Türk Hukuk Tarihi

TURK HUKUK TARİHİ
Prof. Dr. M. ÂKİF AYDIN

İstanbul Medipol Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
14. Basım
Beta
Yayın No : 3294
Hukuk Dizisi : 1588
1. Baskı: İstanbul 1995

2. baskı: İstanbul 1996
ı baskı: İstanbul 2001
I I. baskı: İstanbul 2013
12. baskı: Ekim 2014 İSTANBUL
I 3. baskı: Ekim 2015 İSTANBUL
14. Baskı: Şubat 2017 İSTANBUL
ISBN 978 - 605 - 333 - 437 - 8
Copyright© Bu kitabın bu basısının Türkiye’deki yayın hakları BETA Basım Yayım Dağıtım
A.Ş.’ye aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet
halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal
ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur.
Dizgi Beta Basım A. Ş.

Baskı -Cilt inkılâp Kitabevi Yayın San. Tie. A.Ş.
Çobançeşme Mah. Sanayi Cad. Altay Sok. No: 8
Yenibosna - İSTANBUL (Sertifika No: 10614)
Tel: (0212) 496 11 81
Kapak Tasarım : Gülgonca Çarpık
Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. (Sertifika No: 16136)

Narlıbahçe Sokak No. 11 Cağaloğlu -İSTANBUL
Tel: (0212) 511 54 32 • 519 01 77
Fax:(0212)511 36 50
www.betayayincilik.com
ON İKİNCİ BASKIYA ÖNSÖZ
İslamiyet sonrası Türk hukuk tarihi büyük kısmı itibariyle İslam hukuk
ı. u i 11 i < I i r. Bi r başka ifadeyle Hz. Peygamberi takip eden asırlar içinde müçtehit
hukukçuların Kitap ve Sünnet başta olmak üzere İslam hukuku kaynaklarını
kullana ra k içtihatlarıyla oluşturdukları hukuki birikimin uygulanma ve gelişim
11 reci ııiıı tarihidir. Bu süreç bize tek bir mezhebin görüşlerinin gelişim seyrini
<l< ğil, I lanefı mezhebi başta olmak üzere en azından dört mezhebin gelişim
surecini anlatır. Bu süreçte İslam hukuk birikiminin zenginliğini ortaya koymak
ı ç m b i z b u kitabımızda elden geldiğince dört sünni mezhebin görüşlerini ortaya
k< ıy maya çalıştık. Bunu yaparken de tabiatıyla Türk hukuk tarihinin bir anlam
da resmi mezhebi olan Hanefi mezhebi görüşlerine ağırlık verdik.
Türk Hukuk Tarihi’nde Anayasa hukuk kısmı müstesna dört sünni mezhe
bin dışına çıkmadık. Böyle birtercihte bulunmamızın sebebiAnadolumerkezli
l ü rk hukuktarihininhiç bir döneminde Şiîbirhukuk sisteminin uygulanmamış
ı >1 masıdır. Anayasa hukuku bölümünde ise İslam hukukunda devlet başkanlı
ğının nasıl oluştuğu ve nasıl bir gelişim seyrettiği bu alandaki Siinni-Şiî görüş
l arklılıkları ve bunu n uygulamaya nasıl yansıdığı belirtilmeden ortaya konama
yacağı için Şiî görüşlere de yer verdik.
Ancak zaman içerisinde öğrencilerimizden daha çok ders kitabı olarak
yararlanılan Türk Hukuk Tarihi kitabımızdaki farklı mezhep görüşlerinin
azaltılması ve böylece lisans seviyesinde daha kolay öğrenilmesine imkan
verilmesi talebi geldi. Gerçekten de hemen her alanda mezheplerin farklı
görüşleri bulunduğu için lisans eğitimi esnasında bunların gereği gibi öğ
renilmesi bir kısım öğrencilere ağır gelebilmekteydi. Bu baskıda bu talebi
önemli ölçüde yerine getirmeye ve asıl metinde daha çok Hanefi görüşleri
ne yer vermeye çalıştık, mecbur kalmadıkça Türk hukuk tarihinde uygulan
mayan diğer sünni mezhep görüşlerine yer vermedik. Ancak diğer mezhep
görüşleri İslam hukuk mirasının zenginliğini ortaya koyduğu için bütünüyle
kaldırılması cihetine de gitmedik. Bu bilgileri dip notlara kaydırdık. Böylece
daha ayrıntılı bilgi almak, farklı mezhep görüşlerini öğrenmek isteyenle-
VIII
di içinde ikiye ayrılnıakladıı Kıiııılır.ı.ııı I.m dınat'.ı kadar devam eden klasik
dönem, 'Tanzimat dönemi. Tanzim.ıi döneminin ayına ele alınmasının sebebi
bu dönemin gerek hukukî müesseselvı ve gcıck.sr uygulanan hukuk kuralları
itibariyle öncekinden esaslı bir biçimde ayrılmasıdır.
Elinizdeki kitabın ilk baskısında ancak l in k I hıktık Tarihinin kamu huku
ku bölümü işlenebilmişti. İkinci baskısında buna özel hukukun şahıs ve aile
hukuku bölümleri eklenmişti. Üçüncü baskıda miras, eşya, arazi ve borçlar hu
kuku bölümleriyle Tanzimat sonrasındaki hukukî gelişmeler ele alınıp işlendi.
Beşinci baskıda ise kitaba şirketler hukuku bölümü ilave edildi. Diğer bölümler
tekrar gözden geçirildi ve kısmi ilaveler yapıldı. Konuların seçimi, işlenişi ve
nisbetlerinin tesbitinde Hukuk Fakültesi öğrencilerinin ihtiyaçları ve bilgi sevi
yeleri dikkate alınmıştır. Her İlmî çalışma gibi bu kitap da güzele ve doğruya
ulaşma çabalarının ürünü olmakla birlikte birtakım eksiklikleri de bünyesinde
taşımaktadır. Müellif bunların hoş görü ile karşılanacağı ümidini taşımaktadır.
Kitabın bu hale gelmesinde birçok dost ve meslektaşın yardımlarından ya
rarlandım. Bunları teker teker saymam mümkün değil. Hepsine şükran borçlu
olduğumu ifade etmek isterim. Ayrıca bu baskının okuyucuya iletilmesindeki
yardımlarından ötürü BETA Yayıncılık yetkililerine ve nihayet evimizin ve ço
cuklarımızın yükünü büyük ölçüde tek başına üstlenerek bana rahat bir çalışma
ortamı sağlayan eşime teşekkürü bir borç bilirim.
Üsküdar, Şubat 2013
İÇİNDEKİLER
i İN İKİNCİ BASKIYA ÖNSÖZ................................................................................ V

IINSÖZ.................................................................................................................................................. VII
l< İNDEKİLER........................................................................................................................................XI
I I .Al İMALAR................................................................................................................................XXIX
BİRİNCİ KİTAP
İSLÂMİYET ÖNCESİ TÜRK HUKUKU
BİRİNCİ BÖLÜM
İSLÂMİYET ÖNCESİ TÜRK DEVLETLERİNE
GENEL BİR BAKIŞ
S I GİRİŞ...............................................................................................................3
| 2. IIIJN DEVLETİ................................................................................................ 4
S 3. GÖKTÜRK DEVLETİ....................................................................................... 5
Jı UYGUR DEVLETİ............................................................................................7
İKİNCİ BÖLÜM
§ 1. GENEL OLARAK............................................................................................. 9
§ 2. TÜRK DEVLETLERİNİN YAPISI ve İŞLEYİŞİ.................................................. 10
I. HAKAN.................................................................................................. 11
II. KURULTAY.............................................................................................13
III. VEZİRLER.............................................................................................. 14
IV TÖRE.................................................................................................... 14
§ 3. CEZA HUKUKU............................................................................................. 15
§ 4. ADLÎ YAPI ve YARGILAMA HUKUKU..........................................................15
§ 5. AİLE HUKUKU............................................................................................... 16
I. GENEL OLARAK TÜRK AİLESİ............................................................16
II. EVLENME.............................................................................................. 17
X
III. KALIN............................................ 18
IV. BOŞANMA.................................. ..................... 19
V. EVLAT EDİNME.................................................................................... 19
§(>. MİRAS HUKUKU........................................................................................... 20
§7. BORÇLAR HUKUKU.....................................................................................21
İKİNCİ KİTAP
İSLÂMİYET SONRASI TÜRK HUKUKU
BİRİNCİ BÖLÜM
TÜRKLER VE İSLÂMİYET
§ 1. TÜRKLER’İN MÜSLÜMAN OLMALARI......................................................... 25

§ 2. BU DÖNEMDE KURULAN BAŞLICA TÜRK DEVLETLERİ............................ 27
I. SELÇUKLU DEVLETİ............................................................................ 27
II. OSMANLI DEVLETİ.............................................................................. 29
İKİNCİ BÖLÜM
İSLÂM HUKUKU
§ 1. GENEL OLARAK........................................................................................... 31
§2. KAYNAKLARI............................................................................................... 31
I. KİTAP................................................................................................... 32
II. SÜNNET................................................................................................ 33
III. İCMÂ.................................................................................................... 37
IV KIYAS................................................................................................... 38
V İSTİHSAN.............................................................................................. 39
VI. MASLAHAT (MESÂLİH-i MÜRSELE)...................................................... 40
VII. ÖRF....................................................................................................... 42
VIII. SAHABE FETVASI................................................................................. 43
§ 3. TEŞEKKÜLÜ................................................................................................. 43
I. Hz. PEYGAMBER DÖNEMİ..................................................................44
II. DÖRT HALİFE ve SAHABE DÖNEMİ................................................... 46
III. TÂBİİN DÖNEMİ..................................................................................49
IV MEZHEPLERİN TEŞEKKÜL DÖNEMİ................................................... 52
A. Genel Olarak................................................................................... 52
B. Mezhepler........................................................................................ 53
a. Hanefî Mezhebi........................................................................... 53
b. Mâlikî Mezhebi............................................................................ 55
c. Şâfiî Mezhebi................................................................................56
d. Hanbelî Mezhebi......................................................................... 57
V. TAKLİD DÖNEMİ................................................................................ 57
XI
\I KANUNLAŞTIRMA ve YENİ İÇTİHAT DÖNEMİ..................................... 60

■, I 0/1 ı ÜKLERİ................................................................................................ 61
I DİNÎ MENŞELİDİR.................................................................................61
II 111 İKİ IKÇlJLARIN FERDÎ İÇTİHATLARIYLA TEŞEKKÜL ETMİŞTİR....... 62
III MI SELEĞİ (KAZÜİSTİK) METOTLA DOĞMUŞ ve GELİŞMİŞTİR........... 63
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
OSMANLILAR DÖNEMİNDE HUKUK
(OSMANLI HUKUKU)
\ I < ISMANLI HUKUKUNUN GENEL YAPISI...................................................... 65

(1SMANL1 HUKUKUNUN ŞER’Î ve ÖRFİ KARAKTERİ........................... 65
II ÖRFİ HUKUK ve KANUN..................................................................... 67
III KANUNNÂMELER ve KANUN HÂKİMİYETİ ........................................ 68
IV ÖRFİ HUKUKUN DOĞUŞ SEBEPLERİ.................................................. 71
V ŞER’Î ve ÖRFÎ HUKUKUN BİRBİRİYLE İLİŞKİSİ....................................73
V I, SI R Î ve ÖRFÎ HUKUKUN SAHALARI................................................... 76
\J MAHKEMELER.............................................................................................. 77
I GENEL OLARAK................................................................................... 77
II ŞER’tYYE MAHKEMELERİ ..................................................................... 77
A. Yapısı ve İşleyişi............................................................................... 77
B Görevleri.......................................................................................... 79
a. Yargı Görevleri............................................................................. 79
l>. Diğer Görevleri............................................................................ 82
(I Kadıların Yardımcıları.......................................................................83
a. Nâibler.......................................................................................... 83
l>. Şühûdü’l-hâl................................................................................. 84
c. Kassâmlar..................................................................................... 84
d. Katipler........................................................................................ 85
III DİVÂN-I HÜMÂYUN............................................................................ 85
IV VEZİRİÂZAM DİVANLARI.....................................................................86
V K A /.AS KER DİVANLARI ....................................................................... 87
VI DİĞER MAHKEMELER........................................................................... 88
■. RESMİ MEZHEP............................................................................................ 88
, ı I I I VA ve FETVA - KAZA İLİŞKİSİ................................................................ 93
(IENEL OLARAK................................................................................... 93
II (1SMANLI HUKUKUNDA FETVA’NIN ROLÜ.......................................... 94
’> l 'Kİ İR LÜK ve BİLGİ KAYNAKLARI.......................................................... 95
I KİTAPLAR............................................................................................. 96
II IFiTVA MECMUALARI........................................................................... 97
III KANUNNÂMELER................................................................................. 98
IV ŞER’İYYE SİCİL I )EFti ri.erI................................................................99
XII
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
DEVLETİN YAPISI ve İŞLEYİŞİ
BİRİNCİ KISIM
TEORİK ESASLAR
§ I. İSLÂM ve TÜRK HUKUK TARİHİNDE YAZILI ANAYASA

UYGULAMASI 101
I İSLÂM HUKUK TARİHİNDE................................................................ 101
A. Genel Olarak.................................................................................. 101
B. Medine Anayasası.......................................................................... 102
II TÜRK HUKUK TARİHİNDE................................................................. 104
A. Fatih’in Teşkilat Kanunnâmesi (Kanunnâme-i Âl-i Osman)............ 104
B. Kanûn-i Esâsı (1876)....................................................................... 104
§2 DEVLETİN YAPISI...................................................................................... 105
I DEVLET BAŞKANLIĞI (HİLAFET)........................................................ 105
A. Belirlenmesi................................................................................... 106
a. Sünnî Mezheplerde..................................................................... 106
1. Seçim................................................................................... 106
aa. Genel Olarak................................................................. 106
bb. Seçimin Şekli.................................................................. 106
cc. Seçmenler (Ehlü ’l-bal ve’l-akd)....................................... 107
2. Ahd-İstihlaf............................................................................ 108
b. Şiî Mezheplerde..........................................................................110
1. Tayinle (Nas)..........................................................................110
2. Seçimle................................................................................... 111
B. Devlet Başkanında Aranan Nitelikler.............................................. 111
a. İlim............................................................................................. 111
b. Kureyş Kabilesine Mensup Olması............................................. 112
c. İslâm Toplumunun En Faziletlisi Olması..................................... 112
d. Erkek Olması............................................................................. 113
C. Görevleri........................................................................................ 113
II. VEZİRLİK (VEZÂRET)......................................................................... 114
III. DİVAN................................................................................................. 115
§ 3. DEVLETİN FONKSİYONLARI..................................................................... 116
I. YASAMA............................................................................................. 116
II. YÜRÜTME........................................................................................... 117
III. YARGI................................................................................................. 117
§4.11EVLETİN TEMEL ÖZELLİKLERİ................................................................ 118
I. DİNÎ ESASLARA DAYANMASI.............................................................. 118
II. SINIRLI İKTİDAR................................................................................. 120
III. ŞÛRA PRENSİBİ.................................................................................. 121
BİRİNCİ KISIM
OSMANLI DÖNEMİ UYGULAMASI
|l PADİŞAH......................................................................................................123
I BELİRLENMESİ....................................................................................123
A. Genel Olarak................................................................................... 123
B. Seçim...............................................................................................124
C. Ahd................................................................................................. 124
D. Zor Kullanma.................................................................................. 125
E. En Büyük Evlat Kuralı (Ekberiyet Usulü)........................................ 126
E Kardeş Katli Meselesi...................................................................... 126
11. GÖREV ve YETKİLERİ........................................................................ 132
A. Yasama Alanında............................................................................ 132
B. Yürütme Alanında........................................................................... 132
C. Yargı Alanında.................................................................................133
| 2 VEZİRİÂZAM............................................................................................... 133
| 3 DÎVÂN-I HÜMÂYUN................................................................................... 134
I. GENEL OLARAK..................................................................................134
II. ÜYELERİ..... 134
A. Veziriazam...................................................................................... 134
B. Kubbealtı Vezirleri.......................................................................... 135
C. Kazaskerler..................................................................................... 135
D. Nişancı............................................................................................ 136
E. Defterdar......................................................................................... 137
E Rumeli Beylerbeyi........................................................................... 137
G. Kaptan-ı Deryâ............................................................................... 138
H. Yeniçeri Ağası................................................................................ 138
III. GÖRDÜĞÜ İŞLER............................................................................... 138
IV ÇALIŞMA ESASLARI............................................................................ 139
A. Divânın Toplanması........................................................................ 139
B. Arza Çıkma..................................................................................... 140
BEŞİNCİ BÖLÜM
GAYRİMÜSLİMLER
§ 1. ZİMMİLER.................................................................................................. 141
I. CAN ve MAL GÜVENLİĞİ................................................................... 141
II. DİN ve VİCDAN HÜRRİYETİ.............................................................. 142
A. Genel Prensip................................................................................ 142
B. Kapsamı.......................................................................................... 142
a. İnanç Hürriyeti............................................................................142
b. Dinî Âyin ve İbadet Hürriyeti..................................................... 143
c. Dinlerini Öğretme Hürriyeti........................................................ 144
MV
III. ZtMMtLERtN HUKUKÎ ve KAZÂÎ STATÜSÜ.........................................144

§ 2. MÜSTE'MENLER........................................................................................... 150
ALTINCI BÖLÜM
CEZA HUKUKU
BİRİNCİ KISIM
TEORİK ESASLAR
§ 1. GİRİŞ.................................................................................................................153
§2. SUÇ............................................................................................................. 154
I. TARİF.................................................................................................. 154
II. KISIMLARI........................................................................................... 154
A. Had-Kısas-Ta’zir Suçlan.................................................................. 154
B. Allah (İslâm Kamu) Haklarına Yönelik Suçlar - Kul (Şahıs)
Haklarına YönelikSuçlar................................................................. 156
III. UNSURLARI 157
A. Kanunî Unsur................................................................................. 158
a. Genel Olarak............................................................................. 158
b. Ceza Hukukunun Zaman BakımındanUygulanması................... 160
c. Ceza Hukukunun Yer BakımındanUygulanması......................... 161
d. Ceza Hukukunun Kişi BakımındanUygulanması......................... 162
aa. Devlet Başkanı..................................................................... 162
bb. Zimmîler............................................................................. 163
cc. Köleler................................................................................. 163
B. Maddî Unsur................................................................................... 163
a. Genel Olarak............................................................................. 163
b. Teşebbüs.................................................................................... 165
c. Suçtan Vazgeçme ve Tövbe........................................................ 166
C. Hukuka Aykırılık............................................................................ 167
a. Hakkın Kullanılması................................................................... 167
b. Meşrû Müdafaa.......................................................................... 167
c. Görevin İfası.............................................................................. 167
D. Mânevî Unsur................................................................................. 168
a. Cezaî Ehliyet.............................................................................. 168
aa. Genel Olarak........................................................................168
bb. Cezaî Ehliyeti Ortadan Kaldıranveya Azaltan Sebepler....... 169
1. Akıl Hastalığı.................................................................. 169
2. Akıl Zayıflığı (Ateh)......................................................... 170
3- Uyku ve Bayılma............................................................. 170
. 4. Sarhoşluk........................................................................ 170
b. Kusur.......................................................................................... 171
AV
< İkrah ve Mânevî Unsurun Oluşmasına Etkisi............................... 172

11 ( KZA .................................................................................................. 173
I ANIMI ve MAHİYETİ......................................................................... 173
II ÖZELLİKLERİ....................................................................................... 174
A Kanuniliği....................................................................................... 174
II Şahsiliği........................................................................................... 174
< i, (ienelliği.......................................................................................... 175
İli ÇEŞİTLERİ............................................................................................. 175
A Aslî - Fer’î - Tamamlayıcı Cezalar................................................... 175
a. Aslî Cezalar................................................................................. 175
I >. Fer’î Cezalar................................................................................ 176
e. Tamamlayıcı Cezalar................................................................... 176
H Bedeni, Ruhî ve Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar.................................. 176
a. Bedenî Cezalar............................................................................ 176
b. Ruhî Cezalar................................................................................ 176
c. Hürriyeti BağlayıcıCezalar........................................................... 176
C. Malî Cezalar.................................................................................... 177
a. Para Cezaları...............................................................................177
b. Müsadere.................................................................................... 177
IV. CEZAYI DÜŞÜREN veya AZALTAN SEBEPLER.................................... 177
A. Mağdurun Rızası............................................................................. 178
B. Af.................................................................................................... 178
C. Tövbe.............................................................................................. 179
D. Zamanaşımı.................................................................................... 179
| i, SUÇLAR....................................................................................................... 179
I. HAD SUÇLARI.......................................................................................179
A. Hırsızlık...........................................................................................180
a. Tanımı......................................................................................... 180
b. Unsurları..................................................................................... 180
aa. Çalınan Mal Belirli Bir Değerde Olmalı............................... 180
bb. Başkasına Ait Olmalı...........................................................180
cc. Gizlice Alınmış Bulunmalı.................................................. 181
dd. Koruma (Hırz) Altında İken Alınmış Olmalı........................181
c. Kovuşturulması........................................................................... 181
d. Cezası......................................................................................... 182
B. Yol Kesme- Silahlı Gasp ve Soygun (Hırâbe)................................. 182
a. Tanımı.........................................................................................182
b. Unsurları..................................................................................... 183
aa. Silab veya Kuvvet Kullanma................................................ 183
bb. Şehirlerarası Yolda Olma..................................................... 183
cc. Erkek Olma..........................................................................183
c. Cezası......................................................................................... 183
,X V I
d. Tövbenin Cezaya Etkisi.............................................................. 184

C. Zina................................................................................................ 184
a. Tanımı.........................................................................................184
b. Unsurları..................................................................................... 185
aa. İlişki Bir Kadınla Erkek Arasında Olmalı............................ 185
bb. Mubsan Olmalı.................................................................... 185
c. Özel İsbat Şartı........................................................................... 185
d. Cezası......................................................................................... 186
D. Zina İftirası (Kazf).......................................................................... 186
a. Tanımı ve Unsurları.................................................................... 186
b. Kovuşturulması.......................................................................... 187
c. Cezası......................................................................................... 187
E. Şarap İçme - Sarhoşluk................................................................... 188
b. Cezası......................................................................................... 188
E İsyan (Bağy).................................................................................. 189
a. Tanımı........................................................................................ 189
b. Unsurları..................................................................................... 189
aa. İsyan Meşrû Devlet Başkanma Karşı Olmalı........................189
bb. İsyan Esnasında Kuvvet Kullanılmalı.................................. 189
cc. Kendilerince Haklı Bir Sebebe Dayanmalı........................... 189
İsyan Suçu Topluca İşlenmelidir.......................................... 190
c. Cezası......................................................................................... 190
G. İrtidat............................................................................................. 190
b. Cezası......................................................................................... 191
c. İrtidat Suçu ve Din ve Vicdan Hürriyeti...................................... 191
II. KISAS ve DİYET SUÇLARI................................................................... 192
A. Adam Öldürme.............................................................................. 192
a. Kasten Adam Öldürme............................................................... 193
b. Kasıt Benzeri (Şibh-i Amd) İle Adam Öldürme.......................... 194
c. Hatâen Adam Öldürme.............................................................. 194
d. Hata Benzeri İle Adam Öldürme................................................ 194
e. Sebep Olma Yoluyla Adam Öldürme......................................... 195
B. Müessir Fiiller................................................................................. 195
a. Kasten Müessir Fiiller................................................................. 195
b. Hata İle Müessir Fiiller............................................................... 196
C. Diyet ve Âkile................................................................................ 196
III. TÂZİR SUÇLARI.................................................................................. 197
A. Genel Olarak.................................................................................. 197
B. Kısımları 197
C. Ta’zir SuçlarındaUyulan Esaslar...................................................... 198
İKİNCİ KISIM
ı.llıls 199
II M I sİ 1 I.AKI ........................................................................................ 200
hl'ıAS ı. I )lYUT SUÇLARI........................................................................... 201
I \ Ilı SI İl. LAKI........................................................................................... 202
YEDİNCİ BÖLÜM
KİŞİLER HUKUKU
'.il' ıı Kt.şlı,i:r......................................................................................... 205

KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI...................................................................... 205
İl KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ.................................................................... 206
III IIII.İYET............................................................................................. 208
\ I. ııııııı.............................................................................................. 208
H Kısımları.......................................................................................... 208
.i Vücub Ehliyeti............................................................................. 208
cia. Genel Olarak........................................................................ 208
bb. Kısımları..............................................................................209
7. Eksik Vücub Ehliyeti........................................................ 209
2. Tam Vücub Ehliyeti......................................................... 209
l>. Eda Ehliyeti................................................................................ 209
aa. Tanım.................................................................................. 209
hh. Kısımları............................................................................. 209
1. Tam Eda Ehliyeti............................................................ 209
2. Eksik Eda Ehliyeti........................................................... 212
(I. İnsan Hayatının Ehliyet Bakımından Merhaleleri............................ 212
a. Ceninlik Çağı............................................................................. 213
b. Çocukluk Çağı........................................................................... 213
c. Temyiz Çağı............................................................................... 214
d. Bulûğ Çağı................................................................................. 215
e. Rüşt Çağı.................................................................................... 215
D. Ehliyeti Daraltan veya Ortadan Kaldıran Sebepler
(Ehliyet Arızalan)........................................................................... 216
a. Akıl Hastalığı............................... ............................................... 216
b. Akıl Zayıflığı-Bunama (Ateh)...................................................... 217
c. Uyku ve Bayılma........................................................................ 217
d. Ölümle Sonuçlanan Hastalık..................................................... 217
e. Sarhoşluk.................................................................................... 219
f. Sefahet........................................................................................ 220
g. Borçluluk ve İflas........................................................................221
A V III
h. Kölelik........................................................................................ 221
§ 2. HUKUKÎ TEMSİL......................................................................................... 222
I. GENEL OLARAK................................................................................. 222
II. HUKUKÎ TEMSİLCİDE ARANAN NİTELİKLER.....................................223
III. HUKUKÎ TEMSİLCİNİN YETKİLERİ..................................................... 223
§3. TÜZELKİŞİLER........................................................................................... 224
I. TÜZEL KİŞİLİK ve İSLÂM HUKUKU.................................................... 224
II. TÜZEL KİŞİ OLARAK KABUL EDİLEBİLECEK KURUMLAR................. 225
A. Devlet............................................................................................. 225
B. Devlet Hâzinesi (Beytülmal)........................................................... 226
C. Vakıflar............................................................................................ 226
D. Diğerleri..........................................................................................227
SEKİZİNCİ BÖLÜM
KÖLELİK
§ 1. TARİHTE KÖLELİK.....................................................................................229
§ 2. İSLÂM’DA KÖLELİK.................................................................................... 230
I. GENEL OLARAK................................................................................. 230
II. KÖLELİĞİN KAYNAĞI....................................................................... 231
A. Savaş Esirliği................................................................................... 231
B. Köleden Doğmuş Olma.................................................................. 232
III. KÖLENİN HUKUKÎ STATÜSÜ............................................................. 232
A. Aile, Miras ve Borçlar Hukuku Bakımından.................................... 232
B. Ceza Hukuku Bakımından............................................................. 234
IV KÖLENİN HAK ve BORÇLARI............................................................ 234
V KÖLELİĞİN SONA ERMESİ................................................................. 235
A. Gönüllü Âzat.................................................................................. 236
B. Keffaret Borcu Olarak Âzat............................................................ 237
C. Sözleşme (Mükatebe) Yoluyla Âzat................................................ 237
D. Mecburi veya Kanunî Âzat............................................................. 238
E. Ümmü’l-Veled Olma...................................................................... 238
E Devlet Tarafından Âzat...................................................................238
VI. İSLÂM ve TÜRK TARİHİNDE KÖLELER............................................. 239
DOKUZUNCU BÖLÜM
VAKIFLAR
§ 1. DOĞUŞU - GELİŞMESİ............................................................................... 241

I. TANIMI............................................................................................... 241
II. MENŞEİ............................................................................................... 242
III. GELİŞMESEBEPLERİ........................................................................... 243
XIX
| 4 III rd i|(l,ARI.......................................................................................................... 244

VAKİ 1,1 )EN KİMSE (VÂKIF)...................................................................... 244
II I HAD I! BEYANI........................................................................................... 245
III \ AM I DİLEN MAI. (MEVKUF)............................................................ 247
|\ \ AMI I AN YARARLANANLAR (MEVKÛFUN ALEYH)......................... 249
I I M III 1,1 I'd i .......................................................................................... 249
| i II I M<l d ......................................................................................... 250
I nil J.Ml Sİ (İSTİBDAL)............................................................................... 250
I (ı i I I 11 I Rl ......................................................................................... 251
< .A) I I ERİNE GÖRE............................................................................ 251
\ I l.ıyri Vakıflar..................................................................................251
II Aile Vakıfları (Zürrî-Ehlî Vakıflar)................................................... 252
II < ,1 R< EK ANLAMDA VAKIF OLUP OLMAMASINA GÖRE.................... 252
A s ılıdı Vakıflar................................................................................. 252
11 < iayıisahih Vakıflar-îrsâdî Vakıflar-Tahsis KabilindenVakıflar....... 252
m \ A M A < l ELİK GETİREN MALLARIN TABİ OLDUĞU STATÜYE
< İÖRE................................................................................................. 253
A l'ek Kiralı Vakıflar (İcâre-i Vâhideli Vakıflar)................................... 253
11 l< areteynli Vakıflar (İki Kiralı Vakıflar)........................................... 254
.i Doğuşu ve Hukukî Statüsü......................................................... 254
I). İcâreteynli Vakfın Devir ve İntikali............................................. 255
e. İcâreteynli Vakıfların Tasfiyesi.................................................... 256
(Mukataalı Vakıflar........................................................................... 256
a. Kuruluşu ve Hukukî Statüsü....................................................... 256
I). Devir ve İntikali..........................................................................257
c. Mukataalı Vakıfların Tasfiyesi...................................................... 257
i' İDARESİNE GÖRE............................................................................... 257
A. Mazbut Vakıflar.............................................................................. 257
B. Mülhak Vakıflar.............................................................................. 258
ONUNCU BÖLÜM
AİLE HUKUKU
y ı GİRİŞ.......................................................................................................... 259
S EVLENME................................................................................................... 260
I EVLENMENİN TARİF veMAHİYETİ ......................................................260
II. NİŞANLANMA...................................................................................... 261
111 EVLENMENİN UNSURLARI(RÜKÜNLERİ)............................................. 261
A. Taraflar............................................................................................261
B. İrade Beyanı................................................................................... 262
1V. EVLENMENİN ŞARTLARI.................................................................... 262
A. İnikat Şartları.................................................................................. 263
AA
a. Ehliyet.........................................................................................263
b. Meclis Birliği.............................................................................. 263
c. Evlenme Engelinin Olmayışı...................................................... 263
d. İrade Beyanını Şartsız Olması..................................................... 264
B. Sıhhat Şartları................................................................................. 265
a. Şahitler........................................................................................265
b. Evlenme Engelinin Olmayışı...................................................... 265
c. Cebir ve Tazyikin (İkrah) Olmayışı............................................. 265
C. Nefaz Şartları.................................................................................. 266
D. Lüzum Şartları................................................................................ 266
V EHLİYET.............................................................................................. 267
A. Genel Olarak.................................................................................. 267
B. Ehliyet Açısınden Kişiler................................................................. 267
a. Tam Ehliyetliler.......................................................................... 267
b. Eksik Ehliyetliler........................................................................ 268
aa. Mümeyyiz Küçükler............................................................. 268
bb. Ma ’tublar ve Köleler............................................................ 268
c. Ehliyetsizler................................................................................ 268
IV VELAYET............................................................................................. 269
A. Genel Olarak.................................................................................. 269
B. Kısımları..........................................................................................269
a. Zorlayıcı Velayet (Velâyet-i İcbâr)............................................... 269
b. Zorlayıcı Olmayan Velayet
(Velâyet-i İstihbâb-Nedb/Velâyet-i İhtiyâr).................................. 270
VII. KEFÂET............................................................................................... 270
VIII. EVLENME ENGELLERİ / EVLENİLMESİ YASAK OLAN KADINLAR..... 271
A. Daimi Evlenme Engelleri................................................................ 271
a. Kan Hısımlığı............................................................................. 271
b. Sihrî Hısımlık.............................................................................. 271
c. Süt Hısımlığı............................................................................... 272
B. Geçici Evlenme Engelleri............................................................... 272
IX. EVLİLİĞİN ÇEŞİTLERİ ....................................................................... 273
A. Geçerlilik Bakımından................................................................... 273
a. Geçerli Evlilik (Sahih Evlilik)......................................................273
b. Geçerli Olmayan Evlilik............................................................. 273
aa. Fasit Evlilik.......................................................................... 273
bb. Batıl Evlilik........................................................................... 274
B. Bağlayıcılık (Lüzum) Bakımından................................................... 274
a. Lâzım Evlilik............................................................................... 274
b. Gayri Lâzım-Câiz Evlilik............................................................. 275
C. İşlerlik (Nefâz) Bakımından............................................................ 275
a. Nâfiz Evlilik................................................................................ 275
XXI
b, Mevkuf Evlilik............................................................................. 275

