PROGRAMA DE ANTROPOLOGIA JURIDICA

UNIVERSIDAD DE CHILE

PROPUESTA CONSTITUCIONAL: EJECUCION PENAL CON

PERTINENCIA INDIGENA

Gustavo Millaqueo Nahuelpán

Trabajo final para optar al Diplomado de Pos título:

Derechos de los Pueblos Indígenas, Territorio y Procesos de

Diálogo e Implementación de la Consulta del Convenio 169.

Profesora: Patricia Albornoz Guzmán

1
 1. INTRODUCCION

El objeto de este trabajo, atiende a la pregunta en general que se hizo en su

oportunidad el ex Intendente y hoy Senador Francisco Huenchumilla denomina “El
País que sueño: ¿Por que reconocer constitucionalmente a los pueblos indígenas?” 1,y
claramente es el primer paso para consagrar derechos constitucionales de conformidad
al estándar internacional de los Derechos Humanos conforme al sistema
interamericano y al Convenio 169 de la OIT en relación con la Declaración de Pueblos
Indígenas.

Varias han sido las iniciativas por posicionar en el marco constitucional a los
Pueblos Indígenas pero estos esfuerzos han sido infructuosos por sectores
reaccionarios y conservadores que temen una segregación del Estado de Chile, lo cual
no se condice con el propio Convenio 169 de la OIT.

Nuestra propuesta y nuestro sueño de país para este nuevo escenario de marco
constitucional que nos regirá por los próximos 40 años apunta a romper con esas
disyuntivas entre conceptos tales como Asistencialismo y Monoculturalismo, siguiendo
a De Sousa Santos que plantea como 4 formas de relación entre la justicia oficial y la
justicia indígena.2 A lo que en esta propuesta solo mencionaremos las que nos sirven de
insumo para nuestro objetivo, siendo estas:

La Reconciliación, mediante la cual la justicia oficial reconoce a la justicia

indígena y le otorga alguna dignidad, por la forma en que fue en la que fue ignorada o
reprimida en el pasado, y la otra seria; La Convivialidad, esto es, un enriquecimiento
mutuo de ambas justicias respetuoso de las autonomías y jurisdicciones de ambas 3, lo
que requiere de una cultura jurídica de convivencia.

En este sentido, el Convenio es categórico al señalar en su articulo 8.1:

“al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse

debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”

Y en su articulo 8.2:

“Dichos Pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e

instituciones propias, siempre éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional, ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos…”

El objeto de este trabajo y propuesta tiene que ver con un vacío en la legislación
procesal penal en lo relativo a la ejecución de las penas, que hoy no existe y ha sido una

1
Francisco Huenchumilla. “Plurinacionalidad , el Nuevo Pacto”. Pehuén Editores 2017. P. 41
2
Boaventura De Sousa Santos. Cuando los excluidos tienen Derecho: Justicia indígena ,
plurinacionalidad e interculturalidad .2012 citado en Myrna Villegas y Eduardo Mella. op.cit. P. 137
3
Myrna Villegas y Eduardo Mella. op.cit. P. 137

2
demanda de la sociedad civil y organismos no gubernamentales que velan por los
derechos de los privados de libertad. Y en el caso que nos convoca, además, con los
condenado e imputados indígenas donde lo que se ha conseguido en la practica ha sido
producto de movilizaciones al interior de los mismos penales, esto es huelgas de
hambre.

2. ANTECDENTES HISTORICOS 4

El año 1974, a una año de haberse producido el golpe militar y como parte de la
reestructuración del país, ahora orientada hacia la liberalización económica, los
ministros de hacienda Jorge Cauas y el ministro de economía Fernando Leniz firman el
Decreto Ley Nº 701 , el cual implementaba un reglamentación sobre los terrenos de
aptitud forestal , utilizando para ello vastos territorios en su mayoría compuestos por
suelos degradados y erosionados. Para ello establece garantías tributarias y apoyo
estatal que se traducirá en la bonificación de hasta un 75% de forestación. 5

Este proceso de expansión forestal afecto al pueblo mapuche y se entremezclo

con sus demandas por las tierras ancestrales. Si bien durante la reforma agraria
muchos predios fueron expropiados a favor de las comunidades mapuche,
respondiendo a reivindicaciones históricas, en la mayoría de los casos no se materializó
la transferencia del dominio.6

Esto traerá como consecuencia a finales de la dictadura el surgimiento de dos

organizaciones que son el referente del movimiento mapuche de los años 90, en primer
lugar el Aukin Wallmapu Ngulam o Consejo de Todas las Tierras y a finales de la
misma década la Coordinadora de Comunidades en Conflicto Arauco Malleco, mas
conocida como la CAM. Siendo esta última la que viene a plantear la recuperaciones y
siembras productivas al interior de los predios forestales, marcando un antes y un
después en lo que refiere a política criminal en la relación Estado de Chile con los
Pueblos Indígenas, y en particular con el Pueblo Mapuche.

Ese antes y después se genera el 1 de diciembre de 1997 cuando tres camiones

de la Forestal Arauco en Lumaco, provincia de Malleco, Región de la Araucanía son
incendiados. Situación que viene a generar un nuevo paradigma en como se abordaba
hasta esa época la política de tierras y demanda indígena, ahora con un nuevo
componente , el Derecho Penal o como lo denominan algunos, las armas jurídicas del
Estado para responder al levantamiento de sectores mas radicalizados.

Se terminaba el segundo mandato de los Gobiernos de la Concertación y la

Central Hidroeléctrica Ralco entraba en funciones con la venia del Presidente saliente
Eduardo Frei Ruiz Tagle y se invocaba una de las primeras leyes de excepción al

4
basado en Mella Seguel Eduardo. Los Mapuche Ante la Justicia, la criminalización de la protesta
indígena en Chile. Ediciones LOM, Observatorio Ciudadano 2007 , Capitulo IV De la Expansiona
Forestal a la protesta social mapuche a fines de los ´90: el control territorial
5
Mella Seguel Eduerdo.Ibid.P.83
6
Mella Seguel Eduardo .Ibid 83

3
derecho penal común , esto es la Ley de Seguridad del Estado como respuesta a la
protesta social indígena siendo uno de sus primeros procesados y condenados bajo esta
normativa Víctor Anacalaf Llaupe, quien en ese entonces era el werken de la
Coordinadora Arauco Malleco en la provincia de Malleco.

