוהר "שקמה"‪ ,‬דינים עליון עג ‪ .)2005( 857‬מרדכי וענונו העובד‬
‫המפורסם מהכור הגרעיני בדימונה‪ ,‬באמצע שנות ה‪ '-80‬ברח מהארץ ופרסם בעיתונות חו"ל‬
‫נתונים שלפי דבריו מתארים את הכור בדימונה‪ ,‬העבודה‪ ,‬המטרות וכו'‪ .‬שלחו סוכנת מוסד‬
‫שפיתתה אותו לעלות על אוניה לישראל‪ ,‬כשהוא הגיע לארץ‪ ,‬נשפט על ריגול ונאסר לשנים רבות‪.‬‬
‫בשנת ‪ 2005‬וענונו ביקש להחזיק טלפון סלולרי כמו שלחלק מהאסירים מותר להחזיק‬
‫נייד )לשיקול דעת מנהל בית הסוהר(‪ .‬מנהל אגודת הסטודנטים הקריה האקדמית אונו ‪ 17‬בית‬
‫הסוהר שקמה סירב לבקשת וענונו‪ .‬וענונו פנה באמצעות עורך דינו בטענה של אפליה‪ .‬מנהל בית‬
‫סוהר שקמה אמר שזו החלטה של השב"כ שאמר לו לא לאשר לוענונו החזקת פלאפון סלולרי‪.‬‬
‫עו"ד של וענונו אמר שזו פגיעה בעצמאות שיקול הדעת‪ ,‬זה החלטה שנתונה למפקד בית הסוהר‬
 ‫ולא לשב"כ‪ ,‬לא כתוב בשום מקום שהגורם המוסמך לכך זה השב"כ‪ .‬ביהמ"ש קבע שמי שהחליט‬
‫זה מפקד בית הסוהר לפי המלצת השב"כ לאחר שאימץ את דעת השב"כ‪.‬‬

‫‪ .7‬בג"ץ ‪ 2644/94‬פרצ'יק נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד מח(‪ .)1994( 341 )4‬יש את הסכמי אוסלו‪,‬‬
‫ויאסר ערפאת מגיע לשטחי יהודה ושומרון‪ .‬פרצ'ק פונה ליועץ המשפטי לממשלה בטענה שמדובר‬
‫בבן אדם שיש ראיות עליו שהוא מסוכן והוא נגד ישראל וצריך להעמיד אותו לדין‪ .‬תשובתו של‬
‫היועץ המשפטי לממשלה שיש הסכם שלום‪ ,‬והתשובה של פרצ'ק זה שזה לא קשור ליועץ המשפטי‬
‫לממשלה בכלל ואיפה כתוב בחוק לא להעמיד לדין אדם שיש נגדו ראיות נגד הממשלה?‬
‫היועץ אומר שלא יכול להיות שממשלת ישראל תחתום אתו על הסכם שלום ומצד שני הוא ראש‬
‫של ארגון טרור‪ .‬בית המשפט דוחה את עתירתו של פרצ'ק בטענה שאף אחד לא יכול להתערב‬
‫ליועץ המשפטי לממשלה בהחלטותיו‪ ,‬אבל שהגיוני שהיועץ המשפטי יביא בחשבון את מדיניותה‬
‫של הממשלה כאשר פרצ'ק בא להפעיל את סמכותו‪ .‬היועץ צריך לבדוק האם יש עניין לציבור או‬
‫אם אין עניין לציבור (אינטרס) על מנת להשיג את השלום‪ .‬הממשלה הלכה לכיוון אחד‬
‫והאופוזיציה לכיוון אחר‪ .‬בית המשפט ראה לנכון שהיועץ יביא בחשבון את מדיניותה של‬
‫הממשלה להעמיד את ערפאת לדין לאינטרס הציבורי‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 900/06‬אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' שר התיירות‪ ,‬דינים עליון עח ‪.)2006( 966‬‬ ‫‪.8‬‬
‫עתירות כנגד החלטת שר התיירות‪ ,‬למנות את חברת "ישראייר " כ"מוביל נקוב" נוסף לחברת‬
‫"אל‪-‬על " בקו תל‪-‬אביב‪-‬ניו‪-‬יורק‪ .‬בטענה כי החלטת השר סוטה מהחלטת הממשלה ומפרה את‬
‫ההתחייבות השלטונית שניתנה לעותרים‪ ,‬בית‪-‬המשפט העליון בשבתו כבג"צ דחה את העתירה‬
‫ופסק כי החלטת הממשלה מותירה שיקול דעת לשר למנות "מוביל נקוב" נוסף במקרים חריגים‪.‬‬
‫פרשנות זו מתבקשת על פי תכליתה של החלטת הממשלה‪ ,‬השומרת על מעמדה של אל‪-‬על אך בד‬
‫בבד היא שומרת על האינטרס הציבורי בשוק תנודתי כמו שוק התעופה‪ .‬משהפעיל השר את שיקול‬
‫דעתו ומינה את ישראייר כמוביל נקוב נוסף בקו תל‪-‬אביב‪-‬ניו‪-‬יורק הוא לא סטה מהחלטת‬
‫הממשלה‪ ,‬לא הפר כל התחייבות שניתנה לעותרים והוא לא פגע בכל הסתמכות נטענת של‬
‫העותרים‪ ,‬משאין מקום להסתמכות על פרשנות מוטעית‪ ,‬לא כל שכן‪ ,‬בשעה שהפרשנות הנכונה‬
‫מצאה את ביטויה בתשקיף שפורסם לקראת הנפקתה של חברת אל‪-‬על השר שקל את השיקולים‬
‫הרלבנטיים ואותם בלבד הוא התחשב באינטרס הציבורי שהצריך הגדלת היצע המושבים בקו‬
‫תל‪-‬אביב‪-‬ניו‪-‬יורק על רקע העלייה שחלה במספר הנוסעים בכלל ובקו תל‪-‬אביב‪-‬ניו‪-‬יורק בפרט‬
‫הוא התחשב באינטרסים של אל‪-‬על כמתחייב על פי החלטת הממשלה וברוח החלטת הממשלה‬
‫ותכליתה‪ .‬משמצא כי האינטרס הציבורי הוא משמעותי והפגיעה באל‪-‬על איננה משמעותית‪ ,‬הוא‬
‫העדיף את האינטרס הראשון על פני השני‪ .‬כל זאת‪ ,‬תוך הסתמכות על חוות דעת מקצועיות‪.‬‬
‫באיזון זה לא נמצא חוסר סבירות שמצריך את התערבותו של בית‪-‬משפט זה‪ .‬כידוע‪ ,‬בית‪-‬משפט‬
‫זה איננו מחליף את שיקול דעתו של השר בשיקול דעתו שלו‪ .‬אלא‪ ,‬הוא בוחן אם שיקול הדעת‬
‫חורג ממתחם הסבירות‪ .‬והחלטת השר בעניין איננה חורגת ממתחם הסבירות‪.‬‬

‫‪ .9‬רע"פ ‪ 3676/08‬זנו נ' מדינת ישראל (‪ .)2009‬ס' ‪ 3,‬חריגים לעצמאות שיקול הדעת‪ .‬ניתן להתייעץ גם‬
‫מראש וגם בדיעבד‪ .‬ביהמ"ש לא מבטל את הלכת מיכלין‪ ,‬אך מכרסם אותה ומצמצם אותה‪ .‬כיוון‬
 ‫נוסף לצמצום הלכה מיכלין אומר שרשות מנהלית צריכה לשקול את מכלול השיקולים שלה‬
‫כשהיא מקבלת החלטה וחלק מהשיקולים זה המדיניות של הרמה הממונה‪ ,‬ז"א הרמה הממונה‬
‫עדיין לא יכולה להכתיב לה מה לעשות‪ ,‬אבל יש סיכוי שביהמ"ש יתערב בהחלטה מאחר‬
‫וההחלטה לא שקלה את המדיניות של הרמה הממונה‪.‬‬
‫‪ .10‬בג"ץ ‪ 6673/01‬התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התחבורה‪ ,‬פ"ד נו(‪[ )2001( 799 )1‬עוזני]‪.‬‬
‫משפט מנהלי – מינויים – תאגידים ציבוריים מינוי מנהל רכבת ישראל – אופן המינוי – עצמאות‬
‫שיקול‪-‬הדעת של מנהל רשות הנמלים והרכבות ומועצת הרשות – משקל עמדתו של שר התחבורה‬
‫בהמלצה על מינוי האיסור על שקילת שיקולים פוליטיים בהליכי המינוי‪.‬‬
‫משפט מנהלי – שיקול‪-‬דעת – הפעלתו באופן עצמאי – שיקול‪-‬דעת של תאגיד ציבורי עצמאי – האיסור על‬
‫הכפפתו להחלטות השר המפקח עליו – בהליכי מינויים‪.‬‬
‫‪ .11‬בג"ץ ‪ 5848/98‬ח"כ פריצקי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה‪ ,‬ירושלים‪ ,‬פ"ד נד(‪.)2000( 5 )3‬‬

‫ב‪ .7‬אצילת סמכויות‬

‫‪ .1‬חוק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬סעיף ‪.33‬‬

‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 2303/90‬פיליפוביץ נ‪ .‬רשם החברות‪ ,‬פ"ד מו(‪ .410 )1‬פיליפוביץ' שואל איזה סמכות יש לרשם‬
‫החברות לאצול סמכותו לידיים פרטיות? ביהמ"ש ביקר את פיליפוביץ' מבחינת עילות הסף‪,‬‬
‫פיליפוביץ' לא טען בניקיון כפיים מאחר ולאחר שהוא ניסה להתמודד במכרז ולא זכה הוא מגיש‬
‫עתירה לביהמ"ש כנגד המכרז‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬ביהמ"ש החליט לדון בתיק מעצם החשיבות שלו‪.‬‬
‫השופט בקר קבע שנקודת ההתחלה היא סמכות אצילה‪ .‬יש את עקרון המנהל והרשות המוסמכת‪.‬‬
‫ברירת המחדל היא אם המחוקק הסמיך רשות מסוימת‪ ,‬ברירת המחדל היא שאסור לאצול את‬
‫הסמכות‪ ,‬אבל אם המחוקק מעוניין שתהיה אצילה‪ ,‬אנו נאשר את האצילה‪ .‬ברק אומר שגם‬
‫כשמפעילים את ההיגיון‪ ,‬אף על פי שהמחוקק לא כתב בחוק שהאצילה אפשרית‪ ,‬בהפעלת הגיון‬
‫אפשר להגיע למסקנה שאצילה אפשרית‪ .‬ברק מעביר את עקרון הרשות המוסמכת ממצב של‬
‫איסור ברור למצב של חזקה הניתנת לסתירה‪ .‬חזקה היא נקודת התחלה אבל לא סוף פסוק‪.‬‬
‫אגודת הסטודנטים הקריה האקדמית אונו ‪ 19‬כיצד ניתן לסתור את החזקה שהרשות המוסמכת‬
‫תבצע בעצמה את הפעולה ולא תאצול אותה? צריך לשאול‪ ,‬מה הם המאפיינים של הסמכות? יש‬
‫סמכות שניתנת לגורם בגלל המקצועיות המיוחדת שלו‪ ,‬אם כך הדבר הגיוני שלא יוכל לאצול את‬
‫סמכותו לאדם שאין לו את המקצועיות המיוחדת הזו‪ .‬צריך לבדוק לפי ההיגיון האם ניתן לאצול‬
‫סמכות או לא‪.‬‬

‫ב‪ .8‬נטילת סמכויות והעברת סמכויות‬

‫חוק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬סעיפים ‪ .34 ,31‬תפקוד הממשלה‬
‫‪(    .31‬א)‪  ‬הממשלה רשאית‪ ,‬באישור הכנסת‪ ,‬לשנות את חלוקת התפקידים בין השרים‪,‬‬
‫למעט תפקיד ראש הממשלה‪.‬‬
‫‪(        ‬ב)‪  ‬הממשלה רשאית‪ ,‬באישור הכנסת‪ ,‬להעביר סמכות הנתונה על פי חוק לשר אחד‪ ,‬או‬
‫חובה המוטלת עליו על פי חוק‪ ,‬כולה או מקצתה‪ ,‬לשר אחר‪.‬‬
‫עוסקים בסמכות שהמחוקק הטיל על שר‪ 2 .‬תנאים‪ :‬מחייב החלטת ממשלה ואישור הכנסת‬
 ‫‪(          ‬ג)‪   ‬הממשלה רשאית‪ ,‬באישור הכנסת‪ ,‬לאחד משרדים‪ ,‬לחלקם‪ ,‬לבטלם ולהקים‬
‫משרדים חדשים‪.‬‬
‫(תיקון מס' ‪ )11‬תשפ"ג‪2022-‬‬
‫‪(          ‬ג‪ )1‬הממשלה רשאית‪ ,‬באישור הכנסת‪ ,‬להחליט כי שר ישמש כשר נוסף במשרד‬
‫ולקבוע תחומים מסוימים מתחומי הפעילות של המשרד שאותו שר יהיה אחראי להם‪ ,‬בכפוף‬
‫לשר הממונה על המשרד‪ ,‬בהתאם להוראות סעיף ‪24‬א‪.‬‬
‫(תיקון מס' ‪ )11‬תשפ"ג‪2022-‬‬
‫‪(          ‬ג‪ ) 2‬הממשלה רשאית‪ ,‬במשרד שמכהן בו שר נוסף‪ ,‬להעביר תחומי פעילות בינו ובין‬
‫השר הממונה‪.‬‬
‫‪(          ‬ד)‪  ‬הממשלה רשאית להעביר שטחי פעולה ממשרד למשרד‪.‬‬
‫‪(          ‬ה)‪  ‬הממשלה רשאית למנות ועדות שרים קבועות‪ ,‬זמניות או לעניינים מסוימים;‬
‫מונתה ועדה‪ ,‬רשאית הממשלה לפעול באמצעותה‪.‬‬
‫‪(          ‬ו)‪   ‬הממשלה תקבע את סדרי ישיבותיה ועבודתה‪ ,‬דרכי דיוניה ואופן קבלת‬
‫החלטותיה אם דרך קבע ואם לעניין מסוים‪.‬‬
‫אצילת סמכויות‪ -‬הורדת הסמכות מלמעלה למטה‪.‬‬
‫נטילת סמכות‪ -‬יש סמכות למישהו מתחתיי ואני "שואב" אותה מעלה אליי‪.‬‬
‫העברת סמכות‪ -‬מצב אופקי‪.‬‬
‫נטילת סמכויות‬
‫‪    .34‬שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות‪ ,‬למעט סמכות בעלת‬
‫אופי שיפוטי‪ ,‬הנתונה על פי אותו חוק לעובד המדינה‪ ,‬אם אין כוונה אחרת משתמעת מן‬
‫החוק ; השר רשאי לעשות כאמור לעניין מסוים או לתקופה מסוימת‪ .‬יש לה שני חריגים‪-‬‬
‫סמכות בעלת אופי שיפוטי למשל בית דין שפועל בתוך משרד שר לא יוכל לקחת את הסמכות‬
‫אליו ולהיות השופט‪ .‬תנאי שני‪ -‬אם אין כוונה אחרת משתמעת מהחוק‪.‬‬

