WTO体制下转基因食品强制标签的正当性分析

——Study on the Legitimation of the Genetically Modified

Food(GMF) Mandatory Labeling under the WTO Agreements
作 者：
郭桂环

作者简介：
郭桂环，河北师范大学 法政学院，河北 石家庄 050024 郭桂环
(1972- )，女，河北邢台人，河北师范大学法政学院教师，法学博
士，研究方向：国际经济法。

原发信息：
《河北法学》(石家庄)2016年第20165期 第125-132页

内容提要：
国际上存在两种转基因食品标签制度：自愿标签和强制标签。转基因
食品强制标签措施对国际贸易造成负面影响，该措施能否在WTO法
律体制下获得正当性，主要与以下三个因素有关：一是转基因食品与
非转基因食品是否属于同类产品；二是该措施是否违反了非歧视性待
遇义务；三是该措施是否超过了必要的贸易限制程度。
Study on the Legitimation of the Genetically Modified Food(GMF)
Mandatory Labeling under the WTO Agreements

关 键 词：
WTO/转基因食品/消费者知情权/自愿性标签/强制性标签
/WTO/genetically modified food/consumer right to know/voluntary
labeling/mandatory labeling

期刊名称： 《国际法学》
复印期号： 2016年08期

DOI：10.16494/j.cnki.1002-3933.2016.05.012
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2016年4月11日数字出版，全球
发行
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)05-
0125-08
转基因是指通过基因工程将一种或几种外源性基因转移到某种特定的生
物体中，并使其有效地表达出相应产物，而转基因食品就是指以转基因生物为
原料加工生产的食品。基于宗教、道德以及个体方面的原因，人们对转基因食
品的接受程度并不相同。转基因属于过程信息，消费者往往无法依靠自身的知
识获得该食品信息，食品标签成为消费者获得食品信息的主要渠道。各国对转
基因食品采取了不同的标签制度，大致可分为两类：一种是以美国为代表的自
愿标签制度，另一种是以欧盟为代表的强制标签制度。由于各国实施不同的转
基因食品标签制度，对国际贸易造成较大影响。与转基因食品自愿标签制度相
比，转基因强制标签制度更容易引起WTO争端。本文主要根据现有的WTO协
议以及相关案件，对转基因食品强制标签措施能否在WTO获得正当性以及如
何获得正当性问题进行研究。
一、转基因食品强制标签制度的立法基础：消费者知情权
美国的食品标签制度是以科学理性为依据，将强制标签制度建立在消费
者需要知情的基础上，即只有存在科学证据证明对消费者健康造成影响的情况
下，才能实施强制标签制度。由于目前并不存在科学证据证明转基因食品是不
安全的，即转基因食物和传统食物没有实质性区别。根据实质等同的评估原
则，美国对转基因食品实施自愿标签制度。欧盟的食品标签制度则是建立在消
费者知情权的基础上，2011年的《食品信息通则》是欧盟最新规范食品标签
的基础法律，该通则序言第3款“为了实现对消费者的高标准的健康保护，以
及保障他们的知情权，应确保消费知晓他们所食用的食品的有关信息。”第18
款“为了让食品信息法满足对信息不断变化的需求，考虑任何强制性食品信息
时，都应当考虑大多数消费者在披露某些信息方面表现出来的兴趣。”[1]由此
不难发现，欧盟以消费者知情权的理论基础上形成了完善的食品标签规则体
系，其转基因食品强制标签制度的目的是向消费者提供信息、保障消费者知情
权。因此，欧美之所以实施不同的转基因食品标签制度在于它们对待消费者知
情权的态度存在差异[2]。
二、转基因食品强制标签措施属于TBT协议以及GATT协议的调整范围
转基因食品强制标签措施是以消费者知情权保护为目的的食品标签措
施，该措施应该属于哪些具体WTO协议调整，是一个首先需要判断的问题。