Con la llegada Ricardo Lagos al poder y ya en pleno apogeo económico se

incrementaron las recuperaciones de tierra y lo que la Coordinadora Arauco Malleco
denominó como el control territorial, lo que significaba ya no entrar de manera
simbólica a los predios en disputa como lo hacia el Consejo de Todas las Tierras, sino
que era ocupar los predios y trabajarlos y resistir a los eventuales desalojos, teniendo
como consecuencia la primera victima fatal por parte del Estado de Chile en contra del
Pueblo Mapuche , siendo Alex Lemun Saavedra joven comunero de 17 años asesinado
la mañana del 7 de noviembre de 2002 impactado por una bala de un funcionario de
carabineros , quien agoniza 5 días y fallece el 12 de noviembre de 2002. A esa fecha ya
las comunidades se encontraban organizadas y bajo la coordinación de la CAM en sus
vocerías provinciales, lo que trajo como ofensiva jurídica la detención de varios
dirigentes en diciembre de ese mismo año ,a lo que la prensa de la época , titulaba que
con la captura de varios dirigentes se desarticulaba a la Coordinadora Arauco Malleco.

Todo esto tuvo repercusión en la justicia penal ya que se comenzó invocar la ley
Antiterrorista, ley de excepción que tiene su origen en el año 1984 en plena dictadura
cívico militar y cuyo objeto era la persecución de la disidencia al gobierno de facto de
la época . Legislación que ahora los gobiernos del arco iris ocupaban en contra de la
dirigencia Mapuche , no al azar , por supuesto .Ya que esta norma de excepción amplia
las facultades procesales del ente persecutor -Ministerio Publico – lo que en la practica
se traducía en ampliaciones de los plazos de detención y largas prisiones preventivas
teniendo además de la Fiscalía en su rol de perseguir delitos a su compañero de
estrado, la Intendencia Regional o Ministerio del Interior como querellante en todas las
causas donde los imputados eran reconocidos dirigentes que se habían levantado para
denunciar el avance forestal .

Todo lo que como consecuencia repercutió en los tribunales de manera empírica

en sucesivas audiencias de formalizaciones y solicitudes de prisiones preventivas
como la cautelar mas gravosa que puede sufrir un ciudadano , ya que al invocar la Ley
Antiterrorista las penas de delitos comunes como el incendio u otros suben en grado la
pena lo que sustenta ante una eventual prognosis de sanción la justificación para
solicitar la prisión preventiva , que mientras se desarrolle la investigación , los
dirigentes permanezcan encarcelados , por tanto las cárceles chilenas se comenzaron a
llenar de comuneros mapuche entre ellos werkenes7 , lonkos8 y otras autoridades
tradicionales del Pueblo Mapuche lo que produjo la reacción de organismos
internaciones como la Federación Internacional Derechos Humanos FIDH , y el
pronunciamiento de los relatores de Naciones Unidas para Pueblos Indígenas
señalando al Estado de Chile que la invocación de esta ley de excepción tenia mas por
objeto tener personas privadas de libertad , que una certera condena . Ya que en la
mayoría de los casos el carácter terrorista del delito invocado no podía ser sostenido
7
Werken: vocero
8
Lonko: autoridad politica de la comunidad o Lof

4
ante los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal razón por la cual muchas veces los
tribunales o retiraban el carácter terrorista o absolvían a los dirigentes mapuche- como
lo fue el primer juicio contra los loncos Pascual Pichun y Aniceto Norin donde los
dirigentes ,en ese primer juicio fueron absueltos.

Pero no siempre fue la misma dinámica , ya que esta norma de excepción otorga
facultades al Ministerio Publico en su labor investigativa como lo es la reserva de la
investigación y los testigos protegidos – o comúnmente llamados como testigos sin
rostro- lo que se empezó a ver en los juicios biombos con personas a quienes no se le
conocía su identidad pero que declaraban en calidad de testigo haber visto o escuchado
que los acusado habían cometido tal o cual delito , lo que trajo como consecuencia real
y latente la condena efectiva de varios dirigente Mapuche.

Una vez condenados a penas efectivas los comuneros se reorganizaron al

interior de los diversos penales del sur de Chile y desde la cárcel comenzaron
demandar condiciones dignas como Mapuche, bajo la categoría de Presos Políticos en
su condición de dirigentes históricos , lo que se tradujo con el pasar de los años en
módulos de comuneros mapuche en los penales de Angol y Temuco , así también en
solicitar a la autoridad penitenciaria poder celebrar el We Tripantv o año nuevo
mapuche y así también poder realizar ceremonias religiosas al interior de las unidades
penales , atender las demandas de salidas esporádicas como en caso del Machi
Celestino Córdova , todas estas situaciones entre otras tuvieron que ir ajustándose
sobre la marcha ya que la autoridad penitenciaria no tenia instrucciones o normativas
sobre como atender a la población penal mapuche .

2.1 La ejecución penal en Chile, una deuda pendiente

Para entender el contexto histórico de la población mapuche condenada,

debemos ampliar la panorámica y partir señalando que en Chile no hay una ley de
ejecución penal en ningún caso. Ni para ciudadanos chilenos ni mucho menos para
condenados indígenas, lo cual todo es regulado por un reglamento.

Situación muy criticada por los juristas toda vez que habría un vicio de
constitucionalidad en que una norma por debajo de la ley regule una materia
propiamente de ley , tal como lo es el código procesal penal pero que muy
escuetamente establece unos artículos pocos sobre la fase de ejecución de la pena para
cuando un ciudadano es condenado por un tribunal con competencia penal. Por lo que
ha sido un llamado dese hace 30 años con la vuelta a la democracia la demanda por
una ley de ejecución penal.

En un sentido amplio, por ejecución penal se entiende el cumplimiento de

cualquier sanción. En un sentido estricto, sólo el cumplimiento de las sanciones
privativas de libertad. Luego, en este último sentido se entiende tanto el cumplimiento
de las penas como de las medidas que impliquen una privación de libertad 9. Para
9
BUSTOS Juan y HORMAZÁBAL Hernán. 1997. Lecciones de Derecho Penal, volumen I. Madrid.
Editorial Trotta. P. 222.

5
efectos de este trabajo nos referiremos a esta última acepción, más restringida, que
entiende la etapa de ejecución como el cumplimiento de una pena privativa de
libertad10.

