"มห

าวิท
ยาล
ัยสว
นดุส
ิต เพื่อ
กา ร
ศึกษ
าเท
่านั้น
"
 เอกสารประกอบการเรียน
รายวิชา กฎหมายมหาชนเบื้องตน
รหัสวิชา 2561504

"
่านั้น
าเท
ศึกษ
กา ร
ศักดา ศรีทิพย
เพื่อ
น.ม. (กฎหมายมหาชน)
น.บ. (นิติศาสตร), ร.บ. (รัฐศาสตร)
ิต
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห

โรงเรียนกฎหมายและการเมือง
2563
 "
่านั้น
าเท
ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว

เอกสารประกอบการเรียน
กฎหมายมหาชนเบื้องตน
ยาล
าวิท

ผูเรียบเรียง : วาที่รอยเอกศักดา ศรีทิพย

"มห

พิมพครั้งที่ 1 : จํานวน 170 เลม มกราคม 2564

พิมพครั้งที่ 2 : จํานวน 138 เลม ธันวาคม 2565

ออกแบบปก : ศูนยบริการสื่อและสิ่งพิมพกราฟฟคไซท

พิมพที่ : ศูนยบริการสื่อและสิ่งพิมพกราฟฟคไซท
โทร : 0-2244-5081
 คํานํา

วิชากฎหมายมหาชนเบื้องตน รหัสวิชา 2561504 เปนวิชาแกนของโรงเรียนกฎหมายและ

การเมือง โดยใหนักศึกษาหลักสูตรนิติศาสตร รัฐศาสตร รัฐประศาสนศาสตร ได เรียนรวมกัน ดวย
การศึกษากฎหมายมหาชนนั้นไมไดเนนการศึกษาเฉพาะตัวบทกฎหมาย หากแตเปนการศึกษาปรัชญา

"
แนวความคิด และทฤษฎีอันเปนหลักที่มาของกฎหมายมหาชน นอกจากนี้วิชารัฐศาสตร รัฐประศาสน

่านั้น
ศาสตร ก็ มีค วามเกี่ย วพั น กัน อย างลึ ก ซึ้งแยกออกจากกัน ไมได เพราะมีที่ มาทางปรัช ญาเป นที่ ม า
เดียวกัน และการศึกษาก็ศึก ษาเรื่องเดียวกัน แตมองไปคนละมุม ใชวิธีการในการวิเคราะห ปญ หา

าเท
อาจจะแตกตางกันไป เชน วิชารัฐศาสตรมองเรื่องเกมแหงการเมือง การชวงชิงอํานาจ แตนิติศาสตร
มองไปที่กฎกติกาของการเมือง กติกาของการเขาสูอํานาจ สวนรัฐประศาสนศาสตรมองไปที่นโยบาย

ศึกษ
ของพรรคการเมือง ที่จะนําไปสูการปฏิบัติงานในภาครัฐ เมื่อเปนเชนนี้ นักศึกษาจึงตองศึกษาหลักของ
กฎหมายมหาชนใหเขาใจ เพราะเปนรากฐานที่สําคัญของทั้งสามศาสตร ในการวิเคราะหการแก ไข
กา ร
ปญหาตางๆ ก็ตองใชทั้งสามศาสตร หากขาดศาสตรใดศาสตรหนึ่ง ก็ เหมือนกับวาเรารูปญหาเพียง
ดานเดียว ไม เขาใจทั้งหมดอยางรอบดาน วิชากฎหมายมหาชนเบื้ องตน มีเนื้อหาเกี่ยวกับแนวคิด
เพื่อ

หลักการพื้นฐาน ประเภทของกฎหมายมหาชน วิวัฒนาการของกฎหมายมหาชนกับรัฐ ความสัมพันธ

ของกฎหมายมหาชนและรัฐธรรมนูญที่ส งผลตอ สถาบันการเมืองตางๆ ตามรัฐธรรมนูญ เชน สถาบัน
ิต

บริหาร สถาบันนิติบัญญัติ สถาบันตุลาการ สถาบันการเมืองอื่นๆ และระเบียบการบริหารงานตางๆ

นดุส

ในภาครัฐ หนวยงานภาครัฐที่เกี่ย วของ รวมถึงศึกษากลไกการตรวจสอบ และถวงดุลการใชอํานาจ

ทั้งนี้ เพื่อเปนพื้นฐานในการศึกษากฎหมายมหาชนแขนงตางๆ ตอไป
ัยสว

ผูเขียนไดรับมอบหมายจากหลักสูตรนิติศาสตรใหบรรยายวิชากฎหมายมหาชนเบื้องตน และ
ไดจัดทําเอกสารประกอบการเรียนเลนนี้ขึ้น จึงหวังเปนอยางยิ่งวานักศึกษาจะไดรับประโยชนจาก
ยาล

เอกสารเลมนี้บางพอสมควร
าวิท

ศักดา ศรีทิพย
"มห

มกราคม 2564
"มห
าวิท
ยาล
ัยสว
นดุส
ิต เพื่อ
กา ร
ศึกษ
าเท
่านั้น
"
 สารบัญ

หนา
คํานํา (1)
สารบัญ (2)
บทที่ 1 ความรูทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน 1
สรุป 15
แบบฝกหัดทายบท 16

"
เอกสารอางอิง 17

่านั้น
บทที่ 2 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย 18
สรุป 31

าเท
แบบฝกหัดทายบท 31
เอกสารอางอิง 32

ศึกษ
บทที่ 3 แนวคิดวาดวยการกอเกิดกฎหมายมหาชน 33
สรุป กา ร 43
แบบฝกหัดทายบท 43
เอกสารอางอิง 44
เพื่อ
บทที่ 4 หลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชน 45
สรุป 54
ิต

แบบฝกหัดทายบท 54
นดุส

เอกสารอางอิง 56
บทที่ 5 ปรัชญารากฐานของกฎหมายมหาชน 57
ัยสว

สรุป 65
แบบฝกหัดทายบท 66
ยาล

เอกสารอางอิง 67
บทที่ 6 ปรัชญาวาดวยรัฐและอํานาจอธิปไตย 68
าวิท

สรุป 75
แบบฝกหัดทายบท 75
"มห

เอกสารอางอิง 76
บทที่ 7 หลักนิติธรรมและหลักนิติรัฐ 77
สรุป 93
แบบฝกหัดทายบท 94
เอกสารอางอิง 95
 หนา
บทที่ 8 การใชและการตีความกฎหมายมหาชน 97
สรุป 105
แบบฝกหัดทายบท 105
เอกสารอางอิง 107
บทที่ 9 รัฐธรรมนูญในฐานะกฎหมายมหาชน 108
สรุป 116
แบบฝกหัดทายบท 117
เอกสารอางอิง 118

"
่านั้น
บทที่ 10 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง 119
สรุป 142
แบบฝกหัดทายบท 142

าเท
เอกสารอางอิง 144

ศึกษ
บทที่ 11 หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง 146
สรุป 164
แบบฝกหัดทายบท 164
กา ร
เอกสารอางอิง 165
บทที่ 12 กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง 167
เพื่อ

สรุป 174
แบบฝกหัดทายบท 174
ิต

เอกสารอางอิง 175
นดุส

บทที่ 13 การใชและการตีความกฎหมายปกครอง 176

สรุป 196
ัยสว

แบบฝกหัดทายบท 196
เอกสารอางอิง 197
ยาล

บทที่ 14 กฎหมายการคลังและงบประมาณในฐานะของกฎหมายมหาชน 198

สรุป 212
าวิท

แบบฝกหัดทายบท 213
เอกสารอางอิง 214
"มห

บทที่ 15 การใชอํานาจหนาที่และการตรวจสอบถวงดุลตามหลัก
กฎหมายมหาชน 215
สรุป 228
แบบฝกหัดทายบท 229
เอกสารอางอิง 230
บรรณานุกรม 231
 บทที่ 1
ความรูทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน
กฎหมายมหาชน เปน สาขาหนึ่งของศาสตรทางดานกฎหมายซึ่งมีบทบาทและไดรับความ
สนใจเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ ไมวาจะจากนักกฎหมายเองรวมทั้งประชาชนทั่วไป โดยเฉพาะหลังจากที่ไดมี
การประกาศใชรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 ซึ่งไดสถาปนาองคกรที่ทําหนาที่ในการ
วินิจฉัยตัดสินขอพิพาทในทางมหาชนโดยเฉพาะขึ้ นมา กลาวคือ ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง และ
องคกรอิส ระตามรัฐ ธรรมนู ญ ผู ศึกษาจึงตองแยกให ออกวากฎหมายใดเปน กฎหมายมหาชนและ

"
่านั้น
กฎหมายเอกชน ซึ่งขอเขียนนี้จะกลาวถึงแนวความคิดในการแบงสาขาของกฎหมาย ความหมายและ
ลักษณะทั่วไปของกฎหมาย รวมทั้งความหมายในเชิงปรัชญา และจะกลาวถึงความหมายและการ
แบงแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนทั้งในประเทศไทยและในตางประเทศ ตลอดจนลักษณะ

าเท
ของกฎหมายมหาชนแตละสาขาพอสังเขป โดยหวังเปนอยางยิ่งวาจะเปนพื้นฐานสําหรับผูที่สนใจใน
การที่จะศึกษาวิชาหลักกฎหมายมหาชนและสถาบันการเมืองตอไป

1.1 กําเนิดแนวความคิดกฎหมายมหาชน
ศึกษ
กา ร
ศาสตราจารย ฟริทซ ชูลซ (Fritz Schulz) ศาสตราจารยทางกฎหมายโรมันชาวเยอรมัน
ไดอธิบายไววา ความคิดในการแบงสาขาของกฎหมายนั้น เริ่มขึ้นในสมัยโรมันซึ่งแบงออกเปน 4 ยุค
เพื่อ

(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 5) คือ 1) ยุคอารยธรรมโรมันโบราณ 2) ยุคอารยธรรมกรีกในโรม 3) ยุค

คลาสสิค 4) ยุคขุนนางนักปกครอง
ิต

1.1.1 ยุคอารยธรรมโรมันโบราณ (500 ปกอน ค.ศ. – 300 ปกอน ค.ศ.) ยุคอารยธรรม

นดุส

โรมันโบราณแบงกฎหมายแบงออกเปน 3 สาขา คือ

- กฎหมายเอกชน (Jus Privatum) คือ กฎหมายที่เกี่ยวของกับชีวิตประจําวันประชาชน
ัยสว

- กฎหมายมหาชน (Jus Publicum) คือ กฎหมายที่เกี่ยวของเฉพาะบุคคลบางประเภท

เชน ศาล สมาชิกสภา ตัวบทกฎหมายมหาชนในยุคสมัยนี้สวนใหญเปนระเบียบปฏิบัติทางการเมือง
ยาล

และคอนขางปกปด ไมมีการเผยแพร และถายทอดสั่งสอนใหแกผูสนใจศึกษาเล าเรียน แนวแบงแยก

สาขาของกฎหมายในยุคสมัยนี้เปนการแบงตาม “กิจการ”
าวิท

- กฎหมายศาสนา (Jus Sacrum) เปนกฎหมายที่อยูในฐานะสูงสุด และมีความสัมพันธตอ

การ พัฒ นากฎหมายมหาชน เนื่องจากกฎหมายมหาชนในยุคตอมาไดรับอิทธิพลมาจากกฎหมาย
"มห

ศาสนา นักกฎหมายยุคนั้นสวนใหญเปนพระ
1.1.2 ยุคอารยธรรมกรีกในโรม (300 ปกอน ค.ศ. – 30 ปกอน ค.ศ.)
เปนยุคที่อารยธรรมกรีกโบราณไดแผขยายเขาไปสูกรุงโรม จนเรียกวาเปนการเริ่มยุคอารย
ธรรมกรีกโบราณ (Hellenistic Period) กฎหมายมหาชนในยุคนี้ยังคงสภาพเดิมคือ เปนกฎหมาย
สําหรับนักการเมือง นักกฎหมายมหาชนในยุคนี้ลวนเปนนักการเมือง เชน เซ็มโปรนิอุส ทูดิทานุส และ
ปอมปย
 2

1.1.3 ยุคคลาสสิค (30 ปกอน ค.ศ. – ค.ศ.300)

ยุคนี้เริ่มเมื่อจักรพรรดิ ออกุสตุส (Augustus) หรือออคตาเวียนุส (Octavianus) มีอํานาจขึ้น
ในกรุงโรมและไดสถาปนาตนเองเปนจักรพรรดิองคแรก จนถึ งกอนรัชสมัยของจักรรรดิดิโอเคลเชี่ยน
(Diocletian) ปลายยุคนี้กฎหมายมหาชนเริ่มพัฒนาขึ้นอยางรวดเร็ว โดยขยายเนื้อหาสาระจากกิจการ
ทางการเมืองแผลงมาครอบคลุมกิจการที่เกี่ยวกับประชาชนทั่วไป ทําใหเกิดกฎหมายปกครองขึ้นในยุค
นี้ กลายเปนแนวความคิดสําคัญในการแบงแยกสาขาของกฎหมาย มีอิทธิพลตอมาจนถึงทุกวันนี้ โดย
นักกฎหมายสําคัญของยุคนี้ไดใหความหมายไววา

"
อัล เป ย น (Ulpian) กล าววา “กฎหมายมหาชนคือกฎหมายที่ เกี่ย วกับรั ฐโรมัน ในขณะที่

่านั้น
กฎหมายเอกชนเกี่ยวของกับผลประโยชนของเอกชนแตละราย” หมายถึง ความสัมพันธทางกฎหมาย
ระหวางรัฐกับราษฎรชาวโรมัน แตรัฐไมรวมถึงเจาหนี้ที่ฝายปกครองทองถิ่น

าเท
ชิเซโร (Cicero) นักกฎหมายคนสําคัญอีกคนในยุคนี้ใหความเห็นวา “คนที่จะตอบปญหาใดๆ
เกี่ยวกับกฎหมายมหาชนมิใชนักกฎหมาย แตเปนนักปกครอง”

ศึกษ
1.1.4 ยุคขุนนางนักปกครอง (ค.ศ.300 – ค.ศ.534)
เปนยุคที่เริ่มจากรัชสมัยของจักรพรรดิดิโอเคลเชียน และสิ้นสุดในสมัยพระเจาจัสติเนียน ถือ
กา ร
เปนยุคสุดทายของประวัติศาสตรกฎหมายโรมัน เปนยุคที่อิทธิพลของคริสตศาสนาแผขยายถึงกรุงโรม
ซึ่งจักรพรรดิคอนสแตนตินไดรับเอาไวเปนศาสนาประจําชาติโรมัน เปนผลใหกฎหมายศาสนาโรมัน
เพื่อ
เสื่ อมลง เพราะอิทธิพลของคริสตศาสนาที่เขามาแทนที่ ทําให บ รรดาพระเปลี่ยนตัวเองไปเปนนัก
กฎหมาย โดยส วนใหญ จะเปน นั กกฎหมายมหาชน เพราะถือวาตนเป นชนชั้ นสู งมาแตเดิม ยุค นี้
กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนจึงแยกจากกันชัดเจน โดยมีการจัดทําประมวลกฎหมายโรมัน
ิต
นดุส

(Corpus Juris Civilis) เปนครั้งแรกในรัชกาลพระเจาจัสติ เนียน เปนประมวลกฎหมายแพง ซึ่งถือวา

เป น กฎหมายเอกชน ประมวลกฎหมายแพ ง ที่ พ ระเจ า จั ส ติ เนี ย นจั ด ทํ า ขึ้ น มี มู ล บทนิ ติ ศ าสตร
(Institutions) ซึ่งเปนรากฐานกฎหมายสําคัญของ แบงเนื้อหาออกเปน 3 ภาค คือ 1) Persona วา
ัยสว

ดวยความสัมพันธระหวางบุคคล 2) Actio วาดวยการฟองรองทางแพง 3) Res วาดวยทรัพยสิ่งของ

และมรดก แนวคิดการแบ งแยกกฎหมายมหาชนกับเอกชนจึงชัดเจนที่สุ ดในยุคนี้ โดยประชาชน
ยาล

สามารถแยกประเภทของกฎหมายได
าวิท

1.2 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศภาคพื้นยุโรป
ประมวลกฎหมายแพงของพระเจ าจัสติเนียนมีอิทธิพลอยางมากตอประเทศในภาคพื้นยุโรป
"มห

เชน อิตาลี ปรัสเซีย ฝรั่งเศส และเยอรมัน สวนในอิตาลีนั้นเริ่มมีการศึกษาแพรหลายตั้งแตศตวรรษที่

11 แนวทางการสอนเป นแบบทฤษฎีและปรัช ญา ตอมาจึงเริ่มศึกษาลงลึ กในรายละเอียดและการ
ปฏิบัติมากขึ้น ในปรัสเซียพระเจาเฟคเดริคที่สอง ไดจัดทําประมวลกฎหมายแพง ตอมาฝรั่งเศสและ
เยอรมันก็ไดจัดทําประมวลกฎหมายแพงของตนขี้นตามมา สิ่งสําคัญที่ฝงรากในยุโรปควบคูกับการ
ยอมรับ อิท ธิพลของประมวลกฎหมายแพ งโรมัน คื อ ความคิ ดที่ วา กฎหมายเอกชนแตกตางจาก
กฎหมายมหาชน โดยวาทะของ “อัลเปยน” ที่กลาวถึงความแตกตางดังกลาวเปนที่ยอมรับกันทั่วไปใน
ยุโรป(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 9)
 3

ราวศตวรรษที่ 13 – 14 การศึกษากฎหมายในทางทฤษฎีหรือปรัชญาซึ่งนิยมแพรหลายใน
ยุโรป สอดคลองกับความเคลื่อนไหวของสํานักกฎหมายธรรมชาติ ซึ่งนักศึกษากฎหมายในยุคสมัยนี้ได
เสนอความคิดที่ถือกันวาเปนความคิดในการปรับปรุงกฎหมายมหาชน ดังนี้
-ควรมีการออกกฎหมายจํากัดอํานาจอันไมมีขอบเขตของรัฐ ไมวาจะเปนอํานาจในการออก
กฎหมายหรืออํานาจในการปฏิบัติตอราษฎร
-ราษฎรคนใดไมไดรับความเปนธรรมจากรัฐ ก็ควรรองทุกขหรือกลาวโทษเจาหนาที่ของรัฐได
-การลงโทษในทางอาญาควรเปนธรรมมากขึ้น

"
-วิธีพิจารณาและกฎหมายพยานหลักฐานควรแกไขปรับปรุงใหอยูบนพื้นฐานของศีลธรรมและ

่านั้น
ศาสนา
แนวความคิดในการปรับปรุงกฎหมายมหาชน สําเร็จลุลวงลงได เห็นไดจากหลายประเทศได

าเท
ปรับปรุงกฎหมายวิธีพิจารณาความใหม โดยยกเลิกวิธีการคนหาความจริงดวยวิธีปาเถื่อน เชน ดําน้ํา
ลุยไฟ เปนตน ตอมาก็ไดมีการปรับปรุงการเรียนการสอนในมหาวิทยาลัยตางๆ ในยุโรปใหม ทําใหเกิด

ศึกษ
การศึกษากฎหมายโรมันอยางกวางขวางมากขึ้น มีการศึกษาเหตุผลของการแยกสาขาของกฎหมาย มี
การนําเอาการแยกสาขากฎหมายมาใชแกปญหาความไมยุติ ธรรม เชน กรณีขอพิพาทที่เกิดขึ้นจาก
กา ร
ความสัมพันธระหวางเอกชนกับเอกชนตองบังคับตามกฎหมายเอกชนเทานั้น แตกรณีที่เกิดขอพิพาท
ระหวางเอกชนกับรัฐจะนํากฎหมายเอกชนมาบังคับไมได
เพื่อ
สมัยของพระนางมาเรีย เทเรซา แห งจักรวรรดิโรมันอันศักดิ์สิทธิ์ของชนชาติเยอรมัน ซึ่ง
ป จจุบั น คื อประเทศออสเตรี ย ได ขอให แ ควน ต างๆ จัด ทํ ากฎหมายมหาชนในส ว นที่ เกี่ย วกับ การ
ปกครองขึ้น เพื่อวาพระนางจะไดทรงทราบระเบียบการบริหารราชการแผนดินในแตละแควน โดย
ิต
นดุส

พระนางสงพระราชธิดาไปอภิเษกสมรสกับเจาแควนตางๆ ในยุโรปและขอใหเจาแควนจัดทํากฎหมาย
มหาชนเกี่ยวกับการปกครองขึ้น กฎหมายดังกลาวมีลักษณะเปนกฎหมายที่กําหนดระเบียบการบริหาร
ราชการแผนดิน ตอมาไดพัฒนาไปถึงกฎหมายเอกชนดวย แตใชการพิจารณาคนละแบบกับกฎหมาย
ัยสว

เอกชน เชน เรื่องบุคคล เปนตน กฎหมายมหาชนตามแนวความคิดของพระนางมาเรีย เทเรซา ยังตก

ทอดมาถึ ง ป จ จุ บั น โดยเป น ส ว นหนึ่ ง ของประมวลกฎหมายวิ ธีป ฏิ บั ติ ร าชการ(Verwaltungs ver
ยาล

fahrensrecht) ของประเทศออสเตรีย ประเทศสวิตเซอรแลนด และประเทศยูโกสลาเวีย (วิษณุ เครือ

งาม 2558,หนา 10)
าวิท

ประเทศเยอรมั น เริ่ ม พั ฒ นากฎหมายมหาชน หลั งศตวรรษที่ 13 –14 และถื อ หลั ก ว า

กฎหมายมหาชนมี ฐ านะสู ง กว า กฎหมายเอกชนโดยแบ ง ออกเป น กฎหมายมหาชนภายใน
"มห

(Staatsrecht) และกฎหมายระหวางประเทศ (Volkerrecht) ในประเทศเยอรมันนั้นถือหลักเครงครัด

วากฎหมายมหาชนมีฐานะสูงกวากฎหมายเอกชน กลาวคือ ผลประโยชนสวนรวมมากอนผลประโยชน
สวนตน แตในความเปนจริงแลวกฎหมายของเยอรมันสวนใหญเปนกฎหมายเอกชน เชน การเก็บภาษี
แมจะเปนเรื่องความสัมพันธระหวางรัฐกับเอกชน แตในสมัยนั้นถือความสัมพันธตามสัญญา กลาวคือ
สัญญาระหวางเจานายกับทาสในระบบศักดินาสวามิภักดิ์ (Feudalism) จึงเปนกฎหมายเอกชน(วิษณุ
เครืองาม 2558,หนา 10-11) ประเทศฝรั่งเศส มีการพัฒนากฎหมายมหาชนอยางนาสนใจที่สุดใน
ภาคพื้ น ยุ โ รป สาเหตุ เนื่ อ งจาก 1) อิ ท ธิ พ ลของกฎหมายโรมั น 2)อิ ท ธิ พ ลของปรั ช ญากฎหมาย
ธรรมชาติ 3)การปฏิวัติฝรั่งเศสเมื่อป ค.ศ.1789 กอนการปฏิวัติในฝรั่งเศส กฎหมายมหาชนครอบคลุม
 4

ถึงแตกฎหมายระหวางประเทศ กฎหมายศาสนา และระเบียบปฏิบัติทางการเมืองเทานั้น ยังไมได

ครอบคลุมถึงกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง เมื่อมีการปฏิวัติครั้งใหญในฝรั่งเศสเมื่อป
ค.ศ.1789 ไดมีการออกกฎหมายและวางหลักการปกครองประเทศใหเปนระเบียบขึ้นโดยการออก
กฎหมาย เชน รัฐธรรมนูญปฏิญญาวาดวยสิทธิของมนุษยและพลเมือง กฎหมายเกี่ยวกับการพิจารณา
คดี กฎหมายเกี่ ย วกั บ ฝ ายบริ ห าร กฎหมายทั้ งหลายเหล านี้ ได รั บ ความสํ าคั ญ เป น อย างมากและ
กฎหมายมหาชนทั้งสิ้น ทั้งนี้ เพราะเปนกฎหมายสูงสุด เปนกฎหมายที่กําหนดสิทธิขั้นพื้นฐานของ
พลเมือง กฎหมายที่จํากัดอํานาจศาล เมื่อ นโปเลียน(Napolean) ปฏิรูปการปกครองใหมในป 1799

"
ทําใหหลักกฎหมายปกครองเริ่มเปนรูปรางขึ้น กฎหมายมหาชนจึงมีความสําคัญมาก ในป ค.ศ.1800

่านั้น
นโปเลียนไดตั้งสภาดานกฎหมายขึ้น 2 สภา คือ
1) กองเซยเดตาร (Conseil d’ Etat) เป น สภาแห งรัฐเพื่ อให คําปรึกษาแกหั ว หนารัฐบาล

าเท
เกี่ยวกับคดีปกครองและใหเปนฝายกฤษฎีกาทําหนาที่ยกรางกฎหมายของรัฐบาล
2) กองเซยเดอเพรเฟกตูร (Conseil de Prefecture) เป น สภาที่ ป รึกษาของผู วาราชการ

ศึกษ
ทองที่ปกครอง และใหทําหนาที่ตัดสินคํารองเรียนของราษฎรในคดีซึ่งพิพาทกับฝายปกครอง
ในป ค.ศ.1872 ถือวาเปนศักราชใหมแหงการพัฒนากฎหมายปกครองในฝรั่งเศส เนื่องจากมี
กา ร
การออกรัฐบัญญัติใหอํานาจสภาแหงรัฐตัดสินคดีปกครองไดโดยอิสระ และมีการจัดตั้ง ทริบูนาล เด
กองฟลี ท (Tribunal des Conflits) ซึ่งเป น ศาลระงับ การขัด กัน ในทางคดีเพื่ อแกไขปญ หาขัด แยง
เพื่อ
ระหวางสภาแหงรัฐกับศาลยุติธรรมในเรื่องอํานาจศาลวาคดีนี้จะขึ้นศาลใด ในป ค.ศ.1889 สภาแหง
รัฐไดวินิจฉัยคดีปกครองสําคัญ คือ คดีกาโดท (Cadot Decision) ซึ่งผลการวินิจฉัยคือ
1) สภาแหงรัฐมีอํานาจเด็ดขาดในการคดีปกครอง
ิต
นดุส

2) สามารถวินิจฉัยความถูกตองเหมาะสมของการกระทําและอํานาจการใชดุลพินิจของฝาย
บริหาร
3) สามารถสรางหลักกฎหมายปกครองในสวนสารบัญญัติใหมๆ ได
ัยสว

ในป ค.ศ.1953 ไดมีการปฏิรูประบบศาลปกครองในฝรั่งเศสใหมอีกครั้ง ซึ่งมีผลทําให สภา

แหงรัฐ หรือกองเซยเดตาร (Conseil d’ Etat) มีฐานะเปนศาลปกครองสูงสุด หรือศาลสูงสุดในทาง
ยาล

กฎหมายมหาชน ศาลยุติธรรม หรือกูร เดอ กาสซาซิยอง (Cour de Cassation) เปนศาลสูงสุดในทาง

กฎหมายเอกชน(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 12)
าวิท
"มห

1.3 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศคอมมอนลอว
ระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) เปนระบบกฎหมายสําคัญที่เกิดขึ้นสมัยหลัง
แตพัฒนาเคียงคูมากับระบบกฎหมายซีวิลลอว (Civil Law) หรือระบบกฎหมายโรมาโน-เยอรมานิค
นักกฎหมายคอมมอนลอว แบงสาขาของกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน เพียง
แคบอกใหรูวา เนื้อหาสาระของกฎหมายสองสาขานี้แตกตางกัน บุคคลที่เกี่ยวของแตกตางกันเทานั้น
และถือวา การแบงสาขาของกฎหมายดังกลาวเปนเรื่องธรรมดาหรือเปนเรื่องของหลักวิชา เพื่อสะดวก
แกการศึกษาเลาเรียนมากกวาจะเปนเพราะกฎหมายทั้งสองมรปรัชญารากฐานตางกัน เมื่อถามถึง
ความแตกตางระหวางกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน นั กกฎหมายอังกฤษมักจะโยงไปถึ ง
 5

กฎหมายแพงและกฎหมายอาญา โดยใหคําอธิบ ายถึงความแตกตางไววา กฎหมายแพง ก็คือกฎหมาย

เอกชน กฎหมายอาญา ก็คือกฎหมายมหาชน
คําวา “กฎหมายมหาชนไมแท ” ตํารากฎหมายของอังกฤษไดใหคําอธิบายไววา กฎหมาย
รัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองไมมีโทษทางอาญา นาจะถือวาเปนกฎหมายแพง แตเปนกฎหมาย
แพงลักษณะพิเศษ คือเกี่ ยวกับคนหมูมาก จึงอนุโลมเขาไวกับกฎหมายมหาชนได แนวคิดดังกลาวนี้
ทําใหมีการแยกศาลแพงออกจากศาลอาญา และใหคดีตามกฎหมายปกครองและกฎหมายรัฐธรรมนูญ
ตองขึ้นสูศาลแพง การที่ระบบกฎหมายคอมมอนลอวของอังกฤษ ไมยอมรับปรัชญากฎหมายโรมันใน

"
เรื่องกฎหมายมหาชนเปนเพราะประวัติศาสตรกฎหมายอังกฤษ และลักษณะของระบบคอมมอนลอว

่านั้น
ดังนี้ (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 14-17)
1) ระบบคอมมอนลอว พัฒนามาจากความคิดที่วา ใหศาลเปนผูสรางกฎหมาย

าเท
2) ระบบเศรษฐกิจ สังคมและการเมืองแบบศักดินาสวามิภักดิ์ (Feudalism) ในอดีตมีสวนทํา
ใหความสัมพันธหลายลักษณะซึ่งควรเปนเรื่องกฎหมายมหาชน กลายเปนเรื่องกฎหมายเอกชน

ศึกษ
3) ศาลอังกฤษสามารถใหความเปนธรรมแกราษฎรไดดีอยูแลว โดยอาศัยหลักนิติธรรม
4) การจัดระบบการปกครองสวนกลางและสวนทองถิ่นในอังกฤษคอนขางเปนระเบียบดีอยู
กา ร
แลว และโอกาสที่รัฐจะแทรกแซงกิจการของเอกชนหรือกดขี่ขมเหงเอกชนก็ทําไดยาก
5) เกิดจากอิทธิพลทางความคิดของนักกฎหมายอังกฤษคนสําคัญคือ ไดซีย (A.V. Dicey)
เพื่อ
6) ไดซีย คื อ นั ก กฎหมายรัฐ ธรรมนู ญ ชาวอังกฤษ ที่ โจมตี ก ารแบ งสาขาของกฎหมายใน
ฝรั่งเศส และคั ดคานการจั ดตั้ งศาลปกครองในอังกฤษอย างรุน แรง จึงเป นผู ที่ ทําให วิช ากฎหมาย
ปกครองของอังกฤษมีวิวัฒนาการลาชากวาที่ควร
ิต
นดุส

7) พอลลอค (Pollock) นักกฎหมายอังกฤษอีกคนที่อธิบายวา ในสมัยกอนถือวา เขตอํานาจ

ศาลเปนสวนหนึ่งของกฎหมายทรัพยสิน
ัยสว

1.4 ความหมายและการแบงแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน
กอนที่จะศึกษาการแบงแยกประเภทของกฎหมาย โดยแบ งเปนกฎหมายมหาชน และกฎหมาย
ยาล

เอกชนนั้น จําเปนจะตองทําความเขาใจในความหมายของกฎหมายมหาชนใหชัดเจนเสียกอนวาคือ
อะไร และกฎหมายมหาชนนั้น มีความแตกตางจาก กฎหมาย เอกชนอยางไร ซึ่งในระบบกฎหมาย
าวิท

หรือในประเทศที่มีการแบงประเภทกฎหมายออกเปน กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ก็ยังมี

"มห

ความเขาใจหรือมีการใหความหมายของกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน ที่แตกตางออกไป สุด

แลวแตยุคสมัยหรือแลวแตความเห็นของนักกฎหมายแตละคน ดังคําอธิบายของนักกฎหมายมหาชน
ทั้งของไทยและของตางประเทศ ดังนี้ (ภูริชญา วัฒนรุง 2543,หนา 39)
อัลเปยน (Ulpian) นักปราชญสมัยโรมันยุคคลาสสิค ไดอธิบายวา “กฎหมายมหาชน ไดแก
กฎหมายที่เกี่ยวของกับสาธารณรัฐโรมัน (Republique Romaine ) สวนกฎหมายเอกชนนั้น ไดแก
กฎหมายที่เกี่ยวของกับประโยชนของเอกชนแตละคน”
ศาสตราจารย มอริส ดูแวรเช (Maurice DUVERGER) อธิบายไววา “กฎหมายมหาชนไดแก
กฎหมายที่ กล า วถึงกฎเกณฑ ทั้ งหลายของกฎหมายที่ เกี่ ย วกับ สถานะ และอํานาจของผู ป กครอง
 6

รวมทั้งความสัมพันธระหวาง ผูปกครอง กับผูอยูใตปกครอง สวนกฎหมายเอกชน ไดแก กฎเกณฑ

ทั้งหลายของกฎหมายที่เกี่ยวกับความสัมพันธทางกฎหมายระหวางผูอยูใตปกครองดวยกัน”
ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย ไดอธิบายไววา “กฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายที่กําหนด
ความสัมพันธระหวางรัฐ หรือหนวยงานของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่เปนฝายปกครองราษฎร กลาวคือ
ในฐานะที่รัฐมี ส ถานะเหนื อราษฎร ส วนกฎหมายเอกชน ไดแก กฎหมายที่ กําหนดความสั มพั น ธ
ระหวางเอกชนตอเอกชนดวยกันในฐานะที่เทาเทียมกัน”
ศาสตราจารย ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ กลาวไวโดยสรุปวา “กฎหมายมหาชน คือกฎหมายที่

"
่านั้น
กําหนดสถานะ (Statut) และนิติสัมพันธ (Relation juridique) ระหวางรัฐหรือหนวยงานของรัฐกับ
เอกชน หรือหนวยงานของรัฐอื่นในฐานะที่รัฐและหนวยงานของรัฐเปน ผูปกครอง สวนกฎหมาย

าเท
เอกชนคือ กฎหมายที่กําหนดสถานะ (Statut) และนิติสัมพันธ (Relation juridique) ระหวางเอกชน
ตอกันในฐานะ ผูอยูใตปกครอง ที่ตางฝายตางก็เทาเทียมกัน” (บวรศักดิ์ อุวรรณโณ 2550,หนา 1)

ศึกษ
จากคําอธิบายของนั กกฎหมายมหาชนตางๆ ดังกล าวขางตน จะเห็ นไดวาแมจะมีการให
ความหมายหรือคําอธิบายที่แตกตางกันบาง แตอยางไรก็ตาม ก็เปนการใหความหมายและคําอธิบายที่
กา ร
อยูบนพื้นฐานอยางเดียวกันคือ “กฎหมายมหาชนเปนเรื่องที่เกี่ยวของกับรัฐ สวนกฎหมายเอกชนเปน
เรื่องที่เกี่ยวของกับเอกชน” อันเปนคําอธิบายของอัลเปยนที่ไดกลาวไวตั้งแตสมัยโรมัน แตก็ยังคงเปน
เพื่อ
รากฐานทางกฎหมายมหาชนที่นักกฎหมายในยุคตอมายึดถือและใชเปนพื้นฐานในการอธิบายตลอดมา
จนปจจุบัน ซึ่งหากจะกลาวโดยสรุปแลว “กฎหมายมหาชนก็คือ กฎเกณฑทางกฎหมายที่เกี่ยวของกับ
ิต

การกําหนดสถานะ และความสัมพันธระหวางองคกรที่ใชอํานาจสาธารณะ หรืออํานาจมหาชน ดวย

นดุส

กันเอง รวมทั้งกฎเกณฑทางกฎหมายที่เกี่ยวของกับการกําหนดสถานะ และความสัมพันธระหวาง

องคกรดังกลาว กับเอกชน ในฐานะที่องคกรที่ใชอํานาจนั้นอยูในสถานะที่เหนื อกวาเอกชน แตสําหรับ
ัยสว

กฎหมายเอกชนคือ เปนกฎเกณฑทางกฎหมายที่กําหนดถึงสถานะ และความสัมพันธระหวางเอกชน

ดวยกันเอง ในฐานะที่ตางฝายก็มีสถานะที่เทาเทียมกัน”
ยาล

1.4.1 การแบงแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน
กฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชนแยกออกจากกั น สื บ เนื่ อ งจากวิ วั ฒ นาการใน
าวิท

ประวัติศาสตร (สมยศ เชื้อไทย 2550,หนา 18) โดยเริ่มตั้งแตการปรากฏตัวของรัฐสมัยใหมที่มีอํานาจ

สมบูรณเด็ดขาด ซึ่งอํานาจปกครองทั้งหมดมีลักษณะ รวมศูนยในขณะเดียวกันบุคคลก็เริ่มมีอิสระใน
"มห

ขอบเขตสวนตัว การรับรองขอบเขตสวนตัวของบุคคลนี้ รัฐตองชดเชยใหเนื่องจากการที่รัฐผูก ขาด

อํานาจในเรื่องที่เกี่ยวกับชีวิตสวนรวม ความสัมพันธระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนและ
การใหความสําคัญ ของกฎหมายแตละสาขานั้นมีการผันแปรอยูตลอดเวลา ในชวงเวลาที่ความคิด
เกี่ยวกับสังคมแพรหลาย กฎหมายมหาชนก็ไดรับการยอมรับยิ่งกวากฎหมายเอกชน ในขอบเขตของ
กฎหมายบางเรื่อง กฎหมายเอกชนถูกหลอมเขากับกฎหมายมหาชน สําหรับในสังคมของรัฐสมัยใหมที่
คํานึงถึงความเปนธรรมในสังคม กฎหมายมหาชนไดขยายขอบเขตไปเปนอันมาก จนกระทั่งในบาง
ขอบเขตมีปญหาในการแบงแยกระหวางกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน
 7

หลั ก เกณฑ ที่ ใช ในการแบ ง แยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนี้ ประกอบด ว ย

หลักเกณฑหลายหลักเกณฑ ดังนี้ (บวรศักดิ์ อุวรรณโณ 2550,หนา 2-4)
1) หลั ก เกณฑ เกี่ ย วกั บ บุ ค คลผู ก อ นิ ติ สั ม พั น ธ ซึ่ งเป น เกณฑ ท างองค ก ร ซึ่ งหากถื อ ตาม
หลักเกณฑนี้ กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายซึ่งใชบังคับกับสถานะและนิติสัมพันธ ซึ่งรัฐหรือ
4) หลักเกณฑทางเนื้อหา หลักเกณฑนี้ถือวากฎเกณฑของกฎหมายมหาชนนั้นเปนกฎเกณฑที่
มี ลั ก ษณะทั่ ว ไปและปราศจากการระบุ ตั ว บุ ค คล ที่ เรี ย กกั น ว า กฎหมายตามภาวะวิ สั ย (droit
objectif) ซึ่งถือวาตองปฏิบัติตาม จะตกลงยกเวนไมได ถือวาเปนกฎหมายบังคับ (droit impe’ratif)

"
่านั้น
ในขณะที่กฎเกณฑของกฎหมายเอกชนนั้นเปนกฎเกณฑที่จะใชบังคับก็ตอเมื่อเอกชนไมทําสัญญาตก
ลงกันป นอยางอื่น ถาเอกชนตกลงทํ าสั ญ ญาแตกตางไปจากที่กฎหมายเอกชนกําหนดไว และบท

าเท
กฎหมายนั้นไมเปนบทกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแลว ก็
เท ากั บ วาเอกชนไดส ร า งกฎหมายตามอัต วิสั ย (droit subjectif) ขึ้ นใช บั งคับ ระหวางกัน เป น การ

ศึกษ
เฉพาะราย ตัวบทกฎหมายเอกชน เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณิ ช ยจึงเปนกฎหมายเสริ ม
(droit supple’tif) เทานั้น กา ร
1.4.2 การแบงแยกสาขายอยของกฎหมายมหาชน
การแบง ประเภทของกฎหมายมหาชนนั้น เราสามารถที่ จะแบ งออกไดต ามแนวทางของ
เพื่อ
ประเทศเยอรมัน และตามแนวทางของประเทศฝรั่งเศส ซึ่งทั้งสองประทศนี้ถือวาเปนตนแบบของการ
แบงประเภทของกฎหมายมหาชน โดยมีแนวทางการแบงประเภทของกฎหมายมหาชนที่แตกตางกัน
ิต

ดังนี้
นดุส

1) การแบงสาขายอยของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศเยอรมัน
ในประเทศเยอรมัน มีการแบงแยกสาขายอยของกฎหมายมหาชน ซึ่งถือวาเปนกฎหมายที่
ัยสว

กําหนดสถานะ และความสัมพันธของรัฐกับรัฐ และระหวางรัฐกับเอกชนหรือองคกรมหาชนอื่น โดย

แปลความหมายอยางกวาง ดังนั้น จึงสามารถที่จะแบงเปนสาขายอยไดดังนี้ คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ
ยาล

(Verfassungrecht) กฎหมายปกครอง (Vervaltungrecht) กฎหมายภาษี (Steuerrecht) กฎหมาย

อาญา (Strafrecht) กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (Strafprozessrecht) กฎหมายวิธีพิจารณา
าวิท

ค ว า ม แ พ ง ( Zivilprozessrecht) ซึ่ ง ร ว ม ก ฎ ห ม า ย วิ ธี พิ จ า ร ณ า ภ า ค บั ง คั บ ค ดี
(Zwangsvollsteckungsrecht) กฎหมายล ม ละลาย (Konkursrecht) กฎหมายวิ ธี พิ จ ารณาทาง
"มห

ปกครอง (Freiwillige Gerichtsbarkeit) กฎหมายศาสนจักร (Kirchenrecht) และกฎหมายระหวาง

ประเทศแผนกคดีเมือง (Volkerrecht) สําหรับประเทศที่ยึดตามแนวทางการแบงประเภทสาขายอย
ของเยอรมัน เชน สวิตเซอรแลนด อิตาลี สเปน ออสเตรีย (บวรศักดิ์ อุวรรณโณ 2550,หนา 26-27)
แตอยางไรก็ตาม แมประเทศเยอรมันจะถือวา กฎหมายอาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความ
อาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความแพงก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาภาคบังคับคดี เปนกฎหมายมหาชน
ก็ตาม แตก็ไมใชวิชากฎหมายมหาชนในทางวิชาการที่สอนกันในมหาวิทยาลัย เนื่องจากเยอรมันถือวา
กฎหมายเชนวานั้น ลวนแลวแตเปนกฎหมายที่เกี่ยวกับการบังคับตามสิทธิหนาที่ของเอกชน โดยผาน
 8

กระบวนการ ขั้นตอน และองคกรที่รัฐกําหนดขึ้นในกฎหมาย ซึ่งก็เปนแตเพียงการใชอํานาจรัฐแบบ

รวมศูนยเทานั้น ดังนั้น กฎหมายเหลานี้จึงมีลักษณะเปนเพียงกฎหมายมหาชนโดยสภาพเทานั้น
2) การแบงสาขายอยของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศฝรั่งเศส
การแบงแยกสาขายอยของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศฝรั่งนี้ สามารถที่จะ
แบงแยกประเภทของกฎหมายมหาชนไดเปน 2 สาขา คือ
กฎหมายมหาชนภายใน ซึ่ งหมายถึ ง กฎหมายที่ เกี่ ย วกั บ การจั ด ระเบี ยบภายในรัฐ แบ ง
ออกเปนสาขายอยได ดังนี้

"
่านั้น
- กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ เป น กฎหมายว า ด ว ยสถาบั น ทางรั ฐ ธรรมนู ญ และการเมื อ ง
ความสัมพันธระหวางสถาบันเหลานี้ดวยกันเองและความสัมพันธกับพลเมืองของรัฐ

าเท
- กฎหมายปกครอง เปนกฎหมายวาดวยฐานะของสถาบันทางการปกครองหรือการบริการ
ความสัมพันธ ของสถาบันนี้กับสถาบันทางการเมืองและเอกชน

ศึกษ
- กฎหมายการคลังและการภาษีอากร เปนกฎหมายวาดวยเรื่องการคลังของรัฐ ซึ่งเกี่ยวกับ
งบประมาณแผนดิน การจัดระเบียบคาใชจายของรัฐ การหารายไดเ ขารัฐ และหนวยงานของรัฐ การ
กา ร
จัดการทรัพยสินที่เปนเงินตราของรัฐ เชน การเก็บรักษา การจัดทําบัญชี และการใชจายเงินของรัฐ
โดยงบประมาณแตล ะป ซึ่งอันที่จริงแลวกฎหมายการคลังและการภาษีอากร ก็เปนสวนหนึ่งของ
เพื่อ
กฎหมายรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายปกครอง แตเนื่องจาก ในเรื่องของกฎหมายการคลังและการภาษี
อากรนั้นมีความสลับซอนในเชิงเศรษฐกิจอยูมาก และมีกฎเกณฑพิเศษของตนเองอยูมากพอสมควร
ิต

ตลอดจนมี ศาลพิ เศษของตนเอง เพราะฉะนั้น จึ งแยกสาขาออกมาศึก ษาเป น พิ เศษต างหากจาก

นดุส

กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง
กฎหมายมหาชนระหวางประเทศ หมายถึง กฎหมายที่เกี่ยวกับสถานะและความสั มพันธ
ัยสว

ระหวางรัฐ ในฐานะอธิปตยที่เทาทียมกัน ซึ่งไดแก กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีเมือง

จะเห็ น ได ว า การแบ ง ประเภทของกฎหมายมหาชนของประเทศฝรั่ ง เศสนั้ น ไม ถื อ ว า
ยาล

กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง เปนกฎหมาย

มหาชนแตอยางใด แตลวนแลวเปนกฎหมายเอกชนทั้งสิ้น ดวยเหตุที่วา ผูเชี่ยวชาญกฎหมายเหลานี้
าวิท

ลวนแตเปนนักกฎหมาย เอกชน และคดีพิพาทที่เกิดขึ้นตามกฎหมายเหลานี้ก็จะตองฟองคดียังศาล

ยุติ ธ รรมซึ่ งจะต อ งใช นิ ติ วิธี ท างกฎหมายเอกชนเป น หลั ก ในการพิ จารณ า นอกจากนี้ แ ล ว แม ว า
"มห

กฎหมายเหลานี้จะมีอํานาจรัฐเขาไปเกี่ยวของ แตก็เปนกรณีที่รัฐเปนผูรักษากติกาหรือกฎเกณฑของ
กฎหมายเทานั้น รัฐไมไดเขาไปมีนิติสัมพันธใดๆ กับเอกชนเลย รัฐจึงไมใชคูกรณีโดยตรง เพราะฉะนั้น
แลว ไมวากฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง จึง
ไมใชกฎหมายมหาชนตามแนวความคิดของฝรั่งเศส
3) การแบงสาขายอยของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย
การแบงประเภทของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยนั้น ก็ยังคงมีแนวความคิดที่แตกตางกัน
อยูบาง กลาวคือ นักกฎหมายที่ไดรับการศึกษาจากประเทศเยอรมัน ก็จะไดรับอิทธิพลทางความคิดใน
 9

การแบงประเภทของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศเยอรมัน แตสําหรับนักกฎหมายที่
ไดรับการศึกษาจากประเทศฝรั่งเศส ก็จะอธิบายตามแนวทางของประเทศฝรั่งเศส
นักกฎหมายที่ไดรับอิทธิพลแนวความคิดมาจากประเทศเยอรมัน เชน
ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย ไดแยกสาขายอยของกฎหมายมหาชนไว โดยมิไดอธิบาย
เหตุผ ลหรือหลั กเกณฑ ในการแบ งแยกแตอยางใด ดังนี้ กฎหมายรัฐธรรมนู ญ กฎหมายปกครอง
กฎหมายอาญา กฎหมายวาดว ยธรรมนู ญ ศาลยุติ ธ รรม กฎหมายวาดว ยวิธีพิ จ ารณาความอาญา
กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความแพง

"
่านั้น
ศาสตราจารย ดร.ปรีดี เกษมทรัพย ไดอธิบายการแบงแยกประเภทของกฎหมายมหาชนกับ
กฎหมายเอกชนไว ซึ่งมีขอพิจารณาอยู 3 ประการ สรุปไดดังนี้

าเท
1) พิจารณาถึงกิจการที่บัญญัติไวในกฎหมายนั้นวาเปนเรื่องของเอกชนหรือสวนรวม ถาเปน
เรื่องผลประโยชนของสวนรวม เชน เรื่องการปกครองบานเมืองก็เปนกฎหมายมหาชน ถาเปนเรื่อง

ศึกษ
กิจการสวนตัวของเอกชนก็เปนกฎหมายเอกชน
2) พิจารณาถึงผูถืออํานาจหรือผูทรงสิทธิ คือตัวผูถือ (Subject) สิทธิหรืออํานาจนั้นวาใคร
กา ร
ถ าเป น องค ก ารของรั ฐ หรื อ เจ าหน าที่ ข องรัฐ ก็ เป น กฎหมายมหาชน ถ า เป น บุ ค คลธรรมดาก็ เป น
กฎหมายเอกชน
เพื่อ
3) พิจารณาถึงสถานะหรือความสัมพันธของบุคคลในกฎหมายนั้น ถาเปนความสัมพันธซึ่ง
ฝายหนึ่งมีอํานาจเหนืออีกฝายหนึ่งเชนในฐานะที่ฝายหนึ่งเปนผูใชอํานาจปกครอง อีกฝายหนึ่งอยูใน
ิต

ฐานะผูใตอํานาจปกครอง ความสัมพันธที่อยูในลัก ษณะไมเสมอภาคเชนนี้ กฎหมายนั้นเปนกฎหมาย

นดุส

มหาชน แตถาความสัมพันธอยูในลักษณะเสมอภาค เชนระหวางผูซื้อกับผูขายก็เปนกฎหมายเอกชน

ตัวอยางของกฎหมายมหาชน เชน กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายอาญา
ัยสว

กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความแพง พระธรรมนูญศาลยุติธรรม กฎหมาย

ระหวางประเทศแผนกคดีเมือง
ยาล

สําหรับนักกฎหมายที่ไดรับอิทธิพลแนวความคิดมาจากประเทศฝรั่งเศส เชน
ศาสตราจารย ไพโรจน ชัยนาม ซึ่งไดแบงแยกสาขายอยของกฎหมายมหาชนไวตามแนวทาง
าวิท

ของฝรั่งเศส คือกฎหมายมหาชนแบงออกเปน 2 สาขา คือ

-กฎหมายมหาชนภายใน ไดแก กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการ
"มห

คลัง
-กฎหมายมหาชนภายนอก หรือกฎหมายมหาชนระหวางประเทศ ซึ่งเปนกฎหมายที่บัญญัติ
ถึงความสัมพันธ หรือความเกี่ยวพันธระหวางรัฐตอรัฐ
ศาสตราจารย ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ไดอธิบายวา เมื่ อกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่
กําหนดสถานะและนิติสัมพันธของรัฐหรือหนวยงานของรัฐระหวางกันหรือเอกชนแลว เราสามารถ
แยกประเภทของกฎหมายมหาชน ออกเปนอยางนอย 2 สาขาหลัก คือ
 10

-กฎหมายมหาชนภายใน ซึ่งหมายถึง กฎหมายที่กําหนดสถานะและนิติสัมพันธในรัฐ ซึ่งแบง

ออกเปนสาขายอยได ดังนี้ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลังและการภาษี
อากร
-กฎหมายมหาชนระหวางประเทศ หรือที่รูจักกันในภาษาไทยวา กฎหมายระหวางประเทศ
แผนกคดีเมือง
ปญหาวาการแบงประเภทของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยนั้น จะยึดถือตามหลักแนวคิด
เชนใด ในเรื่องนี้ ศาสตราจารย ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ไดแสดงทัศนะวาการมองปญหาแบบฝรั่งเศส

"
่านั้น
นาจะเหมาะสมสําหรับประเทศไทยมากกวา โดยมีเหตุผลที่นา สนใจและพอจะสรุปได ดังนี้ (บวรศักดิ์
อุวรรณโณ 2550,หนา 28-29)

าเท
ประการแรก หากถือตามคติเยอรมัน แทบจะไมมีกฎหมายใดเลยที่ไมใชกฎหมายมหาชน
เพราะกฎหมายทุกฉบับ (ถาเปนลายลักษณอักษร) หรือกฎหมายทุกหลัก (ถาเปนจารีตประเพณีหรือ

ศึกษ
อื่นๆ) ต องมาจากรัฐ หรื อผ านองคก รของรั ฐทั้ งสิ้ น และยิ่ งในรัฐสมัยใหมด วยแล ว การบั งคับ ตาม
กฎหมายทุกประเภท หากเกิดปญหาก็ตองไปสิ้นสุดที่กระบวนการและองคกรของรัฐทั้งสิ้ น ไมวาเปน
กา ร
เรื่องสัญญาระหวางเอกชนกับเอกชน เรื่องฆาคนตาย หรือฟองสวนราชการ และเมื่อเปนเชนนี้ ก็จะ
กลายเปนกฎหมายมหาชนไปหมด ซึ่งจะทําใหการแบงประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชนและ
เพื่อ
กฎหมายมหาชนหมดความจําเปน
ประการที่ ส อง การแบ งแยกตามคติเยอรมัน โดยถื อเอาสภาพของเรื่องวาเกี่ย วกับ รัฐ นั้ น
ิต

นํ าไปสู ท วิ ภ าวะ (Duality) ของกฎหมาย คื อ กฎหมายมหาชนโดยสภาพ เช น กฎหมายอาญา

นดุส

กฎหมายวิธีพิจารณาความทั้งหลาย กับกฎหมายมหาชนโดยการใช เชน กฎหมายรัฐธรรมนูญ และ

กฎหมายปกครอง ซึ่งจะนําไปสูสภาพปญหาหลายประการ คือ กฎหมายมหาชนโดยสภาพหลายสาขา
ัยสว

ขึ้นศาลยุติธรรม (กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา) และอีกหลายสาขาขึ้นศาลพิเศษ

เชน กรณีเปนคดีรัฐธรรมนูญ ขึ้นศาลรัฐธรรมนูญ กรณีเปนคดีปกครอง ขึ้นศาลปกครอง หากจะกลาว
ยาล

งายๆ ก็คือ ทั้งๆ ที่ตางก็เปนกฎหมายมหาชนดวยกัน แตกลับขึ้นศาลตางกันใชวิธีพิจารณาตางกัน

ประการสุดทาย คือ ในทางวิชาการก็ตองยอมรับวา นิติศาสตรกฎหมายมหาชน (Science
าวิท

de droit public) มี นิ ติ วิ ธี (me’thodologie) และเนื้ อ หา (objet) ต า งจากกฎหมายอาญา และ

กฎหมายวิธีพิจารณาความอื่นๆ โดยสิ้นเชิง การแยกศึกษาจะทําใหสามารถสรางนักกฎหมาย
"มห

มหาชนผูเชี่ยวชาญเฉพาะขึ้นมาได ซึ่งจําเปนมากสําหรับประเทศไทยในปจจุบันที่มีลักษณะเปนรัฐ
อําเภอใจ (Etat autoritaire) เพราะในขณะที่กฎหมายมหาชนยอมรับรัฐและอํานาจรัฐวามีอยูเหนือ
เอกชน กฎหมายมหาชนก็ตองจํากัดและควบคุมอํานาจนั้น โดยกระบวนการและหลักกฎหมายที่เรา
สรางขึ้นโดยนั กกฎหมายมหาชนเทานั้ น ไมใชนักกฎหมายปฏิฐ านนิยม ซึ่งเชี่ยวชาญแตกฎหมาย
เอกชน และยอมรับกฎหมายทุกชนิดที่รัฐออกมาใชบังคับ ทั้งๆที่กฎหมายเหลานั้น หลายฉบับขัดตอ
หลั กและทฤษฎี ของกฎหมายมหาชนโดยสิ้ น เชิง เพราะฉะนั้ น อย างน อ ยที่ สุ ด ถายึด ถือแนวทาง
แบงแยกประเภทกฎหมายมหาชนและเอกชนแบบฝรั่งเศส และมุงสรางนักกฎหมายมหาชน หรืออยาง
 11

นอยทําใหนักกฎหมายทั่วไปมีทัศนะที่ถูกตองของกฎหมายมหาชน สภาพทั้งหลายก็อาจดีขึ้นสําหรับ
ประเทศเปนสวนรวมก็ได
ซึ่งในปจจุบัน แนวโนมในการแบงแยกประเภทของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย คอนขาง
จะชัดเจนว า จะยึดถือตามแนวคิดของฝรั่งเศส โดยสั งเกตไดจากตําราคําสอนที่เกี่ยวกับกฎหมาย
มหาชน และวิ ช าที่ ส อนในมหาวิท ยาลั ย ก็ มั ก จะอธิ บ ายวากฎหมายมหาชนนั้ น ได แ ก กฎหมาย
รัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลัง และกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีเมือง แต
อยางไรก็ตาม แมวากฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีเมืองจะเปนกฎหมายมหาชน แตก็มีลักษณะ

"
่านั้น
เปนกฎหมายมหาชนภายนอก ซึ่งการเรียนการสอนในมหาวิทยาลัยนั้นก็มักจะจัดใหอยูในกลุมของ
สาขาวิชากฎหมายระหวางประเทศ เพราะฉะนั้น ขอเขียนนี้จึงจะกลาวถึงแตเพียงกฎหมายมหาชน

าเท
ภายใน ซึ่งไดแก กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลังเทานั้น
1.5 ความหมายและลักษณะของกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการ

ศึกษ
คลัง
1) กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ ก อ นที่ จ ะได ก ล า วถึ งความหมายของคํ า ว า กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ นั้ น
กา ร
จําเปนตองเขาใจในเบื้องตนกอนวากฎหมายรัฐธรรมนูญ และรัฐธรรมนูญนั้น แทจริงแลวหาใชสิ่งที่มี
ความหมายอยางเดียวกันไม กลาวคือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ มีความหมายที่กวางกวารัฐธรรมนูญ โดย
เพื่อ
มิไดห มายความถึงบทบัญ ญั ติที่อยูในรัฐธรรมนู ญ เท านั้น เพราะมีความหมายครอบคลุ ม ถึงตัวบท
รัฐธรรมนูญทั้งที่เปนลายลักษณอักษรและจารีตประเพณีของรัฐธรรมนูญที่เปนที่รับรูกันอยางแนนอน
ิต

ในทางปฏิ บั ติ ของรัฐ สภาและของรัฐ บาล หรือ ที่ เรีย กวารัฐ ธรรมนู ญ แบบจารีต ประเพณี รวมทั้ ง
นดุส

บทบัญญัติของกฎหมายทั้งหลายที่ออกมาโดยอาศัยอํานาจตามรัฐธรรมนูญและที่เกี่ยวของโดยตรงกับ
การใชรัฐธรรมนูญ เชนกฎหมายประกอบรัฐธรรมนู ญ ซึ่งขยายรัฐธรรมนูญในรายละเอียด หรือแมแต
ัยสว

คําพิพ ากษาของศาลในกฎหมายมหาชน เชน คําพิ พากษาของศาลรัฐธรรมนู ญ เป นตน กฎหมาย

รัฐธรรมนูญจึงหมายถึง กฎหมายสาขาหนึ่งของกฎหมายมหาชนที่มีวัตถุประสงคในการวางระเบียบ
ยาล

การปกครองรัฐในทางการเมือง โดยกําหนดโครงสรางของรัฐ
ระบอบการปกครอง การใชอํานาจอธิปไตยและการดําเนินงานของสถาบันสูงสุดของรัฐที่ใชอํานาจ
าวิท

อธิปไตย
สําหรับคําวารัฐธรรมนูญนั้น หมายถึง บทบัญญัติที่อยูในรัฐธรรมนูญเทานั้น ซึ่งในประเทศ
"มห

ไทยก็จะหมายถึงรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย หรือในตางประเทศก็จะมีชื่อเรียกที่แตกตางกัน
ออกไป เชน Constitution , Basic Law เปนตน โดยคําวารัฐธรรมนูญนี้ เปนชื่อเฉพาะของกฎหมาย
ประเภทหนึ่ง เชนเดียวกับ พระราชบัญญัติ พระราชกําหนด ซึ่งเปนคําที่แสดงถึงความเปนกฎหมายใน
ตัวอยูแลว โดยไมตองมีคําวากฎหมาย นําหนาอีก เชน พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เรา
จะไมใชคําวา กฎหมายพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เปนตน ดังนั้น หากเราตองการที่จะ
สื่อความหมายถึงรัฐ ธรรมนู ญ แห งราชอาณาจักรไทย เราจึงไมใชคําวา กฎหมายรั ฐธรรมนู ญ แห ง
ราชอาณาจักรไทย
 12

เพราะฉะนั้น จะเห็นไดวา กฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นเปนเรื่องของหลักการที่มีความหมายกวาง

กวาคําวารัฐธรรมนูญ สวนรัฐธรรมนูญนั้นจึงเปนสาขาหนึ่งของกฎหมายรัฐธรรมนูญนั่นเอง ดังนั้นใน
การศึ กษาวิช ากฎหมายรั ฐธรรมนู ญ นั้ น จึงจะเป นการศึกษาถึงหลั กเกณฑ แนวคิด ทฤษฎี ในทาง
กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ โดยอาจนํ า บทบั ญ ญั ติ ใดๆในรั ฐ ธรรมนู ญ ของไทย หรื อ รั ฐ ธรรมนู ญ ของ
ตางประเทศ หรือกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ หรือแมกระทั่งคําพิพากษาของศาลในทางมหาชน มา
ศึกษาประกอบการอธิบาย โดยมิไดมุงเนนที่จะศึกษาเฉพาะตัวบทของรัฐธรรมนูญแตเพียงอยางเดียว
เทานั้น

"
่านั้น
ความสํ าคั ญ ของรั ฐ ธรรมนู ญ ตามพจนานุ ก รมฉบั บ ราชบั ณ ฑิ ต ยสถาน พ.ศ. 2542 ได ให
ความหมายของคําวา รัฐธรรมนูญวา หมายถึง “บทกฎหมายสูงสุดที่จัดระเบียบการปกครองประเทศ

าเท
โดยกําหนดรูปแบบของรัฐวาเปนรัฐเดียว หรือรัฐรวม ระบอบการปกครองของรัฐ รวมทั้งสถาบันและ
องคกร การใชอํานาจอธิปไตยในการปกครองรัฐ ดังนั้ น เราจึ งสามารถที่จะแยกความสํ าคัญ ของ

ศึกษ
รัฐธรรมนูญได 3 ประการ ดังนี้
1.1) รัฐธรรมนูญในฐานะที่เปนกฎหมายสูงสุด กา ร
โดยที่รัฐธรรมนูญ ถือวาเปนกฎหมายสูงสุดในการปกครองรัฐ ดังนั้น รัฐธรรมนูญจึงมีลักษณะ
เปนที่มาของกฎหมายทั้งปวงที่ใชบังคับภายในรัฐนั้น ดวยเหตุนี้เองจึงสงผลที่สําคัญ 2 ประการคือ
เพื่อ
1.1.1) กฎหมายอื่นใดในระบบกฎหมายจะขัดหรือแยงตอรัฐธรรมนูญไมได เพราะกฎหมาย
อื่นใดที่บังคับใชภายในรัฐหรือกฎหมายภายใน (domestic law) จะใชบังคับไดก็ตอเมื่อรัฐธรรมนูญ
ิต

บัญญัติรับรองไว ดังนั้น กฎหมายทั้งปวงไมวาจะมีมากอนหรือหลังจากการประกาศใชรัฐธรรมนูญยอม

นดุส

ไมสามารถขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญได
1.1.2) การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะทําไดยากกวาการแกไขกฎหมายธรรมดา ทั้งนี้เพื่อ
ัยสว

เปนหลักประกันวา หลักการสําคัญบางประการที่บัญญัติรับรองไวในรัฐธรรมนูญ จะไดรับการเคารพ

และจะไมอาจถูกยกเลิกเพิกถอน หรือแกไขไดโดยงาย โดยฝายนิติบัญญัติ
ยาล

1.2) รัฐธรรมนูญในฐานะเปนกฎเกณฑในการจัดโครงสราง และจัดตั้งสถาบัน และองคกร

ตางๆ ภายในรัฐ
าวิท

นอกจากรัฐธรรมนูญจะเปนกฎหมายสูงสุดภายในรัฐแลว รัฐธรรมนูญยังเปนที่มาในการจัด
โครงสราง และจัดตั้งองคกรตางๆ ขึ้น ภายในรัฐอีกดวย โดยรัฐธรรมนูญจําเปนที่ตองบัญญัติถึงการจัด
"มห

วางโครงสรางตางๆ ภายในรัฐ รูปแบบการปกครองภายในรัฐ และไดจัดใหมีองคกรตางๆ ขึ้น เพื่อทํา

หนาที่ตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด เชน องคกรบริหาร องคกรนิติบัญญัติ และองคกรตุลาการ นอกจาก
องคกรหลักทั้งสามแลว ยังอาจจัดใหมีองคกรอื่นๆ เพื่อทําหนาที่นอกเหนือจากองคกรที่กลาวมาก็ยอม
ได เชน ผูตรวจการแผนดินของรัฐสภา คณะกรรมการการตรวจเงินแผนดิน คณะกรรมการปองกัน
และปราบปรามการทุจริตแหงชาติ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน เปนตน (เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน
2549,หนา 91)
1.3) รัฐธรรมนูญในฐานะเปนกฎเกณฑในการใชอํานาจอธิปไตยในการปกครองรัฐ
 13

ทฤษฎีที่ ไดอ างถึงและรูจั กกัน โดยทั่ ว ไปในทางกฎหมายมหาชน คือ ทฤษฎี การแบ งแยก
อํานาจ ตามแนวคิดของมองเตสกิเออร โดยจัดแบงออกเป น สามอํานาจดว ยกันคือ 1.)อํานาจนิ ติ
บัญ ญั ติ หมายถึงอํานาจในการตรากฎหมายอกมาใชบั งคับภายในรัฐ 2.)อํานาจบริห าร หมายถึง
อํานาจในการบังคับใชกฎหมายเพื่อใหเกิดผลในทางปฏิบัติ 3.) อํานาจตุลาการ หมายถึง อํานาจใน
การวินิจฉัยตัดสินคดีขอพิพาท ซึ่งทั้งสามอํานาจดังกลาวรวมเรียกวา อํานาจอธิปไตย และโดยที่รัฐเปน
นิติบุคคลที่กฎหมายใหการยอมรับขึ้นเพื่ อที่ใหรัฐเปนผูใชอํานาจสูงสุดที่เรียกวาอํานาจอธิปไตยนั้นได
ดวยเหตุ นี้เองรั ฐจึ งมีห น าที่และภาระที่ จะตองกระทําเพื่ อผลประโยชนของส ว นรวมเป นที่ ตั้งเพื่ อ

"
่านั้น
ตอบสนองตอความอยูดีมีสุขของพลเมืองแหงรัฐนั้น ดังนั้น รัฐธรรมนูญ จึงเปนตราสารที่ใหนิยาม
ความหมายวาอะไรเปน อํานาจ หน าที่ และกิจกรรมของรั ฐโดยบั ญ ญั ติเป นตัวบทกฎหมายวาดว ย

าเท
อํานาจของรัฐไว ซึ่งกิจกรรมที่ถือวาเปนสาระสําคัญที่สุดอยางหนึ่งก็คือ การที่รัฐจะตองรักษาไวซึ่ง
ความเปนระเบียบเรียบรอยของรัฐ และการที่รัฐตองมีบทบาทในการรักษาความสงบเรียบรอยของรัฐ

ศึกษ
นั้น ก็เปนไปเพื่อประโยชนสวนรวมที่จะไดแกทุกๆ คนในรัฐอันเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมาย
มหาชนที่ถือเอาวาประโยชนของมหาชนอยูเหนือสิ่งอื่นใด และสอดคลองกับหลักหัวใจของกฎหมาย
กา ร
มหาชนที่วาดวยเรื่องของอํานาจของรัฐนั้นจะตองชอบดวยกฎหมาย ไมขัดกับกฎหมาย ไมมีการใช
อํานาจรัฐโดยไมมีบ ทกฎหมายให อํานาจไว (เกรียงไกร เจริญ ธนาวัฒ น 2549,หนา 94)โดยเฉพาะ
เพื่อ
รัฐธรรมนูญ ซึ่งเปนกฎหมายสูงสุดในการปกครองรัฐ
2) กฎหมายปกครอง เปนกฎหมายมหาชน ที่กําหนดกฎเกณฑเกี่ยวกับการบริหารราชการ
ิต

(บริการสาธารณะ) และกําหนดอํานาจใหแกเจาหนาที่ ของรัฐในการปฏิบัติหน าที่ราชการ (บริการ

นดุส

สาธารณะ) เปนกฎหมายที่กําหนดสถานะ อํานาจหนาที่ และความสัมพันธระหวางองคกรของรัฐฝาย

ปกครองดวยกัน และความสัมพันธระหวางองคกรของรัฐฝายปกครองกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน
ัยสว

นอกจากนี้แล ว กฎหมายปกครองยังมีลักษณะเปนกฎหมายที่ เกี่ยวกับการจัดองคกรของรัฐในทาง

บริหารและเกี่ยวกับการกระทําทางปกครอง และเปนกฎหมายที่เกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจ
ยาล

ในทางปกครองดวย
สําหรับในประเทศไทยกฎหมายปกครอง เปนเพียงเกณฑทางเทคนิคที่กระจัดกระจายกันอยู
าวิท

ตามพระราชบั ญ ญั ติ ต า งๆ โดยไม มี แ นวความคิ ด รวบยอดหรื อ กฎเกณฑ รว มกั น ดั งเช น ที่ มี อ ยู ใน
กฎหมายแพง จึงมีความเขาใจวาตองนําหลักกฎหมายแพงมาใชบังคับ เราจึงพบอยูเสมอวามักมีการ
"มห

ตีความกฎหมายมหาชนที่ ผิดเพี้ยนไปจากแนวความคิดพื้นฐาน หรือหลักเกณฑทางกฎหมายมหาชน

ที่วางอยูบนหลักการที่วาตองเปนไปเพื่อการประสานประโยชนสาธารณะกับการคุมครองสิทธิเสรีภาพ
ของประชาชนใหเกิดดุลยภาพ
โดยที่ กฎหมายปกครองเป น กฎหมายที่ กําหนดสถานะ อํานาจหน าที่ และความสั ม พั น ธ
ระหวางองคกรของรัฐฝายปกครองดวยกัน และความสัมพันธระหวางองคกรของรัฐฝายปกครองกับ
สิทธิเสรีภาพของประชาชน นี้เอง ความสําคัญในเบื้องตนจึงอยูที่วาแลวฝายปกครองคือใคร ซึ่งผูเขียน
ขอกลาวไวโดยสรุป ดังนี้
 14

2.1) ความหมายของฝายปกครอง หากพิจารณาตามหลักการแบงแยกอํานาจ ที่ไดแยก

องคกรผูใชอํานาจออกเปนองคกรผูใชอํานาจนิติบัญญัติ ซึ่งไดแก รัฐสภา , องคกรผูใชอํานาจตุลาการ
ประกอบดวย 1.) องคกรอัยการ 2.)คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติ 3.)สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจ
และสังคมแหงชาติ ซึ่งเรียกองคกร ทั้งสองสวนนี้วา “องคกรตามรัฐธรรมนูญ” หากพิจารณาโดยถอง
แทแลวจะพบวาองคกรตามรัฐธรรมนูญเหลานี้ ก็เปนองคกรที่อยูในสวนขององคกรผูใชอํา นาจบริหาร
ทั้งนี้ เพราะองคกรตามรัฐธรรมนูญไมไดเปนองคกรที่ใชอํานาจนิติบัญญัติ ซึ่งเปนอํานาจของรัฐสภา
อีกทั้ง มิไดเปน องคกรที่ใชอํานาจตุลาการ ซึ่งเปนอํานาจของศาลเทานั้น จากเหตุผลนี้เอง จึงอาจ

"
่านั้น
กลาวไดวาองคกรตามรัฐธรรมนูญ ก็คือองคกรหนึ่งที่อยูในสวนของอํานาจบริหารนั่นเอง
แตอยางไรก็ตามแมวาองคกรตามรัฐธรรมนูญ จะเปนสวนหนึ่งขององคกรผูใชอํานาจบริหาร

าเท
แตก็ไมไดอยูภายใตการควบคุมบังคับบัญชาหรือกํากับดูแลของ รัฐบาลแตอยางใด ดวยเหตุผล
ที่วาตองการที่จะใหองคกรตามรัฐธรรมนูญเหลานี้ สามารถที่จะปฏิ บัติภาระกิจของตนไดอยางมีอิสระ

ศึกษ
ในการตรวจสอบองคกรทั้งหลายของรัฐ นอกจากนี้หนวยงานธุรการของศาลตางๆ และหนวยธุรการ
ขององคก รตามรัฐ ธรรมนู ญ ทั้ งหลายย อ มอยู ในความหมายของฝ ายปกครองทั้ งสิ้ น แต เป น ฝ าย
กา ร
ปกครองที่ ไม ไดอ ยูภ ายใต บั งคั บ บั ญ ชาหรือกํ ากั บ ดูแ ลของรัฐ บาล จึ งอาจให ค วามหมายของฝ าย
ปกครอง ตามความหมายสมั ย ใหมวา หมายถึง หน ว ยงานของรัฐ ฝ ายบริห าร องค กรของรัฐฝ าย
เพื่อ
ปกครอง องคกรของรัฐที่เปนอิสระ หนวยงานอิสระของรัฐ และองคกรหรือเจาหนาที่ในสังกัดของ
หนวยงานของรัฐที่เปนอิสระ เพราะฉะนั้นจึงอาจสรุปฝายปกครองโดยแยกออกไดเปนสามกลุมคือ
ิต

1) ฝ า ยปกครองที่ อ ยู ภ ายใต บั ง คั บ บั ญ ชาหรื อ กํ า กั บ ดู แ ลของรั ฐ บาล อั น ได แ ก ร าชการ

นดุส

สวนกลาง ราชการสวนภูมิภาค ราชการสวนทองถิ่น รัฐวิสาหกิจ องคกรวิชาชีพ และบรรดาองคการ

มหาชน ทั้งหลาย
ัยสว

2) ฝ ายปกครองที่ มิไดอยูภ ายใตบั งคับ บั ญ ชาหรื อกํากับดูแลของรัฐบาล อันไดแกบ รรดา

หนวยงานธุรการขององคกรตุลาการทั้งหลาย หนวยงานธุรการขององคกรอิสระตามรัฐธรรมนูญ และ
ยาล

หนวยงานธุรการของสภาผูแทนราษฎรและวุฒิสภา
3) ฝายปกครองในแงของการทําภารกิจทางปกครอง หรือใชอํานาจทางปกครอง หรือจัดทํา
าวิท

บริ การสาธารณะ ซึ่ งฝ ายปกครองในกรณี นี้ เป นองค กรซึ่งอาจกระทํ าการทางปกครองได องคก ร
ลั ก ษณะนี้ จึ ง เป น องค ก รฝ า ยปกครองในแง ข องการทํ า ภารกิ จ ในทางปกครอง เช น กรณี ข อง
"มห

คณะกรรมการตุลาการ , รัฐบาลหรือองคกรตามรัฐธรรมนูญ เปนตน (18) หรือแมกระทั่งองคกร

เอกชนตางๆ ที่ไดรับมอบอํานาจใหใ ชอํานาจในทางปกครอง เชน สภาหอการคาไทย ,สถานตรวจ
สภาพรถเอกชน เปนตน
3) กฎหมายการคลังและการภาษีอากร
ลักษณอักษรที่ปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญ หรือพระราชบัญญัติเทานั้นได แตมีความจําเปนที่
จะตองศึกษาหลักกฎหมายทั่วไปในทางการคลัง ซึ่งหมายถึงหลัก การทางทฤษฎี แนวความคิด ที่มา
ประวัติศาสตร รวมทั้งลักษณะทางสังคมวิทยาและหลักการในทางเศรษฐศาสตรดวย ซึ่งการศึกษาใน
 15

ลักษณะเชนนี้มักจะเรียกวา การคลังมหาชนหรือการคลังสาธารณะ ซึ่งถือวามีความสลับซับซอนและ

เปนกฎเกณฑที่มีลักษณะเฉพาะประการหนึ่ง และดวยเหตุผลนี้ เองที่ทําใหสามารถแยกสาขากฎหมาย
การคลัง ออกมาศึกษาเปนพิเศษตางหากจากกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง
โดยที่กฎหมายการคลังและการภาษีอากรนี้ เปนกฎหมายที่เกี่ยวกับการบริหารการเงินการ
คลั งของรั ฐ ทั้ งนี้ ก็ เพื่ อจะไดนํ าเงิน ไปพั ฒ นาประเทศ รัก ษาความมั่ น คงของประเทศ และรั กษา
เสถีย รภาพในทางเศรษฐกิจของประเทศ อันถือวาเป น หน าที่พื้นฐานของรัฐ ดังนั้น รัฐจึงจําเป น ที่
จะตองมีสิ่งที่เรียกวาเปนเครื่องมือในทางการคลังรัฐ เพื่อบริหารการเงินการคลังของรัฐ ซึ่งเครื่องมือใน

"
่านั้น
ทางการคลังของรัฐประกอบไปดวย 3 สวนที่สําคัญ คือ รายจายสาธารณะ รายไดสาธารณะ และหนี้
สาธารณะ ซึ่งมีรายละเอียดและเนื้อหามากพอสมควร จึงขอกลาวโดยสรุป ดังนี้

าเท
1) รายจายสาธารณะ จะเปนตัวกําหนดรายไดสาธารณะ ซึ่งรายจายสาธารณะนี้ หมายถึง สิ่ง
ที่รัฐบาลเสนอตอรัฐสภา วาจะใชจายงบประมาณแผนดินอยางไร เปนเงินจํานวนเทาไหร รัฐจะใช

ศึกษ
งบประมาณแบบแผนงานโครงการอะไร เพื่อใหรัฐสภาอนุมัติ เปนตน
2) รายไดสาธารณะ สามารถที่จะแยกออกไดเปน 2 ลักษณะคือ รายไดจากภาษีอากร รายได
กา ร
ที่ไมไดมาจากภาษีอากร แยกออกได ดังนี้
-รายไดที่เกิดจากทรัพยสิน เชน การนําทรัพยสินใหเชาหาประโยชน เชน ที่ดินราชพัสดุ เปน
เพื่อ
ตน หรือรายไดที่เกิดจากทรัพย สิน ที่เป นทรัพยากรธรรมชาติ เชนการที่รัฐนําทรัพยสินเชนวานี้ให
บุคคลใชประโยชน โดยผูไดใชประโยชนตองใหสิ่งตอบแทนแกรัฐ หรือที่เรียกวาเปนสัญญาสัมปทาน
ิต

-รายไดที่เกิดจากการประกอบกิจการพาณิชย หรือที่เรียกวา รัฐพาณิชย

นดุส

3) หนี้สาธารณะ (Public Debt) คือ หนี้ที่เกิดขึ้นจากการกูยืมของรัฐบาล กลาวคือ เมื่อฐานะ

การเงินของรัฐบาลเกิดการขาดดุล คือ รายจายมากกวารายรับ และรัฐบาลไมสามารถจะหารายไดจาก
ัยสว

ภาษีที่เก็บจากประชาชนมาเพื่อใชจายไดพอ ก็จะทําการกูยื มจากแหลงเงินกู 2 แหลง คือ กูยืมจาก

ภายในประเทศ และ กูยืมจากตางประเทศ
ยาล

สรุป
าวิท

กฎหมายมหาชนนั้นมีแนวความคิดเกิดขึ้นมาแลวอยางยาวนาน โดยเริ่มมีความชัดเจนในยุค
"มห

อารยธรรมโรมันโบราณกอนคริสตกาล โดยรูจักกฎหมายมหาชนในฐานะกฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน
สวนกฎหมายเอกชนคือกฎหมายที่เกี่ยวกับผลประโยชนของเอกชน ดังนั้นจึงกลาวไดวามีการแบ ง
กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมาตั้งแตยุคโรมันแลว และไดมีการพัฒนาตอมาเรื่อยๆ ในประเทศ
ภาคพื้นยุโรป มีการสอนกฎหมายมหาชนในลักษณะเปนทฤษฎีและปรัชญาในมหาวิทยาลัยโบโลญา
ของอิตาลี ประกอบกับ ไดรับ อิทธิพลของปรัช ญากฎหมายธรรมชาติ ทําให กฎหมายมหาชนมีการ
พัฒนาอยางตอเนื่อง จนในที่สุดเกิดการปฏิวัติใหญในฝรั่งเศส ถือเปนยุคที่กฎหมายมหาชนรุงเรือง
ที่สุด ภายหลังการปฎิวัติใหญ ค.ศ.1789 ทําใหฝรั่งเศสมีการจัดตั้งสภาแหงรัฐ และเกิดศาลปกครอง
สูงสุดในเวลาตอมา
 16

คําถามทายบท
1.ในยุคสมัยใด เปนยุคสมัยแรกที่เริ่มมีความเขาใจในการแบงแยกสาขาของกฎหมาย โดยแบงเปนกี่
สาขา
2.กฎหมายมหาชนในยุคกรีกมีลักษณะเปนอยางไร จงอธิบาย
3.อัลเปยนไดใหความหมายของกฎหมายมหาชนไววาอยางไร
4.กฎหมายมหาชน หมายถึง

"
5.การแบงวากฎหมายใดเปนกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน มีหลักเกณฑในการแบงอยางไร

่านั้น
จงอธิบาย

าเท
ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ

"
่านั้น
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

าเท
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย.

ศึกษ
ประยูร กาญจนดุล .(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัย. กา ร
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
เพื่อ
โภคิน พลกุล .(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ิต

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

นดุส

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 2
พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย
กฎหมายมหาชนถือกําเนิดมาจากหลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตยยุคใหม ตั้งแตป
พ.ศ. 1788 ซึ่งสหรัฐอเมริกาไดประกาศใชรัฐธรรมนูญที่ถือวาเปนแมบทของระบอบประชาธิปไตยและ
เป น กฎหมายสู ง สุ ด ที่ ใ ช ใ นการปกครองประเทศ ซึ่ ง จุ ด มุ ง หมายของรั ฐ ธรรมนู ญ ในระบอบ

"
ประชาธิป ไตยเพื่ อ ใชป อ งกั น และแก ไขป ญ หาการใชอํ านาจมากเกิน ขอบเขตของผู ป กครองเป น

่านั้น
ประการสําคัญ
หลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยของอเมริกาไดแพรขยายไปยังประเทศฝรั่งเศสเปน

าเท
ประเทศแรก เปนผลทําใหเกิดปฏิวัติฝรั่งเศสและเปลี่ยนแปลงการปกครองในคศ. 1789 และตั้งแตนั้น

ศึกษ
เป น ต น มาประเทศฝรั่ งเศสซึ่ งเป น ประเทศที่ ใช ร ะบบประมวลกฎหมาย (CIVIL LAW) ได พั ฒ นา
หลั ก การปกครองในระบอบประชาธิ ป ไตยขึ้ น ตามลํ า ดั บ และผลของการปกครองในระบอบ
กา ร
ประชาธิปไตย ทําใหเกิดหลัก "นิติรัฐ" คือการปกครองโดยกฎหมายที่ผูถูกปกครองจะไมถูกละเมิดจาก
การใช อํ านาจของรั ฐ โดยขาดความเป น ธรรม ซึ่ งเป น ที่ ม าของกระบวนการและวิ ธี ก ารควบคุ ม
เพื่อ
ตรวจสอบการใชอํานาจของรัฐซึ่งเปนหัวใจของกฎหมายมหาชน
ฉะนั้ น กฎหมายมหาชนจึ งไม เพี ย งแต เป น กฎหมายที่ เกี่ ย วกั บ ความสั ม พั น ธ ร ะหว า งรั ฐ
หนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐกับประชาชนเทานั้นแตหัวใจสําคัญของกฎหมายมหาชนอยู
ิต
นดุส

ที่วา การใชอํานาจของรัฐ ของหนวยงานของรัฐหรือของเจาหนาที่ของรัฐในทางปกครองนั้น จะตองมี

กระบวนการหรือองคกรที่สามารถควบคุมตรวจสอบ การใชอํานาจดังกลาวไดดวย กอนที่จะมีการ
ัยสว

ปกครองในระบอบประชาธิปไตยประเทศตางๆ ไมมีองคกรหรือกระบวนการควบคุมตรวจสอบการ ใช

อํานาจของผู มาครองไดอยางมีระบบฉะนั้ น หลักการของกฎหมายมหาชนเริ่มขึ้น หลั งจากไดมีการ
ยาล

ปกครองใน ระบอบประชาธิปไตยแลวเพราะประชาชนสามารถควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจของรัฐ
ไดตาม หลักการของระบอบประชาธิปไตย
าวิท

1. วิวัฒนาการของกฎหมายไทย
จากการศึกษาประวัติศาสตรการเมืองและประวัติศาสตรกฎหมายพบวากฎหมายไดพั ฒนา
"มห

ควบคูมากับการพัฒนาของระบบการเมืองการปกครองสําหรับประเทศไทยก็เชนเดียวกัน กฎหมาย
ของไทยไดพัฒนามาพรอมกับความเจริญของระบบการเมืองการปกครอง ซึ่งสามารถลําดับถึงความ
เจริญและพัฒนาการของกฎหมายไดตั้งแตสมัยสุโขทัยอยุธยาจนกระทั่งถึงสมัยกรุงรัตนโกสินทร
1.1 สมัยกรุงสุโขทัย
พอขุนรามคําแหงมหาราชทานทรงประดิษฐอักษรไทย และไดจารึกเหตุการณตางๆ ไวกับ
หลักศิลาซึ่งถือไดวาเปนหลักฐานทางประวัติศาสตรที่สําคัญและเกาแกที่สุดของไทย เนื่องจากเปนสิ่งที่
บงบอกถึงสภาพสังคมไทยในยุคสมัยนั้นทั้งทางดานเศรษฐกิจ สังคม โดยเฉพาะอยางยิ่งในดานของการ
ปกครองและในเรื่องของกฎหมายหลักศิลาจารึก ของพอขุนรามคําแหงมหาราชดังกลาวนี้ ไดบันทึก
 19

เหตุการณในสมัยนั้นไวหลายประการอาทิเชน พระราชประวัติของพอขุนรามคําแหงมหาราช รวมทั้ง

เหตุการณสํ าคัญๆ ตาง ๆ ที่เกิดขึ้นในสมัยนั้น แตสวนที่จะกล าวถึ งในที่นี้ก็คือ สวนที่เกี่ยวของกับ
กฎหมายแมวาในหลักศิลาจารึกดังกลาวจะมิไดกลาวไววาเปนกฎหมายก็ตามที แตขอความที่จารึกไว
นั้นสามารถที่จะเทียบเคียงไดกับบทบัญญัติของกฎหมายปจจุบัน เชน
"......... ในน้ํามีปลาในนามีขาว เจาเมืองบอเอาจะกอบในไพรลูทาง ........." ซึ่งแปลไดความวา
ในน้ํ ามีป ลา ในนามีขาว เจาเมืองไมเก็บภาษีประชาชน คําวา "จะกอบ" แปลวา "ภาษี" เมื่อนํามา
เทียบเคีย งกับกฎหมายในป จจุบั น จะเห็นวาเปนเรื่องของกฎหมายภาษีอากร (กําธร กําประเสริฐ

"
่านั้น
2543,หนา 10)
ในเรื่องกฎหมายมรดก หลักศิลาจารึกก็ไดจารึ กขอความที่เกี่ยวของไววา"….. ไพรฟาหนาใส

าเท
ลูกเจา ลูกขุน ผูใดแลว ลมหายตายกวาเยาเรือนพอเชื้อเสื้อคามันชางขอลูกเมียเยี่ยขาว ไพรฟาขาไท
ปาหมากปาพลู พอเชื้อมัน ไวแกลูกมัน ........." ซึ่งขอความดังกลาวหมายความวาทรัพยส มบั ติ

ศึกษ
ของพอแมใหตกทอดแกลูกเมื่อพอแมเสียชีวิต (กําธร กําประเสริฐ 2543,หนา 11-12)
จากขอความตางๆ ที่จารึกบนศิลาจารึกดังตัวอยางขางตนไดแสดงใหเห็นวา หลักเกณฑของ
กา ร
สังคมที่มีลักษณะเปนกฎหมายนั้นมีมาตั้งแตสมัยสุโขทัยและนาเชื่อไดวา หลักเกณฑที่จารึกในหลัก
ศิลาจารึกนั้นนาที่จะไดมีการพัฒนามากอนหนานั้นเปนเวลานานพอสมควรแตไมอาจจะชี้ชัดไดวาเปน
เพื่อ
เวลานานเทาใด ทั้งนี้เพราะขาดหลักฐานที่จะสามารถนํามาอางอิงไดแตอยางไรก็ดีนักประวัติศาสตร
กฎหมายไดทําการวิเคราะหจากขอความที่ปรากฎบนศิลาจารึกและเชื่อกันวาการที่กฎเกณฑของสังคม
ิต

จะเปนรูปราง และมีความสมบูรณของเนื้อหาดังเชนนี้ไดนั้นจะตองใชเวลาในการพัฒนามาแลวหลาย
นดุส

รอยป
เมื่ อ กาลเวลาผ า นพ น ไปกรุ ง สุ โ ขทั ย เริ่ ม มี ก ารอ อ นแอในขณะที่ ก รุ ง ศรี อ ยุ ธ ยามี ค วาม
ัยสว

เจริญรุงเรืองมากขึ้นและเมื่อกรุงสุโขทัยเริ่มเสื่อมอํานาจลง กรุงศรีอยุธยาก็ไดสถาปนาเปนราชธานีใน
ที่สุดเมื่อปพ.ศ. 1893 และลมสลายจากการ เผาทําลายของพมาในป พ.ศ. 2310 รวมระยะเวลาแหง
ยาล

ความเจริญรุงเรืองที่กรุงอยุธยาเปนราชธานีนานถึง 417 ป
ระยะเวลาอันยาวนานถึง 417 ปนี้ ระบบกฎหมายของไทยไดมีการเปลี่ยนแปลงและพัฒนาไป
าวิท

มากตามลําดับและระยะเวลาซึ่งกฎหมายนั้นจะมีการเปลี่ยนแปลงไปตามระบบการเมืองการปกครอง
ดังกลาวมาแลวในตอนตนฉะนั้นเมื่อระบบการปกครองเปลี่ยนแปลงไป ระบบกฎหมายยอมที่จะมีการ
"มห

เปลี่ยนแปลงตามไปดวยจากหลักการดังกลาวสามารถนํามาวิเคราะหไดถึงระบบการปกครองในสมัย
สุโขทัยวาถึงแมจะเปนการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยที่มีพระมหากษัตริยเปนศูนยรวม
แห งอํานาจ แต ก็เป น ระบบสมบู รณาญาสิ ท ธิร าชย ที่ มี การปกครองที่ ใกล ชิ ดแบบพ อ ปกครองลู ก
กลาวคือประชาชนสามารถที่จะเขาพบหรือขอความเปนธรรมไดโดยตรงจากพระมหากษัตริยซึ่งใน
สมัยกรุงสุโขทัยมีการปกครองลักษณะดังกล าวเพราะประชาชนหรือผูใตปกครองยังมีไมมากพระราช
ภารกิจของพระมหากษัตริยก็มีไมมากเชนกัน ฉะนั้นพระองคจึงสามารถที่จะดําเนินพระราชกรณียกิจ
ตาง ๆ ที่เกี่ยวกับประชาชนไดดวยพระองคเอง ซึ่งกลาวไดวาสังคมในสมัยนั้นยังไมมีความสลับซับซอน
 20

มากนักจึงทําใหการปกครองไมมีความยุงยาก ฉะนั้นกฎหมายจึงยังมีความเรียบงายอยูดังที่กลาวใน
ตอนตนคือยังไมมีการแบงระบบและไมมีการแบงประเภทของกฎหมาย
1.2 สมัยกรุงศรีอยุธยา
เนื่องจากกรุงศรีอยุธยาเปนเมืองที่มีประชากรมากกวา ดังนั้นความสลับซับซอนของสังคมจึงมี
มากขึ้นเปนเงาตามตัวฉะนั้นการปกครองและ การบริหารประเทศจึงตองมีความแตกตางกัน เพราะ
หากจะยังคงการปกครองรูปแบบเดียวกับสมัยกรุงสุโขทัยก็คงจะไมเหมาะสมและอาจจะเกิดความ
ยุงยากและความวุนวายในสังคม อีกทั้งในสมัยกรุงศรีอยุธยานี้ความเชื่อในเรื่องของศาสนาที่มาจาก

"
่านั้น
อินเดียมีอิทธิพลสูงมากในกรุงศรีอยุธยาอันเปนผลทําใหระบบการปกครองประเทศตองเปลี่ยนแปลง
ไป กล า วคื อ พระมหากษั ต ริ ย ห รื อ ที่ เรี ย กกั น ว า พ อ เมื อ ง หรื อ พ อ ขุ น ในสมั ย กรุ ง สุ โ ขทั ย ที่ ท รง

าเท
เปรียบเสมือนพอที่คอยปกครองลูกอยางใกลชิดไดแปรเปลี่ยนไปเปนพระมหากษัตริยซึ่งเปนสมมติเทพ
คือเปนผูที่เทพเจาสงมาจุติในโลกเพื่อปกครองประชาชน ฉะนั้นจึงมีความเชื่อกันวา พระมหากษัตริย

ศึกษ
เปนผูซึ่งมีความแตกตางจากประชาชนคนธรรมดาโดยทั่วๆ ไปทําใหความสัมพันธระหวางประชาชน
กับพระมหากษัตริยไมมีความใกล ชิด และผู กพันดังเชนในสมัยสุ โขทัย พระราชภารกิจตาง ๆ ของ
กา ร
พระมหากษัตริยก็เริ่มที่จะมีขุนนางและขาราชการบริพารทําหนาที่แทนองคพระมหากษัตริย
การเปลี่ยนแปลงทางดานการปกครองดังกลาว สงผลใหเกิดการเปลี่ยนแปลงของกฎหมาย
เพื่อ
ตามไปดวยทั้งนี้ก็เพราะวากฎหมายหรือ ระเบียบของสังคมจะตองมีการเปลี่ยนแปลงใหเทาทันกับ
สภาพของสังคมที่แปรเปลี่ยนไปแตอยางไรก็ดีบทบาทของพระมหากษัตริยยังคงมีมากและศูนยกลาง
ิต

ของอํ า นาจยั งคงอยู ที่ อ งค พ ระมหากษั ต ริ ย เพี ย งแต วา รู ป แบบของการปกครองประชาชนของ
นดุส

พระมหากษัตริยนั้นจะมีการเปลี่ยนแปลงอีกทั้งยังมีการเพิ่มบทบาทของขุนนางอยางเห็นไดชัด ทั้งนี้
สาเหตุใหญก็เปนเพราะพระมหากษัตริยทรงไมสามารถจะควบคุมดูแลประชาชนที่มากขึ้นไดทั่วถึง
ัยสว

นั่นเอง
กฎหมายในสมัยกรุงศรีอยุธยาไดมีความเปลี่ยนแปลงไปมากจากลักษณะของกฎหมายในสมัย
ยาล

กรุงสุโขทัยแตเปนที่นาเสียดายวา เอกสารตาง ๆ ที่จะใหอนุชนรุนหลังหรือนักประวัติศาสตรกฎหมาย

ไดศึกษาและเรียนรูเกี่ยวกับเหตุการณตาง ๆ ในสมัยกรุงศรีอยุธยานั้นมีเหลืออยูนอยมากทั้งนี้เพราะ
าวิท

การลมสลายของกรุงศรีอยุธยา จากการเผาทําลายจนสูญสิ้นไปดวยและอีกประการหนึ่งก็เนื่องจาก
เอกสารที่ยังพอจะมีเหลืออยูบาง ก็เปนเอกสารที่เขียนไวเปนลายมือบนใบลานหรือกระดาษข อย ซึ่ง
"มห

ชํารุดและเสียหายงายอีกทั้งไมมีความคงทนถาวรจึงเปนสาเหตุใหเอกสารและหลักฐาน สําคัญและมี
คุณคาทางประวัติศาสตรของไทยในสมัยกรุงศรีอยุธยาสูญหายและสูญเสียไปอยางนาเสียดายเปน
จํานวนมากแตอยางไรก็ตามหลังจากที่สงครามสงบลงแลวไดมีการรวบรวมเอกสารตาง ๆ ที่ยั งคงมี
หลงเหลืออยูไมให กระจัดกระจายและสูญ หายไปทั้งนี้รวมทั้งตัวบทกฎหมายที่ใชกันในสมัยกรุงศรี
อยุธยาดวย
หลังจากกรุงรัตโกสินทรไดสถาปนาเปนราชธานีแลวพระบาทสมเด็จพระพุทธยอด ฟาจุฬา
โลกมหาราชทรงมีพระราชดําริวา เนื่องจากตัวบทกฎหมายที่เคยใชในสมัยกรุงศรีอยุ ธยาถูกทําลาย
 21

และเมื่อทรงกอตั้งกรุง รัตโกสินทรแลวยังไมมีหลักเกณฑทางกฎหมาย ประกอบกับความเจริญและ

ความสลับซับซอนของสังคมก็มีมากขึ้นจึงทรงโปรดเกลาฯ ใหรวบรวมผูที่มีความรูความสามารถที่ยังคง
หลงเหลื ออยูตั้งแตสมัยกรุงศรีอยุธยาจัดการชําระกฎหมายและจัดทํากฎหมายขึ้น มาใหม โดยยึ ด
หลักการและแนวทางเดิมที่ใชกันอยูในสมัยกรุงศรีอยุธยาประกอบกับไดมีการ ตรากฎหมายขึ้นมาใหม
และไดทําการรวบรวมจนเสร็จสิ้นสมบูรณเพื่อใชเปนกฎหมายสําหรับการดําเนินกระบวน การยุติธรรม
ในกรุงรัตนโกสินทรเมื่อป พ.ศ. 2347 ซึ่งกฎหมายดังกลาวนั้นมีทั้ งสิ้น 3 ฉบับ โดยแตละฉบับนั้นจะ
ประทับตราราชสีหคชสีห และบัวแกว ซึ่งเปนเหตุใหเรียกกฎหมาย 3 ฉบับนั้นวา กฎหมายตรา 3 ดวง

"
่านั้น
แตอยางไรก็ตามในสมัยกรุงศรีอยุธยามีการแบงกฎหมายออกเปนหลายประเภท แตยังไมมีกฎหมาย
มหาชนในความหมายปจจุบันเพราะในสมัยกรุงศรีอยุธยายัง ไมสามา รถควบคุมหรือตรวจสอบการใช

าเท
อํานาจของผูปกครองได
1.3 สมัยกรุงรัตนโกสินทร

ศึกษ
หลักฐานที่ใชประกอบการคนควาเกี่ยวกับกฎหมายสมัยกรุงศรีอยุธยาก็คือกฎหมายที่รวบรวม
ไวในสมัย รั ช กาลที่ 1 แห งกรุงรัต นโกสิ น ทร แ ละกฎหมายที่ ร วบรวมไวในสมัย รัช กาลที่ 1 นี้ ได ใช
กา ร
จนกระทั่งถึงสมัยรัชกาลที่ 3 แมวาจะมีการปรับปรุง แกไขและเพิ่มเติมกฎหมายขึ้นมาใหมบาง แตก็ไม
ถือวามีการเปลี่ยนแปลงกฎหมายไปจากเดิมมากมายนักจนกระทั่งรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระจอม
เพื่อ
เกลาเจาอยูหัว รัชกาลที่ 4 แหงกรุงรัตโกสินทร ซึ่งเปนยุคที่สถานการณของประเทศไดเปลี่ยนแปลงไป
อันเนื่ องมาจากลัทธิลาอาณานิ คมของชาวตะวันตก ทําให ในสมัยดังกล าว ประเทศไทยจึงตองจั ด
ิต

รวบรวมกฎหมายขึ้นใหมเพื่อใหรอดพนจากการคุกคามของลัทธิดังกลาว โดยเฉพาะอยางยิ่งประเทศ
นดุส

อังกฤษและประเทศฝรั่งเศสโดยกฎหมายที่ไดรวบรวมและ จัดระบบขึ้นใหมนี้มีชื่อว า "ประชุมประกาศ

รัชการที่ 4" และเมื่อลัทธิลาอาณานิคมไดทวีความรุนแรง ขึ้นในภูมิภาคเอเซีย ทําใหไทยตองยอมทํา
ัยสว

สนธิสัญญากับประเทศอังกฤษในป พ.ศ. 2398 ที่เรียกวา "สนธิสั ญญาบาวริ่ง" เพื่อหลีกเลี่ ยงความ

ขัดแยงกับอังกฤษที่ยกขออางในการรุกรานประเทศไทยวา(แสวง บุญเฉลิมวิภาส 2560,หนา 139)
ยาล

กฎหมายของไทยมีความลาหลังและปาเถื่อน ทั้งนี้ก็เพื่อความอยูรอดของประเทศจากการลา
อาณานิคมดังกลาว โดยความในสนธิสัญญาบาวริ่งนั้นมีสาระสําคัญคือประเทศไทยตองยอมใหคนใน
าวิท

บังคับ ของอังกฤษที่กระทําความผิดในประเทศไทยไมตองขึ้นศาลไทยโดยไทยต องยอมใหผูกระทํา

ความผิดดังกลาวขึ้นศาลกงสุลของอังกฤษคือ อังกฤษจะเปนผูตัดสินคดีความเองกลาวคือสนธิสัญญา
"มห

บาวริ่ ง นี้ ถื อ ได ว า เป น สั ญ ญาที่ ทํ า ให ไทยเสี ย สิ ท ธิ ส ภาพนอกอาณาเขตไปและหลั ง จากการทํ า

สนธิสั ญญาบาวริ่งกับ อังกฤษดังกลาวเปน ผลทําให ประเทศไทยตองลงนามในสนธิสั ญ ญาประเภท
เดียวกันนี้กับอีกหลายประเทศนั่นคือ ประเทศสหรัฐอเมริกา ในป ค.ศ. 1856 ฝรั่งเศส ป ค.ศ. 1856
เดนมารกป ค.ศ. 1858โปรตุเกส ป ค.ศ. 1859 เนเธอรแลนด ป ค.ศ. 1860 เยอรมนีป ค.ศ.1862
สวีเดน ป ค.ศ. 1868 นอรเวย ป ค.ศ. 1868 เบลเยี่ยม ปค.ศ.1868 อิตาลี ป ค.ศ. 1868 ออสเตรีย -
ฮังการี ป ค.ศ. 1869 สเปน ปค.ศ.1870 ญี่ปุน ป ค.ศ. 1898 และรัสเซีย ในป ค.ศ. 1899
 22

อยางไรก็ตามในขณะนั้นประเทศไทยไมมีทางเลือกที่ดีไปกวานี้เพราะจะตองพยายามรักษา
เอกราชของชาติไวแรงกดดันจากประเทศตาง ๆ ที่ทําใหไทยตองสูญเสียสิทธิสภาพนอกอาณาเขตซึ่ง
ทําใหไทยตองเสียเปรียบในทางศาลนั้น จึงเปนสาเหตุที่ทําใหประเทศไทยตองเรงปรับปรุงและแกไข
กฎหมายขึ้นมาอีกหลายฉบับ และการปรับปรุงกฎหมายนี้ไดดําเนินการตอเนื่องกันมาจนถึงรัชสมัย
พระบาทสมเด็จพระจุลเกลาเจาอยูหัว โดยการปรับปรุงและแกไขกฎหมายของไทยใหทันสมัยในยุคนั้น
ไดมีการจางชาวตางประเทศเขามาชวยปรับปรุงแกไขดวยและขณะเดียวกันพระมหากษัตริยของ
ประเทศไทยคือ รัชกาลที่ 5 ทานทรงมีพระปรีชาชาญทรงโปรดเกลาฯ สงพระราชโอรสและนักเรียน

"
่านั้น
ไทยไปศึกษายังตางประเทศ เพื่อนําวิชาความรูมาพัฒนาประเทศไทยในศาสตรตาง ๆ อีกทางหนึ่งดวย
กฎหมายที่สําคัญๆ ที่ไดมีการปรับปรุงแกไขใหทันสมัยและเหมาะสมกับสภาวการณนั้น ได

าเท
เริ่มในปพ.ศ. 2434 ประเทศไทยไดวางระเบียบกระทรวงยุติธรรมขึ้นอีกทั้งไดตรวจแกกฎหมายโดย
การยกเลิกกฎหมายเกาและบัญญัติกฎหมายใหมขึ้นมาแทน อาทิเชน การ ประกาศยกเลิกกฎหมายลง

ศึกษ
วันที่ 29 พฤศจิกายน พ.ศ. 2441 ที่ออกตามความในพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความแพงพ.ศ. 2439
ซึ่งประกาศฉบับนี้ไดยกเลิกกฎหมายเกามากกวา 50 บท และตอมาในปพ.ศ. 2451 ประเทศไทยได
กา ร
เริ่มใชประมวลกฎหมายเปนฉบับแรกนั่นคือ กฎหมายลักษณะอาญาร.ศ. 127 ซึ่งในเวลาตอมาก็ไดมี
การบัญญัติประมวลกฎหมายกฎหมายแพงและพาณิชยพระธรรมนูญศาลยุติธรรม ประมวลกฎหมาย
เพื่อ
วิธีพิจารณาความอาญา และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงขึ้นใชโดยประมวลกฎหมาย
เหลานี้ไดมีการคัดลอกเทียบเคียงมาจากตางประเทศ และเมื่อกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ พระราช
ิต

โอรสในพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลาเจาอยูหัวเสด็จกลับจากการศึกษากฏหมายประเทศอังกฤษ
นดุส

จึงทรงโปรดเกลาฯ มอบหมายใหกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ทรงเปนองคประธานในการชําระกฎหมาย
ใหมในป พ.ศ. 2456 ซึ่งทําใหมีการประกาศใชประมวลกฎหมายลักษณะอาญาขึ้น
ัยสว

จากการที่ประเทศไทยไดพ ยายามปรับปรุงและแกไขกฎหมายนั้นก็เนื่องมาจากการแกไขใน
ขออางของชาติตะวันตกที่มุงหมายจะใหประเทศไทยตกเปนอาณานิคมของประเทศตนที่วากฎหมาย
ยาล

ของไทยนั้นปาเถื่อนและลาหลังใหเปนอันตกไป ทั้งนี้ก็เพื่อจะใหชาติรอดพนจากการสูญเสียเอกราช
ใหแกชาติตะวันตกและจากการชํา ระกฎหมายของไทยในชวงนี้ ไทยไดใชแนวทางแกไขปญหาของ
าวิท

ประเทศญี่ปุนซึ่งครั้งหนึ่งเคยเสียสิทธิสภาพนอกอาณาเขตเชนเดียวกับประเทศไทยมาใชคือการจัด
ระเบียบศาลยุติธรรม และจัดทํารวมทั้งแกไขกฎหมายใหเปนระบบโดยการจัดทําประมวลกฎหมายทํา
"มห

ใหไทยไดสิทธิสภาพนอกอาณาเขตกลับคืนมา
ตอมาในป พ.ศ. 2466 ซึ่งตรงกับ รับ สมัยรัช กาลที่ 6 ประเทศไทยไดประกาศใชประมวล
กฎหมายแพงและพาณิชยบรรพ 1 วาดวยกฎหมายทั่วไป และบรรพ 2 วาดวยหนี้ ในป พ.ศ. 2467 มี
การประกาศใชบรรพ 3 วาดวยสัญญา ในป พ.ศ. 2475 ประกาศใช บรรพ 3 วาดวยสัญญา ในปพ.ศ.
2475 ประกาศใชบรรพ 4 วาดวยลักษณะทรัพยสินและตอมาป พ.ศ. 2477 มีการประกาศใชบรรพ 5
วาด ว ยครอบครั ว โดยรวมเรี ย กวา ประมวลกฎหมายแพ ง และพาณิ ช ย ซึ่ งเหตุ ที่ เรี ย กว า ประมวล
กฎหมายนั้น ก็เพราะเปนการนํากฎหมายที่บัญญัติขึ้นมารวบรวมเอาบทบัญญัติที่เปนเรื่องเดียวกันมา
 23

รวมไวดวยกัน โดยใหมีความเกี่ยวเนื่องซึ่งกันและกันทั้งนี้เพื่อความสะดวกในการใชและการศึกษาอาทิ
เชน เรื่องของสัญญา ก็จะรวบรวมในสวนที่เกี่ยวกับสัญญาทั้งหมดมาอยูในสวนเดียวกันหรือเชนใน
เรื่องของครอบครัวก็จะจัดหมวดหมูของเรื่องที่มีความสัมพันธและเกี่ยวเนื่องกันมาอยูดวยกัน
การยกรางประมวลกฎหมายของไทยในยุคเริ่มแรกนี้ ไดมีการนําเอากฎหมายของตางประเทศ
โดยเฉพาะอย า งยิ่ ง ประเทศในภาคพื้ น ยุ โ รปมาประกอบการยกร า งอี ก ทั้ ง ได มี ก ารว า จ า งชาว
ตางประเทศซึ่งโดยมากจะเปนชาวยุโรปเขามาเปนที่ปรึกษาดวยดังนั้นจึงเป นสาเหตุที่ทํา ใหระบบ
กฎหมายของไทยนั้นเปนไปตามระบบที่ใชกันอยูในทวีปยุโรปคือระบบประมวลกฎหมาย หรือระบบ

"
่านั้น
Civil Law อยางไรก็ดีในประวัติศาสตรของความเปนมาของกฎหมายไทยนับไดวามีการปฏิรูปทาง
กฎหมายหลายครั้ง

าเท
ในป พ.ศ. 2451 ซึ่งไทยได บั ญ ญั ติ กฎหมายลั กษณะอาญา ร.ศ.127 ขึ้ นใช ซึ่ งถื อวาเป น
ประมวลกฎหมายฉบับแรกของไทยและประมวลกฎหมายของไทยในสมัยแรกเริ่มนั้น เปนเพียงการ

ศึกษ
รวบรวมบทบัญญัติที่เปนเรื่องเดียวกันที่กระจัดกระจายอยูคนละแหงมารวมไวในที่เดียวกัน ซึ่งตอมา
จึงไดมีการปฏิรูปกฎหมายใหทันสมัยโดยการยกรางกฎหมายขึ้นใหมเพื่อนํามา ใชตามแบบอยางของ
กา ร
ประเทศในยุ โ รปประกอบกั บ ในขณะนั้ น เป น ช ว งที่ นั ก เรี ย นไทยซึ่ งทางราชการได ส งไปศึ ก ษายั ง
ต า งประเทศได สํ าเร็ จ การศึ ก ษาและกลั บ เข า มารั บ ราชการ โดยนั ก เรี ย นไทยเหล านั้ น ได นํ า เอา
เพื่อ
แบบอย างกฎหมายของตางประเทศในภาคพื้ นยุโรปโดยเฉพาะอยางยิ่งของประเทศฝรั่งเศสแล ะ
ประเทศอังกฤษมาพัฒนากฎหมายของไทยซึ่งเปนที่มาของการปฏิรูปกฎหมายไทย
ิต

นักเรียนไทยที่ทางราชการไดสงไปศึกษายังตางประเทศนั้น มีทั้งที่ไปศึกษาในประเทศอังกฤษ
นดุส

ซึ่งเป นประเทศที่ใชกฎหมายในระบบCommon Law หรือระบบไมมีประมวลกฎหมาย และที่ไป

ศึกษายังประเทศที่ใชกฎหมายในระบบ Civil Law หรือระบบประมวลกฎหมายเชน ประเทศฝรั่งเศส
ัยสว

เยอรมนี ฯลฯ โดยในยุคเริ่มแรกของการสอนกฎหมายในโรงเรียนกฎหมายกระทรวงยุติธรรมนั้น ไดมี

การนําหลักเกณฑของกฎหมายอังกฤษมาใชเสมือนกับเปนกฎหมายของประเทศไทยและในสมัยตอมา
ยาล

นักเรียนที่สําเร็จการศึกษาจากประเทศอั งกฤษก็ไดนําเอาหลักกฎหมายของประเทศอังกฤษมาใช ซึ่ง

แมวาประเทศไทยจะมีการตรากฎหมายออกมาใชเปนระบบประมวลกฎหมายหรือระบบ Civil Law
าวิท

แตผูสอนและผูใชกฎหมายในชวงดังกลาวก็ยังคงนําหลักกฎหมายของอังกฤษมาใชและมาสอนตาม
ความเคยชินอยู แตหลังจากที่ประเทศไทยไดประกาศใชประมวลกฎหมายจนครบถวนแลวการนําหลัก
"มห

กฎหมายของอังกฤษมาใชจึงคอยลดนอยลง และไดมีการใชระบบประมวลกฎหมายหรือระบบ Civil

Law อยางจริงจังเพียงระบบเดียว
เนื่องจากแนวคิดและกระบวนการพิจารณาคดีระหวางระบบ Common Lawของอังกฤษกับ
ระบบ Civil Law ของประเทศตาง ๆ ในยุโรป ภาคพื้นทวีปนั้นมีความแตกตางกันมากและหากจะนํา
หลักเกณฑของระบบ Common Law มาใชกับระบบ Civil Law ก็อาจจะทําใหเกิดความขัดแยงและ
เกิดความไมเป นธรรมขึ้นไดทั้งนี้เพราะระบบกฎหมายทั้งสองระบบ ดังกลาวตางมีหลั กเกณฑและ
ขั้นตอนของที่มาการใช การตีความ การพิจารณาและวิธีการพิพากษาคดีที่แตกตางอยางสิ้นเชิงดังที่
 24

กลาวมาแลวแตอยางไรก็ดีในแงของการใชกฎหมายแลว ประเทศไทยก็มีการนําเอาหลักการของระบบ
กฎหมายทั้งสองระบบดังกลาวมาใชในลักษณะของการผสมผสานกันจนกระทั่งถึงปจจุบันนี้ดังจะเห็น
ไดจากการใชคําพิพากษาฎีกามาเปนบรรทัดฐานอยางหนึ่งที่ใชประกอบในการพิจารณาและพิพากษา
คดีเชนในประเทศที่ใชระบบ Common Law ถึงแมวาประเทศไทยจะไมถือวาคําพิพากษาฎีกาเปน
กฎหมายดังเชนในประเทศดังกลาวก็ตาม
ในสมัยตนกรุงรัตโกสินทรจนกระทั่งถึงสมัยรัชกาลที่ 6 ประเทศไทยไดมีการพัฒนากฎหมาย
มากก็จริงแตเปนการพัฒนากฎหมายแพงกฎหมายอาญาเปนหลัก สวนกฎหมายมหาชนยังไมมีการ

"
่านั้น
นํามาใชเพราะกฎหมายมหาชนจะตองเริ่มจากการปกครองในระบอบประชาธิปไตยขณะนั้นประเทศ
ไทยยังปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยจึงไมมีการนําหลักกฎหมายมหาชนมาใช

าเท
ปจจัยสําคัญในการพัฒนากฎหมายมหาชนไทย ถึงแมวา ประวัติศาสตรของกฎหมายไทยจะมี
ระยะเวลาของการพัฒนาที่ไมยาวนานดังเชนในประเทศอื่น ๆ แตอยางไรก็ดีกฎหมายของไทยก็ไดมี

ศึกษ
การแบงประเภทเอาไวเชนเดียวกับประเทศที่มีพัฒนาการทางดานกฎหมายมานานเปนพัน ๆ ป ซึ่ง
การแบงประเภทของกฎหมายรวมตลอดถึ งการจัดระบบของศาลในแตล ะประเทศนั้ นจะมีความ
กา ร
แตกตางกันทั้งนี้ขึ้นอยูกับปจจัยหรือองคประกอบที่สําคัญหลายประการ ซึ่งพอจะสรุปไดดังตอไปนี้
คือ
เพื่อ
1. ระบบของกฎหมาย
2. ระบบของศาล
ิต

3. ระบบการเมืองและการปกครอง
นดุส

4. ความเจริญดานสังคมเศรษฐกิจ และการเมือง
5. ระบบและวิธีการศึกษากฎหมาย
ัยสว

2.1 ระบบของกฎหมาย
ปจจุบั นระบบกฎหมายมีอยู 2 ระบบใหญ ๆ คือระบบประมวลกฎหมายหรือระบบ Civil
ยาล

Law คือระบบ กฎหมายที่เขียนบทบัญญัติของกฎหมายไวเปนลายลักษณอักษรและอีกระบบหนึ่งก็คือ

ระบบไมมีประมวลกฎหมายหรือระบบ Common Law คือ ระบบกฎหมายที่ไมมีการบัญญั ติตัวบท
าวิท

ของกฎหมายไวคงใชแตหลักแหงความยุติธรรมในการใชกฎหมาย ซึ่งหลักแหงความ ยุติธรรมนี้เปน

ที่มาของจารีตประเพณีและแนวคําพิจารณาของศาล ระบบกฎหมายทั้งสองระบบนี้มีวิวัฒนาการที่
"มห

แตกต างกั น หลั กการบัญ ญั ติก ฎหมายและการใชกฎหมายก็แ ตกต างกั นซึ่ งเป น ผลทํ าให การแบ ง
ประเภทของกฎหมายระบบของศาลและหลักใน การพิจารณาคดีมีความแตกตางกัน
2.2 ระบบของศาล
เมื่อระบบของกฎหมายมีความแตกตางกันฉะนั้นวิธีการพิจารณาและพิพากษาคดีตาง ๆ ที่
เกิดขึ้นในสังคมก็ยอมมีความแตกตางกันแตอยางไรก็ดีตางก็มีเปาหมายอันเดียวกันคือ ความยุติธรรม
ของคนใน สังคมและความสงบสุขในการอยูรวมกันในสังคม ดังที่กลาว มาแลวในระบบไมมีประมวล
กฎหมายหรือระบบCommon Law ใชศาลเดียวกันพิ จารณาคดีไมวาจะเป นคดีประเภทใดก็ตาม
 25

หรือไมวาจะเปนคดีที่คูกรณีจะมีสถานภาพเหมือนกันหรือตางกันเชน ประชาชนกับประชาชนหรือ
ระหวางคูกรณีที่มีสถานภาพทางกฎหมายที่แตกตางกันคือ รัฐ หนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐ
กับประชาชน แตในทางตรงกันขามในระบบประมวลกฎหมายหรือระบบCivilLaw นั้นจะมีการแยก
ศาลในการพิ จารณาคดี คือศาลยุ ติ ธรรมจะพิ จ ารณา คดีที่ มีก รณี พิ พ ากษาระหวางประชาชนกั บ
ประชาชนดวยกันและศาลปกครองจะพิพารณาคดีทางดานการปกครอง หรือคดีที่เปนกรณีพิพากษา
ระหวางรัฐหนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐกับประชาชน ซึ่งระบบของ ศาลก็เปนอีกปจจัยหนึ่ง
ที่บงบอกประเภทของกฎหมายเชน เดียวกัน

"
่านั้น
2.3 ระบบการเมืองการปกครอง
ระบบการเมื อ ง และการปกครองนี้ มี ส ว นสํ า คั ญ อย างยิ่ งในการบั ญ ญั ติ ก ฎหมายซึ่ งมี ผ ล

าเท
สืบเนื่องถึงการแบงประเภทของกฎหมายดวยทั้งนี้เพราะอํานาจทางการเมืองจะใชอํานาจที่มีอยูไดก็
ตองผานกระบวนการทางกฎหมายและการ บัญญัติกฎหมายขึ้นอยูกับการไดมาซึ่งอํานาจรัฐการใช

ศึกษ
อํานาจรัฐและการควบคุมการใชอํานาจของรัฐ หมายความวาในระบอบประชาธิปไตยการ ไดมาซึ่ง
อํานาจรัฐการใชอํานาจรัฐและการควบคุมการใชอํานาจจะกระทําโดยผานตัวแทนของ ประชาชน
กา ร
อยางที่ ป ฏิ บั ติกัน อยู ทั่ ว ไปในประเทศต างๆ ที่ยึ ดถือ ระบอบประชาธิป ไตย แต ถาเป น ระบอบการ
ปกครองแบบเผด็จการ ทหารหรือระบอบคอมมิวนิสตการไดมาซึ่งอํานาจรัฐการใชอํานาจและการ
เพื่อ
ควบคุม การใชอํ านาจจะแตกตา งออกไปซึ่ งรวมไปถึ ง ระบบของศาลก็ จะแตกต างไปดว ยเชน ใน
ประเทศไทยที่ผานมาเกือบทุกครั้งที่มีการปฏิวัติรัฐประหารจะออกกฎหมายเปลี่ยนระบบศาลยุติธรรม
ิต

เปนศาลทหาร ซึ่งทําใหกระบวนการทางศาลตองเปลี่ยนไปเปนตน
นดุส

ในกรณี ที่ บ าง ประเทศใช ระบบกฎหมายเดี ย วกัน เชน ประเทศสหรัฐ อเมริ กากับ ประเทศ
อังกฤษในระบบ Common Law เหมือนกันแตระบบศาลก็แตกตางกันทั้งนี้ เพราะระบบการเมือง
ัยสว

แตกตางกัน คือประเทศอังกฤษมีระบบการเมืองในระบอบประชาธิปไตยในระบบรัฐสภาสวนประเทศ
สหรัฐอเมริกาเปนระบบประชาธิปไตยในระบบประธานาธิบดีหรือในกรณีประเทศฝรั่งเศสกับประเทศ
ยาล

ไทย ใชระบบกฎหมาย CivilLaw เชนเดียวกัน แตระบบของศาลแตกตางกัน กลาวคือ ประเทศไทยใช

ระบบศาลเดี่ยวสวนฝรั่งเศสใชระบบศาลคู ทั้งนี้อาจจะเปน เพราะวิวัฒนาการดานสังคมเศรษฐกิจ
าวิท

การเมืองที่แตกตางกัน จึงทําใหระบบกฎหมายตาง ๆ มีความแตกตางกันดวย (หลังจากประกาศใช

รัฐธรรมนูญฉบับป 2540 ประเทศไทยเริ่มพัฒนาการเปนระบบศาลคูตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ)
"มห

2.4 ความเจริญดานสังคมเศรษฐกิจ และสังคม

ปจจัยสําคัญอีกประการหนึ่งที่จะทําใหเกิดการพัฒนาดานกฎหมายและระบบของศาลใหทัน
และเหมาะสมกับสภาพของสังคมเศรษฐกิจและการเมืองในขณะนั้น กลาวคือเมื่อสังคมมีความเจริญ
มากขึ้นมีวิวัฒนาการสิ่งใหม ๆ เกิดขึ้น ทําใหเกิดกฎหมายใหม ๆ ขึ้น เชนพัฒนาการทางดานเทคโนโล
ยี่ทําใหเกิดกฎหมายลิขสิทธิ์ กฎหมายสิ่งแวดลอม ฯลฯ และความเจริญทางดานสังคม เปนผลทําให
ระบบเศรษฐกิจเปลี่ยนแปลง ซึ่งจะโยงใยไปถึงระบบการเมืองการปกครองและกฎหมายเชนเมื่อระบบ
การเมืองเจริญไปถึงระดับหนึ่ง ประชาชนก็จะเรียกรองความเปนธรรมและความถูกตองในสังคมเชน
 26

ประเทศ ไทยยุคกอนประชาชนไมมีการเรียกรองสิทธิหรือเรียกรองคาเสียหายใดๆ ตอทางราชการที่ทํา

ความเสี ยหาย หรือทํ าให ป ระชาชนเสี ย สิ ทธิ เพราะประเพณี ของไทยแตโบราณถือวาเป น ขาของ
แผนดิน โดยเฉพาะในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชยแตเมื่อสภาพสังคมเศรษฐกิจ การเมือง พัฒนาและ
เปลี่ ย นแปลงไปประชาชนก็ เรี ย กร อ งความชอบธรรมขึ้ น โดยเฉพาะกรณี พิ พ าทระหว า งรัฐ หรื อ
เจาหนาที่ของรัฐกับประชาชนที่ประชาชนกําลังเรียกรองใหมีศาลพิเศษหรือที่เรียกวาศาลปกครอง
ขึ้นมาพิจารณาคดีทางปกครองเปนตน
2.5 ระบบและวิธีการสอนกฎหมาย

"
่านั้น
หัวใจของการพัฒ นาการดานกฎหมายและระบบศาลคือ วิธีการเรียนการสอนกฎหมายอีก
อยางหนึ่ง เชนการเรียนการสอนกฎหมายในสหรั ฐอเมริกากับการเรียนการสอนกฎหมายในประเทศ

าเท
ฝรั่งเศสจะมีความแตกตางกัน เพราะใชระบบกฎหมายที่แตกตางกันระบบศาลที่แตกตางกัน แมแต
ประเทศไทย เองการเรียนการสอนกฎหมายก็แตกตางไปจากอเมริกาและฝรั่งเศสถึงแมระบบกฎหมาย

ศึกษ
ของไทยจะเหมือนกับฝรั่งเศสก็ตาม แตระบบศาลของไทย แตกตางออกไปทั้งนี้ขึ้นอยูกับองคประกอบ
หลายอยางในสังคม กา ร
ในสมัยกรุงสุโขทัยเปนราชธานีไมมีหลักฐานใดที่แสดงถึงระบบกฎหมายในสมัยดังกลาววา
เป น ระบบกฎหมายแบบใดอาจจะเป น เพราะความเรี ย บงาย และไม ส ลั บ ซั บ ซอ นของสั งคมและ
เพื่อ
กฎหมายในยุคดังกลาวแตอยางไรก็ดีจากการศึกษาขอความในหลักศิลาจารึกของพอขุนรามคําแหงทํา
ใหเชื่อไดวาในสมัยสุโขทัยมีกฎหมายเกิดขึ้นและไดมีการใชกฎหมายอยางมีระบบแลวถึงแมวาในศิลา
ิต

จารึกจะไมไดเขียนไวโดยตรงวาสิ่งที่จารึกดังกลาวเปนกฎหมายดังเชนในหลักศิลาจารึกหลักที่ 1 ความ
นดุส

วา
"…………ในน้ํามีปลาในนามีขาว เจาเมืองบอเอาจะกอบ ในไพรลูทาง……."
ัยสว

"………… ลูกเจาลูกขุนผูใดแลลมตายหายกวาเหยาเรือนพอเชื้อเสื้อคํา ชางมัน ….." ขอลูกเมีย

เยียขาวไพรฟาขาไทย ปาหมากปาพลูเชื้อมัน ไวแกลูกมันสิ้น……….."
ยาล

"………….ปากประตูมีกระดิ่งอันหนึ่งแขวนไวนั้นไพรฟาหนาปกกลาง บานกลางเมือง มีถอยมี

ความเจ็ บ ท อ ง ข องใจมั น จั ก กล า วเถื อ งเจ า เถื อ งขุ น บ อ ไร ไปลั่ น กระดิ่ งอั น ท านแขวนไว พ อ ขุ น
าวิท

รามคําแหงเจาเมืองได"
จากข อ ความใน หลั ก ศิ ล าจารึ ก ดั งกล า วทํ า ให เชื่ อ ว า กฎหมายมี ม าตั้ งแต ส มั ย สุ โขทั ย แต
"มห

เนื่องจากในสมัยนั้นประชากรยังนอย สังคมและสภาพปญหาไมมีความสลับซับซอนมากนัก ดังนั้นจึง

ยังไมมีความจําเป น ที่จ ะตองมีการบั ญ ญั ติกฎหมายเปน หลั กเป น เกณฑ ห รือเปนระบบ เพียงแตได
บัญญัติไวเปนหลักการทั่วไปรวมไวดวยกันทุกเรื่องไมวาจะเปนเรื่องของหลักการในการบริหารประเทศ
หลักการอยูรวมกันของประชาชนเช นเรื่องของการซื้อขาย เรื่องของมรดก รวมไปกระทั่งถึงวิธีการใช
กฎหมายที่ประชาชนสามารถเคาะกระดิ่งที่แขวนไวหนาวังหลวง เพื่อทูลเชิญพอขุนรามคําแหงใหทรง
พิจารณาและพิพากษาคดีพิพาทใหฯลฯ
 27