(一)与转基因食品强制标签措施有关的WTO协议
WTO是一个内容庞杂的法律体系，涵盖多个法律协议。其中附件1A为有
关货物贸易的多边协议，包括GATT1994协议、农产品协议、SPS协议、TBT
协议等。食品标签措施属于货物贸易调整范畴，SPS协议、TBT协议中都明确
将标签要求作为其调整范围，而GATT1994协议虽然没有明确提及标签要求，
但作为调整货物贸易的一般协议，一切影响货物贸易的措施都应该属于其调整
范围。因此，食品标签措施主要受到TBT协议、SPS协议以及GATT1994协议
的调整。
1.GATT1994协议
 GATT1994协议作为调整货物贸易的基础协议，当然调整食品标签措施。
和食品标签措施最相关的义务是国民待遇义务，该义务要求给予进口产品的待
遇不得低于给予国内同类产品的待遇。GATT1994协议第20条是一般例外条
款，该例外通过平衡各成员追求合法政策目标的权利和贸易自由化的义务，赋
予了各成员一定的政策空间。如果违反了国民待遇义务的食品标签措施，符合
第20条一般例外条款，那么该措施将获得正当性。
2.TBT协议
TBT协议中多次提及标签要求，表明食品标签可能属于TBT协议的调整范
围。TBT协议在序言中指出“……期望这些技术法规和标准、包括对包装、标
志和标签的要求，以及对技术法规和标准的合格评定程序不要给国际贸易造成
不必要的障碍……”TBT协议附件1规定的技术法规和技术标准的定义中也明确
提及了标签要求，技术法规是指“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生
产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门关于适用于
产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”技术标
准是指“被公认机构批准的，非强制性的，为了通用或反复使用的目的，为产
品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求方面的内容”。通
过文本解释不难发现，在技术法规和技术标准的定义中使用了非常相似的语
言，特别是第二句使用了同样的表述，都明确提及了“标签要求”。因此，食
品标签措施既可以属于技术法规，也可能属于技术标准，区分两者的关键在于
标签体系是自愿实施还是强制实施。
3.SPS协议
SPS协议附件A中规定了SPS措施定义，“卫生与植物卫生措施包括所有
相关法律、法令、法规、要求和程序，特别包括：最终产品标准；工序和生产
方法；检验、检查、认证和批准程序；检疫处理，包括与动物或植物运输有关
的或与在运输过程中为维持动植物生存所需物质有关的要求；有关统计方法、
抽样程序和风险评估方法的规定；以及与食品安全直接有关的包装和标签要
求。”该定义中明确指出了标签要求，显然强制食品标签措施可能适用于SPS
协议。但该定义同时指出，与食品安全直接相关的标签要求适用于SPS协议。
根据SPS协议，WTO成员可以为了保护食品安全而对贸易进行限制，但该措施
必须建立在科学原则、风险评估的基础上。同时，不得在条件相同或相似的成
员国之间造成歧视、构成对贸易的限制。
就转基因强制标签而言，由于目前并没有科学证据证明转基因食品对健
康造成危害，多数国家是以保障消费者知情权为理由实施转基因强制标签制
度。SPS协议所调整的措施主要是为了保护人类和动植物免受疾病、虫害或引
起、携带病虫害的生物体、污染物或添加剂，是与食品安全直接相关的措施。
因此，与食品安全无关的转基因强制标签措施并不适用于SPS协议[3]，而主要
受到TBT协议与GATT1994协议调整。
(二)转基因食品强制标签措施属于TBT协议的技术法规
争议措施是否具有强制性，是区分技术法规和技术标准的关键因素。上
诉机构在欧盟石棉案中，发展出判断文件是否属于技术法规的三步分析法①：
一是文件必须适用于一种可识别的产品或一组产品，但是“可识别”
(identifiable)并不需要在文件中进行明示的指出。二是法规文件必须界定产品
的一个或多个特征。这些特征可以是产品本身的特征，也可以是产品相关的外
在产品特性。对产品特性的描述可以是积极的方式，也可以用消极的方式。三