En las últimas décadas ha sido posible observar una evolución en el ámbito

internacional en materia de ejecución. Diversos Tratados Internacionales han elevado
los estándares que deben cumplir los Estados a nivel de Derechos Humanos, teniendo
como base el respeto por la dignidad de las personas al interior de los recintos
penitenciarios. Muchos países ya han adecuado su normativa a esos estándares
creando sistemas que permitan a quienes se encuentran privados de libertad, acceder
de forma expedita al sistema judicial de modo de hacer valer sus derechos. Nuestro
país sin embargo se encuentra en deuda en esta materia. El Sistema Penitenciario en
Chile mantiene una estructura que depende directamente de la administración -que se
encuentra en manos de Gendarmería de Chile- y con un dificultoso acceso al poder
judicial. No existe una judicatura especializada que conozca los problemas que sufren a
diario las personas privadas de libertad, ya sea por sentencia ejecutoriada como
quienes se encuentran cumpliendo alguna medida preventiva que implique la
privación de libertad. Actualmente estas reclamaciones son conocidas por el Juez de
Garantía, que es al mismo tiempo quien resguarda los derechos de la víctima y los
testigos. Esto supone el inconveniente que muy probablemente el juez tienda a ver al
recluso como un imputado dentro del proceso penal, y no como una víctima que
solicita la defensa de sus derechos contra el aparato estatal. 11

El entonces Presidente de la Corte Suprema, el señor Milton Juica, en su

discurso de inauguración del año judicial 2011 señaló lo siguiente: “La situación
penitenciaria en Chile se encuentra en un estado de colapso absoluto y de irrespeto grave a los
derechos y garantías de quienes están privados de libertad, la que requiere una solución
inmediata por quienes tienen la obligación de hacerlo, ya que estos sucesos, que fácilmente se
olvidan, se producen con una frecuencia inaceptable” 12. Pero para entender lo que el
entonces Ministro Juica quiso decir o señalar a decir que el sistema penitenciario se
encontraba en un estado de colapso absoluto debemos acudir a la historia de esta
materia y remontarnos a principios de los años 90 para entender quizás las razones del
por que los proyectos sobre una ley de ejecución penal general no han dado frutos y
razonar jurídicamente por que hasta el día de hoy la normativa de ejecución es un
reglamento donde en muchos casos los jueces de garantía no saben como abordar
situaciones particulares tales como impugnación de sanciones y/o traslado de unidades
penales.

2.2 La Historia de esta trama

10
ALMONACID ZAPATA , PAMELA . LEY DE EJECUCIÓN DE PENAS. Realidad normativa de
Chile y Análisis de Derecho Comparado. Memoria de prueba para optar al Grado de Licenciado en
Ciencias
Jurídicas. UNIVERSIDAD DE CHILE , Facultad de Derecho , Departamento de Derecho Penal 2013.
P.13
11
ALMONACID ZAPATA, PAMELA. ibíd. P. 13-14
12
Discurso inaugural del año judicial, el Presidente de la Corte Suprema, Milton Juica, a propósito del
incendio de la cárcel de San Miguel el año 2010.

6
 Si quisiéramos llamar de alguna forma a lo que ha sido la historia de la Ley de
Ejecución Penal en Chile, podríamos decir que estamos ante una “historia del fracaso”.
Esto porque la discusión en el mundo académico, en el mundo de la sociedad civil y de
la autoridad administrativa y parlamentaria […] se remonta, aunque muchos no lo
crean a la década de los 9013.

Al iniciarse el retorno a un esquema democrático de gobierno, el Estado e

Derecho no “ingresó” automáticamente a los recintos penitenciarios[…] La reforma del
derecho procesal penal también pudo haber contribuido a una modificación de la
“ideología del sistema” ,abriendo desde ahí nuevas oportunidades para una reforma
del ámbito penitenciario en su conjunto.14

Desde las primeras elecciones democráticas celebradas tras el golpe militar del
11de septiembre de 1973 , gobernaba en Chile , una colación de partidos fundada en
1988 por 17 diferentes agrupaciones , bajo el nombre de “Concertación de Partidos por
el NO” .Coalición que tiene su origen en el plebiscito convocado por el dictador
Augusto Pinochet para el 5 de octubre de 1988, plebiscito que fue ganado por la
coalición y desde entonces el NO es el símbolo del rechazo a la dictadura, cuya victoria
se considera como el punto de partida del proceso de democratización chileno. 15

Dicho plebiscito también se puso sobre el tapete el asunto de la política

criminal. Edgardo Boeninger relata que la estrategia electoral de los partidos de
Pinochet apeló antes del plebiscito al miedo ante un retorno del marxismo y de las
condiciones vividas durante 1973, lo que solo podía ser evitado por la personificación
de la seguridad y el orden en la figura del -dictador- Pinochet.16

Tomas Moulian por su parte aporta argumentos similares en el sentido de que

el tema de la criminalidad fue construido como uno de los problemas fundamentales
de Chile. El sociólogo muestra como se revivió la escuela clásica del derecho penal
durante primeros años de la democracia .La Política Criminal no fue definida en torno
a la finalidad ni tampoco considerando las necesidad subjetivas de los delincuentes y
de los reclusos, sino que lo fue en torno a la idea de la intimidación y retribución. 17

El primer esfuerzo por sistematizar la problemática de la ejecución penal con

miras a levantar un proyecto de ley de ejecución se remonta al año 1992, trabajo
documentado y recopilado por la comisión parlamentaria sobre política criminal, sin
embargo, tal intento no prosperó y el mundo político y académico se conformó con la
generación del decreto supremo 805 de 1993. Luego, en 1995, comienza la discusión de
la reforma procesal penal. Basta observar el mensaje de nuestro código procesal penal

13
HENRIQUEZ MUÑIZ, JOSE. articulo publicado en el portal electrónico “EN
ESTRADO”.http://www.dpp.cl/resources/upload/files/documento/d7547a0ba496d0403122e19301d6c2ac
.pdf. 14 agosto 2020.
14
Stippel, Jörg. Cárcel, derecho y política. Ediciones LOM 2013. P.29
15
Stippel, Jörg, Ibíd. P. 30-31
16
Boeninger, Edgardo. Democracia en Chile, lecciones para la gobernabilidad. Andrés Bello 1998.P 340
y ss. citado en Stippel, Jörg. Ibíd. P.31
17
Stippel, Jörg. Ibíd. P. 31

7
para observar que en ese documento se plasmó la necesidad de reorganizar el sistema
penitenciario y de ejecución de pena 18: “se busca cambiar fundamentalmente el modo
en que los tribunales desarrollan el procedimiento penal, proyectando ese cambio hacia
el trabajo de los organismos policiales, hacia el funcionamiento del sistema
penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las actividades estatales que
constituyen la respuesta represiva a la criminalidad”.19

El proyecto de ley original proveía también establecer un control judicial sobre

la ejecución de penas. Sin embargo, estas disposiciones reflejan solo parcialmente en la
ley aprobada por las dos cámaras legislativas el año 2020. La asignación expresa de las
competencias fue eliminada en el proceso de discusión legislativa , al igual que la
mencionada disposición transitoria.20 La argumentación del congreso para ser
eliminada fue la siguiente: si bien los reclusos no son protegidos en la totalidad de sus
derechos por la autoridad penitenciaria , esta protección insuficiente es mejor por
ahora que la que pueden asegurar los jueces actuales , quienes ,por falta de
conocimiento practico , entregan un tratamiento menos humano que la autoridad
penitenciaria. Por ello no es conveniente innovar antes de crear la instancia de los
jueces especiales.21 Como señala Stippel, los parlamentarios se dan cuenta de que existe
un vacío de protección jurídica , sin embargo, confían mas en Genchi que en los jueces,
por lo que finalmente se decide postergar la creación de los tribunales especiales .