สําหรับการพิจารณาคดีและการใชกฎหมายก็อยูที่พระราชอํานาจของพระมหากษัตริยซึ่ง ทรง
ใชหลักแหงความยุติธรรมเปนที่ตั้ง ดังนั้นจึงยังถือไมไดวา ไดมีการแบงแยกกฎหมายออกเปนประเภท
หรือลักษณะตางๆ แมวาจะมีการนําถอยคําที่บัญญัติไวในหลักศิลาจารึกมาเทียบเคียงหรือนํามาปรับ
ใหเขากับหลักของกฎหมายในสมัยปจจุบันวามีลักษณะเปนกฎหมายรัฐธรรมนูญเพราะในหลักศิลา
จารึกเปนการกลาวถึงเรื่องการบริหารและปกครองประเทศรวมทั้งเรื่องทั่วๆ ไปเชน กฎหมายแพง
เพราะมีการกลาวถึงเรื่องของมรดก เรื่องของภาษีอากรเรื่องซื้อขาย ฯลฯแตแทที่จริงแลว กฎหมายใน
สมัยกรุงสุโขทัยที่บัญญัติไวในศิลาจารึกของพอขุนรามคําแหงมหาราชนั้ น ไมไดมีการแบงกฎหมาย

"
่านั้น
ออกเปนลักษณะตางๆ แตอยางใด
สําหรับในสมัยกรุงศรีอยุธยาระบบการเมืองการปกครองนั้นจะมีความแตกตางไปจากในสมัย

าเท
สุ โขทั ยอย างสิ้ น เชิงทั้งนี้ เป น เพราะสภาพสั งคม เศรษฐกิจ ฯลฯ ที่แปรเปลี่ ยนไป อั นเนื่ องมาจาก
จํานวนประชากรที่เพิ่มมากขึ้น วิวัฒนาการของมนุษยมีมากขึ้นมนุษยมีความเจริญมากขึ้นประกอบกับ

ศึกษ
ความเชื่อทางศาสนาในเรื่องเทวราชา ฯลฯ ซึ่งล วนแลว แตเปนป จจัยทําให ส วนประกอบในสั งคม
เปลี่ยนแปลงไป หลักฐานทาง กฎหมายของกรุงศรีอยุธยานั้นมีไมมากมายนักทั้งนี้เนื่องมาจากการเผา
กา ร
ทําลายกรุงศรีอยุธยาของพมา ในป พ.ศ. 2310 ทําใหหลักฐานที่สําคัญตางๆ ทางกฎหมายถูกทําลาย
สูญหายไปดวย แตตอมาในสมัยกรุงรัตนโกสินทรเปนราชธานีพระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟาจุฬา
เพื่อ
โลกมหาราชทรงโปรดเกลาฯ ใหมีการรวบรวมกฎหมายตางๆ ที่เคยใชอยูในสมัยกรุงศรีอยุธยาขึ้นมา
และบัญญัติกฎหมายเพิ่มเติมในสว นที่ขาดหายไปซึ่งรวบรวมทําเปน 3 ฉบับ และไดประทับดวงตรา
ิต

ราชสีหคชสีห และบัวแกวไวบนเอกสารที่รวบรวมกฎหมายแตละฉบับนั้น โดยกฎหมายที่รวบรวมได 3

นดุส

ฉบับดังกลาวนี้เรียกวากฎหมายตรา 3 ดวง ดังที่กลาวมาแลวในเบื้องตน

จากการศึกษา ขอความและบทบัญญัติในกฎหมายตรา 3 ดวงดังกลาว จะพบวากฎหมายที่
ัยสว

บั ญ ญั ติ ขึ้น ใช ในสมั ย กรุ งศรีอ ยุ ธ ยานั้ น มี จํ า นวนมากกวาอี กทั้ งยั งมี เนื้ อหาใจความที่ ส ลั บ ซั บ ซ อ น
มากกวากฎหมายในสมัยกรุงสุโขทัยโดยกฎหมายที่มีมากกวานี้มีหลายลักษณะอาทิเชนพระอัยการ
ยาล

ลักษณะอาญาหลวงซึ่งตราขึ้นในป พ.ศ. 1895 โดยเปนบทบัญญั ติที่เกี่ยวกับบทกําหนดโทษ การยอม

ความเหตุลดหยอนโทษ ฯลฯ
าวิท

พระอัยการลักษณะอาญาราษฎรซึ่งตราขึ้นในป พ.ศ. 1902โดยเปนบทบัญญัติที่เกี่ยวกับการ

หามบุคคลบังคับคดีดวยตนเองการกําหนดสถานที่ฟองลูกหนี้ การตั้งศาลชําระคดีความเองฯลฯ พระ
"มห

อัยการลักษณะวิวาทดาตีกันซึ่งตราขึ้ นในป พ.ศ. 1902 โดยเปนบทบัญญัติที่เกี่ยวกับขอยกเวนการ

กระทําของเด็กคนวิกลจริต บทกําหนดโทษ ฯลฯ
พระอัยการลักษณะโจรซึ่งตราขึ้นในป พ.ศ. 1903 โดยเปนบทบัญญัติที่เกี่ยวกับจําพวกของ
โจรการจั บ กุ ม โจร การลงโทษ ฯลฯพระอั ย การลั ก ษณะผั ว เมี ย ซึ่ งตราขึ้ น ในป พ.ศ. 1906 เป น
บทบัญญัติที่เกี่ยวกับการสมรส เงื่อนไขการสมรส การขาดจากการสมรสฯลฯ
ซึ่งสาเหตุที่ตองมีกฎหมายลักษณะตางๆ เหลานี้เพิ่มขึ้นมา ก็ดวยเหตุผลดังที่กลาวมาแลว
ขางตน กลาวคือเปนเพราะความสลับซับซอนและการแปรเปลี่ยนไปของสังคมระบบการปกครองที่
 28

เปลี่ ย น แปลงไปจํ านวนประชากรที่ เพิ่ ม ขึ้ น มากฯลฯ เป น ป จ จั ย สํ า คั ญ จึ ง ทํ า ให ก ฎหมายต อ งมี
บทบัญญัติที่มากขึ้นซับซอนขึ้นทั้งนี้เพื่อรองรับกับปจจัยตาง ๆ ดังที่กลาวมา
กฎหมายในสมัย กรุงศรีอยุธยาหรืออาจจะกลาวรวมตลอดถึงในสมัยกรุงรัตโกสินทรในยุคที่มี
การสถาปนาเปนราชธานีใหม ๆ นั้น มีเนื้อหา สาระ ขอบัญญัติ ขอบังคับ และกฎเกณฑตางๆ มากขึ้น
รวมทั้งยังไดมีการแบงหมวดหมูของกฎหมายออกเปนลักษณะตางๆ เฉพาะเรื่อง ทั้งนี้เพื่อความสะดวก
ในการใชกฎหมาย และการแบงหมวดหมูของกฎหมายนี้อาจจะมีความแตกตางกันไปในแตละยุค แต
ละสมัยตามความเหมาะสม แต อยางไรก็ตามขั้นตอนและวิธีการในการใชกฎหมายนั้นก็ยังคงยึดถือ

"
่านั้น
แนวทางเดิม กลาวคือผูปกครองเปนผูที่มีอํานาจสูงสุดและเด็ดขาดแตเพียงผูเดียว ซึ่งทั้งนี้เปนเพราะ
การไดรับอิทธิพลมาจากศาสนาและความเชื่อในเรื่องของระบบการเมืองและการปกครอง รวมกระทั่ง

าเท
ความเชื่อทางสังคมของคนไทยในสมัยนั้นซึ่งความเชื่อตาง ๆเหลานี้ ไดสืบทอดตอกันมาเปนระยะเวลา
อันยาวนานจนกลายมาเปนประเพณีที่ยึดถือ ปฏิบัติกันอยางเหนียวแนนในสังคมไทยไปในที่สุด

ศึกษ
อยางไรก็ตาม กฎหมายในสมัยกรุงศรีอยุธยาและในสมัยกรุงรัตนโกสินทรยุคตน ๆ ก็ยังไมไดมี
การแบงออกเปนประเภทแตอยางใดโดยเฉพาะอยางยิ่งในเรื่อง ของระบบศาลและหลักการพิจารณา
กา ร
ตลอดจนกระทั่ งถึงการดําเนิ นคดีก็ยั งคงใชห ลั กการแนวทางและวิธีการเดียว กันหมดสํ า หรับ ทุ ก
ประเภทของคดีพิพาท การแบ งประเภทของกฎหมายในประเทศไทยนั้น เริ่มมีครั้งแรกในรัชสมัย
เพื่อ
พระบาทสมเด็จพระจอมเกลาเจาอยูหัวรัชกาลที่ 4 ทั้งนี้เพื่อหลีกเลี่ยงการเกิดขอพิพาทกับประเทศ
มหาอํานาจและปกครอง ประเทศใหรอดพนจากการสูญเสียเอกราชและดวยสาเหตุดังกลาวนี้เองทําให
ิต

ประเทศไทยตองเรงปฏิรูปและปรับปรุงกฎหมายโดยเร็ว ดังนั้นจึงไดมีการวาจางชาวตางชาติเขามา
นดุส

ปรับปรุงกฎหมายของไทยทางหนึ่ง และอีกทางหนึ่งก็คือการสงนักเรียนไทยไปศึกษากฎหมายและ
ศาสตรแขนงตาง ๆยังตางประเทศโดยเฉพาะอยางยิ่งในชาติตะวันตก
ัยสว

จากเหตุการณ และสถานการณแวดลอมดังกลาวเปนสาเหตุที่ทําใหกฎหมายของไทยเริ่มมี
การพัฒนาและมีความเปลี่ยนแปลงไปเปนกฎหมายยุ คใหม รวมทั้งไดมีการแบงประเภทของกฎหมาย
ยาล

ไทยขึ้นเปนครั้งแรกโดยการแบง ประเภทของกฎหมายไทยนี้ มีพื้นฐานและไดรับอิทธิพลอยางยิ่งจาก

ประเทศตางๆ ในยุโรป
าวิท

ในรัชสมัย พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลารัชการที่ 5 ไดมีการวาจางชาวเบลเยี่ยม คือนาย

โรแลง จัสแมง มาชวยดูแลในการปรับปรุงกฎหมายรวมทั้งในการจัดตั้งระบบศาล ทั้งนี้เพื่อเรงในการ
"มห

เรียกรองสิทธิสภาพนอกอาณาเขตกลับคืนมานอกจากนี้ก็ ยังไดมีการวาจางชาวฝรั่งเศสอีกหลายคนให
เขามาชวยรางกฎหมายของไทยขึ้นใหมและดวยสาเหตุที่มีชาวเบลเยี่ยม และชาวฝรั่งเศสเปนผูเขามา
วางรากฐานทางกฎหมายของไทยในยุคเริ่มตน จึงเปนสาเหตุที่ทําใหประเทศไทยมีการแบงประเภท
ของกฎหมายที่ชัดเจนและมีความเปนระบบที่แนชัดมากยิ่งขึ้น คือประเทศไทยจะมีระบบของกฎหมาย
เปนระบบ Civil Law หรือเปนระบบ มีประมวลกฎหมาย ทั้งนี้เนื่องมาจากทั้งประเทศเบลเยี่ยมและ
ประเทศฝรั่ งเศสตางเป นประเทศ มีระบบกฎหมายเปนระบบมีประมวลกฎหมาย หรือระบบ Civil
Law
 29

3. กําเนิดกฎหมายมหาชนไทย
หลังจากที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยมาเปนการปก
ครองในระบอบประชาธิปไตยเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน พ.ศ. 2475 ซึ่งตรงกับรัชสมัยรัชกาลที่ 7 และได
มีการประกาศใชรัฐธรรมนูญขึ้นใชเปนฉบับแรกเมื่อวันที่ 27 มิถุนายน พ.ศ.2475 ซึ่งถือวารัฐธรรมนูญ
เปนกฎหมายสูงสุดและใชเปนแนว ทางในการบริหารและการปกครองประเทศโดยรัฐธรรมนูญไดมี
การกํ า หนดไว ถึ ง วิ ธี ก ารและขั้ น ตอนในการบั ญ ญั ติ ก ฎหมายด ว ยหลั งจากที่ ได มี ก ารประกาศใช
รัฐธรรมนูญฉบับแรกของไทยแลว ระบบการเมืองและการปกครองของไทยไดมีการเปลี่ยนแปลงไป

"
่านั้น
อันมีผลตอการ บัญญัติกฎหมายของไทยตั้งแตบัดนั้นเปนตนมาจวบจนถึงปจจุบัน
กลาวคือการแบงประเภทกฎหมายของไทยในสมัยหลังจากที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง

าเท
พ.ศ. 2475 นั้น จะเนนในระบบประมวลกฎหมายหรือระบบ Civil Law ทั้งนี้เนื่อง จากประเทศไทย
เป นประเทศที่ใชระบบประมวลกฎหมายมาตั้งแตเริ่มแรกอันมาจากการวางรากฐานกฎหมายของ

ศึกษ
ชาวตะวันตกในยุโรปภาคพื้นทวีป แตอยางไรก็ดีการแบงประเภทกฎหมายของไทยดังกลาวนั้นยังมี
ปญหาอยูบางทั้งนี้เนื่องจากระบบศาลของไทยและขนบธรรมเนียมประเพณีปฏิบัติของไทยนั้นมีความ
กา ร
แตกตางไปจากประเทศตะวันตกที่เปนรากฐานของระบบ Civil Law อีกทั้งความเจริญและพัฒนาการ
ทางดานกฎหมายของไทยนั้นยังมีไมเทากันกับการพัฒนาทางดานกฎหมายของประเทศที่เปนตนแบบ
เพื่อ
ประกอบกับการผสมผสานในการใชกฎหมายของระบบกฎหมายแบบ Civil Law และ Common
Law จากการที่นักเรียนไทยไดนําระบบกฎหมายที่ตนไดไปศึกษากลับมาใชในประเทศไทยตามความ
ิต

เคยชินของตนดังกลาว เปนผลทําใหเกิดปญหาในการใชกฎหมายของไทย
นดุส

หลังจากที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองแลว ไดมีการเปลี่ยนแปลงการกําหนดอํานาจในการ
ปกครองประเทศใหม ต ามหลั ก การของระบอบประชาธิป ไตย ซึ่ งยึ ด หลั ก การในการแบ งอํ านาจ
ัยสว

ออกเปน 3อํานาจ เพื่อใหเกิดการควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจซึ่งกันและกันคืออํานาจนิ ติ

บัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ
ยาล

หลักการแบงแยกอํานาจในการปกครองประเทศออกเปน 3อํานาจดังกลาวเพื่อทําหนาที่ใน
การควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจทั้ งสามดั งที่กล าวซึ่งถือ ไดวาเป นจุดกําเนิ ด ของกฎหมาย
าวิท

มหาชนของไทย เพราะสาเหตุของการแบงแยกอํานาจในการปกครองประเทศตามหลักการปกครอง
ในระบอบประชาธิปไตย ก็เพื่อใหเกิดการถวงดุลยอํานาจระหวางอํานาจทั้งสามดังกล าวทั้งนี้เพื่อไมให
"มห

อํานาจ หนึ่งอํานาจใดใชอํานาจที่มีอยูมากเกินไปจนทําใหประชาชนไดรับความเดือดรอนและไมไดรับ
ความเปนธรรม ซึ่งหลั กการดังกล าวเพื่อตองการควบคุม และตรวจสอบการใชอํานาจถือไดวาเป น
หัวใจสําคัญของกฎหมายมหาชน และจากหลักการของกฎหมายมหาชนนี้เองทําให เกิดการพัฒนา
องคกร และการ พัฒนาหลักการที่ใชอํานาจ รวมตลอดทั้งวิธีการควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจ
ของรั ฐ ของหน ว ยงานของรั ฐ และของเจาหน าที่ ข องรัฐ ขึ้ น มาตามลํ าดั บ จนกระทั่ งกลายมาเป น
กฎหมายมหาชนในปจจุบันไปในที่สุด
 30

ดังนั้นการแบงประเภทของกฎหมายในสมัยหลังการเปลี่ ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475

นั้น ทําให เกิดประเภทของกฎหมายขึ้นมาอีกประเภทหนึ่ งที่ แตกตางไปจากการแบ งประเภทของ
กฎหมายที่เคยมีมาในประเทศไทยคือ เปนการแบงแยกกฎหมายอันมีลักษณะที่เกี่ยวของกับการใช
อํานาจของผูปกครองซึ่งไดแก อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหารและอํานาจตุลาการ โดยมีจุดมุงหมาย
เพื่อที่จะควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจของผูปกครอง ซึ่งเปนหลั กการพื้นฐานของกฎหมาย
มหาชน
จากประวัติศาสตรหรือความเปนมาของกฎหมายตั้งแตยุคเริ่มตนกรุงสุโขทัยมาจนถึงสมัยกรุง

"
่านั้น
ศรีอยุธยาจวบจนกระทั่งถึงรัชสมัยรัชกาลที่ 6แหงกรุงรัตนโกสินทรนั้นไดมีการปกครองในระบอบ
สมบูรณาญาสิทธิราชยซึ่งตางมีรูปแบบของกฎหมายในลักษณะที่แตกตางกันไปตามพัฒนาการของ

าเท
ระบอบการเมืองและการปกครองในแตละยุค แตละสมัย แตอยางไรก็ดีรูปแบบของกฎหมายที่มีการ
พัฒนาและแปรเปลี่ยนไป โดยมีกาลเวลาและปจจัยแวดลอมทั้งภายในและภายนอกประเทศตางๆ

ศึกษ
เป น เงื่ อ นไข นี้ เ ป น ผลทํ า ให ป ระเทศไทยเกิ ด การเปลี่ ย นแปลงการปกครองจากระบอบ
สมบูรณาญาสิทธิราชยซึ่งมีมาเปนเวลานานเปนพันปนั้นเปนการปกครองในระบอบประชาธิปไตยไปใน
กา ร
ที่สุ ดซึ่งเมื่อรูปแบบของการปกครองประเทศไดเปลี่ยนแปลงไป กฎหมายที่ใชเป น หลักเกณฑห รือ
กฎเกณฑในการปกครองบริหารประเทศยอมมีการเปลี่ยนแปลงตามไปดวยมีการจัดแบงหมวดหมูและ
เพื่อ
การจัดแบงประเภทของกฎหมายขึ้นเพื่อใหงายและสะดวกในการใชกฎหมายให มากที่สุดทั้งนี้ เพื่อ
รองรับกับสภาพของสังคมและรูปแบบของการปกครองที่เปลี่ยนแปลงไปโดยเฉพาะการตรวจสอบการ
ิต

ใชอํานาจในการบริหารและการปกครอง
นดุส

กฎหมายมหาชนนั้น ไดถือกําเนิดขึ้นเนื่องมาจากหลักการสํ าคัญเพื่อที่จะใชในการควบคุม

ตรวจสอบการใชอํานาจตามหนาที่ของรัฐหนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐในการบริหารการ
ัยสว

ปกครองและการบริการสาธารณะ ดังนั้น จึงกลาวไดวาหากจะแบงประเภทของกฎหมายของไทยใน

ยุคหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 นี้ อาจแบงไดเปน 2ประเภทคือ กฎหมายประเภทที่
ยาล

ใชเปนหลักเกณฑของการอยูรวมกันอยางสงบสุขของคนในสังคมที่มีสถานภาพทางกฎหมายเทาเทียม
กันคือกฎหมายแพงกฎหมายอาญา ประเภทหนึ่งและอีกประเภทหนึ่งก็คือกฎหมายประเภทที่ บัญญัติ
าวิท

ไวเกี่ยวกับเรื่องของความสัมพันธระหวางผูที่ทําการปกครองและบริหารประเทศไดแกรัฐหนวยงาน
ของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐ กับผูที่อยูภายใตการปกครองคือประชาชนซึ่งทั้งสองฝายตางมีสถานภาพ
"มห

ทางกฎหมายไมเทาเทียมกัน ตลอดจนบัญญัติถึงมาตรการหรือกระบวนการและองคกรตาง ๆ ที่ใชใน

การควบคุ ม และตรวจสอบการใชอํ านาจของผู ป กครองดั งกล า วนั้ น ซึ่งกฎหมาย ประเภทนี้ ก็คื อ "
กฎหมายมหาชน" ฉะนั้น จึงกลาวไดวากฎหมายมหาชนนั้นไดกําเนิดขึ้นในประเทศไทยหลังป พ.ศ.
2475 หลังจากที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองดังที่กลาวมาแลว และหลังจากนั้ นเปนตนมากฎหมาย
มหาชนของไทยก็ไดมีการพัฒนาการมาตามลําดับ ปจจุบันกฎหมายมหาชนมีอยูหลายฉบับอาทิ เชน
กฎหมายรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 พระราชบัญญัติ
ระเบี ย บบริ ห ารราชการส ว นจั ง หวั ด พ.ศ. 2498 พระราชบั ญ ญั ติ ร ะเบี ย บบริ ห ารราชการ
 31

กรุ ง เทพมหานคร พ.ศ.2528 พระราชบั ญ ญั ติ ร ะเบี ย บบริ ห ารราชการเมื อ งพั ท ยา พ.ศ. 2521
พระราชบัญญัติสภาตําบลและองคการบริห ารสวนตําบลพ.ศ. 2537 พระราชบัญญัติเทศบาลพ.ศ.
2496 พระราชบัญญัติสุขาภิบาลพ.ศ. 2495 ฯลฯ

สรุป
การพัฒนาของกฎหมายมหาชนที่ถือไดวา เปนการพัฒนาที่เปนรูป ธรรมและมีความชัดเจน

"
่านั้น
ตรงตามหลักการของกฎหมายมหาชนมากที่สุดก็คือบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย
พ.ศ. 2540 ซึ่งไดกลาวถึงการใหอํานาจและหนาที่แกรัฐหนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐ ในการ

าเท
บริหารและการปกครองประเทศหรือในการบริการสาธารณะแลวแตกรณี และที่ สําคัญก็คือไดบัญญัติ
ถึงกระบวนการและองคกรตางๆ ที่ใชในการตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจนั้น ๆ ไวอยางชัดเจน

ศึกษ
อี ก ทั้ งได มี ก ารบั ญ ญั ติ ให มี ก ารจั ด ตั้ งองค ก รใหม ขึ้ น เพื่ อ ทํ าหน า ที่ ดั งกล าว อาทิ เช น ศาลปกครอง
ผูตรวจการแผนดินของรัฐสภา ฯลฯ กา ร
คําถามทายบท
เพื่อ

1.การพิจารณาวากฎหมายใดเปนกฎหมายมหาชนนอกจากความความสัมพันธแลวหัวใจสําคัญของ
กฎหมายมหาชนอยูตรงไหน
ิต
นดุส

2.ศิลาจารึกของพอขุนรามคําแหงมีลักษณะเปนกฎหมายรัฐธรรมนูญเพราะเหตุใจ จงอธิบาย
3.ตําแหนงที่ปรึกษาราชการแผนดินมีวิวัฒนาการมาอยางไร มีอิทธิพลตอการเมืองการปกครองของ
ไทยอยางไร
ัยสว

4.กฎหมายมหาชนไทย มีจุดกําเนิดมาตั้งแตเมื่อใด จงอธิบายพรอมเหตุผลประกอบ

ยาล

5.ปจจุบันประเทศไทยใชระบบกฎหมายใด จงอธิบาย
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง

กําธร กําประเสริฐและสุเมธ จานประดับ .(2543).ประวัติศาสตรกฎหมายไทยและระบบกฎหมาย

หลัก.กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ

"
่านั้น
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.

าเท
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

ศึกษ
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
กา ร
มหาวิทยาลัย.
ประยูร กาญจนดุล.(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
เพื่อ
มหาวิทยาลัย.
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
ิต

โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.

นดุส

โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ัยสว

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ยาล

สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

แ ส ว ง บุ ญ เฉ ลิ ม วิ ภ าส .(2 5 6 0 ).ป ระวั ติ ศ าส ต ร ก ฎ ห ม า ย ไท ย .ก รุ ง เท พ ฯ : วิ ญ ู ช น
าวิท
"มห
 บทที่ 3
แนวคิดวาดวยการกอเกิดกฎหมายมหาชน
สั ง คมแรกของมนุ ษ ย คื อ ครอบครั ว และเมื่ อ ๆ ครอบครั ว มารวมกั น กลายเป น ชุ ม ชน
กลายเปนเมืองกลายเปนนคร และในขณะเดียวกันการปกครองที่เปนหัวหนาครอบครัวเปนหัว หนา
ชุมชนก็ พัฒ นากลายเป น เจาเมือ งเจาผู ค รองนคร เป น กษั ตริยในเวลาต อมา จนทํ าให เกิด ระบอบ

"
สมบูรณาญาสิทธิราชยขึ้นในที่สุด

่านั้น
ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยเปนการผสมผสานระหวางการเปนนักรบ และการเปนตัวแทน
ของเทพพระเจา การปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยนี้มีมานานหลายพันป ผูปกครองมี

าเท
อํานาจ สูงสุดมีสิทธิเบ็ดเสร็จและเด็ดขาดแตเพียงผูเดียว ประชาชนไมสามารถ ควบคุมการใชอํานาจ

ศึกษ
ของผูปกครองได ผูอยูภายใตการ ปกครองทุกคนไมมีสวนรวมในการปกครอง เปนเพียงแตผูที่จะตอง
เชื่อฟง ปฏิบัติตามและอยูภายใตการปกครองเทานั้นกา ร
การปกครองในลักษณะดังกลาวมีอยูทั่วทุกภูมิภาคของโลกทั้งในยุโรป เอเชียและในภูมิภาค
อื่ น ๆ รู ป แบบการปกครองไม มี ค วามแตกต า งกั น มากนั ก ถึ ง แม ว า การปกครองระบอบ
เพื่อ
สมบู รณาญาสิ ทธิราชยจะมีสื บ ตอกันมานานนับพัน ๆ ป ในแตละประเทศยังคงมีห ลั กการที่ไมได
เปลี่ยนแปลงไป คือศูนยรวมของอํานาจการ ปกครองขึ้นอยูกับการตัดสินใจของผูปกครองแตเพียงผู
เดียว ประชาชนไมสามารถ ควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจของกษัตริยซึ่งเปนผูปกครองได
ิต
นดุส

เนื่ องจากการปกครองในระบอบสมบู รณาญาสิ ท ธิร าชย อํานาจเบ็ด เสร็จอยูที่ผู ป กครอง

ดังนั้นไมวาผูปกครองจะปกครองดวยความยุติธรรม หรือจะนํามาซึ่งความเอารัดเอาเปรียบแกผูอยูใต
ัยสว

การปกครองประชาชนไมมีโอกาสที่จะ เลือกในความยุติธรรมหรืออยุติธรรมอันเนื่องจากประชาชนไม
มีสิทธิหรือสวนรวมในการปกครอง ไมสามารถตรวจสอบผูปกครอง หรือไมสามารถที่จะควบคุมการใช
ยาล

อํานาจ ปกครองของผูที่ทําการปกครองได ซึ่งเปนปญหาของระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย

ในบางประเทศหากผูปกครองมีคุณธรรม ผูปกครองจะใชอํานาจการปกครองของตนนั้นมุงมั่น
าวิท

ในการที่จะนํามาซึ่งความ ผาสุกใหแกประชาชนหรือผูอยูภายใตการปกครอง แตหากผูปกครองไรซึ่ง

คุณธรรมคิดถึงแตประโยชนของตนเองตองการเอารัดเอาเปรียบประชาชน กษัตริยหรือผูปกครองจะ
"มห

ใชอํานาจเบ็ดเสร็จและเด็ดขาดที่ตนมีอยูตามความพอใจ และตามอําเภอใจเพื่อใหไดมาซึ่งประโยชน
แกตนเองและแกพ วกพ อ งกดขี่ ขม เหง ผู ที่ มีโอกาสนอ ยในสั งคม และผู ที่ ถูกกดขี่เอาเปรีย บนี้ คื อ
ประชาชนก็จะมีความเดือดรอนกันทั่วไป ทั้งนี้เนื่องจากการปกครองนั้นไดกระทําตามอําเภอใจ ตาม
ความพอใจ เพื่อใหไดมาซึ่งความสุขสบายสวนตน แมวาการปกครองนั้นจะมีผลทําใหประชาชนผูอยู
ภายใตอํานาจการปกครองมีความเดือดรอนเพียงใด ประชาชนก็ไมสามารถที่จะตรวจสอบหรือควบคุม
 34

การใชอํานาจได ดังนั้นไมวาในยุคใดสมัยใด หากผูปกครองขาดคุณธรรมก็ยอมจะกอใหเกิดปญหาใน

การปกครองประเท ศ ซึ่ ง ป ญ หาที่ เกิ ด จากความไม เ ป นธรรมของผู ป กครองในระบอบ
สมบูรณาญาสิทธิราชยนี้ จะมีความคลายคลึงกันในทุกประเทศซึ่งมีลักษณะสําคัญใหญ ๆ 3 ประการ
คือประการที่หนึ่ง มีการแบงชนชั้นในสังคมขึ้นอยางชัดเจน รวมทั้งจะเกิดการเอารัดเอาเปรียบระหวาง
ชนชั้นเหลานั้น ประชาชนไมมีสวนรวมในการปกครอง
ชนชั้นที่มีอํานาจหรือชนชั้นที่ ใกลชิดหรื อเปนพวกพองกับผูที่มีอํานาจหรือที่เรียกชนชั้นที่มี
โอกาสดีกวาทางสังคมนี้ จะเอารัดเอาเปรียบกดขี่ขมเหงชนชั้นที่มีโอกาสนอยกวา และการเอารัดเอา

"
่านั้น
เปรียบนี้จะ เกิดขึ้นตอไปยังชนชั้นที่มีโอกาสดอยกวาเปนทอด ๆ ตอ ๆ กันไปประการที่สอง ผูปกครอง
จะใชอํานาจที่มีอยู ตามอําเภอใจและใชเกินขอบเขตอยางไมมีคุณ ธรรม เนื่องจากผูปกครองเปนผู

าเท
บัญญัติหลักเกณฑการใชอํานาจเอง
ทั้งนี้ก็เพื่อความสุขสบาย ของตนเองและพวกพอง โดยการอางความเปนตัวแทนของพระเจา

ศึกษ
รวมทั้งใชกําลังและอํานาจที่มีอยูแสวงหาผลประ โยชนกับผูที่อยูใตอํานาจการปกครองโดยไมคํานึงถึง
คุณธรรมหรือไมไดคํานึงถึงความ เดือดรอนของประชาชนประการที่สาม ประชาชนหรือผูอยูใตอํานาจ
กา ร
ปกครองไมสามารถควบคุมการใชอํานาจของผูปกครองหรือ แมกระทั่งไมสามารถที่จะตรวจสอบการ
กระทําดังกลาวได
เพื่อ
ในการปกครองระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชยนี้ ไมเพียงแตประชาชนจะไมไดมีสวนรวมหรือ
มีสิ ทธิในการปกครองประเทศเทานั้ น แตประชาชนยั งไมมีโอกาสอัน ใดเลยแมกระทั่งการควบคุม
ิต

ตรวจสอบ การใชอํานาจ ของผู ป กครองที่ม าปกครองตน ดังเชน ที่กล าวมาแล ววาประชาชนเป น

นดุส

เพียงแตผูตองยอมรับปฏิบัติตาม และอยูภายใตอํานาจการปกครองนั้นโดยดี
ลักษณะการปกครอง ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย 3 ประการที่กลาวมาแลวนั้น จะมี
ัยสว

มากหรือนอยเพียงใดหรือจะมีความรุนแรงเทาใด ทั้งนี้ขึ้นอยูกับคุณธรรมของผูปกครอง และเพื่อแกไข

ปญหาดังกลาวจึงทําใหเกิดหลักกฎหมายมหาชนขึ้น
ยาล

หลั กกฎหมายมหาชนเกิด ขึ้น มาเพื่ อ แก ไขป ญ หาการใชอํ านาจของผู ป กครองที่ ขาดการ
ควบคุ ม ความเดื อ ดร อ นรวมทั้ ง ป ญ หาที่ เกิ ด จาก การปกครองประเทศของผู ป กครองในยุ ค ที่ มี
าวิท

ความสําคัญที่สุดทางประวัติศาสตรของกฎหมายมหาชนคือ ประมาณคริสตศตวรรษที่ 10-16 ซึ่งเปน

ยุคกลางยุโรป โดยในยุคดังกลาวกษัตริยเปนผูที่มีอํานาจมาก กษัตริยปกครองประชาชนดวยการกดขี่
"มห

ขมเหง เอารัดเอาเปรียบประชาชน โดยถือมั่นยึดตนวากษัตริยคือ ตัวแทนของพระเจา ในยุคนี้เปนยุค

ที่ถือไดวาประชาชนถูกกดขี่และเอาเปรียบ ในเรื่องของการเก็บภาษี เรื่องการยึดถือครองที่ดิน เรื่อง
การเกณฑแรงงาน ฯลฯ และเนื่องจากยุคนี้ เปนยุคที่กษัตริยใชอํานาจโดยการกลาวอางตนและให
ประชาชนยึดมั่นวาตนคือ ตัวแทนของพระเจาจึงทําใหเกิดมีชนชั้นขึ้นมาอีกชนชั้นหนึ่งที่มีบทบาทใน
สังคมมาก ซึ่ง
 35

ชนในชั้นนี้ไดใชบทบาทนั้นในการเอารัดเอาเปรียบสังคม เอาเปรียบผูที่ดอยกวาตนและประชาชนอยู
ไมใชนอยคือ พวกพระหรือนักบวช ซึ่งในสมัยนั้นนับไดวาพวกพระมีอิทธิพลสูงในสังคมอีกกลุมหนึ่ง
เนื่องจากพวกพระไดกลาวอางคําวา พระเจาเชนเดียวกันในการเอารัดเอาเปรียบประชาชน
ยุคคริสตศตวรรษที่ 10 - 16 นี้ ถือวาเปนยุคเข็ญของประชาชนเนื่องจากมีการแบงชนชั้นกัน
อยางเห็นไดชัด มีการกดขี่ขมเหง รังแก และเอาเปรียบกับคนในชนชั้นที่มีโอกาสทางสังคมนอยกวา
อยางรุนแรง การปกครองประเทศของผูปกครอง ก็มุงที่จะหาประโยชนไมวาเพื่อสวนตัวของกษัตริย
เองหรือเพื่ อพรรคพวก ประชาชนเดือดรอนโดยทั่ วไป แมวาประชาชนจะไดรับทุกขเข็ญ จากการ

"
่านั้น
ปกครองเพียงใด ประชาชนหรือผูอยูภายใตการปกครองก็ไมสามารถที่จะควบคุมหรือตรวจสอบ การ
ปกครองรวมทั้งการใชอํานาจของผูปกครอง ไมวาจะเปนกษัตริยพระ หรือขุนนางไดเลย

าเท
จากสภาพปญหาดังกลาว ทําใหเกิดการตอตานทั้งการใชกําลังและการแสดงความคิดเห็ น
การเขียนเปนหนังสือ ซึ่งในยุคนั้นนับไดวามีนักคิดและนักเขียนจํานวนมากมายหลายคน ที่แสดงออก

ศึกษ
ถึงความไมเห็นดวยรวมทั้งตองการที่จะเห็นความยุติธรรม และความเปนอยูที่ดีขึ้นของคนในสังคม
โดยชี้ใหเห็นถึงปญหาความทุกขยากของ ประชาชนหรือของผูดอยโอกาสในสังคม กลาวถึงสาเหตุข อง
กา ร
ปญหาในเรื่องของการเอารัดเอาเปรียบ ตลอดจนไดแสดงความ คิดเห็นถึงแนวทางในการแกไขปญหา
สังคมดังกลาว โดยนักคิดและนักเขียนเหลา นั้นตางมีแนวคิดและตางเสนอวิธีการแกไขปญหาที่เกิดขึ้น
เพื่อ
ที่คลายคลึงกันบาง แตกตางกันบาง นับไดวาในชวงนั้นไดเกิดแนวความคิด ทฤษฎี และหลักการตาง ๆ
มากมายในการแกไขปญ หาสังคมที่มีผลกระทบถึงความทุกขสุขของประชาชน ซึ่งลวนแลวแตเป น
ิต

แนวคิดที่เปนการตอตานแนวทางและหลักการที่ใชในการปก ครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย
นดุส

เปนสําคัญ
คริสตศตวรรษที่ 16 มีนักคิดและนักเขียนทานหนึ่ง ซึ่งถือไดว าทานเปน "บิดาแหงระบอบ
ัยสว

ประชาธิปไตย" คือ จอหน ล็อค (JohnLocke 1632 - 1704) ชาวอังกฤษไดมีแนวความคิดตอตาน

การใชอํานาจของกษัตริยและพวกพระ ทั้งนี้เนื่องจาก จอหน ล็อค ไดศึกษาปญหา และทําการคนควา
ยาล

และรวบรวมสภาพ ของป ญ หาที่เกิดขึ้นสะสมมานานนับร อยป และหลั งจากที่ ไดศึกษาถึงป ญ หา

เหลานั้นแลว จอหน ล็อคไดเสนอแนวความคิดและความเชื่อใหมแกสาธารณชนวา มนุษยทุกคน ที่
าวิท

เกิดมานั้นตางมีความเทาเทียมกัน มีความเสมอภาคกันมาตั้งแตกําเนิดไมมีผูหนึ่งผูใดมีสิทธิมากกวา
ผูอื่น ทั้งนี้การเสนอแนวความคิดของ จอหนล็อค เพื่ อมุงเนนที่จะแกไขปญหาสังคม ที่มีการกดขี่และ
"มห

เอารัดเอาเปรียบของผูปกครอง รวมทั้งตอตานการแบงชนชั้นในสังคมวา เปนรูปแบบที่ทําใหเกิดความ

ไมเสมอภาคและความอยุติธรรมในสังคม ซึ่งแนวความคิดดังกลาวทําให จอหน ล็อค ไดรับการตอบรับ
ในหลักการของเขาอยางกวางขวาง ซึ่งเปนตนกําเนิดของหลักกฎหมายมหาชน
การใชอํานาจของผู ปกครองถูกควบคุมโดยการแบงแยกอํานาจ นอกจาก จอห น ล็อค ได
เสนอแนวความคิดวา มนุษยทุกคนเกิด มามีความเทาเทียมกัน เสมอภาคกัน ไมมีผูใดมีสิทธิมากกวา
ผูอื่นแลว จอหน ล็อค ยังไดเสนอแนวความคิดอีกวา ในการปกครองประเทศนั้น ควรจะมีอํานาจที่
สําคัญ 3 อํานาจ ที่ใชรวมกันในการปกครองประเทศ คือ
 36

1. อํานาจนิติบัญญัติ
2. อํานาจบริหาร
3. อํานาจในการทําสงคราม และทําสัญญากับตางประเทศ
ซึ่งทั้ง 3 อํานาจนี้จะตองไมอยูที่คน ๆ เดียวกัน และตองมีการถวงดุลยอํานาจ รวมทั้งสามารถ
ตรวจสอบการทํางานซึ่งกันและกันได โดยที่ไมมีอํานาจใดมีความสําคัญมากกวาอํานาจอื่น หมายความ
ว า 3 อํ านาจมี ค วามสํ าคั ญ เท า เที ย มกั น หมด ทั้ ง นี้ เพื่ อ ป อ งกั น การใช อํ า นาจมากจนเกิ น ไปของ
ผูปกครอง

"
่านั้น
แนวความคิดของ จอหน ล็อค ที่ไดนําเสนอตอสาธารณชนนี้นอกจากจะเปนการเสนอเพื่อ
แกไขปญหาสังคมที่มีความไมยุติธรรม รวมทั้งมีการแบงชนชั้นดังที่กลาวมาแลวนั้นยังเปนการแกไข

าเท
ปญหาของการใชอํานาจอยางไรขอบเขตหรือขีดจํากัด ตามความพอใจ ตามอําเภอใจของผูปกครอง
อันเนื่องมาจากความเชื่อและการปฏิบัติที่ถือสืบทอดกันตอ ๆมาเปนเวลานาน ที่วาประชาชนไมมีสิทธิ

ศึกษ
ที่จะมีสวนรวมหรือควบคุมการใชอํานาจของผูปกครอง ประชาชนเปนเพียงแตผูที่จะตองเชื่อฟงและ
ปฏิบัติตามเทานั้น และจากแนวความคิดของ จอหน ล็อค ทําใหประชาชนชาวยุโรปมีความตื่นตัว มุง
กา ร
จะแสวงหาสิทธิและเสรีภาพของตนเอง ที่ขาดหายไปและเริ่มที่จะปฏิเสธการอยู ภายใตการเอารัดเอา
เปรียบของผูปกครองซึ่งไร ความยุติธรรมในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย
เพื่อ
ตอมามีนักคิดนักเขียนอีกทานหนึ่ง ซึ่งไดเสนอแนวคิดที่สนับสนุนแนวความคิดของ จอหน
ล็อค คือ มองเตสกิเออ (Montesquier 1689 -1755) มองเตสกิเออ ไดเขียนวรรณกรรมที่สําคัญของ
ิต

โลกเลมหนึ่ง คือ"เจตนารมณแหงกฎหมาย" (ESPRIT DES LOIS) สนับสนุนแนวความคิดใน เรื่องของ

นดุส

การแบงอํานาจในการปกครองประเทศที่ จอห น ล็อค ไดเสนอไว โดยให เหตุผลสนับสนุนวา การ

แบงแยกอํานาจในการปกครองประเทศนี้ จะทําใหเกิดการถวงดุลยของอํานาจ ซึ่งเป นการปองกัน
ัยสว

ไมใหผูปกครองสามารถใชอํานาจ ในการปกครองไดตามลําพังแตเพียงผูเดียว ทําใหประชาชนหรือผู

อยูใตอํานาจการปกครองไดมีโอกาสที่จะมีสวนรวมในการปกครองนั้น ฉะนั้นความทุกขและความสุข
ยาล

ของประชาชนจึงไมตองขึ้นอยูกับความยุติธรรมหรือคุณธรรม ในจิตใจของผูปกครองแตเพียงอยาง
เดียวอีกตอไป รวมทั้งประชาชนจะมีสวนรวมในการปกครองและประชาชนยังสามารถตรวจสอบ และ
าวิท

ควบคุมการใชอํานาจที่มาปกครองตนนั้นได อันจะเปนการลดความเอารัดเอาเปรียบและทําใหเกิด
ความเปนธรรมมากขึ้นในสังคม
"มห

อย า งไรก็ ต ามแม ว าประชาชน ทั่ ว ยุ โรปจะเห็ น ด ว ยและให ก ารยอมรั บ รวมทั้ งให ค วาม
สนับสนุนแนวความคิดของจอหน ล็อค และมองเตสกิเอออยางกวางขวางก็ ตามแตการปกครองใน
ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย ก็ยังคงดําเนินตอไป รวมทั้งการเอารัดเอาเปรียบการกดขี่ขมเหง และ
การแบงชนชั้นของคน ในสังคมก็ไมไดลดนอยลงไปเลย ซึ่งไมเพียงแตความไมยุติธรรมจะไมลดนอยลง
เทานั้น แตยังเพิ่มและทวีความรุนแรงยิ่งขึ้นเสียอีก ทั้งนี้เนื่องจากผูปกครอง รวมทั้งชนชั้นสูงของสังคม
ตางเกรงกันวา ตนจะสูญเสียอํานาจและ เสียผลประโยชนที่เคยไดรับกันมาโดยตลอด จึงยิ่งใชอํานาจ
 37

รวมทั้งใชความไดเปรียบของตนที่มีอยูนั้นในการพยุงและรั กษาไวซึ่งอํานาจ และผลประโยชนของตน

ดวยวิธีการตาง ๆ เชน การบัญญัติกฎหมาย การจัดเก็บภาษี ฯลฯ เพื่อใหตนไดมาซึ่งประโยชนนั้น ๆ
อเมริ ก านํ าหลั ก การแบ งแยกอํ านาจไปเป น จุ ด กํ าเนิ ด ของระบอบประชาธิป ไตยป จจุ บั น
เนื่องจากในชวงคริสตศตวรรษที่ 10 - 16 เปนยุคที่มีการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยที่
ประชาชนตางมีปญหา จากการใชอํานาจการปกครองของกษัตริย โดยขาดความยุติธรรมอยางรุนแรง
ดังนั้นหลังจากที่คริสโตเฟอร โคลัมบัส คนพบทวีปใหมคือ อเมริกา จึงเปนเหตุที่ทําใหประชาชนจาก
ประเทศตาง ๆ ในยุโรปที่ไมอาจฝนทนกับความอยุติธ รรมในสังคมไดตางอพยพกันไปตั้งถิ่นฐานใหมใน

"
่านั้น
อเมริกา นับตั้งแตป ค.ศ. 1607 จนกระทั่งถึงป ค.ศ. 1732 มีชาวยุโรปที่หลั่งไหลไปตั้งถิ่นฐานอยูที่
อเมริกา 13 อาณานิคม โดยอยูภายใตการปกครองของอังกฤษแตเนื่องจากประเทศอังกฤษไดทํา การ

าเท
ปกครองรัฐอาณานิคมเหลานั้นดวย
ความไม เป น ธรรมและเอาเปรี ย บอยู ต ลอดเวลา โดยเฉพาะอย างยิ่งในเรื่อ งของการออก

ศึกษ
กฎหมายกดขี่และเอาเปรียบ ซึ่งอังกฤษไดออกกฎหมายขึ้นมาสําหรับใชบังคับใหประชาชนในอาณา
นิคมทั้งหมดนี้ตองเสียภาษีใหแกประเทศแมคือ อังกฤษ ในอัตราที่สูงรวมทั้งกฎหมายที่ออกมาเพื่อ
กา ร
บังคับในเรื่องของการสงสินคาออก ไปขายยังตางประเทศของรัฐอาณานิคมนั้นวา จะตองใชเรือขนสง
สินคาของประเทศอังกฤษ ซึ่งมีอัตราคาระวางที่สูงกวาเรือสินคาของประเทศอื่น ๆ มากนั้น เปนชนวน
เพื่อ
สําคัญที่ทําใหเกิดสงครามเพื่อปลดแอกความไมเปนธรรมนั้นขึ้น ระหวางรัฐอาณานิคมทั้ ง13 แหงกับ
อังกฤษ ปรากฎวาการทําสงครามในครั้งนั้น อังกฤษเปนฝายพายแพสงคราม และยอมเจรจาสงบศึกใน
ิต

เดือนเมษายน ค.ศ. 1782ปลดปลอยรัฐอาณานิคมทั้ง 13 นั้น ใหเปนอิสระไมตองขึ้นอยูกับอังกฤษอีก

นดุส

ตอไป
หลังจากที่ชาวอาณานิคมในอเมริกาทั้ง 13 แหงนี้ไดรับชัยชนะจากการทําสงครามกับอังกฤษ
ัยสว

และไดรับการปลดปลอยใหเปนอิสระ แลวจึงตางรวมมือและทําการตกลงประกาศอิสรภาพในป ค.ศ.

1783 โดยเรียกเอกสารที่รางขึ้นเพื่อประกาศอิสรภาพของตนนั้นวา "Bill of Rights"ซึ่งมีใจความตอน
ยาล

หนึ่งวา "…เราถือวาความจริงตอไปนี้มีความหมายชัดเจนในตัวมั นเอง คือความจริงที่วามนุษยทุกคน

เกิดมาเทาเทียมกัน เสมอภาคกันไดรับสิทธิจากพระเจาผูใหกําเนิดที่เปลี่ยนโอนไมได สิทธิเหลานั้น
าวิท

ไดแก สิทธิในชีวิต เสรีภาพ และการแสวงหาความสุข …"หลักการของ คําประกาศอิสรภาพของรัฐ

อาณานิคมทั้ง 13 แหงนั้น ไดนํามาจากแนวคิดของจอหน ล็อค และของมองเตสกิเออ เปนสําคัญ ซึ่ง
"มห

คําประกาศอิสรภาพนี้ไดสรางความพึงพอใจใหแกประชาชน ที่ถูกเอารัดเอาเปรียบมาเปนเวลานานทั้ง
13 รัฐอาณานิคมนั้นมาก และในเวลาตอมา จึงไดนําเอาหลักการในคําประกาศอิสรภาพ หรือ Bill of
Rightsนั้ น มาเขียนเป น แนวทางและหลั กการในการปกครองประเทศ เรียกวา"รัฐธรรมนูญ " หรื อ
Constitution ซึ่งประเทศอเมริกาไดทําการประกาศ ใชรัฐธรรมนูญดังกลาวอยางเปนทางการในวันที่
4 กรกฎาคม ค.ศ. 1788และชาวอเมริกาไดสถาปนาวัน ที่ 4 กรกฎาคม ของทุกป เปน วัน ชาติ ซึ่ ง
รัฐ ธรรมนูญ ที่ป ระเทศอเมริกาไดป ระกาศใชฉ บั บ นี้นั้ น ถือไดวาเปน แมแบบของรัฐ ธรรมนูญ การ
ปกครองประเทศในระบอบประชาธิปไตยปจจุบันฉบับแรกของโลก
 38

หลักการสําคัญของกฎหมาย
รัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยคือ การกําหนดอํานาจหนาที่รวมทั้งหลักการควบคุมและ
ตรวจสอบการใชอํานาจของผูปกครอง เพื่อไมใหใชอํานาจเกินขอบเขตจนทําใหประชาชนเดือดรอน
ซึ่งเปนพื้นฐานของหลักกฎหมายมหาชน ที่ตอมาเรียกหลักการนี้วาหลัก "นิติรัฐ" คือหลั กการที่วา
ประชาชนจะไมถูกละเมิด จากการใชอํานาจของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐโดยขาดความยุติธรรม
ระบอบประชาธิปไตยตองสามารถควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจของผู ปกครองได
หลักการสําคัญ ที่นําไปบั ญญัติไวในรัฐธรรมนู ญของอเมริกา เพื่อเปนการปองกันการใชอํานาจของ

"
่านั้น
ผูปกครองโดยขาดความเปนธรรม พอสรุปได 4 ประการคือ
4.1 ทุกคนมีความเทาเทียมกันและมีความเสมอภาคกัน

าเท
หลักการในขอนี้นั้นเกิดมาจากแนวความคิดของจอหน ล็อค ที่ไม เห็นดวยกับการแบงชนชั้น
กันในสังคมของระบอบการปกครองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย ประกอบกับแนวความเชื่อของจอหน

ศึกษ
ล็อค ที่เชื่อในหลักธรรมชาติของมนุษยวา มนุษยนั้นเกิดมาลวนแลวแตมีเสรีภาพและมีความเทาเทียม
กัน ไมมีผูใดที่จะมีสิทธิมากกวาผูอื่น และการที่ผูหนึ่ งผูใดจะมีอํานาจหรือมีสิทธิมากกวาผูอื่นนั้นได ก็
กา ร
ตองมาจากฎหมาย อันเปนที่ยอมรับกันโดยทั่วไปของประชาชนเทานั้น
4.2 ผู ที่จะมาเป น ผู ใชอํานาจ ในการปกครองประเทศนั้ นจะตองไดรับความเห็ นชอบจาก
เพื่อ
ประชาชนสวนใหญ
เนื่องจากมนุษยทุกคน ในสังคมมีความเทาเทียมกัน มี ความเสมอภาคกัน ดังนั้นหากสังคม
ิต

ขาดกฎเกณฑและกฎระเบียบ ขาดกฎหมายขาดผูทําการปกครองหรือขาดผูใชกฎหมาย สังคมก็จะอยู

นดุส

ในสภาพของความวุนวาย มีความโหดรายและมีสภาพไมแตกตางไปจากภาวะสงคราม เพราะหากวา

ทุก ๆ คนตางถือวาตนมีความเทาเทียมกัน จึงกระทําการสิ่งใดสิ่งหนึ่ งไปตามอําเภอใจขาดระเบียบ
ัยสว

ขาดหลักเกณฑหรือกระทําโดยใชสิทธิเสรีภาพจนเกินความพอดี ความวุนวายตาง ๆ ก็จะเกิดขึ้นใน

สังคม เกิดความหวาดระแวงกันเองในสังคม
ยาล

ฉะนั้นจึงมีความจําเปนอยางยิ่งที่จะตองมีคน ๆ หนึ่ง หรือกลุมคนกลุมหนึ่งที่ประชาชนใหการ

ยอมรับและใหความเห็ นชอบรวมกันขึ้นมาใชอํานาจในการปกครอง อํานาจในการบัญญัติกฎหมาย
าวิท

หรืออํานาจอื่นใดก็ตามแตตามความตองการของประชาชนสวนใหญ ทั้งนี้เพื่อดํารงรักษาไวซึ่งความ
ปลอดภัย ความสงบสุข และความผาสุกของประชาชนในสังคมนั้น ซึ่งทั้งนี้จะเห็นวาการใช อํานาจ
"มห

ปกครองที่ บั ญ ญั ติไวในรั ฐธรรมนู ญ แม บ ทนี้ มีค วามแตกต างกับ การใช อํานาจ ปกครองในระบอบ
สมบูรณาญาสิทธิราชยอยางสิ้นเชิง ซึ่งผูทําการปกครองจะใชอํานาจปกครองประเทศจากการเปน
ตัวแทนพระเจ า หรือการ เป น นั กรบที่ สู รบจนไดรับชั ยชนะแล ว ทําการปกครองประเทศจากการ
สถาปนาของตนเอง โดยไมคํานึงวาประชาชนสวนใหญจะเห็นดวยกับการเปนผูปกครองหรือการใช
อํานาจปกครองของตนเองหรือไมก็ตาม
4.3 ผูปกครองจะตองใชอํานาจ เพื่อคุมครองสิทธิเสรีภาพและเพื่อผลประโยชนของประชาชน
สวนใหญเปนสําคัญ
 39

หลักการนี้สืบเนื่องมาจากแนว ทางการแกไขป ญหาที่เกิดขึ้นในสังคมการปกครองระบอบ

สมบูรณาญาสิทธิราชย ที่ผูปกครองใชอํานาจที่ตนมีอยูในการปกครอง ในการออกกฎหมายเพื่อสนอง
ความต องการ และเพื่ อ สนองผลประโยชน ของตนเองและพวกพ อ ง รวมทั้ งออกกฎเกณฑ ต าง ๆ
เพื่อที่จะคุมครองประโยชนตาง ๆ เหลานั้นไมใหเสื่อมสูญไป นอกจากนั้นกฎหมายหรือกฎเกณฑตาง ๆ
ที่ผูปกครองบัญญัติออกมาบังคับใชมีหลักเกณฑ สําคัญที่มุงจะควบคุมประชาชนหรือผูอยูภายใตการ
ปกครองให อยูในกรอบ ให อยูในขีดจํากัดหรือในกฎเกณฑที่ตนเองตองการ เพื่อให แนใจวาผู ที่ถูก
ปกครองนั้นจะไมเปนภัย หรือจะไมลุกขึ้นทวงสิทธิอันที่จะทําใหผลประโยชนของตนสูญเสียไป

"
่านั้น
ดังนั้ น หลั กเกณฑ นี้ ใช ในการ แกป ญ หาดั งกล าวซึ่งมี ห ลั ก การที่ส วนทางกับหลั กการของ
ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยกลาวคือ ผูที่ไดรับอํานาจใหทําการปกครองจากประชาชนนั้น จะตองใช

าเท
อํ า นาจต า ง ๆ เพื่ อ ออกกฎหมายหรื อ กฎเกณฑ ต า ง ๆ เพื่ อ คุ ม ครอง ปกป อ งสิ ท ธิ เส รีภ าพและ
ผลประโยชนของประชาชนเปนสําคัญ

ศึกษ
4.4 ตองมีการแบงแยกอํานาจ และการใชอํานาจตองสามารถควบคุมและตรวจสอบได
เนื่องจากในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยที่ผานมาเปนพัน ๆ ปนั้น การปกครองไมมีการแบงแยก
กา ร
อํานาจแตอยางใด อํานาจทั้งหมดและอํานาจสูงสุด ซึ่งเปนอํานาจที่มีลักษณะเบ็ดเสร็จและเด็ดขาดอยู
ที่ตัวผูปกครองเพียงผูเดียวกลุมเดียว ฉะนั้นการปกครองประเทศหรือการใชอํานาจดังกลาวนั้น จึง
เพื่อ
ขึ้นอยูกับทิศทาง แนวนโยบาย และความพอใจของคนเพียงคนเดียว ดังนั้นจึงขาดการถวงดุลยอํานาจ
และไมมีสิ่งที่จะทัดทานหรือตรวจสอบรวมทั้งควบคุมการใชอํานาจนั้น ซึ่งเปนสาเหตุใหญที่ผูปกครอง
ิต

จะใชอํานาจที่เกินเลย และเกินขอบเขตจนกระทั่งทํา ใหผูอยูใตการปกครองไดรับความเดือดรอนและ

นดุส

เกิดความเสียหาย รวมทั้งขาดสิทธิและเสรีภาพ
การแกไขป ญ หาดั งกล าว โดยการแบ งแยกอํานาจในการปกครองตามแนวความคิด ของ
ัยสว

จอหน ล็อค และของมองเตสกิเออ นี้ ทําใหเกิดการคานอํานาจหรือเกิดการถวงดุลยอํานาจ ทั้งนี้เพื่อ

ไมใหผูปกครองใชอํานาจที่มีอยูเบ็ดเสร็จและเด็ดขาดแตเพียงผูเดียว ซึ่งการแบงแยกอํานาจที่ จอหน
ยาล

ล็อค เคยเสนอไวนั้น ไดมีการพัฒนาและกลายมาเปนอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจ

ตุลาการในภายหลัง
าวิท

หลักการสําคัญทั้ง 4 ประการ ซึ่งเปนเนื้อหาสาระในรัฐธรรมนูญที่ประเทศอเมริกาไดเขียนไว

นี้ คือ บรรทั ด ฐานเบื้ อ งต น ที่ สํ าคั ญ ของการปกครองในระบอบประชาธิป ไตยที่ จะถูก บั ญ ญั ติไวใน
"มห

รัฐธรรมนูญ ซึ่งถือวาเปนกฎหมายสูงสุดในการบริหารประเทศ อันพอสรุป ไดวาอํานาจตาง ๆเปนของ

ประชาชนซึ่งจะปกครองโดยประชาชน ทั้งนี้ก็เพื่อสิทธิเสรีภาพและผลประโยชนของประชาชนเอง
หลักการดังกลาวเรียก หลักนิติรัฐ
หลักนิติรัฐ
การปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยยึดหลัก "การปกครองประเทศโดยกฎหมาย" หรื อ
เรียกวา "หลักนิติรัฐ"
 40

หลั ก นิ ติ รั ฐ คื อ การปกครองโดย "กฎหมาย" ซึ่ ง กฎหมายที่ นํ า มาใช นั้ น จะต อ งมาจาก

ประชาชน ไมใชมาจากบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกลุมคนใดกลุมคนหนึ่ง "หลักนิติรัฐ" มีหลักการดังนี้คือ
5.1 รัฐและฝายปกครองจะตอง ใชกฎหมายที่ประชาชนหรือตัวแทนของประชาชนบัญญัติ
เปนหลักในการปกครอง
5.2 การดําเนินกิจการใด ๆ ก็ตามของรัฐและฝายปกครองจะตองดําเนินไปตามกฎหมายให
อํานาจไวและตองเปนไป ตามหลักแหงความยุติธรรม
5.3 รัฐและฝายปกครองจะกระทําการใด ๆ นอกเหนือจากที่กฎหมายกําหนดไวไมได

"
่านั้น
5.4 การใชอํานาจของฝาย ปกครองตองตรวจสอบและควบคุมได
จะเห็นวาหลักนิติรัฐที่ใชใน การปกครองประเทศตามระบอบประชาธิปไตยนี้ เปนหลักของ

าเท
การปกครองที่ถือวา คนทุกคนมีความเทาเทียมกัน และมีความเสมอภาคกัน ดังนั้นผูที่มาปกครอง
ประเทศจึ งเป น เพี ยงตัว แทนของประชาชน แต อ ยางไรก็ ดี การที่ ผู แทน ของประชาชนจะทํ า การ

ศึกษ
ปกครองประเทศเพื่อตอบสนองความตองการของประชาชนไดนั้น จะตองมีกฎหมายใหอํานาจและ
กํ าหนดหน า ที่ ไว ซึ่ งการปกครองดั งกล า วประชาชนจะต อ ง ไม ถู ก ละเมิ ด จากการใช อํ านาจของ
กา ร
ผู ป กครองโดยขาดความยุ ติ ธ รรม ไม ว าผู ป กครองประเทศจะเป น หน ว ยงานของรั ฐ หรื อ จะเป น
เจาหนาที่ของรัฐที่มีอํานาจการ ปกครองตามกฎหมายก็ตามซึ่งหากผูปกครองใชอํานาจที่เกินเลยหรือ
เพื่อ
เกินขอบเขตที่กฎหมาย กําหนดไวหรือทําการปกครองใหประชาชนไดรับความเดือดรอนหรือเกิดความ
เสียหาย ประชาชนมีสิทธิเรียกรองขอความเปนธรรมและตรวจสอบการใชอํานาจได
ิต

ฉะนั้น "หลักนิติรัฐ" ถือกําเนิดมาเพื่อปองกันและแกไขปญหาอันเกิดจากการใชอํานาจของผูปกครอง

นดุส

โดย ขาดความเปนธรรมเปนสําคัญ ถึงแมวาเนื้อหาสาระของรัฐธรรมนูญ อันเปนกฎหมายสูงสุดของ

การปกครองประเทศในระบอบประชาธิปไตยของแตละ ประเทศนั้นจะมีความแตกตางกัน แตอยางไร
ัยสว

ก็ดีห ลั กการที่ สํ าคัญ ของรั ฐธรรมนู ญ ไมวาจะเป น ของประเทศใดก็ต ามตางก็ ยึดหลั กการสํ าคัญ 3
ประการที่เหมือนกันดังตอไปนี้คือ
ยาล

ประการที่หนึ่ง การบัญญัติเกี่ยวกับอํานาจ
เนื่องจากหลักการสําคัญของ การปกครองระบอบประชาธิปไตยนั้นถือวาประชาชนทุก ๆ คน
าวิท

ตางมีความเทาเทียมกัน มีความเสมอภาคกันดังนั้นการที่คนผูหนึ่งผูใดหรือกลุ มคนกลุมหนึ่ง ใดจะมี

อํ า นาจในการปกครองประเทศได นั้ น จะต อ งได รั บ มอบอํ า นาจจากประชาชนส ว นใหญ ฉะนั้ น
"มห

รัฐธรรมนูญจึงตองบัญญัติถึงเรื่องของอํานาจที่จะนํามาใชในการปกครองประเทศคือ บัญญัติถึงที่มา
และการใชอํานาจเปนสําคัญ
ประการที่สอง การบัญญัติเกี่ยวกับหนาที่
หลังจากที่มีการบัญญัติใน เรื่องเกี่ยวกับการที่ประชาชนสวนใหญไดมอบอํานาจใหแกผูหนึ่ง
ผูใดหรือกลุมหนึ่งกลุมใดซึ่งเราเรียกวา ตัวแทนนั้น รัฐธรรมนูญจะตองบัญญัติตอไปอีกในเรื่องหนาที่
ของตัวแทน อาทิเชน ตัวแทนจะสามารถใชอํานาจตามหนาที่ไดอยางไร ดวยวิธีการใด ตองผานองคกร
ใดบาง รวมทั้งบัญญัติถึงขอบเขตของการใชอํานาจตามหนาที่วามีมากนอยเพียงใด
 41

ประการที่สาม การบัญญัติถึงการควบคุมการใชอํานาจ
เมื่อประชาชนไดมอบ อํานาจใหแกตัวแทนเพื่อนําไปใชในการปกครองประเทศ รวมทั้งมีการ
กําหนดขอบเขตการใชอํานาจตามหนาที่แลวการควบคุมที่จะไมใหตัวแทน ของประชาชนนั้นใชอํานาจ
เกินขอบเขต รัฐธรรมนูญจะตองบัญญัติถึงการควบคุมการใชอํานาจของตัวแทนไว เนื่องจากการใช
อํานาจ นั้นโดยทั่วไปจะเปนเรื่องของการตัดสินใจที่ใชดุลยพินิจหรือความเห็นชอบของผูใชอํานาจหรือ
ตัวแทน ซึ่งดุลยพินิจและความเห็น นั้นยอมมีความแตกตางกันในแตละบุคคล ฉะนั้นรัฐธรรมนูญจึง
ตองบัญญัติถึงการควบคุมการใชอํานาจของตัวแทนไว ทั้งนี้เพื่อไมใหผูใชอํานาจใชอํานาจจนทําให

"
่านั้น
ประชาชนเดือดรอน
จากหลักการสําคัญ 3 ประการของระบอบประชาธิปไตยซึ่งบัญญัติไวในกฎหมายธรรมนูญนั้น

าเท
บัญญัติไวเพื่อ ใชการปองกันและแกไขปญหาที่จะไมใหประชาชนถูกกดขี่ขมเหง ถูกเอารัดเอาเปรียบ
และถูกละเมิดจากการใชอํานาจของผูปกครองโดยขาดความเปนธรรม ซึ่งเมื่อพิจารณากันอยางถอง

ศึกษ
แท แ ล ว หลั ก การสํ า คั ญ 3 ประการดั งกล าว เป น เครื่อ งมื อ อย า งหนึ่ งที่ จ ะให ค วามเป น ธรรมแก
ประชาชน เนื่องจากประชาชนผูเปน เจาของอํานาจการปกครองไดเลือกสรรตัวแทนมาใชอํานาจของ
กา ร
ประชาชนเพื่อคุมครอง สิทธิเสรีภาพและผลประโยชนของประชาชนเอง ซึ่งรัฐธรรมนูญไดกําหนด
ขอบเขตของอํานาจและหนาที่ในการใชอํานาจของตัวแทนไว และหากตัวแทนใชอํานาจที่ไดรับจาก
เพื่อ
ประชาชนเกินขอบเขตและเกินกวาอํานาจที่กําหนด ไวในรัฐธรรมนูญดวยความไมเหมาะสมขาดความ
เปนธรรมมีวิธีปองกันและแกไข โดยรัฐธรรมนูญไดกําหนดใหมีองคกรในการควบคุมและ
ิต

ตรวจสอบการใชอํานาจของตัวแทนไวอีกชั้นหนึ่ง ซึ่งจะทําใหประชาชนไดรับความเปนธรรมตรงตาม
นดุส

หลักการสําคัญของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยหรือหลักนิติรัฐ
หลักการของกฎหมายมหาชน
ัยสว

ปญหาที่มนุษยตางมุงที่จะ แกไขหรือปองกันไมใหเกิดขึ้นหรือพยายามที่จะแกไข คือปญหา

ความเดือดรอนของประชาชนอัน เกิดจากความไมเปนธรรมในการปกครอง ซึ่งปญหาดังกลาวนี้มนุษย
ยาล

ไดพยายามแกไขโดยการบัญญัติ กฎหมายเกี่ยวกับอํานาจของผูปกครองวา ผูปกครองจะสามารถใช

อํานาจปกครองไดนั้นก็ตอเมื่อไดรับการมอบอํานาจจากประชาชน และกฎหมายยังไดบัญญัติกรอบ
าวิท

หรือขอบเขตของการกระทําใด ๆ อันเกี่ยวกับการปกครองประชาชน ทั้งนี้เพื่อไมให ผู ปกครองใช

อํานาจเกินเลยจนกอใหเกิดความเดือดรอนกับประชาชน รวมทั้งบัญญัติถึงขั้นตอนและองคกรที่จะใช
"มห

ควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจนั้น ซึ่งหลักการดังกลาวนี้เรียกวา "หลักกฎหมายมหาชน"

อยางไรก็ดี หนาที่หลักของ ผูปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่กฎหมายไดบัญญัติในการให
อํานาจรัฐ หน วยงานของรัฐ หรือเจาหนา ที่ของรัฐก็ตาม ไมไดมีเพียงเฉพาะการบริหารประเทศแต
เพียง อยางเดียวแตจะตองมีหนาที่ในการบริการสาธารณะดวย
ฉะนั้ น จึ งถื อ ได ว า กฎหมาย มหาชนเป น กฎหมายที่ ถื อ กํ าเนิ ด มาจากการพั ฒ นาของการ
ปกครองในระบอบประชาธิปไตย ที่ยึดหลักการปกครองโดยกฎหมายหรือที่เรียกวา หลักนิติ รัฐ และ
กฎหมายมหาชนเปน กฎหมายที่บัญญัติถึงการใหอํานาจหนาที่แกผูปกครองในการบริหารประเทศ
 42

รวมทั้งการบริการสาธารณะ นอกจากนี้กฎหมายมหาชนยังบัญญัติถึงหลักเกณฑกระบวนการและ
องคกรที่ใชในการตรวจสอบ รวมกระทั่งถึงการควบคุมการใชอํานาจของรัฐทั้งนี้เพื่อปองกันและแก ไข
ปญหาอันเกิดจากการ ใชอํานาจของผูปกครองที่เกินขอบเขตและขาดความยุติธรรม ดังนั้นจะเห็นได
วากฎหมาย มหาชนเปนกฎหมายที่มุงหมายใหผูปกครองกระทําการตาง ๆ เพื่อปกปองคุมครองสิทธิ
เสรีภาพและผลประโยชนของประชาชนเปนสําคัญ
ฉะนั้ นความหมายของกฎหมายมหาชนคือ กฎหมายที่บั ญ ญั ติเกี่ยวกับ การให อํานาจและ
หน า ที่ แ ก รั ฐ หน ว ยงานของรั ฐ หรื อ เจ า หน า ที่ ข องรั ฐ ในการปกครองประเทศและการบริ ก าร

"
่านั้น
สาธารณะโดยมีองคกรหลัก เกณฑและกระบวนการในการตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจตาม
หนาที่ที่กฎหมายกําหนดไวดวย

าเท
ฉะนั้นกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในระบอบประชาธิ ปไตยถือวาเปนกฎหมายแมบทของกฎหมาย
มหาชน ทั้งนี้เนื่องจากกฎหมาย รัฐธรรมนูญเกิดขึ้นมาเพื่อแกไขความไมเปนธรรมที่ผูอยูใตอํานาจการ

ศึกษ
ปกครองไดรับจากผูปกครอง ฉะนั้นกฎหมายรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตย จึงเปนกฎหมายที่มี
เนื้อหา สาระมุงเนนเรื่องของความเสมอภาค ความเทาเทียมกันของคนทุก ๆ คนในสังคม รวมทั้งมุงที่
กา ร
จะคุมครองสิทธิและเสรี-ภาพ รวมตลอดถึงผลประโยชนของประชาชนเปน
สําคัญ ดังนั้นกฎหมายรัฐธรรมนูญจึงมีหลักการสําคัญกลาวคือ คนผูหนึ่งผูใดหรือกลุมหนึ่ง กลุมใดจะ
เพื่อ
กาวขึ้นสูอํานาจการปกครองไดนั้น คนผูนั้นหรือคนกลุ มนั้นจะตองไดรับมอบอํานาจและหนาที่ในการ
ปกครอง จากประชาชนหรือผู อยูภ ายใตการปกครองสวนใหญ ซึ่งเมื่อผูปกครองไดรับอํานาจการ
ิต

ปกครองแล วผู ป กครองจะตองทําการปกครองประเทศเพื่ อคุ มครองสิ ท ธิและเสรีภ าพรวมทั้ งเพื่ อ

นดุส

ผลประโยชนของประชาชนเป น สํ าคัญ รวมทั้ งจะตองมีการแบ งแยกอํานาจ เพื่อไมให อํานาจการ

ปกครองประเทศอยูที่ผูใดผูหนึ่งหรือ กลุมใดกลุมหนึ่งโดยเฉพาะหรือในลักษณะ อํานาจที่เบ็ดเสร็จ
ัยสว

และเด็ดขาดกลาวคือตองมีการตรวจ สอบควบคุมการใชอํานาจการปกครองนั้นไดเพื่อที่จะเปนการทัด
ทานหรือถว งดุล ยอํานาจของผูปกครอง ซึ่งหากผูป กครองทําการปกครองประเทศโดยไมคํานึ งถึง
ยาล

ผลประโยชน สิทธิและเสรีภาพของประชาชน ประชาชนหรือผูอยูใตอํานาจการปกครองก็สามารถ

ตรวจสอบควบคุมการใชอํานาจผูปกครองนั้น ไดโดยผานหลักเกณฑและกระบวนการตรวจสอบและ
าวิท

ควบคุมการใชอํานาจ
หลักการดังที่กลาวมานี้ถือไดวา เปนหลักการใหมที่เกิดขึ้นเปนครั้งแรกในประวัติศาสตรการ
"มห

ปกครอง ทั้ งนี้ ห ลั ก การดั งกล า วมี จุ ด มุ งหมาย ที่ จ ะแก ไขป ญ หาอัน เกิ ด จากการปกครองระหว าง
ผูปกครอง กับผูอยูใตอํานาจการปกครอง ซึ่งเรียกวา หลักกฎหมายมหาชน อันเปนจุดเริ่มตน ของการ
เกิดกฎหมายมหาชน ดังนั้นจึงถือไดว ากฎหมายมหาชนมีกําเนิดมาจากระบอบประชาธิปไตยพอสรุป
หลักการไดดังนี้
1. กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายที่บัญญัติเกี่ยวกับ "หนาที่"ของรัฐ ของหนวยงานของรัฐ
และของเจาหนาที่ของรัฐใน การปกครองและการบริการสาธารณะ
 43

2. กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายที่บัญญัติเกี่ยวกับ "อํานาจ"ของรัฐ ของหนวยงานของรัฐ

และของเจาหนาที่ของรัฐใน การปกครองและการบริการสาธารณะ
3. กฎหมายมหาชน เปน กฎหมายที่บั ญ ญั ติเกี่ยวกับ "การควบคุมและตรวจสอบ" การใช
อํานาจและหนาที่ในการปกครอง และการบริการสาธารณะของรัฐ ของหนวยงานของรัฐ และของ
เจาหนาที่ของรัฐ

สรุป

"
่านั้น
การปกครองในระบอบประชาธิปไตยคือ การปกครองที่ถือวา คนทุกคนมีความเทาเทียมกัน
เสมอภาคกั น มี ห ลั ก การพื้ น ฐานสํ าคั ญ ของการปกครองในประเทศเสรี ป ระชาธิ ป ไตย คื อ หลั ก

าเท
ประชาธิปไตย กับหลักนิติรัฐ ทั้งสองหลักนี้ตองเอื้อเฟอตอกันไมขัดแยงกัน การปกครองในระบอบ
ประชาธิ ป ไตยจึงจะสมบู ร ณ ทั้ ง สองหลั ก การนี้ นํ าไปสู ห ลั กการย อ ยๆ ในการปกครองในระบอบ

ศึกษ
ป ระ ช าธิ ป ไต ย อี ก ม าก ม าย ซึ่ งทั้ งส อ งห ลั ก นี้ มี จุ ด กํ าเนิ ด ม าจ าก ก ารต อ ต าน ระ บ อ บ
สมบูรณาญาสิทธิราชยและการถูกเอารัดเอาเปรียบอยางไมเปนธรรม
กา ร
เพื่อ
คําถามทายบท
1.ใหอธิบายลักษณะการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย
ิต

2.กฎหมายมหาชนกับการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยมีความสัมพันธกันอยางไร จง
นดุส

อธิบาย
3.บิดาแหงระบอบประชาธิปไตยคือใคร ไดเสนอแนวความคิดในการตอตานการปกครองในระบอบ
ัยสว

สมบูรณาญาสิทธิราชยอยางไร
4.เหตุการณใดที่ทําใหชาวอเมริกาตองประกาศอิสรภาพจากอังกฤษ
ยาล

5.หลักนิติรัฐหมายถึงอะไร
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ

"
่านั้น
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

าเท
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ ง เทพฯ : สํ า นั ก พิ ม พ แ ห ง จุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย.

ศึกษ
ประยูร กาญจนดุล.(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัย. กา ร
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
เพื่อ
โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ิต

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

นดุส

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 4
หลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชน
ในระบบประมวลกฎหมายหรือ ระบบ Civil Law นั้นไดบัญญัติกฎหมายเพื่อนํามาใชบั งคับ
หลายประเภทใหเหมาะสมกับปญหาที่เกิดขึ้นในสังคม จึงตองมีการแบงประเภทของกฎหมาย ซึ่งการ
แบงประเภทของกฎหมายนี้ดวย เจตนาที่จะใชแกไขปญหาที่มีความแตกตางกันคือกฎหมายประเภท

"
หนึ่งก็จะใช แกไขปญหาอยางหนึ่ง กฎหมายอีกประเภทหนึ่งก็จะใชแกปญหาอีกอยางหนึ่ ง ทั้งนี้การที่

่านั้น
จะใชกฎหมาย ประเภทใดในการบังคับนั้นขึ้นอยูกับสภาพของปญหา และลักษณะของกรณีพิพาทเพื่อ
กอใหเกิด ประโยชนและความยุติธรรมสูงสุดแกทุกคนในสังคม และจากความหมายของกฎหมาย

าเท
มหาชนที่วากฎหมายมหาชนคือ กฎหมายที่บัญญัติ เกี่ยวกับการใหอํานาจ และหนาที่แก รัฐหนวยงาน

ศึกษ
ของรัฐ และแกเจาหนาที่ของ รัฐในการบริหารประเทศและ การบริการสาธารณะเพื่อประโยชนของ
ประชาชนสวนใหญ รวมทั้งจะตองมีกระบวนการ องคกรและวิธีการในการควบคุมและตรวจสอบการ
กา ร
ใชอํานาจดังกลาวดวย
ดังนั้นกฎหมายมหาชนจึงเปนกฎหมายอีกประเภทหนึ่งที่บัญญัติขึ้น มาเพื่อใชในการแกไข
เพื่อ
ปญหาอันเนื่องจากความอยุติธรรมในการปกครองของผูปกครอง ไมวาจะเปนรัฐ หนวยงานของรัฐ
หรือเจาหนาที่ของรัฐที่มีตอประชาชน
1. ลักษณะเฉพาะของกฎหมาย
ิต
นดุส

กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีลักษณะแตกตางไปจากกฎหมายอื่น ๆ เพราะจุดประสงค
เพื่อที่จะใชแกปญหาการใชอํานาจในทางปกครองระหวางผูปกครอง กับประชาชนเปนสําคัญฉะนั้นจึง
ัยสว

สรุปลักษณะเฉพาะที่สําคัญของกฎหมายมหาชนไดเปน 3 ประการ (สมยศ เชื้อไทย, 2536 หนา 16-

17) ดังนี้
ยาล

1.1 กฎหมายมหาชนเปน
กฎหมายที่ใชบังคับกับความสัมพันธระหวางรัฐหนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐดวยกัน
าวิท

หรือความสัมพันธระหวางรัฐหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐกับประชาชน
กฎหมายมหาชนถือ กําเนิด มาจากป ญ หาการใชอํานาจการปกครองและการบริห ารประเทศของ
"มห

ผู ป กครอง ฉะนั้ น กฎหมายมหาชนจึงเป น กฎหมายที่ เกี่ย วขอ งกับ การใช อํานาจและหน าที่ แ ก รั ฐ
หนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐในการบริหารการปกครองและการบริการสาธารณะเปนสําคัญ
กฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งเปนบทบัญญัติที่ใหอํานาจและหนาที่แกรัฐในการบริห ารปกครองประเทศ
รวมทั้งกฎหมายอื่นเชนกฎ ระเบียบขอบังคับ ขอบัญญัติทองถิ่น ประกาศ หรือคําสั่ง มีลักษณะเปน
กฎหมายมหาชนไดจะตองมีบทบัญญัติซึ่งใหอํานาจและหนาที่ แกรัฐเกี่ยวของกับการปกครองบริหาร
ประเทศหรือที่เกี่ยวของกับการบริการสาธารณะ
1.2 กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายเพื่อสาธารณะประโยชน
 6

นอกจากกฎหมายมหาชนเป น กฎหมายที่ คุ ม ครองสิ ท ธิ เสรี ภ าพของเอกชนแล ว ยั งเป น

กฎหมายที่ คุมครองประโยชน ส าธารณะดว ยกฎหมาย กฎ ระเบียบ ขอ บังคับ ขอบั ญ ญั ติท องถิ่ น
ประกาศ หรือคําสั่งตาง ๆ นั้น ก็ลวนแลวแตบัญญัติขึ้นเพื่อสาธารณชนและสาธารณประโยชนทั้งสิ้น
แตหากพิจารณากัน อยางลึกซึ้งจะพบวากฎหมายแตละชนิด แตละประเภทนั้นตางมีวัตถุประสงค
และมี เป าหมายในการแก ไขป ญ หาที่ แ ตกต างกั น โดย เฉพาะอย างยิ่ งในระบบประมวลกฎหมาย
(CivilLaw) ทั้งนี้เพราะกระบวนการใน การนํากฎหมายมาใชจะแตกตางกันอยางสิ้นเชิงในขอพิพาทที่
แตกตางกัน กฎหมายแพงหรือกฎหมายเอกชนนั้นเปนเรื่องเฉพาะคูกรณีเทานั้นไมไดมีความเกี่ยวของ

"
่านั้น
กับบุคคลอื่นเชนเรื่องซื้อขาย เปนเรื่องของผูซื้อและผูขายสองฝายเทานั้นไมเกี่ยวของกับบุคคลอื่นหรือ
เชนเรื่องมรดก ก็เปนเรื่องของผูที่มีสวนเกี่ยวของกับมรดกไมไดเกี่ยวของกับบุคคลอื่นหรือสาธารณชน

าเท
อย างใด ดังนั้ นกฎหมายแพงหรือกฎหมายเอกชนจึงไมมีลักษณะของกฎหมายมหาชน คื อไมเป น
กฎหมายเพื่อประโยชนสาธารณะ

ศึกษ
ฉะนั้นจึงกลาวไดวาบทบัญญัติบางประเภทเทานั้นที่จะมีลักษณะเปนกฎหมายมหาชน ซึ่ง
ลักษณะที่สําคัญ อยางหนึ่งของกฎหมายมหาชนคือ บทบัญ ญัตินั้นจะตองมีการบัญ ญัติถึงการมอบ
กา ร
อํานาจหนาที่เพื่อการปกครองและการบริการสาธารณะ
ลักษณะเฉพาะของกฎหมายจะเห็นไดชัดเจนจากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน พ.ศ.
เพื่อ
2540 มาตรา 70 วรรคแรก ซึ่งบัญญัติไววา "บุคคลผูเปนขาราชการ พนักงาน หรือลูกจางของหนวย
ราชการหน วยงานของรัฐ มีห น าที่ดําเนินการให เปน ไปตามกฎหมายเพื่อรักษาประโยชนส วนรวม
ิต

อํานวยความสะดวก และใหบริการประชาชน"
นดุส

1.3 กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ใหรัฐ หนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐมีอํานาจที่

เหนือกวา
ัยสว

กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายที่มีความไมเทาเทียมกันของคูกรณีทั้งสองฝาย ทั้งนี้เพราะ

กฎหมายมหาชนเป น กฎหมายที่ บั ญ ญั ติ ให อํานาจและหน าที่ แก รัฐ แกห น ว ยงานของรัฐ และแก
ยาล

เจ าหน าที่ของรัฐ ในการบริห ารประเทศหรือในการบริการสาธารณะ ซึ่งอาจจะอยู ในลั กษณะของ

บทบัญญัติแหงกฎหมายใด ๆ ก็ได อาทิเชน กฎ ระเบียบ ขอบังคับขอบัญญัติทั่วไปประกาศ คําสั่ง
าวิท

ฯลฯ ดังเชน พระราชบัญญัติ ระเบียบบริหารราชการแผนดินพ.ศ. 2534 เปนตัวอยางของ กฎหมายที่

บัญญัติใหอํานาจและหนาที่แกหนวยงานของรัฐแกเจาหนาที่ของรัฐในการบริหารประเทศ และในการ
"มห

บริการสาธารณะซึ่งจากบทบัญญัติของพระราชบัญญัติดังกลาวจะพบวา เปนกฎหมายที่ใหอํานาจแก
หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐที่มากกวาและพิเศษ ไปกวาประชาชนโดยทั่วไป
เหตุที่เปน เชน นี้ ก็เพื่อให การบริห ารประเทศและการบริการสาธารณะที่กระทํ าเพื่อประโยชน แก
ประชาชนโดยรวมนั้นบรรลุผลและเปนไปตามเปาประสงคตามความตองการ ของประชาชนสวนใหญ
เปนสําคัญซึ่งมีความแตกตางจากกฎหมายเอกชนโดยสิ้นเชิง เพราะกฎหมายเอกชนมุงบัญญัติให ทุก
ฝายมีความเทาเทียมกันทางกฎหมาย ไมมีฝายหนึ่งฝายใดมีสิทธิเหนือกวาอีกฝายหนึ่งแตอยางใด
 47

2. องคกรและบุคคลที่มีอํานาจ และหนาที่ตามกฎหมายมหาชน
จากลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนทั้ง 3 ประการดังกล าวจะพบวากฎหมายมหาชนมีความ
เกี่ยวของกับ รัฐหนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐเปนสําคัญ ซึ่งกฎหมายไดให คําจํากัดความ
รวมทั้งไดใหความหมายของคําวารัฐ หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐไวดังตอไปนี้
2.1 รัฐ
คําวา รั ฐ นี้ มี นัก วิช าการไดอ ธิบ ายและให ค วามหมายไวห ลากหลาย แต คําวา "รัฐ " ตาม
เจตนารมณของกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบั บปจจุบันพ.ศ. 2540 มาตรา 71 ถึง มาตรา 89 นั้น พอที่จะ

"
่านั้น
สรุปไดวา "รัฐ" หมายความถึงคณะบุคคลที่มีอํานาจและหนาที่ในการบริหารประเทศตามบทบัญญัติ
ของ รัฐธรรมนูญคือรัฐบาล ซึ่งประกอบไปดวยคณะรัฐมนตรี และขาราชการโดยทั่วไปที่มี อํานาจและ

าเท
หนาที่ตามกฎหมายในการบริหารประเทศ
แตเนื่องจากความในมาตรา 88 บัญญัติไวความวา "บทบัญญัติ มาตรา 77-81 นี้มีไวเพื่อเปน

ศึกษ
แนวทางสําหรับการตรากฎหมายและกําหนดนโยบายในการบริหารราชการแผนดิน" ดังนั้นคําวา "รัฐ"
จึงรวมหมายถึงรัฐสภาดวย เพราะรัฐสภามีหนาที่ในการบัญญัติ กฎหมายรวมทั้งใหอํานาจและหน าที่
กา ร
ในการบริหารประเทศ
2.2 หนวยงานของรัฐ
เพื่อ
ตามรางพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ….. ไดบัญญัติ
ความหมายของคําวา "หนวยงานของรัฐ"ไวดังนี้ "หนวยงานของรัฐ หมายความวา กระทรวง ทบวง
ิต

กรมราชการสวนภูมิภาค ราชการสวนทองถิ่น รัฐวิสาหกิจ กิจการอื่นของรัฐและใหรวมถึงหนวยงานที่

นดุส

ใชหรือไดรับมอบ หมายใหใชอํานาจใด ๆ ในการออกกฎหรือคําสั่งใหบุคคลทั่วไปตองปฏิบัติหรืองด

เวน ปฏิ บั ติ ก ารใด ๆ " เนื่ อ งจากกฎหมายมหาชนเป น กฎหมายที่ บั ญ ญั ติ ให อํ านาจและหน าที่ แ ก
ัยสว

เจาหนาที่ของรัฐและหนวยงานของรัฐแตโดยปกติแลวหนวยงานของรัฐคือสถานที่ อันไดแก กระทรวง

ทบวง กรมราชการส วนภูมิภาค ราชการส วนทองถิ่น รัฐวิสาหกิจ ฯลฯ ฉะนั้นการที่กฎหมายมอบ
ยาล

หนาที่ใหแกหนวยงานหรือสถานที่ หนวยงานของรัฐนั้นจึงไมสามารถจะใชอํานาจและทรงสิทธิหรือรับ
ผิดตามบทบัญญัติของกฎหมายได ดังนั้นกฎหมายจึงได บัญญัติใหหนวยงานของรัฐมีสภาพเปน "นิติ
าวิท

บุคคล" คือหนวยงานของรัฐจะมีสภาพเปนบุคคลตามกฎหมายซึ่ งหมายความวาหนวยงานและสวน

ราชการ ตามที่กฎหมายบัญญัติใหเปนนิติบุคคลนั้นสามารถใชอํานาจหนาที่ตามกฎหมายบัญญัติได
"มห

เหมือนกับมีสภาพเปนบุคคลหรือกลาวงาย ๆ ก็ คือ หนวยงานและสวนราชการ ของรัฐที่มีสภาพเปน

นิติบุคคลตามกฎหมายนั้น สามารถที่จะทํานิติกรรมสัญญา หรือฟองรอง หรือถูกฟองรอง ฯลฯ ได
เสมือนหนึ่งเปนบุคคลธรรมดา
2.3 เจาหนาที่ของรัฐ
ตามรางพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ….. ไดใหความหมาย
ของคําวา "เจาหนาที่ของรัฐ" ไว พอสรุปไดดังนี้
 48

"เจาหนาที่ของรัฐหมายความถึง บุคคล คณะบุคคลซึ่งใชอํานาจหรือไดรับมอบหมายใหใช

อํานาจในการบริการสาธารณะในการดําเนินการอยางหนึ่งอยางใดตามกฎหมาย ซึ่งไดแกขาราชการ
พนักงาน ลูกจาง หรือผูปฏิบัติอื่นในหนวยงานของรัฐ"
จากคําจํากัดความของ "เจาหนาที่ของรัฐ" ตามรางพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง สามารถแยก
องคประกอบสําคัญไดดังนี้
- เปนบุคคล หรือคณะบุคคล
- มีกฎหมายบัญญัติใหอํานาจและหนาที่ของบุคคล หรือคณะบุคคลนั้น

"
่านั้น
- เพื่อทําหนาที่ในการบริการสาธารณะ
คําวาเปนบุคคลเชนขาราชการการเมือง ขาราชการประจําพนักงาน ลูกจาง หรือผูปฏิบัติงาน

าเท
อื่น ของรัฐ หรืออาจจะกล าวไดวาบุ คคลดังกล าวในที่ นี้ห มายถึง นายกรัฐมนตรีล งมาถึงลู ก จ างคน
สุดทายของรัฐ ตางเปนเจาหนาที่ของรัฐ ในความหมายนี้ทั้งสิ้น

ศึกษ
ส ว นคณะบุ คคลได แ กค ณะกรรมการตาง ๆ จั ด ตั้งขึ้น ตามกฎหมาย เชน คณะกรรมการ
พัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแหงชาติคณะ กรรมการสงเสริมการลงทุน คณะกรรมการขาราชการ
กา ร
พลเรือนฯลฯถือวาเปน คณะ บุคคลตามความหมายของคําวา "เจาหนาที่ของรัฐ" ทั้งบุคคลและคณะ
บุคคลดังกลาวจะตองมีกฎหมายบัญญัติ ใหมีหนาที่และอํานาจกระทําการใด ๆ ได เชนมาตรา 11
เพื่อ
พระราชบั ญ ญั ติ ร ะเบี ย บบริ ห ารราชการแผ น ดิ น พ.ศ. 2534 ได บั ญ ญั ติ ให อํ า นาจหน า ที่ ข อง
นายกรัฐมนตรีไวเปนตน
ิต

แตเจาหนาที่ของรัฐบางคนอาจไมมีกฎหมายบัญญัติใหอํานาจหนาที่ไวโดยตรง แตปฏิบัติตาม
นดุส

คําสั่งของผูมีอํานาจหนาที่ตามกฎหมายก็ถือวามีอํานาจและหนาที่ตามกฎหมาย ในความหมายนี้
การกระทําของบุคคลหรือคณะบุคคลตามกฎหมายตองเปนการกระทําเพื่อเปนการบริการสาธารณะ
ัยสว

ดวย
3. การบริการสาธารณะเปนหนาที่หลักตามบทบัญญัติของกฎหมายมหาชน
ยาล

กฎหมายมหาชนเปนกฎหมาย ใหอํานาจและหนาที่แกรัฐ หนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่

ของรัฐแลวแตกรณี ในการกระทําการตางๆ โดยมีการมอบอํานาจและหนาที่ดังกลาวนั้นเปนการแสดง
าวิท

ออกใหเห็นถึงสถานภาพอันไมเทาเทียมกัน หรือกลาวอีกนัยหนึ่งวาเปนกฎหมาย ที่ไมมีความเสมอ

ภาค เปนสิ่งที่มีความชัดเจน ในบทบัญญัติอยูแลวสวนในเรื่องของการบริการสาธารณะ ซึ่งกฎหมาย
"มห

มหาชนมีเจตนารมณ ใหรัฐหนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐกระทํานั้ นมิไดห มายเพียงแตการ

ให บริการแกประชาชนโดยทั่ว ๆ ไปเทานั้ น การบริการสาธารณะที่มีลั กษณะตามเจตนารมณ ของ
กฎหมายมหาชนมีดังนี้คือ
การบริการสาธารณะหมายถึง การดําเนินกิจกรรมต าง ๆที่อยูภายใตการอํานวยการหรือใน
การควบคุมของฝายปกครองเพื่อตอบสนองความตองการสวนรวมของประชาชน ซึ่งกิจการเหลานั้น
โดยสภาพแลวไมอาจจะบรรลุผลสําเร็จตามเปาประสงคไดหากปราศจาก การแทรกแซงของ อํานาจที่
มีอยูตามกฎหมาย หรืออาจกลาวไดวาอํานาจและหนาที่ของรัฐ หน วยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐ
 49

ตลอดจนถึงเอกชนที่ไดรับมอบหมายอํานาจและหนาที่ตามกฎหมายในการบริการสาธารณะเพื่ อ
ประโยชนของประชาชนเปนสวนใหญนั้น การปกครองในระบอบประชาธิปไตยประชาชนจะเปนผู
กําหนดขอบเขตของอํานาจและหนา ที่นั้นไวในกฎหมายโดยผานผูแทนหรือผูที่ ประชาชนเลือกตั้ง
ขึ้นมาเพื่อทําหนาที่นิติบัญญัติ ทั้งนี้เพราะกฎหมายเปนเครื่องมือที่ใชในการกําหนดอํานาจและหนาที่
ของรัฐ หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐในการดําเนินการตางๆ ตามกฎหมายที่ เหนือกวา
ประชาชนโดยทั่วไปได หรือที่เรียกวา "การบริการสาธารณะ"
3.1 ลักษณะสําคัญของการบริการสาธารณะ

"
่านั้น
(1) การบริการสาธารณะเปนกิจ กรรมที่อยูภายใตการอํานวยการหรือในการควบคุมของฝาย
ปกครอง

าเท
(2) การบริการสาธารณะตองมี วัตถุประสงคเพื่อตอบสนองความตองการของประชาชนสวน
ใหญ

ศึกษ
(3) การบริการสาธารณะอาจมีการแกไขและเปลี่ยนแปลงไดเสมอโดยกฎหมายทั้งนี้ตองเพื่อ
ประโยชนโดยสวนรวมของประชาชน กา ร
(4) การบริการสาธารณะจะตองเปนการกระทําอยางตอเนื่อง
(5) การบริการสาธารณะจะตองกระทําดวยความเสมอภาค
เพื่อ
3.1.1 การบริการสาธารณะเปนกิจกรรมที่อยูภายใตการอํานวยการหรือในการควบคุมของ
ฝายปกครอง
ิต

"ฝายปกครอง" ดังกลาวหมายถึงหนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐ อาทิเชน กระทรวง

นดุส

ทบวง กรม ขาราชการทั่วไปฯลฯ ซึ่งกิจการที่เปนการบริการสาธารณะ จะอยูภายใตการอํานวย การ

หรือในการควบคุมของฝายปกครองที่มีอํานาจและหนาที่ตามบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติไว มี
ัยสว

วัตถุประสงคเพื่อใหฝายปกครองดูแลและปกปองผลประโยชนของประชาชนสวนใหญเปนสําคัญ
3.1.2 การบริการสาธารณะตองมีวัตถุประสงคเพื่อตอบสนองความตองการของประชาชน
ยาล

สวนใหญ
เปาหมายของการบริการสาธารณะคือการกระทําตามบัญญัติของกฎหมายซึ่งไดมอบอํานาจ
าวิท

และหนาที่ไว เพื่อใหตรงตามเจตนารมณของประชาชนที่บัญญัติไวในกฎหมายในเรื่องของการบริหาร
และบริการเปนสําคัญอาทิเชน หนวยงานของรัฐในแตละหนวยงาน ไมวาจะเปนกระทรวง ทบวง กรม
"มห

ฯลฯ ตางก็มีหนาที่และมีอํานาจตามที่กฎหมายบัญญัติไวในการใหบริการแกประชาชนเชน การศึกษา

สาธารณสุ ข คมนาคม ฯลฯ ตลอดจนการดู แลความสงบเรีย บรอยต างๆ อั นเป น หน าที่ ของหน ว ย
ราชการ ซึ่งตางตองกระทําให เปน ไปตามกฎหมายที่ใหอํานาจและหนาที่ไวในการตอบสนองความ
ตองการของประชาชน
3.1.3 การบริการสาธารณะอาจมีการแกไขและเปลี่ยนแปลงไดเสมอโดยกฎหมาย ทั้งนี้เพื่อ
ประโยชน โดยสวนรวมของประชาชน
 50

การบริการสาธารณะจะเกิดขึ้นไดตองมีกฎหมายบัญญัติใหอํานาจและหนาที่ไวเพื่อใหบริการ
แกประชาชน โดยจุดประสงคสําคัญเพื่อประโยชนของคนสวนใหญ ดังนั้นหากเมื่อใดที่อํานาจและ
หนาที่ที่กฎหมายบัญญัติใหในการบริการสาธารณะนั้น ๆ ไมสมประโยชนหรือตรง ตามประโยชนสูงสุด
ของประชาชนคนสวนใหญแลวการ บริการสาธารณะสามารถแกไขและเปลี่ยนแปลงไดเสมอ โดยการ
แกไขกฎหมายที่บัญญัติใหอํานาจและหนาที่ในการบริการสาธารณะนั้น ๆ ใหม
3.1.4 การบริการสาธารณะตองเปนการกระทําอยางตอเนื่อง
ตามที่ไดกลาวแลววาการบริการสาธารณะนั้นเปนการกระทําเพื่อประโยชนของประชาชน ซึ่ง

"
่านั้น
โดยทั่วไปกิจการตางๆ จะอยูในการกํากับดูแลและดําเนินการของหนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของ
รัฐเชนการศึกษา คมนาคม สาธารณสุข หรือสาธารณูปโภค ฯลฯ จะตองกระทําดวยความตอเนื่องและ

าเท
สม่ํ า เสมอ ทั้ งนี้ เพื่ อ ให บ รรลุ ผ ลตรงตามความต อ งการของประชาชนโดยส ว นรวมและตรงตาม
บทบัญญัติของกฎหมายที่ใหอํานาจและหนาที่ ไวเพื่อกิจการในการบริการสาธารณะ

ศึกษ
3.1.5 การบริการสาธารณะตองกระทําดวยความเสมอภาค
หลักการปกครองของระบอบประชาธิปไตยที่สําคัญคือ ความเทาเทียมกันและเสมอภาคกัน
กา ร
ฉะนั้นการที่กฎหมายบัญญัติใหอํานาจ และหนาที่แกห นวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐในการ
บริการสาธารณะนั้น หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ ของรัฐจะ ตองใชอํานาจหนาที่ดังกลาวใหตรง
เพื่อ
ตามเจตนารมณ ข องกฎหมายหรื อ ตามความต อ งการของประชาชนและหลั ก การของระบอบ
ประชาธิปไตยคือ จะตองใหความเทาเทียมและความเสมอภาคในการใหบริการสาธารณะ
ิต

จากหลั กการดังกล าวจะพบวาเหตุที่ก ฎหมายมหาชนมอบหมายอํานาจและหนาที่ให แ ก

นดุส

หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐในการดําเนินการสาธารณะก็เพื่อที่จะใหความคุมครอง ดูแล

และให ค วามเสมอภาคในเรื่ อ งของการบริ ก ารแก ป ระชาชนโดยทั่ ว ไป ฉะนั้ น หลั ก ในการบริ ก าร
ัยสว

สาธารณะที่หนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐจะใหแกประชาชนนั้น จะตองมีความเสมอภาคและ
จะตองกระทําใหเกิดความเทาเทียมกันในหมูประชาชนผูรับบริการสาธารณะ ซึ่งหนวยงานของรัฐและ
ยาล

เจ าหนาที่ของรั ฐ จะต องกระทํ าให ส อดคล องกับหลั กการปกครอง ในระบอบระชาธิป ไตยที่มี เพื่ อ
ปกปองคุมครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเปนสําคัญ
าวิท

ลักษณะสําคัญ 5 ประการในการบริการสาธารณะดังที่กลาวมานี้เปนสิ่งที่ชี้ใหเห็นวา การ

บริการสาธารณะในความหมายและเจตนารมณของกฎหมายมหาชนนั้นมีวัตถุประสงคเพื่อประโยชน
"มห

โดยรวมของประชาชนเปนสําคัญ และการที่หนวยงานองค กรหรือบุคคลใดจะสามารถดําเนินการใน

การบริการสาธารณะไดนั้น จําเปนจะตองมีกฎหมายบัญญัติมอบหมายและใหอํานาจและหนาที่ไว
นอกจากนี้การบริการ สาธารณะในความ หมายของกฎหมายมหาชนดังกลาวจะตอง ดําเนินไปตาม
หลักการ ของระบอบประชาธิปไตยที่ยึดหลักนิติรัฐเปนสําคัญ
3.2 การบริการสาธารณะตามกฎหมายมหาชน
(1) การบริการสาธารณะโดยสวนราชการ
(2) การบริการสาธารณะโดยรัฐวิสาหกิจ
 51

(3) การบริการสาธารณะโดยเอกชน
3.2.1 การบริการสาธารณะโดยสวนราชการ
ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534ไดจัดระเบียบบริหารราชการ
แผนดินออกเปน 3 สวนคือ
(1) การจัดระเบียบบริหารราชการแผนดินสวนกลาง
(2) การจัดระเบียบบริหารราชการสวนภูมิภาค
(3) การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่น

"
่านั้น
(1) การจัดระเบียบบริหารราชการสวนกลาง ไดมีการแบงสวนราชการออกเปน
(1.1) สํานักนายกรัฐมนตรี

าเท
(1.2) กระทรวงหรือ ทบวง ซึ่งมีฐานะเทียบเทากับกระทรวง
(1.3) ทบวงซึ่งสังกัดสํานักนายกรัฐมนตรีหรือสังกัดกระทรวง

ศึกษ
(1.4) กรม หรือสวนราชการที่เรียกชื่ออยางอื่น และมีฐานะเปนกรม
ซึ่งสวนราชการดังที่กลาวมานี้พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534
กา ร
บัญญัติใหมีฐานะเปน "นิติบุคคล"
การจัดระเบียบบริหารราชการสวนกลางดังกลาว พระราชบัญญัติฉบับปจจุบัน (2534) ได
เพื่อ
บัญญัติเกี่ยวกับอํานาจและหนาที่ของหนวยงานของรัฐ และของเจาหนาที่ของรัฐเอาไวเพื่อการบริการ
สาธารณะอาทิเชน
ิต

มาตรา 10 "สํานักนายกรัฐมนตรีมีอํานาจ และหนาที่ตามที่กฎหมายบัญญัติไว……."

นดุส

มาตรา 11 " นายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหนารัฐบาลมีอํานาจและหนาที่ดังนี้………"

มาตรา 12 "……… นายกรัฐมนตรีจะมอบหมายใหรองนายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีประจํา
ัยสว

สํานักนายกรัฐมนตรีปฏิบัติราชการแทนก็ได"
มาตรา 13 "สํานักเลขาธิการนายกรัฐมนตรีมีอํานาจหนาที่เกี่ยวกับ……………."
ยาล

มาตรา 38 "อํ า นาจในการสั่ งการการอนุ ญ าต การอนุ มั ติ การปฏิ บั ติ ร าชการหรื อ การ

ดําเนินการอื่น ที่ผูดํารงตําแหนงใดจะพึงปฏิบัติหรือดําเนินการตามกฎหมาย………"
าวิท

(2) การจัดระเบียบบริหารราชการสวนภูมิภาคซึ่งมีการแบงสวนราชการออกเปน
(2.1) จังหวัด
"มห

(2.2) อําเภอ
ความใน มาตรา 52 พระราชบัญ ญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 บัญญัติให
จังหวัดมีฐานะเปน นิ ติบุ คคล และกําหนดวา การตั้ง ยุบ และเปลี่ยนแปลงเขตจังหวัด ให ตราเป น
พระราชบัญญัติสวน มาตรา 53, 54, 55 และ มาตรา 56 ของพระราชบัญญัติฉบับดังกลาวไดบัญญัติ
เกี่ยวกับ อํานาจและหน าของจังหวัดและอํานาจหน าที่ของขาราชการตาง ๆ ไว เพื่อให การปฏิบั ติ
หนาที่และการใชอํานาจจะตองเปนไปตามบทบัญญัติของกฎหมายฉบับนี้ โดยมีจุดมุงหมายก็เพื่อการ
 52

บริการสาธารณะ เชนความใน มาตรา 57 "ผูวาราชการ จังหวัดมีอํานาจหนาที่ดังนี้ …………" มาตรา

65 "นายอําเภอมีอํานาจ และหนาที่ดังนี…้ ……"
(3) การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่นกฎหมายไดบั ญญัติเกี่ยวกับการจัดระเบียบ
บริห ารราชการส ว นทองถิ่น ไวกล าวคือทองถิ่นใดที่เห็ น สมควรจัดให ราษฎรมีส วนในการปกครอง
ทองถิ่นก็ ให จัดระเบี ย บการปกครองเป น ส วนราชการส วนท องถิ่น รวมทั้ งให บัญ ญั ติไว ให มีการจั ด
ระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่นดังนี้คือ
(3.1) องคการบริหารสวนจังหวัด

"
่านั้น
(3.2) เทศบาล
(3.3) สุขาภิบาล

าเท
(3.4) ราชการสวนทองถิ่นอื่น ๆ ตามที่กฎหมายกําหนด ซึ่งไดแก
(3.4.1) องคการบริหารสวนตําบล

ศึกษ
(3.4.2) กรุงเทพมหานคร
(3.4.3) เมืองพัทยา กา ร
การจัดระเบียบการปกครององคการบริหารสวนจังหวัด เทศบาลสุขาภิบาลและราชการสวน
ทองถิ่นอื่นๆ ตามกฎหมายกําหนดใหเปนไปตาม กฎหมายวาดวยการนั้น
เพื่อ
เมื่อศึกษาและพิจารณาพระราชบัญญัติองคการบริหารสวนจังหวัด พระราชบัญญัติเทศบาล
พระราชบัญญัติสุขาภิบาลพระราชบัญญัติสภาตําบลและ องคการบริหารสวนตําบล พระราชบัญญัติ
ิต

ระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครและพระราชบัญญัติระเบียบ บริหารราชการเมืองพัทยาแลว
นดุส

จะพบวาพระราชบัญญัติดังกลาวนี้ไดบัญญัติถึงหนาที่ของแตละองคกรวามีหนาที่อยางไรและมีอํานาจ
อย างไร ซึ่งกฎหมายไดบั ญ ญั ติไวทั้งอํานาจและหน าที่ขององคกรตางๆ ในการจัดระเบียบบริหาร
ัยสว

ราชการส ว นท อ งถิ่ น ทั้ งนี้ เพื่ อ ให อ งค ก รและเจ าหน าที่ ข ององค ก รนั้ น ๆ ทํ า หน าที่ ในการบริ ก าร
สาธารณะในรูปแบบตาง ๆ ตามที่กฎหมายไดใหอํานาจไวเพื่อใชในการบริการสาธารณะเชนกัน
ยาล

จากตัวอยางของการจัดระเบียบบริหารราชการดังที่กล าวมาแลวขางตนจะเห็นวาพระราชบัญญั ติ
ระเบี ย บบริ ห ารราชการแผ น ดิ น นั้ น จั ด เป น "กฎหมายมหาชน" ทั้ ง นี้ เนื่ อ งจากเนื้ อ หาสาระของ
าวิท

พระราชบัญญัติฉบับดังกลาวเปนการบัญญัติเกี่ยวกับ การมอบอํานาจและหนาที่ใหแกหนวยงานของ
รัฐและเจาหนาที่ของรัฐ ในการบริการสาธารณะทั้งสิ้น
"มห

3.2.2 การบริการสาธารณะโดยรัฐวิสาหกิจ"รัฐวิสาหกิจ"
รัฐวิสาหกิจไดกําเนิดขึ้นในประเทศไทยในรัชสมัยรัชกาลที่ 4 ทั้งนี้เนื่องจากเศรษฐกิจของ ไทย
ตั้งแตสมัยกรุงสุโขทัย เรื่อยมาจนกระทั่งถึงกรุงรัตนโกสินทรนั้นเปนเศรษฐกิจแบบพอยังชีพ จนกระทั่ง
เมื่อปพ.ศ. 2398 ซึ่งตรงกั บสมัยรัชกาลที่ 4 ประเทศไทยไดทําสนธิสัญญาบาวริ่งกับอังกฤษ ทําให
ตางชาติเขามามีอิทธิพลกับระบบเศรษฐกิจของไทยมากขึ้นและหลั ง จากที่มีการเปลี่ยนแปลงการ
ปกครองในป พ.ศ. 2475 แนวทางการพัฒนาเศรษฐกิจของไทยไดมีการเปลี่ยนแปลงไปมากกลาว คือ
 53

เปนระบบเศรษฐกิจแบบชาตินิยม ซึ่งเปนการลงทุนโดยภาครัฐเปนจุดเริ่มตนอยางเต็มรูปแบบของ
"รัฐวิสาหกิจ" ของไทย
"รัฐวิสาหกิจ" จั ดไดวาเป นส วนหนึ่ งของภาครัฐ ทั้งนี้เพราะรัฐเป นเจ าของกิจการ หรือเปนผูกอตั้ง
กิจการนั้นโดยทั้งนี้ รัฐวิสาหกิจไทยไดจัดตั้งขึ้นตามกฎหมายหลายอยางเชน
(1) จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติ
(2) จั ดตั้ งขึ้น โดยพระราชกฤษฎี กาโดยอาศัย ความตามพระราชบั ญ ญั ติ วาด วยการจั ดตั้ ง
องคการของรัฐบาล พ.ศ. 2495

"
่านั้น
(3) จัดตั้งขึ้นโดยประกาศของคณะปฏิวัติ
(4) จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายธนาคารพาณิชย

าเท
(5) จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายแพงและพาณิชย
อยางไรก็ดี รัฐวิสาหกิจแตละแหงนั้นมีสถานภาพทางกฎหมายที่แตกตางกัน ทั้งนี้การที่จะ

ศึกษ
ทราบว า รั ฐ วิ ส าหกิ จ ใดมี ส ถานภาพทางกฎหมายอย า งไรขึ้ น อยู กั บ ขั้ น ตอนการถื อ กํ า เนิ ด ของ
รัฐวิสาหกิจนั้น ๆ ซึ่งการที่รัฐวิสาหกิจมีสถานภาพของกฎหมายตางกันนั้นยอมที่จะสะทอนถึงรูป แบบ
กา ร
การบริหารและอํานาจหนาที่ตามกฎหมายที่แตกตางกันดวย
ดังนั้นจะพบวารัฐวิสาหกิจมิไดเปนนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนเสมอไปตัวอยางเชน รัฐวิสาหกิจที่
เพื่อ
จัดตั้งขึ้นโดยธนาคารพาณิชยหรือที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายแพงและพาณิชยนั้นไมจัดวาเปนนิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนแตอยางใด
ิต

รัฐวิสาหกิจที่มีสถานภาพเปนนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนนั้นจะมีลักษณะสําคัญดังตอไปนี้
นดุส

คือ
(1) ตองไดรับงบประมาณประจําปของรัฐบาลและรายรับทั้งสิ้นตองนําสงกระทรวงการคลัง
ัยสว

โดยงบประมาณดังกลาวถือวาเปนสวนหนึ่งของกฎหมายงบประมาณประจําปที่ตองไดรับอนุมัติจาก
รัฐสภา
ยาล

(2) จะถูกควบคุมดานงบประมาณระบบบัญชี และการตรวจบัญชี เชน เดียวกับหนวยงาน

อื่นๆ
าวิท

(3) เจาหนาที่เปนขาราชการพลเรือนและอยูภายใตกฎหมายขา-ราชการพลเรือน
(4) ตองอยูภายใตบังคับบัญชาของรัฐมนตรีเจาสังกัด
"มห

(5) รัฐบาลตองเปนเจาของรัฐวิสาหกิจหรือตองถือหุนทั้งหมด
(6) ตองมีการจัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายมหาชน ซึ่งกําหนดอํานาจหนาที่ความรับผิดชอบเอกสิทธิ์
ฯลฯไวตัวอยางของรัฐวิสาหกิจที่ เปนนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน เชน
- การไฟฟา
- การประปา
- การทาเรือแหงประเทศไทย
- การทางพิเศษแหงประเทศไทย
 54

- องคการโทรศัพทแหงประเทศไทยฯลฯ
3.2.3 การบริการสาธารณะโดยเอกชน
ตามหลักการของกฎหมายมหาชนนั้นการบริการสาธารณะอาจจะดําเนินการโดยเอกชนได
ทั้งนี้ขึ้นอยูกับสัญญาที่เอกชนไดทํากับรัฐที่เรียกวา "สัญญาทางปกครอง" ซึ่งเปนสัญญาที่มีลักษณะ
แตกตางไปจากสัญญาทั่วไปที่ทําตามกฎหมายเอกชนคือรัฐและเอกชนที่ทําสัญญาตามกฎหมายเอกชน
นั้น มีสถานภาพเทาเทียมกัน ฝ ายหนึ่งฝ ายใดไมมีสิทธิมากกวาอีกฝ ายหนึ่งเชนเดียวกับเอกชนทํา
สัญ ญากับเอกชน แตในทางตรงขามเรื่องสั ญ ญาทางปกครองนั้ นเป น การทําสั ญ ญาระหวางรัฐ กับ

"
่านั้น
เอกชนแตทําสัญญาเพื่อการบริการสาธารณะในลักษณะนี้ใชหลักการของกฎหมายมหาชนคูสัญญาคือ
รัฐและเอกชนที่ทําสัญญาเกี่ยวกับบริการสาธารณะนี้รัฐมีสิทธิหรืออํานาจเหนือกวาคูกรณีที่เปนเอกชน

าเท
ทั้งนี้เพราะผลของการกระทําตามสัญญานั้นมีผลกระทบโดยตรงตอผลประโยชนของสาธารณะหรือ
ของประชาชนโดยสวนรวม เชน

ศึกษ
- สัญญาสัมปทานตางๆ สัมปทานเดินรถ สัมปทานเหมืองแรสัมปทานปาไม ฯลฯ
- สัญญาประมูลการกอสรางเพื่อสาธารณประโยชน เชนประมูลสรางสาธารณูปโภคตาง ๆ
กา ร
ประมูลสรางถนนฯลฯทั้งสัญญาสัมปทานและสัญญาประมูล เพื่อสาธารณประโยชนกระทําโดยเอกชน
ดังกลาวรัฐอยูในสถานะภาพที่สามารถบอกเลิกสัญญาหรือเปลี่ยนแปลงสัญญาไดฝายเดียวโดยไมตอง
เพื่อ
ไดรับ ความยิ นยอมจากคูกรณี ดังหลั กการของกฎหมายเอกชน ทั้งนี้ เพื่ อปกปองผลประโยชนของ
ประชาชนสวนใหญเปนประการสําคัญ
ิต
นดุส

สรุป
กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ใหอํานาจและหนาที่แกรัฐ หนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่
ัยสว

ของรัฐ ในการกระทําการตางๆ โดยมีการมอบอํานาจและหนาที่ดังกลาวนั้นเปนการแสดง ออกใหเห็น

ถึงสถานภาพอั น ไม เท าเที ย มกัน หรื อ กล า วอี ก นั ย หนึ่ งวาเป น กฎหมายที่ ไม มี ค วามเสมอภาค ซึ่ ง
ยาล

กฎหมายมหาชนมีเจตนารมณใหรัฐหนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐ จัดทําบริการสาธารณะ
ใหแกประชาชน คือ การดําเนินกิจกรรมตาง ๆ ที่อยูภายใตการอํานวยการหรือในการควบคุมของฝาย
าวิท

ปกครองเพื่อตอบสนองความตองการสวนรวมของประชาชน ซึ่งกิจการเหลานั้นโดยสภาพแล วไม

อาจจะบรรลุผลสําเร็จตามเปาประสงคไดหากปราศจากการแทรกแซงของ อํานาจที่มีอยูตามกฎหมาย
"มห

หรืออาจกลาวไดวาอํานาจและหนาที่ของรัฐ หน ว ยงานของรัฐและเจา หน าที่ ของรัฐ ตลอดจนถึง

เอกชนที่ไดรับมอบหมายอํานาจและหน าที่ตามกฎหมายในการบริการสาธารณะดวย ดังนั้ นการ
กําหนดอํานาจและหนาที่ของรัฐ หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐในการดําเนินการตางๆ ตาม
กฎหมาย จึงเหนือกวาประชาชนโดยทั่วไปได หรือที่เรียกวา "การบริการสาธารณะ"
 55

คําถามทายบท
1.ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนคืออะไร
2.องคกรและบุคคลที่มีอํานาจตามกฎหมายมหาชนประกอบดวยองคกรหรือบุคคลใด จงอธิบาย
3.นิติบุคคลตามความหมายของกฎหมายมหาชนมีหนวยงานใดบาง
4.เจาหนาที่ของรัฐ หมายความวาอยางไร
5.ลักษณะสําคัญของการบริการสาธารณะประกอบดวย

"
่านั้น
าเท
ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ

"
่านั้น
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

าเท
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย.