是符合该产品特征必须是强制性的。后续的EC沙丁鱼案、美国金枪鱼II案以及
美国COOL案都利用这一分析法。转基因食品强制标签措施符合上述三个条
件：首先，转基因食品强制标签措施适用于食品，将食品分为两类转基因食品
和非转基因食品。其次，转基因食品标签措施规定了转基因食品的特征。再
次，转基因食品强制标签措施具有强制性。因此，转基因食品强制标签措施构
成TBT协议的技术法规。TBT协议对技术法规的要求要严于技术标准。规范技
术法规的核心条款包括第2.1条的非歧视待遇义务、第2.2条的避免对国际贸易
的不必要贸易障碍义务。
(三)GATT1994协议和TBT协议之间的关系
由于转基因食品强制标签措施同时属于GATT1994协议与TBT协议的调整
范围，两协议的适用顺序以及如何处理两协议之间的条款冲突是一个非常重要
的问题。因为GATT1994协议与TBT协议所要求的具体义务并不完全相同，且
WTO争端解决机构在具体分析中往往会使用司法经济原则而不对后适用的协
议进行分析。
1.适用的优先顺序：TBT协议优先
一旦涉及转基因强制标签措施的争议，申诉方和被诉方往往会同时根据
GATT1994协议和TBT协议的相关条款来主张其诉求或抗辩，这就需要专家组
考虑两协议的分析顺序。根据习惯专家组往往会根据申诉方所主张的顺序进行
分析，但专家组并不受申诉方所主张顺序的约束。也就是说，专家组的分析可
以偏离申诉方所主张的顺序，根据争议案件所涉及条款之间特殊关系的本质来
决定分析顺序。TBT协议与GATT1994协议都是WTO协议附件1A的组成部
分，针对两协议并不存在强制性的分析顺序②。在以往的WTO案例中，当
GATT1994协议的条款与WTO协议附件1A的其他协议的条款同时适用时，就
某一个问题而言，应该首先分析具体的、详细的协议条款③，即当GATT1994
协议与TBT协议同时适用时，专家组往往会先适用TBT协议进行分析。
2.两协议条款冲突解决：TBT协议条款优先
 WTO法是一个内容庞大的体系，包括多个协议。其中，《关于建立WTO
的协议》(简称WTO协议)第16条第3款规定“在本协议条款与任何多边贸易协
定的条款产生抵触时，应以本协议条款为准。”该规定说明WTO协议具有最
高法律效力，优先于各附件协议，包括GATT1994、SPS协议、TBT协议等。
而各附件协议的关系则各不相同，其具体关系依赖于其各自的规定。WTO关
于附件1A的总体解释性说明表明，当GATT1994协议与WTO附件1A的其他协
议的条款发生冲突时，其他协议条款优先。即在GATT1994协议与TBT协议的
条款发生冲突时，TBT协议的适用优先。当两协议条款不存在冲突的情况下，
GATT1994协议与TBT协议条款同时适用的情况下。专家组和上诉机构对
GATT协议与TBT协议的解释，应该以连贯的、一致的方式进行④。在实践
中，专家组常常会利用司法经济原则而只对TBT协议进行分析，从而避免同时
对两协议进行分析。
三、转基因强制标签措施在WTO获得正当性的影响因素
(一)转基因食品与传统食品是否属于“同类产品”
WTO法建立在赋予成员国给予进口产品以平等竞争机会的义务之上，即
禁止进口产品与国内产品之间以及不同成员的产品之间的歧视。WTO争端解
决机制在判定是否歧视的前提是确定两种产品是否属于“同类产品”，WTO
禁止在同类产品之间实施歧视，但如果两种产品被认定不属于同类产品，那么
进口国对不同的产品采取不同措施就没有违反WTO的非歧视性义务。一旦认
定属于同类产品且对进口产品的待遇低于国内产品，这就需要做进一步的分析
以判断这种不同待遇能否获得正当性。因此，“同类产品”在WTO法律体系
当中是一个核心概念。GATT1994协议与TBT协议的多个条款都提及“同类产
品”，例如，GATT1994协议第1条最惠国待遇、第3条国民待遇以及TBT协议
第2.1条的非歧视性待遇等。GATT1947以及后来的WTO协议都并没有对“同
类产品”的判定标准予以界定。1970年GATT边境调节税工作组报告指出，对
“同类产品”这一术语的解释应该个案处理，这样才能公平地评价每一个案件
中产品的各种因素。同时，建议利用一些标准来判定“同类产品”：物理特
性、最终用途、消费者偏好和习惯以及关税分类表。这四个标准在同类产品认
定中发挥重要作用，有学者称其为“专家组标准”[4]。