Lamentablemente, esa proyección de la que habla el mensaje del Código

Procesal Penal no se plasmó de forma alguna. Cabe señalar que el mismo año 1995,
Clara Szczaranski, asesora en aquellos años de la Ministra de Justicia Soledad Alvear,
preparó un programa provisional de ley penitenciaria y se encargó al profesor Manuel
de Rivacoba y Rivacoba que elaborara un proyecto de ley penitenciaria. En ese
proyecto, conformado por 145 artículos, se incluían diversos aspectos, entre ellos, el
control de legalidad de la ejecución por parte de un juez, tanto respecto de las
condiciones como del tratamiento propio de la etapa de ejecución. De dicho proyecto
se hicieron consultas a Eugenio Raúl Zaffaroni, quien señaló que dicho proyecto se
ajustaba a los parámetros que las leyes de ejecución penal comparadas contenían. 22

Lamentablemente, todo ese trabajo y los grandes avances que se lograron,

fracasó. En 1998, surge un nuevo cuerpo normativo, el Decreto Supremo 518. A
posterior, en el gobierno del Presidente Ricardo Lagos, nuevamente se levanta la idea
de generar una Ley de Ejecución Penal. En ese contexto, se levanta una mesa de
trabajo, entre Ministerio de

18
PROPUESTAS DE LA COMSION PARLAMENTARIA SOBRE POLITICA CRIMINAL. en Stippel,
Jörg. Ibíd. P.40-49
19
Stippel, Jörg. Ibíd. P. 52
20
Stippel, Jörg. Ibíd. P. 55
21
COMSION DE CONSTITUCION, LEGISLACION Y JUSTICIA. Historia de la Ley Nº 1, Boletín Nº
1630-07, Primer tramite Constitucional, Tomo II., Publicación oficial, redacciones de sesiones , P. 256. .
citado en Stippel, Jörg. ibíd. P. 55
22
HENRIQUEZ MUÑIZ, JOSE.
Ibid.http://www.dpp.cl/resources/upload/files/documento/d7547a0ba496d0403122e19301d6c2ac.pdf.
Ampliado en Stippel , Jörg. CARCEL DERECHO Y POLITICA . EL PRIMER PROYECTO DE
REFORMA PARA UNA LEY PENITENCIARIA. Ibíd. P. 58 Y SS.

8
Justicia y GTZ, entidad de cooperación alemana que participó activamente en la
reforma a la justicia chilena. La historia nos mostró nuevamente que dichos intentos
fracasaron.
Finalmente, se hicieron nuevos intentos el año 2009 e inclusive el año pasado, sin
resultados positivos. Lo que era una prioridad para el actual gobierno, señalado en el
propio discurso anual del Ministro de Justicia el año 2018 ante la Comisión de
Constitución de la Cámara de Diputados, nuevamente naufragaba.23

2.3 Intentando resolver la trama:

Entonces, volvemos al principio o nos preguntamos por qué es necesaria una

Ley de Ejecución Penal, casi 30 años después del primer intento de generar un cuerpo
legal de esta índole.

Entendemos que es relevante partir señalando que el primer argumento de por

qué es necesaria una ley de ejecución penal es poder sistematizar el gran caos
normativo que existe en el derecho de Ejecución Penal o Derecho Penitenciario con el
objeto de lograr unificar un cuerpo o código normativo en la materia . Hoy, tenemos la
Ley 18.216 modificada por la Ley 20.603, el DL 409, el DL 321, la Ley 19.856, el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y así, suma y sigue.

Siendo la Ley de Ejecución de Penas por la que muchos y muchas han trabajado
durante décadas es necesaria para ordenar el sistema de ejecución de sanciones
penales, estableciendo tribunales especiales en la materia con jueces especializados y
en el caso particular de esta propuesta constitucional , como punto relevante que esa
ejecución penal tenga un apartado para personas indígenas que se vean compelidos a
purgar una sanción penal en el futuro, bajo el nuevo marco constitucional.

Algunas de las tantas razones desde el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos la ha dado el Subcomité de Prevención de la Tortura y Otros Tratos Crueles,
Inhumanos y Degradantes, en su informe respecto del Estado de Chile, en su visita
entre los días 4 y 13 de abril del año 2016, indica lo siguiente:24

 El subcomité recomienda al estado parte instaurar un sistema que atribuya la

labor de control y dirección sobre la ejecución de la pena privativa de libertad a
un órgano jurisdiccional especializado.

 El subcomité nota la falta de legislación que regule de manera orgánica y

comprensible la situación de las personas privadas de libertad, ya que el

23
síntesis de HENRIQUEZ MUÑIZ, JOSE.Ibid. ampliado en STIPPEL JÖRG. CARCEL DERECHO Y
POLITICA. P. 72 Y SS.
24
Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Visita a Chile del 4 al 13 de abril de 2016: observaciones y recomendaciones dirigidas al Estado parte.
Informe del Subcomité. http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d
%2FPPRiCAqhKb7yhsgPEpOPkPvYO
%2F7DAnrKRrASeCSZxJynm8Gh12SesHiDLXFrhVtTB66PZWKOGKjnv%2FYyyA5iTQDO
%2Bg6KHeTq7EDZcXH2ee4dfwkXhewCfeGhz

9
 sistema penitenciario sigue fundándose en una normativa de rango infralegal
(reglamento de establecimientos penitenciarios y otros decretos accesorios). esta
carencia ha provocado casos que podrían constituir tortura o malos tratos.

 El subcomité recomienda adoptar un marco legal penitenciario integral, de

conformidad con los estándares internacionales e incluyendo las reglas
mínimas de las naciones unidas para el tratamiento de los reclusos (reglas
Nelson Mandela) y las reglas de las naciones unidas para el tratamiento de las
reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes
(reglas de Bangkok), a fin de regular, entre otros, el uso de la fuerza y las
sanciones disciplinarias aplicadas por la gendarmería. del mismo modo, el
marco regulador debe garantizar la posibilidad de la reducción efectiva de
condenas y el acceso a la libertad condicional.