X ()SMANLILARDA NİKAH AKİTLERİNİN YAPILIŞI................................ 275
A Genel Olarak.................................................................................. 275
B Nikahların Mahkemelerde Kıyılması................................................276
(Nikahların Bir Din görevlisi Tarafından Kıyılması...........................276
XI Ç()K EVLİLİK (TEADDÜD-i ZEVCÂT / POLIGAMY) .......................... 278
XII EVLİLİĞİN SONUÇLARI...................................................................... 278
A. Mehir............................................................................................... 278
B. Nafaka............................................................................................. 280
»i EVLİLİĞİN SONA ERMESİ .......................................................................... 281
I GENEL OLARAK..................................................................................281
II TALAK................................................................................................. 282
A. Tanım.............................................................................................. 282
B. Talakın Şartları............................................................................... 282
a. Kocaya Ait Şartlar....................................................................... 282
b. Kadına Ait Şartlar........................................................................ 284
C. Talak İçin Kullanılan Sözler............................................................ 284
D. Talakın Adedi................................................................................. 284
E. Talakın Kısımları.............................................................................284
a. Ric’î Talak (Dönülebilir Boşama).............................................. 285
b. Bâin Talak (Ayırıcı Boşama)....................................................... 285
E Talakın Şarta ve Vadeye Bağlanması.............................................. 286
III. MUHÂLAA........................................................................................... 286
IV TEFRİK................................................................................................ 287
A. Hastalık ve Kusur............................................................................287
a. Cinsi Hastalıklar.......................................................................... 287
b. Akıl Hastalığı, Cüzam ve Baras (Alaca Hastalığı)........................ 287
B. Nafakanın Temin Edilmemesi.......................................................... 288
C. Gaiplik........................................................................................... 289
D. Fena Muamele ve Geçimsizlik.........................................................290
V EVLİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI.........................................290
A. İddet............................................................................................... 290
a. Tanım......................................................................................... 290
b. Kısımları...................................................................................... 291
aa. Ölüm İddeti..........................................................................291
bb. Talak veya Fesih İddeti........................................................ 291
B. İddet Nafakası................................................................................ 291
§ 4. DOĞUM ve NETİCELERİ .......................................................................... 292
I. NESEP.................................................................................................. 292
A. Tanım............................................................................................. 292
B. Nesebin Sübutu.............................................................................. 292
a. Sahih Evlilikte Nesebin Sübutu................................................... 292
b. Fasit Evlilikte ve Evlilik Şüphesi ile Birleşmede
Nesebin Sübutu......................................................................... 293
c. İkrar ile Nesebin Sübutu............................................................ 293
II. EVLAT EDİNME ................................................................................. 293
III. EMZİRME (RADÂ).............................................................................. 294
IV ÇOCUĞUN BAKIM ve TERBİYESİ (HIDÂNE) ....................................294
V NAFAKA.............................................................................................. 295
A. Usul-Füru Nafakası........................................................................ 295
B. Akrabalık Nafakası......................................................................... 295
ON BİRİNCİ BÖLÜM
MİRAS HUKUKU
BİRİNCİ KISIM
ŞER’Î MİRAS HUKUKU
§ 1. GİRİŞ.......................................................................................................... 297
§ 2. MİRASÇILIKLA İLGİLİ GENEL HÜKÜMLER................................................. 298
I. MİRASIN UNSURLARI (RÜKÜNLERİ).................................................. 298
A. Miras Bırakan (Muris).....................................................................298
B. Mirasçı (Vâris)................................................................................ 299
C. Tereke (Mevrûs)............................................................................. 299
II. MİRASÇILIK SEBEPLERİ......................................................................299
A. Kan Hısımlığı.................................................................................. 299
B. Evlilik Bağı.....................................................................................299
C. Velâ................................................................................................ 299
a. Âzatlı Köleye Mirasçı Olma........................................................ 299
b. Anlaşma ile Mirasçı Olma.......................................................... 300
III. MİRASIN ŞARTLARI............................................................................ 300
A. Miras Bırakanın Ölmesi..................................................................300
a. Gerçek Ölüm............................................................................. 300
b. Hukuki/Hükmi Ölüm.................................................................301
c. Takdiri Ölüm.............................................................................. 301
B. Mirasçıların Sağ Olması..................................................................301
C. Miras Engelinin Bulunmaması........................................................ 302
IV MİRAS ENGELLERİ.............................................................................. 302
A. Mirasçının Miras Bırakanını Öldürmesi.......................................... 302
B. Kölelik........................................................................................... 302
C. Din Farkı........................................................................................ 303
a. Müslüman ile Gayrimüslim Arasında.......................................... 303
b. İslâmiyet Dışındaki Farklı Din Mensupları Arasında.................... 303
D. Ülke Farkı...................................................................................... 303
XXIII
s i rı reke....................................................................................................... 304
I TARİF ve KAPSAMI.............................................................................. 304
II l'EREKE ÜZERİNDEKİ HAKLAR........................................................... 304
A. Teçhiz ve Tekfin.............................................................................. 304
B. Borçlar............................................................................................. 305
(1. Vasiyet............................................................................................. 305
D. Mirasçıların Hakları......................................................................... 306
| I Mİ PASÇILAR ve TEREKENİN TAKSİMİ........................................................ 307
I BELİRLİ PAY SAHİPLERİ (ASHÂBÜ’L-FERÂİZ)...................................... 307
A. Koca................................................................................................ 307
B. Karı................................................................................................. 308
C. Baba................................................................................................ 308
D. Dede............................................................................................... 309
E. Kız.................................................................................................. 309
E Oğul Kızı.........................................................................................310
G. Ana-Baba Bir Kız Kardeş................................................................ 311
II. Baba Bir Kız Kardeş....................................................................... 311
I. Ana Bir Kardeş............................................................................... 313
İ. Anne............................................................................................... 313
J. Nine................................................................................................ 314
II. ASABE................................................................................................. 314
A. Tanım............................................................................................. 314
B. Kısımları..........................................................................................315
a. Bi-nefsihî Asabe.......................................................................... 315
b. Bi-gayrihî Asabe..........................................................................316
c. Asabe Maal-gayr......................................................................... 316
III. RED ve AVL......................................................................................... 317
A. Genel Olarak.................................................................................. 317
B. Red................................................................................................. 317
C. Avl.................................................................................................. 318
IV ZEVİ’l-ERHÂM ................................................................................... 319
V SULH-TEHÂRUC ve HACB.................................................................. 321
A. Sulh ve Tehâruc............................................................................. 321
B. Hacb............................................................................................... 321
İKİNCİ KISIM
ÖRFÎ MİRAS HUKUKU
§ 1. GENEL ESASLAR........................................................................................ 323

§ 2. MİRİ ARAZİDE İNTİKAL............................................................................ 324
§ 3. İCARETEYNLİ VAKIFLARDA İNTİKAL........................................................ 328
§ 4. MUKATAALI VAKIFLARDA İNTİKAL.......................................................... 329
A Al V
ON İKİNCİ BÖIİ JM
EŞYA HUKUKU
§1. GİRİŞ..........................................................................................................331
§2. MAL........................................................................................................... 3.31
I. TARİF ve KAPSAMI............................................................................. 331
II. KISIMLARI........................................................................................... 333
A. Mütekavvim - Gayrimütekavvim Mal.............................................. 333
B. Mislî - Gayrimislî Mal......................................................................334
C. Taşınır - Taşınmaz (Menkul-Gayrimenkul) Mal............................... 335
D. Kullanılan Mal - Tüketilen Mal....................................................... 335
§3- MÜLKİYET................................................................................................. 336
I. TARİF ve KAPSAMI............................................................................. 336
II. KISIMLARI........................................................................................... 337
A. Konusu Bakımından.......................................................................337
a. Ayn Mülkiyeti............................................................................. 337
b. Menfaat Mülkiyeti.......................................................................338
c. Deyn Mülkiyeti.......................................................................... 339
B. Tamlık Bakımından........................................................................ 340
a. Tam Mülkiyet............................................................................. 340
b. Eksik Mülkiyet........................................................................... 340
C. Sahipleri Bakımından.....................................................................341
a. Müstakil Mülkiyet.......................................................................341
b. Hisseli Mülkiyet......................................................................... 341
III. MÜLKİYETİ KAZANMA YOLLARI....................................................... 341
A. İhraz............................................................................................... 342
B. Hukukî İşlem.................................................................................. 344
C. Halefiyet......................................................................................... 345
D. Karıştırma ve Birleşme.................................................................... 346
E. Hukukî Tağyir................................................................................ 347
IV MÜLKİYET HAKKININ SINIRLANDIRILMASI...................................... 347
A. Genel Olarak.................................................................................. 347
B. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılma Şekilleri.....................................348
a. Komşuluk Hakkından Doğan Sınırlamalar.................................. 348
b. İstimlak...................................................................................... 348
c. Şüfa Hakkı................................................................................. 349
§ 4. İRTİFAK HAKLARI..................................................................................... 350
I. GENEL OLARAK................................................................................. 350
II. İRTİFAK HAKKININ KURULMASI....................................................... 351
A. Akit Sırasında Şart Koşma............................................................... 351
B. Akit................................................................................................ 351
C. İzin................................................................................................. 352
XXV
11 Muhkeme Kararıyla........................................................................ 352

I / Hii.iiı.tşııııı................................................................................... 352
III IIv.Ill A İRTİFAK HAKLARI................................................................ 353
A ...... . lakki (Mürur Hakkı)............................................................. 353
II '.id una l lakki (Kaynak Hakkı/Hakk-ı Şirb).................................... 353
i '.ii< .ci, İrme I lakki........................................................................... 353
II I hl I lakki....................................................................................... 354
i mill .........................................................................................354
I Aldi ........................................................................................ 354
ii i t m H.l ışı i.......................................................................................... 354
m iih.mii ........................................................................................... 355
IV M >NA İ RMESİ..................................................................................... 356
III I İNİN ÖZEL ŞEKİLLERİ................................................................... 357
\ \. Lien Satış (Bey’ bi’l-Vefâ’)............................................................ 357
II Kııal.ıma Şartı ile Satış (Bey’ bi’l-İstiğlâl)......................................... 358
| I l 11 .1 111K ................................................................................................ 358
I Aidi ve KAPSAMI..............................................................................358
II DOĞURDUĞU SONUÇLAR................................................................. 359
III ,'İI.YI IİLİĞİN KORUNMASI................................................................ 360
ON ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ARAZİ HUKUKU
t ı ı ,lıd'. .................................................................................................. 361

| ' ARAZİNİN TÜRLERİ...................................................................................362
MI İLK ARAZİ....................................................................................... 362
II MİRİ ARAZİ......................................................................................... 363
III METRUK ARAZİ.................................................................................. 363
IV MEVATARAZİ..................................................................................... 364
V VAKIF ARAZİSİ................................................................................... 364
|1 MİRİ ARAZİ................................................................................................. 365
GİRİŞ................................................................................................... 365
II TASARRUF HAKKI............................................................................... 365
III MİRİ ARAZİ ve TIMAR SİSTEMİ.......................................................... 367
IV MİRİ ARAZİNİN TASARRUFU............................................................. 367
A. Fiilî Tasarruflar (Kullanım Şekilleri)................................................ 367
a. İzne Bağlı Olmayanlar................................................................ 367
b. İzne Bağlı Olanlar....................................................................... 368
c. Yapılamayan Tasarruflar............................................................. 369
B. Sözlü Tasarruflar (Hukuki İşlemler)................................................ 369
V. MİRİ ARAZİNİN DEVRİ (FERAĞ)....................................................... 370
VI. MİRİ ARAZİNİN İNTİKALİ................................................................... 371
ON DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
BORÇLAR HUKUKU
§ 1. GİRİŞ..........................................................................................................
§ 2. BORÇ.........................................................................................................
I. TARİF ve KAPSAMI............................................................................
II. UNSURLARI........................................................................................
III. KISIMLARI..........................................................................................
A. Kazâen - Diyâneten Borç..............................................................
B. Mutlak Borç - Şartlı Borç...............................................................
C. Peşin Borçlar - Süreli Borçlar........................................................
D. Basit Borçlar - Müşterek Borçlar....................................................
§ 3. BORCUN KAYNAKLARI............................................................................
I. TEK TARAFLI HUKUKÎ İŞLEM...........................................................
II. AKİT...................................................................................................
A. Tarifi..............................................................................................
B. Kısımları........................................................................................
a. Meşrııiyet Bakımından...............................................................
b. Sıhhat Bakımından....................................................................
aa. Sahih Akitler......................................................................
bb. Gayrisahih Akitler..............................................................
1. Batıl Akitler....................................................................
2. Fasit Akitler....................................................................
c. Ayna Bağlılık Bakımından.........................................................
d. İşlerlik Bakımından...................................................................
e. Bağlayıcılık Bakımından............................................................
f. Karşılıklı Olması Bakımından....................................................
g. Şekil Bakımından......................................................................
C. Unsurları........................................................................................
a. Taraflar.....................................................................................
b. İrade Beyanı..............................................................................
c. Akdin Konusu...........................................................................
D. Şartları...........................................................................................
a. Ehliyet 382
b. Akdin Konusunun Elverişli ve Hukuken Geçerli Olması...........
c. İcap ve Kabulün Uyuşması.......................................................
d. Meclis Birliği.............................................................................
E. Butlan ve Fesat..............................................................................
F. Hükmü..........................................................................................
G. Sona Erdirilmesi............................................................................
III. HAKSIZ FİİLLER.................................................................................
A. Genel Olarak.................................................................................
XXVII
II I1 <'H 11 ılı 11 , ................................................................................... 386

ti ‘uili'ij Yönelik (ilanlar.................................................................386
i lılı Yönelik Olanlar.................................................................. 387
,ı,ı (ui',/1 387
/ Tarifi ve Unsurlan.......................................................... 387
Hükmü............................................................................ 389
ÖZ» Illa/....................................................................................... 389
/ Tantm............................................................................. 390
2 Çeşitleri........................................................................... 390
I Unsurlun........................................................................ 390
■I Hükmü........................................................................... 393
<ı Hırsızlık............................................................................... 393
HM,'.İZ İKTİSAP................................................................................ 393
KANUN................................................................................................395
I Hl I II .................................................................................................. 395
I 'tt mA I HMESİ............................................................................................. 396
HA ............................................................................................. 396
■ II İTA 1İKİNE EDİM............................................................................... 397
III ’ll NİTEME............................................................................................ 397
h IAKAS.................................................................................................. 397
V HIKA .............................................................................................. 397
I II A NIN İ M KANSIZLIĞI........................................................................ 398
VII M A< AKI.I ve BORÇLUSIFATLARININ BİRLEŞMESİ.............................. 398
VIII ZAMANAŞIMI.......................................................................................398
|fı İNİ İKAI.I...................................................................................................399
ON BEŞİNCİ BÖLÜM
ŞİRKE İ LER HUKUKU
|| ı.llll'. .....................................................................................................401
| > Şl«KIT'LERİN TÜRLERİ.............................................................................. 402
| 1 M KMAYE (EMVÂL) ŞİRKETLERİ ............................................................... 403
MI IFÂVADA ŞİRKETİ.......................................................................... 403
II İNAN ŞİRKETİ......................................................................................405
I I HM EK-SERMAYE ŞİRKETİ (MUDÂREBE)....................................................408
(İENEL OLARAK................................................................................. 408
II l JNSUR ve ŞARTLARI........................................................................... 410
III HÜKÜMLERİ....................................................................................... 412
IV SONA ERMESİ..................................................................................... 414
XXVIII
ON ALTINCI BÖLÜM
TANZİMAT SONRASI OSMANLI III İKİ IKII
§ I. TANZİMAT DÖNEMİ ve TÜRK HUKUK TARİHİNDEKİ YERİ...................... 415

§ 2. TANZİMAT DÖNEMİNDEKİ HUKUK HAREKETLERİNİ ..................................
DOĞURAN SEBEPLER................................................................................ 416
I. TİCARÎ ve İKTİSADİ HAYATTAKİ DEĞİŞİKLİKLER............................. 416
II. SOSYAL HAYATTAKİ DEĞİŞİKLİKLER................................................ 417
III. HUKUKÎ İHTİYAÇ.............................................................................. 417
IV BATI’NIN TESİR ve BASKISI.............................................................. 418
§ 3. ADLÎ TEŞKİLAT ALANINDAKİ DEĞİŞİKLİKLER.......................................... 420
I. MECLİS-i VÂLÂ-yı AHKÂM-ı ADLİYE.................................................. 420
II. TİCARET MAHKEMELERİ.................................................................... 420
III. NİZAMİYE MAHKEMELERİ................................................................. 421
IV DİVAN-ı AHKAM-ı ADLİYE veya OSMANLI TEMYİZ
MAHKEMESİ.......................................................................................422
V ŞÛRA-yı DEVLET................................................................................ 423
VI. ŞERİYE MAHKEMELERİ ve MECLİS-İ TETKİKAT-ı ŞER’İYYE............... 423
VII. ADLİ TEŞKİLAT ALANINDA GÖRÜLEN DİĞER GELİŞMELER............. 424
§ 4. KANUNLAŞTIRMALAR................................................................................. 424
I. MİLLİ KANUNLAR............................................................................... 425
A. Ceza Kanunları (1840 ve 1851)...................................................... 425
B. Arazi Kanunnâmesi........................................................................ 426
C. Mecelle-i Ahkam-ı Adliye............................................................... 427
D. Hukuk-ı Aile Kararnamesi............................................................. 427
II. BATI MENŞELİ KANUNLAR................................................................ 428
A. Ticaret Kanunnâmesi (1850).......................................................... 428
B. Ceza Kanunnâmesi (1858).............................................................. 428
C. Usûl-i Muhâkeme-i Ticaret Nizamnamesi (1861)............................ 429
D. Ticaret-i Bahriye Kanunnâmesi (1863)............................................ 429
E. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu (1879)................................. 429
F. Usul-ı Muhakemat-ı Hukukiyye Kanunu (1879)............................... 429
BİBLİYOGRAFYA............................................................................................... 431
İNDEKS.............................................................................................................. 447
KISALTMALAR
M Ana bir
flit Ana baba bir
ttgc Adı geçen eser
Adı geçen makale
«Wind. Adı geçen madde
* mlf. Aynı müellif
M IHCI1) Ankara Üniversitesi Dil Tarih ve Coğrafya
Fakültesi Dergisi
AIIİF'D Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi
Dergisi
AIISHFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi Dergisi
h Baba bir
HA Başbakanlık Arşivi, Başbakanlık Osmanlı Arşivi
HSOAS Bulletin of the School of Oriental and African Studies
l»yy Baskı yeri yok
byty Baskı yeri ve tarihi yok
DİA Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi
E Evrak
EI2 Encyclopaedia of İslam, İkinci neşir
II Hicrî
IIH Başbakanlık Arşivi Hatt-ı Hümayun Tasnifi
yrs International Journal of Turkish Studies
İA İslam Ansiklopedisi
işs İstanbul Şer’iyye Sicilleri
İTED İslam Tetkikleri Enstitüsü Dergisi
İİJHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
MAA : Mecelle-i Ahkam-ı Adliye
MİM Milli Tetebbular Mecmuası
OA OsmanlI Araştırmaları
SI Studia Islamica
TAD Türklük Araştırmaları Dergisi
TOEM Tarih-i Osmanî Encümeni Mecmuası
te. Tarihsiz
TSA Topkapı Sarayı Arşivi
BİRİNCİ KİTAP

BÎRİNCİ BÖLÜM
İSLÂMİYET ÖNCESİ TÜRK DEVLETLERİNE

GENEL BİR BAKIŞ
§ 1. GİRİŞ
î'ürkler’in milat öncesinden başlamak üzere dört bin yıllık bir tarihlerinin
nldıığu sanılmaktadır. Bu uzun dönem içerisinde diğer birçok milletten farklı
nl.ıt.ık aynı topraklar üzerinde kalmamış, çeşitli sebeplerle bugün anayurtları
■ ıl.ıtak kabul edilen Altay dağlarından veya Altay-Ural dağları arasındaki böl
grilen farklı yönlere doğru muhtelif göçler yapmışlardır. Siyasî, askerî, demoğ-
ı .ilik sebepler altında yapılan bu göçler neticesinde çok farklı bölgelerde Türk
devletleri kurulmuş ve gelişme imkânı bulmuştur. Bu durum gerek Türk siyasi
ı ıt illinin gerekse kültür ve hukuk tarihinin bütün yönleriyle ve tüm Türk dev
letlerini içine alacak şekilde incelenmesini güçleştirmektedir.
Türk isminin ne manaya geldiği ve ne zamandan itibaren kullanılmaya
başlandığı da tartışmalıdır. Bu kelimeye çok farklı manalar verilmiş olmakla
I ’itlikte son zamanlarda bunun isim olarak güç, kuvvet, sıfat olarak da güçlü
kuvvetli anlamına geldiği görüşü ağırlık kazanmıştır*1. Bu kelimenin çok eski
ı.ıı ilıi metinlerde bir milletin ismi olarak geçtiği çeşitli kaynaklarda iddia edilmiş
ise de bunların doğruluğu tespit edilememiştir. Türk kelimesinin Altaylı kavim
le, i ifade etmek üzere V asırda kullanıldığı bilinmekle birlikte ona bir devletin
resmî adı olarak ilk defa Göktürk Devleti’nde rastlanmaktadır. Zamanla bu isim,
Türk soyundan gelen bütün toplulukların milli adı haline gelmiştir2.
1 İbrahim Kafesoğlu, Türk Milli Kültürü, İstanbul 1984, s. 42-44

1 Kafesoğlu, a.g.e., 44; a.mlf., “Tinkler”, İA, c. XII, s. 142
3
Tarihi kaynakların bize ulaştırdığı bilgilere göre l'ürkleı'ln bilinen ilk
devletleri Hun Devleti’dir. Gerçi Hun Devleti’nin Türkler tartılından mı yoksa
Moğollar tarafından mı kurulduğu henüz tam açıklık kazanmamıştır. Bu devlet
te geniş Moğol kitlelerinin hatta Tunguz v.b. kavimlerin yer aldığı bir gerçektir.
Ancak devleti kuran ve yürüten asıl unsurun Türkler olduğuna dair bir çok
delil vardır34. Bu konuda son sözü söylemeyi tarihçilere bırakarak burada Hun
Devleti ile Türkler tarafından kurulduğu kesin olan Göktürk ve Uygur devletleri
hakkında kısa bir bilgi verelim.
§ 2. HUN DEVLETİ
Hun Devleti’nin ne zaman kurulduğu hakkında elimizde kesin bir bilgi bu
lunmamakla birlikte bu devletin siyasî varlığını M.Ö. IV yüzyıldan itibaren takip
etmek mümkün olmaktadır. Çinlilerin kuzeyden gelen Hun akınlarını önlemek
için M.Ö. III. asırda meşhur Çin şeddini yaptırdıkları bilinmektedir. Hunlar’ın
tarihinde bu asrın sonlarında devletin başına geçen Mo-tun’un (Mete) önemli
bir yeri vardır. M.Ö. 209-174 yılları arasında hükümran olan Mo-tun devletinin
hudutlarını doğuda Kore, batıda Aral gölü, kuzeyde Baykal gölü, Ob, İrtiş ve
İşim nehirleri, güneyde de Çin’de Wei ırmağı, Tibet yaylası ve Karakurum dağ
larına kadar genişleterek Türk soyundan gelen bütün toplulukları bir bayrak
altında toplamış ve daha sonraki Türk devletleri için siyasî, İdarî, askerî bakım
dan örnek teşkil eden bir devlet kurmuştu.
Mo-tun’dan sonra Hun Devleti yavaş yavaş gücünü kaybetmeye başladı.
Bunda Mo-tun’un haleflerinin onun kadar başarılı olamayışlarının rolü oldu
ğu kadar, Çin’in yavaş yavaş feodal idarecilerden kurtulup merkezi bir dev
let haline gelmesinin ve ordularını Hun orduları düzeninde teşkilatlandırıp
eğitmesinin de payı vardır. Neticede M.Ö. II. asrın sonlarına doğru (127-115)
Çinlilerin Hunlara karşı kazandıkları başarılar Hun Devleti’nin ağırlık merkezi
nin Gobi’den kuzeye Orhun nehri bölgesine kaymasına yol açtı.
Sonraki yıllarda İktisadî ve malî sıkıntıların artması ve Hun prenslerinin
aralarındaki anlaşmazlıkların çoğalması üzerine Hun imparatoru Ho-han-yeh
Çin’in himayesine girmek istedi. Kardeşi Çi-çi’nin buna direnmesi ve aralarında
uzlaşamamaları sonucu devlet M.Ö. 58’de ikiye ayrıldı. Çi-çi duruma hâkim ola
rak Hun Devleti’nin başına geçti. Ho-han-yeh de kendine bağlı kütlelerle Çin’in
kuzey-batı sınırlarına çekildi (Güney Hunları). Çi-çi ise hâkimiyetini batıya doğ
ru yaymayı uygun görerek bu yönde hareket geçti. Kısa sürede Aral gölüne
kadar bütün bölgeyi idaresi altına alarak Orta Asya Hun imparatorluğunu tekrar
diriltti. Ancak Çi-çi’nin hâkimiyeti uzun sürmedi. Hunları tekrar güçlendirmek
3 Kafesoğlu, a.g.e.. 56-57; a.mlf., “Türkler”, 148
4
ısı.vıvın i11 < hn< .ı-;.sı n irk i n iki iki i
i i. im ycii Çin, I lunlar’in basımlarıyla da ittifak yaparak bunlara karşı harekete

hi M <) 36’da I lıın başkentine hücum ederek şehri tamamen tahrip edip Çi
li o Hilesini ortadan kaldırdı.

ı aiııcy I (unları bir müddet Çin’in egemenliği altında yaşadıktan sonra Yu
ı ııılııı imanında (M.S. 18-46) Kuzey Hunları ile bir süre için birleşmişlerse de
İm hükümdardan sonra Hunlar bir daha birleşmemek üzere ikiye ayrılmışlardır.
• .mi' ydcki kısım bir daha çıkmamak üzere Çin’in hâkimiyeti altına girmiş, ku-
■ \ ’ t IJ de istiklalini daima korumuştur. Ne var ki Kuzey Hunları Çin’in sürekli
İlik tınılarının daima hedefi olmuşlardır. Bir taraftan Çin’in diğer taraftan da
h tipilerin hücumları sonucu Hunlar birinci asrın sonlarından itibaren Batıya
dııgııı çekilmişlerdir. Güney Hunları belli bir süre daha siyasî varlıklarını ko
milim.la ısa da M.S. ikinci asrın sonlarında Hun ülkesinin beş eyalete bölünüp
ı inli İdarecilere verilmesi ile Güney Hun Devleti sona ermiştir.
Batıya göç eden Hunlar ikinci asrın ortalarından itibaren bir dizi siyasî
ılı ı ı ildiklerin en önemli etkeni olmuştur. Batı Hunlar’ının Asya Hunlarıyla et-
nil kığları bugün daha kuvvetli bir şekilde müdafaa edilebilmektedir. Batı
Ilı mİ. ırı V asrın ortalarına kadar Avrupa’da siyasî varlıklarını sürdürmüşler ve
t)lılıi kavimler göçü hareketini başlatarak Avrupa’nın siyasî ve etnik yapısında
ıı/.llıı asırlar sürecek tesirler meydana getirmişlerdir. Hunlar’dan güney ve gü-
lıı y I ı.ıtıya inen bir kol da Afganistan, İran ve Ortadoğu’da hâkimiyet kurmuş ve
im . çıkışlarla devam eden bu hâkimiyet Göktürk Devleti’nin kuruluşuna kadar
I- > .un etmiştir. Çeşitli Hun boyları daha sonra varlıklarını bu yeni Türk devleti
|çİride devam ettirmişlerdir4.
§ 3. GÖKTÜRK DEVLETİ
Tarihte Türk ismini taşıyan ilk devlet olma özelliğini taşıyan Göktürk
11... kt ürk) devleti M.S. 552 yılında Bumin Kağan tarafından kuruldu. Kuruluşta
halı tarafının hâkimiyeti kardeşi İstemi Kağan’a verildi. Bumin Kağan devle
tin kuruluş yılında öldü. Devlet oğlu Mu-kan’ın (553-572) çabalarıyla doğuda,
I h ııü’nin gayretleriyle batıda büyük gelişme gösterdi. İran’a karşı Bizans’ın
I " i.ıherliğini temin için tarihte ilk defa Orta-Asya’dan Bizans’a bir elçilik heyeti
g» giderildi. Bizans imparatoru II. Justinos da genel vali Zemarkhos başkanlığın
la bir heyetle buna mukabele etti. Elçi Zemarkhos’un hatıraları Göktürk tarihi
İçin önemli bir vesikadır. Mu-kan öldüğünde Göktürk Devleti’nin genişliği yak
laşık 10 milyon kilometre kareye ulaşmıştı.I*
I tunlar hakkında geniş bilgi için bk. Kafesoğlu, a.g.e., 56-84, a.mlf., “Türkler”, İA, XII, 147-163; T.
Yılmaz Öztuna, Başlangıçtan Zamanımıza Kadar Türkiye Tarihi, İstanbul 1963, c. I, s. 121-138;
Bahaeddin Ögel, Büyük Hun İmparatorluğu Tarihi, c. I-Il, Ankara 1981
5
II IRK III IKUK TARİHİ
Mu-kan’ın 572’de, istemi’nin 576’da ölümünden sonra Göktürk Dcvleti’nin

gücünde düşme başladı. Mu-kan’dan sonra yerine geçen Ta po kendisinin hü
küm sürdüğü doğu bölgesini de iki kısma ayırarak oğlunun ve kardeşinin ida
resine verdi. İstemi’nin yerine batı kısmının idaresini üstlenen oğlu Tardu da
582 yılında doğu kısmının hâkimiyetini tanımayarak Göktürk Devleti’ni resmen
ikiye bölmüş oldu. Doğu Göktürk hakanlığı gerek iç çekişmeler ve gerekse
Çin’in devamlı saldırıları sonucu istiklalini kaybetti. Türk boyları Çin’in hâki
miyeti altında yaşamalarını sürdürdüler. En meşhuru Kürşad’ınki olmak üzere
Çin’e karşı bir kaç başarısız isyan teşebbüsünde bulundular.
Batı Göktürk hakanı Tardu istiklalini ilan ettikten ve hâkim olduğu batı
bölgesini genişlettikten sonra Doğu’yu da hâkimiyeti altına almak istediyse de
Çin’in entrikaları sonucu bunda başarılı olamadı. Tardu’dan sonra T’ong-Yabgu
dönemi istisna edilirse Batı Göktürk hakanlığı da kuvetli kağanlardan mahrum
olmuş ve neticede batı hakanlığı da aynı 630 yılında Çin’in hâkimiyetini kabul
etmek mecburiyetinde kalmıştır.
630-680 yılları arası Göktürkler için Çin’in boyunduruğu altında geçen ka
ranlık yıllar olmuştur. Bu 50 yılın sonunda Göktürk hakanları soyundan gelen
Kutluğ Çin’e karşı bir istiklal mücadelesi başlattı. Kendisini bu mücadelede
Göktürk ileri gelenleri ve ünlü devlet adamı Tonyukuk destekledi. Oğuzların
kendilerine karşı çıkmaları üzerine süratle üzerlerine varılıp mağlup edilerek
Türkler için önemli bir yurt olan Ötüken’e hâkim olundu ve Kutluğ, İlteriş
unvanıyla kağan ilan edildi (682). Tonyukuk da hakanın müşaviri oldu. İlteriş
Kağan uzun mücadelelerle devleti tekrar güçlü bir konuma getirdikten sonra
692’da öldü. Yerine geçen kardeşi Kapgan Kağan Çin’i baskı altında tutma
yı, onun hâkimiyeti altındaki bulunan ve Asya’nın diğer bölgelerinde yaşayan
bütün Türkleri Göktürk Devleti bayrağı altında toplamayı hedefleyen bir po
litika izledi. Uzun mücadelelerden sonra Göktürk hakanlığının eski sınırlarını
idaresine katmayı başardı. Göktürk kuvvetleri bu dönemde ilk defa sınırlı da
olsa İslam ordularıyla temasa geçtiler. Göktürk Devleti Kapgan Kağan döne
minde çok genişlemiş ve güçlenmişse de hakanın sert idaresi birçok karışıklık
ve isyanların da sebebi olmuştur. Neticede devletin esas kütlesini oluşturan
Oğuzların isyanı Batı kısmının devletten kopmasına yol açtı. Bizzat Kapgan
Kağan da bu isyanı bastırmadan dönerken yolda pusuya düşürülüp öldürüldü
(716). Yerine geçen oğlu İnel (Bögü)’nün Oğuz isyanında başarısız olması so
nucu zorla değiştirilerek yerine İlteriş Kağan’m oğlu Bilge Kağan geçti.
Bilge Kağan dönemi kardeşi Kül-Tegin’in ordu kumandanı, Tonyukuk’un
tekrar müşavir olduğu ve Göktürk Devleti’nin yeniden yükselme çizgisini ya
kaladığı bir dönemdir. Bu dönemde başta Çin olmak üzere bütün dış düşman
lara karşı fevkalade başarılı sonuçlar alınmıştır. Ancak önce Bilge Tonyukuk
6
isi.ami yi- r (w:rsı n iıu< i n ikuki i
■ ■ * ■ -i Kül Tegin (731) daha sonra ela Bilge- Kağanın ölmesi (734) üze
nin İm p.ıılak dönem ele- sona erdi. Bilge Kağan’ın oğullarının babaları gibi
.İn >’, < ıli < ıhmamaları sonucu devlete hakim olunamadı. Basmıllar, Karluklar ve
ı >, rmıLıı in birleşmeleriyle oluşan ittifak Göktürklere karşı galip gelerek hakan
' .... Dı , kardeşi öldürülüp Basmıl başbuğu kağan ilan edildi (742). Bu tarihi
• ıı ı|<iııık I >e-vle-ti’nin sonu kabul etmek gerekir. Daha sonra müttefikler arasınela
I > ilıiıî.ıl çıkınca Basmıl başbuğu öldürülerek Uygur başbuğu Kutluğ Bilge- Kül
Um ann la kağan ilan edildi (745). Böylece Türk yurdu Ötüken’de artık Uygııı
Ihlldıiılçı-li başlamış oldu5.
| 4.. t JYGUR DEVLETİ

