密级：公开 中图分类号：D912.

全日制 □非全日制

硕士学位论文
（专业学位）

论文题目：强制医疗中精神病人的权利保护研究

Research on the protection of the rights of mental patients in

compulsory treatment

作者姓名： 夏紫龙

专业学位类别： 法律硕士

专业学位领域： 法律（法学）

研究方向： 行政法学

指导教师： 吕尚敏副教授

提交日期：二〇二〇年一月

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摘 要

精神病人的强制医疗制度是国家行使警察权和国家亲权以维护

社会治安秩序、保障精神病人各项基本权利的重要社会防卫措施。然

而，精神病人往往受限于其认知能力和控制能力，不能凭借自己的意

志来维护自身权利，因而在其利益受到侵犯时往往无法及时获得救济。

而在强制医疗中，精神病人的人身自由等各项权利尤其容易遭受侵害。

因此，基于弱者保护原则，精神病人在强制医疗中的权利更应该受到

法律的特别保护。

强制医疗中精神病人的权利内容是广泛而具体的，主要包括人身

自由权、知情同意权、受探视权、隐私权以及财产权等。从司法实践

的角度看，目前法院对相关案件的判决凸显了精神病人及其家属与相

关行政机关在强制医疗方面存在诸多纠纷。这些纠纷的类型主要涉及

强制医疗行为性质认定、强制医疗决定主体、强制医疗的适用条件及

适用程序等方面。这些纠纷表明，目前我国精神病人的强制医疗制度

在立法及法律实施层面还存在着诸多缺陷，主要表现在：在作出强制

医疗决定主体的方面，法律规定尚不明确；在适用条件方面，对于病

理性、危险性标准的表达不规范，且遗漏了“治疗可能性”标准；在

实施程序方面，立法对相关程序的规定尚不够具体。

完善精神病人强制医疗中的权利保护制度，需要进一步明确国家

警察权、国家亲权的具体内涵及其界限，从而在理论层面为相关制度

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的构建提供正当性支撑和价值指导。据此，我国未来关于精神病人强

制医疗制度的完善，可以从如下几个方面展开：明确精神病人强制医

疗的决定主体为公安机关；进一步规范强制医疗的适用条件；围绕公

安机关的主体地位，从强制医疗的申请、诊断评估、出院等方面来完

善制度建构，并应考虑设立听证制度，从而充分保障精神病人在强制

医疗中的各项基本权利。

关键词：精神病人；强制医疗；权利保护；警察权；国家亲权

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ABSTRACT

The compulsory medical system for mental patients is an important

social defense measure for the state to exercise the national police power
and state power to maintain social order and guarantee the basic rights of
mental patients. However, mental patients are often limited by their
cognitive and control abilities, and cannot defend their rights by their own
will, so they often cannot get relief in time when their interests are violated.
In compulsory medical treatment, the rights of the mentally ill person, such
as personal freedom, are particularly vulnerable. Therefore, based on the
principle of protection for the weak, the rights of mental patients in
compulsory treatment should be specifically protected by law.
The content of the rights of mental patients in compulsory treatment
is extensive and specific, including personal freedom, informed consent,
access, privacy and property rights. Judging from the perspective of
judicial practice, the court's judgment on relevant cases highlights many
disputes between the mentally ill and their families and the relevant
administrative agencies in compulsory treatment. The types of these
disputes mainly concern the nature of compulsory medical behavior, the
subject of compulsory medical decision, the applicable conditions of
compulsory treatment and the applicable procedures. These disputes show
that there are still many shortcomings in the legislative and legal
implementation of the compulsory medical system for mental patients in
China. The main manifestations are: in terms of making compulsory
medical decisions, the legal provisions are not clear; in terms of applicable
conditions, for pathological the expression of risk standards is not

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standardized, and there are omissions in the criteria for treatment

possibilities; in terms of implementation procedures, the provisions of
relevant procedures for legislation are not specific enough.
To improve the rights protection system in compulsory treatment for
mental patients, it is necessary to further to clarify the specific connotation
and boundaries of the state police power and state parental rights, so as to
provide legitimacy support and value guidance of the construction of
relevant systems at the theoretical level. According to this, the future
improvement in the compulsory medical system for mental patients in
China can be carried out in the following aspects: the main body of
decision-making for compulsory treatment of mental patients is the public
security organ; the applicable conditions for compulsory medical treatment
are further regulated; Appropriate medical system application, diagnostic
evaluation, discharge, etc. to improve the system construction, and should
consider establishing a hearing system to fully protect the basic rights of
mental patients in compulsory treatment.

Keywords: mental patients; compulsory treatment; rights protection;

police power; Parens patria

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目 录

引 言...........................................................................................................7

一、强制医疗中精神病人权利的涵义界定 ...............................................................8

（一）人身自由权........................................................................................................8

（二）知情同意权......................................................................................................10

（三）受探视权..........................................................................................................11

（四）隐私权..............................................................................................................12

（五）财产权..............................................................................................................12

二、精神病人强制医疗制度的纠纷类型：案例梳理 .............................................13

（一）案件统计概况..................................................................................................13

（二）强制医疗行为性质认定争议..........................................................................13

（三）强制医疗决定主体认定争议..........................................................................14

（四）适用条件认定争议..........................................................................................16

（五）具体程序认定争议..........................................................................................17

三、强制医疗制度存在的问题 .................................................................................17

（一）决定主体不明确..............................................................................................17

（二）适用条件的设置存在瑕疵..............................................................................19

1.疾病表达标准不科学...............................................................................................20

2.人身危险性标准表达不周延...................................................................................21

3.治疗可能性标准遗漏...............................................................................................22

（三）程序设计不完善..............................................................................................22

1.申请程序缺失...........................................................................................................23

2.诊断程序不完善.......................................................................................................24

3.出院程序不规范.......................................................................................................24

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4.听证程序缺失...........................................................................................................26

四、重构精神病人权利保护制度的理论基础 .........................................................27

（一）国家亲权理论..................................................................................................27

（二）国家警察权理论..............................................................................................29

五、强制医疗中权利保护制度的完善 .....................................................................30

（一）明确决定主体为公安机关..............................................................................30

（二）适用条件的重新设定......................................................................................31

1.进一步限定强制医疗的病理性条件.......................................................................31

2.规范危险性条件的表达...........................................................................................32

3.加入治疗可能性条件...............................................................................................34

（三）程序设计的完善..............................................................................................35

1.设置申请程序...........................................................................................................35

2.规范诊断评估的主体和期限...................................................................................36

3.完善出院程序...........................................................................................................37

4.设置听证环节以规范公安机关的权力...................................................................37

结 语.......................................................................................................39

参考文献 ..................................................................................................40

致 谢.......................................................................................................43

独 创 性 声 明 ......................................................................................44

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引 言

精神病人的权利保护问题伴随着强制医疗制度的产生而一直存在，2012 年

全国人大常委通过并颁布了《中华人民共和国精神卫生法》，但是该法关于权利

保护的规定大多是原则性的、模糊的。无法为精神病人的权利提供充分的保障和

指导。虽然在尊重和保障人权方面，不可否认，该法有了长足进步。可以看出在

人权保障方面，立法者进行了慎重的考虑，但尽管如此，在具体权利保护方面，

该法的规定无论从详细程度、立法的合理性、正当性等方面和国外立法仍然存在

一定差距。强制医疗作为一种预防和保护措施，不应该具备惩罚性，在强制医疗

制度的设计和运行之中，强调的是“治疗”，而非“强制”。立法应当更倾向于

权利保护侧面，并为之设计完善的实体条件和严谨的司法程序加以保障。

另外，我们还应该注意到，现行精神卫生立法还存在着一些，因为对现实条

件的妥协而遗留下来的问题。主要集中在主体、实体条件和程序三个方面，如何

通过法律规定来完善这些方面，是精神卫生立法亟需解决的问题和方向。人处于

社会生活之中，往往面临着各种各样的价值选择和权衡，对精神病人的强制医疗

也是价值平衡的结果。具体来说，就是精神疾病不断威胁社会公共利益与强制医

疗限制精神病人人身自由之间的价值权衡，强制医疗不仅是一种社会防卫，也是

对精神病人健康权利的保障。对精神病人的“强制”应该始终着眼于“治疗”的

目的之上，行政机关无论出于何种理由对精神病人采取强制医疗措施，都需要将

“治疗”这一基本属性放在首要考虑。从而使强制医疗符合实体正义和程序正义

的要求。

本文以精神病人的权利保护为出发点，通过研究现行的《精神卫生法》和地

方立法；归纳整理相关司法实践的案件争议焦点，论证现行精神卫生立法各个层

面的瑕疵；比较分析国外相关立法，通过对强制医疗具体问题的剖析，借鉴域外

经验；立足于国家亲权理论和国家警察权理论基础，探讨一套有利于精神病人权

利保障且行之有效的强制医疗制度。

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一、强制医疗中精神病人权利的涵义界定
法国 1789 年《人权宣言》中第一条开门见山地表明：人生而自由且权利平

等，社会差别只能建立在维护公共利益的基础之上。康德认为，平等权超越于一

切价值之上且没有其他价值可以替代。①这种平等权利是人的固有权利，不受他

人剥夺亦不可侵犯。进一步讲，人身权和财产权的享有和行使都是以这一基本权

利为前提并随之衍生。精神病人作为社会公民，同样享有“天赋人权”带来的广

泛权利。强制医疗之所以能对精神病人差别处理，限制精神病人的人身自由和其

他权利，就是因为这种制度是建立在维护公共利益和精神病人的个人健康利益的

基础之上的。

对精神病人权利的保护，本质上是国家权力与个人利益平衡的体现。从权力

来源来说，国家权力来自于公民对自己权利的让渡，作为交换，国家权力的行使

必须尊重和保护个人利益。具体到强制医疗制度，就是精神病人因为其所患疾病，

不能凭借自己的意志实现个人利益的行使和维护，还有可能侵犯到他人的权利。

选择让渡部分人身权利来换取由国家财政负担的医疗条件，从而减轻或缓解自身

疾病造成的人身危险性，更好地回归社会。所以国家在这种情况下进行的干预，

一方面，是作为精神病人的监护人来维护精神病人的权益，这是国家亲权理论的

要求；另一方面，是作为社会秩序的维护者，预防精神病人侵犯他人的权利，这

是国家警察权的要求。但不管是因为什么原因对精神病人进行强制医疗，利益的

权衡和选择应该始终着眼于权利保护之上。

（一）人身自由权

就人身自由权而言，一方面，强制医疗在客观上限制了精神病人的人身自由，

现实的来讲，应当对合法性和正当性有更高的要求，虽然《精神卫生法》对精神

障碍的住院治疗实行自愿原则。但仅针对那些没有人身危险性的精神病人，他们

本就不是强制医疗的适用对象。对于那些有人身危险性的精神病人，在《精神卫

生法》的要求下，他们将会被其近亲属、所在单位、当地公安机关等采取强制措

施送往医疗机构进行诊断，并根据诊断结果判断是否对其采取强制住院治疗措施。

①
【德】康德：
《道德形而上学原理》
，苗力田译，上海人民出版社 2002 年版，第 26 页。

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然而，《精神卫生法》将可以被采取强制措施的精神病人表述为“疑似精神障碍