ศึกษ
ประยูร กาญจนดุล.(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัย. กา ร
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
เพื่อ
โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ิต

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

นดุส

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ส ม ย ศ เชื้ อ ไ ท ย .(2 5 5 0 ).ก ฎ ห ม า ย ม ห า ช น เบื้ อ ง ต น .ก รุ ง เท พ ฯ : วิ ญ ู ช น .
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 5
ปรัชญารากฐานของกฎหมายมหาชน
1.1 บทบาทของนักปรัชญาในการพัฒนากฎหมายมหาชน
การศึกษาปรัชญานั้นทําใหเราทราบการเปลี่ย นแปลงของสังคม ทําใหเห็นความเกี่ยวพันกัน
ของปรัชญาในแตละสํานักแนวคิด ซึ่งมีทั้งเหมือนกันและขัดแยงกัน และทําใหผูศึกษาเขาใจการกําเนิด

"
ของทฤษฎี และหลั กกฎหมายที่มีรากฐานมาจากปรั ชญานั้นๆ กฎหมายมหาชนมิไดมีแตเรื่องของ

่านั้น
กฎหมายโดยแทเพียงลํ าพัง หากแตมีความสัมพันธกับ ศาสตรอื่นดวย ไมวาจะเปน ประวัติศาสตร
สังคมวิทยา รัฐศาสตร รัฐประศาสนศาสตร เศรษฐศาสตร แตที่แยกกันศึกษาก็เพื่อใหมีความลึกซึ้งใน

าเท
แตละศาสตร กฎหมายมหาชนนั้นพัฒนาไปตามความคิดของนักปรัชญากฎหมาย หรือการเมืองในแต
ละสมัยมากกวาอยางอื่น ปรัชญาของใครมีผูเห็ นดวยเปนอันมากก็มีอิทธิพลมาก มีผูรับเอาไปใชเปน

ศึกษ
รากฐานในการยกรางรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลัง และกฎหมายมหาชนอื่นๆ
ปรัชญากฎหมายและการเมืองแบงออกเปน 2 ฝายใหญๆ คือ
กา ร
1) ฝายนิยมกฎหมายธรรมชาติ เชื่อวา
- ตองจํากัดอํานาจรัฐอันไมเปนธรรม ตอตานการกดขี่ขมเหงจากฝายปกครอง
เพื่อ
- คําสั่งคําบัญชาของผูปกครองอยูภายใตกฎหมายธรรมชาติอันเปนสากล
- ประชาชนไมไดรับความเปนธรรม มีสิทธิรองทุกขหรือฟองรองได
- รัฐเกิดจากสัญญาประชาคม อํานาจอธิปไตยถาไมมาจากพระเจาก็มาจากประชาชน
ิต
นดุส

- รัฐตองเปนนิติรัฐ การปกครองตองใชหลักนิติธรรม
2) ฝายยึดถือกฎหมายฝายบานเมือง เชื่อวา
- รัฐมีอํานาจสูงสุดในการจัดการปกครองบานเมือง
ัยสว

- อํานาจอธิปไตยเปนของกษัตริยหรือรัฐบาล ซึ่งเรียกวา “รัฏฐาธิปตย”

- รัฐมิไดเกิดจากสัญญาประชาคม แตเกิดจากการตั้งขึ้นโดยรัฏฐาธิปตย
ยาล

- คําสั่งคําบัญชาของรัฏฐาธิปตยเปนกฎหมาย
- กฎหมายทุกอยางเปนกฎหมายมหาชน
าวิท

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติมีสวนทําใหกฎหมายมหาชนพัฒนาไปมาก กลาวคือ การปฏิวัติใน

สมัยศตวรรษที่ 18 – 19 เชนในสหรัฐอเมริกา และฝรั่งเศส ตลอดจนการจัดทําปฏิญญาสากลวาดวย
"มห

สิทธิมนุษยชนในศตวรรษที่ 20 ก็มีการอางถึงสิทธิธรรมชาติ กฎหมายมหาชน ประเภทกฎหมายสังคม

และกฎหมายเศรษฐกิจหลายเรื่องก็เกิดขึ้นบนรากฐานของกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายธรรมชาติเปน
กฎหมายแหงศีลธรรม มโนธรรม ความเปนธรรม และความมีเหตุมีผล ปรัชญากฎหมายธรรมชาติมี
สวนแทรกซึมเขาไปกลมกลืนกับปรัชญากฎหมายฝายบานเมือง และทําใหกฎหมายมหาชนเปนธรรม
ขึ้น ดังนั้นเมื่อกฎหมายมหาชนพัฒนามากขึ้นฝายบานเมืองจะอางอํานาจเด็จขาดของรัฐโดยไมสนใจ
สิทธิของประชาชนนั้นอาจจะทําไดยากขึ้น(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 6)
1.2 นักปรัชญาสมัยกรีก
 58

นักปรัชญาเมธีของกรีกที่มีอิทธิ พลในทางกฎหมายมหาชนในยุคสมัยนี้มี 3 ทาน คือ โสกราติส เปลโต

และอริสโตเติล จนมีคํากลาวติดปากวา “โสกราติส เปนศาสดาของผูสอน เปลโต เปนศาสดาของผูคิด
อริสโตเติล เปนศาสดาของผูเรียน”
1.โสกราติส (Socratis)
โสกราติสเปนนักปรัชญาเมธีชาวเอเธนสผูยิ่งใหญ ไมใชนักกฎหมาย เปนอาจารยของของเปล
โตและอริสโตเติล โดยไดรับการขนานนามความ โสกราติส เปนศาสดาของผูสอน เปลโต เปนศาสดา
ของผูคิดและอริสโตเติลเปนศาสดาของผูเรียน ความเปนโสกราติส ปรากฏอยูในผลงานเขียนของเปล

"
โตหลายเรื่อง เชน ยูไทโฟร เปนเรื่องวิธีการโสกราติส กับเรื่องอโปโลเกีย เปนเรื่องการแกคดีในศาล

่านั้น
ของโสกราติสระหวางตองโทษจําคุก ฯลฯ ในฐานะผูสั่งสอน จึงไดแสดงความเห็นเกี่ยวกับรัฐ กฎหมาย
ความยุติธรรม และคุณคาทางจริยธรรมของความประพฤติตางๆ ของสังคมเอาไวเปนอันมาก โดยนัก

าเท
กฎหมายไดถือวาโสกราติสเปนผูริเริ่มวิธีการแสวงหาความรูในทางปรัชญาแบบซักถาม เรียกวา “วิธี
สรางแบบโสกราติส” เปน วิธีตั้งคําถามเพื่อพยายามคาดคั้นหาคําตอบจากคูสนทนา เริ่มตนจากการ

ศึกษ
ซักไซไลเลียงไปตามลําดับ ในที่สุดปญหาก็จะวนกลับมาที่เดิม ผูที่ไดประโยชนมากที่สุดคือคูสนทนาซึ่ง
เปนฝายตอบคําถามเพราะจะทําใหเกิดปญญาโดยการนําเอาความรูดั้งเดิมมาตอบเมื่อตอบไมไดก็ตอง
กา ร
ทําใหเกิดกระบวนการหาความคิด ศาสตราจารยคริสโตเฟอร แลงเดล แหงมหาวิทยาลัยฮารวาด เปน
ผูนําวิธีการนี้มาใชกับการศึกษาวิชากฎหมายในสหรัฐอเมริกา เรียกวา “กรณีศึกษา” (Case Study)
เพื่อ
ซึง่ ตางจากประเทศอื่นที่ใชวิธีบรรยาย (Lecture) เชน ในไทยและยุโรป(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 7)
2.เปลโต (Plato)
เปลโตเปนชาวเอเธนส และเปนลูกศิษยของโสกราติส อายุนอยกวาประมาณ 42 ป ตอนแรก
ิต
นดุส

เปลโตคิดจะรับราชการ แตเมื่อโสกราติสผูเปนอาจารยตองติดคุกจนตายดวยความไมเปนธรรม จึงมุง

มันที่จะแสวงหาความเปนธรรมโดยการออกแสวงหาความรูจากสํานักคิดอื่นๆ เพิ่มเติมโดยเนนไป
ในทางปรัชญาธรรมชาติทางวิทยาศาสตรและคณิ ตศาสตร เมื่อเปลโตกลับมายังกรุงเอเธนส ไดตั้ง
ัยสว

สํานักศึกษาชื่อวา “สํานักอาคาเดมี” (Academy) ซึ่งถือวาเปนสํานักปรั ชญาถาวรแหงแรกของโลก

และเปนบอเกิดของมหาวิทยาลัยในเวลาตอมาโดยมีการเรียนการสอนหลายแขนงวิชาทั้ง ปรัชญา
ยาล

การเมือง ปรัชญาสังคม ปรัชญาวัตถุนิยม ผูที่เขามาศึกษาตองเดินทางมาไกลและสวนใหญเปนชน

ชั้นสู ง เปลโตเป น เจ าของวรรณกรรมที่สําคัญ และมีอิทธิพลมาก 3 เรื่อง คือ อุตมรัฐ รัฐบุรุษ และ
าวิท

กฎหมาย ดังนี้(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 7-9)

อุตมรัฐ (Replublic) เปนวรรณกรรมที่สะทอนถึงความคิดเรื่อง รัฐในอุดมคติซึ่งตองมีความ
"มห

สมบูรณ เพียบพรอมในดานระบบการศึกษา ระบบเศรษฐกิจ ระบบสังคม และระบบการเมือง สังคมอุ

ตมรั ฐ เป น สั ง คมที่ มี ร ะบบการปกครองแบบราชาธิ ป ไตย เวลานั้ น เปลโตไม เห็ น ด ว ยกั บ แบบ
ประชาธิปไตย รัฐบุ รุษ (Stateman) เป น วรรณกรรมที่เปลโตเขียนขึ้น ภายหลั งยอมรับวา สั งคม
แบบอุตมรัฐเปนสิ่งที่ เปนไปไดยาก และเริ่มยอมรับการจัดระบบการปกครองแบบประชาธิปไตยโดย
คนหมูมาก
กฎหมาย (Laws) เปนวรรณกรรมที่เสนอแนวคิดใหมกอนถึงแกกรรม โดยยอมรับวา สังคม
แบบที่กลาวถึงในวรรณกรรมเรื่องรัฐบุรุษก็เปนไปไดยากเชนกัน อาจมีสังคมใหมซึ่งมีกฎหมายเปนสิ่ง
สําคัญ
 59

ขอสังเกต แนวความคิดการจัดระบบสังคมและเศรษฐกิจของเปลโตคลายกับคารล มารก จน

กล า วได ว า อุ ต มรั ฐ เป น ทฤษฎี แ ละบ อ เกิ ด ของระบอบคอมมิ ว นิ ส ต แต มี ข อแตกต าง คื อ อุ ตมรั ฐ
จัด ระบบเศรษฐกิ จในสั งคมวงแคม เช น ในหมู นั ก ปกครองหรื อ ทหาร ส ว นคอมมิ ว นิ ส ต จั ด ระบบ
เศรษฐกิ จ ทั้ ง ประเทศและทั่ ว โลก อุ ต มรั ฐ จั ด ระบบสั ง คมเพื่ อ แก ป ญ หาศี ล ธรรมจริ ย ธรรม แต
คอมมิวนิสตมุงแกปญหาเศรษฐกิจและความขัดแยง
3.อริสโตเติล (Aristotle)
อริสโตเติลไมไดเกิดที่เอเธนส เหมือนโสกราติส และเพลโต แต เปนชาวเมืองสตากิรา เปนลูก

"
ศิษยของเปลโตในสํานักอาคาเดมี อายุนอยกวาประมาณ 43 ป บิดาเปนแพทยประจําราชสํานัก ทําให

่านั้น
อริส โตเติ ล ได รั บ แรงบรรดาลใจมาจากอาชี พ ของบิ ด า เมื่ อ วัย เด็ ก อริส โตเติ ล สนใจด า นชี ว วิ ท ยา
วิทยาศาสตร และแพทยศาสตรมาก จนเมื่ออายุได 17 ปไดเดินทางไปศึกษาตอที่กรุงเอเธนสจนไดพบ

าเท
กับเปลโต อริสโตเติลฝากตัวเปนศิษยกับเปลโตและไดศึกษาอยูในสํานักอาคาเดมีถึง 20 ป และจนได
ทําหนาที่เปนผูชวยเปลโต จนเปลโตถึงแกก รรม จึงไดเดินทางไปศึกษาอยูในสํานักอื่น จนกระทั่งพระ

ศึกษ
เจาฟลิปแหงมาเชดอนใหไปเปนอาจารยสอนหนังสือแกเจาชายอเล็กซานเดอร ตอมาอริสโตเติล ได
ก อ ตั้ ง “สํ า นั ก ลี เซี ย ม” (Lyceum) เป น สํ า นั ก ใหญ ในกรุ ง เอเธนส เป ด สอนหลากหลายวิ ช าที่ มี
กา ร
การศึกษาอยูในขณะนั้น อริสโตเติล มีอิทธิพลตอพัฒ นาการของกฎหมายมหาชนมาก เปน เจาของ
วรรณกรรมสําคัญ“การเมือง” และ“จริยธรรม”การเมือง (Politics) ไดชื่อวาเปนคัมภีรทางรัฐศาสตร
เพื่อ
และอริสโตเติลไดชื่อวาเปน “บิดาแหงรัฐศาสตร” เพราะไดแสดงทรรศนะเกี่ยวกับความหมายของรัฐ
กํ าเนิ ด ของรั ฐ รู ป ของรั ฐ และความสิ้ น สุ ด ของรัฐ ไว อย างละเอี ย ดลออ จริย ธรรม (Ethics) เป น
วรรณกรรมที่อธิบายเกี่ยวกับความยุติธรรมและคุณธรรมที่ละเอียดพิศดารที่สุด อริสโตเติล ไดเคย
ิต
นดุส

แสดงทรรศนะเกี่ยวกับ “หลักนิติธรรม” (The Rule of Law) ไวหลายครั้งและเห็นวาเปนสิ่งจําเปน

และสําคัญที่สุดในรัฐ ทฤษฎีนี้เปนรูปธรรมยิ่งกวาทฤษฎีราชานักปราชญของเปลโต จึงมีผูยอมรับและ
นําไปเผยแพรกันตอมาโดยเฉพาะในสมัยกลาง ประเทศอังกฤษและสหรัฐอเมริกา ก็ยอมรับในหลักนิติ
ัยสว

ธรรมนี้ สวนในเยอรมันนั้น ทฤษฎีเรื่องนิติรัฐก็ไดรับอิทธิพลจากทรรศนะนี้ของอริสโตเติลอยางมาก

(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 10)
ยาล

1.3 นักปรัชญาสมัยโรมัน
สมัยที่โรมรุงเรืองขึ้นมาแทนที่กรีกนั้น มีนักปรัชญากฎหมายและการเมืองเกิดขึ้นมากมาย แต
าวิท

ที่นับวาสําคัญและมีบาบาทอยางยิ่งมี 2 ทาน คือ ชิเซโร และนักบุญออกัสตินแหงฮิปโป

1.ชิเซโร (Cicero)
"มห

ซิเซโรหรือดีเคโรเปนนักกฎหมาย นักการเมือง และรัฐบุรุษคนสําคัญของโรม ไดรับอิทธิพล

ทางความคิดมาจากปรัชญาสํ านักสตออิค(Stoicism) ปรัชญาโบราณของกรีก เจ าของวรรณกรรม
“สาธารณรัฐ” (Republic) และ “กฎหมาย” (Laws) ซึ่งเขียนในรูปของบทสนทนา ตามแบบของเปล
โต แตมีผูวิจารณวาฝมือดอยกวา เปนผูที่ยอมรับและอธิบายถึงสิทธิธรรมชาติไดอยางชัดเจนที่สุด ซึ่ง
นําไปเปนขอตอรองกับผูปกครอง จนกาวไปสูสิทธิของพลเมือง(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 11)
2.นักบุญออกัสตินแหงฮิปโป (Saint Augustine of Hippo)
เปนนักบุญชาวแอฟริกัน ตอมาไดรับการสถาปนาเปนสังฆราชแหงเมืองฮิปโป เปนผูเรียบเรียง
วรรณกรรมเรื่อง The City of God เปนวรรณกรรมที่เรียบเรียงขึ้นจากแนวคิดของนักบุญเปาโล และ
 60

เปลโต วรรณกรรม นี้ แ บ ง สั ง คมออกเป น 4 ส ว น คื อ บ า น เมื อ ง โลก และจั ก รวาล และเน น

ความสํ าคัญ ของความยุ ติธ รรม ทฤษฎี ของนัก บุ ญ ออกั ส ติ น มีส ว นวางรากฐานให แกป รั ช ญาของ
นักบุญอไควนัสในเวลาตอมา นักบุญออกัสตินอธิบายวาพระเจาในคริสตศาสนาคือกฎธรรมชาติ ไมมี
พระเจาอื่นใดแทจริงไปกวานี้อีกแลว พระประสงคของพระเจาแสดงออกทางพระคัมภีรไบเบิลและการ
ตีความโดยผูแทนของพระองคตามลําดับสมณศักดิ์(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 11-12)
1.4 นักปรัชญาสมัยกลาง
ปรัชญาเมธีที่มีอิทธิพลทางกฎหมายมหาชนที่สุดในสมัยกลาง มี 2 ทาน คือ จอหนแหงซอสเบอรี่ และ

"
นักบุญโธมัส อไควนัส

่านั้น
1.จอหนแหงซอสเบอรี่ (John of Salisbury)
จอห น แห ง ซอสเบอรี่ เป น ปรั ช ญาเมธี ช าวอั ง กฤษ เจ า ของวรรณกรรม “โปลิ เครติ คุ ส ”

าเท
(Policraticus) เปนวรรณกรรมที่เนนความสําคัญของกฎหมาย เปนผูที่ชี้ใหเห็นขอแตกตางที่สําคัญ
ระหวาง “ทรราชย” และ “ราชา” โดยกล าววา ราชานั้น ตองเคารพ กฎหมายและต องปกครอง

ศึกษ
ประชาชนดวยบัญชาแหงกฎหมาย โดยถือวาตนเปนผูรับใชประชาชน ในขณะที่ทรราชยคือ ผูนําที่ไม
ดํารงตนอยูในธรรม ประชาชนไมจําตองยอมตนอยูใตอํานาจทรราชยนั้นอีก จอหนเตือนฝายปกครองา
กา ร
“ความชั่วนั้นยอมถูกพระผูเปนเจาลงโทษเสมอ ถาไมดวยพระหัตถของพระองคเองก็ดวยน้ํามือมนุษย
ซึ่งพระองคทรงใชเปนเครื่องมือลงโทษตอธรรม” (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 12)
เพื่อ
2.นักบุญโธมัส อไควนัส (Saint Thomas Aquinas)
นักบุญโธมัส อไควนัส เปน ชาวอิตาลี เกิดที่เมืองรอคกาเซ็กกา ในตระกูลขุนนาง ตอมาได
ศึกษาตอที่มหาวิทยาลัยเนเปลส และมหาวิทยาลัยปารีส ในบั้นปลายแหงชีวิตไดอุทิศตนใหกับคริสต
ิต
นดุส

ศาสนา นิกายโดมินิกันและศึกษาปรัชญา นักบุญโธมัส อไควนัส เปนผูที่ไดอธิบายถึงแนวคิดเกี่ยวกับ

กฎหมายธรรมชาติอยางละเอียดชัดเจน และแนวคิดของปรัชญา เมธีผูนี้ ภายหลังมีผูนําไปจัดลําดับชั้น
กฎหมายนักบุญอไควนัส แบงประเภทของกฎตางๆ ออกเปน 4 ประเภทตามลําดับ คือ
ัยสว

1)กฎนิรันดร เปนกฎสูงสุด ถือไดวาเปนแผนการสรางโลกของพระผูเปนเจา

2)กฎธรรมชาติ เปนกฎสูงสุดรองลงมา และวาดวยเหตุผล คุณธรรม ความยุติธรรม ซึ่งเปน
ยาล

กฎแหงความประพฤติที่สอดคลองกับกฎนิรันดร
3)กฎศักดิ์สิทธิ์ เปนกฎรองลงมา และวาดวยหลักประพฤติปฏิบัติทางศาสนา
าวิท

4)กฎหมายของมนุษย เปนกฎต่ําสุด และกําหนดหลักประพฤติปฏิบัติของมนุษยในทางโลก

การแบงประเภทของกฎหมายของนักบุญโธมัส อไควนัส มีการจัดลําดับชั้นหรือฐานะสูงต่ํามี
"มห

มานานแลว แตนักบุญโธมัส อไควนัสเปนผูกลาวถึงหลักการนี้ไดอยางชัดเจนและเปนระเบียบกวาผูอื่น

จนภายหลังมีการนําเอาความคิดนี้ไปจัดลําดับชั้น เชน รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุด กฎหมายอื่นจะ
ขัดหรือแยงไมได (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 13)
1.5 นักปรัชญาสมัยฟนฟูศิลปวิทยา
สมัยฟนฟูศิลปวิทยา (Renaissance) เริ่มตนครั้งแรกในอิตาลี ที่เรียกวายุค ฟนฟูศิลปวิทยา
เพราะมีการทํานุบํารุงศิลปวิทยาการแขนงตางๆ อยางจริงจังทั้งดานศิลปกรรม วรรณกรรม ดนตรี
และศาสนา มีนั กปรั ช ญากฎหมายเกิด ขึ้น มากมายแต ที่ มีค วามคิด และสติป ญ ญาอย างสู ง สมควร
กลาวถึง 2 ทาน คือ ฌอง โบแดง และ โธมัส ฮอบส
 61

1.ฌอง โบแดง (Jean Bodin)

ฌอง โบแดง เปนนักปรัชญาชาวฝรั่งเศส เคยศึกษากฎหมายในมหาวิทยาลัยในฝรั่งเศส ตอมา
ไดผันตัวเองไปเปนนักการเมืองและนักปกครอง จนไดเปนที่ปรึกษาสมาชิกพระราชวงศชั้นสูงองคหนึ่ง
ฌอง โบแดง เปน ผูมีอิทธิพลอยางมากในทางปรัชญาการเมือง โดยเฉพาะการเผยแพรความคิดวา
อํา นาจอธิป ไตย เป น ของกษั ต ริ ย ได เขี ย นตํ าราปรั ช ญาการเมื อ ง 6 เล ม วาด ว ยรัฐ ” (Six Books
Concerning the State) และ “วิ ธี ทํ า ความเข า ใจกั บ ประวั ติ ศ าสตร”  (Method for the Easy
comprehension of History) เปนวรรณกรรมชิ้นสําคัญของนักปรัชญาผูนี้ ตํารา 6 เลมวาดวยรัฐ ได

"
อธิบายทฤษฎีวาดวยอํานาจอธิปไตยไวอยางละเอียดชัดเจน(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 14)

่านั้น
2.โธมัส ฮอบส (Thomas Hobbes)
โธมัส ฮอบส เกิดที่มาลมเบอรี่ ในประเทศอังกฤษ เมื่อสําเร็จการศึกษาแลว ไดรับจางเปนครู

าเท
ใหกับตระกูลขุนนาง ทําใหไดเดินทางไปยุโรปและไดพบกับนักปรัชญาในสํานักตางๆ เชน กาลิเลโอ เด
คารตส และกัสเชนดี เมื่อเดินทางกลับมาอังกฤษ ไดเริ่มแปลงานวรรณกรรมเริ่มจากประวัติศาสตร

ศึกษ
เรื่อง “Thucydides” ตอมาสนใจธรรมศึกษา (Scholasticism) ปรัชญาและคณิตศาสตร และเปนผู
คิด ทฤษฎี ก ารเมือ งขึ้ น ใหม โดยนํ าเอาศาสตรท างดา นธรรมศึ กษา ปรัช ญา และคณิ ต ศาสตร มา
กา ร
ผสมผสานกันเขา เปน เจาของวรรณกรรม “สวนประกอบของกฎหมายทางธรรมชาติและทางการ
เมือง” ซึ่งวรรณกรรมชิ้นนี้ สรางความไมพอใจใหแกสมาชิกรัฐสภาอังกฤษอยางมาก จนตองหลบหนี
เพื่อ
ไปอยูฝรั่งเศส เปนเจาของหนังสือ “รัฏฐาธิปตย” (Leviathan) ซึ่งถือวาเปนวรรณกรรมที่ยิ่งใหญที่สุด
ของฮอบส และยั ง ถื อ ว า เป น ตํ า ราปรั ช ญาการเมื อ งรั ฐ ศาสตร เล ม แรกของโลก ที่ เขี ย นเป น
ภาษาอังกฤษ ปรัชญาแนวคิดที่สําคัญของฮอบส มีดังนี้
ิต
นดุส

1.ไมเชื่อวิธีหาเหตุผลและวิธีศึกษาแบบอุปนัย ตองใชวิธีคณิตศาสตรหรือเรขาคณิตเปนสําคัญ
2.เชื่อในความเสมอภาคระหวางบุคคล
3.ปฏิเสธทฤษฎีเทวสิทธิ์ แตเชื่อในทฤษฎีสัญญาประชาคม
ัยสว

4.กฎหมายเปนสิ่งสําคัญในรัฐ แตรัฏฐาธิปตยควรอยูเหนือกฎหมาย
5.ปรัชญากฎหมายธรรมชาติเปนเรื่องเพอฝน
ยาล

6.การนับถือศาสนา เปนความเกรงกลัวในอํานาจที่มองไมเห็น
7.มนุษยมีสิทธิ์ไดรับความคุมครองจากรัฏฐาธิปตย การที่ราษฎรยอมรับอํานาจของรัฏฐาธิ
าวิท

ปตย นั้น เปนเรื่องของสัญญาประชาคม

ทฤษฎี สั ญ ญาประชาคม โธมั ส ฮอบส ถือ วามนุ ษ ยทุ กคนมีสิ ท ธิธรรมชาติอยู ในตั ว สิ ท ธินี้
"มห

เกิดขึ้นเองพรอมกับความเปนมนุษย ไมมีใครสราง ไมมีใครประสิทธิประสาทให แตมนุษยอยูโดยโดด

เดี่ยวไมได ตองอยูรวมกันกับผูอื่น การจะอยูรวมกันไดก็ตองยอมยกใหใครเปนใหญ มนุษยคนอื่นตอง
เชื่อฟงและยอมนับถือ สัญญาประชาคมจึงเกิดขึ้น ถาผูเปนใหญไมอยูในศีลในสัตย ประพฤติตนเปน
พาลราชราษฎรก็อาจเสื่อมความภักดีและโคนลมผูเปนใหญนั้นเสียได (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 15-
16)
 62

1.6 นักปรัชญาหลังสมัยฟนฟูศิลปวิทยา
กฎหมายมหาชนรุงเรืองมากในสมัยคริสตศตวรรษที่ 18 – 20 ซึ่งมีการผสมผสานความคิด
ระหวางปรัช ญากฎหมายธรรมชาติกับ ปรัช ญากฎหมายฝ ายบ านเมื อง และมี การจั ดทํ ากฎหมาย
มหาชนขึ้น เชน รัฐธรรมนูญ นักปรัชญาในยุคสมัยนี้มีหลายทาน และสวนใหญอยูในยุโรป
1.เจมส แฮริ งตั น (James Harrington) เป นชาวอังกฤษ ซึ่งมี ความเห็ น วา อํ านาจของ
รั ฐ บาลมาจากทรั พ ย สิ น เจมส แฮริ ง ตั น เป น เจ า ของวรรณกรรม “The Commonwealth of
Oceanna” เปนวรรมการเมืองที่มีชื่อเสียงมาก โดยไดแนวความคิดมาจากงานของเปลโต ซิเซโร และ

"
เซอรโธมัส มอร ในหนังสือเรื่องนี้มีความเห็นวาอํานาจของรัฐบาลยอมมาจากทรัพยสิน รัฐบาลควร

่านั้น
ออกกฎหมายมากําหนดวาแตละคนควรมีทรัพยสินไดมานอยเพียงใด และสนับสนุนการเลือกตั้งเสรี
การมีรัฐธรรมนูญลายลักษณอักษร และเสรีภาพในการนับถือศาสนา ปรัชญาของแฮริงตันมีอิทธิพล

าเท
อยางมากในสหรัฐอเมริกา จนกลาวกันวา การที่สหรัฐอเมริกามีรัฐธรรมนูญเปนลายลักษณอักษร และ
จัดระบบการปกครองในรูปที่เห็นอยูทุกวันนี้ เพราะอิทธิพลจาก วรรณกรรมของแฮริงตันนั่นเอง(วิษณุ

ศึกษ
เครืองาม 2558,หนา 17)
2.จอหน ลอค (John Locke) กา ร
จอหน ลอค เปนชาวอังกฤษเดิมทีตองการเปนแพทย จึงไดเขาศึกษาในคณะแพทยศาสตร
มหาวิทยาลัยออกฟอรด ตอมาหันไปศึกษาทางดานปรัชญาและรัฐศาสตร จนกระทั่งมีชื่อเสียงในฐานะ
เพื่อ
นักปรัชญาการเมืองคนสําคัญ มีความเห็นตางกับนักปรัชญาคนอื่นๆ โดยเห็นวาการแสวงหาคําตอบ
ในทางปรัชญาตองอาศัยการพิสูจนคนควาและปฏิบัติ มิใชใชแตจินตนาการอยางเดียว เปน เจาของ
วรรณกรรม “สองเลมวาดวยการปกครอง” (Two Treatises of Government) ลอคมีความเห็นวา
ิต
นดุส

มนุษยทุกรูปทุกนามมีสิทธิอยูในตัวนับแตเกิดมา แตสิทธิเหลานั้นไมเปนระเบียบและลักลั่นกันอยู ตาม

วัยและความนึกคิดสติปญญาของแตละคน จึงตองมีหัวหนาคอยจัดใหสิทธิเหลานั้นเปนระเบียบและ
เขาที่เขาทาง หากรัฐบาลลวงละเมิดสิทธิดังกลาวแลว ประชาชนยอมมีสิทธิลมลางรัฐบาลได เพราะ
ัยสว

รัฐบาลคือผูที่ถูกสมมติใหปกครองเทานั้น(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 17)

3.เอ็ดมันด เบอรค (Edmund Burke)
ยาล

เอ็ดมันด เบอรค เปนชาวไอรแลนด ศึกษากฎหมายที่มหาวิทยาลัยทรินิที่ ที่เมืองดับบลิน

และไดศึกษาตอที่ประเทศอังกฤษจนสําเร็จนิติศาสตรบัณฑิต ไมชอบอาชีพนักกฎหมายแตชอบการขีด
าวิท

เขียนมากกวา เป น เจาของวรรณกรรมสําคัญ “สดุดีสังคมธรรมชาติ” (A Vindiication of Natural

Society) “ยอประวัติ ศาสตรอังกฤษ” (Abridgrment of the History of England) และ “บทเรียน
"มห

วาดวยกฎหมายในระบบ สันตะปาปา” (Tracts on the Popery Laws) เบอรค เนนเรื่องการนําสิทธิ

ตามธรรมชาติมาปรับ เขากับ การเมืองการปกครอง อันเปน หลั กสําคัญ อยางหนึ่งในทางกฎหมาย
ปกครอง (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 18)
4.เจเรมี แบนเธม (Jeremy Bentham)
เจเรมี แบนเธม เปนชาวอังกฤษ ไดศึกษาในวิทยาลัยควีนส ของมหาวิทยาลัยออกฟอรด และ
สํานักงานกฎหมายลินคอลนอินน เมื่อสําเร็จการศึกษาแลวไมไดทํางานดานกฎหมาย แบนเธมคัดคาน
ปรัชญาของแบลคสตันมาก โดยเห็นวาเปนปรัชญาอนุรักษนิยมและเอาเปรียบสังคม แบนเธมเปน
เจาของวรรณกรรม“ ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับหลักศีลธรรมและงานนิติบัญญัติ” (Introdution to the
 63

Principles of Morals and Legislation) ซึ่ ง ทํ า ให แ บนเธมกลายเป น ปรั ช ญาเมธี ท างกฎหมาย
มหาชนที่ มี ชื่ อ เสี ย งโด ง ดั ง ที่ สุ ด คนหนึ่ ง ปรั ช ญาของแบนเธมมี อิ ท ธิ พ ลในเวลาต อ มาเพราะมี
พระราชบัญญัติที่มาจากปรัชญาของแบนเธม เชน พระราชบัญญัติวาดวยการปฏิรูป พระราชบัญญัติ
สงเคราะหคนยากไร และพระราชบัญญัติเทศบาล เปนตน (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 18)
5.อัลเบิรต เวนน ไดซี่ย (Albert Venn Dicey)
ไดซียเปนชาวอังกฤษ เปนอาจารยสอนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ ของวิทยาลัย ออล โชลล
แหงมหาวิทยาลัยออกฟอรด เปน เจาของวรรณกรรม “ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับการศึกษากฎหมาย

"
รัฐธรรมนูญ ” (Introdution to the Study of the Law of the Constitution) ซึ่งถือวาเปนตํารา

่านั้น
กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ สํ าคั ญ ที่ สุ ด เล ม หนึ่ งของอั งกฤษ วรรณกรรมเล ม นี้ ได อ ธิ บ ายถึ งปรัช ญา
กฎหมาย 3 ประการ คือ

าเท
1.ปรัชญาวาดวยความสัมพันธระหวางกฎหมายลายลักษณอักษร กับกฎหมายจารีตประเพณี
2.ปรัชญาวาดวยอํานาจสูงสุดของรัฐสภา

ศึกษ
3.ปรัชญาวาดวยหลักนิติธรรม
มีผู วิจารณ วา เปน ผู ที่มีสวนสํ าคัญทําให กฎหมายปกครองของอังกฤษพัฒ นาไปไดชามาก
กา ร
(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 18)
6.มองเตสกิเออ (Montesquieu)
เพื่อ
เป น นั กปรั ช ญาเมธีช าวฝรั่ งเศส สํ าเร็ จ การศึ กษาวิ ช ากฎหมายจากมหาวิท ยาลั ย บอร โ ด
หลังจากนั้นไดประกอบอาชีพทนายความและที่ปรึกษากฎหมายประจําสภาแหงเมืองบอรโด ตอมาได
เปนประธานสภาแหงเมืองบอรโดและไดเปนผูพิพากษาอีกตําแหนงหนึ่ง ทําให มองเตสกิเออมีชื่อเสียง
ิต
นดุส

มาก หลั งจากนั้น ตอมาไดย ายไปอยูกรุงปารีส และไดรับ เลื อกเป นสมาชิกราชบั ณ ฑิตยสถานแห ง
ฝรั่งเศส ไดออกเดินทางไปยังประเทศตางๆ ทั่วยุโรป เกิดแรงบันดาลใจเขียนวรรณกรรมเสียดสีประชด
ประชัน สังคมฝรั่งเศส “จดหมายจากเปอรเซีย ” (Letters Persanes) และเปน เจาของวรรณกรรม
ัยสว

“เจตนารมณแหงกฎหมาย” (Esprit des lois) ที่ถูกกลาวหาวา เปนปฏิปกษตอ คริสตศาสนานิกาย

โรมันคาทอลิก เปนวรรณกรรมที่กลาวถึงการแบงแยกอํานาจหนาที่ออกเปน 3 ประการ คือ อํานาจ
ยาล

นิ ติ บั ญ ญั ติ อํ านาจปฏิ บั ติ ก ารซึ่ งขึ้ น อยู กั บ กฎหมายมหาชน และอํ านาจปฏิ บั ติ ก าร ซึ่ งขึ้ น อยู กั บ
กฎหมายแพง มองเตสกิเออไดอธิบายหนังสือเรื่องเจตนารมณแหงกฎหมายวา “เมื่อใดที่อํานาจนิติ
าวิท

บัญญัติและอํานาจบริหารรวมอยูที่คนๆ คนเดียวหรือองคกร หรือเจาหนาที่เดียว อิสรภาพยอมไมอาจ

มีไดเพราะจะเกิดความหวาดกลัว เนื่องจากกษัตริยหรือสภาเดียวนั้นอาจออกกฎหมายมากดขี่ขมเหง
"มห

ราษฎรได ในทํานองเดียวกัน อิสรภาพจะไมหลงเหลืออยูถาอํานาจตุลาการไมแ ยกออกจากอํานาจนิติ

บัญญัติและอํานาจบริหาร ถาหากใหอํานาจตุลาการรวมอยูกับอํานาจนิติบัญญัติชีวิตและอิสรภาพของ
คนในบังคับจะถูกควบคุมโดยพลการเพราะตุลาการอาจประพฤติพาลและกดขี่ขมเหงราษฎรได ทุกสิ่ง
ทุกอยางจะถึงซึ่งกาลอวสาน ถาหากคนหรือองคกรเดียวกัน ไมวาจะเปนชนชั้ นสู งหรือประชาชน
สวนรวมจะใชอํานาจทั้งสามดวยกัน กลาวคืออํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร นโยบายสาธารณะ
และอํานาจพิจารณาพิพากษาอรรถคดี ” แนวคิดนี้กลายเปนที่มาของปรัชญาการเมืองการปกครอง
แบบประชาธิปไตย เชน สหรัฐอเมริกา (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 119-20)
 64

7.ฌอง ฌาคส รุสโซ (Jean Jacques Rousseau)

รุ ส โซเป น นั ก ปรั ช ญาชาวสวิ ส พออายุ 16 ป จึ ง ย า ยไปพํ า นั ก ในฝรั่ ง เศส เป น เจ า ของ
วรรณกรรมอันลือลั่นชื่อ“สัญญาประชาคม”(Social Contract) เปนวรรณกรรมที่กลาวถึง รัฐเกิดขึ้น
จากคนหลายคนมาอยูรวมกัน และสละประโยชนสวนนอยเพื่อประโยชนสวนใหญ รัฐควรเปนใหญทั้ง
ในดานเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง อํานาจอธิปไตยควรเปนของชาติ หรือเปนของประชาชน ใน
ส ว นที่ เกี่ ย วกั บ กฎหมาย รุ ส โซมี ค วามเห็ น ว า “กฎหมายคื อ เจตจํ า นงของประชาชนในชาติ ซึ่ ง
แสดงออกรวมกัน ” ดังที่รุสโซ กลาวกวา “เมื่อปวงราษฎรจะออกกฎหมายในเรื่องใด ราษฎรยอม

"
แสดงเจตจํานงออกมาวา จะออกกฎหมายในเรื่องนั้นเพื่อสาธารณะประโยชนและจะตองเปนกฎหมาย

่านั้น
ที่มีผลบังคับคนทั่วไปดวยไมใชบังคับเฉพาะบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือคนกลุมใดกลุมหนึ่ง การกระทําที่มี
จากเจตจํ านงทั่ ว ไปของราษฎรและจะมี ผ ลบั งคั บ คนทั่ ว ไปนี้ แ หละที่ ข า พเจ า เรี ย กวา กฎหมาย”

าเท
วรรณกรรมของรุส โซเรื่อ งนี้ มีอิ ท ธิพ ลมากตอ การปฏิ วัติในสหรัฐ อเมริ กาเมื่ อ ป 1776 เกอเต นั ก
ประพันธชาวเยอรมันกลาววา โลกใหมเริ่มตนเมื่อรุสโซเขียนวรรณกรรมอมตะเลมนี้ (วิษณุ เครืองาม

ศึกษ
2558,หนา 20)
8.โธมัส เจฟเฟอรสัน (Thomas Jefferson) กา ร
เจฟเฟอรสัน เปนชาวเวอรจิเนีย ขณะนั้นยังเปนอาณานิคมของอังกฤษ สําเร็จการศึกษาจาก
วิทยาลัยวิลเลียมและแมรี ตอมาไดศึกษาวิชากฎหมายในสํานักของทานผูพิพากษาวิทธ เจฟเฟอรสัน
เพื่อ
เป น ผู เชี่ย วชาญกฎหมายอั งกฤษ และปรัช ญาโบราณกรี กกั บ โรมั น เจฟเฟอรสั น ได รับ เลื อกเป น
สมาชิกสภาผูแทนประจําเวอรนีเนีย และเปนนักปาฐกถาผีปากดี ชอบการพูด ไดแสดงปาฐกถาเรื่อง
“บทสรุปวาดวยสิทธิของชาวอังกฤษในดินแดนอเมริกา”ไดรับความนิยมยกยองมากเป นการจี้จุด
ิต
นดุส

อังกฤษในขณะนั้น ตอมาไดเปนผูรวมรางคําประกาศอิสรภาพ และแกไขถอยคําสํานวนหลายตอน จน

กลาวไดวาเปนสํ านวนเจฟเฟอรสัน คําประกาศอิสรภาพนี้ไดกลาวอางถึงสิทธิตามธรรมชาติหลาย
ประการ เชน สิทธิในเสรีภาพ สิทธิใน ความเสมอภาค สิทธิที่จะกอการปฏิวัติ และสิทธิที่จะสถาปนา
ัยสว

ประเทศเอกราช หลังจากที่จอรช วอชิงตัน ไดเปนประธานาธิบดีคนแรกของสหรัฐอเมริกาในป 1789

เจฟเฟอรสั น ไดรั บ การแตงตั้งเป น รัฐมนตรี ตางประเทศคนแรก ในระยะนี้ เจฟเฟอรสั น ไดนํ าหลั ก
ยาล

กฎหมายมหาชนมาปรับเขากับการปกครองประเทศ เชน การยอมรับในความศักดิ์สิทธิ์แหงกฎหมาย

ระหวางประเทศ และเปนประธานาธิบดีคนที่ 3 ของสหรัฐอเมริกา (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 20)
าวิท

9.จอหน มารแชล (John Marshall)

จอหน มารแชล เปนคนอเมริกา ไดศึกษากฎหมายในสํานักของทานผูพิพากษาวิทธ ไดศึกษา
"มห

ตํารากฎหมายของแบลคสตันจนแตกฉาน หลักจากการประกาศอิสรภาพ มารแชลไดเปนรัฐมนตรี

ตางประเทศ และไดเปนประธานศาลฎีกาคนสําคัญในชวงตนของการสรางประเทศสหรัฐอเมริกา คํา
พิพากษาของทานผูนี้ไดกลายเปนบรรทัดฐานของการพิจารณาตัดสินคดีในเวลาตอมา คําพิพากษาที่
สํ าคั ญ ที่ สุ ด คื อ คํ าพิ พ ากษาในคดี Marbury V. Madison ซึ่งมารแชลวิ นิ จฉั ยวา (วิษ ณุ เครืองาม
2558,หนา 21)
1.รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดของประเทศ
2.กฎหมายธรรมดาจะขัดกับกฎหมายรัฐธรรมนูญไมได
3.ถากฎหมายธรรมดาขัดกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายธรรมดายอมไรผลบังคับ
 65

4.เมื่อรัฐธรรมนูญไมไดบัญญัติวาใครเปนผูมีอํานาจวินิจฉัยวา กฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม
ศาลยอมเปนผูมีอํานาจวินิจฉัย
5.ศาลมี อํ า นาจวิ นิ จ ฉั ย เพราะศาลต อ งใช ก ฎหมายและตี ค วามกฎหมาย การวิ นิ จ ฉั ย ว า
กฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม เปนการตีความจึงเปนอํานาจตุลาการ
6.คําวินิจฉัยของศาลถึงที่สุด
10.คารล มารกซ (Karl Marx)
เปนชาวยิว เกิดในเยอรมันตะวันตก เริ่มศึกษาที่มหาวิทยาลัยกรุงบอนน และมหาวิทยาลัย

"
เบอรลิน สําเร็จปริญญาเอกทางปรัชญาและประวัติศาสตร จากมหาวิทยาลัยเจนา ไดพบกับฟรีดริค

่านั้น
เองเกิลส ทั้งสองไดรวมกันเขียนบทความทางการเมืองและเศรษฐศาสตรหลายเรื่อง จนถูกขับออกจาก
ประเทศฝรั่งเศส ทั้งสองไดรวมกันเขียนวรรณกรรมเลมหนึ่งชื่อ “คําประกาศปาวรองของคอมมิวนิสต”

าเท
(Communist Manifesto) ซึ่งเปน คัมภีรของฝายคอมมิวนิสตในเวลาตอมา ปรัช ญาของมารกซ มี
อิทธิพลตอกฎหมายมหาชนในประเทศสังคมนิยมเปนอันมาก (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 22)

ศึกษ
12.ฮันส เคลเสน (Huns Kelsen)
เคลเสน เปนชาวเชโกสโลวาเกีย ศึกษากฎหมายที่เยอรมันและออสเตรีย เคลเสนเปนผูราง
กา ร
รัฐธรรมนูญออสเตรีย ฉบับ ค.ศ.1920 เคลเสนไดดํารงตําแหนงตุลาการรัฐธรรมนูญของออสเตรียถึง
10 ป และไดเปนศาสตราจารยทางปรัชญากฎหมายมหาชน กฎหมายระหวางประเทศในมหาวิทยาลัย
เพื่อ
ชั้นนําของออสเตรีย เยอรมัน สวิตเซอรแลนด และเซโกสโลวาเกีย ตอมาลี้ภัยการเมืองจากพวกนาซีไป
สหรัฐอเมริกาและไดเปนศาสตราจารยทางกฎหมายมหาชนของมหาวิทยาลัยฮารวารด มหาวิทยาลัย
แคลิฟอรเนียเบอรคเลย วรรณกรรมของเคลเสน มีผูแปลและถายทอดเปนภาษาตางๆ เกือบทั่วโลก
ิต
นดุส

(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 22)

สรุป
ัยสว

กฎหมายมหาชนไมไดเปนเพียงแตในเรื่องของนิติศาสตรเทานั้น แตเปนวิชาที่มีความสัมพันธกับ
ยาล

ศาสตรอื่นๆ ดวย เพราะกฎหมายมหาชนเกี่ยวของกับการเมืองการปกครอง สังคม และเศรษฐกิจดวย

การศึกษากฎหมายมหาชนควรเริ่มจากการศึกษาปรัชญารากฐานกอน เพราะปรัชญาเหลานี้มีผลตอ
าวิท

การพัฒนากฎหมายมหาชนทั้งสิ้น โดยเฉพาะกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง กฎหมาย

มหาชนไมไดเกิดขึ้นจากการพัฒนาตัวบทกฎหมายซึ่งตางกับกฎหมายเอกชนซึ่งสวนหนึ่งพัฒนามาจาก
"มห

กฎหมายลายลั กษณ อักษร กฎหมายมหาชนพั ฒ นามาจากความคิดของนั กปรัช ญากฎหมายหรื อ

นักการเมืองในแตละสมัย ปรัชญาของใครมีคนเห็นดวยก็มีอิ ทธิพลมาก มีคนรับเอาไปใชเปนกฎหมาย
การพัฒนากฎหมายมหาชนจึงมาตั้งแตยุคกรีก โรมัน มาแตกอนคริสตกาล ดังนั้นในการศึกษาปรัชญา
อันเปนแนวคิดทฤษฎีที่กอใหเกิดกฎหมายมหาชนนั้น นักศึกษาควรจะจดจําชื่อของนักปรัชญา และนัก
ปรัชญาคนสําคัญในทางกฎหมายมหาชนใหได โดยแบงตามยุ คสมัยตางๆ เพื่อจะไดเห็นถึงพัฒนาการ
ของกฎหมายมหาชน แลวอธิบายไดวาแนวความคิดของนักปรัชญาทานนั้นสงผลกระทบหรือมีอิทธิพล
ทางความคิดกับกฎหมายมหาชนปจจุบันอยางไรบาง
 66

คําถามทายบท
1.กฎหมายมหาชนมีพัฒนาการแตกตางจากกฎหมายเอกชนอยางไร
2.วิธีการสอนแบบโสกราติส เปนวิธีการเรียนการสอนแบบใด ปจจุบันมีประเทศไหนใชอยู
3.แนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) เกิดขึ้นมาในสมัยใด ใครเปนผูแสดงทรรศนะ
เกี่ยวกับหลักนิติธรรม
4.นักบุญอไควนัก แบงกฎออกเปนกี่ประเภท อะไรบาง

"
5.มองเตสกิเออ ไดอธิบายเรื่อง เจตนารมณแหงกฎหมายไววาอยางไร

่านั้น
าเท
ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ

"
่านั้น
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

าเท
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย.

ศึกษ
ประยูร กาญจนดุล .(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัย. กา ร
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
เพื่อ
โภคิน พลกุล .(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ิต

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

นดุส

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 6
ปรัชญาวาดวยรัฐและอํานาจอธิปไตย
1.1 วิวัฒนาการแนวความคิดเรื่องกําเนิดของรัฐ
รัฐคือสังคมที่จัดตั้งขึ้นอยางเปนระเบียบ สวนสังคมคือการที่มนุษยอยูรวมกันเปนหมูเปนเหลา
มนุ ษ ยค นเดีย วไม เรี ย กวาสั งคม การศึ กษาถึงพฤติก รรมของมนุ ษ ย ในสั งคม เรี ยกวา สั งคมวิท ยา

"
การศึ ก ษาทางสั ง คมวิ ท ยา หมายถึ ง การศึ ก ษาถึ ง ศาสนา เศรษฐกิ จ การเมื อ ง ครอบครั ว

่านั้น
ศิลปวัฒ นธรรม ที่มีอยูในรัฐ ครอบคลุม เหมื อนกฎหมายมหาชน ปรัชญาที่วาดวยสถาบันการเมือง
การปกครอง ของมนุษยมีมาตั้งแตสมัยกรีก ในเวลานั้น เอเธนสเปนศูนยกลางอารยธรรมทางการเมือง

าเท
และเปนตัวอยางนครรัฐที่จัดรูปแบบทางการเมืองไวอยางมีระเบียบที่สุด ซึ่งรูปแบบนี้มีอิทธิพลอยาง
ยิ่งตอรูปแบบการปกครองของรัฐตางๆ ในปจจุบันนี้

ศึกษ
โสกราติส เปลโต และอริสโตเติล เปนนักปรัชญาการเมืองคนสําคัญในสมัยกรีก โดย โสกรา
ติส กลาวถึงทางดานคุณธรรมและศีลธรรมจรรยา เปลโต กลาวถึงการจัดรูปแบบของรัฐในทางอุดมคติ
กา ร
ทําใหมีคนเห็นวาความคิดคอนขางสับสนดังที่เห็นไดจากหนังสือเรื่อง The Republic แตกตางจาก
วรรณกรรมเรื่ องอื่ น ปรั ช ญาของเปลโต มุ งไปในทางการจั ด รูป ของรัฐ ในอุด มคติ ม ากกวา ต อ มา
เพื่อ
ความคิดของเปลโตก็ไดเปลี่ยนแปลงไปตามอายุดวย อริสโตเติล กลาวถึงรัฐที่จัดรูปแบบทางการเมือง
อยางเปนระเบียบ ดังที่เรียกรัฐวา Polis อันหมายถึง ระเบียบองคการชั้นสูงของประชาคม โดยถือวา
รัฐเปนประชาคมหรือที่รวมของบุคคลทั้งหลาย ระเบียบสําคัญของประชาชนคือ การปกครองของ
ิต
นดุส

รัฐบาล ซึ่งตองอยูภายใตกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญ นอกจากนั้นยังเนนหลักการปกครองโดยศีลธรรม

และนิติธรรมดังที่เรียกกันในเวลาตอมาวา
“The Rule of Law”(วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 25)
ัยสว

อริสโตเติล ไดตั้งขอสังเกตวารัฐทั้งหลายจะมีวงจรทางการเมืองคลายๆ กัน กลาวคือ เริ่มแรก

จะมีผูนําเพียงคนเดียวที่แข็งแรง กลาหาญ มีคุณธรรม เรียกวาราชาธิปไตย (Monarchy) ผูนําตอมา
ยาล

จะออนแอหรือเขมแข็งเกินถึงโหดราย คุณธรรมเริ่มหย อนแบบทรราชย (Tyranny) ตอมาคณะบุคคล

จํานวนหนึ่งก็จะลุกฮือขึ้นยึดอํานาน ตั้งตนเปนใหญเรียกวา อภิชนาธิปไตย (Aristrcracy) คณะบุคคล
าวิท

ก็จะแยงอํานาจกัน หลงในอํานาจเปนการปกครองที่เรียกวา คณาธิปไตย (Oligarchy) ตอมาก็ทนกับ

การปกครองแบบนี้ ไม ได ค ณะบุ ค คลที่ ม ากกวาก็ จ ะลุ ก ขึ้ น ยึ ด อํ านาจแล ว ตั้ งการปกครองเรี ย กว า
"มห

ประชาธิปไตย (Democracy) เมื่อประชาธิปไตยเสื่อมลง มีการประทวงในที่สุดก็จะมีคนตั้งตนปราบ

ยุคเข็ญแลวสถาปนาตนเปนราชาธิปไตย (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 25)
อริส โตเติลไมพอใจจึงไดคิดตั้งรูป แบบรัฐบาลใหมเรียกวา Polity โดยเอาส วนดีของระบบ
ทั้งหลายมารวมไวดวยกัน คือรูปแบบหนึ่งของประชาธิปไตย ความคิดเรื่องกําเนิดรัฐ ตามทฤษฎีเทว
สิทธิ์ เชื่อวา พระเจาเปนผูกําหนดกฎเกณฑทางการปกครองทั้งหมดใหมนุษย ซึ่งกอใหเกิดผลสําคัญ 4
ประการ คือ (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 26)
1.รัฐเกิดจากพระประสงคของพระเจา
2.มนุ ษ ย มิ ไ ด เ ป น ป จ จั ย สํ า คั ญ ในการสร า งรั ฐ แต เ ป น เพี ย งองค ป ระกอบของรั ฐ
 69

3.ผูปกครองรัฐไดอํานาจปกครองมาจากพระเจา ผูใดฝาฝนอํานาจรัฐ ผูนั้นฝาฝนโองการพระ

เจา
4.ประชาชนในรัฐจะตองเชื่อฟงอํานาจรัฐโดยเครงครัด
ความคิดเรื่องกําเนิ ดรัฐ ตามทฤษฎีสัญ ญาประชาคม ซึ่งเปนผลมาจากความคิดของโธมัส
ฮอบส จอหน ลอค และรุสโซ โดยมีสาระสําคัญ ดังนี้ (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 26)
1.รัฐเกิดจากมนุษย หรือมนุษยเปนผูสรางรัฐ
2.ในการสรางรัฐ มนุษยมารวมเขาดวยกันโดยมีเจตนาแนนอน เสมือนทําสัญญารวมกันวาจะ

"
ผูกพัน กัน เผชิญทุกขเผชิญสุขรวมกัน

่านั้น
3.การผูกพันกันดังกลาวถือเปนการทําสัญญาประชาคม รัฐจะตองรับผิดชอบตอประชาชน
4.รัฐบาลจะตองกระทําตามเจตนารมณของประชาชนเหนือสิ่งอื่นใด จะละเมิดมิได

าเท
ความคิดเรื่องการกําเนิดรัฐ ตามทฤษฎีวิวัฒ นาการ เปนทฤษฎีสําคัญและเปนจริง มากกวา
ทฤษฎีอื่น ซึ่งไดรับอิทธิพลจากความคิดของอริสโตเติล มีสาระสําคัญดังนี้ (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา

ศึกษ
26)
1.รัฐเกิดขึ้นจากวิวัฒนาการในทางการเมืองของมนุษย
กา ร
2.เมื่อเริ่มตนมนุษยรวมตัวกันอยูเปนกลุมเล็กๆ มีความผูกพันทางสายโลหิต มีความสัมพันธ
ทางเครือ ญาติ ดังที่เรียกวา วงศาคณาญาติ
เพื่อ
3.ตอมากลุมคนขยายตัวรวมเอากลุมชนซึ่งอยูในสถานที่เดียวกันหรือใกลเคียงกันเขาดวยกัน
มีหั วหน า รวมกัน มีศาสนาหรือลั ทธิความเชื่อถืออันเดียวกัน มีขนบธรรมเนี ยมประเพณี เดียวกัน
เรียกวาเปน สังคมรวมเผาพันธุ
ิต
นดุส

4.ตอมาสังคมเผ าพั น ธุขยายตัว ขึ้นจนกลายเปนนครใหญ และในที่สุด หลายรัฐหรือนครก็

รวมตัวกัน เปนจักรวรรดิ
1.2 องคประกอบของรัฐ
ัยสว

รัฐ (State) เปนชุมชนทางการเมืองของประชาชน ซึ่งมีองคประกอบ 4 ประการ คือ (วิษณุ

เครืองาม 2558,หนา 28)
ยาล

1.ประชากร (Population) รัฐทุกรัฐตองมีประชากรอาศัยอยู มากหรือนอยไมสําคัญ แคพอ

รักษาสถาบันในรัฐไวได เชน รัฐแอนดอรา มีประชากร 5,000 คน รัฐวาติกัน มีประชากร 1,000 คน
าวิท

นอกจากนี้ประชากรในรัฐที่เรียกวาพลเมือง หมายถึง ผูถือสัญชาติของรัฐ

2.ดินแดน (Territory) หมายถึง อาณาเขตอันแนนอนมั่นคง ซึ่งรวมทั้งพื้นดิน พื้นน้ํา และพื้น
"มห

อากาศภายในขอบเขตที่กําหนด ดินแดนจะกวางหรือแคบเพียงใดไมมีขอกําหนดไว เชน รัฐแอนดอรา

มีเนื้อที่ไมถึง 200 ตารางไมล สหรัฐอเมริกามีเนื้อที่ 4,000,000 ตารางไมล
3.อํานาจอธิป ไตย (Sovereignty) หมายถึงอํานาจสู งสุ ดในการปกครองประเทศทํ าให รั ฐ
สามารถดําเนินการในสวนที่เกี่ยวกับการปกครองภายในและภายนอกประเทศได
4.รัฐบาล (Government) หมายถึง หนวยงานที่มีอํานาจในการปกครองประเทศสวนที่จะ
แบงออกเปนหนวยงานยอยเทาไร ก็ขึ้นอยูกับความจําเปนในการแบงแยกหนวยงานเหลานั้น ตํารา
บางเลมไมถือวารัฐบาลเปนองคประกอบของรัฐ เนื่องจากรวมอยูในอํานาจอธิปไตยแลว
 70

ชาติ (Nation) หมายถึง ความเปนอันหนึ่งอันเดียวกันในทางวัฒนธรรม มีความผูกพันในทาง

สายโลหิต เผาพันธุ ภาษา ศาสนา วัฒนธรรม ตลอดจนมีประสบการณรวมกันในทางประวัติศาสตร
หรือมีวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองรวมกัน มักใชปนกันกับรัฐ
รัฐเปนนิติบุคคลหรือไมนั้น ขึ้นกับ
1.ในแงกฎหมายเอกชน ขึ้นอยูกับกฎหมายเอกชนของแตละรัฐ ในกฎหมายเอกชนของไทยไม
ถือวารัฐเปนนิติบุคคล
2.ในแงกฎหมายระหวา งประเทศ ขึ้นอยูกับกฎหมายมหาชนของแตละรัฐเชนกัน โดยหลัก

"
แลวรัฐยอมเปนนิติบุคคล โดยไมตองบังคับใหลงนามในสัญญาหรือสนธิสัญญา

่านั้น
3.สํ าหรับประเทศไทยนั้ น ไมไดเป นนิติบุคคลไมวาจะพิ จารณาในแงกฎหมายเอกชนหรือ
มหาชน

าเท
1.3 นิติรัฐ
นิติรัฐ หมายถึงรัฐที่นับถือหรือยกยองกฎหมายเปนใหญ มีรากฐานของปรัชญาวาดวยนิติรัฐมี

ศึกษ
มาตั้งแตสมัยกรีก เมื่ออริ สโตเติลไดกลาวถึงรัฐที่ดีกวา จะตองมีผูนําที่ดี และผูนําที่ดีจะตองเคารพ
กฎหมาย ประเทศใดประเทศหนึ่งจะเปน “นิติรัฐ” นั้น จะตองมีลักษณะดังตอไปนี้
กา ร
(1) ประเทศนั้นกฎหมายจะตองอยูเหนือสิ่งใดหมด
(2) ขอบเขตแหงอํานาจหนาที่ของรัฐ ยอมกําหนดไวแนนอน
เพื่อ
(3) ผูพิพากษาจะตองมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดี
แนวความคิดเรื่องนิติรัฐ กอใหเกิดหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ซึ่งไดซีย นักกฎหมาย
รัฐธรรมนูญชาวอังกฤษ ไดสรุปหลักนิติธรรมไว 3 ประการ ดังนี้
ิต
นดุส

1) บุคคลจะตองรับผิดในทางอาญา ตอเมื่อไดกระทําการอันกฎหมายบัญญัติวาเปนความผิด
2) บุคคลทุกคนอยูภายใตกฎหมายเดียวกันและศาลเดียวกัน
3) ศาลเปนผูพิจารณาพิพากษาคดี
ัยสว

หลั ก นิ ติ รั ฐ (das Rechtsstaatsprinzip) คื อ การปกครองโดย กฎหมาย ซึ่ ง กฎหมายที่

นํามาใชนั้นจะตองมาจากประชาชน ไมใชมาจากบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกลุมคนใดกลุมคนหนึ่ง หลัก
ยาล

นิติรัฐ จึงมีห ลั กการพื้น ฐานที่ มุงจํ ากัดอํานาจของผู ปกครอง รัฐตองปกครองตามหลั กแห งเหตุผ ล
เพื่อใหการอาศัยอยูรวมกัน ของมนุษยเปน ไปดวยความสงบสุข เปนหลักประกันสิทธิขั้นพื้นฐานแก
าวิท

ประชาชน อยางไรก็ตาม หลักนิติรัฐ ยังขยายความถึง หลักที่วากฎหมายตองยืนอยูบนหลักเหตุผล

หลักเสมอภาค หลักหามมีผลยอนหลังเอาโทษกับบุคคล หลักการไมมีกฎหมาย ไมมีความผิด หลัก
"มห

ความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หลักการแบงแยกอํานาจ หลักประกันความเปนอิสระของผู

พิพากษา หลักนิติรัฐจึงไดอธิบายความหมายไดตามหลักการ ดังนี้
1.หลักการแบงแยกอํานาจ (das Prinzip der Gewaltentrennung)
หลั ก การแบ งแยกอํ า นาจ (das Prinzip der Gewaltentrennung) เป น หลั ก การในการ
ปกครอง ซึ่งนักปรัชญาที่มีอิทธิพลในเรื่องนี้ คือ มองเตสกิเออ ไดใหอธิบายไววาในรัฐจะมีอํานาจอยู 3
อํานาจคือ อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริห าร อํานาจตุลาการ ในการแบงแยกอํานาจก็เพื่อจะคุมครอง
และให ห ลั กประกัน สิ ทธิและเสรีภ าพแกประชาชน เพื่อไมให องคกรใดองคกรหนึ่งใชอํานาจเพี ยง
องคกรเดียว หลักการแบงแยกอํานาจเปนหลักการพื้นฐานของนิติรัฐเคียงคูกับหลักสิทธิขั้นพื้นฐานซึ่ง
 71

เปนหลักการในเชิงเนื้อหาของนิติรัฐ สวนหลักแบงแยกอํานาจเปนหลักการในการจัดวางโครงสรางของ
องคกรของรัฐไมใหมีอํานาจเด็ดขาด เพื่อประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนจากการใช
อํานาจตามอําเภอใจ เนื่องจากอํานาจเด็ดขาดนั้นทําใหผูปกครองใหอํานาจเกินเลยเสมอจนกลายเปน
อํานาจตามอําเภอใจ หลักแบงแยกอํานาจจึงเปนหลักประกันสิทธิในแงการจัดองคกรซึ่งเปนหลักการ
ในเชิงรูปแบบของนิติรัฐ (สมยศ เชื้อไทย 2553,หนา 135) ภายใตหลักการแบงแยกอํานาจ ฝายนิติ
บัญญัติ ฝายบริหารและฝายตุลาการ โดยหลักแลวตองสามารถควบคุม ตรวจสอบและยับยั้งซึ่งกันและ
กันได ทั้งนี้เพราะอํานาจทั้งสามมิไดแบงแยกออกจากกันโดยเด็ดขาด หากแตมีการถวงดุลกัน (Check

"
and Balance) เพื่อให สิ ท ธิแ ละเสรีภ าพของประชาชนไดรับความคุมครอง ดวยเหตุนี้ จะตองไม มี

่านั้น
อํานาจใดอํานาจหนึ่งมีอํานาจเหนืออีกอํานาจหนึ่งอยางเด็ดขาด หรือจะตองไมมีอํานาจใดอํานาจหนึ่ง
ที่รับภาระหนาที่ของรัฐทั้งหมด และดําเนินการเพื่อใหบรรลุภารกิจดังกลาวแตเพียงฝายเดียว ดังนั้น

าเท
หลั กการแบงแยกอํานาจจึงเปน หลักที่แสดงให เห็ นถึงการอยูรวมกันของการแบ งแยกอํานาจ การ
ตรวจสอบอํานาจ และการถวงดุลอํานาจ (บรรเจิด สิงคเนติ 2552,หนา 22)

ศึกษ
2.หลั ก ประกั น ในการคุ ม ครองสิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพ (die Gewahrleiltung personlicher
Grundrechte) กา ร
หลักนิติรัฐ มีความสัมพันธกับหลักการปกครองระบอบประชาธิปไตย ในหลักการวาดวยการ
กระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย มีความหมายวา รัฐบาล หนวยงาน และเจาหนาที่ของรัฐ
เพื่อ
จะกระทําการใดๆ ที่อาจมีผลกระทบกระเทือนตอสิทธิและเสรีภาพของเอกชนไดตอเมื่อกฎหมายให
อํานาจไวโดยปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยทุกฉบับ โดยหลักแลวบุคคลยอมมีสิทธิ
และเสรีภาพที่จะกระทําการตางๆ ได การจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลนั้น เปนขอยกเวนจาก
ิต
นดุส

หลักทั่วไป องคกรของรัฐจะจํากัดสิทธิและเสรีภาพของราษฎรคนใดคนหนึ่งไดก็เฉพาะแตในกรณีเดียว
เท า นั้ น คื อ ในกรณี ที่ ก ฎหมายให อํ า นาจไว อ ย า งชั ด แจ ง ด ว ยเหตุ นี้ จึ ง มี ผู ก ล า วว า ในรั ฐ เสรี
ประชาธิปไตยนั้น “ผูปกครองที่แทจริง คือ กฎหมาย ไมใชมนุษย” (Government of Laws, not of
ัยสว

Men) องคกรตางๆ ของรั ฐ ไมวาจะอยู ในตําแหน งสูงต่ําอยางไรก็ตาม ก็ตองอยู ภ ายใตบังคับ ของ

กฎหมาย เปนเพียงผูรับ ใชกฎหมายมีห นาที่ดําเนินการปกครองใหเปนไปตามที่กฎหมายบัญญัติไว
ยาล

เทานั้น(วรพจน วิศรุตพิชญ 2553,หนา 110)

3.หลั กความชอบดวยกฎหมายของฝ ายตุล าการและฝ ายปกครอง (Gesettzmaessigkeit
าวิท

von Justiz und Verwaltung)

หลักความชอบดวยกฎหมายของฝายตุลาการและฝายปกครอง หมายความวา เอกชนใดที่
"มห

ไดรับความเสียหายจากการกระทําทางปกครอง ซึ่งเห็นวาไมชอบดวยกฎหมาย และขอใหเพิกถอนการ

กระทําทางปกครองนั้น หรือขอใหไมใชการกระทําทางปกครองนั้น บังคั บแกกรณีของตนหรือขอให
บังคับใหฝายปกครอง ชดใชคาสินไหมทดแทนแกตน โดยหลักความชอบดวยกฎหมายของฝายตุลา
การ ตองใหกฎหมายเปนไปตามหลักความเสมอภาคของการใชกฎหมายอยางเทาเทียมกัน ถือวาเปน
ความเสมอภาคในการคุ ม ครองสิ ท ธิแ ละเสรีภ าพ การใช ก ฎหมายของฝ ายตุ ล าการก็ ดี หรื อ ฝ าย
ปกครองก็ ดีจะต องผู กพั น ตอ บทบั ญ ญั ติ ของกฎหมาย การกระทํ าใดๆ ของฝ ายตุล าการหรือ ฝ าย
ปกครอง จะตองเปนการกระทําที่ชอบดวยกฎหมาย และถาเปนการกระทําที่กระทบตอสิทธิเสรีภาพ
ของประชาชนดวยแลว จะตองมีกฎหมายใหอํานาจ
 72

4.หลักความชอบดวยกฎหมายในทางเนื้อหา (materielle Gesetzmaes- sigkeit)

หลักความชอบดวยกฎหมายในทางเนื้อหาเปนหลักที่กําหนดหลักเกณฑในทางกฎหมายให
เป น ไปตามหลั ก ความแน น อนของกฎหมาย (das Prinzip der Rechtssicherheit) หลั กห ามมิ ให
กฎหมายมี ผ ลย อ นหลั ง (Verbot ruckwirkender Gesetze) และหลั ก ความพอสมควรแก เหตุ
(ubermaBverbot)
5. หลักความเปนอิสระของผูพิพากษา (Unabhaengigkeit der Richter)
รัฐ ธรรมนู ญ แห ง ราชอาณาจั ก รไทยทุ กฉบั บ จะมี บ ทบั ญ ญั ติ รั บ รองความเป น อิ ส ระของผู

"
พิ พ ากษาตุ ล าการไว ซึ่ งบั ญ ญั ติ วา การพิ จ ารณา พิ พ ากษาอรรถคดี เป น อํ านาจของศาล ซึ่ งต อ ง

่านั้น
ดํ า เนิ น การให เป น ไปโดยยุ ติ ธ รรมตามรั ฐ ธรรมนู ญ ตามกฎหมาย และอยู ในพระปรมาภิ ไ ธย
พระมหากษัตริยผู พิพ ากษาและตุล าการมีอิส ระในการพิจารณาพิ พากษาคดีให เป นไปโดยถูกตอง

าเท
รวดเร็วและเปนธรรม ตามรัฐธรรมนูญ และกฎหมาย
6.หลักไมมีความผิดและไมมีโทษโดยไมมีกฎหมาย (nullum crimen (nulla poena) sine

ศึกษ
lege)
หลักนี้เปนหลักประกันในกฎหมายอาญา นอกเหนือจากเปนหลักประกันในกฎหมายอาญา
กา ร
แลว หลักดังกลาวยังมีผลใชกับเรื่องโทษปรับทางปกครอง เรื่องโทษทางวินัยและการลงโทษในทางวิธี
เรียงตามขอบังคับขององคกรในทางวิชาชีพดวย
เพื่อ
7.หลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (Vorrang der Verfassung)
“รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือขอบังคับ
ขัด หรื อ แย งต อ รั ฐ ธรรมนู ญ นี้ บทบั ญ ญั ติ นั้ น เป น อั น ใช บั งคับ มิได ” คื อ ถ อ ยคํ าที่ เคยบั ญ ญั ติ ไว ใน
ิต
นดุส

รั ฐ ธรรมนู ญ แห งราชอาณาจั ก รไทย แสดงถึ งสถานะในทางกฎหมายของรั ฐ ธรรมนู ญ กล า วคื อ

รัฐธรรมนูญมีสถานะเหนือกวากฎหมายอื่นๆ ทั้งปวงในรัฐ เปนกฎหมายสูงสุดที่กฎหมายอื่นๆ จะขัด
หรือแยงไมได การรับรอง “หลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ” นั้นไมใชเพียงแตการที่มี
ัยสว

บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมาตราใดมาตราหนึ่งเขียนไว วาใหรัฐธรรมนูญ เปนกฎหมายสูงสุด แตตัว

รั ฐ ธรรมนู ญ เองก็ ต อ งวางกลไกในการที่ จ ะประกั น ความเป น กฎหมายสู ง สุ ด ของ ตนไว อ ย า งมี
ยาล

ประสิทธิภาพ กลาวคือ บทบัญญัติตางๆ ในรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอยางยิ่งบทบัญญัติในสวนที่วาดวย

สิทธิเสรีภาพ ตองผูกพันโดยตรงกับองคกรของรัฐทุกองคกรในการที่จะต องไมเขาไปจํากัด สิทธิโดยไม
าวิท

เป นไปตามเงื่อนไขที่ รัฐ ธรรมนู ญ กําหนด รวมถึงในการที่ จะตองพิ ทักษ และคุมครองสิ ทธิเสรี ภ าพ
เหลานั้น องคกรของรัฐทุกองคกร รวมถึงองคกรนิติบัญญัติ ตองผูกพันตนเองอยูภายใตรัฐธรรมนูญ
"มห

การใชอํานาจหนาที่ตองเปนไปภายใตกรอบแหงรัฐธรรมนูญ จะขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญไมได ทั้งนี้

จะต อ งมี ก ารกํ า หนดกลไกในการให ห ลั ก การต า งๆ ที่ รั ฐ ธรรมนู ญ รั บ รองไว มี ผ ลเกิ ด ขึ้ น ได จ ริ ง
โดยเฉพาะอยางยิ่งการกําหนดใหองคกรตุลาการมีอํานาจในการพิทักษความเปน กฎหมายสูงสุดของ
รัฐธรรมนูญ กลาวคือ องคกรตุลาการจะคอยควบคุ มไมใหการใชอํานาจขององคกรรัฐเปนไปโดยไม
ชอบดวย(วรพจน วิศรุตพิชญ 2553,หนา 110)
 73

1.4 ปรัชญาวาดวยอํานาจอธิปไตย
ความหมายและเจาของอํานาจอธิปไตย
คําวา “Power” คือ สิทธิหรือความสามารถที่จะทําการหรืองดเวนทําการใดไดโดยชอบดวย
กฎหมาย คําวา “Authority” คือ อํานาจที่ไดรับมอบหมาย อํานาจเป นสิ่ งสําคัญในทางการเมือง
ในทางรัฐศาสตรนั้นกลาวกันวา “การเมืองเปนการตอสูเพื่ออํานาจ” คําวา “อํานาจอธิปไตย” เปนคํา
ที่เพิ่งเรียกกันในสมัยศตวรรษที่ 16 นี้เอง แตเดิมเคยเรียกกันวา อํานาจสูงสุด
วิวัฒนาการของการอางความเปนเจาของอํานาจ มีหลายทฤษฎี เชน

"
(1) ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของพระผูเปนเจา

่านั้น
(2) ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของพระสันตะปาปา
(3) ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของกษัตริย

าเท
(4) ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจอธิปไตยเปนของชาติ
(5) ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจอธิปไตยเปนของประชาชน

ศึกษ
บุคคลแรกที่ใชคําวา “อํานาจอธิปไตย” ในความหมายทางการเมืองดังที่เขาใจในปจจุบันคือ
นักปรัชญาการเมืองชาวฝรั่งเศสชื่อ ฌอง โบแดง ซึ่งในวรรณกรรม 6 เลม วาดวยรัฐ ไดอธิบายไวพอ
กา ร
สรุปไดดังนี้
- อํานาจอธิปไตย คืออํานาจสูงสุดในการปกครองประเทศ
เพื่อ
- อํานาจอธิปไตยเปนของรัฐ มิใชของราษฎร
- ผูใชอํานาจอธิปไตยควรเปนพระมหากษัตริย ซึ่งทางเปนรัฏฐาธิปตย
- รัฏฐาธิปตย คือผูมีอํานาจสูงสุดในแผนดิน สามารถออกคําสั่งใหราษฎรปฏิบัติตามได แตตน
ิต
นดุส

ไมอยูใต คําสั่งของผูใด
บุคคลตอมาผูสนับสนุนทฤษฎีวาดวยอํานาจอธิปไตยเปนของรัฐ คือ โธมัส ฮอบส รัฐธรรมนูญ
ของประเทศที่ยอมรับทฤษฎีวาดวยอํานาจอธิปไตยเปนของชาติ คือ รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส รัฐธรรมนูญ
ัยสว

เบลเยี่ยม รัฐธรรมนูญไวมารของเยอรมัน รัฐธรรมนูญเชโกสโลวาเกีย ฯลฯ

ลักษณะของอํานาจอธิปไตย
ยาล

อํานาจอธิปไตย มีลักษณะสําคัญดังนี้ (วิษณุ เครืองาม 2558,หนา 38)

1.ความเด็ ด ขาด ในรัฐ หนึ่ งๆ ย อ มประกอบด ว ยอํ านาจต างๆ หลายประการ แต อํ านาจ
าวิท

อธิปไตยเปนอํานาจสูงสุดในแผนดิน ทั้งเปนอํานาจที่เด็ดขาดและบริบูรณในตัวเองโดยไมมีอํานาจใด
หรือกรรมสิทธิ์ของผูใดมาลบลางได
"มห

2.ความครอบคลุมทั่วไป อํานาจอธิปไตยยอมมีขอบเขตยิ่งใหญไพศาลทั่วอาณาเขตของรัฐ
อํานาจบังคับแหงอํานาจอธิปไตยอยูเหนือทุกสิ่งทุกอยางไมวาเปนบุคคลหรือดินแดนหรือองคกรใดๆ ก็
ตาม
3.ความถาวร อํานาจอธิปไตยยอมอยูคูกับรัฐเสมอไปโดยไมสูญสลาย นักปรัชญาการเมือง
กลาววาการมีอํานาจอธิปไตยเปนองคประกอบขอหนึ่งของรัฐ เพราะฉะนั้นถาสูญสิ้น อํานาจอธิปไตย
เทากับสูญสิ้นรัฐ
4.ความไมอาจถูกแบงแยกได อํานาจอธิปไตยเปนอํานาจทางนามธรรม จึงไมมีผูใดมองเห็น
รับรูไดจากผลการใชอํานาจอธิปไตย
 74

ดังนั้น อํานาจอธิปไตยเปนองคประกอบประการหนึ่งของรัฐ ถาไมมีอยูในสังคม สั งคมนั้นก็ไม

เรียกวา “รัฐ” อํานาจอธิปไตยนั้ น ไมอาจถูกแบ งแยกกันออกเป น หลายเจาของได ถาแบงกันเปน
เจาของ รัฐเดิมก็สูญสลายหรือตองแยกออกเปนสองรัฐ เชน เกาหลี แบงออกเปนเกาหลีเหนือและ
เกาหลีใต
การแบงแยกอํานาจ
การแบงแยกอํานาจนี้นาจะมีมาแตสมัยกรีกแลว ดังที่อริสโตเติลเองไดจําแนกอํานาจหนาที่
ของรัฐออกเปนองคการปกครองตางๆ กัน เชน

"
สภาประชาชน

่านั้น
ศาลประชาชน
คณะมนตรีผูบริหารรัฐ

าเท
ปรัชญาเมธีที่สําคัญที่สุดที่พูดถึงการแยกอํานาจ คือ มองเตสกิเออ (Montesquieu) ไดใช
เวลาศึกษาการเมืองอยูที่อังกฤษนานถึงปครึ่ง จนเกิดแรงบันดาลใจใหเรียบเรียงวรรณกรรมสําคัญเลม

ศึกษ
หนึ่ง คือ “เจตนารมณแหงกฎหมาย” (Esprit des lois) โดยไดอธิบายวาในรัฐจะมีอํานาจอยู 3 อยาง
คือ กา ร
อํานาจนิติบัญญัติ
อํานาจปฎิบัติการ ซึ่งขึ้นอยูกับกฎหมายมหาชน (สมัยนี้เรียกวา อํานาจบริหาร)
เพื่อ
อํานาจปฏิบัติการตางๆ ซึ่งขึ้นอยูกับกฎหมายแพง (สมัยนี้เรียกวา อํานาจตุลาการ)
ในการแบงแยกอํานาจนั้น มองเตสกิเออไดใหหลักเกณฑไวเพียงวา
1.หัวใจของการแบงแยกอํานาจอยูที่วา อยาใหมีการรวบอํานาจเบ็ดเสร็จอยูที่องคกรเดียว
ิต
นดุส

2.การแบ งแยกอํานาจคือ การแบงแยกองคกรแยกย ายกันทําหน าที่ เพื่อเปน หลักประกัน

คุมครองราษฎร
3.จะแบงแยกอํานาจออกเปนกี่องคกร อยูที่สภาพแหงกิจการ
ัยสว

4.รัฐบาลไทย ไมเคยยอมรับหลักการแบงแยกอํานาจที่เครงครัดหรือเด็ดขาด โดยมีหลักฐาน

ปรากฏดังนี้
ยาล

- รัฐธรรมนูญยอมใหรัฐสภามีอํานาจควบคุมการบริหารงานของรัฐบาล
- รั ฐ ธรรมนู ญ ยอมให ค ณะรั ฐ มนตรี เสนอร า งพระราชบั ญ ญั ติ ได และออกกฎหมายบาง
าวิท

ประเภทได
รูปแบบของการใชอํานาจอธิปไตย
"มห

การใชอํานาจอธิปไตย มีหลายรูปแบบ ดังนี้

1.กรณีองคกรเดียวเปนผูใชอํานาจอธิปไตย
2.กรณีฝายนิติบัญญัติและฝายบริหารใชอํานาจโดยองคกรเดียวกัน
3.กรณีฝายบริหารและฝายตุลาการใชอํานาจโดยองคกรเดียวกัน
4.กรณีแบงแยกองคกรซึ่งทําหนาที่ตางๆ ออกจากกันอยางเกือบเด็ดขาด
5.กรณีแบงแยกองคกรซึ่งทําหนาที่ตางๆ ออกจากกัน แตใหเกี่ยวของกันไดมากขึ้น
กรณี การแบ งแยกองคกรซึ่งทําหนาที่ตางๆ ออกจากกันเกือบเด็ดขาดนั้น รูปแบบนี้ใชกับ
ประเทศในระบบประธานาธิบดี กรณีการแบงแยกอํานาจประเภทแบงแยกองคกรซึ่งทําหนาที่ตางๆ
 75

ออกจากกัน แตใหเกี่ยวของกัน รูปแบบนี้อยูใชอยูในประเทศที่ใชระบบรัฐสภา เชน อังกฤษ ญี่ปุ น

มาเลเซีย ไทย

สรุป
รัฐนั้นเกิดขึ้นมาจากสังคม ทฤษฎีการกํา เนิดรัฐนั้นมีหลายทฤษฎี แตที่ยอมรับกันมากที่สุดคือ

"
ทฤษฎีวิวัฒ นาการของอริสโตเติล เชื่อวารัฐเกิดจากวิวัฒ นาการทางการเมืองของมนุษย ซึ่งปรัชญา

่านั้น
การเมือง การปกครองของมนุษยมีมาตั้งแตสมัยกรีก ในสมัยนั้นไดมีการจัดรูปแบบสถาบันการเมือง
การปกครอง หลายรู ป แบบ เช น นครรั ฐ โดยรัฐ ถื อ วาเป น ชุ ม ชนทางการเมื อ งของประชาชน มี

าเท
องคประกอบ 4 ประการ คือ 1.ประชากร 2.ดินแดน 3.อํานาจอธิปไตย 4.รัฐบาล ในเรื่องรัฐนั้นมี
ปญ หาน าสนใจวารัฐมีฐานะอยางไรในทางกฎหมาย บางประเทศถือเอาตามกฎหมายเอกชน บาง

ศึกษ
ประเทศถือเอาตามกฎหมายระหวางประเทศ แตถาเป น กฎหมายมหาชนภายนอกหรือกฎหมาย
ระหวางประเทศ รัฐยอมเปนนิติบุคคลเสมอ ปรัชญารากฐานในกฎหมายมหาชนที่เกี่ยวกับรัฐนั้น ตอง
กา ร
มีนิติรัฐอยูดวย มีรากฐานมาตั้งแตสมัยกรีกอริสโตเติลกลาวารัฐที่ดี จะตองมีผูนําที่ดีและผูนําที่ดีตอง
เคารพกฎหมาย ราษฎรจะดีอยางไรก็ตามถ าตกอยู ในรัฐบาลที่เลยไมนําพาตอกฎหมายบานเมือง
เพื่อ

ราษฎรนั้นโชคราย
ิต

คําถามทายบท
นดุส

1.รัฐ ตามความหมายของอริสโตเติล หมายถึง

ัยสว

2.ความเปนนิติบุคคลของแตละรัฐขึ้นอยูกับปจจัยใดบาง
3.นิติรัฐ หมายถึงอะไร
ยาล

4.อํานาจอธิปไตยมีลักษณะอยางไร
5.ใหอธิบายทฤษฎีการแบงแยกอํานาจมีความสําคัญอยางไร
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ .(2552).หลั ก พื้ น ฐานเกี่ ย วกั บ สิ ท ธิ เสรี ภ าพ และศั ก ดิ์ ศ รี ค วามเป น มนุ ษ ย .

"
กรุงเทพฯ:วิญูชน.

่านั้น
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

าเท
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุงเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ

ศึกษ
มหาวิทยาลัย.
ประยูร กาญจนดุล .(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
กา ร
มหาวิทยาลัย.
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
เพื่อ

โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.

โภคิน พลกุล .(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
ิต

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
นดุส

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ัยสว

สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล.บรรณาธิการ(2553). นิติรัฐ นิติธรรม.กรุงเทพฯ: โครงการตําราและเอกสาร
ยาล

ประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.

าวิท
"มห
 บทที่ 7
หลักนิติธรรมและหลักนิติรัฐ
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย ฉบับปจจุบัน บัญญัติไวในมาตรา ๓ วรรคสองวา “การ
ปฏิบัติหนาที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองคกรตามรัฐธรรมนูญและหนวยงานของรัฐ ตอง
เปนไปตามหลักนิติธรรม” นับเปนครั้งแรกที่ไดมีการบัญญัติคําวา “หลักนิติธรรม” ไวในรัฐธรรมนูญ

"
อยางไรก็ตามหากไปตรวจดูประวัติการรางรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จะพบวาแตเดิมในชั้นยกรางนั้น ผูยก

่านั้น
รางรัฐธรรมนูญรางแรกไดใชคําวา “หลักนิติรัฐ” ไมใช “หลักนิติธรรม”ไมปรากฏเหตุผลในการจัดทํา
รัฐธรรมนูญวา เหตุใดในเวลาตอมา ผูยกรางรัฐธรรมนูญจึงไดเปลี่ยนแปลงคําวา “หลักนิติรัฐ” เปนคํา

าเท
วา “หลักนิติธรรม” ไมปรากฏการอภิปรายวาผูยกรางรัฐธรรมนูญเขาใจหลักการทั้ งสองวาอยางไร

ศึกษ
และโดยสรุ ปแล ว หลั กการทั้ งสองเหมือ นหรือแตกตางกัน อยางไร(1) ยิ่งไปกวานั้น หากไปสํ ารวจ
ตรวจสอบบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย ฉบับปจจุบัน โดยอาศัยพื้นฐานความเขาใจ
กา ร
เกี่ยวกับ หลั กนิ ติรัฐและหลักนิ ติธ รรมที่ยอมรับนั บถือกันเปนสากลแลว จะพบว าบทบั ญญั ติห ลาย
มาตราในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไมไดสอดคลองกับหลักการดังกลาวเลย บทความนี้จะสํารวจตรวจสอบ
เพื่อ
ความหมาย ความเปนมา ตลอดจนเนื้อหาของหลักการทั้งสองดังกลาว พรอมทั้งจะไดชี้ใหเห็นถึงความ
เหมือนและความแตกตางของหลักการทั้งสองโดยสังเขป
โดยทั่วไปเราใชคําวาหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมคูกันไป โดยที่ไมไดแยกแยะความแตกตางใน
ิต
นดุส

รายละเอียด อันที่จริงจะวาการใชถอยคําทั้งสองคําในความหมายอยางเดียวกันเปนความเขาใจผิด
อย างสิ้ น เชิ งของผู ใช ถ อ ยคํ านี้ ค งจะไม ได เพราะทั้ งหลั ก นิ ติ รั ฐ และหลั ก นิ ติ ธ รรมต างก็ ได รั บ การ
ัยสว

พัฒ นาขึ้นโลกตะวันตกโดยมีเปาหมายที่จะจํากัดอํานาจของผูปกครองใหอยูในกรอบของกฎหมาย
กลาวอีกนัยหนึ่งทั้งหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมตางก็ไมตองการใหมนุษยปกครองมนุษยดวยกันเอง
ยาล

แตตองการใหกฎหมายเปนผูปกครองมนุษย ซึ่งหมายความวาผูที่ทรงอํานาจบริหารปกครองบานเมือง
จะกระทําการใดๆก็ตาม การกระทํานั้นจะตองสอดคลองกับกฎหมาย จะกระทําการใหขัดตอกฎหมาย
าวิท

ไมได
อยางไรก็ตามเมื่อพิจารณาในรายละเอียดแลว จะพบวาหลักการทั้งสองมีความแตกตางกันอยู
"มห

สาเหตุแหงความแตกตางนั้นอยูที่พัฒนาการในทางประวัติศาสตรโดยเฉพาะอยางยิ่ งในเยอรมนีซึ่งเปน
แหลงกําเนิดความคิดวาดวยหลักนิติรัฐและในอังกฤษซึ่งพัฒนาความคิดวาดวยหลักนิติธรรมขึ้น ความ
แตกตางของหลักการทั้งสองในรายละเอียดนั้นไมเปนสิ่งที่นาประหลาดใจแตอยางใด เพราะหลักการ
ทั้งสองเกี่ยวพันกับ “กฎหมาย” แต “กฎหมาย” นั้น กฎหมายเปนผลผลิตทางวัฒนธรรมที่เชื่อมโยง
กับประวัติความเปนมาของชนแตละชาติ ความเขาใจบางประการที่แตกตางกันที่ชนชาติเยอรมันและ
อังกฤษมีตอมโนทัศนวาดวย “กฎหมาย” ตลอดจนประวัติศาสตรการตอสูทางการเมืองที่แตกตางกัน
ของชนชาติทั้งสองยอมสงผลตอเนื้ อหาของหลักนิติรัฐและหลั กนิติธรรม และตอการจัดโครงสราง
บทบาท และความสัมพันธขององคกรของรัฐดวย หลักนิติรัฐซึ่งไดรับการพัฒนาอยางจริงจังในเยอรมนี
 78

ในชวงครึ่งหลังของศตวรรษที่สิบเกานั้นไดแผขยายอิทธิพลออกไปทั่วภาคพื้นทวีปยุโรป โดยเฉพาะ
อย างยิ่งตอกฎหมายมหาชนในอิตาลี ที่ ไดรวมชาติ ขึ้น สํ าเร็จในชว งเวลานั้ น และตอฝรั่งเศสในชว ง
สาธารณรัฐที่สาม สวนหลั กนิติธรรมซึ่งมีรากเหงามาจากประวัติศาสตรการเมืองการปกครองและ
รัฐธรรมนูญของอังกฤษตั้งแตสมัยที่ชาวนอรแมนเขายึดครองเกาะอังกฤษนั้น ก็มีอิทธิพลไมนอยตอ
โครงสร างรั ฐ ธรรมนู ญ ของสหรั ฐ อเมริ ก าและต อ หลายประเทศที่ ได รั บ แนวความคิ ด จากสถาบั น
การเมืองการปกครองของอังกฤษ (D. Zolo.2007,p.3)
๒. หลักนิติรัฐ (Rechtsstaatsprinzip)

"
่านั้น
๒. ๑ พัฒนาการของหลักนิติรัฐ
คําวา “นิติรัฐ” เปนคําที่แปลมาจากภาษาเยอรมันวา “Rechtsstaat” คําวา “Rechtsstaat”

าเท
ประกอบขึ้นจากคําสองคํา คือ คําวา Recht ที่แปลวา กฎหมาย (ในภาษาเยอรมันคําๆนี้ สามารถ
แปลวา “สิทธิ” ไดดวย) และคําวา Staat ที่แปลวา รัฐ แตคําสองคํานี้เมื่อมารวมกันแลวไดกลายเปน

ศึกษ
คําศัพททางนิติศาสตรในระบบกฎหมายเยอรมันซึ่งยากจะหาคําในภาษาตางประเทศที่แปลแลวให
ความหมายไดตรงกับคําในภาษาเดิม ตําราที่เขียนเปนภาษาอังกฤษจํานวนหนึ่งไดใชคําๆนี้ทับศัพท
กา ร
ภาษาเยอรมั น โดยไม แ ปล(J. Stone.1950,p.1) อย า งไรก็ ต ามมี ค วามพยายามในการแปลคํ าว า
Rechtsstaat อยูเชนกัน ถึงแมวาคําแปลที่พยายามคิดกันขึ้นนั้นไมสามารถสื่อความหมายของคําวา
เพื่อ
Rechtsstaat ไดอยางสมบูรณก็ตาม เชน ในระบบกฎหมายอังกฤษ แปลคําวา Rechtsstaat วา rule
of law หรือ state-under-law (N. Mac CormickZolo.1984,p.56) ระบบกฎหมายฝรั่งเศสแปลวา
ิต

état constitutionnel แตตํารากฎหมายฝรั่งเศสยุคหลังๆมักแปลวา état de droit ซึ่งเปนแนวโนม

นดุส

การแปลในภาษาอื่นๆดวย คือแปลตรงตัว เชน ระบบกฎหมายอิตาลี แปลวา Stato di diritto หรือ

ระบบกฎหมายสเปนแปลวา Estato de derecho เปนตน สําหรับในสหรัฐอเมริกาหากไมแปลคําวา
ัยสว

Rechtsstaat วา rule of law ก็มักจะยกเอาหลักการในทางกฎหมายที่มีเนื้อหาบางสวนที่คลายคลึง

กั บ Rechtsstaat ม า เที ย บ เคี ย ง เช น due-process-clause ห รื อ ก า ร ก ล า ว ถึ ง limited
ยาล

government ในฐานะมโนทัศนทางกฎหมายที่ใกลเคียงกับ Rechtsstaat เปนตน

ในทางวิช าการ ไม วาจะแปลคําวา Rechtsstaat วาอย างไรก็ตาม ประเด็น สํ าคัญ ยอมอยูที่
าวิท

ความหมายอั น เป น แกนแท ของหลั กการนี้ กล าวคื อ การปกครองใน Rechtsstaat หรือนิ ติรัฐ นั้ น
กฎหมายจะตองไมเปดโอกาสใหผูปกครองใชอํานาจตามอําเภอใจ ภายใตกฎหมายบุคคลทุกคนตอง
"มห

เสมอภาคกัน และบุคคลจะตองสามารถทราบกอนลวงหนาวากฎหมายมุงประสงคจะบังคับใหตนทํา
อะไรหรือไมใหตนทําอะไร ผลรายอันเกิดจากการฝาฝนกฎหมายคืออะไร ทั้งนี้เพื่อที่จะบุคคลไดปฏิบัติ
ตนใหถูกตองสอดคลองกับกฎหมาย แนวความคิดพื้นฐานดังกลาวนี้ยอมจะกอใหเกิดหลักตางๆตามมา
ในทางกฎหมายมากมาย เชน หลักไมมีความผิด ไมมีโทษ โดยปราศจากกฎหมาย (nulla poena
sine lege) หลักการหามลงโทษซ้ําซอน หลักการหามตรากฎหมายยอนหลังกําหนดโทษแกบุคคล
เปนตน(K. Doehring.2004,p.172)
 79

เมื่อยอนกลับไปพิจารณาพัฒนาการของนิติรัฐแลว จะพบวาแนวความคิดวาดวยนิติรัฐมีขึ้นเพื่อ
จํากัดอํานาจของรัฐหรือผูปกครองใหอยูในขอบเขตของกฎหมาย คํากลาวที่วานิติรัฐคือรัฐที่ปกครอง
โดยกฎหมาย ไมใชโดยมนุษย (government of law and not of men) ดูจะเปนการใหความหมาย
ของนิติรัฐในเบื้องตนที่ตรงที่สุด ในแงของประวัติศาสตรการเมืองการปกครองแนวความคิดวาดวยนิติ
รั ฐ เริ่ ม ต น ขึ้ น ในช ว งศตวรรษที่ ๑๗ ในฐานะที่ เ ป น ปฏิ กิ ริ ย าที่ มี ต อ การปกครองในระบอบ
สมบูรณาญาสิทธิราชย อาจกลาวไดวาเสาหลักที่ค้ําจุนนิติรัฐไวก็คือการปกปองบุคคลจากการกระทํา
ตามอําเภอใจของรัฐหรือผูปกครอง แนวความคิดนี้สอดคลองตองกันกับพัฒนาการและความเชื่อที่มี

"
่านั้น
มาตั้งแตยุคกลางวาสันติสุขและความยุติธรรมจะเกิดขึ้นไดยอมตองอาศัยกฎหมาย อยางไรก็ตามในวง
วิชาการเยอรมัน ซึ่งเปนแหลงที่พัฒนาแนวคิดเรื่องนิติรัฐขึ้น จนถึงปจจุบันก็ยังไมเปนที่ยุติวาใครเปนผู

าเท
ที่ใหความหมายของคําวา Rechtsstaat อยางชัดเจนเปนคนแรก แตสวนใหญเชื่อกันวา Robert von
Mohl ซึ่งไดศึกษารัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาในเวลานั้นเปนอยางดี เปนคนแรกที่นําเอาความคิด

ศึกษ
ที่วาการดํารงอยูของรัฐไมควรจะขึ้นอยูกับกําลังอํานาจ แตควรขึ้นอยูกับเหตุผล มาอธิบายอยางเปน
ระบบในตํารากฎหมายวาดวยรัฐแหงราชอาณาจักรวัวรดเท็มแบรก (Staatsrecht des Koenigreichs
กา ร
Wuerttemberg) อนึ่ง สําหรับ Mohl แลวเสรีภาพของปจเจกบุคคลยอมถือเปนหัวใจของมโนทัศนวา
ดวยนิติรัฐ
เพื่อ
อันที่จริงแลว กอนที่จะเริ่มมีคําอธิบายเกี่ยวกับนิติรัฐในทางตํารา เมื่อครั้งที่ยุโรปยังปกครองกัน
ในระบบศักดินาสวามิภักดิ์ ก็เริ่มปรากฏหลักเกณฑในทางกฎหมายที่จํากัดอํานาจอําเภอใจของกษัตริย
ิต

บางแลว (Th. Fleiner/L. Basta Fleine.2004,p.227) พัฒนาการของความคิดเรื่องนิติรัฐเริ่มมีความ

นดุส

ชั ด เจ น ม าก ขึ้ น ใน ต อ น ป ล าย ศ ต ว รรษ ที่ ๑ ๘ เมื่ อ รั ฐ ส มั ย ให ม ใน ยุ โรป พั ฒ น าจ าก รั ฐ

สมบูรณาญาสิทธิราชยไปสูความเปนรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชยที่ถูกเรี ยกรองมากขึ้นในแงของเหตุผล
ัยสว

กลาวคือ ถึงแมวากษัตริยซึ่งเปนผูปกครองจะยังมีอํานาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดก็ตาม แตในการใชอํานาจ

นั้นมีการเรียกรองใหกษัตริยตองคํานึงถึงเหตุผลดวย ปรัชญาวาดวยรัฐในยุคสมัยแหงพุทธิปญญานี้
ยาล

ไดรับ อิ ทธิพ ลอยางมากจากนั กคิด อย าง Immanuel Kant ซึ่งนําเอาความคิดวาดวยเสรีภ าพและ

เหตุผลมาเปนศูนยกลางของปรัชญาของตน อยางไรก็ตามมีขอสังเกตวา Kant ไมไดเนนเสรีภาพของ
าวิท

บุคคลไปที่เสรีภาพทางการเมืองเหมือนกับที่ปรากฏในหลายๆประเทศ แตเนนไปที่เสรีภาพในทาง
ความคิด การมุงเนนในประเด็นดังกลาวของ Kant นี่เอง ที่ทําใหมโนทัศนวาดวยนิติรัฐ แมจะเปนมโน
"มห

ทัศนที่สนับสนุนเสรีภาพ แตก็ขาดลักษณะประชาธิปไตย(Bockenforde E.-W. 1991,p.146) เราจะ

เห็นไดจากประวัติศาสตรของชาติเยอรมันวาในหวงเวลานั้นไมมีคําอธิบายเกี่ยวกับความสัมพันธในทาง
อํานาจระหวางรัฐกับราษฎรดั งเชนที่ปรากฏในฝรั่งเศสเลย ในขณะที่นักคิดในเยอรมันคงมุงเนนเรื่อง
เสรีภาพในทางความคิดนั้น ชาวฝรั่งเศสกลับมุงความสนใจไปที่เสรีภาพในทางการเมือง และในที่สุด
ชนชาติฝรั่งเศสก็สามารถปลดปลอยตนเองใหพนจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยไดเมื่อมีการปฏิวัติ
ใหญใน ค.ศ. ๑๗๘๙
 80

ประเด็น ที่น าสนใจเกี่ยวกับ พัฒ นาการของนิติรัฐในชวงศตวรรษที่ ๑๘ นี้อยูที่การฟนตัวของ

ความคิดสํานักกฎหมายธรรมชาติ แนวความคิดที่วาจักรวาลดํารงอยูอยางเปนระบบระเบียบเพราะถูก
กํากับควบคุมโดยสิ่งที่มีคุณภาพในทางสติปญญาที่เรียกวา logos (เหตุผลสากล) นั้น ปรากฏขึ้นตั้งแต
ในสมัยกรีกโบราณ โดยเฉพาะในปรัชญาของสํานักสโตอิคส (Stoicim) นักคิดสํานักนี้เชื่อวามนุษย
ไดรับประกายแหงเหตุผลจากเหตุผลสากล มนุษยทุกคนจึงเกิดมามีศักดิ์ศรีเหมือนกัน ไมมีใครเกิดมา
ในฐานะที่เปนทาส มนุษยทุกผูทุกนามมีความสามารถที่จะรูวาอะไรถูกอะไรผิดไดดวยตนเอง กลาวคือ
มนุ ษยทุกคนสามารถเขาถึงกฎหมายธรรมชาติห รือกฎหมายแห งเหตุผ ลไดโดยที่ไมตองมีใครชว ย

"
่านั้น
ตีความให ความคิดที่นิยมยกยองเหตุผลดังกลาวมีอิทธิพลอยางยิ่งในอาณาจักรโรมัน (ผานความคิด
ของนักคิดสํานักสโตอิคสที่เปนชาวโรมันอยางเชนซิเซโร) ทําใหชาวโรมันสามารถพัฒนาวิชานิติศาสตร

าเท
ที่ตั้งอยูรากฐานของเหตุผลอยางเปนระบบขึ้นมาได อยางไรก็ตามแนวความคิดที่นิยมยกยองเหตุผล
ของมนุษยออนแรงลงในสมัยกลาง ซึ่งเปนสมัยที่นิติปรัชญาแนวคริสตครอบงํายุโรป จวบจนกระทั่งนัก

ศึกษ
คิดอยาง Samuel Pufendorf (ค.ศ.๑๖๓๒ ถึง ๑๖๙๔) และ Christian Wolff (๑๖๗๙-๑๗๕๔) ได
รื้อฟนแนวความดังกลาวขึ้นมาพัฒนาตอ ความคิดวาดวยกฎหมายธรรมชาติจึงกลับฟนตัวขึ้น โดยนัก
กา ร
คิดในยุคสมัยนั้นไดเชื่อมโยงความคิดวาดวยกฎหมายธรรมชาติกับสิทธิตามธรรมชาติเขาดวยกัน ตาม
คําสอนของนักคิดสํานักกฎหมายธรรมชาติในยุคฟนตัวนี้ สิทธิตามธรรมชาติ คือสิทธิที่มนุษยแตละคน
เพื่อ
มีติดตัวมาตามธรรมชาติ เชน สิทธิในชีวิต สิทธิในรางกาย สิทธิดังกลาวนี้มนุษยแตละคนมีอยูโดยไม
ขึ้นอยูกับรัฐและไมขึ้นอยูกับกฎหมายบานเมือง กลาวคือ เปนสิทธิที่มีอยูกอนมีรัฐ สิทธิตามธรรมชาติ
ิต

ที่กลาวถึงนี้เองที่ตอมาจะกลายเปนองคประกอบสําคัญประการหนึ่งในทางเนื้อหาของหลักนิติรัฐ
นดุส

การเริ่ม ตระหนั กรู ถึ งสิ ท ธิที่ ก ล าวมานี้ ทํ าให ในราวปลายศตวรรษที่ ๑๘ ต อเนื่ องมาจนต น
ศตวรรษที่ ๑๙ ราษฎรไดเรียกรองใหรัฐปกปองคุมครองสิทธิในทรัพยสินตลอดจนเสรีภาพของตนมาก
ัยสว

ขึ้ น เมื่ อ พิ จ ารณาจากพั ฒ นาการทางการเมื อ ง การเรีย กรอ งดั งกล าวไม ใช เรื่อ งที่ อ ยู เหนื อ ความ
คาดหมาย เพราะในชวงเวลานั้นราษฎรที่เปนสามัญชนเริ่มมีพลังอํานาจทางเศรษฐกิจมากขึ้น เมื่อ
ยาล

ราษฎรตางเริ่มมีทรัพยสินมากขึ้น ก็ยอมตองการความมั่นคงปลอดภัยในทรั พยสินที่ตนหามาไดเปน

ธรรมดา ราษฎรเหลานี้ตางเห็นวาการปกปองคุมครองสิทธิและเสรีภาพดังกลาวจะปรากฏเปนจริงไดก็
าวิท

ตอเมื่อมีรัฐธรรมนูญที่กําหนดใหอํานาจของรัฐตองผูกพันอยูกับกฎหมาย กฎหมายยอมจะตองเปน
กฎเกณฑที่กําหนดขอบเขตภารกิจของรัฐ กฎหมายจะตองสรางกลไกในการควบคุมการใชอํานาจของ
"มห

รัฐ และกฎหมายจะตองประกันสิทธิและเสรีภาพของปจเจกบุคคล
ในราวปลายศตวรรษที่ ๑๙ ซึ่ งยั งเป น ช ว งที่ เยอรมนี อ ยู ภ ายใต ก ารปกครองของจั ก รพรรดิ์
พัฒนาการเกี่ยวกับความคิดวาดวยนิติรัฐเกิดการหักเหขึ้น ที่วาเกิดการหักเหก็เนื่องจากในชวงเวลานี้
มโนทัศนวาดวยนิติรัฐถูกจํากัดลงเหลือแตเพียงองคประกอบในทางรูปแบบเทานั้น เหตุที่เปนเชนนี้ก็
เนื่องจากในเวลานั้นคําสอนในทางปรัชญากฎหมายของสํานักกฎหมายบานเมืองหรือสํานักปฏิฐาน
นิยมทางกฎหมาย (Legal Positivism) เจริญงอกงามเฟองฟูขึ้น แนวคิดหลักของสํานักคิ ดดังกลาว
เปนแนวคิดที่ตองการสรางความชัดเจน ความมั่นคง และความแนนอนใหเกิดขึ้นในระบบกฎหมาย
 81

สํานักคิดนี้ปฏิเสธคําสอนวาดวยกฎหมายธรรมชาติ เพราะเห็นวาเปนสิ่งที่เลื่อนลอย จับตองไมได ทํา

ใหกฎหมายไมมีความแนนอน สําหรับสํานักกฎหมายบานเมืองหรือสํานักปฏิฐานนิย มทางกฎหมาย
แลว กฎหมายที่ไดรับการตราขึ้นโดยผูที่ทรงอํานาจตรากฎหมายตองถือวาเปนอันหนึ่งอันเดียวกันกับ
ความถูกตองเปนธรรม ดังนั้น หลั กใหญใจความของนิติรัฐจึงอยูที่ความผูกพันของฝ ายปกครองตอ
กฎหมายที่บังคับใชอยูในบานเมือง และการปกปองคุมครองสิทธิของปจเจกชน (ที่เกิดจากกฎหมายที่
ตราขึ้น) จากการลวงละเมิดของฝายปกครองโดยองคกรตุลาการเทานั้น แมวารัฐชนิดนี้จะใชกฎหมาย
เปนเครื่องมือในการปกครอง แตโดยที่ไมมีการพูดถึงองคประกอบในทางเนื้อหาโดยเฉพาะอยางยิ่ง

"
่านั้น
ความยุติธรรม ตํารากฎหมายจํานวนหนึ่งจึงเรียกรัฐชนิดนี้วา Gesetzesstaat(8) ( คําวา Gesetz ใน
ภาษาเยอรมันแปลวา กฎหมาย เหมือนกับคําวา Recht แต Gesetz มุงหมายถึงกฎหมายที่ไดรับการ

าเท
บัญญัติขึ้นเปนสําคัญ) รัฐที่สนใจแตเพียงกฎหมายในทางรูปแบบเชนนี้เองที่ทําใหในที่สุดเกิดรัฐตํารวจ
(Polizeistaat) ขึ้น ในรัฐชนิดนี้ฝายปกครองก็ผูกพันตนตอกฎหมาย แตไมตองสนใจวากฎหมายนั้น

ศึกษ
ถูกตองเปนธรรมหรือไม โดยปรากฏการณเชนนี้ คําวา “รัฐตํารวจ” จึงไดกลายเปนคําตรงกันขามกับ
คําวา “นิติรัฐ” ผลพวงจากการเกิดขึ้นของรัฐตํารวจ ทําใหในเวลาตอมาเกิดแรงตานจากฝายเสรีนิยม
กา ร
จนในที่สุดมโนทัศนวาดวยนิ ติรัฐก็ไดรับการพัฒนาใหครอบคลุมองคประกอบในทางเนื้อหาดวย คือ
เปนนิติรัฐที่เปนเสรีนิยม คํานึงถึงความยุติธรรม และทําใหในปจจุบันนี้เมื่อกลาวถึงนิติรัฐจะตองพูดถึง
เพื่อ
องคประกอบทั้งสองดาน คือ ทั้งในทางรูปแบบ และในทางเนื้อหา การกลาววานิติรัฐเปนรัฐที่ปกครอง
โดยกฎหมาย อาจจะนําไปสูความเขาใจผิดได โดยเฉพาะอยางยิ่งในประเทศไทยที่วงการกฎหมายไทย
ิต

ตลอดจนองคกรตุลาการยอมรับบรรดาคําสั่งของคณะรัฐประหารทั้งปวงวาเปนกฎหมาย โดยที่ไมไดตั้ง
นดุส

คําถามในทางเนื้อหาเลยวาสิ่งที่เกิดจากการประกาศของคณะรัฐประหารนั้นมีเนื้อหาที่สอดรับกั บ
ความถูกตองเปนธรรมและสมควรจะไดชื่อวาเปน “กฎหมาย” ที่ผูกพันองคกรของรัฐใหตองปฏิบัติ
ัยสว

ตามหรือไม
ในประเทศเยอรมนี ภายหลังจากพายแพสงครามโลกครั้งที่ห นึ่ง ไดมีการพูดถึงนิติรัฐในทาง
ยาล

เนื้ อ หามากขึ้ น แต ก ารขึ้ น ครองอํ า นาจของ Adolf Hitler ก็ ทํ า ให พั ฒ นาการในเรื่ อ งนี้ ส ะดุ ด ลง
จนกระทั่งประเทศเยอรมนีพายแพสงครามโลกครั้งที่สอง แนวความคิดดังกลาวจึงพัฒนาตอไปภายใต
าวิท

รัฐธรรมนูญฉบับใหม
ไดกลาวมาแลววาแนวความคิดพื้นฐานของนิติรัฐก็คือ การจํากัดอํานาจของรัฐโดยกฎหมาย การ
"มห

ทําใหรัฐตองผูกพันอยูกับหลักการพื้นฐานและคุณคาทางกฎหมายโดยไมอาจบิดพริ้วได ดวยเหตุนี้หลัก
นิติรัฐจึงไมมีความหมายแคเพียงการบังคับใหรัฐตองคุมครองสิทธิเสรีภ าพของบุคคลเทานั้น แตยัง
เรีย กรองให รัฐตองดําเนิน การในดานตางๆเพื่อให เกิดความเป นธรรมขึ้นอยางแทจริงในสังคมดว ย
วัตถุประสงคดังกลาวจะบรรลุไดก็แตโดยการสรางระบบการปกปองคุมครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่
มีประสิ ทธิภาพและการยอมรับ ให มีองคกรตุล าการขึ้นมาโดยเฉพาะ (ศาลรัฐธรรมนูญ ) ให องคกร
ดังกล าวพิทักษป กป องคุณ คาในรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนู ญของเยอรมนีห ลังสงครามโลกครั้งที่สองที่
 82

เรียกวา “กฎหมายพื้นฐาน” (Grundgesetz) ไดเดินตามแนวทางนี้และไดบัญญัติใหหลักนิติรัฐเปน

หลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ
๒. ๒ องคประกอบของหลักนิติรัฐ
ปจจุบันเปนที่ยอมรับกันทั่วไปในระบบกฎหมายเยอรมันวา หลักนิติรัฐมีองคประกอบสําคัญสอง
สวน คือ องคประกอบในทางรูปแบบ และองคประกอบในทางเนื้อหา ความเปนนิติรัฐในทางรูปแบบ
คือ การที่รัฐผูกพันตนเองไวกับกฎหมายที่องคกรของรัฐตราขึ้นตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกําหนด
ขึ้นหรือที่รัฐธรรมนูญมอบอํานาจไว ทั้งนี้เพื่อจํากัดอํานาจของรัฐลง เมื่อพิจารณาในทางรูปแบบแลว

"
่านั้น
ยอมจะเห็นไดวาหลักนิติรัฐมุงประกันความมั่นคงแนนอนแหงนิติฐานะของบุคคล สวนความเปนนิติรัฐ
ในทางเนื้อหานั้น ก็คือ การที่รัฐประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของราษฎร โดยกําหนดใหบทบัญญัติ

าเท
วาดวยสิทธิเสรีภาพมีคาบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ เรียกรองใหรัฐตองกระทําการโดยยุติธรรมและ
ถูกตอง พิจารณาในทางเนื้อหา นิติรัฐ ยอมตองเปนยุติธรรมรัฐ (Gerechtigkeitsstaat)

ศึกษ
ในทางปฏิ บั ติเป น ไปไดเสมอที่ ห ลั กความมั่นคงแนนอนแห งนิติฐ านะกับ หลั กความยุติธรรม
อาจจะขัดแยงกัน เปนหนาที่ขององคกรนิติบัญญัติที่จะพยายามประสานสองหลักการนี้เขาด วยกัน
กา ร
และในบางกรณี จะตองตัดสิ น ใจวาจะใชห ลั กการใดเป นหลักการนํา บอยครั้งที่ องคกรนิติบั ญ ญั ติ
ตัดสินใจเลือกหลักความมั่นคงแนนอนแหงนิติฐานะเพื่อประกันความมั่นคงในระบบกฎหมาย เชน การ
เพื่อ
กําหนดบทบัญญัติเกี่ยวกับอายุความไวในระบบกฎหมายเปนตน
๒. ๒. ๑ องคประกอบในทางรูปแบบของหลักนิติรัฐ
ิต

พิจารณาในทางรูปแบบ หลักนิติรัฐประกอบไปดวยหลักการยอยๆ หลายประการ ที่สําคัญไดแก

นดุส

หลักการแบงแยกอํานาจ หลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําขององคกรของรัฐ หลักการ

ประกันสิทธิในกระบวนการพิจารณาคดี ตลอดจนหลักการประกันสิทธิ ของปจเจกบุคคลในการเขาถึง
ัยสว

กระบวนการยุติธรรม
หลักการแบงแยกอํานาจเรียกรองมิใหอํานาจของรัฐรวมศูนยอยูที่องคกรใดองคกรหนึ่ง แตใหมี
ยาล

การแบงแยกการใชอํานาจหรือกระจายการใชอํานาจของรัฐใหองคกรตางองคกรกันเปนผูใช เพื่อให
เกิดการดุล และคานอํานาจกัน โดยทั่ วไปรัฐ ธรรมนู ญ ของนิ ติรัฐจะแบ งแยกองค กรที่ใชอํานาจรัฐ
าวิท

ออกเปนองคกรที่ใชอํานาจนิติบัญญัติ องคกรที่ใชอํานาจบริหาร และองคกรที่ใชอํานาจตุลาการ

หลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําขององคกรของรัฐเรียกรองใหการกระทําขององคกร
"มห

นิติบัญญัติตองผูกพันอยูกับรัฐ ธรรมนูญ กลาวคือ ในการตรากฎหมายขึ้นใชบังคับในรัฐนั้น องคกรนิติ

บัญญัติจะตรากฎหมายลวงกรอบที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไวไมได หลักการดังกลาวนี้ยังเรียกรององคกร
บริหาร (โดยเฉพาะอยางยิ่งองคกรฝายปกครอง) และองคกรตุลาการใหตองผูกพันตอกฎหมาย ซึ่ง
หมายถึงตองผูกพันตอรัฐธรรมนูญและบรรดากฎหมายตางๆที่ใชบังคับอยูจริงในบานเมืองโดยเฉพาะ
อยางยิ่งกฎหมายที่องคกรนิติบัญญัติไดตราขึ้น กลาวเฉพาะฝายปกครองหลักการดังกลาวนี้เรียกรอง
ใหฝายปกครองตองกระทําการโดยไมขัดตอกฎหมาย และในกรณีที่การกระทําทางปกครองมีผลกาว
 83

ลวงสิทธิเสรีภาพของราษฎร ยอมจะตองมีกฎหมายใหอํานาจฝายปกครองกระทําการเชนนั้นได หาก

ไมมีกฎหมายใหอํานาจแลว การกระทําทางปกครองนั้นยอมไมชอบดวยกฎหมาย
หลักการประกันสิทธิในกระบวนการพิจารณาในชั้นเจาหนาที่และศาลเรียกรองใหรัฐตองเปด
โอกาสใหราษฎรไดตอสูปอ งกันสิทธิของตนในกระบวนการพิจารณาตางๆของรัฐไดอยางเต็มที่ ดวย
เหตุ นี้ ร ะบบกฎหมายของรั ฐ จึ งกํ าหนดให องคก รของรั ฐ ตอ งรับ ฟ งบุ คคล เป ด โอกาสให บุ ค คลนํ า
พยานหลักฐานเขาหักลางขอกลาวหาตางๆกอนที่จะตัดสินใจกําหนดมาตรการทางกฎหมายที่เป น
ผลรายแกบุคคลนั้น ทั้งนี้กระบวนการพิจารณาที่ไดรับการออกแบบขึ้นจะตองเปนกระบวนพิจารณาที่

"
่านั้น
เปนธรรม (fair) ดวย อนึ่งในกรณีที่ราษฎรไดความเสียหายจากการใชอํานาจมหาชนขององคกรของรัฐ
รัฐจะตองเปดโอกาสใหราษฎรสามารถฟององคกรของรัฐที่กอใหเกิดความเสียหายแกตนตอศาลได

าเท
สําหรับหลักการประกันสิทธิของปจเจกบุคคลในการเขาถึงกระบวนการยุติธรรมนั้นเรียกรองให
รัฐ กําหนดกระบวนการวินิ จ ฉัย ชี้ข าดข อพิ พ าทที่ เกิ ด ขึ้น ระหวางเอกชนกั บ เอกชนด ว ยกั น อยางมี

ศึกษ
ประสิทธิภาพ เอกชนที่พิพาทกันเองตองมีหนทางในการนําขอพิพาทนั้นไปสูศาล และกฎหมายวิธี
พิจารณาคดีในชั้นศาลจะตองไดรับการออกแบบให การพิจารณาคดีเปนไปอยางรอบดานตลอดจน
กา ร
กําหนดผลผูกพันเด็ดขาดของคําพิพากษาไวเพื่อใหเกิดความมั่นคงแนนอนในระบบกฎหมาย
เพื่อ
๒. ๒. ๒ องคประกอบในทางเนื้อหาของนิติรัฐ
ลําพังแตการเรียกรองใหองคกรของรัฐตองผูกพันตอกฎหมายในการกระทําการตางๆนั้น ยังไม
ิต

เพียงพอที่จะชวยปกปองคุมครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลได หากกฎหมายที่ไดรับการตราขึ้นนั้นไม
นดุส

สอดคลองกับความถูกตองเปนธรรม ดวยเหตุนี้หลักนิติรัฐจึงเรียกรองตอไปอีกวาในการตรากฎหมาย
ขึ้นใชบังคับกับราษฎรนั้น กฎหมายที่ไดรับการตราขึ้ นจะตองมีความชัดเจนและแนนอนเพียงพอที่
ัยสว

ราษฎรจะเขาใจได ยิ่งไปกวานั้นระบบกฎหมายจะตองคุมครองความเชื่อถือและไววางใจที่บุคคลมีตอ
กฎหมาย การตรากฎหมายยอนหลังไปเปนผลรายแกบุคคล ทั้งๆที่จะตองคุมครองความไวเนื้อเชื่อใจที่
ยาล

บุคคลมีตอกฎหมาย โดยหลักแลวไมอาจกระทําได หลักการดังกลาวนี้เปนหลักการที่บังคับใชโดยไมมี

ขอยกเวนในกรณีของกฎหมายอาญาสารบัญญัติ อยางไรก็ตามไมไดหมายความวาหากผลรายที่เกิด
าวิท

ขึ้นกับปจเจกบุคคลไมใชโทษทางอาญาแลว รัฐสามารถตรากฎหมายยอนหลังไปเปนผลรายแกบุคลได
ทุกกรณีดังที่เขาใจผิดพลาดกันอยูในวงการกฎหมายไทยแตอยางใดไม การวินิจฉัยวาการตรากฎหมาย
"มห

ยอนหลังเปนผลรายแกบุคลจะกระทําไดหรือไมจะตองพิจารณาองคประกอบในแงความไวเนื้อเชื่อใจที่
บุค คลมี ตอ ระบบกฎหมาย ตลอดจนการคาดหมายความคุม ครองจากระบบกฎหมายของบุ คคล
ประกอบกัน โดยหลักทั่วไปแลว ในกรณีที่บุคคลไดกระทําการจบสิ้นไปแลวในอดีต ไมสามารถหวน
กลับไปแกไขเปลี่ยนแปลงการกระทําของตนไดแลว การตรากฎหมายไปกําหนดองคประกอบความผิด
ขึ้นใหม กําหนดโทษขึ้นใหมหรือเปลี่ยนแปลงโทษที่มีอยูในกฎหมายในขณะที่ไดกระทําการ แมโทษนั้น
จะไมใชโทษอาญาก็กระทําไมได
 84

นอกจากหลักนิติรัฐในทางเนื้อหาจะเรียกรองการคุมครองความไวเนื้อเชื่อใจที่บุคคลมีตอระบบ
กฎหมายแลว หลักการดังกลาวยังกําหนดใหสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลมีคาบังคับทางกฎหมายในระดับ
รัฐธรรมนูญและถือวาบทบัญญัติวาดวยสิทธิขั้นพื้นฐานเปนกฎหมายโดยตรงอีกดวย บทบัญ ญัติวาดวย
สิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลตามหลักนิติรัฐที่ปรากฏในเยอรมนีจึงมีสองมิติ คือ มิติแรก สิทธิขั้นพื้นฐานมี
ลักษณะเป นสิทธิห รืออํานาจที่ป จเจกบุ คคลสามารถยกขึ้นใชยันรัฐได โดยทั่วไปสิ ทธิขั้นพื้ นฐานมี
ลักษณะเปนสิทธิของปจเจกบุคคลที่จะปองกันตนจากการลวงละเมิ ดโดยรัฐ เชน สิทธิในชีวิต สิทธิใน
รางกาย สิทธิในทรัพยสิน แตในบางกรณี โดยเฉพาะอยางยิ่งในรัฐที่เปนสังคมรัฐหรือรัฐสวัสดิการ

"
่านั้น
(Sozialstaat) สิทธิขั้นพื้นฐานยังมีลักษณะเปนสิทธิที่ปจเจกบุคคลสามารถเรียกรองใหรัฐกระทําการที่
เปนประโยชนแกตนดวย เชน สิทธิที่ จะไดรับการรักษาพยาบาล เปนตน สําหรับอีกมิติหนึ่งหนึ่ง สิทธิ

าเท
ขั้นพื้นฐานยอมมีฐานะเปน “กฎหมาย” ที่มีผลผูกพันองคกรผูใชอํานาจรัฐทุกองคกรโดยตรง
หลั ก การสํ า คั ญ อี ก ประการหนึ่ งในทางเนื้ อ หาของนิ ติ รัฐ คื อ หลั ก ความพอสมควรแก เหตุ

ศึกษ
หลั กการนี้ เรี ยกรองให การใช อํานาจของรัฐจะตองเป นไปโดยพอเหมาะพอประมาณเพื่อให บ รรลุ
วัตถุประสงคที่ช อบธรรม ในนิ ติรัฐ รัฐไมอาจใชมาตรการใดๆก็ไดเพื่อที่จะบรรลุวัตถุประสงคที่ตน
กา ร
ตองการ (ดวยเหตุนี้แนวความคิด The end justifies the means จึงไปดวยกันไมไดกับนิติรัฐ) การ
บรรลุ วั ต ถุป ระสงค ที่ ช อบธรรมต อ งใช เครื่ อ งมื อ หรือ มาตรการทางกฎหมายที่ ถู ก ต อ ง พอเหมาะ
เพื่อ
พอประมาณดวย ดังนั้นแมวาระบบกฎหมายจะมอบเครื่องมือหรือมาตรการทางกฎหมายใหองคกร
ของรั ฐ ดํ า เนิ น การ แต ห ากการใช เครื่ อ งมื อ หรื อ มาตรการนั้ น ไม อ าจบรรลุ วั ต ถุ ป ระสงค ได หรื อ
ิต

วัตถุประสงคนั้นอาจบรรลุได เพียงแคใชเครื่องมือหรือมาตรการทางกฎหมายที่รุนแรงนอยกวา หรือ

นดุส

แม ใ นที่ สุ ด แม ไ ม มี เครื่ อ งมื อ หรื อ มาตรการทางกฎหมายที่ รุ น แรงน อ ยกว า แต ก ารที่ จ ะบรรลุ
วัตถุป ระสงคนั้ น ปรากฏวาทํ าให ปจเจกบุ คคลไดรับ ผลรายอย างรุนแรง ตองเสียหายเกินกวาที่จะ
ัยสว

คาดหมายจากบุคคลนั้น ไมไดสัดสวนกับประโยชนที่สาธารณะจะไดรับ การใชเครื่องมือหรือมาตรการ

ทางกฎหมายนั้ น ก็ย อมไมอาจกระทําไดในนิ ติรัฐ นอกจากหลั กความพอสมควรแกเหตุแล ว ในแง
ยาล

เนื้อหา หลักนิติรัฐยังหามการกระทําตามอําเภอใจของรัฐ เรียกรองใหรัฐตองกระทําการโดยเคารพตอ

หลักความเสมอภาค กล าวคือ เรียกรองรัฐตองปฏิบัติตอสิ่งที่มีสาระสําคัญเหมือนกันใหเหมือนกัน
าวิท

และปฏิบัติตอสิ่งที่มีสาระสําคัญแตกตางกัน ใหแตกตางกันออกไปตามสภาพของสิ่งนั้นๆดวย
๓. หลักนิติธรรม (The Rule of Law)
"มห

๓. ๑ พัฒนาการของหลักนิติธรรม
คํ า ว า หลั ก นิ ติ ธ รรมนั้ น วงการกฎหมายไทยแปลมาจากคํ าว า The Rule of Law ซึ่ งเป น
หลั ก การพื้ น ฐานในระบบกฎหมายอั งกฤษ ในประเทศอังกฤษความคิด ที่ วามนุ ษ ย ไมค วรต องถู ก
ปกครองโดยมนุษย แตควรจะตองถูกปกครองโดยกฎหมายนั้น ปรากฏขึ้นอยางชัดเจนเปนครั้งแรกใน
ศตวรรษที่ ๑๗ ในหนังสือชื่อ “The Common Wealth of Oceana” อันเปนผลงานของ James
Harrington ซึ่ ง เป น ผู ที่ นิ ย ม ร ะ บ อ บ ส า ธ า ร ณ รั ฐ อ ย า ง แ น ว แ น (Th. Fleiner/L. Basta
Fleine.2004,p.226)อยางไรก็ตาม แมจนกระทั่งถึงปจจุบันนี้ คําวา rule of law ก็เหมือนกับคําวา
 85

Rechtsstaat ที่ ย ากจะหาคํ า จํ า กั ด ความหรื อ นิ ย ามซึ่ ง ยอมรั บ กั น เป น ยุ ติ ได การทํ า ความเข า ใจ
ความหมายของ rule of law จึงควรตองทําความเขาใจจากความเปนมาทางประวัติศาสตรการเมือง
การปกครองของอังกฤษซึ่งใหกําเนิดแนวความคิดนี้
แนวความคิ ด ว า ด ว ย rule of law หรื อ นิ ติ ธ รรมอาจสื บ สาวย อ นกลั บ ไปได ถึ ง ยุ ค กลาง
โดยเฉพาะอย างยิ่ งย อนกลั บ ไปถึง ค.ศ. ๑๒๑๕ ซึ่ งเป น ป ที่พ ระเจ าจอนห น (King John) กษัต ริ ย
อังกฤษในเวลานั้ น ได ล งนามในเอกสารสํ าคัญ ที่ ชื่อวา Magna Carta(11) เอกสารฉบั บ นี้เป น พั น ธ
สัญญาที่กษัตริยอังกฤษใหไวแกบรรดาขุนนางของพระองคในการที่จะจํากัดอํา นาจของพระองคลง

"
่านั้น
อาจกลาวไดวา Magna Carta เปนกาวสําคัญในประวัติศาสตรการเมืองการปกครองของมนุษยที่จะ
นํ าไปสู การปกครองโดยกฎหมายเป น ใหญ ในเวลาตอมา เนื่องจากเอกสารฉบั บนี้เปนเอกสารทาง

าเท
กฎหมายฉบับแรกที่ทําใหหลักการปกครองโดยกฎหมายไดรับการบันทึกไวเปนลายลักษณ อักษร และ
การประกันสิทธิเสรีภาพสวนบุคคลเปนไปอยางชัดแจง อยางไรก็ตามไมพึงเขาใจวาเมื่อมีการลงนามใน

ศึกษ
Magna Carta แล วกษั ตริย เป น อัน ถูกจํ ากัดอํานาจลงจนไมมีอํานาจ ในเวลานั้ นอํานาจยั งคงอยู ที่
กษั ต ริ ย กฎเกณฑ ที่ จํ า กั ด อํ า นาจกษั ต ริย ล งในเวลานั้ น ก็ มี แ ต Magna Carta และหลั ก กฎหมาย
กา ร
Common Law อันเปนกฎหมายประเพณีที่รับสืบทอดและพัฒนามาโดยศาลเทานั้น
แมวาในเวลาตอมาจะไดมีการตั้งรัฐสภาขึ้นเมื่อ ค.ศ. ๑๒๖๕ แตอํานาจในการปกครองบานเมือง
เพื่อ
(Prerogatives) ก็ยังคงอยูในมือของกษัตริยอยางเดิม จะถูกจํากัดลงบางก็เพียงเล็ก นอย อํานาจของ
กษัตริยอังกฤษพัฒ นาขึ้น ถึงจุดสูงสุ ดในสมัยราชวงศ Tudor อันเปนชวงเวลาที่บทบาทของรัฐสภา
ิต

ถดถอยลง อาจกลาวไดวาในชวงเวลานั้นกษัตริยอังกฤษมีอํานาจมากและเขาใจวิธีการในการรักษา
นดุส

อํานาจของตนและจํากัดอํานาจของรัฐสภา อีกทั้งยังรูจักที่จะใชรัฐสภาเปนฐานในการสรางความ
เขมแข็งใหแกตนดวย อยางไรก็ตามในเวลาตอมารัฐสภาไดพัฒนาตอไปกลายเปนสถาบันซึ่งเปนผูแทน
ัยสว

ของกลุมคนตางๆ และเริ่มมีบทบาทมากขึ้นจนกลายเปนคูปรับสําคัญของกษัตริย
ใน ค.ศ. ๑๖๒๘ ในยุคสมัยของพระเจาชารลที่หนึ่ง (King Charles I ค.ศ.๑๖๐๐ ถึง ๑๖๔๙)
ยาล

รัฐสภาไดตรา Petition of Rights ขึ้นเพื่อปกป องคุมครองกรรมสิทธิ์ในทรัพยสินและเสรีภาพสวน

บุคคล โดยประกาศวาผูปกครอง รัฐบาล ตลอดจนศาลตองเคารพในสิทธิดังกลาว ภายหลังจากไดมี
าวิท

การตรา Petition of Rights ไดสิ บสองป ไดเกิดสงครามกลางเมืองขึ้นในอังกฤษ ตามมาดวยการ

ประหารชีวิตพระเจาชารลที่ ๑ Petition of Rights ไมไดเปนเพียงเอกสารที่กลาวถึงความยินยอมใน
"มห

การเสียภาษีเทานั้น แตยังเพิ่มอํานาจใหแกรัฐสภาเปนอยางมาก(G. Decker.1982,p.7)ในเวลาตอมา

เอกสารฉบับ นี้ไดถูกเพิ่มเติมโดยเอกสารอีกฉบับ หนึ่งที่ชื่อวา Habeas Corpus Act (ค.ศ. ๑๖๗๙)
เอกสารฉบับหลังนี้นับเปนจุดเริ่มตนของการประกันสิทธิของบุคคลในกระบวนการยุติธรรม เนื้อหา
หลักของเอกสารฉบับนี้ คือ การใหสิทธิแกบุคคลทุกคนที่ถูกจับกุม กลาวคือ ในกรณี ที่บุคคลใดถูก
จับกุม บุคคลนั้นยอมมีสิทธิที่จะฟองรองปกปองตนเองตอศาลโดยคําฟองที่เรียกวา writ of habeas
corpus ทันที(Th. Fleiner/L. Basta Fleine.2004,p.229)
 86

รัฐสภาสามารถที่จะสถาปนาและขยายอํานาจของตนออกไปอยางมั่นคงตามลําดับ การขยาย
อํานาจของรัฐสภามีผลทําใหกษัตริยคอยๆถูกจํากัดอํานาจลง และในที่สุดกษัตริยเริ่มรูสึ กวารัฐสภามี
อํานาจมากเกินไปและเริ่มเปนอันตรายตอพระองคเสียแลว การแขงกันเพื่อครองอํานาจที่เหนือกวา
ระหวางรัฐสภากับกษัตริยเปนไปอยางเขมขน และไดก็เกิดเปนสงครามกลางเมืองขึ้นในระหวาง ค.ศ.
๑๖๔๒ ถึง ๑๖๔๙ หลังจากสงครามกลางเมืองดังกลาว การตอสูก็คงดําเนิ นตอไปอีก จนกระทั่งใน
ที่สุดรัฐสภาก็กําชัยชนะไดในการปฏิวัติอันรุงโรจน (Glorious Revolution) ระหวาง ค.ศ.๑๖๘๘ ถึง
๑๖๘๙ ผลของการปฏิวัติดังกลาวนํามาซึ่งเอกสารสําคัญอีกฉบับหนึ่ง คือ Bill of Rights และทําให

"
่านั้น
รัฐสภาอังกฤษกลายเปนรัฐาธิปตยคูกันกับกษัตริย
โดยเหตุที่ในชวงตนศตวรรษที่ ๑๗ ยังไมปรากฏแนวความคิดเรื่องการแบงแยกอํานาจในอังกฤษ

าเท
ปญหาสําคัญปญหาหนึ่งที่เกิดขึ้นก็คือปญหาที่วาใครจะเปนผูที่มีอํานาจวินิจฉัยในทางกฎหมายเปน
ที่สุด อํานาจดังกลาวควรอยูกับกษัตริย สภา หรือศาล Francis Bacon (ค.ศ.๑๕๖๑ ถึง ๑๖๒๖) เห็น

ศึกษ
วาโดยเหตุที่กษัตริยมีอํานาจปกครองโดยเด็ดขาด และดํารงอยูเหนือกวากฎหมายที่ใชบังคับอยูจริงใน
บานเมือง ไมวาจะเปนกฎหมายลายลักษณอักษรที่ออกโดยรัฐสภา หรือ Common Law ที่พัฒนาขึ้น
กา ร
โดยศาล ดังนั้นกษัตริยจึงมีอํานาจเหนือรัฐสภาและศาล(Th. Fleiner/L. Basta Fleine.2004,p.231)
ดวยเหตุดังกลาวกษัตริยยอมตองมีอํานาจในการแกไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายที่ผานรัฐสภามาแลวและมี
เพื่อ
อํานาจที่จะเขายุงเกี่ยวกับทางปฏิบัติของศาลโดยสามารถตรวจสอบแนวคําพิพากษาบรรทัดฐานตาม
Common Law ได อย า งไรก็ ต ามพั ฒ นาการทางการเมื อ งในเวลาต อ มาก็ ไ ม ได เ ป น ไปตาม
ิต

แนวความคิดของ Francis Bacon เนื่องจากรัฐสภาสามารถจํากัดอํานาจกษัตริยจนสํ าเร็จและได

นดุส

กลายเปนรัฐาธิปตยแทนที่กษัตริยอังกฤษ และในชวงที่รัฐสภาอังกฤษตอสูกับกษัตริยอยูนี้ ศาลก็ไดเขา

มีบทบาทดวย โดย Sir Edward Coke (ค.ศ.๑๕๕๒ ถึง ๑๖๓๔) ไดพิพากษาคดีไปในทางยืนยันความ
ัยสว

เปนกฎหมายสูงสุดของ Common Law ที่พัฒนาขึ้นโดยศาล โดยเห็นวาทั้งกษัตริย(16) และรัฐสภา

(17) ยอ มต องตกอยู ภ ายใต Common Law กษั ต ริย ก็ ดี รัฐ สภาก็ ดี จ ะตรากฎหมายหรื อกํ า หนด
ยาล

กฎเกณฑ ใดให ขั ด กั บ Common Law ไม ได และศาลทรงไว ซึ่ งอํ านาจเด็ ด ขาดในการวิ นิ จ ฉั ย ว า
กฎหมายหรื อ กฎเกณฑ นั้ น ขั ด หรื อ แย งกั บ Common Law หรื อ ไม แม ว า แนวความคิ ด และคํ า
าวิท

พิพ ากษาของ Coke จะไมไดทําให ศาลกลายผู ทรงอํานาจสู งสุ ดในระบบการปกครองของอังกฤษ

เพราะศาลตองผูกพันตอกฎหมายที่สภาตราขึ้น จะอาง Common Law ปฏิเสธกฎหมายที่สภาตรา
"มห

ขึ้นไมได แมกระนั้นแนวความคิดของ Coke ที่ปรากฏในคําพิพากษาก็ไดเปนสวนประกอบสําคัญของ

หลักนิติธรรมในอังกฤษจนกระทั่งถึงปจจุบันนี้
ในศตวรรษที่ ๑๙ ซึ่งเปนชวงที่รัฐสภาเขมแข็งมากแลวนั้น คณะรัฐมนตรีปฏิบัติหนาที่โดยขึ้นอยู
กับสภาผูแทนราษฎร และในเวลาตอมาก็คอ ยสลัดตนเองพนจากอิทธิพลของราชวงศ เมื่อกาวเขาสู
ศตวรรษที่ ๒๐ อาจกลาวไดวาอังกฤษไดพัฒนาตนไปสูความเปนรัฐเสรีประชาธิปไตยที่ยอมรับสิทธิ
เลือกตั้งของราษฎร สภาผูแทนราษฎรอังกฤษพัฒนาไปในทิศทางของการมีพรรคการเมืองใหญสอง
 87