ı »ıhtın kitabelerinde Göktürk Devleti’ne karşı ayaklanmaları dolayısıy
la lilııvdllen Uygurlar Çin kaynaklarında çok eski zamanlardan beri muhtelif
Hİhıl.ı anılmışlardır. Söz konusu ettiğimiz Uygur Devleti kuruluncaya kadar
l<> \ lıl.I< ı veya küçük devletler halinde kâh bağımsız kâh diğer bir Türk devle
Uih bağımlı olarak varlıklarını sürdürmüşlerdir. Göktürk Devleti’nin yıkılması
ı t'iiııe dııkuz Oğuz boyuna 9 urugdan kurulu Uygur boyunun ilavesiyle I><>\
ı I O'a yükselmiş, böylece Uygur boyunun idaresinde On-Uygur diye anılan
llflil meydana gelmiştir
< hlmu kıyısındaki Ordubalık şehri merkez olmak üzere Uygur Devleti’ni
.n Kutluğ Bilge Kül 747’de ölünce yerine Bilge Kağan unvanı ile oğlu
d çor geçti. Moyen-çor kuzeyde Kırgızlarla, batıda Karluklar, Basmıllar Vft
......işlerle ayrıca Sekiz-Oğuz, Dokuz-Tatar ve Çiklerle savaşmış, hâkimiyetini
tlisey kaynaklan, Çu-Talas havalisi, İç Asya ve Kerulen’e kadar yaymışı ır
i- 'n iı çor bilhassa Çin üzerinde etkili oldu. Karluklar tarafından desteklenı-m
hlıım orduları Talas muharebesinde (751) Çin kuvvetlerini bozguna uğratınca
- m 1 >ıta-Asya’dan çekilmiş ve Tarım havzası Uygurlara geçmiş bulundu.
759'de yerine geçen oğlu Bögü Hakan da dikkatini Çin’e çevirdi. Bögü Çin
< ı ■ ı inde istediği gibi bir hâkimiyet sağlayamadıysa da bu dönemde Çin üzerine
" ı (iplenen seferler Uygurlar’ın bu devlet üzerinde önemli bir nüfuz kazanma-
inil sebep oldu. Bögü Hakan zamanındaki önemli bir gelişme de hakanın Çiti
M ferinden dönüşte Uygur Devleti’nde Mani dinini yaymak üzere dört rahibi
getirmiş ve kendisinin de bu dini kabul etmiş olmasıdır.
I Dokuzuncu asrın ilk çeyreği Uygur Devleti’nin nisbeten huzur ve gelişme
>. un lı- olduğu yıllardır. Ancak et yemeyi yasaklayan ve savaşçılık duygularını
zayıflatan Maniheizmin gittikçe yayılması sonucu Uygurlar’da bir gevşeme baş-
Gök-Türk devleti hakkında geniş bilgi için bk. Kafesoğlu, “Türkler”, 164-179; a.mil'. «,g.e.. 89-421;
öztuna, e. I, s. 143-176
7
ladı. Bıı sırada Yenisey bölgesinde Kırgızlar yeni bir kuvvet olarak beliriyordu.
Nitekim 840 yılında Kırgızlar Uygur topraklarına girdiler, başkenti zaptedip son
hakanı öldürdüler. Uygurlar da yurtlarını terk ederek Çin sınırlarına, İç-Asya’da
Beşbalık, Tufan, Kuça sahalarına göç ettiler. Bu göçten sonra Uygur tarihinin
ikinci safhası başlar.
Uygurlar bu göç sonrasında ikiye ayrılarak bir kısmı Kan-su’da Çin hâki
miyetine girerken öbür kısmı batıya Karlukların ve diğer Türk boylarının bu
lunduğu yörelere gittiler ve her iki tarafta da devletler (Kan-çou Uygur Devleti
- Doğu Türkistan Uygur Devleti) kurdular. Ancak bu devletler diğer Türk dev
letlerinden farklı olarak hâkimiyetlerini genişletme düşüncelerinde olmamış,
komşuları Çin ve diğer devletlerlerle savaşmak ve topraklarını genişletmek yeri
ne onlarla dostluk ve ticarî ilişkilerini geliştirmeyi tercih etmişlerdir. Bu sebeple
Uygurlar bu dönemde tarih sahnesinde siyasî bakımdan değil medeniyet tarihi
bakımından önemli bir yer işgal etmişlerdir. Bu dönem hakkındaki bilgilerimiz
de daha ziyade bu saha hakkındadır. Bu devletler inişli çıkışlı olarak Cengiz
Han dönemine kadar devam etmişler, daha sonra varlıklarını bu hükümdar
zamanında Moğolların idaresi altında sürdürmüşlerdir. Maniheizmden sonra
Budizmin de yayılmak için müsait bir ortam bulduğu Uygurlar arasında daha
sonra Karahanlılar vasıtasıyla İslam dini yayılmış, bilahare Müslümanlık Çin’e
de Uygurlar aracılığıyla girmeye başlamıştır6.
Bu üç devletin dışında İslâmiyet öncesinde daha birçok Türk devleti kurul
muştur. Tabgaçlar, Kırgızlar, Türgişler, Kartuklar, Avarlar, Hazarlar ve Peçenekler
tarafından kurulan devletler bunlardandır. Ancak bu devletlerin hepsine özetle
de olsa temas etmek bizi konu dışına çıkaracağından burada İslâmiyet öncesi
Türk tarihinde önemli yeri ve diğer devletler üzerinde siyasî tarih, medeniyet
ve hukuk tarihi bakımından mühim etkileri olan bu üç devlet hakkında verilen
muhtasar bilgi ile yetinilmiştir.
6 Uygur Devleti hakkında geniş bilgi için bk. Kafesoğlu, a.g.e., 122-129; a.mlf.,”Türkler”, 179-183;
Öztuna, c. I, s. 180-188; Özkan İzgi, Uygurların Siyasî ve Kültürel Tarihi (Hukuk Vesikalarına Göre),
Ankara 1987, s. 11-50
8
İKİNCİ BÖLÜM
“İlgider töre kalır"

Türk Atasözü
§ 1. GENEL OLARAK
İslâmiyet öncesi Türk hukuku başta Hun, Göktürk ve Uygur devletleri

■ ılın.ık üzere bu dönemde kurulmuş bulunan muhtelif Türk devletlerinin huku-
ı unu içine alır. Ancak hem bu devletlere ve hukuklarına ait bilgilerimizin sınırlı
ı Tr.ıı ve hem de bu hukukların ana hatları itibariyle belli bir birlik göstermesi,
Itıı devletlerin hukuklarını İslâmiyet öncesi Türk hukuku başlığı altında müşte-
H keti ele almamızı mümkün kılmaktadır.
Bu dönemin hukuk tarihine ait bilgi kaynaklarımızın çok sınırlı olduğu bir
-'tı ektir. Üstelik bu kaynaklardan bir kısmı güvenli bir şekilde kullanmamızı
< ıı;’.elleyecek birtakım problemler de taşımaktadır. Mesela Türkler hakkında
hılgi veren Çin tarihleri bunlardandır. Bu tarihi malzemenin hukukçu olmayan
I İmseler tarafından kaleme alınmış olması, Çin alfabesinin kendine has zorluk
la 11 ve genelde Türk devletleriyle düşmanca ilişkiler içinde bulunan bir milletin
mensupları tarafından yazılmış bulunması bunları çok dikkatli kullanmamızı
gerektirmektedir. Hukukçu olmayan kimseler tarafından yazılmış olma ve Türk
devletleriyle çoğu kere dostane olmayan ilişkiler içinde bulunma İran kaynak
lan için de geçerlidir.
Türkler’in yaşadıkları coğrafyanın muhtelif yerlerinde bulunan kitâbe, bel
ge ve mezar taşları gibi epigrafik ve arkeolojik kaynakların bir çoğu da hukuk
ı.ıı ilıi bakımından zengin bilgiler içermemektedir. Eski Türk devlet yapısı hak
kında çok az da olsa değerli bilgiler veren Orhun kitâbelerinin ayrı bir önemi
9
iflRK HUKUK TARİHİ
olmakla birlikte bu kitâbelerin, M.S. 730-734 tarihleri atasında dikilmiş okluğu

göz önüne altmışa nisbeten sonraki dönemlerin ürünü olduğu görülür. Bunlar
içinde sadece Doğu Türkistan’da bulunan ve Uygurlar dönemine ait olan hu
kuk belgeleri sonraki dönemin ürünleri olmakla birlikte doğrudan bu dönemin
hukukuyla ilgili belgeler olması bakımından dikkat çekicidir. Uygurlar döne
minde yapılan satım, kefalet, evlat edinme, vefâen satış, trampa, faizli ödünç
verme gibi bir çok hukukî işlemle ilgili belgeler, Uygur dönemi özel hukuku
hakkında doğrudan çok kıymetli bilgiler vermektedir1.
Yine bu dönemin hukuk tarihi hakkında kendilerin büyük ölçüde istifade
edilen yazılı edebiyat ürünlerinden Yusuf Has Hâcib’in Kutadgu Bitiği özellik
le Uygurlar dönemi devlet teşkilatı, Kaşgarlı Mahmud’un Dîvânü Lügati’t-Türk’ü
de Türk dil tarihi bakımından çok kıymetli bilgiler ihtiva etmekte ise de her
ikisinin de on birinci asırda kaleme alındığı göz önüne getirilirse sonraki döne
min ürünü olduğu görülür.
Bu dönemin Türk hukuk tarihi hakkında doğrudan bilgi veren birinci el
kaynakların azlığı dolaylı bilgi kaynaklarına başvurmayı gerekli kılmaktadır.
Ancak bu kaynaklardan derlenen bilgiler sınırlı olmakta ve kayd-ı ihtiyatla kul
lanılmayı gerekli kılmaktadır.
§ 2. TÜRK DEVLETLERİNİN YAPISI ve İŞLEYİŞİ
İslâmiyet öncesi Türk devletlerinde devletin yapısı ve işleyişinde, bilinen

ilk büyük Türk devleti olarak sayabileceğimiz Hun Devleti’nin önemli etki
si vardır. Daha sonra gelen Türk devletleri Hun Devleti’ndeki yapıyı örnek
almışlardır. Gerçi bunlarda zamanlarının ihtiyaçlarına göre kısmî değişiklikler
yapılmamış değildir. Ancak uzun seneler asıl yapıyı oluşturan temel unsurların
muhafaza edildiği de bir gerçektir.
Devlet eski Türklerde il sözcüğüyle ifade edilmiştir. İlin başında çeşit
li unvanlar taşıyan bir hakan bulunur. İl, gelişmiş ve oldukça büyük toprak
parçasına hükmeden bir siyasî yapıyı ifade etmektedir. İl safhasına geçmeden
önce veya geçmedikleri dönemlerde Türkler’in boy ve bodun halinde teşkilat
landıkları görülmektedir. Boy, bir boy beyinin başkanlığında aile gruplarından
meydana gelen en küçük siyasî birimdir. Boyun bütün iç ve dış işlerinden boy
beyi sorumludur. Dış düşmanlara karşı boyunu korumak da ona aittir. Bağımsız
yaşadıkları dönemlerde beyin yetki ve sorumlulukları artmakta, bir boduna
veya il’e bağlı oldukları dönemlerde ise nisbeten azalmaktadır. Boyların bir
araya gelmesiyle bodun oluşmaktadır. Bodunun hakim boy beyi yabgu, şad,
ilteber gibi unvanlarla bodunun da beyi olmaktadır. Bazen boyun süratle ge-
1 Bu belgeler hakkında geniş bilgi için bk. İzgi, 51 v.d.
10
İSLÂMİYET ÖNCESİ TURK III İKİ HU l
lı < h L dlğeı boylan idaresi altına alıp doğrudan devlet (il) haline geldiği de
ııonilib Bodun beyininin yetki ve sorumluluğu artık sadece kendi boyuyla si
mdi i ılmayıp diğer boyları da kapsamaktadır. Bodun daha güçlendiğinde devlet
i ı inı r.ına gelinmektedir. Tabiatıyla bu aşamada hakim boy veya bodun beyi
Itıiluin olarak bütün devlete hükmetmektedir. Ancak devlet aşamasında boy ve
l» hlıııılar belirli ölçüde siyasî varlıklarını devam ettirmektedirler. Devlet yıkıldı
ğım la bunlar tekrar güçlü bir biçimde sahneye çıkmakta ve varlıklarını bağımsız
. ıl ıı ak sürdürmektedirler. Eski Türk devletlerinde boy ve bodun tipinde varlığı
nı ıiııdııren bu teşkilatlanma bu devletlerin kolay kurulup kolay yıkılmalarında
Önemli rol oynamıştıri2.
Bu oluşum safhalarından geçerek meydana gelen Türk devletlerinin temel
tııı ıularını şöylece sıralamak mümkündür.
I. HAKAN
Eski Türk devletlerinde hakan Allah tarafından kendisine siyasî hakimiyet
(kut) verilmiş ve Türk milletini idare etmesi için görevlendirilmiş bir ulu kim-
rdiı Hakanın Allah tarafından seçilmiş olması teokratik bir anlam taşımayıp
ilaha ziyade Allah’ın böyle takdir etmiş olmasıyla izah edilebilir. Bu sebeple
hakan mukaddes bir kimse değil, ulu, mübarek bir kimsedir. Asya Hun impa-
ı a lorunun unvanı “Gök (Gök Tanrı) tarafından tahta çıkarılmış Hunlar’ın bü
yük hakanı” olarak geçmektedir3. Aynı unvan ve anlayış değişik ifadelerle de
ı >l a Göktürkler’de ve diğer Türk devletlerinde de devam etmektedir. Göktürk
İn. t belerinde Bilge Kağan kendisini “Ben Tanrı’ya benzer Gök tarafından tahta
çıkarılmış Bilge Kağan” ifadeleriyle tanıtmaktadır. Uygurlar’da ise “Gün ve Ay
l .ınrı’dan kut bulmuş kağan” unvanına rastlanmaktadır4.
Siyasî hakimiyet (kut) anlayışının Hunlara Çinlilerden geçtiği ileri sürül
müşse de tam aksi de iddia edilmiş ve bu anlayışın Hunlaı ’dan Çinliler’e geçtiği
m iylenmiştir5.
Hakanlığın devleti kuran aile içinde irsi olduğu görülmektedir. Bu aile

IIunlar’da Tu-ku, Göktürkler’de Aşina, Uygurlar’da Yağlakar ailesidir. Ancak
aile içinde hangi usule göre hakanın belirleneceği konusunda bir açıklık yok
tur. Bu durum hakanın ölümünden sonra bazen hak sahiplerinden birisinin
i Kafesoğlu, a.g.e., 217-221, 226

’ M.Ö. 176 yılında Çin imparatoruna yazdığı mektupta Mete kendisinden bu unvanla bahsetmektedir,
bk. Bahattin Ögel, Türklerde Devlet Anlayışı (13. Yüzyıl Sonlarına Kadar), Ankara 1982, s. 40
* Ögel, Türklerde Devlet Anlayışı, 40-56; Kafesoğlu, a.g.e., 236-239- Muhtelif Türk devletlerindeki
hakanlann taşıdıkları unvanlar için bk. a.mlf., Türk Kültürünün Gelişme Çağlan, İstanbul 988, s.
593-598
’ Kafesoğlu, a.g.e., 238
11
i i IIVIX i II 11\ I l|\ I /\ KI I II
halk ve beyler tarafından hakan seçilmesi6, bazen de varisleı arasında kanlı

taht kavgaları ve devletin bölünmesiyle sonuçlanırdı. Hakanın belirlenmesin
de liyakatin özel bir önemi olduğu anlaşılmaktadır. Bunda “kut” telakkisinin
ilişkisi olduğu kadar, devletin devamının hakanın şahsî liyakatiyle yakından
ilgili olmasının da rolü vardır. Yine devletin selametiyle ilgili olarak özellikle
Göktürkler’de annesi asil bir aileden gelmeyen veya Çin’li olan prenslerin ha
kan olmaları mümkün değildi. Nitekim Göktürk hakanı Mu-kanîn asil olma
yan bir eşinden olan Talobien’in (Tarban?) hakan olmasına imkân verilmemiş,
yerine Mu-kan’ın küçük kardeşi Ta-po Göktürk tahtına oturmuştu78. Ne var ki
Göktürkler’in son dönemlerinde ve Uygurlar’da annesi Çin’li olan prenslerin de
hakan olduklarına rastlanmak tadil7*.
Asya’da kurulmuş diğer bazı devletlerde görüldüğü gibi Türk devletlerinde
de ikili bir idarenin var olduğu görülmektedir. Devlet genellikle kuruluşunun
hemen akabinde doğu - batı (Göktürkleı), güney - kuzey (Asya Hunları), iç
- dış (Oğuzlar, Karluklar) şeklinde ikiye ayrılmakta ve bir kısmının idaresi ha
kanda olurken, diğer kısım hanedandan bir kimse, çoğu kere kardeşi tarafından
idare edilmektedir. Bu tür bir paylaşımın siyasî-idarî bazı kolaylıklar taşımak,
devletin onu kuran hakanın çocukları arasında paylaşılmasının bir hak olarak
görülmek gibi sebepleri vardır.
Bu durum bazıları tarafından çifte krallık olarak yorumlanmakta ve Türk
devletlerinde iki tane hakanın bulunduğu iddia edilmektedir. Ancak Türk dev
letlerindeki bu yapının çifte krallık değil, ikili bir idare olduğu da ileri sürül
müştür. Çünkü her ne kadar Türk devletleri ikiye ayrılmakta ise hakimiyet
daima bir tarafta olmakta, diğeri ona tabi bulunmaktadır. Mesela Göktürkler’de
hakan doğuya hükmetmekte, ancak batı da ona tabi bulunmaktadır. Bu sebep
le hakimiyetin ve devletin sembolü olan altın kurt başlı sancak doğu hakanı
nın sarayının veya otağının önünde dalgalanmaktadır9. Bahattin Ögel bu tür
idareye koşulu kağanlık ismini vermektedir. Burada koşulu diğere tarafa bağlı
anlamındadır10. Göktürk kitâbelerinde de iki değil, bir tek hakandan bahse
dilmektedir11. Bu da çifte krallık değil, ikili idare veya koşulu kağanlık fikrini
kuvvetlendirmektedir.
6 Nitekim altıncı Göktürk kağanı İşbara taht kavgalarının başlaması üzerine beyler ve halk tarafından
kağan seçilmişti.
7 Ögel, Türk Kültürünün Gelişme Çağlan, 447-448
8 Kafesoğlu, a.g.e., 267
9 Kafesoğlu, a.g.e., 262
10 Ögel, Kültürünün Gelişme Çağlan, 440-441
11 Kül-Tegin kitabesinde Bilge Kağan şöyle demektedir: “Bunca milleti hep tanzim ettim. Şimdi de
fesat olmaksızın Türk hakanı Ötüken ormanında oturur ise ülkede de mihnet olmaz.” I G 3, Hüseyin
Namık Orkun, Eski Türk Yazıtları, Ankara 1987, s. 23
12
İSI.ÂMİVIİI ÖNCESİ Tl IRK HUKUKU
I••.ki Türk devletlerinde hakan siyasî ve İdarî yapının en üstünde bulunan

ve önemli yetkileri elinde toplayan bir monarktır. Hakan aynı zamanda ordu
nun kumandanıdır; savaş zamanlarında orduyu o idare eder. Hakanın kanun
I. ı >yııı.ı yetkisi de vardır. Öte yandan hakanın kazâî yetkileri de bulunmaktadır.
' .■ tek gördüğünde bazı suçluların yargılamasını bizzat yapar. Bu uygulamaya
d.d ı.ı çok hakanın şahsına yönelik suikast ve benzeri suçlarda rastlanmaktadır.
II. ıl..inin sahip olduğu bu yetkiler Türk devletlerinin oldukça merkeziyetçi bir
k.mıktere sahip olduğu fikrini kuvvetlendirmektedir. Buna göre Türk devletleri
ni <l<- birer merkeziyetçi monarşi sayabiliriz. Ancak devlet yapısında önemli bir
o n < ilan boy beylerinin bu merkeziyetçi yapıyı belirli ölçüde yumuşattığı, keza
kurultay ve törenin hakanın iktidarını sınırladığı da düşünülebilir.
II. KURULTAY
Türk devletlerinin işleyişinde kurultay, toy, devlet meclisi, kengeş meclisi
ı h ncıı toplantıların önemli bir yeri vardır. Bu toplantıların çok maksatlı olduğu
m l.ı sil maktadır. Bunlar hem devlet işlerinin görüşüldüğü siyasî ve askerî bir
lln ( Üs, hem dinî âyin ve ibadetlerin yapıldığı bir nevi tören ve hem de bazı
< gü ncelere sahne olan şölenlerdir. Bu toplantılara hakan, ileri gelen görevliler,
boy beyleri ve halkın önde gelenleri katılmaktadır.
I lunlar’da üç ayrı toplantıdan bahsedilmektedir. Bunlardan birincisi sene
nin ilk ayında hakanın sarayında yapılırdı. Bu ilk toplantı ve orada görüşülen
!■< mıılar hakkında ayrıntılı bir bilgimiz yoktur12. İkincisi, senenin beşinci ayında
yapılandır. Bu ilkbahar toplantısının Hun devlet hayatında önemli bir yerinin
olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli dinî törenlerin yapılıp kurbanların kesildiği bu
toplantının önemli yanı, bunun aynı zamanda yeni seçilen veya işbaşında bu
lunan hakana bağlılık sunulan bir toplantı olmasıdır Bu toplantıya katılmayan
beyler hakana isyan etmiş kabul edilmektedir13. Yine bu toplantıda gerekli İdarî
kil t arların alınması ve törede değişiklik ve ilavelerin yapılması mümkün olmak
ladır. Üçüncü toplantı ise sonbaharda yapılan ve daha ziyade askerî maksatlı
< ilan toplantıdır. Asker, süvarilerin bindiği atlar ve diğer hazırlıkların gözden
geçirildiği bu toplantının akabinde Çin’e akınlar başlardı14.
Diğer Türk devletlerinde de benzer meclislerin var olduğu bilinmektedir.
Al illa zamanında Batı Hun Devleti’nde bir “seçkinler meclisi”nin, Hazar hakan-*II
1’ Sadrı Maksudi Arsal bu ilk toplantının hukukî ve İdarî kararların alındığı bir toplantı olduğunu söy
lemektedir; bk. Türk Tarihi ve Hukuk, İstanbul 1947, s. 204
I’ Bunun Hun tarihinde örnekleri vardır (Kafesoğlu, a.g.e., 246-247). Dede Korkut’ta da Dış Oğuz’un,
Bayındır Han’ın toplantısına gelmedi diye düşman ilan edildiği belirtilmektedir, bk. Ögel, Türklerde
Devlet Anlayışı, 74.
II Ögel, Türklercle Devlet Anlayışı, 77
13
ııınn i n <ı\ı i|\ I /XKII
lığında bir “ihtiyarlar meclisi”nin varlığı bilinmektedir. Keza T.ıbguç, Göktürk ve

Uygur devletlerinde de siyasî, askerî, İktisadî meselelerin görüşülüp kararlaştı
rıldığı bir büyük meclisin varlığından haberdarız1516 . Ancak bunların sayıları ve
işleyiş esasları hakkında kesin bilgiler vermek mümkün değildir.
III. VEZİRLER
Türk devletlerinde önemli görev ve yetkileri bulunan hakanların bu görev
leri ifada vezir veya bakan diyebileceğimiz yardımcılardan yararlandığı bilin
mektedir. Göktürkler’de ve Uygurlar’da kurultayların zaman zaman hakan tara
fından değil, vezirler (aygucı, üge) tarafından idare edildiğine rastlanmaktadır.
Göktürkler’de Bilge Tonyukuk, Uygurlar’da Kutlug devlete önemli hizmetleriy
le meşhur olmuş vezirlerdi. Bu vezirlerin sayısı zaman içinde değişiklik göster
mektedir. Çin kaynakları Göktürk ve Uygur devletlerinde dokuz vezir-bakan-
dan bahsetmektedir. Bunlardan altısı dış-bakan, üçü de iç-bakan olarak anıl
maktadır. Orhun kitabelerinde de iç-buyruk terimi kullanılmaktadır10. Buyruk
kelimesinin burada vezir-bakan anlamında kullanıldığı anlaşılmaktadır17.
IV TÖRE
Eski Türk devletlerinde sosyal ve hukukî kuralların bütününe töre adı ve
rilmektedir. Orhun kitâbelerinde on bir yerde geçen bu kelimenin asıl söylenişi
törö veya törü şeklindedir18. Aynı anlamda yasak veya yasağ kelimesi de kulla
nılmıştır. Ancak bu kelime aksi görüşlerin mevcudiyetine rağmen muhtemelen
Moğolcadır19. İslâmiyet sonrası dönemde özellikle Osmanlılar’da bu kelimeler
de yaşamakla beraber aynı anlamda daha çok örf ve kanun kelimeleri kullanılır
olmuştur.
Törenin eski Türk devletlerinde önemli bir yerinin ve bu devletlerden daha
uzun bir devamlılığının olduğu anlaşılmaktadır. “İl gider töre kalır” atasözü de
bunu anlatmak istemektedir. Bu durum törenin bir örf ve âdet hukuku şeklinde
Türkler’in kurmuş olduğu devletlerin birinden diğerine intikal ettiğini göster
mektedir.
15 Tabgaç hükümdarı T’ai-wu ülkesinde Budizm propagandasını böyle bir meclis kararıyla yasaklat
mış, Bilge Kağan’ın Göktürk şehirlerinin surlarla çevrilmesi ve Budizm ile Taoizm’in yayılmasına izin
verilmesi teklifleri yine böyle bir meclisçe reddedilmişti, bk. Kafesoğlu, a.g.e., 248
16 II G 14, bk. Orkun, 72
17 Kafesoğlu, a.g.e., 251-254
18 Kaşgarlı Mahmud törö şeklinde okunuşunu verdiği bu kelimenin resim (kanun?) anlamına geldiğini
söylemektedir; bk. Dîvânü Lügâti’t-Türk, İstanbul 1935, c. III, s. 167. Kelime İslâmiyet sonrası me
tinlerde de adet, usul, kaide, örf, görenek, kanun ve âyin anlamlarında kullanılmıştır; bk. Tarama
Sözlüğü, Ankara 1971, c. Y s. 387
19 Kafesoğlu, a.g.e., 234, d.n. 175; Krş. Ögel, Türklerde Devlet Anlayışı, 317
14
IM.AMn 1 .1 ı W rr»j ımm ı ınnun<
Törenin üç şekilde oluştuğu anlaşılmaktadır. Birincisi halk arasında zaman

içinde var olan örf ve adetlerin belirli bir süreç içinde hukukî bir karakter
kazanması ve sosyal yaptırımların yanı sıra hukukî yaptırımların da devreye
girmesidir. Şahıs, aile ve miras hukukuyla ilgili törenin bu şekilde oluştuğu
düşünülebilir. İkincisi törenin hakanın iradesiyle oluşması usulüdür. Göktürk
kitâbelerinde Bumin ve İstemi kağanların halkın töresini tanzim etmelerinden
bahsedilmektedir20. Kutadgu Biliğde. vezir hükümdara iyi töre koymasını tavsi
ye etmektedir21. Bütün bunlar törenin oluşmasında hakanın önemli bir rolünün
ve etkinliğinin bulunduğunu göstermektedir. Üçüncüsü törenin kurultaylarda
alman kararlarla oluşmasıdır22. Muhtemel ki önemli kararlar kurultaylar tara
fından alınıyor ve töre haline geliyor veya yerleşmiş töre hükümleri kurultay
kararlarıyla değiştiriliyordu.
§ 3. CEZA HUKUKU
Türk devletlerindeki ceza hukuku hakkında ayrıntılı bilgilere sahip değiliz.
Ancak bilinen ilk Türk devletlerinden itibaren cezalandırma yetkisinin devle
te geçtiği ve fertlerin ihkak-ı hak yetkisinin kaldırılmış olduğu görülmektedir.
Suçlar genellikle ağır ve hafif suçlar diye ikiye ayrılmakta ve ağır şekilde ce
zalandırılmaktadır. Adam öldürme, evli kadının ırzına geçme, suçüstü yakalan
hırsızlık, başkasına kılıç çekme, harp anında gevşeklik gösterme ağır suçlardan
dı ve cezası idamdı. Zinanın da ağır bir şekilde cezalandırıldığı görülmektedir.
Evli kadınla zinanın cezası çoğu kere idamdı. Genç bir kızla zina eden (veya
onun ırzına geçen) kimse onunla evlendirilirdi. Hafif suçlar için ise çoğu kere
malî cezalar söz konusu olmaktaydı. Ancak yüzü dağlamak gibi başka cezalara
da rastlanmaktadır23. Çin kaynaklarının verdiği bilgilere inanmak gerekirse bir
kavgada birini yaralayan ve gözünü kör eden kimse mağdura kızını vermek
(onunla evlendirmek) veya kızı yoksa maddî bir tazminat ödemek zorunday
dı24.
§ 4. ADLÎ YAPI ve YARGILAMA HUKUKU
Eski Türk devletlerinde özellikle hakana yönelik siyasî suçlarda yargılama

nın bizzat hakan tarafından yapıldığı görülmekteyse de genellikle yargılama bu
konuda ihtisas kazanmış hakimler tarafından yapılmaktaydı. Hunlar’da hakan
20 I D 1, keza bk. I D 3, bk. Oıkun, 29, 31

21 Yusuf Has Hâcib, Kutadgu Bilig, çeviri: Reşid Rahmeti Arat, Ankara 1985, c. II, s. 113, beyit no: 1458
22 Arsal, 288
23 Arsal, 206, 261, 286; Kafesoğlu, a.g.e., 280; Jean Peal Roux,’’Ortaçağ Türk kadını”, Erdem, c. V, sy.
13, s. 212, sy. 18, s. 702, 721-722
24 Arsal, 286; Roux, 702, 721-722
15
tflHK HUKUK TARİHİ
soyundan bazı kimselerin hakimlik yaptığı bilinmektedir. Kez.ı Göktürkler’de

Bilge Tonyukuk vezirlikten ayrıldıktan sonra hakimlik yapmıştır. Bu durum
hakimlik mesleğinin itibarlı meslekler arasında ön sıralarda geldiğini göster
mektedir. Yargılamanın genellikle süratle yapıldığı ve suçlu bulunan kimselerin
derhal cezalandırıldıkları görülmektedir. Hunlar’da yargılama on günden fazla
sürmemekteydi25.
§ 5. AİLE HUKUKU
I. GENEL OLARAK TÜRK AİLESİ

Eski Türklerde ailenin devletten devlete fazla değişiklik göstermediği ve
belirli bir müştereklik arz ettiği söylenebilir. Bunun sebebi aileyi oluşturan esas
ların örf ve âdet hukuku şeklinde zaman içinde oluşmuş bulunması ve bu olu
şumda devletlerin rolünün hukukun diğer alanlarına nisbetle sınırlı olmasıdır.
Türk ailesinin ataerkil (pederşahî) bir yapıda olduğu söylenebilir. Ancak
bu ailede babanın sahip olduğu yetkiler mesela Roma hukukundaki aile reisi
nin sahip bulunduğu yetkilere göre hayli sınırlıdır. Bu sebeple bazı araştırıcılar
Türk ailesine pederşahî değil, pederî aile demektedirler26. Öte yandan Türk
ailesi ataerkil olmakla birlikte büyük bir aile değildir. Evlenen erkekler aileden
ayrılarak ayrı bir ev kurarlar. Bu sebeple de aile yuvası geride kalan en küçük
erkek evlada kalır. Bunda Türkler’in göçebe düzenden nisbeten geç dönemler
de vazgeçmiş olmalarının etkisi olsa gerektir27.
Kadının aile içinde seçkin bir yerinin olduğu söylenebilir. Orhun kitâbele-
ıinde hakanın eşinden saygı ile bahsedilmektedir. Gerçi bazı araştırıcıların da
işaret ettiği gibi kitâbelerde söz konusu edilen hakan ailesidir. Buradan hareket
le normal ailenin de aynı yapıda ve kadının konumunun aynı durumda oldu
ğunu söylemek zordur28. Ancak bu tür bir aile ve kadın anlayışının toplumun
diğer tabakalarına hiç yansımamış bulunduğunu söylemek de mümkün değildir.
Eski kitâbelerin 21 tanesinin dokuzunda ilk yer kadına verilmiş, yani ilk defa
o anılmıştır29. Şamanizmde kadınlar genelde ibadetlere alınmamakla birlikte30
Al tay kavimlerinde kurban sunma âyinlerine kadınlar da katılmaktadır31. Aynı
25 Arsal, 206; Kafesoğlu, a.g.e., 280