La Ley de Ejecución debe contener normas destinadas a orientar y definir la

política de reinserción de nuestro país, que hoy es inorgánica e inclusive, contradictoria
y confusa. Los requisitos para obtener los permisos de salida y los beneficios
intrapenitenciarios, así como también su evaluación, los órganos técnicos que
realizarán dicha evaluación, el modelo de control de dichos permisos de salida y
beneficios son temas que deben ser regulados por la vía legal.

Además, el nacimiento de una Ley de Ejecución Penal pondría fin, de una vez
por todas, a una situación que en Chile hemos normalizado: la excesiva
administrativización de la ejecución penal con amplios márgenes de discrecionalidad
para Gendarmería de Chile sin un control efectivo que impida los abusos. En este
sentido uno de los mayores ejemplos en el caso Mapuche es la atención de salud con
pertinencia cultural propia a través del ingreso de Machi u otras autoridades
espirituales como los Lawentuchefe25 a los centros penales , también dentro del
contexto de las tradiciones y costumbres propias esta la ceremonia de We Tripantv o
Año Nuevo Mapuche al interior de las unidades penales , para todos los internos ,
indiferente de si son o no condenados por delitos en contexto de la protesta social , tal
como lo argumenta el INDH en el recurso de protección contra Gendarmería Regional
de la Araucanía.26

3. PROPUESTA DE NORMATIVA DE EJECUCION PENAL CON PERTINENCIA

INDIGENA 27
25
Lawentuchefe : Lawen, remedio o plante medicinal; che, gente y fe es partícula de oficio .Ósea persona
que se dedica suministrar remedios naturales
26
. Acción constitucional de Protección por parte del INDH en representación de personas de origen
mapuche , ROL 839-2020 Corte de Apelaciones de Temuco.
27
En este capitulo se hace referencia al caso del Machi Celestino Córdova toda vez que el voto de minoría
del ministro Dahm en su prevención de minoría establece parámetros para condenados indígenas con base
en el Convenio 169 de la OIT. CORTE SUPREMA ROL 94.210-2020 , 13 Agosto de 2020. En el caso
Mapuche, se traduce en el Ad-Mapu , el Introfilmogen y el Kvme Mogen (Derecho Propio y Buen
Vivir ), en este punto es de claro ejemplo la situación del Machi Celestino Córdova Transito quien
invocando el Convenio 169 de la OIT , para poder salir a la renovación de Rewe , el Máximo Tribunal si

10
 El Censo realizado en el año 2017, arrojó un aumento en la población que se
autoidentifica como indígena y, en particular, como mapuche en la región de la
Araucanía. Dicho estudio estableció que el 34% de la población regional declaró
pertenecer a un pueblo indígena, correspondiendo el 97,8% a personas mapuche 28. Esta
significativa presencia indígena también hace eco en los recintos penitenciarios de la
región, donde según las cifras entregadas por Gendarmería, cerca del 10,4% de la
población penal se autoidentifica como mapuche.

Adicionalmente, las características económicas, sociales y culturales descritas en

el art. 10° del Convenio de 169 de la OIT deben ser consideradas a propósito de la
concesión de un beneficio penitenciario. Así́, por ejemplo, debiesen tener un rol en la
decisión respecto a los permisos de salida, la postulación a un Centro de Educación y
Trabajo o la libertad condicional, todas cuestiones propias de la ejecución de la pena.
Las particularidades en materia económica, social y/o cultural de los condenados
indígenas también deberían permitir adelantar la progresividad, cuando ello es
autorizado por las normas penitenciarias, prefiriendo siempre aquellas que permitan
desarrollar un vínculo con su familia y su comunidad, en su territorio, por la especial
relevancia que tienen estos ámbitos en la vida de las personas indígenas.29

Razón por la cual , la propuesta en concreto por parte es primero:

1. Establecer una ley de ejecución penal de manera amplia para la generalidad

de las personas privadas de libertad, con un juez de ejecución penal distinto
al juez de garantía que conocemos hoy. Normativa que debiera ir a
continuación del capitulo Poder Judicial o Jurisdicción , o en su caso
incorporada en el Pluralismo Jurídico del nuevo cuerpo político.

bien rechaza dicha petición vía acción de amparo Constitucional , reconoce en voto de minoría lo
siguiente:
1.- Que ha quedado asentado en los fallos que se tienen a la vista, que el amparado es una autoridad
ancestral –Machi- para el pueblo mapuche. Es un guía espiritual para su comunidad. Tiene, entre otras
funciones, orientar a los Lonkos. Recibe pewmas -sueños premonitorios, protectores, sabios que le
permiten dar consejo a su comunidad.
2.- Que para la comunidad mapuche a la que pertenece el recurrente, es un guía espiritual del cual
añoran sus orientaciones. Asimismo, para el Machi, realizar tales actividades en su rewe es una de sus
razones de ser. Dentro de la cosmovisión mapuche es el intermediario entre las fuerzas de la naturaleza
y los hombres. Al estar este impedido de tales prácticas, enferma.
3.- Que al permitirle tal breve visita a su rewe se da cumplimiento a lo que disponen los artículos 8, 9 y
10 del Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas, promulgado por el Decreto 236 de 14 de octubre de
2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Se toman así en consideración las costumbres
consuetudinarias del pueblo mapuche.
4.- Que tal actuación no es contraria a la legislación vigente, puesto que el artículo 19 n°7 letra d) de la
Constitución Política de la República hace posible que una persona cumpla condena en su casa, lo que
para el recurrente es su rewe.
5.- Que tal visita, y por ese breve lapso, permite considerarla como parte de la readaptación social del
recurrente, que es una de las finalidades de la pena
28
Resultados Censo 2017. Instituto Nacional de Estadísticas. Disponible en:
http://resultados.censo2017.cl/Region?R=R09
29
DOCUMENTO DE TRABAJO N° 4 ,Defensa Penal Indígena, Guía básica para la defensa de
imputados indígenas .Diciembre de 2018 . DEFENSORIA PENAL PUBLICA . P. 47

11
 Dicha ley deberá tener como pilares fundamentales le Convenio 169 de la
OIT en sus artículos:

En lo pertinente a la ejecución penal de personas indígenas , el Convenio

señala en su articulo 10:

10.1. “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales”.

10.2. “Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.