พรรคผลัดกันเขามาบริหารประเทศ โดยฝายบริหาร คือ นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีเริ่มมีอํานาจ

มากขึ้น และยังคงความเขมแข็งจนถึงทุกวันนี้
๓. ๒ เนื้อหาของหลักนิติธรรม
นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษที่มีบทบาทมากที่สุดคนหนึ่งในการชวยพัฒนาหลักนิติธรรม
ก็คือ A.V. Dicey (ค.ศ.๑๘๓๕ ถึง ๑๙๒๒) ตําราของเขาที่ชื่อวา Introduction to the Study of
the Law of the Constitution (พิมพครั้งแรก ค.ศ.๑๘๘๕) ไดกลายเป นตํารามาตรฐานและเป น
ตําราที่นักกฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษสวนใหญตองอางอิงเมื่อจะตองอธิบายความหมายของหลักนิติ

"
่านั้น
ธรรม Dicey เห็ น วา หลั ก นิ ติ ธรรมจะต องสั มพั น ธใกล ชิดกั บ ความมีอํานาจสู งสุ ด ของรัฐ สภา(AV.
Dicey.1959,p.195)และหลักนิติธรรมนั้นยอมมีเนื้อหาสาระที่สําคัญ คือ บุคคลทุกคนยอมเสมอภาค

าเท
กัน ตอ หน ากฎหมาย บุ คคลไม วาจะในชนชั้น ใดย อมตอ งตกอยู ภ ายใต กฎหมายปกติ ธ รรมดาของ
แผนดิน (the ordinary law of the land) ซึ่งบรรดาศาลธรรมดาทั้งหลาย (ordinary courts) จะ

ศึกษ
เปนผูรักษาไวซึ่งกฎหมายดังกลาว(AV. Dicey.1959,p.187-203)หลักนิติธรรมในความหมายนี้ยอม
ปฏิเสธความคิดทั้งหลายทั้งปวงที่จะยกเวนมิให บรรดาเจาหน าที่ทั้งหลายตองเคารพตอกฎหมาย
กา ร
บุคคลทั้งหลายยอมไมตองถูกลงโทษ หากไมไดกระทําการอันผิดกฎหมาย และไมมีผูใดทั้งสิ้นแมแต
กษัตริยที่จะอยูเหนือกฎหมายได
เพื่อ
กลาวโดยรวมแลว Dicey เห็นวา บรรดาการกระทําทั้งหลายทั้งปวงของรัฐบาลและฝายปกครอง
จะตองอยูภายใตบังคับของกฎหมาย จะตองไมกระทําการกาวลวงสิทธิและเสรีภาพของราษฎรตาม
ิต

อําเภอใจ หากปรากฏวารัฐบาลหรือฝายปกครองกระทําการอันขัดตอกฎหมาย การกระทําดังกลาว

นดุส

ยอมตองถูกฟองคดียังศาลยุติธรรมหรือศาลธรรมดาได เพราะรัฐบาลหรือเจาหนาที่ยอมจะมีสิทธิพิเศษ
ใดๆเหนือกวาราษฎรไมได เราจะเห็นไดวาหลักนิติธรรมตามแนวความคิดของ Dicey นี้มุงเนนไปที่
ัยสว

ความผูกพันตอกฎหมายของฝายบริหาร ไมไดเรียกรองฝายนิติบัญญัติใหตองผูกพันตอกฎเกณฑอื่นใด
ในการตรากฎหมาย
ยาล

การที่ Dicey อธิบายเนื้อหาของหลักนิติธรรมในแงที่คนทุกคนตองตกอยูภายใตกฎหมายและ

ภายใตศาลเดียวกันตามหลักความเสมอภาคตอหนากฎหมาย สง ผลให Dicey ปฏิเสธการจัดตั้งศาล
าวิท

ปกครองขึ้นมาเปนอีกระบบศาลหนึ่งเคียงคูขนานกันไปกับศาลยุติธรรมหรือศาลธรรมดา โดย Dicey

เห็นวาหากจัดใหมีศาลปกครองหรือองคกรอื่นซึ่งไมใชศาลยุติธรรมหรือศาลธรรมดาทําหนาที่ตัดสินคดี
"มห

ปกครอง (ดังที่ปรากฏอยูในประเทศฝรั่งเศสในเวลานั้ น) แลว บรรดาขาราชการตางๆที่ถูกฟองในศาล

ปกครองวากระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายยอมอยูในฐานะที่ไดเปรียบกวาราษฎรทั่วไป ซึ่ง Dicey
เห็นวาไมถูกตอง แนวความคิดนี้ไดรับการยึดถือและเดินตามในบรรดาประเทศที่ไดรับอิทธิพลจาก
ระบบกฎหมายอังกฤษจนถึงปจจุบันนี้
นอกจากนี้แลว บรรดาสิทธิทั้งหลายทั้งปวงของราษฎรนั้นยอมเกิดจากกฎหมายที่รัฐสภาไดตรา
ขึ้นและเกิดจากกฎหมายประเพณี ที่พัฒ นามาโดยศาล อาจกลาวไดวา สิทธิขั้นพื้นฐานของราษฎร
 88

อังกฤษไมไดรับการคุมครองและปกปองโดยรัฐธรรมนูญ แตไดรับการปกปองและคุมครองโดยรัฐสภา
และศาล
โดยเหตุที่ในระบบกฎหมายอังกฤษ รัฐสภาเปนผูทรงอํานาจสูงสุด ผลที่เกิดขึ้นตามมาก็คือ ศาล
ของอังกฤษไมอํานาจที่จะตรวจสอบวากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นชอบดวยรัฐธรรมนูญหรือชอบดวย
กฎหมายใดๆ หรือไม กลาวในทางทฤษฎีแลว รัฐสภาอังกฤษสามารถตรากฎหมายใหมีเนื้ อหาสาระ
อยางไรก็ไดทั้งสิ้น สิทธิมนุษยชนหรือสิทธิพลเมืองไมไดมีฐานะเปนกฎหมายที่สูงกวากฎหมายอื่นใดที่
จะผูกพันรัฐสภาอังกฤษได ระบบการประกันสิทธิเสรีภาพของบุคคลในอังกฤษจึงแตกตางจากหลาย

"
่านั้น
ประเทศ โดยเฉพาะประเทศในภาคพื้นยุโรปที่ถือวาสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลนั้ นมีคาบังคับในระดับ
รัฐ ธรรมนู ญ และย อมผู ก พั น รัฐสภาในการตรากฎหมายดว ย อย างไรก็ ตาม ไมพึ งเข าใจวา ระบบ

าเท
กฎหมายอังกฤษไมคุมครองสิทธิเสรีภาพสวนบุคคล ในทางปฏิบัติสิทธิเสรีภาพสวนบุคคลยอมไดรับ
ความคุมครองโดยกฎหมายของรัฐสภาและโดย Common Law ที่พัฒนามาโดยศาลในมาตรฐานที่ไม

ศึกษ
ต่ํากวาประเทศอื่นๆในภาคพื้นยุโรปเลย
แนนอนวาในทางทฤษฎี เมื่อยอมรับ วารัฐสภามีอํานาจสูงสุด กรณี จึงอาจเปนไปไดที่รัฐสภา
กา ร
นั้นเองจะกระทําการอันกาวลวงสิทธิเสรีภาพของบุคคลโดยตรากฎหมายจํากัดตัดทอนสิทธิของบุคคล
เสียโดยไมเปนธรรม และเมื่อหลักความมีอํานาจสูงสุดของรัฐสภาอยูเหนือกวาหลักนิติธรรมเสียแลว ก็
เพื่อ
ไมมีอะไรเปนเครื่องประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎรจากการคุกคามโดยรัฐสภาได แตทางปฏิบัติที่
เกิดขึ้นในอังกฤษ ไมไดเปนเชนนั้น เพราะตามจารีตประเพณีแลวรัฐสภาจะไมตรากฎหมายที่ขัดหรือ
ิต

แยงกับหลักนิติธรรม ยิ่งไปกวานั้นโดยเหตุที่การตรากฎหมายของรัฐสภายอมขึ้นอยูกับการสนับสนุน
นดุส

ของรัฐบาล และพรรคการเมื องที่เป น รัฐ บาลย อมเป นพรรคการเมืองที่ ครองเสี ยงขางมากในสภา

ผู แทนราษฎร หากพรรคการเมืองที่เป น รั ฐบาลซึ่งครองเสี ยงขางมากสนับ สนุ นให ตรากฎหมายที่
ัยสว

กระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนอยางรุนแรงแลว ผลที่จะเกิดขึ้นจากการเลือกตั้งครั้งถัดมายอม
เป นที่คาดหมายได ในที่สุดแลว การตรากฎหมายของรัฐสภาจึงขึ้นอยูกับเจตจํานงของประชาชน
ยาล

กลาวใหถึงที่สุดแลวประชาชนอังกฤษนั้นเองที่จะเปนผูกําหนดทิศทางหลักๆของการตรากฎหมาย
และเมื่อกลาววารัฐสภาเปนผูทรงอํานาจสูงสุด ในระบอบประชาธิปไตยที่พัฒนามาในอังกฤษ ยอมตอง
าวิท

เขาใจวารัฐสภายอมทรงอํานาจสูงสุดในหมูองคกรตางๆของรัฐ แตในที่สุดแลว ในทางการเมืองก็อยูใต

ประชาชน ดังนั้นในประเทศอังกฤษ การจํากัดอํานาจของรัฐสภาจึงไมไดเกิดจากกฎหมายเหมือนกับ
"มห

ในภาคพื้นยุโรป แตเกิดจากธรรมชาติทางการเมืองและจารีตประเพณีที่รับสืบตอกันมา ในประเทศที่

สิทธิเสรีภาพฝงลึกอยูในจิตวิญญาณประชาชาติเชนประเทศอังกฤษนี้ ยอมไมมีความจําเปนแตอยางใด
เลยที่จะตองบัญญัติกฎเกณฑวาดวยความเปนนิติรัฐ หรือบัญญัติรัฐธรรมนูญกําหนดสิทธิเสรีภาพเปน
ลายลักษณอักษรเปนมาตราๆไป
แมวาในปจจุบัน การใหคําอธิบายเกี่ยวกับเนื้อหาของหลักนิติธรรม อาจจะแตกตางกันอยูบางใน
รายละเอียด แตองคประกอบสําคัญของหลักนิติธรรมนั้น ตําราตางๆก็ไมไดอธิบายความแตกตางกัน
มากนัก องคประกอบที่สําคัญของหลักนิติธรรม คือ ความคาดหมายไดของการกระทําของรัฐ ความ
 89

ชัดเจนของกฎหมาย ความมั่นคงของกฎหมาย ความเปนกฎเกณฑทั่วไปของกฎหมาย ความเปนอิสระ

ของศาล การเคารพในหลั ก ความยุ ติ ธ รรมตามธรรมชาติ ตลอดจนความสะดวกในการเข า ถึ ง
กระบวนการยุติธรรม ในยุคหลังมีผูอธิบายลักษณะของกฎหมายที่จะชวยสรางใหเกิดการปกครองตาม
หลักนิ ติธรรม ดังเชน คําอธิบ ายของ Lon L. Fuller นักนิติศาสตรที่มีชื่อเสียงชาวอเมริกันที่เห็นวา
กฎ ห มายที่ จะทํ าให ห ลั ก นิ ติ ธ รรมป รากฏ เป น จริ ง ได นั้ นต อ งมี ลั ก ษ ณ ะสํ า คั ญ คื อ (L. L.
Fuller.1969,p.46-91)
๑) กฎหมายจะตองบังคับเปนการทั่วไปกับบุคคลทุกคน ไมเวนแมแตองคกรเจาหนาที่ของรัฐ

"
่านั้น
๒) กฎหมายจะตองไดรับการประกาศใชอยางเปดเผย
๓) กฎหมายจะต อ งได รับ การตราขึ้ น ให มี ผ ลบั งคั บ ไปในอนาคต ไม ใช ต ราขึ้ น เพื่ อ ใช บั งคั บ

าเท
ยอนหลังไปในอดีต
๔) กฎหมายจะตองไดรับการตราขึ้นโดยมีขอความที่ชัดเจน เพื่อหลีกเลี่ยงมิใหเกิดการบังคับใชที่

ศึกษ
ไมเปนธรรม
๕) กฎหมายจะตองไมมีขอความที่ขัดแยงกันเอง กา ร
๖) กฎหมายจะตองไมเรียกรองใหบุคคลปฏิบัติในสิ่งที่ไมอาจเปนไปได
๗) กฎหมายตองมีความมั่นคงตามสมควร แตก็จะตองเปดโอกาสใหแกไ ขใหสอดคลองกับสภาพ
เพื่อ
ของสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปได
๘) กฎหมายที่ไดรับการประกาศใชแลวจะตองไดรับการบังคับใหสอดคลองตองกัน กลาวคือตอง
ิต

บังคับการใหเปนไปตามเนื้อหาของกฎหมายที่ไดประกาศใชแลวนั้น
นดุส

๔. ผลของหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมและความแตกตางระหวางหลักการทั้งสอง
เมื่อพิจารณาความเปนมาทางประวัติศาสตรประกอบกับการปรับใชหลักนิติรัฐและนิติธรรมใน
ัยสว

ระบบกฎหมายเยอรมัน และระบบกฎหมายอังกฤษแลว พบวาหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมมีความ

แตกตางกันอยู ทั้งในแงของบอเกิดของกฎหมาย วิธีการคุมครองสิ ทธิขั้นพื้นฐาน การกําหนดให มี
ยาล

หรือไมมีศาลปกครองและระบบวิธีพิจารณาคดี ตลอดจนการแบงแยกอํานาจ ดังจะชี้ใหเห็ นไดใน

เบื้องตน ดังนี้
าวิท

๔. ๑ ความแตกตางในแงบอเกิดของกฎหมาย
ในระบบกฎหมายอั ง กฤษ ผู พิ พ ากษาซึ่ ง แต เดิ ม เป น ผู แ ทนของกษั ต ริ ย นั้ น ได เริ่ ม พั ฒ นา
"มห

Common Law มาตั้งแตราวศตวรรษที่ ๑๒ ทั้งนี้เพื่อใหอํานาจของกษัตริยที่สวนกลางมั่นคงเขมแข็ง

กฎหมายที่ศาลใชในการตัดสินคดีนั้นมีลักษณะทั่วไป กลาวคือ เปนกฎเกณฑที่มีเนื้อหาสอดคลองกับ
จารีต ประเพณี ที่ ป ฏิ บั ติ กั น โดยทั่ ว ไปในราชอาณาจัก ร จึงเรี ย กวา Common Law(21) กฎหมาย
ดังกลาวไดรับการ “สราง” ขึ้นโดยผูพิพากษา เมื่อศาลไดตัดสินคดีใดคดีหนึ่งไปแลว หลักกฎหมายที่
ศาลไดสรางขึ้นเพื่อใชตัดสินคดีก็ตกทอดตอมาเปนลําดับ และกลายเปนสวนหนึ่งของกฎหมายที่ใช
บังคับอยู จริงในบ านเมืองดวย “กฎหมาย” ในระบบกฎหมายอั งกฤษ จึงไมไดหมายถึงเฉพาะแต
กฎหมายที่ไดรับการตราขึ้นโดยรัฐสภาที่เรียกวา “Statute Law” เทานั้น แตยังหมายถึงหลักการและ
 90

แนวทางการตัด สิ น ของผู พิ พ ากษา (Case Law) ที่เกิด จากจารีต ธรรมเนีย มปฏิ บั ติในอดี ตอั นเป น
กฎเกณฑที่ศาลยอมรับสืบตอกันมา (Common Law) ดวย เอกสารทางประวัติศาสตรอยาง Magna
Carta (ค.ศ.๑๒๑๕) Petition of Right (ค.ศ.๑๖๒๘) Habeas Corpus (ค.ศ.๑๖๗๙) หรือ Bill of
Right (ค.ศ.๑๖๘๙) ยั งมีฐ านะเป น บ อเกิดของกฎหมายที่ ศาลสามารถนํ ามาใชตัดสิ นไดในอังกฤษ
จนกระทั่งถึงทุกวันนี้ อนึ่ง โดยเหตุที่ Common Law มีผลใชบังคับไดในคดีที่ศาลไดตัดสินวางหลักไป
แตละคดี คําวา Case Law กับ Common Law จึงเปนคําที่ใชในความหมายเดียวกัน นั่นคือหมายถึง
กฎหมายที่เกิดจากผูพิพากษา

"
่านั้น
การที่ ระบบกฎหมายอังกฤษยอมรับ ให ผู พิพ ากษาสามารถ “สราง” กฎหมายขึ้นมาไดเองนี้
สงผลใหระบบกฎหมายของอังกฤษมีลักษณะที่ยืดหยุน และสามารถพัฒนาใหสอดคลองกับสภาพของ

าเท
สังคมที่เปลี่ยนแปลงไปตลอดเวลา อยางไรก็ตาม ไมไดหมายความวาในระบบกฎหมายอังกฤษ ศาลจะ
เปลี่ยนแปลงแนวการตัดสินอยางไรก็ไดตามอําเภอใจ เพราะหลัก “satre decisis” คือ หลักที่วาศาล

ศึกษ
ในคดีห ลั งตองผู กพัน ตามหลั กกฎหมายที่ศาลในคดีกอนไดตัดสิ นไวแลว ยั งเป น หลักที่สําคัญ การ
เปลี่ยนแปลงแนวคําพิพากษาจึงไมใชจะกระทําไดโดยงาย กา ร
ในขณะที่ระบบกฎหมายอังกฤษเริ่มพัฒนามาโดยใหผูพิพากษามีอํานาจ “สราง” กฎหมายขึ้นมา
ไดนั้น ระบบกฎหมายในภาคพื้นยุโรปกลับมีธรรมเนียมปฏิบัติที่แตกตางออกไป เพราะในภาคพื้นยุโรป
เพื่อ
กฎหมายเกิดขึ้นจากการตราโดยกระบวนการนิติบัญญัติ ผูพิพากษาในฐานะที่เปนผูที่รับใชรัฐมีหนาที่
ในการปรับใชกฎหมาย การตัดสินคดีของผูพิพากษาในแตละคดีไมมีผลเปนการสรางกฎหมายขึ้นมา
ิต

ใหม แนวทางการตัดสินคดีของศาลในภาคพื้นยุโรปจึงไมถือวาเปนบอเกิดของกฎหมาย
นดุส

เมื่อเปรีย บเทียบกับ ระบบกฎหมาย Common Law ของอังกฤษ ระบบกฎหมาย Civil Law

ของภาคพื้ นยุ โรปมี ลั กษณะเป น ระบบกฎหมายที่ “ป ด ” กวา ขอ ดีของระบบนี้ก็ คือ ความมั่น คง
ัยสว

แนนอนแห งนิ ติฐานะจะมีสูงกวา แตก็อาจจะมีขอออนตรงการปรั บตัวให เขากับสภาพของสั งคมที่

เปลี่ยนแปลงไป อยางไรก็ตาม การประมวลถอยคําขึ้นตัวบทกฎหมายในระบบกฎหมาย Civil Law
ยาล

นั้น ถอยคําจํานวนหนึ่งเปนถอยคําเชิงหลักการ หรือถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ศาลใน

ระบบกฎหมาย Civil Law จึ งมี ค วามสามารถในการตี ค วามตั ว บทกฎหมายให ส อดรั บ กั บ ความ
าวิท

ยุติธรรมและสภาพของสังคมไดเชนกันภายใตกรอบของนิติวิธี
๔. ๒ ความแตกตางในแงของการคุมครองสิทธิขั้นพื้นฐาน
"มห

โดยเหตุที่ระบบกฎหมาย Common Law ในอังกฤษไมมีรัฐธรรมนูญที่เปนลายลักษณอักษร

การประกันสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลในอั งกฤษ จึงไมไดเปนการประกันในระดับรัฐธรรมนูญ สิทธิขั้น
พื้นฐานของบุคคลในอังกฤษไมไดมีฐานะเปนกฎหมายที่มีผลใชบังคับโดยตรงและอยูในลําดับชั้นที่สูง
กวากฎหมายธรรมดาที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา อยางไรก็ตามในทางปฏิบัติบุคคลยอมไดรับการประกันสิทธิ
ขั้นพื้นฐานโดยองคกรตุลาการ
ในภาคพื้นยุโรป โดยเฉพาะอยางยิ่งในระบบกฎหมายเยอรมัน การคุมครองสิทธิขั้นพื้นฐานของ
บุคคลเปนการคุมครองในระดับรัฐธรรมนูญ กลาวคือ สิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลที่ไดรับการบัญญัติไว
 91

ใน “กฎหมายพื้นฐาน” ซึ่งถือวาเปนรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนีนั้น ผูกพั นทั้งองคกรนิติบัญญัติ

บริหาร และตุลาการในฐานะที่เปนกฎหมายที่มีผลใชบังคับไดโดยตรง(22) ซึ่งหมายความวาในการตรา
กฎหมายขึ้นใชบังคับ องคกรนิติบัญญัติมีหนาที่ในทางรัฐธรรมนูญที่จะตองไมตรากฎหมายใหขัดหรือ
แยงตอบทบัญญัติวาดวยสิทธิขั้นพื้นฐาน มิฉะนั้นยอมตองถือวากฎหมายดังกลาวขัดตอรัฐธรรมนูญ
๔. ๓ ความแตกตางในแงของการควบคุมตรวจสอบการตรากฎหมาย
ตามหลักนิติรัฐ องคกรนิติบัญญัติยอมตองผูกพันตอรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายขึ้นใชบังคับ
เพื่อใหหลักความผูกพันตอรัฐธรรมนูญขององคกรนิติบัญญัติมีผลในทางปฏิบัติ ประเทศหลายประเทศ

"
่านั้น
ที่ยอมรับหลักนิติรัฐจึงกําหนดใหมีองคกรที่ควบคุมตรวจสอบความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย
ที่องคกรนิติบัญญัติตราขึ้น องคกรที่ทําหนาที่ในลักษณะเชนนี้ โดยปกติแลวยอมไดแกศาลรัฐธรรมนูญ

าเท
อาจกลาวไดวาตามหลักนิติรัฐ การตรากฎหมายขององคกรนิติบัญญัติยอมตกอยูภายใตการควบคุม
ตรวจสอบขององคกรตุลาการ อยางไรก็ตามการควบคุมตรวจสอบการตรากฎหมายขององคกรนิติ

ศึกษ
บัญญัตินั้น องคกรตุลาการซึ่งทําหนาที่ดังกลาวนี้ คือ ศาลรัฐธรรมนูญก็ตองผูกพันตนตอรัฐธรรมนูญ
ดวย ศาลรัฐธรรมนูญจึงควบคุมตรวจสอบความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองคกร
กา ร
นิติบัญญัติโดยเกณฑในทางกฎหมาย ไมอาจนําเจตจํานงของตนเขาแทนที่เจตจํานงขององคกรนิติ
บัญญัติได
เพื่อ
ในอังกฤษซึ่งเดินตามหลักนิติธรรมนั้น ถือวารัฐสภาเปนรัฐาธิปตย ในทางทฤษฎีรัฐสภาสามารถ
ตรากฎหมายอยางไรก็ไดทั้งสิ้น ไมอาจมีกรณีที่รัฐสภาตรากฎหมายขัดหรือแยงตอรัฐธรรมนูญได แม
ิต

หากวาจะมีผูใดอางวารัฐสภาตรากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี การอางเชนนั้นก็หามีผล
นดุส

ทําใหกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภานั้นสิ้นผลลงไม ศาลในอังกฤษไมมีอํานาจที่จะตรวจสอบความชอบ
ดวยรัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา และดวยเหตุนี้อังกฤษจึงไมมีศาล
ัยสว

รัฐธรรมนูญ การควบคุมการตรากฎหมายของรัฐสภาอังกฤษจึงเปนการควบคุมกันทางการเมือง ไมใช

ทางกฎหมาย
ยาล

เมื่อพิจารณาจากองคกรที่ตรากฎหมายตลอดจนกระบวนการควบคุมตรวจสอบกฎหมายมิใหขัด
กับรัฐธรรมนูญแลว เราอาจจะกลาวไดวา หลักนิติรัฐที่พัฒนามาในเยอรมนีสัมพันธกับหลักความเปน
าวิท

กฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และการคุมครองความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญโดยองคกร
ตุลาการ ในขณะที่หลักนิติธรรมที่พัฒนามาในอังกฤษสัมพันธกับหลักความมีอํานาจสูงสุดของรัฐสภา
"มห

๔. ๔ ความแตกตางในแงของการมีศาลปกครองและระบบวิธีพิจารณาคดี
ระบบกฎหมายอังกฤษไมมีการแบงแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจากกัน ดวย
เหตุนี้อังกฤษจึงไมมีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมาเปนอีกระบบศาลหนึ่งโดยเฉพาะคูขนานไปกับศาล
ยุติธรรมดังที่ปรากฏในภาคพื้นยุโรป ในการฟองรองขอใหตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการ
กระทําของฝายปกครองนั้น ราษฎรอังกฤษอาจฟองไดในศาลยุติธรรมหรือศาลธรรมดา โดยหลักนิติ
ธรรมถือวาทั้งราษฎรและองคกรเจาหนาที่ของรัฐตางตองตกอยูภายใตกฎหมายเดียวกันและภายใต
ศาลเดียวกัน
 92

ระบบกฎหมายเยอรมันซึ่งแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนออกจากกันนั้น ไมไดยึดถือ
หลักการทํานองเดียวกับหลักนิติธรรมในอังกฤษที่เรียกรองใหการพิจารณาพิพากษาคดีตองภายใต
“ศาลปกติ ธ รรมดา” (ordinary court) เท านั้ น ป จ จุ บั น นี้ ป ระเทศเยอรมนี มี ร ะบบศาลแยกออก
ตางหากจากกันถึงหาระบบศาล (ยัง ไมนับศาลรัฐธรรมนูญ) คือ ระบบศาลธรรมดา (ศาลยุติธรรม)
ระบบศาลปกครอง ระบบศาลแรงแรงงาน ระบบศาลภาษีอากร และระบบศาลสังคม โดยคดีปกครอง
จะไดรับการพิจารณาจากศาลใน ๓ ระบบศาล คือ คดีปกครองทั่วไป จะไดรับการพิจารณาโดยศาล
ปกครอง สวนคดีปกครองที่มีลักษณะเฉพาะ คือ คดีภาษี อากร จะไดรับการพิจารณาโดยศาลภาษี

"
่านั้น
อากร และคดีสังคม (ขอพิพาทอันเกิดจากกฎหมายประกันสังคม ฯลฯ) จะไดรับการพิจารณาโดยศาล
สังคม

าเท
อาจกลาวไดวาในขณะที่หลักนิติธรรมที่พัฒนามาในระบบกฎหมายอังกฤษปฏิเสธการจัดตั้งศาล
“เฉพาะ” เพื่อพิจารณาพิพากษาคดี เพราะเกรงวาจะกอใหเกิดความไมเสมอภาคหรือไมเทาเทียมกัน

ศึกษ
นั้น หลักนิติรัฐที่พัฒ นามาในระบบกฎหมายเยอรมันไมมีขอกังวลตอปญหาดังกลาว อยางไรก็ตาม
แนวคิดที่แตกตางกันในเรื่องนี้ระหวางระบบกฎหมายอังกฤษกับระบบกฎหมายเยอรมันสงผลตอการ
กา ร
ออกแบบระบบวิธีพิจารณาคดีตลอดจนการนําพยานหลั กฐานเขาสืบในชั้นศาลดวย กลาวคือ ในระบบ
กฎหมายอังกฤษ ศาลอังกฤษจะทําหนาที่เปนคนกลางอยางเครงครัด ศาลจะรับฟงพยานหลักฐานของ
เพื่อ
คูความในคดีไมวาคดีนั้นจะเปนคดีแพงหรือคดีปกครอง จะควบคุมกระบวนพิจารณาใหคูความทั้งสอง
ฝายตอสูกันอยางเปนธรรม แลวตัดสินคดี บทบาทของผูพิพากษาในอังกฤษจึงเปนเสมือนผูที่แกไข
ิต

ปญหาความขัดแยงโดยทําใหผลของคดีมีลักษณะเปนการชดเชยใหความเปนธรรม(Th. Fleiner/L.
นดุส

Basta Fleine.2004,p.251)ในระบบกฎหมายเยอรมัน ในคดีท างกฎหมายมหาชน ศาลเยอรมัน มี

อํานาจในการคนหาความจริงในคดีโดยไมจําเปนตองผูกพั นอยูกับพยานหลักฐานที่คูความไดยื่นมา
ัยสว

เทานั้น ผูพิพากษาเยอรมันจึงเปรียบเสมือนเปนแขนของกฎหมายที่ยื่นออกไป มีลักษณะเปนผูแทน

ของรั ฐ ที่ ถื อ ดาบและตราชูไวในมื อ วินิ จ ฉัย คดี ไปตามกฎหมายและความยุ ติ ธ รรม และบั งคั บ ใช
ยาล

กฎหมายให บ รรลุ ผ ล(Th. Fleiner/L. Basta Fleine.2004,p.251)เมื่ อ เปรี ย บเที ย บบทบาทของผู

พิพากษาอังกฤษกับเยอรมันแลว จะพบวาผูพิพากษาเยอรมันจะมีบทบาทมากกวาในการขับเคลื่อน
าวิท

กระบวนพิจารณาคดี ในขณะที่ผูพิพากษาอังกฤษจะทําหนาที่คลายเปนคนกลางผูควบคุมกฎการตอสู
คดีเทานั้น แมกระนั้นอํานาจของผูพิพากษาศาลอังกฤษในแงของการสั่งลงโทษบุคคลก็มีมากกวาผู
"มห

พิพากษาของศาลเยอรมัน ในคดีปกครองศาลอังกฤษอาจสั่งลงโทษบุคคลฐานละเมิดอํานาจศาลได แม

บุคคลนั้นจะเปนเจาหนาที่ของรัฐ หากปรากฏวาเจาหนาที่ของรัฐไมปฏิบัติตามคําพิพากษาของศาล
ในขณะที่ ศ าลปกครองเยอรมัน แม ศาลจะมีอํ านาจสั่ งให เจ าหน าที่ ของรัฐ กระทํ าการได แตห าก
เจาหนาที่ไมปฏิบัติ ศาลปกครองก็ไมมีอํานาจสั่งลงโทษเจาหนาที่โดยถือวาเจาหนาที่ละเมิดอํานาจ
ศาลได(Th. Fleiner/L. Basta Fleine.2004,p.265)
๔. ๕ ความแตกตางในแนวความคิดเรื่องการแบงแยกอํานาจ
 93

หลักนิติรัฐถือวาหลักการแบงแยกอํานาจเปนหลักการที่เปนองคประกอบสําคัญอันจะขาดเสีย
มิได ในขณะที่เมื่อพิเคราะหคําอธิบายวาดวยหลักนิติธรรมแลวจะเห็นไดวาไมปรากฏเรื่องการแบงแยก
อํานาจในหลักนิติธรรม ในทางตําราก็ปรากฏขอถกเถียงกันอยูวาตกลงแลวในอังกฤษมีการแบงแยก
อํานาจจริงหรือไม นักกฎหมายบางทานมีความเห็นวาในอังกฤษรัฐสภากับรัฐบาลมีความเชื่อมโยงกัน
อยางมาก นอกจากนี้ยังปรากฏวาในอังกฤษมีการมอบอํานาจใหองคกรฝายปกครองออกกฎหมาย
บังคับการตามกฎหมาย และอาจวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาทในลักษณะที่เปนการกระทําในทางตุลาการ
ดวย ดังนั้น จึงอาจจะพอกลาวไดวาอังกฤษไมมีการแบงแยกอํานาจ(K. Loewenstein.1967,p.84)

"
่านั้น
อยางนอยก็ไมไดมีการแบงแยกอํานาจในความหมายเดียวกันกับที่ปรากฏในภาคพื้นยุโรป อยางไรก็
ตามในสวนที่เกี่ยวกับองคกรตุลาการ ทั้งหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมตางมีองคประกอบประการหนึ่ง

าเท
ตรงกัน คือ การยอมรับความเปนอิสระขององคกรตุลาการ

ศึกษ
สรุป
ถึงแมวาหลักนิ ติรัฐกับ หลั กนิติธรรมจะมีความแตกตางกันอยู แตห ลักการทั้งสองตางก็เป น
กา ร
หลักการที่มุงจะสรางความยุติธรรมและสันติสุขใหเกิดขึ้นในระบบกฎหมายเหมือนกัน และคงจะตอบ
ไดยากวาหลักการใดดีกวาหลักการใด หากนําเอาแนวความคิดทั้งสองมาพิเคราะหเพื่ออธิบายระบบ
เพื่อ

กฎหมายไทยโดยมุงไปที่การจัดโครงสรางขององคกรของรัฐในรัฐธรรมนูญไทยตลอดจนการกําหนด
ความสัมพันธระหวางรัฐกับราษฎรแลว จะเห็นไดวาในแงของรูปแบบ ระบบกฎหมายไทยพยายามจะ
ิต

เดินตามแนวทางของหลั กนิ ติ รัฐที่พัฒ นามาในภาคพื้นยุโรป ดังจะเห็นไดจากการยอมรับ หลักการ

นดุส

แบงแยกอํานาจในมาตรา ๓ การยอมรับหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญในมาตรา ๖
ตลอดจนการประกันสิทธิเสรีภาพของราษฎรไวในหมวด ๓ แมกระนั้นเมื่อพิเคราะหรัฐธรรมนูญแหง
ัยสว

ราชอาณาจักรไทย ฉบับปจจุบัน ประกอบกับทางปฏิบัติที่เกิดจากการปรับใชรัฐธรรมนูญแลว จะเห็น

ไดวาประเทศไทยยังหางไกลจากความเปนนิติรัฐมากนัก แมมาตรา ๓ ของรัฐธรรมนูญจะประกาศ
ยาล

ยอมรับหลักการแบงแยกอํานาจ แตหลักการดังกลาวก็ไดถูกทําลายลงในมาตรา ๒๓๙ ที่รัฐธรรมนูญ

บัญญัติใหคณะกรรมการการเลือกตั้งมีอํา นาจวินิจฉัยเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลกอนประกาศผล
าวิท

การเลือกตั้งและใหคําวินิจฉัยนั้นเปนที่สุด ซึ่งเทากับใหอํานาจองคกรที่ทําหนาที่บริหารจัดการการ
เลือกตั้งเปน ศาลไดในตัวเอง แมรัฐธรรมนู ญจะยอมรับสิ ทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลในหมวด ๓ แตก็
"มห

ทําลายหลั กการประกัน สิ ท ธิท างการเมืองของบุ คคลในมาตรา ๒๓๗ ที่ กําหนดการให การกระทํ า

ความผิดของบุคคลคนเดียวนําไปสูการยุบพรรคการเมืองทั้งพรรคและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคล
ที่ เป น กรรมการบริห ารพรรคด ว ย แม บุ คคลนั้ น จะไมได กระทํ าความผิ ด ก็ต าม แม มาตรา ๖ ของ
รัฐธรรมนูญจะประกาศหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ แตหลักการดังกลาวก็ถูกทําลาย
ลงในมาตรา ๓๐๙ เพราะตามบทบัญญัติมาตราดังกลาวการกระทําที่เกี่ยวเนื่องกับการกระทําที่ไดรับ
รองไวในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว แมจะกระทําตอไปในอนาคต ก็ไดรับการรับรองไวลวงหนาแลววา
ชอบดวยรัฐธรรมนูญ มิพักตองคํา นึงวาการกระทํานั้นจะชอบดวยรัฐธรรมนูญหรือไม เมื่อพิจารณา
 94

ในทางนิติศาสตรแลว รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยฉบับนี้ เปนรัฐธรรมนูญที่เขียนขัดแยงกันเอง

มากที่สุดฉบับหนึ่ง หากไมพิเคราะหรัฐธรรมนูญฉบับนี้ทั้งฉบับบนพื้นฐานความเขาใจแนวความคิดวา
ด ว ยนิ ติ รั ฐ หรื อ นิ ติ ธ รรมที่ ย อมรั บ นั บ ถื อ กั น ในสากลแล ว ก็ ย อ มจะไม เห็ น การซ อ นเร น อํ า พราง
แนวความคิดทางกฎหมายที่เป น ปรป กษ กับหลักนิติรัฐหรือหลักนิติธรรม ไมวาอยางไรก็ตามหาก
แนวความคิดที่ปรปกษกับหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมยังคงถูกอําพรางอยูในรัฐธรรมนูญในนามของ
การปกครองแบบไทยๆดังที่มีความพยายามสรางความชอบธรรมใหกับรัฐธรรมนูญฉบับที่อําพรางวา
เปนนิติรัฐนี้แลว ความยุติธรรมและสันติสุขในระบบกฎหมายยอมยากที่จะเกิดขึ้นได

"
่านั้น
คําถามทายบท

าเท
1.ที่มาของหลักนิติธรรมกับนิติรัฐแตกตางกันอยางไร

ศึกษ
2.องคประกอบของหลักนิติรัฐมีอะไรบาง จงอธิบาย
3.ไดซี่ ไดอธิบายหลักนิติธรรมไววาอยางไร กา ร
4.หลักนิติธรรมกับนิติรัฐมีหลักการรวมกันอยางไร
5.หลักนิติธรรมกับนิติรัฐนํามาใชในบริบทรัฐธรรมนูญไทยอยางไร จงอธิบาย
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ .(2552).หลั ก พื้ น ฐานเกี่ ย วกั บ สิ ท ธิ เสรี ภ าพ และศั ก ดิ์ ศ รี ค วามเป น มนุ ษ ย .

"
กรุงเทพฯ:วิญูชน.

่านั้น
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

าเท
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ

ศึกษ
มหาวิทยาลัย.
ประยูร กาญจนดุล .(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
กา ร
มหาวิทยาลัย.
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
เพื่อ

โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิตธิ รรม.

โภคิน พลกุล .(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
ิต

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
นดุส

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ัยสว

สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล.บรรณาธิการ(2553). นิติรัฐ นิติธรรม.กรุงเทพฯ: โครงการตําราและเอกสาร
ยาล

ประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.

าวิท

A.V. Dicey. (1 9 5 9 ). Introduction to the Study of the Law of the Constitution

(1885), London : Macmillan.
"มห

A. Katz.(1999). Staatsrecht, Heidelberg : Mueller.

Böckenförde E.-W.(1991). Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt a.M.: Suhrkamp.
D. Zolo. (2007). The Rule of Law : A Critical Reappraisal, in : P. Costa / D. Zolo
(eds.), The Rule of Law History, Theory and Criticism. Dordrecht : Springer.
G. Decker / M. Wirth. ( 1 9 8 2 ) . Das politische System Grossbritaniens, Berlin :
Wissenschaftlicher Autoren.
 96

J. Stone. (1980). The Province and Function of Law, Cambridge : Harvard University
Press, 1950, p. 713.; P. Van Dijk, Judicial Review of Governmental Action and
the Requirement of a Interest to Sue, Alphen aan den Rijn: Sijthoff &
Noordhoff.
K. Doehring. (2004). Allgemeine Staatslehre, Heidelberg : Mueller.
L. L. Fuller.(1969). The Morality of law, Revised Edition, New Haven : Yale
University Press.

"
่านั้น
Th. Fleiner / L. Basta Fleiner. (2 0 0 4 ). Allgemeine Staatslehre, Berlin Heidelberg :
Springer.

าเท
K. Loewenstein.(1967). Staatsrecht und Staatspraxis von Grossbritannien, Bd. I,
Berlin-Heidelberg-New York : Springer.

ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 8
การใชและการตีความกฎหมายมหาชน
ปญหาการใชและการตีความกฎหมายเปนปญหาที่ปรากฏขึ้นในทุกสาขาของกฎหมาย นัก
นิติศาสตรไดเพียรพยายามที่จะหาหลักเกณฑการใชและการตีความกฎหมายเพื่อปองกันมิใหผูที่มี
อํานาจพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดปญหาทางกฎหมายใชและตีความกฎหมายตามอําเภอใจ หรือใชและ

"
ตีความกฎหมายโดยกอใหเกิดผลอันประหลาดมานานแลว แตจวบจนกระทั่งถึงปจจุบัน เราก็ยังไม

่านั้น
สามารถหาหลักเกณฑที่ยอมรับกันเปนยุติและเปนเอกภาพเกี่ยวกับการใชและการตีความกฎหมายได
อยางไรก็ตามไมไดหมายความวาพัฒ นาการในทางนิติศาสตรที่มีมากวาสองพันปนั้นจะไมไดสราง

าเท
หลั กเกณฑทั่ วไปวาดวยการใชและการตีความกฎหมายขึ้น มาเลย หากพิจารณาจากตําราในทาง

ศึกษ
วิชาการเกี่ยวกับการใชและการตีความกฎหมาย ตลอดจนการศึกษาวิเคราะหแนวคําพิพากษาของศาล
ในระบบกฎหมายตางๆแลว เรายอมพบหลักเกณฑการใชและการตีความกฎหมายที่ป รากฏในทาง
กา ร
ตําราและคําพิพากษาของศาล นอกจากนี้กฎหมายบางประเทศไดวางหลักเกณฑกําหนดลําดับการใช
กฎหมายไวดวย เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยของประเทศไทยหรือประมวลกฎหมายแพง
เพื่อ
ของประเทศสวิตเซอรแลนด เปนตน

แนวคิดวาดวยการใชและการตีความกฎหมายมหาชน
ิต
นดุส

ในประเทศไทย การศึกษาวิช าที่เกี่ยวกับนิ ติวิธี (Juristic Method) ซึ่งหมายถึงวิธีการนิ ติ

บัญ ญั ติต ลอดจนวิธีการรางสั ญ ญาประการหนึ่ง และวิธีใช วิธีตีค วาม ตลอดจนวิธีการสร างเสริ ม
ัยสว

กฎหมายอี ก ประการหนึ่ งนั้ น ดู เหมื อ นจะไม ได พั ฒ นาไปเท าใดนั ก นั บ ตั้ งแต ก ารรับ เอากฎหมาย
สมัย ใหมเขาใชแทนที่กฎหมายที่มีมาแตเดิมเมื่อรอยกวาปกอน งานเขียนเกี่ยวกับการใชและการ
ยาล

ตีความกฎหมายสวนใหญเนนไปที่การตีความกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาเปนสําคัญ คําอธิบาย
หลักเกณฑทั่วไปเกี่ยวกับการใชและการตีความกฎหมายไมปรากฏมากนัก มิพักตองกลาวถึงการใช
าวิท

และการตีความกฎหมายมหาชนซึ่งหมายถึงการใชและการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมาย
ปกครองซึ่งแทบจะไมปรากฏเลย สําหรับขอพิจารณาวาดวยการใชและการตีความกฎหมายมหาชน
"มห

หลั กทั่ ว ไปในการใชแ ละการตีความกฎหมาย และสภาพป ญ หาของการตี ความกฎหมายมหาชน

ตลอดจนขอพิจารณาบางประการในการใชและการตีความกฎหมายมหาชนอันเปนขอที่จะตองคํานึง
เพิ่มเติมจากหลักเกณฑการตีความกฎหมายทั่วไป คําวา “การใชกฎหมาย” ผูเขียนใชในความหมายที่
รวมเอาการตีความกฎหมาย การอุดชองวางของกฎหมาย ตลอดจนการสรางเสริมกฎหมายโดยผู
พิพากษาไวดวยกัน สําหรับคําวา “การตีความกฎหมาย” ผูเขียนมุงหมายถึง การตีความกฎหมายลาย
ลักษณอักษร
 98

หลักเกณฑทั่วไปในการตีความกฎหมายลายลักษณอักษร
หลักเกณฑทั่วไปในการตีความกฎหมายลายลักษณอักษรเปนหลักเกณฑที่โดยหลักแลวไมได
รับการบัญญัติไวเปนกฎหมาย แตเปนเรื่องที่ฝายตําราและศาลคอยๆปรุงแตงและพัฒนาขึ้น ซึ่งอาจจะ
แตกตางกันไปในแตละระบบกฎหมาย เชน ระบบกฎหมาย Common Law มีหลักการตีความ
กฎหมายลายลักษณอักษรที่มีลักษณะเฉพาะ บอเกิดของกฎหมายในระบบกฎหมาย Common Law
มีทั้งกฎหมายที่เกิดจากคําพิพากษาของศาลและกฎหมายลายลักษณอักษรที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา
ในขณะที่ระบบกฎหมาย Civil Law ซึ่งพยายามรวบรวมกฎเกณฑตางๆใหอยูในรูปของประมวล

"
่านั้น
กฎหมายนั้นมีวิธีใชและวิธีตีความกฎหมายแตกตางออกไป โดยเหตุที่ระบบกฎหมายไทยเดินตาม
แนวทางของระบบกฎหมาย Civil Law ผูเขียนจึงจะใชหลักเกณฑตลอดจนแนวทางการใชและการ

าเท
ตีความกฎหมายที่ปรากฏในระบบกฎหมาย Civil Law โดยเฉพาะในระบบกฎหมายเยอรมัน
ออสเตรีย และสวิตเซอรแลนด เปนแนวทางในการอธิบายนิติวิธีในทางกฎหมายมหาชน

ศึกษ
เมื่อพิจารณาหลักเกณฑการตีความกฎหมายลายลักษณอักษรที่ปรากฏอยูในระบบกฎหมาย
ตางๆ เราจะพบวา มีความคลายคลึงกันอยูประการหนึ่ง นั่นคือ การพยายามที่จ ะคนหาความหมาย
กา ร
ของบทกฎหมายโดยอาศัยเครื่องมือในทางนิติวิธี ซึ่งโดยปกติแล ว ยอมไดแก ถอยคําในกฎหมาย
ความเปนมาของกฎหมาย ระบบกฎหมายทั้งระบบ ตลอดจนวัตถุประสงคของบทกฎหมาย ซึ่งถอยคํา
เพื่อ
ที่ป รากฏในบทกฎหมาย (ลายลักษณ อักษร) และความหมายของถอยคําย อมถือเปน “ปฐมบท”
(starting point) ของการตีความกฎหมายทุกครั้ง ความหมายของถอยคํายอมเปนสิ่งหนึ่งที่บงชี้วาบท
ิต

กฎหมายบทนั้ น ควรจะมี ค วามหมายอย างไร อย า งไรก็ ต ามโดยเหตุ ที่ ถ อ ยคํ าถ อ ยคํ าหนึ่ ง อาจมี
นดุส

ความหมายไดในหลายนัยดวยกัน การตีความโดยอาศัยองคประกอบประการอื่นเพื่อคนหาความหมาย
ที่ แ ท จ ริ ง ของบทกฎหมายจึ ง เป น สิ่ ง ที่ จํ า เป น หากสํ า รวจตรวจสอบถ อ ยคํ า ต า งๆ ที่ ใ ช กั น ใน
ัยสว

ชีวิตประจําวันแลวจะพบวามีถอยคําจํานวนนอยมากที่มีความชัดเจนในตัว เชน ถอยคําที่เปนจํานวน

นับ แตแมกระนั้นเมื่อนําถอยคําดังกลาวมาใชในกฎหมาย กรณีก็ยอมเกิดปญหาใหตองตีความไดเสมอ
ยาล

เชน ระยะเวลาในการอุทธรณโตแยงคําสั่งทางปกครองที่กฎหมายระบุไวสิบหาวัน จะเริ่มนับเมื่อใด

เป นตน แมแตคําธรรมดาสามัญ ที่เราเขาใจกัน ดี เชน คําวา “ปา” ยอมมี ป ญ หาให ตองตีความได
าวิท

เชนกันวาตองอาศัยตนไมจํานวนกี่ตนจึงจะเปน “ปา”ได หรือ “แบคทีเรีย ถือวาเปน “สัตว” ในตาม

ความหมายของประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา ๔๓๓ หรือไม
"มห

ในกรณีที่ถอยคําที่ตองใชในกฎหมายฉบับใดฉบับหนึ่งเปนถอยคําที่องคกรนิติบัญญัติเห็นแลว
วามีปญหา องคกรนิติบัญญัติอาจตรากฎหมายระบุใหชัดวาตนมุงประสงคอะไร เชน อาจจะกําหนดวา
“แบคทีเรียไมถือวาเปนสัตวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา ๔๓๓” หรือ ระบุลงไปให
ชัดวา “ปา” คืออะไร ประกอบดวยตนไมจํานวนอยางนอยกี่ตน การตรากฎหมายในลักษณะนี้ยอมทํา
ใหบทกฎหมายชัดเจนขึ้น แตก็จะชวยแกปญหาการตีความในระดับหนึ่งเทานั้น ในอดีตผูรางประมวล
กฎหมายทั่วไปแหงราชอาณาจักรปรัสเซีย ค.ศ. ๑๗๙๔ ไดพยายามรางประมวลกฎหมายดังกลาวใหมี
ขอ ความละเอี ย ด ครอบคลุ ม ทุ กแงมุ ม เพื่ อ ไมให ผู พิ พ ากษามี อํา นาจในการตี ค วามกฎหมายมาก
 99

จนเกินไป แตก็ไมสําเร็จ เนื่องจากในทางปฏิบัติมีปญหาใหตองตีความกฎหมายที่ตราขึ้นโดยละเอี ยด

นั้นเสมอ
ในการตีความกฎหมายตามถอยคํานั้น บุคคลทั่วไปที่ไมไดศึกษามาในทางนิติศาสตรมักจะ
เขาใจวาเมื่อกฎหมายไดรับการตราขึ้นเปนภาษาไทย และเปนภาษาไทยที่ใชกันโดยทั่วไป เมื่อตนเปน
คนไทย ตนยอมสามารถอานกฎหมายเขาใจและตีความกฎหมายไดเหมือนอยางบุ คคลที่ศึ กษามา
ในทางนิ ติศาสตร ความเขาใจดังกล าวนับวาเปนความเขาใจที่ คลาดเคลื่ อน ถอยคําสามัญ ที่ใชกัน
โดยทั่วไปนั้น ถงแมวาโดยหลักแลวจะตองตีความตามความเขาใจทั่วไป ก็ไมไดหมายความวาผลที่สุด

"
่านั้น
แลวความหมายของถอยคําที่กลายเปนบทกฎหมายจะตองเหมือนกับความหมายที่เข าใจกันโดยทั่วไป
เสมอไป

าเท
หากพิจารณาโครงสรางของบทกฎหมายที่ประกอบดวย “องคประกอบสวนเหตุ” และ “ผล
ในทางกฎหมาย” แล ว เราอาจแบ งแยกถ อ ยคํ าต า งๆ ออกได เป น หลายประเภท เช น ถอ ยคํ า ที่

ศึกษ
คลุ มเครือ ถอยคําเชิงคุณ คา ถอยคําคาดคะเน หรือถอยคําเปรียบเทียบ เปนตน อยางไรก็ดี หาก
พิเคราะหถอยคําที่ปรากฏในโครงสรางบทกฎหมายสวนที่เปนองคประกอบสวนเหตุ ซึ่งเปนสวนที่
กา ร
มักจะเปนวัตถุแหงการตีความแลว เราอาจแยกถอยคําออกไดเปน ๒ ประเภทใหญๆ คือ ถอยคําที่เปน
องคประกอบทางกฎหมายเชิงพรรณนาประเภทหนึ่ง และถอยคําที่เปนองคประกอบทางกฎหมายเชิง
เพื่อ
บรรทัดฐานอีกประเภทหนึ่ง
ิต

ถอยคําที่เปนหลักการทั่วไป
นดุส

ถอยคําที่เปนหลักการทั่วไป คือ ถอยคําที่เปนองคประกอบของกฎหมายเชิงบรรทัดฐานซึ่ง

อางอิงเชื่อมโยงกับ คุณ คาทางสั งคม แมจะมีความหมายที่กวางและคลุมเครือเปนพิ เศษ แตก็เป น
ัยสว

ถอยคําที่มีความสําคัญเพราะมีเนื้อหาในเชิงหลักการอันเปนศูนยกลางของบทบัญญัติแหงกฎหมาย
ตัวอยางของถอยคําที่เปนหลักการทั่วไปและถือวาเปน “ราชาของหลักการทั่วไปในกฎหมาย
ยาล

แพ ง ” คื อ “หลั ก สุ จ ริ ต ” หรื อ “หลั ก ความเชื่ อ ถื อ และไว ว างใจ” (Treu und Glauben) หรื อ
“หลักการหามใชสิทธิที่มุงประสงค ใหเกิดความเดือดรอนแกบุคคลอื่น ” และถาสังเกตตอไปใหดี แลว
าวิท

จะพบวาในกฎหมายปกครองก็ปรากฏหลักการดังกลาวเชนเดียวกัน คือ การคุมครองความเชื่อมั่นใน

ความคงอยูของคําสั่งทางปกครอง ซึ่งหากปรากฏวาผูรับคําสั่งทางปกครองสุจริตและใชประโยชนอัน
"มห

เกิดจากคําสั่งทางปกครองหมดสิ้นไปแลว แมคําสั่งทางปกครองนั้นจะไมชอบดวยกฎหมาย หากการ

เพิกถอนคําสั่งทางปกครองนั้นจะกอใหเกิดความเสี ยหายแกผูรับคําสั่งทางปกครองที่สุจริตและไม
ปรากฏวาประโยชนสาธารณะมีน้ําหนักมากกวา องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองยอมไมอาจเพิกถอน
คําสั่ งทางปกครองที่ไม ช อบดวยกฎหมายนั้ นได 8 อยางไรก็ดีมีขอสังเกตวาในทางกฎหมายมหาชน
หลักการคุมครองประโยชนสาธารณะจะตองนํามาคํานึงประกอบดวยเสมอ เปนที่เห็นประจักษชัด
ทั่วไปวาการที่ผู รางกฎหมายตัดสิ นใจใชถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงอันมีลั กษณะเป น
หลักการทั่วไปนั้นยอมกระทบตอหลักความมั่นคงแนนอนแหงนิติฐานะของบุคคล ทั้งนี้เพราะเปนการ
 100

ยากอยางยิ่งที่บุคคลทั่วไปจะคาดหมายไดวาผูพิพากษาจะวินิจฉัยชี้ขาดในลักษณะใด ความยุงยาก
ในทางกฎหมายไมไดป รากฏเฉพาะในชั้น ของการพิจารณาพิ พากษาคดีเท านั้น แตในการอธิบาย
กฎหมาย ผูอธิบ ายหรือผู แตงตําราก็ยอมประสบความยุงยากเชนเดียวกัน โดยเหตุที่ถอยคําที่เปน
หลักการทั่วไปเปน ถอยคําที่เปด ดังนั้นหากมีขอพิพาทเกี่ยวกับการปรับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นเขากับ
ถอยคําที่เปนหลักการทั่วไปแลว ยอมคาดหมายไดวาการตอสูคดีจะยืดเยื้อยาวนาน และมักจะไปจบที่
ศาลสูงสุด
ในทางกฎหมายมหาชน การที่ฝายนิติบัญญัติใชถอยคําที่เปนหลักการทั่วไป อาจถือไดวาฝาย

"
่านั้น
นิติบัญญัติกําลังปลอยใหองคกรผูใชกฎหมายเปนผูกําหนดกฎเกณฑที่แทจริงขึ้นใชบังคับ การบัญญัติ
กฎหมายโดยใชถอยคําที่เปนหลักการทั่วไปจึงมีปญหา เพราะอาจมองไดว าองคกรนิติบัญญัติกําลังหนี

าเท
จากความรับผิดชอบทางการเมือง โดยผลักภารกิจดังกลาวไปใหองคกรอื่นกระทําแทน นอกจากนี้การ
บัญญัติกฎหมายโดยใชถอยคําที่เปนหลักการทั่วไปยังกอใหเกิดความจําเปนที่จะตองอธิบายตอไปอีก

ศึกษ
ในทางกฎหมายปกครองวาความสัมพันธในเชิงอํานาจระหวางองค กรฝายปกครองกับองคกรตุลาการ
จะอยูในลักษณะเชนใด องคกรตุลาการสามารถเขามาควบคุมตรวจสอบการตีความตลอดจนการปรับ
กา ร
ใชกฎหมายขององคกรฝายปกครองไดอยางเต็มที่หรือไม หรือในกรณีดังกลาวนี้ตองถือวาองคกรนิติ
บัญญัติมุงประสงคจะมอบอํานาจใหองคกรฝายปกครอง ดังนั้น องคกรตุลาการยอมไมสามารถเขามา
เพื่อ
ตรวจสอบการใชอํานาจขององคกรฝายปกครองไดอยางเต็มที่ ไดแตตรวจสอบวาการปรับใชถอยคําที่
มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงนั้นเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายหรือไมเทานั้น ถึงแมวาการใชถอยคําที่
ิต

เป น หลั ก การทั่ ว ไปจะมี ป ญ หาในเชิ งหลั ก การดั งที่ ได ก ล า วมาข า งต น ก็ ต าม แต โ ดยเหตุ ที่ ส ภาพ
นดุส

ขอเท็จจริงที่ปรากฏในโลกของความเปนจริงมีความสลับซับซอน อยางมาก จึงจําเปนอยูเองที่ผูราง

กฎหมายจํ าเป นตองใชถอยคําที่เปน หลั กการทั่วไปในลักษณะเปด (open texture) ถอยคําที่เป น
ัยสว

หลักการทั่วไป เชน “ความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี” “ความสุจริต” เปนเสมือนชองทางเชื่อม

การบัญญัติกฎหมายกับคุณคาตางๆ ที่ดํารงอยูในสังคมเขาดวยกัน ทําใหกฎหมายไมแข็งกระดาง ทํา
ยาล

ใหประสิทธิภาพของบทกฎหมายเพิ่มสูงขึ้น เพราะคนในสังคมจะยอมรับการตัดสินชี้ขาดอยางสนิทใจ
ขึ้น หากผูใชกฎหมายปรับใชบทกฎหมายที่เปนหลักการอยางถูกตองเที่ยงธรรม ยิ่งไปกวานั้นถอยคําที่
าวิท

เปนหลักการทั่วไปยังมีความยืดหยุน สามารถปรับเปลี่ยนใหเขากับสภาพของสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป
โดยเร็วได โดยที่องคกรนิติบัญญัติไมจําเปนตองแกไขกฎหมายหรือตรากฎหมายขึ้นใหมอีกดวย โดย
"มห

เหตุที่ถอยคําที่เปน หลักการทั่วไป (รวมทั้งถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง) เปนถอยคําที่มี

ลักษณะเปด ผูใชกฎหมายจึงมีดุลพินิจคอนขางกวางขวางในอันที่จะตีความและปรับใชถอยคําที่เปน
หลักทั่วไปดังกลาว และโดยที่ถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงมีเขตแดนในทางนิรุกติ ศาสตร
กวาง การวินิจฉัยหรือปรับใชกฎหมายขององคกรผูบังคับการใหเป นไปตามกฎหมายหรือองคกรผู
วินิจฉัยชี้ขาดคดีโดยทั่วไปแล วยอมอยูในกรอบของถอยคําที่เปนหลักการทั่วไปนั้น (intra legem)
อยางไรก็ตามเราอาจพิจารณาไดในอีกมิติห นึ่งเชนกันวาการปรับใชบทกฎหมายอั นมีลักษณะเป น
 101

ถอยคําที่ เป น หลั กการทั่ว ไปนั้ น แท ที่ จริงแล ว ก็คือ การอุดช องวางของกฎหมายอยางหนึ่ งอัน เป น
ชองวางที่องคกรนิติบัญญัติจงใจปลอยไวใหองคกรที่ใชกฎหมายดําเนินการอุดเสีย
สิ่งที่สําคัญอีกประการหนึ่ งในการตีความตามถอยคําก็คือ ถึงแมวาถอยคําในกฎหมายเมื่อ
พิจารณาแยกออกมาตางหากจากบทกฎหมายแลว จะมีความหมายชัดเจน (ซึ่งในทางปฏิบัติแลวแทบ
จะไมมี) แตผูตีความก็จําเปนตองพินิจพิเคราะห “ความหมายของบทกฎหมาย” อยางละเอียด จะ
ดวนสรุปวาบทกฎหมายนั้นมีความหมายตรงกับความหมายของถอยคําที่ผูตีความคิดวาชัดแจงแลว
ไมได กลาวโดยสรุป “ถอยคํา”เปนเพียงองคประกอบในการตีความประการหนึ่งเทานั้น เราจะตีความ

"
่านั้น
ตามตัวอักษรประการเดียว แลวสรุปผลการตีความถอยคํานั้นวาเปนความหมายของกฎหมายไมได
ดังนั้นที่ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา ๔ วรรคหนึ่ง บัญญัติวา “กฎหมายนั้น ตองใชใน

าเท
บรรดากรณี ซึ่ งต อ งด ว ยบทบั ญ ญั ติ ใดๆ แห งกฎหมายตามตั ว อั ก ษร หรือ ตามความมุ ง หมายของ
บทบัญญัตินั้นๆ” จึงไมไดหมายความวาจะตองตีความตามตัวอักษรกอน ตอเมื่อตีความตามตัวอักษร

ศึกษ
แลวไมไดความหมายที่ชัดเจน จึงตีความตามความมุงหมายของบทบัญญัตินั้นๆ ตอไป ดังที่เ ขาใจผิด
กันอยูมากในวงการกฎหมายไทย แตหมายความวาในการตีความกฎหมายจะตองพิเคราะหตัวอักษร
กา ร
ประกอบกับความมุงหมายของกฎหมายเสมอ ความมุงหมายของกฎหมายนอกจากจะสื่อออกมาใน
ตัวอักษรแลว ยังอาจสื่อออกมาในรูปแบบอื่นอีก บทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพงและพาณิช ย
เพื่อ
มาตรา ๔ วรรคหนึ่ง ซึ่งวางกฎเกณฑเบื้องตนในทางนิติวิธีไวนั้น มีความหมายแตเพียงวาถอยคําหรือ
ตัวอักษรเปนจุดเริ่มตนการตีความเทานั้น หาไดหมายความตอไปถึงขนาดวาถาตัวอักษรชัดเจนแลว
ิต

ผูใชกฎหมายก็อาจใชกฎหมายตามตัวอักษรอยางเถรตรงไปได ถึงแมวาการใชกฎหมายในลักษณ ะ
นดุส

ดังกลาวจะกอใหเกิดผลประหลาดหรือผลอันอยุติธรรม ผูใชกฎหมายก็ไมจําเปนตองสนใจไยดีแตอยาง
ใดไม ในระบบประมวลกฎหมายซึ่ งการจั ด ทํ า กฎหมายเกิ ด ขึ้ น จากแรงบั น ดาลใจในการกํ าหนด
ัยสว

กฎเกณฑอันเปนนามธรรม เพื่อใชบังคับเปนการทั่วไปนั้น จําเปนเสมอที่ผูใชผูตีความกฎหมายจะตอง

มี ศิ ล ปะในการใช ก ฎหมายไม ให เกิ ด ผลประหลาดหรือ ผลอั น ขั ด กั บ สามั ญ สํ านึ ก การเลี่ ย งผลอั น
ยาล

ประหลาดหรือขัดกับสามัญสํานึก จําเปนอยูเองที่ผูตีความกฎหมายจะติดอยูกับถอยคําตามตัวอักษร
เพียงอยางเดียวไมได เคลซุส (Celsus) นักนิติศาสตรโรมันผูยิ่งใหญ ไดเคยกลาวไวในประเด็นนี้ วา
าวิท

“การทําความเขาใจกฎหมายไมไดหมายความถึงการยึดติด อยูกับถอยคํา แตหมายถึงการหยั่งรูพลัง

และอํ า นาจของถ อ ยคํ า นั้ น ” (Scire legis non hoc est verba earum tenere sed vim ac
"มห

potestatem)

แมกระนั้นการที่ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา ๔ วรรคหนึ่ง บัญญัติใหการใช

กฎหมายตองเริ่มพิจารณาจากกรณีที่ “ตองดวยบทบัญญัติใดๆ แหงกฎหมายตามตัวอักษร” ยอมเปน
เครื่องกระตุน เตือนให ผูใชกฎหมายสํานึกอยูเสมอวาตนจะละเลยไมให ความสําคัญกับถอยคําตาม
กฎหมายก็ไมไดอีกเชนกัน การใชกฎหมายโดยไมสนใจถอยคํา แตอางเจตนารมณหรือความมุงหมาย
ของกฎหมายลอยๆ ยอมเปนอันตราย เพราะจะทําใหเกิดความไมแนนอน และหาอะไรเปนหลักใน
 102

การเริ่มตนคนหาความหมายของบทกฎหมายไมได ดังนั้นไมวาจะมีผูวิจารณนักนิติศาสตรวาคับแคบ
หรือยึดติดกับถอยคํามากเพียงใดก็ตาม นักนิติศาสตรที่มุงหวังจะใชกฎหมายใหถูกตอง และธํารงรักษา
ไวซึ่งระบบกฎหมายทั้งมวล ก็จะนําเอาขอวิจารณดังกลาวมาเปนเหตุใหตนเลิกสนใจถอยคําในทาง
กฎหมายไมไดอยางเด็ดขาด แตจะตองรับเอาขอวิจารณ นั้นมาพิเคราะห และพิจารณาวามีเหตุผ ล
หรือไม ถึงที่สุดแลวในการใชกฎหมาย ผูใชกฎหมายก็จะตองพิจ ารณาถอยคําประกอบกับความมุง
หมายของบทบั ญ ญั ติแห งกฎหมาย ดังเชน ที่มาตรา ๔ วรรคหนึ่ง แห งประมวลกฎหมายแพงและ
พาณิชยบัญญัติไวนั่นเอง จะละเลยสวนหนึ่งสวนใดไมได

"
่านั้น
ประเด็น ที่จะตองพิจ ารณาตอไปสําหรับการตีความตามถอยคําอีกประเด็น หนึ่ งก็คือ การ
ตีความถอยคําทางกฎหมายนั้นจะตองตีความตามความหมายที่เขาใจกันทั่วไปหรือจะตองตีความตาม

าเท
ความหมายที่เขาใจกันเฉพาะในวงการวิชาการ คําตอบสําหรับคําถามนี้ยอมอยูที่ลักษณะการใชถอยคํา
ขององค ก รนิ ติ บั ญ ญั ติ ในกรณี ที่ อ งค ก รนิ ติ บั ญ ญั ติ ใช ศั พ ท เทคนิ ค เฉพาะในทางนิ ติ ศ าสตร ห รื อ

ศึกษ
ศัพทเทคนิคเฉพาะในทางวิชาการสาขาใดสาขาหนึ่ง โดยหลักแลวผูใชกฎหมายยอมตองตีความถอยคํา
ดังกลาวตามความหมายที่เขาใจกันในวงการวิชาการสาขานั้น 10 เวนแตกรณีที่องคกรนิติบัญญัติใช
กา ร
ถอยคําที่เปนศัพทเทคนิคอยางคลุมเครือและไมสมเหตุสมผล ผูใชกฎหมายยอมตองตีความถอยคํา
ดังกลาวนั้นตามหลักความสุจริต คือ การคุมครองความเชื่อถือและไววางใจของบุคคลที่ตกอยูภายใต
เพื่อ
บังคับของกฎหมายดังกลาว11 สําหรับกรณีที่องคกรนิติบัญญัติใชถอยคําธรรมดาสามัญ การตีความ
ถอ ยคําดั งกล า วนั้ น ต องตี ค วามตามความเขาใจของบุ ค คลทั่ ว ไป ทั้ งนี้ เว น แตถ อ ยคํ าสามั ญ นั้ น ได
ิต

กลายเปนศัพทเทคนิคเฉพาะในทางนิติศาสตรหรือในทางวิชาการสาขาอื่นดังที่ไดกลาวมาขางตน
นดุส

สําหรับประเด็นที่วาความหมายของถอยคําที่เปนวัตถุแหงการตีความ จะถือเอาความหมาย
ของถอยคํานั้นตามที่ปรากฏอยูในเวลาที่มีการตรากฎหมาย หรือจะตองถือเอาความหมายของถอยคํา
ัยสว

นั้นตามที่เปนอยูในเวลาที่มีการตีความ กลาวคือจะถือเอาความหมายของถอยคําที่ปรากฏในอดีตหรือ
ที่เปน อยู ในป จ จุบั น นั้ น จะตองแยกพิ จารณาวาถอยคําที่เป นวัตถุในการตีความเป น ถอยคําที่เป น
ยาล

ศัพทเทคนิคหรือเปนถอยคําสามัญ หากถอยคําดังกลาวเปนถอยคําที่เปนศัพทเทคนิค ในกรณีที่เปนที่

สงสัย ใหตีความถอยคําดังกลาวนั้นตามความหมายที่ปรากฏในเวลาที่ตรากฎหมาย เวนแตถอยคําที่
าวิท

เปนศัพทเทคนิคนั้นเปนถอยคําที่มีความหมายเปดหรือไมเฉพาะเจาะจงและในชวงเวลาที่ผานมาไดมี
การเปลี่ ย นแปลงความหมายในทางเนื้ อ หาของถ อ ยคํ า ดั ง กล า วนั้ น เช น คํ า ว า “เสรี ภ าพของ
"มห

สื่อมวลชน” เหตุที่โดยหลักแลวจะตองถือเอาความหมายของถอยคําที่เปนศัพทเทคนิคตามที่ปรากฏ
อยูในเวลาตรากฎหมายก็เนื่องจากหากถือเอาความหมายที่เปนอยูในปจจุบันแลว ผลของการตีความ
ถอยคําอาจจะไมตรงกับความประสงคของผูรางกฎหมายที่มุงใชถอยคําที่ เปนศัพทเทคนิคเฉพาะและ
เขาใจชัดเจนวาตนมุงหมายอะไร การตีความถอยคาโดยถือเอาความหมายของศัพทเทคนิคที่เปนอยูใน
ปจจุบันจึงเปนการตีความที่ไมคํานึงถึงความประสงคขององคกรนิติบัญญัติที่ปรากฏชัดในถอยคําที่เปน
ศัพทเทคนิคนั้น แตถาถอยคําที่เปนวัตถุแหงการตีความเปนถอยคําสามัญ โดยหลักแลวจะตองตีความ
ถ อ ยคํ านั้ น ตามความหมายที่ ป รากฏอยู ในป จ จุ บั น 12 ทั้ งนี้ เนื่ อ งจากผู ที่ ต กอยู ภ ายใต บั งคั บ แห ง
 103

กฎหมายซึ่งเปนบุคคลทั่วไปยอมเขาใจความหมายของถอยคําตามที่เปนอยูในปจจุบัน บุคคลดังกลาว
ยอมไมอาจทราบไดวาในเวลาที่ตรากฎหมาย ถอยคําที่เปนปญหานั้นมีความหมายอยางไร การยึด
ถือเอาความหมายของถอยคําที่ปรากฏในปจจุบันจึงเปนการคุมครองบุคคลที่ตกอยูภายใตบังคับแหง
กฎหมายและปองกันมิใหเกิดสิ่งที่บุคคลทั่วไปคาดหมายไมไดขึ้นนั่นเอง

หลักความเปนเอกภาพของระบบกฎหมาย
ในการคนหาความหมายของบทกฎหมาย นอกจากจะพิจารณาความหมายของถอยคําแลว

"
่านั้น
การพิจารณาถึงตําแหนงที่ตั้งของบทกฎหมายที่ผูตีความตองการไขความวาอยูในหมวดหมูหรือสวนใด
ของกฎหมาย และกฎหมายนั้นจัดอยูในสาขาใด กลาวใหถึงที่สุดแลวคือการพิจารณาตําแหนงแหงที่

าเท
ของบทกฎหมายนั้นในระบบกฎหมายนับวาเปนสิ่งที่สําคัญอยางยิ่ง บทกฎหมายบทหนึ่งซึ่งเปนวัตถุ
แห งการตีความนั้ น ไมไดดํารงอยู อยางโดดเดี่ยว เปนเอกเทศจากบทกฎหมายอื่นๆ แตดํารงอยูใน

ศึกษ
ลักษณะที่สัมพันธเชื่อมโยงเรียงรอยกันจนกลายเปนระบบกฎหมายที่มีความเปนเอกภาพ การตีความ
กฎหมายจึงไมอาจตีค วามโดยละเลยบริบทตางๆ ที่เรียงรายหอมลอมบทกฎหมายบทนั้นได ความ
กา ร
เชื่อมโยงรอยรัดของบทกฎหมายตางๆ ไมไดจํากัดเฉพาะวาบทกฎหมายบทนั้นเปนบทกฎหมายเอกชน
หรือบทกฎหมายมหาชน ถึงแม วาในระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law System) จะมีการแยก
เพื่อ
กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนออกจากกันก็ ตาม ก็หาไดหมายความวาระบบกฎหมายเอกชน
และระบบกฎหมายมหาชนจะดํารงอยูโดยแยกจากกันอยางเด็ดขาดและขาดความสัมพันธตอกันอยาง
ิต

สิ้นเชิงไม บทบัญญัติในกฎหมายมหาชนที่กําหนดหนาที่ใหนายจางตองปฏิบัติยอมเปนกฎเกณฑที่
นดุส

กระทบกับการกอตั้งนิติสัมพันธตามสัญญาจางแรงงานในระบบกฎหมายเอกชน หรือบทบัญญัติใน
รัฐธรรมนูญวาดวยสิทธิขั้นพื้นฐานยอมสงผลตอการตีความกฎเกณฑในกฎหมายเอกชนเชนกัน
ัยสว

หลั กความเปน เอกภาพในระบบกฎหมายซึ่ งเรียกร องให ผู ใชกฎหมายตองคํ านึงถึงระบบ

กฎหมายทั้งระบบนั้นเปนสิ่งที่ไดรับการยอมรับมาเปนเวลาชานานแลว เคลซุสไดกลาวไววา “เปนไป
ยาล

ไมไดเลยที่จะวินิจฉัยไขความสวนใดสวนหนึ่งของกฎหมาย โดยไมพิจารณากฎหมายทั้งมวล”13 อันที่

จริงแลว หลักเกณฑในการไขความหมายถอยคําโดยการคํานึงถึงบริบทแวดลอมทั้งหลายนั้นไมใช
าวิท

กฎเกณฑที่ตองใชในวิชานิติศาสตรเทานั้น แตเปนกฎเกณฑที่ใชในการตีความเอกสาร บันทึก ขอเขียน

ทั้งหลายทั้งปวงในศาสตรทางวัฒนธรรมสาขาอื่นดวยโดยเฉพาะอยางวิชาการทางดานมนุษยศาสตร
"มห

ในทางนิติศาสตรการตีความโดยคํานึงถึงระบบมีขึ้นเพื่อหลีกเลี่ยงการขัดกันของคุณคาตางๆในระบบ
กฎหมายเดียวกัน นั่นเอง

บริบทภายนอกและบริบทภายในแหงกฎหมาย
ในการตีความตามระบบนั้น สิ่งที่ผูตีความตองคํานึงถึงก็คือบริบทภายนอกและบริบทภายใน
แห งกฎหมาย บริบทภายนอกแหงกฎหมาย หมายถึง โครงสรางในทางรูปแบบของกฎหมาย สวน
 104

บริบทภายในแหงกฎหมาย หมายถึง ความเชื่อมโยงสอดคลองและสม่ําเสมอในคุณคาที่เปนรากฐาน

ของระบบกฎหมายนั้น
หากพิ เคราะห ป ระมวลกฎหมายแพ งและพาณิ ช ยแล ว จะเห็ น วาบริบทภายนอกอั นเป น
ลักษณะเดนของกฎหมายดังกลาว คือ การที่มีบรรพหนึ่ง หลักทั่วไป และบรรพหนึ่ง หลักทั่วไปนี้ใช
ครอบคลุ มทั้ งกฎหมายแพ งและกฎหมายพาณิ ช ย ลั ก ษณะดังกล า วนี้ เป นลั กษณะที่ แ ตกต างจาก
ประมวลกฎหมายของประเทศอื่นในเรื่องเดียวกัน เชน ประมวลกฎหมายแพงฝรั่งเศสที่ไมมีหลักทั่วไป
หรือแมแตประมวลกฎหมายแพงเยอรมันซึ่งเปนที่มาสําคัญของประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยของ

"
่านั้น
ไทยเอง เพราะระบบกฎหมายเยอรมันแยกประมวลกฎหมายแพงกับประมวลกฎหมายพาณิชยออก
จากกัน อยางไรก็ตามสิ่งที่ผูใชกฎหมายจะตองคํานึงถึงก็คือ กฎเกณฑบางประการที่มี ผลในทางแพง

าเท
และพาณิชยอาจกระจัดกระจายอยูในกฎหมายเฉพาะเรื่องไดดวย เชน กฎหมายวาดวยขอสัญญาที่ไม
เปนธรรม เปนตน ในการใชกฎหมายผูใชกฎหมายจึงพึงสังเกตโครงสรางของกฎหมายใหดี เพราะจะ

ศึกษ
สามารถใชเปนประโยชนในการไขความหมายของบทกฎหมายอันเปนวัตถุแหงการตีความได ทั้งนี้ใน
การตีความกฎหมายนั้น จะตองพิจารณาวาบทกฎหมายอันเปนวัตถุแหงการตีความนั้นมีกี่วรรค แตละ
กา ร
วรรคเชื่อมโยงสัมพันธกันอยางไร บทมาตรากอนหนานั้นและบทมาตราหลังจากนั้นสัมพันธ กับบท
มาตราที่เปนวัตถุแหงการตีความในลักษณะอยางไร เปนเหตุเปนผลกันหรือไม บทกฎหมายที่เปนวัตถุ
เพื่อ
แหงการตีความอยูในหมวดใด สวนใด หรือบรรพใดของกฎหมาย มีการกําหนดใหนําเอาบทบัญญัติ
มาตราอื่นในหมวดอื่นหรือสวนอื่นมาใชบังคับโดยอนุโลมหรือไม ถามีกฎหมายกําหนดใหใหนําเอาสวน
ิต

ไหนมาใชบังคับโดยอนุโลม และบทบัญญัติที่จะตองนํามาใชบังคับโดยอนุโลมนั้นโดยตัวของตัวเอง
นดุส

ดํารงอยูในบริบทเชนใด
สําหรับการพิจารณาพิเคราะหบริบทภายในแหงกฎหมาย คือ การพิเคราะหคุณคาอันเปน
ัยสว

รากฐานของกฎหมายนั้นยอมมีผลอยางสําคัญในการตีความบทกฎหมาย เรายอมจําเปนตองทราบวา
กฎหมายแพงมีคุณ คารากฐานที่แผ ซึมไปในทุ กบทมาตรา คือ หลั กเสรีภ าพในสั ญ ญา เสรี ภ าพใน
ยาล

กรรมสิทธิ์ ตลอดจนเสรีภาพในสมาคม ยิ่งไปกวานั้นกฎหมายแพงในแตละลักษณะยอมจะมีคุณคา

รากฐานยอยเชื่อมโยงซึ่งกันและกันลงไปอีก เชน ในกฎหมายลักษณะสัญญาซึ่งมีห ลักเสรีภาพในการ
าวิท

ทํ า สั ญ ญาเป น แกนนั้ น ย อ มมี ห ลั ก การเคารพเจตจํ า นง หลั ก สุ จ ริ ต หลั ก ความยุ ติ ธ รรมในการ

แลกเปลี่ยนตอบแทน ตลอดจนหลักสัญญาตองเปนสัญญา (pacta sunt servanda) ประสานเกาะ
"มห

เกี่ยวกันเชื่อมโยงใหหลักเสรีภาพในการทําสัญญาดํารงอยูได ในกฎหมายลักษณะละเมิดหรือกฎหมาย
ที่ เกี่ ย วกั บ หน าที่ ค วามรับ ผิ ด ย อ มมี ห ลั ก ความรั บ ผิ ด เพราะเหตุ ที่ ผู ก อ ให เกิ ด ความรับ ผิ ด อาจถู ก
ประณามและตําหนิไดเนื่องจากกระทําโดยเจตนาหรือประมาทเลินเลอ หรือหลักความรับผิดเพราะ
กอใหเกิดอันตราย หรือความรับผิดขององคการเพื่อองคกรของตน เปนคุณคาหรือหลักการที่สํา คัญ
ในทางกฎหมายมหาชน การที่จะดําเนินการยกเลิกคําสั่งทางปกครองที่ชอบดวยกฎหมายยอมจะตอง
คํานึงวาผู รับคําสั่ งทางปกครองมีส ว นผิ ดหรือไม หรือประโยชนส าธารณะเรียกรองให ตองกระทํ า
หรือไม ในการตีความบทกฎหมายผูตีความจะตองคํานึงถึงหลักการตางๆ ดังกลาวนี้เสมอ ผูตี ความ
 105

จะตองรูวาบทกฎหมายนั้นซึมซับเอาคุณคาหรือหลักการใดไว และตองตีความใหรับหรือสอดคลองกับ
คุณคาหรือหลักการที่บทกฎหมายดังกลาวซึมซับไวนั้น เชน ในการตีความกฎหมายวาดวยขอสัญญาที่
ไมเปนธรรม ผู ตีความพึงระลึ กวา หลั กการเคารพเจตจํานงของคูสั ญญายอมจะเจื อจาง ไมเขมขน
เหมือนกับกรณีอื่นๆ แตหลักความยุติธรรมในการแลกเปลี่ยนตอบแทนจะเขามามีบทบาทหลักในเรื่อง
นี้ ในการตีความผูตีความยอมจะตองตีความใหสอดคลองกับคุณคาที่กลาวมานั้น กลาวโดยสรุป การ
คํานึงถึงคุณคาพื้นฐานที่กฎหมายนั้นตองอยูและเปนคุณคาที่แผกระจายไปในบทกฎหมายตางๆ นั้น
เปนสิ่งที่จําเปน คุณคาตางๆ จึงเปนเครื่องชวยใหผูใชและผูตีความกฎหมายสามารถใชและตีความ

"
่านั้น
กฎหมายไดอยางมีเหตุมีผล เปนระบบยิ่งขึ้น บทกฎหมายใดเปนบทกฎหมายที่มีลักษณะขัดแยงกับคุณ
คาที่บ ทบั ญญั ติสวนใหญ ในเรื่องนั้นมีอยู ยอมจะต องถือวาบทบัญญัตินั้นดํารงอยูในลักษณะที่เป น

าเท
ขอยกเวน ดวยเหตุนี้จึงตองไมพยายามตีความขยายความบทกฎหมายดังกลาว (singularia non sunt
extendenda) แตควรจะตีความอยางเครงครัดและไมสมควรนําบทกฎหมายนั้นไปใชในฐานะเปนบท

ศึกษ
กฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่งโดยเด็ดขาด
กา ร
สรุป
เพื่อ
การตีความกฎหมายโดยคํานึงถึงระบบในทางกฎหมายมหาชน ก็เชนกรณีศาลฎีกาวินิจฉัยไว
วา “กรณี ที่กฎหมายบั ญ ญั ติให อุทธรณ คําสั่งของเจาหน าที่ ฝายบริห ารและกฎหมายบั ญ ญั ติให คํา
วินิจฉัยเป นที่สุดนั้น หมายความวา คําวินิจฉัยนั้นจะเป นที่สุดก็ตอเมื่อเปนคําวินิจฉัยที่ ถูกตองตาม
ิต
นดุส

กฎหมายที่ใหอํานาจมีคําสั่งและคําวินิจฉัยเชนนั้น มิไดหมายความวา แมคําสั่งวินิจฉัยนั้นจะไมถูกตอง

ตามกฎหมาย ก็จะถึงที่สุดนํามาฟองรองตอศาลไมไดไปดวย”16 คดีนี้แมศาลฎีกาจะไมไดใหเหตุผลใน
ัยสว

เชิงหลักการไวละเอียดนัก แตโดยผลของการตีความคําวา “เปนที่สุด” ยอมสอดคลองกับหลักนิติรัฐ

และระบบกฎหมายทั้งระบบ กลาวคือ ถึงแมวาผูรางกฎหมายอาจจะมุงประสงคใหการวินิจฉัยอุทธรณ
ยาล

ยุติเด็ดขาดลง โดยไมตองการใหบุคคลนําคดีไปฟองรองตอศาลก็ตาม แตหากตีความกฎหมายเชนนั้นก็

เทากับตัดสิทธิของบุคคลในทางศาล และทําใหการตรวจสอบการใชอํานาจปกครองเพื่อคุมครองสิทธิ
าวิท

และเสรีภ าพของบุ ค คลโดยองค กรตุ ล าการไม อ าจเป น ไปได และจะทํ าให บ ทกฎหมายนั้ น ขั ด ต อ
รัฐ ธรรมนู ญ ได การที่ศ าลฎี กาตีความคําวาเป นที่ สุ ดไปในทิ ศทางดั งกล าว จึงสอดรับ กับ หลั กการ
"มห

พื้นฐานในทางกฎหมายมหาชนและทําใหบทบัญญัติดังกลาวใชบังคับไดอยางสมเหตุสมผล
 106

คําถามทายบท
1.ใหอธิบายหลักการใชกฎหมายในระบบกฎหมาย Civil Law มาตามลําดับ
2.กฎหมายรัฐธรรมนูญกับกฎหมายปกครองสามารถอุดชองวางของกฎหมายไดหรือไม จงอธิบาย
3.เจตนารมณแหงกฎหมายคืออะไร จงอธิบาย
4.เคลซุส นักนิติศาสตรชาวโรมันอธิบายการตีความไววาอยางไร
5.หลักนิติธรรม (The Rule of Law) ตางกับนิติวิธี (The Rule by Law) อยางไร

"
่านั้น
าเท
ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ .(2552).หลั ก พื้ น ฐานเกี่ ย วกั บ สิ ท ธิ เสรี ภ าพ และศั ก ดิ์ ศ รี ค วามเป น มนุ ษ ย .

"
กรุงเทพฯ:วิญูชน.

่านั้น
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

าเท
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ

ศึกษ
มหาวิทยาลัย.
ประยูร กาญจนดุล .(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
กา ร
มหาวิทยาลัย.
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
เพื่อ

โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.

โภคิน พลกุล .(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
ิต

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
นดุส

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ัยสว

สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล.บรรณาธิการ(2553). นิติรัฐ นิติธรรม.กรุงเทพฯ: โครงการตําราและเอกสาร
ยาล

ประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.

าวิท
"มห
 บทที่ 9
รัฐธรรมนูญในฐานะกฎหมายมหาชน
กฎหมายมหาชนนั้ นถือกําเนิ ดมาเพื่อแกปญ หาการใชอํานาจของรัฐหนวยงานของรัฐและ
เจาหนาที่ของรัฐในทางปกครอง และหลักการดังกลาวไดนําไปบัญญัติไวในกฎหมายรัฐธรรมนูญของ
ระบอบประชาธิปไตย ที่ยึดหลักการปกครองโดยกฎหมายหรือที่เรียกกันวา "หลักนิติรัฐ"

"
ฉะนั้น กฎหมายรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยจึงเปนกฎหมายแมบทที่นําหลักการของ

่านั้น
กฎหมายมหาชนมา ใชซึ่งมีเนื้อหาสาระสําคัญ 3 ประการคือ
ประการที่ 1 กฎหมาย รัฐธรรมนูญบัญญัติเกี่ยวกับหนาที่ ของรัฐในทางปกครอง

าเท
ประการที่ 2 กฎหมาย รัฐธรรมนูญบัญญัติเกี่ยวกับอํานาจ ของรัฐในทางปกครอง

ศึกษ
ประการที่ 3 กฎหมาย รัฐธรรมนูญ บั ญ ญั ติเกี่ยวกับการควบคุมและตรวจสอบ ในการใช
อํานาจตามหนาที่ของรัฐ กา ร
นอกจาก โครงสร างหลั ก ๆ ของกฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ 3 ประการดั งกล า วมาแล ว ยั ง มี
บทบั ญ ญั ติ อื่ น ๆที่ ป ระกอบให รัฐ ธรรมนู ญ มี ค วามสมบู รณ เป น ไปตามเป าหมายและทิ ศ ทางการ
เพื่อ
ปกครองของประเทศนั้นๆดวย ซึ่งทั้งนี้เนื้ อหาและรายละเอียดของบทบัญญัติอื่น ๆ จะอยูในรูปแบบ
หรือลักษณะอันใดหรือ จะเปนอยางไรนั้น ก็ขึ้นอยูกับองคประกอบดานการเมืองเศรษฐกิจ ศาสนา
รวมตลอดจนถึงสภาพสังคมของประเทศนั้ น ๆ แตอย างไรก็ดีโครงสรางของกฎหมายรัฐธรรมนูญ
ิต
นดุส

สํ าหรับ ประเทศที่ ป กครองด ว ยระบอบประชาธิป ไตยจะไม มี ค วามแตกต างกั น ซึ่ ง หากจะอธิบ าย

ภาพรวมกวาง ๆ โครงสรางของกฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งยึดหลัก 3ประการดังกลาวขางตนเพื่อใหเห็น
ัยสว

ภาพชัดเจนจะเห็นวา กฎหมายรัฐธรรมนูญที่ใชสําหรับการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั้น เปน

กฎหมายแมบทที่นําหลักการของกฎหมายมหาชนมาใชกลาวคือ
ยาล

1. โครงสรางหนาที่ของผูทําการปกครองที่ประชาชนมอบหมาย
าวิท

หลักการสําคัญอันเปรียบเสมือนหัวใจในการปกครองระบอบประชาธิปไตย คือ ความเทา

เทียมกันและความเสมอภาคกันของคนในสังคมแตอยางไรก็ตามถึงแมวาคนทุก ๆ คนในสังคมจะมี
"มห

สิ ท ธิแ ละเสรี ภ าพอย างเต็ มเป ย มในตั ว เองแตค นในสั งคมก็ ไมอ าจจะ อยูร ว มกั น ได โดยปราศจาก
กฎเกณฑ ปราศจากกฎระเบียบหรือปราศจากผูปกครอง ทั้งนี้เพราะการอยูรวมกันในลักษณะเชนนั้น
อาจจะกอให เกิดความวุน วายและสับ สน อันจะทําใหสภาพของสังคมนั้นไมแตกตางไปจากสภาวะ
สงครามขาดความปลอดภัยและขาดความมั่นคงในชีวิ ตของตนและครอบครัวดวยเหตุนี้ประชาชนจึง
ตองยอมสละสิทธิเสรีภาพและผลประโยชนบางประการของตน โดยการมอบอํานาจที่มีอยูนั้นใหกับ
ตัวแทนซึ่งประชาชนเลือกสรรแลว ใหมีหนาที่และอํานาจที่เหนือกวาตนในการปกครองโดยที่ผูแทน
หรือผูปกครองนั้นจะตอง ปกครองประชาชนหรือคนในสั งคมใหตรงตามเปาหมายและหลักการของ
การปกครอง ในระบอบประชาธิปไตย คือการปกปองสิทธิเสรีภาพ และรักษาไวซึ่งความเสมอภาค
 109

ตลอดจนกระทั่งผลประ โยชนของประชาชนส วนใหญ เปนสํ าคัญ หนาที่ห ลั กของตัวแทนที่มาเป น

ผูปกครองประเทศคือ
1. ตองปกปองและคุมครองสิทธิรวมถึงเสรีภาพของประชาชน
2. ตองคุมครองประโยชนและรักษาไวซึ่งความเสมอภาคของประชาชน
แตอยางไรก็ตามผูปกครองไมไดมีหนาที่เพียง 2 ประการดังที่กลาวมาแลวเทานั้น หนาที่อื่น
ของผูปกครองที่จะตองกระทําจะเปนประการใดนั้น ขึ้นอยูกับความตองการของผูอยูใตการปกครอง

"
่านั้น
หรือประชาชนซึ่งเปนเจาของอํานาจในแตละ ประเทศและความตองการดังกลาวของประชาชนจะมี
บัญญัติไวในกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่น ๆ ทั้งนี้การปฏิบัติหนาที่ของผูปกครองจะเปนไป

าเท
ตามกระบวนการและขั้นตอนที่กฎหมายไดมีบัญญัติไว
หนาที่อื่น ๆของผูปกครอง ตางมีเปาหมายเพื่ อที่จะคุมครองสิทธิเสรีภาพ และเพื่อปกปอง

ศึกษ
ผลประโยชนของประชาชน ดังนั้น จึงทําให เกิดองคกรตาง ๆ ขึ้นในสังคม เพื่อทําหนาที่ตอบสนอง
ความตองการของประชาชนใหครอบคลุมทั่วถึง รวมทั้งใหเกิดความรวดเร็วทันตอความจําเปนและ
กา ร
ความตองการของประชาชน ทั้งในเรื่องของความปลอดภัยทั้งภายในและภายนอกประเทศการศึกษา
สาธารณสุข คมนาคม ฯลฯทั้งนี้หากจะกลาวใหชัดเจนแลว องคกรเหลานี้ตางมีกําเนิดมาจากความ
เพื่อ
ตองการโดยรวมของประชาชนทั้งสิ้น ซึ่งอํานาจและบทบาทรวมตลอดถึงการปฏิบัติหนาที่ขององคกร
ตาง ๆ มีกฎหมาย รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายแมบท กําหนดอํานาจและหนาที่โดยรวมกวางๆ และมี
ิต

องคกรตัวแทนของประชาชนที่จะ อาสาเปนผูปกครองเรียกวา "พรรคการเมือง"

นดุส

พรรคการเมืองในระบอบประชาธิปไตย เปนองคกรที่ทําหนาที่แทนประชาชนในการปองกัน
สิทธิ เสรีภาพและผลประโยชนของ ประชาชนตามแนวนโยบายที่แถลงไวนั้นกับประชาชน
ัยสว

ฉะนั้นหนาที่หลักของผูบริหารประเทศจึงมีอยูสองประการสําคัญประการแรกคือ หนาที่ที่
บัญญัติไวในรัฐธรรมนูญและอีกประการหนึ่งคือ หนาที่ที่ผูปกครองไดเสนอ หรือแถลงไวตอประชาชน
ยาล

โดยผานองคกรตัวแทนที่เรียกวา "พรรคการเมือง" ซึ่งประเทศที่ปกครองดวยระบอบประชาธิปไตยมี

พรรคการเมืองเปนกลไกในการกอใหเกิดเจตจํานงรวมกันของประชาชนเพื่อให ประชาชนมีสวนรวม
าวิท

ในทางการเมืองเปนตัวแทนของประชาชน เมื่อไดรับเลือกตั้ง ใชอํานาจตามกฎหมายรัฐธรรมนูญใน

การดําเนิน ขั้น ตอนและกระบวนการไปตามอํานาจและหนาที่ ที่บั ญ ญั ติไวในรัฐธรรมนูญ และตาม
"มห

แนวนโยบายที่ไดนําเสนอไว

2. โครงสรางอํานาจของผูทําการปกครองที่จะทําใหบรรลุผลตามหนาที่ที่ไดรับมอบหมาย
หลั กการของระบอบประชาธิปไตยในเรื่องอํานาจการปกครองและบริห ารประเทศยึดถือ
แนวความคิด และเปนไปตามหลักการของจอหนล็อค และของมองเตสกิเออ ในการใชเปนบรรทัดฐาน
หรือเปนหลักการสําคัญของการใชอํานาจเพื่อใหบรรลุผลตามเปาหมายดังที่กลาวมาแลว คือการ
แบงแยกอํานาจออกเปน 3 อํานาจคือ
 110

2.1 อํานาจนิติบัญญัติ
2.2 อํานาจบริหาร
2.3 อํานาจตุลาการ
2.1 อํานาจนิติบัญญัติ
หลักการของกฎหมายรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยอํานาจนิติบัญญัติมีหนาที่ในการ
บัญญัติกฎหมายเปนสําคัญสวนหนาที่อื่น ๆ นอกจากการบัญญัติกฎหมายนั้นก็สามารถมีเพิ่มเติมไดซึ่ง
ทั้งนี้แลวแตวาในแตละประเทศนั้น ๆ วารัฐธรรมนูญจะบัญญัติอํานาจหนาที่ของอํานาจนิติบัญญัติ

"
่านั้น
เพิ่มเติมไวอยางไร
สําหรับในประเทศไทยกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน พ.ศ.2540 ไดบัญญัติถึงหนาที่ของ

าเท
อํานาจนิติบัญญัติไววานอกจากจะมีหนาที่ในการตรากฎหมายแลว อํานาจนิติบัญญัติยังมีหนาที่อื่นๆ
อีกคือ การควบคุมการบริหารราชการแผนดินของฝายบริหารและการใหความเห็นชอบในเรื่องที่มี

ศึกษ
ความสําคัญตอประเทศชาติ อาทิเชน การแตงตั้งผูสําเร็จราชการแทนพระองคการประกาศสงคราม
ฯลฯ กา ร
อํานาจนิติบัญญัตินี้ถือไดวาเปนอํานาจที่มีบทบาทสําคัญในการปกครองและบริหารประเทศ
ทั้งนี้เนื่องจากการที่ฝายบริหารหรือฝายปกครองอันไดแก รัฐ หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐ
เพื่อ
จะสามารถดําเนินการใด ๆ ก็ตามอันเกี่ยวเนื่อง กับการคุมครองสิทธิ เสรีภาพและผลประโยชนของ
ประชาชนไดนั้น จะตองมีกฎหมายซึ่งฝายนิติบัญญัติเปนผูตราหรือบัญญัติกฎใหอํานาจนั้นไว ซึ่งหาก
ิต

ปราศจากกฎหมายที่บั ญ ญั ติ ห รือให อํ านาจไวฝ ายบริ หารหรื อผู ปกครองประเทศ ก็ไมสามารถจะ

นดุส

กระทําการใด ๆ ได ไมวาจะเปนเรื่องของการดู แลความสงบเรียบรอยของประเทศหรือของประชาชน

เรื่องของงบประมาณแผนดินรวมทั้งการบริการสาธารณะ ฯลฯ
ัยสว

2.1.1 ที่มาของอํานาจนิติบัญญัติ
การปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั้น อํานาจนิติบัญญัติจะมาจากตัวแทนของประชาชน
ยาล

ตามกระบวน การที่รัฐธรรมนูญของแตละประเทศไดบัญญัติไว ซึ่ง โดยทั่วไปแลวอํานาจนิติบัญญัติจะ

มาจากการเลือกตั้งโดยเสรีตามกระบวนการที่ กฎหมายไดบัญญัติไว
าวิท

ส ว นประเทศไทยนั้ น ที่ มาของอํ านาจนิ ติ บั ญ ญั ติ จะเป น ไปตามรั ฐ ธรรมนู ญ และกฎหมาย

เลือกตั้งรวมถึงกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญอื่น ๆที่เกี่ยวของ ซึ่งกระบวนการไดมาของอํานาจนิติ
"มห

บัญญัตินั้นมาจากประชาชนเลือก สมาชิกสภาผูแทนราษฎรจํานวน 500 คน และวุฒิสมาชิกจํานวน

200 คน เขามาเปน สมาชิกรัฐสภาทําหนาที่บัญญัติ กฎหมายควบคุมการบริหารราชการแผนดินและ
ใหความเห็นชอบในเรื่องสําคัญของ ประเทศเชนใหความเห็นชอบในการแตงตั้งผูสําเร็จราชการแทน
พระองค การประกาศสงคราม การบั ญ ญั ติกฎหมายเพื่ อให อํานาจและหนาที่ แกบุค คลหรื อคณะ
บุคคลเพื่อทํากิจกรรมตาง ๆ โดยมีวัตถุประสงคที่จะตองตอบสนองความตองการของ ประชาชนโดย
สวนรวมเชน พระราชบัญญัติงบประมาณแผนดินหากไมมีกฎหมาย ที่บัญญัติใหอํานาจแกกระทรวง
ทบวง กรม หรือเจาหนา ที่ของรัฐในการนําภาษีอากรของประชาชนไปใชจายเพื่อเปนประโยชนแก
 111

ประชาชนหรือประโยชนของชาติแลว นั่นหมายความวาจะไมมีหนวยงานใดของรัฐ หรือเจาหนาที่ใด

ของรัฐมีอํานาจที่จะนํ า เงินงบประมาณไปใชไดอันจะทําให การบริห าร งานราชการแผนดินสะดุด
หยุดชะงัก ฉะนั้นจึงมีความจําเปนที่จะตองมีกฎหมาย บัญญัติใหอํานาจดังกลาวไว หรือในเรื่องของ
การสั่งการบังคับบัญชาการในการบริหารราชการแผนดินนายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี ขาราชการประจํา
ตาง ๆ หากไมมีกฎหมายบัญ ญั ติในการให อํานาจในการสั่ งการไวงานบริ ห ารราชการแผ นดินก็ไม
สามารถดําเนินการได ความเสียหายและความเดือดรอนก็จะตกอยูกับประชาชน
ดั งนั้ น จึ งสรุ ป ได ว า อํ า นาจนิ ติ บั ญ ญั ติ ม าจากตั ว แทนของประชาชนตามกระบวนการที่

"
่านั้น
กฎหมายไดบัญญัติไวเพื่อมาทําหนาที่แทนประชาชนตามกฎหมายบัญญัติ
2.1.2 การใชอํานาจนิติบัญญัติ

าเท
ผูที่ใชอํานาจนิติบัญญัติคือฝายนิติบัญญัติห รือตัวแทนของประชาชนที่มาจากการเลือกตั้งโดย
เสรี ฉะนั้นหากตัวแทนของประชาชนที่มีอํานาจนิติบัญญัติซึ่งมีหนาที่ตามกฎหมาย แตไมใชอํานาจให

ศึกษ
เป นไปตามเจตนารมณของประชาชน เชน บัญญัติกฎหมายที่ทําให ฝายบริหารไมสามารถทําการ
ปกครองบริหารประเทศได หรือบัญญัติกฎหมายไมเ อื้ออํานวยกับนโยบายที่ฝายบริหารไดแถลงไวตอ
กา ร
ประชาชนหรือในกรณีที่ฝายนิติบัญญัตินั้น บัญญัติกฎหมายไมสอดคลองกับเปาหมายหรือหลักการ
ของรัฐธรรมนู ญ ฯลฯ ซึ่งการบัญ ญั ติกฎหมายดังกล าวนี้ จะทําให ฝ ายบริห ารไมสามารถปกครอง
เพื่อ
ประเทศไดต รงตามเจตนารมณ ของรั ฐ ธรรมนู ญ และไม ต รงตามความต องการของประชาชน ผล
เสียหายที่เกิดขึ้นจากการใชอํานาจนิติบัญญัตินั้นก็จะเกิดขึ้นกับประชาชนฉะนั้นจึงมีความจําเปนอยาง
ิต

ยิ่งที่จะตองมีการควบคุมการใชอํานาจนิติบัญญัติดวย
นดุส

2.1.3 การควบคุมการใชอํานาจ
ของฝายนิติบัญญัติการควบคุมการใชอํานาจของฝายนิติบัญญั ติในแตละประเทศที่ปกครอง
ัยสว

ดวยระบอบประชาธิปไตยนั้นอาจจะมีความแตกตางกันอยูกับรูปแบบการปกครองของประเทศนั้นๆ
วามีรูปแบบการปกครองใด อาทิเชน ในระบบรัฐสภา ในระบบประธานาธิบดีหรือในระบบกึ่งรัฐสภา
ยาล

กึ่งประธานาธิบดี แตถึงอยางไรก็ตามในแตระบบนั้นตางก็มีกระบวนการและวิธีการในการควบคุมการ
ใชอํานาจของฝายนิติบัญญัติเปนของตนเองทั้งนี้เพื่อปองกันความเสียหายอันอาจจะเกิดขึ้นจากการใช
าวิท

อํานาจเพื่อคุมครองสิทธิ เสรีภาพและผลประโยชนของประชาชน
ประเทศไทย กฎหมายรัฐธรรมนูญบัญญัติไวถึงวิธีการควบคุมการใชอํานาจของฝายนิติบัญญัติ
"มห

ไวหลายวิธีและวิธีหนึ่งโดยการใหอํานาจแกฝายบริหารดวยวิธีการ "ยุบสภา" เปนการคืนอํานาจใหกับ

ประชาชนในการเลือกตั้งตัวแทนฝายนิติบัญญัติใหม รวมทั้งการพิจารณาความชอบดวยรัฐธรรมนูญ
ของกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาโดย "ศาลรัฐธรรมนูญ"
การควบคุมการใชอํานาจของฝายนิติบัญญัติดั งที่กลาวมานี้ ถือวาเปน "การควบคุมการใช
อํานาจโดยทางการเมือง" ซึ่งกระบวนการตาง ๆ ที่ใชในตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจคือการนํา
หลักกฎหมายมหาชนมาใชหรือที่เรียกวาการใช "นิติวิธีทางกฎหมายมหาชน" หรือจะกลาวไดอีกนัย
หนึ่งวานิติวิธีทางกฎหมาย มหาชนคือกระบวนการนําหลัก กฎหมายมหาชนมาใชเพื่อใหเกิดประโยชน
 112

และความยุติธรรมสูงสุดตอประชาชนโดยส วนรวม ดังนั้น "การควบคุมโดยการใชอํานาจโดยทาง

การเมือง" เปน "นิติวิธีทางกฎหมายมหาชน" อยางหนึ่ง
2.2 อํานาจบริหาร
ฝ า ยบริ ห ารมี ห น า ที่ ใ นการบริ ห ารราชการแผ น ดิ น ให เป น ไปตามกฎหมายแล ะตาม
แนวนโยบายที่ไดแถลงไวกับประชาชนฝายบริหารจะมีอํานาจในการบริหารงานราชการแผนดินหรือ
ปกครองประเทศได นั้ น จะต อ งมี ก ฎหมายบั ญ ญั ติ ให อํ านาจไว เนื่ อ งจากการปกครองในระบอบ
ประชาธิป ไตยจะต องใชห ลั กนิ ติรัฐ หรื อหลั กการปกครองโดยกฎหมายซึ่งกฎหมายที่บั ญ ญั ติ โดย

"
่านั้น
ตัวแทนของประชาชนหรือที่เรียกวาฝายนิติบัญญัตินั้น จะบัญญัติกฎหมายใหอํานาจและหนาที่แกฝาย
บริหารเพื่อประโยชนของประชาชน อยางไรก็ตามถาหากปราศจากกฎหมายที่บัญญัติมอบหมายให

าเท
อํานาจแกฝ ายบริห ารแลว ฝ ายบริห ารจะไมสามารถดําเนินการใด ๆ ทั้งทางดานสั งคม เศรษฐกิจ
การเมือง

ศึกษ
ดังนั้นฝายบริหารจะสามารถปฏิบัติหนาที่ไดจะตองมีกฎหมายกําหนดใหอํานาจและหนาที่ไว
การทํางานของฝายบริหารและฝายนิติบัญญัติตองมีความสัมพันธซึ่งกันและกัน กลาวคือหากฝายนิติ
กา ร
บัญญัติไดบัญญัติกฎหมายที่ไมเอื้ออํานวยใหฝายบริหารทํางานได หรือไมสามารถปกครองประเทศได
ตรงตามแนวนโยบายที่เสนอไวแกประชาชนหรือฝายนิติบัญญัติออกกฎหมายที่ขัดตอหลักการของการ
เพื่อ
ปกครองระบอบประชาธิปไตยแลว ฝายบริหารก็สามารถควบคุมการทํางานหรือถวงดุลยอํานาจฝาย
นิติบัญญัติไดดวยการ "ยุบสภา" ดังที่กลาวมาแลว และในทํานองเดียวกันหากฝายนิติบัญญัติได บัญญัติ
ิต

กฎหมายใหอํานาจและหนาที่แกฝายบริหารตามกระบวนการของรัฐธรรมนูญและเอื้อตอประโยชน
นดุส

ของประชาชนโดยสวนรวมเพื่อใหฝายบริหารดําเนินการตามอํานาจ หนาที่และแนวนโยบายแลวแต
ฝายบริหารกลับใชอํานาจที่มีอยูตามกฎหมายนั้นเกินขอบเขตไมเปนธรรมกอใหเกิดความเดือดร อนแก
ัยสว

ประชาชน หรือแมกระทั่งการบริหารนั้นไมตรงตามเจตนารมณของฝายนิติบัญญัติซึ่งเปนตัวแทนของ
ประชาชน เชนฝายนิติบัญญัติก็สามารถควบคุมหรือยับยั้งการบริหารประเทศของฝายบริหารได โดย
ยาล

กระบวนการในการควบคุมยับยั้ง หรือถวงดุลยอํานาจของฝายบริหารตาม บทบัญญัติที่ป รากฎอยูใน

รัฐธรรมนูญของแตละประเทศสําหรับรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน พ.ศ. 2540 ของประเทศไทยนั้น ได
าวิท

บัญญัติถึงวิธีหรือขั้นตอนกระบวนการในการควบคุมการทํางานฝายบริหารโดยฝายนิติบัญญัติไวหลาย
วิธีการอาทิเชน การตั้งกระทูถาม การเสนอญั ตติดวน การเสนอญัตติเปดอภิปรายไม ไววางใจฝาย
"มห

บริหารเปนรายบุคคลหรือทั้งคณะ เปนตน
2.2.1 ที่มาของอํานาจบริหาร
ประเทศที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั้ น ในแตละประเทศจะมีที่ มาของฝ าย
บริหารแตกตางกันไปทั้งนี้ขึ้นอยูกับองคประกอบดานสังคม เศรษฐกิจ การเมือง และปจจัยอื่นๆ เปน
พื้นฐานสําคัญ แตโดยหลักการของระบอบประชาธิปไตยแลว ฝายบริหารนั้นจะมาจากประชาชนโดยที่
ประชาชนจะเปนผูตัดสินใจคัดเลือกตัวแทนใน การบริหารประเทศของตนตามรัฐธรรมนูญของแตละ
ประเทศ
 113

สําหรับรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันพ.ศ. 2540 ของประเทศไทยนั้นฝายบริหารจะมาจากตัวแทน

ซึ่งไดรับการคัดเลือกมาจากประชาชนโดยเฉพาะอยางยิ่งหัวหนาฝายบริหารคือ นายกรัฐมนตรี ในสวน
ของรัฐมนตรีอาจจะมาจากการคัดเลือกของประชาชน หรืออาจจะเปนบุคคลภายนอกที่ไมไดผานการ
เลือกตั้งก็ไดทั้งนี้ ก็ขึ้น อยูกับนายก รัฐมนตรีหรือหัวหนาฝายบริหารที่จะนําเสนอรายชื่อผูที่มีความ
เหมาะสมในการบริหารประเทศขึ้นทูลเกลาฯ ถวายเพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยโปรดเกลาฯใหทําหนาที่
บริหารประเทศ
ที่ ม าของฝ า ยบริ ห ารในระบอบประชาธิ ป ไตย จะมี ค วามแตกต า งไปจากในระบอบ

"
่านั้น
สมบูรณาญาสิทธิราชยทั้งนี้เพราะที่มาของฝาย บริหารในระบอบประชาธิปไตยนั้นมาจากประชาชน
หรือผูอยูใตการปกครองเปนสําคัญฉะนั้นเปาหมายสูงสุดในการบริหารจึงอยูที่ประชาชน การบริหาร

าเท
ประเทศจะตองดําเนิน การให ต รงตามความตองการและเจตนารมณ ของประชาชน อีกทั้ งในการ
ปกครองระบอบประชาธิปไตยยังมีองคกรทางการเมืองอื่น ๆ ในการควบ คุมใหฝายบริหารกระทําการ

ศึกษ
เพื่อประโยชนและสิทธิเสรีภาพของประชาชนเปนสําคัญ และหากฝายบริหารทําหนาที่ในการบริหาร
ประเทศเกิ น เลยกวา ขอบเขตที่ ก ฎหมายได ม อบอํ านาจไว หรื อ ผิ ด วัต ถุ ป ระสงค เจตนารมณ ข อง
กา ร
กฎหมายหรือฝายบริหารทําการปกครองผิดพลาดจนทําใหเกิดความเสียหายหรือเดือดรอน ตลอดจน
กระทบกระเทือนตอสิทธิ เสรีภาพและผลประโยชนของประชาชน ซึ่งหลักการ ในการปกครองระบอบ
เพื่อ
ประชาธิปไตย ไมเพียงแตมีเฉพาะฝายนิติบัญญัติเทานั้นที่จะควบคุมยับยั้ง และถวงดุลยอํานาจหรือ
การทํางานของฝายบริหารแตยังมีองคกรและกระบวนการอื่นๆ ที่บัญญัติไวในรัฐธรรมนูญทําหนาที่
ิต

ดังกลาวอีกทั้งนี้ก็เพื่อคุมครองสิทธิเสรีภาพและผลประโยชนของประชาชน
นดุส

2.2.2 การใชอํานาจบริหาร
ผูที่ใชอํานาจบริหารคือฝายบริหารหรือตัวแทนของประชาชนที่มาจากการเลือกตั้งโดยเสรี
ัยสว

เชนเดียวกับฝายนิติบัญญัติทั้งนี้ อํานาจในการบริหารที่ฝายบริห ารจะใชในการปกครองประเทศได

จะตองเปนอํานาจที่ไดรับมอบหมายโดยการระบุหรือบัญญัติไวโดยฝายนิติบัญญัติในรัฐธรรมนูญดังนั้น
ยาล

ฝายบริหารจะสามารถใชอํานาจในการบริห ารไดก็ตอเมื่อมีกฎหมายบัญญัติมอบหมายอํานาจและ
กําหนดขอบเขตของหนาที่ไวซึ่งหากปราศจากกฎหมายที่บัญญัติไวดังกล าวหรือหากกฎหมายมิได
าวิท

บัญ ญั ติอํานาจหน าที่ห รือการกระทํ าใดไวผู บริห ารก็ไมสามารถกระทําการใดๆ นั้ นได ฉะนั้นหาก
ตัวแทนของประชาชนที่มีอํานาจในการบริหารประเทศตามกฎหมายที่ฝายนิติบัญญัติไดบัญญัติไว ไม
"มห

ใชอํานาจในการบริหารนั้นใหเปนไปตามความตองการตรงตามเจตนารมณของประชาชน หรือทําให
ประชาชนผูอยูใตการปกครองไดรับความเสียหายหรือเกิดความเดือดรอน อาทิเชน การใชอํานาจใน
การบริห ารหรือปกครองเกิน จากขอบเขตหรือเกินกวาอํานาจที่ ตนมีอยูห รือที่ไมไดมีบัญ ญั ติไวใน
รัฐธรรมนูญ หรือการบริหารประเทศตามอํานาจหนาที่ที่ฝายบริหารมีแตการบริหารหรือการ ปกครอง
ประเทศนั้นเกิดความผิดพลาดจนทําใหเกิดความเสียหายหรือเกิดความเดือดรอน แกประชาชนโดย
ส ว นรวม ฯลฯ ดั งนั้ น เพื่อ ไม ให เกิด ความเสี ยหาย และเพื่ อให ตรง ตามหลั กการของการปกครอง
 114

ระบอบประชาธิป ไตยที่ เล็ งเห็ น ถึงประโยชน ของประชาชนเป น สํ าคั ญ จึ งต อ งมี ก าร ควบคุ ม หรื อ
ถวงดุลยการใชอํานาจฝายบริหารดวย
2.2.3 การควบคุมการใชอํานาจของฝายบริหาร
วัตถุประสงคในการกําหนดบทบาทของอํานาจตางๆ ในระบอบประชาธิปไตยนั้นก็เพื่อที่จะให
อํานาจแตละอํานาจนั้นเกิดการถวงดุลยซึ่งกันและกันหรือไมใหอํานาจหนึ่งอํานาจใดนั้นมีอํานาจมาก
จนเกินไปเพราะหากมีการใชอํานาจที่เกินความพอดีหรือเกินขอบเขตแลว จะกอใหเกิดความเดือดรอน
และความเสียหายแกประชาชน

"
่านั้น
หลักการของระบอบประชาธิปไตยฝ ายบริห ารจะสามารถทําหนาที่ใด ๆ ไดนั้น จะตองมี
กฎหมายกําหนดและมอบหมายอํานาจไวหมายความวาฝายบริหารจะไมสามารถกระทําการใด ๆ ได

าเท
ถาฝายนิติบัญญัติไมไดบัญญัติกฎหมายใหอํานาจและหนาที่ไว
ฉะนั้นจะพบวาการปฏิบัติหนาที่ในการปกครองของฝายบริหารจะกระทําไปตามอํานาจหนาที่

ศึกษ
ที่กฎหมายใหอํานาจหนาที่ไวแตหากฝายบริหารดําเนินการในการบริหารไปตามอํานาจหนาที่ที่ตนมี
ตามกฎหมายเกิดความผิดพลาดจนทําใหประชาชนไดรับความเสียหายและเกิดความเดือดรอนเชน
กา ร
เศรษฐกิจของประเทศตกต่ํา อัตราการวางงานของประชาชนสูง ฯลฯ ลักษณะเชนนี้ผลของการใช
อํานาจตามกฎหมายของฝายบริหารทําใหเกิดความเดือดรอนแกประชาชนซึ่งการกระทําตามอํานาจ
เพื่อ
หนาที่ของฝายบริหารดังกลาวไมสามารถจะเอาผิดทางแพงหรือทางอาญาไดทั้งนี้เพราะฝา ยบริหารได
กระทําไปตามอํานาจหนาที่ เนื่องจากกฎหมายใหอํานาจและหนาที่ไว
ิต

ดังนั้นเพื่อไมใหประชาชนไดรับผลกระทบในทางที่เสียหาย จึงมีกระบวนการในการควบคุม
นดุส

ฝายบริห ารในทางการเมืองซึ่งมีอยูมากหลายวิธีแตกตางกันไปในแตละประเทศ ส วนประเทศไทย

วิธีก ารควบคุม ฝ ายบริ ห ารทางการเมื องได แกก ารตั้งกระทู ถาม การเสนอญั ตติ ดว น และการเป ด
ัยสว

อภิปรายไมไววางใจ ซึ่งกระบวนการควบคุมการใชอํานาจของฝายบริหารนี้คือ "การควบคุมการใช

อํ านาจในทางการเมื อ ง" คื อ การนํ าหลั ก กฎหมายมหาชนมาใช ห รื อ ที่ เรี ย กว า การใช "นิ ติ วิธี ท าง
ยาล

กฎหมายมหาชน"
การที่ประชาชนหรื อผูอยูใตอํานาจปกครองไดรับความเดือดรอนหรือความเสียหายจากการ
าวิท

บริหารประเทศของฝายบริหารที่กระทําการตามอํานาจและหนาที่ที่ตนมีตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดนั้น
ไมถือวาเปนความผิดทางแพงหรือทางอาญาแตประการใด แตการกระทําดังกลาวเปนความผิดทาง
"มห

การเมืองซึ่งถือวาเปนความผิดในกระบวน การใชอํานาจตามกฎหมายมหาชน ถึงแมวาจะเปนเรื่อง

ของการใช อํ านาจตามหน า ที่ ในการบริ ห ารประเทศ แต ผ ลจาก การปกครองประเทศนั้ น ทํ า ให
ประชาชนไดรับความเสียหายดังนั้นกระบวนการใน การควบคุมการใชอํานาจของฝายบริหารดังกลาว
ก็คือการนําเอาหลักกฎหมายมหาชนมาใชใ นการแกไขปญหา ในการควบคุมการใชอํานาจของฝาย
บริหารดังที่กลาวมา
 115

2.3 อํานาจตุลาการ
ฝายตุลาการมีหนาที่ในการใชกฎหมายใหเป นไปตามความตองการหรือเจตนารมณ ของฝาย
นิติบั ญ ญั ติ เพื่อ ให เกิ ดความยุ ติธ รรมในสั งคม และเนื่อ งจากอํานาจตุลาการเป นอํ านาจในการใช
กฎหมายใหเปนไปดวยความบริสุทธิ์ยุติธรรมดังนั้นอํานาจตุลาการจึงเปนอํานาจที่มีอิสระกวาอํานาจ
นิติบัญญัติและอํานาจบริหารโดยผูที่ทําหนาที่ใชอํานาจตุลาการคือ ศาล ซึ่งศาลของแตละประเทศใน
ระบอบประชาธิปไตยนั้นจะมีความแตกตางกันไป ทั้งนี้ศาลของแตละประเทศจะมีรูป แบบใดนั้น ก็
ขึ้นอยูกับระบบของกฎหมายที่ใชวาเปนระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law)หรือวาจะเปนระบบไมมี

"
่านั้น
ประมวลกฎหมาย(Common Law) และนอกจาก นี้ยังขึ้นอยูกับ องคประกอบอื่น ๆ อีก อาทิเชน
พัฒนาการของระบบกฎหมายภายในประเทศนั้นๆ สภาพของสังคม รวมกระทั่งการเมือง การปกครอง

าเท
ฯลฯ ของประเทศดังกลาวดวย
แตถึงอยางไรก็ตามแมวาอํานาจตุลาการจะเปนอํานาจที่มีอิสระมากกวาอํานาจนิติบัญญัติ

ศึกษ
และอํานาจบริ ห ารก็ตามแตอํานาจตุลาการก็คงยั งเป นอํานาจหนึ่ งที่ทํ าหนาที่ในการปกป องและ
คุมครองสิทธิเสรีภาพและผลประโยชนของประชาชนใหเปนไปตามหลักการของระบอบประชาธิปไตย
กา ร
2.3.1 ที่มาของอํานาจตุลาการ
ในแตละประเทศที่ ปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั้ น ต างมีที่ม าของอํานาจตุลาการที่
เพื่อ
แตกตางกันไปทั้งนี้ขึ้นอยูกับปจจัยตาง ๆ ดังที่กลาวมาแลวไมวาจะเปนระบบกฎหมายที่ใชกันอยูจารีต
ประเพณีทางการเมืองและการปกครอง โครงสรางทางสังคม ฯลฯ ของในแตละประเทศแมวาอํานาจ
ิต

ตุลาการจะมีความเปน อิสระแยกไปจากอํานาจนิติบัญญัติและอํานาจบริหารแตอยางไรก็ตามอํานาจ
นดุส

ตุลาการในแตละประเทศจะมีกระบวนการและองคการ ควบคุมใหเกิดความเปนธรรมอยูแลวอยางเชน
ประเทศไทยองคก รตรวจสอบการใช อํานาจของอํานาจตุลาการเป น ไปตามสายงานบังคั บบั ญ ชา
ัยสว

คูความ และประชาชนที่เขาฟงการพิจารณา ตลอดจนขั้นตอนวิธีการพิจารณาของศาล

สวนที่มาของอํานาจตุลาการเปนไปตามกฎหมายกําหนด
ยาล

ซึ่งรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันไดแบงศาลเปน 4 ศาล ไดแก

- ศาลรัฐธรรมนูญ
าวิท

- ศาลยุติธรรม
- ศาลปกครอง
"มห

- ศาลทหาร
2.3.2 การใชอํานาจตุลาการ
เนื่ องจากอํานาจตุลาการเปนอํานาจในการใชกฎหมายเพื่อให เกิดความยุติธรรมแกคนใน
สังคม ดังนั้นตุลาการหรือศาลซึ่งเปนผูใชอํานาจตุลาการจึงมีอํานาจที่เปนอิสระในการใชดุลยพินิจที่จะ
ใชกฎหมายที่บัญญัติโดยฝายนิติบัญญัติ ทั้งนี้เพื่อใหเปนไปตามความตองการของประชาชนดวยความ
ยุติธรรมแตโดยทั่วไปแลวการ ใชอํานาจของศาลจะมีกระบวนการกลั่นกรองใหเกิดความยุติธรรมและ
 116

มีความเปนธรรมในสังคมฉะนั้นในแตละประเทศจึงมีการกําหนดใหศาลมีระดับถึง 3 ชั้น คือศาลชั้นตน

ศาลอุทธรณและศาลฎีกา ทั้งนี้ก็เพื่อใหเกิดความยุติธรรมสูงสุดแกประชาชน
นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญฉบับ ปจจุบันพ.ศ. 2540 ไดบัญญั ติถึงการควบคุมและการถวงดุล ย
อํานาจของฝายบริหารและฝายนิติบัญญัติโดยฝายตุลาการไวอยางชัดเจน กลาวคือเมื่อประชาชนเกิด
ขอพิพาทหรือไดรับความเสียหายจากการกระทําตามอํานาจหนาที่ของฝายบริหารซึ่งอาจจะเป น รัฐ
หนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐประชาชนสามารถที่จะใชอํานาจตุลาการโดยผานทางศาลที่
เรียกวา "ศาลปกครอง" ในการเรียกรองความเปนธรรม ความยุติธรรม ตามสิทธิของตนเองได โดยศาล

"
่านั้น
ปกครองซึ่งตั้งขึ้น มาเพื่อนําหลักการของกฎหมายมหาชนมาใชเปนการควบคุม การใชอํานาจของ
ผูปกครองให อยู ในขอบเขตอํานาจและมีความพอดีและเหมาะสมกับการบริห ารปกครองและการ

าเท
บริการสาธารณะ
ประเทศที่ปกครองดวยระบอบประชาธิปไตยตางมีระบบกฎหมายสภาพสังคม โครงสราง

ศึกษ
ทางการปกครองและทางสังคมฯลฯ ที่แตกตางกันไปในแตละประเทศดังที่กลาวมาแลว ดังนั้นในแตละ
ประเทศจึงตองมีการจัดแบงศาลใหมีความเหมาะสมกับประเทศของตนซึ่งเปนที่แนนอนวาในแตละ
กา ร
ประเทศการจัดแบงศาลย อมแตกตางกันออกไปบางแตอยางไรก็ดีตางก็มีวัตถุประสงคเดียวกันคือ
เพื่อใหเกิดความยุติธรรมหรือความเปนธรรมในสังคมทั้งนี้ก็เพื่อประโยชนสูงสุดของประชาชน อาทิเชน
เพื่อ
ในประเทศที่ใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) บางประเทศ ระบบศาลจะจัดแบงเปน "ระบบ
ศาลคู" สวนประเทศที่ไมใชระบบประมวลกฎหมาย(Common Law) ระบบศาลมักเปน "ระบบศาล
ิต

เดี่ยว"
นดุส

2.3.3 การควบคุมอํานาจตุลาการ
การควบคุมอํานาจเปนเรื่องที่มีความสําคัญและเปนกระบวนการหนึ่งในระบอบประชาธิปไตย
ัยสว

ในอันที่จะปองกันไมใหอํานาจหนึ่งอํานาจใดใชอํานาจจนเกินความพอดี จึงตองมีกระบวนการและ
วิ ธี ก ารป อ งกั น และแก ไ ขป ญ หาที่ อ าจจะเกิ ด ขึ้ น ได ซึ่ ง วิ ธี ก ารควบคุ ม อํ า นาจฝ า ยตุ ล าการตาม
ยาล

กระบวนการของระบบศาลในประเทศไทยเปนองคกรตามสายการบังคับบัญชารวมทั้ง ขั้นตอนในการ
พิจารณาคดีของศาลประชาชนที่เขาฟงการพิจารณาคดีและคูความ ก็เปนองคกรตรวจสอบดวย
าวิท

กระบวนการและวิธีการควบคุมอํานาจตุลาการของในแตละประเทศแตกตางกันตามประเพณี
และกระบวนการทางการเมืองการปกครองของประเทศนั้น
"มห

จากโครงสรางและเนื้อหาสาระของกฎหมายรัฐธรรมนู ญดังที่กลาวมาแลวนั้นจะเห็นวา เนื้อ

แทของกฎหมายรัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่บัญญัติถึง "อํานาจ" และ "หนาที่" ของผูปกครองประเทศ
เปนสําคัญรวมทั้งการบัญญัติเจาะจงไปถึงการใชอํานาจและหนาที่ดังกลาวนั้น วาจะตองเปนไปตาม
เจตนารมณ แ ละความต อ งการของประชาชนเป น สํ า คั ญ จึ งต อ งมี ก ระบวนการและขั้ น ตอนการ
ตรวจสอบและแกไขการใชอํานาจและหนาที่นั้น ซึ่งทั้งนี้ก็เพื่อที่จะมุงในการแกไขปญหาและปองกัน
ปญ หาอันเกิดจากการใชอํานาจและหน าที่ที่ มีอยูตามกฎหมายของผู ปกครองเพื่อให ผู ปกครองใช
อํานาจและหนาที่ดังกลาวใหอยูบนพื้นฐานของความเปนธรรม
 117

สรุป
ลักษณะของกฎหมายรัฐธรรมนูญดังที่กลาวมานี้มีความแตกตางไปจาก กฎหมายแพง และ
กฎหมายอาญาคือ หลักการสําคัญของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งเปนกฎหมาย มหาชนเปนหลักการ
เกี่ยวกับการใหอํานาจและหนาที่ใหแกผูปกครองซึ่งไดแกรัฐ หนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรั ฐ ใน
การบริหารประเทศหรือในการบริการสาธารณะและกฎหมายที่ใชหลักของกฎหมายมหาชนดังกลาว
นอกจากจะพบไดจากกฎหมายรัฐธรรมนูญแลวยังอาจจะอยู ในรูปแบบลักษณะของกฎหมายอื่น ที่

"
หลากหลายแตกตางกันไปอาทิเชนพระราชบัญญัติ พระราชกําหนด พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง

่านั้น
ประกาศ คําสั่ง ขอ บังคับฯลฯ ซึ่งลวนแลวแตสามารถเปนกฎหมายมหาชนไดทั้งสิ้น ทั้งนี้ขึ้นอยูกับ
เนื้อหาสาระของกฎหมายตางๆ เหลานั้น วามีบทบัญญัติที่วาดวยการมอบหมายและใหอํานาจหนาที่

าเท
แกรัฐหนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐในการปกครองบริหารประเทศและการบริการสาธารณะ
รวมทั้ งมีก ารบั ญ ญั ติถึ งขั้ น ตอนและกระบวนการควบคุ ม และตรวจสอบการใชอํ านาจและหน าที่

ศึกษ
ดังกลาวหรือไม
ฉะนั้ น กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ จึงเป น สาขาหนึ่ งของกฎหมายมหาชนเพราะบทบั ญ ญั ติ ของ
กา ร
กฎหมายรัฐธรรมนูญเปนการบัญญัติถึงอํานาจหนาที่ของรัฐของหนวยงานของรัฐ และของเจาหนาที่
ของรัฐในการบริหารการปกครอง
เพื่อ

คําถามทายบท
ิต
นดุส

1.เนื้อหาสําคัญที่กฎหมายรัฐธรรมนูญนําเอาหลักการของกฎหมายมหาชนมาใชคืออะไร
2.หนาที่หลักของตัวแทนที่มาปกครองประเทศคืออะไร
3.ในระบอบประชาธิปไตย ตัวแทนอํานาจนิติบัญญัติมาจากทางใด
ัยสว

4.ที่มาของตัวแทนอํานาจนิติบัญญัติของไทยขึ้นอยูกับสิ่งใด
ยาล

5.ใหอธิบายการควบคุมการใชอํานาจนิติบัญญัติมีวิธีใดบาง จงอธิบาย
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ .(2552).หลั ก พื้ น ฐานเกี่ ย วกั บ สิ ท ธิ เสรี ภ าพ และศั ก ดิ์ ศ รี ค วามเป น มนุ ษ ย .