26 Ali Güler, “İlk yazılı Türkçe metinlerde aile ve unsurları”, Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk
Ailesi, Ankara 1992, I, 70, Krş. A. Caferoğlu, “Türk teamül hukukunda evlatlık müessesesi”, Türk
Hukuk, ve İktisat Tarihi Mecmuası, c. II (1932-1939), s. 98
27 Kafesoğlu, a.g.e., 216; Güler, 71
2H Roux, 219
29 Roux, 213
Alıdülkadir İnan, Makaleler ve İncelemeler, Ankara 1987, s. 275
51 Roux, 696-697
16
İMAMIYIM OIM J'.sı I IJKIX rıı mı ıı\ı
şekilde mezar taşlarında karısından ayrılma umumiyetle hasretle bahsedilen bir

olaydır32. Bütün bunlar Türk toplumlarının kadına bakış açılarını göstermesi
bakımından dikkat çekicidir Dede Korkut’ta da kadının sosyal statüsünün yük
sek olduğu görülmektedir. Destan îslami motifler taşımasına rağmen eski Türk
yaşayışının izlerini de muhafaza etmektedir33.
II. EVLENME
Eski Türklerde dıştan evlenme (exogamy) kuralının uygulandığı görülmek
tedir34. Taraflar evlenme konusunda anlaştıktan sonra kızın ailesine ödenecek
olan kalını tespit ederler, düğün ancak kalının tamamı ödendikten sonra ya
pılırdı. Anlaşıldığı kadarıyla evlilikten önce taraflar bir nişanlılık dönemi yaşa
maktaydılar.
Türklerde tek evlilik (monogami) esas olmakla birlikte zaman zaman çok
evliliğe de rastlanmaktadır. Doğu Türkistan’da bulunan Uygur hukuk belgele
rinde çok evlilik örnekleri bulunmaktadır35.
Türklerde rastlanan bir evlenme şekli de ölen babanın ikinci hanımı (üvey
anne) ile oğlun, keza ağabeyin hanımı (yenge) ile küçük kardeşin evlenmesi
şeklinde gerçekleşen levirattır. Başta yahudiler olmak üzere bu uygulama ilk
dönemlerin bir çok toplumunda görülmektedir. Türk toplumlarında daha çok
yenge ile evlenme ile karşılaşılmakta ise de nadir de olsa üvey anne ile ev
lenmeye rastlanmaktadır36. Bu uygulamaya yol açan sebepler olarak dul kalan
eşin ve çocukların bakım ve ihtiyaçlarının bu yolla temin edilmesi, aile mülkü
nün parçalanmasını ve yabancıya gitmesini önleme ve aile içinde kalarak ölen
kocanın ruhuna hizmet etmenin dul eş için mümkün kılınması sayılabilir. O
günkü inanca göre yabancı ile evlenen eş ölen kocasının ruhuna artık hizmet
edemezdi.
32 Roux, 219
33 Orhan Türkdoğan, “Türk ailesinin Genel Yapısı”, Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi,
Ankara 1992, e. I, s. 47
34 Ziya Gökalp tam aksini savunmakta ve Türklerde içten evlenme (endogamy) kuralının var olduğu
nu söylemektedir, bk. Türkdoğan, 46
35 İzgi, 91. Ayrıca bk. Ziya Gökalp, “Aile ahlakı”, Yeni Mecmua, sy.ll, s. 201 v.d.; Türkdoğan, 46-47
36 Bazı araştırıcılar iivey anne ile evlenmenin eski Türklerde bulunmasının şüpheli olduğunu söyle
mekteyseler de (bk. Arsal, 336-337) böyle bir uygulamanın var olduğu bilinmektedir (Emel Esin,
İslâmiyetten Önceki Türk Kültür Tarihi ve İslama Giriş, İstanbul 1978, s. 73; Roux, 222-223; Türk
doğan, 34). Esasen Uygur hukuk belgelerinde yer alan bir vasiyette baba oğullarına kendisinin
ölümünden sonra üvey anneleriyle evlenmemelerini, evlenirlerse, malî bir takım cezalara katlanma
larını söylemektedir ki (İzgi, 145-146) bu vasiyetname toplum tarafından hoş görülmese de böyle
bir uygulamanın var olduğunu göstermektedir.
17
İ l IRK HUKUK I ARİI II
III. KALIN
Evlenme anında erkeğin kızın ailesine kalın adıyla bir ödemede bulundu
ğu ve düğünün ancak bu ödemeden sonra yapıldığı belirtilmişti. Kalının miktarı
tarafların sosyal ve İktisadî vaziyetine göre söz kesme anında serbestçe belir
lenirdi. Bu bir kaç baş hayvan olabileceği gibi yüzlerce hayvandan oluşan bir
sürü de olabilirdi. Kız tarafı da kalın mukabilinde uygun bir çeyiz hazırlamak
yükümlülüğü altına girmekteydi37. Hıfzı Timur kalının dört bölümden ibaret
olduğunu söylemektedir: 1. Kara mal: Söz kesme anında babaya verilen mal.
Baba bununla kızına çeyiz hazırlamak zorundadır. 2. Yelü: Nişanlı erkeğin ilk
ziyaretinde nişanlısına verdiği hediye. 3. Tüy mal: Düğün masraflarına katkıda
bulunmak üzere verilen mal. 4. Süt hakkı: Kızın annesine damat tarafından
verilen hediye38.
Kalının hukukî mahiyeti ve özellikle bir satış bedeli olup olmadığı araştı
rıcılar tarafından tartışılmıştır. Bu konuda başlıca dört fikir ileri sürülmüştür. 1.
Evlilik bir satım akdi, kalın da bir satış bedelidir. 2. Kalın babanın kızına yaptığı
masrafların iadesi veyahut görülen hizmetlerin tazminidir. 3- Kalın velayet hak
kının karşılığıdır. Evlenme ile velayet hakkı babadan kocaya bu bedel karşılı
ğında devredilmiş olmaktadır. 4. Kalın nezaket için verilen bir hediye ve düğün
masraflarına katılmadır39.
Anadolu’nun bazı yörelerinde bugün bile kız evlendirme için satma sözcü
ğünün kullanılması40, hiç değilse belli bir dönem için evlenmenin satım, kalının
da satış bedeli olarak telakki edildiğini düşündürmektedir. Ancak bu düşünce
doğru bile olsa Türk tarihinin çok eski dönemlerine ait olmalıdır. Göktürk
kitâbelerindeki kadının saygın mevkii, kadının eşya gibi alınıp satılan bir mal
tellakki edilemeyeceğini düşündürmektedir. Kalının velayet hakkının devri kar
şılığında ödendiğini gösteren her hangi emare de mevcut değildir. Kıza o ana
kadar yapılan masraflar karşılığında ödendiğini söylemek ise bir iki koyun gibi
çok az miktarda kalın ödendiği durumlarda yetersiz olmaktadır. Bu durumda
kalının nezaket gereği ve düğün masraflarına iştirak olmak üzere verilen bir
mal olması daha muhtemel görünmektedir41.
Nişanın bozulması durumunda eğer bu erkek tarafının arzusu üzerine ol
muşsa, kızın ağır kusurlu olması durumu müstesna verilen kalın geri alınmaz.
Aksi durumda kalının iadesi gerekir. Erkeğin düğünden önce ölmesi durumun-
37 Arsal, 335
38 Hıfzı Timur, “Eski örfî hukukumuzda nişanlanma ve kalın müessesesi”, Ebul’Ula Mardin ’e Arma
ğan, İstanbul 1943, s. 1140
39 Timur, 1141 v.d.
40 Derleme Sözlüğü, Ankara 1978, c. X, s. 3551
41 Arsal, 335; Timur, 1141
18
İS1.ÂMİYI"! ÖNCESİ TfIRK HUKUKU
d.ı varsa kardeşi ağabeyin yerine geçme hakkına sahiptir. Kız tarafı buna rıza
göstermezse kalın iade edilir. Eğer erkek kardeşlerden hiçbiri bu evliliğe rıza
ıv > .(< i tnez.se kalının iade mecburiyeti de kalkar. Kızın ölmesi durumunda ise
' ıı ,.ı kız kardeşin ölenin yerini alması gerekir. Bu durumda onun için baldız
lı alını adıyla küçük bir ilave yapılır. Kız kardeşin ölen kızın yerini almaması
■ İm umunda kalının iadesi gereklidir42.
IV. BOŞANMA
Aile birliğinin yürümediği durumlarda boşanmaya başvurulmaktadır.
k<x .ıııın kendisine fena muamelede bulunması, başkalarıyla gayrimeşrû ilişki
ler içine girmesi ve iktidarsız olması durumlarında kadının boşanma hakkının
ok luğu kabul edilmektedir. Keza kadının gayrimeşrû ilişkiler içinde olması da
kor a için bir boşanma sebebidir. Boşanmada kocanın kusurlu olması durumun
da kadın kalını iade etmez ve getirmiş olduğu çeyizi geri götürür. Bilakis kadın
kusurlu ise ailesi kalını iade etmek zorundadır. Hiçbir tarafın kusurlu olmaması
durumunda kadının ailesi kalını iade eder, erkek de çeyizi geri verir43.
V EVLAT EDİNME
Türklerde farklı sebeplerle evlat edinme uygulamasına rastlanmaktadır.
I lygur hukuk belgeleri arasında evlat edinmeyle ilgili olanlar da vardır. Bu
belgelerden anladığımız kadarıyla evlatlık ilişkisi evlat edinenle evlatlık veren
.ırasındaki bir antlaşmayla kurulmakta ve evlatlıklar sahih nesepli çocuklarla
benzer haklara sahip olmaktadır. Bunların başında evlatlığın bakım masraf
larının evlat edinen tarafından üstlenilmesi, mirasından yararlanması ve evlat
edinenin daha sonra çocuklarının olması durumunda evlatlığını öz çocukların
dan ayırmaması gelir44. Evlatlıkların bazen karşılıksız olarak verildiği, bazen de
mukabilinde belirli bir para veya mal alındığı görülmektedir ki buna süt sevinci
denmektedir. Bu bir anlamda çocuğa evlatlık verildiği çağa kadar yapılan mas-
t.lfları ifade etmektedir45. Bu ilişkinin tesisinden itibaren evlatlığın asıl ailesiyle
ilişkisi kalmamakta, aile daha sonra çocuğunu geri almak isterse o güne kadar
yapılan bütün masrafları ödemek zorunda olmaktadır46.
Çocuğu olmama yaygın bir evlat edinme sebebi olduğu gibi, ailenin fakir
lik sebebiyle kendi çocuğuna bakamaması da evlatlığa verme sebebi olmakta-
-l2 Timur, 1146-1148

43 Arsal, 337
11 Evlat edinme örnekleri için bk. İzgi, 144; Coşkun Üçok-Ahmet Mumcu, Türk Hukuk Tarihi Ders
Kitabı, Ankara 1982, s. 32,-33
45 Böyle bir satış için bk. İzgi, 89-91, 93-94, 136, 140
46 Caferoğlu, 106
19
i i hmx i il i ix i i|\ I AKI I II
dır. Öte yandan bazı dönemlerde ve boylarda evlatlık vermenin eski Türk dinî
inanışıyla da ilgisi vardır. Yakutlarda çocuk ölümlerine bir çare olarak evlatlık
verme uygulamasına rastlanmaktadır. Kötü ruhların zarar vermesine önlemek
için çocuklar doğar doğmaz akraba veya tanıdıklar tarafından kaçırılmakta ve
böylece kötü ruhlar yanıltılmış olmaktadır. Aileler çocuklarının ölmesi yerine
bu şekilde başka aileler tarafından evlatlık olarak büyütülmesine rıza göster
mektedirler47. Keza Altaylar’da erginlik çağına gelmeden çocukları ölen ailele
rin başkalarının çocuklarını çalmaları bir hak olarak görülmektedir. Bir müddet
sonra çocuğun ailesine bu durum haber verilmekte ve onların belli bir bedel
karşılığında çocuklarını geri almalarına imkân tanınmaktadır48.
Genelde diğer milletlerde olduğu gibi erkek çocuklarının evlat edinilmesi
söz konusu ise de istisnai olarak Kırgızlarda kız çocuklarının evlat edinilmesine
de rastlanmaktadır49.
Uygurlar’da evlat edinmenin bir başka şekline ödünç alınan eşya veya para
karşılığında borçlunun çocuğunun karşı tarafa bir teminat ve yardımcı olmak
üzere verilmesi tarzında rastlanmaktadır. Bunlar da evlatlık olarak anılmakla
birlikte daha ziyade borca mukabil alman bir insan rehnidir ve bunların aile
içindeki konumları normal evlatlıklardan daha farklı ve aşağıdır. Bu tür bir
evlatlık alan kimse dilerse bunu kendi işlerinde, dilerse başkası yanında çalış
tırabilmektedir50.
§ 6. MİIIAS HİUICIUKU
Türklerde miras hukuku esaslarına ait ayrıntılı bilgilere sahip değiliz. Ancak
evlenmiş ve aileden mal alarak ayrılmış erkek çocuklarıyla, yine evlenmiş ve
çeyiz almış kız çocuklarının ana babalarının mirasından payları yoktur. Dul
kalan eşin miras payı vardır; bunun oranı zaman içinde değişmektedir. Geriye
kalan tereke ölenin erkek çocukları arasında paylaştırılır. Baba ocağı en küçük
erkek kardeşe aittir. Ancak bu kardeşin ilave yükümlülükleri vardır. O annesine
ve evlenmemiş kız kardeşlerine bakmak, evleneceği vakit kız kardeşine çe
yiz vermek zorundadır. Ancak kızın ailesine ödenecek olan kalın da onundur.
Özetle esaslarını belirttiğimiz bu kanunî mirasçılığm yanı sıra vasiyet yoluyla
mirasçılık da mümkündür51.
47 Caferoğlu, 101-102
48 Caferoğlu, 101
49 Caferoğlu, 115
50 Caferoğlu, 108-109; İzgi, 95-96
51 Arsal, 341-342; Ögel, Türk Kültürünün Gelişme Çağlan, 250
20
İSLÂMtYI T ÖNCI.Sİ TÜRK III İKİ İKİ l
5 7. BORÇLAR HUKUKU
I kİ Türklerdeki borçlar hukuku hakkında Uygur hukuk belgeleri saye
sinde bilgi sahibi olmaktayız. Anlaşıldığına göre Uygurlar gelişmiş bir ticaret
hıivatina sahiptiler. Bu belgelerde menkul gayrimenkul bir çok malın satışına
ı ı il.indiği gibi, trampa, kira, ödünç, faizli ödünç, rehin gibi diğer muhtelif
ikil nevilerine de rastlanmaktadır. Yine bu belgelerden Uygurlar’da gelişmiş
lılı sözleşmeler hukukunun varlığı müşahede edilmektedir. Bu sözleşmelerde
ikilin t.nalları, konusu, ifanın şekli, şahitler, akdin tarihi, belgeyi düzenleyen
kimse ve imza veya mühürler düzenli bir biçimde kaydedilmektedir52.
Izgi, 55 v.d.
21
İKİNCİ KİTAP
İSLÂMİYET SONRASI TÜRK HUKUKU

BİRİNCİ BÖLÜM
TÜRKLER ve İSLÂMİYET
1 I. TÜRKLER’İN MÜSLÜMAN OLMALARI

l'ürkler’in müslüman olmaları hem Türk hem de İslam tarihi bakımından
mı < lı rece önemli bir olaydır. Türkler müslüman olmakla kendi milli yapıla-
llıı.ı uygun bir dine girmiş ve tarih sahnesinde büyük atılımlar yapmak için
yt m bir inanç ve heyecan bulmuş oldular. Nitekim müslüman olduktan sonra
11 ıı I, lı ı in gerek Orta Asya ve Ön Asya’da ve gerekse Hint yarımadasında kur
um’. oldukları Selçuklu, Osmanlı, Gazneli, Babürlü devletleri tarih sahnesinde
ijd sık rastlanmayan büyük devletlerdir. Müslümanlığı kabul etmeyen Tiirkler
ı ■ lyıca çok azdır. Bunların önemli bir kısmı da tarih içinde milli varlıklarını
Im uyumamışlar, başka milletlerin içinde erimişlerdir. Öte yandan Türkler müs
hilli.ın olmakla bu dinin kendilerine hazırladığı şartlar ve yüklediği misyonla
• hi,ı Asya’da denizlerden uzak bir millet olmaktan çıkmış merkez üslerini asır-
hı ı< İnde Batı Asya’ya kaydırarak önce Selçuklu ve Anadolu Selçuklu ve daha
im una da Osmanlı Devletiyle bir deniz devleti haline gelmişlerdir. Hind yarıma-
ıl r.nida kurulan Türk devletlerinin buradaki varlıkları, yarımadadaki demogra-
hl< yapıyı lehlerine çevirecek insan göçünü sağlayamadıkları için devamlı ol
mamış, ancak bugün Pakistan, Hindistan ve Bengladeş’teki Müslüman nüfusun
ııılaya çıkmasında önemli bir rol oynamıştır.
l'ürkler’in İslâmiyeti kabul etmeleri İslam tarihi bakımından da önemli bir
i " İrme olmuştur. Zira Türkler müslüman olarak tarih sahnesine Arap fatihlerin
»ım aşmaktan ve İslâmî yeni ülkelere götürmekten yoruldukları, iç mücadelede
yıprandıkları bir zamanda çıkmışlar, bir taraftan Haçlı tehditlerini kesin olarak
h< ıi.ıraf ederken, diğer taraftan yeni bir heyecanla İslam’ın bayrağını Avrupa
itilalarına kadar götürmüşlerdir. Anadolu’nun ve Balkanların İslamlaşması
25
1H<K III İKİ IK TAKI III
Türkler’in müslüman olmaları ve buraları yurt edinmeleriyle gerçekleşmiştir.

Öte yandan Türkler sünnî Müslümanlığın Buveyhiler ve l'atiıniler tarafından
çok ciddi bir şekilde tehdit edilmesinin de önüne geçmişler Selçukluların,
Zengilerin ve Eyyubilerin enerjik politikaları İslam aleminin şiî bir renge bü
rünmesini kesin olarak önlemiştir.
Türkler’in İslam ordularıyla ve dolayısıyla bu yeni dinle ilk karşılaşmaları
Hulefâ-yı Râşidîn döneminde olmuştur. Hz. Ömer döneminde İran’ı fetheden
İslam orduları Horasan, Toharistan ve Maveraünnehir bölgelerine yönelmişler
di. Burada İslam orduları yeni bir milletle, Türklerle karşı karşıya gelmişlerdir.
Ancak bu bölgede İslam orduları Irak ve İran topraklarında olduğu kadar hız
lı ilerleyememişler ve Türkler’in ciddi mukavemetiyle karşılaşmışlardır. Bunda
İslam devletinde Hz. Osman, Ali ve onu takip eden dönemde ortaya çıkan kar
gaşaların da etkisi vardır. Yine de Emeviler döneminde Ziyad b. Ebihi’nin Irak
valiliği sırasında Maveraünnehir ve Toharistan’ın önemli bir kısmı müslümanla-
rın eline geçmiş ve hudut Ceyhun nehrine dayanmıştı. Ancak Maveraünnehir’in
gerçek fatihi Kuteybe b. Müslim’dir. Onun enerjik tavrı Semerkand başta olmak
üzere Maveraünnehir’in bütün önemli şehir ve stratejik bölgelerinin müslüman-
ların eline geçmesi sonucunu doğurmuştur.
Öte yandan Emeviler zamanında bir başka kol da Azerbeycan ve Kafkaslar
tarafına yönelmiş, burada bulunan Hazarlar ve diğer Türk boylarıyla mücade
leye girişmiştir. İslam orduları özellikle Mesleme b. Abdiilmelik’in seferleriyle
zorlukla da olsa buradaki ilerlemelerini sürdürmüşlerdir.
Başlangıçtaki bu düşmanca ilişkiler Türkler’in yavaş da olsa İslam dinini ta
nımalarına imkân tanımıştır. Ancak bu dönemde Türkler arasında bu yeni dinin
pek revaç bulduğunu ve hızlı bir yayılma temposu gösterdiğini söylemek zor
dur. Türkler’in İslam devletiyle dostane bir ilişki içine girmeleri ve İslam’ın bu
yeni millet arasında süratle yayılması Abbâsîler döneminde olmuştur. Bilhassa
Batı Türkistan’da ilerlemeye çalışan Çin kuvvetlerinin Talas ırmağı kenarın
da Arap ve Türk kuvvetlerinin müşterek gayretleriyle durdurulmasının bunda
önemli bir payı vardır. Çünkü burada Çin ordusunun bozguna uğratılması ve
Batı Türkistan’daki Çin tehlikesinin kesin olarak bertaraf edilmesinin yanı sıra
bu savaş, Arapları ve Türkleri birbirine yaklaştırması bakımından da son derece
önemli bir rol oynamıştır1.
Daha sonraki dönemlerde bir taraftan müslüman tacirlerin Asya’daki Türk
boyları arasında Müslümanlığı tanıtmaları, diğer taraftan halife Memun ve özel
likle Mu’tasım döneminden itibaren Türkler’in gittikçe artan bir oranda dev
letin askerî ve İdarî kadrolarında yer alması, İslam’ın bu ulus arasında sürat-
1 Bu dönem hakkında geniş bilgi için bk. Hakkı Dursun Yıldız, Türkler ve İslâmiyet, İstanbul 1976,
7-42
26
TIJRKI.ER VE İSLAMİYET
|ı yayılmasına yol açmıştır. Müslüman Türkler tarafından kurulan ilk devletin

ı ImIiiİkpulları devleti) Ahmed b. Tolun tarafından Mısır gibi Türk dünyası
nı n. .ık biı yerde M.S. 880 gibi erken bir tarihte kurulması Türkler’in Abbâsî
ılı \ l< iiııın kadrolarına ne ölçüde nüfuz ettiklerini göstermesi bakımından dik
li »i ■ • kividir. Tolunoğulları’nı yine bir Türk tarafından aynı bölgede kurulan
lloiılı ıgulları devleti takip etmiştir.
türkler’in müslüman olmalarında en önemli merhale şüphesiz Kara-Hanlı
E ı lı-imi oluşturan boyların kütleler halinde bu yeni dine geçmeleri ve nihayet
>lı \ İdi kuran Kül Bilge Han’ın torunu Satuk’un (Abdülkerim Satuk Buğra Han)
ıııır.lıiıııan olması ve devletin batı kısmının onuncu asrın başlarında İslâmiyet’i
o 'mien kabul etmesidir. Satuk Buğra Han’ın ölümünden sonra oğlu Baytaş
Mıı-.a doğu tarafının kağanı Arslan Han’ı mağlup ederek sülalenin bu kolunu
• m.kİ.m kaldırmış ve sufi vaizlerin de yardımlarıyla devleti kısa sürede tama-
ııırıı İslamlaştırmayı başarmıştır2.
()n ve on birinci asır Türkler’in bütün boyları itibariyle süratle müslüman-
I r,tıkları bir asırdır. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi müslüman olmayan Türk
Ih lyl.ırı çok sınırlı olmuş, Sibirya’da bazı Türk boyları Şaman olarak kalmış, bir
İ r im daha önce kabul ettikleri Museviliği terk etmemişler, daha önce Avrupa’ya
ılı ıı,. eden bir kısmı da Hristiyan olmuş, bunların büyük çoğunluğu başka mil
li ılı ıin içinde erimiş kaybolmuşlardır. Müslüman olan Türkler sadece bu dini
k. ılıtıl etmekle kalmamışlar, kurmuş oldukları çeşitli devletlerle hemen hemen
Olu sene İslam aleminin yönetimini ellerinde tutmuşlardır.
§ 2. BU DÖNEMDE KURULAN BAŞLICA TÜRK DEVLETLERİ

Karahanlıların ve onların ardından da diğer Türk boylarının müslüman olma-
l. ııından sonra Ortadoğu’da Tolunoğulları ve İhşidiler, Hindistan’da Gazneliler,
I >cllıi Sultanlığı, Babürlüler gibi Türk devletleri kurulmuş ve bunlar içerisinde
i '/ellikle Gazneliler, Delhi Sultanlığı ve Babürlüler tarih sahnesinde önemli bir
yer işgal etmişse de bizim burada özellikle söz konusu etmek istediğimiz Türk
devletleri Büyük Selçuklu, Anadolu Selçuklu ve Osmanlı devletleridir. Çünkü
diğer devletlerin aksine bu devletler ya halen yaşamakta olduğumuz topraklar
üzerinde kurulmuş veya bu toprakların büyük kısmına hakim olmuşlardır.
I. SELÇUKLU DEVLETİ
Bunlardan tarihi sıra itibariyle ilki bilindiği gibi Selçuklu Devleti’dir.
Devletin kurucusu Selçuk Bey Oğuzların Kınık boyuna mensuptur. Oğuz ya-
bgusu ile aralarının açılması üzerine kendisine bağlı güçlerle Cend şehrine
Omelyan Pritsak, “Kara-Hanlılar”, /A. VI, 253
27
Tl IRK III İKİ IK TARİHİ
gelen Selçuk Bey burada daha önce Müslümanlığı kabul elmiş 'l'üık boylarının
etkisiyle yanındakilerle birlikte bu yeni dini kabul etti. Selçuk Bey ve taraftarla
rının Müslümanlığı kabul etmeleri Türk ve İslam tarihi bakımından son derece
önemli bir olaydır. Selçuk Bey daha sonra kendisinden haraç almaya gelen
Oğuz devleti elçilerini kovarak bağımsızlığını ilan etti.
Müslüman olan öteki Türk boylarının da katılmasıyla kısa zamanda büyü
yen Selçuklular Selçuk Bey’in ölümünden sonra Arslan Bey tarafından idare
edildi. Ancak onlara asıl gücünü kazandıran, Selçuk Bey’in daha babasının
sağlığında ölen oğlu Mikail Bey’in çocukları olan ve dedeleri tarafından özel
olarak yetiştirilen Çağrı ve Tuğrul Beylerdir. Arslan Bey’den sonra kardeşi Musa
Bey Selçukluların başına geçti. Ancak fiilî iktidar Çağrı ve Tuğrul Beylerde idi.
Selçukluların esas teşkilatlanmaları kendilerine bağlı boylarla Horasan’a yerleş
meleriyle başlar. Gaznelilerle yapılan çetin mücadelelerden sonra Tuğrul Bey
Horasan’ın merkezi Nişabur’u Selçuklu Devleti’nin merkezi yaptı. Gaznelilerle
yapılan Dandanakan savaşından sonra da Türk dünyasının liderliğini tartışma
sız olarak Selçuklular ele geçirdi ve Tuğrul Bey bu yeni devletin hakanı oldu.
Esasen Abbâsî halifesi de kendisini daha önce bütün Türkmenlerin başı olarak
kabul etmişti.
Selçuklular Tuğrul Bey’i hakan olarak kabul etmekle birlikte eski Türk
devlet geleneğine uyarak devleti üçe böldüler, Ceyhun ve Gazne arasındaki
bölge Çağrı Bey’e, Büs ve Sistan çevresi Musa Yabgu’ya Nişabur merkez olmak
üzere batı bölgeleri ve Irak da Tuğrul Bey’e bırakıldı. Bu paylaşım devletin son
raki bölünmeleri için de müsait bir zemin hazırlamıştır. Selçuklu Devleti bu üç
liderin çabalarıyla kısa zamanda çok büyüdü ve genişledi. Bu arada Selçuklular
gözlerini Bizans’a ve Anadolu’ya çevirdiler ve buraya müteaddit akınlar yapma
ya başladılar. Böylece Anadolu’nun Türkleşmesi süreci başlamış oldu.
Tuğrul Bey’den sonra devletin başına Çağrı Bey’in oğlu Alparslan geç
ti. Saltanat karışıklıklarını halleden Alparslan Anadolu’nun ele geçirilmesine
özel bir önem verdi. Düzenli Türk akınlarıyla bunalan Bizans’ın karşı koy
ma çabalarını 1071 Malazgirt zaferiyle kesin olarak önledi ve Anadolu’yu
Türk yurdu haline getirmenin en köklü adımını atmış oldu. 1072’de esir bir
kale kumandanı tarafından öldürülen Alparslan’ın yerine oğlu Melikşah geçti.
Bu arada müteaddit akınlarla Anadolu tamamen ele geçirilmeye başlanmıştı.
Nihayet 1075’de Kutalmış oğlu Süleyman Şah İznik’i ele geçirip merkez yaparak
Anadolu Selçuklu Devleti’nin temellerini attı. Selçuklu sultanı MelikşalTın genç
yaşta (38) ölümü arakasından güçlü vezir Nizamülmülk’ün Batıniler tarafından
öldürülmesi, bu büyük Türk devletinin Irak ve Horasan Selçukluları, Kirman
Selçukluları, Suriye Selçukluları ve Anadolu Selçukluları olarak dörde ayrılma
sıyla sonuçlanmış ve devletin güçlü devri sona ermiştir.
28
II IRKI.r.H VI ISI AMI-. I I
Mü ili'iii devletten en ıızun ömürlü olanı Anadolu Selçuklu Devleti’dir.

Alimi, du Selçuklu Devleti özellikle haçlı seferlerini akamete uğratma ve İslam
İllin........ İm büyük tehlikeden kurtarma yönünde önemli başarılar elde etmiş,
Itillmın Miıduğü dönemde Anadolu’daki Türk hakimiyeti iyice kökleşmiştir.
'« Içuklu Devleti on üçüncü asırdaki Moğol istilası karşısında durama
tıl o ı unlı udum ii asrın başlarında yerini Moğollara ve Anadolu’da kurulmaya
İHiıl e, m I» yüklere bırakarak tarih sahnesinden çekilmiştir.
II I »SMANl.I DEVLETİ
İl ıdolu Selçuklu Devleti’nin son yılları aynı zamanda tarihteki en uzun
HHimlıı ı uık devletinin kuruluş yıllarıdır. Kayı boyunun lideri Ertuğrul Gazi’nin
ıtglu ı ı .ııı.ın Bey 1299 yılında bağımsızlığını ilan ederek kendi ismiyle anılacak
.......... yıkkın fazla sürecek olan Osmanlı Devleti’ni kurmuş oldu. Osman
|t* ı ılı n E.ıslayarak son hükümdar Mehmed Vahdettin’e kadar aynı aileden
m|ii. ıiln padişahın hüküm sürdüğü bu devlet diğer Türk devletlerinden sadece
liflin . ...... . olmasıyla değil, merkeziyetçi karakteri ile de ayrılmaktadır. Devlet
»l|ııiıa savaşından sonraki fetret dönemi istisna edilirse hanedan mensupları
dia aıııl.ı İmiıir zaman paylaşıma konu olmamıştır. Uzun ömürlü olması biraz
' yüzdendir.
I Itrkİri 'in batıya yürüyüşü Osmanlılar döneminde de devam etmiş, ilk defa
I» ilimli Devleti zamanında Avrupa’ya da geçilerek Viyana’ya kadar gidilmiş
ı İm kıl.ula önemli toprak kazanmaları elde edilmiştir. İlk başkentleri İznik’ten
Miııı >ı * >.ıı imanlılar sırasıyla Bursa, Edirne ve nihayet İstanbul’u başkent yap-
■||*l<ıı, böylece Avrupa ve Asya’nın birleşme noktasında bu iki kıtaya yayılan
M»<lıi-. lı i| >1.ıkları idare etmişlerdir. Kuruluş, gelişme dönemlerinden sonra devlet
ıım ı dm.ıklama ve nihayet gerileme dönemine girmiş, devleti tekrar güçlen-
tllıııu ı .ıl ı.ılarının neticesiz kalmasının ardından I. Dünya harbinde bir çok
■l'plıı d<- savaşmak mecburiyetinde kalınması ve yenilmesi devletin sonunu ha-
İlllıiıııi'.. yirminci asrın başlarında bu büyük Türk devleti de yerini genç Türkiye
... ı.ıiiimiycti’ne bırakarak tarih sahnesinden çekilmiştir.
29
İKİNCİ BÖLÜM
İSLÂM HUKUKU
S I. GENEL OLARAK
i-.l.ıtıı hukuku İslam dininin ortaya koymuş olduğu bir hukuk sistemidir.
Hukuk sistemleri genellikle örf ve adete, devlet başkanlarının emir ve ferman
lı..... ilini ve kazaî içtihatlara veya bir heyet veyahut meclisin yasama faaliyet-
....... dayanır. İslam hukukunda bunların belirli esaslar dahilinde yeri olmakla
İli le bu hukukun kaynaklan temekle bunlardan farklıdır ve meydana geliş
ı II de diğer hukuk sistemlerindeki gibi olmamıştır. Bu hukuku diğerlerinden
..... ve onu “sui generis” kılan temel özellik de kaynaklarının ve meydana
I |l seklinin bu farklılığıdır. Şimdi kaynaklarından başlayarak bu hukukun
h"l dana geliş şeklini, temel özelliklerini ve belli başlı alanlarda yapmış olduğu
İli < ulemeleri tanımaya çalışalım.
| 2. KAYNAKLARI
Islam hukukunun kaynakları derken anlaşılması gereken bu hukukun da
rn ligi esaslar, diğer bir ifadeyle İslam hukukçularının bu hukukun normları
nı fı ıpit ederken başvurdukları kaynaklardır. Bu kaynaklara klasik metinlerde
ı ı deliller (edille-i şer’iyye) denmektedir. İslam hukukunun kaynakları temel
li Kilap, Sünnet, İcmâ ve Kıyas olarak bilinmekte ise de tamamı bunlardan
ll'Mfct değildir. Bunların dışında çok sayıda kaynak mezhepler arasında fark
lı nöriişler bulunmakla birlikte İslam hukukunun oluşmasında rol oynamıştır.
«indi bunları sırasıyla görelim.
31
İslam hukukunun ilk ve en önemli kaynağı Kitap, yııni Kur'an-ı Kerim’dir.
İslam hukukçusu bir hukukî problemi çözmek isterken ilk önce Kur’an-ı
Kerim’de ilgili bir hükmün bulunup bulunmadığını araştırır. İlgili bir hüküm
varsa, uygulanacak hukuk normu odur. Dinî menşeli bir hukuk sistemi olan
İslam hukukunun temel esaslarının İlahî vahyin eseri olan Kur’an-ı Kerim tara
fından ortaya konması tabiidir.
Kur’an-ı Kerim Hz. Peygamber’e 23 senelik Peygamberlik hayatı boyunca
bölüm bölüm gelmiştir. Kur’an-ı Kerim’i oluşturan birbirinden bağımsız bölüm
lere sûre, bu sûreleri oluşturan cümle veya cümleciklere ayet denir. Her sûre
nin ayrı bir ismi vardır; Fatiha, Yasin, İhlâs sûreleri gibi. Kur’an-ı Kerim’in bu
şekilde gelişi öğrenilmesini ve getirdiği esasların fert ve toplumda yerleşmesini
kolaylaştırmıştır.
Kur’an ayetleri geldikçe bir taraftan o günkü yazı malzemeleriyle yazılıyor,
diğer taraftan da müslümanlar tarafından ezberleniyordu. Ancak Peygamberin
hayatı boyunca vahyin gelişi devam ettiğinden Kur’an ayetleri toplanıp kitap
haline getirilememiştir. Bu iş ilk halife Hz. Ebu Bekir zamanında onun isteği
üzerine Peygamberin vahiy katiplerinden Zeyd b. Sabit başkanlığında bir heyet
tarafından yapılmıştır. Üçüncü halife Hz. Osman zamanında da yine Zeyd b.
Sabit tarafından çoğaltılmıştır. Gerek Peygamberin sağlığında tamamının ya
zılması ve ilk halife zamanında kitap haline getirilmesi, gerekse müslümanlar
tarafından kısmen veya tamamen ezberlenmesi Kur’an-ı Kerim’in günümüze
kadar hiç değişmeden gelmesini sağlamıştır1.
Kur’an-ı Kerim İslam hukukunun temel kaynağı olmakla birlikte bir kanun
mecmuası veya sistematik bir hukuk eseri değildir. Bilakis İslam dininin bütün
esaslarını içeren bir kitaptır. Bu sebeple onda İslam hukukuna ait hükümler
bulunduğu gibi, Allah’ın varlığını ve birliğini anlatan, diğer inanç esaslarını
içeren bölümler, geçmiş Peygamberlere ve topluluklara ait ibretli kıssalar, iba-
det esasları, fert ve toplumların yaşayış biçimleriyle ilgili ahlakî prensipler de
bulunur. Bu Kur’an-ı Kerim’deki hukukî esasların kanun metinleri gibi ayrıntılı
ve kesin hükümler halinde olmasını engellemiştir. Ayrıca bu hukukî esaslar için
belli bir bölge veya zaman dilimi söz konusu olmadığından bunların kendine
has bir üslûpla ifade edilmesi gerekli olmuştur. Bu açıdan Kur’an-ı Kerim’deki
1 Hicrî birinci ve ikinci asrın ürünleri olan Kur’an nüshalarının bugün tıpkı basımlarının yapılmış ve
farklı nüshaların karşılaştırılmış bulunması Kur’an-ı Kerim’in ilk nüshalarıyla elimizde mevcut nüsha
lar arasında hiçbir farkın bulunmadığını göstermesi bakımından dikkat çekicidir; bk. llz. Osman’a
Nisbet Edilen Musbaf-ı Şerif (Türk ve İslam Eserleri Müzesi Nüshası), Yayma Hazırlayan: Tayyar
Altıkulaç, İstanbul 2007, c. I, s. 79-132
I.TI./MV1 I M IIX I IIX I I
hukuki esaslara baktığımızda şu durumu görürüz. Birtakım hukukî esaslar ge