‫ג‪ .‬ההליך המינהלי‬

‫[פרק זה יילמד בהרצאות עו"ד שי כהן]‬

‫ג‪ .1 .‬עקרונות יסוד וחובת ההגינות‬

‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 297/82‬ברגר נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד לז(‪ ,)1983( 29 )3‬שר הפנים החליט שהוא לא מעוניין לעשות‬
‫שעון קיץ (הוא לא היה מוסדר בחקיקה אלא בתור הסמכה של הפנים) שר הפנים אמר שאם זו‬
‫סמכותו הוא לא מעוניין ולא מקיים דיון לגבי השעון קיץ‪ ,‬ובאותה תקופה היו מפלגות שגם לא‬
‫אהבו את שעון הקיץ‪ .‬ברגר עתר לבג"ץ בטענה שנכון שזו סמכותו של שר הפנים אבל שישקול‬
‫לפחות‪ .‬בית המשפט קבע שכשיש לרשות מנהלית שיקול דעת היא חייבת לשקול!‬

‫בג"ץ ‪ 4733/94‬נאות נ' מועצת עיריית חיפה‪ ,‬פ"ד מט(ב) ‪ ,)1996 (111‬עניינן של העתירות בבחירת‬ ‫‪.2‬‬
‫מועמדים למועצות הדתיות בערים חיפה וירושלים ובמועצה המקומית קריית‪-‬טבעון‪ .‬בכל אחת‬
‫מן העתירות נטען‪ ,‬כי מועמדים ראויים‪ ,‬שהוצעו לבחירה מטעם סיעות שעל‪-‬פי המפתח הסיעתי‬
 ‫היחסי היו זכאיות להציע מועמדים מטעמן‪ ,‬נפסלו ולא נבחרו אך בשל השתייכותם לזרמים‬
‫הלא‪-‬אורתודוקסים‪ .‬עם חידוש הרכבן של המועצות הדתיות‪ ,‬עקב הבחירות לרשויות המקומיות‪,‬‬
‫קוימו במועצות הערים ירושלים וחיפה וביישוב בקריית‪-‬טבעו הליכי בחירה של המועמדים‬
‫המוצעים‪ .‬שמות המועמדים שהועמדו לבחירה בכל אחת מהמועצות הוצעו על‪-‬ידי הסיעות‬
‫המיוצגות בה‪ .‬כשמספר המועמדים שבידי כל סיעה להציע נקבע על‪-‬פי המפתח הסיעתי‪ .‬בהליך‬
‫לבחירת המועמדים נפסלו‪ ,‬בסופו של דבר‪ ,‬כמה מן המועמדים‪ ,‬מפעילי התנועות העותרות‪ .‬לטענת‬
‫העותרים‪ ,‬לא הייתה עילה מוצדקת שלא לבחור במועמדים האמורים‪ .‬לפי הטענה‪ ,‬המניע היחידי‬
‫לפסילתם של המועמדים נעוץ בהשקפת עולמם הדתית‪ ,‬ושיקול זה המבטא הפליה פסולה‪ ,‬אסור‬
‫שיובא בחשבון‪ .‬לטענת המשיבים‪ ,‬אין ראיה מספקת שדווקא בשל כך ‪ -‬או בעיקר בשל כך ‪-‬‬
‫החליטו הבוחרים להצביע נגד העותרים‪-‬המועמדים‪ ,‬או להימנע מהצבעה‪ .‬על כל פנים‪ ,‬יש להותיר‬
‫את ההחלטות בעינן‪ ,‬עד אשר המשיב ‪8‬בבג"צ ‪ 4733/94‬יקבע ‪ -‬מכוח סמכותו ‪ -‬את הרכביהן של‬
‫המועצות הדתיות‪ ,‬וחזקה עליו שיאזן גם פערים בייצוג בין הסיעות במועצת הרשות המקומית‬
‫בית המשפט הגבוה לצדק פסק‪:‬נ‬
‫א‪ ) 1( .‬בבחירת מועמדיה המוצעים להרכב המועצה הדתית שבתחומה‪ ,‬מוטל על רשות מקומית‬
‫להגביל את שיקוליה לשני נושאים‪:‬‬
‫(‪ )2‬עקרון הייצוג ומבחן ההתאמה האישית ( ‪119‬א)‪ .‬כיבוד עקרון הייצוג מחייב שההרכב של‬
‫מועמדי הרשות המקומית במועצה הדתית ישקף‪ ,‬ככל אפשר‪ ,‬את יחסי הכוחות במועצת הרשות‬
‫המקומית‪ .‬מבחן ההתאמה האישית אינו מחייב שהמועמד יהיה איש דתי‪ ,‬אך עליו להיות‪ ,‬לפחות‪,‬‬
‫מי שאינו אנטי‪-‬דתי ( ‪119‬א‪-‬ב)‪.‬‬
‫מועצה דתית היא גוף מנהלי שתפקידו הוא לדאוג לסיפוק שירותי הדת היהודית‪ .‬כישוריו של )‪(3‬‬
‫מועמד לחברות במועצה הדתית נקבעים על‪-‬פי אופייה המנהלי של המועצה והתפקידים המוטלים‬
‫עליה‪ .‬לפיכך‪ ,‬בקביעת התאמתו של מועמד‪ ,‬שנמצא לגביו שהוא בעל עניין בקיומם של שירותי הדת‪,‬‬
‫‪.‬אין מקום להתחשב בהשקפת עולמו האישית ( ‪119‬ג‪-‬ד)‬
‫פסילת מועמד מטעמים שבהשקפת עולם‪ ,‬כגון בשל השתייכותו לזרם לא‪-‬אורתודוקסי‪ ,‬יש בה )‪(4‬‬
‫משום הפליה פסולה‪ ,‬ודינה להיבטל‪ .‬קיום חשש להפרעת עבודתה התקינה של המועצה הדתית‪ ,‬אין בו‬
‫כדי להצדיק פסילת מועמדים על שום השקפתם האישית‪ .‬חשש גרידא אינו גובר על עקרון השוויון ועל‬
‫‪.‬החיוב למנוע הפליה ( ‪119‬ד‪-‬ה)‬
‫הטוען כי יש לפסול מועמד בשל ההפרעה שתגרום בחירתו לתקינות עבודתה של המועצה הדתית‪(5) ,‬‬
‫חייב להניח תשתית עובדתית להוכחת טענתו ( ‪119‬ה)‬
‫ב‪( .‬אליבא דשופטת ט' שטרסברג‪-‬כהן)‪:‬ו (‪ )1‬החלטה מנהלית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית‬
‫בדוקה ועל בחינה מאוזנת של כלל השיקולים הרלוואנטיים; על תהליך קלתה לכלול איסוף נתונים‪,‬‬
‫מיונם ובדיקתם‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 954/97‬כהן נ' ראש לשכת עורכי הדין‪ ,‬פ"ד נב(‪ ,)1998( 486 )3‬קביעת סדר היום לישיבותיו‬
‫של הוועד המרכזי – כסמכות שבידי ראש לשכת עורכי‪-‬הדין – הנוהל הקבוע לעניין זה בסעיף ‪4‬‬
‫לנוהל עבודת הוועד המרכזי – חובת ראש לשכת עורכי‪-‬הדין להיעתר לבקשת חבר הוועד המרכזי‬
‫כי נושא שבו הוא מעוניין יעלה לדיון – עריכת פרוטוקולים – סמכותו של הוועד המרכזי לגבש את‬
‫ההסדר לעניין זה – כסמכות הכפופה לעקרונות המשפט המנהלי – השיקולים הרלוונטיים לשאלת‬
‫עצם החובה לרשום פרוטוקולים והיקפה – החשיבות היתרה בעריכת פרוטוקול מלא בהתקיים‬
‫ישיבה סגורה – חובתו של הוועד המרכזי לנהל פרוטוקולים מלאים ומודפסים‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 164/97‬קונטרם בע"מ נ' אגף המכס והמע"מ‪ ,‬פ"ד נב(‪ )1998( 289 )1‬ממסים – מכס – מחסן‬ ‫‪.4‬‬
‫רשוי רישיון להפעלתו – התנאי כי למבקש הרישיון תהיה זכות קניינית בנכס נושא הרישיון –‬
‫חילוקי דעות ביחס לקיומה של הזכות בין מבקש הרישיון ובין צד שלישי – האם שיקול ענייני‬
‫בהחלטת רשות המכס בדבר הענקת הרישיון משפט חוקתי – הפרדת רשויות – סמכות הרשות‬
‫השופטת מול סמכות הרשות המבצעת הכרעה בסכסוכים אזרחיים – כנתונה בסמכותה הבלעדית‬
‫של הרשות השופטת‬

‫משפט מנהלי – התנהגות הרשות – חובת התנהגות ביושר ובהגינות התפתחותה – טעמיה –‪ ‬‬
‫תוכנה – הרשות כנאמן הציבור – ההבדל בין חובת ההגינות המוטלת על הרשות ובין חובת תום‪-‬הלב –‬
‫האם גם הפרט חב חובת הגינות כלפי הרשות‬
‫פגמים בשיקול‪-‬הדעת – היעדר תשתית עובדתית *‬
‫חובת הרשות לקבל החלטה רק על סמך תשתית עובדתית ראויה – חובת הרשות לאסוף את המידע‬
‫הנחוץ להחלטתה – אימתי חייב הפרט ליזום גילוי מידע לרשות ביחסיו עמה‬
‫שיקולים זרים *‬
‫רשות המפעילה סמכות שלטונית – האם רשאית לשקול שיקולים מתחום המשפט הפרטי – רשות‬
‫המעניקה רישיון – האם חילוקי דעות בין מבקש הרישיון ובין צד שלישי ביחס לנכס נושא הרישיון‬
‫הם שיקול ענייני בהחלטה על מתן הרישיון‬

‫רישוי – חידוש רישיוי‪ ‬‬

‫סירוב לחדש רישיון – ההבדל בינו לבין הימנעות ממתן רישיון מלכתחילה‬
‫* שיקולים האם הרשות המעניקה רישיונות רשאית לשקול שיקולים מתחום המשפט הפרטי – חילוקי‬
‫דעות בין מבקש הרישיון ובין צד שלישי ביחס לנכס נושא הרישיון – האם מהווים שיקול ענייני‬
‫בהחלטה על מתן הרישיון‪.‬‬
‫‪ .5‬רע"פ ‪ 4398/99‬הראל נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נד(‪)2000( 637 )3‬‬

‫משפט מנהלי – בג"ץ – התנהגות העותר‬

‫חובת תום‪-‬הלב – האם מי שתוקף החלטה מנהלית חייב להיות תם‪-‬לב – הימנעות מתקיפה ישירה של‬
‫החלטה מנהלית שנפל בה פגם – והמתנה לתקיפתה בתקיפה עקיפה – כהתנהגות שעשויה ללקות‬
‫‪.‬בהיעדר תום‪-‬לב‬

‫משפט מנהלי – הליך מנהלי – פגמים‬

‫תוצאתם – בטלות יחסית – מה בינה לבין בטלות מוחלטת – דרכי התקיפה של פגם בהליך המנהלי –‬
‫תקיפה ישירה – תקיפה עקיפה – אימתי ניתן לתקוף פגם מנהלי בתקיפה עקיפה – הטענות שניתן‬
‫להעלותן בתקיפה עקיפה – השיקולים להתרת תקיפה עקיפה של החלטה מנהלית – תכלית החוק –‬
‫הסדר הציבורי – נסיבות המקרה – הפרת זכות הטיעון – האם מובילה לבטלות יחסית או לבטלות‬
‫מוחלטת של ההחלטה – האם ראוי להעלות טענה בדבר הפרת זכות הטיעון בתקיפה ישירה או‬
‫‪.‬בתקיפה עקיפה‬
 ‫משפט מנהלי – כללי הצדק הטבעי – זכות הטיעון‬
‫תוצאות הפרתה – בטלות מוחלטת או בטלות יחסית – ההליך הראוי להעלות טענה של הפרת זכות‬
‫הטיעון – בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה – תוצאות הפרתה של זכות הטיעון בפסילה מנהלית של‬
‫‪.‬רישיון נהיגה‬

‫תעבורה – פסילה מנהלית – זכות הטיעון‬

‫החובה להעניק לנהג זכות טיעון עובר להחלטה על פסילה מנהלית – תוצאות הפרת החובה – האם‬
‫בטלות מוחלטת של הפסילה או יחסית‪.‬‬
‫עש"מ ‪ 5246/99‬אהרוני נ' נציבות שירות המדינה‪ ,‬פ"ד נו(‪)1999( 481 )1‬‬ ‫‪.6‬‬

‫משפט מנהלי – התנהגות הרשות – חובת התנהגות ביושר ובהגינות‪ ‬‬

‫חובת ההגינות של הפרט כלפי המדינה – חובת ההגינות של עובד המדינה כלפי המדינה‬

‫שירות המדינה – עובדי מדינה – מינויים‪ ‬‬

‫חובת הסודיות במכרזים – האם חלה על המועמד המופיע בפני ועדת הבוחנים – האם רשאי המועמד‬
‫להקליט את דיוני הוועדה‬
‫שירות המדינה – שיפוט משמעתי – עבירות משמעת‬
‫חובת סודיות במכרזים – האם חלה על מועמד המתייצב בפני ועדת בוחנים – התנהגות שאינה הולמת –‬
‫היסוד הנפשי שבעבירה – אמת‪-‬המידה לקביעה כי התנהגות מסוימת אינה הולמת את תפקידו של עובד‬
‫המדינה – הקלטת דיוני ועדת בוחנים על‪-‬ידי מועמד‪.‬‬
‫‪ .7‬בג"ץ ‪ 7852/98‬ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת‪ ,‬פ"ד נג(‪ )1999( 423 )5‬משפט חוקתי – זכויות‬
‫הפרט – חופש העיסוק‬
‫תחרות חופשית – הגברתה – פתיחת שוק לתחרות – הגבלות על גורמים מבוססים בשוק על‪-‬מנת‬
‫לאפשר כניסה של גורם חדש – כעומדות בדרישות פיסקת ההגבלה של חוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק‬