很明显，转基因食品与传统食品在物理特性、最终用途和关税分类表三
个方面是相同的。但是从消费者偏好和习惯的方面来看，这两种食品可能不属
于“同类产品”。消费者偏好和习惯可以理解为和产品相关的消费者感知和行
为。一些研究也表明，一些消费者愿意为传统食品支付更高的价格。对于这些
消费者而言，转基因食品和传统食品并不存在竞争关系。但仅仅因为消费者对
两种产品偏好不同，显然不能证明这两种产品不属于“同类产品”。由于消费
者的偏好千差万别，以哪些消费者的偏好为准，这些问题很难得出客观判断。
总之，消费者偏好和习惯在“同类产品”认定中的作用是比较小的，不能仅仅
以消费者偏好和习惯的不同而判定两种产品不属于“同类产品”。因此，专家
组和上诉机构会比较容易得出转基因食品与非转基因食品属于同类产品的裁
决。
(二)转基因强制标签措施与非歧视性待遇义务
TBT协议第2.1条要求对进口产品的待遇不低于国内或其他国家的同类产
品，专家组需要确认争议的技术法规是否修改了相关市场上的竞争条件，从而
对进口产品造成不利影响⑤。但只有这种不利影响并不足以满足TBT协议第2.1
条的“待遇低于”的认定⑥，如果这种影响是完全出自正当的监管区分则是
TBT协议第2.1条所允许的⑦。“正当的监管区分”(legitimate regulatory
distinctions)是上诉机构在美国丁香味香烟案中提出的一个新概念。申诉方为
了证明争议措施违反了TBT协议第2.1条，需要证明争议的技术法规给予进口产
品的待遇低于国内或其他国家的同类产品，而被诉方为了证明其措施并没有违
反TBT协议第2.1条的义务，则需要证明对进口产品的不利影响是完全出自于正
当的监管区分⑧。
由于转基因食品与非转基因食品属于同类产品，进口国根据TBT协议第
2.1条的非歧视义务需要给予两种食品同样的待遇。转基因食品标签措施的实
施对象既包括本国产品也包括外国产品，属于来源中性措施。但由于转基因食
品的强制标签措施要求对转基因食品进行标识，标识本身需要增加成本，也可
能导致消费者对转基因食品采取更谨慎的态度等。和非转基因食品相比，转基
因食品往往处于不利的竞争地位，往往会构成事实上的歧视。但只有这种不利
影响并不能得出违反TBT协议第2.1条的裁决，需要进一步分析这种不利是否完
全源自正当的监管区分。专家组在认定“正当的监管区分”时，必须根据案件
的具体情况进行判断。例如，争议技术法规的设计、体例、结构、运作、适用
等，尤其是技术法规是不是以一种公平公正的方式实施⑨。如果监管区分不是
以一种公平公正的方式实施，那么这种区分就不能被认定为“正当的”⑩。在
美国COOL案中，上诉机构认为由于COOL措施所造成的追踪和认证要求施加
给上游生产和加工者的负担与通过强制原产地标签传递给消费者的信息相比是
不成比例的。因此，美国COOL措施不是一种以公平公正的方式实施的。即这
种对进口产品事实上的歧视不是完全源自正当的监管区分，美国COOL措施不
符合TBT协议第2.1条的义务(11)。转基因食品强制标签措施同样需要追踪和认
证要求，需要进一步审查该措施施加给上游生产和加工者的负担与通过强制食
品标签传递给消费者的信息之间是否成比例。如果得出结论两者不成比例，则
转基因食品强制标签措施违反了TBT协议第2.1条。
 (三)转基因强制标签措施是否超过了必要的贸易限制程度
TBT协议第2.2条规定“各成员应保证技术法规的制定、采用或实施在目
的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的
限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能
造成的风险。此类合法目标尤其包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人
类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境。在评估此类风险
时，应考虑的相关因素特别包括：可获得的科学和技术信息、有关的加工技术
或产品的预期最终用途。”从文本可以看出，TBT协议第2.2条包括以下要素：
合法目标、实现目标、不得超过必要的贸易限制、考虑目标不能实现所产生的
风险。
1.消费者知情权保护能否成为TBT协议第2.2条的合法目标