ni I prensipler halindedir. Mesela devlet işlerinde şurâ, adaletle hüküm, suç ve
ı eza atasındaki denge, başkasının malına zarar vermeme, taahhütlere bağlı kai
ni ı bunlardandır. Bunların müşahhas bir hukuk normuna dönüştürülmesi diğer
I g naklar ışığında İslam hukukçularının içtihat faaliyetleri sonucu olmuştur. Bir
I ı ıinı < ■■aslar ise özet hükümler halindedir. Had ve kısas cezaları, sosyal bir ver-
r> oku ak zekat, yükümlülüğü, alışverişin helal faizin haram oluşu bunlardandır.
Ilımların hangi esaslar dahilinde uygulanacağı, mesela hangi durumlarda had
vr kısas cezalarının verileceği, ne tür işlemlerin faiz sayılacağı, hangi mallar
t.'lh ve ne nisbette zekat gerekeceği, başta Sünnet olmak üzere diğer kaynaklar
.. Is belirlenmiştir. Üçüncü grup esaslar ise ayrıntılı hükümler içermektedir,
m İlleriyle evlenilmesi yasak olan kimseler, boşanma, miras taksimatı konu-
■ıınd.ı Kur’an-ı Kerim’de mevcut olan hükümler bunlardandır. Ancak hemen
IIitile edelim ki bu gruba giren hükümler çok azdır. Kur’an-ı Kerim’deki hukuk
i leri daha çok genel prensipler ve özet hükümler halindedir. Diğer kaynak
lı ı.ı ihtiyaç duyulması da esasen bu yüzdendir.
Kur’an-ı Kerim’deki hukukla ilgili ayetler İslam hukukçuları tarafından be
llili metodolojik esaslar dahilinde yorumlanmış ve bu esaslar diğer içtihadi
rt nsiplerle birlikte ayrı bir ilim dalı (usul-ı fıkıh) oluşturmuştur. Bu esasların
i" Iıı-|»lere göre farklılık göstermesi varılan hukukî sonuçların da farklı olması
■ ı > 11 < ■ 11 n u doğurmuştur2.
II SÜNNET
Kâynak olarak ikinci sırada Sünnet gelir. Sünnet Hz. Peygamber’in söz-
h t'l, davranışları veya başkalarının söz ve davranışlarını onaylamasıdır. Buna
... • Hz. Peygamber’in sözlerine sözlü Sünnet, davranışlarına fiilî Sünnet ve
başkasını onaylamasına da takriri Sünnet denir. Sünnet’in İslam hukukunun
il. mı i kaynağı olması konusunda hukukçuların büyük çoğunluğu arasında bir
■ m', ayrılığı yoktur. Peygamberlik müessesesinin tabiatı Sünnet’in İslam di
liminde özel bir yerinin olmasını gerektirdiği gibi, Kur’an-ı Kerim’deki çeşit
li uyeller de Peygamber’in ve Sünnet’in önemini vurgulamaktadır. “O arzusu-
ıı ı göre konuşmaz. O (bildirdikleri) vahyedilenden başkası değildir.”3, “De ki
Allah'a ve Resülü’ne itaat edin.”4, “Peygamber’e itaat eden Allah’a itaat etmiş-
Kltap hakkında geniş bilgi için bk. Muhammed Ebû Zehra, İslımı Hukuku Metodolojisi (Fıkıh Usu
lü), Çeviren Abdiilkadir Şener, Ankara 1973, s. 86-110; Abdulvahhâb Hallâf, İslam Hukuk Felsefesi
(Umu Usûliİ-Fıkh), Çeviren Hüseyin Alay, Ankara 1973, s. 165-179; Zekiyyüddîn Şa’bân, İslımı Hu
kuk ilminin Esastan (Usûlü İ-Fıkh), Tercüme: İbrahim Kâfi Dönmez, Ankara 1990, s. 44-62; Fahrettin
Atar, Fıkıh Usûlü, İstanbul 1992, s. 27-34
Necm, 53/3-4
Al-i İmrân, 3/32
33
tir.”5, “Peygamber’de sizin için güzel bir örnek vardır."6, "I’eygamber’in size
verdiğini alın ve yasakladığından da kaçının”7. Ayrıca Hz. Peygamber Muaz
b. Cebel’i Yemen’de görevlendirirken ona “Sana hukukî bir ihtilal' gelince ne
ile hükmedeceksin?” diye sormuş, o da şu cevabı vermiştir. “Allah’ın kitabı ile
hükmedeceğim. - Onda bulamazsan? -Peygamber’in sünneti ile. -Onda da bul
mazsan? -O zaman kendim içtihat ederim.” Hz. Peygamber bu cevaptan son
derece hoşnut olmuştur8. Bu olayda Sünnet’in ikinci sırada yer aldığı açıkça
görülmektedir. Bu sebeple İslam hukukçusu Kitap’ta bir hüküm bulamadığında
Sünnet’e başvurmak zorundadır. Nitekim Mecelle bu iki kaynağın asıl olduğu
nu açıkça belirtmiştir9.
Ancak Peygamber’in bütün söz ve davranışları İslam hukukunda kayna]
olan Sünnet kapsamına girmez. Mesela yeme içme tarzı gibi bir insan olarak
davranışları, bir orduyu sevk ve idare gibi eğitim ve tecrübe yoluyla edindiği
bilgiler veya üst üste iki gün oruç tutması (savm-ı visal) gibi sadece kendine
has hükümler böyledir. Bir diğer ifadeyle onun ancak bir peygamber olarak
söyledikleri, yaptıkları ve onayladıkları İslam hukukunda kaynak değeri olan
Sünnet grubunda yer alır10.
Sünnet bir hukukî esas ortaya koyarken ya Kur’an-ı Kerim’de var olan bir
hükmü bir başka şekilde tekrarlar. Mesela Kur’an-ı Kerim başkasının malının
hukuka aykırı olarak alınmasını yasaklamış11, Sünnet bu yasağı bir başka şel
kilde tekid etmiştir12. Veya Kur’an-ı Kerim’de hüküm özet olarak bildirilmiş
veya genel olarak ifade edilmiş veyahut da mutlak olarak belirtilmiş, Sünnet o
konuda ayrıntılı bilgi vermiş veya kapsamını daraltmış veyahut da bazı kayıtlar
ilave etmiştir. Kur’an-ı Kerim’deki hükmün kapsamını daraltmaya tahsis, mutlak
hükmü kayıtlandırmaya da takyîd denir. Mesela Kur’an-ı Kerim’de zekat emri
vardır, ancak hangi mallardan ve ne ölçüde zekat verileceği konusunda ayrıntılı
bilgiyi Sünnet vermiştir. Kur’an-ı Kerim’de ölü etinin yasak olduğu genel bir
ifade ile belirtilmiştir13; Sünnet bunun kapsamını daraltarak kara hayvanlarıyla
5 Nisa, 4/80
6 Ahzâb, 33/21
7 Haşr, 59/7
8 Tirmizî, Ahkâm, 3; Ebû Dâvûd, Akdiye, 11; Dârimî, Mukaddime, 30
9 “Mevrid-i nasta içtihada mesâğ yoktur.” (Kitap ve Sünnetin bulunduğu yerde içtihada izin yoktur”;,
md. 14. Kitap ve Sünnetin ikisine birden nas denir.
10 Abdülkerîm Zeydân, el-Medhal li-Dirâseti’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, Bağdat 1396/1976, s. 193; Bedrân
Ebü’l-Ayneyn Bedrân, eş-Şerîatü’l-İslâmiyye Târihuhâ veNazariyyetü’l-Mülkiyyeti ve’l-Ukûd, İsken-
deriyye 1986, s. 251
11 “Mallarınızı aranızda haksız sebeplerle yemeyin.”, Bakara, 2/188
12 “Müslüman bir kimsenin malı (başkasına) ancak gönül hoşnutluğu ile devredilirse helal olur”, Ah
med b. Hanbel, V 72
13 “Leş, kan, domuz eti...size haram kılındı.”, Mâide, 5/3
34
ISLAM I II İKİ İKİ I
■timi.indirmiş, denizde yaşayan canlıların ölülerini bundan istisna etmiştir11

*14.
I > i Kınan-1 Kerim’de vasiyet konusunda her hangi bir sınırlama getirilme
lin İde, Sünnet bunu 1/3’le sınırlandırmaktadır15. Veyahut da Sünnet Kur’an-ı
I < um de mevcut olmayan yeni bir hukuk normu koyar. Mesela nineye torunun
ı> ı< In linden 1/6 nisbetinde pay verilmesi hakkmdaki hadis Kur’an-ı Kerim’de
ııu o ııl olmayan bir hüküm koymuştur16.
Arkadaşları tarafından Hz. Peygamber’in söz ve davranışlarına büyük
>'iı> ın verilmekle birlikte Sünnet onun sağlığında Kur’an-ı Kerim ölçüsünde
yiı/ıya geçirilmemiştir. Bunda Sünnet’in Kur’an-ı Kerim’e karışması veya onu
ıldlıd plana itmesi endişeleri vardır. Bu sebeple bizzat Hz. Peygamber’in bir
«fii < Sünnet’in yazılmasını yasakladığı bilinmektedir. Ancak bu endişelerin or-
lilılun kalktığı Hz. Peygamber’in son dönemlerinde münferit olarak Sünnet’i
| ı. anlar olmuş ve bunların sayısı giderek artmıştır. Çünkü insanlar Kur’an-ı
İn ıını’in yanı sıra Sünnet’i de yazıp ezberleyerek İslam dininin esaslarını öğ-
ı> mink istiyorlardı. Ancak yine de Sünnet’in Kur’an kadar erken bir dönemde
ı r. • geçirildiğini ve kitaplar halinde toplandığın söylemek mümkün değildir.
Mlili.il >e ve onları takip eden tabiin neslinden hadisçilerin Sünnet’i yazılı hale
iıııııc yolundaki ferdî çabaları hicri birinci asrın sonlarında Emevi halifesi
< iım ı b. Abdülaziz’in gayretleri ile resmî bir mahiyet almıştır. Bu çalışkan ve
«hm I ınevi halifesi Medine başta olmak üzere belli başlı ilim merkezlerine
t ıi/ıl.ıı göndererek Sünnet’in/hadislerin toplanmasını emretmişti. Gerçi o bu
çili o sının bütün sonuçlarını alamadan vefat etmiştir. Ancak daha sağlığında İbn
Mlı.ilı ez-Zührî halifenin emirlerini yerine getirmiş ve belli sayıdaki hadisi yazılı
- <1 ıı .ık toplamayı başarmıştı. Ömer b. Abdülaziz’den sonra da birçok merkezde
İm yönde çalışmalar olmuş ve bu çalışmalar hadislerin önce yazılı hale getirilip
ı >ı l.ıtımasını (tedvin), sonra da çeşitli bakımlardan sınıflandırılmasını (tasnif)
In,-I.indirmiştir17.
Bütün bunların sonucu olarak hicri ikinci asrın ortalarında hadisleri bir ara
ta getiren ilk büyük çalışmalar ortaya çıkmaya başlar. İmanı Mâlik’in Muvatta
i ııııli eseri bunlardandır. Hicri üçüncü asrın başlarında ise Sünnetleri râvileri-
ııiıı isimlerine göre sıralayan müsned isimli hadis külliyatları görülür. Ahmed
I* ll.mbel’in Müsned’i bunun örneklerindendir. Nihayet bu asrın ortalarında
hll linetleri konularına göre bir araya getiren büyük hadis koleksiyonları hazır-
luııdı ki bunlardan altı tanesi büyük itibar görerek “kütüb-i sitte” (altı kitap)
11 I l>û Dâvûd, Taharet, 41

’ ıSlı.ıi, 4/11-12; Buhârî, Cenâiz, 36, Vesâyâ, 2-3; Müslim, Vasiyyet, 5, 7-8
1 Ilın Mâce, Ferâ’iz, 4; Ebû Dâvûd, Ferâ’iz, 5; Tirmizî, Ferâ’iz, 11; Muvatta’, Ferâ’iz, 4-6
uılılıi es-Sâlih, Hadis İlimleri ve Hadis Istılahları, mütercim: Yaşar Kandemir, Ankara 1971, s. 31-38;
Nulih Tıığ, Zubeyr’uhn Harb veKitâbü’l-İlm Adlı Eseri, İstanbul 1984, s. 21-38
35
olarak şöhret bulmuştur. Bunlar Buhârî, Müslim, Ebû Dâvûd, Ibıı Milce, Tirmizî
ve Nesâî’nin hazırladığı kitaplardır.
Sünnet iki kısımdan ibarettir; senet ve metin. Metin, Hz. Peygamber’in söz
ve davranışlarını anlatan asıl kısımdır. Senet de metni ilk kaynağından 3. asrın
ortalarına kadar getiren kimselerin (râviler) isim zinciridir18. Bu isim zincirinde
yer alan kimselerin sayısına, güvenilir olup olmamasına ve bu zincirde bir ko
pukluk bulunup bulunmamasına göre hadisler muhtelif kısımlara ayrılır ve bu
ayırıma belirli hukukî sonuçlar bağlanır. Keza hukuk mezheplerinin Sünnet’i
kaynak olarak kabul biçimleri bu ayırım çerçevesinde birbirinden farklı olabil
mektedir. Bunların içinde hukukî bakımdan en önemli olanlar şunlardır:
Senetteki râvi sayısına göre hadisler mütevâtir, meşhûr ve âhâd diye üçe
ayrılır. Mütevâtir hadis H. III. asra kadar her nesilde yalan üzerine birleşme
leri mümkün olmayan çok sayıda râvi tarafından rivayet edilen hadistir. Hz.
Peygamber’in fiilî Sünnetleri, mesela namaz kılma, haccetme şekli bu şekilde
mütevâtir Sünnet olarak bize gelmiştir. Meşhûr hadis birinci ve ikinci nesilde
bir veya iki kişi tarafından rivayet edilmişken sonraki nesillerde çok sayıda
kimse tarafından rivayet edilen hadistir. Âhâd (birli) hadis ise her nesilde bir
kişi tarafından rivayet edilen hadistir. Hukukla ilgili hadislerin çoğu bu gruba
girmektedir19.
Hadisler senedinde kopukluk olup olmamasına göre de muttasıl ve mun-
katı’ kısımlarına ayrılır. Senedinde hiç kopukluk olmayan hadise muttasıl, genel
olarak senedinde kopukluk olan hadise munkatı denir. Bunun özel bir türü
olarak birinci râvisi yani hadisi doğrudan Peygamber’den dinleyen sahabinin
adının bulunmadığı hadise de mürsel denir. Bir kısım hukukçu ise mürsel ha
dis terimine daha geniş bir anlam vermekte ve onu munkatı hadis anlamında
kullanmaktadır20.
18 Mesela bir hadis senedi genelde şu şekilde olur: A, B’den, o da C’den, C de bizzat Peygamber’den
nakletmektedir ki o şöyle buyurmuştur....
19 Bir hukuk kaynağı olarak âhâd hadisler mezhepler tarafından farklı değerlendirilmiştir. Şâfiîler ve
Hanbelîler âhâd hadisleri kaynak olarak kabul ederken Haneliler ve Mâlikîler belirli şartlarla kabul
etmektedirler. Hanefiler ahad hadisi nakleden ravinin hadise aykırı bir uygulamasının bulunmaması
nı, ahad hadisin sık sık meydana gelen ve herkesin bilmek durumunda bulunduğu olaylar hakkında
olmamasını ve ravi hukukçu değilse kıyasa ve hukukî esaslara aykırı bulunmamasını isterken. Ma-
likîler de ahad hadisin Medinelilerin o dönemdeki hukukî tatbikatına (amel-i ehl-i Medine) aykırı
olmamasını şart koşarlar; bk. Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 113-115; Şa’bân, İslam Hukuk
İlminin Esasları, 75-81
20 Talat Koçyiğit, Hadis İstılahları, Ankara 1980, s. 286, 291, 349. Ebu Hanife ve Mâlik mürsel hadisi
muttasıl hadis gibi kabul etmekte ve onu kaynak olarak kullanmaktadır. İmam Şafiî ise mürsel hadisi
kabul ederken birtakım şartlar ileri sürmektedir. Ahmed b. Hanbel de ancak o konuda başka bir ha
disin bulunmaması durumunda, yani zaruret halinde mürsel hadisi kaynak olarak kabul etmektedir»
bk. Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 116-117; Koçyiğit, 292-293
36
İSLAM HUKUKU
III İCMA
I, m.i Islam hukukçularının her hangi bir dönemde hukukî bir mesele üze
ndi görüş birliğine varmalarıdır. İcmâın esas itibariyle Kitap, Sünnet veya
İNıirm ili olmakla birlikte İslam hukukunun diğer kaynaklarından birine da
imim ı ı gerekir. Bu bakımdan icmâı müstakil bir kaynak saymamak da müm-
Itim luı Ancak Kitap ve Sünnet’in getirdiği bir hüküm üzerinde icmâın olması,
h gı ı ve hadisin görüş birliğine varılan yorumu üzerinde bir kesinliğin bulun-
■ lııgıııııı ıalaya koyduğu gibi, âhâd hadis gibi kati olmayan (zanni) bir kaynağa
ılın m m icmâ o kaynağa bir katiyet kazandırır. Aynı hükmü diğer kaynaklara
d m m icmâ için de verebiliriz21. Bu sebeple İslam hukukçuları genelde onu
||l m a ı) kaynak olarak kabul ederler. Ancak İmam Mâlik icmâın oluşması için
ttılııın hukukçuların ittifakını şart koşmaz, kendinden önce yaşamış Medineli
liul ııl.jıl.ırın (ehl-i Medine) ittifakını yeterli görür. Ahmed b. Hanbel de sa-
lı ıl" um veya Hulefâ-yı Râşidîn’in ittifakını icmâ için yeterli sayar. Şia ise Ehl-i
İM’pııı s ınâını veya on iki imamdan birinin katıldığı icmâı kaynak olarak kabul
I
ı .i ncide iki türlü icmâdan bahsedilir. Sarih (açık) icmâ, sükutî (zımnî)
|| ııı ı S.ırih icmâda belli konuda bütün hukukçuların açıkça görüş bildirmeleri
u I m görüşlerin aynı noktada birleşmesi söz konusudur. Sükutî (zımnî) icmâda
|m kızı hukukçuların açıkça görüş bildirmeleri, diğerlerinin de bu görüşe karşı
flitin.imaları bahis mevzuudur. Burada görülmektedir ki sukutî icmâ sarih icmâ
Itıiıl ıı kuvvetli değildir23.
Iı ıııâın, özellikle sarih olanının gerçekleşmesinin çok zor olduğu aşikardır,
hu ı lıcple bazı hukukçular icmâın teorik olarak kaynak değeri taşısa da fiilen
l|ı ıı. ı Deşmesinin çok zor ve hatta imkânsız olduğunu söylerler. Ancak Hulefâ-
11 ıı.e,idin döneminde, özellikle ilk iki halife devrinde bazı konularda hukukçu-
I ıı m görüş birliğine vardıkları, yani icmâın fiilen gerçekleştiği de bir vakıadır.
' ııiı i im kişinin kendi usulüyle (nine) evlenmemesi, nineye torunun mirasından
I <ı m,ınında pay verilmesi, Kur’an-ı Kerim’in bir kitap halinde toplanması,
lllll'ılüman bir kadının gayrimüslimle evlenmesinin batıl oluşu, fethedilen Irak
|n|ıı.ıhlarının fatihlere dağıtılmaması üzerinde icmâ gerçekleşmiştir. Çünkü bu
ıl<mcmlerde müçtehit hukukçuların hemen tamamı Medine’de bulunuyorlardı.
Uı. ak bu icmâların önemli bir kısmı amelî icmâ, yani her hangi bir konuda gö-I*
I İMİ Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 200; D. B. MacDonald, “İcma" İA, İstanbul 1968, c. V/II, s.
" 'i., Sabri Şakır Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara 1958, s. 18
ll.’ilıân, 258
liu sebeple ekseri Hanefiler onu kaynak olarak kabul ederse de İmam Şafiî etmez. Şafıîlerden Amidî
|.|ll >1 bazı hukukçular ise bir orta yol tutarak onu ikinci derecede (zannî) bir kaynak kabul ederler,
l.k Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 201-202; Hallâf, 197; Bedrân, 258-259
37
THHK HUKUK TARİHİ
rülen uygulama birliği mahiyetindedir. Sonraki asırlarda İslam hukukçularının

çok çeşitli bölgelere dağılmaları sebebiyle aynı görüş üzerinde ienıâın gerçek
leşmesi mümkün olmamıştır denebilir.
IV KIYAS
Kelime anlamı ölçme ve eşitlemedir. İslam hukukunda hakkında Kitap,
Sünnet ve icmâda hüküm bulunmayan bir meseleyi aralarındaki ortak illetten
(sebep/gerekçe) dolayı hakkında hüküm bulunan bir meseleye benzetmeye
ve asla ait hükmü bu yeni meseleye taşımaya kıyas denir. Bu işlemde hakkın
da hüküm bulunan meseleye asıl veya makîsun aleyh, hüküm bulunmayan
meseleye fer’ veya makîs, aralarındaki ortak nedene illet ve varılan sonuca da
hüküm denir. Aslın Kitap veya Sünnetle sabit olan bir hüküm olması gerekir.
İcma da aslında nassa dayandığı için icmâ ile sabit olan hüküm de asıl olabilir.
Ancak bir kısım hukukçular buna karşı çıkmakta ve icmâ ile sabit olan hükme
dayanılarak kıyas yapılamayacağını ileri sürmektedirler. Kıyasa dayanılarak kı
yas yapılmasına gelince bu durum İslam hukukçularının çoğunluğu tarafından
kabul edilmemiştir.
Kıyasta ortak nedenin (illet) tespiti ayrı bir önem kazanmaktadır. Bunun
farklı tespiti benzetilen şeyde ve hükümde de farklılıklara yol açmaktadır.
Nitekim mezhepler arasındaki farklı görüşlerin bir kısmı bu ortak nedenin ne
olduğu konusundaki farklı tespitlerden kaynaklanmaktadır. Çünkü bu illet çoğu
zaman açık olmamakta, bu sebeple de mezhepler tarafından aynı konuda farklı
nedenler illet olarak gösterilebilmektedir.
Vasiyet lehdarının vasiyet yapanı öldürmesi kıyasa bir örnek teşkil edebilir.
Böyle bir durumda suçluya uygulanacak cezaî müeyyidelere ilave olarak vasi]
yet lehdarının kendisine yapılan vasiyetten mahrum bırakılıp bırakılmayacağı
konusunda Kitap ve Sünnette bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Sünnette
miras bırakanını (murisini) öldüren katilin mirastan yoksun kalacağı hakkında
hüküm vardır24. Bu hükümdeki illet katilin bir an önce mirasa kavuşma arzu
sudur. Bu sebeple katil bu açıdan da cezalandırılmakta ve mirastan mahrum
bırakılmaktadır. Aynı arzu vasiyet edenini öldüren vasiyet lehdarında da vardır.
O halde her iki meseledeki illet ortaktır. Sonunda kıyas yapılarak aynı hüküm
vasiyet lehdarına da uygulanmakta ve o da vasiyet konusundan mahrum bıra
kılmaktadır.
Kitap ve Sünnette her mesele hakkında hüküm bulunmadığından İslam
hukukunun yeni olaylara uygulanmasında kıyasın önemli bir rolü vardır. Kıyas
bir anlamda Kitap, Sünnet ve icmâın uygulama alanını genişletmiş olmaktadır.
24 “Katil mirasçı olamaz”, Ebû Dâvûd, Diyât, 18; Dârimî, Ferâiz, 41, Ahmed b. Hanbel, I, 49
38
İSLAM HUKUKU
Hiiii.i dayanarak bir kısım hukukçular kıyasın başlı başına bir kaynak değil,
l ıı ıp Sünnet ve icmâda bulunan bir lıükmü ortaya çıkaran bir metot olduğu
iimiii dliidediiier25. İslam hukukçularının büyük çoğunluğu kıyası kaynak ola
bil. k.ıbtıl ellerler. Kitap ve Sünnette kıyas yapılmasıyla ilgili örnekler bulundu
ğu pilıl, sahabe dönemindeki istikrarlı uygulama kıyasın meşrûiyeti konusunda
*ı <L ■ııcıııde bir icmâın oluştuğunu göstermektedir. Öte yandan Hz. Ömer Ebû
Mu o l lAııî’ye yargılama konularıyla ilgili olarak gönderdiği meşhur mektu
bu ı a la I K-n zer şeyleri iyi anlamasını ve aralarında kıyas yapmasını öğütlemekte -
♦ Ilı Ancak kıyasın uygulama alanı konusunda İslam hukukçuları arasında gö-
ııı • .iyi ılıkları bulunmaktadır27. Şiî-İmamîler, Mutezile’den bir grup (Nazzamîler)
Vf Zahirîler ise kıyası kaynak olarak kabul etmezler. Bunların dayandığı en
ra a a ıılı gerekçe Kitap ve Sünnetle sabit olan hükümlerin illetlerinin bilinemeye-
I t'ğl, dolayısıyla buna dayanarak kıyas yapılamayacağıdır28. Ne var ki Zâhirîler
l> ıi'ıi çıkmalarına rağmen sonunda belli ölçüde kıyas yapmak zorunda kalmış-
I ıı, ancak bunu nasların delaleti olarak göstermeye çalışmışlardır 29. Çoğunluğu
iı kıl eden İslam hukukçuları ise ibadetlerle ilgili emirlerin illeti bilinemese bile
hukukî hükümlerin illetinin bilinebileceği ve buna bağlı olarak de bu hukukî
ıl ııılaıda kıyas yapılabileceği görüşündedirler.
V. İSTİHSAN
1st İhsan kıyasla (açık kıyas) sabit olan bir hükümden ayrılıp başka bir kıya-
■ ı (gizli kıyas) başvurma işlemi veya özel bir meselede genel kuraldan ayrılıp
I n İdi bir kuralı benimsemedir. İstihsan yapabilmek için bu farklılığı gerektiren
Iılı delil bulunmalıdır. Hanefîler’e göre bu delil, Kitap, Sünnet, icmâ, örf, mas
kı lı.ıl ve zarurettir. Gerçi bu meselelerde asıl kaynağın Kitap, Sünnet, icmâ, örf
Mİ» okluğu da söylenebilir. Ancak istihsanla ya açık kıyas terk edildiği veya
|i,ı mî kurala bir istisna getirildiği için Haneliler buna istihsan demeyi tercih
ı mil.'.k-rdir.
Bu tariflere göre istihsanın iki türü vardır. Birincisinde hukukçu yaptığı
kıı.i'.la (açık kıyas) bir sonuca ulaşmakta, ancak bulduğu sonuç onu tatmin
Aıısay, 19
Muhammed Hamidullah, Mecmûatü’l-Vesâ’ikı’s-Siyâsiyye, Beyrut 1407/1987, s. 428
'lesela Hanefîler kısas ve had suçlarında kıyasın mümkün olmadığını, sadece ta’zir suçlarında müm
kün olduğunu söylerken, Şâfiîler bazı bakımlardan kısas ve had suçlarında da kıyası geçerli kabul
«■ilerler. Bu sebeple Hanefîler livatayı had grubuna giren zina suçu olarak değil, ayrı bir ta’zir suçu
ı ılaıak kabul ederken, Şâfiîler kıyas yoluyla onu da zina suçunun bir türü olarak kabul ederler; bk.
I l)û Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 250; Bedrân, 263
Ilımların kıyası reddederken ileri sürdükleri diğer gerekçeler hakkında geniş bilgi için bk. Ebû Zeh-
ı.ı, İslam Hukuku Metodolojisi, 218-221; Hallâf, 206; Bedrân, 261-262
loaeph Schacht, İslam Hukukuna Giriş, çevirenler: Mehmet Dağ - Abdulkadir Şener, Ankara 1977,
».73
39
n n\r\ i ıı um ıh ı /v iu i 11
etmemekte, ya birtakım zorluklar çıkmakta veya başka bit sebeple kamu yara
rina (maslahat) uygun düşmemektedir. Bu durumda müçtehit ikinci bir kıyas
işlemine (gizli kıyas) başvurmakta ve daha uygun bir sonuca ulaşmaktadır,
Bu yüzden istihsan açık ve zayıf kıyastan, gizli fakat kuvvetli ikinci bir kıyasa
dönme olarak da tanımlanır. Mesela arazi satımında açıkça belirtilmemişse ir
tifak hakları satışa dahil değildir. Hukukçu arazi vakfını önce satışa benzetmiş
ve kıyas yoluyla açıkça belirtilmemişse irtifak haklarının vakfa dahil olmadığı
sonucuna varmıştır. Ancak bu sonuç maslahata, yani o akitten beklenen yara
ra uygun düşmemiş, irtifak haklarından mahrum vakıf arazilerinin kullanımı
güçleşmiştir. Hukukçu bu defa yapmış olduğu kıyası terk ederek vakıf işlemini
kiraya benzetmiştir. Arazi kirasında açıkça belirtilmese de irtifak hakları kiraya
dahil olduğu için arazi vakfında da irtifak haklarının vakıf işlemine dahil oldu
ğu ve vakfedildiği sonucunu çıkarmıştır. Hukukçuyu bu neticeye götüren yol
istihsandır30.
İkincisinde ortada bir genel kural vardır. Fakat özel bir meselede Kitap,
Sünnet, örf ve adet, maslahat veya zaruret sebebiyle farklı bir hükmü benimse
mek gerekmektedir. Mesela vakıfların süresiz olarak kuruluşu vakfa tahsis edi
len malların taşınmaz (gayrimenkul) olmasını gerektirmiştir. Menkuller süresiz
bir gaye için pek elverişli değildir. Bu genel bir kuraldır. Ancak kitap gibi bazı
menkullerin vakfına zaruret olduğu için hukukçu kitap vakfını, istisnaen ve
istihsanen geçerli kabul etmiştir. Selem akdi, istisna akdi, para vakfı da istihsan
yoluyla geçerli sayılan hukukî işlemlerdendir31.
Hanefîler, Mâlikîler ve Hanbelîler istihsanı kaynak olarak kabul eder, genel
kanaate göre Şafiîler etmezler. Meşhur eseri er-Risale’de. Şafiî istihsanı red için
bağımsız bir bölüm de kaleme almıştır. Hatta onun “istihsan yapan kendi başına
din koymuş olur” dediği nakledilir. Ancak Şâfiî’nin bu sözünü şahsî arzusuna
göre din koyan şeklinde anlamak gerekir. Zira onun ve diğer Şafiî hukukçuların
zaman zaman istihsanın belirli türlerine başvurdukları görülmektedir32.
VI. MASLAFIAT (MESÂLİH-İ MÜRSELE)

Hakkında Kitap, Sünnet, icmâ ve kıyas bulunmayan bir meselede hukuk
çunun maslahata (fayda - yararlılık) yönelik bir hüküm vermesi durumunda
bu hükmün kaynağı maslahat olmaktadır. Esasında Kitap ve Sünnetle konulan
30 Zeydân, Medbal, 200; Şa’bân, İslam Hukuk İlminin Esasları, 168