患者”，这种病理性条件表述太过宽泛，“疑似”该词表示行政机关可以凭借自

己的主观判断，即使未经诊断程序，也可以将任何有“危险性”行为的“疑似精

神障碍患者”送往强制医疗。毫无疑问，这种宽泛的规定存在瑕疵，不符合保护

人权的现代法治理念。

另一方面，精神病人在强制医疗中人身自由权已经受到了很大程度的限制，

但由于被采取强制医疗的一般是具有人身危险性的精神病人，他们在强制住院治

疗期间，这种危险性也可能外化为危害结果。因此，《精神卫生法》赋予了医疗

机构在必要的时候采取保护性约束性措施的权力：精神病人在医疗机构内实施一

定的危险行为，医疗机构及其医务人员在没有其他可替代措施的情况下，可以实

施约束、隔离等保护性医疗措施。①这一规定的设定初衷是防止精神病人在住院

治疗期间伤害自身或者他人，但由于制度设计上存在瑕疵，保护性约束措施很可

能异化为惩罚和报复精神病人的工具。

首先，“医疗机构及其医务人员”作为决定主体几乎涵盖医疗机构的所有医

务人员，也即即便是一名护士、护工，也可以决定对精神病人的保护性约束措施。

我们知道，保护性约束措施虽然是出于权利保护的目的，但在客观上也约束了精

神病人的人身自由，因此，更加规范的决定主体表达很有必要。而且，在一些地

方立法中，规定得就比《精神卫生法》更为详细：“因医疗需要或者防止住院治

疗的精神疾病患者发生伤害自身、危害他人等情况，需要对其暂时采取保护性安

全措施的，应当由精神科执业医师决定，并在病历中载明理由。精神疾病患者病

情稳定后，应当立即解除有关措施。”②虽然只在资质上要求为精神科医师，并

未对人数做出要求，但至少这一规定意识到了保护性约束措施的实施应该得到一

定的限制。再者，《精神卫生法》对保护性约束措施的方式没有作限制性规定，

这也就意味着关禁闭、捆绑、电击等严重侵犯人权的不人道措施也是被允许的。

固然，针对有人身危险性的精神病人应该采取何种约束措施是医学领域的范畴，

但在形式方面也不能完全不加限制，放弃法律对医疗机构及其医务人员行为的规

①
参见《精神卫生法》第 40 条第一款。
②
参见《无锡市精神卫生条例》第 31 条。

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制。权利保护永远是建立在完善的制度约束之上的。另外，由于保护性约束措施

可能严重侵犯精神病人的人身自由，甚至有可能损害身心健康，在适用时应该慎

之又慎，但现有立法中只是规定了医疗机构及其医务人员有权实施该措施，并未

规定具体的适用程序，这就导致了实践中做法不一，该措施很大程度上可能沦为

医疗机构手中威胁、教训精神病人的“大棒”。最后，责任追究机制不健全，精

神病人在被错误采取保护性约束措施后该如何救济、保护性约束措施何时解除、

不及时解除保护性约束措施如何追究法律责任，这些在《精神卫生法》中均未作

相关规定。

（二）知情同意权

保障和尊重个人自治的重要原因就是假定人都是追求个人利益最大化的社

会动物，没有人比自己更懂得权衡自己的需求和利益。这种尊重表现在医疗领域

就是患者的知情同意权，患者有权了解自己的病情基本情况、具体治疗方案和方

法、治疗目的以及可能产生的后果。法律尊重患者的知情同意权是基于患者一般

可以凭借自己的意志，做出合理的选择，并且可以独立承担选择带来的后果。但

是，我们知道，需要被采取强制医疗的精神病人大多缺乏这种做出合理选择的认

知能力和辨别能力，所以，他们的知情同意权由其监护人行使。这并不代表着精

神病人的知情同意权不需要受到法律的尊重和保护，相反，正因为他们的知情同

意权难以得到贯彻实施，更应该得到法律的特别关照。

我国现有立法中，对精神病人的知情同意权停留在原则和概括层面，只是要

求医疗机构及其医务人员需要将治疗方案、目的和后果等告知精神病人或其监护

人。①但并未规定具体的通知程序，一般来说，应当在这些诊疗信息形成时，告

知精神病人或其监护人。但缺乏具体的通知程序也就意味着，医务人员很可能因

为主观上的懈怠而忘记告知，或者客观上的阻碍无法告知，如精神病人自身缺乏

认知能力且没有监护人的情形。再者，法律也未规定应该履行通知职责的主体，

实践中很可能出现相互推诿，或误以为他人已经通知的情况出现。所以需要明确

相应的责任主体和期限。最后，在精神病人的知情同意权受到侵犯时，法律没有

①
参见《精神卫生法》第 39 条。

10

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规定相应的救济和追责措施。在权利受到侵犯时，精神病人受限于自身的认知能

力，本就难以为实现自己的权利而努力，法律还不对其做出详细的规定，无论从

何种角度来看，都在一定程度上忽视了对精神病人的知情同意权保护。

（三）受探视权

精神病人认知能力上可能存在一定缺陷，但这并不代表其不需要正常的社会

交往，说到底，人是群居的社会动物，精神病人也不例外。正常的人际交往是必

要且不可剥夺的，在亲人、朋友、同事、同学的探望下，也可以在一定程度上给

予精神病人信心，“病人家属到医院探视病人，无疑对病人是一种心理支持。”
①
从而获得更好的治疗效果，早日回归社会。另外，接受探望也是对精神病人人

权的尊重，对监狱中的犯人的受探视权尚且应该得到法律保障，何况并未被刑法

所苛责的精神病人。

《精神卫生法》规定医疗机构及其医务人员应当尊重住院精神病人的受探视

权，保障他们可以得到正常的通讯和会见。医疗机构可以暂时性限制受探视权的

情形，仅限于急性发病期或者为了避免妨碍治疗。②虽然法律已经在规范层面对

医疗机构的限制权力作了一定的约束，但放到实际操作过程中，依然存在一些比

较突出的问题。首先，在决定主体上，《精神卫生法》规定了医疗机构及其医务

人员“在急性发病期或者为了避免妨碍治疗”的情况下可以暂时限制探视，但“医

疗机构及其医务人员”是一个涵盖很广的概念，远不如《宁波市精神卫生条例》

“应当由精神科执业医师决定”③的规定具体明确。其次，在决定程序上，《精

神卫生法》仅单方面规定了医疗机构及其医务人员可以限制精神病人的受探视权，

决定权完全在医疗机构手中，无需告知精神病人及其监护人原因，也无需征得精

神病人或者其监护人的同意。换言之，被采取强制医疗措施的精神病人的受探视

权能否得到有效地行使，很大程度上取决于医疗机构单方面的意见。在一些地方

立法中，采取了一些不同的规定，比如《无锡市精神卫生条例》中规定，医师或

①
梁家国：
《探视对精神病人情绪和睡眠的影响》 ，
《中国民政医学杂志》2001 年第 2 期。
②
参见《精神卫生法》第 46 条。
③
参见《宁波市精神卫生条例》第 32 条。

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者护士应当将（限制的）理由告知该精神疾病患者或者其监护人，①《上海市精

神卫生条例》规定，应当征得其监护人的同意，②《杭州市精神卫生条例》则规

定，应当征得精神疾病患者或者其监护人的同意。③我们可以看出，在受探视权

保护上，一些地方立法的规定比《精神卫生法》更为合理。

（四）隐私权

个人隐私的存在是公民享有私人生活安宁的基础，国家从宪法层面规定个人

隐私不受非法侵扰、收集、利用和公开。对于患者而言，患者隐私权是指自然人

作为患者在接受医疗机构及其医务人员诊疗行为的过程中，对于诊疗过程中所产

生的以及与诊疗活动相关的其个人信息所享有的自主决定的权利。④具体到强制

医疗制度当中，患者隐私权的保障尤为重要，从实际情况看，“精神病”在我国

已经成为了嘲笑他人的标签，甚至家庭中出现精神疾病患者，对其他家庭成员的

生活和工作都会带来不好的社会评价。如果精神病人的患者隐私权得不到有效的

保障，对于实现让精神病人更好地回归社会这一重要目的，将会造成很大的不利

影响。

《精神卫生法》只是原则性地规定了为精神病人提供心理咨询的人员应当尊

重精神病人的个人隐私，⑤这是精神卫生法中唯一涉及个人隐私的条款。对关于

精神病患者治疗中隐私权的保护却完全没有作任何规定，也未规定具体的隐私权

保护措施和制度。不得不说，这是立法的一大遗憾，

（五）财产权

侵犯精神病人财产权的情况大致可以分成两种情况，一是医疗机构侵犯患者

的财产权，例如在江西叶正生案件中，叶正生被医疗机构强行搜走他身上的 1 万

元现金当作医疗费用，出院时，许诺支付 1000 元作为医疗费用。另一种是监护

人或近亲属侵犯精神病人的财产权，在何锦荣案件中，妻子为了获得他经营的 4

家化工企业的全部资产，叫来精神病医院的护工将其强行送入重症患者关押区，

①
参见《无锡市精神卫生条例》第 37 条。
②
参见《上海市精神卫生条例》第 32 条。
③
参见《杭州市精神卫生条例》第 30 条。
④
孟强： 《广东社会学科》2011 年第 1 期。
《论我国侵权责任法上的患者隐私权》 ，
⑤
参见《精神卫生法》第 23 条第四款。
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并将其诊断为偏执型精神障碍。与何锦荣案件类似的还有皮革大王王敏案，王敏

也是被家人强制送至精神病医院，而被家人侵吞其 5000 万股公司股权，损失上

亿。

《精神卫生法》虽然以列举的方法规定了五种应当承担赔偿责任的情形，但

都是一些原则性的规定，没有作具体展开和详细规定，也没有设置相应的救济手

段和措施。在实践中，财产权受到侵犯时利用法律手段维权往往困难重重，这和

强制医疗制度主体错位，适用条件和程序不完善有着直接的联系，下文将作具体

分析。

二、精神病人强制医疗制度的纠纷类型：案例梳理
（一）案件统计概况

笔者以“强制医疗”为关键词，以行政案由和判决书为限定条件，在裁判文

书网上一共检索到 56 篇相关文书，时间跨度为 2014 年到 2019 年。在此基础上

进行筛选与精神病人权利保护相关的案件 22 件。经过统计，22 起相关案件中，

公安机关单独作为被告的 16 起；公安机关作为共同被告的 3 起；没有将公安机

关列为被告的 3 起，但仅其中一起公安机关全程未参与强制医疗行为，其余两起

公安机关都参与了送治或委托鉴定行为。2 起案件将医疗机构列为被告，但法院

认为强制医疗中医疗机构的行为不在行政诉讼的审查范围。

另外，22 份判决中仅有 2 份判决部分支持了原告的诉讼请求；2 起案件经过

一审结案；2 起案件走到了再审程序；仅有 1 份明确了行政机关的强制送治和治

疗行为是可诉的行政强制行为，大部分判决将行政机关的送治行为解释为“协助

治疗行为”、“陪同就诊行为”、“行政救助行为”等，说法不一。

也就是说，实践中因为强制医疗纠纷而进入司法程序的案件其实很少，而且

对于相关案件的具体认定和处理方式上存在很多争议。但这并不代表着精神病人

的权利在强制医疗中得到了充分保障，以至于没什么人来法院诉诸权利。造成这

种现象的原因反而是强制医疗制度的不完善，大部分案件以强制送治行为不具有

可诉性为由，无法进入司法规制的视野。

（二）强制医疗行为性质认定争议

而能进入司法视野的这 22 个案件中，大部分判决也都认为公安机关、人民
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政府等其他行政机关的强制送治行为并不是强制医疗行为，如黑龙江方德案中，