‫משפט מנהלי – מונופולין – פיקוח‬

‫התערבות רגולטיבית על‪-‬מנת לאפשר כניסת מתחרה חדש לשוק שקיים בו מונופול – שיקולי מדיניות‬
‫תקשורת – טלוויזיה בכבלים – זיכיון‬
‫הטלת מגבלות על בעלי זיכיון הנהנים ממונופול אזורי – על‪-‬מנת לאפשר כניסת מתחרה חדש לשוק –‬
‫שיקולי מדיניות – האם פוגעת בחופש העיסוק של בעלי הזיכיון‪.‬‬
‫ג‪ .2 .‬שיתוף בהליך‬
‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 3073/99‬התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החינוך‪ ,‬התרבות והספורט‪ ,‬פ"ד נד(‪)3‬‬
‫‪ )2000( 529‬משפט מנהלי – היוועצות – החובה לקיימה‬
‫תוכן החובה – חובת היוועצות ראשונית וחובת היוועצות משנית – חובתו של בעל הסמכות לחזור‬
‫ולהיוועץ בגורמי הייעוץ לאחר שינויים בהחלטה המקורית – הפרת חובת ההיוועצות – השלכות‬
‫הפגם – בטלות ההחלטה המנהלית – בטלות מוחלטת או בטלות יחסית‬
 ‫תקשורת – הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו – מוסדותיה‬
‫מועצת הרשות – מינויה – הרכבה – דרכי מינוים של חבריה – חובת ההתייעצות – אופן קיומה –‬
‫הפרתה – תוצאות ההפרה‪.‬‬
‫(בג"ץ ‪ 9486/96‬איילון נ' ועדת הרישום ע"פ חוק הפסיכולוגים‪ ,‬תשל"ז‪ ,1977-‬פ"ד נב(‪( 166 )1‬‬ ‫‪.2‬‬
‫‪ ))1998‬בריאות – פסיכולוגים – כשירותם תואר אקדמי בפסיכולוגיה קלינית – הכרה בתואר מאת‬
‫מוסד בחוץ‪-‬לארץ – התנאים להכרה – מהו "מוסד בחוץ לארץ" – שלוחה בישראל של מוסד‬
‫בחוץ‪-‬לארץ – שיקול‪-‬דעת ועדת הרישום לפי חוק הפסיכולוגים‪ ,‬תשל"ז‪ – 1977-‬חובתה של‬
‫הוועדה להחליט בעצמה בבקשה להכרה – מידת ההסתמכות המותרת של הוועדה על המועצה‬
‫להשכלה גבוהה‬
‫משפט מנהלי – שיקול‪-‬דעת – הפעלתו חובת רשות שניתן לה שיקול‪-‬דעת בחוק להפעילה בעצמה –‬
‫ההבחנה בין היוועצות ברשות אחרת ובין העברת שיקול‪-‬הדעת אליה לחלוטין‪.‬‬
‫עתירה כנגד )בג"ץ ‪ 8756/07‬עמותת "מבוי סתום" נ' הוועדה למינוי דיינים‪ ,‬דינים עליון פח ‪()2008( 821‬‬
‫החלטת הוועדה למינוי דיינים‪ ,‬בה המליצה הוועדה לנשיא המדינה על מינויים של ‪ 19‬דיינים לבתי הדין‬
‫הרבניים‪ .‬בעתירתם‪ ,‬משיגים העותרים (שהינם עותרים ציבוריים) ‪ ,‬על חוקיות הליך בחירת המועמדים‬
‫בכללותו‪ ,‬ואינם טוענים כנגד בחירתו של דיין זה או אחר‪ .‬טענתם המרכזית היא‪ ,‬בתמצית‪ ,‬כי הדיינים‬
‫נבחרו לא על‪-‬פי כישוריהם‪ ,‬כי אם על‪-‬פי קשריהם עם מפלגות פוליטיות‪ ,‬ועל‪-‬פי קרבתם לרבנים מסוימים‪,‬‬
‫ובפרט למנהיגה הרוחני של תנועת ש"ס‪ ,‬הרב עובדיה יוסף‪ ,‬ולמנהיגה הרוחני של יהדות התורה‪ ,‬הרב יוסף‬
‫שלום אלישיב בג"ץ (מפי השופטת א' פרוקצ'יה ובהסכמת השופטים ע' פוגלמן וע' ארבל) דחה את העתירה‬
‫ופסק כי במילוי תפקידה בהצעת מועמדים לכהונה כדיינים‪ ,‬פועלת הוועדה כנאמן הציבור‪ ,‬וכפופה לכללי‬
‫שיקול הדעת המנהלי במלוא היקפם‪ .‬על חברי הוועדה בפעולתם חלים חובות תום הלב‪ ,‬כללי הצדק‬
‫הטבעי‪ ,‬האיסור על הפליה‪ ,‬ואיסור על קיום משוא פנים או ניגוד עניינים‪ .‬על הוועדה לקבל את החלטותיה‬
‫בסבירות‪ ,‬תוך שקילת מכלול השיקולים הענייניים הרלבנטיים – הנוגעים בשאלת התאמתו האישית‬
‫והמקצועית של המועמד לכהונת דיינות – ושיקולים אלה בלבד‪ ,‬תוך איזון ראוי ביניהם‪ .‬על חברי ועדת‬
‫המינויים מוטלת חובה משפטית להפעיל את שיקול דעתם באופן עצמאי וללא תלות בגורם כלשהו ‪-‬‬
‫מקצועי‪ ,‬פוליטי‪ ,‬קהילתי‪ ,‬או אחר‪ .‬בהתנגשות אפשרית בין חובות האמון של חבר ועדה לגוף הציבורי עליו‬
‫הוא נמנה לבין חובת האמון לתפקידו הסטטוטורי כחבר בוועדת המינויים‪ ,‬תגבר בבירור ידה של האחרונה‬
‫פעולות ועדת המינויים והחלטותיה כפופות לביקורת שיפוטית של בית משפט זה על‪-‬פי אמות המידה‬
‫הנוקטות במשפט הציבורי‪ .‬אופייה המיוחד של ועדת המינויים לאור הרכבה‪ ,‬ורוחב הסמכות ושיקול‬
‫הדעת שניתנו לה‪ ,‬מביאים לכך שמתחם הביקורת השיפוטית על דרך פעולתה והחלטותיה הוא צר עד‬
‫מאוד‪ .‬בית המשפט לא יטה להתערב בהחלטות ועדת מינויים‪ ,‬אלא בנסיבות יוצאות דופן‪ ,‬אם נתגלה פגם‬
‫משפטי חמור במעשיה כגון חריגה מסמכות‪ ,‬שיקולים זרים‪ ,‬ניגוד עניינים וכיוצא באלה עניינים‪ .‬כאשר על‬
‫העותר לבסס עילת התערבות מוצקה‪ ,‬שיש בה כדי להצביע על חשש מהותי לדופי ממשי בעבודת ועדת‬
‫המינויים ובהחלטותיה‪ .‬שכן‪ ,‬על ועדת המינויים‪ ,‬ככל רשות מנהלית‪ ,‬חלה חזקת התקינות המנהלית‪ ,‬והיא‬
‫מוחזקת כמי שפעלה כדין‪ ,‬כל עוד לא הוכח אחרת במקרה דנן‪ ,‬לא הצביעו העותרים על חשש ממשי לקיום‬
‫פגם מהותי בהתנהלותן של ועדת המינויים וועדת המשנה‪ ,‬ואף לא בהחלטות שהן קיבלו‪ ,‬המבוססות‪,‬‬
‫בעיקרן על שיקולים ענייניים‪ ,‬ועל הערכה סבירה של כישוריהם של המועמדים לכהונת דיינים‪ .‬בג"ץ‬
‫מסכים אמנם כי נפל פגם הקשור בחידוש כתבי ההסמכה לדיינות בלא הגשת בקשות תקינות מטעם‬
‫המועמדים‪ ,‬ויש להצטער על כך שהכללים בעניין זה לא נשמרו‪ .‬אולם בנסיבות העניין‪ ,‬נראה כי אי‪-‬קיום‬
 ‫דרישה זו אינו מהווה פגם מהותי היורד לשורש שאלת כשירותם של המועמדים‪ ,‬אשר רובם המכריע היו‬
‫בעלי הסמכה בעבר‪ ,‬ונתוניהם המהותיים ממשיכים להתקיים בהם גם כיום‬
‫השופטת ע' ארבל‪ ,‬מוסיפה במבט צופה פני עתיד‪ ,‬כי לאור העובדה שנשים אינן יכולות להתמנות כדיינים‪,‬‬
‫ראוי שהועדה תיתן משקל מיוחד להמלצתם של ארגוני נשים ביחס למינוי דיינים‪.‬‬

‫ג‪ .3 .‬חובת פרסום של החלטות‬

‫‪ .1‬פקודת הפרשנות [נוסח חדש] סעיף ‪.17‬‬
‫‪ .2‬ע"פ ‪ 213/56‬היועץ המשפטי נ' אלכסנדרוביץ‪ ,‬פ"ד יא ‪.695‬‬
‫ע"פ ‪ 402/63‬רונן נ' היועמ"ש‪ ,‬פ"ד יח(‪ )1964( 172 )3‬תחיקתי‪ ,‬הצריכה פרסום ברשומות בהתאם‬
‫לסעיף ‪ 17‬לפקודת הפרשנות‪ ,‬ומשלא פורסמה‪ ,‬אין לה תוקף הוקי‪ .‬לעומתו טען בא־כווו היועץ‬
‫המשפטי‪ ,‬שלפי סעיף ‪ 132‬לפקודת העיריות אץ צורו לפרסם כל צו שנעשה על־פי הוראות פקודה זו‪,‬‬
‫והפטור הל לא דק על צו שניתן לפי הפקודה עצמה‪ ,‬כי אם גם על צו שניתן על־פי ■חוק ־ העזר שהותקן‬
‫לפי הפקודה ‪ %‬כי עבפ ההחלטה! להציב תמרורים (או הצבתם) אינה תקנה הצריכה פרסום ‪ t‬כי אפילו‬
‫יש לראות בר‪ ,‬תקנה הצריכה פרסום‪ ,‬די בפרסום הניתן לציבור על‪-‬ידי התמרור עצמו המודיע על‬
‫משמעותו‪ .‬התעוררת גם השאלה אם חל הפטור לפי סעיף ‪ 132‬הנ״ל‪ ,‬כאשר סמכות המועצה להתקין‬
‫את חוק העזר הנדון נאצלה גם מפקודת התעבורה‪ .‬בית משפט השלום לתעבורה הרשיע את המערער‪,‬‬
‫והערעור לבית המשפט המחוזי נדחה‪ .‬מכאן הערעור לבית משפט זה‪.‬‬
‫‪( .3‬בג"ץ ‪ 971/99‬התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת‪ ,‬פ"ד נו(‪)2002( 117 )6‬‬
‫‪( .4‬בג"ץ ‪ 3267/97‬האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד נב(‪))1998( 481 )5‬‬
‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 3930/94‬ג'זמאוי נ' שר הבריאות‪ ,‬פ"ד מח(‪)1994( 778 )4‬‬
‫‪ .6‬בג"ץ ‪ 3638/99‬בלומנטל נ' עיריית רחובות‪ ,‬פ"ד נד(‪)2000( 220 )4‬‬

‫ג‪ .5.‬תיקון וביטול‬

‫חוק הפרשנות‪ ,‬התשמ"א‪( 1981-‬סעיפים ‪)15-14‬‬ ‫‪.1‬‬
‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 7505/98‬קורינאלדי נ' לשכת עורכי‪-‬הדין בישראל‪ ,‬פ"ד נג(‪)1999( 153 )1‬‬
‫ע"א ‪ 733/95‬ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ‪ ,‬פ"ד נא(‪)1997( 577 )3‬‬ ‫‪.3‬‬
‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 3536/92‬סווירי נ' עיריית הרצליה‪ ,‬פ"ד מז(‪))1993( 125 )1‬‬
‫ע"א ‪ 421/61‬מדינת ישראל נ' האז‪ ,‬פ"ד טו ‪))1961( 2193‬‬ ‫‪.5‬‬
‫‪ .6‬דנג"ץ ‪ 9411/00‬ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש‪-‬עיריית ראשון לציון‪ ,‬פ"ד נז(‪))2003( 673 )5‬‬

‫ג‪ .6.‬זמן הפעולה‬

‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 4681/97‬היועץ המשפטי לממשלה נ' ועדת השחרורים – גוש צפון‪ ,‬פ"ד נא(‪)1997( 679 )4‬‬
‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 5931/04‬מזורסקי נ' משרד החינוך‪ ,‬פ"ד נט(‪)2004( 769 )3‬‬
‫‪( .3‬עע"מ ‪ 1386/04‬המועצה הארצית לתכנון ובנייה נ' עמותת נאות ראש העין‪ ,‬דינים עליון פח ‪( 540‬‬
‫‪))2008‬‬
‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 7237/95‬ערער‪ ,‬חברת מועצת עיריית נתניה נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נא(‪))1997( 193 )1‬‬

‫ג‪ .7.‬חובת ההנמקה‬

 ‫‪ .1‬עע"מ ‪ 2065/21‬ביירחטריאן נ' נתיב ‪ -‬לשכת הקשר (‪)29.3.22‬‬
‫‪ .2‬ע"א ‪ 1081/00‬אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מ"י‪ ,‬פ"ד נט(‪))2005( 193 )5‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 758/88‬קנדל נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד מו (‪505 )4‬‬
‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 2/79‬אל אסעד נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד לד(‪))1979( 505)1‬‬
‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 143/56‬אחג'יג' נ' המפקח על התעבורה‪ ,‬פ"ד יא ‪))1957( 370‬‬

‫ג‪ .8.‬תשתית עובדתית‬

‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 3638/99‬בלומנטל נ' עיריית רחובות‪ ,‬פ"ד נד(‪))2000( 230-229 ,220 )4‬‬
‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 3379/03‬מוסטקי נ' פרקליטות המדינה‪ ,‬פ"ד נח(‪)2004( 899 ,865 )3‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 56/76‬ברמן נ' שר המשטרה‪ ,‬פ"ד לא(‪)1977( 687 )2‬‬
‫ע"א ‪ 5709/95‬בן שלמה נ' מנהל מס ערך מוסף ירושלים‪ ,‬פ"ד נב(‪)1998( 253-251 ,241 )4‬‬ ‫‪.4‬‬
‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 987/94‬יורונט קווי זהב (‪ )1992‬בע"מ נ' שרת התקשורת‪ ,‬פ"ד מח(‪)1994( 412 )5‬‬

‫ג‪ .9 .‬כללי הצדק הטבעי‬

‫היקף ותחולה‬
‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 531/79‬סיעת הליכוד בעירית פ"ת נ' מועצת עירית פ"ת‪ ,‬פ"ד לד(‪566 )2‬‬
‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 3/58‬ברמן נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד יב ‪))1958( 1493‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 3495/06‬הרב הראשי לישראל‪ ,‬הרב יונה מצגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (‪)30.7.07‬‬
‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 555/77‬בבצ'וק נ' הבורסה לניירות ערך בתל‪-‬אביב‪ ,‬פ"ד לב(‪)1978( 377 )2‬‬

‫איסור משוא פנים וניגוד עניינים‬

‫בג"ץ ‪ 174/54‬שימל נ' רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעים‪ ,‬פ"ד ט ‪.)1995( 459‬‬