2. A lo que antecede, para el caso de la personas privadas de libertad, sería

dable crea una norma un apartado en la nueva ley de ejecución
subsecuente para personas pertenecientes a Pueblos Indígenas. El régimen
de planeación, organización y funcionamiento de la Autoridad Penitenciaria
y de los Centros Penitenciarios estará sujeto a su normativa legal
respectiva, siempre de conformidad con la presente Ley. La Autoridad
Penitenciaria promoverá que los Centros Penitenciarios sean sustentables 30.

3. Derecho a salud intercultural , reconocimiento de autoridades propias de

cada pueblo con licencia para acceder a los centros penales cuando los
internos lo demanden bajo las medidas de seguridad propia del recinto
velando por la integridad del penado y la seguridad del recinto penal.

4. Derecho a la Libertad de Conciencia31 , de culto y/o religión , en este caso

debiera decir , Derecho a desarrollar la espiritualidad propia de cada pueblo
indígena atención a los principios de igualdad y no discriminación y del
respeto de su identidad cultural. Todo sin distinción del tipo de condena o
modulo en el que se encuentre. Fundado en el articulo 12 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y Reglas de Mandela.32

30
Ahora bien, la significancia “sustentables” dice relación con que el poder judicial y ejecutivo de estilo,
se organizarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, para el cumplimiento y aplicación de esta
Ley y demás normatividad aplicable, así como para la cooperación con las autoridades penitenciarias e
instituciones que intervienen en la ejecución de la prisión preventiva, de las sanciones penales y de las
medidas de seguridad impuestas.
31
CORTE SUPREMA ROL 94.210-2020 . Sentencia confirmada .Caso Celestino Córdova por solicitud
de salida a Rewe.
32
En este sentido amplio del derecho a la libertad de culto ha sostenido el INDH en acción constitucional
de protección: Es del caso señalar que en el recinto penitenciario no se contempla el desarrollo habitual de
otras ceremonias religiosas mapuche en que puedan participar los internos asignados a los módulos
denominados “comunes”, por lo tanto, la única opción con la cuentan es la posibilidad de participar en
la ceremonia que ya se encuentra autorizada por Gendarmería para los internos del módulo especial
comuneros. Asimismo, sólo respecto de este tipo de ceremonias se exige a los internos solicitar
autorización para su realización y su participación, requerimientos que no se exigen a internos que
profesan otros credos, como las religiones evangélica y católica. ROL 839-2020 Corte de Apelaciones de
Temuco.

12
 5. Traslados de unidad penal según la localización geográfica del domicilio
urbano del condenado y/o comunidad si fuere según el caso particular , lo
que se traduce en una consagración al arraigo familiar social.

Dichos puntos clave y que entran en pugna ,son a saber:

 Con respecto a la Salida Dominical como la conocemos hoy , la que en

un nuevo marco constitucional y legal , pudiera ser salida al medio libre
sin mayores distinciones , la que en el caso de personas indígenas
reconozca las razones que bajo la legislación nacional lo llevaron a
trasgredir la legislación penal , se aboque a establecer las razones pero
no, desde una lógica de culpa 33 , sino de razones culturales o mejor
dicho de cosmovisión de cada Pueblo.

 Y en el mismo sentido, la Libertad Condicional , bajo los patrones

actuales en los que las personas que son postuladas a dicho beneficio se
analizan bajo los mismos conceptos de “culpa” -lógica occidental
cristiana- se consideren las cosmovisiones lo que conlleva a reformular
las instituciones que velan por la custodia de la Población Penal , la que
al igual como La Defensoría Penal Publica ha creado a partir del año
2003 Defensas Especializadas Indígenas , la institución de Gendarmería ,
el Ministerio Publico y los Tribunales34 de Ejecución cuenten con
profesionales con partencia cultural , razonando que a lo terminado de
esta labor fundamental de sentar las nuevas bases , Chile será un país
Plurinacional.

4. Apartado especial sobre los adolescentes:35

Cabe señalar que la norma internacional máxima relacionada con los derechos del
niño es la Convención de Derechos del Niño , aprobado en Naciones Unidas en 1989 y
ratificado por Chile en 1990 , la que se aplica a toda persona menor de 18 años.

En su artículo 30º - en relación a su art. 8º -, la Convención dispone de normas

especiales sobre niños indígenas, entre ellas, que no se le negará “el derecho que le
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural”. Con estas reglas, se establece un puente entre los derechos del niño y los
derechos indígenas, incluido el derecho al propio derecho consuetudinario.

33
Desde un punto de vista antropológico, las estructuras de los sistemas de creencias son idiosincráticos y
se ajustan a la historicidad de cada pueblo o sociedad. En este caso, la culpa se entiende como un
elemento de origen cristiano-occidental, por lo que no puede tenerse como universal ni representativo de
la población nacional, en este caso particular de la población penal .
34
Para ampliar la información revisar: “PAU-MAU. Protocolo de atención para usuarios y usuarias
mapuche en tribunales y juzgados de la Macrorregión Sur” Fondef ID16I10424.
35
extracto sacado de , ASPECTOS CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS.
ESTUDIOS Y CAPACITACION .CENTRO DE DOCUMENTACION DE LA DEFENSORIA PENAL
PUBLICA . Nº10 OCTUBRE 2016. en capitulo “Ámbito especial del derecho penal juvenil”. P. 100-103

13
 El Artículo 5º del Convenio Nº 169, por su parte, dispone que “Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y
prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y
deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les
plantean tanto colectiva como individualmente; b) deberá respetarse la integridad de
los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos (…)”

Asimismo, están las reglas de los artículos 8º, 9º y 10º del Convenio.

De estas normas se extrae el denominado “principio protección de la integridad

cultural” de los pueblos indígenas, lo que evidentemente impacta en los estándares de
justicia juvenil aplicables a los pueblos indígenas, a fin de evitar la alienación y
asimilación de los indígenas, es decir, que se trate al adolescente indígena como un
sujeto no diferenciado del resto de la población, incurriéndose con ello en
discriminación. Asimismo, la justicia juvenil debe impedir que su aplicación provoque
la pérdida de los patrones culturales indígenas 36, particularmente en vista de la
vulnerabilidad que aqueja particularmente a los jóvenes y que amenaza la desaparición
de los pueblos indígenas37.

De esta forma, los órganos de derechos humanos de Naciones Unidas han

manifestado su parecer en cuanto a la aplicación de las normas internacionales, a
efectos de establecer estándares especiales respecto de los niños indígenas. Así, los
niños indígenas tienen los mismos derechos que los indígenas en general al enfrentar el
sistema de justicia, pero también tienen derechos especiales en su condición de niños.