法院认为：
“故西林公安分局的上述行为并非强制医疗行为，而是协助治疗行为,

该行为并无不妥。”①广东何运清案中，判决显示：“被上诉人兴宁市公安局只

是应何运新的请求协助将上诉人送到梅州市第三人民医院，不存在被上诉人对上

诉人实行强制医疗的行政行为。”②而在湖南李文军案中，法院归纳的争议焦点

之一为：公安局对李文军是否存在强制医疗行为，该行为是否合法。随即在说理

部分阐明：“李文军认为公安局将李文军进行强制医疗，没有事实依据。”③福

建程玉瑞案中，一审法院认为：“被告将原告送往××院属于给予利益的行为，

符合行政救助的特征，是行政救助。”④认为公安机关的送医行为是一种救助行

为，而否认其强制性。甚至在部分诉求得到法院支持的黑龙江王天才案中，法院

支持的理由是：“确认被告齐齐哈尔市公安局龙沙分局于 2013 年 3 月 4 日至 3

月 18 日作出的限制原告王天才人身自由的行政行为违法这一事实，因此被告龙

沙公安分局应对此期间限制王天才人身自由予以赔偿，对原告要求被告赔偿人民

币 4，271.10 元，本院予以支持。”⑤极力避免“强制医疗”字样的出现，但事

实上 2013 年 3 月 4 日至 3 月 18 日期间，王天才“被被告龙沙公安分局强制送到

齐齐哈尔市公安医院强行医疗。”只有在经历了再审程序的湖南段建清案中，湖

南省高院认为：“该证据在没有其他证据佐证的情况下，不能证明衡东县公安局

作出强制医疗行为具有合法性，是依法履职。”“故衡东县公安局 2014 年 5 月、

2015 年 12 月作出强制送段建清去医疗机构诊断和治疗的行政行为，存在主要证

据不足，依法应确认违法。”这是 22 起案件中唯一一份在判决中确认了公安机

关的强制送治和治疗是行政行为，且要求公安机关对作出该行为的合法性和正当

性举证证明的案件。

（三）强制医疗决定主体认定争议

①
参见（2017）黑 07 行终 27 号判决书。
②
参见（2019）粤 14 行终 46 号判决书。
③
参见（2016）湘 10 行终 92 号判决书。
④
参见（2017）闽 06 行终 140 号判决书。
⑤
参见（2019）黑 0202 行赔初 1 号判决书。

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在涉及强制医疗的决定权时，部分判决明确决定主体为医疗机构。比如湖南

刘某案中：“根据以上规定，有权决定本案上诉人是否应当留院及住院治疗的部

门系怀化市第四人民医院，非被上诉人。”①湖南刘军案中：“刘军在医院住院

16 天进行治疗，是医疗机构的治疗决定，与资阳区长春镇人民政府、益阳市公安

局资阳分局没有关联，刘军要求资阳区长春镇人民政府、益阳市公安局资阳分局

赔偿 195515.52 元的诉讼请求，没有事实依据也无法律依据，不予支持。”②

部分案件的被告主张强制医疗的决定主体是医疗机构或者精神病人的监护

人，与自身无关。比如黑龙江省方德案中，被告答辩称：“这 7 次住院治疗精神

疾病，都是由其家属履行法定义务。”③被告在其中只是起一个陪同协助的作用。

四川罗学宽案中，被告蓬溪县公安局辩称：
“他局没有对原告没有作出医疗决定，

不存在违法行为。”作出判决的法院也认为：“被告蓬溪县公安局没有对原告罗

学宽作出强制医疗的决定。”④

除了上述湖南段建清案中，法院认为强制医疗的决定主体是行政机关外，广

东彭炳有案中，法院也承认了行政机关的决定主体地位：“并认为彭炳有因伤害

他人被公安机关通过行政程序送交第三人民医院接受公安机关委托对彭炳有进

行收治，是政府对彭炳有进行强制医疗当中一个环节，第三人民医院收治彭炳有

是基于行政部门履行职责而作出，不属于民事诉讼评判范围。”也即医疗机构的

行为在此案中被认定为在行政机关的委托之下作出的。

而在谈及强制医疗中医疗机构作出的行为时，部分判决又倾向于其不属于行

政诉讼的审查范围。在湖南刘某案中，判决书显示：“被告怀化市公安局鹤城分

局迎丰派出所民警将原告刘 XX 送至怀化市第 XX 人民医院就诊后，怀化市第 XX

人民医院对原告刘 XX 采取何种诊疗方式不是本案审查范围，不予审查。”⑤辽宁

倪振成案中，法院认为：“关于原告要求确认被告桓仁县精神病医院是否存在违

①
参见（2018）湘 12 行终 55 号判决书。
②
参见（2017）湘 09 行终 104 号判决书。
③
参见（2017）黑 07 行终 27 号判决书。
④
参见（2014）蓬溪行初字第 4 号判决书。
⑤
参见（2018）湘 12 行终 55 号判决书。