31 Zeydân, Meclbal, 201. Ebû Zehra’ya göre de istihsanın önemli bir kısmına İmam Şâfiî’nin karşı çık
ması söz konusu değildir, bk.İslam Hukuku Metodolojisi, 260-262. Bu konuda keza bk. Mustafa Ah
med ez-Zerkâ, el-Fıkhuİ-İslamîFi Sevbibii-Cedîd el-Medhalüİ-Fıkhıyyüİ-Am, Dımeşk 1387/1968,
I, 115-116
32 Şa’bân, İslam Hukuk İlminin Esasları, YTj
40
İSLAM HUKUKU
hııl'iık kurallarının temelinde de maslahat (maslahat-ı mu’tebere) vardır. Ancak

hm ıda kaynak olarak söz konusu ettiğimiz maslahata (mesâlih-i mürsele) Kitap
H Minuet tarafından işaret edilmemiştir. Hukukçu içinde yaşadığı zamanın ve
I < ilgimin şartlarına uygun olarak bu maslahatı kendisi tespit etmektedir. Mesela
I m mı Kerim’in bir kitap halinde toplanmasının temelinde onun zamanla zayi
■ ılın im.ı ,ı gibi bir maslahat bulunmaktadır. Keza müştereken kasten adam öl-
■ lıiı nıı .uçunda şartları oluşmuşsa katillerin hepsi için kısasa hükmedilmesi,
Imıııl.ı kamu yararı olduğu içindir. Sahabe döneminde alınan bu iki örnekte
gimıldıigü gibi ilk dönemlerden itibaren mesâlih-i mürsele hukuk kaynağı ola-
ı ıl kullanılmıştır. Ancak mesâlih-i mürselenin bir hukuk kaynağı olabilmesi
II in m.ıslahatın gerçek ve genel bir maslahat olması ve nas (Kitap ve Sünnet)
o L ma ile sabit olan bir hükme aykırı bulunmaması gerekmektedir33.
Maslahat hemen hemen bütün İslam hukukçularınca ve hukuk ekolle-
ı im ■ temel bir hukuk ilkesi olarak benimsenmekle birlikte, daha çok Mâlikî
«i llanbelî mezheplerinde ayrı bir hukuk kaynağı olarak kabul edilmektedir,
ı ı ı İlikle Mâlikîlerin maslahata sıkça başvurdukları görülmektedir. Şafiîler ise
u ill ve takdiri bir karakter taşıması sebebiyle Kitap ve Siinnet’in belirledik
ti! ılııin dışında kalan maslahatı hüküm çıkarmada yeterli bir kaynak olarak
I ilmi etmezler. Hanefîler gelince onlar ayrı bir delil olarak maslahattan açıkça
‘m.- etmemekle birlikte aslında istihsan adı altında maslahatı benimserler. Zira
m r. I.ı hat sebebiyle, hatta örf ve zaruret sebebiyle istihsana başvurduklarında
ııı.ı-.l.ıhattan başka bir kaynağa dayanıyor değillerdir. Ancak buna açıkça masla
ktı ilemezler, maslahat sebebiyle, örf sebebiyle veya zaruret sebebiyle istihsan
■ I. ı ler. Ne var ki Hanefîler’in maslahata, kıyasla ulaşılan bir genel kurala istisna
gelirine veya mevcut bir kıyası (açık kıyas) terk etme hallerinde başvurmaları
■el lebiyle bu kaynağı farklı kapsamda ve yoğunlukta kullanmış olduklarını söy
len tek mümkündür34.
İslam hukukçularının maslahatı göründüğünden daha fazla kullandıklarını
söylemek mümkündür. Şöyle ki diğer kaynakları kullanırken, mesela Kitap ve
’ .ı ıııneti yorumlarken de içinde bulundukları şartlara uygun maslahatı gözetmiş
ini ve yorumlarını ona göre yapmışlardır. Mesela Kitap ve Sünnette emir ifade
■ ■k il sözleri bazen vücûb yani gerekli, bazen de neclb yani fertlerin seçimine
bırakılmış olarak yorumlarken maslahatı göz önünde bulundurmuşlardır. Bu
.■•heple maslahatın açık olarak kullanıldığı yerler dışında da geniş bir tesir ve
uygulama alanından bahsedilebilir.
” Hallâf, 233-234; Şa’bân, İslam Hukuk İlminin Esasları,152-153

” Zerkâ, I, 103-106, 113-114
41
I I l|(K I II IKI IK I A l< 11 11
VII. ÖRF
İnsanların sürekli olarak yapageldikleri işlere örf ve adet denir. Hukuk tari
hinde bir hukuk kaynağı olarak örf ve âdetin önemli bir yeri vardır. Genel ola
rak Batı hukukunda iki asır öncesine kadar hukukun en önemli kaynaklarından
birisi örf ve adet idi. Anglo-Sakson hukukunda örf ve adetin önemi hala büyük
ölçüde devam etmektedir. İslam hukukunda da Batı hukukundaki kadar olma
sa bile örf ve âdetin belirli bir yeri vardır. Kitap ve özellikle Sünnetle gelen bazı
hükümlerde zamanın örf ve âdeti dikkate alınmış ve ona uygun kurallar kon
muştur. Öte yandan Kitap, Sünnet ve icmâda hüküm bulunmadığı durumlarda
birçok hukukçu örfü doğrudan dikkate almış ve ona uygun hükümler ortaya
koymuştur. Ancak mesela Hanefîler maslahatta olduğu gibi örfe dayandıkları
yerlerde de hükmün kaynağının açıkça örf olduğunu belirtmemişler, buna örf
sebebiyle istihsan demişlerdir.
Öte yandan İslam hukukçularının Kitap ve Sünnet’teki ifadeleri yorumlar
ken bölgelerindeki örf ve adetin etkisinde kaldıkları bir gerçektir. Nitekim aynı
mezhep içinde hukukçular arasında zaman zaman görülen görüş ayrılıklarının
bir kısmı bu hukukçuların yaşadıkları toplumdaki örf ve adetlerin farklı olma
sından kaynaklanmaktadır. Keza İmam Şafiî’nin Mısır’a gelince daha önceki iç
tihatlarında önemli ölçüde değişiklikler yapmasında burada Irak’takinden farklı
örf ve adetlerle karşılaşmasının da etkisi vardır. Buradaki içtihatlarına Şafiî’nin
yeni, öncekilere eski mezhebi denir. Bu durum aynı zamanda örf ve âdete da
yalı hükümlerin bu örf ve adetlerin değişmesiyle değişikliğe uğradığını da gös
termektedir. Mâlikîler ise Medine örfüne (amel-i ehl-i Medine) onu Sünnet’in
Medinelilerin hayatına akseden bir şekli olarak gördükleri için özel bir önem
vermişlerdir.
Hukukçular örfü belli bir bölgeye veya zümreye has ise özel örf, herkesi
içine alıyorsa genel örf, İslam hukukunun bir hükmüne aykırı ise fâsit örf, de
ğilse sahih örf ve ayrıca sözlü ve amelî örf kısımlarına ayırırlar. Burada özellikle
sahih ve fâsit örf ayırımı önem kazanmaktadır. İslam hukukunun genel esas
larına ve prensiplerine aykırı bir örf ve âdetin toplumda ne kadar yerleşmiş
bulunursa bulunsun hukukî hükümlere kaynak teşkil etmesi mümkün değildir.
Örf ve âdete dayalı hükümler bu örf ve âdetin değişmesiyle değişikliğe uğ
rarlar. Mecelle’de yer alan “Ezmânın tagayyuruyla ahkâmın tagayyuru (zamanın
değişmesiyle hükümlerin değişmesi) inkâr olunamaz” (md. 39) hükmünün en
geniş uygulama alanı örf ve âdete bağlı hükümlerdir35.
35 Örf hakkında geniş bilgi için bk. Zerkâ, II, 832-940; Hayrettin Karaman, “Adet”, DİA, İstanbul 1988,
■ c. I, s. 369-373; Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 263-266; Şa’bân, İslam Hukuk İlminin Esas
ları, 175-179;
42
İSLAM HUKUKU
VIII. SAHABE FETVASI

Kelime anlamı arkadaş olan sahabî İslam kültüründe Hz. Peygamber’i gö-
ıcıı, onunla bir süre birlikte olan kimseler için kullanılır (çoğulu sahabe, as
lı ib). İşte bu insanların hukukî görüşleri İslam hukukçuları tarafından diğer
hukukçuların görüşlerinden ayrılmış ve Kitap, Sünnet ve icmâın bulunmadığı
ı luı tınılarda bir hukuk kaynağı olarak kabul edilmiştir.
Bu kabulün temelinde iki düşünce vardır. Sahabenin hukukî görüşleri açık-
ı .t belirtilmemiş olsa bile Hz. Peygamber’in sünnetine dayanıyor olabilir. Böyle
ı >1 madiği durumlarda da İslâmî doğrudan Peygamber’den öğrenen ve onun hu
kukî uygulamalarını yakından gözlemleyen insanların görüşlerinin doğru olma
• .ııısı diğer hukukçularınkinden daha fazladır. Bu sebeple hukukçular sahabe
nin hukukî görüşlerine ayrı bir yer vermişlerdir.
Ancak sahabe fetvasının bağlayıcı olup olmadığı konusunda farklı görüşler
vardır. Sahabenin ittifak ettiği görüşlerinin bağlayıcı olduğunda tereddüt yoktur.
Çünkü bu bir icmâdır ve icmâ da bağlayıcıdır. Sahabenin münferit görüşlerine
gelince bazı hukukçular bunu bağlayıcı kabul ederlerken diğerleri böyle kabul
etmez, ancak umumiyetle diğerlerine tercih ederler. Bağlayıcı kabul edenler sa
habenin farklı görüşlerinin bulunduğu durumlarda hukukçuya bunlardan birini
tercih hakkı tanırlar36.
İslam hukukunun burada sayılanlar dışında da kaynakları vardır. Önceki
şeriatlar, sedd-i zerâ’i, istishâb bunlardandır. Ancak İslam hukukunun bütün
kaynaklan hakkında ayrıntılı bilgi vermek mümkün değildir. Burada sadece en
yaygın olanları hakkında özet bilgi verilmekle yetinilmiştir. Öte yandan bugün
İslam ülkelerinde yasama meclislerinin almış oldukları kararların veya böyle
meclislerin bulunmadığı ülkelerde devlet başkanlarının kararnamelerinin ne
ölçüde ve hangi esaslar dahilinde kaynak kabul edileceği meselesi de üzerin
de durulması gereken bir problemdir. Ancak bu hukuk tarihinin değil çağdaş
pozitif İslam hukukunun bir problemi olduğundan bu mesele üzerinde de du
rulmamıştır.
§ 3. TEŞEKKÜLÜ
Yukarıda belirtilen kaynaklara dayanarak doğan ve gelişen İslam hukuku,

bu doğuş ve gelişimini büyük ölçüde Hz. Peygamber’i takip eden ilk üç asırda
tamamlamıştır. Sonraki asırlarda İslam hukukunun bünyesinde esasa ilişkin bir
değişiklik görülmez. Sonraki asırlarda görülen değişiklikler, daha çok meydana
gelen yeni hukukî problemlerle ilgilidir. Burada İslam hukukunun başlangıçtan
Türk hukuk tarihinin son dönemlerine kadar nasıl bir doğuş ve gelişim seyri
36 Zeydân, Medhal, 208-209
43
TURK HUKUK TARİHİ
takip ettiğini gösterebilmek için konu, genelde yapıldığı üzere belli dönemlere
ayrılarak incelenecektir.
I. Hz. PEYGAMBER DÖNEMİ

Hz. Peygamber dönemi İslam hukukunun teşekkülünde en önemli dö
nemdir. İslam hukukunun ve daha genel olarak İslam dininin temel esas ve
prensipleri vahye yani Allah Teala’nın bildirmesine bağlı olarak bu dönemde
ortaya konmuştur. Bu dönemi de kendi içerisinde iki bölüme ayırmak gerekir.
1. Mekke dönemi, 2. Medine dönemi.
Mekke dönemi Hz. Peygamber’in İslam dinini insanlara duyurmaya ve on
ları bu yeni dine kazandırmaya çalıştığı ilk dönemdir. Yaklaşık 13 sene süren
bu dönemde daha çok Allah’ın birliği, peygamberlerin varlığı ve Ahiret günü
gibi temel inanç esasları ve birtakım ahlakî prensipler üzerinde durulmuştur.
Bu sebeple Mekke döneminde gelen Kur’an ayetleri daha çok bu yönde esas
lar içermektedir. Öte yandan bu davet her ne kadar Mekkeliler arasında taraf
tar bulmakta ise de bunların sayısı azdır ve henüz burada müslümanlara has
veya onların söz sahibi olduğu siyasî bir yapı söz konusu değildir. Bu nedenle
hukukî bir düzenlemeye gidilmeye acilen ihtiyaç duyulmamıştır. Mekke döne
minde İslam hukukuna ait esaslar ortaya konmamış olması bu sebepledir. Bu
dönemde müslümanlar sadece sonraki döneme hazırlık olmak üzere iyiliğe,
dürüstlüğe, yardımlaşmaya, adil olmaya, birbirlerinin haklarına saygı gösterme
ye davet ve teşvik edilmişlerdir.
Medine döneminde ise durum tamamen farklıdır. Burada müslümanlar sa
yıca kalabalıktır ve Medine toplumunda belli ağırlıkları vardır. Hz. Peygamber
Medine’ye geldikten kısa bir süre sonra müslümanları, Medine’de yaşamakta
olan yahudileri ve putperestleri harici düşmanlara karşı işbirliği yapmaya ve
içte düzeni sağlamada belirli esaslara uymaya ve bu konuda birbirleriyle yar
dımlaşmaya ikna etmiştir. Bu yardımlaşma ve işbirliği esasları yazılı bir belgeyle
de tespit edilip Medine’de bir siyasî yapının oluşmasının ilk temelleri atılmış
tır37. Hz. Peygamber’in böyle bir teşkilatlanmaya öncülük etmesi ve diğer din
mensupları tarafından da Medine devletinin adeta başkanı olarak kabul edil
mesi, onun ve müslümanların Medine toplumundaki ağırlıklarını göstermesi
bakımından dikkat çekicidir. Medine’de bir anlamda şehir devleti görünümün
deki bu siyasî yapı, kısa sürede gelişmiş, güçlenmiş, diğer din mensuplarının
müslüman olma veya diğer bölgelere güç etmeleri sebebiyle kısa sürede İslam
devletine dönüşmüştür.
37 İslâmî kaynaklarda “sahife” olarak adı geçen bu yazılı belge Batılı kaynaklarda daha çok “Medine
Anayasası” olarak geçmektedir ki içerdiği maddeler bu isimlendirmeyi büyük ölçüde haklı kılacak
niteliktedir. Geniş bilgi için bk. M. Akif Aydın, “Anayasa” md. DİA, İstanbul 1991, c. III, s. 153-164
44
İSI AM III IM IM I
Müslümanların bu dönemde ilk andan itibaren siyasî bir yapı içinde yeı
almaları İslam hukuku esaslarının ortaya konması için müsait bir zemin oluşlııı
mır. ve aynı zamanda bunu gerekli kılmıştır. Böylece bir hukukî problem orta
ya çıktıkça veya Peygamber’e dinî-hukukî sorular soruldukça yahut onu takip
eden halifelere hukukî problemler arz edildikçe veyahut da bunlar söz konusu
olmaksızın İslam hukuku esasları yavaş yavaş ortaya konmaya başlanmıştır
ı lalbııki Yahudi hukukunun doğuş ve gelişme dönemlerinde yahudilerin ken
< İllerine özgü sürekli siyasî bir yapıdan mahrum olmaları, Filistin’de ve Babil’de
kendilerine yabancı siyasî bir yapı içinde bulunmaları Yahudi hukukunun geli
.imini menfî etkilemiştir. Aynı durum daha kuvvetli bir biçimde Kilise hukuku
içiıı ile geçerlidir. Hristiyanlığm değil kendine özgü bir siyasî yapı içinde doğup
gelişmesi, Bizans İmparatorluğu içinde dördüncü yüzyıla kadar bir din olarak
l.mınmamış olması, başlangıçta hristiyanların Yahudi hukukunu kendi hukukla
11 olarak kabule daha yatkın olmaları, bunun yanısıra Roma hukukunun hukukî
hayatı düzenlemedeki hâkim konumu Kilise hukukunun gelişimini engellemiş
Ilı Bu hukukun ilk müdevvenatımn Hristiyanlığm doğuşundan on asır sonra
görülmeye başlaması bunun göstergesidir.
Bu dönemde İslam hukukunun iki temel kaynağı vardır: Kitap ve Sünnet
Bir diğer ifadeyle hukukla ilgili esaslar ya Kur’an-ı Kerim ayetleri veya Hz.
Peygamber’in sünnetiyle konmuştur. Evlenme, boşanma, bunların doğurduğu
hukukî sonuçlar gibi aile hukuku, ölen bir kimsenin geride bıraktığı mallarının
paylaşılması gibi miras hukuku, zina, hırsızlık, silahlı gasp ve yol kesme, içki
içine, adam öldürme gibi ceza hukuku, akitler ve haksız fiiller gibi borçlar hu
kuku, devlet idaresiyle ilgili genel prensipler gibi anayasa hukuku, ganimetlerle
ilgili kurallar gibi devletler hukukuyla ilgili esaslar bu şekilde Kitap ve Sünnet
yoluyla ortaya konmuştur.
Bu dönemin bir özelliği bu hukuk normlarının bir seferde ortaya konma-
yıp hukukî olaylar, problemler ortaya çıktıkça yavaş yavaş konmasıdır (tedri-
cilik). Kitap ve Sünnetle hukuk normlarının ortaya konması Hz. Peygamber’in
Medine’de yaşadığı yaklaşık 10 sene boyunca devam etmiştir. Bu usul İslam
hukukunun müslüman toplum tarafından öğrenilmesi ve benimsenmesi bakı
mından da faydalı olmuştur. Ayrıca bu dönemde Kitap ve Sünnetteki hukukî
esasların yorumlanarak somut olaylara ve benzer hadiselere tatbik edilmesi,
böylece hukukî yorum (içtihat) usulünün inananlar arasında gelişmesi için Hz.
Peygamber arkadaşlarını da buna teşvik etmiştir38. Onlar da yanlarında Hz.
Peygamber olmadan meydana gelen dinî-hukukî olaylar karşısında içtihat yap
maya ve daha sonra da içtihatlarını Hz. Peygamber’e onaylatmaya, yanlış ise
38 Bu konuda yukarıda geçtiği üzere Muaz b. Cebelle aralarında geçen konuşma ve Muaz’ın sünnette
de aradığını bulamazsa içtihat edeceğini söylemesine Hz. Peygamber’in memnun olması bunun en
bariz işaretidir (bk. Tirmizî, Ahkâm, 3; Ebû Dâvûd, Akdiye, 11; Dârimî, Mukaddime, 30).
45
I I IRK III IKl IK IARİI ll
düzeltmeye başlamışlardır. Bu sayede Hz. Peygamber öldüğünde geride Kitap

ve Sünnet’in yanı sıra bunları nasıl yorumlayacağını bilen çok sayıda hukukçu
sahabe de kalmıştır ki İslam hukukunun sonraki nesillere intikalinde ve Kitap
ve Sünnetteki esasların yeni hukukî olaylara tatbikinde bunun önemi inkar
edilemez. Bu dönemdeki sahabe içtihatları bilahare Hz. Peygamber’e arz edilip
takriri bir sünnet halini almasının ötesinde, neticede Peygamber’in kontrolüne
girdiğinden ve yanlışsa düzeltildiğinden sonraki dönemlerde görülen içtihat
farklılıkları ve hangi içtihadın doğruyu yansıttığı konusundaki tereddütler bu
< İbnemde görülmez.
Bu dönemin bir başka özelliği farazî hukuk problemlerinin ortaya konma
ması, sadece gerçek problemler üzerinde durulmasıdır. Bu bakımdan Kitap ve
Sünnet tarafından doğrudan konan hukukî esasların dışındakiler, meydana ge
len gerçek hukukî olaylarla ilgilidir ve dönemin sosyal yapısını yansıtmaktadır39.
II. DÖRT HALİFE ve SAHABE DÖNEMİ

Hz. Peygamber’in 632 yılında Medine’de ölümü ve böylece İslam huku
kunun vahye dayanan iki önemli kaynağının (Kitap-Sünnet) kesilmesi İslam
hukuk tarihinde önemli bir dönüm noktasıdır. Hz. Peygamber’in sağlığında in
sanlar hukukî problemleri ya doğrudan ona götürüyorlar veya kendileri hallet-
se bile Peygamber’in onayına sunuyorlardı. Peygamber’in ölümüyle bu imkân
ortadan kalktığından meydana gelen hukukî problemlerin Kitap ve Sünnet’in
esasları ve genel prensipleri ışığında halledilme zarureti ortaya çıkmıştır. Bu du
rum zaman içinde Kitap ve Sünnet’e ilave başka kaynakların ve daha sonra bir
ilim halinde (usul-i fıkıh) şekillenen içtihat (yorum) metotlarının ortaya çıkması
sonucunu doğurmuştur.
Hz. Peygamber döneminde vahiyle atılan temelin üzerinde sonraki dö
nemlerde İslam hukukunun nasıl şekillendiğini incelerken dört halife dönemini
ayrıca ele almak gerekir. Hz. Peygamber’in doğrudan yardımından mahrum ilk
içtihat faaliyetlerinin başladığı bu dönem, sonraki dönemlerin içtihat faaliyetle
rine örnek olması bakımından dikkat çekicidir. Gerçekten de İslam hukukçuları
I İz. Peygamber’in yakın çevresinde bulunan bu insanların İslâmî anlayış ve yo-
rtımlayış biçimlerine büyük önem vermişler, hatta onların yorum ve görüşlerini
(sahabe fetvası) önemli bir kaynak olarak kabul etmişlerdir.
Sahabe dönemi dört halife döneminden daha uzun sürmüştür. Ancak sa
habe hukukçularının asıl rolleri Hulefâ-yı Râşidîn devrinde görülmektedir. Dört
halifeden sonra yavaş yavaş tabiîn dediğimiz sahabeyi takip eden neslin hu
kukçuları ve hukukî faaliyetleri sahneye çıkmaktadır.
Ilıı ılııııeııı hakkında geniş bilgi için bk. Mennâ’ el-Kattân, Târibu’t-Teşrî’i’l-İslâmî, Kahire 1409/1989,
27 vak; Zvydân, Medhal, 108-117; Bedrân, 87-100
4(>
ISLAM III IKl IKII
l İz. Peygamber’in ölümünü takip eden dört halife döneminde İslam devleti
süratli bir gelişme göstermiş, bir çok yeni ülke ve topluluklar bu yeni devletin
I 'ünyesine dalıil olmuştur. Bu bir anlamda farklı sosyal yapı ve kültürlerin İslam
muhitine girmesi anlamını taşımaktadır. Bu durum bir çok yeni hukukî prob-
l«’inleri gündeme getirmiştir. Bu problemler ya o bölgede bulunan hukukçula-
ıııı içtihatlarıyla çözülmüş veya bölgenin yetkilileri tarafından çözülmek üzere
hıl.ilet merkezine intikal ettirilmiştir.
Dört halife döneminin sonraki dönemlerde mevcut olmayan bir özelliği,
II.un hukukunun teşekkülünde halifelerin doğrudan ve birinci derecede rol
oynamalarıdır. Bunda hukukî problemlerin çoğu kere doğrudan halifelere ar-
... dilmesinin rolü olduğu kadar, bu halifelerin önde gelen hukukçulardan ol
masının da rolü vardır. Sonraki dönemlerde bu durumun devam etmemesinin
o dönemlere has sebepleri bulunmaktadır.
Hz. Peygamber’den sonra ilk hukukî problemler tabiatıyla Hz. Ebu Bekir
t löneminde ortaya çıkmıştır. Hz. Ebu Bekir bir hukukî problemle karşılaştığında
etrafındaki sahabeye bununla ilgili bir ayetin veya hadisin bulunup bulunma
dığını sorardı. Kitap ve Sünnette ilgili bir hüküm varsa onu tatbik eder, yoksa
< ■! rafındakilerin bu konudaki düşüncelerini alıp sonra içtihat eder kendi düşün
cesini (rey) ortaya koyardı. Aynı usul Hz. Ömer ve sonraki halifeler döneminde
de devam etmiştir. Bu yeni bir kaynağın (re’y) İslam hukukunun kaynaklarına
eklenmesi demekti. İleriki dönemlerde bu kaynak, daha teknik ayırımlara konu
olarak kıyas, maslahat, istihsan gibi müteaddit kaynaklar halinde şekillenmiştir.
< ierçi Hz. Peygamber döneminde yukarıda belirtildiği üzere sahabe içtihat etmiş,
yani re’ye başvurmuştu. Ancak daha sonra bunu Hz. Peygamber’e sunup ona
yını aldığından bu re’y bir takrirî sünnet haline dönüşmüştür. Re’yin sünnetten
bağımsız ağırlıklı olarak kullanılışı esas itibariyle dört halife dönemiyle başlar.
Bu dönemde halifelerin, hukukçu sahabenin görüşlerine büyük önem ver
diği görülmektedir. Özellikle Hz. Ömer’in bu konuya özen gösterdiği, hatta
görüşlerinden yararlanabilmek için belli sayıdaki hukukçuların Medine dışına
çıkmalarını yasakladığı bilinmektedir. Böylece birçok hukukî problem, uzun
tartışmalardan sonra topluca varılan bir kararla çözülmüştür. Denebilir ki top
luca yapılan bu içtihat hareketi bu dönemin, özellikle Hz. Ebu Bekir ve Ömer
dönemlerinin bir başka özelliğidir. Ancak tabiatıyla bu durum sahabe döne
minde ferdî içtihatların olmadığı anlamına da gelmez. Bu dönemde sıkça ferdî
içtihatlar da görülmektedir. Hz. Ömer, Ali, Ebu Bekir, Osman, Aişe, İbn Mesûd,
Zeyd b. Sabit, İbn Abbas, İbn Ömer, Ebu Musa’l-Eş’arî, Sa’d b. Ebî Vakkas ve
Selman Farisî içtihatlarıyla bu döneme önemli katkılarda bulunan sahabeden
dir. Sonraki dönemlerde toplu içtihat faaliyetlerine Hanefî mezhebinin ilk te
şekkül dönemi dışında pek rastlanmaz. İslam hukuk tarihinde içtihat konusun
da hâkim olan şekil, daha çok hukukçuların ferdî olarak içtihat yapmalarıdır.
47
TURK HUKUK TARİHİ
Dört halife arasında özellikle Hz. Ömer ve dönemi İslam Imkıık tarihinde
önemli bir yer tutar. İslam devletinin İdarî yapısının temellerini oluşturan divan
ların ilk çekirdeği bu dönemde atıldığı gibi, daha önce münferit örnekleri gö
rülmekle birlikte yargı ile yürütmenin birbirinden ayrılması ve İslam devletinin
çeşitli bölgelerine idarecilerden ayrı ve bağımsız kadıların atanması da ilk defa
bu dönemde yerleşmiştir40. Irak topraklarının hukukî statüsünün belirlenmesi,
müellefe-i kulübe zekattan pay verilmemesi, kıtlık yılında hırsıza had cezasının
uygulanmaması, aynı anda verilen üç talakın üç boşama sayılması gibi İslam
hukuk ilmi (usûl-ı fıkıh) bakımından çok önemli sonuçlar doğuran ve uzun
yıllar tartışılan uygulamalar bu dönemin ürünüdür. Keza Hz. Ömer birisini Kâdı
Şureyh’e, diğerini Ebû Mûsâ’l-Eş’arî’ye gönderdiği iki mektupla İslam yargılama
hukukunun esaslarının şekillenmesinde önemli rol oynamıştır41.
Sahabenin içtihat faaliyetleriyle birlikte sonraki dönemlerde daha iyi şe
killenecek ve ekolleşecek iki temel meyil de ortaya çıkmaya başlamıştır. Bir
kısım hukukçu sahabe Kitap ve Sünnet’te aradığı hükmü bulamadığında re’ye
başvurmakta bir beis görmemiş ve uygulanacak hukuk normunu kendi içti
hadıyla bulmuş, bir kısmı ise re’ye ya çok sınırlı olarak başvurmuş veya hiç
başvurmamış, hakkında Kitap ve Sünnet’te hüküm bulunmayan meseleyle ilgi
lenmemiştir. Önde gelen sahabe hukukçulardan Hz.Ömer, Ali, İbn Mesûd re’ye
sıkça başvuranların, Abdullah b. Ömer, Abdullah b. Anır b. As ve Zubeyr de az
başvuranların başında gelmektedir. Her iki grup hukukçu hukukî bilgileriyle
birlikte bu konudaki meyillerini de tabiîn neslinden gelen talebelerine intikal
ettirmişler ve tabiîn döneminde iki temel hukuk okulunun (hadis ve re’y okulu)
ortaya çıkmasına önemli ölçüde etki etmişlerdir.
Bu dönemin Hz. Peygamber döneminden farkı, içtihat hareketleriyle bir
likte hukukî görüş ayrılıklarının da ortaya çıkmasıdır. Bu görüş ayrılıklarında
biraz önce bahsettiğimiz şekilde re’ye farklı ölçüde başvurmalarının rolü oldu
ğu gibi, Kitap ve Sünnetteki ifadeleri farklı anlamalarının ve yorumlamalarının,
keza sünnet bilgilerinin farklı oluşunun, diğer bir ifadeyle bazılarının haberdar
olduğu Sünnet’in diğerlerine ulaşmamış olmasının da rolü vardır. Neticede bazı
konularda birbirinden farklı içtihatlar ortaya çıkmaya başlamış ve bu durum
sonraki dönemlerde farklı mezheplerin teşekkülüne müsait bir zemin hazırla
mıştır. Tabiatıyla bu dönemin hukukçuları her konuda ihtilaf etmiş değillerdir.
Diğer bazı konularda da görüş birliğine varmışlardır. Onların bu görüş birliğine
varmaları daha sonra başlı başına bir kaynak (icmâ) kabul edilmiştir.
Sahabe hukukçularının bu dönemdeki içtihatları önceki dönemde olduğu
40 Mahmûd b. Muhammed b. Arnos, Târîhu’l-Kadâ’fil-İslâm. Kahire ts. (Mektebetü’l-Külliyâti’l-Ezhe-

riyye), s. 11-12; Zerkâ, I, 162-163
41 Bu mektupların metni için sırasıyla bk. Hamidullah, el-Vesâ’ik, 439-440, 425-436
48
ISLAM III İKİ IKU
glbl vakiaya, yani meydana gelen gerçek hukukî problemlere dayanmaktadır

ı aıazi problemler ortaya koyup bundan çözümler üretmek, bu dönemde de
< >z konusu değildir. Öte yandan pratik ihtiyaçlarla ortaya konan bu içtihatlar,
lelva ve hükümler önemli hukukî birikimler sağlamakta ise de İslam hukuku
h< iniz. bu dönemde tedvin edilmemiştir. Ana malzemesini bu dönemdeki içli
bulların oluşturduğu tedvin hareketi tâbiîn döneminde ve ağırlıklı olarak nıez
heplerin teşekkül dönemi olan dördüncü dönemde ortaya çıkacaktır.
I )ört halife döneminin başlangıç yıllarında gerek içtihat ve gerekse öğretim
■ Tırak İslam hukukunun ağırlık merkezini Medine oluşturmakta ise de sonraları
hukukçu sahabelerin İslam âleminin çeşitli bölgelerine dağılmaları ve bulun
duldan yerlerde birer ders halkası oluşturarak hukukî bilgilerini talebelerim
aktarmaları, Medine’nin yanı sıra başka ilim merkezlerinin de ortaya çıkmasına
yol açmıştır. Böylece İbn Abbâs Mekke’de, Ebu’l-Mûsaî-Eş’arî Basra’da, İlin
Mcsûd Kufe’de, Abdullah b. Amr b. As Mısır’da, Muâz b. Cebel Şam’da çoğu
kere bu şehirlerin adlarıyla anılan okulların (Küfe okulu, Mekke okulu) ortaya
< (kınasında rol oynamışlardır. Bu ilim muhitlerinin etkinlikleri tâbiîn dönemin
de de artarak devam etmiş, İslam hukukunun teşekkül ve tedvinine önemli
ölçüde katkıda bulunmuşlardır42.
III. TÂBİÎN DÖNEMİ