El Comité de Derechos del Niño ha establecido la Observación General Nº 10),

titulada “Los derechos del niño en la justicia de menores”, la que señala en específico

36
“en los casos en que los sindicados son adolescentes indígenas, tanto durante el proceso como durante
la fase de ejecución de la medida socioeducativa, incluyendo aquellos casos en que hay privación de
libertad, es obligación del Estado prestar los servicios con pleno respeto de la identidad cultural y de la
cosmovisión, así como prestar los servicios con pertinencia cultural y lingüística,”. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala – OACNUDH (2008),
Guía práctica sobre principios aplicables a la administración de justicia penal juvenil y a la privación de
libertad de adolescentes en conflicto con la ley penal. Guatemala: UNICEF, p. 35. citado en ASPECTOS
CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 101
37
Chile no se sustrae de esta realidad. De acuerdo a las Recomendaciones del Comité de Derechos del
Niño a Chile, del año 2007: “El Comité lamenta que aún no se hayan incorporado en la Constitución
disposiciones específicas que reconozcan a los pueblos indígenas y sus derechos. Expresa su
preocupación por el alto grado de correlación entre la pobreza y el origen indígena y por la discriminación
de hecho que siguen sufriendo los niños indígenas, en particular en la educación y la salud. El Comité
celebra que se hayan adoptado medidas para establecer un programa de enseñanza bilingüe, pero observa
que la cobertura y los recursos de éste son limitados y que siguen siendo altas las tasas de abandono. Al
Comité le preocupa la información recibida de que jóvenes indígenas han sido víctimas de maltrato a
manos de la policía. Por último, el Comité lamenta que no se haya presentado información detallada sobre
los niños indígenas en el informe del Estado Parte.”. Comité de los Derechos del Niño (2007), Examen de
los Informes Presentados por los Estados Partes con arreglo al Artículo 44 de la Convención.
Observaciones finales. CHILE. 44º período de sesiones. Disponible en http://www.unicef.
cl/web/informes/informe_2007.pdf [consultado 15.10.2015]. citado en ASPECTOS CULTURALES DE
LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 101

14
que la justicia de menores debe basarse en el principio de no discriminación, y por
ende debe atender especialmente las “disparidades existentes de hecho, que pueden
deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos vulnerables de niños, en
particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas
o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que
tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes)”. Una recomendación similar
la encontramos en un informe del Consejo Económico y Social. 38 Asimismo, el Comité
de Derechos del Niño recomienda que el sistema de justicia debe contar con
capacitaciones permanentes para sus profesionales, entre otras cosas, también sobre
“sobre las causas sociales y de otro tipo de la delincuencia juvenil, los aspectos
psicológicos y de otra índole del desarrollo de los niños (prestando especial atención a
las niñas y a los menores indígenas o pertenecientes a minorías) 39”, a efectos de poder
cubrir sus necesidades especiales ligadas a su cultura.

Paralelamente, el mismo Comité señaló en la Observación General Nº 11 señala

que los jóvenes indígenas padecen una “elevada tasa de encarcelamiento” 40. Ante ello,
los Estados deberán tomar medidas especiales para no aplicar respecto de ellos
acciones judiciales criminales “cuando sea apropiado”, y que su privación de libertad
sea siempre un “último recurso”.41 Cabe señalar, la coherencia de esta recomendación
con el numeral segundo del artículo 10º del Convenio 169 de la OIT42.

Asimismo llama a restablecer los sistemas tradicionales indígenas de justicia

restaurativa juvenil, así como planes y programas preventivos, con recursos, en

38
16. El proceso de justicia y los servicios de apoyo a disposición de los niños víctimas y testigos de
delitos y de sus familias deberán tener en cuenta la edad, los deseos, el nivel de comprensión, el sexo, la
orientación sexual, las circunstancias étnicas, culturales, religiosas, lingüísticas y sociales, la casta, la
situación socioeconómica y la condición de inmigrante o refugiado del niño, y también sus necesidades
especiales, incluidas las relacionadas con su salud, sus aptitudes y su capacidad. Se deberá impartir a los
profesionales capacitación y educación con respecto a esas diferencias”. También: “41. Los profesionales
deberán ser capacitados para que puedan proteger a los niños víctimas y testigos de delitos y atender de
manera efectiva sus necesidades incluso en unidades y servicios especializados. 42. Esa capacitación
deberá incluir: (…) g) Cuestiones lingüísticas, religiosas, sociales y de género con un enfoque
multicultural y adecuado a la edad;”. Consejo Económico y Social (2005), Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos. Naciones Unidas, 2005/20, párrafo 6.
Disponible en: http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/E2005_20.pdf [consultado 15.10.2015].
citado en ASPECTOS CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 101-
102
39
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10 (2007), párrafo 97. citado en
ASPECTOS CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 102
40
Consejo de Derechos Humanos (2013), Acceso a la justicia en la promoción y protección de los
derechos de los pueblos indígenas. Estudio del Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos
indígenas. 24º período de sesiones. Julio de 2013, párrafo 67. citado en ASPECTOS CULTURALES DE
LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 102
41
Comité de Derechos del Niño, Observación General Nº 11, párrafo 74. También: “234. La Comisión
observa además que el uso de medios alternativos de justicia puede facilitar la reconciliación entre la
víctima y el infractor, así como también puede ayudar a la reintegración del niño en la comunidad.
Asimismo, estos mecanismos pueden resultar particularmente eficaces para atender los casos de niños
infractores en comunidades indígenas.” CIDH (2011), op. cit., p. 65. citado en ASPECTOS
CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 102.
42
“Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. citado en ASPECTOS
CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 102

15
consulta con los tales pueblos.43 Insiste en relevar el derecho de los niños indígenas a
contar con un intérprete en juicio, el derecho a ser escuchados, y a contar con un
letrado; así como a la información y capacitación a las fuerzas de orden para que
apliquen los estándares de la Convención de Derechos del Niño.