15

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

法行为，不在本案审查范围内。”①如果上述案件的处理和认定方式都予以采信，

这就可能导致医疗机构的行为既不“属于民事诉讼评判范围”，又不属于“行政

诉讼的审查范围”的情形出现。医疗机构的行为无法受到司法的正确评价，精神

病人的权利受到侵犯时也找不到责任的承担者。

（四）适用条件认定争议

在涉及具体的适用条件时，多数判决并未给出相应的重视，仅能从判决书的

审理查明部分窥得一斑。山西张改凤案中，判决书显示：“在调查期间，原告仍

然拒不配合说明其身份信息，且一直自言自语，自称与党和国家领导人是朋友，

并一直对民警侮辱、谩骂。鉴于原告的种种异常表现，民警判断其疑似精神障碍

患者，故依据《精神卫生法》的规定，将原告送往山西省精神卫生中心进行精神

障碍诊断。” 可是我们知道，《精神卫生法》规定具有人身危险性是强制医疗

的前提，判决书的事实查明部分仅仅在侧面表达了张改凤是一个精神病人，并没

有说明张改凤的侮辱、谩骂行为达到了强制医疗的危险性标准。四川罗学宽案中，

法院查明部分也表示：“原告罗学宽与邻居罗世伟建房占地发生纠纷引发诉讼，

从 1984 年起原告一、二审败诉后，经常到县、市政府和人大信访，多次到省、

中央各部门上访，均未得到支持，致使原告身心疲惫，精神压力非常大，心理负

担特别重。至 2000 年，其身心发生扭曲，常自言自语，时有要杀人放火言语出

现，并四处流浪。”②湖南李文军案中，一审法院查明：“在对李文军问话过程

中，因李文军沉默不言，行为怪异，珠泉派出所民警初步判定李文军属于流浪乞

讨疑似精神病患者。……发现李文军衣着不整，不能对话交流、无法查实其姓名、

住址，属于救助对象。故嘉禾县救助管理站在珠泉派出所的帮助下，于当日将李

文军送往桂阳新康富医院进行精神障碍诊断。”③

上述三个案件的判决自始自终都在强调原告是“疑似精神病患者”，但在判

决书中没有任何证据表明该“疑似精神障碍患者”存在外化的、现实的危险，从

判决中也未看出法院有要求被告对该危险性条件作出举证。仅有上述湖南段建清

①
参见（2018）辽 05 行终 43 号判决书。
②
参见（2014）蓬溪行初字第 4 号判决书。
③
参见（2016）湘 10 行终 92 号判决书。

16

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 浙江工商大学硕士学位论文

案中，二审法院认为，对精神疾病患者强制送诊及强制住院治疗，应当具有合法

性和正当性，兼顾患者个人权益及公众社会利益。而被告衡东县公安局在未提供

充分的证据证明段建清有伤害自身、危害他人安全的行为或危险的前提下，对其

两次采取强制医疗措施，行为违法。再审法院维持了这一观点。

（五）具体程序认定争议

在涉及强制医疗的具体程序方面，也存在做法不一的情形。上述 22 起案件

中，将精神病人强制送往医疗机构诊断治疗的主体大多为公安机关，但也存在人

民政府、基层群众自治组织、计划生育部门等强制送治精神病人的情况出现。而

且，在四川罗学宽案中，还出现了村委会委托政府强制送治的情况出现。在住院

治疗前的诊断程序中，有的法院认为必须出具有资质的精神科医师诊断报告，才

能对精神病人进行强制医疗，如湖南段建清案、甘肃石磊案等，但大部分法院的

判决对此态度模糊不清，仅仅表明精神病人经过了医疗机构的诊断。另外，关于

出院程序，也是做法不一，没有规范、统一的出院程序。湖南刘某案中，刘某的

出院手续由其近亲属经送治的公安机关同意后向医疗机构办理；而在福建程玉瑞

案中，其弟程添生就直接从医疗机构办理了出院手续，并未向送治的公安机关申

请。

三、强制医疗制度存在的问题
如前所述，专门的《精神卫生法》虽然已经出台并实施了相当一段时间，但

在解决具体问题上，相关法律规定并不完善，很多规定都停留在原则层面。在一

些方面甚至不如地方立法具体和全面。尤其在着眼于具体的权利保护方面而言，

现行制度存在的法律问题主要存在于以下几个方面：

（一）决定主体不明确

前文提到，《精神卫生法》并未规定明确的强制医疗决定主体，这就导致了

如上文所说的法院对此看法不一的情况出现。但就比例而言，大部分法院认为医

疗机构应当作为强制医疗的决定机构。导致这种情形的原因除了现行立法的不明

确，还有我国在强制医疗的模式选择上一直沿袭着医学模式，其具体做法就是由

医疗机构来主导整个强制医疗程序，医疗机构既是诊断评估的主体，也是强制医

疗决定的做出者，同时还决定着精神病人的保护性约束措施的实施、受探视权的
17

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

限制、强制医疗的终止等等，权力渗透到强制医疗程序的整个流程和各个方面。

换言之，即将强制医疗完全作为一种医学诊疗活动来对待。从比较法观之，我国

是目前仍采取医学模式的极少数国家之一。我国的精神病人强制医疗制度表现在

医学模式上，主要集中体现在两个方面：一方面，由医疗机构作为强制医疗的决

定主体，虽然目前精神卫生立法在决定主体上的规定并不明确，但大部分观点倾

向于认为法律授权医疗机构在经过精神科医师的诊断后，可以根据具体诊断结果，

决定是否对精神病人采取强制住院治疗措施。另一方面，精神病人对诊断的异议

和救济也是以医疗机构为主导的。《精神卫生法》规定了精神病人及其监护人有

权利申请再次诊断，对再次诊断不服还可以自行委托诊断。①但不论再次诊断还

是自行委托诊断，实质上都是以医疗机构为主导的医学诊断活动，
《精神卫生法》

并未赋予精神病人向法院起诉的权利。也即现行法律实际上是在将强制医疗简化

为一个单纯的医学问题，忽视了对精神病人危险性的法律评估过程。而危险性判

断明显不止单纯是一个医学问题，更是一个法学问题。精神科医师是医学诊断领

域的专家，并不具备作出这种判断的法律素养和知识。

实际上，从《精神卫生法》的制定过程来看，多数人对强制医疗采取医学模

式并未发出质疑。无论理论还是实务界都强调，强制医疗应由精神科医师依照医

学诊断标准来做出判断，强调的是精神科医师在专业领域内的权威性。并未明确

如何通过立法规制强制医疗的实体适用标准和程序。卫生部在关于《中华人民共

和国精神卫生法（草案）》的说明中强调“确保无需住院治疗的公民不因程序、

制度缺失而被强制收治”，保障公民自由不被强制医疗随意剥夺，所以并不需要

改变现有的医学模式，而是在现有医学模式基础上加强诊断的科学性与合法性，

杜绝将正常人“强制收治”情况的出现。忽视了被强制医疗的精神病人他们的权

利的保护问题。在《中华人民共和国精神卫生法（草案）》中还提到，对于是否

需要强制医疗的问题上，是一个医学领域的专业判断，应当由精神科执业医师根

据诊疗规范和程序做出判断。就此而言，《精神卫生法》有关强制医疗的规定实

际上对现有模式的法律确认，并最终实现医学模式的法律化。

①
参见《精神卫生法》第 32 条。

18

万方数据
 浙江工商大学硕士学位论文

如前所述，决定主体规定不明确带来最直接的问题就是，强制医疗行为被割

裂为送治和决定两个行为，而行政机关在这其中只是扮演一名送治者的角色。决

定往往是由医疗机构来做出的，或者说推定为医疗机构做出的。当发生纠纷，行

政机关就不能作为强制医疗行为法律责任的承担者，当然，医疗机构虽然在强制

医疗行为中充当决定主体，但从上述判决的做法来看，由于其不具备行政主体地

位，也即不属于行政诉讼的调整范围。精神病人的权利在强制医疗中受到侵犯时，

并不能通过行政诉讼来向法院诉诸权利。很大程度上堵塞了精神病人权利救济的

渠道。

另外，强制医疗之所以能对精神病人的自由进行限制，其内在的正当性来源

于国家亲权和警察权，也即国家权力对私权利的限制。而由医疗机构这一私主体

行使国家公权力明显是不符合强制医疗正当性要求的。具体到精神病人的权利保

护而言，决定主体的规定不明，还势必导致适用条件和适用程序的规定不完善。

如果强制医疗由医疗机构决定，那么精神病人应该被强制医疗就是一个医学问题，

法律就不能作出详细的适用条件和正当程序规定，只能在原则上约束医疗机构规

范诊疗行为。“专业的人做专业的事”法律不应在医学领域过多干涉。可是，强

制医疗的强制性是精神病人对自己权利的让渡，而精神病人权利让渡的对象只能

是国家，不是医疗机构，法律将这种决定权力赋予医疗机构，又不通过制度设计

来对权力进行限制，无疑是对权利保护的忽视。虽然将医疗机构作为强制医疗的

决定机关存在一定的合理性，采用医学模式也具有专业、高效、便捷且成本低的

优点。但现实的问题是，当医疗机构作为强制医疗的决定主体时，行政机关就和

强制医疗行为划清了界限，仅仅作为送治人而存在，当发生纠纷时，精神病人只

能以医疗机构作为被告向法院诉诸权利，但医疗机构又不具有行政主体地位，不

属于行政诉讼的受案范围，陷入死循环。再者，前文也提到，危险性的判断并非

纯粹的医学问题，更是一个法律问题，医疗机构并不具备作出这种判断的法律素

养和知识。况且，强制医疗的正当性来源是国家亲权和警察权，医疗机构作为一

个私主体，行使限制人身自由的公权力，明显是不合适的。

（二）适用条件的设置存在瑕疵

鉴于强制医疗在客观上约束了精神病人的人身自由，在立法上应该严格限制

19

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

其适用对象和范围，以期符合实质正义的标准。“法律规制之内容须是达成合法

目的之手段，且该手段须对人民权利限制最少者；法律之内容须明确，俾人民知

所措手足。”①最大程度的保障强制医疗不会肆意侵犯精神病人的基本权利。就

精神卫生的立法层面而言，必须明确强制医疗的具体适用条件，确保强制医疗的

正当性不受质疑的同时，限制国家干预人身自由的空间，防止强制医疗过度干预

个人权利的行使。目前而言，现有立法在适用条件方面存在着以下问题：

1.疾病表达标准不科学

从各国立法和理论来看，只有患有严重精神疾病的精神病人才能成为强制医

疗的适用对象。对精神疾病严重程度的界定，是对精神病人采取强制措施的首要

条件，现实的来说，这种界定在很大程度上决定了精神病人是否需要被采取强制

医疗措施。但即使在医学上，精神疾病也是一个不完全确定的概念，对精神疾病

的诊断很大程度上依赖于对临床反应的观察和以往病史的归纳，换言之，没有一

个足够客观的标准来界定精神疾病的严重程度。基于这个前提，在法律层面对强

制医疗的适用对象和范围做出严格的表达和限定，来规范强制医疗限制人身自由

的程度，确有必要。

应当明确的是，并非所有的精神疾病都应该被强制医疗。国外对一些精神障

碍患者是否能纳入强制医疗的适用范围存在很大的争议，比如精神发育迟滞、人

格障碍和物质依赖等。尽管随着医学、心理学等的不断发展，很多研究成果表明，

有一些精神疾病在事实上是无法得到治疗的，或者说现有的治疗手段和条件对这

些特定的精神疾病治疗效果可以忽略不计。“如果某特定情况对治疗无反应或者

没有治疗方法，则难以证明将存在这种问题的人非自愿地收治入院是正当的。 ②

因此，有的国外立法明确将一些特定的精神疾病排除在强制医疗的对象和范围之

外。比如，美国亚利桑那州规定，“反社会人格障碍，包括性暴力行为”不属于

精神疾病，除非同时伴随“情感、思考、认知或记忆等严重障碍”。

可见，因为某些精神疾病缺乏明确的诊断标准或者某些精神疾病没有治疗的

①
汤宗德： ，元照出版有限公司 2005 年版，第 125 页。
《权利分立新论》
②
WHO, WHO Resource Book on Mental Health, Human Rights and Legislation. WHO Press, 2005.

20

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可能性，国外一些的立法对此的做法是持否定态度，即将该部分精神疾病患者排

除在强制医疗的适用对象和范围之外。这种做法的依据是强制医疗应该以治疗为

基本属性，正是这种基本属性，赋予了强制医疗以限制人身自由的正当性。而我

国《精神卫生法》并未规定可以将这些特定的精神疾病排除在强制医疗的适用对

象之外，这也就意味着，只要所患精神疾病达到了严重程度，且具有一定的人身

危险性，就可以对其采取强制医疗措施。即使达不到任何治疗效果。这无疑是对

强制医疗以“治疗”作为基本属性的否认，也是对精神卫生资源的浪费。明智的

做法即学习国外的做法，将这些特定的精神疾病排除在强制医疗的适用对象范围

之外。

2.人身危险性标准表达不周延

强制医疗限制精神病人自由，并不止因为精神疾病限制了精神病人的认知能

力和辨别能力，更重要的原因是精神病人所具有的人身危险性。对人身危险性的

防卫和规制构成强制医疗的正当性来源和理论基础，因此，各国精神卫生立法普

遍将人身危险性作为强制医疗的实体条件之一。我国《精神卫生法》将人身危险

性分成两种情况讨论，即伤害自身的危险和伤害他人的危险。①但这种简单的根

据对象的划分并不能为危险性的判断提供很好的法律依据，人身危险性的判断并

非显而易见和不辨自明的，法律必须通过具体的规定来说明危险性的具体内涵和

外化表现，从而限制强制医疗的适用对象和范围。

从立法沿革来看，危险性标准的确立代表着强制医疗的适用条件经历了从宽

泛到严格、从权力本位到权利本位的发展历程。主要表现为强制医疗在早期的“医

学标准”确立的诊断标准上加入了危险性标准。从而将那些经过诊断患有精神疾

病但对自身或他人没有危险性的精神病人排除在强制医疗的范围之外。精神科医

师除了进行医学诊断还承担着人身危险性判断的职责，但法律又没有明确规定危

险性条件的具体意涵和标准，精神科医师能否做出符合法律期待的正确判断完全

是个不可控因素。

对危险性标准的解释不仅关系到强制医疗限制人身自由的程度，也是对精神

①
参见《精神卫生法》第 30 条。

21

万方数据
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病人权利保护的要求，毕竟对权力的限制，是对权利的最好保障。所以立法对危

险性标准的表述不能只停留在概念的层面，还需要规范危险性标准的判定标准和

方法，以及做出这种判定的主体。为强制医疗的规范化、司法化提供可操作的指

引。

3.治疗可能性标准遗漏

如果说强制医疗的是一种处罚措施，那么在制度设计和具体条件适用上更多

的关注精神病人可能造成的危险性，是没有问题的。但根据强制医疗的性质来看，

其明显是一种预防措施，对精神病人的人身自由进行限制是出于治疗疾病和防止

伤害的目的。所以，强制医疗的制度核心更多的是侧重在治疗属性上，通过治疗

消除或降低精神病人的人身危险性，是强制医疗的正当性来源和依据。该制度设

立的主要目的有两个：一是使需要治疗的精神病人康复；二是保护精神病患者本

人和社会免受因精神病而导致的伤害。①如果强制医疗的适用条件仅从病理性和

危险性两个方面考虑，实际上就是将精神病人视为社会的危险分子，而设计强制

医疗制度就仅仅为了达到更好的社会管理目的，将精神病人划归到社会秩序的对

立面和社会发展的累赘。这种做法明显不符合当今社会尊重人权和追求平等的大

环境，也不符合法治社会的基本要求。

实际上，随着社会发展水平的提高，社会各界对精神病人的关注也不断提高，

对精神病人的认知也在提高，精神疾病也不再是一种不可治愈的疾病，虽然整体

治疗率仍不乐观。精神病院也将不在是一个仅仅为隔离、拘禁社会危险分子而存

在的场所。诚然，在尊重和保护精神病人的人身自由与保护社会公众的公共安全

秩序之间，始终存在着一定的价值冲突，无疑需要立法者进行价值考量和抉择，

我国现行《精神卫生法》未能确立治疗可能性的标准或许是迫于现实的条件，但

完全忽视强制医疗的治疗可能性标准仍是不小的遗憾。

（三）程序设计不完善

强制医疗在客观限制了精神病人的人身自由，而人身自由作为公民最重要的

①
Alison Pfeffer,Imminent Danger and Inconsistency: The Need for National Reform of the Imminent