Tâbiîn dediğimiz Peygamber’den sonraki ikinci neslin yaşadığı ve bu sc
heple onların ismiyle anılan dönem, aynı zamanda Emevîlerin hüküm sürdü
ğii dönemdir. Bu sebeple bu dönem Emevîlerin adıyla da anılmaktadır. İslam
devleti bu dönemde de genişlemeye ve gelişmeye devam etmiştir. Bu, özellikle
Arap yarımadası dışında İslam muhitine yeni dahil olan yerlerde bir çok yem
hukukî problemin ortaya çıkması anlamına da gelmektedir. Bu problemlerin
İslam hukuku çerçevesinde çözülebilmesi yeni içtihatları gerekli kılmıştır. Öte
yandan bu dine yeni girenler onun hükümlerini öğrenebilmek için bir taraftan
Kur’an ve hadis’e diğer taraftan da fıkha yönelmişler, kendi bölgelerindeki âlim
sahabe etrafında canlı ilim halkaları oluşturmuşlardır. Bu ilim halkalarında yeı
alan ve büyük bir arzuyla yeni dinin esaslarını öğrenen kimselerin çok önemli
bir kısmı Arap asıllı olmayanlardan (mevâlî) meydana gelmektedir. Bunda Arap
asıllıların daha çok İslam devletini kuran millet olarak askerî ve İdarî görevlerle
meşgul olmalarının rolü olduğu gibi, o güne kadar çöllerde yaşayan ve daha
çok şiire ve yazılı olmayan edebiyata alışkın olan bu insanların, yazılı edebiyata
fazla ilgi duymamalarının da rolü vardır. Bu sebeple ilim sahası çok önceden
itibaren yerleşik bir hayat süren ve yazılı edebiyata yatkın olan yeni müslü* I,
Bu dönem hakkında geniş bilgi için bk. Muhammed Yûsuf Mûsâ, Târihu’l-Fıkhı'l-lslâmî, Kuveyt ts,
I, 49-97; Zerkâ, I, 156-165; Zeydân, Medbal, 118-131; Bedrân, 101-115; Katttân, 183-254
49
IIIHK HUKUK TAHİlll
manianı kalmıştır. Bu müslümanların ilimde ilerleyerek yem d.ıhıl oldukları bu

toplumda kendilerine iyi bir yer temin etmek istemelerinin de bunda rolü olsa
gerektir.
Sahabe hukukçularının çeşitli bölgelerde oluşturdukları ilim halkaları
tabiin neslinden önemli sayıda hukukçu yetiştirmiş, bunlar da hem İslam hu
kukunun sonraki nesillere aktarılmasında ve hem de yapmış oldukları yeni
içtihatlarla bu hukukun zenginleşmesinde önemli rol oynamışlardır. Bunlar ara
sında Medine’de Urve b. Zübeyr, Said b. Müseyyeb, Süleyman b. Yesâr, Hârice
I > Zeyd; Mekke’de Ikrıme, Ata b. Ebî Rebâh, Tâvûs b. Keysân; Kufe’de Saîd b.
< îıbeyr, İbrahim en-Naha’î, Kâdı Şureyh, Şa’bî, Mesrûk; Basra’da Hasan el-Bas-
rî, Muhammed b. Şîrîn, Şam’da Mekhûl, Ömer b. Abdülaziz dönemin önde
gelen hukukçuları olarak dikkati çekmektedir.
Tâbiîn dönemindeki içtihat faaliyetlerinin iki okul halinde şekillendiği gö-
ı (ilmektedir. Medine merkezli olan okul, daha çok hadis okulu (ehl-i hadis)
olarak tanınır. Bu okul, hukukî problemleri Kitap ve Siinnet’in ışığında çözen,
burada aradığı hükmü bulamadığında re’ye başvurmayan veya nadiren başvu
ran hukukçulardan oluşmaktadır. Küfe merkezli ikinci okul ise re’y okulu (ehl-i
re’y) olarak bilinir Ehl-i re’y Kitap ve Sünneti kaynak kabul etme konusunda
ehl-i hadisten farklı düşünmemektedir. Ancak bu iki kaynakta bir hüküm bula
madığında ilk dönemlerde genel olarak re’y diye isimlendirilen diğer kaynakla
ra da başvurmakta bir beis görmemekte ve bunları kullanarak aranılan hükme
ulaşmaktadır.
Kökleri sahabe dönemine kadar uzanan, tâbiîn döneminde açık bir şekilde
ortaya çıkan ehl-i hadîs ehl-i re’y ayırımı mezheplerin teşekkül döneminde de
esas itibariyle varlığını korumuş, bazı mezhep mensupları ehl-i hadis, bazıları
ehl-i re’y içinde kabul edilmişlerdir. Ancak bu ayırımın çok net olduğunu ve bu
okulların birinde veya diğerinde yer alan hukukçuların açık bir biçimde belli
olduğunu da düşünmemek gerekir. Ehl-i hadis içinde yer alan hukukçuların
içinde re’ye hiç başvurmayanlar bulunduğu gibi, onu tamamen reddetmeyen,
ancak sınırlı olarak kullanan hukukçular da vardır. Bu grup hukukçular esas
itibariyle ehl-i hadis içinde yer almakla birlikte sınırlı da olsa re’ye başvurmaları
sebebiyle bazıları tarafından ehl-i re’y içinde kabul edilmektedirler.
İslam hukukçularının bu dönemde hadis ve re’y okulu olarak ikiye ayrılmış
olmalarının ve hadis okulunun Medine’yi, re’y okulunun Kufe’yi merkez edin
mesinin kendine has sebepleri vardır.
1. Birinci sebep hukukçuların İslâmî anlama biçimlerindeki farklılıktır.
Sahabe döneminden itibaren bir kısım hukukçu Kitap ve Sünnet’in getirmiş
olduğu hükümlerle yetinmeyi yeterli görmüş, kendi re’yiyle hüküm vermeyi
yeni bir din koyma gibi kabul ederek bundan kaçınmıştır. Diğerleri ise Kitap
50
IOI./H,IV| IK IIV I 11\ < I
vr Sünnetteki hükümlerin belli bir sebep ve hikmete dayandığını, bıı sebep ve

İni.inçtin mevcut olduğu diğer meselelerde de aynı hükmün uygulanabileceği
ni İslam hukukunun genel maksat ve prensiplerinin tespit edilip, yeni olaylarda
I mill.ıra göre hüküm verilebileceğini, İslam hukukunun, uygulandığı dönemin
ihtiyaçlarına cevap verebilmesi için bunun gerekli olduğunu düşünmüşlerdir.
2. Daha çok Medine’yi merkez edinen hadis okulu mensupları burada
ı ıl >iın döneminde Hz. Peygamber döneminden çok farklı bir sosyal ve kültürel
y.ıpı söz konusu olmadığından yeni hukukî problemlerle de çok fazla karşılaş
ın,muşlar, dolayısıyla re’ye dayanan bir içtihat ihtiyacını fazla duymamışlardır.
Medine’nin sünnet yurdu olması ve Medineli hukukçularda Hz. Peygamber’in
lı.a üslerini ve uygulamalarını yansıtan bol malzemenin mevcut oluşu da bu
ihtiyacın hissedilmemesinde etkili olmuştur. Halbuki farklı bir sosyal yapının
ve kültürün hâkim olduğu Irak/Kufe böyle değildir. Burada çok yeni ve farklı
hukukî problemler ortaya çıkmakta ve çözüm beklemektedir. Dolayısıyla bura-
ı l.ı bulunan hukukçuların bir şekilde bunları çözme mecburiyeti vardır. Üstelik
ün net yurdundan uzak bulunmaları sebebiyle ehl-i re’y hukukçuların elinde
Medine’deki ölçüde bol sünnet malzemesi de yoktur. Bu sebeple bu hukukçu-
l.ıı zarureten re’ye başvurmuşlar, meydana gelen problemleri genel olarak re’y
diye isimlendirilen kaynaklar ışığında çözmek durumunda kalmışlardır.
3- Ehl-i hadisin Medine’yi ehl-i reyin de Kufe’yi merkez edinmelerinin bir
sebebi de buralarda etkili olan sahabe hukukçuların bu konudaki şahsî meyil
leridir. Medine okulu üzerinde İbn Ömer’in, Küfe okulu üzerinde Hz. Ali ve
özellikle İbn Mesûd’un etkileri fazladır. Bir diğer ifadeyle tabiîn döneminde
bu iki bölgedeki hukukçular bir anlamda adı geçen sahabenin talebeleridir.
Bilindiği üzere İbn Ömer re’ye az başvuran, Hz. Ali ve İbn Mesûd da çokça
I iaşvuran, Kitap ve Sünnette bir hüküm bulunmayınca kendi re’yleriyle hüküm
vermekten çekinmeyen sahabedendir. Onların bu anlayış ve meyilleri talebele
rine intikal etmiş, İbn Ömer’in Medine’deki talebeleri re’yden uzak durmuşlar,
İbn Mesûd’un talebeleri ise ona serbestçe başvurmuşlardır.
4. Küfe okulunun hadise Medine okulundan daha az başvurup re’ye yö
nelmesinin bir sebebi de şudur: Medine’nin aksine Irak ve Küfe bu dönemde
siyasî çekişmelerin, dinî ve siyasî grupların faaliyetlerin en yoğun olduğu bölge
olmuştur. Bu fırka ve gruplar kendi görüşlerini kuvvetlendirme yönünde za
man zaman hadis uydurmaktan da çekinmemişlerdir. Bu sebeple re’y okulu
mensupları sünneti kabul etmek için Medinelilere göre daha ağır şartlar ileri
sürmüşlerdir. Böylece bu okul mensupları doğruluğunda şüphe bulunan bir
hadise dayanarak hüküm vermektense doğruluğu sabit olan Kitap ve Sünnet’in
koyduğu genel prensipler ışığında re’yle hüküm vermeyi tercih etmişlerdir.
Neticede bu iki okul mensuplarının kendi okullarının metodolojik esasları
51
K IK IKI IK lAHIIII
ilinde yapmış oldukları içtihatlar, İslam hukukunun gıııllni ,. nglıılcşme

■ ve gelişmesine büyük katkıda bulunmuştur. Ancak şunu 'la heliılelim ki
donemin başlarında bu iki okul arasında görülen metodolojik ve içtihadı
lıhkl.ıı özellikle bundan sonraki dönemde iki okulun hukukçuları arasında
am eden fikir alışverişleri, hoca - talebe ilişkileri dolayısıyla belirli bir azal-
göstermiş ve iki okul belli ölçüde birbirine yaklaşmıştır43.
IV MEZIIEPLERÎN TEŞEKKÜL DÖNEMİ

A. Genel Olarak
İslam hukuk tarihinin en önemli merhalelerinden birisi şüphesiz hicri
ıci asrın başlarından dördüncü asrın ortalarına kadar devam eden İslam
.ulumun tedvin ve mezheplerin teşekkül dönemidir. Bu dönemin başları
usılcı in kuruluş yıllarına rastlar. Bundan önceki ilk üç dönemden gelişerek
zenginleşerek gelen İslam hukuku artık olgunluk seviyesine yaklaşmış ve
e in için hazır hale gelmişti. İşte dördüncü dönemde bu tedvin işlemi ger-
h siniştir. İslam hukuk ilminin esasları (usûl-ı fıkıh) da yine aynı dönemde
ly.ı konmuştur. Bu gelişmede Emevilerin aksine İslami ilimleri destekleyen
».ısı idaresinin de belli ölçüde katkısı vardır. Yine bu gelişmede Sünnet’in
k kitaplarda toplanmaya başlanmış olmasının önemli bir rolü olmuştur. Zira
ıdigi üzere İslam hukukunun ikinci önemli kaynağı Sünnettir. Bu kaynağın
pl.ml.ı toplanması ve esas itibariyle fıkıh bölümlerine göre tedvin edilmesi
ı.ıt laaliyetlerini kolaylaştırmış ve hızlandırmıştır.
İslam hukuku bu dönemde devletten destek görmüş olmasına rağmen,
.okçuların ferdî gayret ve içtihatlarıyla gelişmiş, fıkhın oluşmasında devletin
tından bir rolü veya müdahalesi olmamıştır. Gerçi devletin bu dönemde
sın hukukunun tedvininde rol almak istediğine ve bunun için belirli teşeb-
Ic-rde bulunduğuna şahit olmaktayız. Şöyle ki hicri ikinci asrın ortalarında
içtihat faaliyetlerinin devam etmesi sebebiyle farklı hukukî görüşlerin or-
ı çıktığı görülmüştü. Bu durum zaman zaman hukukî hayatta birlik ve iş
arı menfi yönde etkilemiş, mesela aynı şehirde iki ayrı mahkemede benzer
ularda kadılar iki farklı hüküm verilebilmişlerdir. Aslen İran’lı olan İbnü’l-
■.all.ı Abbasî halifesi Mansur’a hitaben bir risale kaleme alarak halifenin
lılclif hukukî görüşlerden birisini tercih etmesi ve bu görüşü mahkemelerde
.ııl.ıl.ırak verilen kararlarda birlik sağlaması lüzumundan bahsetmişti. Halife
ıstır da İmam Mâlik’e başvurarak bu maksatla bir kitap yazmasını istemişti,
ak Millik Sünnet’in tamamının kendisine ulaşmadığını, İslam âleminin her
lindaki alimler yanında kendisininkinden farklı Sünnet ve fıkıh bilgisi bu
tu dı'ıııeıtı hakkında geniş bilgi için bk. Zerkâ, I, 166-170; Zeydân, Medhal, 132-140; Bedrân, 116-
13 ı Kainin, 257-297; Musa, TOrt», I, 35-44
İSLÂM HUKUKU
lunduğunu ve onların ela buna dayanarak serbestçe içtihat ettiklerini ileri süre
rek bu teklifi kabul etmemiştir. Daha sonra aynı yönde halife Harun Reşid’den
gelen ikinci bir teklifi de reddetmiş ve eseri Muvatta’m bu maksatla kullanıl
masına razı olmamıştır44. Bu teşebbüs istisna edilirse bazı hukuk eserlerinin
yazılmasını talep dışında Abbâsîler’in İslam hukukunun tedvinine doğrudan bir
müdahaleleri söz konusu olmamıştır45.
Bu dönemde bir taraftan İslam aleminin muhtelif bölgelerinde hukuk öğ
retimi ve içtihat faaliyetleri devam ederken diğer taraftan bu alandaki ilk eserler
yazılmaya ve belli hukukçular etrafında mezhepler teşekkül etmeye başlamıştır.
İmam Mâlik’in el-Muvatta’, İmam Şâfiî’nin er-Risâle ve el-Üm, Ebû Yûsuf’un
Kitâbü’l-Harâc, İmam Muhammed’in el-Asl, el-Câmi’u’l-Kebîr, el-Câmi’u’s-Sa-
gîr, es-Siyerü ’l-Kebîr, es-Siyeru ’s-Sagîr, ez-Ziyâdât, Ahmed b. Hanbel’in el-Müs-
ned isimli eserleri bu alandaki ilk eserler olarak sayılabilir.
Bu dönemin belirgin özelliği mezheplerin teşekkülü ve İslam hukukunun
bu mezheplerin ortaya koyduğu usuli esaslar çerçevesinde sistemleştirilmesi ve
yazılı hale getirilmesidir. Bu sebeple İslam hukukunun bu dönemdeki gelişimi
ni teşekkül eden mezhepler çerçevesinde ele almak gerekir.
B. Mezhepler
Bu dönemde teşekkül eden çok sayıda mezhep bulunmakla birlikte bun
ların bir kısmı (Evzaî, Taberî mezhepleri gibi) sonraları taraftar bulamayıp
kaybolduğu, bir kısmı da (Caferiyye, Zeydiyye gibi) Türk hukuk tarihinde hiç
uygulanmadığı için bizim ilgi alanımız dışında kalmaktadır. Bu sebeple bura
da sadece dört sünnî mezhepten kısaca bahsedilecek ve bu çerçevede İslam
hukukunun gelişimi ortaya konmaya çalışılacaktır.
a. Hanefî Mezhebi
Kurucusu Ebû Hanife’ye nisbetle Hanefî mezhebi diye isimlendirilen bu
mezhep fıkıh mezhepleri içinde en çok taraftarı olan ve hukuk literatürü en
zengin bulunandır. Küfe merkezli bu mezhep rey okulunun en önemli temsil
cisidir.
Ebû Hanife Nu’man b. Sâbit H. 80 yılında doğmuştur. Ticaretle meşgul
ken ilme merak duymuş, önce kelam sonra da fıkha yönelmiştir. Bu ilmi esas
itibariyle tabiîn döneminde re’y okulunun önemli temsilcilerinden biri olan
44 M. Akif Aydın, “Mecelle’nin hazırlanışı”, OA, c. IX (1989), s. 31-32

45 Nitekim Harun Reşid Ebû Yûsuf’tan İslam malî hukukunun esaslarına dair bir eser yazmasını iste
miş, o da bugün hala kullanılmakta olan Kitabü’l-Harac isimli kitabını kaleme almıştır. Mâverdî’nin
el-Abkâmü’s-Sultâniyye adlı eseri de yine Abbâsî yöneticilerinden gelen böyle bir talep üzerine
yazılmıştır.
53
I l.ıııııııâd b. Süleyman'dan öğrenmiştir. Ilamınâd liklıı İhı,ıhım < ıı Nakliden
o ila İlin Mesûd’dan öğrenmiştir. Dolayısıyla Ebu I laııilc niıı lıkılı bilgisi tbn
Mesûd’a dayanmaktadır. Ayrıca Ata b. Ebî Rebâh, Ikrime, Nfılf, Zeyil b. Ali ve
(.aler es-Sâdık gibi döneminin önde gelen diğer âlimlerinden de ders almıştır.
I locası Hammâd’ın ölümünden sonra onun kürsüsünde ders vermeye baş
layan Ebu Hanife etrafına Ebu Yusuf, Züfer, Muhammed, Hasan b. Ziyad başta
olmak üzere çok seçkin bir talebe grubu toplamış, onlarla Kufe’de adeta bir
fıkıh akademisi oluşturmuştur. Ebu Hanife hukukî meseleleri talebeleriyle tar
tışarak çözmeyi ilke olarak benimsediğinden, dönemi dört halife döneminden
sonra toplu içtihat faaliyetlerinin hüküm sürdüğü bir ikinci dönem olmuştur.
Mezhebinin oluşmasında ve tedvin edilerek yayılmasında özellikle Ebu Yusuf
ve Muhammed’in önemli rolleri vardır. Ebu Hanife’nin fıkha dair bir eseri yok
tur. Bu iki hukukçu yazmış oldukları kitaplarla mezhebin ve hocalarının gö
rüşlerini tedvin edip sonraki nesillere aktarmada önemli bir köprü vazifesini
görmüşlerdir. Ayrıca Ebu Yusuf ve Muhammed sadece hocalarının görüşlerini
nakletmekle yetinmemişler, gerektiğinde ondan farklı görüşler ortaya koymuş
lardır. Hanefî fıkıh kitapları bu görüşleri de günümüze taşımış, bu durum mez
hebe ayrı bir zenginlik vermiştir. Bu sebeple Hanefî mezhebini sadece Ebu
I lanife’nin hukukî görüşlerinden oluşan bir mezhep olarak düşünmemek gere
kir. Ayrıca Harun Reşid zamanında Ebu Yusufun baş kadı (kadı’l-kudât) olması
ve kadı tayinlerinde çoğu kere Hanefî mezhebinden hukukçuların tayin edil
mesi için ağırlık koyması bu mezhebin yayılmasında son derece etkili olmuştur.
Kitap ve Sünnet’in İslam hukukundaki yeri konusunda Hanefî mezhebiy
le diğerleri arasında görüş ayrılığı yoktur. Ancak önceden de ifade edildiği
gibi Iıak’ın uydurma hadislerin bolca bulunduğu bir yer olması, Hanefîleri ha
dis konusunda daha titiz davranmaya sevk etmiş, mesela âhâd hadisleri kabul
için diğer mezheplerden daha ağır şartlar ileri sürmüşlerdir. Bu, Hanefîler’in
Sünneti kabul etmedikleri fikrinin yayılmasına sebep oldu. Halbuki bizzat Ebû
I lanife’nin şu sözleri onun takip ettiği usulü açık bir şekilde ortaya koymakta
dır: “Kitapla, yoksa Sünnetle amel ederiz (kaynak olarak kullanırız). Sahabenin
sözlerinden (fetvalarından) dilediğimizi seçeriz, ancak onların tamamını terk
etmeyiz. Tabiîn hukukçuların içtihatlarına gelince (onları almayız) onlar gibi
biz de içtihat ederiz.” Gerçi mezhebin kurucusu Ebû Hanife’nin bazı hadislere
muhalif içtihatları olmuştur. Ancak bu içtihatlar yakından incelendiğinde gö
rülür ki Ebû Hanife mesela bir hadisi dikkate almadığında ya bu hadis aradığı
şartlara uymadığı için dikkate almamıştır veya o konuda iki farklı hadis kendi
sine gelmiş ve o kendince haklı sebeplerle diğerini tercih etmiştir veyahut da o
hadis kendisine hiç ulaşmamıştır46.
•'6 Mûsâ, Târih, III, 72-88
54
İSLÂM IIIIKUKH
Hanefî hukukçular mezheplerinin teşekkül döneminde sadece meydana

gelen hukukî problemlerle ilgilenmemişler, bunun yanı sıra kendileri l'aıazı
problemler de üreterek mezheplerinin ortaya koyduğu metodolojik esaslar çcı
çevesinde bunlara çözümler üretmişlerdir. Ehl-i hadis hukukçuların reddelliği
bu usulle bazen çok nazarî çözümler üretilmişse de bunun İslam hukukunun
zenginleşmesine önemli ölçüde katkıda bulunduğu da inkâr edilemez.
Hanefî mezhebi esas itibariyle Türkler’in yaşadığı bölgelerde, ayrıca Orta
doğu, Pakistan, Hindistan ve Uzakdoğu müslümanları arasında yayılmıştır47.
b. Mâlikî Mezhebi
Kurucusu İmam Mâlik’e nisbetle bu isimle anılmıştır. Mâlik b. Enes H. 93
yılında doğdu. Aslen Yemen’li olmakla birlikte ailesi çok önceleri Medine’ye
yerleşmişti. Mâlik fıkıh ve hadisi Medine’de öğrendi. Hocaları arasında Abdıır
rahman b. Hürmüz, Ebu’z-Zinâd, Yahya b. Saîd ve özellikle Rebîatü’r-re’y ve
İbn Şihâb ez-Zührî sayılabilir.
Tahsilini tamamladıktan ve İlmî liyakatini ispat ettikten sonra önceleri Pey
gamber mescidinde, sonraları evinde ders okutmaya ve sorulan soruları ce
vaplandırmaya başladı. Medine’nin İslam dininin iki önemli merkezinden biri
olması ve her taraftan ilim öğrenmek isteyenleri kendine çekmesi sebebiyle
İmam Mâlik’in bilgi ve şöhreti kısa zamanda etrafa yayıldı. Özellikle Kuzey
Afrika ve Endülüs’ten çok sayıda talebe kendisinden ders almaya geldi.
İmam Mâlik derslerini talebeye takrir eder, Ebu Hanife’nin yaptığı gibi
hukukî meseleleri onlarla tartışmazdı. Farazî sorular üretmez, böyle soruları
cevaplandırmazdı. Kitap ve Sünnet’in yanı sıra Medine’deki yerleşmiş hukuki
teamüllere de (amel-i ehl-i Medine) önem verir ve onu belli alanlarda âhâd
hadislere tercih ederdi. Hanefîler kadar olmasa da re’ye başvurur, içtihatları
m sadece Kitap ve Sünnetle sınırlamazdı. Nitekim kıyasın yanı sıra özellikle
maslahat (mesâlih-i mürsele) sıkça başvurduğu kaynaklar arasındaydı. Onun
kaynakları şu sırayla kullandığını söylemek mümkündür: Kitap, Sünnet, icmâ,
amel-i ehl-i Medine, kıyas, sahabe fetvası, maslahat, örf ve adet, sedd-i zerâ’i,
istihsan, istislah. Fıkha dair Sünnet, amel-i ehl-i Medine, sahabe fetvası, tâbiîn
fakihlerinin görüşleri ve kendi içtihatlarını topladığı Muvatta’ isimli eseri bu
sahadaki ilk eserlerden biridir ve daha sonra kaleme alınan eserleri sistematiği
ve takip ettiği usul itibariyle önemli ölçüde etkilemiştir.
H. 179 yılında ölen İmam Mâlik geride mezhebinin yayılmasında ve fık
hının tedvin edilmesinde önemli rol oynayan çok sayıda talebe bırakmıştır.
Abdullah b. Vehb, Abdurrahman b. Kâsım, Eşheb b. Abdülaziz el-Kaysî, Ebu’l
Hasan el-Kurtubî, Esed b. Furat bunlardandır. İmam Şâfiî ve Muhammed’i de
47 Geniş bilgi için bk. Zeydân, Medhal, 141-145; 155-162; Mûsâ, Târih, III, 9 v.d.; Kattan, 325-342
55
I I IRK 1IIIKIIK I A l< 1111
Mfilik'ln talebelerinden sayabiliriz. Özellikle Abdurrahman b. Kasını bn mezhe

bin içtihatlarının tespitinde Hanefi mezhebinde İmanı Muhammed’in oynadığı
rolü oynamıştır. Nitekim Mâlikî mezhebinin ikinci önemli kaynağı olan "el-Mü
dewend' esas itibariyle onun İmam Mâlik’ten naklettiği içtihatları toplamaktadır.
Malikî mezhebi önce Hicazda, sonra Ortadoğu ve Mısır’da, özellikle Kuzey
Afrika ve Endülüs’te yayılmış, bilahare Hicaz’daki yerini Hanbelî mezhebine
bırakmıştır48.
c. Şafiî Mezhebi
Teşekkül tarihi itibariyle üçüncü sırada Şâfiî mezhebi gelir. Kurucusu
Muhammed b. İdris eş-Şâfiî Hz. Peygamber’in kabilesi olan Kureyş’dendir.
Peygamber’imizin dedelerinden Abdu Menafda soyları birleşir. Muhammed b.
İdris, Ebu Hanife’nin ölüm tarihi olan H. 150 yılında doğdu. Önce Mekke’de
sonra Medine’de İmam Mâlik’ten okudu. Mâlik’in ölümünden sonra Yemen’e
geçti Burada Ömer b. Ebi Seleme’den Evzaî’nin fıkhını, Yahya b. Hassan’dan
Leys b. Sa’d’ın fıkhını öğrendi. H. 184 yılında Bağdat’a geldi. Burada İmam
Muhammed b. Hasan ile karşılaştı. Ondan Hanefî fıkhını öğrendi. Oradan
Mekke’ye döndü. O zamana kadar teşekkül etmiş veya etmekte olan belli başlı
mezheplerin hukukî görüşlerini kendisinde toplayan Şafiî bunların bir sentezini
yaparak dokuz sene müddetle Mekke’de hukuk okuttu ve fetva verdi. Sonra
Bağdat’la Mekke arasında bir kaç kere gidip geldikten sonra H. 199 veya 200 yı
lında Mısır’a yerleşti. İmam Şâfiî hayatının en verimli dönemini yaşadığı Mısır’da
II. 204 yılında öldü.
İmam Şafiî’nin ortaya koyduğu fıkıh, hadis ve re’y okullarının görüşlerinin
bir sentezi sayılabilir. Mekke ve özellikle Bağdat’ta ortaya koyduğu görüşleri
nin önemli bir kısmından Mısır’a gelince vazgeçmiştir. Bunda hukuk bilgisi ve
içtihat melekesinin Mısır’da kemal noktasına ulaşmasının rolü olduğu kadar,
burada karşılaştığı farklı hukukî örf ve adetlerin de etkisi olsa gerektir. Bu se
beple belirli konularda eski ve yeni olmak üzere İmam Şafiî’nin iki görüşüyle
karşılaşmak mümkün olmaktadır.
İmam Şafiî Kitap, Sünnet ve icmâm kaynak olması konusunda diğer sünnî
mezhepler gibi düşünmektedir. Ancak onun Sünnete özel bir önem verdiği,
âlıâd hadisleri de ravisi güvenilir ise kullandığı görülmektedir. Dolayısıyla bu
hadislerin Hanefîlerde olduğu gibi gerek metin ve gerekse senet itibariyle ila
ve bir takım özellikler taşıması şartını veya Mâlikîlerde olduğu gibi amel-i ehli
Medine’ye muhalif olmamasını aramamaktadır. Şafiî icmâdan sonra sahabe fet
vasını sonra da kıyası kaynak olarak kabul etmekte, istihsan, maslahat ve amel-i
elıl-i Medine’yi ise sübjektif ve takdiri karakterde oldukları, Sünnet’in terkine
yol açabilecekleri için reddetmektedir.
|K Geniş bilgi için bk. Zeydân, Medhal, 162-167; Kattan, 343-357
56
İSLAM HUKUKU
İmanı Şafiî'nin İslam İniklik talihindeki önemi ortaya koyduğu mezhebi

ııiıı yanı sıra ilk defa İslam hukuk ilminin esaslarını (usul-ı fıkıh) yazılı hale
yetirmesinde görülmektedir. er-Risâle adlı eseri günümüze kadar ulaşmış saha
andaki ilk eserdir. Ayrıca el-Ürn adlı eseri de sistematik hukuk eserlerinin ilk
• 'ineklerinden biridir.
Hukukî görüşleri yazmış olduğu kitaplarının yanı sıra talebelerinin eseı
l<’tiyle de yayılmıştır. Talebeleri arasında bilhassa Za’ferânî, Kerâbîsî, Müzem,
K<î»r b. Süleyman el-Murâdî, Büveytî dikkati çekmektedir. Zaman içinde ıııcz.
lıelıi Mısır dışında Ortadoğu, Endonezya ve Pakistan’da yayılma imkânı bul
muştur'49.
d. Hanbelî Mezhebi
Kurucusu Ahmed b. Hanbel H. 164 yılında Bağdat’ta doğdu. İlim tahsili için
Isl.ıın aleminin muhtelif bölgelerini dolaştı. İmam Şafiî’den fıkıh okudu. I hıktık
bilgisinin yanı sıra özellikle Sünnet bilgisiyle de tanınır. Hatta bazıları Ahmed b
I lanbel’i hukukçu olarak değil, hadisçi olarak kabul eder. Peygamber’in hadis
leımi topladığı Müsned isimli eseri bu sahadaki en önemli eserlerden biı isidiı
l 'mi görüşleriyle Abbasî halifesi Memun tarafından tarafından büyük eziyetim-
m.ıııız bırakılmış, ancak görüşlerinden dönmemiştir.
Ahmed b. Hanbel Sünnet’e hatta bunların zayıf kabul edilenlerine bile ayı ı
bir önem vermiş ve onu kıyasa tercih etmiştir. Ancak Sünnet’in ve sahabe fetva
anın bulunmadığı durumlarda kıyasa başvurmuştur. Hadis okulunun en önemli
temsilcilerinden birisi olarak kabul edilir. H. 241 yılında Bağdat’ta ölmüştür.
Hukukî görüşleri kendisi değil, talebeleri tarafından toplanmıştır. Ebu
Bekir b. el-Hallâl, Ahmed b. Muhammed b. el-Mervezî bunlardandır. Bu mez
hep içinde yetişen hukukçulardan İbn Teymiyye ve talebesi İbnu’l-Kayyim
<•1 Cevziyye eserleri ve kendilerine has yorumlarıyla dikkati çekmiştir. XVIII
asırda Muhammed b. Abdülvehhâb bu mezhebin farklı bir yorumunu ortaya
koymuştur. Hala bu yorum (Vehhâbilik), dolayısıyla Hanbelî mezhebi Suudi
Arabistan’da resmî mezhep olarak uygulanmaktadır50.
V TAKLİD DÖNEMİ
Hicrî dördüncü asrın ortalarından başlayıp on üçüncü asrın sonuna, yani
Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’nin hazırlanmasına kadar devam eden uzun dönem,
taklid dönemi olarak isimlendirilebilir. Zira bu dönemdeki hukukî faaliyetlerin
ayırıcı vasfı, meydana gelen hukukî problemlere yönelik olarak yeni içtihatlar
la çözümler üretmek ve hukuku geliştirmek değil, önceki dönemde teşekkül
49 Geniş bilgi için bk. Zeydân, Medhal, 167-170, Kattan, 358-377

50 Zeydân, Medhal, 171-173, Kattan, 378-394
57
Tl’lRK HUKUK I AKİIII
elmiş fıkıh mezheplerinin ortaya koyduğu yorumları gcııisleiınek ve daha anla