‫זכות טיעון‬
‫ד‪ .‬שיקול הדעת המנהלי‬
‫[פרק זה יילמד בהרצאות ד"ר אביעד בקשי]‬

‫ד‪ 1‬עצמאות שיקול הדעת‬

‫ראו לעיל סעיף ב‪ 6‬ברשימה זו‪.‬‬

‫ד‪ 2‬שיקולים זרים ומטרות זרות‬

‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 465/89‬רסקין נ‪ .‬המועצה הדתית ירושלים‪ ,‬פ"ד מד(‪ .673 )2‬אילנה רסקין רקדנית‬
‫בטן שמופיעה באולמות אירועים‪ ,‬באיזשהו שלב היא מגלה שהפסיקו להזמין אותה‬
‫לאירועים אומרים לה שהרבנות בירושלים לא נותנת תעודת כשרות לריקודים שלך היא‬
‫פונה לרבנות ואומרת להם שהם מוסמכים לתת שיקולי דעת לאוכל לא לאירועים‪ ,‬מה זה‬
‫קשור אליכם? אתם מכניסים רכיב אחר‪ .‬הרב קוליץ אומר אני רב ואני לא מוכן לתת‬
‫כשרות לאולם שמקיים אירועים כאלה‪ .‬נשאלת השאלה האם הוא יכול לעשות כך? הרב‬
‫קוליץ אומר שהמשגיח לא יכול להיות נוכח בחדר באותה עת שמתקיימים ריקודים כאלה‪,‬‬
‫ויכול להיות שכשאר הוא לא יהיה שם יגנבו אוכל או יכניסו אוכל לא כשר‪ .‬בית המשפט‬
‫העליון פוסל את ההחלטה של הרב‪ ,‬בטענה שהוא יכול להחליט החלטות רק בנוגע לכשרות‬
‫של האוכל ולא לדברים אחרים‪ .‬הרב של ירושלים לא עושה פרוטקציה לאף אחד‪ ,‬הוא‬
‫פשוט מקבל החלטה הלכתית לפי מיטב אמונתו העניינית‪ ,‬והשקפתו‪ .‬בית המשפט מוסיף‬
‫ואומר שכל עוד שהוא מחליט שיקולים שקשורים לכשרות האוכל זה בסדר‪ ,‬אם אתה‬
‫מחליט שיקולים זרים שלא קשורים לסמכותך (לכשרות האוכל) אסור לך לעשות זאת‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 7203/00‬מעדני אביב אוסובלנסקי נ‪ .‬מועצת הרבנות הראשית‪ ,‬פ"ד נו(‪.)2001( 196 )2‬‬ ‫‪.2‬‬
‫יש משחטת עופות שנקראת אות חפר‪ ,‬והיא מקבלת כשרות‪ .‬אחרי כמה זמן מתגלה‬
‫שהשחיטה לא התבצעה כמו שצריך‪ .‬מה עושים עם העופות שנטרפו במהלך השחיטה‬
‫הזאת? הרבנות אומרת שהם מוכנים שהם ימכרו את העופות הלא כשרים אך ורק במגזר‬
‫הערבי בשנות ה‪ 90-‬יש עלייה בביקוש של בשר לא כשר בישראל‪ .‬מעדני אביב רוצים את‬
‫העופות הלא כשרים ובעקבות כך אות חפר רוצים למכור ואפילו במחיר זול יותר‪ ,‬והרבנות‬
‫לא מסכימה למכור אותם ליהודים וטוענים שהם ישללו לו את הרישיון‪ .‬מעדני אביב‬
‫מקשיבים לרבנות ואומרים למעדני אביב שהם לא יכולים למכור להם כי הרבנות לא‬
‫מסכימה‪ .‬מעדני אביב עותרים בטענה של שיקול זר של הרבנות‪ .‬הרבנות טוענת מתחום‬
‫הכשרות שאם אתה משווק מאותה תוצרת עופות טרפים ועופות כשרים ביחד‪ ,‬הצרכנים‬
‫שרגילים שאות חפר מוכרים כשר לא ידעו והם יגיעו ואפילו לא יבדקו אם העופות כשרים‬
‫או לא ואותו בן אדן ימצא את עצמו מוטעה תחת הונאה ויצרוך עוף לא כשר‪ .‬ולכן האזורים‬
‫שבהם משווקים את העופות הטרפים משפיעים על העופות הכשרים‪ .‬בית המשפט מקבל‬
‫את הטענה של מעדני אביב וטוען שהרבנות שוקלת שיקולים זרים‪ .‬מה שעושים שני עובדים‬
‫של הרבנות הראשית‪ ,‬הם מוציאים מכתב לכלל בתי הכנסת בארץ שבה כתוב "תדעו לכם‬
‫שאות חפר מקבלת חותמת כשרות מהרבנות הראשית בגלל שבג"ץ הכריח אותם" המכירות‬
‫של אות חפר צנחו מאוד בעקבות כך‪ .‬אות חפר שולחת מכתב למעדני אביב‪ ,‬ושם אומרים‬
‫להם שמשיקולים עסקיים לא נמכור לכם את העופות הטרפים‪ .‬מעדני אביב פונים לבית‬
‫המשפט ומבקשים ביזיון בית המשפט‪ .‬השופט חשין טוען שהם לועגים לבית המשפט‬
‫ומשיט קנסות כבדים של ‪ 50‬אלף שקל לאותם הרבנים‪.‬בבתי הכנסת מוציאים מכתב נוסף‬
‫על אותם הרבנים האלה ומבקשים סכומים לעזור להם‪ ,‬ובאמת מגייסים ‪ 300‬אלף ‪₪‬‬
‫לטובתם‪ .‬מה שקורה כאן זה שבית המשפט מנסה להיעצב כללים באמצעות כללים‬
‫מנהליים והציבור לא מתייחס לזה‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 255/00‬עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות‪ ,‬פ"ד נו(‬ ‫‪.3‬‬
‫‪ .)2002( 25 )6‬בעמותת שיח חדש יש דיון על החלטת מועצת מקרקעי ישראל להפשיר‬
‫קרקעות לבנייה תוך מתן פיצוי לחקלאים כדי לתמרץ אותם‪ .‬שיח חדש עותרים בטענה של‬
‫פגיעה בשוויון‪ ,‬ומפלים את האחרים‪ .‬אחת הטענות שמעלה מועצת מקרקעי ישראל זה‬
‫שהם צריכים לוודא שהמגזר החקלאי לא יפרוש‪ ,‬הם צריכים את החקלאים והמגזר הזה‬
‫יקרוס‪ .‬את הטענה הזאת בית המשפט דוחה בטענה שזה לא תפקידה של מועצת מקרקעי‬
 ‫ישראל‪ ,‬תפקידה הוא ניהול מועצת החקלאים בישראל (פיזור אוכלוסייה‪ ,‬פיזור גאוגרפי‬
‫וכו') הם לא אמורים לשקול את השאלה האם יש חקלאים במגזר או לא‪ .‬השיקול הזה של‬
‫איתנות המגזר החקלאי בישראל זה שיקול חשוב מאוד שהמדינה יכולה לשקול אבל מה‬
‫שאומר כאן בית המשפט זה שהמדינה צריכה לשקול זאת לא מועצת מקרקעי ישראל!‬

‫ד‪ 3‬פגיעה בזכויות אדם‬

‫חוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 1/49‬בז'רנו נ‪ .‬שר המשטרה‪ ,‬פ"ד ב ‪.80‬‬
‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 144/50‬שייב נ‪ .‬שר הביטחון‪ ,‬פ"ד ה ‪.399‬‬
‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 73/53‬קול העם נ‪ .‬שר הפנים‪ ,‬פ"ד ז‪ .871 ,‬מתרחש שינוי ביחס להגנה על הזכויות‪ .‬שר הפנים‬
‫הורה לסגור את עיתון כל העם כיוון שהם פרסמו פרסומי שווא אודות צבא ישראל‪ .‬טענת שר‬
‫הפנים‪ -‬מדובר בפגיעה בביטחון המדינה כיוון שמערער את הסמכות של הצבא כיוון שפרסמו‬
‫ששולחים חיילים להילחם מלחמות שלא לנו‪ .‬כדי לפסול פסילה מנהלית יש צורך להראות שאין‬
‫סמכות ויש פגיעה בזכות‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬בניגוד לפס"ד שייב ובז'רנו יש הסמכה מבחינת חוק‪,‬‬
‫לכאורה‪ ,‬ביהמ"ש היה צריך לדחות את העתירה כיוון שלשר הפנים יש סמכות כי המחוקק‬
‫הסמיכו‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬ביהמ"ש קבע לזכויות אדם יש מעמד עצמאי‪ ,‬אם יש פגיעה בחופש הביטוי‬
‫ע"י רשות מנהלית והפגיעה אינה מוצדקת‪ ,‬הרי שאפילו שיש הסמכה בחוק זה לא מספיק כדי‬
‫לסגור את העיתון‪.‬‬
‫‪ .6‬בג"ץ ‪ 122/54‬אקסל נ' ראש העיר‪ ,‬חברי המועצה ובני העיר של אזור נתניה‪ ,‬פ"ד ח ‪1524‬‬
‫‪ .7‬בג"ץ ‪ 355/79‬קטלן נ' שירות בתי הסוהר‪ ,‬פ"ד לד(‪ .)1980( 294 )3‬קטלן הוא אסיר‪ .‬שב"ס‬
‫נלחם נגד הברחות סמים לכלא‪ .‬בזמנו היו עושים חיפוש סמים על בגדיו של אסיר כשהוא‬
‫חוזר מחופשה‪ .‬בדיקה נוספת אשר הייתה אפשרית‪ ,‬זו בדיקה חודרנית בתוך גופו של האסיר‪.‬‬
‫שב"ס החליטו שכל אסיר שחוזר מחופשה ניתן יהיה להכריח אותו לעבור שטיפת קיבה‬
‫ולוודא שהוא לא מבריח סמים‪ .‬קטלן עתר לביהמ"ש וטען שהבדיקה פוגעת פגיעה קשה‬
‫בזכות כבוד האדם‪ .‬שב"ס טענו שהם עושים זאת כדי למנוע הברחת סמים ולהגן על‬
‫האסירים‪ .‬ביהמ"ש קבע שאולי שב"ס צודקים ויש סיבה מספיק טובה כדי לעשות בדיקות‪,‬‬
‫אבל הפגיעה צריכה להיות תחת הסמכה מפורשת בחוק ולא מספיק הסמכה כללית‪ .‬ביהמ"ש‬
‫קבע שלא ניתן לבצע בדיקה חודרנית ופוגענית גם למטרה חשובה וקבע שתנאי לתוקף‬
‫המשפטי של הפגיעה בזכות חייב להיות או בחקיקה ראשית או בהסכמה מפורשת של חקיקה‬
‫ראשית – הרעיון של פסקת ההגבלה‪ .‬כדי לפגוע בזכות צריך שהפגיעה תהיה מפורשת בחקיקה‬
‫ראשית או לפי חוק של הסמכה מפורשת‪.‬‬

‫ד‪ 4‬שוויון ואיסור הפלייה‬

‫‪ .1‬בג"ץ ‪ 29/62‬שלום כהן נ' שר הבטחון‪ ,‬פ"ד טז ‪ .)1962( 1023‬שלום כהן הוא כתב צבאי וכתבים‬
‫צבאיים מסקרים את הצבא ומראיינים אנשי צבא‪.‬‬
‫אלא מה הצבא שולט בשטח הבסיסים והוא מחליט מי ייכנס לבסיס ומי לא‪ ,‬ומי יראיין ומי לא‪ .‬אלא‬
‫שגם הצבא מעוניין שיסקרו אותו ובאמצעות דובר צה"ל הוא נותן מכתב אמנה לכתבים צבאיים‬
‫שייכנסו לראיין בבסיסים‪ .‬שלום כהן הוא כתב‪ ,‬והוא כותב ביקורת חריפה נגד הצבא‪ .‬דוברי צה"ל לא‬
‫אהבו את זה ואם ככה הוא החליט לעשות אז הם שוללים ממנו את כתב האמנה‪ .‬בפעם הבאה‬
‫המתחרים של שלום כהן ושלום כהן באים להיכנס לבסיס ולשלום לא נותנים ולשאר כן‪ .‬שלום כהן‬
‫עותר לבג"ץ בטענה של אפליה‪ .‬בית המשפט אומר איפה כתוב בחוק שלצה"ל מותר להכניס כתבים‬
‫לבסיסים? שלום עונה שלא כתוב‪ ,‬אבל אם הם נתנו כבר לכתבים להיכנס אז הם לא יכולים להפלות‬
‫אותי הם צריכים להכניס אותי גם‪ .‬למה הוא כן ואני לא?‬
‫בית המשפט דוחה את הטענה של שלום כהן בטענה שזה לא העסק שלו‪ ,‬אם הוא היה מצביע על חובה‬
‫בחוק הוא היה עוזר וצה"ל יכול להחליט את מי שבא לו להכניס ואת מי לא‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 262/62‬פרץ נ' כפר שמריהו‪ ,‬פ"ד טז ‪ .)1962( 2101‬כפר שמריהו היא מועצה מקומית ויש לה‬ ‫‪.2‬‬
‫מתנ"ס‪ ,‬פרץ לקראת הימים הנוראיים (ראש השנה והכיפורים) מבקש לארגן מניין תפילה רפורמי ובתי‬
‫הכנסת סירבו לו‪ .‬פרץ אוסף כסף ומבקש לעשות זאת במתנ"ס‪ .‬בימים שאין פעילות במתנ"ס אז‬
‫המתנ"ס נוהג להשכיר אותו‪ ,‬והמתנ"ס פנוי‪ .‬המועצה המקומית כפר שמריהו מסרבת להשכיר את‬
‫המתנ"ס לפרץ מכוח דתי‪ .‬פרץ עותר לבג"ץ בטענה שמפלים אותו‪ ,‬אם לא הייתם משכירים לאף אחד‬
‫אז בסדר‪ ,‬אבל ברגע שאתם בוחרים להשתמש במבנה הזה כהשכרה לבתים אחרים אז אתם לא‬
‫יכולים לא לתת לי‪ .‬התשובה של בית המשפט היא שפרץ צודק‪ .‬אם המועצה המקומית לא הייתה‬
‫נותנת לאף אחד‪ ,‬אז היא לא חייבת לתת לך‪ .‬אבל אם היא משכירה לאנשים ולך לא אז זאת אפליה‪.‬‬
‫בנוסף בית המשפט טוען שניתן לתבוע משהו אם מפלים אותו מעילות דתיות‪( .‬פגיעה בחופש מדת‬
‫ובחופש דת)‬

‫בג"ץ ‪ 98/69‬ברגמן נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד כג(‪ .)1969( 693 )1‬פס"ד מימון מפלגות באופן לא‬ ‫‪.3‬‬
‫שוויוני ‪ .‬בהמ"ש מתערב כאן בחקיקה ראשית ולכאורה יש כאן הכרה ברמה החוקתית לזכות‬
‫לשוויון אך פס"ד זה מוגבל לסעיף ‪ 4‬לחוק יסוד הכנסת האומר כי הבחירות תהיה חשאיות‬
‫יחסיות ושוות‪ .‬זהו בסה"כ יישום של חקיקה מפורשת לאופן עריכת הבחירות לכנסת ‪ ,‬שיש‬
‫לערוך אותם באופן שוויוני‪.‬‬
‫א"כ אין לנו מקור בהכרה לזכות לשוויון‪.‬‬

‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 153/87‬שקדיאל נ‪ .‬שר הדתות‪ ,‬פ"ד מב(‪ .221 )2‬פסק דין שהופך הכל! לפי מה בוחרים חברי‬
‫מועצה דתית? בגדול הרשויות המקומיות מעלות שמות וחשר הדתות מאשר אותם‪ .‬עד לאותה‬
‫תקופה לא היה מקובל שנשים מכהנות במועצות דתיות והמועצה הדתית ירוחם מבקשים שימנו‬
‫את לאה שקדיאל כחברה במועצה ושר הדתות מסרב‪ .‬טענתו של השר היא שנשים לא חברות‬
‫במוצעות דתיות והוא רוצה להפקיד על זה‪ ,‬כי אם יהיו נשים במועצות הדתיות ייפגע הייצוג של‬
‫הבנים כי הם לא רוצים לשבת בפורום מעורב נשים וגברים ביחד‪ ,‬ואם לא ישבו ביחד אז יהיה‬
‫חוסר תיאום‪ .‬בנוסף הוא רוצה שכל המזרים החרדים יגיעו לפורומים ואם יהיה פורום מעורב הם‬
‫לא יגיעו‪ .‬לאה שקדיאל עותרת לבג"ץ ובהרכב היא פוגשת שופט בבית המשפט העליון מנחם ששם‬
‫הוא מוביל פסק דין שמקבל את העתירה של לאה שקדיאל בטענה של אפליה מעצם היותה אישה‪.‬‬
‫השוני כאן הוא לא רלוונטי לתפקיד הזה! אם אישה הייתה מבקשת להיות רב עיר אז הייתה‬
 ‫שונות רלוונטית‪ ,‬כי לפי ההלכה רק גבר יכול להיות רב‪ .‬אבל כאשר מדובר בתחום מנהלי של‬
‫תחום קצבי הדת אסור לעשות שום אפליה‪ ,‬והוא מחייב אותו לאשר את קבלתה של לאה‬
‫שקדיאל‪.‬‬

‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 637/89‬חוקה למדינת ישראל נ‪ .‬שר האוצר‪ ,‬פ"ד מו(‪.191 )1‬‬

‫‪ .6‬בג"ץ ‪ 5394/92‬הופרט נ' יד ושם‪ ,‬פ"ד מח(‪.)1994( 353 )3‬‬
‫‪ .7‬בג"ץ ‪ 4541/94‬מילר נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מט(‪ .)1995( 94 )4‬אליס מילר מבקשת להתקבל לקורס‬
‫טייס וחיל האוויר אומרים לה מצטערים אנחנו לא מקבלים נשים‪.‬‬
‫היא עותרת לבג"ץ בטענה של אפליה מעצם היותה אישה‪ .‬התשובה של חיל האוויר היא שונות‬
‫רלוונטית כי ההסתברות של האישה לסיים קורס טייס היא יותר נמוכה משגבר מסיים קורס‬
‫טייס‪ .‬והיא אומרת בסדר תנו לי ניסיון‪ ,‬וחיל האוויר טוען שהוא לא יודע מי היא ומה הסיכויים‬
‫שלה ואם הוא יכניס אותה הוא יצטרך להכניס עוד נשים שרוצות ואז הוא ישלם המון כסף ולא‬
‫בטוח שיתקבלו‪ ,‬ובנוסף יש עלויות נוספות כי אסור לשים גברים ונשים בחדרים מעורבים ביחד‬
‫וצריך לשלם על עוד חדרים וכו' ‪ ..‬חיל האוויר ממשיך לטעון שלא מחובתו להגן ולדון בשוויון של‬
‫נשים‪ .‬השופטת דורנר אומרת אתם חייבים להגן על השוויון‪ ,‬ואם זה אומר שזה יעלה יותר כסף‬
‫אז אין ברירה זה חלק מהתוצאה של שוויון‪.‬‬

‫‪ .8‬בג"ץ ‪ 6698/95‬קעדאן נ‪ .‬מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬פ"ד נד(‪ .258 )1‬מקרקעין – מקרקעי ישראל –‬
‫הקצאתם תכליתו של חוק מנהל מקרקעי ישראל‪ ,‬תש"ך‪ – 1960-‬תכליות מיוחדות – תכליות‬
‫כלליות – הקצאת מקרקעין של המדינה לבניית יישוב קהילתי באמצעות הסוכנות היהודית –‬
‫החובה לנהוג בשוויון – האיסור להפלות בין יהודים לשאינם יהודים בקבלה ליישוב משפט חוקתי‬
‫זכויות הפרט – שוויון בפני החוק‬
‫טיפול שונה על בסיס דת או לאום – טיפול המוחזק כחשוד בהפליה – תפיסת "נפרד אבל שווה" –‬
‫פסלותה – אימתי היא מותרת – כאשר מטרתה להגן על קבוצת מיעוט לשמר את תרבותה ואת‬
‫אורח חייה – ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית – האם מצדיקים הפליה במגורים על רקע‬
‫דת או לאום – בחינת שאלת השוויון על‪-‬פי האפקט של המדיניות הנוהגת – ולא על‪-‬פי כוונותיה –‬
‫מדיניות הקצאת מקרקעין שהאפקט שלה הוא הפליה לרעה של ערבים – פסלותה – גם כאשר‬
‫המדיניות המפלה נקבעת על‪-‬ידי גוף שלישי שלו הוקצתה הקרקע משפט חוקתי – חוקי יסוד –‬
‫מדינה יהודית ודמוקרטית‬
‫משמעות המונח – האם מצדיק הבחנה לעניין מגורים בין יהודים ללא יהודים – עקרון השוויון‬
‫כערך יסוד של המדינה משפט חוקתי – שלטון החוק – הסדרים ראשוניים ומשניים‬
‫החובה לקבוע הסדרים ראשוניים בחקיקה ראשית – שתפרט את מטרות הפעולה של הרשות‬
‫המנהלית המוסמכת – אי‪-‬פירוט מטרות הפעולה כפגיעה בעקרון שלטון החוק משפט מנהלי –‬
‫בג"ץ – פנייה מוקדמת‬
‫אי‪-‬הגשת בקשה פורמאלית בנושא העתירה לרשות המוסמכת – מצב שבו ברור שלו הוגשה בקשה‬
‫כזו היא הייתה נדחית לאור מדיניות הרשות‪.‬‬
‫‪ .9‬בג"ץ ‪ 11163/03‬ועדת המעקב העליונה נ‪ .‬ראש הממשלה‪ ,‬תק‪-‬על ‪.2562 ,)1(2006‬‬
 ‫ועדת המעקב של החברה הערבית בישראל מגישים עתירה לבג"ץ על מפת אזורי העדיפות‬
‫הלאומית‪ .‬ממשלת ישראל מתמרצת לעודד אנשים לגור בפריפריה‪ ,‬והייתה עוד ועדה שרצתה‬
‫לחזק אנשים לגור ביישובים יהודיים‪ .‬יישובים שהגודל שלהם באמצע לא יקבלו‪ ,‬ויצא ש‪ 5‬ישובים‬
‫יהודיים קיבלו ו‪ 4‬ישובים ערביים‪.‬‬
‫בית המשפט בוחן שוויון לא רק מכוונות אלא אם יש כאן יחס שונה‪ ,‬ובית המשפט טוען כאן‬
‫לשוויון תוצאתי ‪.‬‬

‫בג"צ ‪ 7052/03‬עדאלה נ' שר הפנים‪ ,‬תק‪-‬על ‪ .)2006( 1754 ,)2(2006‬הכנסת מחוקקת חוק שיאסור‬ ‫‪.10‬‬
‫על כניסה של איחוד משפחות לפלסטינים‪ .‬הארגון עותר לבג"ץ בטענה של פגיעה בזכויות‬
‫חוקתיות‪ ,‬פגיעה בזכות של משפחה בארץ‪ .‬הטענה של המדינה הייתה שאין פגיעה במשפחה כי זו‬
‫זכות שלילית‪ .‬בית המשפט טען שיש כאן פגיעה בזכות למשפחה‪ ,‬אך אין חוק כזה בכלל‪.‬‬
‫העותרים טוענים זה שהזכות למשפחה זו זכות לכבוד שלהם בית המשפט יקרא אותם כנגזרת‬
‫פרשנית של הזכות לכבוד‪ .‬כאשר בית המשפט מזהה פגיעה חוקתית זו פגיעה לעצור את הפעולה‪.‬‬

‫ד‪ 5‬סבירות‬
‫‪Kruse v. Johnson [1898] .1‬‬
‫‪ .2‬ע"א ‪ 311/57‬היועץ המשפטי לממשלה נ‪ .‬מ‪ .‬דיזינגוף ושות' (שיט) בע"מ‪ ,‬פ"ד יג ‪.)1957( 1039 ,1026‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 156/75‬דקה נ‪ .‬שר התחבורה‪ ,‬פ"ד ל(‪.94 )2‬‬

‫משפט מינהלי – חקיקת משנה – תוקפה‬

‫תעבורה – רישוי מוניות – תקנה ‪ 527‬לתקנות התעבורה השאלה עליה נסב הדיון בעתירה הינה‪ ‬‬
‫אם ההוראה בתקנה ‪ 527‬לתקנות התעבורה‪ ,‬המונעת הענקה של רישיון למונית למי שמחזיק כבר‬
‫בשותפות עם אחר‪ ,‬ברשיון שניתן לו במקורו על‪-‬ידי משרד התחבורה‪ ,‬לוקה במידה כזו של אי‪-‬סבירות‪,‬‬
‫עד שיש לראותה כבטלה בית‪-‬המשפט הגבוה לצדק פסק‬
‫א‪ ) 1( .‬תקנה אשר דבקה בה אי‪-‬סבירות היורדת לשרשו של ענין‪ ,‬רואים אותה כחורגת מסמכותו של‬
‫‪.‬מי שהתקינה‪ ,‬ובשל כך כבטלה (ע' ‪ - 101‬ו)‬
‫‪.‬אי‪-‬הסבירות הנדרשת לשם פסילת תקנה צריכה להיות קיצונית (ע' ‪ - 103‬ג) )‪(2‬‬
‫(‪ ) 3‬אי‪-‬סבירות של חלק מתקנה אינה מובילה בהכרח לפסילת כל התקנה‪ :‬ניתן לפסול גם אותו החלק‬
‫בלבד (ע' ‪ - 104‬ב)‪.‬‬
‫‪ .4‬בג"ץ ‪ 389/80‬דפי זהב נ‪ .‬רשות השידור‪ ,‬פ"ד לה(‪ .421 )1‬לרשות השידור יש זכות למכור פרסומות‬
‫ברדיו‪ ,‬והם לא מצטיינים במכירה אז הם מחפשים שישווקו אותם‪ .‬הם מצאו את חברת רג'י והם‬
‫סגרו איתם חוזה של ‪ 5‬שנים שרג'י תעזור להם‪ .‬יש אופציה להארכה בחוזה‪ ,‬לקראת סיום החוזה‬
‫חברת דפי זהב רוצה להתמודד מול רג'י ולהציע מחיר טוב יותר‪ .‬ברשות השידור אומרים שהם‬
‫רוצים להישאר עם חברת רג'י כי הם מרוצים מהם‪ .‬והם אמרו שהם מעדיפים את הוודאות על פני‬
‫החיסכון במחיר‪ -‬שיקול ענייני‪ .‬דפי זהב עותרת לבג"ץ נגד רשות השידור‪ ,‬ורשות השידור שואלת‬
‫את השאלה באיזה עילה אתם עותרים? השיקולים שלנו ענייניים ופעלנו בסמכות שלנו ובהליך‬
‫שלנו‪ .‬דפי זהב העותרים אומרים שכון שהשיקולים שלקחתם ענייניים אבל האיזון בין השיקולים‬
‫הוא לא נכון‪ .‬רשות השידור אמרה שיש לה סמכות וזוהי הסמכות וההחלטה שהיא קיבלה‪.‬‬
‫השופט לנדוי אומר‪ :‬שזה לא התפקיד של בית המשפט להחליט את השיקול דעת של הרשות‬
‫המנהלית‪ -‬בית המשפט יתערב רק אם הרשות המנהלית (רשות השידור) קיבלה שיקולים זרים‪,‬‬
‫שיקולים לא ענייניים וכו') השופט ברק אומר‪ :‬לא נכון‪ ,‬לשופטים יש את הזכות והחובה להתערב‬
‫בשיקול דעת של רשות מנהלית אם הם חושבים שהיא לוקה בשיקול דעת קיצוני מדי‪( .‬מחוץ‬
‫למתחם הסבירות בעיניהם) ובכך ברק ביסס מאוד את הלכת הסבירות!‬

‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 935/89‬גנור נ‪ .‬היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד מד(‪ .485 )2‬היה משבר גדול בבנקים ב‪ 93‬ואנשים‬
‫הודחו והעומדו לדין על מעשיהם‪ .‬היועץ המשפטי לממשלה מחליט שהוא לא מעמיד את יפת לדין‬
‫מטענה של חוסר אינטרס לציבור‪ ,‬שאין אינטרס ציבורי להעמיד לדין אדם שכבר חטף והעומד‬
‫כבר לדין‪ .‬גנור עותר לבג"ץ שלפיו היועץ המשפטי לממשלה הוא חוסר סבירות קיצונית‪ ,‬ובג"ץ‬
‫מחייב את היועץ המשפטי לממשלה להעמיד לדין את יפת מכיוון שהגדרתו חורגת ממתחם חוסר‬
‫הסבירות הקיצוני‪ .‬המשפט הפלילי מבוסס על מדינה ונאשם ובתווך יש את הרשות השופטת‪.‬‬
‫הרשות השופטת ירדה מתפקידה ורצה לטובת התובע והעמידה לדין‪ .‬שופטי בית המשפט העליון‬
‫הגיעו למסקנה שזה חוסר סבירות קיצונית לא להעמיד אותו לדין‪ ,‬והיועץ המשפטי לממשלה‬
‫הגיש עתירה לשלום‪ .‬הוחלט להעמיד לדין את יפת מצד בית המשפט‪.‬‬

‫‪ .6‬בג"ץ ‪ 6163/92‬אייזנברג נ‪ .‬שר הבינוי והשיכון‪ ,‬פ"ד מז(‪ .229 )2‬בחירות ב‪ 1992‬מתחלפת ממשלה‬
‫ממשלת שמיר לממשלת רבין‪ .‬פואד בן כאליעזר מחליף את אריאל שרון והוא יכול להחליף את‬
‫המנכ"ל‪ .‬הוא מחליט למנות את יוסי גינוסר למנכ"ל‪ .‬חטפו אוטובוס והצליחו להציל אותו‪ ,‬לאחר‬
‫יום מספרים בממשלה שארבעת המחבלים נהרגו אך בסוף מסתבר שזה לא היה נכון והיו ‪2‬‬
‫מחבלים שנתפסו חיים אך הם נהרגו בחקירת השב"כ‪ .‬יוסי גינוסר מגיש כתב אישום והנשיא‬
‫מחליט לתת חנינה לאנשי השב"כ‪ .‬יוסי גינוסר היה מאלה שקיבלו חנינה‪ ,‬ועכשיו רוצים למנות‬
‫אותו למנכ"ל‪ .‬אייזנברג עותר נגד ההחלטה הזאת בטענה שאסור למנות עבריין להיות מנכ"ל‪,‬‬
‫ויוסי גינוסר טוען שהוא לא עבריין‪ .‬אייזנברג ממשיך וטוען שלקבל החלטה כזאת זו חוסר סבירות‬
‫קיצונית ובית המשפט מקבל את טענתו של אייזנברג בטענה של חוסר סבירות קיצונית‬
‫‪ .7‬בג"ץ ‪ 3094/93‬התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד מז(‪[ .)1993( 404 )5‬פרשת דרעי]‪.‬‬
‫שר הפנים אריה דרעי‪ ,‬והסגן שלו הוא פנחסי ונגד שניהם הוגש כתב אישום בעבירות שוחד‪ .‬תנועה‬
‫בשם אמיתי דורש מרבין לפטר אותם בטענה שיש להם חשד לכתב אישום והם לא מתאימים‬
‫לתפקיד כזה ‪ ,‬ולראש הממשלה יש סמכות לפטר‪ .‬אך רבין טען שהוא לא רוצה לפטר אותם ושהוא‬
‫צריך אותם‪ ,‬וטוען שבשביל הרשעה במשפט פלילי צריך ראיה שהיא מעל כל ספק סביר ובמשפט‬
‫מנהלי מסתפקים רק בלקבוע את כלל הראייה המנהלית‪ .‬מכאן מגיעים למסקנה שלא צריך‬
‫לחכות להרשעה אלא מספיק שיש חשד‪ .‬רבין אמר שבג"ץ יחליט מה שיחליט אבל שהיועץ המפטי‬
‫לממשלה יגן עליו‪ ,‬והיועץ לא הסכים ואמר שהוא יגיש מכתב בשם רבין שראש הממשלה טועה‬
‫ושצריך להפוך את החלטותיו‪ .‬לבסוף ההחלטה היא שהחלטתו של ראש הממשלה רבין חורגת‬
‫ממתחם הסבירות ולכן צריך לחייב את רבין לפטר אותם‪.‬‬
‫‪ .8‬בג"ץ ‪ 4267/93‬אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד מז(‪)5‬‬
‫‪[ .)1993( 441‬פרשת פנחסי]‪.‬‬
‫‪ .9‬בג"ץ ‪ 7323/08‬התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬דינים עליון צ ‪.)2008( 715‬‬
‫‪ .10‬בג"ץ ‪ 8803/06‬גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר‪ ,‬דינים עליון פב ‪.)2007( 636‬‬