Danger Standard for Involuntary Civil Commitment in the Wake of the Virginia Tech Tragedy. 30 Cardozo L,2009.
22

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一项权利，是公民享有和行使其他权利和自由的前提。①虽然随着理论的发展，

个人自由并非没有边界，在现实中不可避免地要为公共利益做出让步，但这种让

步应该受到法律地严格约束和规制。从维护公共利益的角度出发，强制医疗限制

人身自由是一种社会防卫；从个人健康利益的角度出发，这种限制是国家亲权干

预精神病人意志的结果。不论出于何种目的，以强制手段限制精神病人的人身自

由都具有一定的正当性和必要性，所以，如何为精神病人提供充分的程序保障，

才是精神病人权利保护亟需解决的问题。可正如前文所述，我国目前的强制医疗

制度在程序设计上存在着一些法律规定不完善之处。

1.申请程序缺失

一个完整的程序设计，启动程序是必不可少的。具体到强制医疗程序而言，

设计一个行之有效的申请程序可以有效规范前文提到的送治主体过于宽泛的问

题。《精神卫生法》规定“疑似精神障碍患者”可以被其近亲属、所在单位、当

地公安机关采取相应强制措施，并送往医疗机构进行诊断。②这里并没有就申请

程序作出规定。事实上，实践中的做法也直接忽略了这一步，普遍的做法是精神

病人的监护人、近亲属、所在单位、民政部门等直接将精神病人送往医疗机构进

行诊断，再由医疗机构根据诊断结果作出强制入院治疗的决定，完全没有申请程

序存在的土壤。形成这一局面的原因就是立法将强制医疗的决定权赋予了医疗机

构，而医疗机构并非行政主体，与其他送治主体地位平等，所以不存在事先申请

这一说法。况且，医疗机构的职责在于康复和治疗，不能奢望其承担本应由行政

机关承担的职责。处于这种立场之下，医疗机构无法对送治行为进行审查，所以，

现实的做法就是，医疗机构来者不拒，并奉行“谁送来，谁接走”的行业规则。

另外，《精神卫生法》出台之前，一些地方立法还存在着将送治主体当作决定主

体的做法，这些都说明，强制医疗的程序设计中，申请主体的确定是一个突出的

问题。

①
《保护人身自由条款比较研究——兼论宪法第 37 条之修改》 ，
周伟： 《法学评论》2000 年第 4

期。
②
参见《精神卫生法》第 28 条第二款。

23

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

2.诊断程序不完善

诊断评估是强制医疗中精神病人权利保护的重要环节，诊断评估的结果很大

程度上决定着强制医疗的适用与否，所以，应该设计完善的诊断程序来限制强制

医疗对精神病人人身自由的约束程度。从这个层面而言现行的精神卫生立法尚未

达到完善的标准。

首先，关于诊断的主体人数要求，奇怪的是，《精神卫生法》对复诊的诊断

人员作了二人以上的人数要求，① 对自行委托鉴定的诊断人员也要求在二人以上。
②
但未对初次诊断的人员数量作详细规定。在查阅相关资料后发现，其实《精神

卫生法》（草案）曾经规定，初次诊断应当由两名以上精神科执业医师进行，但

正式颁布实施的《精神卫生法》将表述改为了：“精神障碍的诊断应当由精神科

执业医师作出。” 可以认为，这是考虑到我国目前的医疗资源和精神疾病患者

人数不成正比的现实条件下做出的妥协。

其次，关于诊断的期限，在诊断评估期间，精神病人的人身自由客观上受到

限制，有必要对诊断时间做出合理限制。遗憾的是，现行立法并未对此作出规定，

实际上，我国《精神卫生法》（草案）曾规定了 72 小时的诊断期限，但是考虑

到精神障碍的诊断是一个科学判断问题，不同精神障碍的诊断时间不尽相同，不

宜一刀切，规定一个统一的时限。③上述规定最终被删除，只是原则性的规定医

疗机构应“立即指派精神科执业医师进行诊断，并及时出具诊断结论”。但是诊

断评估期间，精神病人的人身自由处于被限制的状态，如不对诊断期限做出限制

不利于保护精神病人的合法权利，不少学者建议应设立强制住院诊断的医学观察

期。期限可以考虑设置为 72 小时。

3.出院程序不规范

强制医疗状态的存续以强制医疗的适用条件标准仍然适用于患者为前提，如

果出现不适用的情形，就应解除或终止强制医疗状态，具体而言，就是为精神病

①
参见《精神卫生法》第 32 条第二款。
②
参见《精神卫生法》第 32 条第三款。
③
信春鹰： 《中国法制出版社》2012 年第 4 期。.
《中华人民共和国精神卫生法解读》 ，

24

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人办理出院手续或者转为自愿住院治疗。完善的出院和终止程序可以保障强制医

疗基本属性始终侧向于治疗而非规制。从这个侧面来看，《精神卫生法》规定的

出院和终止程序还是略显粗糙，对于具体的程序规定仍不完备，主要表现为：

其一，申请主体过于单一。《精神卫生法》第四十四条第二款规定，有伤害

自身危险而被住院治疗的监护人可以随时要求患者出院，医疗机构应当同意。仅

仅规定了监护人作为出院程序的申请主体，对于精神病人本人而言，是对其权利

的忽视。固然，一般而言精神病人没办法凭借自己的意志做出合适时间出院的正

确选择，但并不代表精神病人永远无法行使自己的权利，精神病人自身在治愈或

者缓解的情况下也应当被列为出院申请的主体。再者，监护人有时出于“名声”、

“经济情况”方面的考虑，在精神病人不适合出院的时候也可能要求医疗机构办

理出院手续，此时，就需要国家亲权的介入，保障精神病人得到充分的治疗。而

且，对于有监护人且监护人愿意履行监护职责的精神病人来说，这种做法没有问

题。而对于那些没有监护人或者监护人不愿意履行监护职责的，难道患者就只能

无限期地被拘禁在医疗机构当中吗？这显然是不合理的，也不符合强制医疗制度

的初衷。另外，对于有伤害他人危险或已经伤害他人的精神病人的出院程序，
《精

神卫生法》并未做具体规定，只是原则性地要求医疗机构“及时组织精神科执业

医师对有伤害他人危险或已经伤害他人的患者进行检查评估。评估结果表明患者

不需要继续住院治疗的，医疗机构应当立即通知患者及其监护人。”这就表明此

类精神病人的出院程序完全取决于医疗机构的责任心，这不利于精神病人的权利

保护，同时，由于相当一部分此类病人的强制医疗费用是由国家财政支付的，也

将造成国家财政和医疗资源的浪费。

其二，决定主体资质规定不明确。《精神卫生法》虽然有规定医疗机构应当

组织精神科执业医师根据病情做检查评估，并根据检查结果决定是否继续对患者

采取强制医疗措施。但这里没有对“精神科执业医师”的人数做具体规定。 从

原来各地方性精神卫生条例的规定来看，上海、武汉规定“具有主治医师以上职

称的精神科执业医师确定”,无锡规定“经两名具有主治医师以上职称的精神科

医师诊断”，深圳规定“应当由两名具有主治医师以上职称的执业医师予以复

核”，杭州规定“经三名以上具有副主任医师以上职称的精神科执业医师诊断”。

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万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

这些规定虽然不一致，但至少说明决定主体应当有人数、资格方面的限制。

其三，缺乏有效的救济机制和手段。如前所述，有伤害他人危险或已经伤害

他人的精神病人在强制医疗状态下，本人及其近亲属或监护人均无权决定终止强

制治疗，而将强制医疗的解除完全寄托于医疗机构及医师的决定明显并非理智的

选择。因此，有必要为患者解除强制医疗提供其他救济途径。理论上，如果患者

认为医疗机构违法侵害其合法权益的，可依据第八十二条的规定：“精神障碍患

者或者其监护人、近亲属认为行政机关、医疗机构或者其他有关单位和个人违反

本法规定侵害患者合法权益的，可以依法提起诉讼。”向法院诉诸权利，但在人

身自由受到限制的客观状态下，精神病人很难获得充分的司法保障。而且，出院

诊断涉及专业的医学知识，精神病人及其监护人依靠自己的知识和能力很难对医

疗机构的侵权行为做出举证，因此，需要国家亲权进行补位，完善出院程序的救

济机制。

4.听证程序缺失

听证权是现代立法为保护行政相对人在行政行为当中，陈述自我观点、表达

利益诉求、反驳不利主张的重要程序性权利。目前而言，强制医疗制度并未设计

相应的听证程序来保障精神病人的这一权利，被采取强制措施的精神病人难以通

过正常渠道表达自己的利益诉求和主张。我们知道，听证权利作为行政相对人自

我救济和陈述的权利，被现代法律体系确认并广泛适用，强制医疗作为争议性很

大的一项制度，客观上限制了人身自由，设置听证程序来维持其限度十分必要。

诚然，需要被采取强制医疗措施的精神病人很大一部分缺乏认知能力和行为能力，

他们的听证权利需要由其监护人行使，但同样存在少量精神病人可以凭自己的意

志为自己的权利做出准确的表达和陈述。直接剥夺精神病人在强制医疗中的听证

权利明显是不妥的做法。

另外，在强制医疗中加入听证制度不仅是保障精神病人权利的要求，也是精

神正常的一般公民不受强制医疗的限制的重要程序保障。强制医疗限制人身自由

必须要有法律依据并设定严格的法律程序。目前的程序设计强调的是强制医疗的

效率和秩序，以及对现有资源的有效利用，而在一定程度上忽视了对精神病人的

权利保护问题。因此，听证程序的缺失是现有程序设计的缺陷之一。
26

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四、重构精神病人权利保护制度的理论基础
近代社会以来，一些基本价值深入人心以至于被认为是当然正确的而受到追