"
่านั้น
กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ

าเท
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

ศึกษ
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุงเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย. กา ร
ประยูร กาญจนดุล .(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัย.
เพื่อ
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
ิต

โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ

นดุส

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี
ัยสว

: สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ยาล

เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล.บรรณาธิการ(2553). นิติรัฐ นิติธรรม.กรุงเทพฯ: โครงการตําราและเอกสาร

ประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
าวิท
"มห
 บทที่ 10
กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง
“รั ฐ ธรรมนู ญ ” เป น การประกอบคํ า คื อ รัฐ +ธรรม+มนู รัฐ หมายถึ ง แควน บ านเมื อ ง
ประเทศ, ธรรม หมายถึง คุณความดี คําสั่งสอน ความถูกตอง ความจริง ความชอบ และธรรมนูญ มา
จาก “มนู ” หมายถึง พระผู ส รางมนุษ ยชาติ และปกครองโลกมี 14 องค แตล ะองคจ ะอยูน านถึ ง

"
4,000,000 ป องคแรกชื่อพระสวายมภูวะ โดยมีความเชื่อวาเปนผูตรากฎหมายหรือธรรมศาสตรที่ใช

่านั้น
อยูทุกวันนี้ เรียกวา “มนุสัมหิตา” หรือ มนุสมฺฤติ และ “รัฐธรรมนูญ” จึงเปนการถอดความมาจาก
ภาษาฝรั่งเศสและภาษาอังกฤษ คือ คําวา “Constitution” ซึ่งมีความหมายในทางที่เปนองคประกอบ

าเท
หรือประกอบขึ้นเปน ดังนั้น รัฐธรรมนูญก็คือองคประกอบโครงสรางในการปกครองรัฐ

ศึกษ
สําหรับศัพทที่ใชเรียกรัฐธรรมนูญในภาษาตาง ๆ ซึ่งเปนที่แพรหลายนอกจากภาษาอังกฤษที่ใชคําวา
“Constitution” แลว เชน กา ร
ภาษาเยอรมัน เรียกวา กรุนดเกสเต (Grundgeste) หรือ แวรฟสซุง (Verfassung) หมายถึง
กฎหมายขั้นพื้นฐาน สวนกฎหมายธรรมดา เรียกวา “เกเซทซ” (Gesetz)
เพื่อ
ภาษาฝรั่งเศส เรียกวา คอนสติตูซิอง (Constitution) กฎหมายธรรมดาเรียกวา “ลัว” (loi)
ภาษาอิตาเลียน เรียกวา “เลเก” (Legge) กฎหมายธรรมดา เรียกวา “สเตตูโต” (Statuto)
ิต
นดุส

บททั่วไปวาดวยกฎหมายรัฐธรรมนูญและรัฐธรรมนูญ
ทั่ ว ไป มั ก สั บ สนระห ว า งคํ า ว า “กฎ หมายรั ฐ ธรรมนู ญ ” (Constitution Law) กั บ
ัยสว

“รัฐธรรมนู ญ ” (Constitution) เพราะแตเดิมนั้นทั้งสองคํานี้ก็จะใชกันในความหมายแบบกวาง ๆ

หมายถึ ง “หลั ก การหรื อ ข อ ตกลง” ซึ่ งมิ ได ห มายถึ ง ความเป น กฎหมายสู ง สุ ด ที่ มั ก จะเข า ใจกั น
ยาล

เหมือนกับกฎหมายรัฐธรรมนูญที่มีความหมายในปจจุบัน ตอมาจึงมีความหมายไปในทางกฎเกณฑ
ขอบั งคับ ขั้น มูล ฐานไมวาจะเป น ลายลั กษณ อักษรหรือไมเป น ลายลักษณ อักษรหรื อไมก็ตามแตใช
าวิท

เกี่ยวกับกฎหมายและตองเป น พื้ นฐานในการดําเนิ น งานของรัฐบาล (จิร โชค วีระสั ย , สุ รพล ราช

ภัณฑารักษ, สุรพันธุ ทับสุวรรณ, 2557, หนา 170-172)
"มห

"สวนรัฐธรรมนูญ" ทุกประเทศทั่วโลกทั้งที่มีระบอบการปกครองที่เปนประชาธิปไตยและไม
เปนประชาธิปไตยตางก็ใชเปนกฎเกณฑในการปกครองประเทศก็ตาม แตอยางไรก็ตามมักมีการกลาว
กันวาระบอบประชาธิปไตยเปนระบอบการปกครองประเทศเปนสวนใหญและถือวาเปนระบอบการ
ปกครองที่ดีที่สุดและคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนมากที่สุดเพราะมีรัฐธรรมนูญเปนหลักประกัน
ประเด็นอยูที่วาระหวาง “รัฐธรรมนูญกับกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นมันคลายละมายคลึงหรือมีความ
แตกตางกันกันหรือไม เพราะวารัฐธรรมนูญ (constitution) ตอมาไดมีการใหความหมายกฎหมาย
รัฐธรรมนูญและรัฐธรรมนูญวามีความหมายที่แตกตางกัน เพราะทั้งสองคํานี้มีความใกลชิดกันจนทําให
เกิดความเขาใจวาเปนคํา ๆ เดียวกันและสามารถที่จะใชแทนกันได แตในความเปนจริงทั้งสองคํานี้มี
 120

ความเหมือนและมีความแตกตางกันในสาระสําคัญหลายประการ สมิธ (Carl Schmith, อางในปย

บุตร แสงกนกกุล, 2557, หนา 103) กลาววา การอธิบายรัฐธรรมนูญในฐานะที่เปนการเลือกรูปแบบ
และชนิดของหนวยทางการเมืองตองแบ งแยกเด็ดขาดระหวางรัฐธรรมนูญกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ
ออกจากกัน
แตอยางก็ตามไดมีผูใหขอสังเกตวารัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่มีความสําเร็จเด็จขาดในตัวเอง
แสดงความเปนกฎหมายอยูในตัว แตเมื่อพูดถึงวิชาที่ใชเรียนซึ่งเปนเรื่องของหลักการหรือทฤษฎีก็จะ

"
่านั้น
เรียกวา “วิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ” คือ การศึกษาสถาบันการเมืองในแงหรือดานกฎหมาย (ไพโรจน
ชัยนาม, 2542, หนา 77)

าเท
กฎหมายรัฐธรรมนูญ
ในทางกฎหมายสาขามหาชนจะใหความหมายที่กวาง ๆ วา “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” หมายถึง

ศึกษ
กฎหมายหลายฉบั บ ที่ วา ด ว ยหลั ก เกณฑ ต าง ๆ อั น เกี่ ย วกั บ สถาบั น ทางการเมื อ งทั้ งหลายในรั ฐ
นอกจากนี้ ยังรวมถึงบรรดากฎเกณฑที่ใชในการปกครองประเทศที่ไมเปนลายลักษณอักษรดวยซึ่ง
กา ร
อาจจะปรากฏอยูในกฎมณเฑี ยรบาล คําพิ พากษาของศาล หรื อจารี ตประเพณี ท างการเมืองและ
กฎหมายอื่น ๆ ที่เกี่ยวของการปกครองประเทศ ดวยเหตุนี้ ประเทศที่มีกฎหมายรัฐธรรมนูญ ประเทศ
เพื่อ
นั้นอาจมีหรือไมมีรัฐธรรมนูญก็ได เพราะกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ไมเปนลายลักษณอักษร เชน ธรรม
เนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ ทําใหอังกฤษมีกฎหมายแตไมมีรัฐธรรมนูญไวเปนลาย
ิต

ลักษณอักษร (มานิตย จุมปา, 2559, หนา 6) อาจกลาวไดอีกวากฎหมายรัฐธรรมนูญเปนสวนหนึ่ง

นดุส

ของกฎหมายที่กลาวกําหนดหรือวางระเบียบสถาบันการเมือง (Institutions politics) ของรัฐ และ

กฎหมายรัฐธรรมนูญครอบคลุมถึงรัฐธรรมนูญดวยหมายถึงตัวบทรัฐธรรมนูญที่เปนลายลักษณอักษร
ัยสว

รวมถึงจารีตประเพณีของรัฐธรรมนูญที่รับรูในทางปฏิบัติอยางแนนอนของรัฐสภาพและรัฐบาล รวมทั้ง
บทบัญญัติของกฎหมายทั้งหลายที่ออกโดยอาศัยอํานาจตามรัฐธรรมนูญและที่เกี่ยวของโดยตรงกับ
ยาล

การใชรัฐธรรมนู ญ เชน กฎหมายวาดวยการสืบสันติวงศของประเทศที่มีพระมหากษัตริย เปนตน

กฎหมายรัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่สําคัญเปนกฎหมายรากฐานเปนกฎหมายสูงสุดกวากฎหมายอื่น ๆ
าวิท

การกระทําตาง ๆ ของในทางการบริห ารหรือการปกครองตองไมขัดกับ กฎหมายรัฐธรรมนู ญ หรือ

เปนไปตามบทกฎหมาย แตกฎหมายจะมีผลบังคับไดก็ตอเมื่อตองไมขัดกับรัฐธรรมนูญ (ไพโรจน ชัย
"มห

นาม, 2524, หนา 77-78) ขอสังเกตสําคัญอีกประการหนึ่งก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนู ญอาจมีได แมจะ

ไมมีรัฐธรรมนูญก็ตามความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หมายความวา ทุกคนตองเคารพและ
ปฏิบัติตาม แมแตผูบัญญัติกฎหมายเองหรือในทํานองวาบัญญัติกฎหมายมาเพื่อควบคุมตนเอง อีกทั้ง
บุคคลอื่นทุกคนไมวาจะดํารงตําแหนงใดก็จะตองอยูภ ายใตบทบัญญั ติของกฎหมายที่อาจเรียกวา
อาณาจักของกฎหมาย(rule of law)(ไพโรจนชัยนาม,2524,หนา79
 121

รัฐและกฎเกณฑทางกฎหมายในสังคมปจจุบันมิใชสิ่งที่เกิดขึ้นโดยบังเอิญ และไมอาจแยกขาด
จากเจตจํานงของคนในรัฐ กฎเกณฑทางกฎหมายที่เขามากําหนดความเปนไปในรัฐจึงเปนเรื่องที่เขาใจ
กันแลววาเปนของ “รัฐธรรมนูญ” (บุญศรี มีวงศอุโฆษ, 2559. หนา 295)
รัฐธรรมนูญ คือ ตัวบทกฎหมายที่เปนลายลักษณอักษรที่ตามปกติไดมีการประกาศใชอยาง
เปนพิธีการมากบางนอยบาง เปนกฎหมายที่กําหนดองคทางการเมืองของรัฐ (ไพโรจน ชัยนาม, 2524,
หนา 77)

"
่านั้น
รัฐธรรมนู ญ เป นชื่อ เฉพาะของกฎหมายเปน หนึ่งในกฎหมายหลายประเภทของกฎหมาย
รัฐธรรมนูญ เมื่อกลาวถึงรัฐธรรมนูญจึงหมายถึงกฎหมายฉบับหนึ่งที่เปนเรื่องเกี่ยวกับการวางระเบียบ

าเท
ในการปกครองประเทศ ในขณะเดียวกันรัฐธรรมนูญ นั้น ก็มีความหมายที่แตกตางจากคําวา ลั ท ธิ
รั ฐ ธรรมนู ญ ” (constitutionalism) หรื อ อุ ด มการณ ส นั บ สนุ น รั ฐ ธรรมนู ญ หรื อ “แนวคิ ด แบบ

ศึกษ
รัฐธรรมนูญนิยม” เพราะคําวา “รัฐธรรมนูญนิยม” จะมีความหมายที่ชี้เฉพาะเจาะจงและระบุลงไปวา
มีความนิยมชมชอบในระบอบประชาธิปไตยอยูภายใตขอบเขตจํากัดแห งอํานาจตามที่ไดรับความ
กา ร
เห็นชอบจากประชาชน (จิรโชค วีระสั ย, สุรพล ราชภัณฑารักษ , สุรพันธ ทับสุวรรณ, 2557, หน า
170)
เพื่อ
ในพจนานุกรมฉบับบัณฑิตยสถานไดใหคํานิยามคําวา “รัฐธรรมนูญ” หมายถึง บทกฎหมาย
สูงสุดที่มีระเบียบการปกครองประเทศ โดยกําหนดรูปแบบของรัฐวาเปนรัฐเดียวหรือรัฐรวม ระบอบ
ิต

การปกครองของรัฐ รวมทั้งสถาบันและองคกร การใชอํา นาจอธิปไตยของรัฐ (พจนานุกรมฉบับราช

นดุส

บัณฑิตสถาน, 2542.หนา 941)

อาจสรุปไดวารัฐธรรมนูญเปนสิ่งที่กําหนดฐานะของรัฐหรือเปนธรรมนูญของรัฐ โดยรัฐซึ่งเปน
ัยสว

นิติบุ คคลตรากฎหมายระหวางประเทศ จะมีอยูไดก็โดยมีฐานะตามรัฐธรรมนูญ หมายความวามี

รัฐธรรมนูญกําหนดฐานะของตนเองไว จะเห็นไดหลังจากการปฏิวัติฝรั่งเศสที่แสดงสิทธิของมนุษยและ
ยาล

ของพลเมือง ค.ศ.1789 ในมาตรา 16 ไดบัญญัติวา “สังคมใดซึ่งไมมีการประกันรับรองบรรดาสิทธิ

ทั้งหลาย ทั้งไมมีการแบงแยกอํานาจใหแนนอน หามีรัฐธรรมนูญไม ” (ไพโรจน ชัยนาม, 2542, หนา
าวิท

81)
อยางไรก็ตาม รัฐธรรมนูญไดถูกนําไปใชในหลาย ๆ มิติ เชน รัฐธรรมนูญ -กฎหมาย ซึ่งเปน
"มห

รัฐธรรมนูญนึกคิดของนักนิติศาสตรมากกวาการเปนรัฐธรรมนูญที่มีบทบัญญัติที่ตองเคารพและบังคับ
ใหตองปฏิบัติตาม หรือธรรมนูญชีวิตของสมเด็จพระพุทธโฆษาจารย (ป.อ.ปยุตโต) ที่สะทอนถึงขอ
ปฏิบัติตามคําสอนของพระพุทธเจาเพื่อสงเสริมให เห็นกฎเกณฑของชาวพุทธที่จะยึดปฏิบัติใหเป น
มาตรฐานทั่วไปในการดําเนินชีวิตและสรางสรรคสังคมใหดีงาม เปนตน
Konard Heses (อางถึงในบุญศรี มีวงศอุโฆษ, 2559, หนา 295) อธิบายวา “รัฐธรรมนู ญ
เป น ระบบพื้ นฐานทางกฎหมายของประชาคม ที่ ว างแนวทางพื้ น ฐานสํ าหรับ การสรางความเป น
เอกภาพทางการเมือง และการดําเนิ นการเพื่อให บรรลุ สิ่งซึ่งภารกิจตาง ๆ ของรัฐ รวมทั้งกําหนด
 122

กระบวนการในการแกปญหาความขัดแยงที่เกิดขึ้นภายในประชาคม นอกจากนี้แลว รัฐธรรมนูญยัง

กําหนดเกี่ยวกับการจัดองคกรและกระบวนการของการสรางความเปนเอกภาพทางการเมือง และ
กระบวนการใชอํานาจตาง ๆ ของรัฐ อีกทั้งยังกําหนดพื้นฐานและกรอบสําหรับระบบกฎหมายทั้ง
ระบบ
คําอธิบายขางตนจะเห็นวารัฐธรรมนูญไดวางหลักบทบัญญัติเกี่ยวกับกรอบแหงความเปนรัฐ
รวมถึงวางหลักประกันดานสถานภาพของมนุษยและความสัมพัน ธระหวางมนุษยดวย (บุญศรี มีวงศ
อุ โฆษ, 2559, หน า 295) เช น ในการเรื่ อ งของสิ ท ธิเสรีภ าพแม บ างกรณี อ าจจะมิ ได บั ญ ญั ติ ไวใน

"
่านั้น
รัฐธรรมนูญแตก็ถือวาไดรับความคุมครองตามรัฐธรรมนูญ เชน รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย
พ.ศ.2560 หมวดที่ 3 สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย มาตรา 25 “ สิทธิและเสรีภาพของปวงชน

าเท
ชาวไทย นอกจากที่บัญญัติคุมครองไวเปนการเฉพาะในรัฐธรรมนูญแลว การใดที่มิไดหามหรือจํากัดไว
ในรั ฐธรรมนู ญ หรือ ในกฎหมายอื่น บุ ค คลยอมมีสิ ทธิและเสรีภ าพที่ จะทํ าการนั้ นและไดรับ ความ

ศึกษ
คุมครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเทาที่การใชสิทธิหรือ เสรีภาพเชนวานั้นไมกระทบกระเทือนหรือเปน
อันตรายตอความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไมละเมิดหรือ
กา ร
เสรีภาพของบุคคลอื่น” เปนตน
ความหมายของรัฐธรรมนูญนักรัฐศาสตรไดมีการตีความถึงพฤติกรรมหรือการกระทําที่มีการ
เพื่อ
บั น ทึ ก ไวห รือ จากการปฏิ บั ติ สื บ ต อ กั น มา จึ งมี ค วามหมายไปในทํ านองว าเป น เอกสารซึ่ งบั น ทึ ก
ขอเท็จจริงตาง ๆ เกี่ยวกับการมีไวและใชอํานาจของผูปกครองที่จะอางถึงความชอบธรรม เอกสาร
ิต

ดังกลาวซึ่งตอมาเรียกวารัฐธรรมนูญนั้นก็ไมไดมีฐานะที่เปนกฎเกณฑทางกฎหมายที่กําหนดแนวทางไว
นดุส

ลวงหนาใหผูปกครองตองปฏิบัติตามแตอยางใด เพราะเปนเพียงเอกสารบันทึกสิ่งที่เกิดขึ้นเทานั้น (ปูน

เทพ ศิรินุพงษ, 2559, หนา 107)
ัยสว

จากความหมายที่นักวิชาการนิยามความหมายไวมีเนื้อหาที่คลายคลึงกันมาก อาจสรุปไดวา
การให นิ ย ามดั งกล า วมุ งไปเพื่ อประโยชน ในการเรีย นการสอนมากวา เมื่อ ศึก ษาความหมายของ
ยาล

กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ แล ว พบว ามี ค วามแตกต างกั บ “รัฐ ศาสตร ” อยู ไม น อ ย คื อ ฝ า ยหนึ่ งเป น
วิทยาศาสตรแหงปกติวิสัย เปนเรื่องการกําหนดการวางวิธีการ โดยความผูกพันที่จะตองปฏิบัติ โดย
าวิท

อํานาจเปนวิทยาศาสตรของคําอธิบายและการศึกษาตีความตามตัวบท สวนอีกวิชาวิทยาศาสตรแหง
ขอ เท็ จ จริ งแน น อน และความสั ม พั น ธร ะหว างข อ เท็ จ จริงเป น วิท ยาศาสตรที่ เกิ ด จากการปฏิ บั ติ
"มห

พิจารณาสั งเกต มิใชเกิดจากทฤษฎี และเกิด จากการสรุป จากผลของตรรกะวิจารณ ดว ย โดยนั ก

กฎหมายรัฐธรรมนูญและนักรัฐศาสตรไดมีการหันหนาเขาหากันในทางวิช าการแตละฝาย ตางยอมรับ
หรือนําวีการของอีกฝายหนึ่งมาประกอบใชกับวิชาการของตน ขอแตกตางของกฎหมายรัฐธรรมนูญ
กับรัฐศาสตร คือ วิธีการศึกษา เพราะการศึกษากฎหมายรัฐธรรมนูญมีวัตถุประสงคตางกัน การเขาสู
ปญหาและวิธีการตางกัน แมเหตุการณหรือเนื้อหาวิชาจะคลายคลึ งกัน ไมวาจะเปนเรื่องอํานาจทาง
การเมืองขององคกรของรัฐ สิทธิเสรีภาพ ซึ่งรัฐศาสตรมุงศึกษาในแงตั้งขอสังเกต การวิเคราะห โดย
การศึกษาวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญจะไมศึกษาถึงขอเท็จจริงทางการเมืองในระบอบแบบใดแบหนึ่ง
 123

โดยเฉพาะ และอีกประการหนึ่ งคือกฎหมายรั ฐธรรมนูญ ก็เ หมือนวิชากฎหมายในสาขาอื่น ๆ คือ

กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ จะมี ห ลายแนวทางการศึ ก ษาซึ่ ง สามารถผสมผสานกั น ได ทั้ ง แนวทาง
ประวัติศาสตร แนวทางของชาติ แนวทางของตางประเทศ และแนวทางการเปรียบเทียบ ตลอดจนใน
แนวทางทฤษฎี
หลักพื้นฐานสําคัญของรัฐธรรมนูญ
ในสาขาวิชารัฐศาสตรการศึกษารั ฐธรรมนูญในฐานะเปนสถาบันรัฐธรรมนูญ คือ เปนสถาบัน
ที่กําหนดความชอบธรรมแหงอํานาจ (legitimacy) เปนความชอบธรรมในการปกครอง (นรนิติ เศรษฐ

"
่านั้น
บุตร, 2555, หนา 1) แตความชอบธรรมนั้นก็หมดไปไดถาผูปกครองขาดจริยธรรมและคุณธรรมในการ
ปกครองประเทศ รัฐธรรมนูญจึงเปนสถาบันที่ กําหนดที่มาของอํานาจ และความสัมพันธของอํานาจ

าเท
โดยรัฐธรรมนูญจะบอกวาใครเปนผูปกครอง เชน บอกวาใครจะขึ้นเปนนายกรัฐมนตรีไดบาง ที่มาของ
สมาชิกสภาผูแทนราษฎร หรือวุฒิสภา รวมทั้งอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ

ศึกษ
เปนตน
โดย จอรจ บูรดัว (Geoeges Burdeau) กลาววา รัฐทุกรัฐจะตองมีรัฐธรรมนูญ ดวยเหตุผล
กา ร
ที่ วารั ฐ ธรรมนู ญ เป น ตั ว กํ า หนดสถานภาพของผู ป กครอง และกํ าหนดโครงสรางของรัฐ กํ าหนด
กฎเกณฑ และวิธีการ การจั ด องค กร หรือ มอบอํานาจหน าที่ ตาง ๆ ให กั บ บุ คลากรของรัฐ ดังนั้ น
เพื่อ
รัฐธรรมนูญจึงเปนชองสําคัญในการสงผานอํา นาจจากผูปกครองไปยังตัวแทนของผูปกครองเพื่อใช
อํานาจรัฐ อันหมายถึงเจาหนาที่ของรัฐในองคการตาง ๆ หรืออาจกลาวในมิติของระบบก็คือระบบ
ิต

ราชการนั่นเอง โดยเราจะเห็นไดวา รัฐธรรมนูญจึงมีความสําคัญตอรัฐ ระบบการเมือง ระบอบการ

นดุส

ปกครอง พลเมือง การกําหนดแหลงอางถึงของอํานาจอธิปไตย การสนับสนุนความสําเร็จของการ

ปกครองของรัฐ การเสริมสรางเสถียรภาพของรัฐบาล
ัยสว

อาจจะสรุ ป ได ว า หากมองในมิ ติ ข องความเป น ประชาธิ ป ไตย รั ฐ ธรรมนู ญ ก็ คื อ สั ญ ญา

ประชาคมที่ มี ทั้ งการในรูป แบบของจารีต ประเพณี และทํ าขึ้ น เป น ลายลั ก ษณ ที่ แ สดงให เห็ น ถึ ง
ยาล

ขอตกลงของสมาชิ กในสั งคมรว มกันในการที่จะมีกติกาเพื่อการอยูรว มกันโดยมีห ลั กประกันสิ ท ธิ

เสรีภ าพในดานการเมือง เศรษฐกิจ สั งคม วาจะมีรูปแบบอยางใดหรือเป นไปในแนวทางใดและมี
าวิท

วิธีการใดที่จะทําใหขอตกลงหรือสัญญาประคมนั้นบรรลุเจตนารมณ
ถา มองในมิ ติ ข องรั ฐ ที่ ใช อํ านาจนิ ย มหรื อ เผด็ จการ ก็อ าจจะกล า วได วา รั ฐ ธรรมนู ญ คื อ
"มห

เครื่ องมื อในการกํ าหนดอํานาจของหน าที่ ป กครองที่มี ตอผู ใตป กครอง และไม ส อดคล องกับ หลั ก
พื้นฐานของการปกครอง
ในรัฐสมัยใหม เพราะการปกครองในรัฐสมัยยอมมีกฎเกณฑของการปกครองทั้งที่เปนลาย
ลักษณอักษรและไมเปนลายลั กษณอักษรของแตบริบทของแตละประเทศ ทั้งนี้ ก็ยอมมีพื้นฐาน 3
ประการ ไดแก หลักประชาธิปไตย หลักนิติรัฐ และสังคมรัฐ (บุญศรี มีวงศอุโฆษ, 2559, หนา 313)
ดังนี้
 124

1. หลักประชาธิปไตย
ที่มาจากฐานความคิดที่วาศักดิ์ความเปนมนุษยและความเสมอภาค โดยมีวัตถุประสงคเพื่อให
การปกครองเป นไปตามเจตจํานงของประชาชนในฐานะเจาของอํานาจอธิป ไตยอันเปนรากฐานใน
ลั ก ษณะของโครงสร างส ว นล างกํ าหนดโครงสร างส ว นบน (Bottom up) ประการสํ า คั ญ คื อ การ
ตัด สิ น ใจทางการเมือ งด ว ยระบบเสี ยงขางมาก (majority) รั ฐ ที่ มี ก ารปกครองด ว ยกฎหมายหรือ
ปกครองในระบอบประชาธิปไตยซึ่งถือกฎหมายเปนใหญ โดยยึดหลักกฎหมายมหาชนในขอที่วา “ถา
ไมมีกฎหมายใหอํานาจไว ฝายปกครองจะกระทํามิได ” ซึ่งตรงขามกับหลักกฎหมายแพงที่วา “เมื่อไม

"
่านั้น
มีกฎหมายหามไว เอกชนจะกระทําอยางไรก็ได ” (บรรจง จงเจริญประเสริฐ, ม.ป.ป.) ก็คือ ปกครอง
ดวยหลักนิติรัฐ-นิติธรรม

าเท
2. หลักนิติรัฐ (legal State) -นิติธรรม (rule of law)
รัฐที่ปกครองดวยใชหลักกฎหมายที่ไมใชการปกครองดวยอํานาจบารมี ถือหลักกฎหมายเปน

ศึกษ
ใหญ คนบังคับใชกฎหมายเปนรอง เมื่อไมมีกฎหมายก็คือไมมีความผิด จะตางจากรัฐที่มีกฎหมาย
ปกครองไมแนใจวากฎหมายจะเปนใหญหรือไม เพราะผูปกครองเห็นวาแมไมมีกฎหมายหามไว แตจะ
กา ร
ใชดุลพินิจทําอะไรก็ได และถามีกฎหมายใหอํานาจไวฝายปกครองจะกระทําอะไรก็ได (บรรหาร จง
เจริญประเสริฐ , ม.ป.ป.) โดยเฉพาะอยางยิ่งในรัฐที่มีผูปกครองเขาสูอํานาจดวยวิธีนอกระบบหรือที่
เพื่อ
เรียกกันวาการรัฐประหาร เพราะเสนแบงเบาบางระหวางคําวาดุลพินิจกับอําเภอใจนั้นแทบแยกกันไม
ออก ยอมไมเกิดผลดีตอสังคมโดยเฉพาะอยางยิ่งปวงชนผูเปนเจาของอํานาจอธิปไตยดังนั้น ความเปน
ิต

นิติรัฐ จะตองอยู บ นพื้ นฐานของหลั กการแบ งแยกอํานาจ หลั กการคุมครองสิ ท ธิและเสรีภ าพของ
นดุส

ประชาชนทางกระบวนการยุ ติ ธ รรมและหลั ก ประกั น สิ ท ธิ พื้ น ฐานต าง ๆ ของประชาชน อี ก ทั้ ง

หลักการคุมครองความเชื่อถือและความไวใจของประชาชนที่มีตอมาตรการของรัฐ หากประชาชนไม
ัยสว

เชื่อถือหรือมีความไววางใจปญ หาตามก็คือรัฐบาลไมสามารถบังคับใชกฎหมายไดอาจนําไปสู รัฐ ที่

ลมเหลวได (failed state) ความเปนนิติรัฐอาจจะเสริมดวยหลักของนิติธรรม (rule of law) หมายถึง
ยาล

ความเป น ธรรมที่ มีอ ยู ในกฎหมายหรือกฎหมายให ค วามเป น ธรรมได หรือ กล าวอี กนั ย หนึ่ ง ก็ คื อ
“คุณธรรมทางกฎหมาย” อันเปนหลักการพื้นฐานแหงกฎหมายนั่นเอง โดยที่ความเปนธรรมเปนสิ่งที่
าวิท

ทุกสั งคมถวิล หา เพราะที่ ใดมีความเปน ธรรมที่นั่ น ย อมนํ ามาซึ่งความสั นติ สุ ข (บรรหาร จงเจริญ
ประเสริฐ, ม.ป.ป.)
"มห

3. หลักสังคมรัฐ (State Social)

เป นการมอบหนาที่ใหรัฐที่จะสรางและรักษาความเปนธรรมและมั่นคงในสั งคม เชน การ
ชดเชยในทางวัตถุ การชวยเหลือคาชีพ การเปดโอกาสใหทุกคนสามารถชวยเหลือตนเองไดก็ถือเปน
การใหเสรีภาพพัฒนาบุคคลของตนเองไดอยางแทจริง โดยรัฐจะตองลดชองวางในสังคมทั้งดานชนชั้น
และความเหลื่ อ มล้ํ า ทางเศรษฐกิ จ ด ว ยการพยายามสร า งความสั ม พั น ธ แ บบพึ่ ง พาอาศั ย กั น
(dependent) รวมทั้งกระจายผลประโยชนทางเศรษฐกิจและวัฒ นธรรมใหสิทธิแกทุกชนชั้นอยาง
เสมอกันทุกกลุมในสังคม โดยเฉพาะอยางยิ่งความยุติธรรมในการการกระจายทรัพยากรตามคํากลาว
 125

ของอริสโตเติ้ล เมื่อหลายพันปที่ผานมา ดังตัวอยางที่เกิดขึ้นจากการปฏิวัติสังคมจากยุคเกษตรกรรม

มาเปน ยุคอุตสาหกรรมในประเทศตะวันตกอันเปนปญหาสังคมตามมา เพราะคนสวนใหญในภาค
เกษตรไดทิ้งถิ่นฐานเขาเมืองมาเปนผูใชแรงในโรงงานอุตสาหกรรมไดกลายเปนผูเสียเปรียบจากการกด
ขี่คาแรง
ดังนั้น แมความสําคัญของรัฐธรรมนูญซึ่งเปนกรอบและแนวทางการปกครองรวมถึงกิจกรรม
ทางการเมืองวาจะดําเนิน ไปหรือถูกกํากับอยางไร แตอยางไรก็ตามรัฐธรรมนูญ เป นการสะทอนถึง
ความไมอยูกับรองกับรอย การบิดเบือนหลักการ หรือละเลยหลักการที่ไดตกลงเปนพันธะสัญญากับ

"
่านั้น
ประชาชน
รัฐธรรมนูญมีหนาที่และเปาหมายสําคัญในฐานะเอกสารทางการเมืองที่สําแดงพันธะสัญญา

าเท
ระหวางรัฐกับประชาชนอันเปนการวางหลักการสําคัญใหญ ๆ ของรัฐหรือระบบการเมือง คือหลักการ
ดังกลาวจะเปนเครื่องมือกํากับพฤติการณของรัฐและผูใชอํานาจรัฐ ไดแก รัฐบาล สภาผูแทนราษฎร

ศึกษ
วุฒิสภา ศาล หรือองคกรอื่น ๆ ที่ใชอํานาจรัฐ ดังนั้น รัฐธรรมนูญจึงมีความสําคัญสรุปได 5 ประการ
(บัณฑิต จันทรโรจนกิจ, 2558, หนา 18) ดังนี้ กา ร
1. การสถาปนาอํานาจรัฐ เปนการแสดงถึงการดํารงอยูของรัฐ และการอางสิทธิการปกครอง
ความเปนรัฐที่เปนเอกราช รวมทั้งความสัมพันธระหวางรัฐกับองคกรเหนือรัฐระหวางประเทศ ตัวยาง
เพื่อ
กรณีรัฐธรรมนูญของสหภาพยุโรปไดใหอําบางประการในการแทรกแซงกิจการบางอยางของประเทศ
สมาชิกได
ิต

2. การสถาปนาคุณ คาของสังคมและเปาหมายของสังคม เนื่องจากรัฐธรรมนู ญมีสวนที่

นดุส

สัมพันธกับคุณทางการเมือง อุดมคติและเปาหมาย รัฐธรรมนูญจึงเปนเอกสารระบุแสดงอุดมการณ

แหงชาติ เชน การเปนรัฐแบบสังคมนิยม รัฐอิสลาม หรือเปนประชาธิปไตย เปนตน
ัยสว

3. เพื่อใหเกิดรัฐบาลที่มีเสถียรภาพ รัฐธรรมนูญจะกําหนดอํานาจหนาที่ตาง ๆ และบทบาท

ของสถาบั นทางการเมืองที่ใชอํานาจรัฐ โดยรัฐธรรมนูญ จะมีอํานาจในการกํากับ ในกิจกรรมแบะ
ยาล

ความสัมพันธของสถาบันทางการเมืองตาง ๆ ที่มีตอกันใหเปนไปอยางราบรื่นหรือเกิดมีเสถียรภาพ ใน
กรณีเกิดความขัดแยงรัฐธรรมนูญก็ไดกําหนดทางในการแกไขปญหาใหคลี่คลายตามระบบการเมือง
าวิท

อยางชัดเจน
4. เพื่อคุมครองเสรีภาพ รัฐธรรมนูญไดกําหนดหนาที่บทบาทระหวางรัฐกับปจเจกชนบน
"มห

พื้น ฐานหลั กการ 2 ประการ คือ เชิงปฏิ เสธ คือ รัฐ ไมส ามารถเขาไปแทรกแซงได โดยเฉพาะการ
แสดงออกทางความคิ ดเห็น เสรีภาพในความเชื่อหรือการนับถือศาสนา และเสรีภาพในการดํารงชีวิต
ซึ่งถือวาเปนสิทธิขั้นมูลฐาน กับเชิงยอมรับหรือเชิงบวก คือ รัฐธรรมนูญไดกําหนดสิทธิตามกฎหมาย
หรื อกฎเกณฑ ให ได รับประโยชน จ ากรัฐ อั นเป น สิ ท ธิที่ เกิด ขึ้น มาที ห ลั ง เช น สิ ทธิในการได รั บ การ
รักษาพยาบาล การไดรับการศึกษา การใชสิทธิหรือการเสียสิทธิในทางการเมืองบางอยาง
5. เพื่อใหเกิดความชอบธรรม (legitimacy) ทางการเมือง คงไมอาจปฏิเสธไดวาทุกรัฐหรือ
ทุกประเทศตางมีรัฐธรรมนูญในการปกครองประเทศทั้งสิ้น ไมวาประเทศนั้นจะมีลัทธิอุดมการณ หรือ
 126

อาจเรียกวาลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม ที่ใชเปนคัมภีรในการอางถึงความชอบธรรมเพื่อใหไดรับการยอมรับ
จากรัฐประชาชาติหรือประชาคมนานาชาติ การมีรัฐธรรมนูญจึงเปนการอางเพื่อใหเกิดความชอบ
ธรรมภายในรัฐและจากภายนอกรัฐดวย หรือเปนการรับรองความชอบธรรมของคณะบุคคลที่เขายึด
อํานาจรั ฐ ด ว ยการรั ฐ ประหารและได ทํ า การบริ ห ารประเทศในเวลาต อมา เช น รั ฐ ธรรมนู ญ แห ง
ราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 มาตรา 279 เปนตน
นอกจากที่ที่ไดกลาวมาแลววาสภาพของพัฒ นาการทางการเมืองและการปกครองมีความ
สลับซับซอนมากขึ้น เพื่อปองกันมิใหการใชกฎกติกาของสังคมไมขัดแยงกันหรื อยอนแยงกันอันจะเกิด

"
่านั้น
ความยุงยากในการปกครองสังคม จําเปนตองทําใหเกิดสอดประสานกันอยางลงตัว
เมื่อรัฐธรรมนูญไดรับการยอมรับวาเปนกฎหมายสูงสุดจึงมีสถานะเปนกฎเกณฑที่สําคัญของ

าเท
รัฐ เพราะเปนกฎเกณฑที่บั ญญัติถึงกระบวนการใชอํานาจในการปกครองของรัฐในทุก ๆ มิติ เช น
ความสําคัญตอผูปกครองที่เปนผูใชอํานาจรัฐผานสถาบันทางการเมืองตาง ๆ กลาวคือ รัฐธรรมนูญ

ศึกษ
ฐานะเปนกฎหมายสู งสุดเด็ดขาดของรัฐ ซึ่งเปนแผนแมบทของกฎเกณฑทั้งหลายของสังคมที่เปน
โครงสรางอํานาจหนาที่ในการบริหารประเทศ เปนแนวทางที่จะใหผูปกครองจะไดยึดถือเปน แนวใน
กา ร
การบริหารประเทศตามกฎเกณฑ และขอกําหนดตาง ๆ ตามที่รัฐธรรมนูญไดวางกรอบไว
ความสําคัญตอประชาชน คือ รัฐธรรมนูญจะมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการใหสิทธิเสรีภาพมาก
เพื่อ
นอยอยางไร รัฐธรรมนูญจะกําหนดไว นอกจากนั้นรัฐธรรมนูญยังจะมีบทบัญญัติออกมาเพื่อปองกัน
สิทธิเสรีภาพของประชาชนแตละคน มิใหใครคนอื่นมาละเมิดสิทธิที่มีอยูนั้น รวมไปถึงการปองกัน
ิต

ผลประโยชนอันจะเกิดแกประชาชน อยางไรก็ตาม การศึกษาความสัมพันธระหวางรัฐธรรมนูญกับ

นดุส

สถาบันทางการเมืองที่มิอาจสรุปไดวาเปนรูปแบบการปกครองแบบประชาธิปไตยหรือไม ? จึงทําให
นักรัฐศาสตร ในประเทศตะวันตกจึงหั นมาศึกษาความสัมพันธระหวางรัฐธรรมนูญ กับสถาบันทาง
ัยสว

การเมืองโดยเนนไปที่ “หนาที่” ของหนวยงานตาง ๆ ในชาติเปนสําคัญ (นรนิติ เศรษฐบุตร, 2553,

หนา 23)
ยาล

การที่จะเขาใจลักษณะการปกครองและรูปแบบของรัฐบาลแตละยุคแตละสมัย เจตจํานงที่
เดนชัดมักปรากฏในตัวรัฐธรรมนูญ เพราะรัฐธรรมนูญที่ถูกเอามาใชเพื่อเปนกติกาความชอบธรรม
าวิท

หรือบางทีใชเปนเครื่องมือรับรองระบบอํานาจ สรางความชอบธรรมใหแกคณะผูปกครอง (นรนิติ

เศรษฐบุตร, 2553, หนา 9)
"มห

ลักษณะพิเศษของรัฐธรรมนูญ
ลักษณะที่ผิดแผกไปจากกฎหมายธรรมดาทั่วไปอยางนอย 4 ประการ ไดแก
1.การเปนกฎหมายหลัก ที่วางหลักเกณฑอยางกวาง ๆ เฉพาะเรื่องที่สําคัญ ๆ เทานั้น หรือ
อาจเรียกวาเปน กฎหมายหลักหรือเปนกฎหมายขั้นมูลฐาน การเขียนจะเปนในลักษณะกวาง ๆ ใน
เรื่องสํ าคัญ ๆ เทานั้นโดยจะไมลงลึกในรายละเอียด โดยทั่วไปจะระบุโครงสรางการปกครอง การ
คุมครองสิทธิพลเมือง
 127

2. การเปลี่ยนแปลงแกไขกระทําไดยากกวากฎหมายธรรมดา หรือที่เรียกเปนภาษาอังกฤษวา
“amendment” แตถาใชเรีย กในการประชุมสภาจะแปลวา “การแปรญัตติ ” แกไขเปลี่ย นแปลง
กระทําไดยากกวากฎหมายทั่วไป จะไมมีการแกไขทีละเล็กทีละนอ ยเหมือนกฎหมายทั่วไป นอกจากมี
ความจําเปนจริง ๆ จึงมีการแกไข แตหากการแกไขกระทํายากเกินไปจึงเปนเหตุใหเกิดการลมลาง
รัฐธรรมนูญในรูปแบบของรัฐประหาร (coup d’etat ออกเสียงวา “คูเดตา” เปนภาษาฝรั่งเศส ตอมา
ถูกใชในภาษาอังกฤษ) ซึ่งเปนการเปลี่ยนแปลงรัฐบาลอยางกะทันหันโดยการยึดอํานาจ (สวนใหญจะ
ใชกําลังทหารเขายึดสถานที่สําคัญ เชน ทําเนียบรัฐบาล และสถานีวิทยุและสถานีโทรทัศน เปนตน)

"
่านั้น
เปนการเปลี่ยนแปลงคณะผูบริหาร สําหรับผูที่เกี่ยวของในการดําเนินการเปลี่ยนแปลงจะกลายเปน
บุคคลชั้นนํา ซึ่งนิยมเรียกกันวา “อีลิ้ท” (elites) สวนการเปลี่ยนแปลงอีกชนิดหนึ่งซึ่งมีผลกระทบทั้ง

าเท
ระบบ ได แ ก ระบบการเมื อ งการปกครอง สั งคม ศาสนา การศึ ก ษา เศรษฐกิ จ วั ฒ นธรรม การ
เปลี่ยนแปลงชนิดนี้เรียกวา “การปฏิวัติ” (revolution) ตัวอยางเชน ในสหรัฐอเมริกาในป ค.ศ.1776

ศึกษ
ในฝรั่งเศสในป ค.ศ.1789 ครั้งนี้ มีการทําลายเรือนจําบาสทิลล (Bastille) และป ค.ศ.1917 ในการ
ปฏิวัติใหญของรัสเซียโดยเลนินโคนลมราชวงศโรมานอฟ ถอนรากถอนโคนระบอบสมบูรณาญาสิทธิ
กา ร
ราชเปนระบอบการปกครองระบบสังคมนิยมคอมมิวนิสตเปนตน
3. มีผลใชบังคับแนนอนคงทนกวากฎหมายอื่น โดยปกติถือกันวารัฐธรรมนูญเปนรากเหงา
เพื่อ
ของกฎหมายอื่น การบัญ ญั ติกฎหมายอื่นจะขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญ ไมไดที่เปนกฎหมายสู งสุ ด
กฎหมายที่ออกมาจะตองสอดคล องกับ หลักการของรัฐธรรมนูญมิฉะนั้ นจะไมมีผ ลใชบังคับ การที่
ิต

กระบวนการแกไขรัฐธรรมนูญกระทํายาก เพราะมีเจตจํานง (general will) ที่ตองการใหรัฐธรรมนูญ

นดุส

มีความถาวร
4. มีความเปนเชิงสถาบัน (Institution) หลักที่ตองมีความตอเนื่อง จะเห็นวาเมื่อมีการยึด
ัยสว

อํานาจในแตละครั้งจะมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเกาที่เรียกวาฉีกรัฐธรรมนูญ แตคณะรัฐประหารก็
ตองนําฉบับใหมขึ้นมาประกาศใชแทน หรือในทํานองความตอเนื่องของพระมหากษัตริยเมื่อสวรรคตก็
ยาล

จะมีการสถาปนากษัตริยองคใหมขึ้นทันทีดังกลาวคํากลาวที่วา “แผนดินไมไรกษัตริยปกครอง” เฉก

เชนเดียวกับความตอเนื่องของสถาบันการปกครองเมื่อมีการยุบสภาหรือสภาสิ้นสุดตามวาระก็ตาม
าวิท

รัฐบาลตองอยูรักษาการณในการปกครองจนกวาจะมีรัฐบาลใหมเขามาบริหารแทน จึงจะเห็นไดวา
ความเปนสถาบันของรัฐธรรมนูญตองคงอยู
"มห

ลักษณะทั่วไปของรัฐธรรมนูญ ในฐานะที่เปนกฎหมายแมบทของกฎหมายอื่น มีลักษณะ

และสถานะที่แตกตางไปจากกฎหมายมหาชนทั่วไป กลาวคือ
1.ลักษณะเกี่ยวกับบทบัญญัติของกฎหมายตั้งอยูบนความไมเสมอภาค การใหอภิสิทธิ์ ทําใหอีกฝายมี
สถานะสูงกวาอีกฝาย เชน รัฐอยูเหนือกวาบุคคล
2. เจตนารมณของกฎหมายผูกพันกับประโยชนของคนทั่วไป หรือกับสาธารณะ
3. รูปแบบของสภาพบังคับ เปนคําสั่งหรือขอหามที่ไมสามารถหลีกเลี่ยงได
4. มีการบังคับที่ตางรูปแบบ เชน การใชกําลังอํานาจของรัฐบังคับแทนการชดเชยดวยวัตถุ
 128

5. การพิ จารณาคดีตอ งใชศ าลเฉพาะซึ่ งตางไปจากศาลยุติธ รรม เชน การใช ศาลรัฐ ธรรมนู ญ ใน
รูปแบบคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
การจําแนกรูปแบบของรัฐธรรมนูญ
รู ป แบบรั ฐ ธรรมนู ญ สามารถกํ า หนดตามลั ก ษณะสํ า คั ญ ของเนื้ อ หา คุ ณ สมบั ติ และ
ความสัมพันธกับระบอบการเมือง การปกครอง ระบบสังคม เศรษฐกิจ ของแตละประเทศ แบงได 3
รูปแบบ ไดแก
1. รัฐธรรมนูญที่เปนในรูปแบบทางกฎหมาย (Constitution Law) ในการจําแนกตามเกณฑ

"
่านั้น
ในมิติทางนิติศาสตร ซึ่งมองวารัฐธรรมนูญเปนบทบัญญัติทางกฎหมายที่ตองเคารพและถูกบังคั บให
ตองปฏิบัติตาม เปนพันธะที่ไดกําหนดขอบเขตอํานาจหนาที่ของฝายปกครอง ซึ่งมีหลายประเทศที่

าเท
ปกครองในระบอบเสรีประชาธิปไตยใหความนิยม
2. รัฐธรรมนูญรูปแบบโครงสราง (Constitution Program) เปนการจําแนกตามเกณฑ ทาง

ศึกษ
ลัทธิอุดมการณที่ชี้นําแนวทางในการเปลี่ยนแปลงทางสัง คมและการเมืองของประเทศไปสูเปาหมาย
ใหม โดยจะมีบทบัญญัติในการวางระเบียบเกี่ยวกับวิธีการของสถาบันทางการเมือง การกําหนดพันธะ
กา ร
หนาที่ของสถาบันการเมืองในการเขาไปเกี่ยวของวิถีชีวิตของประชาชน ซึ่งสวนใหญจะเปนการโนม
นาวหรือครอบงําแกรัฐมากกวารับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชน คลายกับการเปนเครื่องมือในการ
เพื่อ

กํากับแผนงานโครงการของรัฐ ซึ่งรัฐธรรมนูญประเภทนี้จะนิยมในประเทศที่ใชระบอบการปกครอง
แบบลัทธิคอมมิวนิสต (Communism) เชน การปกครองของจีน เปนตน
ิต

3. รัฐธรรมนูญรูปแบบทางการเมืองและสังคม (Constitution–Politic and Social) เปนการ

นดุส

จําแนกตามความครอบคลุ ม ของเนื้ อ หาที่ มี ทั้ งด านสั งคมและการเมื อ งควบคู กั น ส ว นมากอาศั ย

เปาหมายและเหตุผลทางสังคมผสมผสานไวในบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ เพื่อใหการจัดระเบียบและ
ัยสว

อํานาจของสถาบันการเมืองการปกครองมีความสอดคลองกลมกลืนกัน ใชในประเทศสังคมนิยม
การแบงประเภทของรัฐธรรมนูญ
ยาล

การแบงประเภทรัฐธรรมนูญไดมีการแบงไปตามพัฒนาและบริบททางสังคมการเมือง อาจ
จําแนกได 4 ประเภท (บัณฑิต จันทรโรจนกิจ, 2558, หนา 26-35) ดังนี้
าวิท

1. แบงแบบดั้งเดิม คือ ไมเปนลายลักษณอักษรและเปนลายลักษณอักษร รัฐธรรมนูญไมมี

ลายลักษณอักษร (unwritten constitution) หรือรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี อังกฤษถือเปนตนแบบ
"มห

ของการใชลักษณะของรัฐธรรมนูญจะไมไดตราขึ้นมาใชในรูปแบบเปนเอกสารที่เปนลายลักษณอักษร
ทั้งหมดในฉบับเดียวกัน แตจะกระจายอยูในกฎหมายฉบับอื่น ๆ มีที่มาจากหลายแหลง เชน จากการ
ตรากฎหมายโดยรัฐสภา จากคําพิพากษาของศาล จากธรรมเนียมปฏิบัติที่ทํากันมาจนเปนประเพณี
สําหรับปฐมรัฐธรรมนูญ ของอังกฤษ คือ แม็กนา คารตา (Magna Carta) เปนภาษาลาติน Magna
แปลวา ใหญ Carta แปลวา กระดาษ (ภาษาอังกฤษ คือ card) ถอดความไดวา มหาเอกสาร และ
กฎหมายแหงสิทธิ (Bill of rights) เป นตน โดยจะมีลักษณะที่ไมมีการรางขึ้นมาอยางเปนทางการ
ขอบังคับหรือระเบียบตาง ๆ มิไดมีการบันทึกไวในเอกสารฉบับใดฉบับหนึ่ง แตจะมีการบันทึกไว ณ ที่
 129

ตาง ๆ อาจอยูในกฎหมายอื่น ๆ และใชขนบธรรมเนียมประเพณีเทาที่มีการปฏิบัติมากอน ขอดี ของ

รัฐธรรมนูญประเภทนี้สามารถเปลี่ยนแปลงไปตามความตองการประเทศโดยไมยากลําบาก ชวยให
การปกครองมีความยืดหยุน มีความเหมาะสมและสอดคลองกับยุคสมัยตลอดเวลา ขอจํากัด ของ
รัฐธรรมนูญ คือ รัฐที่เพิ่งไดรับเอกราช หรือประเทศที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองโดยการใชกําลัง
ทหารเขายึดอํานาจยอมไมสามารถที่จะสถาปนาหรือใชรัฐธรรมนูญประเภทจารีตประเพณีนี้ได
รัฐธรรมนูญ ประเภทลายลั กษณ อักษร (written constitution) เปน รัฐธรรมนูญ ที่เกิด ขึ้น
พรอมกับระบอบประชาธิปไตย นิยมกันแพรหลายตั้งแตในศตวรรษที่ 18 เปนตน สหรัฐอเมริกาถือ

"
่านั้น
เปนประเทศแรกที่ใชรัฐธรรมนูญประเภทลายลักษณอักษร โดยประกาศใชเมื่อ พ.ศ.2330 (ค.ศ.1787)
ถือวาเป นรัฐธรรมนูญ ที่มีการใชกัน อยางแพรหลายในรัฐสมัยใหม รัฐธรรมนูญ ประเภทลายลั กษณ

าเท
อักษร คือ เป นเอกสารฉบับ เดียว ไมแตกกระจายเหมือนกันรัฐธรรมนูญ ที่ไมเปนลายลักษณ อักษร
ปจจุบันรัฐธรรมนูญประเภทลายลักษณอักษรเปนที่นิยมแพรหลายที่หลายประเทศใชในการปกครอง

ศึกษ
ประเทศ จะมีลักษณะ ดังนี้
1) ตั้งคณะกรรมการยกรางรัฐธรรมนูญอยางเปนทางการ
กา ร
2) เมื่อยกรางแลวเสร็จตองเสนอขอความเห็นชอบจากผูมีอํานาจทางการเมือง
3) มีการประกาศใช
เพื่อ

2. แบ ง ตามลั ก ษณะความยื ด หยุ น ของรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ มี ทั้ งแบบยื ด หยุ น และแข็ ง กระด า ง
กลาวคือรัฐธรรมนูญฉบับหนึ่ง ๆ มีทั้งการแกไขงายและการแกไขยาก หรือไมอาจแกไขไดเลย เพราะ
ิต

ขึ้นอยูกับเงื่อนไขที่ผูจัดทําหรือผูรางรัฐธรรมนูญเปนกําหนวิธีการ เชน รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักร

นดุส

ไทย พ.ศ.2560 มาตรา 256 เปนตน อาจยากถึงมีลักษณะของการปกปองรัฐธรรมนูญดวยการกําหนด

เงื่อนไขที่ซับซอน หรือกํากวมที่ไมอาจปฏิบัติไดอยางชัดเจน หากมีการกระทําอาจเขาขายการลมลาง
ัยสว

รัฐธรรมนูญอัน ถือเปนความผิดอาญาแผนดินได เชน รัฐธรรมนูญแหงราชการอาณาจักรไทย พ.ศ.

2550 ที่ทําใหเกิดปญหาทางการเมืองนําไปสูการยึดอํานาจรัฐเมื่อป พ.ศ.2557 เปนตน
ยาล

3. การแบ งตามสภาพบังคับ หมายถึงการมีรัฐธรรมนูญ ในฐานะเปนกติกาสูงสุ ด โดยให มี

อํานาจฝายนิติบัญญัติที่มีอํานาจไมจํากัดกับรัฐธรรมนูญแบบซอนใตอํานาจ คือ มีสถาบันที่มีอํานาจ
าวิท

เหนือกวา ซึ่งการยอมรับรัฐธรรมนูญเปนกติกาสูงสุดเปนการยอมรับอํานาจจากสภาผูแทนราษฎรไมมี
ความผูกพั น กับ สภาชุดกอนหรือชุดหลั ง ตาอยางไรก็ตามกรณี ที่เป นรัฐที่ อยูใตอารักขาอํานาจนิ ติ
"มห

บัญญัติก็ยอมตกอยูกับตกอยูกับเจาอาณานิคมที่เปนผูสถาปนารัฐนั้น ๆ มีอํานาจสั่งใหกฎหมายที่รัฐใต
อารักขาตราขึ้นเปนโมฆะไดที่เกิดขึ้นในยุคอาณานิคม
4. การแบงรัฐธรรมนูญตามสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ ไดแก
4.1 รัฐธรรมนูญแบบสหพันธรัฐและรัฐธรรมนูญแบบรัฐเดี่ยว
รัฐธรรมนูญ แบบสหพันธรัฐ เปนการแบงอํานาจความรับผิดชอบระหวางรัฐบาลกลางกับ
รัฐบาลทองถิ่น (อาจเปนรูปแบบของรัฐ จังหวัด หรือมณฑล สุดแตจะใช) ที่รวมกันเปนสหพันธรัฐ โดย
รัฐบาลกลางควบคุมอํานาจทางการทหาร การปองกันประเทศ และความสัมพันธระหวางประเทศ โดย
 130

รัฐบาลทองถิ่นมีอํานาจบางสวนในเรื่องกิจการดานพัฒนา ดานภาษีทองถิ่น โดยความสัมพันธระหวาง

รั ฐ บาลกลางกั บ รั ฐ บาลท อ งถิ่ น จะถู ก กํ า หนดไว ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ โดยการดู แ ลของศาลสู ง เช น
สหรัฐอเมริกา มาเลเซีย ออสเตรเลีย เปนตน
รัฐเดี่ยว หมายถึง รัฐที่ไมไดมีการรวมกันเปนสหพันธรัฐ ไมมีการแบงรัฐบาลกลางกับรัฐบาล
ทอ งถิ่น แบบเด็ด ขาด แต จะมีห น วยงานของรั ฐทํ าหน าที่ นิติ บั ญ ญั ติสู งสุ ด มีห น าที่ บั ญ ญั ติ เกี่ย วกั บ
กฎหมายของรัฐ สําหรับกรณีประเทศไทยมีองคกรปกครองสวนทองถิ่นก็ไมมีลักษณะเปนสหพันธรัฐ
เพราะไทยเปนรัฐเดียวที่รวมศูนยอํานาจไวที่สวนกลาง แตไดกระจายอํานาจ (deco centralization)

"
่านั้น
ตามกฎหมายในการบริหารทองถิ่น
4.2 รัฐธรรมนูญแบบสาธารณรัฐ (Republic ) กับรัฐธรรมนูญแบบราชาธิปไตย (Monarchy)

าเท
รัฐ ธรรมนู ญ แบบสาธารณรั ฐ เป น รัฐ ที่ ป ระมุ ข แห งรัฐ ถู ก เลื อ กให ทํ าหน าที่ ต ามรั ฐ ธรรมนู ญ เป น
สัญลักษณของชาติและที่สําคัญถูกตรวจสอบโดยการเลือกตั้ง มีพันธะตองปฏิบัติตามที่รัฐธรรมนูญ

ศึกษ
บัญญัติ
รัฐธรรมนูญแบบราชาธิปไตย มักจะมีกษัตริยทํา หนาที่ประมุข เปนสัญลักษณของประเทศใช
กา ร
อํ านาจแทนประชาชนเชิ งสั ญ ลั ก ษณ ผ า นสถาบั น นิ ติ บั ญ ญั ติ ฝ ายบริห าร และฝ ายตุ ล าการ เช น
ประเทศอังกฤษ เป น อยางไรก็ตาม แมจะถูกมองวากษั ตริยเป น เพียงสั ญ ลั กษณ แตในทางปฏิบั ติ
เพื่อ
กษั ต ริ ย ในฐานะประมุ ข ของรัฐ ก็ มี อํ า นาจยั บ ยั้ งกฎหมายได ต ามที่ บั ญ ญั ติ ไว ในรั ฐ ธรรมนู ญ เช น
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยเกือบทุกฉบับ เปนตน
ิต

ความสัมพันธของรัฐธรรมนูญกับกําหนดโครงสรางอํานาจในทางการเมือง
นดุส

รัฐ ธรรมนู ญ ใช ใ นประเทศที่ มี ก ารเมื อ งการปกครองทั้ ง ระบอบประชาธิ ป ไตยและไม ใช

ประชาธิปไตย ตางกันอยูเจตนารมณของรั ฐธรรมนูญถาเปนในประเทศเผด็จการสิ ทธิเสรีภาพของ
ัยสว

พลเมืองก็จะมีอยางจํากัด อํานาจเบ็ดเสร็จก็จะอยูในมืออํานาจของสถาบันการเมืองการปกครอง เชน

พรรคคอมมิวนิสต สวนในประเทศที่เปนประชาธิปไตยจะใหความสําคัญในการจํากัดอํานาจอธิปไตย
ยาล

ของสถาบัน ทางการเมืองการปกครอง และจะมีการรับรองและประกันคุมครองสิ ทธิเสรีภ าพของ

พลเมืองดวย รัฐธรรมนูญประเภทนี้ใชไดทั้งรัฐเดียว เชน ไทย อังกฤษ สิงคโปร จะมีอํานาจบริหาร นิติ
าวิท

บัญญัติ และตุลาการอยูที่สวนกลาง มีอํานาจการบริหาร ออกกฎหมาย และพิพากษาคดีทั่วประเทศ

และรัฐรวม ไดแก สหรัฐอเมริกา ออสเตรเลี ย มาเลเซีย ซึ่งมีรัฐบาลกลางและรัฐบาลทองถิ่น โดย
"มห

รัฐธรรมนูญ ไดกําหนดให อํานาจบริห าร นิ ติบัญ ญั ติ และตุลาการ ระหวางรัฐบาลกลางกับรั ฐบาล

ทองถิ่นเปนอิสระตอกัน เวน แตในการตางประเทศ และความมั่นคง ในแตละรัฐจะมีกฎหมายของ
ตนเองและเมื่อมีปญหาทางดานขัดแยงกันทางกฎหมายระหวางรัฐใหใชอํานาจของรัฐบาลกลาง ใน
การตัดสิน ซึ่งรัฐบาลทองถิ่นมีอํานาจเฉพาะในเขตปกครองของตน
ดังนั้น รัฐธรรมนูญจึงมีสวนสําคัญที่เปนสถาบันในการกําหนดรูปแบบของรัฐหรือโครงสราง
ของระบบการเมืองการปกครอง สามารถเขาใจถึงโครงสรางในมิติตาง ๆ เชน เขาใจ ฐานะ อํานาจ
หนาที่ วัตถุประสงคของรัฐ ไดแก สวนที่เกี่ยวอํานาจอธิปไตยของรัฐ สถาบันทางการเมืองการปกครอง
 131

ของรัฐ ความสัมพันธระหวางอํานาจระหวางสถานบันทางการเมืองการปกครองดวยกันเอง ขอบเขต

สิทธิเสรีภาพของพลเมือง ลัทธิทางอุดมการณทางการเมืองการปกครอง เปนตน กรณีตั วอยางของ
สหรัฐอเมริกาที่รัฐธรรมนูญในการกําหนดโครงสรางการปกครองเปนรัฐรวมแบบสหพันธรัฐ เนนการ
แบงแยกอํานาจและการตรวจสอบถวงดุล สวนประเทศอังกฤษรัฐธรรมไดกําหนดโครงสรางทางการ
ปกครองแบบรัฐเดี่ยวในระบอบประชาธิปไตย โดยมีกษัตริยเปนประมุข เนนการตรวจสอบถวงดุลแบบ
รัฐสภา บริหารงานโดยคณะรัฐมนตรีซึ่งมีความรับผิดชอบรวมกันทั้งคณะตอสภา ซึ่งไทยไดใชการจัด
โครงสรางทางการเมืองการปกครองของอังกฤษเปนแมแบบ

"
่านั้น
การจัดโครงสรางที่สําคัญเห็นไดชัดเจนก็คือการแบงแยกอํานาจอธิปไตยซึ่งเปนอํานาจสูงใน
ออกเปน 3 ฝาย คือ อํานาจบริหาร คือ รัฐบาล อํานาจนิติบัญญัติ คือ รัฐสภา และอํานาจตุลาการ คือ

าเท
ศาล ไมวารัฐนั้นจะมีการจัดโครงการสรางเปนรัฐเดี่ยวหรือรัฐรวมก็มีการแบงแยกอํานาจออกจากัน
เปน 3 ฝาย เพื่อถวงดุล คานอํานาจ และตรวจสอบ ทั้งก็เพื่อเปนการควบคุมการใชอํานาจ เพื่อไมให

ศึกษ
อํานาจอธิปไตยตกไปอยูในสถาบันใดสถาบันหนึ่งอยางผูกขาดครอบงําเบ็ดเสร็จเพียงแหงเดียว ซึ่งหาก
เปนเชนนั้นเจตนารมณของการสถาปนารัฐธรรมนูญก็จะไมมีความหมาย
กา ร
โครงสรางของรัฐธรรมนูญ
โครงสรางการยกรางรัฐธรรมนูญประเภทลายลักษณอักษรนั้น มักจะมีสาระสําคัญ 5 ประการ
เพื่อ
คือ
1. บทนําหรืออารัมภบท หรือคําปรารภ (preamble) กล าวถึงสาเหตุและอํานาจในการ
ิต

ประกาศใช ธ รรมนู ญ ข อ ความจะอยู ในตอนต น ของรั ฐ ธรรมนู ญ เพื่ อ แสดงให เห็ น ถึ งสาเหตุ แ ห ง
นดุส

เจตนารมณ และที่มาแหงอํานาจในการประกาศใช
2. โครงสร า งของรั ฐบาล (framework of government) ซึ่งเป นการระบุ โครงสร างของ
ัยสว

รัฐบาลวาเปนอยางไร และกลไกหลักของรัฐบาลเปนอยางไร โครงสรางสําคัญที่มักจะอยูในรัฐธรรมนูญ

ไดแก
ยาล

1) รูปแบบของรัฐ ไดแก รัฐเดี่ยวหรือรัฐคู

2) รู ป แบบของรั ฐ บาล อาจแบ ง เป น 3 รู ป แบบใหญ คื อ รู ป แบบรั ฐ สภา รู ป แบบ
าวิท

ประธานาธิบดี รูปแบบกึ่งประธานาธิบดี – กึ่งรัฐสภา

3) องคกรของรัฐบาล เชน การกําหนดวาอะไรเปนฝายบริหาร ฝายนิติบัญญัติ ฝายตุลาการ
"มห

และองคการปกครองระดับชาติและระดับทองถิ่น เปนตน
4) เจ าหน าที่ ของรัฐ ไดแก การการระบุ บุ ค คลผู รั บ หน าที่ ในองคการตาง ๆ เช น ผู ที่ เป น
ประมุ ข ฝ ายบริ ห าร ประมุ ข ฝ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ ประมุ ข ฝ ายตุ ล าการ ซึ่ งประมุ ข ฝ ายบริ ห ารอาจเป น
ประธานาธิบดี เชน สหรัฐอเมริกา หรือเปนนายกรัฐมนตรี เชน ไทย
5) การไดมาและพนจากตําแหนง มีการระบุโดย การแตงตั้ง การเลื่อนชั้น และใหพนชัดเจน
6) ความสัมพันธระหวางองคกร มีการระบุความสัมพันธขององคกรที่ ประกอบเปนโครงสราง
ของระบบการเมืองการปกครอง คือ ฝายบริหาร ฝายนิติบัญญัติ และตุลาการ
 132

3. การใหและการกําหนดขอบเขตแหงอํานาจ ไดแก ใหอํานาจและกําหนดขอบเขตอํานาจ

ใหกับฝายบริหาร ฝายนิติบัญญัติ ฝายตุลาการ หรือองคกรที่ถูกจัดตั้งตามรัฐธรรมนูญ เปนตน
4. สิทธิบุคคลและพันธะกรณีของรัฐ ไดแก สิทธิบุคคล พันธะที่รัฐตองใหการประกันดูแล
ความคุมครอง การบริการ การศึกษา การรักษาความมั่นคง เปนตน
5. การแกไขและเปลี่ยนรัฐธรรมนูญ ประเทศที่ใชรัฐธรรมนูญแบบจารีตประเพณีการแกไข
ก็ ก ระทํ า ได งาย แต ป ระเทศที่ ใช รั ฐ ธรรมนู ญ ประเภทลายลั ก ษณ อั ก ษรจะทํ า ได ย ากกว า เพราะ
กระบวนการแกไขมีหลายวิธี เชน รัฐสภา ประชามติ การปฏิวัติรัฐประหาร เปนตน

"
่านั้น
6. บทเฉพาะกาล ในการสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม ก็จะมีบทเฉพาะกาลบัญญัติไวเสมอ
บทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติใหใชเฉพาะในชวงเวลาหนึ่งหรือกับเรื่อ งใดเรื่องหนึ่งที่เกิดขึ้นกอนวัน

าเท
ใชบังคับกฎหมายนั้น เชน รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 ที่ไดบัญญัติไวมาตรา 262-
279 เพื่อคณะบุคคลไดทําหนาที่ตอไปตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกําหนด เปนตน

ศึกษ
สถาบันทางการเมือง กา ร
สถาบันทางการเมือง เปนคําสมาสของคําวา “สถาบัน” กับ “การเมือง” ซึ่งมีความหมายของ
แตล ะคํ า ตามนิ ย ามในพจนานุ กรมฉบั บ บั ณ ฑิ ตยสถาน พ.ศ.2542 นิ ยามคํ าวา “การเมือ ง” เป น
เพื่อ
คํานาม มี ค วามหมายสองนั ย คื อ งานที่ เกี่ ย วกั บ รัฐ และแผ น ดิ น และการบริ ห ารประเทศเฉพาะ
นโยบายในการบริหารประเทศ สวนคําวา “สถาบัน” ในรูปศัพทเดิม หมายถึง “ที่ตั้ง” แตในปจจุบัน
ิต

หมายถึง“สังคม”จัดตั้งใหมีขึ้นเพราะเห็นประโยชนวามีความตองการและจําเปนแกวิถีชีวิตของตน ใน
นดุส

ที่นี้ก็พอจะมองเห็นความหมายของคําวาสถาบันการเมืองก็เปนก็คือสังคมของการทํางานเกี่ยวกับรัฐ
และแผนดิน แตในเชิงสํานวนอาจหมายถึงเรื่องของการจัดการผลประโยชนของแผนดิน ประโยชนของ
ัยสว

สว นรวม อาจนิ ยามให กะทั ดรัดขึ้น ก็คือ แบบแผนที่ รวบรวมสะสมพฤติกรรมหรือการกระทําทาง

การเมือง ซึ่งแบบแผนดังกลาวไดรับการสรางขึ้นมา เพื่อพยายามคงไวซึ่งกิจกรรมขององคการทาง
ยาล

การเมืองในสังคม ในการศึกษารัฐศาสตรสถาบันการเมืองแบบเปนทางการ คือ นิติบัญญัติ บริหาร

และตุลาการ
าวิท

ฝายนิติบัญญัติหรือรัฐสภา คือ ที่ประชุมของบรรดาที่มีสถานะเปนตัวแทน (representative

assembly) โดยปกติทําหนาที่หลักสําคัญในการออกกฎหมาย การเรียกชื่อรัฐสภาอาจไมเหมือนกัน
"มห

ซึ่งในความเปนจริงอาจมีหนาที่หลายอยาง ซึ่ งมีความแตกตางกัน คือ 1) บางประเทศมีรัฐสภาเปน

เพียงสัญลักษณ เพื่อแสดงใหเห็นไทยเห็นและประชาคมโลกเห็นวาประเทศของตนมีรัฐสภาเยี่ยงนานา
ประเทศ แตไมไดมีการทําหนาที่เหมือนทั่วไป หรือทําหนาที่บางก็ไมมีอิสระจากอิทธิพลอํานาจของผู
กุมอํานาจ 2) ประเทศที่รัฐสภามีบทบาท นอกเหนือทําหนาที่ในการออกกฎหมายแลว ยังมีบทบาทอื่น
อีกหลาย
ดังนั้ น การมีรัฐ สภาหรือการมีรั ฐธรรมนู ญ ไม ใชเป น การแสดงออกวา ประเทศนั้น ๆ เป น
ประชาธิปไตยเสมอไป แตเปนเพียงการสรางความชอบธรรมแกตนเทานั้น
 133

การเรียกขานรัฐสภาอาจมีความแตกตางกันไปตามวัฒนธรรมการใชภาษาของแตละสภาพ
สังคมในแตละประเทศ เชน
1. รัฐสภาของอังกฤษ เรียกวา ปารเลียเมนท (parliament) มีรากศัพทมาจากภาษาฝรั่งเศส
วา “ปารเลย” (parler) แตคําเรียกของรัฐสภาฝรั่งเศสใชคําเรียกวา “แอสเซมบลี่” (Assembly)
2. รัฐสภาของสหรัฐอเมริกา เรียกวา “คองเกรส” (Congress)
ลักษณะและหนาที่ของสถาบันทางการเมือง
ในการศึกษารัฐศาสตรถือกันวา สถาบันทางการเมือง อาจแบงได 2 ลักษณะ ไดแก

"
่านั้น
1. สถานบันทางการเมืองอยางเปนทางการ ไดแก รัฐสภา หรือสถาบันนิติบัญญัติ สถาบั น

าเท
บริหารหรือรัฐบาล และสถาบันตุลาการหรือศาล

ศึกษ
2. สถานบันทางการเมืองอยางไมเปนทางการ ไดแก กลุมผลประโยชน พรรคการเมือง
คุณลักษณะที่จะพิจารณาวาจะสถานบันการเมืองนั้นเปนแบบทางการหรือไมเปนทางการอาจ
กา ร
พิจารณาไดดังนี้
1) ตองมีแบบแผนที่หมายถึงการจัดตั้งและการยอมรับในพฤติกรรมทั้งหลาย มีบรรทัดฐาน
เพื่อ
และกระบวนการตาง ๆ
2) ตองมีโครงสรางและองคการทางการเมืองที่กําหนดรูปแบบ และวิธีการในการประพฤติ
กิจกรรมทางการเมือง
ิต
นดุส

3) ตองมีปฏิสัมพันธหรือการกระทําที่เกี่ยวกับกิจกรรมทางการเมือง
หนาที่ของสถาบันการเมือง
ัยสว

หนาที่สําคัญของสถาบันทางการเมือง อาจจําแนกได คือ

1. รักษาความสงบภายใน
ยาล

2. สรางความเปนระเบียบเรียบรอยใหเกิดขึ้นภายในสังคม
3. ใหหลักประกันในการดําเนินการมุงประโยชนสุขของสวนรวม
าวิท

4. แกปญหาความขัดแยงทางการเมืองโดยสันติวิธี
5. ปองกันการรุกรานของตางชาติ
"มห

6. ให ห ลั ก ประกั น เสถี ย รภาพของระบบได ถ า หากกรณี จ ะมี ก ารเปลี่ ย นแปลงระบบให

เหมาะสมกับสภาพแวดลอมใหม ๆ ตองคํานึงถึงผลกระทบดวย
การพัฒนาของสถาบันทางเมือง
1. ความสามรถในการปรับตัวสามารถสนองตอบหรือการทําหนาที่ไดอยางตอเนื่อง
2. มีองคกรยอยมาก
3. ความเปนอิสระ คือ การตัดสินใจไดดวยตนเอง
4. มีเอกภาพ คือ การมีความสอดคลองตองกัน มีทิศทางอุดมการณไปแนวเดียวกัน
 134

สถาบันนิบัญญัติ หรือรัฐสภา (Parliament)

สถาบันรัฐสภาเกิดขึ้นตั้งแตสมัยกรีกและโรมันมีวิวัฒนาการมาจากการที่มีคณะที่ปรึกษาของ
พระมหากษั ต ริ ย รู ป แบบของรัฐ สภาแบบสาธารณะรั ฐ ที่ อ าจเรี ย กได วา เก าแก ที่ สุ ด คื อ รั ฐ สภา
Lathing ของประเทศไอแลนด (Iceland) ตั้งขึ้นเมื่อป พ.ศ.930 (ค.ศ.930) คือ เปนรัฐสภาติดตอกัน
มาจนถึงทุกวันนี้
อังกฤษไดมีวิวัฒนาการของการมีรัฐสภาจนกลายเปนแมแบบของรัฐสภาอื่น ๆ (Mother of
Parliament) สมาชิกของรัฐสภาประกอบดวย

"
่านั้น
1) ขุนนาง
2) นักบวช

าเท
3) คนชั้นกลาง
สมาชิกทั้งหมดขางตนจะทําหน าที่ถวายคําแนะนําเปนที่ปรึกษาของกษัตริยเปนผู จัดภาษี

ศึกษ
อากรแกกษัตริยดวยในระแรกพวกเศรษฐีมีอิทธิพลเหนือรัฐสภาตอมาไดกระจายไปสูคนกลางจนถึง
สามัญชน กา ร
อํานาจหนาที่ของสถาบันนิติบัญญัติ
1. การออกกฎหมายเปนหนาที่โดยตรง
เพื่อ

2. อํานาจในการแกไขรัฐธรรมนูญ รวมถึงการอนุมติใหใชรัฐธรรมนูญ พิจารณาแกไขเพิ่มเติม

อนุมัติใชกฎหมาย รวมทั้งยกเลิกกฎหมาย
ิต

3. ควบคุมการบริหารราชการแผนดิน (สําหรับในสหรัฐอเมริการัฐสภามีหนาที่ในการออก
นดุส

กฎหมาย แตไมมีหนาที่ควบคุมบริหาร ทั้งเพราะรั ฐบาลในระบบประธานาธิบดีฝายบริหารรับผิดชอบ

โดยตรงตอประชาชน แตไมตองรับผิดชอบตอสภานิติบัญญัติ)
ัยสว

4. มีสวนในการใชอํานาจบริห าร เชน กรณีประเทศไทย รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.2540 มาตรา

211ที่กําหนดใหคณะรัฐมนตรีกอนจะเขาบริหารราชการแผนดิน ตองแถลงนโยบายตอรัฐสภา เวน
ยาล

กรณีมีเหตุจําเปน และในมาตรา 212 กําหนดใหตองดําเนินการตามมาตรา 211 และรับผิดชอบตอ

สภาผูแทนราษฎร ในสหรัฐ ฯ การแตงผูพิพากษาสูงสุดโดยอํานาจประธานาธิบดีเปนผูเสนอตอสภา
าวิท

นิติบัญญัติใหรับรองกอนลงนาม และในมาตรา 213 กรณีมีปญหาสําคัญเกี่ยวกับการบริหารราชการ

แผนดินคณะรัฐมนตรีสมควรฟงความคิดเห็นจากสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา ฯ เปน
"มห

ตน
5. มีอํานาจในการเลือกเจาหนาที่ของตนเอง เชน เลือกประธาน รองประธาน และอํานาจ
อื่น ๆ ตามรัฐธรรมนูญกําหนด
รูปแบบโครงสรางของรัฐสภา
โดยทั่วไปประเทศที่มีระบบรัฐสภามักจะมีรูปแบบโครงสรางแบงออกเปน 2 สภา เรียกวา
Bicameral แตละประเทศจะมีเหตุผลในการมีสภาหรือสถาบันนิติบัญญัติตางกันไปอาจแยกไดดังนี้
1. สภาเดี่ยวหรือสภาเดียว (unicameral)
 135

รูปแบบสภาเดี่ยวมีใหเห็นนอยกวาประเทศที่ใชสองสภา มักจะเปนประเทศที่มีการปกครองที่
ไมอยูในสถานการณปกติ แตก็มีประเทศในระบอบประชาธิปไตยใชอยู เชน สวีเดน เรียกวา ริกสดารก
(Rigsdag) ใชเมื่อป ค.ศ.1967 (พ.ศ.2510), นอรเว เรียกวา สตอรติ้ง (Storting) และประเทศสิงคโปร
เรียกวา Parliament เปนตน ทั้งนี้การมีสภารูปแบบนี้จะความสะดวกในการพิจารณาออกกฎหมายที่
สามารถกระทําไดอยางรวดเร็ว ไมสิ้นเปลืองงบประมาณ ไมมีความขัดแยงระหวางสภา แตอาจจะเกิด
ความบกพรองขึ้นงาย เพราะไมมีการตรวจสอบอีกครั้งหนึ่งเหมือนระบบสองสภา ประเทศไทยก็เคยมี
สภาแบบนี้ คือ สภานิติบัญญัติแหงชาติ ที่แตงตั้งโดยคณะปฏิรปู การปกครองแผน ดิน ฯ สําหรับในการ

"
่านั้น
ปกครองระดับทองถิ่นก็เปนการใชระบบสภาเดียว
2. สภาคูหรือสองสภา ประกอบดวย

าเท
2.1 สภาลาง (Lower House) คือ สมาชิกที่ผานกระบวนการเลือกตั้งเขาไปปฏิบัติหนาที่ ทํา
หนาที่สํ าคัญ คือ ในการพิจารณากฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดงบประมาณของแผ นดิน ที่เรารูจักกัน

ศึกษ
ทั่วไปก็คือสภาผูแทนราษฎร (Assembly of the people’s representative) สมาชิกทําหนาที่นี้คือ
สมาชิกสภาผูแทนราษฎร หรือ ส.ส. กา ร
2.2 สภาสูง (upper house) สหรัฐอเมริกาเรียกวา เซเนท (Senate) เกิดขึ้นในอังกฤษคือ
สภาขุนนาง (House Lord) มีวัตถุประสงคเพื่อตองการแตงตั้งบุคคลระดับสูงเขาปฏิบัติหนาที่ในฐานะ
เพื่อ
ตัวแทนของพวกตน สวนใหญก็เปนขุนนาง หรือสงฆที่มีเชื้อสายกษัตริย ตอมาไดวิวัฒนาการไปสูคน
ทุกระดับ ชั้นที่มีคุณ สมบั ติ สภาคูนี้ มีขอดีที่วาเป ดโอกาสให ตัวแทนกลุมไปมีสิทธิมีเสี ยงในสภา ทํา
ิต

หนาที่ถวงดุลสภาลาง และทําหนาที่เปนพี่เลี้ยงใหกับสภาลาง ประเทศไทยในรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.2492

นดุส

(ค.ศ.1949) ใชคําวา “พฤทฒิสภา” คือ สมาชิกวุฒิสภา หรือ สว.ในปจจุบัน

สวนรัฐสภาในระบบประธานาธิบดี เชนสหรัฐอเมริกา ทั้งสภาลาง (Lower house) และ สภา
ัยสว

บน (upper house) มาจากการเลือกตั้งของประชาชน ตางกันตรงที่สมาชิกสภาผูแทนราษฎรไดรับ

เลือกตั้งมาจากเขตเลือกตั้งตาง ๆ ทั่วไปประเทศ สวนสมาชิกวุฒิสภาจากไดรับการเลือกตั้งมาในแตละ
ยาล

รัฐ แตมีจํานวนสมาชิกเทากัน เรียกเปนภาษาอังกฤษวา “Congress”

หน าที่ของรัฐสภาของอเมริกา ทั้งสภาผู แทนราษฎรและวุฒิ สภาตางมีอํานาจในการออก
าวิท

กฎหมายหรือแกไขกฎหมาย แตกันที่วุฒิสมาชิกมีอํานาจรับรองการแตงตั้งขาราชการของฝายบริหาร
ใหสัตยาบันในสนธิสัญญาที่ฝายบริหารทํากับประเทศตาง ๆ สวนสภาพผูแทนราษฎร มีอํานาจในการ
"มห

กลาวโทษถอดถอน (Impeachment) ขาราชการฝายพลเรือนหรือฝายคุลาการได

กระบวนการพิจารณารางกฎหมายในรัฐสภา
การพิจารณารางกฎหมายนั้นตองเปนรางกฎหมายอาจมีลักษณะเปน “กฎหมายสาธารณะ”
(public bill)11 เป น เรื่ อ งที่ เกี่ ย วกับ สาธารณะ สํ าหรับ การพิ จ ารณารางพระราชบั ญ ญั ติ ของสภา
ผูแทนราษฎร นั้น มีหลักการกวาง ๆ ใหกระทํา 3 วาระ ตามลําดับ คือ
 136

1. วาระที่ 1 รั บ หลั กการ โดยประธานสภาจะนํ ารางพระราชบั ญ ญั ติเขาสู ที่ ป ระชุม สภา

ผู แ ทนราษฎรแล ว ผู เสนอร า ง ฯ ก็ จ ะชี้ แ จงเหคุ ผ ลในการเสนอร า ง ฯ ให ที่ ป ระชุ ม ทราบเพื่ อ
ประกอบการพิจารณา โดยเปดโอกาสใหสมาชิก ฯ อภิปรายคัดคานหรือสนับสนุนจนเปนที่พอใจหรือ
เห็นวาเหมาะสมก็ขอมติที่ประชุมวารับหลักการหรือไมรับหลักการ
2. วาระที่ 2 กรณีที่ประชุมสภา ฯ รับหลักการ โดยสงเรื่องเขาคณะกรรมาธิการกรณีที่เปน
เรื่ อ งตรงกั บ มี ก รรมาธิก ารประจํ าอยู แ ล ว ก็ เป น หน า ที่ ข องคณะกรรมาธิก ารชุ ด นั้ น ถ าไม มี ก็ ตั้ ง
คณะกรรมาธิการวิสามัญขึ้นเปนผูพิจารณา ซึ่งสมาชิกสภา ฯ มีสิทธิเขารวมพิจารณาดวย โดยเสนอขอ

"
่านั้น
เปลี่ ย นแปลงหรื อ เพิ่ ม เติ ม ข อ ความที่ ป รากฏอยู ในร า งเดิ ม ก็ ไ ด เรี ย กว า “การแปรญั ต ติ ” ถ า
คณะกรรมาธิการไมเห็นดวยกับการขอแปรญัตติและไมเปลี่ยนแปลงตาม สมาชิกมีสิทธิที่จะ “สงวน”

าเท
ความเห็นนําไปอภิปรายในการพิจารณาวาระที่ 2 ได
3. วาระที่ 3 ลงมติเห็นชอบหรือไมเห็นชอบ ภายหลังจากที่ไดพิจารณารายละเอียดของราง

ศึกษ
พระราชบัญญัติตามรายมาตราตามลําดับแลวซึ่งในวาระที่ 3 นี้จะไมมีการอภิปราย กรณีราง พ.ร.บ.
ฉบับใดที่เปนเรื่องรีบดวนและมีความจําเปนตองพิจารณาใหแลวเสร็จในเวลาอันรวดเร็ว ที่ประชุมสภา
กา ร
ผูแทนราษฎรอาจพิจารณาราง ฯ ฉบับนั้นรวดเดียว 3 วาระก็ได โดยไมตองสงใหคณะกรรมาธิการ
สามัญชุดใดหรือตั้งคณะกรรมาธิการวิสามัญขึ้นมาพิจารณา การพิจารณาโดยคณะกรรมาธิการเต็ม
เพื่อ
สภานั้น จะกระทําไดตอเมื่อคณะรัฐมนตรีหรือ ส.ส.ไมนอยกวา 20 คนรองขอ และที่ประชุมอนุมัติ
เวนแตราง พ.ร.บ.งบประมาณรายจายประจําปจะพิจารณาไมได
ิต
นดุส

สถาบันบริหาร หรือรัฐบาล (Government)

สถาบันบริหารอาจมีผูนําองคกรตางกันไปตามระบบการเมืองของแตละประเทศ คือ.-
ัยสว

1. ระบบการเมืองการปกครองที่มีนายกรัฐมนตรีเปนผูนําในบริหารประเทศ
2. ระบบการเมืองการปกครองที่มีประธานาธิบดีเปนผูนําในการบริหารประเทศ
ยาล

โครงสรางของสถาบันบริหารโดยหลักการการมีรัฐบาลก็เพื่อความคงอยูของรัฐ เพื่อจัดการ
ระเบียบภายใน เพื่อประโยชนในความผาสุกโดยรวมของประชาชน และการสนองความตองการของ
าวิท

ประชาชนเปนสวนรวม
รัฐบาลในระบบรัฐสภา ตามปกติคณะผูบริหารจะประกอบดวย นายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรี
"มห

เรียกรวมกันวาคณะรัฐมนตรี (Cabinet Council) นายกรัฐมนตรีทําหนาที่กํากับดูแลในภาพรวม สวน

รัฐมนตรีปฏิบัติหนาที่ของแตละกระทวงตามนโยบายของรัฐบาลที่ไดแถลงตอรัฐสภา มีความผิดชอบ
รวมกัน การจัดตั้งรัฐบาลใชเสียงขางมาก อาจจะมีพรรคการเมืองเพียงพรรคเดียว หรือหลายพรรค
รวมกันให มีเสี ย งสนับ สนุนกวากึ่งหนึ่ งของสภา ในหลั กการคณะรัฐมนตรีก็มาจากรัฐ สภา บริหาร
ประเทศมีความรับผิดชอบตอสภา เพราะสภาเปนผูแทนปวงชนและไดรับความไววางใจจากสภาใหทํา
หนาที่1112 การบริหารงานตองทํามติของคณะรัฐมนตรี ในหลักการเมื่อแตงตั้งนายกรัฐมนตรีโดยการ
โปรดเกล าฯ จากพระมหากษั ตริ ย แล ว หลั งจากนั้ น นายกรัฐ มนตรีก็นํ ารายชื่อ ผู ที่ น ายกรัฐ มนตรี
 137

เห็นสมควรเปนรัฐมนตรีขึ้นกราบบังคมทูลเพื่อทรงพระกรุณาโปรดเกลา ฯแตงตั้ง ตอจากนั้นจึง ไปขอ

ความไววางใจจากรัฐสภา ถาไมไววางใจก็บริห ารงานไมได เรียกวาการจะเริ่มปฏิบัติงานไดตองให
รัฐ สภาไว ว างใจเสี ย ก อ น ซึ่ ง รัฐ บาลลั ก ษณะนี้ ป ระเทศอั ง กฤษเป น ต น แบบ ซึ่ งประเทศไทยก็ ใช
โครงสรางรูปแบบรัฐสภาของอังกฤษ
นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีเปรียบเสมือนคน ๆ เดี ยวกัน กรณีที่นายกรัฐมนตรีตองหลุด
จากตําแหนงดวยประการใด ๆ ก็ตามจะทําใหคณะรัฐมนตรีมีอันสิ้นสุดลงดวย ดังนั้น การทํางานของ
คณะรัฐมนตรีตองฟงเสียงซึ่งกันและกันไปในแนวทางเดียวกัน เพระมีความรับผิดชอบรวมกัน รัฐบาล

"
่านั้น
จะมีความเขมแข็งหรือไมนั้นขึ้นอยูกับพรรคเมืองที่ ทําการตั้งรัฐบาลวามีสมาชิกพรรคจํานวนเทาไร
กรณีรัฐบาลผสมเสถียรภาพรัฐบาลก็อาจไมมั่นคง เพราะมติพรรคเปนผลสําคัญ ในการดําเนิ นการ

าเท
รัฐบาลในระบบประธานาธิบดี โดยหลักการแลวอํานาจบริหารทุกอยางอยูกับประธานาธิบดี รัฐมนตรี
มีฐานเสมื อนเป น เลานุ การของประธานาธิบ ดี ดูและงานเฉพาะที่ไดรับมอบหมาย เพราะในศัพ ท

ศึกษ
ภาษาอังกฤษจะเขีย นวา “Secretary13 of ……อาทิ Secretary of Defense คือ รัฐมนตรีวาการ
กระทรวงกลาโหม หากแปลตามศัพท “เลขานุ การกระทรวงกลาโหม” ซึ่งคณะรัฐ มนตรีมีห น าที่
กา ร
ช ว ยเหลื อ ประธานาธิ บ ดี ในการกํ า กั บ ดู แ ลกระทรวง ทรวง กรมต า ง ๆ แ ละเป น ที่ ป รึ ก ษาของ
ประธานาธิบดี แตไมมีอํานาจผูกมัดกับประธานาธิบดี
เพื่อ
อํานาจหนาที่ของฝายบริหาร จะตองเปนองคการที่เขมแข็ง และตองมีอํานาจอยางเพียงพอ
ในการบริห ารจัดการโดยอํานาจหน าที่ห ลั กจะกําหนดไวในรัฐ ธรรมนูญ พระราชบัญ ญั ติ พระราช
ิต

กฤษฎีกา ตลอดจนระเบียบแผนตาง ๆ อํานาจของฝายบริหารโดยหลักการทั่วไป ไดแก

นดุส

1.อํ า นาจในการกํ า หนดและดํ า เนิ น นโยบายการบริ ห ารราชการ ในระบบรั ฐ สภาคื อ

คณะรัฐมนตรี สวนในระบบประธานาธิบดี คือ ตัวประธานาธิบดี
ัยสว

2.อํ า นาจในการเสนอรา งกฎหมาย ในระบบรั ฐ สภาคื อ คณะรั ฐ มนตรี แต สํ า หรั บ ระบบ
ประธานาธิบดี มีอํานาจในการพิทักษรักษาปกปองคุมครองกฎหมาย หมายถึงการบังคับใชกฎหมาย
ยาล

3. ในระบบรัฐสภาหากฝายบริหารกับฝายนิติบัญญัติมีความขัดแยง นายกรัฐมนตรีสามารถ
ประกาศยุบสภาผูแทนราษฎรได
าวิท

4. อํานาจในการแตงตั้งและถอดถอนเจาหนาที่ฝายบริหารได
5. อํานาจหนาที่อื่น ๆ เชน อํานาจในการใชกําลังทหาร เปนตน
"มห

สถาบันตุลาการ (Judiciary)
สถาบันตุลาการเปนองคการที่มีความเปนอิสระจากสถาบันนิติบัญญัติและสถาบันบริหารโดย
หลักการทั่วไปที่มีความเชื่อที่วาสถาบันตุลการจะตองปราศจากการแทรกแซงจากอํานาจขององคการ
อื่น ๆ ทั้งเพื่อความมีอิสระในการพิจารณาพิ พากษาอรรถคดีตาง ๆ แตในความเปนจริงสถาบันตุลา
การเป นสถาบัน ที่มีความสั มพัน ธในลั กษณะของการคานอํานาจหรือถว งดุล อํานาจ (Balance of
power) กับสถาบันบริหารและนิติบัญญัติ ซึ่งมีความสําคัญในการดํารงความยุติธรรมใหกับประชาชน
 138

ในการพิพากษาอรรถคดีตาง ๆ ใหไปตามตัวบทกฎหมาย ตามที่ประชาชนมีความขัดแยงกันเอง หรือ

ประชาชนกั บ องค ก ารของรั ฐ มี ค วามขั ด แย งกั น โดยผู พิ พ ากษาหรือ ศาลมี อํ านาจเดี ย วในการใช
กฎหมาย ศาลมีสวนในการวางนโยบายในสวนเฉพาะที่เกี่ยวกับกฎหมาย บทบาทของศาลนอกจาก
พิพากษาคดีความทั่วไปแลว อาจมีบทบาทในลักษณะอื่น ๆ เชน สรา งบรรทัดฐานในการวิธีการของ
ศาล เปนตน
ในประเทศไทยแตเดิมอํานาจเกี่ยวกบการพิจารณาพิพากษาอรรถคดี เปนอํานาจของพระมหากษัตริย
แมจะมีการโปรดเกลา ฯ แตงตั้งให ผูอื่น ไปเป นผู พิจ ารณาพิพากษาคดีก็ถือวาเป นการกระทําดว ย

"
่านั้น
พระองค โดยพระราชอํานาจนั้นพระกษัตริยจะทรงเห็นดวยหรือไมเห็นดวยก็ได
ระบบศาลยุติธรรมของไทย แบงเปน 3 ศาล1415 ไดแก ศาลชั้นตน ศาลอุทธรณ และศาล

าเท
ฎีกา ศาลชั้นตน แบงออกเปน 8 ประเภท ไดแก
1. ศาลแพง ตั้งอยูในกรุงเทพ ฯ มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีแพงและคดีลมละลายทั้งปวง

ศึกษ
เวนคดีที่อยูในอํานาจศาลแพงธนบุรี ศาลจังหวัดมีนบุรี และศาลแขวงในกรุงเทพ ฯ
2. ศาลอาญา มีที่ตั้งอยูในกรุงเทพ ฯ มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญาทั้งปวง เวนแตคดีที่
กา ร
อยูในอํานาจศาลอาญาธนบุ รี ศาลจังหวัดมีนบุรี และศาลแขวงในกรุงเทพ ฯ ศาลอาญามีอํานาจ
พิจารณาพิพากษาคดีอาญาที่สําคัญซึ่งไดโอนมาจากศาลในตางจังหวัดตามคําสั่งของประธานศาลฎีกา
เพื่อ
ไดดวย ศาลอาญาธนบุรีซึ่งเปนอาญาซึ่งมีที่ตั้งอยูในกรุงเทพฯ พิจารณาพิพากษาคดีที่อยูในเขตอํานาจ
3. ศาลแขวง มีอํานาจพิจารณาคดีทั้งปวงทั้งคดีแพงและอาญาซึ่งเปนคดีเล็กๆ นอย ๆ ใน
ิต

กรณีคดีแพงมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีแพง ที่มีมูลคาทรัพยที่พิพาทหรือจํานวนเงินที่ฟองรอง กัน

นดุส

ไมเกิน หนึ่งหมื่น บาท และในการพิจ าณาพิพากษาคดีอาญาซึ่งมีอัตราโทษอยางสู งตามที่กฎหมาย

กําหนดใหจําคุกไมเกิน 3 ป หรือปรับไมเกิน 6 หมื่นบาท หรือทั้งจําและปรับ แตศาลแขวงจะลงโทษ
ัยสว

จําคุกเกิน 6 เดือน หรือปรับเกิน 1 หมื่นบาทไมได การจัดตั้งศาลแขวงก็เพื่อเปนการแบงเบาภาระใน

การพิจารณาคดีของศาลแพง ศาลอาญา และศาลจังหวัด
ยาล

4. ศาลจังหวัด มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีทั้งแพง คดีลมละลายและอาญา (ในกรุงเทพ ฯ

มีอยู 1 แหง คือ ศาลจังหวัดมีนบุรี) ตางจังหวัดจะมีชื่อตามจังหวัดบางแหงมีมากกวา 1 แหงเฉพาะ
าวิท

จังหวัดใหญ ๆ เชน เชียงใหม (ศาลจังหวัดฝาง) นครศรีธรรมราช (ศาลจังหวัดปากพนัง ทุงสง)

5. ศาลเยาวชนและครอบครัว มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีแพงและอาญาเกี่ยวกับเด็กและ
"มห

เยาวชนที่อายุไมครบ 18 ป ที่กระทําความผิดทางอาญา และอายุไมครบ 20 ปกระทําความผิดทาง

แพง มีที่ตั้งอยูที่กรุงเทพ ฯ ในตางจังหวัด เชน สงขลา นครราชสีมา เชียงใหม ขอนแกน อุบลราชธานี
ระยอง สุราษฎรธานี นครสวรรค ราชบุรี และลพบุรี เปนตน
6. ศาลแรงงาน จัดตั้งเมื่อป พ.ศ.2522 แบงเปน 3 ประเภท ไดแก ศาลแรงงานกลาง ศาล
แรงงานภาค และศาลแรงงานจังหวัด (ปจจุบันยังตั้งไมไดทุกจังหวัด) พิจารณาพิพากษาคดีแรงงาน
เกี่ยวกับสิทธิและหนาที่ตามกฎหมายวาดวยการคุมครองแรงงานหรือกฎหมายวาดวยแรงงานสัมพันธ
 139

รวมทั้งคดีละเมิดระวางนายจางกับลูกจาง เมื่อมีการพิจารณาพิพากษาคดีแลวกรณีมีการอุทธรณในขอ
กฎหมายใหอุทธรณไปยังศาลฎีกาไดเลยโดยไมตองผานศาลอุทธรณ ซึ่งผิดกับศาลชั้นตนประเภทอื่น
7. ศาลภาษีอากร จั ดตั้งเมื่อ พ.ศ.2530 มีศาลภาษีอากรกลาง และศาลภาษีอากรจั งหวัด
(อาจจัดตั้งไดตาม พ.ร.ฎ.) มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีภาษีอากร ซึ่งมีลักษณะพิเศษจากคดีแพง
ทั่วไป เพราะเป นขอพิพาทระหวางเอกชนกับรัฐอันเนื่องมาจากการประเมินหรือจัดเก็บภาษีอากร
กรณีมีการอุทธรณไมตองผานศาลอุทธรณสงเรื่องไปยังศาลฎีกาไดเลย เพื่อความสะดวกและรวดเร็วใน
การพิจารณาคดี

"
่านั้น
8. ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ จัดตั้งเมื่อ พ.ศ.2539 ลักษณะพิเศษ
แตกตางจากคดีอาญาและคดีแพงทั่วไป ผูพิพากษามีความรูความเขาใจในเรื่องเกี่ยวกับทรัพยสินทาง

าเท
ปญญาและการคาระหวางประเทศ มีผูทรงวุฒิเปนบุคคลภายนอกซึ่งมีความเขาใจและมีความรูในเรื่อง
ดังกล าวรวมพิจารณาและพิพากษาคดีดวย คดีอาญา ไดแก การกระทํา ความผิดทางเครื่องหมาย

ศึกษ
การคา ลิขสิทธิ์ และสิทธิบัตรตามกฎหมาย ฯ คดีพิพาทตามสัญญาถายทอดเทคโนโลยีหรือสัญญา
อนุญ าตให ใชสิ ทธิ ส วนคดีแพงเกี่ยวกับการซื้อขายแลกเปลี่ ยนสิ นคาหรือตราสารการเงินระหวาง
กา ร
ประเทศ หรือการใหบริการระหวางประเทศ การขนสงระหวางประเทศ การประกันภัยและนิติกรรม
อื่นที่เกี่ยวเนื่องกับเลตเตอรออฟเครดิต เปนตน หากมีการอุทธรณขอเท็จจริงและขอกฎหมายไมตอง
เพื่อ
ผานศาลอุทธรณใหสงไปยังศาลฎีกาไดเลย (กรณีมีปญหาวาคดีใดอยูในของศาลทรัพยสินฯหรือไม
ประธานศาลฎีกาเปนผูวินิจฉัย)
ิต

ศาลอุทธรณ เปนศาลกลาง มีอํา นาจพิจารณาคดีทั้งแพงและอาญาที่คูความยื่นอุทธรณคํา

นดุส

พิพากษาหรือคําสั่งของศาลชั้นตนตามบทบัญญัติแหงกฎหมายวาดวยการอุทธรณ กรณีที่ศาลชั้นตนมี
คําพิพากษาใหประหารชีวิต แมคูความจะไมไดยืนอุทธรณแตกฎหมายยังไมถือวาคดีถึงที่สุด ใหศาล
ัยสว

ชั้นตน สงสํานวนคดีไปให ศาลอุทธรณพิจารณานั้นอีกครั้งหนึ่ง เพื่อความรอบคอบและปองกันการ

ผิ ด พลาดอาจเกิ ด ขึ้ น ได ข องศาลชั้ น ต น (ศาลอุ ท ธรณ ก ลางมี เขตอํ า นาจพิ จ ารณาพิ พ ากษาคดี
ยาล

นอกเหนือจากเขตอํานาจของศาลอุทธรณภาค 1-3 มีที่ตั้งอยูกรุงเทพฯ)

ศาลฎีกา ซึ่งเปนศาลสูงสุด มีแห งเดียวตั้งอยูที่กรุง เทพ ฯ มีคณะกรรมการตุลาการทําหน าในการ
าวิท

แตงตั้ง ถอดถอนผูพิพากษา มีอํานาจหนาที่ในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีทางแพงทางอาญาทั้ง

ปวงทั่วไป การจัดองคการเปนไปตามธรรมนูญศาล มีประธานศาลฎีกาเปนผูบังคับบัญชาสูงสุด ศาล
"มห

ยุติธรรมอยูในสังกัดกระทรวงยุติธรรม แตเปนอิสระในการทําหนาที่ ซึ่งรัฐธรรมนูญจะมีบทบัญญัติไว

ในทุกฉบับ วา “ ผูพิพากษายอมมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใหเปนไปตามกฎหมาย”
คณะกรรมการตุลาการซึ่งเปนองคกรควบคุมขาราชการตุลาการ ประกอบดวย (1) ประธานศาลฎีกา
เปน ประธานกรรมการ (2) กรรมการผูทรงคุณวุฒิ ในแตละศาล ไดแก ศาลฎีกา 6 คน ศาลอุทธรณ 4
คน และศาลชั้นตน 2 คน (3) กรรมการผูทรงคุณวุฒิ จํานวน 2 คน ซึ่งไมเปนหรือเคยเปนขาราชการ
ตาการและไดรับเลือกจากวุฒิสภา
 140

ศาลปกครอง
ศาลปกครองแบงออกเปนสองชั้น คือ ศาลปกครองสูงสุด กับศาลปกครองกลาง ไดแก ศาล
ปกครองกลาง และศาลปกครองในภูมิภาค มีอํานาจเฉพาะในเรื่องคดีทางการปกครองเทานั้นเชน คดี
พิพาทเกี่ยวกับการที่หนวยงานทางหรือเจาหนาที่ของรัฐกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายไมเปน
การออกกฎ คําสั่งหรือกระทําการอันโดยไมมีอํานาจทางกฎหมายหรือผิดกฎหมาย หรือไมถูกตองตาม
ระเบียบขั้นตอนอันเปนสาระสําคัญที่กําหนด เปนตน ศาลปกครอง แยกตางหากจากศาลยุติธรรม ซึ่ง
ทางเทคนิคถือเปนศาลพิเศษ ประกอบดวย

"
่านั้น
ศาลปกครองสูงสุด
ศาลปกครองชั้นตน (มีการจัดตั้งในภูมิภาคดวย)

าเท
ศาลรัฐธรรมนูญ
มีอํานาจในการพิพากษาคดีในปญหาขอกฎหมายที่เห็นวาแยงหรือขัดกับรัฐธรรมนูญตามที่

ศึกษ
ศาลอื่นสงใหตีความ หรือตัดสินคดีความที่เกี่ยวกับเมือง เชน การยุบพรรคการเมือง การพิจารณา
คุณสมบัติของผูดํารงตําแหนงทางเมือง เปนตน ทางเทคนิคถือเปนศาลพิเศษ
กา ร
ความสัมพันธระหวางรัฐธรรมนูญกับสถาบันทางการเมือง
จะเห็นไดวารัฐธรรมนูญเปนตัวบทกฎหมายและเปนพิธีกรรมหรือกระบวนการ ที่ไดกําหนดโครงสราง
เพื่อ
อํานาจของรัฐ จึงมีความสัมพันธกับสถาบันทางการเมือง ดังนี้
1. สถาบันที่เปนประมุขของรัฐ รูปแบบของสถาบันประมุขของรัฐจะมีความแตกตางกันไป
ิต

ตามลักษณะของระบบการปกครองของแตล ะรัฐ ถามีรูปแบบรัฐเรียกวาราชอาณาจักรในระบอบ

นดุส

ประชาธิปไตย ประมุขของรัฐก็จะมีกษัตริย หรือจักรพรรดิ (ญี่ปุน) หรือราชินี (เชนอังกฤษ) อยูภายใต

รั ฐ ธรรมนู ญ บทบาทอํ า นาจหน า ที่ ก็ จ ะถู ก กํ า หนดไว ในรั ฐ ธรรมนู ญ แต ถ า เรี ย กว า สาธารณรั ฐ
ัยสว

ประชาธิปไตย ก็จะมีประธานาธิบดีเปนประมุข โดยมีบทบาทอํานาจหนาที่ที่บัญญัติไวในรัฐธรรมนูญ

เชนกัน แตขอสังเกตประมุขที่เปนประธานาธิบดีในระบบรัฐสภา บทบาทหนาของประธานาธิบดี คือ
ยาล

เปนประมุขในรัฐพิธีเทานั้น ไมมีอํานาจหนาที่ในการบริหาร กลาวคือ ไมไดเปนผูนําทางการเมือง แต

ถาเปนประธานาธิบดีในระบบประธานาธิบดีหรือระบบกึ่งรัฐสภา ประมุขของรัฐ คือ ประธานาธิบดีจะ
าวิท

ทําหนาที่เปนผูนําทางการเมืองดวย
อนึ่ง ประมุขของรัฐของระบบประธานาธิบดีบางประเทศ รัฐธรรมนูญไดกําหนดใหมีอํานาจ
"มห

พิเศษเพื่อเปนประกันผดุงไวซึ่งระบอบประชาธิปไตย โดยบัญญัติใหประธานาธิบดีใชอํานาจพิเศษหาก
เกิดวิกฤติที่รายแรงอันมีผลกระทบและเปนภัยตอระบอบประชาธิปไตย ประธานาธิบดีมีอํานาจพิเศษ
ในการที่จะหาวิธีปองกันยับยั้งไดตามรัฐธรรมนูญ เชน รัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศส ฉบับป ค.ศ.
1958 คณะผูจัดทําตองการใชอํานาจแกฝายบริหาร สรางภาวะผูนําลําดับสูงสุด คือ ประธานาธิบดีได
ใชอํานาจพิเศษ โดยไมตองคํานึงกฎหมายที่ใชบังคับอยู สามารถแกไขปญหาที่สําคัญของประเทศได
(นันทวัฒน บรมานันท, 2553)
 141

2. รัฐสภา หรือฝายนิติบัญญัติ รูปแบบของรัฐสภาโดยทั่วไปจะมีสองรูปแบบ คือ สภาเดียว

และสภาคู อันเปนผลสืบเนื่องมาจากอุดมการณ ความคิดทางการเมือง และความเปนประวัติ ศาสตร
ของระบอบการปกครองของประเทศหนึ่ง ๆ แตอยางไรก็ตาม ไมวาจะเปนสภาเดียวหรือสภาคูตางก็มี
ฝ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ ที่ ทํ า หน า ที่ เกี่ ย วกั บ การตรากฎหมาย อั น เป น สถาบั น ทางการเมื อ งที่ ส ะท อ นถึ ง
เจตนารมณ ของส วนรวม อีกทั้งยังทําหนาที่ในการตรวจสอบการบริห ารงานของรัฐบาล หรือ ฝ าย
บริห ารอี ก ด ว ย จะเห็ น ได ว ารั ฐ สภาถื อ ว า เป น สถาบั น ทางการเมื อ งที่ มี อํ า นาจทางการเมื อ งมาก
พอสมควร (ชรินทร สันประเสริฐ , 2535) ที่รัฐธรรมนูญไดกําหนดการไดมาแหงสมาชิกภาพ รวมถึง

"
่านั้น
การมีและใชอํานาจตามหนาที่ไวอยางชัดเจน หรือที่เราเรียกกันวาเปนการถวงดุลอํานาจระหวางฝาย
นิติบัญญัติกับฝายบริหารนั่นเอง

าเท
3. รัฐบาล หรือฝายบริหาร เปนสถาบันการเมืองที่ใชอํานาจทางปกครอง โดยมีบทบาทหนาที่
ในการดํ าเนิ น กิ จ การของรัฐ ที่ เกี่ ย วข อ งโดยตรงกั บ ประชาชนตลอดเวลา อั น ถื อ เป น พลวัต รทาง

ศึกษ
การเมืองการปกครอง โดยเฉพาะอยางยิ่งในระบอบประชาธิปไตยจะมีรูปแบบ (ชรินทร สันประเสริฐ ,
2535) ดังนี้ 3.1 รัฐบาลในระบบรัฐสภาแบบดั้งเดิม มีนายกรัฐมนตรี เปนผูนําทางการเมือง
กา ร
3.2 รัฐบาลในระบบรัฐสภาประยุกต มีการเลือกตั้งนายกรัฐมนตรีโดยตรง
3.3 รัฐบาลในระบบประธานาธิบดี มีประธานาธิบดีเปนผูนําทางการเมือง
เพื่อ
3.4 รั ฐ บาลในระบบกึ่ ง ประธานาธิ บ ดี มี ป ระธานาธิ บ ดี เ ป น ผู นํ า ทางการเมื อ ง โดย
ประธานาธิบดีแตงตั้งนายกรัฐมนตรีใหทําหนาที่บริหาร
ิต

4. ศาลหรือฝายตุลาการ เปนผูใชอํานาจในการระงับขอพิพาทตาง ๆ เพื่อใหเกิดความเปน

นดุส

ธรรมของสังคม ใหเปนไปตามที่บทบัญญัติแหงกฎหมาย ทั้งนี้ รูปแบบของศาลแตละรัฐก็ขึ้นอยูกับ

รูปแบบของรัฐนั้ น ๆ อัน มีผลทําให ระบบศาลจะเปนไปตามแนวความคิดของระบบกฎหมายหรื อ
ัยสว

ประวัติความเปนมาของกระบวนการยุติธรรม ที่อาจเปนรูปแบบของระบบศาลเดียวหรือศาลคู 4.1

ระบบศาลเดียว (Single Court System) หมายถึง ประเทศนั้น ๆ ไมมีการจัดตั้ งศาลขึ้นมาพิจารณา
ยาล

คดีที่ เกี่ย วของกับ กฎหมายมหาชนเป น การเฉพาะ ซึ่งศาลที่ใชกฎหมายมหาชนที่ ประกอบไปดว ย

กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองก็คือศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครอง
าวิท

4.2 ระบบศาลคู (Dual Court System) หมายถึง ประเทศที่มีการจัดตั้งศาลขึ้นมาพิจารณา

คดีที่เกี่ยวกับกฎหมายมหาชนเปนการเฉพาะ แยกอิสระจากศาลยุติธรรมในลักษณะคูขนาน • อยางไร
"มห

ก็ตาม คําวาศาลคูในที่นี้จึงหมายความถึงคูขนาน และมิใชในความหมายของคําวา”สอง” ประเทศที่ใช

ระบบศาลคูจึงไมจําเปนที่จะตองมีเพียงสองศาล อาจจะมีมากกวาสองก็ได ไมวาจะเป นระบบศาล
เดียวหรือศาลคูตางก็ทําหนาที่การวินิจฉัยขอขัดแยงทั้งหลายใหเปนขอยุติ อันจะนํามาสูซึ่งความสงบ
เรียบรอยของสังคม ซึ่งถือวามีบทบาทและหนาที่หลักของศาล
สําหรับบทบาทหนาที่ในการเปนสถาบันทางการเมืองนั้น ศาลจะตองมีบทบาทหนาที่ในการถวงดุล
อํานาจกับสถาบันทางการเมืองอื่น ๆ ตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด ทั้งนี้ ก็เพื่อใหดุลยภาพแหงอํานาจแก
ทุกฝายเพื่อประโยชนทางสังคม แตอยางไรก็ดีบทบาทหนาที่ของศาลในการผดุงความยุติธรรมทาง
 142

สังคมจําเปนตองตระหนักถึงการทําหนาที่อยางตรงไปตรงมา มีจริยธรรมและจรรยาบรรณในการใช
ดุลพินิจในการพิจารณาวินิจฉัยขอขัดแยงตองอยูบนพื้นฐานของความซื่อสัตย สุจริต มีความเปนกลาง
โดยเฉพาะอยางยิ่งขอขัดแยงทางการเมือง หากศาลไมตั้งอยูในมโนสุจริตผลของคําวินิจฉัยที่ขัดกับ
หลักมนุษยธรรม ก็จะถือวาศาลเขาไปเปนผูขัดแยงทางการเมืองเสียเอง ดังนั้น เมื่อทุกฝายมีความเห็น
พองตองกันตามหลักการหรือกรอบของรัฐธรรมนูญที่ไดกําหนดอํานาจหนาที่ไว ก็ควรจะดําเนินการให
เปนไปหลักนิติรัฐและนิติธรรม1617

"
่านั้น
สรุป

าเท
ตลอดระยะเวลากวาแปดทศวรรษ ความเปนสถาบันของรัฐธรรมนูญไทยไมอาจจะปฏิเสธได
เลยวาเป นรัฐธรรมนูญ ที่ไมมีความถาวร หรืออาจเรีย กอีกอยางหนึ่งวาเกิดความลมเหลวในการทํา

ศึกษ
หน าที่ สํ าคั ญ ในฐานะเป น กติ ก าในฐานะกฎหมายสู งสุ ด และสั ญ ญาประชาคม ก็ ด ว ยเหตุ ผ ลที่ ว า
รัฐธรรมนูญถูกฉีกจากการยึดอํานาจจากคณะรัฐประหาร ประเทศไทยจึงขึ้นชื่อวาเปนประเทศหนึ่งที่มี
กา ร
รัฐธรรมนูญมากที่สุดในโลกมากถึง 19 ฉบับ ในระยะเวลาไมถึง 100 ป และกําลังจะมีฉบับที่ 20 ใน
เร็ว ๆ นี้ หากเปรียบเทียบพับประเทศที่มีพัฒนาการทางการเมืองแลวและใชรัฐธรรมนูญประเภทลาย
เพื่อ

ลักษณอักษร ก็จะเห็นวาตางกันราวขาวกับดํา เชน สหรัฐอเมริกาที่เปนเอกราชมาราว 200 กวาป แต

มีรัฐธรรมนูญฉบับเดียวและมีการแกไขนอยที่สุดคือครั้งเดียว
ิต

"ขาพเจามีความเต็มใจที่จะสละอํานาจอันเปนของขาพเจาอยูแตเดิมใหแกราษฎรโดยทั่วไปแต
นดุส

ขาพเจาไมยินยอมยกอํานาจทั้งหลายของขาพเจาใหแกผูใด คณะใดโดยเฉพาะ เพื่อใชอํานาจนั้น โดย

สิทธิขาดและโดยไมฟงเสียงอันแทจริงของประชาราษฎร"
ัยสว

จากพระราชดํ า รั ส พระบาทสมเด็ จ พระปกเกล า เจ า อยู หั ว รั ช กาลที่ 7 ในวั น ที่ ท รง

พระราชทานรัฐธรรมนูญฉบับแรก แหงราชอาณาจักรไทย เมื่อวันที่ 10 ธันวาคม พ.ศ.2475 เปนตน
ยาล

มา จนถึงปจจุบันเปนเวลา 77 ป ที่ประเทศไทย ผานการมีรัฐธรรมนูญมาแลวถึง 19 ฉบับแตเพราะ

เหตุ ใดการผ า นการมี รั ฐ ธรรมนู ญ มาแล ว อย า งมากมาย จึ งมิ อ าจทํ าให ป ระเทศไทยก า วพ น การ
าวิท

รัฐประหารไปได มิหนําซ้ํายังไมสามารถหาทางออกอยางสันติใหกับความขัดแยงทางการเมืองจากกลุม
"มห

คนที่ตางก็อางความเปนประชาธิปไตยและการแสดงออกเสรีภาพทางการเมืองวาเปนไปตามสิทธิทาง
รัฐธรรมนูญ
ดังนั้น การเปลี่ยนถายรัฐธรรมนูญจากอดีตจนถึงปจจุบันไดสะทอนความตองการที่แทจริง
ของประชาชนหรือสะทอนความตองการของผูมีอํานาจกันแน ความไมพรอมของประชาชนในการ
เรียนรูรัฐธรรมนูญหรือไม ที่ทําใหบรรดานักการเมืองฉกฉวยโอกาสตีความรัฐธรรมนูญเอาตามชอบใจ
เพื่อผลประโยชนของตัวเอง เหตุผลเหลานี้หรือไมที่ทําใหประเทศไทยของเรา จึงไดใชรัฐธรรมนูญที่ราง
กันแลวรางกันอีกอยางมากมาย
 143

คําถามทายบท
1.คําวากฎหมายรัฐธรรมนูญ กับ รัฐธรรมนูญ มีความเหมือนหรือตางกันอยางไร จงอธิบาย
2.รัฐสมัยใหมมีหลักการพื้นฐานในการปกครอง 3 ประการประกอบดวย
3.ลักษณะพิเศษของรัฐธรรมนูญที่ผิดไปจากกฎหมายธรรมดาไดแกอะไร จงอธิบาย
4.องคกรใดบางที่ถือวาเปนสถาบันทางการเมือง
5.รูปแบบโครงสรางของรัฐสภามีกี่ประเภท อะไรบาง

"
่านั้น
าเท
ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง

กิ ต ติ ป รก ติ . (2555). ส ถ าน ะ พ ระม ห าก ษั ต ริ ย ไท ย กั บ ต ะ วั น ต ก . (สื บ ค น จ าก

ttps://www.isranews.org/isranews/29235-kittisak-prokati.html)
ค ณิ น บุ ญ สุ วรรณ . (2552). ป ญ ห าแ ก ที่ ค น ห รื อ แ ก ที่ รั ฐ ธรรม นู ญ .สื บ ค น จ าก
http://www.thairath.co.th/content/51952

"
่านั้น
จิรโชค วีระสย, สุรพล ราชภัณฑารักษ และ สุรพันธ ทับสุวรรณ (2557). รัฐศาสตรทั่วไป.
กรุงเทพฯ: สํานักพิมพมหาวิทยาลัยรามคําแหง.

าเท
ชรินทร สันประเสริฐ. (2535). รัฐศาสตรกับกฎหมายมหาชน. บทความทางวิชาการรัฐศาสตร
เลม 1, สาขา รัฐศาสตร มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.

ศึกษ
ฉัตรทิพย นาถสุภา. (2542). “ประสบการณและความคิดเห็นบางประการของรัฐบุรุษอาวุโส
ปรีดี พนมยงค”.(พิมพครั้งที่ 2), กรุงเทพฯ: กังหัน. กา ร
ไพโรจน ชัยนาม. (2519, 2520). “รัฐธรรมนูญ กฎหมายและเอกสารสําคัญในทางการเมือง
ของประเทศ- ไทย”. เลม 1 และ 2, กรุงเทพ ฯ: สํานักพิมพมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,
เพื่อ
ไพโรจน ชั ย นาม. (2524). สถาบั น การเมื อ งกั บ กฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ . พิ ม พ ค รั้ ง ที่ 1,
กรุงเทพฯ: สารศึกษา.
ิต

โภ คิ น พ ล กุ ล . (2552). ป ญ ห า แ ก ที่ ค น ห รื อ แ ก ที่ รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ .สื บ ค น จ า ก

นดุส

http://www.thairath.co.th/content/51952
มนตรี รูปสุวรรณ. (2541). การเมืองการปกครอง. กรุงเทพฯ: ม.ป.ท.
ัยสว

นันทวัฒน บรมานันท. (2553). รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส. http://www.pub-law.net/publaw/

view.aspx?id=1475
ยาล

นันทวัฒน บรมานันท. (2544). กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ ในสารานุกรมรัฐธรรมนูญแหง

ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540. กรุงเทพฯ : องคการคาของคุรุสภา.
าวิท

บรรหาร จงเจริญประเสริฐ. (ม.ป.ป.) ความสัมพันธระหวางหลักนิติธรรมและนิติรัฐ. เอกสาร

สวนบุคคล. สถานบันรัฐธรรมนูญศึกษา สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ.
"มห

บั ณ ฑิ ต จั น ทรโรจนกิ จ. (2558). รัฐ ธรรมนู ญ แห งราชอาณาจั ก รไทย. ความเป น มาและ

สาระสําคัญ. กรุงเทพฯ: สถาบันพระปกเกลา.
ป ญ ญ า อุ ด ช า ช น ,(2556) อํ า น า จ ก า ร ส ถ า ป น า รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ (สื บ ค น จ า ก .
http://www.matichon. co.th/news detail.php?newsid=1386323916)
ประยุทธ สิทธิพันธุ.(2514) “ตามรอยพะพุทธเจาหลวง”. กรุงเทพ ฯ : สยาม.
ประหยัด หงสทองคํา. (ม.ป.พ.). รัฐธรรมนูญในมุมมองทางรัฐศาสตร. กรุงเทพฯ: สถาบัน
พระปกเกลา.
 14

ปริ ญ ญา เทวานฤมิ ต รกุ ล . (2552). ป ญ หาแก ที่ ค นหรื อ แก ที่ รั ฐ ธรรมนู ญ . สื บ ค น จาก
http://www.thairath.co.th/content/51952
ปยบุตร แสงกนกกุล. (2559). รัฐธรรมนูญ: ประวัติศาสตรขอความคิด อํานาจสถาปนา และ
การเปลี่ยน- ผาน. นนทบุรี: ฟาเดียวกัน.
ปู น เทพ ศิ ริ นุ พ งศ . (2559). ตลก “รั ฐ ธรรมนู ญ ”. กรุ ง เทพฯ: ไชน . พจนานุ ก รมฉบั บ
บัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542, กรุงเทพมหานคร: นานมีบุค. 2546.

"
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557

่านั้น
น ค ริ น ท ร เม ฆ ไต รรั ต น , (ม .ป .พ .) ค วาม ห ม าย ขอ ง “ป ระช าช น ”.สื บ ค น จาก
http://prachatai.com/ journal/2008/01/15553)

าเท
นรนิ ติ เศรษฐบุ ต ร. (2553). รั ฐ ธรรมนู ญ กั บ การเมื อ งไทย. กรุ ง เทพฯ: สํ า นั ก พิ ม พ

ศึกษ
มหาวิทยาลัย- ธรรมศาสตร.
ม า น พ พ ร ห ม ช น ะ . (ม .ป .พ .). แ น ว คิ ด เกี่ ย ว กั บ รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ . (สื บ ค น จ า ก
www.bangkokbiznews.com/ blog/detail/635478).
กา ร
ธนภัทร ปจฉิมม. (2557). รัฐธรรมนูญและสถานบันทางการเมือง. กรุงเทพฯ: โครงการสวน
ดุสิตกราฟฟกส.
เพื่อ

ธเนศ วงศ ย านนาวา.(ม.ป.พ.) ประชาชน สื บ ค น จาก http://prachatai.com/journal/

2008/01/15553)
ิต

สารสิ ท ธิ จิ ต รสุ ภ าพ .(2518). ป ช ธรรม นู ญ ช าวไท ย (กระท บ ไห ล รั ฏ ฐาธิ ป ต ย ) .