‫ד‪ 6‬מידתיות‬
‫‪ .1‬משפט מנהלי ‪.771-792 ,2010‬‬
‫‪ .2‬בג"ץ ‪ 281/82‬שילה‪-‬אשכנזי נ' שר העבודה והרווחה‪ ,‬פ"ד לז(‪.)1982( 95 )1‬‬
‫‪ .3‬בג"ץ ‪ 5510/92‬תורקמאן נ' שר הביטחון ‪ ,‬השופט ברק בונה את המידתיות כעילה עצמאית שממוקדת‬
‫ביחס לזכויות אדם‪ .‬האם ישנה פגיעה בזכות אדם? האם הפגיעה מידתית וצודקת? סוגיה של‬
‫הריסת בתי מחבלים‪ :‬טורקמן השתתף בפיגוע קטלני וכוחות הביטחון ביקשו להרוס את ביתו‪.‬‬
‫ביהמ"ש אישר בעבר הריסת בתי מחבלים‪ .‬צה"ל הגיע למסקנה שזה אמצעי מרתיע והתפיסה היא‬
‫שהפגיעה היא לא בצד שלישי‪ ,‬אלא במחבל וביהמ"ש אישר זאת‪) .‬בחודשים האחרונים התופעה‬
‫מתחדשת וצה"ל הורס בתי מחבלים וביהמ"ש מאשר‪ .‬בצד השני הש' מזוז מוביל קואליציה חדשה‬
‫על מנת לבטל את ההליך של הריסת הבתים(‪ .‬טורקמן עתר לבג"ץ ואמר שבנו גר בחדר אחד מכל‬
‫הבית והבית גדול‪ ,‬שיהרסו רק את החדר שלו ולא את כל הבית‪ .‬עמדת צה"ל הייתה שהעונש לא‬
‫יהיה מרתיע ושאין ייתכנות הנדסית לבצע הריסת חדר אחד וזה לא בטיחותי ולכן יש להרוס את‬
‫המבנה כולו‪ .‬העותרים טענו שאם צה"ל לא יכול להרוס רק חדר אחד שיאטום אותו‪ .‬במערך‬
‫הביטחון טענו שזה לא מספיק מרתיע‪ .‬הש' ברק קבע שאם יש מחבל שגר בחדר מסוים בבית‪ ,‬יהיה‬
‫זה לא מידתי להרוס את כל הבית ולכן יש להרוס רק את החדר ואם זה לא אפשרי‪ ,‬לאטום את‬
‫החדר‪ .‬ישנה פגיעה בזכויות אדם ויש מטרה ותכלית ראויה להרתיע מחבלים‪ .‬אם ישנו עונש מתון‬
‫יותר‪ ,‬אין להשתמש באמצעי האגרסיבי ביותר‪ .‬בשנת ‪ 1992‬נחקקו שני חוקי היסוד אשר החילו‬
‫את פסקת ההגבלה‪ .‬בשנת ‪ - 1995‬פס"ד בנק מזרחי –הנשיא בדימוס‪ ,‬שמגר והנשיא הנכס‪ ,‬ברק‬
‫קובעים את מבחני המשנה של המידתיות‪ :‬אגודת הסטודנטים הקריה האקדמית אונו ‪ 1. 31‬קשר‬
‫רציונלי בין אמצעי למטרה‪ 2. .‬האם ניתן להשיג את התכלית באמצעי שמידת פגיעתו פחותה? ‪3.‬‬
‫גם אם לא ניתן להשיג את התכלית באמצעי שפגיעתו פחותה‪ ,‬יש לשאול האם מוצדק לשלם את‬
‫המחיר כדי להשיג את התכלית? אם יש פעולה מנהלית שנסמכת על הסמכה כללית בלבד – היא‬
‫לא עומדת במבחן המידתיות‪ .‬כאשר יש פעולה מנהלית שנשענת על הסמכה מפורשת בחוק לפגוע‬
‫בזכות‪ ,‬עדיין יש לבחון את מבחני המשנה של המידתיות הנ"ל‪ .‬בנוסף‪ ,‬פסקת ההגבלה חלה רק על‬
‫זכויות חוקתיות אשר מנויות בחו"י כבוד האדם וחירותו וחו"י חופש העיסוק או זכויות‬
‫שביהמ"ש הכיר בהן כשזכויות חוקתיות )זכויות נגזרות(‪ .‬הזכויות שלא הוכרו ע"י ביהמ"ש‬
‫כזכויות מנויות ונגזרות‪ -‬לא תחול עליהן פסקת ההגבלה‪ ,‬אבל עדיין יש צורך בבדיקת המידתיות‬
‫לפי שלוש הסעיפים לעיל שנקבעו בפס"ד מזרחי‪ .‬פ"ד מח(‪.)1993( 217 )1‬בג"ץ ‪ 3477/95‬בן עטייה נ‪.‬‬
‫שר החינוך התרבות והספורט‪ ,‬פ"ד מט(‪ .1 )5‬חינוך – בתי ספר – בחינות בגרות משפט מנהלי –‬
‫פגמים בשיקול‪-‬הדעת – אי‪-‬סבירות משפט מנהלי – פגמים בשיקול‪-‬הדעת – היעדר מידתיות‬
‫משפט מנהלי – שיקול‪-‬דעת – שר החינוך והתרבות העתירה נסבה על החלטתו של המשיב לשלול‬
‫מתלמידי כיתות י"ב בבית הספר התיכון על שם יגאל אלון‪ ,‬ברמלה‪ ,‬את האפשרות לבחור שלא‬
‫להיבחן בבחינות בגרות בשלושה מקצועות הנקבעים מדי שנה בבחירה אקראית ממוחשבת‪.‬‬
‫התכנית המכונה "ללא חובת בחינה" (תכנית לח"ב) ננקטה להקלת העומס על התלמידים הנבחנים‬
‫בבחינות הבגרות והופעלה משנת הלימודים תשנ"ה‪ .‬לקראת יישומה של תכנית לח"ב בדק המשיב‬
‫את מידת הפגיעה בטוהר בחינות הבגרות בבתי הספר הכלולים בתכנית‪ .‬בתום הבדיקה הגיע‬
‫המשיב למסקנה שבחמישה‪-‬עשר בתי‪-‬ספר הגיעה מידת הפגיעה בטוהר הבחינות לרמה השוללת‬
‫מתלמידיהם את האפשרות להשתתף בתכנית‪ .‬בעקבות כך‪ ,‬נשלחה לבית הספר נושא העתירה –‬
‫שבו לומדים ילדי העותרים – הודעה‪ ,‬כי בשל התופעה של העתקה בבחינות הבגרות בבית הספר‪,‬‬
‫בשלוש השנים שקדו לתכנית‪ ,‬לא ייהנה בית הספר מההקלה בבחינות הבגרות לטענת העותרים‪,‬‬
‫החלטת המשיב היא בלתי סבירה ולוקה בהפליה פסולה‪ .‬לטענתם‪ ,‬השמירה על טוהר המידות‬
‫בבחינות הבגרות מופקדת בידי גורמים חיצוניים הפועלים מטעם המשיב‪ .‬למשיב אין השגות כנגד‬
‫טוהר בחינות המתכונת – המכונות גם "בחינות מגן" – הנערכות על‪-‬ידי בית הספר והמשמשות‬
‫גורם בקביעת הדיון השנתי המשוקלל‪ .‬לפי הטענה‪ ,‬יש בהחלטה משום "ענישה קולקטיבית" של‬
‫תלמידים‪ ,‬שלא חטאו בפגיעה בטוהר הבחינות‪ ,‬ומשום הטלת דופי בבית הספר ובמוריו בית‬
‫המשפט הגבוה לצדק פסק‬
‫א‪ ) 1( .‬הטעם העומד בבסיס ההחלטה נושא העתירה לוקה באי‪-‬סבירות‪ :‬ראשית‪ ,‬הוא פוקד את‬
‫עוון ההעתקה בבחינות הבגרות על‪-‬ידי אחרים על תלמידי השנה הנוכחית; שנית‪ ,‬הוא משחיר את‬
‫פניהם של מורי בית הספר ומציגם כעושי מלאכתם רמייה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬הוא מטביע אות קלון על‬
‫המוסד עצמו כמוסד שאמינות תעודותיו מפוקפקת ( ‪7‬ו‪8 -‬א‬
‫(‪ ) 2‬די בשני "ליקויים‪-‬על‪-‬פניהם" אלה כדי להורות על ביטולה של ההחלטה נושא העתירה כהחלטה בלתי‬
‫סבירה ( ‪8‬א)‪.‬‬
‫(‪ ) 3‬אירועם של מקרים – רבים יחסית – של פגיעה בטוהר בחינות הבגרות מלמד על רפיון הפיקוח עליהן‪.‬‬
‫הדרך להתמודד עם התופעה היא בגברת יעילותו של הפיקוח ובהענשה הולמת של הנוגעים בדבר ולא‬
‫בפגיעה בתלמידי המחזור הבא ובמוסד החינוכי ובמוריו ( ‪8‬ב)‪.‬‬
‫(‪ ) 4‬בנסיבות דנן‪ ,‬אם יש לגורמים הנוגעים בדבר במשרד החינוך והתרבות ספקות בדבר אמינותן של‬
‫בחינות המתכונת – מטעמים שלא נפרסו דיים לפני בית המשפט – כי אז מן הראוי היה שינקטו אמצעים‬
‫כדי להבטיח בחינות מתכונת מהימנות‪ ,‬או שיודיעו לבית הספר‪ ,‬מבעוד מועד‪ ,‬על אי‪-‬הכללתו בתכנית לח"ב‬
‫(ללא חובת בחינה) מטעם זה ( ‪8‬ד‪-‬ה)‪.‬‬
‫ב‪ ) 1( .‬בנסיבות דנן‪ ,‬הציונים המשוקללים הפנימיים של בית הספר נושא העתירה נמוכים‪ ,‬בכשליש מן‬
‫המקרים‪ ,‬מהציונים שהשיגו אותם תלמידים בבחינות הבגרות‪ .‬תוצאות אלו טופחות על פני ההנחה כאילו‬
‫אין לסמוך כלל על השקלול הפנימי לעומת בחינות הבגרות ( ‪9‬א‪-‬ב)‪.‬‬
‫(‪ ) 2‬החלטת משרד החינוך והתרבות להקיש מריבוי ההעתקות בבחינות הבגרות בשנים קודמות על‬
‫אי‪-‬אמינות השקלול של הציונים הפנימיים לוקה באי‪-‬סבירות ובעצם היא ‪9 (non sequitur‬ב‪-‬ג)‪.‬‬
‫ג‪ ) 1( .‬ניתן להשקיף על המחלוקת נושא העתירה מזווית הראייה של עילה נוספת ועצמאית לתקפותו‬
‫ולתקיפתו של שיקול‪-‬דעת מנהלי‪ ,‬היא עילת המידתיות ( ‪9‬ד)‪.‬‬
‫(‪ ) 2‬על‪-‬פי עקרון המידתיות‪ ,‬שיקול‪-‬דעת מנהלי הוא כדין רק אם הוא בוחר‪ ,‬להגשמת המדיניות‪ ,‬באמצעי‬
‫המקיים את דרישות המידתיות‪ .‬שיקול‪-‬דעת הבוחר באמצעי שאינו במידה הראויה הוא שיקול‪-‬דעת פסול‬
‫( ‪9‬ז)‪.‬‬
‫(‪ ) 3‬המידתיות נוהגת במשפט הישראלי מאז ומתמיד‪ ,‬בענפים שונים‪ ,‬לעתים מכוח התחיקה ולעתים מכוח‬
‫הפסיקה‪ .‬בוודאי כך הוא הדבר לאור המעמד החוקתי שניתן לעילה זו בפסקת ההגבלה שבחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד‬
‫האדם וחירותו (סעיף ‪ )8‬ובחוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק (סעיף ‪11 ( )4‬ה)‪.‬‬
‫(‪ ) 4‬פיסקת ההגבלה – בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו ובחוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק – החלה על כל רשויות‬
‫השלטון‪ ,‬לרבות הרשות המבצעת‪ ,‬קובעת כי אין לפגוע בזכות אדם חוקתית "אלא בחוק ההולם את ערכיה‬
‫של מדינת ישראל‪ ,‬שנועד לתכלית ראויה‪ ,‬ובמידה שאינה עולה על הנדרש‪ ,‬או לפי חוק כאמור מכוח‬
‫הסמכה מפורשת בו"‪ .‬המרכיב בדבר ה"מידה שאינה עולה על הנדרש" משקף את עקרון המידתיות‪.‬‬
‫משהוכר עיקרון זה במשפט החוקתי‪ ,‬אך טבעי הוא שנפתח הפתח הפורמאלי להכרה במבחן זה בתחומי‬
‫‪ .4‬חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬סעיף ‪.8‬‬
‫‪ .5‬בג"ץ ‪ 2887/04‬אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬דינים עליון פב ‪ .)2007( 754‬משפט מנהלי –‬
‫רשות מנהלית – בחינת פעולותיה משפט מנהלי – סמכות – קיומה משפט מנהלי – פגמים‬
‫בשיקול‪-‬הדעת – היעדר מידתיות משפט חוקתי – חוקי יסוד – מידתיות משפט חוקתי – זכויות‬
‫הפרט – שלמות הגוף ושמירת כבוד האדם משפט חוקתי – זכויות הפרט – חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם‬
‫וחירותו‬
‫המדינה עושה שימוש באמצעי של ריסוס חומר הדברה מן האוויר לצורך סילוק יבולים חקלאיים‬
‫שנזרעו שלא כדין במקרקעי המדינה בנגב‪ ,‬ע"י אזרחי המדינה‪ ,‬תושבי הפזורה הבדואית‪ .‬העותרים‬
‫הגישו עתירה למנוע מהמשיבים להמשיך בפעולות הריסוס‪ .‬לטענתם‪ ,‬ריסוס זה אינו חוקי ומסכן‬
‫את חייהם ואת בריאותם של בני‪-‬האדם ושל בעלי‪-‬החיים באזור המרוסס ביהמ"ש קיבל את‬
‫העתירה וקבע למשיב ‪ 1‬ולפועלים מטעמו הייתה סמכות לבצע פעולות של ריסוס מן האוויר‬
‫להשמדת יבולים חקלאיים שנזרעו או נשתלו במקרקעי המדינה שלא כדין‪ .‬הסמכות מעוגנת‬
‫בהוראות חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט‪ 1969-‬הדנות בעשיית דין עצמית לסילוק פולשים ממקרקעין‪,‬‬
‫ובפרט בהסדר הקבוע בחוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים)‪ ,‬תשמ"א‪ 1981-‬ובתקנות שהותקנו‬