捧，这其中，自由、人权、自治等价值表现得更为明显。所以强制医疗限制精神

病人的人身自由必须得到充分的理论支撑。

（一）国家亲权理论

国家亲权理论起源于罗马法，“国家亲权的观念早就存在于罗马法中。它首

先表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色，其次表现为为了国家的利益以

国家亲权干预或阻却自然亲权。前者集中体现为官选监护制度和贫困儿童国家扶

养制；后者集中体现为限制自然父权的粗暴运用。”①国家亲权理论主张，在某

些公共利益和个人利益发生冲突的时候，国家可以在一定程度上限制公民的自治

或自由来保障公共利益不受损失。国家此时的身份宛如一位严厉的父亲，为了家

庭和自己孩子的利益最大化，可以违背孩子的意志加以限制和约束。所以又称国

家父权主义。国家亲权干预的目的是为了相对人的权益、需要和福祉，通过这种

干预，除了防卫个人伤害，更注重的是增进个人福利。国家亲权干预的表现形式

一般为不同程度的“强制”，试图限制部分人身自由来保护更多的个人利益。

国家亲权理论之所以能作为强制医疗的理论支撑，主要表现为：首先，从价

值选择来看，个人是自我利益最大化的坚定维护者，但这种假定是来自于一个更

大的假定，即人都是理性的。可事实上，我们知道，很多时候，人都是感性的奴

隶，个人并非在任何时候都是自身利益最大化的最好人选。这就为国家亲权的干

预提供了可能和空间。再者，从价值和利益的权衡来说，自由只有在特定情况下

才能作为最高价值，它更多地是一个象征和引导。实际生活中，我们或多或少地

处于不同程度的约束之下，为了利益而放弃一定的自由并非堕落之举。况且，自

由不是一个绝对的概念，关键在于对其度的把握，有限的自由和一定的利益可以

形成权利平衡，互为让步才能达到双赢的局面，这种平衡凭借个人意志很可能出

现偏颇，所以国家亲权在此时需要为了达到双赢的局面来进行衡量。再者，从人

性的角度考虑，人是趋利避害的动物。完全选择自由而放弃利益也并非所有人的

①
徐国栋：
《普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源》 ，
《甘肃社会科学》2011 年第 1 期。

27

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

价值追求，现代社会保障的更多是社会公众的价值追求，也即自由和利益的平衡

状态。而且，从个人的角度出发，更为现实的理由是个人很难成为全能型人才，

科学技术的发展意味着知识理论的体量也在几何倍数的增长。因此，在特定情况

下，任何人都可能成为弱者。在这些特定情况之下，我们需要国家亲权的保护，

以规制个人利用信息差或者知识差距来侵害他人的利益。

具体到强制医疗的问题上。表现为对精神病人的“强制”与“治疗”之间的

价值平衡。“强制”是国家作为法律家长严厉的一面，“治疗”则是国家作为父

亲善意的本质。精神病人可以看作一个误入歧途的孩子，既需要国家亲权加以管

教、约束来规范其行为，也需要国家张开慈爱的怀抱，治疗孩子的遍体鳞伤。但

应该明确的是，“治疗”是强制医疗的侧重点，不管孩子犯下什么过错，作为父

亲最关心应该是孩子犯错过程中所受到的疾病困扰。

再者，从现实角度考虑，多数严重精神疾病患者具有人身危险性，可能造成

各种严重的危害结果。但他们行为都是在缺乏控制能力和辨别能力的状态下实施

的，危险行为并非其真实意志的体现，法律不能加以苛责，但也不能坐视不管。

同时，国家亲权对精神病人的人身自由干预始终是侧重在“治疗”上的，也即国

家出于善意，为精神病人的健康利益而限制其自由。

而表现在强制医疗中的精神病人权利保护问题上，国家亲权的干预也是不可

或缺的。需要被采取强制医疗措施的精神病人，一般都是缺乏控制能力和辨认能

力的严重精神疾病患者，他们并不能出于自己的意志来保护自己的权利不受侵犯。

因此，各国法律都规定了一定的自然亲权制度和国家亲权制度来保障这一特殊群

体的利益，具体而言，就是监护制度，由精神病人的监护人来代理其法律行为，

并保护其合法权利。另外，并非所有的精神病人都有监护人，也并非所有的监护

人都能够且愿意履行监护职责，现实情况下，有的监护人出于主观上的厌烦情感，

不愿意维护精神病人的权利，有的监护人出于窘迫的经济状况，没有能力来维护

精神病人的合法权利，还有的监护人已经淡薄了对病人的感情，选择将其遗弃。

在这些现实情况下，精神病人的权利保护因为监护人的缺位得不到及时的保障，

其原本就脆弱的权利毫不设防地暴露在社会恶意和黑暗面之下，此时，就需要国

家亲权进行补位，充当精神病人的监护人，来切实保障精神病人的合法权利。另

28

万方数据
 浙江工商大学硕士学位论文

外，对精神病人的诊断、治疗等诊疗活动都是专业的医学领域知识，精神病人及

其监护人可能因为知识差距而不能察觉自己的权利已经受到了侵犯，所以需要国

家亲权加以干预，设定合理的法律制度和程序来保障强制医疗中精神病人的具体

权利。

（二）国家警察权理论

警察是一门古老的职业，国家的诞生之初，警察作为国家统治的工具也应运

而生。无论一国的政治制度、宗教信仰、国土面积、风俗习惯，警察都是一项必

不可少的职业，其内在的理由在于，国家作为一个整体，由一定数量的个人组成，

个人利益并不总是和国家利益相符合的，因此需要设置暴力机关来保障国家利益

不受侵犯，国家权力可以充分行使。在这种背景下，警察成了国家的不二选择。

根据马克斯·韦伯的论述，权力是实现意志的能力，国家是一个合法使用暴力的

垄断实体，强制是这种暴力最普遍的表现形式。①警察权作为国家权力的重要组

成，也是国家权力的具体体现。

从警察权所保护的价值来看，它为精神病人的权利保护提供了理论支撑。对

自由价值的限制而言，警察权的行使目的和价值就在于对社会公共利益和国家利

益的维护，为最大多数人谋求合法利益。然而，要实现这一目的，势必减损少部

分个人的利益和自由，这种对自由价值的限制正是强制医疗的正当性来源之一，

也是精神病人权利保护的理论基础。从秩序价值来看，警察之所以对精神病人的

危险行为加以制止，是出于维护社会秩序的考虑。对于由人身危险性的精神病人

或已经实施了危害行为的精神病人，警察权的介入是其行使权力的体现，也是其

履行职责的具体表现。警察在此时展现出来的强制力，是社会秩序平稳运行的重

要保障。从安全价值的保护来看，自由的实现必须以安全为前提。警察权所维护

的不仅是个人安全，更重要的是维护社会安全和国家安全。精神病人的人身危险

性更多的是凸显在社会公共安全问题方面，为了最大限度地进行社会防卫，警察

权应该充分发挥其作用。另外，警察权作为一种行政权力，不仅出于维护公共利

益的考量而约束精神病人，也是出于精神病人个人利益的考虑。个人利益是公共

①
马克斯·韦伯：
《政治作为职业》 ，
《领导文萃》1995 年第 1 期。

29

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

利益的组成部分，只有个人利益得到了充分保障，公共利益才能得到有效保障。

精神病人的人身危险性不仅针对他人，还存在伤害自身的危险，所以需要警察权

的介入，为防止精神病人伤害自身而限制其自由，并送往医疗机构强制医疗。

应该明确的是警察权的行使需要严格限制其主体，也即只有公安机关有权行

使这种国家权力，其他任何个人和单位都不能僭越。这就将监护人、医疗机构、

精神病人所在单位、基层群众自治组织等排除在强制送治的主体范围之外，他们

可以根据精神病人的危险性行为向公安机关申请强制医疗，而非直接行使公安机

关的警察权，强制约束精神病人送往医疗机构诊断。

五、强制医疗中权利保护制度的完善
通过前文的分析，强制医疗中存在着决定主体规定不明确、适用条件设置不

清晰、程序设计不完善三个突出问题，在分析国外立法经验的基础上，结合我国

国情，就这三个问题分别提出以下完善建议。

（一）明确决定主体为公安机关

根据前文的论述，医学模式存在着种种弊端，不仅不利于精神病人的权利保

护，同时还可能造成国家财政和医疗资源的浪费。但就现实而言，我国目前的司

法资源条件仍不足以支撑强制医疗司法模式的建立。在这样的现实背景下，笔者

认为，由公安机关来作为强制医疗的决定机关是权衡各方利弊的合理做法。

首先，由公安机关作为决定主体，依照现有制度，并无明显冲突，
《警察法》

第二十一条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危

难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的

报警案件，应当及时查处。”这说明公安机关本来就肩负保护社会公共利益和公

民个人利益的职责，由其作为决定主体既是对国家警察权的正确行使，也是对精

神病人个人利益的尊重。而且由公安机关来主导强制医疗与已有的保护性约束措

施相衔接。《警察法》第十四条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安

全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单

位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其

监护人。”随着行政法相关理论的发展，国家和政府不再单纯地扮演着“守夜人”

30

万方数据
 浙江工商大学硕士学位论文

的角色，①同时应该肩负保障和促进个人权利实现的职能。因此，当患有严重精

神疾病的精神病人存在法定的危害性时，公安机关应当采取相应的预防性或制止

性措施，来维护个人利益。

另外，根据上文提到的国家警察权理论，由公安机关行使强制医疗的决定权

有其内在的正当性。公安机关是警察权的行使主体，在强制医疗中作为决定主体

具有天然的优势。精神病人的危险性一般外化表现为对社会公共秩序的破坏和威

胁，公安机关本就肩负着维护治安安全和社会稳定的职责，精神病人的危险行为

同样属于公安机关的管辖范畴。并且，公安机关还是各类弱势人群的救助和管理

者，精神病人毫无疑问是社会中的弱势群体，把对其的强制医疗划入公安机关的

管辖，是对现有警察权的进一步强化和确认。前文也提到，警察权是一种国家权

力，很可能干涉个人的自由和权利，因此需要国家专门机关，在我国即公安机关

来行使。将强制医疗的决定权赋予医疗机构或者其他个人、组织，很有可能造成

权力的滥用且得不到有效规制。

再者，就现实条件而言，公安机关管辖全国 24 所安康医院，②收治被采取刑

事强制医疗的精神病人。有充分的管理经验，和与专业医师的交流经验，建立以

公安机关为主导，医疗机构接受公安机关的委托，专心于诊疗活动和医学研究的

体系，与现有体系相承接，并不需要另外投入大量人力物力和物质成本。

而且，这样的做法可以在公安机关和医疗机构之间建立行政委托的法律关系，

受托的医疗机构负责具体执行，委托的公安机关承担行政法律责任，各司其职，

各担其责。公安机关是行政主体，对外承担行政行为带来的法律责任和后果，在

行政诉讼中具备被告资格。医疗机构作为委托机关，受委托所作出的行为归属于

公安机关，相对人对行为不符可以请求法院判决公安独立承担败诉的法律后果。

（二）适用条件的重新设定

1.进一步限定强制医疗的病理性条件

强制医疗的病理性条件是患有可能危及自身或他人安全的严重精神疾病，这

①
姜明安： ，北京大学出版社 2010 年版，第 190 页。
《行政法与行政诉讼法》
②
余才忠、张鹏：
《解除强制医疗若干问题探析——基于安康医院模式和检察监督的双重视角》 ，

《中国检察官》2017 年第 9 期。

31

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

种严重程度的把握应该得到法律的有效规制，从而将强制医疗的适用对象限缩到

公平和正义要求的范围。

首先，不是所有精神疾病患者都是强制医疗的适用对象，只有所患精神疾病

达到严重程度的患者才能被纳入强制医疗的适用对象范围。立法所需要解决的就

是如何用具体制度来规范严重程度的判定标准，笔者建议应当结合现有的诊疗规

范，由精神科医师做出相对人所患精神疾病是否严重的判定，同时精神科医师做

出的判断必须符合法律规定判断标准，并为自己的判断举证证明。再者，如前所

述，不是所有的严重精神疾病患者都具有明确的诊断标准或者治疗可能性，对于

这些特定的精神疾病，精神卫生立法应该坚持以治疗为侧重点，将这些特定精神

疾病患者排除在强制医疗的适用对象之外。当然，做出这种排除决定的主体应当

明确为公安机关，医疗机构是受其委托的诊断单位，对外承担责任的主体依然是

行政主体。

2.规范危险性条件的表达

人身危险性条件无疑是精神病人被强制医疗的关键条件，如果说“精神病”