นดุส

กรุงเทพมหานคร: ศิวพร.
สุจิต บุญบงการ (2552). “ความกาวหนาของรัฐธรรมนูญ: ปญหาแกที่คนหรือแกที่
ัยสว

รัฐธรรมนูญ. สืบคนจาก http://www.thairath.co.th/content/51952

ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 11
หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง
ในประเทศที่มีการพัฒ นาดานกฎหมายปกครองมาเปนเวลานาน เชน ประเทศฝรั่งเศสนั้น
การดําเนินกิจกรรมของฝายปกครองอยูภายใตหลักวาดวยความชอบดวยกฎหมาย ( le principe de
légalité ) ซึ่งหมายถึง การกระทําใดๆของฝายปกครองจะตองเคารพตอกฎหมาย จะตองเปนไปตามที่

"
กฎหมายกําหนดและจะทํ านอกขอบอํานาจที่กฎหมายกําหนดไมได ดังนั้น แม ในทางปฏิ บัติฝ าย

่านั้น
ปกครองจะมีอํานาจมากเพียงใดก็ตาม ฝายปกครองก็จะตองดําเนินการตามกรอบของกฎหมาย
นักกฎหมายมหาชนคนสําคัญคนหนึ่งของฝรั่ง คือ Prosper Weil ไดกลาวถึงเรื่องความชอบ

าเท
ดวยกฎหมายไววา นับเปนความมหัศจรรยอยางหนึ่งที่ฝายปกครองตองมาอยูภายใตกฎหมาย เพราะ

ศึกษ
โดยธรรมชาติแลว มีใครบางที่สามารถมากําหนดหรือบังคับฝายปกครองซึ่งเปนฝายที่ มีและใชอํานาจ
รัฐ (puissance publique ) ได ฝายปกครองตางหากที่มีหนาที่ในการบังคับใหเอกชนตองอยูภายใต
กา ร
อํานาจรัฐและกฎหมายเพราะฝายปกครองทําหนาที่เปนผูปกครองรัฐ
หลั ก วาด ว ยความชอบด ว ยกฎหมายมี ที่ ม าจากแนวความคิ ด ของนั ก กฎหมายเยอรมั น ที่
เพื่อ
ตองการแยกรัฐตํารวจ ( Etat de police ) ออกจากนิติรัฐ ( Etat de Droit ) โดยในรัฐตํารวจนั้น รัฐ
หลุดพนจากภาระที่ตองเคารพตอเคารพกฎหมาย เพราะระบบรัฐตํารวจเปนระบบที่ใหอํานาจอยาง
มากกับฝายปกครองในการดําเนินการตางๆ ฝายปกครองสามารถใชดุลพินิจของตนในการดําเนินการ
ิต
นดุส

ทุ ก อย างได หากเห็ น ว า จํ า เป น การดํ า เนิ น การในรั ฐ ตํ า รวจของฝ า ยปกครองจึ งมั ก จะก อ ให เกิ ด
ผลกระทบตอสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตามมาอยางหลีกเลี่ยงมิได แตการดําเนินการของฝาย
ัยสว

ปกครองในรัฐตํารวจที่กลาวไปก็ไมไดหมายความวาฝายปกครองจะสามารถใชอํานาจตามอําเภอใจ
ของตนไดเพราะในรัฐ ตํา รวจก็มี ระบบกฎหมาย แต กฎหมายดั งกล า วรัฐ อาจเปลี่ ยนแปลงไดห าก
ยาล

ตองการ ในขณะที่ในรัฐแบบนิติรัฐนั้น ความสัมพันธระหวางรัฐกับพลเมืองอยูภายใตระบบกฎหมาย มี

การวางหลักไววาองคกรและเจาหนาที่ของรัฐไมอาจใชอํานาจของตนไดหากไมมีกฎหมายใหอํานาจ
าวิท

และแม ห ากมี ก ฎหมายให อํ านาจก็ ไม อ าจใช อํ า นาจนอกกรอบที่ ก ฎหมายให ไวได หลั ก นิ ติ รั ฐ จึ ง
กอใหเกิดลักษณะสําคัญคือ มีกระบวนการควบคุมการใชอํานาจของฝายปกครอง พลเมืองมีกระบวน
"มห

ทางกฎหมายที่จะบังคับใหฝายปกครองเคารพตอกฎหมายซึ่งก็คือมีศาลที่เปนอิสระจากฝายปกครองที่
จะเขามาตรวจสอบการฝาฝนกฎหมายของฝายปกครองได
2.1 แนวคิดเรื่องความชอบดวยกฎหมาย
จากการใหคําจํากัดความของหลักวาดวยความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครอง
วา หมายความถึงการกระทําใดๆของฝายปกครองจะตองเคารพตอกฎหมาย จะตองเปนไปตามที่
กฎหมายกําหนดและจะทํานอกขอบอํานาจที่กฎหมายกําหนดไมได ทําให เกิดผลตามมาคือในการ
ปฏิบัติงานของฝายปกครองจะตองเปนไปตามที่กฎหมายใหอํานาจ และในเมื่อไมมีกฎหมายใหอํานาจ
ฝายปกครองก็ไมสามารถที่จะดําเนินการใดๆได ดังนั้น “กฎหมาย” จึงเปนทั้ง ที่มา (source) ของ
 147

การใชอํานาจของฝายปกครองและเปน ขอจํากัด ( limitation) ของการใชอํานาจของฝายปกครอง

ดวย
ก อ นหน าที่ จ ะมี ก าร “สร า ง” แนวคิ ด เรื่อ งความชอบด ว ยกฎหมายของการกระทํ า ทาง
ปกครองนั้น เปนที่เขาใจกันอยางชัดแจงวาไมมีอะไรที่จะเขามาขัดขวางหรือจํากัดการใชอํานาจของ
ฝายปกครองได เนื่องจากฝายปกครองเป นผูมีอํานาจรัฐ ( puissance publique ) อันเปนอํานาจ
พิเศษที่ ทํ าให ฝ ายปกครองมี อํานาจเหนื อ เอกชน การกระทํ าทั้ งหลายของฝ ายปกครองจึ งมีความ
“สูงสุด” และ “ไมมีขอจํากัด” แตตอมาเมื่อมีการสรางระบบ “รัฐธรรมนูญ” ใหเปนกฎหมายสูงสุด

"
่านั้น
และมีการกําหนดหลักเกณฑใหกฎหมายไมสามารถขัดหรือแยงรัฐธรรมนูญได พรอมทั้ งมีการสราง
ระบบการควบคุมความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย (le controle de constitutionalité) ที่

าเท
กฎหมายไมวาจะเปนประเภทใดหรือลําดับใดจะมาขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญไมได ระบบดังกลาว
สงผลเปนลูกโซลงมายังกฎหมายลําดับรองตางๆ ที่จะตองเปนไปตามกฎหมาย และจะขัดหรื อแยงกับ

ศึกษ
กฎหมายลําดับสูงกวาไมได เมื่อฝายปกครองเปนฝายที่มีอํานาจในการดําเนินการตางๆ การดําเนินการ
ของฝายปกครองจึงตองเปนไปภายใตหลักเดียวกันคือจะตองเปนไปตามกฎหมายและจะขัดหรือแยง
กา ร
กับกฎหมายหรือกฎหมายลําดับสูงกวาไมได หลักดังกลาวจึงทําใหการดําเนินงานของฝายปกครองถูก
จํากัดลง ฝ ายปกครองจึงไมมีอิสระในการดําเนินการใดๆ ก็ไดตามใจตัวเองอีกตอไปเพราะตองอยู
เพื่อ
ภายใตหลักเกณฑที่กําหนดเงื่อนไขในการดําเนินงานของฝายปกครองและเพื่อกําหนดสิทธิและหนาที่
ของผูอยูใตปกครองดวย
ิต

เมื่อหลักวาดวยความชอบดวยกฎหมายถูกสรา งขึ้นและนํามาใชกับฝายปกครอง จึงทําใหฝาย

นดุส

ปกครองตองดําเนิ น การต างๆ ตามที่กฎหมายให อํานาจ และในเมื่ อไม มีกฎหมายให อํานาจ ฝ าย

ปกครองก็ไมสามารถดําเนินการใดๆได ซึ่งหลักดังกลาวก็ไดถูกนํามาใชในประเทศไทยมาเปนเวลานาน
ัยสว

แลว (คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1/2489 ที่ศาลฎีกาไดว างหลักไววาไมมีความผิดและไมมีโทษโดยไมมี

กฎหมาย)
ยาล

การใหฝายปกครองตองอยูภายใตบังคับของกฎหมายมีผลทําใหเกิดการคุมครองสิทธิเสรีภาพ
ของประชาชนตามมา เพราะหากไมมีห ลั กดังกล าว ฝ ายปกครองซึ่งมีอํานาจรัฐอาจใชอํานาจตาม
าวิท

อําเภอใจหรือใชอํานาจในลักษณะเกินเลยตอความจําเปน ซึ่งก็จะกอใหเกิดปญหากับประชาชนได
ดังนั้นในรัฐสมัยใหมซึ่งใหความสําคัญกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจึงไดนําหลักวาดวยความชอบ
"มห

ดวยกฎหมายมาใชเพื่อใหมีผลเปนการเพิ่มการพิทักษสิทธิและเสรีภาพของประชาชนและเพื่อใหการ
ดําเนินการตางๆ ของฝายปกครองอยูภายใตระบบกฎหมาย
มีขอสังเกตวา แมหลักวาดวยความชอบดวยกฎหมายจะทําใหการดําเนินการตางๆ ของฝาย
ปกครองตองอยู ภายใตบั งคับของกฎหมาย แตฝ ายปกครองเองก็เปนองคกรสํ าคัญ องคกรหนึ่ งที่มี
อํ า นาจในการออกกฎหมายลํ าดั บ รอง เช น พระราชกฤษฎี ก า กฎกระทรวง ระเบี ย บ ประกาศ
ขอบังคับ คําสั่ง ฯลฯ มาใชกับประชาชนได การออกกฎหมายลําดับรองฝายปกครองก็ตองสอดคลอง
กับหลักวาดวยการควบคุมความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย คือฝายปกครองไมสามารถออก
 148

กฎหมายลําดับรองไดถาไมมีกฎหมายแมบทใหอํานาจและการออกกฎหมายลําดับรองก็จะตองไมขัด
หรือแยงตอกฎหมายที่อยูในลําดับที่สูงกวา หลักความชอบดวยกฎหมายจึงมีผลทําใหการกระทําทุก
อยางของฝายปกครองไมวาจะเปนการปฏิบัติการทางปกครอง นิติกรรมทางปกครอง การออกกฎ
คําสั่งตางๆ ตองมีกฎหมายใหอํานาจและตองไมขัดหรือแยงตอกฎหมายที่อยูในลําดับที่สูงกวา
ดวยเหตุนี้เอง จึงทําใหคําวา “ความชอบดวยกฎหมาย” เปนคําที่กวางมาก ไมจํากัดเฉพาะ
กฎหมาย ( loi ) ที่ออกโดยฝายนิติบัญญัติเทานั้น แตจะรวมถึง “กฎหมาย” ทุกประเภททั้งที่อยูสูง
กวากฎหมาย ( loi ) ธรรมดา คือรัฐธรรมนูญ หลักกฎหมายทั่ว ไป กฎหมายระหวางประเทศและ

"
่านั้น
“กฎหมาย” ทุกประเภทที่อยูต่ํากวากฎหมาย ( loi ) ธรรมดา คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง
ระเบียบ ขอบังคับ ประกาศ คําสั่ง ฯลฯ

าเท
2.2 การกระทําทางปกครอง
การกระทําทางปกครอง คือ การที่องคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐใชอํานาจตามกฎหมาย

ศึกษ
ในการดําเนินการจัดทํากิจกรรมตางๆของฝายปกครอง
การกระทํ าทางปกครองสามารถแยกออกไดเป น สามประเภทคือ นิ ติ ก รรมทางปกครอง
กา ร
สัญญาทางปกครอง และปฏิบัติการทางปกครอง
2.2.1 นิติกรรมทางปกครอง ไดแก การแสดงออกซึ่งเจตนาของเจาหนาที่ฝายปกครองที่มุง
เพื่อ
จะผูกนิติสัมพันธขึ้นระหวางบุคคลหรือนัยหนึ่งเปนการกระทําที่องค็กรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรั ฐ
ฝายปกครองมุงที่จะกอตั้งความสัมพันธทางสิทธิและหนาที่ระหวางองคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐ
ิต

ฝายปกครองกับเอกชน(สมยศ เชื้อไทย 2530,หนา 61-62)

นดุส

นิติกรรมทางปกครองมีลักษณะสําคัญอยู 4 ประการ คือ (วรพจน วิศรุตพิชญ 2543,หนา

273-274)
ัยสว

1. เป น การกระทํ า ขององค ก รของรัฐ ฝ า ยปกครอง ฯลฯ ที่ ก ระทํ า โดยอาศั ย อํ านาจตาม
พระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีคาบังคับดัง เชน พระราชบัญญัติ แทนและในนามขององคกร
ยาล

ดังกลาวเพื่อแสดงเจตนาใหปรากฏตอบุคคลหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง
2. เจตนาที่องคกรดังกลาวแสดงใหปรากฎตอบุคคลคนหนึ่งหรือคณะ บุคคลคณะหนึ่ง ตอง
าวิท

เป น เจตนาที่ จ ะกอให เกิ ด ผลทางกฎหมายอยา งใดอย างหนึ่ งขึ้ น ดังนั้ น จึ งไม รวมถึ งการที่ องคก ร
ดังกลาวประกาศความตั้งใจวาจะกระทําการอยางหนึ่งอยางใดหรือเพียงแตขอความรวมมือหรือเตือน
"มห

ใหบุคคลหรือคณะบุคคลกระทําการหรืองดเวนกระทําการอยางหนึ่ง อยา งใด เชน ขอใหงดจําหนาย

สุราในวันธรรมสวนะหรือเตือนใหยื่นคําขอตอใบอนุญาต เปนตน
3. ผลทางกฎหมายที่องคกรดังกลาวประสงคจะใหเกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้นคือ
การสรางความสัมพันธทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธขึ้นระหวางบุคคลสองฝาย โดยฝายหนึ่งมีอํานาจ
(“ผูทรงอํานาจ”) หรือมีสิทธิเรียกรอง (“ผูทรงสิทธิ”) ใหอีกฝายหนึ่ง (“ผูมีหนาที่”) กระทําการหรืองด
เวนกระทําการอยางหนึ่งอยางใด ซึ่งการสรางนิติสัมพันธขึ้นระหวางบุคคลจึงยอมมีผลเปนการกอการ
เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบตอสถานภาพของสิทธิหรือหนาที่ของบุคคลที่เปน
 149

คูกรณีในนิติสัมพันธที่เกิดขึ้น เชน การที่ผูบังคับบัญชาออกคําสั่งแตงตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือนใหแกผู

อยู ใต บั งคั บ บั ญ ชาหรื อ การที่ เจ า พนั ก งานท อ งถิ่ น ตามกฎหมายว า ด ว ยการควบคุ ม อาคารออก
ใบอนุญาตใหบุคคลกอสรางอาคาร ยอมมีผลเปนการสรางสิทธิหรือหนาที่ใหแกผูไดรับคําสั่งดังกลาว
4. นิติสัมพันธดังกลาวขางตน ตองเปนนิติสัมพันธที่เกิดขึ้นโดยเจตนา ที่องคกรของรัฐฝาย
ปกครอง องคกรอื่นของรัฐหรือองคกรเอกชนแสดงออกมาแตเพียงฝายเดียว โดยที่บุคคลหรือคณะ
บุ ค คลซึ่ ง เป น คู ก รณี ใน นิ ติ สั ม พั นธ ดั ง กล า วไม จํ า เป น ต อ งให ความยิ น ยอม แต อ ย า งใด

"
่านั้น
2.2.2 สัญญาทางปกครอง ในการจัดทํารายการสาธารณะใหบรรลุผลนั้น ฝายปกครองมีวิธีการ
อยู 2 วิธี คือ วิธีการใชอํานาจฝายเดียวดวยการออกกฎ ออกคําสั่งหรือปฏิบัติการตางๆ อันเปนการใช

าเท
อํานาจมหาชนซึ่งเอกชนจะถูกบังคับให ตองยอมรับปฏิ บัติตาม ทั้งนี้ เพราะเปน การใชอํานาจตาม
กฎหมาย เชน ฝายปกครองออกคําสั่งใหรื้อถอนอาคารที่กอสรางโดยไมชอบดวยกฎหมาย นิติสัมพันธ

ศึกษ
ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ เปนนิติสัมพันธบนฐานของกฎหมาย ดวยเหตุนี้ จึงกลาวกันวา “ถาไมมีกฎหมายให
อํานาจ ฝายปกครองย อมไมมีอํานาจ ผูกนิติสัมพันธดังกลาวได ” วิธีการอีกวิธีการหนึ่งก็คือการใช
กา ร
สั ญ ญาเปน เครื่องมื อ ทั้ งนี้ เพราะฝ ายปกครองเห็ นวากิ จกรรมหลายลั กษณะหลายประเภทนั้ น ไม
เหมาะสมที่จะใชวิธีการบังคับหรือไมมีกฎหมายใหบังคับเอาฝายเดียว จึงตองใชรูปแบบของสัญญา
เพื่อ
แทนเพื่อใหการจัดทําบริการสาธารณะบรรลุผล นิติสัมพันธที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ จึงเปนนิติสัมพันธบน
ฐานของสัญญาแตก็ไมไดหมายความไปถึงขนาดที่วา นิติสัมพันธของฝายปกครองที่ตั้งอยูบนฐานของ
ิต

สัญญานั้นจะตองบังคับตามหลักวาดวยเรื่องของสัญญาตามกฎหมายแพงไปเสียทั้งหมดเชนเดี ยวกับ
นดุส

สัญญาระหวางเอกชนดวยกัน ในประเทศฝรั่งเศสซึ่งเปนประเทศที่แยกระบบกฎหมายมหาชนออกจาก
ระบบกฎหมายเอกชนอยางชัดแจง ไดแยกเรื่องสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพงของฝาย
ัยสว

ปกครอง ทั้งนี้เพราะแนวคิดพื้น ฐานของระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสนั้นตั้งอยูบนทฤษฎีวาดวย

บริการสาธารณะ นั่น คือการบริห ารจัดการสังคมของฝายปกครองคือการจั ดทําบริการสาธารณะ
ยาล

ทฤษฎีนี้ไมเพียงครอบคลุมการกระทําฝายเดียวของฝายปกครอง (เชน การออกกฎ คําสั่ง) เทานั้น แต

ยังรวมไปถึงการทําสัญญาของฝายปกครองอีกหลายลักษณะดวย (โภคิน พลกุล เครืองาม 2544)
าวิท

2.2.3 ปฏิบัติการทางปกครอง หมายถึงการกระทําขององคกรของรัฐฝายปกครอง องคกร

อื่นของรัฐ หรือองคกรเอกชนที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีคา
"มห

บังคับเชนพระราชบัญญัติ แทนและในนามขององคกรดังกลาว โดยที่การกระทํานั้นไมใช “นิติกรรม

ทางปกครอง” กลาวคือ การกระทํานั้นขาดลักษณะหนึ่งลักษณะใดของ “นิติกรรมทางปกครอง”
ดังกลาวแลวขางตน
“ปฏิบัติการทางปกครอง” อาจเปนการกระทําในกระบวนการพิจารณาเพื่อออกนิติกรรม
ทางปกครองขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่ง เชน การที่คณะกรรมการสอบสวนความผิดวินัยอยางรายแรง แจง
ขอกลาวหาใหขาราชการที่ ถูกกลาวหาทราบและใหโอกาสขาราชการผูนั้นในการแกขอกลาวหา หรือ
อาจเปนการกระทําที่เปน “มาตรการบังคับทางปกครอง” เพื่อใหการเปนไปตามวัตถุประสงคของนิติ
 150

กรรมทางปกครองที่ไดมีการอกอกมาใชบังคับกอนหนานั้นแลว เชน การที่เจาพนักงานทองถิ่นตาม

กฎหมายวาดวยการควบคุมอาคารเขาดําเนินการรื้อถอนอาคารที่กอสรางโดยฝาฝนกฎหมายหลังจาก
ที่ไดออกคําสั่งใหเจาของอาคารรื้อถอนอาคารดังกลาวแลว แตเจาของอาคารไมยอมปฏิบัติตาม
“ปฏิบัติการทางปกครอง” อาจกอใหเกิดนิติสัมพันธระหวางองคกรของรัฐฝายปกครอง ฯลฯ
กับบุคคลอื่นไดเช นกัน เชน “ปฏิบัติการทางปกครอง” ที่ไมชอบดวยกฎหมายเปนเหตุใหบุคคลใด
เสียหายยอมเปนการกระทําละเมิด ซึ่งองคกรของรัฐฝายปกครองที่กระทําการนั้นจําตองรับผิดชดใช
คาสินไหมทดแทนใหแกผูเสียหาย ซึ่งจะเห็นไดวาการที่องคกรของรัฐฝายปกครองตองรับผิดนั้นมิได

"
่านั้น
เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาขององคกรดังกลาว แตเปนผลบังคับของกฎหมาย (วรพจน วิศรุตพิชญ
2543,หนา 18)

าเท
2.3 ที่มาของหลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครอง
หลั กที่ วา “การกระทํ า ทั้งหลายของฝ ายปกครองจะตองชอบด วยกฎหมาย” เป นสิ่ งที่

ศึกษ
ประเทศที่เปนนิติรัฐ (Etat de droit) จะตองยึดถืออยางเครงครัดโดยมีวัตถุประสงคที่สําคัญคือเพื่อ
ปกปองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจากการกระทําตางๆของฝายปกครอง หลักวาดวยความชอบ
กา ร
ดวยกฎหมายของการกระทําทางการกระทําทางปกครองเป นสิ่ งที่ “บั งคับ ” ให ฝ ายปกครองตอง
ดําเนินการตางๆภายใตกรอบแหงกฎหมายที่ ใหอํานาจแกฝายปกครองโดย “กฎหมาย” ที่วานี้มิไดมี
เพื่อ
เฉพาะกฎหมายระดับรัฐบัญญัติที่จัดทําโดยรัฐสภาเทานั้น แตกฎหมายดังกลาวยังหมายความรวมถึง
ระบบกฎหมายทั้งระบบที่ฝายปกครองตองยึดถือและปฏิบัติตามโดยเครงครัด เริ่มตั้งแตรัฐธรรมนูญ
ิต

กฎหมายระหวางประเทศ กฎหมายที่ ออกโดยฝายนิติบัญญัติและกฎเกณฑของฝายบริหาร ระบบ

นดุส

กฎหมายเหลานี้ถือวาเปน “ที่มา” ของอํานาจของฝายปกครอง

2.3.1 ที่มาจากรัฐธรรมนูญ (5)5 ในประเทศประชาธิปไตยที่ปกครองโดยมี “รัฐธรรมนูญ ”
ัยสว

นั้น รัฐธรรมนูญถือวาเปนกฎหมายที่อยูในลําดับที่สูงที่สุดในกลุมของกฎหมายภายในประเทศ (le

bloc de Constitutionalité) เชนเดียวกับ “ยอดปรามิด” นั่นเอง เหตุผลที่รัฐธรรมนูญถูกจัดวางให
ยาล

อยูในสถานะที่สูงกวากฎหมายภายในประเทศประเภทอื่นๆทุกประเภทก็เพราะวาในดานรูปแบบนั้น
รัฐธรรมนูญเกิดจาก “ขอตกลง” รวมกันระหวางประชาชนในรูปแบบของ “สัญญาประชาคม” (le
าวิท

contrat social) สวนในดานเนื้อหา รัฐธรรมนูญประกอบดวยบทบัญญัติที่เกี่ยวของกับโครงสรางของ

รัฐ ความสัมพันธระหวางอํานาจรัฐ (les pouvoirs publics) และบทบัญญัติที่เกี่ยวของกับสิทธิขั้น
"มห

พื้นฐานและเสรีภ าพของประชาชน ความเปนกฎหมายสู งสุ ดของรัฐธรรมนูญ ไดรับการยืนยันโดย

องคกรศาลของฝรั่งเศสสององคกรคือ ศาลปกครองสูงสุดและศาลฎีกา โดย ในคําวินิจฉัยลงวันที่ 30
ตุลาคม ค.ศ.1998 กรณี SARRAN, LEVACHER et autres นั้น ศาลปกครองสูงสุดไดวินิจฉัยไววา ใน
กรณีที่เกิดการขัดกันระหวางกฎหมายภายใน (ordre interne) กับกฎหมายระหวางประเทศ (ordre
international) ในส ว นที่ เกี่ ย วกั บ การดํ าเนิ น การต างๆภายในประเทศ ให ถื อ วารัฐ ธรรมนู ญ เป น
กฎหมายสูงสุดที่ตองยึดถือปฏิบัติตาม ซึ่งตอมาศาลฎีกาก็ไดนําหลักดังกลาวมาใชในการวินิจฉัยคดี
FRAISSE เมื่อวันที่ 2 มิถุนายน ค.ศ.2000
 151

2.3.1.1 องคประกอบของรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสฉบั บปจจุบัน คือ รัฐธรรมนู ญ

ฉบับป ค.ศ.1958 เกิดขึ้นมาจากความลมเหลวในระบบการเมืองการปกครองของ ฝรั่งเศสที่ผานๆมา
โดยรัฐสภาในขณะนั้นไดจัดทํารางรัฐธรรมนูญแกไขเพิ่มเติมฉบับลงวันที่ 3 มิถุนายน ค.ศ.1958 เพื่อ
วางกรอบในการแกไขรัฐธรรมนูญฉบับกอนหนาฉบับปจจุบันคือฉบับป ค.ศ. 1946 รัฐธรรมนูญฉบับ
แกไขเพิ่มเติมไดมอบอํานาจใหแกรัฐบาลที่จะจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหมเพื่อแกไขปญหาของประเทศ
ตอมารัฐบาลจึงไดตั้งคณะทํางานประกอบดวยนักวิชาการจากมหาวิทยาลัยและขารัฐการจากสภาแหง
รัฐ (Conseil d’Etat) เพื่อยกรางรัฐธรรมนูญฉบับใหม เมื่อคณะทํางานยกรางรัฐธรรมนูญเสร็จ ก็ไดมี

"
่านั้น
การเสนอรางรัฐธรรมนูญใหประชาชนออกเสียงประชามติและประกาศใชบังคับรัฐธรรมนูญไปเมื่อวันที่
4 ตุลาคม ค.ศ. 1958

าเท
แมรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันจะไมมีบทบัญญัติที่เกี่ยวของกับสิทธิและ เสรีภาพของประชาชน
แตในอารัมภบท (préambule) ของรัฐธรรมนูญก็ไดกลาวถึงเอกสารทางการเมืองที่สําคัญสองชิ้นคือ

ศึกษ
คําประกาศสิ ทธิมนุษยชนและพลเมือง (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen)
ค.ศ. 1789 และอารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับป ค.ศ. 1946 เอกสารทางการเมืองทั้งสองชิ้นนี้ถือวา
กา ร
เปน “สวนหนึ่ง” ของรัฐธรรมนูญดวย เพราะรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันไดบัญญัติรับรองสถานะของ
เอกสารทั้ งสองฉบั บ ไวในอารั ม ภบท และนอกจากนี้ เมื่ อ คณะตุ ล าการรัฐ ธรรมนู ญ (le Conseil
เพื่อ
Constitutionnel) ได พิ จ ารณาวิ นิ จ ฉั ย ไว ใ นป ค.ศ. 1971 ว า เสรี ภ าพในการสมาคม (liberté
d’association) ถื อ เป น หลั ก ที่ มี ส ถานะเป น รั ฐ ธรรมนู ญ (principe à valeur constitutionnel)
ิต

ดังนั้น จึงทําใหรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสในความหมายปจจุบันประกอบดวยสาระสําคัญดังตอไปนี้ คือ

นดุส

ก. บทบัญญัติรายมาตราแหงรัฐธรรมนูญฉบับป ค.ศ. 1958 มีทั้งหมด 89 มาตรา และสวน

ใหญจะเปนรายละเอียดเกี่ยวกับการจัดองคกรของรัฐและอํานาจรัฐ
ัยสว

ข. คําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 มีเนื้อหาเปนการคุมครองสิทธิของ

ประชาชนแตละคน มีการวางหลักความเสมอภาคทางกฎหมาย ความเสมอภาคทางดานกระบวนการ
ยาล

ยุติธรรม การเขาทํางานกับรัฐ เสรีภาพประเภทตางๆและความมั่งคงปลอดภัยของพลเมือง

ค. อารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับป ค.ศ. 1946 อารัมภบทของ รัฐธรรมนูญฉบับป ค.ศ.
าวิท

1946 กลาวไวคอนขางยาวพอสมควรสรุปความไดวา เปนเรื่องที่รัฐใหการรับรองสิทธิและเสรีภาพของ

พลเมืองตามคําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 และเรื่องตางๆที่เกี่ยวของกับสิทธิและ
"มห

เสรีภาพของพลเมือง เชน สิทธิสตรีที่เทาเทียมกับบุรุษ สิทธิในการขอลี้ภัยทางการเมืองในสาธารณรัฐ

สิทธิในการที่จะมีงานทําโดยไมถูกกีดกันอันเนื่องมาจากเหตุผลทางดานเชื้อชาติ ศาสนา หรือความ
คิดเห็นตางๆ สิทธิในการปกปองผลประโยชนของตนโดยการเขารวมกับสหภาพ สิทธิในการนัดหยุด
งาน และหลักประกันตางๆที่รัฐตองมอบใหไมวาจะเปนสวัสดิการและการศึกษา เปนตน
ง. กฎบัตรวาดวยสิ่งแวดลอม ค.ศ. 2004 เพื่อใหสอดคลองกับกฎเกณฑแหงสหภาพยุโรปที่
มุงเนนการเพิ่มบทบาทของทั้งภาครัฐและภาคเอกชนในการคุมครองและรักษาสิ่งแวดลอม ฝรั่งเศสได
แกไขรัฐธรรมนูญ เมื่อตนป ค.ศ. 2005 โดยเพิ่มเรื่องการคุมครองและรักษาสิ่งแวดลอมตามกฎบัตรวา
 152

ดวยสิ่งแวดลอม ค.ศ. 2004 ไวในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญวา ประชาชนชาวฝรั่งเศสยึดมั่นในสิทธิ

และหนาที่ตางๆมีกําหนดไวในกฎบัตรวาดวยสิ่งแวดลอมค.ศ.2004 6
จ. หลัก กฎหมายพื้ น ฐานที่ ได รั บการรั บรองจากบรรดากฎหมายแหง สาธารณรั ฐ (les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la Republique) หลักกฎหมายพื้นฐานที่
ไดรับการรับรองจากบรรดากฎหมายแหงสาธารณรัฐนี้เปนสิ่งที่บัญญัติไวในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญ
ฉบั บ ป ค.ศ. 1946 แตรั ฐ ธรรมนู ญ ก็ มิได ให ความหมายเอาไวแน ชั ดวาหมายความถึ งอะไร และมี
ขอบเขตมากนอยเพียงใด

"
่านั้น
ในคําวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ7 เมื่อป ค.ศ. 1971 เกี่ยวกับเสรีภาพในการสมาคม
(liberté d’association) นั้น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไดวางหลักเอาไววา “หลักกฎหมายพื้นฐานที่

าเท
ได รั บ การรั บ รองจากบรรดากฎหมายแห ง สาธารณรั ฐ ” นั้ น หมายความถึ งบรรดากฎเกณฑ
(normes) ที่ มีคุณ คาเทีย บเทารัฐ ธรรมนู ญ (de valeur constitutionnelle) ที่เกิดจากการที่คณะ

ศึกษ
ตุลาการรัฐธรรมนูญไดกําหนดขึ้น โดยเทียบเคียงมาจากตัวบทกฎหมายที่เคยมีผลใชบังคับอยูใน
ประเทศฝรั่งเศสตั้งแตสาธารณรัฐที่ 1 (ค.ศ.1792) 8 เรื่อยมาจนกระทั่งกอนป ค.ศ. 1946 คือกอน
กา ร
วันที่รัฐธรรมนูญฉบับป ค.ศ. 1946 ใชบังคับ โดยหลักกฎหมายพื้นฐานดังกลาวจะตองเปนหลักที่มี
อยูในกฎหมายในอดีตเหลานั้น และจะตองเปนเรื่องที่เกี่ยวของกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชนหรือ
เพื่อ
เปนเรื่องที่เกี่ยวกับหลักประกันเสรีภาพของประชาชน หลักกฎหมายพื้นฐานที่ไดรับการรับรองจาก
บรรดากฎหมายแหงสาธารณรัฐหลักแรกที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไดกําหนดขึ้นในคําวินิจฉัยดังกลาว
ิต

ก็คือ หลั กวาดว ยเสรี ภ าพในการสมาคม (la liberté d’association) ในเวลาต อมา คณะตุ ลาการ
นดุส

รัฐธรรมนูญก็ไดสรางหลักอื่นๆตามมาคือ หลักวาดวยสิทธิในการปองกันตนเอง (les droits de la

défense) ในป ค.ศ. 1976 หลั กวาดวยเสรีภาพในการศึกษา (la liberté d’enseignement) ในป
ัยสว

ค.ศ. 1977 หลั ก ว า ด ว ยความเป น อิ ส ระของอาจารย ใ นมหาวิ ท ยาลั ย (l’indépendance des

professeurs d’université) ในป ค.ศ. 1984 หลั กวาดว ยความเป น อิส ระของระบบศาลปกครอง
ยาล

(l’indépendance de la juridiction administrative) ในป ค.ศ. 1980 อํานาจศาลปกครองในคดี

บางประเภท (la compétence de la juridiction administrative pour connaître de certains
าวิท

contentieux) ในป ค.ศ. 1987 และอํานาจของผูพิพากษาศาลยุติธรรมในการคุมครองสิทธิในความ

เป นเจ าของอสั งหาริ มทรัพ ย (la compétence du juge judiciaire en matière de protection
"มห

de la propriété immobilière) ในป ค.ศ. 1989

นอกจากคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่จะสามารถกําหนดหลักการตางๆใหเปนหลักกฎหมาย
พื้นฐานดังกลาวแลว ศาลปกครองสูงสุดเองก็เคยกําหนดหลักการดังกลาวไวเชนกัน เชนในคําวินิจฉัย
คดี Amicale des Annamites de Paris ในป ค.ศ. 1956 ที่ศาลปกครองสูงสุดไดกําหนดหลักวาดวย
เสรีภาพในการสมาคม (la liberté d’association) หรือในคําวินิจฉัยคดี KONE ในป ค.ศ. 1996 ที่
ศาลปกครองสู งสุ ด ได นํ าหลั ก กฎหมายที่ มี ม าในอดี ต มาใช กั บ การปฏิ เสธไม ส งตั ว ผู รา ยข ามแดน
(extradition) ในกรณีที่เปนการขอลี้ภัยทางการเมือง เปนตน
 153

ฉ. หลั กที่ มีคุ ณ ค าเปน รั ฐธรรมนู ญ (les principes à valeur constitutionnelle) ไดแ ก
หลักที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไดสรางขึ้นมาโดยไมมีบทบัญญัติแหงกฎหมายใดๆรองรับ ไมวาจะเปน
กฎหมายในอดีตดังเชนที่ไดกลาวไปแลวในขอ ง. หรือกฎหมายที่ใชบังคับอยูในปจจุบัน หลักดังกลาว
ไดแกหลักวาดวยความตอเนื่ องของบริการสาธารณะ (la continuité de service public) ในป ค.ศ.
1979 หลักวาดวยการคุมครองสุ ขภาพและความปลอดภัยในชีวิตและทรัพยสิ นของประชาชน (la
protection de la santé et de la sécurité des personnes et des biens) ในป ค.ศ. 1980
และหลักวาดวยศักดิ์ศรีความเปนมนุษย (la dignité de la personne humaine) ในป ค.ศ. 1994

"
่านั้น
หลักทั้งหลายเหลานี้ถือเปน “สวนหนึ่ง” ของรัฐธรรมนูญเชนกัน
ช. กฎอื่นๆที่มีคุณคาเปนรัฐธรรมนูญ (des règles de valeur constitutionnelle) เปนสิ่ง

าเท
ที่มีที่มาจากแนวคําวินิจฉัยของศาลตางๆ เหตุผลที่มีการกําหนดใหกฎเหลานี้มีคุณคาเปนรัฐธรรมนูญก็
เพราะตองการใหเปนแนวทางในการดําเนินกิจกรรมตางๆของรัฐ เชน กฎเกี่ยวกับการรักษาความสงบ

ศึกษ
เรียบรอยสาธารณะ (l’ordre public) เปนตน
2.3.1.2 รัฐธรรมนูญและบทบัญญัติอันเปนที่มาของอํานาจของฝายปกครอง หลักวาดวย
กา ร
การกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายสงผลทําใหมีกฎหมายเกิดขึ้นจํานวนมากเพื่อกําหนด
บทบาทและอํานาจหนาที่ของฝายปกครอง กฎหมายเหลานี้จึงเปนที่มาที่สําคัญของอํานาจของฝาย
เพื่อ
ปกครอง
รั ฐ ธรรมนู ญ ฉบั บ ป จ จุ บั น (ค.ศ. 1958) มี บ ทบั ญ ญั ติ ที่ สํ า คั ญ สองมาตราที่ มี ผ ลเป น การ
ิต

“สราง” ระบบกฎหมายขึ้นมา นั่นคือบทบัญญัติมาตรา 34 และมาตรา 37 บทบัญญัติทั้งสองมาตรา

นดุส

นี้มีไวเพื่อกําหนดเขตอํานาจระหวางฝายนิติบัญญัติกับฝายบริหารในการ “วางกฎ” ที่เกี่ยวของกับ

การบริหารประเทศ โดยในมาตรา 34 นั้น จะเปนสาระสําคัญของ “เรื่อง” ที่เฉพาะฝายนิติบัญญัติ
ัยสว

เทานั้นที่จะมีอํานาจในการออกกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ (loi) สวน “เรื่อง” อื่นๆนอกเหนือจากที่

บัญญั ติไวในมาตรา 34 นั้น ไมอยูในอํานาจของฝายนิติบั ญญัติที่จะเปนผู ออกกฎหมาย แตจะเป น
ยาล

หนาที่ของฝายบริหารที่จะไปออกกฎเกณฑที่มีผลใชบังคับเปนการทั่วไป (pouvoir réglementaire)

เพื่อใชบังคับตอไป การที่รัฐธรรมนูญกําหนดอํานาจของฝายนิติบัญญัติไวอยางจํากัดขณะที่ใหอํานาจ
าวิท

ฝายบริหารในการออกกฎเกณฑตางๆไวมากก็เพราะความเปนมาทางประวัติศาสตรที่เกิดขึ้นกอนและ
ในขณะรางรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน ซึ่งขณะนั้นฝายนิติบัญญัติมีอํานาจมากและฝายบริ หารมีอํานาจ
"มห

นอย ทําใหเกิดภาวะที่ฝายบริหารไมสามารถบริหารประเทศได ผูรางรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันจึงสราง

ภาวะผูนําใหกับฝายบริหารทั้งระบบ โดยกําหนดใหฝายบริหารมีอํานาจอยางมาก ซึ่งรวมไปถึงอํานาจ
ที่เกี่ยวของกับการออกกฎเกณฑตางๆเพื่อใชในการบริหารประเทศดวย
มาตรา 34 และมาตรา 37 แหงรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันมีรายละเอียด ดังนี้
“มาตรา 34 รัฐสภาเปนผูตรารัฐบัญญัติ
รัฐบัญญัติกําหนดหลักเกณฑเกี่ยวกับเรื่องดังตอไปนี้
 154

-สิทธิแห งพลเมืองและหลั กประกันขั้นพื้นฐานของประชาชนในการใช เสรีภ าพรวม

ตลอดถึงหลักเกณฑเกีย่ วกับการเกณฑแรงงานและการเกณฑทรัพยสินในการปองกันประเทศ
-สัญชาติ สถานะและความสามารถทางกฎหมายของบุคคล ระบบกฎหมายวาดวยการ
สมรส การสืบมรดก และการใหโดยเสนหา
-การกํ าหนดความผิ ด อาญาขั้ น อุ ก ฤษโทษและมั ช ฌิ ม โทษ รวมทั้ งการกํ าหนดโทษ
สําหรับความผิดดังกลาว วิธีพิจารณาความอาญา การนิรโทษกรรม การจัดตั้งระบบศาลขึ้นใหม และ
สถานภาพของผูพิพากษา

"
่านั้น
-ฐานภาษี อัตราและวิธีการจัดเก็บภาษีทุกชนิด การออกใชเงินตรา รัฐบัญญัติกําหนด
กฎเกณฑในเรื่องดังตอไปนี้เชนเดียวกันดวย

าเท
-ระบบการเลือกตั้งสมาชิกรัฐสภาและสมาชิกสภาทองถิ่น
-การจัดตั้งองคการมหาชนประเภทตางๆขึ้นใหม

ศึกษ
-หลักประกันขั้นพื้นฐานสําหรับขารัฐการพลเรือนและขารัฐการทหาร
-การโอนวิสาหกิจเอกชนมาเปนของรัฐ และการโอนทรัพยสินของ วิสาหกิจภาครัฐไป
กา ร
เปนของเอกชน
รัฐบัญญัติกําหนดหลักการที่สําคัญในเรื่องดังตอไปนี้
เพื่อ
-การจัดระเบียบในการปองกันประเทศ
-การปกครองตนเอง อํานาจหนาที่และรายไดขององคกรปกครองสวนทองถิ่น
ิต

- การศึกษา
นดุส

-ระบบกรรมสิทธิ์ ทรัพยสิทธิและขอผูกพันตามกฎหมายแพงและพาณิชย
-ระบบกฎหมายแรงงาน กฎหมายวา ดวยสหภาพแรงงาน และการประกันสังคม รัฐ
ัยสว

บัญญัติเกี่ยวกับงบประมาณกําหนดรายไดและคาใชจายของรัฐตาม เงื่อนไขและภายใตหลักเกณฑที่
กําหนดโดยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ รัฐบัญญัติเกี่ยวกับการใหเงินอุดหนุนกิจการประกันสังคม
ยาล

กําหนดเงื่อนไขทั่วไปเกี่ยวกับความสมดุลทางการเงิน บัญชีประมาณการรายรับ กําหนดเปาหมายและ

คาใชจาย ทั้งนี้ ตามเงื่อนไขและหลักเกณฑที่กําหนดโดยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ รัฐบัญญั ติ
าวิท

เกี่ยวกับการวางแผนกําหนดเปาหมายของกิจกรรมทางเศรษฐกิจแลสังคมของรัฐ บทบัญญัติมาตรานี้
อาจจะบัญญัติเพิ่มเติมและขยายความไดโดยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ”
"มห

“มาตรา 37 เรื่องอื่นๆที่ไมอยูในขอบเขตของการตรารัฐบัญญัติ ใหถือวาเปนอํานาจ

ของฝาย
ริหารที่จะออกกฎเกณฑที่มีผลใชบังคับเปนการทั่วไป
กฎหมายในรู ป ของรั ฐ บั ญ ญั ติ ที่ ป จ จุ บั น เป น อํ า นาจของฝ า ยบริ ห ารที่ จ ะออกเป น
กฎเกณฑที่มีผลใชบังคับเปนการทั่วไปอาจแกไขเพิ่มเติมไดภายหลังจากที่ไดรับความเห็นจากสภาแหง
รัฐแล ว รัฐบั ญ ญั ติซึ่งมีลั กษณะดังกล าวที่ใชบั งคับ อยูภ ายหลั งวันที่รั ฐธรรมนูญ นี้ ใชบังคับจะแกไข
เพิ่ ม เติม โดยรัฐ กฤษฎี กาไดก็ต อเมื่อ คณะตุ ลาการรัฐ ธรรมนู ญ ไดป ระกาศวารัฐ บั ญ ญั ตินั้ น กําหนด
 155

หลักเกณฑที่อยูในอํานาจในการออกกฎเกณฑที่มีผลใชบังคับเปนการทั่วไปของฝายบริหารตามความ
ในวรรคกอน”
นอกเหนื อ จากมาตราทั้ ง สองดั ง กล า วที่ มี ส าระเกี่ ย วกั บ อํ า นาจของฝ า ยปกครองแล ว
รัฐธรรมนูญมาตรา 20 แหงรัฐธรรมนูญก็ยังเปนอีกมาตราหนึ่งที่เปนที่มาสําคัญของอํานาจของฝ าย
ปกครองเพราะมีสาระสําคัญเกี่ยวกับการสรางระบบบังคับบัญชา (pouvoir hiérarchique) ขึ้นมาใน
ฝายปกครอง
“มาตรา 20 รัฐบาลเปน ผูกําหนดนโยบายและดําเนินการให เป นไปตามนโยบายของชาติ

"
่านั้น
รัฐบาลทรงไวซึ่งอํานาจบังคับบัญชาหนวยงานของรัฐและกองทัพ
รัฐบาลจะตองรับผิดชอบตอรัฐสภาตามเงื่อนไขและกระบวนการที่บัญญัติไวในมาตรา 49 และ

าเท
มาตรา 50”
สวนมาตรา 72 แหงรัฐธรรมนูญก็เปนบทบัญญัติที่กลาวถึงความเปนอิสระในการบริหารงาน

ศึกษ
ขององคกรปกครองส ว นท องถิ่น (la libre administration des collectivités locales) เอาไวใน
วรรค 3 บทบัญญัติดังกลาวเปนที่มาที่สําคัญของอํานาจของฝายปกครองเชนกัน
กา ร
“มาตรา 72 วรรค 3 ภายใต บั งคั บ บทบั ญ ญั ติ แห งกฎหมาย องค ก ร ปกครองส ว นท องถิ่ น
บริหารงานของตนอยางอิสระโดยสภาที่ไดรับการเลือกตั้ง และมีอํานาจในการออกกฎเกณฑตางๆ
เพื่อ
เพื่อใหสามารถใชอํานาจของตนได”
นอกเหนื อ จากบทบั ญ ญั ติ แ ห งรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ ก ล า วไวโ ดยตรงถึ งที่ ม าของอํ านาจของฝ า ย
ิต

ปกครองดังกลาวไปแล ว คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ยังเคยวินิจฉัยโดยอาศัยฐานตาม รัฐธรรมนู ญ

นดุส

มาตราตางๆ สรางหลักกฎหมายปกครองที่สําคัญๆขึ้นมา เชน หลักวาดวยความ เปนอิสระขององคกร

ตุลาการและสถานะของตุลาการที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไดวินิจฉัยไวใน คําวินิจฉัยที่ 70-40 ลง
ัยสว

วันที่ 9 กรกฎาคม ค.ศ. 1970 โดยอาศัยฐานตามมาตรา 64 แหงรัฐธรรมนูญ เปนตน

2.3.1.3 หลักประกันรัฐธรรมนูญ มาตรา 5 แหงรัฐธรรมนูญไดแตงตั้งใหประธานาธิบดีแหง
ยาล

สาธารณรัฐทําหนาที่เปน “ผูพิทักษรัฐธรรมนูญ”
“มาตรา 5 ประธานาธิ บ ดี แ ห ง สาธารณรั ฐ ต อ งดู แ ลให มี ก ารเคารพในบทบั ญ ญั ติ แ ห ง
าวิท

รัฐธรรมนูญนี้และจะตองใชอํานาจที่มีอยูดูแลใหการดําเนินการของสถาบันการเมืองแหงรัฐเปนไปโดย
ปกติและมีความตอเนื่องของรัฐ
"มห

ประธานาธิบดีแหงสาธารณรัฐเปนผูประกันความเป นอิสระของชาติ บูรณภาพแหงดินแดน

และการเคารพตอสนธิสัญญาตางๆ”
การกําหนดบทบาทดังกลาวใหประธานาธิบดีถือเปนเพียงบทบาท “ทางการเมือง” เทานั้น
เพราะในทางปฏิบั ติแลว มีองคกรที่ทําหนาที่ ห ลักประกันรัฐธรรมนูญ อันไดแก องคกรที่ทําหน าที่
พิจารณาชี้ขาดขอพิพาทที่เกี่ ยวของกับรัฐธรรมนูญเชน คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งอํานาจหนาที่ได
บัญญั ติไวในหมวด 7 มาตรา 56 ถึงมาตรา 64 แห งรัฐธรรมนูญ วา ให มีอํานาจในการควบคุมมิให
บทบัญญัติและกฎหมายใดๆขัดหรือแยงตอรัฐธรรมนูญ ควบคุมขอบเขตในการใชอํานาจนิติบัญญัติ
 156

ระหวางฝายนิติบัญญัติกับฝ ายบริหาร (ขอบเขตการใชมาตรา 34 และมาตรา 37 แหงรัฐธรรมนูญดัง

ไดกลาวไปแลวขางตน) ควบคุมรางกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ (les lois organiques) และราง
ขอบังคับของรัฐสภา (les règlements des assemblées parlementaires) การควบคุมพันธกรณี
ระหวางประเทศ (les engagements internationaux) ซึ่งรวมถึงสนธิสัญญา (traités) และขอตกลง
ระหวางประเทศ (les accords) ดวย เปนตน หรืออาจเปนศาลยุติธรรมที่เขาไปมีสวนในการพิจารณา
ชี้ขาดขอพิพาทและมีประเด็นเกี่ยวของกับรัฐธรรมนูญ เชน ศาลแพงแหงเมือง Seine ไดพิจารณา
พิพากษาคดีในป ค.ศ. 1947 คดีหนึ่งวา พินัยกรรมที่เปนขอพิพาทเปนโมฆะเนื่องจากมีขอกําหนดบาง

"
่านั้น
ประการที่ขัดกับหลักวาดวยความเสมอภาค อันเปนหลักที่รัฐธรรมนูญยอมรับและถือเปนหลักการหนึ่ง
ของรั ฐ ธรรมนู ญ หรื อ ในกรณี ที่ ศ าลปกครองได วิ นิ จ ฉั ย อยู บ อ ยๆถึ งคํ า สั่ งทางปกครองที่ ขั ด ต อ

าเท
รัฐธรรมนูญ เปนตน แตอยางไร ก็ตาม มีขอสังเกตเกี่ยวกับกรณีดังกลาวคือ ศาลฎีกาไดเคยวินิจฉัยไว
ในคดี Panlin เมื่ อป ค.ศ. 1833 และศาลปกครองสู งสุ ดไดเคยวินิ จฉัย ไวในคดี Arrighi ในป ค.ศ.

ศึกษ
1936 เป น ทํ า นองเดี ย วกั น ว า ตุ ล าการในศาลปกติ ไ ม มี อํ า นาจที่ จ ะควบคุ ม ความชอบด ว ย
รัฐธรรมนูญของกฎหมาย คําวินิจฉัยทั้งสองไดถูกนํามาเปนหลักบังคับใชและไดรับการขยายความใน
กา ร
เวลาตอมา เมื่อศาลพบวา นิติกรรมบางประเภทที่จัดทําขึ้นโดยชอบดวยกฎหมาย แต กฎหมายนั้นขัด
กับรัฐธรรมนูญ ศาลก็ไมสามารถที่จะยกเลิกเพิกถอนนิติกรรมนั้นไดแมวานิติกรรมนั้นจะขัดตอ
เพื่อ
รัฐธรรมนูญ ก็ตาม ซึ่งการขยายความในลักษณะดังกล าวของศาลก็ไมไดรับการยอมรับจากวงการ
วิชาการเทาที่ควรเนื่องจากขัดตอหลักนิติรัฐ
ิต

2.3.2. ที่มาจากกฎหมายระหวางประเทศ(Martine Lombard 1999,หนา 21-45) ลําดับ

นดุส

ศักดิ์ของสนธิสัญญาระหวางประเทศ (les traités internationnaux) ถูกกําหนดไวในมาตรา 54 และ

มาตรา 55 แหงรัฐธรรมนูญ โดยสนธิสัญญาระหวางประเทศมี สถานะต่ํากวารัฐธรรมนูญ ซึ่งก็จะมีผล
ัยสว

ทําใหสนธิสัญญาระหวางประเทศไมอาจขัดหรือแยงตอรัฐธรรมนูญได ในขณะเดียวกันสนธิสัญญา
ระหวางประเทศก็มีสถานะสูงกวารัฐบัญญัติ ดังนั้น รัฐบัญญัติจึงไมอาจขัดหรือแยงตอสนธิสัญญา
ยาล

ระหวางประเทศได
“มาตรา 54 ในกรณี ที่ ค ณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ ได พิ จ ารณาวิ นิ จ ฉั ย ตามคํ า รอ งขอของ
าวิท

ประธานาธิ บ ดี แ ห ง สาธารณ รั ฐ หรื อ นายกรั ฐ มนตรี หรื อ ประธานสภาใดสภาหนึ่ ง หรื อ

สมาชิกสภาผูแทนราษฎรจํานวนหกสิบคน หรือสมาชิกวุฒิสภาจํานวนหกสิบคน และได มีคําวินิจฉัยวา
"มห

ขอผูกพันระหวางประเทศใดมีขอความขัดหรือแยงตอรัฐธรรมนูญ การใหสัตยาบันหรือการใหความ
เห็ น ชอบต อ ข อ ผู ก พั น ระหว า งประเทศนั้ น จะทํ า ได ก็ ต อ เมื่ อ ได มี ก ารแก ไ ขรั ฐ ธรรมนู ญ แล ว ”

“มาตรา 55 สนธิสั ญ ญาหรือ ขอ ตกลงระหวางประเทศใดที่ ได ให สั ต ยาบั น หรื อให ค วาม
เห็นชอบแลวและไดประกาศใชบังคับโดยชอบแลว ยอมมีสถานะสูงกวารัฐบัญญัติ ทั้งนี้ภายใตเงื่อนไข
ที่คูสัญญาฝายอื่นๆจะตองบังคับใชสนธิสัญญาและขอตกลงระหวางประเทศนั้นเชนเดียวกัน”
 157

2.3.2.1 ความชอบดวยรัฐธรรมนูญของสนธิสัญญาและขอตกลงระหวางประเทศ
ความชอบดวยรัฐธรรมนูญของสนธิสัญญา (traité) หรือขอตกลง (accord) เปนผลมาจากบทบัญญัติ
ในมาตรา 54 แห งรั ฐ ธรรมนู ญ ข างต น โดยคณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ จะทํ า การควบคุ ม ก อ น (un
contrôle a priori) ที่ ส นธิ สั ญ ญานั้ น จะได รั บ การให สั ต ยาบั น (ratifier) หรื อ ได รั บ การให ค วาม
เห็นชอบ (autorisation) กลาวคือ เมื่อบุคคลดังที่กําหนดไวในมาตรา 54 เห็นวา ขอผูกพันระหวาง
ประเทศ (un engagement international) ใด มี ข อ ความขั ด หรื อ แย ง ต อ รั ฐ ธรรมนู ญ การให
สัตยาบัน (กรณีสนธิสัญญา) หรือการใหความเห็นชอบ (กรณีขอตกลง) จะทําไดภายหลังจากที่ไดมี

"
่านั้น
การแกไขรัฐธรรมนูญใหสอดคลองกับสนธิสัญญาหรือขอตกลงดังกลาวแลว เหตุที่เปนเชนนี้เพราะ
ฝรั่งเศสถือวากฎหมายระหวางประเทศเปนหลักเกณฑเกี่ยวกับความรวมมือระหวางรัฐหลายรัฐ ซึ่ง

าเท
ความรว มมือระหวางรัฐ นั้น เป น สิ่ งที่ มีความจํ าเป น ตองทําเพื่ อเหตุผ ลด านต า งๆ เชน ความมั่น คง
เศรษฐกิจ สังคม เปนตน ดังนั้น หากกฎหมายภายในประเทศใดเปนอุปสรรคที่จะทําใหไมเกิดความ

ศึกษ
รวมมือระหวางรัฐ ก็ตองแกไขกฎหมายภายในประเทศนั้ นเสี ย การแกไขรัฐ ธรรมนูญ กอนเพื่ อให
สอดคลองกับสนธิสัญญาหรือขอตกลงที่จะใหสัตยาบันหรือใหความเห็นชอบ เกิดขึ้นมาแลวอยางนอย
กา ร
สองครั้งคือ ในป ค.ศ. 1992 เมื่อฝรั่งเศสแกไขรัฐธรรมนูญกอนที่จะมีการใหสัตยาบันในสนธิสัญญา
Maastricht และในป ค.ศ. 1999 กอนที่จะมีการใหสัตยาบันในสนธิสัญญาอัมสเตอรดัมวาดวยศาล
เพื่อ
อาญาระหวางประเทศ (la Cour pénale internationale)
2.3.2.2 ความชอบด ว ยกฎหมายระหว า งประเทศของรั ฐ บั ญ ญั ติ มาตรา 55 แห ง
ิต

รัฐธรรมนูญ บั ญ ญั ติ ไวให ส นธิสั ญ ญาระหวางประเทศหรือขอตกลงระหวางประเทศที่ไดรับการให

นดุส

สัตยาบัน หรือไดรับ การให ความเห็ นชอบแลวอยู ในสถานะที่สูงกวา รัฐบัญ ญัติ ภายใตเงื่อนไขที่วา

คูสัญญาฝายอื่นๆจะตองบังคับใชสนธิสัญญาหรือขอตกลงระหวางประเทศนั้นแลว เชนกัน ดังนั้น
ัยสว

การที่สนธิสัญญาระหวางประเทศหรือขอตกลงระหวางประเทศใดจะมีสถานะสูงกวารัฐบัญญัติไดก็
จะตองประกอบดวยเงื่อนไขสําคัญ สองประการ ประการแรกคือ สนธิสัญ ญาระหวางประเทศหรือ
ยาล

ขอตกลงระหวางประเทศนั้นจะตองไดรับการใหสัตยาบันแลวหรือไดรับการใหความเห็นชอบแลวและ
ประกาศใชบังคับ (publié) แลว กับประการที่สองสนธิสัญญาและขอตกลงระหวางประเทศนั้นจะตอง
าวิท

ไดรับการบังคับใชโดยคูสัญญาในสนธิสัญญาหรือขอตกลงนั้นดวยเชนกัน
โดยปกติแลว คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะปฏิเสธที่จะพิจารณาความชอบดวยสนธิสัญญา
"มห

ของรางกฎหมายเพราะอํานาจหนาที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญคือการพิจารณาความชอบดวย
รัฐธรรมนูญของรางกฎหมาย เพราะสนธิสัญญามิไดรวมอยูในกลุมกฎหมายภายในประเทศ (bloc de
constitutionalité) และรางกฎหมายที่สอดคลองกับรัฐธรรมนูญแตไม สอดคลองกับสนธิสัญญาก็มิได
อยูในเขตอํานาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณา ดังเชนที่คณะตุลาการ รัฐธรรมนูญไดเคย
วินิจฉัยไวในป ค.ศ. 1975 กรณี รางกฎหมายเกี่ยวกับการทําแทง (l’interruption volontaire de
grossesse) การปฏิเสธที่จะพิจารณาวินิจฉัยเรื่องดังกล าวของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีผลเปนการ
ใหอํานาจศาลยุติธรรม ที่จะเขามามีบทบาทในเรื่องดังกลาว โดยศาลฎีกาไดวินิจฉัยไวในคดี Cafés
 158

Jacques Vabre เมื่ อ ป ค.ศ. 1975 ว า กฎหมายภายในที่ จ ะนํ า มาใช ในการตั ด สิ น คดี นั้ น ขั ด ต อ
สนธิสัญ ญาโรม (le traité de Rome) ตามมาตรา 55 แหงรัฐธรรมนูญ การเขาไปวินิจฉัยของศาล
ยุติ ธรรมในป ค.ศ. 1975 นี้ เองที่ ทําให ในป จจุบัน ศาลยุติธ รรมกลายเป น ผูทํ าหนา ที่ พิ จ ารณาวา
กฎหมายขัดตอสนธิสัญญาไดโ ดยมีสองเหตุผลดวยกัน เหตุผลประการแรกคือ เรื่องดังกลาวไมไดอยู
ในอํานาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณาความชอบดวยสนธิสัญญาระหวางประเทศหรือ
ขอตกลงระหวางประเทศของรางกฎหมายกอนการประกาศใชบั งคับรางกฎหมายนั้น และเหตุผ ล
ประการที่ สองคือ คณะตุล าการรัฐ ธรรมนูญ ไมไดมีอํา นาจหนาที่ในการควบคุมกฎหมายหลังการ

"
่านั้น
ประกาศใชบั งคั บ กฎหมายนั้ น แล ว ดังนั้ น เรื่ องดั งกล า วจึ งไม อ ยู ในเขตอํ านาจของคณะตุ ล าการ
รัฐธรรมนูญที่จะพิจารณา แตเนื่องจากเรื่องการตรวจสอบความชอบดวยสนธิสัญญาของกฎหมายไม

าเท
เป น เรื่ องที่ เกี่ ย วข อ งกั บ ฝ ายปกครองและการกระทํ า ของฝ าย ปกครองอั น อยู ในอํ านาจของศาล
ปกครอง จึงทําใหเรื่องดังกลาวเปนเรื่องที่อยูในเขตอํานาจทั่วไปของศาลยุติธรรม แตอยางไรก็ตาม

ศึกษ
ศาลปกครองสูงสุด (le Conseil d’Etat) ก็ไมคอยจะเห็นดวยกับความเห็นของศาลยุติธรรมใน
กรณีดังกลาวนักแมจะเห็นวาศาลปกครองสูงสุดเองก็ไมมีอํานาจในการตรวจสอบความชอบดวย
กา ร
สนธิสัญญาระหวางประเทศหรือขอตกลงระหวางประเทศดวยเชนกัน ในที่สุดในป ค.ศ. 1989 ศาล
ปกครองสูงสุดก็ไดวินิจฉัยคดีประวัติศาสตรคดีหนึ่งคือคําวินิจฉัยลงวันที่ 20 ตุลาคม ค.ศ. 1989 คดี
เพื่อ
Nicolo โดยศาลปกครองสูงสุด ยอมรับที่จะทําหนาที่ควบคุมความชอบดวยสนธิสัญญาของกฎหมาย
ตามมาตรา 55 แหงรัฐธรรมนูญ
ิต

2.3.2.3 ความชอบดวยกฎหมายระหวางประเทศของนิติกรรมทางปกครอง คําวินิจฉัยศาล

นดุส

ปกครองสู งสุ ดกรณี Dame Kirkword เมื่อป ค.ศ. 1952 ไดว างหลั กไววา ตุลาการศาลปกครองมี
อํ า นาจตรวจสอบความชอบด ว ยกฎหมายระหว า งประเทศของนิ ติ ก รรมทางปกครอง (acte
ัยสว

administratif) ไดโดยนิติกรรมทางปกครองที่ขัดหรือแยงตอกฎหมายระหวางประเทศจะถูกตุลาการ
ศาลปกครองเพิกถอน (annuler) โดยศาลปกครองไดมีคําวินิจฉัยในป ค.ศ. 1996 กรณี Maubleu สั่ง
ยาล

เพิ ก ถอนนิ ติ ก รรมทางปกครองที่ ขั ด ต อ อนุ สั ญ ญาแห งยุ โรปวา ด ว ยสิ ท ธิ ม นุ ษ ยชน (Convention
européen des droits de l’homme) หรือในกรณีที่ศาลปกครองไดมี คําวินิจฉัย ในป ค.ศ. 1997
าวิท

กรณี Mme Lanbut สั่ งเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ขัดตอสนธิสัญ ญาแห งกรุงโรม (traité de

Rome)
"มห

2.3.3 ที่มาจากแนวคําวินิจฉัย (Martine Lombard 1999,หนา 40-46) ในประเทศฝรั่งเศส

นั้น อาจกลาวไดวาที่มาของหลักวาดวยความชอบดวยกฎหมายที่สําคัญอี กประเภทหนึ่งคือแนวคํา
วินิจฉัย (jurisprudence) ซึ่งตุลาการศาล ปกครองนับไดวาเปนผูมีบทบาทที่สําคัญที่สุดในการสราง
แนวคําวินิ จฉั ย ดั งกล าวโดยในการพิ จารณาวินิ จฉั ย คดีนั้ น ตุล าการศาลปกครองจะเป น ผู ตีค วาม
กฎหมายลายลักษณอักษร และในขณะเดียวกันก็จะสรางหลักกฎหมายขึ้น มาเพื่ออุดชองวางในกรณีที่
ไมมีกฎหมายลายลักษณอักษร บทบาทดังกลาวของตุลาการศาลปกครองจึงมีความสําคัญตอการสราง
หลักกฎหมายทั่วไป (des principes généraux du droit) ขึ้นในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส
 159

2.3.3.1 ศาลปกครองกั บ หลั ก กฎหมายทั่ ว ไป หลั ก กฎหมายทั่ ว ไปเป น หลั กที่ มิ ได มี ก าร
บัญญัติไวเปนลายลักษณอักษร เกิดขึ้นจากการพิจารณาวินิจฉัยคดีของตุลาการโดยใชตรรกะทางดาน
กฎหมายและแนวความคิดเกี่ยวกับ นิติรัฐ เป นพื้น ฐานในป จจุบัน ศาลปกครองสู งสุ ดได สรางหลั ก
กฎหมายทั่วไปขึ้นจํานวนหนึ่ง หลักดังกลาวไดรับการยอมรับและยึดถือเปนแนวทางในการปฏิบัติงาน
ของฝายปกครองในที่นี้จะขอนํามาเปนตัวอยาง 3 เรื่องดวยกัน คือ
(ก) หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการปกปองคุมครองประชาชน มีที่มาจากคําวินิจฉัยที่
สําคัญดังตอไปนี้คือ

"
่านั้น
(ก.1) คําวินิจฉัยกรณี Dame Veuve Trompier-Gravier ในป ค.ศ.1944 ศาลปกครองสูงสุด
ไดวางหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับสิทธิในการปองกันตนเองของประชาชนเชนเดียวกับที่ไดวางหลัก

าเท
กฎหมายทั่ ว ไปในเรื่ อ งดั ง กล า วไว อี ก ครั้ ง หนึ่ ง ใน คํ า วิ นิ จ ฉั ย กรณี Aramu เมื่ อ ป ค.ศ. 1945
(ก.2) คําวินิจฉัยกรณี Société du journal l’Aurore ในป ค.ศ. 1948 ศาลปกครองสูงสุดได

ศึกษ
วางหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการไมมีผลยอนหลังของคําสั่งทางปกครอง
(ก.3) คํ าวิ นิ จ ฉั ย กรณี Dame Lamotte ในป ค.ศ. 1950 ศาลปกครองสู งสุ ด ได ว างหลั ก
กา ร
กฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการฟองขอใหเพิกถอนคําสั่งทางปกครองที่ฝายปกครองไดทําลงนอกขอบ
อํานาจของตน (recours pour excès de pouvoir)
เพื่อ
(ก.4) คําวินิจฉัยกรณี Dehaene ในป ค.ศ. 1950 ศาล ปกครองสูงสุดไดวางหลักกฎหมาย
ทั่วไปเกี่ยวกับสิทธิในการนัดหยุดงานในกิจการที่เปนบริการสาธารณะ
ิต

(ก.5) คํ าวินิ จ ฉัย กรณี Canal, Robin et Godot ในป ค.ศ. 1962 ศาลปกครองสู งสุ ด ได มี
นดุส

คําสั่งเพิกถอนรัฐกําหนดของประธานาธิบดีแหงสาธารณรัฐที่ตั้งศาลทหารขึ้นมา โดยมีเหตุผลวา
กระทบตอหลักการสําคัญแหงกฎหมายอาญา
ัยสว

(ข) หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการสงตัวผูรายขามแดน (extradition) ไดแกคําวินิจฉัย

ดังตอไปนี้
ยาล

(ข.1) คําวินิจฉัยกรณี Lyjanbia Galdéano ในป ค.ศ. 1984 ศาลปกครองสูงสุดไดวางหลัก

กฎหมายทั่ ว ไปไว ว า ฝรั่ งเศสอาจปฏิ เสธไม ส งตั ว ผู ร า ยข า มแดนได ห ากกระบวนวิ ธี พิ จ ารณา
าวิท

คดีอาญาของประเทศที่จะตองสงตัวผูรายขามแดนไปใหนั้นไมไดเคารพตอสิทธิขั้นพื้นฐานของ
ประชาชน
"มห

(ข.2) คําวินิจฉัยกรณี Bereciartua-Echarri ในป ค.ศ. 1988 ศาลปกครองสูงสุดไดวางหลัก

กฎหมายทั่วไปไววา ผูลี้ภัยทางการเมืองไมอาจถูกสงตัวกลับไปยังประเทศที่เปนเหตุใหตองลี้ภัยได
(ค) หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับ ความเสมอภาค (égalité) ความเสมอภาคเปน “เรื่อ ง
ใหญ ” เรื่องหนึ่งของสังคมฝรั่งเศส เปนเรื่องที่ มีการวิวัฒนาการอันยาวนาน โดยเริ่มตั้งแตหลังการ
ปฏิวัติครั้งใหญในป ค.ศ. 1789 ก็ไดมีการออกคําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง (Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen) โดยมาตรา 1 และมาตรา 6 ไดกลาวถึงหลักวาดวยความ
เสมอภาคไววา
 160

“มาตรา 1 มนุ ษ ย ทุ ก คนเกิ ด มาและดํารงอยู อย างมี อิ ส ระและเสมอภาคกั น ในสิ ท ธิ การ

แบงแยกทางสังคมจะกระทําไดก็แตเพื่อประโยชนรวมกัน”
“มาตรา 6 กฎหมายคือเจตนารมณรวมกันของประชาชน พลเมืองทุกคนมีสิทธิออกกฎหมาย
โดยตนเองเขามีสวนรวมโดยตรง หรือโดยผานผูแทน กฎหมายตองเปนสิ่ งที่เหมือนกันสําหรับทุกคน
ไมวาจะเปนการคุมครองหรือลงโทษ พลเมืองทุกคนยอมเสมอภาคเทาเทียมกันตามกฎหมาย และใน
เกียรติยศศักดิ์ศรี ตลอดจนฐานะและตําแหนงหนาที่การงาน ทั้งนี้ ตามความสามารถของแตละคน
โดยปราศจากการแบงแยกใดๆ ยกเวนการแบงแยกดวยความดีและความสามารถของแตละคน”

"
่านั้น
สวนรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน (ค.ศ. 1958) ก็ยังใหความเคารพตอหลักกฎหมายวาดวยความ
เสมอภาคของประชาชนอยู โดยในมาตรา 1 แหงรัฐธรรมนูญไดบัญญัติไววา

าเท
“มาตรา 1 ฝรั่งเศสเปนสาธารณรัฐที่แบงแยกมิได เปนของประชาชน เปนประชาธิปไตย และ
เป นของสังคม สาธารณรั ฐรับ รองถึงความเสมอภาคตามกฎหมายของประชาชน โดยไมแบ งแยก

ศึกษ
แหล งกํ าเนิ ด เชื้อ ชาติ หรือ ศาสนา สาธารณรั ฐ เคารพต อ ความเชื่อ ของทุ ก นิ ก าย โครงสรางของ
สาธารณรัฐใชระบบการกระจายอํานาจ” กา ร
จากบทบัญญัติแหงคําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง และ รัฐธรรมนูญดั งกลาว ศาล
ปกครองฝรั่งเศสไดว างเกณฑ ที่มี ผ ลเป น หลั ก กฎหมายทั่ วไปในเรื่องความเสมอภาคไวห ลายกรณี
เพื่อ
ดวยกัน คือ
(ค.1) ความเสมอภาคของผูใชบริการสาธารณะ คําวินิจฉัย
ิต

ศาลปกครองสูงสุดกรณี Société du journal l’Aurore เมื่อป ค.ศ. 1948 และคําวินิ จฉัย

นดุส

คดี Société du Conservatoire เมื่อป ค.ศ. 1951 ไดวางหลักสําคัญ เกี่ยวกับความเสมอภาคของ

ผูใชบริการสาธารณะไววา บุคคลผูอยูในสถานะเดียวกันยอมสามารถใชบริการสาธารณะไดอยาง
ัยสว

เดียวกันภายใตกฎระเบียบเดียวกัน
(ค.2) ความเสมอภายในการเขาถึงบริการสาธารณะ คําวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดกรณี
ยาล

Delle Bobard ค.ศ. 1936 ไดวางหลั กเกี่ยวกับ ความเสมอภาคทางเพศในการเขาเปน ขารัฐการ

สวนคําวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดกรณี Barel เมื่อป ค.ศ. 1954 ซึ่งเปนคําวินิจฉัยเกี่ยวกับผูสมัครเขา
าวิท

เรียนในโรงเรียนนักปกครองชั้นสูง (ENA) คนหนึ่งซึ่งนิยมลัทธิคอมมิวนิสต ศาลปกครองสูงสุดไดวาง

หลักเกณฑไวถึงความเสมอภาคในบรรดาผูสมัครเขาแขงขันและการหามเลือกปฏิบัติโดยมีพื้นฐาน
"มห

มาจากความเลื่อมใสในระบบการเมืองการปกครอง สวนคําวินิจฉัย Dame Vigan เมื่อป ค.ศ. 1970

ศ าล ป ก ค รอ งสู งสุ ด ก็ ได วางห ลั ก ค วาม เส ม อภ าค ใน ระห ว า งผู เข า แ ข งขั น ใน ก ารส อ บ
(ค.3) ข อจํ า กัด ของหลัก ว า ด ว ยความเสมอภาค ในคํ าวินิ จฉั ย คดีสํ าคัญ คดี ห นึ่ งคื อ คดี
Desmoyen et Chouques เมื่อป ค.ศ. 1944 ศาลปกครองสูงสุดไดวางหลักสําคัญ 3 ประการที่มี
ผลเปนการจํากัดหลักวาดวยความเสมอภาค คือ
(ค.3.1) ขอจํากัดที่มาจากรัฐบัญญัติ รัฐบัญญัติสามารถกําหนดกระบวนการตางๆที่มีผลเปน
การจํากัดหลักวาดวยความเสมอภาคได เชน การกําหนดเงินสวัสดิการสังคมใหแกผูมีรายไดนอยหรือ
 161

ก า ร ไม ให สิ ท ธิ ป ร ะ โย ช น แ ก ค น ต า ง ช า ติ ที่ เข า ป ร ะ เท ศ อ ย า ง ไม ถู ก ต อ ง เป น ต น

(ค.3.2) ข อ จํ า กั ด ที่ ม าจากประโยชน ส าธารณะ การเข าใช ป ระโยชน ส าธารณะอาจถู ก
กํ า หนดให มี ค วามแตกต า งกั น ในการเข า ใช ได โดยเฉพาะอย า งยิ่ ง ในกรณี ที่ เกี่ ย วกั บ ค า บริ ก าร
(tarification) ของบริการสาธารณะ ที่ฝายปกครองผูใหบริการอาจกําหนดใหแตกตางกันในระหวาง
ประชาชนไดโดยพิจารณาจากรายไดของครอบครัวหรือจํานวนคนในครอบครัวเปนหลัก ทั้งนี้โดยมี
วัตถุประสงคที่จะชวยครอบครัวที่มีรายไดนอยหรือครอบครัวที่มีสมาชิกจํานวนมากในครอบครัวจะได
สามารถเขาใชบริการสาธารณะนั้นไดเชนคนอื่น โดยศาลปกครองสูงสุดไดยอมรับการเลือกปฏิบัติใน

"
่านั้น
ดานราคาคาบริการโดยจะตองพิสูจนใหเห็นไดวามีความเกี่ยวของกันระหวางประโยชนสาธารณะกับ
วัตถุแหงบริการดังเชนในคําวินิจฉัยคดี Mme Dejonckeere ซึ่งเปนเรื่องเกี่ยวกับการใหเงินอุดหนุน

าเท
ศูนยสันทนาการ (centre de loisirs) ที่ฝายปกครองกําหนดใหทุกครอบครัวสามารถเขาใชบริการได
แต ค า ตอบแทนการใช บ ริ การจะแตกต า งกั น ตามรายได ข องผู เข า ใช บ ริ ก าร หลั กดั งกล าวศาล

ศึกษ
ปกครองสูงสุดไดนําไปใชกับ การพิจารณาคดีเกี่ยวกับราคาอาหารในโรงอาหารนักเรียนที่แตกตางกัน
ในคดี Meyet เมื่อป ค.ศ. 1993 และคาเลาเรียนที่แตกตางกันของโรงเรียนดนตรีในคดี Commune
กา ร
de Gennevillers เมื่อป ค.ศ. 1997 เปนตน
(ค.3.3) ขอจํากัดที่มาจากเหตุการณที่แตกตางกัน หลักสําคัญที่วาจะตองมีความเสมอภาค
เพื่อ
ระหวางผูใชบริการสาธารณะในบริการเดียวกันภายใต เงื่อนไขเดียวกันอาจมีขอยกเวนได เชน การเขา
เรียนในโรงเรียนดนตรีที่ให สิทธิแกคนที่อยูในพื้น ที่กอนดังที่ศาลปกครองสูงสุดไดวิ นิจฉัยไวในคดี
ิต

Commune de Dreux เมื่ อ ป ค.ศ. 1994 หรื อ กรณี อั ต ราค า ใช น้ํ า ประปาที่ แ ตกต า งกั น ระหว า ง
นดุส

ผูใชบ ริ การถาวรกั บผู ใชบ ริก ารชั่วคราวในคดี Commune de Coux เมื่อป ค.ศ. 1993 เป นต น
ัยสว

2.3.3.2 สถานะของแนวคํ า วินิ จ ฉั ย เมื่ อ พิ จ ารณาจากแนวคํ าวินิ จฉั ย ของศาลที่ เกิ ด ขึ้ น ใน
ฝรั่งเศสจะพบวาแนวคําวินิจฉัยเหลานั้นมีหลายสถานะ แนวคําวินิจฉัยบางเรื่องอาจมีสถานะเทียบเทา
ยาล

รัฐธรรมนูญ (une valeur constitutionel) บางเรื่องก็มีสถานะเทียบเทารัฐบัญญัติ (une valeur

législative) หรื อ สู ง กว า รั ฐ บั ญ ญั ติ (une valeur infra - législative) ซึ่ งนั ก รั ฐ ธรรมนู ญ ฝรั่ งเศส
าวิท

หลายคนตางก็เห็ น พองตองกัน วา ในทุกลําดับชั้นของกฎหมาย สามารถมีกฎหมายที่ไมเป น ลาย

ลักษณอักษรเชนเดียวกับแนวคําวินิจฉัยของศาลได สวนแนวคําวินิจฉัยของศาลจะอยูในลําดับศักดิ์
"มห

เดีย วกับ กฎหมายประเภทใดนั้ น คงตองพิ จารณาเป น กรณี ๆไป โดยเมื่อศาลตัดสิ นคดี ใดและวาง
หลั ก เกณฑ ใดไว ศาลก็ จ ะกล า วไว ใน คํ า วิ นิ จ ฉั ย ว า หลั ก ที่ ต นสร า งขึ้ น มานั้ น เที ย บเคี ย งมาจาก
บทบัญญัติแหงกฎหมายลําดับใด จาก คําวินิจฉัยลักษณะดังกลาว จึงทําใหแนวคําวินิจฉัยของศาลมี
สถานะเดียวกับบทบัญญัติแหงกฎหมายขางเคียงที่นํามาเปนพื้ นฐานในการพิจารณาคดีนั้น ดัง
ตัวอยางเชน การที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณารางรัฐบัญญัติโดยนําเกณฑตางๆมาจากประกาศ
สิทธิมนุษยชนและพลเมืองเกี่ยวกับเรื่องความเสมอภาคอันเปนสวนหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน
แนวคําวินิจฉัยที่วางหลักวาดวยความเสมอภาค (principe d’égalité) จึงเปนแนวคําวินิจฉัยที่อยูใน
 162

สถานะเดียวกับรัฐธรรมนูญ ดังนั้น แนวคําวินิจฉัยที่ศาลสรางขึ้นจึงอาจมีสถานะเทียบเทารัฐธรรมนูญ

เทียบเทา รัฐบัญญัติ หรือเทียบเทากฎเกณฑของฝายบริหาร (valeur réglementaire) ก็ได
2.4 ขอจํากัดของหลักวาดวยความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครอง
จากที่ไดศึกษามาขางตน ทําใหเปนที่เขาใจไดวาในการดําเนินงานตางๆของฝายปกครองนั้น
ฝายปกครองจะตองยึดถือตัวบทกฎหมายและหลักเกณฑตางๆอยางเครงครัดเปนหลักในการทํางาน
ซึ่งทําใหดูเสมือนหนึ่งวา ฝายปกครองไมมี “เสรีภ าพ” ใดๆในการคิด แตในความเปนจริงแลว แม
กฎหมายจะเปนสิ่งที่ฝายปกครองตองยึดถือและปฏิบัติอยางเครงครัด แตในระบบกฎหมายปกครองก็

"
่านั้น
ไดเปดโอกาสใหฝายปกครองไดมี “เสรีภาพ” ในการดําเนินการบางเรื่องโดยผานกลไกในการทํางาน
ของฝายปกครอง คือกระบวนการคิดซึ่งไดแก อํานาจดุลพินิจ(pouvoir discrétionaire) นอกจาก

าเท
อํานาจดุลพินิจแลวในบางกรณีหากมีความจําเปนอยางใหญหลวง หากฝายปกครองตองปฏิบัติตาม
กฎหมายแล ว จะไม ส ามารถแกป ญ หาของประเทศได ห รื อ อาจทํ าเกิ ดป ญ หาต อประเทศชาติแ ละ

ศึกษ
ประชาชน ทฤษฎีวาดวยสถานการณฉุกเฉิน (la théorie des circonstances exceptionnelles) ก็
เปดโอกสนใหฝายปกครองไมตองปฏิบัติตามกฎหมายและกฎเกณฑตางๆได เพื่อที่ฝายปกครองจะ
กา ร
สามารถแกไขปญหาของประเทศไดทันทวงที ทายที่สุดระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสไดยอมรับถึง
การกระทําทางปกครองบางประเภท เชน การกระทําทางรัฐบาล (les actes de gouvernement)
เพื่อ
หรื อ มาตรการภายในของฝ า ยปกครอง(les measures d’ ordre intérieur) ว า มาสามารถถู ก
ตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายได
ิต

2.4.1 อํานาจดุลพินิจ ในการดําเนินกิจกรรมของฝายปกครองนั้น แมฝายปกครองจะถูก

นดุส

บังคับวาจะตองดําเนินการทุกอยางตามที่กฎหมายกําหนด แตในทางปฏิบัติ ก็มีหลายกรณีที่กฎหมาย

เปดชองใหฝายปกครองมีอิสระที่จะนําเอากฎหมายมาปรับเขากับขอเท็จจริงเพื่อใหเกิดความยุติธรรม
ัยสว

และความ เห ม าะส ม ใน ก ารดํ าเนิ น งาน อิ ส ระที่ ว า นี้ คื อ อํ า น าจดุ ลพิ นิ จ ( le pouvoir
discrétionnaire) ของฝายปกครอง
ยาล

อํานาจดุลพินิจ หมายความวาในการกระทําทางปกครอง เชน การออกคําสั่ง เมื่อผูออกคําสั่ง

ไดขอเท็จจริงที่กฎหมายประสงคแลว ผูออกคําสั่งมีอํานาจเลือกวาจะตัดสินใจแบบใดที่ตนเห็ นวา
าวิท

เหมาะสม ซึ่งกฎหมายจะกําหนดทางเลือกไวสองลักษณะ คือ อาจกําหนดทางเลือกไวเปนอยางๆ หรือ

อาจเปดกวางใหเจาหนาที่ผูออกคําสั่งสามารถใชดุลพินิจไดตามความเหมาะสม อํานาจดุลพินิจเปนสิ่ง
"มห

ที่อยูตรงกันขามกับอํานาจผูกพัน(le competence lié)ที่ เจาหนาที่ผูออกคําสั่งจะตองทําตามขั้นตอน

ที่กฎหมายกําหนด และเมื่อไดทําตามทุ กขั้นตอนแล วก็จะตองตัดสิ นใจไปตามที่กฎหมายกําหนด
เทานั้น(ชาญชัย แสวงศักดิ์ 2543,หนา 286)
ขั้นตอนในการใชดุลพินิ จของฝ ายปกครองจะตองเป นไปตามที่กฎหมายกําหนดสวนการ
เลือกใชดุลพินิจของฝายปกครองนั้น ฝายปกครองมีอิสระที่จะเลือกตัดสินใจไดตามที่ตนเห็นสมควร
2.4.2 ทฤษฎีวาดวยสถานการณฉุกเฉิน ในเหตุการณบางอยางที่มีความสําคัญและกระทบ
ตอประโยชน สาธารณะอยางมาก หากฝายปกครองซึ่งจะเขามาแกไขป ญหาตองปฏิบัติตามตัวบท
 163

กฎหมายอยางเครงครัดก็จะทําใหฝายปกครองไมสามารถปฏิบัติหนาที่ได เพื่อใหการทําหนาที่ฝาย
ปกครองมีป ระสิ ทธิภ าพและประสบผลสํ าเร็จ ฝ ายปกครองจึงตองเลื อกตัดสิ น ใจที่ จะดําเนิ นการ
บางอย า งที่ มี ผ ลเป น การฝ า ฝ น กฎหมาย ทฤษฎี ว า ด ว ยสถานการณ ฉุ ก เฉิ น (la théorie des
circonstances exceptionnelles)จึงเปนสิ่งที่ถูกสรางขึ้นเพื่อรองรับการดําเนินการของฝายปกครอง
ที่ฝาฝนกฎหมาย จุดเริ่มตนของทฤษฎีมาจากเหตุการณที่เกิดขึ้นในสมัยสงครามโลกครั้งที่ 1 ที่ฝาย
ปกครองตองกําหนดมาตรการบางอยางเกินไปจากอํานาจตามปกติของตนเพื่อตอสู และรับมือกับ
สถานการณดังกลาว ทฤษฎีวาดวยสถานการณฉุกเฉินจึงเปนขอยกเวนของหลักวาดวยความชอบดวย

"
่านั้น
กฎหมายของการกระทําทางปกครอง
ทฤษฎี ว าด ว ยสถานการณ ฉุ ก เฉิ น นี้ เกิ ด จากการ “ยอมรั บ ” ของศาลปกครองสู งสุ ด (le

าเท
Conseil d' Etat)ในการใชอํานาจของฝายปกครองที่เกินกรอบที่กฎหมายกําหนด คือคําพิพากษา ลง
วันที่ 28 มิถุนายน ค.ศ. 1918 คดี Heyriès ที่เกี่ยวของกับการที่ฝ ายปกครองออกรัฐกฤษฎีกาเพื่อ

ศึกษ
ระงับการบังคับ ใชห ลั กเกณฑทางกฎหมายบางประการที่เกี่ย วกับ การลงโทษทางวินัยขาราชการ
เนื่องจากอยูในสถารการณสงคราม และคําพิพากษา ลงวันที่ 28 กุมภาพันธ ค.ศ. 1919 คดี Doles et
กา ร
Laurent ที่ฝายปกครองออกกฎหามผูหญิงเขาไปในสถานบริการบางแหง ซึ่งในคดีหลังนี้ศาลปกครอง
สูงสุดก็ไดใหเหตุผลไวอยางชัดเจนในคําพิพากษาวา อํานาจของตํารวจในการรักษาความสงบเรียบรอย
เพื่อ
สาธารณะและความปลอดภัยจะแตกตางกันระหวางในยามสงบกับในยามสงคราม ซึ่งในยามสงคราม
จะตองมีมาตรการที่เขมงวดกวาเพื่อใหการรักษาความสงบเรียบรอยสาธารณะและความปลอดภัย
ิต

ไดผลเต็มที่
นดุส

2.4.3 นิติกรรมทางปกครองที่ไมอาจถูกตรวจสอบได มีนิติกรรมทางปกครองบางประเภท

ซึ่งมี ลั กษณะพิ เศษในตัว เองที่ อ าจเกี่ย วของกับ ความสั ม พั น ธระหวางประเทศหรือ ความสั มพั น ธ
ัยสว

ระหวางฝายบริหารกับองคกรอื่นที่ใชอํานาจรัฐที่อาจออกมาโดยไมชอบดวยกฎหมายหรืออาจเปนการ
ดํ า เนิ น งานภายในของฝ า ยปกครองที่ มิ ได มุ ง เน น ว า จะต อ งมี ผ ลเกี่ ย วข อ งกั บ ประชาชน ทั่ ว ไป
ยาล

2.4.3.1 การกระทําทางรัฐบาล การกระทําทางรัฐบาล(acte de gouvernement)ไดแกการ

กระทําของรัฐบาลที่มีลักษณะเปนเรื่องทางการเมือง (nature politique) เชน นิติกรรมทางปกครอง
าวิท

ของรัฐบาลที่เกี่ยวของกับรัฐสภา(การประกาศใชบังคับกฎหมายหรือการยุบสภาผูแทนราษฎร) หรือ
นิ ติ ก รรมทางปกครองของรั ฐ บาลที่ เกี่ ยวขอ งกับ ความสั ม พั น ธระหวา งประเทศ(การให ห รื อ ไม ให
"มห

สัตยาบันในขอตกลงระหวางประเทศ) การกระทําของรัฐบาลไมสามารถนํามาฟองตอศสาลปกครอง
เพื่อขอใหศาลปกครองเพิกถอนไดเพราะไมไดเปนเรื่องที่เกี่ยวของกับการบริหารงานตามปกติของฝาย
ปกครอง แต เ ป น เรื่ อ งที่ เ กี่ ย วข อ งกั บ ความรั บ ผิ ด ชอบทางการเมื อ งที่ รั ฐ บาลมี ต อ รั ฐ สภา
2.4.3.2 มาตรการภายในของฝายปกครอง มาตรการภายในของฝายปกครอง (les measures
d'ordre intérieur) ไดแก การที่ฝายปกครองที่เปนผูบังคับบัญชาออกคําสั่งบังคับใหเจาหนา ที่ของตน
กระทําหรือไมกระทําการอยางใดอยางหนึ่ง ซึ่งคําสั่งที่วานี้อาจมีสภาพเปนนิติกรรมทางปกครองได
หากไปกระทบต อ สถานภาพ สิ ท ธิ หรื อ หน า ที่ ข องผู นั้ น แต ถ า หากคํ า สั่ งดั ง กล าวไม ก ระทบต อ
 164

สถานภาพ สิทธิ หรือหนาที่ก็ถือวาเปนมาตรการภายในของฝายปกครอง เมื่อมาตรการภายในของ

ฝายปกครองมิไดเปนนิติกรรมทางปกครอง จึงไมอาจถูกตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายโดยศาล
ปกครองได
เมื่อผูบังคับบัญชาสั่งใหผูใตบังคับบัญชาชี้แจง แสดงความคิดเห็น รายงายผลการดําเนินงาน
การสั่งดังกลาวถือเปนมาตรการภายในฝายปกครองเพราะไมไดกอให เกิดผลกระทบตอสถานภาพ
สิทธิหรือหนาที่ของผูใตบั งคับบัญชา ซึ่งแตกตางจากการสั่งเลื่อนระดับ การสั่งลงโทษที่กระทบตอ
สถานภาพ สิทธิหรือหนาที่ของผูใตบังคับบัญชาอันมีลักษณะเปนนิติกรรมทางปกครอง

"
่านั้น
สรุป

าเท
การปฏิบัติราชการในรัฐสมัยใหมตามหลักนิติรัฐนั้น การกระทําของฝายปกครอง หนวยงาน
ของรัฐ เจาหนาที่ของรัฐ จะไปลิ ดรอนสิ ทธิเสรีภ าพของประชาชนไมได เมื่ อรัฐยอมตนอยูภ ายใต

ศึกษ
กฎหมายและไม กระทํ าการใดๆ ที่ล ะเมิด หรือฝ าฝ น ตอกฎหมาย กฎหมายจึ งเปน แหล งที่ ม าและ
ขอจํากัดของอํานาจกระทําการตางๆ ของฝายปกครอง กฎหมายตองมาจากประชาชนจึงจะสอดคลอง
กา ร
กับ การปกครองในระบอบประชาธิป ไตย ทํ าให ทุ กคนต องเคารพและปฏิ บั ติต าม ก อให เกิด หลั ก
ความชอบดวยกฎหมาย เชนเดียวกับการสถาปนารัฐธรรมนูญประชาชนตองมีสวนรวมในการสราง
เพื่อ

และยอมรับรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญจึงเปนฐานของหลักความชอบดวยกฎหมาย
ิต
นดุส

คําถามทายบท
1.นิติรัฐ กับรัฐตํารวจ มีความเหมือนหรือตางกันอยางไร จงอธิบาย
ัยสว

2.หลักความชอบดวยกฎหมายมีที่มาอยางไร
3.การกระทําทางปกครองหมายถึงอะไร มีกี่ประเภท จงอธิบาย
ยาล

4.คําสั่งทางปกครองทั่วไปหมายถึงอะไร จงอธิบาย
5.สัญญาทางแพงกับสัญญาทางปกครองแตกตางกันอยางไร จงอธิบาย
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ

"
่านั้น
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

าเท
พัฒนาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัย.

ศึกษ
นันทวัฒน บรมานันท(2549) คําแปลรัฐธรรมนูญแหงสาธารณรัฐฝรั่งเศส ค.ศ. 1958, กรุงเทพฯ :
สํานักพิมพวิญูชน. กา ร
คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (le Conseil Constitutionnel) ของฝรั่งเศสประกอบดวย ตุลา
การ 2 ประเภทดังที่บัญญัติไวในมาตรา 56 แหงรัฐธรรมนูญ คือตุลาการที่มาจากการแตงตั้ง มีจํานวน
เพื่อ
9 คน โดยประธานาธิบดีเปนผูแตงตั้ง 3 คน ประธานสภาผูแทนราษฎรแตงตั้ง 3 คน และประธาน
วุฒิสภาแตงตั้งอีก 3 คน กับตุลาการตามกฎหมาย คือ อดีตประธานาธิบดีทุกคนซึ่งถือวาเปนตุลาการ
ิต

รัฐธรรมนูญโดยตําแหนง
นดุส

คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมิไดมีลักษณะเปนองคกรศาล แตมีลักษณะเปน “คณะกรรมการ”

ที่มีความเปนกลาง ทําหนาที่ลดความขัดแยงระหวางรัฐสภากับรัฐบาล และไมไดมีหนาที่เปนองคกรที่
ัยสว

เปนหลักประกันในสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ดังนั้น จึงเห็นไดวาระบบการควบคุมความชอบ

ดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในฝรั่งเศสจะทําเฉพาะกอนการประกาศใชกฎหมายเทานั้น และไมมี
ยาล

บทบัญญัติใหมีการควบคุมหลังประกาศใชบังคับกฎหมายแลว สวนการเสนอปญหาใหคณะตุลาการ
รัฐธรรมนูญพิจารณาวารางกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม ก็จะถูกจํากัดไวใหเฉพาะนักการเมือง
าวิท

ระดับสูงและสมาชิกรัฐสภาเทานั้น.
ปจจุบันฝรั่งเศสอยูในสาธารณรัฐที่ 5
"มห

สาธารณรัฐที่ 1 เริ่มตั้งแตป ค.ศ. 1792-1814

สาธารณรัฐที่ 2 เริ่มตั้งแตป ค.ศ. 1814-1870
สาธารณรัฐที่ 3 เริ่มตั้งแตป ค.ศ. 1870-1946
สาธารณรัฐที่ 4 เริ่มตั้งแตป ค.ศ. 1946-1958
สาธารณรัฐที่ 5 เริ่มตั้งแตป ค.ศ. 1958 ถึงปจจุบัน.
มาตรา 55 แหงรัฐธรรมนูญ บัญญัติใหสนธิสัญญาอยูในสถานะที่สูงกวารัฐบัญญัติ ปญหามีอยู
วาถารัฐบัญญัติที่ขัดตอสนธิสัญญานั้นและมีการออกอนุบัญญัติตามมา หากอนุบัญญัติไมขัดหรือแยง
ตอรัฐบัญญัติแตไปขัดหรือแยงตอสนธิสัญญาจะดําเนินการอยางไร ปญหาดังกลาวมีคําตอบสอง
แนวทาง คือ 1. สํ าหรับ รัฐบั ญ ญั ติที่เกิดขึ้น กอนสนธิสั ญ ญามีผ ลใชบั งคับ สนธิสั ญ ญานั้ น จะอยู ใน
สถานะที่สูงกวารัฐบัญญัติ ซึ่งก็จะสงผลให อนุบัญญัติทั้งหลายจะตองไม ขดหรือแยงตอสนธิสัญญา
ดังกลาว (ศาลปกครองสูงสุดเคยวินิจฉัยไวแลวในคําวินิจฉัยลง วันที่ 23 พฤศจิกายน ค.ศ. 1936 กรณี
Abdoulhoussen et autres หรื อ ในคํ า วิ นิ จ ฉั ย ลงวั น ที่ 31 มกราคม ค.ศ. 1962 กรณี Office
pirisien de compensation) 2. แตในทางตรงขาม หากรัฐบัญญัติเกิดขึ้นหลังสนธิสัญญา แมทุกคน
ทุกหนวยงานจะถือวาเปนเรื่องที่อยูในอํานาจการควบคุมของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ตาม แตคณะ
ตุลาการรัฐธรรมนูญก็ไดปฏิเสธวาไมใชอํานาจของตนในคําวินิจฉัยที่ 74-75 ลงวันที่ 15 มกราคม ค.ศ.

"
่านั้น
1975 ซึ่งตอมาศาลยุติธรรมก็ไดวินิจฉัยวาตนเองมีอํานาจดังกลาวในคําวินิจฉัยลงวันที่ 24 พฤษภาคม
ค.ศ. 1975 ในคดี Cafés Jacques Vabre แตศาลปกครองก็ไมเห็นดวยกับการที่ศาลยุติธรรมจะเขา

าเท
มามีอํานาจในเรื่องดังกลาวเทาใดนัก จึงไดวางหลักเอาไวในคดี Nicolo วาตนมีอํานาจพิจารณาปญหา
ดังกลาวไดโดยการควบคุมอนุบัญญั ติที่ออกมาตามรัฐบัญญัติที่ไมขัดหรือแยงตอรัฐธรรมนูญ แตขัด

ศึกษ
หรือแยงตอสนธิสัญญา ศาลปกครองก็จะวินิจฉัยวาอนุบัญญัตินั้นขัดหรือแยงตอสนธิสัญญา ซึ่งก็เปน
หนาที่ของฝายบริหารที่จะตองเสนอขอแกไข รัฐบัญญัตินั้นใหสอดคลองกับสนธิสัญญาตอไป.
กา ร
โภคิน พลกุล.(2544). คําอธิบายเกี่ยวกับสัญญาปกครอง, เอกสารประกอบการพิจารณา เรื่อง
เพื่อ
สัญญา ทางปกครองของที่ประชุมใหญตุลาการศาลปกครองสูงสุด, 18 กันยายน 2544
ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2543). คําอธิบายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพฯ : สํานักพิมพวิญูชน.
ิต

วรพจน วิศรุตพิชญ(2543), “การกระทําทางปกครอง” เอกสารประกอบการอบรมหลักสูตรพนักงาน

นดุส

คดีปกครองระดับตน พ.ศ. 2543 (อัดสําเนา) , หนา 3-6 อางในชาญชัย แสวงศักดิ์,

คําอธิบายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพฯ : สํานักพิมพวิญูชน.
ัยสว

สมยศ เชื้อไทย.(2530). “การกระทําทางปกครอง” วารสารนิติศาสตร ปที่ 17 ฉบับที่ 3 (กันยายน

2530)
ยาล

Bernard STIRN.(1999). Les sources constitutionnelles du droit administratif, (Paris :

L.G.D.J. , 3e édition, 1999) , หนา 7-20 และ Michel de VILLIERS, Droit public général,
าวิท

(Paris : Litec , 2002)

"มห
 บทที่ 12
กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
การควบคุมฝายปกครองนอกจากจะทําไดโดยองคกรภายในฝายปกครองดังที่ไดกลาวไปแลว
องคกรตุลาการเองก็อาจเขามามีบทบาทในการควบคุมฝายปกครองได มีเหตุผลที่สนับสนุนวาระบบ
การควบคุมฝายปกครองโดยองคกรตุลาการสามารถเปนหลักประกันใหแกประชาชนไดดีกวาระบ บ

"
การควบคุมฝายปกครองโดยองคกรทางการเมืองหรือองคกรภายในฝายปกครอง ดังนี้คือ

่านั้น
ก. ศาลหรือองคกรตุลาการมีความเป นอิสระในการปฏิบัติหนาที่ มีห ลักประกันความเป น
อิสระของศาลเพื่อใหศาลวินิจฉัยคดีโดยไมอยูภายใตอิทธิพลใด ๆ ทั้งสิ้น

าเท
ข. เมื่อราษฎรไดยื่นคําฟองอยางถูกตอง ศาลมีหนาที่ตองพิจารณาและพิพากษาคดีเสมอ จะ

ศึกษ
ปฏิเสธไมพิจารณาพิพากษาคดีไมได ดังนั้นราษฎรจึงไดรับหลักประกันวาทุกขหรือความเดือดรอนของ
ตนหากมีอยูจริง จะไดรับการขจัดปดเปาภายในเวลาอันสมควร หลักประกันขอนี้ไมอาจพบไดในการ
กา ร
ควบคุมระบบอื่น
ค. วิ ธี พิ จ ารณาคดี ข องศาลเป น ไปอย า งเป ด เผย เป ด โอกาสให ส าธารณะชนเข า ฟ งการ
เพื่อ
พิจารณาคดีได และเปดโอกาสใหคูความทั้งสองฝายนําพยานหลักฐานตาง ๆ มาสืบสนับสนุนขออาง
ของตนและหักลางขออางของฝายตรงขามไดอยางเต็มที่
ง. ศาลตองใหเหตุผลประกอบคําพิพากษาของตนเสมอ การบังคับใหศาลตองแสดงขอเท็จจริง
ิต
นดุส

และขอกฎหมายที่เปนเหตุผลในการวินิจฉัยขอพิพาทไปในทางใดทางหนึ่งใหปรากฏแกคูความและ
สาธารณชนโดยทั่วไปเชนนี้ยอมเปนหลักประกันแกเอกชนวาศาลจะไมพิพากษาคดีตามอําเภอใจได
ัยสว

เปนอยางดีเชนกัน
ในประเทศไทยมีความพยายามที่จะจัดตั้งศาลปกครองมาเป น เวลานานแล ว แตไม สํ าเร็ จ
ยาล

เนื่องจากปญหาและอุปสรรคหลายประการโดยเฉพาะอยางยิ่งที่สําคัญที่สุดคือ การขาดความรูความ
เขาใจในกฎหมายมหาชน แตตอมาเมื่อรัฐธรรมนูญฉบับป พ.ศ. 2540 ใชบังคับ ศาลปกครองจึงได
าวิท

เกิดขึ้นในประเทศไทย โดยมาตรา 276 แหงรัฐธรรมนูญฉบับดังกลาวบัญญัติใหจัดตั้งศาลปกครองขึ้น

โดยมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีที่เปนขอพิพาทระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ
"มห

หรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในบังคับบัญชาหรือในกํากับดูแลของรัฐบาลกับ
เอกชน หรือระหวางหนว ยราชการ หน วยงานของรัฐ รั ฐ วิส าหกิจ หรือราชการส วนทองถิ่น หรื อ
เจ า หน าที่ ข องรั ฐ ที่ อ ยู ในบั งคั บ บั ญ ชาหรื อ ในกํ ากั บ ดู แ ลของรั ฐ บาลด ว ยกั น ซึ่ งเป น ข อ พิ พ าทอั น
เนื่องมาจากการกระทําหรือการละเวนการกระทําที่หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือ
ราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐนั้นต องปฏิบัติตามกฎหมาย หรือเนื่องจากการกระทําหรือ
การละเวนการกระทําที่หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น หรือ
เจาหนาที่ของรัฐนั้นตองรับผิดชอบในการปฏิบัติหนาที่ตามกฎหมาย 2 ป ภายหลังจากที่รัฐธรรมนูญ
 168

ฉบั บ ป พ.ศ. 2540 ใช บั งคั บ ได มี ก ารตราพระราชบั ญ ญั ติ จั ด ตั้ งศาลปกครองและวิธี พิ จ ารณาคดี
ปกครอง พ.ศ. 2542 กฎหมายดังกลาวประกอบดวยสาระสําคัญดังนี้ คือ
1. โครงสรางของศาลปกครอง
มาตรา 7 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง บัญญัติให
ศาลปกครองแบงออกเปนสองชั้นคือ ศาลปกครองสู งสุด และศาลปกครองชั้นตน โดยศาลปกครอง
ชั้นตนไดแก ศาลปกครองกลาง และศาลปกครองในภูมิภาค
ศาลปกครองกลางอาจจัดตั้งขึ้น ในกรุงเทพมหานครหรือจังหวัดใกลเคียง โดยมีเขตทองที่

"
่านั้น
กรุ ง เทพมหานคร จั ง หวั ด นครปฐม จั ง หวั ด นนทบุ รี จั ง หวั ด ปทุ ม ธานี จั ง หวั ด ราชบุ รี จั ง หวั ด
สมุทรปราการ จังหวัดสมุทรสงคราม และจังหวัดสมุทรสาคร สวนศาลปกครองในภูมิภาคนั้น ในวาระ

าเท
เริ่มแรกใหมีการจัดตั้งศาลปกครองในภูมิภาคจํานวน 16 ศาล
2. คดีที่อยูในอํานาจของศาลปกครอง

ศึกษ
มาตรา 9 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง กําหนด
อํานาจหนาที่ของศาลปกครองในการพิจารณาคดี 4 ประเภทดวยกัน คือกา ร
2.1 คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐฝายปกครองออกกฎหรือ
คําสั่งทางปกครอง หรือการกระทําทางปกครองโดยไม ชอบดวยกฎหมาย และขอให ศาลปกครอง
เพื่อ
พิพากษาเพิกถอนกฎ คําสั่งหรือสั่งหามการกระทําดังกลาว
2.2 คดีพิพาทเกี่ยวกับ การที่ห นวยงานของรัฐหรือเจาหน าที่ของรัฐฝายปกครองละเลยตอ
ิต

หนาที่หรือปฏิบัติหนาที่ลาชาเกินสมควร และขอใหศาลปกครองพิพากษาสั่งใหหนวยงานของรัฐหรือ
นดุส

เจาหนาที่ของรัฐดังกลาวปฏิบัติหนาที่ภายในเวลาที่ศาลปกครองกําหนด
2.3 คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดทางปกครองหรือความรับผิดอยางอื่นของหนวยงาน
ัยสว

ของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐอันเกิดจากการใชอํานาจตามกฎหมาย หรือการละเลยตอหนาที่หรือการ
ปฏิ บั ติ ห น า ที่ ล า ช า เกิ น สมควร และขอให ศ าลปกครองพิ พ ากษาสั่ ง ให มี ก ารชดใช ค า เสี ย หาย
ยาล

2.4 คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง และขอใหศาลปกครองพิพากษาสั่งใหมีการใหใช

เงินหรือสงมอบทรัพยสินหรือใหกระทําการหรืองดเวนกระทําการ
าวิท

3.คดีที่อยูในอํานาจของศาลปกครองสูงสุด
"มห

มาตรา 11 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองไดบัญญัติ
ถึงขอพิพาทที่อยูในเขตอํานาจศาลปกครองสูงสุดไว 4 ประเภท คือ
3.1 คดีพิพาทเกี่ยวกับคําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยขอพิพาทตามที่ที่ประชุมใหญ ตุลา
การในศาลปกครองสูงสุดประกาศกําหนด
3.2 คดี พิ พ าทเกี่ ย วกั บ ความชอบด ว ยกฎหมายของพระราชกฤษฎี ก าหรือ กฎที่ อ อกโดย
คณะรัฐมนตรีหรือโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี
3.3 คดีที่มีกฎหมายกําหนดใหอยูในอํานาจของศาลปกครองสูงสุด
 169

3.4 คดีที่อุทธรณคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองชั้นตน
4. คดีที่ไมอยูในอํานาจของศาลปกครอง
มาตรา 9 วรรคสอง แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
ไดบัญญัติถึงขอพิพาทที่ไมอยูในอํานาจศาลปกครองไว 3 ประเภทคดี
4.1 การดําเนินการเกี่ยวกับวินัยทหาร
4.2 การดําเนินการของคณะกรรมการตุลาการตามกฎหมายวาดวยระเบียบขาราชการฝาย
ตุลาการ

"
่านั้น
4.3 คดีที่ อ ยูในอํานาจของศาลเยาวชนและครอบครัว ศาลแรงงาน ศาลภาษี อ ากร ศาล
ทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ศาลลมละลาย หรือศาลชํานัญพิเศษอื่น

าเท
5. ตุลาการศาลปกครอง
มาตรา 18 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองไดกําหนด

ศึกษ
ถึงคุณสมบัติของตุลาการศาลปกครองชั้นตนไววาตองมีอายุไมต่ํากวา 35 ป เปนผูทรงคุณวุฒิในสาขา
นิติศาสตร รัฐประศาสนศาสตร เศรษฐศาสตร สังคมศาสตร หรือในการบริหารราชการแผนดิน และมี
กา ร
คุณสมบัติอื่นตามที่กฎหมายกําหนด เชน เปนขาราชการ ผูพิพากษา อัยการ อาจารยหรือทนายความ
สวนมาตรา 13 แหงกฎหมายฉบับเดียวกันก็ไดกําหนดถึงคุณสมบัติของตุลาการศาลปกครองสูงสุดไว
เพื่อ
วาตองมีอายุไมต่ํากวา 45 ป และเปนผูทรงคุณวุฒิในสาขาตาง ๆ เชนเดียวกับคุณสมบัติของตุลาการ
ศาลปกครองชั้นตน
ิต

6. วิธีพิจารณาคดีปกครอง
นดุส

วิธีพิจารณาคดีปกครองที่กําหนดไวในกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา
คดีปกครอง ไดแก วิธีพิจารณาที่เรียกวาระบบไตส วน ซึ่งเปนระบบที่เปดโอกาสใหตุลาการมีบทบาท
ัยสว

ในการแสวงหาขอเท็จจริงและพยานหลักฐานที่จําเปนตอการพิจารณาคดี
วิธีพิจารณาคดีปกครองมีรายละเอียดดังตอไปนี้
ยาล

6.1 ผูมีสิทธิฟองคดีปกครอง
มาตรา 42 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองบัญญัติถึง
าวิท

ตัวผูมีสิทธิฟองคดีตอศาลปกครองไววา ไดแก บุคคลผูซึ่งไดรับความเดือดรอนเสียหายหรืออาจจะ

เดื อ ดร อนเสี ย หายโดยมิ อ าจหลี ก เลี่ ย งได อั น เนื่ อ งจากการกระทํ าหรื อการงดเวน การกระทํ า ของ
"มห

หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐหรือมีขอโตแยงเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองหรือมี กรณีอื่น
ใดที่อยูในเขตอํานาจศาลปกครองตามมาตรา 9 เชนคดีพิพาทเกี่ยวกับเรื่องที่มีกฎหมายกําหนดใหอยู
ในเขตอํานาจศาลปกครอง และการแกไขหรือบรรเทาความเดือนรอนหรือความเสียหายหรือยุติขอ
โตแยงดังกลาวขางตนนั้น ตองมีคําบังคับตามที่กําหนดในมาตรา 72
นอกจากนี้แลว มาตรา 43 ของกฎหมายดังกลาวยังบัญญัติใหผูตรวจการแผนดินสามารถเปน
ผู ฟ องคดีป กครองไดในกรณี ที่ ผู ต รวจการแผ น ดิน เห็ นวากฎหรือ การกระทํ าใดของหนว ยงานทาง
ปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐไมชอบดวยรัฐธรรมนูญ ก็ใหมีสิทธิเสนอเรื่องพรอมความเห็นตอศาล
 170

ปกครองได โดยในการเสนอความเห็นดังกลาวนั้น ผูตรวจการแผนดินมีสิทธิและหนาที่เสมือนหนึ่งเปน

ผูมีสิทธิฟองคดี
6.2 การยื่นคําฟอง
มาตรา 46 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองบัญญัติวา
คํ า ฟ อ งให ยื่ น ต อ พนั ก งานเจ า หน า ที่ ข องศาลปกครอง โดยอาจยื่ น คํ า ฟ อ งโดยส ง ทางไปรษณี ย
ลงทะเบี ย นก็ ได และเพื่ อ ประโยชน ในการนั บ อายุ ค วาม ให ถื อ วาวั น ที่ ส งคํ าฟ อ งแก เจาพนั ก งาน
ไปรษณียเปนวันที่ยื่นคําฟองตอศาลปกครอง

"
่านั้น
นอกจากนี้แลว มาตรา 47 แห งกฎหมายดังกลาวยังไดกําหนดไววา คําฟองคดีที่อยูในเขต
อํานาจของศาลปกครองชั้นตน ใหยื่นฟองต อศาลปกครองชั้นตนที่ผูฟองคดีมีภูมิลําเนาหรือที่มูลคดี

าเท
เกิดขึ้นในเขตศาลปกครองชั้นตนนั้น สวนการฟองคดีที่อยูในเขตอํานาจของศาลปกครองสูงสุด ใหยื่น
ฟองตอศาลปกครองสูงสุด

ศึกษ
6.3ระยะเวลาในการฟองคดี
ระยะเวลาในการฟองคดีหรืออายุความในคดีปกครองนั้นมีอยู 3 กรณีดวยกัน คือ
กา ร
6.3.1 การฟองคดีปกครองทั่วไปเปนไปตามที่บัญญัติไวในมาตรา 49 คือ จะตองฟองภายใน
90 วันนับแตวันที่รูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟองคดี หรือนับแตวันที่พนกําหนด 90 วันนับแตวันที่ผู
เพื่อ
ฟองคดีไดมีหนังสือรองขอตอหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐเพื่ อใหปฏิบัติหนาที่ตามที่
กฎหมายกําหนดและไมไดรับหนังสือชี้แจงจากหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐ หรือไดรับ
ิต

แตเปนคําชี้แจงที่ผูฟองคดีเห็นวาไมมีเหตุผล แลวแตกรณี เวนแตจะมีบทกฎหมายเฉพาะกําหนดไว

นดุส

เปนอยางอื่น
6.3.2 การฟ อ งคดี เกี่ย วกั บ การละเมิด หรื อ สั ญ ญาทางปกครอง มาตรา 51 แห งกฎหมาย
ัยสว

ดังกลาวไดกําหนดระยะเวลาในการฟองคดีปกครองอีกประเภทหนึ่งวา ใหยื่นฟองภายใน 1 ปนับแต

วันที่รูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟองคดี แตไมเกิน 10 ปนับแตวันที่มีเหตุแหงการฟองคดี คดีปกครอง
ยาล

ประเภทดังกลาว ไดแก
(ก) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอยางอื่นของหนวยงานทางปกครอง
าวิท

หรือเจาหนาที่ของรัฐอันเกิดจากการใชอํานาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ คําสั่งทางปกครองหรือคําสั่ง

อื่น หรือ จากการละเลยตอหน าที่ ต ามที่ กฎหมายกํา หนดให ต องปฏิ บั ติห รื อจากการปฏิ บั ติห น าที่
"มห

ดังกลาวลาชาเกินสมควร
(ข) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
6.3.3 การฟ องคดีเกี่ย วกั บ การคุ มครองประโยชน ส าธารณะหรื อสถานะของบุ คคล
มาตรา 52 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองบัญญัติใหการฟอง
คดีปกครองที่เกี่ยวกับการคุมครองประโยชนสาธารณะหรือสถานะของบุคคล จะยื่นฟองคดีเมื่อใดก็ได
6.4 การดําเนินคดีปกครอง
การดําเนินคดีปกครองโดยศาลปกครองมีกระบวนการ ดังนี้
 171

6.4.1 การดําเนินกระบวนพิจารณาโดยคูกรณีหรือบุคคลอื่น ในการดําเนินกระบวนพิจารณา

คดีปกครองนั้น บุคคลซึ่งเปนคูกรณีจะดําเนินการทั้งปวงดวยตนเองหรือจะมอบอํา นาจใหทนายความ
หรือบุคคลอื่นซึ่งมีคุณสมบัติตามระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดกําหนดเพื่อ
ฟองคดีหรือดําเนินการแทนก็ได ดังที่บัญญัติไวในมาตรา 45 วรรคทายแหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้ง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
6.4.2 องคคณะพิจารณาพิพากษา มาตรา 54 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครอง
และวิธีพิจารณาคดีปกครองกําหนดใหการพิจารณาคดีโดยศาลปกครองสูงสุดตองมีตุลาการในศาล

"
่านั้น
ปกครองสูงสุดอยางนอย 5 คน จึงจะเปนองคคณะพิจารณาพิพากษา สวนการพิจารณาคดีในศาล
ปกครองชั้น ตนตองมีตุลาการในศาลปกครองชั้นตนอยางนอ ย 3 คน จึ งจะเป นองคคณะพิจารณา

าเท
พิพากษา
6.4.3 การแสวงหาขอเท็จจริงโดยตุลาการเจาของสํานวน เนื่องจากการดําเนินคดีปกครอง

ศึกษ
ตามกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง ใชระบบไตสวนโดยตุลาการ
ศาลปกครองทําหน าที่ในการแสวงหาขอเท็จจริงไดตามความเหมาะสม ดั งนั้น จึงมีบ ทบั ญ ญั ติใน
กา ร
กฎหมายดังกลาวกําหนดใหตุลาการเจาของสํานวนมีอํานาจในการรับฟงพยานบุคคล พยานเอกสาร
พยานผูเชี่ยวชาญ หรือพยานหลักฐานอื่นนอกเหนือจากพยานหลักฐานของคูกรณีไดตามที่เห็นสมควร
เพื่อ
ตุลาการเจาของสํานวนไดรับการแตงตั้งจากตุลาการหัวหนาคณะมีหนาที่ตรวจสอบและเสนอ
ความเห็นในขอเท็จจริงและขอกฎหมายตอองคคณะพิจารณาพิพากษา ตลอดจนดําเนินการตาง ๆ ที่
ิต

เกี่ยวของกับคดีนั้น ดังที่บัญญัติไวในมาตรา 57 แหงกฎหมายดังกลาว ในระหวางการดําเนินการของ

นดุส

ตุลาการเจาของสํานวน ใหเปดโอกาสใหคูกรณีไดทราบถึงขออางหรือขอแยง ของแตละฝาย และให

คูกรณีแสดงพยานหลักฐานของฝายตนเพื่อยืนยันหรือหักลางขอเท็จจริงและขอกฎหมายได เมื่อตุลา
ัยสว

การเจาของสํานวนเห็ นวาไดรวบรวมขอเท็จจริงและขอกฎหมายเพียงพอแลว ให ตุลาการเจาของ

สํานวนทําความเห็นเสนอใหองคคณะพิจารณาพิพากษาเพื่อพิจารณาคดีตอไป ในการใหโอกาสคูกรณี
ยาล

ดังกลาว ใหตุลาการเจาของสํานวนกําหนดใหคูกรณีแสดงพยานหลักฐานของฝายตนภายในระยะเวลา
ที่กําหนด ถาคูกรณีมิไดปฏิบัติภายในระยะเวลาที่กําหนด ใหถือวาคูกรณีที่ไมไดแสดงพยานหลักฐาน
าวิท

นั้นไมมีพยานหลักฐานสนับ สนุนหรือยอมรับขอเท็จจริงตามพยานหลักฐานของคูกรณีอีกฝายหนึ่ ง
แลวแตกรณี และใหศาลปกครองพิจารณาพิพากษาตอไปตามที่เห็นเปนการยุติธรรม
"มห

สวนในกรณีที่หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐไมดําเนินการภายในระยะเวลาที่
กําหนด หรือมีพฤติกรรมประวิงคดีให ลาชา ศาลปกครองจะรายงานผูบังคับบัญชา ผูกํากับดู แล ผู
ควบคุม หรือนายกรัฐมนตรีเพื่อดําเนินการแกไขปรับปรุงหรือสั่งการหรือลงโทษทางวินัยตอไปก็ได
ทั้งนี้ โดยไมเปนการตัดอํานาจที่ศาลจะมีคําสั่งลงโทษฐานละเมิดอํานาจศาล
6.4.4 การพิจารณาคดีปกครอง เปนไปตามที่บัญญัติไวในมาตรา 59 แหงกฎหมายวาดวยการ
จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองคือในการพิจารณาคดี ใหองคคณะพิจารณาพิพากษา
 172

จัดใหมีการนั่งพิจารณาคดีอยางนอยหนึ่งครั้งเพื่อใหคูกรณีมีโอกาสมาแถลงดวยวาจาตอหนาองคคณะ
พิจารณาพิพากษา
กอนการนั่งพิจารณาคดีครั้งแรก ใหสงสรุปขอเท็จจริงของตุลาการเจาของสํานวนใหคู กรณี
ทราบลวงหนาไมนอยกวา 7 วัน ในการนี้ ใหคูกรณีมีสิทธิยื่นคําแถลง รวมทั้งนําพยานหลักฐานมาสืบ
ประกอบคําแถลงดังกล าวเพื่อยืน ยัน หรือหั กลางขอเท็จจริง หรือขอกฎหมายเพิ่มเติมตอองคคณะ
พิจารณาพิพากษาในวันนั่งพิจารณาคดี แตจะไมมาแถลงดวยวาจาก็ได
มาตรา 60 แหงกฎหมายดังกลาวไดบัญญัติเพิ่มเติมไวอีกวา การนั่งพิจารณาคดีจะตองกระทํา

"
่านั้น
โดยเปดเผย เวนแตกรณีที่ศาลปกครองเห็นสมควรหามเปดเผยขอเท็จจริงหรือพฤติการณตาง ๆ ในคดี
เพื่อรักษาความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีเพื่อคุมครองประโยชนสาธารณะ ศาลปกครองจะมี

าเท
คําสั่งหามประชาชนมิใหเขาฟงการพิจารณาทั้งหมดหรือบางสวนแลวดําเนินการพิจารณาไปโดยไม
เปดเผยหรือหามมิใหออกโฆษณาขอเท็จจริงหรือพฤติการณตาง ๆ ในคดีนั้นได

ศึกษ
6.4.5 การเสนอความเห็นในการวินิจฉัยคดีโดยตุลาการผูแถลงคดี
มาตรา 58 วรรคสองแหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
กา ร
บัญญัติใหอธิบดีศาลปกครองชั้นตนหรือประธานศาลปกครองสูงสุดแตงตั้งตุลาการผูแถลงคดีจากตุลา
การศาลปกครองคนหนึ่งคนใดที่มิใชตุลาการในองคคณะพิจารณาพิพากษาคดีนั้นโดยอาจแตงตั้งตุลา
เพื่อ
การผูแถลงคดีในศาลปกครองสูงสุดจากตุลาการศาลปกครองชั้นตนก็ได
กอนวันนั่งพิจารณาคดี มาตรา 58 วรรคแรกแหงกฎหมายดังกลาวบัญญัติให ตุลาการเจาของ
ิต

สํ า นวนส ง มอบสํ า นวนคดี ให ตุ ล าการผู แ ถลงคดี พิ จ ารณาและให ตุ ล าการผู แ ถลงคดี จั ด ทํ า สรุ ป
นดุส

ขอ เท็ จ จริง ข อกฎหมาย และความเห็ น ของตนในการวิ นิ จ ฉั ย คดี นั้ น เสนอต อ องค ค ณะพิ จารณา
พิพากษา และใหมาชี้แจงดวยวาจาตอองคคณะพิจารณาพิพากษาในวันนั่งพิจารณาคดีนั้น และใหมี
ัยสว

สิทธิอยูรวมในการพิจารณาและในการประชุมปรึกษาเพื่อพิพากษาคดีนั้นได แตไมมีสิทธิออกเสียงใน
การวินิจฉัยคดีนั้น โดยในการนั่งพิจารณาคดีใด ถาตุลาการผูแถลงคดีเห็นวาขอเท็จจริงในการพิจารณา
ยาล

คดีเปลี่ยนแปลงไป ใหตุลาการผูแถลงคดีจัดทําสรุปขอเท็จจริง ขอกฎหมาย และความเห็นของตนขึ้น

ใหมเสนอตอองคคณะพิจารณาพิพากษาเพื่อพิจารณาตอไป
าวิท

6.5คําพิพากษาหรือคําสั่งเพื่อชี้ขาดคดีปกครอง
เมื่อเสร็จสิ้นกระบวนการพิจารณาคดีปกครองแลว ศาลปกครองจะตองทําคําพิพากษาหรื อ
"มห

คําสั่งเพื่อชี้ขาดคดีปกครอง
6.5.1 การทําคําพิพากษาหรือคําสั่งเพื่อชี้ขาดคดีปกครอง มาตรา 67 แหงกฎหมายวาดวย
การจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองบัญญัติวาการทําคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาล
ปกครองถาจะตองกระทําโดยตุลาการศาลปกครองหลายคน คําพิพากษาหรือคําสั่งนั้น จะตองบังคับ
ตามความเห็ น ของฝ ายขางมาก ส ว นในกรณี ที่ ตุ ล าการในศาลปกครองผู ใดมี ค วามเห็ น แยงให ทํ า
ความเห็นแยงไวในคําพิพากษาหรือคําสั่งนั้น
 173

6.5.2 ผลของคําพิพากษาหรือคําสั่งเพื่อชี้ขาดคดีปกครอง เปนไปตามที่กําหนดในมาตรา 72

แหงกฎหมายดังกลาวคือ
ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอํานาจกําหนดคําบังคับอยางหนึ่งอยางใด ดังตอไปนี้
(ก) สั่งใหเพิกถอนกฎหรือคําสั่งหรือสั่งหามการกระทําทั้งหมดหรือบางสวน ในกรณีที่มีการ
ฟองวาหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9
วรรคหนึ่ง (1)
(ข) สั่งใหหัวหนาหนว ยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐที่เกี่ยวของปฏิบัติตามหนาที่

"
่านั้น
ภายในเวลาที่ศาลปกครองกําหนด ในกรณีที่มีการฟองวาหนวยงานทางปกครอง หรือเจาหนาที่ของรัฐ
ละเลยตอหนาที่หรือปฏิบัติหนาที่ลาชาเกินสมควร

าเท
(ค) สั่ งให ใชเงิน หรือให สงมอบทรัพ ยสิ นหรือให กระทํ าการหรื องดเวนกระทําการ โดยจะ
กําหนดระยะเวลาและเงื่อนไขอื่น ๆ ไวดวยก็ได ในกรณีที่มีการฟองเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือ

ศึกษ
ความรับผิดของหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐหรือการฟองเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
(ง) สั่งใหถือปฏิบัติตอสิทธิหรือหนาที่ของบุคคลที่เกี่ยวข อง ในกรณีที่มีการฟอง ใหศาลมีคํา
กา ร
พิพากษาแสดงความเปนอยูของสิทธิหรือหนาที่นั้น
(จ) สั่ งให บุ ค คลกระทํ าหรือ ละเว น กระทํ า อย างหนึ่ ง อย างใดเพื่ อ ให เป น ไปตามกฎหมาย
เพื่อ
ในการมีคําบังคับตามขอ 6.3.2 (ก) ขางตน ศาลปกครองมีอํานาจกําหนดวาจะใหมีผลยอนหลัง
หรือไมยอนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได หรือจะกําหนดใหมีเงื่อนไขอยางใดก็ได
ิต

ทั้งนี้ตามความเปนธรรมแหงกรณี
นดุส

สวนในกรณีที่ศาลปกครองมีคําพิพากษาถึงที่สุดใหเพิกถอนกฎ ใหมีการประกาศผลแหงคํา
พิพ ากษาดังกล าวในราชกิจ จานุ เบกษา และให การประกาศดั งกล าวมีผ ลเป นการเพิ กถอนกฎนั้ น
ัยสว

ในกรณีที่ศาลปกครองมีคําบังคับเพื่อสั่งใหบุ คคลกระทําหรือละเวนกระทําอยางหนึ่งอยางใด
เพื่อใหเปนไปตามกฎหมาย หรือในกรณีที่ศาลปกครองมีคําบังคับใหผูใดชําระเงินหรือสงมอบทรัพยสิน
ยาล

ตามคําพิพากษา ถาผูนั้นไมชําระเงินหรือสงมอบทรัพยสิน ศาลปกครองอาจมีคําสั่งใหมีการบังคับคดี

แกทรัพยสินของบุคคลนั้นได ใหนําบทบัญญัติวาดวยการบังคับคดีตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
าวิท

ความแพงมาใชบังคับโดยอนุโลม
ในการพิพากษาคดี ใหศาลปกครองมีคําสั่งคืนคาธรรมเนียมศาลทั้งหมดหรือแตบางสวนตาม
"มห

สวนของการชนะคดี
6.5.3 การอุทธรณคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองหรือการขอใหพิจารณาใหมเปนไป
ตามบทบัญญัติมาตรา 73 แหงกฎหมายวาดวยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองโดย
การคัดคานคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองชั้นตนนั้น ใหยื่นอุทธรณตอศาลปกครองชั้นตนที่มี
คําพิพากษาหรือคําสั่งภายในกํา หนด 30 วันนับแตวันที่ไดมีคําพิพากษาหรือคําสั่ง ถามิไดยื่นอุทธรณ
ตามกําหนดเวลาดังกลาว ใหถือวาคดีนั้นเปนอันถึงที่สุด หากศาลปกครองสูงสุดเห็นวาคําอุทธรณใดมี
 174

ขอเท็จจริงหรือขอกฎหมายที่ไมเป นสาระอันควรไดรับการวินิจฉัย ศาลปกครองสู งสุ ดจะสั่ งไมรับ

อุทธรณนั้นไวพิจารณาก็ได คําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองสูงสุดใหเปนที่สุด
แตถาหากมีคําพิพากษาหรือคําสั่งอันเปนที่สุดของศาลปกครองตางชั้นกันในประเด็นแหงคดี
อยางเดียวกันหรือขัดแยงกัน มาตรา 75 แหงกฎหมายดังกลาวไดบัญญัติใหถือตามคําพิพากษาหรือ
คําสั่งของศาลปกครองสูงสุด ถาคําพิพากษาหรือคําสั่งอันเปนที่สุดของศาลปกครองชั้นตนดวยกันมี
การขัดหรือแยงกันในประเด็นแหงคดีอยางเดียวกัน คูกรณีหรือบุคคลภายนอกผูมีสวนไดเสียจะยื่นคํา
รองขอตอศาลปกครองสูงสุดเพื่อใหมีคําสั่งกําหนดวาจะใหถือตามคําพิพากษาหรือคําสั่งใด คําสั่งของ

"
่านั้น
ศาลปกครองสูงสุดเชนวานี้ใหเปนที่สุด

าเท
สรุป

ศึกษ
การฟองคดีปกครองนั้น กฎหมายกําหนดเงื่อนไขในการฟองคดี ในกรณีที่กฎหมายกําหนด
ขั้นตอนหรือวิธีการสําหรับการแกไขความเดือดรอนหรือเสียหายในเรื่องใดไวโดยเฉพาะ การฟองคดี
กา ร
ปกครองในเรื่องนั้นจะกระทําไดตอเมื่อมีการดําเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกลาว และไดมีการ
สั่งการตามกฎหมายนั้น หรือมิไดมีการสั่งการภายในเวลาอันสมควร หรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้น
เพื่อ
กําหนด กล า วคือ ถ าในเรื่ องที่ ผู มี สิ ท ธิฟ องคดี ตามมาตรา 42 วรรค 1 ไดรั บ ความเดือ ดร อ นหรือ
เสียหายมีกฎหมายกําหนดใหมีการดําเนินการอุทธรณ ภายในฝายปกครองกอนฟองคดีแลว ผูไดรับ
ิต

ความเดือดรอน หรือเสียหายจะฟองคดีในเรื่องนั้นได จะตองดําเนินการอุทธรณภายในฝายปกครอง

นดุส

ตามที่กําหนดไวกอน และเมื่อผูมีอํานาจพิจารณาอุทธรณไดสั่งการอยางใด หรือมิไดสั่งการภายในเวลา

ที่กฎหมายกําหนดหรือในเวลาอันควร จึง จะมีสิทธิฟองตอศาลปกครองได กําหนดเวลาการอุทธรณ
ัยสว

ภายในฝายปกครองกฎหมายจะบัญญัติไวซึ่งผูไดรับความเดือดรอนหรือเสียหายจะตองดําเนินการ
ภายในเวลาดังกล าว หากมิไดดําเนิน การในเวลาดั งกล าวจะส งผลให ฟองคดีตอสาลปกครองมิได
ยาล

เพราะมิไดดําเนินการตามขั้นตอนและวิธีการที่กฎหมายกําหนดไว
าวิท

คําถามทายบท
"มห

1.ศาลปกครองจัดตั้งสําเร็จตั้งแตเมื่อใด
2.คดีไหนบางที่อยูในอํานาจศาลปกครองและคดีไหนบางที่ไมอยูในอํานาจศาลปกครอง
3.คดีประเภทใดบานที่สามารถฟองตอศาลปกครองสูงสุดไดโดยตรง
4.คุณสมบัติในการสอบบรรจุเปนตุลาการศาลปกครองชั้นตน ประกอบดวยคุณสมบัติใดบาง
5.ใหอธิบายการยื่นคําฟองตอศาลปกครอง
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2561).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ

"
่านั้น
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

าเท
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุงเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย.