由于转基因食品强制标签措施是建立在消费者知情权基础上，而TBT协议
第2.2条所列举的合法目标中并没有包括消费者知情权。但TBT协议第2.2条明
确列举属于“合法目标”的情况时使用了“尤其包括”的表述，这表明TBT协
议第2.2条对合法目标的列举不是穷尽式的(12)。如果技术法规所追求的目标属
于TBT协议第2.2条所明确列举的范围则属于合法目标，并不需要进一步的分
析；如果技术法规所追求的目标不在该条所列举的范围，专家组则必须进一步
决定该目标是否属于TBT协议第2.2条的合法目标。专家组在确定目标合法性时
必须考虑所有呈现在其面前的证据，包括法规的内容、立法历史以及和法规运
行相关的其他证据(13)。同时，TBT协议第2.2条所明确列举的目标、TBT协议
序言第6款、第7款以及其他协议所规定的目标，可以为确定目标是否“合法”
提供参考(14)。在美国COOL案中，美国明确表示其COOL措施与食品安全、
质量无关，其目标就是向消费者提供原产地信息。WTO争端解决机构裁定向
消费者提供原产地信息构成TBT协议第2.2条的合法目标。其最主要的理由是
“美国消费者普遍对他们购买产品的原产地信息感兴趣”(15)。因此，美国
COOL案第一次明确了，在没有客观、科学证据表明存在食品安全的前提下，
WTO成员可以仅仅以向消费者提供特定信息作为其技术法规的合法目标。因
此，转基因食品强制标签措施的目标是消费者知情权保护，应该属于TBT协议
第2.2条所规定的“合法目标”。
2.转基因食品强制标签措施能否实现向消费者提供信息的目标
技术法规能否实现合法目标与技术法规对合法目标实现的贡献程度相关
(16)，可以通过技术法规的设计、结构、操作以及和该措施运行有关的证据来
加以判断。在美国COOL案当中，专家组认为COOL措施无法实现向消费者提
供信息的目标，违反了TBT协议的2.2条。专家组认为COOL措施的实现程度，
要么所有的标签措施提供100％准确和清楚的信息，要么达到或超过最低门
槛。但上诉机构强调这里的“实现”与贡献程度有关，而不是完全实现或者必
须达到某种最低程度实现。虽然美国的措施只是部分实现了合法目标，但该措
施确实在一定程度上实现了目标(17)。由此可以看出，争议措施对合法目标的
实现程度的要求是比较低的，不要求完全实现也不要求实现的最低程度，只要
措施对目标实现有贡献即可。转基因食品强制标签措施无疑可以实现这一目
标。
3.是否存在贸易限制更少的替代措施
为了证明争议措施与TBT协议第2.2条不符，申诉方需要证明争议措施对
国际贸易产生了不必要的贸易障碍。为了获得初步证据，申诉方必须有充足的
证据证明争议措施超过了实现合法目标的限制程度。由于直接证明贸易限制程
度面临诸多困难，在大多案件中，申诉方往往会提出替代措施，这就需要在可
替代措施与争议措施之间进行比较。这种比较的目标在于替代措施的贸易限制
程度是否更小、对实现目标是否具有相同的贡献程度、考虑目标不能实现所产
生的风险、替代措施是否可以合理获得(18)。而后被诉方就需要提供证据表明
争议措施并没有超过必要的贸易限制程度。例如，替代措施不能合理获得、贸
易限制程度并不是更小、对实现目的不具有相同的贡献程度等(19)。上诉机构
认为，这种与替代措施的比较是为了确定争议措施是否超过了必要的贸易限制
程度的概念工具(20)。
就转基因强制标签措施而言，申诉方往往会提出贸易限制较少的替代措
施同样可以实现向消费者提供信息的目标，例如自愿标签措施。被诉方需要证
明该替代措施不能实现合法目标。自愿标签措施所造成的贸易限制较少，但将
其作为替代措施需要能够达到同样的向消费者提供信息的目的。由于转基因属
于负面信息，生产商并没有主动通过食品标签提供这些信息的动机。同时，消
费者往往不信任自愿标签而倾向于对转基因食品采取强制标签制度。因此，转
基因自愿标签措施不能达到同样的目的。因此，比较容易认定转基因食品强制
标签措施并没有违反TBT协议第2.2条的义务。
转基因食品是一个敏感而复杂的问题，虽然目前并没有科学证据证明转
基因食品是不安全的，但由于各国民众对其的接受程度并不相同，包括我国在
内的一些国家从保护消费者知情权的角度出发对转基因食品实施强制标签制
度。为了保护消费者知情权而实行转基因强制标签措施本身并不违反WTO
法，但如果转基因食品强制标签制度的实施方式违反了非歧视性待遇或构成不