是一个医学概念，那么人身危险性则是一个法学概念。①现行《精神卫生法》将

一个法学概念交由没有行政主体地位的医疗机构判断，明显是不符合法理的。对

于需要限制人身自由的精神病人，其人身危险性应该达到一定标准：

首先，应当有现实的危险，不论是已经发生的危险或发生危险的可能。如果

某一患有严重精神病人已经实施了具有危险性的行为，造成了相应的危害结果，

那么对其采取强制医疗措施并限制其人身自由，是不存在什么异议的。因为其人

身危险性已经外化为危害结果，而且精神病人的辨认能力和控制能力存在一定缺

陷，完全有理由相信对其放任不管，将会造成更大的危害。当然，不能都等到精

神病人造成了危害结果才来采取措施，说到底，强制医疗是一种预防性措施，当

精神病人的危险性尚未外化为危害结果，但存在外化的可能时，就需要公安机关

做出相应的法律判断。此时，基于国家亲权主义和国家警察权理论，精神病人无

法保护自己的权益时，国家应当肩负起亲权责任；同时国家又是社会公共安全的

①
《精神病司法鉴定与强制医疗》 ，中国法制出版社 2012 年版，第 28 页。
庄洪胜：

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万方数据
 浙江工商大学硕士学位论文

维护者，当存在危害公共安全的隐患时，国家警察权应当发挥作用，维护社会安

全。而行政机关作为国家行使权力的代表，有能力做出危险性的判断，有能力承

担错误判断带来的法律责任，相比医疗机构，明显更适合作为决定强制医疗的主

体。另外，不论是已经外化的危险还是可能发生的危险，这种危险性都应当是现

实的危险。不论这种危险是具体的还是抽象的，都需要相对人的行为实质上已经

或可能造成危害结果，并且做出决定的主体还需为这种结果和行为的因果关系做

出举证，以符合实体正义的要求。

其次，这种人身危险性应当是基于精神病的人身危险性。很明显，人作为社

会动物，每个人都存在危害自己和他人的可能，精神病人也是人类社会的组成部

分，同样会具有那些常人所具有的危险性。具体而言，情绪激动、脾气暴躁、义

愤填膺等这些心理活动都有可能带来一定的危险性，很明显，这些危险性不能作

为强制医疗的适用条件来评价。当精神病人不是因为精神疾病导致判断能力和控

制能力下降或丧失，实施一定的危险行为时，其行为可以作为精神病人承担民事

或行政责任的理由，但不能因为行为人是精神病人就“一刀切”，采取强制医疗

措施。这是对医疗资源的浪费，更是对精神病人的歧视。

再次，可能造成的危害结果大小，即精神病人的人身危险性程度应当作为是

否需要强制医疗的重要标准。固然，某些精神疾病的患者人身攻击性很强，但也

存在这种类型的精神病人带来的危害结果可能很小，甚至忽略不计的情形。强制

医疗制度虽然是一种社会防卫机制，但这种防卫也存在一定的程度限制，将所有

具有人身危险性的精神病人进行强制医疗是不现实的，一来，现实的国家财政和

现有的医疗条件不允许；二来，这样的做法就是将强制医疗当作管理精神病人的

标准做法，是出于社会管理之目的，而非治疗。所以明智的做法是设计一个危害

程度标准，比如参考刑法的制度设计，伤害行为以是否达到轻微伤或者有达到轻

微伤的危险作为判断标准，侵犯财产的行为，按照各地经济发展情况，以一定数

额或次数作为判断标准。总之，强制医疗作为一种可以限制和剥夺人身自由的制

度，应当保持一定的谦抑性。

最后，《精神卫生法》中关于人身危险性的描述为“伤害自身、危害他人安

全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全危险的”。这里并未将公共安全或社

33

万方数据
 强制医疗中精神病人的权利保护研究

会安全纳入其中，但并不代表强制医疗中不用关注精神病人危害公共利益或社会

利益的情况。根据国家警察权理论的要求，社会公共利益是警察权保护的重点，

将社会公共利益纳入强制医疗保护的范围理所应当。公共秩序作为公共利益的一

种受到保护无可厚非，关键在于度的把握。固然有些上访者、缠诉者存在扰乱社

会公共秩序的情节，但这种情节并非人身危险性，更不属于精神疾病带来的危险

性，不能作为行政机关非法将他们送入医疗机构强制医疗的理由。况且，他们扰

乱社会秩序的行为带来的危害后果并非不可恢复的，而且还存在治安管理处罚、

行政强制、等其他替代解决机制。仅因操作方便、不易被追责等因素就随意剥夺

一个人的自由、心理健康、名誉等权利的做法，不符合当代社会正义的基本要求，

不应得到法律的支持。

3.加入治疗可能性条件

由于精神疾病不再是一种不可治愈的疾病，国外立法普遍将治疗可能性作为

强制医疗的适用要件之一，一些缺乏明确的诊断标准和治疗可能的精神病人不会

被采取强制医疗措施。被强制医疗的精神病人是出于消除或减轻他们的人身危险

性的治疗考虑，从而达到维护社会公共利益和精神病人个人健康利益的平衡。治

疗可能性的存在为强制医疗提供了合法性依据，此处所说的治疗效果并不局限于

治愈或者减轻，还应该包括缓解和避免恶化。应当强调的是，如果该精神病人所

患疾病完全没有治疗效果或可能性，即便其具有人身危险性也不应当对其采取强

制医疗措施。单纯以保护公共利益为价值取向，精神卫生机构不以治疗为目的纯

粹拘禁患者，与监禁精神病人无异。

再者，治疗是强制医疗的内在属性，当国家违背个人意愿拘禁一个人时，作

为补偿就应提供对应的一定形式的最低限度的治疗。强制医疗之所以能够限制人

身自由，来自与精神病人对自己权利的让渡，作为交换，国家应该提供给患者一

定的医疗条件。正是这种权利的交换，构成了强制医疗正当性来源的组成部分。

同时，治疗可能性的加入还可以缓解医疗机构的医疗压力，疏散那些长期滞留在

医疗机构之中但又没有治愈可能的精神病人，充分、有效地利用社会医疗资源，

为精神病人的权利保护提供更为完善的现实条件。

对精神病人采取强制措施，除了解决现实的危险之外，另一个重要的目的就
34

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 浙江工商大学硕士学位论文

是消除和缓解这一危险性。因此，在强制医疗肩负治疗疾病和社会防卫的双重任

务的前提下，不应将精神病人以公共利益为名义监禁在精神卫生机构当中，只有

在“强制”与“治疗”之间存在合理关联时，方能达到个人利益与公共利益的合

理平衡。将治疗可能性作为强制医疗的实体要件之一，有利于最大限度地保障精

神病人的人身自由权。而对于那些具有人身危险性但经过治疗或评估，不具有治

疗可能性的精神病人，可行的办法是建立专门的监护机构，并设计合理的定期检

查和出院机制，从而在维护社会公共利益的同时，达到减少医疗资源的浪费和保

障精神病人的权利双赢局面。

（三）程序设计的完善

1.设置申请程序

根据现有规定，监护人、近亲属、基层群众自治组织、所在单位、公安机关、

民政部门等均有权将被怀疑患有精神病且具有危险性的人强制送到医疗机构住

院治疗。①首先，对于监护人和近亲属，他们适合作为强制医疗的申请主体而非

送治主体乃至决定主体。一是监护人和近亲属是精神病人的自然亲权属性，他们

的法律素养和知识水平参差不齐。对于权衡精神病人的健康利益和自由权利上，

他们不具备客观中立的立场，无法在利益冲突时作出合理的权衡。再者，监护人

和近亲属不一定关注精神病人的人身自由权利，即使精神病人没有人身危险性也

有可能被送往医疗机构强制医疗。况且，有时候，法律上的监护人和近亲属不一

定是精神病人利益最大化的维护者。所以，给予监护人和近亲属以申请主体地位

比送治主体或决定主体地位更适宜。

其次，医疗机构可以作为强制医疗申请的主体。在诊疗活动中，医疗机构可

能发现适用强制医疗适用条件的精神病人，即患有法定的严重精神障碍、有一定

的人身危险性和治疗可能性的患者。基于对患者自身健康权利以及他人人身、财

产权利的保护，可以建议患者或其监护人、近亲属等申请强制医疗，并提出相关

治疗意见。在患者或其监护人拒绝申请，但该患者又确实存在适用强制医疗的适

用条件，不对其采取强制住院的措施可能伤害自身或他人时，医疗机构可以以自

①
参见《精神卫生法》第 28 条。

35

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 强制医疗中精神病人的权利保护研究

己的名义向公安机关申请对该患者采取强制医疗。

最后，民政部门、基层群众自治组织等其他肩负社会管理职能的组织，或者

与精神病人有利益关系的所在单位、个人，可能受到精神病人危险行为的波及，

也可以列为申请强制医疗的主体。这样，当发生精神病人伤害行为或者危险时，

他们在暂时约束精神病人的行为后，可以向公安机关申请强制医疗，由相应的公

安机关视具体情况作出保护性约束措施，或者直接送往医疗机构诊断，并最后由

公安机关决定是否对精神病人实施强制医疗。从而避免送治主体宽泛带来的乱象。

申请程序的设立，不仅是对饱受精神病人行为困扰的其他个人的权利保障和

维护，更重要的是体现了法律对强制医疗的慎重态度，体现了权利保护本位的思

想。对精神病人的强制医疗可以划分为已申请启动的程序和公安机关依职权启动

的程序，从而契合现有法律体制，完善精神病人的权利保护路径和法律制度。

2.规范诊断评估的主体和期限

关于诊断评估的主体，首先，必须是精神科执业医师。诊断评估是一项专业

的医学活动，而且，精神病作为一种特殊疾病，普通医师对其具体症状和临床表

现不一定了解。因此，《精神卫生法》第二十九条也明确规定“精神障碍的诊断

应当由精神科执业医师作出”。将诊断的主体资质限定为精神科执业医师。其次，

在人数上。前文提到，
《精神卫生法》未对初诊的人数作具体要求，这样的设置，

是对现实条件的妥协。但基于诊断评估活动对强制医疗程序的重要性，在现有条

件下，法律可以作出更高的标准要求，来充分保障诊断评估的合法性和准确程度。

可以在原则上安排两名独立的精神科执业医师分别对患者进行独立检查和评估。

在条件受限时，允许在一名精神科执业医师的主导下，加入一名同科医师作为辅

助和监督进行诊断评估。防止诊断中武断和敷衍的情况出现。这样的设置，既兼

顾了精神卫生医疗条件不足的现实情况，又加强了法律对诊断评估活动的规制。

关于诊断评估的期限，前文已经提及，在诊断评估期间，精神病人已经实际

处于被强制状态，因此需要设置合理的期限，以保障患者的人身自由不受无端地

限制。虽然不同精神障碍所需的诊断时间不同，规定统一的时限可能会影响精神

疾病的正确诊断，但由于诊断期间涉及人身自由这一重要权利，原则上应该设置

一个具体的期限以规制诊断评估程序，防止制度的滥用。笔者建议，设置一个适
36

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 浙江工商大学硕士学位论文

用于大部分精神疾病诊断的期限。同时，赋予诊断主体向医疗机构申请延长期限

的权利，并规范延长的期限和次数，延长一定次数后还需要延长，则由医疗机构

报公安机关许可或取得监护人的同意。

3.完善出院程序

作为一个完整的程序设置，除了要有完善的申请程序、诊断程序、决定程序

等外，还要有精神病人的出院程序。虽然常常被忽视，但不可否认出院程序对于

精神病人的权利保护同样重要。