‫מכוחו‪ .‬הגם שאמצעי הריסוס לא מוזכר בחוק באופן מפורש‪ ,‬כחלק מסמכותה של המדינה לסלק‬
‫ולפנות פלישות מקרקעותיה‪ ,‬ובכלל זאת להרוס ולעקור מחוברים שחוברו אליהן‪ ,‬היא רשאית גם‬
‫להשמיד‪ ,‬בדרך של ריסוס מן האוויר‪ ,‬גידולים שנזרעו או נשתלו בהן שלא כדין‪ ,‬ובלבד שהדבר‬
‫נעשה תוך שמירה קפדנית על הנהלים המתחייבים מן השימוש באמצעי זה העובדה שחוק הגנת‬
‫הצומח‪ ,‬תשט"ז‪ 1956-‬מעניק לשר החקלאות סמכות לבצע פעולות הדברה למניעת התפשטותם של‬
‫נגעים בצמחים‪ ,‬אינה שוללת מעיקרה את האפשרות כי שימוש באמצעי זה יעשה גם לתכליות‬
‫אחרות או ע"י רשויות אחרות‪ ,‬תוך שמירת התנאים המתחייבים מעצם השימוש בחומרי הדברה‬
‫בפעולות הריסוס שבוצעו ע"י המדינה‪ ,‬באופן שבוצעו‪ ,‬היה כדי לפגוע בזכויותיהם החוקתיות של‬
‫האזרחים הבדואים לשלמות הגוף‪ ,‬לבריאות ולכבוד‪ .‬פעולות הריסוס אינן עומדות במבחני פסקת‬
‫ההגבלה שבחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ביוצרן יחס בלתי מידתי בין התועלת הצומחת מהן לבין‬
‫הנזק הכרוך בהן‪ .‬בנסיבות אלו‪ ,‬אין מנוס מלקבוע כי תוצאתה של פגיעה בלתי חוקתית זו הינה שלילת‬
‫אפשרותה של המדינה להמשיך ולעשות באמצעי זה שימוש לצורך המטרה שלשמה ננקט‪ .‬אמנם‪,‬‬
‫לאזרחים הבדואים עצמם חלק בלתי‪-‬מבוטל במציאות שנוצרה‪ ,‬וחלק מפעולותיהם ראויות לגינוי‬
‫ברור‪ .‬אולם גם אם מדובר בפולשים‪ ,‬וגם אם מדובר במפרי חוק‪ ,‬אין פעולתה של המדינה בדרך זו‬
‫יכולה לעמוד המציאות הקשה עימה מתמודדת האוכלוסייה הבדואית במדינת ישראל‪ ,‬מחייבת – ויפה‬
‫שעת אחת קודם – פתרון מערכתי כולל ומקיף‪ .‬יש לקרוא לבחינה מקיפה של הנושא‪ ,‬ולקידום נמרץ‬
‫של הסדר כולל‪ ,‬אשר יהיה בו כדי לאפשר‪ ,‬אחת ולתמיד‪ ,‬את השתלבותם של האזרחים הבדואים‬
‫בחברה הישראלית כאזרחים שווי מעמד – שווים בזכויות ושווים בחובות‪ .‬קריאה זו אינה מופנית‬
‫כלפי רשויות המדינה בלבד‪ .‬מופנית היא גם כלפי האוכלוסייה הבדואית עצמה‪ ,‬אשר נושאת גם היא‬
‫באחריות למצבה‪ ,‬כמו גם לטיב יחסיה עם הרשויות השופט ס' ג'ובראן קבע‪ ,‬בדעת יחיד‪ ,‬כי הגם‬
 ‫שלמדינה הסמכות לסלק פולשים מקרקעותיה‪ ,‬אין סמכות זו כוללת בחובה את פעולות ריסוס‬
‫היבולים החקלאיים של תושבי הכפרים בנגב ופעולות אלו נעשות שלא בסמכות‪ .‬כמו כן‪ ,‬המשיבים‬
‫‪.‬ריססו מהאוויר בחומר ריסוס שלא אושר ע"י הרשות המוסמכת‪ ,‬משרד החקלאות‬
‫‪ .6‬בג"ץ ‪ 4638/07‬חברת אלאקסא אלמובארק נ' חברת חשמל לישראל‪ ,‬דינים עליון פה ‪.)2007( 579‬‬
‫משפט חוקתי – חוקי יסוד – מידתיות משפט חוקתי – זכויות הפרט – שמירת כבוד המת עתירה‬
‫למניעת ביצוען של עבודות להנחת צינור להולכת גז טבעי במקטע שבו ממוקם בית הקברות‬
‫המוסלמי "כפר קטינה"‪ .‬העותרים טענו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬כי ביצוע עבודות בשטח בית הקברות פוגע‬
‫בכבוד המת וכי ההחלטה להעביר את צינור הגז בשטח בית הקברות היא פסולה ביהמ"ש (מפי‬
‫השופט ע' פוגלמן ובהסכמת השופטות א' פרוקצ'יה וע' ארבל) דחה את העתירה וקבע האינטרס‬
‫של כבוד המת נהנה מהגנת חוקתית מכוח חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬עם זאת‪ ,‬אינטרס זה‬
‫אינו מוחלט אלא יחסי‪ .‬בצידו ניצב – במקרה דנן – האינטרס הציבורי בביצוע עבודות תשתית‬
‫ופיתוח‪ .‬יש לאזן בין השניים‪ .‬אמת המידה שלפיה תיבחן הפגיעה בזכויות האדם היא זו הקבועה‬
‫בפסקת ההגבלה שבסעיף ‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ולפיה נדרש שהפגיעה תהיה מכוח‬
‫חוק‪ ,‬תהלום את ערכי המדינה‪ ,‬תעשה לתכלית ראויה‪ ,‬ובמידה שאינה עולה על הנדרש במקרה‬
‫דנן‪ ,‬העבודות שמבצעת חברת החשמל מבוצעות מכוח ההסמכה שבחוק משק הגז הטבעי‪,‬‬
‫תשס"ב‪ 2000-‬ועפ"י הוראותיה של תכנית מתאר המסדירה את מערכת הולכת הגז; עבודות אלה‬
‫הולמות את ערכיה של המדינה ונעשות לתכלית ראויה – פיתוחו של משק הגז בישראל על‬
‫היתרונות הגלומים בכך‪ ,‬ובכללם שיפור איכות הסביבה והפחתת העלויות הכרוכות בהפקת‬
‫חשמל‪ .‬באשר לדרישת המידתיות‪ ,‬יש לקבוע כי החלופה המועדפת על חברת החשמל – העתקת‬
‫הקברים – אינה מקיימת את מבחן המשנה השני של המידתיות‪ ,‬הדורש כי הפגיעה בפרט תהיה‬
‫במידה הקטנה ביותר; החלופה שהציעו העותרים – הזזת התוואי – אינה יכולה לאפשר את‬
‫השלמת הפרויקט במסגרת זמן סבירה‪ ,‬ומשכך‪ ,‬אינה בבחינת חלופה מידתית שניתן להורות‬
‫למשיבים לאמצה‪ .‬להבדיל מאלה‪ ,‬החלופה של ביצוע חפירה אופקית מתחת לקברים מקיימת את‬
‫דרישת המידתיות‪ ,‬שכן היא מביאה לצמצום הפגיעה בכבוד המת‪ ,‬ולמרות העלויות הכרוכות בה‪,‬‬
‫היא מאפשרת את השלמת הפרויקט במסגרת זמן סבירה‪ .‬משכך – זוהי החלופה שעל המשיבים‬
‫לאמצה‪.‬לפיכך‪ ,‬אין עילה להתערבות בתוואי צינור הגז שנקבע בתכנית המתאר‪ ,‬בכפוף לכך‬
‫שלצורך הטמנת צינור הגז תבוצע החלופה של קידוח אופקי מתחת לקברים‪.‬‬
‫‪ .7‬בג"ץ ‪ 1125/16‬מרעי נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית (‪ .)31.3.2016‬בגץ‪ ,‬ברוב דעות (השופטים‬
‫מ' מזוז וע' ברון‪ ,‬כנגד דעתה החולקת של הנשיאה מ' נאור) ביטל את צו ההריסה שהוצא לביתם‬
‫של עותרים שבנם היה מעורב בפיגוע דקירה קטלנית‪ .‬הסוגייה הקונקרטית שנדונה היא שאלת‬
‫הזיקה של המפגע לבית העותרים שעה שמדובר בסטודנט בגיר המתגורר בדירת סטודנטים שכורה‬
‫הן במישור הסמכות והן במישור שקה"ד‪ .‬כן נדרש בג"ץ לשיקול שעניינו מידת מעורבותם של‬
‫דיירי הבית המיועד להריסה במעשיו של המפגע‪ .‬שכן בענייננו לא נטען מצד המשיב למעורבותם‬
‫משפט מנהלי – שעת חירום – אטימת מבנים והריסתם משפט מנהלי – סמכות – קיומה משפט מנהלי‬
‫שיקול‪-‬דעת – מפקד צבאי בנם של העותרים ‪( 2-1‬להלן‪ :‬עבד) היה אחד המעורבים בפיגוע דקירה קטלני‬
‫בירושלים‪ .‬הסוגייה הקונקרטית העיקרית שעלתה בעתירה היא שאלת הזיקה של עבד לבית העותרים‬
‫כלפיו הוצא צו ההחרמה וההריסה לפי תקנה ‪ 119‬לתקנות ההגנה (שעת‪-‬חירום)‪( 1945 ,‬להלן‪ :‬תקנה ‪.)119‬‬
‫כן נדרש בג"ץ לשיקול שעניינו מידת מעורבותם של דיירי הבית המיועד להריסה במעשיו של המפגע‪ .‬שכן‬
‫עבד הוא סטודנט‪ ,‬בגיר‪ ,‬שאינו נסמך על שולחן הוריו ומתגורר בדירת סטודנטים אותה הוא שוכר מכספו‪,‬‬
 ‫בסמוך לאוניברסיטה הרחק מבית הוריו בגץ‪ ,‬ברוב דעות (השופטים מ' מזוז וע' ברון‪ ,‬כנגד דעתה החולקת‬
‫של הנשיאה מ' נאור) קיבל את העתירה וביטל את צו ההריסה מהטעמים הבאים השופט מ' מזוז‪:‬‬
‫בעתירתם‪ ,‬העלו העותרים‪ ,‬לצד טענות קונקרטיות‪ ,‬גם טענות עקרוניות נגד חוקיות צו ההחרמה וההריסה‬
‫שהוצא נגד ביתם‪ .‬טענות אלה הוצגו ונדחו תמציתית על ידי הנשיאה‪ ,‬בעיקר בנימוק שטענות אלה כבר‬
‫נדונו ונדחו לא פעם בפסיקתו של בימ"ש זה‪ ,‬לרבות בפסקי דין מהעת האחרונה‪ .‬השופט מזוז‪ ,‬חולק על‬
‫עמדת הנשיאה בכמה סוגיות עקרוניות‪-‬כלליות הנוגעות להפעלת תקנה ‪ .119‬עמדתו והשגותיו בסוגיות‬
‫אלה הוצגו במספר הזדמנויות בעת האחרונה‪ ,‬ואין הוא מוצא לחזור עליהם במקרה הנדוןלעמדת השופט‬
‫מזוז דין העתירה להתקבל נוכח מסקנתו כי במקרה הקונקרטי אין יסוד להפעלת הסמכות לפי תקנה ‪119‬‬
‫נגד ביתם של העותרים‪ ,‬לא מבחינת הסמכות ולא מצד שיקול הדעת‬
‫של )‪Inhabitant‬בשפת המקור( "לפי לשונה של תקנה ‪ 119‬נדרשת זיקת מגורים מסוג "תושב" או "דייר‬
‫המפגע (עבד) בבית המיועד להריסה‪ .‬כאשר לעמדת השופט מזוז לקיומה של זיקה כאמור השלכה הן לעניין‬
‫הסמכות והן לעניין שקה"ד בהפעלת תקנת ‪ 119‬כעמדת הנשיאה‪ ,‬סבור השופט מזוז כי ההכרעה בשאלת‬
‫היותו של אדם בגדר "תושב" של הבית לעניין תקנה ‪ 119‬היא‪ ,‬פועל יוצא של הנסיבות הקונקרטיות של כל‬
‫מקרה לגופו‪ .‬לעניין זה יש לבחון‪ ,‬בין היתר‪ ,‬את עוצמת זיקתו של האדם הנדון לבית‪ ,‬את הסטאטוס שלו‬
‫בבית‪ ,‬וככל שהוא אינו שוהה דרך קבע בבית‪ ,‬יש לבחון האם ההיעדרות מהבית היא בעלת אופי זמני אם‬
‫לאו‪ .‬ואולם‪ ,‬בניגוד לעמדת הנשיאה סבור השופט מזוז כי פסקי הדין שאוזכרו על ידה אינם תומכים‬
‫‪ .‬בהכרח במסקנתה‪ ,‬לפיה יש לראות בעבד כ"תושב" בית העותרים לעניין הפעלת הסמכות לפי תקנה ‪119‬‬
‫אם לאו היא פועל )‪ (inhabitant‬כעולה מהפסיקה‪ ,‬ההכרעה בשאלה‪ ,‬האם המפגע היה בגדר "תושב" הבית‬
‫יוצא של התשובה לשאלה‪ ,‬האם מדובר בהיעדרות זמנית מבית המשמש כבית המגורים הקבוע של המפגע‪,‬‬
‫או שמא מדובר במי שהבית אינו עוד מקום מושבו‪ ,‬אותו העתיק למקום אחר‪ .‬המסקנה באשר לזמניות‬
‫ההיעדרות תלויה‪ ,‬בין השאר‪ ,‬בסיבת ההיעדרות‪ ,‬משכה ובעיקר‪ ,‬האם מדובר בהיעדרות בעלת אופי ארעי‪,‬‬
‫מטעם ארעי מטבעו‪ ,‬מתוך כוונה לשוב למגורי קבע בבית לעמדת השופט מזוז‪ ,‬בניגוד למי שנטש זמנית את‬
‫ביתו בהיותו מבוקש נמלט‪ ,‬או לנער הלומד בפנימייה (בתקופה בה הוא שוהה בפועל בבית)‪ ,‬או למי שנסע‬
‫לחו"ל לתקופה קצובה על מנת לשוב לביתו‪ ,‬הרי שאדם בוגר העוזב את בית הוריו ומתגורר בדירה משלו‪,‬‬
‫גם אם דירה שכורה או דירת סטודנטים‪ ,‬כבענייננו‪ ,‬אין לראותו כמי שנעדר זמנית מבית הוריו על מנת‬
‫לשוב‪ ,‬וממילא אין לראותו עוד כ"תושב" של בית הוריו‪ .‬העובדה שצעיר או צעירה ממשיכים לבקר‪ ,‬ולו‬