En relación a los últimos dos párrafos donde se aborda en como seria una nueva
justicia penal juvenil de ejecución , hay ejemplos incluso en la Región Metropolitana
donde en audiencias de Sustitución de Sanción regulada en el articulo 53 de la ley
20.084 -la cual consiste es sustituir una sanción e régimen cerrado por una de menor
intensidad de conformidad a la escala de sanciones regulada en los artículos 8 al 14 de
la ley 20.084- dicho caso se da respecto de un adolescente que cumplía sanción de
régimen cerrado en el CRC de Til Til y en virtud de su buen informe de sustitución
elaborado por la dupla psicosocial del Centro Metropolitano Norte de Til Til , se
solicita audiencia al tribunal de Colina donde en dicha audiencia se solicita que la
sanción de régimen cerrado sea sustituida por una de menor intensidad ,pero
adicionando a la argumentación que de acuerdo al mismo informe de sustitución de
sanción el adolescente se identifica con su cultura materna (apellido materno de origen
mapuche) aportando antecedentes que el joven había nacido y pasado su infancia en la
comuna de Nueva Imperial , Región de la Araucanía .A lo que por todos los
antecedentes aportados por el Centro Cerrado de Til Til la defensa técnica esgrime ante
el tribunal que además de las consideraciones de la ley 20084 , la Convención de los
Derechos del Niño , debía además ,en este caso aplicar el Convenio 169 de la OIT a lo
que el tribunal teniendo presente la argumentación de la defensa accede a dicha
solicitud , sustituyendo la sanción y considerando en su razonamiento la pertinencia
cultural del adolescente.44

En cuanto a las sanciones, la CIDH ha señalado que sus objetivos exigen la

implementación de programas de educación, cuya ejecución respecto a los jóvenes
indígenas “debe respetar sus usos, costumbres y prácticas culturales. Entre otras
características, los programas deben ser respetuosos de la lengua de estos niños, para lo cual
deben contar con personal especial o intérpretes competentes y suministrar material escrito
adecuado”, acorde a lo dispuesto en el artículo 40º, Nº 2, de la Convención de Derechos
del Niño.45
43
Comité de Derechos del Niño, Observación General Nº 11, párrafo 75. Por justicia restaurativa, se
entiende aquellos que buscan promover la reconstitución del equilibrio y armonía social que se han roto
en virtud del delito. “Los programas de justicia restaurativa se basan en la creencia de que las partes de un
conflicto deben estar activamente involucradas para resolver y mitigar sus consecuencias negativas.
También se basan, en algunas instancias, en la intención de regresar a la toma de decisiones local y a la
construcción de la comunidad. Estas metodologías también se consideran un medio de motivar la
expresión pacífica de los conflictos, promover la tolerancia y la inclusión, construir el respeto por la
diversidad y promover prácticas comunitarias responsables”. Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito (2006), Manual sobre programas de justicia restaurativa. Nueva York: Naciones
Unidas, p. 6. citado en ASPECTOS CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS.
ibíd. P. 102.
44
RIT 3120-2020 Juzgado de Garantía de Colina .Audiencia de Sustitución de Sanción.
45
Convención de Derechos del Niño: “vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si
no comprende o no habla el idioma utilizado; citado en ASPECTOS CULTURALES DE LA DEFENSA
DE IMPUTADOS INDIGENAS. ibíd. P. 103.

16
 Estas consideraciones nos indican que, el espacio para el reconocimiento del
derecho consuetudinario en el ámbito del derecho penal juvenil es mucho mayor que
en el derecho penal aplicable a los adultos. El derecho penal juvenil exige que sea
protegida la integridad cultural del pueblo indígena a que un adolescente pertenece y
que se consideren dichas prácticas legales en las sanciones, incluyendo las salida
alternativas, como una realización de su derecho a la identidad – art. 8º y 30º de la
Convención de Derechos del Niño -, prefiriendo esquemas de justicia restaurativa
antes que las sanciones retributivas de la privación de libertad. Los métodos
sancionatorios de los pueblos indígenas presentan rasgos más bien restaurativos, que
pueden servir al cumplimiento de los objetivos resocializadores del derecho penal
juvenil.

Por otro lado, tanto en la determinación del hecho punible, de la culpabilidad y

sus posibles eximentes, en la sanción y sus posibles circunstancias atenuantes, como en
el cumplimiento de la pena, el derecho penal juvenil exige un énfasis mayor en la
debida consideración del derecho consuetudinario indígena aplicable a los
adolescentes indígenas imputados.

5. Conclusiones

A modo de conclusión , desde un punto de vista antropológico, las estructuras

de los sistemas de creencias de la sociedad nacional, no se deben entender igualmente
para todas las culturas, que conviven en un mismo país. El hecho, es que, desde lo más
al norte, hasta lo más austral, existen pueblos indígenas, en donde sus creencias
ancestrales, no tienen nada que ver con el simbolismo occidental de moral cristiana en
que se basa el sistema de ejecución penal de la sociedad nacional. Por lo tanto, su
ejecución penal en este sentido no es lógico, que no puedan ejercer su cosmovisión 46 ,
reflexionamos que esto no es adecuado y contextualizado al sistema de ejecución penal
en Chile, consideramos que se debiese tener en cuenta justamente su historia, su
arqueología y los derechos en la comprensión en sus diferencias estructuralmente
culturales, que por lo demás también es su derecho dentro de lo que se considera una
sociedad plurinacional, es decir, la distinción de la aplicación de la ejecución, que
además ayuda a la trascendencia, de las diversas identidades indígenas.

Esta conciencia del derecho, no se quedaría sólo en lo simbólico, sino que sería de
hecho, en la ejecución penal, el considerar a los diferentes sistemas culturales- o mejor
sistemas normativos- de los diferentes Pueblos Indígenas de Chile.

Este cuerpo legal, permite generar efectos positivos y favorables para todo el
sistema y sus intervinientes: para los amantes de los derechos y garantías, esta
normativa vendría a satisfacer exigencias mínimas existentes en estándares
46

17
internacionales en materia de Derechos Humanos. Para los amantes de la seguridad y
el orden, esta normativa permitiría tener un modelo que estructure de forma adecuada
los procesos de análisis y concesión de permisos de salida y beneficios intracarcelarios.

Además, creo que esta normativa es necesaria en el contexto de una evidente

exacerbación del Derecho Penal en el contexto social, en donde debido a la creación de
nuevos tipos penales y el aumento de penas, la posibilidad de ser encarcelado,
especialmente para una persona perteneciente a aquellos grupos más desaventajados
de nuestro país, resulta cada vez más cierta.

Por ello, creo que es el momento de tomarnos las cosas en serio. si se inicia o más
bien se reinicia, la discusión para contar con una Ley de Ejecución Penal, espero que
esta sea lo más amplia posible y que se considere el tiempo y recursos necesarios para
obtener un trabajo de calidad, que cumpla con los fines propuestos desde aquellas
primeras iniciativas tendientes a generar una Ley de esta naturaleza en Chile.

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Inhumanos o Degradantes. Visita a Chile del 4 al 13 de abril de 2016:

18
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Subcomité.http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?
enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsgPEpOPkPvYO
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11. ASPECTOS CULTURALES DE LA DEFENSA DE IMPUTADOS
INDIGENAS. ESTUDIOS Y CAPACITACION .CENTRO DE
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19