针对出院申请主体单一的问题，可以赋予包括精神病人本人在内的更多主体

来行使出院的申请权。具体来说，针对有伤害自身或已经伤害自身的精神病人的

出院申请，在原有的监护人基础上，将患者本人、近亲属同样列为出院程序的申

请人。针对有伤害他人危险或已经伤害他人的精神病人出院程序，加入定期评估

机制，并将评估结果通知公安机关和其监护人，在监护人或公安机关认为不再需

要住院强制医疗的情况下，可以要求医疗机构作出院诊断，对诊断结果有异议的

可以要求重新诊断或自行委托有资质的机构进行诊断。另外，对于出院决定主体

的资质和人数问题，可以参照前文所诉诊断评估中初次诊断的资质和人数作相应

的限制。

从之前精神卫生立法来看，只有深圳的《精神卫生条例》规定病情痊愈的，

“由患者本人或者其委托的代理人”办理出院手续，其他的地方性法规均没有规

定入院治疗的患者自己办理手续的规定，即使其精神病已经痊愈，或没有痊愈但

具有完全民事行为能力。出于对精神病人人格尊严和自由行使权利的尊重，应该

规定符合条件的患者可以自行或凭自己的意志委托他人办理出院手续。《精神卫

生法》第四十五条原则性地规定了精神障碍患者出院若本人没有能力办理出院手

续的，其监护人应当为其办理出院手续。在出现找不到或者没有监护人的情形时，

可以规定由公安机关或当地民政部门办理出院手续，并送回原住所地或所在单位。

4.设置听证环节以规范公安机关的权力

为保证公安机关的决定权不被滥用，就有必要设置前置的听证程序加以限制。

听证制度是一种有效的控制公安机关权力滥用的行政手段。公安行政机构拥有行

37

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 强制医疗中精神病人的权利保护研究

政权力中强制力最强的警察权，因为警察行政是一种规制行政，警察目的享有上

述强制手段。可以说，强制手段是构成警察强制性的最基本、最突出的表征之一。
①
听证程序的加入，是对精神病人陈述和辩护权利的尊重，充分发挥程序正义的

监督和限制功能。促使公安机关在对精神病人的强制医疗决定程序中，保持客观

的立场。听证程序的加入还在一定程度上加强了公安机关的证明责任，即公安机

关需要通过一定的说理和证据来证明行政相对人需要被采取强制医疗措施。当经

过诊断评估后得出结论为患者适用强制医疗的适用条件时，公安机关可以作出强

制医疗的初步决定。同时通知患者家属和监护人，并告知其由申请重新鉴定或自

行委托有资质的精神卫生机构鉴定的权利。在未能通知到患者监护人时，公安机

关可以依职权启动听证程序。或者监护人、近亲属不同意强制医疗时，可以依申

请启动听证程序。关于听证程序，应当明确：听证的组织机关遵循“谁决定，谁

组织”的原则，由公安机关组织听证；由于强制医疗涉及医学与法律两个专业领

域的知识，听证人员中应当安排精神科执业医师与法律工作者，并建立相应的专

家库，以轮换或随机的方式参与听证；还应当注意的是，因为涉及精神病人的人

格尊严和隐私，听证会应当以不公开为原则，公开为例外。

①
余凌云： ，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 23 页。
《警察行政强制的理论与实践》

38

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 浙江工商大学硕士学位论文

结 语

作为一项可以限制人身自由的制度，强制医疗在设计之初是为了维护个人利

益和社会防卫。其正当性依据是作为主权者所享有的国家亲权和警察权，前者目

的在于保护患者自身的健康利益，后者在于保护他人和公共利益。但无论国家基

于国家亲权还是警察权干预个人自由，都应受到严格的限制。

基于这一基本法理，本文从强制医疗的主体入手，结合司法实践的相关案件，

探讨了现行强制医疗制度存在的具体争议，尤其是现行立法将强制医疗的决定权

交予医疗机构所带来的种种弊病。在此之上，本文提出了将强制医疗的决定权交

由公安机关行使的做法，并分析了其可行性。

强制医疗对人身自由限制的实质正当原则主要通过法律对强制医疗要件的

设定予以实现。强制医疗的要件决定了强制医疗的适用对象和范围，也直接决定

了国家干预人身自由的限度和空间。因此，严格设定强制医疗的实体要件是保障

精神病人人身自由的根本要求，并在此基础上实现人身自由、健康权和公共利益

之间的合理平衡。

保护和限制构成权利保障的一体两面，前者从积极面向明确权利范围，后者

从消极面向界定权利的行使界限，两者共同构筑起权利保障范围。而无论保护还

是限制，都离不开完善的制度设计，这也是文章最后一部分针对前文所分析现有

制度设计缺陷，探讨完善路径的原因。

39

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 强制医疗中精神病人的权利保护研究

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[25] 李震山：《行政法导论》，三民书局 2007 年版。

[26] 胡建森：《论公法原则》，浙江大学出版社 2005 年版。

[27] 信春鹰：《中华人民共和国精神卫生法解读》，中国法制出版社 2012 年版。

[15] Henry F. Fradella, From Insanity to Diminished Capacity, Academic Press

2007.

[16] Bartlett. Ralph, Mental Health Law(2edEdition), Oxforduniversity press

2003.

2.论文

[17] 田双铭：《保护性约束措施研究》，中国人民公安大学硕士论文，2017 年。

[18] 蒋小勇：《精神卫生法强制医疗制度研究》，华侨大学硕士论文，2016 年。

[19] 唐文哲：《台湾地区行政即时强制研究》，烟台大学硕士论文，2016 年。

[20] 吕颖锋：《行政强制措施运用研究》，华东政法大学硕士论文，2015 年。

[21] 雷娟：《强制医疗法律关系研究》，苏州大学硕士论文，2015 年。

[22] 陈绍辉：《论精神病人人身自由权的限制》，西南政法大学博士论文，2015 年。

[23] 董丽君：《我国精神病人行政强制医疗法律制度研究》，湘潭大学博士论文，2014

年。

[24] 丁娜娜：《强制医疗法律问题研究》，天津师范大学硕士论文，2013 年。

[25] 杨鑫鑫：《精神病人强制医疗制度研究》，中国政法大学硕士论文，2012 年。

[26] 孙宏珊：《精神病患者的医疗行政强制措施研究》，辽宁大学博士论文，2011 年。

[27] 张守强：《对警察行政强制措施问题的思考》，苏州大学硕士论文，2008 年。

[28] 刘艳华：《试论紧急状态下的强制医疗权》，中国政法大学硕士论文，2006 年。

[29] 夏芳：《论行政强制措施》，山东大学博士论文，2005 年。

[30] 林莉红：《论行政诉讼中的协调——简评诉讼调解》，《法学论坛》2010 年第 5

期。

[31] 尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，《河南省政法管理干

部学院学报》2001 年第 6 期。

[32] 李妍：《我国精神病患者遭遇歧视排斥 医疗机构面临困境》，《中国经济周刊》

41

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 强制医疗中精神病人的权利保护研究

2011 年第 28 期。

[33] 徐国栋：《通法中的国家亲权制度及其罗马法根源》，《甘肃社会科学》2011 年

第1期

[34] 孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006 年第

1 期。

[35] 胡肖华：《创新与突破: 转型期中国行政法治原则嬗变》，《政治与法律》2006

年第 4 期。

[36] 黄文飞、胡兴涛：《重性精神病的管理现状及相关因素分析》，《中国民康医学》

2013 年第 19 期。

[37] 应松年：《中国行政程序法立法展望》，《中国法学》2010 年第 2 期。

[38] 贾谦：《警察权与警察立法》，《现代法学》2009 年第 4 期。

[39] 陈兴良：
《限权与分权:刑事法治视野中的警察权》，
《法律科学》2012 年第 1 期。

[40] 赵永红：《人身危险性概念新论》，《法律科学》2000 年第 4 期。

[41] Lincoln Caplan, Not So Nutty: The Post-Dahmer Insanity Defense，The New

Republic，Mar1992,Vol.18.

[42] Elizabeth A.McGuan, New Standards for the Involuntary Commitment of the

Commitment of the Mentally Ill:“Danger”Redefined.11 Marq.Elder's Advisor 181，

2010, Vol.8.

[43] George B.Curtis, The Checkered Careerof ParensPatriae: The State as

Parent or Tyrant,2011, Vol.21.

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 浙江工商大学硕士学位论文

致 谢

感谢我的导师吕尚敏教授。正是吕老师的宽厚仁慈，使我有幸忝列师门，并

在老师的悉心指导之下完成学业。吕老师为学务实严谨，一向强调学术研究应解

决实际问题，切忌空洞浮夸，这促使我在硕士论文选题方面倾向于具有现实关怀

的实践问题而非抽象空洞的宏大理论问题。吕老师宽容大度、谦逊的风格又使得

我在论文的选题、写作方面有着极大的空间，使我能够从事自己感兴趣的研究，

并大胆提出自己的观点并展开论证，而老师更多是予以充分的信任和理解，即便

是有着不同的学术观点，也很少轻易否定我的观点。同时，吕老师时刻关注和督

促我的学业，每次见面或通话都不忘过问论文的进展情况，甚至通过其他同学了

解我的学习情况。正是在导师的指导和督促之下，这篇论文才得以按时完成。

感谢硕士阶段各位同学的陪伴，正是他们使得原本枯燥的读书生活变得回味

无穷。也感谢吴俊、陈铮、李皓月等好友在资料收集方面给予的大量帮助。同时，

感谢钱奕锦、方晓军等同学在整理参考文献和校对等方面的艰辛付出。也感谢实

习单位的各位师友的帮助和支持。

在外求学或许最亏欠的就是自己的家人。感谢父母在漫长求学之路对我的支

持和鼓励，没有他们的坚持和艰辛付出，我这个农家子弟不可能跳出农门，而当

他们两鬓斑白、年近花甲之时，我却依然无以回报，愧疚之感无以言表。

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 强制医疗中精神病人的权利保护研究

独 创 性 声 明

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