ศึกษ
ประยูร กาญจนดุล.(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัย. กา ร
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
เพื่อ
โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ิต

วรพจน วิศรุตพิชญ.(2544).ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับศาลปกครอง.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

นดุส

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ัยสว

สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 13
การใชและการตีความกฎหมายปกครอง
การใชและการตีความกฎหมายปกครอง โดยหลักแลวมีสาระสําคัญดังเชนการใชและตีความ
ตามหลั ก ทั่ ว ไป แต ก ารใช และการตี ค วามกฎหมายปกครอง มี ห ลั ก เฉพาะกรณี สํ าหรั บ กฎหมาย
ปกครอง นอกจากจะตองตีความตามหลักการใชและการตีความกฎหมายทั่ วไป การตีความกฎหมาย

"
ปกครอง กรณีใดที่ตีความขยายความหรือตีความโดยเครงครัดไดหรือไม และในกรณีใดจะตองตีความ

่านั้น
ความขยายหรือตีความโดยเครงครัด ในกรณีกฎหมายปกครองที่ใหอํานาจเจาหนาที่ของรัฐกระทําการ
กระทบต อสิท ธิเสรีภ าพประชาชน จะตีความขยายความหรือตีความโดยเครงครัด และในกรณี ที่

าเท
กฎหมายจัดระเบียบบริหารราชการ หรือกฎหมายที่มุงทําใหเกิดประสิทธิภ าพในระบบราชการจะ

ศึกษ
ตี ค วามโดยเคร ง ครั ด หรื อ ตี ค วามขยายได ห รื อ ไม ในการพิ จ ารณาหลั ก การใช ก ฎหมายปกครอง
เนื่องจากกฎหมายปกครองเพิ่งกอเกิดมาไมนานมานี้ จึงมีวิวัฒนาการของกฎหมายนอยกวากฎหมาย
กา ร
แพง ในการใชกฎหมายปกครองจึงจะนํ าหลั กกฎหมายแพงมาเปนบทเสริมไดห รือไม และในการ
ตีค วามกฎหมายปกครองจะพิ จ ารณาวากฎหมายนั้น มุ งคุม ครองสิ ท ธิเสรีภ าพประชาชน หรือมุ ง
เพื่อ
คุมครองประสิทธิภาพในการบริหารจัดการภาครัฐ จะตองพิจารณาถึงนิติสมบัติที่กฎหมายมุงคุมครอง
ดวย ดังนั้น การใชกฎหมายปกครองนอกจากจะเปนการใชกฎหมายโดยตรงแลว การใชกฎหมายแบบ
เทียบเคียงหรือการนํากฎหมายแพงมาอุดชองวางจะกระทําไดหรือไม และมีหลักเฉพาะการตีความ
ิต
นดุส

กฎหมายปกครองหรือไม และในการตีความกฎหมายปกครองจะคํานึงหลักกฎหมายอะไรบาง โดยมี

กรณีตัวอยางกรณีการใชและการตีความที่เกิดจากคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดเปนสําคัญ
ัยสว

หลักเกณฑทั่วไปในการใชและการตีความกฎหมาย
การใชและการตีความกฎหมายทําใหกฎหมายที่อยูในตัวบท (LAW IN BOOK) เกิดผลบังคับ
ยาล

ไดในทางความเปนจริง (LAW IN ACT) กลาวอีกนัยหนึ่งคือ การใชและการตีความกฎหมายทําให

กฎหมายที่เปนนามธรรมกลายเปนรูปธรรม
าวิท

การใชกฎหมายคือ การนําขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีมาปรับกับตัวบทกฎหมายและวินิจฉัยชี้
ขาดวาขอเท็จจริงนั้ นมีผ ลทางกฎหมายอย างไร ขอเท็จจริงในคดีสาหรับการพิจารณาของศาล คือ
"มห

บรรดาเรื่ อ งราวอั น เป น ประเด็ น ข อ พิ พ าทและรายละเอี ย ดในสํ า นวนคดี ซึ่ ง ศาลได ส รุ ป จาก
พยานหลักฐานตางๆ ที่คูความไดกลาวอางในกระบวนพิจารณาและศาลรับฟงเปนที่ยุติวาเปนเชนนั้น
เมื่อไดขอเท็จจริงแลวจึงนําขอเท็จจริงมาปรับกับตัวบทกฎหมายเรียกวา เปนการใชกฎหมาย หรือที่
เรียกวา “การปรับบท” (Subsumtion) “ การใชกฎหมาย” เปนคํากวาง หมายถึง การใชกฎหมาย
ลายลักษณอักษร การใชกฎหมายประเพณี การใชกฎหมายลายลักษณ อักษรแบบเทียบเคียงบทที่
ใกล เคี ย งอย า งยิ่ ง และการใช ก ฎหมายทั่ ว ไป ในขณะเดี ย วกั น การใช ต อ งตี ค วามกฎหมายด ว ย
โดยเฉพาะการใชกฎหมายลายลักษณอักษร แตการใชก็ไมใชอยางเดียวกับการตีความ ซึ่งการใช
กฎหมายโดยทั่วไปมีขั้นตอนดังตอไปนี้
 177

1. ตรวจสอบวาขอเท็จจริงในคดีเกิดขึ้นจริงดังขอกลาวอางหรือไม ซึ่งจะตองพิสูจนดวยพยาน
หลักฐานตางๆ
2. เมื่อไดขอเท็จจริงเปนที่ยุติแลว จะตองคนหากฎหมายที่ตรงกับขอเท็จจริงนั้นมาปรับบท
3. วินิจฉัยวาขอเท็จจริงในคดีนั้นปรับไดกับขอเท็จจริงที่เปนองคประกอบในบทบัญญัติของ
กฎหมายหรือไม
4. ถาปรับไดใหชี้วามีผลทางกฎหมายอยางไร หากกฎหมายกําหนดผลทางกฎหมายไวหลาย
อยางใหเลือก ผูใชกฎหมายจะตองใชดุลยพินิจตัดสินใจเลือกผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนึ่งให

"
่านั้น
เหมาะสมกับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้น
การใชกฎหมายนั้น แยกไดเปน 2 ประเภท คือ การใชกฎหมายโดยตรง และการใชกฎหมาย

าเท
โดยการเทียบเคียง สําหรับการใชกฎหมายโดยการเทียบเคียง เปนการใชกฎหมายลายลักษณอักษร
และตองอาศัยกฎหมายลายลักษณอักษรแตก็ไม เรียกวาเปนการตีความ ซึ่งแนนอนวาการจะใชบท

ศึกษ
เทียบเคียงนั้น ก็ตองตีความบทที่เอามาเทียบเคียงใชเพื่อใหรูวาบทบัญญัตินั้นหมายความวาอยางไร มี
ขอบเขตเพียงใด เมื่อรูขอบเขตของตัวบทก็จะรูวาอะไรตกอยูในขอบเขตของตัวบท ถาอยูในขอบเขต
กา ร
ของตัวบทก็ใชไดเลย แตกรณีที่อยูนอกขอบเขต ตีความไปไมถึงก็ใชไมไดเพราะมันไมเขา แตถามัน
คลายคลึงกันเราก็ขยายความออกไปใหกวาง ไมใชตีความอยางกวาง ซึ่งยังอยูในการตีความ แตการ
เพื่อ
เทียบเคียงเปนการขยายความออกไป
การตีความกฎหมาย
ิต

การตี ค วามกฎหมายในความหมายอย า งกว า ง (lato sensu) หมายถึ ง กิ จ กรรมในเชิ ง

นดุส

สรางสรรคของผูพิพากษาในการขยายความ จํากัดความ หรือ การแกไขกฎเกณฑทางกฎหมาย ซึ่งถูก

แสดงออกหรืออยูในรูปของกฎหมายลายลักษณอักษร
ัยสว

การตีความกฎหมายในความหมายอยางแคบ (strict sensu) การอธิบาย (explanation)

โดยผูพิพากษาเกี่ยวกับ ความหมายของถอยคําหรือวลีที่ปรากฏอยูในประมวลกฎหมายหรือกฎหมาย
ยาล

ลายลักษณอักษรอื่นๆ หรือเปนการเลือกกฎเกณฑทางกฎหมายโดยไดทําการคนหาความหมายและ
นัยสําคัญ และกําหนดใหสอดคลองกับขอเท็จจริงที่ไดรับพิจารณาเรียบรอยแลวโดยผูพิพากษา
าวิท

การตีความกฎหมายหมายถึง การคิดคนหาจากบทบัญญัติของกฎหมายโดยวิธีใชเหตุผลตาม
หลักตรรกวิทยาและสามัญสํานึก เพื่อใหไดมาซึ่ง “ขอความ” ของกฎหมายที่จะนําไปใชวินิจฉัยคดีขอ
"มห

พิพาทไดอยางถูกตอง คือ เหมาะเจาะเหมาะสมและเปนธรรม หรือหมายถึงการคนหาความหมาย

(meaning) และนั ย สําคัญ (significance) ซึ่งอยู เบื้องหลังของถอยคําที่บุ คคลบางคนมีเจตนาจะ
กลาว แตหมายถึงสิ่งที่ตองการกลาวจริงๆ และวัตถุ (object) การตีความกฎหมายก็ตองใชกฎหมายที่
เปนลายลักษณอักษร ในการตีความจะไปเอาสิ่งอื่นมาตีความไมได จารีตประเพณี หลักกฎหมาย
ทั่วไป จึงไมใชวัตถุแหงการตีความ
 178

ความสัมพันธระหวางการใชกฎหมายกับการตีความกฎหมาย
หลักการใชกฎหมายเปนหลักเกณฑในการปรับใชกฎหมายแกขอเท็จจริงอันเปนขอพิพาท
เพื่อวินิจฉัยตัดสินขอพิพาทนั้น หลักเบื้องตนในเรื่องนี้มีอยูวา การใชกฎหมายตองใชใหตองดวยกรณี
ตามกฎหมายนั้น กลาวคือตองใชกฎหมายใหถูกเรื่องตรงตามกรณีที่พิพาทกัน การใชกฎหมายนี้หาก
พิเคราะหดูใหดีตามหลักเกณฑในมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยจะพบวาแยกออก
ไดเป นสองประเภท คือ การใชกฎหมายที่เปนลายลักษณ อักษร และการใชกฎหมายที่ไมเป นลาย
ลักษณอักษร โดยกฎหมายจัดลําดับการใชกฎหมายไว ใหใชกฎหมายตามตัวอักษรหรือตามความมุง

"
่านั้น
หมายเปนลําดับแรก ตอเมื่อไมมีบทกฎหมายที่จะมาปรับใช จึงใหปรับใชกฎหมายที่ไมเปนลายลักษณ
อักษร อันไดแกจารีตประเพณีแหงทองถิ่น การเทียบบทกฎหมายใกลเคียงอยางยิ่ง และการใชหลัก

าเท
กฎหมายทั่วไป ดังนั้น การใชกฎหมายจึงเปนความสัมพันธระหวาง ขอพิพาท ขอกฎหมาย
และคําวินิจฉัยในทางที่สอดคลองตองตรงกัน โดยนักกฎหมายตองพิเคราะหวาขอพิพาทที่เกิดขึ้นนั้นมี

ศึกษ
ขอเท็จจริงอันเปนประเด็นแหงขอพิพาทอยางไร และความสัมพันธเชิงเหตุผลที่ดํารงอยูในขอเท็จจริง
นั้นเปนอยางไร จากนั้นจึงพิเคราะหวาความสัมพันธเชิงเหตุผลแหงขอเท็จจริงนั้น ๆ ตกอยูใตบังคับ
กา ร
ของหลักเกณฑทางกฎหมายใด โดยในลําดับแรกตองเริ่มพิเคราะหจากบทกฎหมายตามตัวอักษร
เสียกอน วาบทกฎหมายที่ตองตรงกันกับความสัมพันธเชิงเหตุผลอันดํารงอยูในขอเท็จจริงอันเปนขอ
เพื่อ
พิพาทนั้นมีวาอยางไร หรือหลักเกณฑใดมีความเหมาะสมตองตรงแกขอพิพาทมากที่สุด และทายที่สุด
ก็คือการวินิจฉัยวา เมื่อปรับใชกฎหมายแกกรณีแลวเกิดผลทางกฎหมายอยางไรโดยเฉพาะอยางยิ่งใน
ิต

กรณีที่อาจมีบทกฎหมายที่นํามาปรับไดหลายบท หรือมีผลทางกฎหมายใหเลือกไดหลายทาง ผูวินิจฉัย

นดุส

ตองใชดุลพินิจในการตัดสินใจเลือกผลทางกฎหมายที่เหมาะสมแกขอเท็จจริงอันเปนประเด็นแหงขอ
พิพาทมากที่สุด
ัยสว

การใชและการตีความกฎหมายจะตองคํานึงถึงนิติวิธีของระบบกฎหมาย
นิติวิธี (Juristic Method) หรือวิธีทางกฎหมายมีความหมายถึ ง ความคิด และทัศนคติของ
ยาล

นักกฎหมายที่มีตอระบบกฎหมายของตน กลาวคือ ทัศนคติที่มีตอกฎหมายลายลักษณอักษร จารีต

ประเพณี คําพิพากษา หลักกฎหมายทั่วไป รวมตลอดจนวิธีคิด วิธีใช วิธีตีความ วิธีบัญญัติกฎหมาย
าวิท

แมจนกระทั่งวิธีสอน วิธีศึกษา และวิธีทํากฎหมายใหงอกงามหรือ เปลี่ยนไปตามกาลเวลา โดยที่นิติวิธี

เหลานี้แทรกซึมคูเคียงอยูกับตัวกฎหมาย โดยไมจําตองบัญญัติ แมจะไดบัญญัติถึงนิติวิธีไว แตมิได
"มห

บัญญัติหลักนิติวิธีไวทั้งหมด ถาเราจะเทียบตัวบทกฎหมายเปนคน ตัวบทคือรางกาย นิติวิธีก็คือ

วิญญาณการใชและการตีความตามนิติวิธีระบบซิวิลลอว
การใชและการตีความตามนิติวิธีระบบซิวิลลอว
ในระบบซีวิลลอว บอเกิดของกฎหมายลําดับแรก คือ ตัวบทกฎหมายที่บัญญั ติไวเปนลาย
ลักษณอักษร เพราะเชื่อวาตัวบทกฎหมายมีความเปนธรรมและมีเหตุผลในตัวของมันเอง กฎหมาย
เปนหลักทั่วไปเมื่อมีขอพิพาทเกิ ดขึ้น นักกฎหมายจะนําบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวของมาปรับใช
กั บ ข อ เท็ จ จริ งในประเด็ น ข อ พิ พ าทนั้ น ซึ่ งเรี ย กว า การตี ค วามกฎหมาย ส ว นจารีต ประเพณี เป น
 179

กฎหมายลําดับรอง ซึ่งอาจใชคูเคียงเสริมหรือตัดทอนตัวบทกฎหมายก็ได ในบางครั้งจารีตประเพณีถูก

นํามาใชเพื่อทําใหกฎหมายมีความยืดหยุนมากขึ้น ในระบบซีวิลลอวนั้นคําพิพากษาของศาลไมใชบอ
เกิดของกฎหมาย แตเปนตัวอยางการปรับใชกฎหมายที่เปนรูปธรรม ในกรณีที่ไมมีบทบัญญัติของ
กฎหมายที่จะใชกับขอพิพาทโดยตรง นักกฎหมายมีหนาที่อุดชองวางนั้น ดวยการคนหาหลักความเปน
ธรรมซึ่งแฝงอยู ในหลักกฎหมายนั้น นอกจากนี้ความเห็นของนักกฎหมายตอคําพิพากษาที่อยูในรูป
ของหมายเหตุทายคําพิพากษาก็มีความสําคัญ ที่แสดงใหเห็นถึงทัศนะหรือมุมมองของตนที่มีตอคํา
พิพากษานั้นๆ ดวย กฎหมายจึงไมใชตัวบทบัญญัติ แตคือหลักการแหงเหตุผลที่ดํารงอยูในตัวบท

"
่านั้น
กฎหมายนั้ น เอง การตี ค วามกฎหมายจึ งต อ งตี ค วามตามตั ว อั ก ษร โดยคํ านึ งถึ งเจตนารมณ ของ
กฎหมายที่แฝงอยูในบทบัญญัตินั้นพรอมกันไปดวย

าเท
2.หลักการตีความกฎหมายในระบบซีวิลลอว
(1) การตี ค วามตามหลั ก ภาษา (Grammatical Interpretation) หมายถึ ง การ

ศึกษ
ตีความตามถอยคําของบทกฎหมาย รูปประโยคที่ ใช ทั้งนี้โดยคํานึงถึงรูปแบบการใชภาษาตามปกติ
เปนเกณฑ และในกรณีมีการใชศัพทเฉพาะ หรือคํานิยามก็ยอมเปนไปตามความหมายที่พึงเขาใจกัน
กา ร
ตามรูปศัพทนั้น นอกจากนี้การนําเอาแนวคําพิพากษาของศาลที่เคยตัดสินไวมาชวยอธิบายก็จัดอยูใน
การตีค วามตามหลั กภาษาอย างหนึ่ งด ว ย และโดยที่ ถ อยคําที่ ใช อาจมี ค วามหมายในเวลาที่ ต รา
เพื่อ
กฎหมายขึ้น แตกตางจากเวลาที่ปรับใชและตีความกฎหมายนั้น ดังนั้น การตีความกฎหมายตามหลัก
ภาษาก็ตองคํานึงถึงความเขาใจถอยคํานั้น ๆ ในเวลาที่ตรากฎหมายนั้นประกอบไปดวย
ิต

(2) การตีความตามหลักทางประวัติศาสตร (Historical Interpretation) หมายถึง

นดุส

การตีความโดยวิเคราะหป ระวัติพัฒ นาการและความเปน มาของการตรากฎหมาย อันไดแกความ

เปนมาของหลักเกณฑที่มีอยูกอนตรากฎหมายนั้น ปญหาหรือขอขัดของอันเปน เหตุแหงการเสนอ
ัยสว

กฎหมายนั้น หรือเหตุผลที่ใชประกอบขอเสนอการรางกฎหมาย บันทึกรายงานการประชุม รวมทั้งการ

แกไขปรับปรุงในระหวางพิจารณารางกฎหมาย และความเห็นของผูเกี่ยวของดวย
ยาล

(3) การตี ค วามอย า งสอดคล อ งกั น เป น ระบบ (Systematic Interpretation)

หมายถึงการตีความโดยคํานึงถึงขอความและเหตุผลแวดลอมของบทกฎหมาย และความสัมพันธเชิง
าวิท

เหตุผลของบทกฎหมายนั้นกับระบบกฎหมายทั้งระบบ ซึ่งหมายรวมตั้งแตตําแหนงแหงที่แหงบท
กฎหมาย การจัดหมวดหมู การจัดลําดับ หัวเรื่อง และอารัมภบทของกฎหมาย ทั้งนี้โดยถือวาบท
"มห

กฎหมายกับระบบกฎหมายมีความสัมพันธกันอยางเปนเอกภาพทั้งระบบ มีลําดับชั้น และสอดคลอง

เป น เนื้ อ เดี ย วกั น ไม ขั ด แย ง กั น เอง และมี ค วามท าวถึ ง กั น อย า งมี ร ะเบี ย บ มี เหตุ ผ ลทั้ งในระดั บ
ภายในประเทศและระดับระหวางประเทศดวย เชน หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนา หลักการผูกนิติ
สัมพันธตามเจตนาที่แทจริง หรือหลักความรับผิดมีขึ้นเมื่อมีความผิด หรือมีพฤติการณที่ผูรับผิดตอง
รับผิดชอบ หลักความคุมครองผูเกี่ยวของ โดยมีการชั่งน้ําหนักประโยชนไดเสียในบทกฎหมายตาง ๆ
หรือหลักสุจริต หลักกฎหมายไมมีผลยอนหลัง หลักคุมครองความเชื่อถืออันบุคคลพึงมีแกกัน ลวน
 180

แลวแตมีความสัมพันธกัน และสัมพันธกับระบบกฎหมายทั้งระบบอยางมีเหตุผลสอดคลองเปนเนื้อ
เดียวกันเปนตน
(4) การตีความตามความมุงหมาย (Teleological Interpretation) หมายถึงการ
ตีความตามความมุงหมายหรือคุณคา หรือตามเหตุผลที่อยูเบื้องหลังบทกฎหมายนั้น โดยมิไดขึ้นอยู
กับความประสงคของผูบัญญัติกฎหมายแตอยางใด แตขึ้นอยูกับความมุงหมายของบทกฎหมายนั้นโดย
ตัวของบทกฎหมายนั้นเอง เชน ในกฎหมายแพงกฎหมายมุงคุมครองให นิติสัมพันธอันเปนผลจาก
เจตนาเป นไปตามเจตนาที่ แท จริ ง แตขณะเดีย วกันก็มุงคุมครองบุคคลภายนอกผู สุ จริ ตและตอง

"
่านั้น
เสียหาย เพราะเชื่อถือในความมีผลแหงเจตนาที่แสดงออก ซึ่ง มีขึ้นก็เพื่อคุมครองความมั่นคงในการ
ติดตอคาขายกัน ความมุงหมายในกฎหมายอาญาก็อาจหมายถึง “สิ่งที่กฎหมายมุงคุมครอง” หรือ

าเท
“หลักความสมควรแกเหตุ” และ “ความมีดุลยภาพระหวางประโยชนสวนรวมและประโยชนเอกชน”
ในกฎหมายปกครอง ซึ่งหลักการนี้เปนที่รูจักกันมาตั้งแตสมัยโรมันในรูปของ ratio legis (เหตุผลแหง

ศึกษ
บทบัญญัติ) หรือ ratio iuris (เหตุผลแหงกฎหมาย)
การตี ค วามตามความมุ งหมายหรื อ เจตนารมณ ข องกฎหมาย จะต อ งดู เจตนารมณ ข อง
กา ร
กฎหมายฉบับนั้น มิใชเจตนารมณของผูรางกฎหมาย (Historical Interpretation) เพราะเอกสารใน
การรางกฎหมายเปนเครื่องชวยในการตีความกฎหมาย เพราะแทจริงแลวไมมีสิ่งที่เรียกวาเจตนารมณ
เพื่อ
ของผูรางกฎหมาย แตมีเจตนารมณของกฎหมาย (ratio legis) แทน เมื่อกฎหมายเริ่มมีผลใชบังคับ
แล ว กฎหมายย อ มขึ้ น อยู กั บ สภาพสั งคม เศรษฐกิ จ วั ฒ นธรรม และความยุ ติ ธ รรมเป น สํ า คั ญ
ิต

นอกจากนี้แล วการคนหาเจตนารมณ ของผูรางกฎหมายนั้ นเป นสิ่ งที่ทําไดยาก อีกทั้งรายงานการ

นดุส

ประชุมรางกฎหมายก็ปะปนไปดวยทัศนคติสวนตัวของผูรางหรือมีเหตุผลทางการเมือง จึงไมควรให
ผูใชกฎหมายไปคนหาทัศนคติของคนไมกี่คน แตควรคนหาเจตนารมณของกฎหมายแทน และยิ่ง
ัยสว

ระยะเวลาทอดนานไปเทาใด การคนหาเจตนารมณของผูรางก็ยิ่งทําไดยากขึ้นเทานั้น
การใชและการตีความตามนิติวิธีระบบคอมมอนลอว
ยาล

บอเกิดของกฎหมายที่สําคัญที่สุดในระบบคอมมอนลอว คือ หลักกฎหมายในคําพิพากษาของ

ศาลในคดีกอน โดยอยูบนหลักการที่วา ขอเท็จจริงอยางเดียวกั นยอมตองไดรับการปฏิบัติเชนเดียวกัน
าวิท

ศาลในระบบคอมมอนลอววิเคราะห ความสั มพันธของขอเท็จจริงในขอพิพาท แล วหาเหตุผลจาก

ขอเท็จจริงในขอพิพาทแตละเรื่องและนํามาสรางเปนหลักกฎหมาย หลักกฎหมายที่ศาลในคดีกอน
"มห

สรางขึ้นผูกพันใหศาลในคดีหลังตองถือตาม (stare decisis) การสรางหลักกฎหมายจากขอเท็จจริงใน

แตละเรื่อง ทําใหคอมมอนลอวมีลักษณะที่เปนหลักเกณฑเฉพาะซึ่งมีรายละเอียดปลีกยอยมาก จึงมี
ความเปนไปไดวาคําพิพากษาบรรทัดฐานไมอาจปรับใชแกขอเท็จจริงในคดีอื่น จึงไดมีขอยกเวนที่วา
ถาขอเท็จจริงในคดีตางกันก็ไมต องถือตามคําพิพากษาในคดีกอน จะถือตามคําพิพากษาในคดีกอนก็
ตอเมื่อขอเท็จจริงเหมือนกันทุกประการเทานั้น สําหรับกฎหมายลายลักษณอักษรเปนบอเกิดของ
กฎหมายลําดับรอง ในระบบคอมมอนลอวโดยทั่วไปศาลคอมมอนลอวจะตีความกฎหมายลายลักษณ
อักษรอยางเครงครัดตามตัวอักษร ไมไดตีความตามความมุงหมายของผูบัญญัติกฎหมาย เวนแตจะเขา
 181

กรณีที่วา หากตีความตามตัวอักษรแลว ไมเปนผลหรือจะเกิดผลรายอยางรุนแรง ศาลจะตีความโดย

การขยายความหรือตีความตามความหมายของผูบัญ ญัติกฎหมาย หรือเปนกรณี ที่บทบัญ ญัติของ
กฎหมายลายลักษณอักษรนั้นบัญญัติขึ้น เพื่อแกไขขอบกพรองของหลักคอมมอนลอวโดยตรง ปจจุบัน
ศาลอั งกฤษมี แนวโน ม จะตี ค วามตามเจตนารมณ ของกฎหมายมากขึ้น และเริ่ ม มี ก ารยอมรับ ว า
บทบัญญัติของกฎหมายมีฐานะเทาเทียมกับคําพิพากษาบรรทัดฐานมากขึ้นเรื่อยๆ
การตีความในระบบคอมมอนลอว
การตีความกฎหมายนั้น สําหรับระบบคอมมอนลอว หมายถึงการตีความที่ใชกับกฎหมายลาย

"
่านั้น
ลักษณอักษรพิเศษที่เรียกวา Statute เทานั้น จะไมใชกับหลักกฎหมายที่เกิดจากคําพิพากษาของศาล
ที่เรียกวา Precedent แตจะใชการวินิจฉัยใหเหตุผลทางกฎหมายที่เรียกวา “induction”และการให

าเท
เหตุผลแบบยกตัวอยางรวมทั้งการใหเหตุผลแบบเทียบบทกฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่ง (reasoning by
analogy) โดยการแยกแยะขอเท็จจริงที่เกิดขึ้น จนสามารถวินิจฉัยไดวาอะไรคือประเด็นสาระสําคัญ

ศึกษ
ของคดีที่เรียกวา ratio decidendi
ในระบบคอมมอนลอวนั้น การตีความกฎหมายอันเปนที่รูจักกันมานาน คื อการตีความตาม
กา ร
ตัวอักษรที่เรียกวา “Literal Interpretation” หมายความวาศาลอังกฤษจะตีความกฎหมายไดตอเมื่อ
ถอยคําในกฎหมายลายลักษณอักษรมีความคลุมเครือ ไมชัดเจน หรือ กํากวม ดังนั้น หากถอยคํามี
เพื่อ
ความหมายชัดเจนอยูในตัวแลว ศาลจะตีความกฎหมายไมได ตองปรับใชก ฎหมายไปตามนั้น แมผลที่
ออกมาจะมีลักษณะเปนที่เหลวไหล (absurd) หรือไมยุติธรรม (unjust) ก็ตาม ก็เปนเรื่องของฝายนิติ
ิต

บัญญัติที่จะตองไปแกไขกฎหมายนั้น อยางไรก็ตามมีประเด็นที่นาขบคิดอยางยิ่ง คือ เปนไปไดหรือไม

นดุส

ที่ ถ อ ยคํ า หรื อ ข อ ความจะมี ค วามหมายได เพี ย งหนึ่ ง ความหมายซึ่ ง เป น ความหมายธรรมดา ๆ
เนื่องจากวาในตัวบทกฎหมายยอมมีถอยคําธรรมดาและถอยคําที่มีความหมายทางกฎหมายโดยเฉพาะ
ัยสว

ซึ่งหากมิใชนักกฎหมายที่ร่ําเรียนมาทางนี้แลวคนธรรมดายากที่จะเขาใจนอกจากนี้แลวคําหนึ่งๆ อาจ
มีไดสองความหมาย คือความหมายที่เปนแกนหรือสาระสําคัญของความหมาย (core meaning) ซึ่ง
ยาล

บุคคลใดก็ตามที่อานแลวยอมเขาใจไดทันทีวาหมายถึงอะไร กับความหมายที่ยังไมชัดเจนยังมีความ
สลัวๆ อยู (penumbra meaning)
าวิท

นอกจากนี้ คําเดียวอาจมีความหมายไดทั้งความหมายธรรมดา (ordinary meaning) และ

ความหมายในทางนิติศาสตร (juridical meaning) ก็ได ดังนั้น ถอยคําดังกลาวอาจมีความหมายชัด
"มห

แจงตามความหมายธรรมดาแตยังไมชัดแจงตามความหมายนิติศาสตร เชนคําวา “การกระทํา” ถา

เป น ความหมายธรรมดาทั่ ว ไปเข า ในนั้ น หมายถึ ง การเคลื่ อ นไหวอวั ย วะของร า งกาย แต ในทาง
กฎหมายอาญา “การกระทํา” มีความหมายรวมถึงการไมเคลื่อนไหวรางกายดวย ซึ่งก็ยังแบงอีกวา
เปนการงดเวนการกระทําหรือการละเวนการกระทําซึ่งใหผลในทางกฎหมายตางกัน เปนตน ดังนั้น
หากศาลยึดหลักการตีความตามตัวอักษรโดยเครงครัดประกอบกับเชื่อหลัก plain meaning rule
แลว ศาลก็อาจวินิจฉัยคดีคลาดเคลื่อนได นักกฎหมายอังกฤษบางทานไดเห็นขอบกพรองของการ
ตีความแบบนี้ เชน ทาน Sir Carleton Kemp Allen ซึ่งกลาววา “เปนอันตรายอยางยิ่งที่จะตีความ
 182

ตามตัวอักษรอยางเครงครัด เนื่องจากอาจกอใหเกิดผลลัพธที่ขัดตอสามัญสํานักอยางเห็นไดชัด หรือ

ขัดตอเจตนารมณทวั่ ไปของกฎหมาย”
หลักการเฉพาะในการตีความรัฐธรรมนูญ
หลั กทั่วไปในการตีความรัฐธรรมนูญ ซึ่งไมแตกตางไปจากการตีความกฎหมายลายลักษณ
อักษรอื่น ในทางตําราไดมีการพัฒนาหลักการเฉพาะบางประการที่ จะตองนํามาพิจารณาประกอบ
กับหลักทั่วไปในการตีความรัฐธรรมนูญ ซึ่งไดแก
1) หลักความเปน เอกภาพของรัฐธรรมนูญหลักการนี้เรียกรองใหผูตีความรัฐธรรมนูญตอง

"
่านั้น
พิ เคราะห รั ฐ ธรรมนู ญ ทั้ ง ฉบั บ อย า งเป น เอกภาพ กล า วคื อ จะต อ งตี ค วามบทบั ญ ญั ติ ต า งๆใน
รัฐธรรมนูญใหสอดคลองกัน ไมตีความใหบทบัญญัติตางๆ ในรัฐธรรมนูญขัดแยงกันเอง

าเท
2) หลักการมีผลบังคับในทางปฏิบัติของบทบัญญัติทุกบทบัญญัติในกรณีที่เกิดการขัดแยงกัน
ระหวางบทบั ญ ญั ติ ต างๆในรั ฐ ธรรมนู ญ ผู ตี ค วามรัฐ ธรรมนู ญ จะต อ งไม ตี ค วามให บ ทบั ญ ญั ติ ใด

ศึกษ
บทบัญญัติหนึ่งมีผลใชบังคับเต็มที่ และการที่บทบัญญัตินั้นมีผลใชบังคับเต็มที่ สงผลใหบทบัญญัติอีก
บทบั ญ ญั ติ ห นึ่ งไม ส ามารถใช บั งคั บ ได การตี ค วามรัฐ ธรรมนู ญ ที่ ถู กต อ งในกรณี ที่ บ ทบั ญ ญั ติ ส อง
กา ร
บทบัญญัติขัดแยงกันเมื่อเกิดขอเท็จจริงที่เปนรูปธรรมขึ้น คือ การตีความใหบทบัญญัติทั้งสองนั้นใช
บังคับไดทั้งคู โดยอาจจะลดขอบเขตการบังคับใชของบทบัญญัติทั้งสองลงไมใหเกิดการขัดแยงกัน
เพื่อ
เชน การขัดแยงกันระหวางเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นกับสิทธิในความเปนอยูสวนตัว เปนตน
3) หลักการเคารพภารกิจขององคกรตามรัฐธรรมนูญในการตีความรัฐธรรมนูญ องคกรตาม
ิต

รัฐธรรมนูญจะตองตระหนักถึงภารกิจที่รัฐธรรมนูญมอบหมายใหแกตน และจะตองเคารพอํา นาจและ

นดุส

ภารกิจทางรัฐธรรมนูญขององคกรอื่นตามรัฐธรรมนูญ องคกรตามรัฐธรรมนูญจะตองไมตีความอํานาจ
หน าที่ ของตนให ขัดกับ หลั กการแบ งแยกภารกิจตามรัฐ ธรรมนูญ (หรือที่ เราเขาใจกันในเรื่องของ
ัยสว

หลักการแบงแยกอํานาจ) เชน ศาลรัฐธรรมนูญจะตองระมัดระวังวาแมตนมีอํานาจควบคุมตรวจสอบ

ความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองคกรนิติบัญญัติ ตนก็ไมมีอํานาจในอันที่จะ
ยาล

ปฏิบัติภารกิจในการตรากฎหมายแทนองคกรนิติบัญญัติได ซึ่งหมายความวาศาลรัฐธรรมนูญจะตอง
ตรวจสอบวากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นไมชอบดวยรัฐธรรมนูญอยางไร แตจะตีความอํานาจของตนไป
าวิท

จนถึงขั้นวินิจฉัยวากฎหมายที่สภาตราขึ้นขัดตอรัฐธรรมนูญ เพียงเพราะตนเห็นวากฎหมายฉบับนั้นไม
มีความเหมาะสมในทางนิตินโยบายไมได เพราะเทากับศาลรัฐธรรมนูญกาวลวงเขาไปแสดงเจตจํานง
"มห

ในการบัญญัติกฎหมายแทนองคกรนิติบัญญัติเสียเอง
4) หลักบูรณภาพแหงรัฐธรรมนูญหลั กการดังกลาวนี้เปนหลักการตีความรัฐธรรมนูญที่สืบ
เนื่ อ งมาจากหลั ก ความเป น เอกภาพของรั ฐ ธรรมนู ญ กล าวคื อ ในการตี ค วามเพื่ อ แก ป ญ หาทาง
รัฐธรรมนูญนั้น ผูตีความจะตองตีความรัฐธรรมนูญไปในทางที่สงเสริมใหรัฐธรรมนูญมีความมั่นคง
5) หลักความมีผลบังคับ เป นกฎหมายโดยตรงของบทบั ญญั ติในรัฐธรรมนูญหลั กการขอนี้
กําหนดวาในการตีความรัฐธรรมนูญนั้น จะตองตีความใหบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมีกําลังบังคับทาง
กฎหมายใหมากที่สุดเทาที่จะเปนไปได ผูตีความรัฐธรรมนูญพึงเลี่ยงการตีความที่สงผลใหบทบัญญัติใน
 183

รัฐธรรมนูญมีลักษณะเปนเพียงนโยบายเท านั้น เวนแตบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญจะแสดงใหเห็ นใน

ตัวเองวามุงหมายให มีลักษณะเปนแนวนโยบาย ไมใชมุงกอตั้งสิ ทธิเรียกรองในทางมหาชนให แก
ราษฎร
การใชและการตีความกฎหมายปกครอง
1. กฎหมายปกครองกับวัตถุการตีความ
1.1 ความหมายกฎหมายปกครอง
กฎหมายปกครองเป น กฎหมายที่ มุ ง จั ด ระเบี ย บการปกครองภายในของรั ฐ

"
่านั้น
โดยเฉพาะกิจการของฝายบริหารในการตอบสนองความตองการสวนรวมของประชาชน กฎหมาย
ปกครองจึงเปนกฎหมายที่กําหนดโครงสรางอํานาจหนาที่ของเจาหนาที่ฝายปกครอง และวางหลักวา

าเท
ดวยความสัมพันธระหวางเจาหนาที่ฝายปกครองซึ่ งเปนองคกรของรัฐกับประชาชน[12] กฎหมาย
ปกครองจะประกอบดวยสามสวนสําคัญคือ กฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดโครงสรางองคกรและอํานาจ

ศึกษ
หนาที่ของเจาหนาที่ฝายปกครอง กฎหมายที่เกี่ยวกับการกระทําของฝายปกครองและภารกิจของฝาย
ปกครอง กฎหมายที่เกี่ยวกับการควบคุมการกระทําของฝายปกครอง
กา ร
ในโครงสรางของวัตถุป ระสงคของกฎหมายปกครองจะประกอบดวยหลั กการ 2
ประการเสมอ คื อ ประการแรก มุ งคุ มครองประโยชน ส าธารณะและเพิ่ ม ประสิ ท ธิภ าพในการ
เพื่อ
บริหารงานของรัฐ และประการที่สองมุงคุมครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน[13] แตกฎหมาย
ปกครองฉบั บ ใดจะมี ค วามมุ งหมายคุ ม ครองประโยชน ส าธารณะและเพิ่ ม ประสิ ท ธิ ภ าพในการ
ิต

บริหารงานของรัฐ มากกวามุงคุมครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน หรือกฎหมายปกครองฉบับใด

นดุส

มุงหมายคุมครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมากกวาหมายคุมครองประโยชนสาธารณะและเพิ่ม
ประสิทธิภาพในการบริหารงานของรัฐ จะต องพิจารณาแตฉบับ และแตละตัวบทเปนกรณีๆ ไป การ
ัยสว

พิจารณาความมุงหมายในความคุมครองนี้ จะมีหลักสําคัญในการตีความกฎหมายปกครองดังจะกลาว
ตอไป
ยาล

1.2 กฎหมายปกครองที่เปนวัตถุแหงตีความ
สําหรับตัวบทกฎหมายปกครองที่เปนวัตถุแหงการตีความนั้น กฎหมายปกครองที่จะ
าวิท

ตีความมีความหมายที่กวาง มิไดหมายถึงเฉพาะแตกฎหมายที่เปนพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายอื่นที่

มีคาบั งคับ เทียบเทาพระราชบั ญญั ติเทานั้น แตรวมถึงกฎหมายลําดับรองหรือ กฎ ที่ออกโดยฝ าย
"มห

ปกครองซึ่ ง กฎหมายแม บ ทให อํ า นาจออกกฎที่ ใ ช บั ง คั บ แก บุ ค คลทั่ ว ไปด ว ย เช น ระเบี ยบ

กระทรวงมหาดไทยวาดวยขอบังคับการประชุมสภาทองถิ่น พ.ศ. 2547 (คําพิพากษาศาลปกครอง
สูงสุดที่ อ. 65/2552)
พระราชกฤษฎีกาคาเชาบานขาราชการ พ.ศ. 2527 (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด
ที่ อ. 74/2552)
กฎกระทรวง ฉบั บ ที่ 23 (พ.ศ.2533) ออกตามความในพระราชบั ญ ญั ติค วบคุ ม
อาคาร พ.ศ. 2522 (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 148/2552)
 184

กฎ ก.พ. ฉบั บ ที่ 18 (พ.ศ.2540) ออกตามความในพระราชบั ญ ญั ติ ร ะเบี ย บ

ขาราชการพลเรือน พ.ศ. 2535 (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 6/2552)
ระเบียบกรมเจาทา วาดวยการรักษาแนวฝงนานน้ําไทย พ.ศ.2526 (คําพิพากษาศาล
ปกครองสูงสุดที่ อ. 99/2552)
ประกาศคณะกรรมการกลางพนั ก งานเทศบาล เรื่ อ ง กํ า หนดหลั ก เกณฑ ก าร
สอบแขงขันเพื่อบรรจุบุคคลเปนพนักงานเทศบาล พ.ศ. 2549 (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.
64-79/2551)

"
่านั้น
จะเห็นไดวา กฎหมายปกครองไมวาจะเปนกฎหมายที่ออกโดยฝายนิติบัญญัติ หรือ
กฎที่ออกโดยฝายปกครอง ถือวาเปนวัตถุแหงการตีความกฎหมายทั้งสิ้น การตีความกฎหมายปกครอง

าเท
จึ งไม จํากัด เฉพาะกฎหมายที่ ค าบั งคั บ ระดับ พระราชบั ญ ญั ติเท านั้ น แตจ ารีต ประเพณี และหลั ก
กฎหมายทั่วไปมิใชวัตถุแหงการตีความ เนื่องจากจารีตประเพณีและหลั กกฎหมายทั่วไปเปนการใช

ศึกษ
กฎหมาย มิใชการตีความกฎหมาย
2. หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง กา ร
การที่จะตองกลาวถึงหลักพื้นฐานกฎหมายปกครอง ในเรื่องการตีความกฎหมายปกครองนั้น
เพราะหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองเปนเครื่องมือสําคัญในการตีความกฎหมายปกครอง เพราะ
เพื่อ
หลั กพื้ น ฐานของกฎหมายปกครองทั่ ว ไป เป น รากฐาน หรือ ทฤษฎี ที่ ซอ นอยูเบื้ องหลั งของตั ว บท
กฎหมายปกครองหรือกฎหมายปกครองที่เปน ลายลั กษณ อักษร ดังนั้น ในการตีความกฎหมาย
ิต

ปกครองจะตองตีความสอดคลองกับหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองหรือทฤษฎีกฎหมายปกครองที่
นดุส

อยูเบื้องหลังของตัวบทนั้น ซึ่งถือวาเปนการตีความอยางสอดคลองตามระบบกฎหมาย
หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองมีหลักสําคัญ 2 ประการ คือ “ความชอบดวยกฎหมายของ
ัยสว

การกระทําทางปกครอง” และ “การควบคุมความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครองโดย

องคกรตุลาการหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองมีเจตนารมณหรือความมุงหมาย 3 ประการ คือ
ยาล

1) เพื่อปองกันมิใหผูถืออํานาจรัฐใชอํานาจรัฐแสวงหาประโยชนแกตนเองหรือแก
พวกพองของตน แตเพื่อใหมีการใชอํานาจรัฐตอบสนองความตองการสวนรวมของประชาชน หรือ
าวิท

ประโยชนมหาชนอยางแทจริง
2) เพื่ อ ให ก ารใช อํ า นาจรั ฐ ปกป ก ษ รั ก ษาไว ซึ่ ง ประโยชน ม หาชนเป น ไปอย า งมี
"มห

ประสิทธิภาพ และมีประสิทธิผล และ

3) เพื่ อ ปกป อ งมิ ให มี ก ารใช อํ า นาจรั ฐ จํ า กั ด สิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพของเอกชน เกิ น
ขอบเขตแหงความจําเปนแกการปกปกษรักษาไวซึ่งประโยชนมหาชน
ในการใชและตีความกฎหมายปกครองทุกครั้ง จะตองคํานึงถึงเจตนารมณหรือความ
มุงหมายของหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองทั้งสามประการนี้เสมอ
2.1 หลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครอง
 185

หลั กความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครอง เป น หลั กการพื้น ฐานกฎหมาย

ปกครองที่จําเปนในการใชและตีความกฎหมายปกครอง หลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทํา
ทางปกครองประกอบดวยหลักสําคัญ 2 ประการ คือ การกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย
และหลักไมมีกฎหมาย ไมมีอํานาจ
2.2.1 หลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย
หลัก “การกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย” กําหนดใหองคกรฝายปกครองตอง
ผูกพันตนตอกฎหมายที่ใชบังคับอยูจริงในบานเมือง การผูกพันตนตอกฎหมายขององคกรเจาหนาที่

"
่านั้น
ใหองคกรฝายปกครองอาจมีไดใน 2 ลักษณะ คือ กรณีกฎหมายกําหนดหนาที่ใหองคกรฝายปกครอง
ตองปฏิบัติตามที่กฎหมายกําหนดไว แตหากกฎหมายไมไดกําหนดหนาที่ใหองคกรฝายปกครองตอง

าเท
ปฏิบัติ กลาวคือเปนกรณีที่องคกรฝายปกครองตัดสินใจดําเนินการตามแผนการปกครองเพื่อใหชีวิต
ความเปนอยูของราษฎรดีขึ้น เชน การสรางสวนสาธารณะ หรือการดําเนินการจัดกิจกรรมเพื่อสงเสริม

ศึกษ
ศิลปวัฒนธรรม ฯลฯ ฝายปกครองยอมมีหนาที่ตองละเวนไมกระทําการดังกลาวนั้นใหขัดตอกฎหมาย
บานเมื องที่ ใชบั งคับ อยู เหตุ ผ ลพื้ น ฐานของการกํ าหนดให การกระทํ า ทางปกครองต องไม ขัด ต อ
กา ร
กฎหมาย ก็เนื่ องมาจากหลั กความเป น เอกภาพของอํ านาจรัฐ และความเป น เอกภาพในระบบ
กฎหมาย เพราะหากยอมใหองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองกระทําการอันขัดตอกฎหมายไดโดยไมมี
เพื่อ
ผลรายใดๆ ตามมาแลว กฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อใชบังคับในรัฐก็จะหาความหมายอันใดมิได ดวยเหตุนี้
องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองจึงไมสามารถกําหนดมาตรการทางกฎหมายใดๆ ใหขัดตอกฎหมายที่ใช
ิต

บังคับอยูในบานเมืองได
นดุส

ภายใตห ลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมายมีส าระสําคัญ คือ ฝายปกครอง

จะตองเคารพตอลําดับชั้นของกฎหมาย ดังนั้น องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองไมอาจกําหนดมาตรการ
ัยสว

ทางกฎหมายที่มีลักษณะเปนนามธรรมและมีผลใชบังคับทั่วไป ใหขัดกับรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ

และกฎหมายอื่นที่มีคาบังคับเสมอดวยพระราชบัญญัติ รวมตลอดถึงกฎหมายประเพณีทางปกครอง
ยาล

และหลั กกฎหมายทั่วไปได เชนเดียวกับการใชและตีความกฎหมายปกครอง ที่ผูมีอํานาจตีความจะ

เคารพหลักความชอบดวยกฎหมายในกรณีคือ จะใชหรือตีความกฎหมายกฎหมายเกินกวากฎหมายให
าวิท

อํานาจไมได และจะใชหรือตีความกฎหมายในกรณีที่กฎหมายใหตนเองมีอํานาจในสิ่งที่กฎหมายไมละ
เวนไมใหอํานาจไมไดเชนกัน
"มห

การเคารพลํ า ดั บ ขั้ น กฎหมายนั้ น กฎหมายในความหมายกว า งคื อ รั ฐ ธรรมนู ญ

พระราชบัญญัติ กฎหมายอื่นที่มีคาบังคับเสมอดวยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ กฎหมายลําดับ
รองทั้งหลายทั้งปวงที่ตนเองตราขึ้นบังคับ ตลอดจนกฎหมายประเพณีทางปกครอง และหลักกฎหมาย
ทั่วไปได คําวา “กฎหมาย” ยอมหมายถึง กฎเกณฑทั้งปวงทั้งที่เปนลายลักษณอักษรและไมเปนลาย
ลักษณอักษรที่มีลําดับชั้นในทางกฎหมายที่สูงกวากฎ และเปนมาตรในการตรวจสอบวาองคกรฝาย
ปกครองไดดําเนินการออกกฎโดยถูกตองหรือไม ไมวาจะเปนรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ (กรณีที่ มี
คาบังคับสูงกวากฎ) และหลักกฎหมายทั่วไป
 186

2.2.2. หลัก “ไมมีกฎหมาย ไมมีอํานาจ”

หลัก “ไมมีกฎหมาย ไมมีอํานาจ” กําหนดวา องคกรฝายปกครองจะกระทําการใดๆ ได ก็
ตอเมื่อมีกฎหมายมอบอํานาจให แกองคกรฝ ายปกครองในการกระทําการนั้ น ในขณะที่ห ลั กการ
กระทําทางปกครองตองไม ขัดตอกฎหมายเรียกรองแตเพียงใหองคกรฝายปกครองกระทําการอยูใน
กรอบของกฎหมายเทานั้น หลัก “ไมมีกฎหมาย ไมมีอํานาจ” เรียกรององคกรฝายปกครองยิ่งไปกวา
นั้น กลาวคือ การกระทําขององคกรฝายปกครองซึ่งแสดงออกโดยองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองนั้น
จะตองมีฐานทางกฎหมายรองรับ เหตุผลเบื้องหลังของหลัก “ไมมีกฎหมาย ไมมีอํานาจ” อาจอธิบาย

"
่านั้น
ไดโดยหลักประชาธิปไตยในระบบรัฐสภา หลักนิติรัฐ และหลักการประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐาน
ดังนั้ น กฎหมายจึ งเป น ทั้ งแหล งที่ ม า (Source) และ ข อจํ ากัด (Limitation) ของอํ านาจ

าเท
กระทําตางๆ ของฝายปกครอง แตกฎหมายที่ใหอํานาจแกฝายปกครองกระทําการตางๆ ไดนั้นตอง
เปนกฎหมายลายลักษณอักษรเทานั้น องคกรฝายปกครองจะอางกฎหมายประเพณีมาเปนฐานในการ

ศึกษ
ใชอํานาจปกครองหาไดไม หากกฎหมายประเพณีดังกลาวดํารงอยูจริง ยอมเปนหนาที่ขององคกรนิติ
บัญญัติที่บัญญัติกฎหมายลายลักษณอักษรรับรองกฎหมายประเพณีนั้น หรือยกเลิกกฎหมายประเพณี
กา ร
นั้นเสีย เพื่อความมั่นคงแนนอนในระบบกฎหมาย
หลั ก “ไมมีกฎหมาย ไมมีอํานาจ” นี้ เปนสาระสําคัญ มากในการใชและตีความกฎหมาย
เพื่อ
ปกครอง เพราะในกรณีการใชกฎหมายปกครองในลักษณะใหอํานาจเจาหนารัฐกระทําการกระทบตอ
สิทธิเสรีภาพประชาชน กฎหมายที่เจาหนาที่รัฐจะใชนั้นจะตองเปนกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ
ิต

หรือกฎหมายอื่นที่มีคาเทียบเทาพระราชบัญญัติเทานั้น จะอางหลักกฎหมายทั่วไปหรือกฎหมายจารีต
นดุส

ประเพณีมาใชเปนฐานแหงอํานาจของเจาหนาที่รัฐกระทําการไมได และสงผลในการตีความกฎหมาย
ปกครองที่เปนลายลักษณอักษรคือ จะตีความขยายอํานาจนอกเหนือที่กฎหมายบัญญัติไมได
ัยสว

นอกจากหลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครองสองประการดังกลาวแลว
ยังมีหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองที่เปนหลักกฎหมายปกครองทั่วไป มีความจําเปนในการใชและ
ยาล

การตีความกฎหมายปกครองเปนอยางมาก เพราะหลักกฎหมายปกครองทั่วไปเปนหลักกฎหมายที่
ศาลปกครองตางประเทศ เชน ศาลปกครองสู งสุ ด ฝรั่งเศส หรือ ศาลปกครองเยอรมัน และตํารา
าวิท

วิชาการ ไดคิดคนจนเปนที่ยอมรับในวงการกฎหมายปกครอง โดยหลักกฎหมายปกครองทั่วไปเปนขอ

ความคิดที่สรางขึ้นในระบบกฎหมาย ปกครอง ที่ทําใหเกิดดุลยภาพระหวางประโยชนสาธารณะกับ
"มห

สิทธิเสรีภาพประชาชนตามปรัชญากฎหมายมหาชน ดังนั้น การใชกฎหมายปกครองโดยเฉพาะการ

ตีความกฎหมายปกครอง จะตองนําหลั กกฎหมายปกครองทั่วไปที่เปนรากฐานที่มาของกฎหมาย
ปกครองที่เปนลายลักษณอักษรมาพิจารณาประกอบการตีความเสมอ
2.2 หลักกฎหมายปกครองทั่วไป
หลักกฎหมายปกครองทั่วไปเกิดขึ้นจากแนวคิดที่วา มีหลักกฎหมายบางอยางที่อยูนอกเหนือ
เจตนาของผูบัญญัติกฎหมาย และนอกเหนือจากกฎหมายลายลักษณอักษรที่มีอยู มีกฎเกณฑ
บางอยางที่อยูภายนอกและอยูเหนือเจตนาของศาล หลักกฎหมายทั่วไป ไดแก บรรดาหลักการที่เปน
 187

รากฐานของระบบกฎหมายของประเทศทั้งระบบ บางหลักสืบสมมุติฐานวามาจากมูลบทเบื้องตนของ
การปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย หรืออีกนัยหนึ่งระบอบรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism)
บางหลักสืบสมมุติฐานวามาจากตรรกทางนิติศาสตร ซึ่งหากไมมีอยูแลวจะเปนชองทางใหมีการใช
อํานาจตามอําเภอใจ หรือเกิดสภาวะไรขื่อแปขึ้นในบานเมือง หลักกฎหมายปกครองทั่วไป ไดแก
2.2.1 หลักความเปนกลาง
หลักความเปนกลางเกิดขึ้นจากความคิดพื้นฐานที่วา หากบุคคลมีอํานาจสั่งการใน
เรื่องที่ตนมีสวนไดสวนเสียอยู บุคคลนั้นก็จะสูญเสียความเปนกลางและจะไมอาจสั่งการโดยปราศจาก

"
่านั้น
อคติในเรื่องนั้น ๆ ได ดังนั้น หลักนี้จึงนํามาใชในองคกรของรัฐที่มีอํานาจวินิจฉัยตัดสินใจในเรื่องตาง
ๆ ไมวาจะเปนหลักความเปนกลางของผูพิพากษาหรือตุลาการ ซึ่งนํามาสูหลักการคัดคานผูพิพากษา

าเท
ที่มีประโยชนไดเสียในคดีมิใหเปนผูวินิจฉัยในคดีนั้น หรือหลักความเปนกลางขององคกรฝายปกครอง
ที่หามมิใหเจาหนาที่ของรัฐหรือกรรมการในคณะกรรมการใด ๆ ที่มีอํานาจพิจารณาทางปกครอง

ศึกษ
พิจารณาและวินิจฉัยสั่งการหรือรวมประชุมและลงมติในเรื่องใด ๆ ที่ตนมีสวนไดสวนเสียอยู
2.2.2 หลั ก ฟ งความอี ก ฝ า ยหนึ่ งหรื อ หลั ก การมี สิ ท ธิ ในการปกป อ งตนเองของ
กา ร
ประชาชน
หลักการมีสิทธิในการปกปองตนเองของประชาชน เปนหลักกฎหมายทั่วไปที่ใหสิทธิ
เพื่อ
แกบุคคลในการปกปองนิติฐานะของตนจากการใชอํานาจวินิจฉัยสั่งการของฝายปกครอง หลักนี้บังคับ
วา กอนการวินิจฉัยสั่งการที่อาจกระทบตอสิทธิหรือประโยชนอันชอบธรรมของบุคคลใด ฝายปกครอง
ิต

ตองใหบุคคลนั้นมีโอกาสโตแยงชี้แจงและแสดงพยานหลักฐานของตน ทั้งนี้ เพื่อใหบุคคลนั้นอยูใน

นดุส

สถานะที่จะปกปองสิทธิหรือประโยชนของตนไดอยางแทจริง ฝายปกครองตองแจงขอเท็จจริงที่จะใช
เปนขอมูลในการออกคําสั่ง และเหตุผลที่จะใชในการออกคําสั่งใหแกบุคคลนั้นทราบ รวมทั้งตองให
ัยสว

เวลาพอสมควรแกบุคคลนั้นในการเตรียมพยานหลักฐานของตน
2.2.3 หลักเสรีภาพเปนหลักทั่วไป การจํากัดเสรีภาพเปนขอยกเวน
ยาล

ในระบอบการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย ซึ่งเคารพศักดิ์ศรีของความเปนมนุษย
นํามาซึ่งสิทธิเสรีภาพของพลเมือง โดยในธรรมนูญการปกครองประเทศของรัฐตางๆ มักจะรับรอง
าวิท

คุมครองสิทธิเสรีภาพในดานตาง ๆ ของประชาชนไว ดังนั้น ประชาชนจึงมีสิทธิเสรีภาพเปนหลัก

ทั่วไป แตทั้งนี้การใชสิทธิเสรีภาพของตนจะตองไมไปกระทบกับสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่นและไม
"มห

กระทบตอสวนรวม ดังนั้น ฝายปกครองจึงตองมีหนาที่ในการควบคุมดูแลมิใหปจเจกชนแตละคนใช

สิทธิเสรีภาพของตนเกินขอบเขต จนไปกระทบกับสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่นหรือกระทบตอสวนรวม
ซึ่งในการดําเนินการตามหนาที่ดังกลาวฝายปกครองตองมีอํานาจในการกระทําการ กลาวอีกนัยหนึ่ง
ไดวา อํานาจในการกระทําของฝายปกครองยอมเปนขอจํากัดสิทธิเสรีภาพของปจเจกชนเสมอ จึงเปน
ที่มาของหลักกฎหมายทั่วไปที่วา สิทธิเสรีภาพเปนหลักทั่วไป การจํากัดเสรีภาพเปนขอยกเวน การ
จํากัดสิ ท ธิเสรีภ าพจะทํ าไดก็แคเพื่ อพิทั กษสิ ทธิเสรีภ าพของบุ คคลอื่น หรือเพื่ อพิทักษ ป ระโยชน
สาธารณะเทานั้น
 188

2.2.4 หลักความไมมีผลยอนหลังของนิติกรรมทางปกครอง
หลั ก นี้ ห า มมิ ให ฝ ายปกครองออกนิ ติ ก รรมทางปกครองฝ ายเดี ย วให มี ผ ลบั งคั บ
ยอนหลัง ไมวาจะเปนนิติกรรมประเภทที่มีผลเปนการทั่วไป คือ “กฎ” หรือนิติกรรมที่มีผลเฉพาะราย
เฉพาะกรณี คือ “คําสั่งทางปกครอง” โดยหลัก กฎจะมีผลใชบังคับนับตั้งแตวันที่มีการประกาศหรือ
วันถัดจากวันที่ประกาศ หรืออาจกําหนดใหมีผลในอนาคตก็ได สวนคําสั่งทางปกครองจะมีผลใชบังคับ
เมื่อมีการแจงใหผูอยูภายใตบังคับทราบ หลักกฎหมายที่มาจากเหตุผลเกี่ ยวกับการรักษาความมั่นคง
ทางนิติสถานะของบุคคลนี้ ยังมีหลักกฎหมายอีกหลักหนึ่งที่มีจุดมุงหมายในการรักษานิติสถานะของ

"
่านั้น
บุคคลเชนเดียวกัน ก็คือ หลักการหามลวงละเมิดตอผลทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองฝาย
เดียว หลักนี้หามมิใหยกเลิกหรือเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่มีผลเปนการเฉพาะรายอันเปนการให

าเท
ประโยชน โดยหลักนี้หามฝายปกครองกระทําการอันเปนการกระทบตอประโยชนที่บุคคลไดรับจาก
นิติกรรมทางปกครองที่ชอบดวยกฎหมาย

ศึกษ
2.2.5 หลักเกี่ยวกับบริการสาธารณะ
การบริการสาธารณะ เปนภารกิจของฝายปกครองที่จะตองจัดทําเพื่อตอบสนอง ต อ
กา ร
ความตองการของประชาชนโดยรวมในการทําหนาที่ดําเนินบริการสาธารณะนั้น ฝายปกครองตองอยู
ภายใตหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการบริการสาธารณะ คือ หลักความเสมอภาค หลักความเปนกลาง
เพื่อ
หลักความตอเนื่องของบริการสาธารณะ และหลั กบริการสาธารณะตองไดรับการปรับเปลี่ ยนให
ทันสมัยเสมอ
ิต

1) หลักความตอเนื่องของบริการสาธารณะ
นดุส

หลักความตอเนื่องของบริการสาธารณะ เป นพื้ นฐานแนวความคิดของกฎหมาย

หลาย ๆ เรื่อง หลักนี้ทําใหฝายปกครองมีอํานาจในการกําหนดมาตรการตาง ๆ ที่จําเปนเพื่อรักษา
ัยสว

ความตอเนื่องของบริการสาธารณะ ผลของหลักความตอเนื่องของบริการสาธารณะตอการปฏิบัติ
ราชการทําใหเกิดระบบการรักษาราชการแทน กลาวคือ เมื่อเจาหนาที่ที่มีอํานาจหนาที่ไมอาจปฏิบัติ
ยาล

หนาที่ไดดวยเหตุใดเหตุหนึ่ง จะตองมีเจาหนาที่อื่นมาปฏิบัติหนาที่ในฐานะผูรักษาราชการแทน และ

ผลของหลักความตอเนื่องของบริการสาธารณะตอ บุคลากรภาครัฐ หามมิใหขาราชการ ลูกจางของ
าวิท

สวนราชการหรือพนักงานรัฐวิสาหกิจนัดหยุดงาน นอกจากนี้ ภายใตหลักความตอเนื่องของบริการ

สาธารณะยังมีผลตอการลาออกจากราชการของขาราชการ หรือลาออกจากงานของลูกจางของสวน
"มห

ราชการหรือของพนักงานรัฐวิสาหกิจ โดยหลักนี้มีผลให การลาออกของเจาหนาที่ของรัฐจะมีผลตอเมื่อ

ไดรับอนุมัติจากผูบังคับบัญชาแลวเทานั้น ระหวางที่ยังไมไดรับอนุมัติเจาหนาที่ผูนั้นยังคงมีหนาที่ใน
การปฏิบัติงานอยู ผลของหลักความตอเนื่องของบริการสาธารณะยังมีผลตอระบบสัญญาทางปกครอง
ทําใหเกิดหลักกฎหมายเกี่ ยวกับสัญญาทางปกครองที่มีลักษณะเฉพาะแตกตางไปจากกฎหมายแพง
เชน แมฝายปกครองจะเปนผูผิดสัญญา คูสัญญาฝายเอกชนไมอาจนําหลักสัญญาตางตอบแทนมา
ใชได คือ หลั กที่วาหากคูสัญญาฝายหนึ่งผิดนัดชําระหนี้ อีกฝายหนึ่งมีสิทธิไมชําระหนี้ ตอบแทน
จนกวาจะไดรับการปฏิบัติการชําระหนี้ของฝายที่ผิดนัดนั้นได ซึ่งหลักนี้ไมอาจนํามาใชในสัญญาทาง
 189

ปกครอง โดยเฉพาะสัญญาทางปกครองที่มีวัตถุประสงคเพื่อการจัดทําบริการสาธารณะได เพราะจะ

ทําใหบริการสาธารณะที่เอกชนจัดทําอยูนั้นขาดความตอเนื่อง และประชาชนผูใชบริการตองเดือดรอน
ในกรณีเอกชนผิดสัญญาอยางรายแรงที่มีผลทําใหขัดขวางการบริการสาธารณะ ฝายปกครองมีหนาที่
ตองเขาดําเนินการนั้นแทนคูสัญญา หรือใหบุคคลภายนอกเขาดําเนินการแทนคูสัญญา โดยเอกชนเปน
ผูออกคาใชจาย หรืออาจยึดบริการสาธารณะนั้นกลับมาทําเองได นอกจากนี้หากเกิดเหตุอันไมอ าจ
คาดหมายไดขึ้น อันอาจกระทบตอการดําเนินบริการสาธารณะตามสัญญาทางปกครอง ทําใหการ
ปฏิบัติตามสัญญาเปนไปไดยากอยางยิ่ง ซึ่งฝายเอกชนตองรับภาระบางอยางเพิ่มมากขึ้นเปนอยางมาก

"
่านั้น
หากเหตุนั้นเปนเพียงเหตุชั่วคราว ฝายปกครองตองเขาไปชวยรับภาระที่เพิ่มขึ้นนั้นบางสวน เพราะ
สิ่งที่คูสัญญาเอกชนดําเนินการเปนประโยชนตอความตอเนื่องของบริการ สาธารณะ

าเท
2) หลักการปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะใหทันสมัยเสมอ
หลั กการปรับ เปลี่ ยนบริการสาธารณะให ทันสมัยเสมอ มาจากแนวคิดวา บริการ

ศึกษ
สาธารณะเป น กิ จ กรรมที่ ต อบสนองต อ ประโยชน ส ว นรวม และประโยชน ส ว นรวมก็ เป น สิ่ ง ที่
เปลี่ยนแปลงไปตามสถานการณทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ดังนั้น บริการสาธารณะที่ดีนั้น
กา ร
จะตองสามารถถูกปรับปรุงเปลี่ยนแปลงแกไขไดตลอดเวลา ใหเหมาะสมกับเหตุการณและสถานการณ
ใหม ๆ เพื่อใหการบริการสาธารณะสอดคลองกับความตองการของสวนรวมมากที่สุด
เพื่อ
หลักการปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะใหทันสมัยนี้ ทําใหรัฐสามารถจะจัดตั้งปรับปรุง
เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกองคกรของรัฐที่ทําหนาที่ในการจัดทําบริการสาธารณะไดเสมอ เชน ในขณะ
ิต

ที่ลัทธิเสรีนิยมมีอิทธิพลอยางสูง รัฐที่ถือลัทธินี้จะจํากัดอํานาจหนาที่ ของรัฐเฉพาะกิจการที่จําเป น

นดุส

เทานั้น เชน การรักษาความมั่นคงของรัฐ การรักษาความสงบเรียบรอยของบานเมือง การตัดสินคดี

และการตางประเทศ ดังนั้ น รู ป แบบขององคกรของรัฐ จะเป นแบบหนึ่ง แตตอมารัฐตาง ๆ ไดรั บ
ัยสว

อิทธิพลของขอความคิดวาดวยรัฐสวัสดิการ ภารกิจของรัฐ ยอมมากขึ้น การจัดองคกรของรัฐก็ตอง

ปรับเปลี่ยนไปตามภาระที่เพิ่มขึ้นนั้น หลักนี้ทําใหรัฐมีอํานาจในการปรับเปลี่ยนกิจกรรมของตนให
ยาล

สอดคล องกับสถานการณ ใหม ๆ ทําให รัฐ มีอํานาจแกไขเปลี่ ยนแปลง จัดตั้ง หรือยุบเลิกบริการ

สาธารณะของรัฐได โดยประชาชนหรือเจาหนาที่ไมมีสิทธิโตแยง
าวิท

นอกจากนี้ หลักการปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะใหทันสมัยเสมอ ยังมีผลตอระบบ

สัญญาทางปกครองดวย โดยเฉพาะสัญญามอบหมายใหเอกชนดําเนินบริการสาธารณะ เพราะบริการ
"มห

สาธารณะไมวาจะจัดทําโดยรัฐหรือโดยเอกชน ยังคงตองอยูภายใตหลักการเดียวกัน และฝายปกครอง

ก็ไมอาจเพิกเฉยตอการดําเนินบริการสาธารณะได แมจะไดมอบหมายใหเอกชนดําเนินการแลวก็ตาม
ยังคงตองควบคุมดูแลอยูเสมอ ดังนั้น จึงทําใหเกิดหลักเอกสิทธิ์ของคูสัญญาฝายปกครองขึ้น กลาวคือ
คูสัญญาฝายปกครองสามารถสั่งใหเอกชนคูสัญญาปฏิบัติการชําระหนี้ตามสัญญาไดเองโดยไมตองฟอง
ศาล สามารถแก ไขขอสั ญ ญาฝ ายเดีย วโดยเอกชนไมจําตอ งยิน ยอม สามารถสั่ งให เอกชนทํ างาน
เพิ่มเติมจากที่กําหนดไวในสัญญาได หากงานนั้นอยูภายในขอบวัตถุประสงคของสัญญา และรวมถึง
สามารถยกเลิกสัญญาไดฝายเดียวเมื่อวัตถุประสงคของสัญญามิไดเปนสิ่งจําเปนต อการตอบสนองตอ
 190

ความตองการของสวนรวมอีกตอไป โดยอํานาจเหลานี้มีอยูในฐานะหลักกฎหมายทั่วไปที่เกิดจากความ
จําเปนในการบริการสาธารณะ อํานาจเหลานี้ฝายปกครองมีอยูแมจะมิไดระบุเอาไวในขอสัญญาก็ตาม
2.2.6 หลักเอกสิทธิ์ของฝายปกครอง
เอกสิทธิ์ของฝายปกครอง หรืออํานาจพิเศษของฝายปกครองเปนเครื่องมือ
ทางกฎหมายมหาชนที่กําหนดให นิ ติบุ คคลซึ่งจัดทํ าหรือกํากับดูแลการจั ดทําบริการสาธารณะ มี
อํานาจพิเศษที่สําคัญประการหนึ่งซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แตกตางไปจากวิธีการทางกฎหมายเอกชนนั้น
ซึ่งเรียกกันวาอํานาจพิเศษของฝ ายปกครองหรือเอกสิ ท ธิ์ของฝ ายปกครอง อํานาจพิ เศษของฝาย

"
่านั้น
ปกครองนี้เปนอํานาจฝายเดียวของฝายปกครองที่มีเหนือเอกชนใชเพื่อประโยชนในการจัดทําบริการ
สาธารณะ อํ า นาจพิ เศษของฝ ายปกครองนี้ ถื อ ว า เป น ตั ว ชี้ โดยปริย ายวา กิ จ กรรมใดเป น บริ ก าร

าเท
สาธารณะได โดยบริก ารสาธารณะใดที่ ผู จัด ทํ ามี อํ านาจพิ เศษก็ จ ะถื อ วา กิจ กรรมนั้ น เป น บริ การ
สาธารณะที่ฝายปกครองเปนผูจัดทํา และหากมีปญหาเกิดขึ้นก็อยูในอํานาจวินิจฉัยของศาลปกครอง

ศึกษ
อํานาจพิเศษของฝายปกครองนี้แมจะไมใชวิธีการที่ถูกตองและชัดเจน ที่จะชี้ใหเห็นวากิจกรรมใดเปน
บริก ารสาธารณะแต ก็ เป น เครื่ อ งชี้ โดยปริย าย ทั้ งนี้ เนื่ อ งจากอํ านาจพิ เศษของฝ า ยปกครองนั้ น
กา ร
โดยทั่วไปแลวฝายปกครองเทานั้นที่จะมีการใชอํานาจนี้ได ดังนั้น หากบริการสาธารณะใดมีการใช
อํานาจพิเศษของฝายปกครองได ก็ยอมแสดงใหเห็นวาบริการสาธารณะเปนกิจกรรมของฝายปกครอง
เพื่อ
3. การใชกฎหมายปกครอง
การใชกฎหมายปกครองเปนปญหาสําคัญในลําดับแรกของการบังคับใชกฎหมายปกครองของ
ิต

เจาหนาที่ฝายปกครองหรือองคกรตุลาการ เพราะการใชกฎหมายคือการนํากฎหมายไปปรับใชกับ
นดุส

ขอเท็จจริงหรือปรับบทดังที่กลาวมาแลว ในการปรับบทกฎหมายปกครองนี้แบงเปนสองสวนคือ การ

ปรับใชกฎหมายปกครองโดยตรง และการปรับใชกฎหมายปกครองโดยเทียบเคียงหรือการอุดชองวาง
ัยสว

กฎหมาย
3.1 การปรับใชกฎหมายปกครองโดยตรง
ยาล

การใช ก ฎหมายปกครองโดยตรงมี ส าระสํ าคั ญ 4 ประการคื อ การใช ก ฎหมาย

ปกครองในลําดับแรกลายลักษณ อักษรกอน โดยจะตองใชกฎหมายปกครองเฉพาะเรื่องกอน หาก
าวิท

กฎหมายเฉพาะเรื่องมี มาตรฐานหรือหลักเกณฑต่ํากวาหรือเปนธรรมนอยกวาก็จะตองใชกฎหมาย
ปกครองที่เปน หลักทั่วไป และในการปรับ ใชกฎหมายปกครองจะตองคํานึงลําดับชั้น ของกฎหมาย
"มห

กฎหมายปกครองอั น เป น แหล ง ที่ ม าของอํ า นาจฝ า ยปกครอง จะต อ งเป น กฎหมายในระดั บ
พระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นใดที่มีคาบั งคับเทียบเทาพระราชบัญญัติเทานั้น แตในกรณีกฎหมาย
อั น เป น ข อ จํ า กั ด ของเจ า หน าที่ ฝ า ยปกครองในอั น ที่ จ ะคุ ม ครองสิ ท ธิเสรี ภ าพประชาชนเกิ ด จาก
รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ จารีตประเพณี หลักกฎหมายปกครองทั่วไป การใชกฎหมายแพงมาเปน
บทเสริมในกรณีที่ไมมีกฎหมายปกครองบัญญัติเฉพาะเรื่องเอาไว แตการใชกฎหมายแพงเปนบทเสริม
นั้นจะใชไดเพียงแตเฉพาะเทาที่ไมขัดตอหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง และไมทําใหการบริการ
สาธารณะหรือประโยชนสาธารณะกระทบ กระเทือนเทานั้น
 191

3.1.1 การใชกฎหมายปกครองที่เปนลายลักษณอักษร
ในการใช ก ฎหมายปกครองของประเทศไทย ซึ่ งเป น ระบบซิ วิล ลอว แม ว าหลั ก
พื้นฐานของกฎหมายปกครองหลายเรื่องในตางประเทศเกิดจากคําพิพากษาของศาล แตในการใช
กฎหมายปกครองจะตองคํานึงถึงบอเกิดของกฎหมาย ซึ่งระบบซิวิลลอวถือเอากฎหมายลายลักษณ
อักษรหรือกฎหมายที่ใชบังคับจริงในบานเมือง เปนกฎหมายที่จะใชบังคับแกกรณีลําดับแรกหรือใน
ลักษณะการใชกฎหมายโดยตรง โดยที่ระบบกฎหมายปกครองของประเทศไทยมีกฎหมายปกครอง 2
ประเภท คือ กฎหมายปกครองในลักษณะเฉพาะเรื่องหรือเฉพาะกรณี เชน พระราชบัญญัติควบคุม

"
่านั้น
อาคารฯ พระราชบัญญัติขาราชการพลเรือนฯ ซึ่งอยูในรูปพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายอื่นที่มีคา
บังคับเทียบเทากับพระราชบั ญญัติ กับกฎหมายปกครองที่มีลักษณะทั่วไป คือ พระราชบัญญั ติวิธี

าเท
ปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ที่วางหลักเกณฑวิธีพิจารณาทางปกครองของเจาหนาที่ฝาย
ปกครองทั่วไป การใชกฎหมายปกครองจึงตองใชกฎหมายปกครองที่เปนลายลักษณอักษรเฉพาะเรื่อง

ศึกษ
ก อ น หากกฎหมายเฉพาะเรื่ อ งไม มี บั ญ ญั ติ ห รื อ วางหลั ก เกณฑ ป ระกั น ความเป น ธรรมต่ํ า กว า
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 จะตองใชพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการ
กา ร
ทางปกครอง พ.ศ.2539 ในฐานะกฎหมายปกครองลายลักษณอักษรที่เปนหลักทั่วไป
การใชกฎหมายปกครองที่เปนลายลักษณอักษรหลักที่จะคํานึงมากที่สุดคือ ลําดับชั้นของ
เพื่อ
กฎหมาย เพราะตามหลักความชอบดวยกฎหมายในการกระทําของฝายปกครอง ซึ่งเปนหลักพื้นฐาน
ของกฎหมายปกครอง ในการปรับใชกฎหมายปกครองจะตองคํานึงถึงลําดับชั้นของกฎหมาย โดยที่
ิต

กฎหมายลํ าดับ รองจะขัดหรือแย งกับกฎหมายแมบทไมได และกฎหมายแมบทจะขัดหรือแยงกับ

นดุส

รัฐธรรมนูญหรือหลักกฎหมายทั่วไปที่มีคาบังคับเทียบเทากับรัฐธรรมนูญไมได หากกฎหมายที่อยูใน
ลําดับรองลงมาขัดหรือแยงกับกฎหมายแมบท กฎหมายลําดับรองจะใชบังคับไมได และไมอาจที่จะใช
ัยสว

และตีความกฎหมายลําดับรองใหเกิดผลบังคับได
การใชกฎหมายลายลักษณอักษรอันเปนแหลงที่มาของอํานาจ เฉพาะแตพระราชบัญญัติหรือ
ยาล

กฎหมายอื่นใดที่มีคาบังคับ เทีย บเทาพระราชบัญ ญั ติเทานั้น แตกฎหมายปกครองในลั กษณะเป น

ขอจํากัดของอํานาจ มีทั้งกฎหมายลายลักษณอักษร จารีตประเพณี และกฎหมายทั่วไป
าวิท

3.1.2 การใชกฎหมายแพงเปนบทเสริม
การใช ก ฎหมายปกครองในกรณี ที่ ก ฎหมายปกครองเฉพาะเรื่อ ง และกฎหมาย
"มห

ปกครองที่วางหลักทั่วไปไมไดกําหนดไว ก็สามารถใชหลักกฎหมายแพงเปนบทเสริมได เทาที่ไมขัด

กับหลักกฎหมายปกครอง คือ ใชหลักกฎหมายแพงเปนบทเสริ มเทาที่ไมขัดตอประโยชนสาธารณะ
หรือ กระทบต อ การบริก ารสารธารณะ ที่ จ ะทํ า ให ก ารบริ ก ารสาธารณะไม ต อ เนื่ อ ง หรื อ บริ ก าร
สาธารณะไมทันสมัย
การใชกฎหมายแพงเปนบทเสริมจะมีการใชมากที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง โดย
ศาลปกครองก็นําหลักกฎหมายแพงมาใชแกสัญญาทางปกครอง ในฐานะกฎหมายแพงเปนบทเสริม
หลักกฎหมายปกครองที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง เพราะหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
 192

มีนอย ยังไมมีรากฐานที่ชัดเจนแนนอน ในการพิจารณาของศาลปกครองจึงมีการนําหลักกฎหมายแพง

มาใชในหลายกรณี และสวนมากจะเดินตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกาที่ตัดสินอยู แลว เชน การแสดง
เจตนาโดยสํ าคัญ ผิ ดในสาระสํ าคัญ ของสั ญ ญาที่ เกิดจากความประมาทเลิ นเล ออยางรา ยแรงของ
คูสัญ ญาเอง ไมอาจถือเอาความสํ าคัญผิดดังกลาวมาเปนประโยชนแกตนได (มาตรา 156 และ
มาตรา 158) การแสดงเจตนาเลิกสัญญาและผลของการแสดงเจตนาเลิกสัญญาตอผูมิไดอ ยูเฉพาะ
หนามีผลนับแตวันที่การแสดงเจตนาไปถึงผูรับ (มาตรา 169) การรับสภาพหนี้ตามมาตรา 193/35
(คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 966/2548, คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.309/2549)

"
่านั้น
การทวงถามการชําระหนี้ กําหนดเวลาชําระหนี้ตามมาตรา 204 - 205 (คําพิพากษาศาลปกครอง
สูงสุดที่ อ.938/2548) การชําระหนี้พนวิสัย (มาตรา 217 - 219) คาเสียหายเนื่องจากการผิดสัญญา

าเท
(มาตรา 222 - 224) การโอนสิทธิเรียกรอง (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.43/2550) การเลิก
สั ญ ญาโดยข อ กฎหมายหรื อ ข อ สั ญ ญา ตามมาตรา 386 (คํ า พิ พ ากษาศาลปกครองสู งสุ ด ที่ อ .

ศึกษ
176/2548, คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.323/2549) อํานาจของศาลในการปรับลดเบี้ยปรับที่
สูงเกินสวน (มาตรา 383) ผลของการใชสิทธิเลิกสัญญาที่คูสัญญาตองกลับคืนสูฐานะดังที่เปนอยูเดิม
กา ร
(มาตรา 391)
แต ก ฎหมายแพ งเกี่ ย วกั บ สั ญ ญาและหนี้ บ างกรณี ไม อ าจนํ ามาใช เป น บทเสริ ม
เพื่อ
เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ไดแก รูปแบบของสัญญาทางปกครองสามารถตกลงกันดวยวาจาได (คํา
พิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 16/2547, คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.27/2549) สัญญาที่
ิต

กําหนดเอกสิทธิ์หรือเงื่อนไขพิเศษของฝายปกครอง เชน สัญญาที่สามารถปรับราคาได (คา K) (คํา

นดุส

พิ พ ากษาศาลปกครองสู ง สุ ด ที่ อ.64/2549) หรื อ สั ญ ญาที่ จ ะต อ งจั ด ทํ าตามที่ ก ฎหมายกํ าหนด
โดยเฉพาะตามพระราชบัญญัติใหเอกชนเขารวมงานและดําเนินการในกิจการของรัฐ (คําพิพากษาศาล
ัยสว

ปกครองสูงสุดที่ อ. 349/2549) ในสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะจะไมนําหลักสัญญาตางตอบแทน

มาบังคับใช
ยาล

ตัวอยางการใชกฎหมายแพงเปนบทเสริมกรณีคําสั่งทางปกครอง
คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.97/2548 การที่ผูฟองคดีขอลาออกจากราชการเพื่อสมัคร
าวิท

เขารวมโครงการขางตน ผูฟองคดีมีวัตถุประสงคที่จะไดรับบํานาญเปนสําคัญ แตโดยที่รายละเอียด

ของโครงการฯ ไมไดระบุคุณสมบัติของผูเขารวมโครงการฯ ไวอยางชัดเจนวา คุณสมบัติเชนใดจึงจะมี
"มห

สิทธิไดรับบําเหน็จ คุณสมบัติเชนใดจึงจะมีสิทธิไดรับบํานาญ ประกอบกับในสวนของประโยชนที่จะ

ไดรับระบุ แตเพียงวามีสิทธิไดรับ บําเหน็จบํ านาญ โดยไมไดระบุหลั กเกณฑในการที่จะมีสิ ทธิไดรับ
บําเหน็จบํานาญตามพระราชบัญญัติกองทุนบําเหน็จบํานาญฯ ไวดวย ซึ่งการระบุคณ ุ สมบัติในลักษณะ
ดังกลาวทําใหผูเขารวมโครงการฯ เขาใจผิดพลาดไดวา ผูมีสิทธิไดรับบําเหน็จหรือบํานาญตองเปนผูมี
คุณสมบัติตามรายละเอียดของโครงการฯ เปนสําคัญ ยิ่งกวาหลักเกณฑตามพระราชบัญญัติ กองทุน
บําเหน็ จบํานาญฯ หรือไมตองนํ าหลั กเกณฑ ตามพระราชบั ญ ญั ติดังกล าวมาใชพิ จารณาสิ ทธิของ
ผูสมัครเขารวมโครงการฯ ดังนั้น การที่ผูฟองคดีแสดงเจตนาเขารวมโครงการฯ โดยขอลาออกจาก
 193

ราชการด ว ยความเข า ใจว า จะได รั บ บํ า นาญ จึ งเป น การแสดงเจตนาโดยสํ า คั ญ ผิ ด ในสิ่ ง ซึ่ งเป น
สาระสําคัญในการเขารวมโครงการฯ ตามมาตรา 156 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย แมวา
ความสําคัญผิดดังกลาวจะมีสวนที่เกิดจากตัวผูฟองคดีอยูดวย แตการไมระบุเรื่องสิทธิของผูเขารวม
โครงการฯ ใหเขาใจไดดีเพียงพอโดยผูอื่นที่สมัครเขารวมโครงการเดียวกันก็มีค วามเขาใจผิดพลาดที่
คลายคลึงกัน และปรากฏวาผูฟองคดีไดพยายามสอบถามเกี่ยวกับสิทธิการไดรับบํานาญจากบุคคลอื่น
รวมทั้งเจาหน าที่ ที่เกี่ยวของดว ยแล ว ความสําคัญ ผิ ดที่เกิดขึ้นจึงยังถือไมไดวาเปนความประมาท
เลินเลออยางรายแรง ผูฟองคดีจึงสามารถถือเอาความสําคั ญผิดดังกลาวมาใชเปนประโยชนแกตนได

"
่านั้น
ตามนั ย มาตรา 158 แห ง ประมวลกฎหมายแพ ง และพาณิ ช ย ดั ง นั้ น คํ า สั่ ง ของสํ า นั ก งานการ
ประถมศึก ษาจังหวัด ลํ าปางที่ อ นุ ญ าตให ผู ฟ องคดี ลาออกจากราชการตามโครงการฯ อั น เป น ผล

าเท
สืบเนื่องจากการแสดงเจตนาโดยสําคัญผิดซึ่งตกเปนโมฆะตามมาตรา 156 แห งประมวลกฎหมายแพง
และพาณิ ช ย จึ งไม มี ผ ลผู ก พั น ตามกฎหมายให ผู ฟ อ งคดี อ อกจากราชการ ศาลจึ งพิ พ ากษาให

ศึกษ
สํานักงานการประถมศึกษาจังหวัดลําปางเพิกถอนคําสั่งอนุญาตใหลาออกจากราชการเฉพาะสวนของ
ผูฟองคดี โดยใหมีผลยอนหลังไปจนถึงวันที่อนุญาตใหผูฟองคดีลาออกจากราชการ
กา ร
ตัวอยาง สัญญาทางปกครองที่ศาลปกครองนําหลักกฎหมายแพงมาใชกับสัญญาทางปกครอง
ในฐานะกฎหมายแพงเปนบทเสริม
เพื่อ
- การรับสภาพหนี้ ตามมาตรา 193/35 (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 966/2548, คํา
พิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.309/2549)
ิต

- การทวงถามการชําระหนี้ กําหนดเวลาชําระหนี้ ตามมาตรา 204-205 (คําพิพากษาศาล

นดุส

ปกครองสูงสุดที่ อ.938/2548)
- การโอนสิทธิเรียกรอง (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.43/2550)
ัยสว

- การเลิกสัญญาโดยขอกฎหมายหรือขอสัญญา ตามมาตรา 386 (คําพิพากษาศาลปกครอง

สูงสุดที่ อ.176/2548, คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.323/2549)
ยาล

3.2 การใชกฎหมายปกครองทางออมกรณีอุดชองวางกฎหมาย
ในทางนิติวิธีการอุดชองวางของกฎหมายอาจกระทําไดในหลายลักษณะ หลักการตางๆ ที่จะ
าวิท

กลาวตอไปนี้เปนหลักการใชกฎหมายทั่วไปที่ผูใชกฎหมายมหาชนตองมานําปรับใชใหเหมาะสมกับ
กรณีดวย
"มห

3.2.1 การใชกฎหมายโดยเทียบเคียงกฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่ง (analogy)

การใชกฎหมายโดยเทียบเคียงกฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่งอาจเกิดขึ้นได ๒ กรณี คือ
การเทียบเคียงบทกฎหมาย (Gesetzesanalogie, Einzelanalogie) และการเทียบเคียงหลักกฎหมาย
(Rechtsanalogie, Gesamtanalogie) การเทียบเคียงบทกฎหมาย คือ การนําเอาบทกฎหมายบทใด
บทหนึ่งไปใชบังคับกับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นซึ่งไมอยูในความหมายตามถอยคําของบทกฎหมายนั้น แต
ขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นคลายคลึงกับขอเท็จจริงที่ตรงตามถอยคําของบทกฎหมายนั้นอยางมาก จนไมอาจ
ปฏิเสธผลทางกฎหมายเชนเดียวกันได สวนการเทียบเคียงหลักกฎหมาย คือ การคนหาหลักการที่อยู
 194

เบื้องหลังบทบัญญัติของกฎหมายที่เปนลายลักษณอักษรหลายๆ มาตรา แลวใชหลักการดังกลาวปรับ

กับขอเท็จจริงที่มีลักษณะคลายคลึงกันซึ่งไมไดบัญญัติไวอยางชัดแจง[23]
คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 260/2546 (ประชุมใหญ) แมการอุทธรณของผูฟองคดียังอยู
ระหวางการพิจารณาของ ก.ตร. อันเปนขั้นตอนหรือวิธีการสําหรับแกไขความเดือดรอนหรือเสียหาย
ของใยปกครองตามกฎหมาย แต เนื่ องจากไม มีบ ทบัญ ญั ติของกฎหมายกําหนดระยะเวลาในการ
พิจารณาอุทธรณ คําสั่ งทางโทษทางวินั ยของ ก.ตร. ไว ศาลจึงกําหนดระยะเวลาในการพิ จารณา
อุทธรณคําสั่งดังกลาวจะตองดําเนินการใหแลวเสร็จภายในเกาสิบวันนับแตวันที่ไดรับอุทธรณ โดย

"
่านั้น
เที ยบเคียงจากระยะเวลาขั้น สูงในการพิ จารณาอุทธรณ คําสั่งทางปกครองตามพระราชบั ญ ญัติวิธี
ปฏิบัติราชการทางปกครองฯ

าเท
คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.290/2550 บทบัญญัติมาตรา 29 วรรคหนึ่ง และมาตรา
30 วรรคหนึ่ง แหงพระราชบัญญัติการไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 มีเจตนารมณที่จะ

ศึกษ
ใหผูถูกฟองคดีจายเงินคาทดแทนตามความเปนธรรม ใหแกเจาของหรือผูครอบครองทรัพยสินหรือผู
ทรงสิ ท ธิอื่น ที่ ได รั บ ความเสี ย หายจากการเดิ นสายส งไฟฟ าหรือ สายจําหน ายไฟฟ า และประกาศ
กา ร
กําหนดเขตเดินสายไฟฟาเพื่อประโยชนในการสงและการจําหนายพลังงานไฟฟาเปนสําคัญ โดยการที่
มาตรา 30 วรรคหนึ่ง แหงพระราชบัญญัติดังกลาวไดบัญญัติใหผูถูกฟองคดีจายเงินคาทดแทนตาม
เพื่อ
ความเปนธรรม ใหแกเจาของหรือผูครอบครองทรัพยสินหรือผูทรงสิทธิอื่น ในกรณีที่มีการใชที่ดินปก
หรือตั้งเสาเพื่อเดินสายสงไฟฟาหรือสายจําหนายไฟฟา ในกรณีที่มีการใชที่ดินปกหรือตั้งสถานีไฟฟา
ิต

ยอยหรืออุปกรณอื่น ในกรณีที่มีการใชที่ดินที่ประกาศกําหนดเปนเขตเดินสายไฟฟา และในกรณี ที่มี

นดุส

การรื้อถอนโรงเรือนหรือทําลายสิ่งอื่นที่สรางขึ้นหรือทําขึ้น หรือทําลาย หรือตัดฟน ตัดตน กิ่ง หรือ

รากของตนไมหรือพืชผลในการเดินสายสงไฟฟานั้น เนื่องจากเปนที่เห็นไดโดยชัดแจงวาการกระทําใน
ัยสว

กรณีตางๆ ดังกลาวจะกอความเสียหายแกเจาของหรือผูครอบครองทรัพ ยสินหรือผูทรงสิทธิอื่นใน

ทรัพยสิน แตอยางไรก็ตามการเดินสายสงไฟฟาหรือสายจําหนายไฟฟา และประกาศกําหนดเขตเดิน
ยาล

สายไฟฟาเพื่อประโยชนในการสงและการจําหนายพลังงานไฟฟาดังกลาวนั้น อาจกอความเสียหาย
อยางมีนัยสําคัญแกเจาของหรือผูครอบครองทรัพยสินหรือผูทรงสิ ทธิอื่น ในกรณีอื่นนอกเหนือจาก
าวิท

กรณีที่ระบุไวในบทบัญญัติดังกลาว เชน อาจกอความเสียหายแกเจาของหรือผูครอบครองที่ดินสวนที่

อยูนอกเขตเดินสายไฟฟาดวยก็ได ซึ่งยอมไมใชเจตนารมณของกฎหมาย ที่จะกําหนดใหผูถูกฟองคดี
"มห

จายเงินคาทดแทนตามความเปนธรรมใหแกเจา ของหรือผูครอบครองทรัพยสินหรือผูทรงสิทธิอื่น ที่

ไดรับความเสี ยหายจากการเดินสายสงไฟฟาหรือสายจําหนายไฟฟา และประกาศกําหนดเขตเดิน
สายไฟฟา เฉพาะแตในกรณีที่ระบุไวในมาตรา 30 แหงพระราชบัญญัติดังกลาวเทานั้น ทั้งบทบัญญัติ
ดังกล าวมิไดระบุ ห ามมิให จายเงิน ค าทดแทนตามความเป นธรรม ให แกเจาของหรื อผู ครอบครอง
ทรัพยสินหรือผูทรงสิทธิอื่นที่ไดรับความเสียหายอยางมีนัยสําคัญจากการเดินสายสงไฟฟาหรือสาย
จําหนายไฟฟา และประกาศกําหนดเขตเดินสายไฟฟาในกรณีอื่นนอกเหนือจากกรณีที่ระบุไว ดังนั้น
จึงตองนําบทบัญญัติมาตรา 30 วรรคหนึ่ง แหงพระราชบัญญัติขางตน มาใชบังคับกับกรณีที่เจาของ
 195

หรือผูครอบครองทรัพยสินหรือผูทรงสิทธิอื่นไดรับความเสียหายอยางมีนัยสําคัญจากการเดินสายสง
ไฟฟาหรือสายจําหนายไฟฟา และการประกาศกําหนดเขตเดินสายไฟฟาในกรณีอื่นนอกเหนือจากที่
ระบุไวในบทบัญญัติมาตราดังกลาว ในฐานะที่เปนบทกฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่งดวย
3.2.2 การใชกฎหมายโดยใหเหตุผลแบบ “ยิ่งตองเปนเชนนั้น” (argumentum a
fortiori)
การอุดชองวางของกฎหมายโดยให เหตุผลในลักษณะนี้อาจเกิดขึ้นได 2 กรณี คือ
การใหเหตุผลแบบ “ยิ่งตองเปนเชนนั้น” จากสิ่งที่ใหญกวาไปสูสิ่งเล็กกวา (argumentum a maiore

"
่านั้น
ad minus) และการให เหตุ ผ ลแบบ “ยิ่ ง ต อ งเป น เช น นั้ น ” จากสิ่ ง ที่ เล็ ก กว า ไปสู สิ่ ง ที่ ใหญ ก ว า
(argumentum a minore ad maius) การอุดชองวางของกฎหมายในกรณีเชนนี้เกิดจากเหตุผลที่วา

าเท
ผู ใชก ฎหมายยอมสามารถอุดชองวางของกฎหมายได หากปรากฏจากวัตถุป ระสงคของการตรา
กฎหมายแลว เห็นประจักษชัดวาขอเท็จจริงที่บทบัญญัติแหงกฎหมายไมไดบัญญัติถึงนั้นจะตองตกอยู

ศึกษ
ภายใตบทบัญญัติที่กฎหมายบัญญัติไวยิ่งเสียกวา
คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 375/2550 แมระเบียบกระทรวงศึกษาธิการวา
กา ร
ดวยการลงโทษนักเรียนหรือนักศึกษา พ.ศ.2543 จะมิไดระบุไวชัดแจงใหการกระทําความผิดอาญา
เปนความผิดที่โรงเรียนหรือสถานศึกษาสามารถลงโทษได แตเมื่อพิจารณาลักษณะของการกระทําผิด
เพื่อ
ตามระเบียบแลว เห็นวาลวนแตเปนการกระทําอันเนื่องมาจากความประพฤติ ของผูกระทําผิด ที่ไม
รักษาขอบังคับของสถานศึกษาหรือระเบียบของกระทรวงศึกษาธิการ การพิจารณาความผิดจึงไมได
ิต

ขึ้นอยูกับลักษณะประเภทความผิด แตขึ้นอยูกับผลการกระทําวากอใหเกิดความเสื่อมเสียหรือเสียหาย
นดุส

แกโรงเรียน ครู รวมทั้งนักเรียนดวย (คือ การกระทําความผิดอาญาถือวาเปนการกระทําผิดระเบียบ

ดังกลาวดวยแมระเบียบจะมิไดกําหนดไวก็ตาม)
ัยสว

3.2.3 การใชกฎหมายโดยใหเหตุผลวา กรณีที่กฎหมายไมบัญญัติเทากับกฎหมายไม

ตองการผลทางกฎหมายในกรณีนั้น (argumentum e contrario, argumentum e silentio)
ยาล

การใชกฎหมายในกรณีนี้ มีลั กษณะที่ตรงกันขามกับการใชกฎหมายโดยเทียบเคียง

กฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่ง (analogy, argumentum a simile) ที่ไดกลาวมาขางตน เชน กรณี ที่
าวิท

รัฐธรรมนูญบัญญัติใหผูดํารงตําแหนงทางการเมืองตามที่บัญญัติไวโดยเฉพาะมีหนาที่ตองแสดงบัญชี
ทรัพยสินและหนี้สิน เทากับ วารัฐธรรมนูญไมบังคับใหผูดํารงตําแหนงทางการเมืองที่ไมไดบัญญัติไวมี
"มห

หนาที่ดังกลาวดวย การใชกฎหมายกรณีนี้จะตองตรวจสอบดูวัตถุประสงคของกฎหมายวา ตองการให

นําบทกฎหมายหรือหลักกฎหมายนั้นไปเทียบเคียงหรือไม เชน ศาลรัฐธรรมนูญยอมมีอํานาจหนาที่
เท า ที่ รั ฐ ธรรมนู ญ บั ญ ญั ติ ไว โ ดยชั ด แจ ง กรณี ที่ รั ฐ ธรรมนู ญ ไม ได บั ญ ญั ติ อํ า นาจหน า ที่ ข องศาล
รัฐธรรมนูญในเรื่องนั้นไว ศาลรัฐธรรมนูญยอมไมสามารถขยายอํานาจหนาที่ของตนออกไปวินิจฉัย
เรื่องที่ไมอยูในเขตอํานาจโดยเทีย บเคียงอํานาจหนาที่ที่รัฐธรรมนูญ บัญ ญั ติไวได เพราะการขยาย
อํานาจหนาที่ออกไปดังกลาวจะกระทบกับโครงสรางและดุลยภาพแหงอํานาจที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ
 196

เนื่ อ งจากรั ฐ ธรรมนู ญ บั ญ ญั ติ ใ ห คํ า วิ นิ จ ฉั ย ของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ เป น เด็ ด ขาด ผู ก พั น รั ฐ สภา

คณะรัฐมนตรี ศาล และองคกรอื่นของรัฐทั้งปวง

สรุป
หลั กทั่วไปในการใชและการตีความกฎหมาย หรือแมกระทั่งสภาพปญ หาของการตีความ
กฎหมาย ตลอดจนขอพิจารณาบางประการในการใชและการตีความกฎหมายอันเปนขอที่จะตอง

"
่านั้น
คํานึ งเพิ่ ม เติ ม จากหลั กเกณฑ ก ารตี ค วามกฎหมายทั่ ว ไปว า การใช ก ฎหมาย รวมเอาการตี ค วาม
กฎหมาย การอุดชองวางของกฎหมายไวดวยกัน ซึ่งการตีความกฎหมายเปนเพียงเรื่องหนึ่งในอีกหลาย

าเท
ๆ เรื่องที่เปนปญหาพื้นฐานทางกฎหมายในประเทศไทย อันสมควรที่จะไดรับการแกไขดวยการทาให
เขาใจในสภาพที่แทจริงของกฎหมาย เพราะมิฉะนั้นแลวการที่จะใชกฎหมายเปนเครื่องมือในการ

ศึกษ
บริหารประเทศและการทาใหกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง เพื่อกอใหเกิ ดผลสําเร็จในการสราง
ความเปนธรรมแกสังคมก็จะเปนสิ่งที่ไมอาจเกิดขึ้นได เนื่องจากเหตุที่ตองมีการตีความกฎหมายผิดไป
กา ร
และฝ ายนิ ติบั ญ ญั ติไม ส ามารถรูเหตุการณ ล วงหน าที่ เกิดขึ้น ในภายหนาไดทุ กกรณี จึ งไมสามารถ
บัญญัติกฎหมายใหครอบคลุมทุกกรณีได นอกจากนั้นฝายนิ ติบัญญัติอาจมีความผิดพลาดในเรื่องการ
เพื่อ
ตรากฎหมายขึ้นใชบังคับได เชน บัญญัติกฎหมายไวเคลือบคลุมหรือขัดแยงกันเอง เชนนี้ ในการใช
กฎหมายจึ งตองมีการตีความกฎหมาย เพราะแตเดิมมานั้น หลักการใชและการตีความกฎหมายมี
ิต

ความหมายครอบคลุ ม การศึกษากฎหมายอยางมีห ลั กวิช าในความหมายอยางกวางที่ สุ ดของวิช า

นดุส

นิติศาสตรนั่นเอง ความเขาใจเชนนี้สะทอนใหเห็นถึงความรับรูและความเขาใจขอบเขตของกฎหมาย
ซึ่งจะนามาปรับใชแกขอพิพาท หรือนามาเปนวัตถุของการศึกษาและการตีความ รวมตลอดถึงวิธี
ัยสว

ศึกษาเรียนรูกฎหมายและการใชกฎหมายในอดีตที่แตกตางจากคนในยุคสมัยปจจุบันเปนอันมากอีก
ดวย
ยาล

คําถามทายบท
าวิท

1.การใชกฎหมายหมายถึงอะไร จงอธิบาย
2.การใชและการตีความในระบบซีวิลลอวตางกับการใชและการตีความในระบบคอมมอนลอวอยางไร
"มห

3.หลักทั่วไปในการตีความรัฐธรรมนูญไดแกขอใดบาง จงอธิบาย
4.วัตถุแหงการตีความในกฎหมายปกครองไดแกอะไรบาง
5.ในการเทียบเคียงกฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่งในกฎหมายปกครองมีหลักการอยางไร
 เอกสารอางอิง
กิตติศักดิ์ ปรกติ.(2552). “หลักทั่วไปในการตีความกฎหมาย” ใน การใชการตีความกฎหมาย.
พิรุณา ติงศภัทิย, บรรณาธิการ, กรุงเทพฯ: กองทุนศาสตราจารยจิตติ ติงศภัทิย.
กิตติศักดิ์ ปรกติ.(2551). ความเปนมาและหลักการใชนิติวิธีในระบบซิวิลลอว และคอมมอนลอว .
พิมพครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ประสิ ท ธิ ป ว าวั ฒ นพานิ ช .(2548). ความรู ทั่ ว ไปเกี่ ย วกั บ กฎหมาย, พิ ม พ ค รั้ งที่ 2, กรุ ง เทพฯ:

"
่านั้น
สํานักพิมพมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ฤทัย หงสสิริ.(2543). “นิติกรรมทางปกครอง”.ในคูมือการศึกษาวิชากฎหมายปกครอง, สํานักอบรม

าเท
ศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา.
วรเจตน ภาคีรัตน.(2552) “การใชการตีความกฎหมายมหาชน” ใน การใชการตีความกฎหมาย,

ศึกษ
พิรุณา ติงศภัทิย, บรรณาธิการ, กรุงเทพฯ: กองทุนศาสตราจารยจิตติ ติงศภัทิย.
วรเจตน ภาคี รั ต น . (2549) ความรู เบื้ อ งต น เกี่ ย วกั บ กฎหมายปกครอง : หลั ก การพื้ น ฐานของ
กา ร
กฎหมายปกครองและการกระทําทางปกครอง. พิมพครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ : วิญูชน.
วรพจน วิศรุตพิชญ. (2543). หลักการพื้นฐานกฎหมายปกครอง. ในคูมือการศึกษาวิชากฎหมาย
เพื่อ
ปกครอง, สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา.
สมยศ เชื้อไทย.(2550). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. พิมพครั้งที่ 3 กรุงเทพฯ: วิญูชน.
ิต

สมยศ เชื้อไทย.(2551). คําอธิบายวิชากฎหมายแพง : หลักทั่วไป.พิมพครั้งที่ 15. กรุงเทพฯ:

นดุส

วิญูชน.
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 14
กฎหมายการคลังและงบประมาณในฐานะของกฎหมายมหาชน
คําวากฎหมายการคลัง หมายถึง กฎหมายที่เกี่ยวกับการบริหารการเงินการคลังของประเทศ
ใดประเทศหนึ่งซึ่งอาจเปนหลักกฎหมายทั่วไปทางการคลังและที่เปนตัวบทกฎหมายที่เขียนเปนลาย
ลักษณอักษรโดยเริ่มตั้งแตรัฐธรรมนูญ โดยอาจกลาวไดวาที่มาของกฎหมายการคลังไดแก รัฐธรรมนูญ

"
พระราชบัญญัติ และกฎ ขอบังคับตางๆ ในสวนที่เกี่ยวกับการจัดทํางบประมาณหรือในสวนที่เกี่ยวกับ

่านั้น
ภาษีอากรหรือเรื่องอื่นๆในทางการคลังซึ่งถาพิจารณากฎหมายของไทยแลวจะเห็นไดวารัฐธรรมนูญ
บัญญัติไวนอยมากในสวนที่เกี่ยวกับรายไดภาษีร วมทั้งรายจายดวย แมจะมีการแกไขรัฐธรรมนูญแตก็

าเท
ไมมีการแกไขในเรื่องการคลังเพราะวาเราขาดนักกฎหมายผูเชี่ยวชาญทางดานนี้ มีการเปลี่ยนแปลง

ศึกษ
มากในรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันแตสวนที่เกี่ยวกับรายจาย รายได ภาษีไมมีการแตะตอง ยกเวนบาง
เรื่องที่เปนปญหาเชนงบ ส.ส.จะเห็นไดชัดวาไมมีการปรับปรุงคําจํากัดความของกฎหมายเกี่ยวดวย
กา ร
การเงินเพราะวาตองศึกษากันจริงๆตองใชเวลาจึงไมมีการแกไข ในการศึกษากฎหมายการคลังไมอาจ
ศึกษาไดเฉพาะตัวบทกฎหมาย ดังนั้นจึงนิยมเรียกวาการคลังมหาชนเปนคํากวางคือเปนเรื่องระบบ
เพื่อ
การคลังของมหาชนหรือของสาธารณะ ของประเทศ
กฎหมายการคลังในฐานะที่เปนสวนหนึ่งของกฎหมายมหาชน
กฎหมายการคลังในฐานะสวนหนึ่งของกฎหมายมหาชน ความจริงแลวจะพูดคําวากฎหมายก็
ิต
นดุส

จะแคบไปเพราะส ว นใหญ จ ะใช คํ าวา การคลั งมหาชนหรือ การคลั งสาธารณะ เพราะว าถาพู ด ถึ ง
กฎหมายอย า งเดี ย วก็ คื อ กฎหมายที่ ใ ช บั งคั บ อยู คื อ บทบั ญ ญั ติ ที่ เกี่ ย วกั บ การคลั งในรั ฐ ธรรมนู ญ
ัยสว

กฎหมายวาด ว ยวิธีก ารงบประมาณ กฎหมายวาด ว ยเงิน คงคลั ง แต เวลาเราสอนหรือเรีย นจะไม

สามารถเรียนแคนี้ ไดถาเรี ยนเฉพาะแตตัว บทกฎหมายก็จะทําให ไมสามารถเขาใจไดวาทําไมจึงมี
ยาล

บทบั ญ ญั ติ เช น นี้ อ อกมา ความจริ ง แล ว การคลั ง มหาชนมี ม าพร อ มๆกั บ การปกครองระบอบ
ประชาธิป ไตยและยั งเป น สาเหตุให มีการเปลี่ ยนแปลงการปกครองดว ยจึงไมจําเปน ตองบอกวามี
าวิท

ความสํ าคัญ มากนอยเพียงใด ในระบบกฎหมายมหาชนนั้น อาจกลาวไดวาจุดกําเนิดของการคลั ง

มหาชนในยุคกลางของยุโรปเปนสาเหตุใหประเทศตางๆในยุโรปสามารถมีระบอบการปกครองแบบ
"มห

ประชาธิปไตย มีรัฐธรรมนูญ มีระบบกฎหมายปกครองตามระบอบประชาธิปไตย สาเหตุใหญมาจาก

ความจํ าเป น ของการใชเงิน ทอง พระเจ าแผ น ดิน ที่ ตอ งการขยายขอบเขตจนเป น สาเหตุให มี ก าร
เปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองในที่สุ ด ในยุ โรปตั้งแตป ค.ศ.1215 หรืออาจจะกอนนั้ นก็มีเรื่อง
เกี่ยวกับการเงินการคลั งแตถาเรามาจับ ตั้งแตในยุคที่มีการเปลี่ ยนแปลงการปกครองของโลกจาก
ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยมาเปนระบอบประชาธิปไตยก็ถือวาสาเหตุหนึ่งของการเปลี่ยนแปลงก็
คือสาเหตุเกี่ยวกับการเงินการคลัง คือในเรื่องของการบริหารการเงินอยางถูกต องตามกฎหมาย การ
จัดเก็บภาษีและการนําภาษีไปใชจายซึ่งก็คือเรื่องงบประมาณจะทําอยางไรใหประชาชนกินดีอยูดีมี
 199

ความสุ ขฝ ายบริ ห ารต อ งเสี ยภาษี อ ยางเป น ธรรม ใช จา ยอยางจํ าเป น และเกิ ดประโยชน สู งสุ ด แก
ประชาชน
การบริหารการคลัง
“การคลัง” หมายความวา การเงินภาครัฐซึ่งหมายความรวมถึงทั้งการเงินของ
รัฐบาลและการเงินของรัฐบาลสวนทองถิ่น แตถาเปนการเงินของรัฐบาลสวนทองถิ่นหรือ
องคกร
ปกครองสวนทองถิ่นจะเรียกวา “การคลังสวนทองถิ่น” สําหรับการบรรยายในที่นี้จะใชคําวา

"
่านั้น
“การคลัง” ในความหมายของการเงินของประเทศที่รัฐบาลเปนผูรับผิดชอบเทานั้น
เหตุที่เรียกการเงินของรัฐบาลวา “การคลัง” สันนิษฐานวาเปนชื่อที่เรียกงานคลังซึ่งมีมาแต

าเท
โบราณ เพราะตั้งแตเริ่มมีประเทศไทยสมัยสุโขทัยก็มีเรื่องการเงินของรัฐ คือ การเก็บภาษีดังปรากฏใน
ศิลาจารึกพอขุนรามคําแหงตอนหนึ่งวา “ชั่วเมืองสุโขทัยนี้ดี ในน้ํามีปลาในนามีขาว เจาเมืองบเอาจก

ศึกษ
อบ ในไพรลูทาง...” แสดงวากอนสมัยพอขุนรามคําแหง เมืองสุโขทัย มีการเก็บจกอบหรือจังกอบอัน
เป นภาษีชนิดหนึ่ งจากประชาชนกันแลว และเงินภาษีที่เก็บได คงนําเขาเก็บไวในคลังซึ่งแปลตาม
กา ร
ตัวหนังสือก็คือ ที่เก็บ เชน คลังสินคา คลังอาวุธ แตในกรณี ที่พูดถึง “คลัง” โดยไมมีคําขยายแลวก็จะ
หมายความถึงที่เก็บเงินของหลวง โดยเมื่อมีการใชจาย ก็จะจายออกจากคลัง ตอมาในสมัยอยุธยา
เพื่อ
การจัดระเบียบการปกครองบานเมืองไดแบงเปน
ระเบียบแบบแผนชัดเจนขึ้นโดยไดมีการจัดระเบียบราชการแบงเปน 4 กรม คือ เวียง วัง คลัง
ิต

นา
นดุส

กรมคลั งมีห น าที่เกี่ยวกับการรับ จ าย เก็บรักษาเงินและทรัพ ยสิ นของแผ นดิน เป นเชน นี้
ตลอดมา จนถึงรัชสมัยของพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลาเจาอยูหั ว จึงไดมีการปรับปรุงการจัด
ัยสว

ระเบียบ ราชการเสียใหม แบงออกเปน 12 กระทรวง ในป พ.ศ.2418 กรมคลังจึงไดรับยกฐานะ เปน

กระทรวงพระคลังมหาสมบัติและเปลี่ยนชื่อเปนกระทรวงการคลัง ในป พ.ศ.2476 ดังนั้น การเงินของ
ยาล

แผนดินหรือการเงินของประเทศซึ่งแตเดิมเปนหนาที่ราชการของกรมคลังจึง เรียกกันวา “การคลัง”

จนถึงทุกวันนี้ และคําวา “คลัง” ในปจจุบันก็ยังใชในความหมายถึง ที่เก็บเงินของประเทศ อันไดแก
าวิท

บัญชีเงินฝากกระแสรายวันของกระทรวงการคลังที่ธนาคาร แหงประเทศไทย ที่เรียกวาบัญชีเงินคง

คลังบัญชีที่ 1 และบัญชีเงินคงคลังบัญชีที่ 2 กับคลัง จังหวัดและคลังอําเภอ อันเปนสถานที่เก็บเงิน
"มห

ของประเทศประจําจังหวัดหรืออําเภอดวย โดยที่ ผูปกครองประเทศหรือรัฐบาลมีหนาที่รักษาความ

สงบเรียบรอยของ
บ านเมื อ งและสร า งประโยชน สุ ข ให แ ก ป ระชาชนพลเมื อ งโดยรวม การดํ า เนิ น การของ
ผูปกครอง ประเทศหรือรัฐบาลจึงจําเปนตองมีการใชจายและมีอํานาจในการจัดหาเงินมาเพื่อใชจาย
ดวย โดยการจัดเก็บจากประชาชนในรูปภาษีอากร คาธรรมเนียม คาปรับและอื่นๆ ตามที่กฎหมาย
กําหนด ถารัฐบาลสามารถจัดหาเงินโดยการจัดเก็บรายไดใหเพียงพอกับความตองการใชจายเงิน หรือ
รายจายไดทุกป การบริหารการเงินของรัฐหรือการบริหารการคลังก็คงดําเนินไปได อยางยั่งยืนไมมี
 200

อุปสรรคอันใด แตความเปนจริ งนั้นในแตละปรัฐบาลมีความจําเปนตองใชจายเงินมากกวารายได ที่

คาดวาจะเก็บไดแตการแกไขกฎหมายเพื่อจัดเก็บรายไดใหมากขึ้นนั้นไมอาจทําไดโดยงายหรือ ทําได
ทุกป ดังนั้น รัฐบาลจึงจําเป นตองหาเงินมาเพิ่มเพื่อใชจายโดยการกู ซึ่งมีผลเปนการสราง หนี้ของ
รัฐบาลหรือหนี้สาธารณะ อันจะสงผลใหเปนขอผูกพันที่จะตองใชจายเงินในปตอๆ ไป เพื่อชําระเปน
คาดอกเบี้ยและคาชําระคืนเงินตนอยางหลีกเลี่ยงไมไดการกูจึงถูกเรียกวาเปนการ สรางภาระหนี้ใหแก
รัฐบาลในอนาคต ดังนั้น การบริหารการคลังจึงเปนเรื่องการบริหารการเงินที่ เกี่ยวกับรายจาย รายได
และหนี้สาธารณะของรัฐบาล ซึ่งในปจจุบันมีหลักการบริหารการคลังที่สําคัญ 3 ประการ กําหนดไวใน

"
่านั้น
กฎหมาย 3 ฉบับ ดังนี้
- พระราชบัญญัติเงินคงคลัง พ.ศ.2491

าเท
- พระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ.2502
- พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ.2548

ศึกษ
หลักการที่ 1 : บรรดาเงินของรัฐที่สวนราชการจัดเก็บไดหรือไดรับมาตองนําสงคลังทั้งหมด
เวนแตจะมีกฎหมายกําหนดเปนอยางอื่น หลักการนี้ ปรากฏอยูในกฎหมายวาดวย เงินคงคลังและ
กา ร
กฎหมายวาดวยวิธีการงบประมาณ กลาวคือ มาตรา 4 วรรคหนึ่ง แหงพระราชบัญญัติเงินคงคลัง พ.ศ.
2491 บัญญัติวา
เพื่อ
“...บรรดาเงินทั้งปวงที่พึงชําระใหแกรัฐบาลไมวาเปนภาษีอากร คาธรรมเนียม คาปรับ เงินกู
หรือเงินอื่นใด หัวหนาสวนราชการที่ไดเก็บหรือรับเงินนั้นมีหนาที่ควบคุมใหสงเขาบัญชีเงินคงคลัง
ิต

บัญชีที่ 1 หรือสงคลังจังหวัดหรือคลังอําเภอ ตามกําหนดเวลาและขอบังคับที่รัฐมนตรีกําหนด โดยไม

นดุส

หักเงินไวเพื่อการใด ๆ เลย...”
มาตรา 24 วรรคหนึ่ง แหงพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 บัญญัติวา “บรรดา
ัยสว

เงินที่สวนราชการไดรับ เปน กรรมสิทธิ์ไมวาจะไดรับตามกฎหมายหรือระเบียบ ขอบั งคับหรือไดรับ

ชําระตามอํานาจหนาที่หรือสัญญาหรือไดรับจากการใหใชทรัพยสินหรือเก็บ ดอกผลจากทรัพยสินของ
ยาล

ราชการ ใหสวนราชการที่ไดรับเงินนั้นนําสงคลังตามระเบียบหรือ ขอบังคับที่รัฐมนตรีกําหนด เวนแต

จะมีกฎหมายกําหนดเปนอยางอื่น”
าวิท

หลักการที่ 2 : การจายเงินจากคลังใหกระทําไดแตเฉพาะตามที่บัญญัติไว
ในกฎหมาย อันไดแกกฎหมายวาดวยงบประมาณรายจายหรือกฎหมายอื่น หลักการนี้ปรากฏ อยูใน
"มห

กฎหมายวาดวยเงินคงคลังและกฎหมายวาดวยวิธีการงบประมาณ กลาวคือ มาตรา 6 วรรคหนึ่ง แหง

พระราชบัญญัติเงินคงคลัง พ.ศ. 2491 บัญญัติวา
“...การสั่งจายเงินจากบัญชีเงินคงคลังบัญชีที่ 2 หรือคลังจังหวัดหรือคลังอําเภอ ใหกระทําได
แต เฉพาะตามที่ บั ญ ญั ติ ไว ในพระราชบั ญ ญั ติ งบประมาณประจํ าป พระราชบั ญ ญั ติ งบประมาณ
เพิ่มเติม พระราชบัญญัติโอนเงินในงบประมาณ มติใหจายเงินไปกอน หรือพระราชกําหนดที่ออก ตาม
ความในบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ”
มาตรา 23 วรรคหนึ่ง แหงพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502
 201

บัญญัติวา “...สวนราชการหรือรัฐวิสาหกิจจะจายเงิน หรือกอหนี้ผูกพันไดแตเฉพาะตามที่ได

กําหนดไวในพระราชบัญญัติงบประมาณรายจายประจําป หรือพระราชบัญญัติงบประมาณ รายจาย
เพิ่มเติม หรือตามอํานาจที่มีอยูตามกฎหมายอื่น...”
หลักการที่ 3 : การกูเงิน เปนอํานาจของกระทรวงการคลังแตผูเดียว และจะกระทําไดแต
เฉพาะเพื่อวัตถุประสงคภายในวงเงินและเวลาที่กําหนด กลาวคือ มาตรา 21 แหงพระราชบัญญัติการ
บริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548
บัญญัติวา “การกูเงินเพื่อชดเชยการขาดดุล งบประมาณ หรือเมื่อมีรายจายสูงกวารายไดใน

"
่านั้น
ปงบประมาณหนึ่ง ใหกระทรวงการคลังกูเปนเงินบาทไมเกินวงเงิน
(1) รอยละยี่สิบ ของงบประมาณรายจายประจําปที่ใชบังคับอยูในขณะนั้น และงบประมาณ

าเท
รายจายเพิ่มเติม และ
(2) รอยละแปดสิบ ของงบประมาณรายจายสําหรับชําระคืนเงิน ตน มาตรา ๙ ทวิ วรรคหนึ่ง

ศึกษ
แหงพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502
บัญญัติวา เมื่อพระราชบั ญญัติงบประมาณจายประจําป หรือพระราชบัญญัติงบประมาณ
กา ร
รายจาย เพิ่มเติมใชบั งคับแลว ถารายจายสูงกวารายไดใหกระทรวงการคลังมีอํานาจกูเงินได ตาม
ความจําเปน แตกรณีจะเปนประการใดก็ตามการกูเงินตามมาตรานี้ในปหนึ่ง ๆ ตองไมเกิน
เพื่อ
(1) รอ ยละยี่ สิ บ ของจํ า นวนเงิน งบประมาณรายจ ายประจํา ป แ ละงบประมาณรายจ าย
เพิ่มเติม หรือของจํานวนเงินงบประมาณรายจายประจําปงบประมาณ ที่ลวงแลวมา แลวแตกรณีกับ
ิต

อีก
นดุส

(2) รอยละแปดสิ บ ของงบประมาณรายจายที่ ตั้งไวสํ าหรับ ชําระคืนตนเงินกู ” เงินที่ส ว น

ราชการจัดเก็บหรือไดรับมาและตองนําสงคลังตามหลักการที่ 1 โดยไมรวมถึงเงินที่ไดรับจากการกูเพื่อ
ัยสว

ชดเชยการขาดดุลงบประมาณตามหลักการที่ ๓ เรียกรวมกันวา “รายไดแผนดิน” เงินรายไดแผนดิน

และเงินกูเพื่อชดเชยงบประมาณขาดดุล ที่จะตองนําสงคลัง รวมกันเรียกวา “รายรับ” ซึ่งจะจัดสรรมา
ยาล

ใชจายไดโดยผานวิธีการงบประมาณโดยตราเปนกฎหมายงบประมาณรายจาย เงินรายรับและเงิน
งบประมาณรายจาย เรียกรวมกันวา “เงินงบประมาณ หรือ เงินในงบประมาณ” มีเงินบางประเภทที่
าวิท

สวนราชการไดรับหรือจัดเก็บมาแลวมีกฎหมายอนุญาตให เก็บไวเพื่อนําไปใชจายโดยไมตองนําสงคลัง
เปนรายไดแผนดิน เชน
"มห

1. เงิน บู ร ณะทรั พ ย สิ น หรือ เงิน ที่ ได รั บ เป น ค าชดเชยความเสี ย หาย หรื อ สิ้ น เปลื อ งแห ง
ทรัพยสินและจําเปนตองจายเพื่อบูรณะทรัพยสินหรือจัดใหไดทรัพยสินคืนมา
2. เงินรายรับของสวนราชการที่เปนสถานพยาบาล สถานศึกษา หรือสถาน อื่นใดที่อํานวย
บริการอันเปนสาธารณะประโยชนหรือประชาสงเคราะห
3. เงินที่ไดรับในลักษณะผลพลอยไดจากการปฏิบัติตามอํานาจหนาที่
4. เงินที่ไดรับจากการขายหุนในนิติบุคคลเพื่อนําไปชื้อหุนในนิติบุคคลอื่น
5. เงินบริจาคที่ไดรับจากผูมอบใหโดยมีวัตถุประสงคใหสวนราชการนําไป ใชจาย
 202

6. เงินที่ไดรับความชวยเหลือจากตางประเทศหรือองคการระหวางประเทศ
7. เงินที่ไดรับจากการดําเนินกิจการของทุนหมุนเวียน ทุน หรือกองทุน ซึ่งจะเรียกรวมกันวา
“เงินนอกงบประมาณ”
การบริหารจัดการเงิน นอกงบประมาณ โดยปกติจะไมมีผลกระทบกับการบริหาร การคลัง
อยางยั่งยืน เนื่องจากถาสวนราชการใชเงินนอกงบประมาณหมดก็อาจหยุดกิจกรรมที่ตอง ทําได แตมี
ขอ ยกเว น บางกรณี ที่ ต อ งทํ า ตามกฎหมายเพื่ อ สวัส ดิ ก ารหรื อ ประโยชน ของประชาชน เชน การ
ประกันสังคม ถามีการกําหนดอัตราการจายเงินโดยไมสัมพันธกับรายรับหรือเงินสมทบกองทุนหรือ

"
่านั้น
เงินกองทุนที่มีสะสมอยูแลวก็อาจเกิดปญหากองทุนมีเงินไมเพียงพอและตอง ดําเนินการ (1) ปรับลด
อัตราเงินจายเปนสวัสดิการ (2) ปรับเพิ่มเงินสมทบ หรือ (3) ใชเงิน งบประมาณรายจาย เพิ่มทุน หรือ

าเท
จายใหผูรับ แตการเลือกใชวิธีใดทั้ง 3 วิธีนี้ลวนแตทําใหเกิด ปญหากับผูประกันตนหรือปญหากับการ
ตั้งงบประมาณรายจายในการปฏิบัติงานตามปกติของสวนราชการทั้งสิ้น

ศึกษ
การสรางหนี้สาธารณะหรือการสรางภาระหนี้ใหแกรัฐบาลนั้น ไมจํากัดแตเพียงการกูเงินเพื่อ
ชดเชยการขาดดุ ล งบประมาณ เท านั้ น กฎหมายการบริ ห ารหนี้ ส าธารณ ะยั ง ให อํ า นาจ
กา ร
กระทรวงการคลังดําเนินการไดภายในวงเงินดังตอไปนี้ดวย คือ
1. การกู เงิน เพื่ อ พั ฒ นาเศรษฐกิ จ และสั งคมเมื่ อ มี ค วามจํ าเป น ต อ งใช เงิน นอกเหนื อ จาก
เพื่อ
งบประมาณรายจายประจําปและตองใชเปนเงินตราตางประเทศ หรือจําเปนตองกูเงินเพื่อเสริมสราง
ความมั่นคงของประเทศ ให กระทรวงการคลั งกูเป นเงินตราตางประเทศไดไมเกินรอยละ 10 ของ
ิต