‫באופן תכוף יחסית‪ ,‬בבית הוריהם‪ ,‬אין בה לטעמו כדי לבסס קביעה כי מדובר בהיעדרות זמנית וכי הם‬
‫עדיין בגדר "תושבי" הבית‪ .‬עמדה זו נסמכת בין היתר השופט מזוז עומד על הצורך לפרש על דרך הצמצום‬
‫את הסמכות לפי תקנה ‪ 119‬ולהציב סייגים להפעלתה נוכח פגיעתה הקשה בחפים מפשע ביישום לענייננו‬
‫סבור השופט מזוז כי לא ניתן לראות בעבד כ"תושב" של בית הוריו‪ .‬הנסיבות כאן נוטות לכך שמדובר‬
‫באדם בוגר שעזב את בית הוריו‪ ,‬מזה כמה שנים‪ ,‬ומתגורר בדירה משלו‪ ,‬גם אם אין מדובר בדירת קבע וגם‬
‫אם הוא מגיע לעיתים לבקר בבית הוריו‪ .‬מכאן שהמשיב אינו מוסמך לפעול נגד הבית לפי תקנה ‪119‬‬
‫וממילא צו ההחרמה וההריסה שהוציא הוא משולל תוקף חוקי השופט מזוז מוסיף‪ ,‬כי גם אם נניח כי ניתן‬
‫לראות בעבד‪ ,‬ולו בדוחק רב‪ ,‬כ"תושב" הבית‪ ,‬עדיין מכלול הנסיבות מוביל למסקנה כי הפעלת הסמכות‬
‫לפי תקנה ‪ 119‬במקרה זה תהיה לא סבירה ולא מידתית‪ ,‬ועל כן פסולה‪ .‬שכן בנסיבות העניין הזיקה של‬
‫עבד לבית היא חלשה‪ ,‬אם בכלל‪ .‬לכך יש להוסיף העדר כל קשר בין הבית לבין פיגוע הדקירה‪ .‬המפגע לא‬
‫יצא מהבית לביצוע הפיגוע; הוא לא התגורר בפועל בבית‪ ,‬עובר לפיגוע או לאחריו‪ ,‬אלא בדירתו‬
‫באוניברסיטת אבו דיס‪ ,‬שם גם נעצר‪ .‬ובמקרה דנן גם לא מיוחסת לעותרים כל ידיעה או מעורבות במעשי‬
‫בנם‪ ,‬עבד‪ .‬משקלם המצטבר של כל אלה מחייב את המסקנה שיש לבטל את צו ההחרמה וההריסה שהוצא‬
 ‫נגד ביתם של העותרים השופטת ע' ברון‪ :‬ההלכה הפסוקה הכירה בעצם סמכותו של המשיב להורות על‬
‫הריסת בתים של מחבלים – וכל עוד שהלכה זו עומדת על מכונה‪ ,‬אין לסטות ממנה‪ .‬ואולם מידתיות‬
‫השימוש באמצעי של הריסת בתים‪ ,‬מעצם טיבה וטבעה‪ ,‬צריך שתיבחן לגופה בכל עתירה ובהתאם‬
‫לנסיבות המקרה‪ .‬כך‪ ,‬כאשר על הפרק עומדות זכויות אדם חוקתיות; ועל רקע השימוש הגובר שהמשיב‬
‫מבקש לאחרונה לעשות באמצעי של הריסת בתים כאשר תכליתו של אמצעי זה היא הרתעתית ולא‬
‫עונשית‪ .‬וכאשר שאלת אפקטיביות ההרתעה הגלומה בהריסת בתים היא סוגיה נכבדה וטורדת‪ ,‬המעסיקה‬
‫רבות את ביהמ"ש על רקע הספקות המרחפים מעל הכוח ההרתעתי של הריסת בתים נקבע בפסיקה כי‬
‫מדיניות המפקד הצבאי בנוגע להריסת בתים מחייבת מעקב ובחינה מתמידים‪ .‬לגישת השופטת ברון‪,‬‬
‫ספקות אלו‪ ,‬מהווים גם שיקול משמעותי בבואו של ביהמ"ש לבחון את מידתיות השימוש של המפקד‬
‫הצבאי באמצעי זה‪ .‬כך במיוחד‪ ,‬על רקע הוראותיו של חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו בפסיקה נקבעו זה‬
‫מכבר אמות המידה לבחינת מידתיות המעשה של הריסת בתים במקרה הקונקרטי‪ ,‬ובהן‪ ,‬בין היתר –‬
‫"חומרת המעשים המיוחסים לחשוד; מספרם ומאפייניהם של אלו הצפויים להיפגע כתוצאה מהפעלת‬
‫הסמכות; עוצמת הראיות כנגד החשוד ומידת מעורבותם‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬של יתר דיירי הבית‪ .‬עוד נדרש‬
‫המפקד הצבאי לברר האם ניתן להסתפק בהפעלת הסמכות רק כלפי אותו חלק מן הבית בו התגורר‬
‫החשוד; האם ניתן לבצע את ההריסה מבלי לפגוע בבתים סמוכים וכן האם ניתן להסתפק באטימת הבית‬
‫או חלקים ממנו כאמצעי פוגעני פחות ביחס להריסה"‪ .‬אולם בפועל נמצא‪ ,‬כי הבכורה מבין כל השיקולים‬
‫הרלוונטיים ניתנה לחומרת המעשים המיוחסים למחבל שאת בית משפחתו הוחלט להרוס – ודי היה‬
‫בחומרת המעשים כדי להצדיק שימוש בסנקציה של הריסה השופטת ברון חולקת על כך‪ .‬לגישתה‪ ,‬ככלל‪,‬‬
‫הפעלת סמכות ההריסה על יסוד חומרת המעשים המיוחסים למחבל בלבד‪ ,‬ללא מתן משקל כלשהו למידת‬
‫מעורבותם של בני משפחתו במעשיו‪ ,‬אינה עומדת במבחן המידתיות במובנו הצר בנסיבות שבהן כוחה‬
‫ההרתעתי של ההריסה‪ ,‬לכל הפחות אינו חד משמעי אין הכוונה לכך שבהעדר מעורבות ישירה ואקטיבית‬
‫מצד בני משפחתו של המחבל במעשה הטרור שביצע‪ ,‬אין מקום להורות על הריסה‪ .‬ואולם גם קשה‬
‫להסכין עם המצב כיום‪ ,‬שלפיו אין למשפחת המחבל כל דרך להימנע מהריסת ביתה אם אחד מבניה‬
‫מחליט לבדו על ביצוע פיגוע כאשר מדובר במעשי טרור חמורים‪ ,‬ייתכן‪ ,‬ומבלי לקבוע מסמרות‪ ,‬כי די‬
‫בידיעה של מי בני המשפחה בדבר כוונותיו הרצחניות של המחבל – ולעניין זה תיתכן אף ידיעה‬
‫קונסטרוקטיבית‪" ,‬עצימת עיניים"‪ .‬במקרים מסוימים ניתן אף להסיק על ידיעה כזו באופן נסיבתי –‬
‫למשל מתוך טיב היחסים שבין המחבל לבני משפחתו‪ ,‬בשים לב לתדירותם (אם מתגורר איתם באורח קבע‬
‫או ארעי)‪ ,‬או לגילו של המחבל (קטין לעומת אדם המנהל חיים עצמאיים)‪ .‬כמו כן‪ ,‬עשויה להיות משמעות‬
‫בהקשר זה ל"נורות אזהרה" כדוגמת התבטאויות מקדימות של המחבל ברשתות החברתיות‪ ,‬או‬
‫התרועעות עם אנשים המזוהים עם ארגוני טרור‪ .‬ניתן אף להסיק על תמיכה של המשפחה במעשה הטרור‬
‫מתוך התנהלותה לאחר מעשה – למשל במקרה של קבלת גמול כספי בגין המעשה מאת ארגון התומך‬
‫בטרור‪ ,‬או אף הבעת תמיכה מילולית ואחרת במעשיו של המחבל‪ .‬כל מקרה יש לשקול לגופו על רקע‬
‫מכלול הנסיבות במקרה דנן ניתן לקבוע‪ ,‬ברמה הנדרשת לצורך הליך זה‪ ,‬את אחריותו של בנם של‬
‫העותרים‪ ,‬עבד‪ ,‬לפיגוע שבגינו עומד ביתם של העותרים להריסה‪ .‬כמו כן‪ ,‬השופטת ברון מסכימה עם‬
‫הנשיאה כי במקרה דנן מתקיימת "זיקת מגורים" בין עבד לבין ביתם של העותרים – וזאת חרף מגוריו‬
‫במקביל במעונות הסטודנטים‪ .‬ככלל‪ ,‬לגישתה‪ ,‬זיקת המגורים הנדרשת לפי התקנה הרלוונטית אינה‬
‫בהכרח פועל יוצא של תדירות השהייה בדירה מסוימת‪ ,‬או כמות החפצים האישיים המצויים בה – אלא‬
‫בתפיסתו של האדם היכן מצוי ביתו‪ .‬במקרה דנא הרושם הוא שגם אם את מרבית זמנו מבלה עבד‬
‫במעונות שבאוניברסיטה עקב לימודיו‪ ,‬ביתו היה ונותר בבית הוריו ולשם הוא הגיע בכל הזדמנות של‬
 ‫הפוגה מן הלימודים‪ .‬במצב דברים זה מתקיימת זיקת מגורים‪ ,‬גם אם לא הדוקה‪ ,‬וקמה לכאורה סמכותו‬
‫‪.‬של המפקד הצבאי להורות על הריסת ביתם של העותרים‬
‫עם זאת‪ ,‬כלל לא נטען מצד המשיב למעורבות‪ ,‬ואף לא לידיעה‪ ,‬של העותרים בגין המעשים המזוויעים‬
‫המיוחסים לעבד‪ .‬ודומה כי לא בכדי – שכן אמת מידה זו לא נשקלה על ידי המשיב בבואו להוציא את צו‬
‫ההריסה לביתם של העותרים‪ .‬כך‪ ,‬אף על פי שמדובר בשיקול רלוונטי לבחינת מידתיות המעשה של הריסת‬
‫בתים – ולכן אין להלום שהמשיב מבטל שיקול זה‪ .‬יתר על כן‪ ,‬זיקת המגורים שבין עבד לבין בית העותרים‬
‫היא זיקה מוחלשת – שכן את חלק הארי של זמנו בילה עבד הרחק מבית הוריו – ובכך יש כדי להעיד‬
‫לכאורה על כך שאין לייחס למשפחתו ידיעה קונסטרוקטיבית על אודות המעשים המתוכננים‪ .‬בנסיבות‬
‫אלה נראה כי חרף הסמכות‪ ,‬נפל פגם בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בנוגע לצו ההריסה וההחרמה‬
‫שהוציא בהתייחס לבית העותרים‪ .‬לפיכך מצטרפת שופטת ברון לעמדת השופט מזוז גם אם לא מטעמיו‪,‬‬
‫כי דין העתירה להתקבל הנשיאה מ' נאור‪ :‬בדעת מיעוט סבורה כי יש לדחות את העתירה‪ .‬בין היתר‪ ,‬בכל‬
‫הנוגע לסוגיית קיומה של זיקת מגורים (זיקת תושבות) של עבד לבית‪ .‬הנשיאה סבורה כי זיקה כאמור‬
‫קיימת בענייננו‪ ,‬וזאת נוכח המקרים שהובאו בפסיקה וביישום לענייננו בין היתר נוכח העובדה שעבד מגיע‬
‫מעת לעת לדירה; כי בהודעתו במשטרה תאר עצמו כתושב הכפר; שמענו הרשום נותר הדירה; העובדה‬
‫שמעונות סטודנטים אינם מעצם טבעם מגורי קבע‪ .‬הודגש כי אין בכך לקבוע כי סטודנט המתגורר‬
‫במעונות סטודנטים נותר לעולם תושב בבית הוריו לצורך תקנה ‪ .119‬הכל תלוי במכלול הנסיבות‪ ,‬במידת‬
‫הזיקה לבית ההורים‪ ,‬אולי גם בשאלה האם הקים משפחה משל עצמו‪ ,‬ועוד לעניין אחריותו של עבד‬
‫לפיגוע‪ ,‬סבורה הנשיאה‪ ,‬ועל כך מסכימים עימה יתר חברי ההרכב כי קיימות ראיות מנהליות ברמה‬
‫הנדרשת לשם מימוש צו ההריסה‪ ,‬אף שההליך המשפטי בעניינו של עבד טרם הוכרע לעניין מידתיות‬
‫ההריסה‪ ,‬לשיטתה‪ ,‬האפשרות כי במסגרת ההליך הפלילי יוטל על עבד עונש‪ ,‬ואולי עונש כבד‪ ,‬אינה שוללת‬
‫את הפעלת הסמכות לפי תקנה ‪ ,119‬וזאת‪ ,‬נוכח תכליתה ההרתעתית אשר לפגיעה שתיגרם לאחרים‪ ,‬בדגש‬
‫על בני משפחתו של עבד בעקבות הריסת הדירה‪ ,‬אכן מדובר בשיקול חשוב במסגרת בחינת מידתיות‬
‫הפעלת הסמכות לפי תקנה ‪ .119‬עם זאת‪ ,‬יש לזכור כי מדובר בפגיעה שהינה בבחינת פועל יוצא מהפעלת‬
‫התקנה‪ ,‬שתכליתה‪ ,‬כאמור‪ ,‬להרתיע מפגעים פוטנציאליים מביצוע פיגועים נוספים‪ .‬לגישתה‪ ,‬אין לקבוע כי‬
‫הריסת הדירה איננה מידתית בכל הנוגע לשיקול שעניינו מידת מעורבותם של יתר דיירי הבית המיועד‬
‫להריסה במעשיו של המפגע‪ ,‬מדובר בשיקול שהמפקד הצבאי נדרש להביאו בחשבון בעת בחינת האפשרות‬
‫לעשות שימוש בסמכות שמכוחה של תקנה ‪ 119‬ואף לגישתה‪ ,‬נתון זה עשוי להשפיע על היקף הצו שיינתן‬
‫מכוחה של התקנה‪ .‬עם זאת‪ ,‬הלכה היא כי שיקול זה איננו עומד לבדו והעדר ראיה בדבר מעורבותם של‬
‫בני הבית בפעילות החבלנית או מודעותם לכך אינה מונעת את הפעלת הסמכות‪ .‬כן מציינת הנשיאה כי‬
‫לאחרונה נשמעה הדעה כי אם יצליחו בני הבית אותו מבוקש להרוס לשכנע "בראיות מנהליות מספיקות"‬
‫כי ניסו למנוע את הפיגוע‪ ,‬ייתכן שיהיה בכך כדי לשלול את ההחלטה בדבר הריסת הבית‪ .‬זה אינו המקרה‬
‫בענייננו‬