必要的贸易障碍则是WTO所不允许的。所以，转基因食品强制标签制度能否
在WTO获得正当性，需要结合该措施的设计、体例、结构、运作和适用等方
面来具体分析。
注释：
 ①Appellate Body Report,European Communities-Measures
Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Product(EC-
Asbestos),WT/DS135/AB/R,paras.66-70.
②Appellate Body Report,Canada-Measures Relating to Exports of
Wheat and Treatment of Imported Grain(Canada-Wheat Exports and
Grain Imports),WT/DS276/AB/R,para.109.
③Appellate Body Report,United States-Final Countervailing Duty
Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from
Canada(US-Softwood Lumber IV),WT/DS257/AB/R,para.134.
④Appellate Body Report,United States-Measures Affecting the
Production and Clove Cigarettes(US-Clove
Cigarettes),WT/DS406/AB/R,para.91.
⑤Appellate Body Report,US-Clove Cigarettes,para.180.
⑥Appellate Body Report,US-Clove Cigarettes,para.182.
⑦Appellate Body Report,US-Clove Cigarettes,para.174.
⑧Appellate Body Report,United States-Certain Country of Origin
Labeling Requirements(US-COOL),WT/DS384/AB/R,para.216.
⑨Appellate Body Report,US-Clove Cigarettes,para .182.
⑩Appellate Body Report,US-COOL,para.171.
(11)Appellate Body Report,US-COOL,paras.347-350.
(12)Appellate Body Report,European Communites-Trade
Description of Sardines(EC-Sardines)WT/DS231/AB/R,para.286.
(13)Appellate Body Report,United States-Measures Concerning
the Importation,Marketing and Sale of Tune Products(US-Tuna
II(Mexico)),WT/DS381/AB/R,para.314.
(14)Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.313.
(15)Panel Report,US-COOL,para 7.650.
(16)Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.315.
(17)Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.341.
(18)Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.322.
(19)Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.323
(20)Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.320.