งบประมาณรายจายประจําป(มาตรา 22)
นดุส

2. การค้ําประกันการชําระหนี้ของหนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือสถาบันการเงินภาครัฐ

ให ก ระทรวงการคลั งค้ํ าประกั น ได ไม เกิ น รอ ยละ 20 ของงบประมาณรายจ า ยประจํ าป รวมกั บ
ัยสว

งบประมาณรายจายเพิ่มเติม (มาตรา 28) ดังนั้น ในปงบประมาณหนึ่ง ๆ กระทรวงการคลังอาจสราง

หนี้สาธารณะไดอีกถึงกวารอยละ 50 ของงบประมาณรายจาย คือ
ยาล

- กู ช ดเชยการขาดดุ ล งบประมาณ ร อ ยละ 20 ของงบประมาณรายจ ายประจํ า ป และ

งบประมาณรายจายเพิ่มเติมบวกกับ รอยละ 80 ของงบประมาณรายจายชําระคืนตนเงินกู
าวิท

- กูเพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม รอยละ 10 ของงบประมาณรายจายประจําป

- ค้ําประกัน รอยละ 10 ของงบประมาณรายจายประจําปและงบประมาณรายจายเพิ่มเติม
"มห

โดยภายในวงเงินนี้ กระทรวงการคลังอาจกูเงินไดอีก 3 ประเภท คือ

1. การกู เงิน เพื่ อ ปรั บ โครงสร า งหนี้ ส าธารณะเพื่ อ ประหยั ด หรื อ ลดความเสี่ ย งในอั ต รา
แลกเปลี่ยนหรือกระจายภาระหนี้เงินกูไดดังนี้
(1) กูเพื่อชํา ระหนี้เงินกูไมเกินจํา นวนหนี้ที่คางชํา ระ กรณีนี้ไมมีหนี้ สาธารณะเพิ่ม เพราะ
เงินกูใหมเทากับเงินกูเดิมที่ลดลง
(2) กูเพื่อชําระหนี้ที่กระทรวงการคลังค้ําประกันไมเกินจํานวนเงินภาระค้ําประกันที่มีอยู โดย
ในกรณี ที่ กูเป น เงิน บาทต องนั บ รวมอยูในวงเงิน กูเพื่ อ ชดเชยการขาดดุล งบประมาณ แตถ ากูเป น
 203

เงินตราตางประเทศตองนับรวมอยูในวงเงินกูเพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม (มาตรา 24) ซึ่งเปนผลให

หนี้สาธารณะที่กระทรวงการคลังกูเพิ่มขึ้นเทากับหนี้ที่กระทรวงการคลังค้ําประกันลดลง
2. การกูเงินเพื่อใหหนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือองคกรปกครอง สวนทองถิ่นกูตอใน
กรณีที่หนวยงานเหลานั้นจําเปนตองใชเงินเพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม และการกูมาใหกูตอจะเปน
การประหยัดและเพิ่มประสิทธิภาพในการบริหารหนี้สาธารณะ กระทรวงการคลังมีอํานาจกูเงินมา
เพื่อใหกูตอไดดังนี้
(1) ในกรณี ที่กูเปน เงินตราตางประเทศ ให นับรวมอยูในวงเงินกูเพื่อพัฒ นาเศรษฐกิจ และ

"
่านั้น
สังคม
(2) ในกรณีที่กูเปนเงินบาท ใหนับรวมอยูในวงเงินค้ําประกัน (มาตรา 25)

าเท
๓. การกูเงินเพื่อพัฒ นาตลาดตราสารหนี้ในประเทศ ใหกระทําไดโดยการออกตราสารหนี้
ตามความจําเปนในการสรางอัตราดอกเบี้ยสําหรับใชอางอิงในตลาดตราสารหนี้และนั บรวมอยู ใน

ศึกษ
วงเงิน กูเพื่ อชดเชยการขาดดุล งบประมาณ (มาตรา 25/1) ในป งบประมาณหนึ่ ง ๆ งบประมาณ
รายจายจะมีจํานวนเงินประมาณรอยละ 19 - 20 ของผลิตภัณฑมวลรวมประชาชาติ (GDP) ฉะนั้น
กา ร
อํานาจสรางหนี้สาธารณะของ
กระทรวงการคลังในปหนึ่ง ๆ จึงมีวงเงินสูงถึงรอยละ 10 ของ GDP ซึ่งในยามปกติไมเคยมี
เพื่อ
การใช อํานาจสรางหนี้สาธารณะเต็มวงเงินนี้เลย ทั้ งนี้ นอกจากการสรางหนี้สาธารณะตามอํานาจ ใน
กฎหมายวาดวยการบริหารหนี้สาธารณะแลว รัฐบาลยังสามารถออกกฎหมายพิเศษเพื่อกูเงินมาใชจาย
ิต

ไดอีก เชน
นดุส

1. พระราชกําหนดใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงินเพื่อฟนฟูเศรษฐกิจและเสริมสรางความ
มั่นคงทางเศรษฐกิจ พ.ศ. 2552 (พระราชกําหนดเงินกูไทยเขมแข็ง) วงเงิน 400,000 ลานบาท เพื่อใช
ัยสว

สมทบเงินคงคลัง 50,000 ลานบาท และใชจายลงทุนตามโครงการ ไทยเขมแข็ง ๓๕๐,๐๐๐ ลานบาท

กําหนดใหกูภายใน ๓๑ ธันวาคม 2553 คิดเปนอัตราสวนรอยละ 4 ของ GDP ป 2553 (10 ลานลาน
ยาล

บาท)
2. พระราชกําหนดใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงินเพื่อวางระบบบริหารจัดการน้ําและสราง
าวิท

อนาคตประเทศ พ.ศ. 2555 วงเงิน 350,000 ลานบาท ใหกูไดภายใน 30 มิถุนายน 2552 คิดเป น
อัตราสวนรอยละ 2.9 ของ GDP ป 2556 (12.18 ลานลานบาท)
"มห

3. พระราชกํ า หนดกองทุ น ส ง เสริ ม การประกั น ภั ย พิ บั ติ พ .ศ. 2555 ให อํ า นาจ

กระทรวงการคลังกูเงินเพื่อนําสงเขากองทุนสงเสริมการประกันภัยพิบัติไดในวงเงิน 50,000 ลานบาท
โดยไมมีการจํากัดเวลา
4. พระราชบัญญัติที่รัฐบาลกําลังจะเสนอรัฐสภาในป 2556 ใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงิน
เพื่อใชจายลงทุนพัฒนาโครงสรางพื้นฐานอีกจํานวน 2 ลานลานบาทคิดเปนรอยละ 16.4 ของ GDP
ในป 2556 (12.18 ลานลานบาท) และตามขาวจะใหกูเพื่อลงทุนในโครงการนี้เปนเวลา 7 ป เฉลี่ยป
ละ 300,000 ลานบาท หรือรอยละ 2.4 ของ GDP ป 2556
 204

การนับหนี้สาธารณะนอกจากจะนับหนี้ที่กระทรวงการคลังเปนผูกูอันเปนหนี้ของรัฐบาลแลว
ยังนับรวมหนี้ของหนวยงานอื่นของรัฐอื่นดังตอไปนี้ดวย กลาวคือ
(1) หนี้ของรัฐวิสาหกิจที่ไมเปนสถาบันการเงิน ทั้งที่กระทรวงการคลัง ค้ําประกันและไมค้ํา
ประกัน
(2) หนี้ของรัฐวิสาหกิจที่เปนสถาบันการเงิน เฉพาะที่กระทรวงการคลังค้ําประกัน
(3) หนี้ของหนวยงานอื่นของรัฐ
ดังนั้น การคลังในปจจุบันจึงมีความสัมพันธระหวางรายรับ รายจาย และหนี้สาธารณะหนี้

"
่านั้น
สาธารณะประเภทตาง ๆ มีภาระหนี้ที่ตองตั้งงบประมาณรายจายชําระแตละป แนนอนไมเทากัน ดังนี้
1. หนี้ ข องรั ฐ บาลหรื อ หนี้ ที่ ก ระทรวงการคลั ง เป น ผู กู เป น หนี้ ที่ มี ภ าระหนี้ ที่ ต องตั้ ง

าเท
งบประมาณรายจายชําระอยางแนนอนโดยคํานวณไดจาก
(1) ตนเงินกู

ศึกษ
(2) อายุเงินกู
(3) กําหนดการชําระคืนตนเงินกู กา ร
(4) อัตราดอกเบี้ย
(5) กําหนดการชําระดอกเบี้ย
เพื่อ
2. หนี้ของหนวยงานอื่นของรัฐ ทั้งที่กระทรวงการคลังค้ํา ประกันและกระทรวงการคลังไมค้ํา
ประกันการชําระหนี้ ภาระหนี้ยังไมอาจคํานวณไดแนนอนจนกวาหนวยงานผูกูจะผิดนัด เวนแตกรณี
ิต

การค้ํ าประกั น ที่ กระทรวงการคลั งรั บ ภาระการชํ าระคื น ต น เงิน กู แ ละดอกเบี้ ย แทนผู กู ภาระหนี้
นดุส

สามารถคํานวณไดแนนอนเหมือนหนี้ของรัฐบาลตาม 1.นอกจากการสรางหนี้สาธารณะและสราง
ภาระหนี้ตามอํานาจในกฎหมายหลักและกฎหมายพิเศษแลว รัฐบาลอาจสรางภาระหนี้ที่จะตองผูกพัน
ัยสว

ตั้งงบประมาณรายจายชดใชโดยไมมีการบันทึกไวเปนหนี้สาธารณะซึ่งเรียกงาย ๆ วา หนี้นอกบัญชี

โดยการสั่งใหหนวยงานของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจดําเนินกิจการอยางใดอยางหนึ่งตามนโยบายเกินกวาที่
ยาล

หนวยงานและรัฐวิสาหกิจจะทําในกรณีปกติ เชน การสรางบานเอื้ออาทร การใหเงินกูแกวิสาหกิจ

ขนาดกลางและขนาดยอม (SME) การสั่งลดคาบริการสาธารณูปโภคหรือสาธารณูปการ การสั่งคืน
าวิท

ภาษี หรือการปลอยใหรัฐวิสาหกิจดําเนินการขาดทุนสะสมจนเกินกวาความสามารถในการทํากําไร
ชดเชยได หรือการไมตั้งงบประมาณรายจายใหรัฐวิสาหกิจหรือหนวยงานของรัฐใหเต็มตามขอผูกพันที่
"มห

มีอยูตามกฎหมาย เปนตน ในกรณีเหลานี้หนวยงานของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจจะมีภาระผูกพันตองขอตั้ง

งบประมาณรายจ า ยหรื อ จะมี ร ายได น อ ยลงหรื อ มี ผ ลขาดทุ น เพิ่ ม ขึ้ น ซึ่ ง ในที่ สุ ด รั ฐ บาลต อ งตั้ ง
งบประมาณรายจายชดใชใหเหมือนการตั้งงบประมาณรายจายชําระภาระหนี้ในบัญชี
สําหรับ คําถามที่วารัฐ บาลจะตองบริห ารการคลั งอยางไรจึงจะเกิดความยั่งยืนนั้น เห็ นวา
รัฐบาลจะตองบริหารไมใหตกเหวหรือตกหนาผาการคลังอยางที่หลายประเทศในสหภาพ ยุโรปหรือ
สหรัฐอเมริกากําลังประสบอยู ซึ่งหมายความวา รัฐบาลตองบริหารการคลังโดยควบคุม ปริมาณหนี้
สาธารณะและภาระหนี้ไมใหเกินความสามารถในการตั้งงบประมาณรายจายชําระ ในแตละปไดจน
 205

จําเปนตองตัดลดงบประมาณรายจายหรือหารายไดเพิ่มโดยการขึ้นภาษีห รือยกเลิก การลดหยอน

ยกเวนภาษีในจํานวนมากและในระยะเวลาสั้นอันจะสงผลกระทบตอภาวะเศรษฐกิจ ของประเทศและ
ตอประชาชนในสวนรวมโดยตรง ในสวนของประเทศไทยนั้น ตั้งแตป พ.ศ. 2502 ที่มีกฎหมายวาดวย
วิธีการ
งบประมาณกําหนดวงเงิน อยางสูงสําหรับการกูเงินชดเชยงบประมาณขาดดุลไว นับไดวา
รัฐบาล ไทยไดดําเนินนโยบายบริหารการคลังอยางรอบคอบ ระมัดระวัง แมจะมีการออกกฎหมาย
พิเศษ กูยืมเงินทั้งในประเทศและตางประเทศ รวมทั้งองคการระหวางประเทศหลายครั้ง แตไมเคยเกิด

"
่านั้น
ปญหาในการตั้งงบประมาณรายจายเพื่อชําระภาระหนี้ กอนเกิดวิกฤติการเงินในป พ.ศ. 2540 รัฐบาล
ไทยมีฐานะการคลังมั่นคงมาก ปริมาณหนี้สาธารณะในป พ.ศ. 2539 มีจํานวน 689,904 ลานบาท คิด

าเท
เปนรอยละ 14.9 ของ GDP แตหลังจากเกิดวิกฤติเพียง 4 ป อัตราสวนหนี้สาธารณะตอ GDP ไดปรับ
เพิ่ ม ขึ้ น สู งสุ ด ที่ ร อ ยละ 57.1 ในป 2544 ทั้ งที่ ในระหว า งนั้ น บางป รั ฐ บาลไม ได กู เงิ น เพื่ อ ชดเชย

ศึกษ
งบประมาณขาดดุลเลย อัตราสวนหนี้สาธารณะ ตอ GDP จึงลดลงอยางตอเนื่องตามลําดับจนถึงจุดต่ํา
ที่สุดในป พ.ศ. 2550 ที่รอยละ 37.3 แตหลังจากนั้นอัตราสวนหนี้สาธารณะตอ GDP ก็ไดปรับสูงขึ้น
กา ร
ตามลําดับ โดยในป พ.ศ. 2555 กระทรวงการคลังไดแถลงวา รัฐบาลมีหนี้สาธารณะ 4.87 ลานลาน
บาท คิดเปนรอยละ 43.47 ของ GDP เนื่องจากนอกจากการกูเพื่อชดเชยงบประมาณขาดดุลตามปกติ
เพื่อ
แลวยังมีการกูเงินตาม พระราชกําหนด 2 ฉบับ ที่มีวงเงิน 400,000 ลานบาท และ 350,000 ลานบาท
โดยได กู ไปแล ว 410,000 ล านบาท และจะต อ งกู ภ ายในเดื อ นมิ ถุ น ายน พ.ศ. 2556 อี ก เป น เงิ น
ิต

340,000 ลานบาท หรือรอยละ 2.8 ของ GDP ป 2556 ทั้งยังอยูระหวางการเตรียมการออกกฎหมาย

นดุส

กูเงินเพื่อลงทุนในโครงสรางพื้นฐานอีก 2 ลานลานบาท หรือรอยละ 16.4 ของ GDP ในป พ.ศ. 2556

อีกดวย กรณีจึงตั้งขอสังเกตไดวา ลําพังการกูเงินเพื่อชดเชยการขาดดุลงบประมาณ ประจําป นั้นไมทํา
ัยสว

ใหสรางหนี้สาธารณะหรือเพิ่มภาระหนี้ของรัฐบาลจนเปนปญหาแตอยางใด
เนื่องจากในการตั้งงบประมาณรายจายในแตละป 4 หน วยงานหลักทางเศรษฐกิจการเงิน
ยาล

การคลั ง ของประเทศ อั น ได แ ก กระทรวงการคลั ง สํ านั ก งบประมาณ สํ านั ก งานคณะกรรมการ

พัฒ นาการเศรษฐกิ จและสั งคมแห ง ชาติและธนาคารแห งประเทศไทย จะร วมกันพิ จ ารณาวงเงิน
าวิท

งบประมาณรายจาย โครงสรางของงบประมาณรายจาย ประมาณการรายไดและวงเงินกูเพื่อ ชดเชย

งบประมาณขาดดุ ล โดยคํ านึ งถึ งภาวะเศรษฐกิ จ และการเงิน ของประเทศและผลกระทบ ต อ หนี้
"มห

สาธารณะ และภาระหนี้ในปที่จะตั้งงบประมาณนั้นดวย เมื่อคณะรัฐมนตรีอนุมัติวงเงิน งบประมาณ

รายจายประจําปแลว สํานักงบประมาณจึงจะจัดสรรใหสวนราชการและรัฐวิสาหกิจ ตาง ๆ โดยเสนอ
รัฐสภาออกเปนกฎหมายงบประมาณรายจายประจําปตอไป แตสิ่งที่รัฐบาลและ หนวยงานของรัฐที่
เกี่ยวของกับการบริหารการคลังพึงระวังเปนพิเศษ คือ การกูเงินกรณีอื่น โดยเฉพาะอยางยิ่งการออก
กฎหมายพิเศษ และการสรางภาระหนี้นอกบัญชีที่เริ่มจะมีบอยใน ระยะ 3-4 ปนี้
 206

ความยั่งยืนทางการคลัง
คําวา "ความยั่งยืนทางการคลัง " มีที่มาจากคํา ภาษาอังกฤษวา "fiscal sustainability" ซึ่ง
เปนคําที่นิยมใชในทางเศรษฐศาสตร แตยังไมพบการนํามาใช ในทางกฎหมาย และการใชถอยคําใน
กฎหมายที่ มีความหมายใกล เคีย งกับ ถอยคําดั งกล าว มีป รากฏอยูในมาตรา 167 วรรคสาม ของ
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย โดยบทบัญญัติดังกลาวกําหนดใหมีกฎหมายการเงินการคลังของรัฐ
เพื่อกําหนดกรอบวินัย การเงินการคลัง ซึ่งจะใชเปนกรอบในการจัดหารายได กํากับการใชจายเงิน
ตามหลักการ รักษาเสถียรภาพการพัฒนาทางเศรษฐกิจอยางยั่งยืนและความเปนธรรมในสังคม ในทาง

"
่านั้น
เศรษฐศาสตรไดมีการอธิบ ายเกี่ยวกับความยั่งยืนทางการคลัง ในบริบ ทที่วา การบริหารการคลั ง
จะตองคํานึงถึงความยั่งยืนทางการคลัง โดยมีปจจัย ที่จะตองนํามาพิจารณาได 4 ประการ ไดแก

าเท
(1) ความสามารถในการชําระหนี้ (Solvency) หมายความวา เมื่อรัฐเปนหนี้แลวสามารถ
ชําระหนี้ไดหรือไม อยางไร โดยพิจารณาจากขอมูลตัวชี้วัดหรือ ดัชนีตาง ๆ

ศึกษ
(2) ความเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจ (Economic Growth) โดยนําตัว ชี้วัด ที่แสดงถึงความ
เติบโตทางเศรษฐกิจมาใชในการพิจารณา เชน ขอมูลหนี้สาธารณะตอ GDP หรือ Fiscal gap
กา ร
(3) เสถียรภาพทางการคลัง (Fiscal Stability) จะตองพิจารณาวา อะไร เปนปจจัยในการ
จัดเก็บรายไดของรัฐไดอยางสม่ําเสมอและการใชจายของรัฐบาล เปนอยางไร เชน การขึ้นภาษีตองมี
เพื่อ
ความคงที่แนนอนและนําภาษีไปใชจายได
(4) ความเปนธรรม (Fairness) จะเปนปจจัยในการพิจารณาวา การบริหารดานการคลังของ
ิต

รัฐจะไมตองมีการแบกรับภาระหนี้มากเกินไปในอนาคต และมีการจัดสรรความเปนธรรมดานรายจาย
นดุส

และรายไดอยางเหมาะสมป จ จัย ทั้ ง 4 ประการดังกล าวมักจะถูกนํ ามาเปน ขอพิ จ ารณาวา แตล ะ

ประเทศไดมีการบริหารการคลังอยางมีความยั่งยืนทางการคลังหรือไมโดยขอพิจารณา ดังกลาวมักจะ
ัยสว

เชื่ อ มโยงไปยั ง ตั ว ชี้ วั ด หรื อ ดั ช นี ทั้ ง หลายทางด า นเศรษฐกิ จ ซึ่ ง เชื่ อ มโยงกั บ เงื่ อ นไขของการ
เปลี่ยนแปลงเคลื่อนไหวทุกขณะ มิติที่ เกี่ยวของหลายดาน และชวงเวลา ที่สัมพันธกัน เชน ขอมูลหนี้
ยาล

สาธารณะตอ GDP หรือขอมูล fiscal gap (ชองวางทางการคลัง) ซึ่งจะแสดงใหเห็นวา รายไดที่จัดเก็บ

มีจํานวนเทาไร และมีรายไดพอที่จะชําระหนี้ เงินกูที่รัฐบาลกูมาไดเพียงใด ตัวชี้วัดหรือดัชนีเหลานี้ จะ
าวิท

แสดงใหเห็นถึงสถานการณคลัง ของแตละประเทศวามีความยั่งยืนทางการคลังหรือไมโดยประเทศตาง
ๆ จะมีการกําหนด
"มห

เลือกใชหลักเกณฑตัวชี้วัดหรือดัชนีดังกลาวแตกตางกันไป เชน การประมาณการใชจายเงิน

วา หากรัฐมีการกูเงินจํานวน 2 ลานลาน บาท โดยจะมีการชดใชตนเงิน กูคืนในอนาคต เชนนี้จะตอง
พิจารณาวามีภาระในอนาคต อยางไร ผูกพันงบประมาณขามปอยางไร ซึ่งกรณีเหลานี้จะเปนตัวชี้วัด
วา การบริหารการคลังของรัฐบาลมีความยั่งยืนทางการคลังอยางไร ทั้งนี้ ในสวนที่เกี่ยวกับขอผูกพัน
งบประมาณเปนเวลาหลายๆ ป ที่เรียกไดวาผูก พันขามชวงเวลานั้น เปนขอที่รัฐบาลตอง แสดงใหเห็น
วา รัฐบาลจะสามารถหารายไดมาจายเปนรายจายเพื่อชําระดอกเบี้ยของหนี้ เงินกูภายในระยะเวลาที่
 207

กําหนดไดอยางไร ซึ่งเปนขอผูกพันในอนาคตขางหนาในชวง ระยะเวลาหนึ่ง และเปนดัชนีที่นํามา

พิจารณารวมกับปจจัยอื่นแลวจะชี้วัดวาประเทศนั้น มีความยั่งยืนทางการคลังหรือไม อยางไร
ดังนั้น การพิจารณาในทางกฎหมายวาการบริหารการคลังมีความยั่งยืน หรือไม จึงพิจารณา
จากตัวชี้วัดหรือดัชนีทางเศรษฐกิจที่สัมพันธกับเครื่องมือทางการคลัง อันไดแก รายจายสาธารณะ
(งบประมาณรายจาย) รายไดสาธารณะ (ภาษีอากร) และหนี้ สาธารณะ (เงินกูของรัฐบาล เงินกูที่
รัฐวิสาหกิจหรือหนวยงานของรัฐกู ) ประกอบกันโดยที่ขอมูลหนี้สาธารณะตอ GDP เปนปจจัยหนึ่งที่
ถูกนํา มาใชในการพิจารณาถึงความยั่งยืนทางการคลัง จึงขอนําตัวอยางเกี่ยวกับตัวเลขหนี้สาธารณะ

"
่านั้น
ของประเทศตาง ๆ มากลาวถึงเล็กนอย
จากขอมูลเกี่ยวกับการจัดอันดับ หนี้ สาธารณะตอ GDP ตามการจัดอันดับ ของ (Central

าเท
Intelligence Agency) (CIA)) จะพบวา ในปที่ผานมา ประเทศไทยมีระดับตัวเลขหนี้สาธารณะอยู
ลําดับที่ 69 จาก 126 ประเทศ โดยประเทศที่มีตัวเลขหนี้สาธารณะอยูใ นลําดับตน ๆ ไดแก ญี่ปุ น

ศึกษ
สหรัฐอเมริกา ซึ่งเปนประเทศที่พัฒนาแลวและมีการพัฒนาทางเศรษฐกิจคอนขางสูง แมวาจะมีหนี้
สาธารณะตอ GDP สูงก็ตาม แตประเทศเหลานี้ก็สามารถหารายไดเขาประเทศไดเพียงพอกับรายจาย
กา ร
ที่เกิดขึ้นได ซึ่งก็เปนสิ่งแสดงใหเห็นวา การพิจารณาความยั่งยืนทางการคลังจึงมิไดพิจารณาแตเฉพาะ
ยอดหนี้สาธารณะแตเพียงอยางเดียว หากจะตองพิจารณาตัวชี้วัดหรือดัชนีอื่น ๆ ประกอบกันดวย
เพื่อ
กรอบวินัยการเงินการคลังของรัฐ
แตเดิมนั้น รัฐธรรมนูญของประเทศไทยไดมีการวางหลักเกี่ยวกับการเงิน การคลังไววา การ
ิต

จายเงินแผนดินกระทําไดโดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายเทานั้น โดยมีการวางหลักมาตั้งแตรัฐธรรมนูญ
นดุส

ฉบับป พ.ศ. 2492 โดยไดมีการปรับปรุงแกไข เพิ่มเติมรายละเอียดที่กําหนดในรัฐธรรมนูญฉบับตอ ๆ

มา จนกระทั่งในปจจุบัน รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ก็ยังมีการกําหนด
ัยสว

หลักการดังกลาวไวในมาตรา 169 วรรคหนึ่ง โดยระบุวา การจายเงินแผนดินจะกระทําไดก็เฉพาะที่ได

อนุญาตไวในกฎหมายวาดวยงบประมาณรายจาย กฎหมายวาดวยวิธีการงบประมาณ กฎหมายเกี่ยว
ยาล

ดวยการโอนงบประมาณ หรือกฎหมายวาดวยเงินคงคลั ง กฎหมายวาดวยวิธีการงบประมาณเป น

กฎหมายวาดวยหลักเกณฑ การใชจายงบประมาณ กฎหมายวาดวยเงินคงคลังเปนกฎหมายเกี่ยวกับ
าวิท

หลักเกณฑ การสงเงินเขาคลัง การเบิกจายเงินจากคลัง และขอยกเวนของการไมตองสงเงินเขาคลัง

ส วนกฎหมายวาดวยงบประมาณรายจายเป น กฎหมายที่ตราขึ้น ใชบั งคับตามป งบประมาณ และ
"มห

กฎหมายเกี่ยวดวยการโอนงบประมาณก็จะเปนกฎหมายเฉพาะเรื่องโดยอาจเปน กฎหมายที่กําหนด
เรื่องการโอนงบประมาณรายจายโดยตรงหรืออาจจะเปนกฎหมาย ที่มีหลักการในเรื่องอื่น เชน การ
จัด ตั้ งส ว นราชการหรือ หน ว ยงานของรัฐ แล ว มี บ ทบั ญ ญั ติ บางมาตราที่ กํ าหนดในเรื่อ งการโอน
งบประมาณดวยก็ได อยางไรก็ดี เมื่อพิจารณา บทบัญญัติของกฎหมายวาดวยวิธีการงบประมาณ ซึ่ง
ไดแก พระราชบัญญัติ วิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 โดยละเอียดแลว ก็จะพบบทบัญญัติมาตรา 23
ที่กําหนด เกี่ยวกับการจายเงินและการกอหนี้ผูกพันของสวนราชการและรัฐวิสาหกิจขยายความไววา
กระทํ า ได ใ นกรณี ใดบ า ง ซึ่ ง จะได ก ล า วต อ ไป นอกจากนี้ รั ฐ ธรรมนู ญ แห ง ราชอาณาจั ก รไทย
 208

พุทธศักราช 2550 ก็ไดมีการกลาวถึงกรอบวินัยทางการเงินการคลังในมาตรา 167 วรรคสาม โดย

กํ า หนดให มี ก ฎหมายการเงิ น การคลั งของรั ฐ เพื่ อ กํ า หนดกรอบวิ นั ย การเงิน การคลั ง ซึ่ งรวมถึ ง
หลักเกณฑเกี่ยวกับการวางแผนการเงินระยะปานกลาง การจัดหารายได การกําหนด แนวทางในการ
จัดทํางบประมาณรายจายของแผนดิน การบริหารการเงินและทรัพยสิน การบัญชี กองทุนสาธารณะ
การกอหนี้หรือการดําเนินการที่ผูกพันทรัพยสินหรือภาระ ทางการเงินของรัฐ หลักเกณฑการกําหนด
วงเงินสํารองจายเพื่อกรณี ฉุกเฉินหรือจําเปน และการอื่นที่เกี่ยวของ ซึ่งจะตองใชเปนกรอบในการ
จัดหารายไดการกํากับการใชจายเงิน ตามหลักการรักษาเสถียรภาพ การพัฒนาทางเศรษฐกิจอยาง

"
่านั้น
ยั่งยืน และความเป น ธรรม ในสั งคม อั น ที่ จริงแล ว หากพิ จารณากันโดยละเอียดแล ว กรอบวินั ย
การเงิน การคลั งของรั ฐ ซึ่ งมี เนื้ อ หาเกี่ ย วพั น กั บ เครื่ อ งมื อ ทางการคลั งใน ๓ ส ว น ได แ ก รายจ า ย

าเท
สาธารณะรายไดสาธารณะ และหนี้สาธารณะ โดยจะเกี่ยวพันกับการคลังภาครัฐและรวมตลอดไปถึง
การบริหารเงินและทรัพยสินของรัฐ ทั้งนี้ กอนรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 ที่

ศึกษ
มีการกลาวถึงกฎหมายการเงินการคลังของรัฐเพื่อกําหนดกรอบวินัยทางการเงินการคลังนั้น
ประเทศไทยเราก็ไดมีการกําหนดกรอบวินัยการเงินการคลังไวในกฎหมายมาพอสมควรบาง
กา ร
แลว เปนกฎหมายเฉพาะเรื่องที่กําหนดหลักเกณฑทางกฎหมาย อันไดแก พระราชบัญญัติเงินคงคลัง
พ.ศ. 2491 พระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 และกฎหมายฉบับลาสุดที่เกี่ยวของก็คือ
เพื่อ
พระราชบัญญัติการบริหาร หนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 แตที่ผานมาในการพิจารณากฎหมายดังกลาว
เรามักจะพิจารณาเพียงดานเดียว เชน เมื่อกลาวถึงกฎหมายวาดวยวิธีการงบประมาณก็จะพิจารณา
ิต

แตเฉพาะเรื่องการใชงบประมาณและจัดสรรงบประมาณรายจายเพียงอยางเดียว ทั้ง ๆ ที่กฎหมายวา

นดุส

ดวยวิธีการงบประมาณไดวางหลักการอื่นที่เกี่ยวของกับกรอบวินัยการเงิน การคลังไวดวย ทั้งนี้ รัฐได

ยึ ด ถื อ และปฏิ บั ติ ต ามหลั ก การที่ กํ า หนดไวม าโดยตลอด กรอบวิ นั ย การเงิน การคลั งที่ ป รากฏใน
ัยสว

พระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 มีดังตอไปนี้

(1) มาตรา 9 แห งพระราชบั ญ ญั ติ วิ ธีก ารงบประมาณฯ ได วางหลั ก ในเรื่ อ ง การบริ ห าร
ยาล

งบประมาณ ทั้งในเรื่องการตั้งงบประมาณและการใชจายงบประมาณ ซึ่งในการจัดทํางบประมาณ

สวนใหญมักจะจัดทํางบประมาณแบบสมดุลหรือขาดดุล แตจะไมมีการตั้งงบประมาณเกินดุล อยางไร
าวิท

ก็ตาม เมื่อมีการคํานวณรายจายแลว หากเกิด กรณีที่เกินดุลแลว มาตราดังกลาวไดกําหนดไววา ถามี

การประมาณงบประมาณไวเกินก็ให แถลงวิธีที่จะจัดการแกสวนที่เกินดุลไวดวย ซึ่งโดยสวนใหญแลว
"มห

หากมีกรณีที่มีรายไดเหลือ ก็จะมีการตั้งโครงการเพื่อใชจายงบประมาณที่เหลือตอไป
(2) มาตรา 9 ทวิแหงพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณฯ ไดวางกรอบวินัยการเงินการคลัง
ทางดานงบประมาณในเรื่องของการกูเงินเพื่อชดเชยการขาดดุล งบประมาณไว โดยกําหนดเพดาน
การกูเงินไววา ในปงบประมาณหนึ่ง การกูเงินในกรณี ดังกลาวตองไมเกินรอยละยี่สิบของจํานวนเงิน
งบประมาณรายจ ายประจํ าป แ ละ งบประมาณรายจ ายเพิ่มเติ ม หรือของจํานวนเงินงบประมาณ
รายจ า ยประจํ า ป ง บประมาณ ที่ ล ว งแล ว มา แล ว แต ก รณี กั บ ต อ งไม เกิ น ร อ ยละแปดสิ บ ของ
งบประมาณรายจายที่ตั้งไว สําหรับชําระคืนตนเงินกู ทั้งนี้ กรอบดังกลาวก็ ไดถูกนํา ไปบัญญัติซ้ํา ใน
 209

พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะฯ ซึ่งเปนกฎหมายเกี่ยวกับการกูเงินที่ประกาศใชบังคับใน
ภายหลัง
(3) มาตรา 23 มาตรา 23 ทวิ และมาตรา 23 ตรี แหงพระราชบัญญัติ วิธีการงบประมาณฯ
โดยมาตรา ๒๓ ไดกําหนดหลักเกณฑในการจายเงินหรือกอหนี้ผูกพัน วา สวนราชการหรือรัฐวิสาหกิจ
จะจายเงินหรือกอหนี้ผูกพันไดแตเฉพาะตามที่กําหนดใน พระราชบัญญัติงบประมาณรายจายประจําป
หรือพระราชบัญญัติงบประมาณรายจาย เพิ่มเติม หรือตามอํานาจที่มีอยูตามกฎหมายอื่น โดยการกอ
หนี้ ผู ก พั น ที่ เป น การกู ยื ม เงิน หรื อ การค้ํ า ประกั น ก็ ต อ งอยู ภ ายใต ห ลั ก เกณฑ ที่ กํ า หนดดั ง กล า ว

"
่านั้น
ประกอบกับมาตรา 23 ทวิ และ มาตรา 23 ตรี อีกดวย ดังนั้น การดําเนินการในเรื่องเหลานี้จะตอง
กระ ทํา โดยกฎหมาย เชน การกูเงินจะกระทําไดก็ตามที่พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะฯ

าเท
ซึ่งเปนกฎหมายทั่วไปที่กําหนดหลักเกณฑและกรอบการกูเงินและค้ําประกันของรัฐบาล แตถาเมื่อใด
จําเปนตองมีการกูเงินหรือค้ําประกันที่นอกเหนือจากที่พระราชบัญญัติ การบริหารหนี้สาธารณะฯ

ศึกษ
กําหนดไวแลว กรณีเชนนี้ก็จะตองมีการตรากฎหมายกูเงินหรือค้ําประกันเปนการเฉพาะขึ้น เนื่องจาก
รัฐสภาตองอนุมัติเห็นชอบใหมีการกูเงินหรือ ค้ําประกันเพื่อการใดการหนึ่งเปนพิเศษ
กา ร
(4) มาตรา 24 แหงพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณฯ กําหนดหลักเกณฑใหสวนราชการ
ตองนําเงิน สงเขาคลัง เวนแตมีกฎหมายกําหนดเปนอยางอื่น ซึ่งในประเด็นนี้ เห็นวา แมการเขียน
เพื่อ
กฎหมายเพื่อยกเวนไมตองนําเงินสงคลังจะสามารถกระทําได แตกรณีนี้ควรจะตองพิจารณาดวยวา
การกําหนดยกเวน ไมตองนํ าส งเงิน ที่ควรจะเป นรายไดของรัฐ หรือที่จะนํ ามาใชในการบริหารงาน
ิต

ภาครัฐ ซึ่งในปจ จุบัน กฎหมายมหาวิทยาลัยในกํากับ หรือกฎหมายของหนวยงานบางหนวยงานที่

นดุส

ตองการความเปนอิสระมักจะกําหนดยกเวนไมตองนําสงรายไดแกรัฐนั้น ควรจะกําหนดยกเวนไมตอง
นําสงรายไดทั้งหมดหรือเฉพาะสวนเทานั้น อีกทั้งควรจะตองกําหนดหลักเกณฑการพิจารณาเกี่ยวกับ
ัยสว

การใชเงินที่ไมไดนําสง และกําหนดหลักเกณฑการตรวจสอบการใชจายเงินดวยหรือไม โดยอาจจะตอง

พิจารณาตามความจําเปนและความเหมาะสม เนื่องจากโดยปกติแลวหนวยงานจะตองนําสงรายไดเขา
ยาล

คลังเพื่อนํามาใชจาย นอกจากนี้ หากรัฐมีเงินคงคลังไมเพียงพอก็อาจเกิดปญหาขึ้น เชน ในขณะที่

กระทรวงการคลังจําเปนตองกูเงิน เพื่อนํามาใชจายในการบริหารงานภาครัฐ แตหนวยงานบางแหง
าวิท

กลับมีเงินคงเหลือเปนจํานวนมาก
อาจมีขอสงสัยวา การกูเงินของรัฐบาลกอนที่จะมีการตราพระราชบั ญญัติ การบริห ารหนี้
"มห

สาธารณะ พ.ศ. 2548 นั้ น ดํ าเนิ น การอยางไร คํา ตอบก็คื อ เป น ไปตาม หลั กเกณฑ ที่ กํ าหนดใน
กฎหมายวาดวยวิธีการงบประมาณดังที่ไดกลาวมาขางตน รวมทั้งยังมีกฎหมายเฉพาะที่กําหนดให
อํานาจกระทรวงการคลังในการกูเงิน ใหอํานาจกระทรวงการคลังในการค้ําประกัน เนื่องจากกฎหมาย
วาดวยวิธีการงบประมาณไมไดบัญญัติหรือกลาวถึงหลักเกณฑในเรื่องของการกูเงินในกรณีอื่น ๆ หรือ
การค้ําประกัน ไว คงกําหนดแตเพียงวาตองมีกฎหมายให อํานาจกระทํ าได (มาตรา 23) เราจึงพบ
กฎหมาย เฉพาะอื่น ๆ ที่ไดมีการกําหนดหลักการในเรื่องดังกล าวไว เชน พระราชบั ญญั ติกําหนด
อํานาจกระทรวงการคลังในการค้ําประกัน พ.ศ. 2510 พระราชบัญญัติใหอํานาจกระทรวงการคลังกู
 210

เงินจากตางประเทศ พ.ศ. 2519 หรือแมแตระเบียบการกอหนี้ของประเทศ พ.ศ. 2528 ที่กําหนดวิธี

ปฏิบัติสําหรับหนวยงานที่เกี่ยวของ นอกจากนี้ ยังไดมีการออกกฎหมายใหอํานาจกระทรวงการคลังกู
เงินเพื่อใชจายในกรณีตาง ๆ ซึ่งกรณีที่เห็นไดชัดเจนและใกลตัวเมื่อไมนานมานี้ กรณีการตราพระราช
กํา หนดใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงินในขณะที่เกิดวิกฤติการเงินเมื่อป พ.ศ. 2540 ไดแก
(1) พระราชกําหนดใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงินจากตางประเทศเพื่อฟนฟูเศรษฐกิจ
พ.ศ. 2541
(2) พระราชกําหนดใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงินและจัดการเงินกูเพื่อชวยเหลือกองทุน

"
่านั้น
เพื่อการฟนฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงิน พ.ศ. 2541
(3) พระราชกําหนดใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงินเพื่อเสริมสราง ความมั่นคงของระบบ

าเท
สถาบันการเงิน พ.ศ. 2541
(4) พระราชกําหนดใหอํานาจกระทรวงการคลังกูเงินและจัดการเงินกู เพื่อชวยเหลือกองทุน

ศึกษ
เพื่อการฟนฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงิน ระยะที่สอง พ.ศ. 2545
สําหรับกรอบวินัยการเงินการคลังตามรางพระราชบัญญัติการเงินการคลังของรัฐ พ.ศ. ....
กา ร
ตามที่กระทรวงการคลังเสนอนั้ น มาตรา 167 วรรคสาม ของรัฐ ธรรมนู ญ แห งราชอาณาจักรไทย
กํ าหนดให มี ก ฎหมายการเงิน การคลั งของรั ฐ เพื่ อ กํ า หนดกรอบวิ นั ย การเงิน การคลั ง ซึ่ งรวมถึ ง
เพื่อ
หลักเกณฑเกี่ยวกับการวางแผนการเงิน ระยะปานกลาง การจัดหารายได การกําหนดแนวทางในการ
จัดทํางบประมาณรายจายของแผนดิน การบริหารการเงินและทรัพยสิน การบัญชี กองทุนสาธารณะ
ิต

การกอหนี้ หรือการดําเนินการที่ผูกพันทรัพยสินหรือภาระทางการเงินของรัฐ หลักเกณฑการกําหนด

นดุส

วงเงินสํารองจายเพื่อกรณีฉุกเฉินหรือจําเปน และการอื่นที่เกี่ ยวของ ซึ่งจะตองใชเปน กรอบในการ

จัดหารายไดกํากับการใชจายเงินตามหลักการรักษาเสถียรภาพ การพัฒนาทางเศรษฐกิจอยางยั่งยืน
ัยสว

และความเปนธรรมในสังคม โดยสาระสําคัญของรางพระราชบัญญัติฉบับนี้ กระทรวงการคลังเสนอให

มีการตั้งคณะกรรมการจํานวน 6 คณะ เพื่อกําหนดแนวทางการดํา เนินการในเรื่องตาง ๆ โดยมีการ
ยาล

กําหนดหลักการ ที่เกี่ยวกับกรอบการเงินการคลังไวในระดับหนึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ)

ที่พิจารณารางกฎหมายดังกลาว พิจารณาแลวเห็นวา เจตนารมณตามมาตรา 167 วรรคสาม ของ
าวิท

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย ไมไดตองการใหมีการตั้งคณะกรรมการเขามากําหนดหลักเกณฑ
อีกชั้นหนึ่ง แตประสงคใหมีกฎหมายเกี่ยวกับการเงินการคลังภาครัฐที่จะกําหนดเนื้อหา สาระไปเลยวา
"มห

กรอบวินัยการเงินการคลังของรัฐจะตองมีหลักการสําคัญในเรื่องใดบาง คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะ

พิเศษ) จึงไดยกรางพระราชบัญญัติดังกลาวเสียใหม โดยไดมี
การกําหนดเพิ่มหลักวินัยการเงินการคลัง โดยเฉพาะในเรื่องของรายจายของภาครัฐรายได
ของภาครัฐ และหนี้สาธารณะ ซึ่งรวมไปถึงขอพิจารณาในเรื่องของภาระทางการเงินของหนวยงาน
ของรัฐดวย ในสวนของหลักเกณฑการบริหารการคลังนั้น จะมีการกําหนดหลักเกณฑ
ใน 2 ลักษณะ บางเรื่องกําหนดวาตองปฏิบัติตามหลักการโดยจะฝาฝนไมได แตบางเรื่อง
กําหนดใหเปนไปในลั กษณะของการเลือกใชให เหมาะสมตามแตละสถานการณ โดยจะกําหนดใน
 211

ลักษณะทํานองวา ในการปฏิบัติจะตองคํานึงถึงหลักเกณฑดังกลาวดวย นอกจากนี้ จะมีการกําหนดให

ต อ งพิ จ ารณาจากข อ มู ล ทางดั ช นี ห รือ ตั ว ชี้ วัด ต า ง ๆ ด ว ย เช น การพิ จ ารณาจะต อ งคํ า นึ งถึ งหนี้
สาธารณะตอ GDP หรือภาระงบประมาณภาครัฐดวย
ซึ่งกรณีเหลานี้จะไมสามารถกําหนดตายตัวได โดยตองกําหนดใหยืดหยุนเพื่อปรับใชได ตาม
สถานการณ ทั้งนี้ ขอพิจารณาสวนใหญก็เปนแนวปฏิบัติที่กระทรวงการคลั งยึดถือ ปฏิบัติในปจจุบัน
อยูแลว แตนํามาเขียนไวในกฎหมายเพื่อใหเกิดความชัดเจนเทานั้น จะเห็นไดวา สําหรับการกําหนด
หลักเกณฑทางกฎหมายสามารถกําหนดได

"
่านั้น
ในระดับหนึ่งเทานั้น บางเรื่องเปนเรื่องทางปฏิบัติซึ่งหากกําหนดไวแลวจะไมสามารถปฏิบัติ
ได หรือหากกําหนดหลั ก เกณฑบางเรื่องชัดเจนเกินไป ก็อาจทําให การปฏิบัติเป นไปไดยากและไม

าเท
ยืดหยุน ดังนั้น การกําหนดหลักเกณฑบางเรื่องก็อาจจะกําหนดไวเปนแนวปฏิบัติหรือเปนขอพิจารณา
เพื่อใหเกิดความยั่งยืนทางการคลังเทานั้น

ศึกษ
สําหรับประเด็นวิพากษตามพระราชกําหนดใหอํานาจกระทรวงการคลัง กู เงินเพื่อฟนฟูและ
เสริมสรางความมั่นคงทางเศรษฐกิจ พ.ศ. 2552 (4 แสนลานบาท) และพระราชกําหนดให อํานาจ
กา ร
กระทรวงการคลังกูเงินเพื่อการวางระบบบริหารจัดการน้ํา และสรางอนาคตประเทศ พ.ศ. 2555 (3.5
แสนลานบาท) วา การดําเนินการในเรื่อง ดังกลาวไมเหมาะสมเนื่องจากกรณียังไมมีความจําเปนตองกู
เพื่อ
เงินในการพิจารณาประเด็นดังกลาว ตองพิจารณาในเบื้องตนกอนวา พระราชกําหนดทั้งสองฉบั บ
ดั ง กล า วตราขึ้ น โดยอาศั ย เหตุ ต ามหลั ก เกณฑ ที่ กํ า หนดในมาตรา 184 ของรั ฐ ธรรมนู ญ แห ง
ิต

ราชอาณาจักรไทย ซึ่งทั้งสองกรณีเปนเรื่องที่รัฐบาลพิจารณาแลว
นดุส

เห็นวา มีความจําเปนที่จะตองใชจายเงินอยางรีบดวน สวนหลังจากนั้นจะสามารถดําเนินการ

ไดอยางรีบดวนหรือไม เปนเรื่องของการบริหารการเงิน ซึ่งรัฐบาลจะตองกระทําใหได ตามที่ไดแถลง
ัยสว

ไวตอรัฐสภา เชน ตอนที่มีการตราพระราชกําหนดใหอํานาจ กระทรวงการคลังกูเงินเพื่อวางระบบ

บริหารจัดการน้ําและสรางอนาคตประเทศฯ นั้น รัฐบาลไดมีการทํา conceptual plan ไว และมีการ
ยาล

วางแผนการดําเนิ นการไวแล ว แตเนื่องจากเกิดปญหาและอุปสรรคในการดําเนิ นการจึงทําให การ

เบิกจายเงินกูเกิดความ ลาชา จึงเกิดคําถามวาการกูเงินยังจําเปนเรงดวนอยูหรือไม ซึ่งหากพิจารณา
าวิท

จากตอนที่ ชี้แจงตอศาลรัฐธรรมนูญจะมีการแสดงเหตุผลไววา เปนโครงการที่จะตองดําเนินการ อยาง

รีบดวน เพื่อที่จะแกไขปญหาที่เกิดขึ้น ซึ่งการดําเนินโครงการจะตองมีเงินมารองรับ เพื่อใหโครงการ
"มห

สามารถดําเนินไปไดอยางมีประสิทธิภาพ รัฐบาลจึงมีความจําเปนที่จ ะตอง กูเงินมาเพื่อรองรับการ

ดําเนินการ ดังนั้ น ในการพิจารณาเรื่องดังกลาวจึงตองทํา ความเขาใจให ชัดเจนวา หลักกฎหมาย
กําหนดหลักเกณฑในเรื่องดังกลาวอยางไร ความจําเปนเรงดวนพิจารณาจากอะไร อยางไรก็ตาม หาก
ใชเงิน ในการดําเนิ นโครงการ ไมทันตามชว งเวลาที่กําหนด ก็ อาจจะตองยกเลิ กและกลับไปใชเงิน
งบประมาณตามปกติ
 212

สรุป
ก อ นที่ จ ะมี ก ารตราพระราชบั ญ ญั ติ ก ารบริ ห ารหนี้ ส าธารณะฯ ใช บั งคั บ นั้ น การกู เงิ น
นอกเหนือจากการกูเงินเพื่อชดเชยการขาดดุลงบประมาณก็ได กระทําโดยการตรากฎหมายเฉพาะใช
บังคับเปนกรณีๆ ไปตอมาเมื่อมีการตราพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 ใชบังคับ
แล ว พระราชบั ญ ญั ติ นี้ ได มี ก ารกํ า หนดหลั ก เกณฑ เกี่ ย วกั บ การกู เงิ น ของรั ฐ บาลโดยให อํ า นาจ
กระทรวงการคลั งเป น ผู กู ในนามของรั ฐ บาลไว และไดกํ าหนดขอบเขตของ"หนี้ ส าธารณะ" ตาม

"
กฎหมายดังกลาวไววา หมายความถึง หนี้ที่กระทรวงการคลัง หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจกู

่านั้น
หรือหนี้ที่กระทรวงการคลังค้ําประกัน แตไมรวมถึง หนี้ของรัฐวิสาหกิจที่ทํา ธุรกิจใหกูยืมเงินโดย
กระทรวงการคลังมิไดค้ํา ประกันดังนั้น “หนี้สาธารณะ” ตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ

าเท
ฯ จึงยังไมครอบคลุม ถึงหนี้ที่หน วยงานภาครัฐอื่น ๆ กู หรือหนี้ที่กระทรวงการคลังมิไดค้ําประกัน ซึ่ง
รัฐบาลก็มีภาระผูกพันอยูดวย ซึ่งวิทยากรหลายทานก็ไดเสนอใหขยายขอบเขตของนิยามดังกลาวให

ศึกษ
ครอบคลุมมากยิ่งขึ้นเพื่อใหสามารถตรวจสอบภาระทางการเงินภาครัฐที่รัฐบาลมีภาระ ผูกพันอยู เชน
กรณีที่มีการดําเนินนโยบายประชานิยม โดยกําหนดใหรัฐวิสาหกิจตองมีการจัดทําบริการสาธารณะ
กา ร
ตามนโยบายดังกลาวซึ่งรัฐวิสาหกิจจะตองกูเงินเพื่อจัดทําบริการสาธารณะไปกอนโดยรัฐบาลจะหาเงิน
มาจายชดใชใหรัฐวิสาหกิจนั้น ๆ ในภายหลังทั้งนี้ แมวารัฐจะไมทราบจํานวนเงินที่แนนอน แตก็ เปน
เพื่อ

ภาระผูกพันที่รัฐมีภาระผูกพัน ตองชดเชยใหแกรัฐวิสาหกิจ แตการขยายขอบเขตนิยามดังกลาวแต

เพียงอยางเดียว อาจไมเพียงพอ คงจะตองพิจารณาบริบทของบทบัญญัติที่มีในปจจุบันประกอบดวย
ิต

และอาจมีความจําเปนตองแกไขเพิ่มเติมใหสอดคลองไปพรอมกันดวย อยางไรก็ตาม ในการพิจารณา

นดุส

ตัวเลขหนี้สาธารณะมักจะมีการแสดงขอมูล ตัวเลขวา หนี้สาธารณะของประเทศยังไมถึงรอยละ 60

แตตัวเลขหนี้สาธารณะที่ปรากฏนั้นคิดเฉพาะหนี้สาธารณะตามที่กําหนดไวในพระราชบัญญัติการ
ัยสว

บริหารหนี้สาธารณะฯ เทานั้น ยังไมรวมถึงหนี้อื่นที่รัฐบาลมีภาระผูกพันอยูด วยแตอยางใด ในขณะที่

ประเทศอื่น ๆ โดยเฉพาะกลุมประเทศในสหภาพยุโรปจะกําหนดให หนี้สาธารณะครอบคลุมไปถึง
ยาล

ภาระผูกพันของรัฐบาลที่จะตองจายโดยเฉพาะในเรื่องของสวัสดิการทางสังคมดานตาง ๆ ดังนั้น สิ่งที่

าวิท

รัฐจะตองคํานึงถึงคือ ภาระผูกพันที่รัฐจะตองจายในอนาคต ซึ่งรัฐ จะตองนํา ภาระผูกพันดังกลาวมา

เปนขอพิจารณาเกี่ยวกับการจัดหารายไดใหเพียงพอที่จะนํามา ใชจายสําหรับภาระผูกพันดังกลาวดวย
"มห

ตัวอยางเชน ในกรณีที่รัฐบาลตองการกูเงิน จํานวน 2 ลานลานบาท ก็สามารถกระทําได หาก

ไดพิจารณาในเรื่องของการลงทุน ที่จะกอใหเกิดการหมุ นเวียนทางการเงินและกอใหเกิดรายไดตอไป
ในอนาคต ทั้งในเรื่อง ภาษีเงินไดบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล หรือภาษีอื่น ๆ ซึ่งจะนํามาเปนรายไดใน
อนาคต ตอไป แตก็จะตองเนนในเรื่องของวินัยการเงินการคลังและความโปรงใสและตรวจสอบได
เพื่อใหการใชจายเงินดังกลาวมีประสิ ทธิภ าพและเกิดประโยชนมากที่สุด แมมาตรา 20 (2) ถึง (5)
แหงพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะฯ จะไดกําหนดหลักเกณฑการกูเงินไววา ใหการกูเงินทํา
ไดแตเฉพาะเพื่อวัตถุประสงคตามที่ กําหนด และจะมีกองทุนเขามารองรับเพื่อการบริหารการใชเงิน
แตกรณี ดั งกล าวก็ยั ง เป น หนี้ส าธารณะอยู ซึ่งหากมี การพิจารณาถึงการกูเงิน ที่มี มากอนหน านั้ น
 213

โดยเฉพาะการกูเงิน เพื่ อนํ ามาใช ในการพั ฒ นาประเทศในชว งหลั ง พ.ศ. 2502 ก็ จะต องนํ าส ว น
ดังกลาวเขามา พิจารณารวมกับหนี้สาธารณะดวย

คําถามทายบท
1.การบริหารการคลังเกี่ยวกับรายจาย รายได และหนี้ ตองใชกฎหมายฉบับใดบางในการบริหารการ
คลัง

"
่านั้น
2.หลักบริหารคลังมีอยู 3 ประการประกอบดวย
3.เงินนอกงบประมาณหมายถึงอะไร จงอธิบาย

าเท
4.หนี้โครงการรับจํานําเขาหรือประกันราคาขาวจากธนาคาร ธกส.นับเปนหนี้สาธารณะหรือไม เพราะ
เหตุใด

ศึกษ
5.ปจจัยใดบางที่นํามาพิจารณาในการบริหารการคลังอยางยั่งยืน
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ . (2552).หลั ก พื้ น ฐานเกี่ ย วกั บ สิ ท ธิ เสรี ภ าพ และศั ก ดิ์ ศ รี ค วามเป น มนุ ษ ย .
กรุงเทพฯ:วิญูชน.

"
่านั้น
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

าเท
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุงเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ

ศึกษ
มหาวิทยาลัย.
ประยูร กาญจนดุล.(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
กา ร
มหาวิทยาลัย.
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
เพื่อ
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
ิต

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
นดุส

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ัยสว

สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

ยาล
าวิท
"มห
 บทที่ 15
การใชอํานาจหนาที่และการตรวจสอบถวงดุลตามหลักกฎหมาย
มหาชน
ดังที่กลาวมาแลววากฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ใหอํานาจและหนาที่แกรัฐ หนวยงานของ
รัฐ และเจาหนาที่ของรัฐในการปกครองบริหารประเทศและการบริการสาธารณะ ฉะนั้นการใชอํานาจ

"
่านั้น
ตามกฎหมายของผูปกครองไมวาจะเปนรัฐหนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐนั้น ลวนแลวแตมี
ผลกระทบโดยตรงต อ ประชาชนซึ่ งหากผู มี อํ า นาจและหน า ที่ ม ากกว า และพิ เศษกว าประชาชน

าเท
โดยทั่วไปตามกฎหมายนั้นไดเบี่ยงเบนในการใชอํานาจและหนาที่ที่ตนมี จะทําใหเกิดผลเสียหายตอ
ประชาชนดังนั้นการใช อํานาจและหนาที่ดังกลาวตองตั้งอยูบนพื้นฐานและหลักการที่เหมาะสมซึ่งเปน

ศึกษ
ที่มาของ "หลักการใชอํานาจหนาที่ตามหลักกฎหมายมหาชนในการบริหารประเทศและการบริการ
สาธารณะของรัฐ หนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐ" ซึ่งมีอยู 3 ประการสําคัญคือ
กา ร
1. หลักการใชอํานาจ
(1) การใชอํานาจและหนาที่ของรัฐของ หนวยงานของรัฐ และของเจาหนาที่ของรัฐนั้นจะตอง
เพื่อ
กระทําเพื่อใหบรรลุผลตามเปาประสงคของกฎหมายเทานั้น
(2) การใชอํานาจและหนาที่ของรัฐของ หนวยงานของรัฐ และของเจาหนาที่ของรัฐนั้นจะตอง
ิต

กระทําดวยความเหมาะสมและตามสมควร
นดุส

(3) การใชอํานาจและหนาที่ของรัฐของ หนวยงานของรัฐ และของเจาหนาที่ของรัฐนั้นจะตอง

ไมเปนการสรางภาระใหแกประชาชนจนเกินควร
ัยสว

1.1 การใชอํานาจและหนาที่ของรัฐของ หนวยงานของรัฐและของเจาหนาที่ของรัฐ จะตอง

กระทําเพื่อใหบรรลุตามเปาประสงคของกฎหมายเทานั้น
ยาล

การปกครองในระบอบประชาธิ ป ไตยเป น การปกครองโดยกฎหมายหรื อ ที่ เรี ย กวา การ

ปกครองโดยใชหลักนิติรัฐ ดังที่กล าวมาแลวซึ่งผูที่จะมีอํานาจและหนาที่ในการปกครองและบริหาร
าวิท

ประเทศ จะตองมีกฎหมายใหอํานาจและหนาที่ไวและกฎหมายนั้นจะตองเปนกฎหมายที่บัญญัติ โดย

ประชาชนหรือโดยตัวแทนของประชาชนในการใหอํานาจและหนาที่ดังกลาว เพื่อให ผูปกครองใช
"มห

อํานาจตามกฎหมายนั้ น ในการทํ าหนาที่ ให เป น ไปตามเจตนารมณ ข องประชาชน ที่ บั ญ ญั ติ ไวใน

กฎหมายเทานั้น
ตัวอยางเชน ตามบทบัญญัติของฉบับปจจุบันกฎหมายรัฐธรรมนูญ มาตรา 72 ซึ่งบัญญัติไว
ความวา "รัฐตองจัดใหมีกําลังทหารไวเพื่อพิทักษรักษาเอกราช ความมั่นคง ของรัฐ พระมหากษัตริย
ผลประโยชนแหงชาติและการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริยเปนประมุข และ
เพื่อพัฒนาประเทศ"
จากบทบัญญัติดังกลาวกฎหมายไม ไดบัญญัติไวถึงปริมาณหรือแสนยานุภาพของกําลังทหาร
วาตองมีมากนอยเพียงใดเพียงแตบัญญัติวาใหรัฐเปนผูจัดสรรใหมีกําลังทหารไวเพื่อพิทักษรักษาเอก-
 216

ราชความมั่นคงของรัฐ และของสถาบันตาง ๆ ดังกลาว ซึ่งเจตนารมณของกฎหมายเพื่อใหรัฐพิจารณา

จัดใหมีกําลังทหารใหมีความเหมาะสมกับกิจการดังกลาวหากรัฐทุมเทในการสรางกําลังทหารมากจน
เกินความจําเปน หรือมิไดจัดใหมีกําลังทหารในปริมาณที่เหมาะสมหรือไมมีแสนยานุภาพที่เ พียงพอใน
การกระทําการ ตามที่บัญญัติไวในรัฐธรรมนูญแลวนั้นถือไดวาลักษณะของการบริหารประเทศตาม
ความใน มาตรา นี้ ไมเปนการบริหารและปกครองประเทศตามอํานาจและหนาที่ที่มีอยูใหบรรลุผลได
ตามที่กฎหมายไดตั้งเปาประสงคไว
หรือตัวอยางหนึ่งเชนพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการ

"
่านั้น
แผนดิน พ.ศ. 2534 มาตรา 11 ไดบัญญัติไวถึงการใหอํานาจและหนาที่ของนายกรัฐมนตรีไว
โดยเจตนาของกฎหมาย ตองการใหการบริหารราชการแผนดินเปนไปดวยความเรียบรอยโดยมีนายก

าเท
รัฐมนตรีในฐานะหัวหนารัฐบาลเปนผูมีอํานาจและหนาที่ตามกฎหมายบัญญัติฉะนั้นการใช อํานาจและ
หนาที่ของนายกรัฐมนตรีนั้น จะตองทําใหบรรลุผลและเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมาย คือตอง

ศึกษ
บริหารราชการแผนดินใหตรงตามเปาประสงคที่กฎหมายตองการ
หรือในกรณีอื่นๆ ที่เปนเรื่องของการ มอบหมายอํานาจและหนาที่ก็ตองยึดหลักดังกลาวนี้
กา ร
เชนเดียวกันทั้งนี้เนื่องจากกฎหมายมหาชนนั้นเปนเรื่องของการที่ใชอํานาจและหนาที่ตามกฎหมาย
ฉะนั้นการที่จะใชอํานาจและหนาที่ตามที่กฎหมายบัญญัตินั้น จึงตองเปนไปตามเจตนารมณและตาม
เพื่อ
ความต องการของกฎหมายเท านั้ น หากการใชอํ านาจและหน าที่ ต าม หลั กกฎหมายมหาชนของ
ผู ป กครองไม เป น ไปตามเจตนารมณ ข องกฎหมายแล ว กฎหมายมหาชนก็ ยั ง มี บ ท บั ญ ญั ติ ถึ ง
ิต

กระบวนการควบคุมการใชอํานาจนั้นดวย
นดุส

ดังนั้นในการใชอํานาจและหนาที่ของรัฐ ของหนวยงานของรัฐและของเจาหนาที่ของรัฐนั้น
จะตองเป นไปตามเจตนารมณ ของกฎหมายและเพื่อประโยชน และเป นไปตามความตองการของ
ัยสว

ประชาชนสวนใหญเปนสําคัญซึ่งหลักการดังกลาวคือหลักการของระบอบ ประชาธิปไตยหรือหลักนิติ
รัฐดังที่เคยกลาวมาแลว
ยาล

1.2 การใชอํานาจของรัฐของหนวย งานของรัฐ และของเจาหนาที่ของรัฐนั้น

จะตองกระทําดวยความเหมาะสมและตามสมควรเทานั้น การพิจารณาถึงเกณฑของความ
าวิท

เหมาะสมและความสมควรในการใช อํ า นาจตามกฎหมายของรัฐ ของเจ าหน าที่ ข องรั ฐ หรื อ ของ

หนวยงานของรัฐนั้น เปนเรื่องที่หาขอยุติไดยาก ทั้งนี้เนื่องจากไมมีหลักเกณฑอันใดที่จะใชเปนเกณฑ
"มห

ไดอยางเที่ยงตรง เพราะในเรื่องของการใชอํานาจดังกลาวนั้น เปนเรื่องของการใชดุลยพินิจ และการ

ใชดุลยพินิจนี้มีองคประกอบและเงื่อนไขหลายประการในแตละบุคคล แตละสถานการณและในแตละ
สิ่งแวดลอม ฯลฯ ซึ่งสิ่งเหลานี้ลวนแลวแตมีผลตอการตัดสินใจของผูมีอํานาจและหนาที่ดังกลาว แต
อยางไรก็ดีการพิจารณาในเรื่อง ของความเหมาะสมและสมควรในการใชอํานาจและหนาที่นั้นจะตอง
พิจารณาจากผลที่เกิดขึ้นจากการใชอํานาจและหนาที่นั้นวา มีความเหมาะสมและสมควรกับประโยชน
ของสาธารณะชนหรือของประชาชนโดยรวมหรือไมเพราะการที่กฎหมายบัญญัติใหอํานาจและหนาที่
 217

แกผูปกครองและผูที่บริหารประเทศไวนั้น มีจุดมุงหมายเพื่อการบริการแกสาธารณชนและเพื่อการ
ปกครองที่กระทําเพื่อประโยชนของคนสวนใหญ
ดังนั้นหากการกระทําตามอํานาจและหนาที่เพื่อประโยชนของประชาชนสวนรวมเปนไปเพื่อ
สาธารณะและประโยชนของคนโดยสวนรวมแลวถือไดวาเปนการกระทําที่สมควรและเหมาะสม อาทิ
เชน การเวนคืนที่ดิน เพื่อทําถนนสาธารณะดังนี้ถือวาเปนการใช อํานาจและหนาที่ที่มีความเหมาะสม
และสมควร แตหากการเวนคืนที่ดินดังกลาวเพื่อที่จะนํามาสรางสนามกอลฟ ถือวาการใชอํานาจและ
หนาที่ดังกลาวไมสมควรและไมเหมาะสมเพราะการสรางสนามกอลฟไมเปนเพื่อประโยชนสาธารณะ

"
่านั้น
อยางไรก็ตามการพิจารณาวาการกระทําตามอํานาจและหนาที่ ใดจะเปนการสมควรหรือมี
ความเหมาะสมหรือไมอย างไรนั้ น ก็ตองพิจารณาจากองคประกอบขณะนั้นเปนสําคัญ ดวย เพราะ

าเท
หลักการและเหตุผลในการใชดุลยพินิจในยุคหนึ่งสมัยหนึ่ง อาจมีความเหมาะสมและเปนการสม ควร
หรือไมมีความเหมาะสมและเป นการไมสมควรก็ตามแตในอีกยุคหนึ่ งสมัยหนึ่ งอาจจะเป นในทาง

ศึกษ
ตรงกันขามก็ได ทั้งนี้ขึ้นอยูกับองคประกอบสิ่งแวดลอม และปจจัยตาง ๆ หลายอยาง สําหรับกาลสมัย
นั้น ๆ กา ร
ดังเชนในสมัยหนึ่งการบัญญัติ กฎหมายจํากัดการประกอบอาชีพของชาวตางชาติในประเทศ
เพื่อเปนการสงวนอาชีพไวสําหรับคนไทยนั้นเปนสิ่งที่สมควรและมีความเหมาะสม แตเมื่อสถานการณ
เพื่อ
แปร เปลี่ยนไปไดมีการอนุญาตใหชาวตางชาติสามารถประกอบอาชีพที่เคยตองหามนั้นในประเทศไทย
ได ดังนี้แสดงใหเห็นวาการใชอํานาจและหนาที่ในการปกครองบริหารประเทศก็อาจจะมีการตัดสินใจ
ิต

หรือใชดุลยพินิจที่แตกตางกันแมจะเปนเรื่องหรือขอปญหาอันเดียวกันก็ตาม
นดุส

แตอยางไรก็ดีแมกาลสมัยและ สถานการณในขณะนั้นจะเปนตัวแปรหรือเปนเงื่อนไขอันหนึ่ง
ก็ตามแตความเหมาะสมและความสมควรในการใชอํานาจและหนาที่ในการ ตัดสินใจในการบริหาร
ัยสว

ประเทศของรัฐของหนวยงานของรัฐ และของเจาหนาที่ของรัฐ ก็มิไดพนไปจากหลักการที่วาจะตอง

คํานึงถึงผลประโยชนของสาธารณะชนหรือของประชาชนคนสวนใหญแตอยางใดเลย
ยาล

1.3 การใชอํานาจและหนาที่ของรัฐ ของหนวยงานของรัฐและของเจาหนาที่ของรัฐนั้น

ตองไมเปนการสรางภาระใหแกประชาชนจนเกินควร
าวิท

เนื่องจากกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ใหอํานาจและหนาที่แกรัฐ แกหนวยงานของรัฐ และ

แกเจาหนาที่ของรัฐในการบริหารประเทศและในการบริการสาธารณะและเนื่องจากการ ที่ผูปก ครอง
"มห

มีอํานาจและหนาที่ที่มากกวาและเกินกวาที่ประชาชนมีหรือที่เรียกกันวามีความไมเสมอภาคกันใน
ฐานะหรื อ สถานภาพนี่ เอง จึ ง อาจทํ าให สิ ท ธิ แ ละประโยชน บ างประการของประชาชน บางคน
บางสวน หรือบางกลุมตอง สูญเสียไปหรือเรียกไดวาเกิดภาระขึ้นฉะนั้นจึงเปนเรื่องปกติธรรมดาที่วา
ประชาชนอาจจะตองเกิดภาระขึ้น บางจากการใชอํานาจและหนาที่เพื่อให บรรลุเปาหมาย ในการ
ปกครองและบริหารประเทศของผูปกครองแตอยางไรก็ดีการใชอํา นาจ และหนาที่ดังกลาวนั้นในการ
บริหารและการปกครองจะตองไมมีผล กระทบหรือสรางภาระแกประชาชนมากจนเกินควร เพราะมิ
 218

ฉะนั้นแลวจะเปนการขัดตอหลักการของกฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งเนนและยึดหลักในเรื่อง ของความสุข
สงบและความเปนธรรมของคนในสังคม
ตั ว อย า งเช น รั ฐ หรื อ คณะรั ฐ บาลซึ่ ง เป น ผู ใช อํ า นาจบริ ห ารและปกครองประเทศตาม
บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและตามกฎหมายอื่นเพื่อใหบรรลุตามแนวนโยบายและตามเจตนารมณ
เป า ประสงค ข องกฎหมายนั้ น ๆ แต ห ากการ ใช อํ านาจตามหน าที่ ของรั ฐ บาลดั งกล าวมี ผ ลทํ าให
เศรษฐกิจตกต่ําเกิดปญหาคนวางงาน เกิดภาวะเงินเฟอ ฯลฯ ซึ่งสิ่งตาง ๆ เหลานั้นไดสงผลกระทบไป
ยังประชาชน สวนใหญทั้งทางตรงและทางออมลักษณะของผลกระทบดังกลาวถือไดวาเปนการสราง

"
่านั้น
ภาระแกประชาชน และเมื่อเศรษฐกิจตกต่ําแลว รัฐบาลไดแกปญหาโดยการออกกฎหมายเพิ่มอัตรา
ภาษีที่สูงเกินไปกับประชาชน ลักษณะเชนนี้ถือได วาเปนการใชอํานาจและหนาที่ซึ่งมีผลในการสราง

าเท
ภาระใหแกประชาชนมากเกินสมควร
2. นิติกรรมทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมาย

ศึกษ
ผูที่มีอํานาจในการปกครองไมวา จะเปนรัฐ หนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐก็ตามเปน
ผูใชอํานาจและหนาที่ตามกฎหมายในการบริหารและการบริการสาธารณะ ที่จะชอบดวยหลักการของ
กา ร
กฎหมายมหาชนนั้นตองดําเนินการตามหลักการใชอํานาจและหนาที่ 3 ประการดังกลาวขางตนการ
ดํ า เนิ น การบริ ห ารและปกครองอาจจะมี ก ารประพฤติ ที่ มิ ช อบอั น ส ง ผล กระทบต อ สิ ท ธิ แ ละ
เพื่อ
ผลประโยชนของประชาชนขึ้นไดหรือเรียกไดวานิติกรรมดังกลาวของฝายปกครองนั้น เปนนิติกรรม
ทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งเกณฑในการพิจารณาถึงนิติกรรมทางปกครองที่ไมชอบดวย
ิต

กฎหมายนั้นจะมีเกณฑที่สําคัญอยู 4 ประการสําคัญดังนี้คือ
นดุส

2.1 นิติกรรมทางปกครองที่ทําโดยปราศจากอํานาจ
หมายความวา เปน การกระทําการโดยปราศจากกฎหมายที่มอบอํานาจและหน าที่ในการ
ัยสว

ดําเนินการตัวอยางเชน กฎหมายไมไดกําหนดหรือมอบหมายอํานาจและหนาที่ในการอนุมัติ อนุญาต

ใหกับเจาหนาที่ของรัฐในตําแหนงใดตําแหนงหนึ่งเชนเจาพนักงานธุรการ ฯลฯ แตเจาพนักงานธุรการ
ยาล

ผูนั้นไปดําเนิ นการอนุ มัติหรืออนุ ญาตแทนปลั ดอําเภอโดยไมมีอํานาจ ดังนี้ ถือวาเปนนิติกรรมทาง

ปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมายเพราะเจาพนักงานธุรการ ผูนั้นไมมีอํานาจตามกฎหมายที่จะกระทําได
าวิท

2.2 นิติกรรมทางปกครองที่ทําโดยการใชอํานาจที่มีอยูตามกฎหมาย
แตเปนการใชอํานาจผิดวัตถุประสงคที่กฎหมายกําหนดไวหรือใชอํานาจบิดเบือนไป
"มห

ตั ว อย า งเช น ประชาชนไปดํ า เนิ น การขออนุ มั ติ หรื อ ขออนุ ญ าตกระทํ า การต า ง ๆ ต อ

เจาหนาที่ของรัฐที่มีอํานาจและหนาที่แตเจาหนาที่ดังกลาวเจตนาหรือจงใจที่จะไมอนุมัติหรืออนุญาต
ทั้ง ๆที่ตามขอเท็จจริงแลว สามารถจะที่อนุมัติหรืออนุญาตการกระทําตาง ๆ ที่ประชาชนนั้นมารอง
ขอไดห รือเจ าหนาที่เจตนาหรือจงใจที่จะถวงเวลาหรือดึงเวลาการอนุมัติห รือการอนุ ญาตเพื่อกลั่ น
แกลงผูขอนั้นเปนตน
2.3 นิติกรรมทางปกครองที่ไมไดทําตามรูปแบบหรือขั้นตอนที่เปนสาระสําคัญ
ตัวอยางเชน ผูบังคับบัญชาใชอํานาจตามกฎหมายลงโทษผูใต
 219

บังคับบัญชาทางวินัยอยางรายแรง โดยไมผานขั้นตอนการสอบสวนทาง
วินัย ถือวาไมดําเนินการตามรูปแบบ ซึ่งเปนสาระสําคัญ สามารถขอเพิก
ถอนไดตามกระบวนการทางกฎหมายมหาชน
2.4 นิติกรรมทางการปกครองนั้นขัดตอกฎหมาย
ตัวอยางเชน กฎหมายให อํานาจ และหนาที่ในการสั่งปดโรงงานที่ปลอยน้ํ าเสียลงลําน้ํ าลํ า
คลองภายได เพี ย ง 1 เดื อน แต เจ าหน าที่ ข องรัฐ กลั บ สั่ งป ด โรงงานดั งกล า วถึง 2 เดื อนดั งนี้ ถือ วา
เจาหนาที่ของรัฐนั้น กระทํานิติกรรมทางการปกครองที่ขัดตอกฎหมาย

"
่านั้น
ซึ่งนิติกรรมทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมายนี้ ยอมจะกอใหเกิดผลกระทบตอประชาชน
ไมวาจะเปนสิทธิหนาที่ ความสงบสุข หรือผลประโยชนของ ประชาชนอันกอใหเกิดขอพิพาทที่เรียกวา

าเท
"กรณีพิพาททางปกครอง"
3. กรณีพิพาททางปกครอง

ศึกษ
"กรณีพิพาททางปกครอง" มีความแตกตางไปจากกรณีพิพาททางแพงและไมใชกรณีพิพาท
ทางอาญา กา ร
3.1 กรณีพิพาททางปกครอง
เปนขอพิพาทที่เกิดขึ้นจากความขัดแยงระหว างรัฐหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐกับ
เพื่อ
ประชาชน หมายความวาเปนขอพิพาทที่เกิดขึ้นระหวางฝายที่ทําการปกครองและฝายที่ถูกปกครอง
โดยฝายที่ทําการปกครองจะมีอํานาจที่เหนือกวาหรือมากกวาฝายที่ถูกปกครองซึ่งเมื่อฝายที่มีอํานาจที่
ิต

มากกวาและเหนือกวาไดออก กฎ ระเบียบ ขอบังคับหรือกฎเกณฑตาง ๆ มากเกินขอบเขต หรือเปน

นดุส

กรณีที่การออกกฎระเบียบ ขอบังคับหรือกฎเกณฑตาง ๆ เหลานั้น มิไดเกินเลยหรือเกินขอบเขตไป

แตการใชอํานาจและหนาที่ที่มีอยูตามกฎระเบียบขอบังคับ หรือกฎเกณฑนั้น ๆ เกินแกความพอดีหรือ
ัยสว

เกินความเหมาะสม ก็จะทําใหเกิดขอพิพาทหรือขอขัดแยงทางการปกครองได
3.2 กรณีพิพาททางปกครอง
ยาล

เปนขอพิพาทเนื่องจากการใชอํานาจที่มิชอบบังคับบัญชาตอผูใชบังคับบัญชา ในเรื่องของการ
บั งคั บ บั ญ ชานี้ มั ก จะมี ป ญ หาที่ เกิ ด ขึ้ น อยู เสมอนั่ น คื อ ในเรื่ อ งของการใช ดุ ล ยพิ นิ จ กล า วคื อ เมื่ อ
าวิท

ผูบังคับบัญชาใชดุลยพินิจที่ไมชอบดวยกฎหมายตอผูใตบังคับบัญชาไมวาจะเปนเรื่องของการใชดุลย
พินิจที่มีอยูตามกฎหมายในลักษณะกลั่นแกลงหรือเลือกปฏิบัติลักษณะดังกลาวก็ถือวาเปนกรณีพิพาท
"มห

ทางปกครอง
3.3 กรณีพิพาททางปกครอง
เปนกรณีพิพาทที่คูกรณีฝายหนึ่งเปนผูใช อํานาจของรัฐและคูกรณีอีกฝายหนึ่งเปนผูที่จะตอง
ปฏิบัติ ตามคําสั่งหรือกฎขอบังคับนั้น การที่ผูซึ่งทําการบริหารและปกครองประเทศมีอํานาจในการ
กระทําการซึ่งอํานาจดังกลาวกําหนดไวในกฎหมายใหทําการบริการและปกครองประเทศ ดังนั้นการ
กระทําการดังกลาวของผูมีอํานาจรัฐในสวนที่เกี่ยวของกับประชาชนประชาชนก็ตองเปนผูที่มีหนาที่ที่
จะตองปฏิบัติตามคําสั่ง หรือกฎขอบังคับที่รัฐหรือเจาหน าที่เปนผูออกนั้นซึ่งการมีปฏิสัมพันธของ
 220

คูกรณีทั้งสองฝายดังกลาว ก็ยอมที่จะเกิดขอขัดแยงกันขึ้นไดความขัดแยงลักษณะนี้เรียกวากรณีพิพาท
ทางปกครองดวยเชนกัน
4. ลักษณะพิเศษของกรณีพิพาททางปกครอง
กรณีพิพาททางปกครองนี้จะเปน คดีที่มีลักษณะแตกตางไปจากคดีพิพาททางแพงและทาง
อาญาอยางสิ้นเชิงกลาวคือ กรณีพิพาททางการปกครองเปนกรณีพิพาทที่ไมใชกรณีพิพาททางแพง
และไมใชกรณีพิพาททางอาญาแตเปนกรณีพิพ าทที่มีลักษณะพิเศษ ฉะนั้นแนวทางของการวินิจฉัย
พิจารณาและพิพากษาคดี รวมทั้งขั้นตอนหรือกระบวนการยุติธรรมที่จะใชในกรณีพิพาททางการ

"
่านั้น
ปกครองนี้จะใชวิธีการเชน เดียวกับขอพิพาททางแพงหรือทางอาญาไมได ทั้งนี้เพราะความแตกตาง
พื้นฐานระหวางกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายแพง และกฎหมายอาญา กับกฎหมายมหาชนมีความ

าเท
แตกตางกัน
4.1 สถานภาพทางกฎหมายของคูกรณี

ศึกษ
เนื่ อ งจากคู ก รณี ข องกฎหมายเอกชนจะมี ค วามเท าเที ย มกั น ในเรื่ อ งของสถานภาพทาง
กฎหมายซึ่งแตกตางกันในกฎหมายมหาชนที่คูกรณีจะมีสถานภาพที่แตกตางกันหรือไมเสมอภาคกัน
กา ร
กลาวคือผูใชอํานาจรัฐจะมีสถานภาพทางกฎหมายที่มีอํานาจที่เหนือกวา ประชาชน
4.2 เปาหมายของการแกปญหา
เพื่อ
เปาหมายของกฎหมายมหาชนเพื่อคุมครองสิทธิเสรีภาพและประโยชนของประชาชนที่จะ
ไมใหรัฐหนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐใชอํานาจในทางปกครองจนขาดความเปนธรรม
ิต

4.3 บทบัญญัติของกฎหมาย
นดุส

บทบัญญัติของกฎหมายเอกชนนั้นลวนแลวแตเปนบทบัญญัติที่เกี่ยวของและเกี่ยวเนื่องกับ
ประโยชน ส ว นตั ว ของเอกชนแต บ ทบั ญ ญั ติ ข องกฎหมายมหาชนนั้ น จะเป น บทบั ญ ญั ติ ที่ วาด ว ย
ัยสว

ผลประโยชนของคนสวนรวม จากความแตกตาง 3 ประการดัง กลาวระหวางกฎหมายเอกชนหรือ

กฎหมายแพงและกฎหมายมหาชน ทําใหการพิจารณาขอพิพาททางปกครองซึ่งเปนเรื่องของกฎหมาย
ยาล

มหาชน จึงตองใชแนวทาง และวิธีการแตกตางไปจากแนวทางและวิธีการของกฎหมายเอกชนหรือ

กฎหมายแพงและกฎหมายอาญาทั้งนี้เพื่อความยุติธรรมและเพื่อคุมครองสิทธิ และผลประโยชนของ
าวิท

ประชาชนซึ่งกระบวนการ ที่นํามาใช กับกรณีพิพาททางปกครองดังกลาวนี้ ก็คือ "นิติวิธีทางกฎหมาย

มหาชน"
"มห

5.การควบคุมและตรวจสอบตามหลักกฎหมายมหาชน
หลักในการตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจของผูปกครองตามกระบวนการของกฎหมาย
มหาชนนี้ เพิ่ ง มี ค วามชั ด เจนและเป น รู ป ธรรมอย า งแท จ ริ ง หลั ง จากที่ มี ก ารปกครองระบอบ
ประชาธิปไตยซึ่งกอนที่จะมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั้น ประเทศตาง ๆ สวนใหญในโลก
ลวนปกครองดวยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย ศูนยกลางของอํานาจที่เบ็ดเสร็จและเด็ดขาดทุกอยาง
จึงอยูที่ตัวผูปกครองไมมีกระบวนการหรือองคกรอันใดสามารถที่จะควบคุมและตรวจสอบการ ใช
อํานาจของผูปกครองไดฉะนั้นกระบวนการหรือองคกรในการตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจของ
 221

ผู ป กครองจึ ง ได พั ฒ นาขึ้ น หลั ง จากที่ มี ก ารปกครองในระบอบประชาธิ ป ไตย ซึ่ ง ขั้ น ตอนในการ
ตรวจสอบและควบคุ ม นี้ เป น สิ่ ง ที่ มี ค วามสํ าคั ญ ในหลั ก การของกฎหมายมหาชนเพราะถ า ขาด
กระบวนการควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจของฝายปกครองแลว กฎหมายที่ใหอํานาจดังกลาว
ไมมีลักษณะเปนกฎหมายมหาชนในความหมายนี้แมวาจะมีการบัญญัติถึงการใหอํานาจหนาที่ในการ
ปกครองบริหาร ประเทศและการบริการสาธารณะก็ตามทีทั้งนี้เพราะหลักการของกฎหมายมหาชนนั้น
ถือกําเนิดขึ้นมาเพื่อปองกัน และแกไขการใชอํานาจของผูปกครองและไดมีการพัฒนามาจนถึงปจจุบัน
เพื่อมุงเนนในการแกไขปญหาการใชอํานาจและหนาที่ของฝายปกครองเปนสําคัญ ซึ่งขั้นตอนหรือ

"
่านั้น
กระบวนการตรวจสอบการใชอํานาจและหนาที่ของผูปกครองดังกลาวเปนนิติวิธีของ กฎหมายมหาชน
จากหลั กการและสาเหตุที่ กล าวมา จึงอาจสรุ ปไดวา กฎหมายมหาชนนั้น เป น กฎหมายที่

าเท
พัฒนาขึ้นมาจากหลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ยึดหลักการวาประชาชนทุกคนมีความ
เทา เทียมกันและมีความเสมอภาคกันไมมีผูหนึ่งผูใดมีอํานาจและสิทธิมากกวาผูอื่น ดังนั้นผูที่จะเปน

ศึกษ
ผูใชอํานาจในการปกครองนั้น จะตองเปนไปตามกฎหมายหรือตามเจตนารมณและความตองการของ
ประชาชนหรือ กลาวอีกนัยหนึ่งคือจะตองเปนผูที่ประชาชนสวนใหญมอบหมายและมอบอํานาจใหใน
กา ร
การปกครอง นอกจากนี้ผูปกครองจะตองใชอํานาจที่มาจากประชาชนนั้นเพื่อปกปองและคุมครอง
สิ ท ธิเสรีภ าพและผลประโยชนข องประชาชน ซึ่ง ถ าหากผู ป กครองใช อํานาจในการปกครองตาม
เพื่อ
กฎหมายแตผลของการปกครองนั้นไมตรงตามเจตนารมณและความตองการของประชาชน หรือการ
บริหารและปกครองประเทศจะสงผลกระทบทําใหประชาชนไดรับความเดือดรอนและไมไดรับความ
ิต

เปนธรรม ฉะนั้นองคประกอบประการสําคัญประการหนึ่งของกฎหมายมหาชนก็ คือจะตองมีองคกร

นดุส

และกระบวนการในการตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจของผูปกครองดวย
กระบวนการตรวจสอบและการควบคุมการใชอํานาจในการบริหารและปกครองประเทศและ
ัยสว

การบริการ สาธารณะตามหลักของ
กฎหมาย มหาชน มีหลักการสําคัญ 2 ประการคือ
ยาล

(1) การตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายใน
(2) การตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายนอก
าวิท

1. การตรวจสอบ และควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายใน
เนื่องจากการใชอํานาจหนาที่ตามกฎหมายมหาชนเปนการใชอํานาจทางการบริหารและการ
"มห

ปกครองในระดั บ ต างๆ รวมทั้ งเป น กิ จ กรรมที่ เกี่ ย วข อ งกั บ การบริ การสาธารณะ ซึ่ งการบริ ก าร
สาธารณะนี้เปนการใชอํานาจทางการปกครองในรูปแบบของการกระจายอํานาจและการบริหารเปน
สําคัญ อาทิเชน พระราชบัญญัติบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 ไดบัญญัติใหอํานาจและหนาที่แก
หนวยงานของรัฐและแกเจาหนาที่ของ รัฐรวมทั้งมีการกําหนดระดับขั้นตอนตาง ๆ ของการบริหาร
ราชการแผนดินและการปกครอง ซึ่งบัญญัติถึงเรื่องของการปฏิบัติราช การแทนในการใชอํานาจใน
การอนุมัติอนุญาต ฯลฯ และเรื่องของการรักษาราชการแทนวามีขั้นตอนและการปฏิบัติอยางไรโดย
บทบัญญัติดังกลาวนั้นเปนเรื่องของการใชอํานาจตามหนาที่ที่กฎหมายไดบัญญัติไวทั้ งสิ้นซึ่งนอกจาก
 222

จะบัญญัติไวในบทบัญญัติของพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดินพ.ศ. 2534 แลว ยังจะ

พบไดจากพระราชบัญญัติอื่น ๆ อีก อาทิเชน
พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการสวนจังหวัด พ.ศ. 2498
พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวงทบวง กรม พ.ศ. 2534
พระราชบัญญัติเทศบาลพ.ศ. 2496
พระราชบัญญัติสุขาภิบาลพ.ศ. 2495
พระราชบัญญัติระเบียบบริหารกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528

"
่านั้น
พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. 2521
พระราชบัญญัติสภาตําบลและองคการบริหารสวนตําบล พ.ศ.2537

าเท
พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการพลเรือน พ.ศ. 2535
พระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่พ.ศ. 2457

ศึกษ
พระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่พ.ศ. 2535
พระราช บัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539
กา ร
พระราช บัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจาหนาที่พ.ศ. 2539 ฯลฯ
พระราชบัญญัติดังที่กลาวมาแลวเหลานี้ลวนแลวแตเปนกฎหมายมหาชนทั้งสิ้น เพราะเปน
เพื่อ
กฎหมายที่บัญญัติเกี่ยวกับการใหอํานาจและหนาที่ในการปกครองบริห ารประเทศและการบริการ
สาธารณะเปนสําคัญซึ่งเนื้อหาสาระที่บัญญัติไวในพระราชบัญญัติแตละฉบับนั้นเปนการบัญญัติถึง
ิต

อํานาจและหนาที่ของแตละองคกรเปนสําคัญ โดยการกําหนดใหองคกรตาง ๆเหล านี้มีสถานภาพเปน

นดุส

นิติบุคคล การกําหนดหนาที่และอํานาจ รวมทั้งการกําหนดขอบเขตของการกระทําการตามอํานาจ

และหนาที่นั้น ๆ รวมทั้ ง บั ญ ญั ติถึงขั้น ตอนการกํากับดูแลในองคกรดวยฉะนั้ นการใชอํานาจตาม
ัยสว

บทบัญญัติ ของกฎหมายดังกลาวจึงเปนเรื่องที่มีความเกี่ยวของกับประชาชนไมวา จะเปนเรื่องของการ

อนุมัติ การอนุญาต การออกคําสั่งหรือการออกกฎหมายระเบียบฯลฯ ตามที่กฎหมายใหอํานาจไว
ยาล

เมื่อกฎหมาย มอบหมายและใหอํานาจไวแกผูปกครองรวมทั้งกําหนดวิธีการควบคุมการใช
อํานาจดังกลาวไวดวย ทั้งนี้เพื่อเป นการปองกันการใชอํานาจและหนาที่โดยมิชอบ หรือ ขาดความ
าวิท

ยุติธรรมที่กอใหเกิดความเดือดรอนแกประชาชนหรือแมกระทั่งผล ของการใชอํานาจและหนาที่ของ
ผูป กครองนั้ นไมตรงตามเจตนารมณ ของกฎหมายวิธีการควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายใน
"มห

องคการของฝายบริหารดังกลาวนี้มีอยู 2 วิธีนั้นคือ
1.1 การรองทุกข
ผูปกครองหรือผูที่มีอํานาจและหนาที่ในการบริหารกฎหมายไดมอบหมายใหนั้นใชอํานาจและ
หนาที่ในทางที่ไมชอบทําใหประชาชนไดรับความเดือดรอนและความไมเปนธรรม ประชาชนอาจจะใช
วิธีการควบคุมการใชอํานาจโดยวิธีการ "รองทุกข" ไดวิธีหนึ่ง
ตัวอยางเชน ประชาชนดําเนินการขออนุญาตสรางและตอเติมบาน โดยกระทําการถูกตอง
ตาม ระเบียบและขั้นตอนที่กฎหมายกําหนดไวทุกประการแตเจาหนาที่ ของรัฐซึ่งเปนผูมีอํานาจและ
 223

หนาที่ในเรื่องดังกลาวไมอนุญาตใหประชาชนสรางและตอเติมบ าน กรณี นี้ประชาชนผูขออนุ ญาต

กอสรางและตอเติมบ านนั้นไดเกิดขอพิพาทกับเจา หนาที่ของรัฐซึ่งขอพิพาทดังกลาวนี้เรียกวาเป น
"กรณี พิ พ าททางปกครอง" คื อกรณี พิ พ าทที่ เกิด ขึ้ น อัน เนื่ องมาจากการใชอํ านาจ และหน าที่ ท าง
ปกครองของผู ปกครองตามที่ กฎหมายไดให อํ านาจและหน าที่ ไวและเมื่อ เกิดกรณี พิ พ าททางการ
ปกครองนั้น เนื่องจากกรณีดังกลาวไมใชเปนการกระทําความผิดในทางแพงหรือในทางอาญาแตเปน
กรณีพิพาทที่เกิดขึ้นกับหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐที่ใชอํานาจและหนาที่ทางการบริหาร
และการปกครองรวมทั้งในการบริการสาธารณะฉะนั้นกระบวนการหรือขั้นตอนที่จะนํามาใชไดในกรณี

"
่านั้น
พิพาททางการปกครองเชนนี้จะตองใชกระบวนการทางกฎหมายมหาชน
"การรองทุกข" เป นกระบวนการทางกฎหมายมหาชนอยางหนึ่งที่ใชในการควบคุมการใช

าเท
อํานาจของหนวยงานของรัฐและของเจาหนาที่ของรัฐวิธีการรองทุกขนี้ทําไดโดยการรองเรียนไปยังผูที่
มีอํานาจเหนือกวาหรือที่เรียกวาเปนผูบังคับบัญชาในลําดับที่เหนือกว าขึ้นไป ซึ่งจุดประสงคของการ

ศึกษ
รอ งทุ ก ขนั้ น เพื่ อให มี การยกเลิ ก เพิ ก ถอน หรือ มี ก ารเปลี่ ย นแปลงคํ าสั่ ง ที่ ห น วยงานของรัฐ หรื อ
เจาหนาที่ของรัฐไดออกไวโดยไมถูกตองหรือไมชอบนั้น เชน การขออนุญาตปลูกสรางและตอเติมบาน
กา ร
กับหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐที่มีอํานาจหนาที่นั้นแลวไมไดรับอนุญาตหากประชาชนผูที่
เกิดกรณีพิพาทนั้นเห็นวาการกระทําของหนวยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐดังกลาว ใชอํานาจ
เพื่อ
และหนาที่ที่มีไมถูกตองหรือไมเปนธรรมสามารถทําการรองทุกขไปยังผูบังคับบัญชาที่เหนือกวาขึ้นไป
ไดเพื่อใหเกิดการเปลี่ยนแปลงคําวินิจฉัยและสั่งการเสียใหม
ิต

1.2 การอุทธรณ
นดุส

"การอุทธรณ" ในกรณีนี้หมายถึงการอุทธรณคําสั่ง และคําวินิจฉัยทางปกครอง

การอุทธรณและการรองทุกขนั้นจะมีลักษณะใกลเคียงกันมากผิดกันแตวาการอุทธรณคําสั่ง
ัยสว

หรือคําวินิจฉัยโดยทั่วไปนั้นจะมีระยะเวลามาเกี่ยวของดวยตัวอยางเชน ประชาชนดําเนินการตอเติม
บานตามที่ไดรับ อนุญ าตจากหนวยงานของรัฐ หรือเจ าหน าที่ของรัฐ แตเมื่อไดทําการตอเติมบ าน
ยาล

ดังกลาวแลวหนวยงาน ของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐเห็นวาการตอเติม บานดังกลาวนั้นไมไดเปนไป

ตามแบบที่ขออนุญาตไวเจาพนักงานอาจมี คําสั่งใหประชาชนผูไดรับอนุญาตนั้นทําการรื้อถอน หรือ
าวิท

ใหทําการแกไขใหตรงตามแบบไดซึ่งโดยปกติแลวเจาพนักงานของ รัฐนั้นจะแจงกําหนดระยะเวลาใน
การดําเนินการดังกลาวไวซึ่งหากประชาชนผูทําการตอเติมบานเห็นวา การดําเนินการดังกลาวของ เจา
"มห

พนักงานของรัฐไมถูกตองหรือไมชอบประชาชนผูนั้นสามารถดําเนินการอุทธรณคําสั่งหรือคําวินิจฉัย
ของเจาพนักงานนั้นไดภายในระยะเวลาที่กําหนดไว แตอยางไรก็ดีในกรณีดังกลาวประชาชนผูเกิด
กรณีพิพาทนี้อาจจะดําเนินการ "รองทุกข" หน วยงานของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐซึ่งตนเห็นวาใช
อํานาจและหนาที่ตามกฎหมายในลักษณะที่ไมเปนธรรม หรือกอใหเกิดความเดือดรอนแกตนได
ทั้งวิธีการ "รองทุกข" และวิธีการ "อุทธรณ" ตางเปนวิธีการในการควบคุมการใชอํานาจของ
ฝายบริหารดวยองคกรภายในของฝายบริหารเองกลาวคือ การรองทุกข เปนวิธีการใหผูบังคับบัญชาที่
มีอํานาจเหนื อกวาทําการพิ จ ารณาและทบทวน คําสั่ งหรือ คําวินิ จฉัยทางการปกครองบริหารอี ก
 224

ชั้นหนึ่งสวนการอุทธรณนั้น เปนวิธีการในการขอใหมีการทบทวนคําสั่งหรือคําวินิจฉัยทางการปกครอง
บริหารเชนเดียวกันแตตางกันที่วาการอุทธรณนั้นจะตองทําในระยะเวลาที่กฎหมายไดกําหนดหรือ
บัญญัติไวเปนสําคัญ
2. การตรวจสอบและการ ควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายนอก
ในกระบวนการตรวจสอบและการควบคุมการใชอํานาจภายนอกองคกรของฝายบริหารและ
ในการบริการสาธารณะนั้นนอกจากจะมีการตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจภายในองคกรของ
ฝายบริหารดังที่กลาวมาแลวยังมีการตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจไดจากองคกรภายนอกอีกวิธี

"
่านั้น
หนึ่งดวยทั้งนี้เพื่อใหการตรวจสอบและควบคุมนั้นมีความรัดกุมและเปนไปตรงตามเจตนารมณของ
กฎหมายและตามความตองการของประชาชนสวนใหญตามหลักการของระบบประชาธิปไตยหรือที่

าเท
เรียกวาการปกครองโดยกฎหมายหรือหลัก "นิติรัฐ" ใหมากที่สุด
การตรวจสอบและควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายนอกฝายบริหารมี 3 วิธีที่สําคัญคือ

ศึกษ
1. การควบคุมการใชอํานาจโดยทางการเมือง
2. การควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรพิเศษ กา ร
3. การควบคุมการใชอํานาจโดยศาลปกครอง
2.1 การควบคุมการใชอํานาจโดยทางการเมือง
เพื่อ
อํานาจทางการเมืองเปนอํา นาจที่ใชในการบริหารและปกครองประเทศ ซึ่งการปกครองใน
ระบอบประชาธิปไตยมีการแบงแยกอํานาจในการบริหารและปกครองประเทศออกเปน 3 อํานาจ นั่น
ิต

คือ
นดุส

1.1 อํานาจนิติบัญญัติ
1.2 อํานาจบริหาร
ัยสว

1.3 อํานาจตุลาการ
การแบ งแยกอํ านาจในการบริ ห ารและปกครองประเทศของระบอบประชาธิ ป ไตยแบ ง
ยาล

ออกเปน 3 อํานาจ เพื่อใหมีการถวงดุลยอํานาจซึ่งกันและกัน ทั้งนี้ก็เพื่อแกไขปญหาการใชอํานาจโดย

ขาดการควบคุมและตรวจสอบดังเชนใน การปกครองระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยหรือระบอบเผด็จ
าวิท

การอื่น ๆ
กระบวนการและวิธีในการถวงดุลยอํานาจซึ่งกันและกันของทั้ง 3อํานาจดังกลาวในแต ละ
"มห

ประเทศที่ใชการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอาจมีความแตกตางกันทั้งนี้ก็ขึ้นอยูกับระบบภายใน
ของประเทศนั้น ๆแตอยางไรก็ดีแมกระบวนการและวิธีการจะมีความแตกตางกันแตจุดมุงหมายของ
การแบงแยกอํานาจในการปกครองบริหารประเทศเปนสิ่งเดียวกันนั่นคือเพื่อเปนการปองกันการใช
อํานาจมากเกินขอบเขตของอํานาจใดอํานาจหนึ่ง และเพื่อรักษาไวซึ่งสิทธิเสรีภาพและผลประโยชน
ของประชาชนเปนสําคัญ
สําหรับประเทศไทยการควบคุมการใชอํานาจโดยทางการเมืองนั้นจะเปนไปตามกฎหมาย
รัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเปนสําคัญ
 225

1) การควบคุมการใชอํานาจของฝายนิติบัญญัติ
ผูที่ใชอํานาจนิติบัญ ญัติก็คือรัฐสภาซึ่งมีหน าที่ในการบัญญั ติกฎหมาย รัฐสภาตองบั ญญั ติ
กฎหมายใหเปนไปตามขั้นตอนที่รัฐธรรมนูญกําหนด โดยเนื้อหาสาระ และแนวทางของกฎหมายที่
บัญญัตินั้นจะตองมุงสนองตามความตองการของประชาชนรวมทั้งจะตองเอื้ออํานวยในการบริห าร
ประเทศของฝ ายบริห ารเป น ไปได ด ว ยดี ต ามนโยบายที่ ฝ า ยบริห ารแถลงหรื อ ที่ ได นํ า เสนอไวแ ก
ประชาชน ซึ่งแนวนโยบายที่ฝายบริห ารแถลงหรือนําเสนอกับ ประชาชนนั้นคือความตองการของ
ประชาชน

"
่านั้น
ดังนั้น หากฝายนิ ติบัญ ญั ติไมผ านกฎหมายให ฝ ายบริห ารในการบริห ารราชการแผ นดินให
เป น ไปตามนโยบายหรื อ ความต อ งการของประชาชนดั งที่ ก ล าวมาแล ว หั ว หน าฝ า ยบริ ห ารคื อ

าเท
นายกรัฐมนตรีสามารถใชกระบวนการควบคุมการใชอํานาจโดยทางการเมืองตอฝายนิติบัญญัติไดโดย
การยุบสภา ทั้งนี้เพื่อคืนอํานาจในการบริหารประเทศกลับสูประชาชนเพื่อใหประชาชนไดมีโอกาส

ศึกษ
ตัดสิน ใจโดยทํา การเลือกตั้งฝ ายนิติบัญญั ติชุดใหมเขามาในการทําหนาที่ดังกลาวซึ่งกระบวนการ
ควบคุมการใชอํานาจของฝายบริหารดังกลาว เปนการถวงดุลยมิใหฝายนิติบัญญัติใชอํานาจที่มีอยูนั้น
กา ร
มากเกินขอบเขตหรือใชอํานาจในการบริหารประเทศที่ไมตอบสนองความตองการของประชาชน
2) การควบคุมการใชอํานาจของฝายบริหาร
เพื่อ
ผูที่ใชอํานาจบริหารก็คือรัฐบาลซึ่งมีหนาที่บริหารและปกครองประเทศใหเปนไปตามความ
ตองการของประชาชนและตามแนวนโยบายที่ไดนําเสนอไวกับประชาชน โดยการบริหารและปกครอง
ิต

ประเทศของรัฐบาลนี้จะตองยึดหลักที่ถือผลประโยชนของประชาชนและความเป นธรรมในสังคมเปน
นดุส

ที่ตั้ง
ดังนั้นหากการบริหารและปกครองประเทศของฝายบริหารไมเปนไปตามความตองการของ
ัยสว

ประชาชนหรือตามแนวนโยบายที่ไดแถลงไวการใชอํานาจหนาที่ที่สอไปในทางทุจริต หรือแมผลของ
การบริห ารและปกครองประเทศของฝายบริหารนั้นสงผลกระทบใหประชาชนโดยรวมไดรั บความ
ยาล

เสียหายหรือเดือดรอน อันเนื่องจากการบริหารประเทศผิดพลาดอาทิเชนเศรษฐกิจตกต่ํา อัตราการ

วางงานสูง ฯลฯ เชนนี้ ฝายนิ ติบัญญั ติหรือรัฐสภาสามารถควบคุมการใชอํานาจของรัฐบาลได โดย
าวิท

กระบวนการหรือวิธีการในการควบคุมการใชอํานาจฝายบริหารโดยฝายนิติบัญญัติดังกลาวกระทําได
หลายวิธีดังนี้คือ
"มห

1. การตั้งกระทูถาม
2. การเสนอญัตติดวน
3. การเปดอภิปรายไมไววางใจ
2.2 การควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรพิเศษ
จากแนวความคิดที่วารัฐสภาเปนองคกรที่มาจากการเลือกสรรของประชาชนและเปนองคกร
ที่ใชอํานาจแทนประชาชนดังนั้นรัฐสภาจึงควรที่จะมี หนาที่ในการดูแลความทุกขสุขของประชาชนที่
เปนผูเลือกสรรตนเขามาดวย ดังนั้นในการบัญญัติของรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน พ.ศ. 2540 จึงไดมีการ
 226

จัดตั้งองคกรพิเศษขึ้นมาองคกรหนึ่งคือ "ผูตรวจราช การแผนดินของรัฐสภา" โดยผูตรวจการแผนดิน

ของรัฐสภามีอํานาจและหนาที่ดังตอไปนี้คือ
1) พิจารณาและสอบสวนหาขอเท็จจริงตามคํารองเรียนในกรณีดังกลาวตอไปนี้
1.1 การไมป ฏิบั ติตามกฎหมายหรือปฏิบัตินอกเหนื อจากอํานาจหนาที่ตามกฎหมายของ
ขาราชการ พนักงานหรือลูกจางของหนวยราชการหนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวน
ทองถิ่น
1.2 การปฏิบัติห รือละเลยไมป ฏิบัติห นาที่ของขาราชการ พนักงานหรือลูกจ างของหน วย

"
่านั้น
ราชการหนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น ที่กอใหเกิดความเสียหายแกผู
รองเรียนหรือประชาชนโดยไมเปนธรรม ไมวาการนั้นจะชอบหรือไมชอบดวยอํานาจหนาที่ก็ตาม

าเท
1.3 กรณี อื่ น ตามที่ ก ฎหมายบั ญ ญั ติ จั ด ทํ า รายงานพร อ มทั้ ง เสนอความคิ ด เห็ น และ
ขอเสนอแนะตอรัฐสภานอกจากนี้ไมเพียงแตรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันดังกลาวจะบัญญัติถึงผูตรวจ

ศึกษ
ราชการแผนดินของรัฐสภาเพื่อใชในการควบคุมการใชอํานาจของรัฐ ของหนวยงานของรัฐและของ
เจาหนาที่ของรัฐใหเกิดความเปนธรรมประชาชนแลว รัฐธรรมนูญยังไดบัญญัติถึงการตรวจสอบการใช
กา ร
อํานาจไวเปนพิเศษอีก 4 วิธี ซึ่งไดแก
1) การแสดงบัญชีรายการทรัพยสินและหนี้สินของผูดํารงตําแหนงทางการเมือง
เพื่อ
2) การตั้งคณะกรรมการการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติหรือ ป.ป.ช.
3) การถอดถอนออกจากตําแหนงขาราชการประจําและขาราชการการเมือง
ิต

4) การดําเนินคดีอาญากับผูดํารงตําแหนงทางการเมืองซึ่งวิธีการทั้งสี่วิธีดังกลาวขางตน เปน
นดุส

วิธีการตรวจสอบการใชอํานาจโดยมิช อบของขาราชการและนักการเมืองซึ่งเปนกระบวนการที่จะ
นํามาใชในการควบคุมการใชอํานาจของผูมีอํานาจในการปกครองและบริหารประเทศตามกฎหมาย
ัยสว

อีกทางหนึ่งดวย
2.3 การควบคุมการใชอํานาจโดยศาล
ยาล

ศาล เปนผูที่ใชอํานาจตุลาการโดยทําหนาที่ในการใชกฎหมายใหเปนไปตามเจตนารมณของ
ฝายนิติบัญญัติที่บัญญัติกฎหมายตามเจตนารมณของประชาชน ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของไทย
าวิท

ฉบับปจจุบันพ.ศ. 2540 ไดบัญญัติใหศาลมีทั้งหมด 4 ศาลโดยแตและศาลนั้นจะทําหนาที่ที่แตกตาง

กัน
"มห

1. ศาลรัฐธรรมนูญ
2. ศาลปกครอง
3. ศาลยุติธรรม
4. ศาลทหาร
เนื่องจากกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีลักษณะพิเศษบัญญัติใหอํานาจและหนาที่ในการ
ปกครองและการบริการสาธารณะแกรัฐหนวยงานของรัฐ และเจาหนาที่ของรัฐ ทําใหกฎหมายมหาชน
เปนกฎหมายที่มีความไมเสมอภาคหมายความวาผูปกครองหรือบริหารประเทศจะมีสิทธิและหนาที่
 227

ตามกฎหมายมากกวาผูอยูภายใตการปกครองดวยลักษณะพิเศษของกฎหมายมหาชนที่แตกตางไป
จากกฎหมายอื่นๆ นี้ ทําใหการพิจารณาพิพากษากรณีพิพาททางกฎหมายมหาชนตองมีกระบวนการ
วิธีก ารแตกต างไปจากกฎหมายเอกชนหรื อกฎหมายอื่ น ๆ ทั้ งนี้ เพราะกฎหมายแต ล ะชนิ ด นั้ น มี
จุดมุงหมายที่แกปญหาแตกตางกันคูกรณีมีสถานภาพทางกฎหมายที่แตกตางกัน ฉะนั้นจึงตองมีศาล
เฉพาะของแตละประเภทกฎหมายเพื่อความเหมาะสมและความเปนธรรมแกคูกรณี
2.3.1 ศาลรัฐธรรมนูญ
มีอํานาจและหนาที่สําคัญดังนี้คือ

"
่านั้น
1. วินิจฉัยประเด็นขัดแยงระหวางรัฐธรรมนูญกับกฎหมายอื่น
2. วินิจฉัยปญหาเรื่องขอบเขตอํานาจขององคกรทางการเมืองตาง ๆ

าเท
3. วิ นิ จ ฉั ย เรื่ อ งการขาดคุ ณ สมบั ติ ห รื อ มี ลั ก ษณ ะต อ งห า มของกรรมการเลื อ กตั้ ง
สมาชิกสภาผูแทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภาและรัฐมนตรี

ศึกษ
4. วินิจฉัยเกี่ยวกับมติหรือขอบังคับของพรรคการเมืองที่ขัดหรือแยงกับการปกครองระบอบ
ประชาธิปไตย ฯลฯ กา ร
โดยทั้งนี้ในการปฏิบัติหนาที่ของศาลรัฐธรรมนูญนั้น ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจในการเรียก
เอกสารหรือหลักฐานที่เกี่ยวของหรือเรียกบุ คคล ใดบุคคลหนึ่งมาใหถอยคําตลอดจนขอใหศาลอื่น ๆ
เพื่อ
พนั ก งานสอบสวนหน ว ยงานของรั ฐ รัฐ วิ ส าหกิ จ หรื อ ราชการส ว นท อ งถิ่ น ดํ า เนิ น การใด ๆเพื่ อ
ประโยชนแหงการพิจารณาไดและคําวินิจฉัยของ ศาลรัฐธรรมนูญนั้นเปนที่เด็ดขาด และมีผลผูกพัน
ิต

รัฐสภาคณะรัฐมนตรี ศาลและองคกรอื่นของรัฐ
นดุส

2.3.2 ศาลปกครอง
มีอํานาจและหนาที่คือทําการพิจารณาและพิพากษาคดีที่เปนขอพิพาทระหวางหนวยราชการ
ัยสว

หนวยงานของรัฐรัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในการบังคับบัญชา

หรือในการกํากับดูแลของรัฐบาลกับเอกชน หรือระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรัฐรัฐวิสาหกิจ
ยาล

หรือราชการสวนทองถิ่นหรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในการบังคับบัญชาหรือในการกํากับดูแลของรัฐบาล
ด ว ยกั น ซึ่ ง เป น ข อ พิ พ าทอั น เนื่ อ งมาจากการกระทํ าหรือ การละเว น การกระทํ า ที่ ห น ว ยราชการ
าวิท

หน ว ยงานของรัฐ รั ฐ วิส าหกิ จ หรือ ราชการส ว นท อ งถิ่ น หรื อ เจ าหน าที่ ข องรัฐ นั้ น ต องปฏิ บั ติ ต าม
กฎหมาย หรือเนื่ องมาจากการกระทําหรือการละเวน การกระทําหนวยราชการหน วยงานของรั ฐ
"มห

รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐนั้นตองรับผิดชอบในการ ปฏิบัติหนาที่ตาม

กฎหมาย ทั้งนี้ตามที่กฎหมายบัญญัติ
เมื่ อ พิ จ ารณาจากอํ านาจของศาลปกครองดั งที่ ก ล าว จะเห็ น ว า ศาลปกครองเป น ศาลที่
รัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันมุงหมายใหเปนองคกรในการควบคุมการใชอํานาจของฝายบริหารอีกองคกร
หนึ่ง โดยศาลปกครองเปนศาลที่ทําหนาที่ในการพิจารณาคดีที่เกี่ยวกับการปกครองหรือที่เรียกวาคดี
ปกครอง คือเปนขอพิพาทที่เกิดจากการใชอํานาจและหนาที่หนวยงานของรัฐไมวาจะเปนการบริหาร
ราชการสวนกลาง อันไดแกกระทรวง ทบวง กรม การบริการราชการสวนภูมิภาคอันไดแกจังหวัด
 228

อําเภอ หรือการบริ ห ารราชการส ว นท องถิ่ น ไดแ ก เทศบาลสุ ขาภิ บ าลองค การบริห ารส ว นตํ าบล
กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยารวมตลอดทั้ งรัฐวิสาหกิจและเจาหนาที่ของรัฐที่มีอํานาจและหนาที่
ในการบริหารการปกครองและเพื่อการบริการสาธารณะซึ่งหากเกิดคดีปกครองของหนวยงานดังกลาว
มาแลวนี้ ศาลปกครอง จะเปนศาลที่พิจารณาและพิพากษาคดีปกครองซึ่งเปนขอพิพาทที่มีลักษณะ
พิเศษระหวางผูที่มีอํานาจหนาที่ทางการบริหารและการปกครองกับประชาชน ซึ่งจะมีความแตกตาง
ไปจากกรณีพิพาททางแพงหรือทางอาญาโดยเฉพาะอยางยิ่งหลักการ ในการวินิจฉัยพิจารณาขอพิพาท
ทางปกครองนี้จะมีความแตกตางไปจากหลักการที่ใชในคดีแพงหรือในคดีอาญาอยางสิ้นเชิง เพราะ

"
่านั้น
นอกจากจะใชหลักกฎหมายและหลักของความยุติธรรมแลวคดีปกครองนี้ยังตองใชหลักการปกครอง
รวมทั้งหลักการบริการสาธารณะเขามารวมพิจารณาดวยทั้งนี้เพราะกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ให

าเท
อํานาจและหนาที่แกรัฐ หนวยงานของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐในการบริหารและการบริการสาธารณะ
จึงตองคํานึงถึงประโยชนสาธารณะเปน สําคัญ สวนกรณี พิพาทระหวางประชาชนกับประชาชน ซึ่ง

ศึกษ
คูกรณี ทั้งสองฝ ายมี สถานภาพทางกฎหมายที่เทาเที ยมกั นจึงตองใชห ลั ก การและวิธีการของศาล
ยุติธรรม กา ร
2.3.3 ศาลยุติธรรม
ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน (2540) มาตรา 271 บัญญัติวา "ศาลยุติธรรมมี
เพื่อ
อํานาจพิจารณาพิพากษาคดีทั้งปวงเวนแตคดีที่รัฐธรรมนูญนี้หรือกฎหมายบัญญัติใหอยูในอํานาจของ
ศาลอื่น" หมายความวากรณีพิพาททั้งปวงที่ไมไดขึ้นกับศาลรัฐธรรมนูญศาลปกครองหรือศาลทหาร
ิต

ตองใชศาลยุติธรรมในการพิจารณาคดี กลาวคือกรณีพิพาททุกกรณีใชศาลยุติธรรมในการพิจารณา
นดุส

กรณีพิพาทยกเวนกรณีพิพาทที่กฎหมายบัญญัติใหขึ้นศาลอื่น
ฉะนั้นกรณีพิพาททางปกครองจึงไมใชศาลยุติธรรมในการพิจารณาพิพากษากรณีพิพาท
ัยสว

2.3.4 ศาลทหาร
ศาลทหารถือวาเปนศาลพิเศษที่ใชพิจารณาพิพากษาคดีอาญาทหารเปนสําคัญ ดังที่บัญญัติใน มาตรา
ยาล

281 รัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันบัญญัติวา "ศาลทหารมีอํานาจ พิจารณาพิพากษาคดีอาญาทหารและคดี

อื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ…"
าวิท

สรุป
"มห

กฎหมายมหาชนนั้ น เป น กฎหมายที่ พั ฒ นาขึ้ น มาจากหลั ก การปกครอง ในระบอบ

ประชาธิปไตยที่ยึดหลักการวาประชาชนทุกคนมีความเทา เทียมกันและมีความเสมอภาคกัน ไมมีผู
หนึ่งผูใดมีอํานาจและสิทธิมากกวาผูอื่น ดังนั้นผูที่จะเปนผูใช อํานาจในการปกครองนั้น จะตองเปนไป
ตามกฎหมายหรือตามเจตนารมณและความตองการของประชาชน หรือ กลาวอีกนัยหนึ่งคือจะตอง
เปนผูที่ประชาชนสวนใหญมอบหมายและ มอบอํานาจใหในการปกครอง นอกจากนี้ผูปกครองจะตอง
ใชอํานาจที่มาจากประชาชนนั้นเพื่อปกปองและคุมครอง สิทธิเสรีภาพและผลประโยชนของประชาชน
ซึ่งถาหากผู ปกครองใชอํานาจในการปกครองตามกฎหมายแตผลของการปกครองนั้น ไมตรงตาม
 229

เจตนารมณและความตองการของประชาชน หรือการบริหารและปกครองประเทศจะสงผลกระทบทํา
ใหประชาชนไดรับความเดือดรอน และไมไดรั บความเปนธรรม ฉะนั้นองคประกอบประการสําคัญ
ประการหนึ่งของกฎหมายมหาชนก็คือ จะตองมีองคกร และกระบวนการในการตรวจสอบและควบคุม
การใชอํานาจของผูปกครองดวย
กระบวนการตรวจสอบและ การควบคุมการใชอํานาจในการบริหารและปกครองประเทศและ
การบริการ สาธารณะตามหลักของกฎหมายมหาชน มีหลักการสําคัญ 2 ประการ คือ
(1) การตรวจสอบและ ควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายใน

"
่านั้น
(2) การตรวจสอบและ ควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายนอก

าเท
คําถามทายบท
1.การตรวจสอบและ ควบคุมการใชอํานาจโดยองคกรภายในมีวิธีการใดบาง จงอธิบาย

ศึกษ
2.องคกรใดบางใชอํานาจควบคุมตรวจสอบองคกรอื่น หรือเปนองคกรภายนอก
3.ใหอธิบายการถวงดุลและคานอํานาจในระบบรัฐสภา
กา ร
4.ศาลปกครองควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐโดยวิธีใดบาง
5. ปปช. เปนองคกรอิสระตามรัฐธรรมนูญมีหนาที่ควบคุมตรวจสอบกรณีใดบาง
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 เอกสารอางอิง
เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. (2549).หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวยรัฐ รัฐธรรมนูญ และ
กฎหมาย.กรุงเทพฯ : วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2548).หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง.กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิ ด สิ ง คะเนติ . (2552).หลั ก พื้ น ฐานเกี่ ย วกั บ สิ ท ธิ เสรี ภ าพ และศั ก ดิ์ ศ รี ค วามเป น มนุ ษ ย .
กรุงเทพฯ:วิญูชน.

"
่านั้น
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ
กฎหมายหมาชนยุคตางๆ. กรุงเทพฯ : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย.

าเท
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ

ศึกษ
มหาวิทยาลัย.
ประยูร กาญจนดุล.(2533).คําบรรยายกฎหมายปกครอง.กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพจุฬาลงกรณ
กา ร
มหาวิทยาลัย.
ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.
เพื่อ
โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์. (2551). หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
ิต

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
นดุส

วิษณุ เครืองามและคณะ .(2558). เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี :

สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
ัยสว

สมยศ เชื้อไทย.(2550).กฎหมายมหาชนเบื้องตน.กรุงเทพฯ : วิญูชน.

ยาล
าวิท
"มห
 บรรณานุกรม

เกรีย งไกร เจริญธนาวัฒ น. (2561). หลักพื้น ฐานกฎหมายมหาชน (พิมพค รั้งที่ 4 ). กรุงเทพฯ :
วิญูชน.
เกรีย งไกร เจริญ ธนาวัฒ น . (2554). หลักพื้ น ฐานกฎหมายมหาชนวาด ว ยรัฐ รั ฐธรรมนู ญ และ

"
กฎหมาย(พิมพครั้งที่ 5 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.

่านั้น
กําธร กําประเสริฐ, สุ เมธ จานประดับ . (2543). ประวัติศ าสตร กฎหมายไทยและกฎหมายหลั ก
(พิมพครั้งที่ 1 ). กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคําแหง.

าเท
ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2552).กฎหมายรัฐธรรมนูญแนวคิดและประสบการณ ของตางประเทศ(พิมพ

ศึกษ
ครั้งที่ 1 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2560).กฎหมายมหาชน วิวัฒนาการของกฎหมายมหาชนในตางประเทศและ
กา ร
ในประเทศไทย(พิมพครั้งที่ 5 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2560).คําอธิบายกฎหมายปกครอง(พิมพครั้งที่ 26 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
เพื่อ
ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2561).รัฐและนิติบุคคลมหาชน(พิมพครั้งที่ 1). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ชาญชัย แสวงศักดิ์ . (2561).คําอธิบายกฎหมายวาดวยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง(พิมพครั้งที่
12). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ิต
นดุส

ชาญชัย แสวงศักดิ์ . (2545).คําอธิบายกฎหมายจั ดตั้งศาลปกครองและวิธี พิจ ารณาคดีปกครอง

(พิมพครั้งที่ 4). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ัยสว

ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2546).คําอธิบายกฎหมายวาดวยความรับผิดทางละเมิดของเจาหนาที่(พิมพ

ครั้งที่ 4). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ยาล

ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2562).กฎหมายเกี่ยวกับวินัยการเงินการคลังของรัฐ “วิธีการงบประมาณและ

การตรวจเงินแผนดิน(พิมพครั้งที่ 1). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
าวิท

บุญศรี มีวงศอุโฆษ. (2559). กฎหมายมหาชนเบื้องตน(พิมพครั้งที่ 3 ).กรุงเทพฯ:วิญูชน.

บุญศรี มีวงศอุโฆษ. (2553). กฎหมายรัฐธรรมนูญ (พิมพค รั้งที่ 5 ).กรุงเทพฯ:โครงการตําราและ
"มห

เอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.

บรรเจิด สิงคะเนติ.(2554). หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง(พิมพครั้งที่ 4).
กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2552).หลักพื้นฐานเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ และศักดิ์ศรีความเปนมนุษย
(พิมพครั้งที่ 3 ).กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2560).หลักกฎหมายมหาชน “หลักนิติธรรม/นิติรัฐ ในฐานะ “เกณฑ” จํากัด
อํานาจรัฐ(พิมพครั้งที่ 1 ).กรุงเทพฯ:วิญูชน.
บรรเจิด สิงคะเนติ.(2560).ความรูทั่วไปเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ(พิมพครั้งที่ 2 ).กรุงเทพฯ:วิญู
 ชน.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(ม.ป.ป.). คําอธิบายวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ. กรุงเทพฯ : สํานักอบรมศึกษา
กฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2554). กฎหมายมหาชน เลม 1 : วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ
กฎหมายหมาชนยุ ค ต า งๆ(พิ ม พ ค รั้ งที่ 11 ). กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2550). กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

"
่านั้น
พั ฒ นาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรุ งเทพฯ : สํ านั ก พิ ม พ แ ห งจุ ฬ าลงกรณ
มหาวิทยาลัย.

าเท
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2560). กฎหมายมหาชน เลม 4 : รัฐ. กรุงเทพฯ : วิญูชน.
ประยู ร กาญจนดุ ล .(2533).คํ า บรรยายกฎหมายปกครอง.กรุ งเทพฯ: สํ านั ก พิ ม พ จุ ฬ าลงกรณ

ศึกษ
มหาวิทยาลัย.
ประชุม โฉมฉาย.(2553).วิวัฒนาการของกฎหมายโรมัน(พิมพครั้งที่ 2 ).กรุงเทพฯ: โครงการตํารา
กา ร
และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ปรีดี เกษมทรัพย .(2553).วิวัฒ นาการของกฎหมายโรมัน (พิมพค รั้งที่ 11 ).กรุงเทพฯ: โครงการ
เพื่อ
ตําราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
ไพโรจน ชัยนาม.(2515).สถาบันการเมืองและรัฐธรรมนูญของตางประเทศกับระบอบการปกครอง
ิต

ของไทย.กรุงเทพฯ: คณะรัฐศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.

นดุส

ฤทัย หงสสิริ. (2561).คําอธิบายกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง(พิมพครั้ง

ที่ 8). กรุงเทพฯ : สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา.
ัยสว

ภูริชญา วัฒนรุง.(2543).หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง.

โภคิน พลกุ ล และชาญชัย แสวงศัก ดิ์. (2551). หลั ก กฎหมายมหาชนเบื้ อ งต น (พิ ม พ ค รั้งที่ 6 ).
ยาล

กรุงเทพฯ: นิติธรรม.
โภคิน พลกุล.(2525). เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพฯ : คณะ
าวิท

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
วิษณุ เครืองาม .(2530). กฎหมายรัฐธรรมนูญ(พิมพครั้งที่ 3 ). กรุงเทพฯ : นิติบรรณการ.
"มห

วิ ษ ณุ เครื อ งาม .(2558). “ปรั ช ญารากฐานในกฎหมายมหาชน” ใน เอกสารการสอนชุ ด วิ ช า

กฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี : สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
วิษ ณุ เครือ งาม .(2558). “ความรู ทั่ ว ไปเกี่ย วกับ กฎหมายมหาชน” ใน เอกสารการสอนชุ ด วิช า
กฎหมายมหาชน หนวยที่ 1-7. นนทบุรี : สํานักพิมพมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช.
วรพจน วิ ศ รุ ต พิ ช ญ . (2562). ข อ ความคิ ด และหลั ก การพื้ น ฐานบางประการของกฎหมาย
ปกครอง(พิมพครั้งที่ 2 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
วรเจตน ภาคีรัตน. (2561). ประวัติศาสตรความคิดนิติปรัชญา(พิมพครั้งที่ 1 ). กรุงเทพฯ :
อานกฎหมาย.
สุนัย มโนมัยอุดม.(2553).ระบบกฎหมายอังกฤษ(พิมพครั้งที่ 4 ).กรุงเทพฯ: โครงการตําราและ
เอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
สมยศ เชื้อไทย.(2560). กฎหมายมหาชนเบื้องตน(พิมพครั้งที่ 12 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
แสวง บุญเฉลิมวิภาส.(2560). กฎหมายมหาชนเบื้องตน(พิมพครั้งที่ 16 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.
หยุด แสงอุทัย.(2538). หลักรัฐธรรมนูญทั่วไป(พิมพครั้งที่ 9 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.

"
่านั้น
ดิเรก ควรสมาคม.(2560). กฎหมายมหาชนแนวประยุกต(พิมพครั้งที่ 4 ). กรุงเทพฯ : วิญูชน.

าเท
ศึกษ
กา ร
ิต เพื่อ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห
 "
่านั้น
าเท
ศึกษ
กา ร
¯Î¦²É ĹÎ ÁÊվȵÑĊÅĉʲ°Ð °ĉʲ
เพื่อ
¡Å³£Ð®°Íܲɳ²вòɦÂÏšŦĹѲ»č³¼Ì ʼÂÏÜÅÕ¾ÈÂÌܦ·Ìº·č ¼Ê¸¸Ā£Ø¨°č
ÃÊ £Ð®·³Ã²É¦ÂÏÅ°Íܧ˼ÐIJĶÊ Ê¼·Ìº·čüÏÅÔ¡ĊÊÔ¾ĉº
Ö´¼IJijÌIJijĉÅÔ¼ÊÔ·ÏÜżɳòɦÂÏÅÔ¾ĉº×úĉ
ิต

°Ê¦ ¼Ê¸¸Ā£Ø¨°č¡ÅŹɻײ£ÀʺµÌIJ·¾ÊIJºÊ®°ÍܲÍÝ
นดุส
ัยสว
ยาล
าวิท
"มห