şılır hale getirmektir. Hatta bu dönemde içtihat faaliyetlerine engel olmak için
sütınî hukukçular arasında içtihat kapısının kapandığı, yani bunun arlık müm
kün ve caiz olmadığı şeklindeki bir kanaat de önemli ölçüde taraftar bulmuştur.
Çok önemli hukukî sonuçlar doğuran böyle bir kanaatin yerleşmesinde ve
genel olarak fıkıh ilminin bir durgunluk dönemine girmesinde muhtelif sebep
ler rol oynamıştır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir.
1. İlk üç buçuk asırda o zamanki sosyal yapının ortaya koyduğu hukukî
problemleri İslam hukukunun genel esasları çerçevesinde çözebilmek için yay
gın bir içtihat ve tedvin faaliyeti ortaya çıkmıştır. O dönemlerde sosyal yapının
çok değişken olmadığı da bir gerçektir. Bu sebeple H. IV asırdan sonra çok
yeni ve değişik hukukî problemler ortaya çıkmamıştır. Bu durum içtihat ihtiyacı
ve faaliyetini azaltmıştır. Hukukçular İlmî mesailerini daha çok mevcut hukukî
malzemeyi daha iyi sistemleştirmeye ve bunların dayandığı metodolojik (usuli)
esasları ortaya koymaya yöneltmişlerdir.
2. Taklid dönemine kadar yetişmiş hukukçular gerçekten dikkate değer bir
İlmî mesaî ortaya koymuşlar, üç-üç buçuk asırda İslâm hukukunun teşekkülü
nü büyük ölçüde tamamlamışlardır. O dönemlerde yazılan hukuk eserlerinden
bugün hala yararlanılması dikkate değer bir husustur. Bu durum sonraki hu
kukçularda ve genel olarak İlmî muhitlerde mezhep imamlarına ve onların ilim
halkalarında yetişmiş hukukçulara karşı önce büyük bir saygı, daha sonra da
onların içtihatlarına aykırı görüş belirtme yönünde bir çekingenlik doğurmuş,
ilk dönem hukukçularının yorumlarının adeta mutlak doğru olduğu kanaati
ni yerleştirmiştir. Neticede sonraki dönemlerde yetişen hukukçular genellikle
bunlardan farklı bir içtihat yapına lüzumunu hissetmemiş veya buna cesaret
edememişlerdir.
3. Bazı araştırıcılar Moğolların Bağdat’ı istila etmesinin bunda rolü oldu
ğumu söylemektedirler. Gerçekten de bu istilanın Abbasî devletinin merkezi
otoritesini iyice zayıflattığı ve bunun bu idarece İlmî çalışmalara yapılan teşviki
akamete uğrattığı doğrudur. Ayrıca Moğolların Bağdat kütüphanelerinde yap
mış oldukları tahribat da bir daha telafi edilememiş, İlmî çalışmalar büyük ölçü
de aksamıştır. Bu dönemden sonra içtihat yapabilmek için yeterli İlmî liyakata
sahip âlimler öncekine nisbetle daha az yetişmiştir. Ancak Moğolların bu istila
hareketini hicri yedinci asrın ortalarında (H. 656) gerçekleştirdiği göz önüne alı
nırsa hicri dördüncü asrın sonlarından itibaren karşımıza çıkan İlmî durgunluğu
buna bağlamanın mümkün olamayacağı aşikârdır.
İçtihat kapısının kapandığı kanaatini izhar edenler aslında kendi içlerinde
’ de tutarsızlık taşımaktadırlar. Çünkü içtihadın artık mümkün ve caiz olmadığını
söylemek de bir içtihattır ve doğurduğu sonuçlar itibariyle bütün diğer içtihat-
58
yeterli ve yetkili görenler daha önemsiz konularda içtihada yetkili görmemişim
dir. Ancak başlangıçta çok büyük problemler çıkarmayan bu durum, zamanki
İslâm hukukunun genel yapısını ve uygulamasını etkileyen problemler doğııı
muştur. Şöyle ki sosyal hayat bu dönemlerde nisbeten durağan olmakla birlikte
zamanla yeni hukukî problemler çıkarmamış da değildir. Bu problemlere oriji
nal içtihatlarla çözüm bulmakta hukukçular çekimser davranınca zaman zaman
İslâm hukukunun metodolojik esaslarını zorlayan veya onun dışına çıkan çö
zümler üretilmiştir. Osmanlı örfî hukuku ve Kuzey Batı Afrika’daki amel i lûısî ’*
bunun dikkate değer örneklerinden ikisidir. Sadece bunlarla da kalmamış bu
.sahadaki İlmî durgunluk îslâm hukukunun yirminci asırdaki uygulama biçimi
ne de önemli ölçüde etki etmiştir.
Bununla beraber dokuz asır kadar süren bu uzun taklid döneminde hı<
içtihat hareketinin olmadığını veya dikkate değer bir hukukî faaliyetin get
çekleşmediğini söylemek de mümkün değildir. Bu dönemin başlarındaki liklıı
mesai mezhep içindeki ilmi-hukuki malzemeyi daha iyi sistemleştirmeye veya
dayandığı metodolojik esasları belirlemeye yöneliktir. Özellikle Hanefî mezhcl 11
hukukçularının mezhep imamlarının içtihatlarında dayandıkları usul i esaılın
ortaya koymaya büyük önem verdikleri görülmektedir. Bu sebeple bu asııiıır< la
dikkate değer usul-ı fıkıh eserleri kaleme alınmıştır. Yedinci ve sekizinci asiiitit
dan sonraki İlmî mesai ise daha çok metin, şerh, haşiye ve fetva kitapları şek
linde ortaya çıkmıştır. Şöyle ki önce mevcut hukuk eserlerini özetleyen kitapta)
(metin) ortaya çıkmış, bu kitaplar çok özet ve bazen anlaşılması zor bilgilet ta
şıdığmdan daha sonra bunları açıklayan şerhler ve bunlara çeşitli notlar ve bil
giler ilave eden haşiyeler yazılmıştır. Bunlar içinde kıymetli eserler bulunmakla
birlikte esas itibariyle önceki kitapların değişik bir şekilde tekrarından başka 1 >11
şey değildir. Bu dönemin dikkate değer bir diğer çalışması da pratik ihtiyaçlatl.ı
ortaya konan fetva mecmualarıdır. Soru-cevaplardan oluşan bu eserler özellikle
dönemin sosyal yapısını ve hukuk tatbikatını göstermesi bakımından dikkitt
değer. Bu eserler en çok karşılaşılan problemleri ihtiva ettiğinden kadı ve ıniıl
tülere uygulamada önemli kolaylıklar sağlamıştır51 52.
Bu dönemin dikkate değer hukukî faaliyetler arasında İslâm hukukurtun
resmî tedvin teşebbüsleri sayılmalıdır. Bunların başında Delhi sultanı Giyaseddin
II. Mahmud Şah’ın sarayında bir asilzade olan Tatarhan’ın emriyle hazırlan.m
ve onun ismiyle Fetâvâ Tatarhaniyye diye anılan eserle Evrengzib Alemgir’in
öncülüğünde bir ilim heyeti tarafından hazırlanan ve el-Fetâvâ’l-Hindiyye veya
Alemgir’den ötürü el-Fetâvâ’l-Alemgiriyye isimli eser sayılabilir. Ancak bu eser
51 Amel-i Fasi için bk. İbrahim Kâfi Dönmez, “Amel-i Fasi” md., DİA, İstanbul 1991, III, 25-2/
52 Geniş bilgi için bk. Zeydân, Medhal, 146-154; Bedrân, 148-158
I I IKIS I II IM IK I /Mill II
lei, bir resmî otoritenin öncülüğünde hazırlanmış olııuıld.ı birlikle mahkemeler

de mecburen uyulması gerekli kanunlar mahiyetinde görülmemiş sadece mu
teber bir bilgi kaynağı olarak kabul edilmiştir51
*53. Bu dönemde gerçek anlamda
bir resmî tedvin hareketi Osmanlı Devleti’nde görülmektedir. Ancak daha sonra
görüleceği üzere bunlar, yani Osmanlı Devleti’nde hazırlanan kanunnâmeler,
İslâm hukukunun doğrudan düzenlemediği, alanlarda ortaya konmuştur..
Bu dönemde İslâm hukukunun çeşitli alanlarında Osmanlı Devleti’nin bir
takım düzenleyici kararlar alması ve böylece bu hukukun zamanın ihtiyaçlarına
uyarlanması yönünde getirilen tedbirler, dikkate değer bir hukukî faaliyet ola
rak görülmektedir. Hanefî mezhebinin resmî mezhep olması, vakıf mallarının
harap olmasının doğurduğu problemleri halletmek üzere yeni vakıf türlerinin
ortaya çıkması, evlenmelerin devletin kontrolünde yapılması yönünde yapılan
düzenlemeler, borçlunun alacaklıları aleyhine yapacakları tasarrufların önlen
mesi, dava zamanaşımı sürelerinin yeniden ayarlanması bunlardandır.
VI. KANUNLAŞTIRMA ve YENİ İÇTİHAT DÖNEMİ

Osmanlı devletinde Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’nin hazırlanışı (1869-1876)
İslâm hukuk tarihinde yeni bir dönemi başlatmıştır. O zamana kadar İslâm
hukukunun klasik doktrini sistematik fıkıh eserlerinde toplanmış, ancak resmî
bir tedvine konu olmamıştı. Mecelle İle ilk defa bir devletin öncülüğünde İslâm
hukukuna dayalı bir kanunlaştırma hareketi başarılabilmiş ve bu kanun, resmî
bir yürürlük kaynağı olarak mahkemelerde uygulanmıştır. Osmanlı Devleti’nin
Mecelle ile başlattığı bu hareket yine aynı alanda 1917 tarihli Hukuk-ı Aile
Kararnamesi ile devam etmiştir. Abbâsîler döneminde böyle bir kanunlaştırma
ya teşebbüs edildiği halde bunun mümkün olmadığı, onu takip eden on üç asır
boyunca böyle bir tedvin hareketinin görülmediği, hatta Mecelle’den bir süre
sonra Mısır’da İslâm hukuku alanında üç tasarı hazırlandığı halde kanunlaştı-
ıılamadığı göz önüne alınırsa,54 Mecelle’nin başlatmış olduğu bu yeni adımın
önemi daha iyi anlaşılır. Nitekim Osmanlı Devleti’nden sonra diğer İslâm ül
kelerinin Mecelle örneğini takip ederek özellikle aile hukuklarını İslâm huku
ku çerçevesinde kanunlaştırdıkları görülmektedir. Mısır’da 1920 yılında nafaka,
iddet, mefkud ve boşanmayla ilgili bazı hükümlerin, 1929 yılında yine boşan
ma, mehir, nafaka ile ilgili diğer bazı bölümlerin, 1943’de miras hukukunun,
1946’da vasiyetle ilgili hükümlerin, yine 1943 ve 1952’de vakıf hukukunun ka
nunlaştırılması; Irak’ta 1959’da şahıs, aile ve miras hukukunun; Fas’ta 1957’de
51 Aydın, “Mecelle’nin hazırlanışı”, s.32; Ahmet Özel, “el-Alemgiriyye" md, DİA, İstanbul 1989, II, 365-
366
s ’ • Mısır’da on dokuzuncu asrın sonlarında Kadri Paşa tarafından vakıf, aile ve borçlar hukuku alanla
rında hazırlanan tasarılar kanunlaşıp yürürlüğe girmemiştir.
60
İSLAM HUKUKU
aile hukukunun; Ürdün’de 195l'de aile ve Suriye’de 1953’de aile ve miras hu

kuklalının kanunlaştırılması bunun örneklerindendir.
Bu kanunlaştırma hareketlerinin önemli sonuçlarından birisi İslâm huku
kunun modern kanunlaştırma tekniğine uygun olarak uygulama alanına so
kulması ise, diğeri de mezhep taassubunun sona ermesi ve mezhepler arası
bir tedvine yönelinmesidir. Bu yönde ilk adımı da Hukuk-ı Aile Kararnamesi
atmıştır. Bu kararname sadece Hanefî mezhebini dikkate almamış, dört sünnî
mezhebin hukukî esaslarını göz önünde bulundurmuş ve onlardan devrin ih
tiyaçlarına ve kanunlaştırmanın genel amaçlarına uygun bir seçme yapmıştır.
Böylece bu kararname ile birlikte sadece bir mezhebi taklit ve takip dönemi de
sona ermiş oldu. Bu adım aynı zamanda İslâm ülkelerinde İslâm hukukunun
çağın ihtiyaçlarına uygun hale getirilmesi istikametinde yeni içtihat faaliyetle
rinin başlaması için müsait bir zemin hazırladı. Bunun için bir kısım ülkelerde
müstakil İslâm hukuku fakülteleri kurulurken, diğerlerinde bu alanda müstakil
İlmî disiplinler oluşturuldu. Ayrıca bağımsız İlmî araştırına kurumlan ve akade
mileri kuruldu. Böylece İslâm ve hatta Batı ülkelerinde İslâm hukuku araştırıcı
ların ilgi odağı haline geldi.
Bu kanunlaştırma hareketlerinin Türk hukuk tarihini ilgilendiren Tanzi
mat’tan sonraki düzenlemeler üzerinde kitabımızın sonraki bölümlerinde ay
rıntılı olarak durulacaktır.
§ 4. ÖZELLİKLERİ
Buraya kadar verilen genel bilgiler ışığında İslâm hukukunu diğer hukuk
sistemlerinden ayıran özellikleri şu şekilde sıralayabiliriz.
I. DİNÎ MENŞELİDİR
İslâm hukukunun birinci ve en önemli özelliği dinî menşeli olması, yani
temel esaslarının Allah ve Peygamber tarafından belirlenmiş bulunmasıdır.
Yukarıda belirtildiği üzere bu hukuk sisteminin birinci kaynağı Kitap, ikinci
kaynağı Sünnettir. Bu iki kaynakta açık bir hüküm varsa hukukçunun bunları
değiştirici veya ortadan kaldırıcı bir yorum yapması mümkün değildir55. Bu iki
kaynaktan İkincisi yani Sünnet Peygamber’in söz ve davranışlarından ibaret
ise de aslında o da İlahî iradeyi yansıtmaktadır. Çünkü İlahî iradeye aykırı bir
Sünnet sadır olduğunda peygamber vahiyle uyarılmakta, söz ve davranışları bu
iradeye uygun hale getirilmektedir. Bu sebeple İslâm alimleri Kur’an-ı Kerim’i
vahyi metluv (anlam ve sözleri Allah’a ait olan vahiy), Sünnete de vahy-i gayr-ı
metluv (anlamı Allah’a sözleri Peygamber’e ait olan vahiy) demişlerdir. İslâm
55 M4d, md. 14
61
I ( IKK III ll\ I I'. I AKII II
hukukunun bu özelliği onu diğer hukuk sistemlerinden ay.... ı.ıkı.ı ve "sııi ge
neris” kılmaktadır.
Ancak İslâm hukukunun bu özelliği bütün hükümlerinin İlahî menşeli ol
duğu ve hiçbir beşerî yorum ve katkının söz konusu olmadığı anlamına da
gelmemektedir. Bilakis İslâm hukukunun teşekkülünde önemli ölçüde beşerî
katkı vardır. Çünkü Kitap ve Sünnetle gerekli görülen temel esaslar belirtilmişse
de, bunların ayrıntılı hükümler ve normlar haline getirilmesi ve sistemleştiril-
mesi hukukçular tarafından yapılmıştır. Kitap ve Sünnet’in dışındaki kaynaklar
ise beşerî kaynaklardır. Ancak hukukçuların bu kaynakları ortaya koyarken ve
kullanırken göz önünde bulundurdukları asıl nokta Kitap ve Sünnetle ortaya
konan İlahî mesajı yorumlamak ve ona uygun normlar belirlemektir.
İslâm hukukunun dinî menşeli olması zannedildiği gibi esaslarının tama
mının kutsî bir anlam taşıdığı ve değişmez olduğu manasına da gelmemekte
dir. Bilakis Kitap ve Sünnet dışındaki kaynaklarla konan esasların ve miiçtehit
hukukçuların yorumlarının kutsi bir mahiyeti yoktur ve daha önce işaret edil
diği gibi zamanın gerektirdiği değişikliklere açıktır. Bu yönüyle İslâm hukuku
kanonik hukuktan (Kilise hukuku) farklıdır ve Batı literatüründe kullanıldığı
anlamıyla teokratik bir karakteri yoktur.
Öte yandan İslâm hukukunun dinî menşeli olması, hükümlerinin hem dinî
ve hem de hukukî müeyyideye bağlanması sonucunu doğurmuştur. Bir diğer
ifadeyle bu hukukun bir esasının yerine getirilmemesi ikili bir ihlali (dinî-huku-
ki) doğurmakta, dolayısıyla iki türlü müeyyidesi (dinî-hukuki) bulunmaktadır.
Mesela zina suçu hem hukuken hem de dinen yasaktır. Dolayısıyla bu suçu
işleyen kimse hem hukuken ve hem de dinen sorumlu olmakta, birincisinin
dünyevi (ceza), İkincisinin uhrevî (azab) müeyyidesiyle karşı karşıya kalmakta
dır. Bu yönü İslâm hukuku hükümlerinin İslâm toplumları içinde daha titizlikle
ve gönüllü olarak uygulanması sonucunu doğurmuştur.
II. HUKUKÇULARIN FERDÎ İÇTİHATLARIYLA TEŞEKKÜL ETMİŞTİR

İslâm hukuku esas itibariyle muçtehit hukukçuların ferdî içtihatlarıyla te
şekkül etmiştir; devletin dört halife dönemi dışında bu oluşumda doğrudan bir
rolü söz konusu olmamıştır. Ancak dört halife döneminde her birisi müçtehit
hukukçu olan halifelerin bu hukukun teşekkülünde doğrudan rol sahibi olduk
ları görülür.
İslâm hukuku aslında ferdî içtihatlara açık bir hukuktur. Hz. Peygamber’in
sahabeyi içtihada teşvik etmesi de bunu göstermektedir. İslâm hukuk tarihinde
gelişim de bu yönde olmuştur. Ancak hukukun uygulanmasında önemli bir
araç olan devletin ve özellikle devlet başkanının onun oluşumunda rol alması
62
m \ıvı 111 I IM I IM I
ela aynı .şekilde İslâm hııkııkııııtın yapısına uygun düşmektedir. İslâm hılkııkçıı
lan bunu sağlamak için devlet ba.şkanının miiçtehit hukukçu olmasını şart koş
muşlardır. Öte yandan İslâm hukuku devlet başkanına, zannedildiğinin aksine
önemli teşri yetkiler vermektedir. Ancak Emevilerden itibaren halifelerin ömeı
b. Abdülaziz hariç İslâm hukukunun oluşumundan uzak durdukları görülmüş
tür. Bunda halifelerin kendilerini bu bakımdan yetersiz görmüş olmalarının
etkisi olsa gerektir. Keza İslâm hukukçularının Emevi ve Abbâsî halifelerinin
dinî meselelere karışmalarını muhtemelen yine yetersiz olmaları sebebiyle is
tememeleri de bunda rol oynamıştır. Abbâsî halifesi Memun’un halku’l-Kur’an
meselesine müdahalesinin İslâm âlimlerinin sert tepkisine yol açması bunu gös
termektedir.
Bütün bunların sonucu olarak teşekkül dönemi olan I-IV asırlarda İslâm
hukuku çoğu devlet memuru dahi olmayan hukukçuların içtihatlarıyla gelişmiş
ve yine onların ferdî gayretleriyle tedvin edilmiştir.
Ancak bunun bazı menfî sonuçları da olmamış değildir. Devletin İslâm
hukukunun oluşumundan uzak durması bazı hukukçuların nazarî problemlerle
lüzumundan fazla meşgul olmaları sonucunu doğurmuş, buna mukabil talbi
katın ortaya çıkardığı problemler İslâm hukukunun normal gelişimi dışında
çözümler ortaya çıkarmıştır.
III. MESELECİ (KAZÜİSTİK) METOTLA DOĞMUŞ ve GELİŞMİŞTİR

Bir çok hukuk sisteminde olduğu gibi İslâm hukuku da başlangıçta tek
tek hukukî meselelere getirilen çözümler ve bunun yol açtığı hukukî yorum
ve tartışmalar şeklinde gelişmiştir. Uz. Peygamber’den itibaren oldukça uzun
bir dönem İslâm hukukçuları İlmî mesailerini, karşılaştıkları veya kendileri
ne intikal ettirilen hukukî problemlerin çözümlerini bulmaya sarf etmişlerdir
İslâm dininin süratle yayılması ve her geçen gün yeni insanların ve bölgelerin
bu hukukun çerçevesine girmesi, hukukçuların öncelikli olarak çevrelerinde
meydana gelen yeni problemlerle meşgul olmalarını gerektirmiştir. Bu hııkıı
kun meseleci (kazüistik) bir metotla doğması ve gelişmesini de beraberinde
getirmiştir. Bir diğer ifadeyle klasik İslâm hukuku eserlerinde benzer hukukî
işlemlerin veya olayların tabi olduğu genel hükümlerin ortaya konması yerine,
her işlem ve olayın ayrı ayrı ele alınarak tabi olduğu hükümlerin belirlenmesi
tercih edilmiştir. Esasen hukukun normal gelişimi de bunu gerektirmekteydi.
Ancak meseleci metot, daha dakik ve adil çözümlerin üretilmesinde fay
dalı olmakta ise de bu metoda göre kaleme alman kitaplardaki bilgileri ihata
etmedeki güçlük, hukukçuları belli bir zaman dilimi içinde mücerred metoda
veya karma bir usule yöneltmiştir. Aynı gelişim çizgisinin îslâm hukukunda da
izlendiğini görmek mümkündür. îslâm hukukunun esasları başlangıçta mesele
63
ci metoda göre ortaya konduktan sonra fakihler hicri üçım< ıı .ısıtıl.m itibaren
bu esaslar içerisindeki genel kaideleri (külli kaideler) ve pıcıısiplcıl belirle
meye yönelmişlerdir. Hanefiler’de Ebu Tahir ed-Debbâs, Keıiıı, Debûsi, İbn
Nüceym; Şâfiîler’de İmamü’l-Haremeyn el-Cüveynî, İzzu’bn Abdisselam, Suyutî;
Mâlikîler’de Karafî; Hanbelîler’de İbn Receb bu sahada emeği geçen hukukçu
lardır. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye tamamı bu mahiyette olmasa bile mukaddime
sinde bu genel kaideleri 100 madde halinde bir araya getirmiştir56.
Ancak muhtelif mezheplere mensup hukukçularca bu vadide oldukça
önemli sayıda eser kaleme alınmışken akitlerin, haksız fiillerin, borçların, suç
ve cezaların v.b.nin tabi olduğu genel hükümleri ortaya koyma yönünde bir
çalışma yapılmamıştır. Bunda İslâm hukukunun hicri dördüncü asırdan itiba
ren gittikçe artan oranda bir duraklama eğilimi içerisine girmesinin etkisi olsa
gerektir. Zira kaztiistik metoda göre ortaya konmuş binlerce mesele arasından
bunların tabi olduğu genel hükümleri çıkarmak, bu meselelere tam bir vukufi-
yeti ve sağlam bir hukuk mantığını gerektirmektedir. Çağdaş İslâm hukukçuları
ise biraz da Batı hukukunun etkisiyle hukukun bir çok alanında böyle bir metot
değişikliğine yönelmişlerdir.
56 Bu türdeki eserlerin geniş bir listesi için bk. Zerkâ, II, 951-961; Muhammed Mustafa ez-Zümeylî,
“el-Kavâ’idü’l-fıkhıyye”, Mecelletü’l-Bahsi’l-İlmî, c. V, sy. 11 (1402-1403), s. 17-24
64
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
OSMANLILAR DÖNEMİNDE HUKUK

(OSMANLI HUKUKU)
“Beylik kanun ile ayakta dunu"

Kutadgu Bili;.,'
§ 1. OSMANLI HUKUKUNUN GENEL YAPISI
I. OSMANLI HUKUKUNUN ŞER’Î ve ÖRFİ KARAKTERİ

Türk hukuk tarihinde en fazla tartışılan konuların başında Osmanlı linkiı
kunun genel yapısı ve şer’î - örfî karakteri gelir. Osmanlı Devleti’nin kurulu
şuyla birlikte yeni ve orijinal bir hukuk sistemi başlamış değildir. Bu devleti
kuranlar daha önce kurulmuş Türk ve İslâm devletlerinden bir çok şeyin yanı
sıra, o zamana kadar yürürlükte olan ve büyük ölçüde birlik arz eden hukuki
yapıyı da almışlardı. Ancak Osmanlılar’ın almış oldukları bu hukukî mirası
hiç değişikliğe uğratmadan uyguladıklarını düşünmek mümkün değildir. Allı
asırlık bir süreç içinde ihtiyaç duyuldukça bu hukukî yapıda gerekli değişik
likler ve ilaveler yapılmıştır. Ancak bu değişikliklerin sonrasında bile Osmanlı
hukukuyla daha önce tarih sahnesinde yer alan veya çağdaşı olan İslâm ve
Türk devletlerinin hukukları arasında büyük ölçüde bir paralellik daima vat
olmuştur.
Diğer İslâm ve Türk devletlerinde olduğu gibi Osmanlı Devleti’nde de
hukuk esas itibariyle İslâm hukukundan oluşmaktadır. Bu İslâm dininin sadece
inanç ve ibadet esaslarından oluşmayıp, hukuku da içine almak üzere haya
tın bütün yönlerini düzenleyen bir sistem olmasından kaynaklanmaktadır. Bu
65
sebeple İslâmiyet! kabul eden milletler bu kabulün bir geregl ol.ıı.ık Islâm hu
kukunu da benimsemişlerdir. Bu dinî ve hukukî realite ()sm.mlıl.ıt için de ge-
çeılidir. Ancak Osmanlılar İslâm hukukunu uygularken zamanın gerektiği dü
zenlemeleri ve ilaveleri yapmaktan geri durmamışlardır. Bunu yaparken İslâm
hukukunun devlet başkanına tanıdığı geniş takdir ve düzenleme yetkisinden
yararlanmışlardır. Osmanlı padişahlarının münferit ferman ve kanunlarıyla ya
pılan bu düzenlemeler zaman içerisinde önemli bir yekûna ulaşınca oluş biçi
mine bakılarak kendi içinde bir bütün olarak değerlendirilmiş ve ayrı bir isimle
anılmaya başlanmıştır. Klasik fıkıh kitapları içinde yer alan ve geçmiş dönem
lerde devletin müdahalesinden bağımsız olarak oluşan hukuka şer’î hukuk,
padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka da örfî hukuk adı verilmiştir.
İşte Osmanlı hukuku esas itibariyle şer’î hukuk ile bu hukukun yanında zaman
içerisinde oluşan örfî hukuktan ibaret olmaktadır.
Tarihi kaynaklarda örfî hukuk terimine ilk defa Fatih döneminde rastlan-
maktadır. Bu dönemin tarihçisi Tursun Bey şer’î hukukun yanı sıra örfî huku
kun varlığından da söz etmektedir. Örfî hukukun sadece Osmanlı Devleti’ne
has olmayıp diğer İslâm devletlerinde de var olduğu ve ortaya çıkışının çok
daha öncelere gittiği anlaşılmaktadır1. Muhtemelen OsmanlIlarda örfî hukuku
doğuran sebepler diğer İslâm devletlerinde de şekil ve muhtevaları farklı bile
olsa benzer düzenlemeleri gerekli kılmıştır. Tarihçi Tursun Bey şer’î hukuku an
lattıktan sonra örfî hukuku “Yani bu tedbir ol mertebe olmazsa belki mücerred
tavr-ı akl üzere nizâm-ı âlem-i zâhir için mesela tavr-ı Cengiz Han gibi olursa
sebebine izâfe ederler siyâset-i sultanî ve yasâğ-ı pâdişâhî derler ki örfümüzce
ona örf derler.” diye tarif etmektedir2 . Bu tarif ışığında örfî hukuku şer’î huku
kun yanı Sıra padişah irade ve fermanlarıyla oluşan hukuk diye tanımlayabiliriz.
Buna “ örf-i pâdişâhî”, “örf-i münif-i sultanî” de denmektedir3. Mahkeme ka
yıtlarından ibaret olan sakkın da bu ikili ayırıma parelel olarak şer’î ve kanunî
(adi) sak diye ikiye ayrıldığı görülmektedir4. Aynı ayırım tekâlîf-i şer’iyye ve
tekâlîf-i örfîyye, rüsûm-ı örfîyye şeklinde Osmanlı vergi hukukunda da vardır.
Örfî hukuk denince ilk bakışta isminin hatıra getirdiği gibi bir örf ve âdet
hukuku anlaşılmamalıdır. Gerçi örfî hukuk normları konurken en azından hu
kukun belli alanları bakımından yerleşmiş örf ve adetlerin, hukukî teamüllerin
dikkate alındığı olmuştur. Osmanlılar fethettikleri ülkelerin hukukî yapılarını
birden bire değiştirip yerleşik halkı tamamen yabancısı oldukları bir hukuk
1 Geniş bilgi için bk. M. Akif Aydın, “Osmanlıda Hukuk”, Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, edi
tör: Ekmeleddin İhsanoğlu, İstanbul 1994, s. 378
2 Tursun Bey, Tarih-iEbu’l-Feth, Hazırlayan Mertol Tulum, İstanbul 1977, s. 12
3 Uriel Heyd, Studies in Old Ottoman Criminal Law, Oxford 1973 s. 168-169
4 Mehmed b. Mûsâ, Bid’atü’l-Kadi, Süleymaniye Ktb, Denizli 166, vr. 2b-3a; Hamza Karahisari, MÜ-
himmatü’l-Kudat, Süleymaniye Ktb, Yazma Bağışlar 51/3, vr. 54a-54b
66
ISLAM III IK I IK I'
sistemiyle başbaşa bırakmak yciiuc, mevcut hukukî örf ve adetleri belli şiire
içinde yürürlükte bırakıp zaman içerisinde Osmanlı hukukuyla bütünleştirmeyi
hukuk realitesi açısından daha elverişli görmüşlerdir5. Ancak bütün bu hukuki
esasları mahkemelerde mecburen uygulanan normlar haline getiren bunların
örf ve adete dayanmış olmaları değil, padişahların irade ve fermanlarına dayan
malarıdır6. O halde örfî hukuk bir kanun hukukudur..
II. ÖRFİ HUKUK ve KANUN

Örfî hukukun teşekkül tarzı şer’î hukuktan farklıdır. Bilindiği gibi şer’î lııı
kuk müçtehit hukukçuların İslâm hukukunun kaynaklarına dayanarak fıkıh
usulü ilmindeki esaslar çerçevesinde yapmış oldukları içtihatlara dayanmakta
dır. Bu hukukun oluşma sürecinde dört halife (hülefa-yı Râşidîn) dönemi hark
devletin bir müdahalesi veya katkısı olmamıştır. Örfî hukuk ise hukukçuların
İlmî içtihatlarıyla değil, padişahların koydukları kanunlarla teşekkül etmiştir
Kanun koyma sadece Osmanlılara has bir uygulama da değildir. Osmanlılaı 'ın
dışında Türk- Moğol siyasî ve İdarî geleneklerinin hâkim olduğu Irak, ir.m
ve Hindistan’daki İslâm devletlerinde de benzer uygulamalara rastlanmaktadıı
Cengiz Yasası, Timur Tüzükatı Uzun Hasan ve Alâüddevle Bey kanunları, keza
Babürlü hükümdarı Âlemgir’in ceza kanunnâmesi buna örnektir7. Bu durum
İslâm öncesinde Türklerde ve Moğollar’da var olan töre ve yasak geleneğinin
etkisini düşündürmektedir.
Osmanlı devletinde örfî kanunların hazırlanmasında devletin en üst k.ı
demelerinde yıllarca tecrübe kazanmış devlet adamlarından oluşan Dîvânı
Hümâyun’un ve özellikle örfî hukuktan sorumlu bulunan nişancıların önemli
rolleri vardır. Divânda yapılan görüşmeler ve nişancıların faaliyetleri sonucu
şekillenen hukukî esaslar padişahların tasdikleriyle kanun haline gelmekte ve
uygulamaya girmektedir. Padişahlar tarafından konan kanunların yürürlük sü
releri de esas itibariyle bunların hayatlarıyla sınırlıdır Bu sebeple her padişah
değişikliğinde yürürlükte kalması istenen kanun ve imtiyazların yenilenmesi
gerekmekteydi8.
Örfî hukuk bir anda değil uzun bir süreç içinde ihtiyaca göre yavaş yavaş
oluşmuştur. Bu teşekkül sırasında özellikle arazi ve vergi hukuku alanlarında
mevcut örf ve adetler ve mahalli şartlar göz önüne alınarak bütün ülkeye şâmil
tek bir kanun yerine her bölgenin şartlarına uygun liva (sancak) kanunları
hazırlanmış ve bu kanunlar o bölgenin tahrir defterinin başına kaydedilmiş
5 Ömer Lütfi Barkan, “Kanunnâme”, LA, c.VI„ s.194

4 Halil İnalcık, “Osmanlı hukukuna giriş”, AÛSBFD, c. XIII/2, s. 103
7 Halil İnalcık, “Kanunnâme”, El2’ iy 562
8 Heyd, Criminal Law, 172
67
lir1’. Ayrıca zaman içerisinde oluşan bıı esaslar çeşitli p.ıdı ..ıhlaı döneminde
genel kanunlar halinde bir araya getirilmiştir. Hükümdadaı ı.nalînıl.m konulan
hukukî esasların genel kanunnâmeler halinde bir araya gelinilin a bilindiği
kadarıyla ilk defa Osmanlılar döneminde görülmektedir10. Öte yandan belirli
konulardaki hukukî esaslar, Tevkii Abdurrahman Paşa, Sofyalı Ali Çavuş, Aynî
Ali Efendi, Hezarfen Hüseyin Efendi gibi devlet ve hukuk adamları tarafın
dan muhtelif isimler altında özel tedvinlere de konu olmuştur. Gerek resmî
ve gerekse özel tedvinler şeklinde ortaya çıkan bu kanunnâmelerin Osmanlı
hukukunun düzenli uygulamasında önemli rolü olmuştur. Özel tedvinlerin
mevcudiyeti ve Osmanlı hukukunun işleyişinde müsbet bir rol oynaması ilk
bakışta yadırganabilirse de bunların belli bir konuda çeşitli şekiller altında
resmen isdar edilen kanunları bir araya topladığı göz önüne alınırsa, resmî
nüshalardan çok farklı olmadığı ve kadılara önemli uygulama kolaylıkları sağ
ladığı kabul edilir. Ancak kanunnâmelerin tamamen veya büyük çoğunlukla
özel çalışmaların mahsulü olduğunu söylemek de mümkün değildir. Fatih, II.
Bayezid, Yavuz ve Kanunî dönemlerinde resmen kanunnâmeler tedvin edildi
ği bilinmektedir. II. Bayezid ve Kanunî dönemi kanunnâmelerinin resmî nüs
haları günümüze kadar da gelmiştir11.
Osmanlı devletinde yerleşmiş bu kanunnâme geleneğine rağmen Tanzimat
dönemine kadar bir hukuk dalının bütünü içine alan bir kanunlaştırma veya
tedvin faaliyetine rastlanmaz. Bu durum örfî hukuk alanının her padişaha ve
ortaya çıkan yeni hukukî ve sosyal şartlara göre devamlı değişikliğe açık bulun
ması, keza zaman zaman yapılan kısmî tedvinler sebebiyle böyle kapsamlı bir
kanunlaştırmaya acil bir ihtiyacın duyulmamış olmasıyla izah edilebilir. Ayrıca
böyle bir tedvini gerçekleştirmede birinci derecede rol oynuyacak olan hukuk
çuların on altıncı asırdan sonra çok fazla yetişmemiş bulunması da böyle bir
faaliyetin ortaya çıkmasını engellemiştir denebilir.
III. KANUNNÂMELER ve KANUN HÂKİMİYETİ

Padişahlar tarafından kanun konmaya ve bunların genel kanunnâmeler ha
linde toplanmasına neden ihtiyaç duyulduğuna gelince, bunun Osmanlı yöne
timinin adalet ve kanun hâkimiyetini gerçekleştirme arzularıyla ilişkisi olduğu
söylenebilir. Esasen sadece Osmanlı Devleti’nde değil, Osmanlı öncesi diğer
Türk ve İslâm devletlerinde de halkın adaletle yönetilmesine önem verildiği ve
’ Barkan, “Kanunnâme”, 193

111 Bu şekilde tedvin edilmiş kanunnâme neşreden ilk İslam hükümdarının Fatih olduğu söylenmekte
dir, bk. İnalcık, “Kanunnâme”, 563
ll, Heyd, Criminal Law, 172-174; a.mlf, “Eski Osmanlı hukukunda kanun ve şer’iat”, Tercüme: Selahat-
tin Eroğlu, AÜİFD, c. XXVI, s. 636; Halil İnalcık, “Mahkeme”, İA, c. VII, s. 5
68
ISLAM I II İKİ IKU
ülkenin dirlik ve düzenlik içinde vur olması için bunun göz önünde luUılınaya
ve her vesileyle vurgulanmaya çalışıldığı görülmekledir. On birinci asırda ya
zilmiş olan Kâbusname’de hükümdarın askerle, askerin altınla güç bulduğu,
altının bayındırlıkla kazanıldığı, bayındırlığın ise adalet ve insafla yayıldığından
bahsedilmektedir. Benzer bir ifade Kutadgu Bilig’te de vardır12. Bunu temin
için de çeşitli tedbirler getirilmiştir. Hükümdarların mahkemelerin yanışını z.ı
man zaman bizzat yargılama yaptıkları veya halkın şikâyetlerini doğrudan din
İndikleri görülmektedir. Mesela Büyük Selçuklu Devleti’nde sultanın haftada iki
gün bu tür şikâyetleri dinlemesi adetti. Benzer uygulama Osmanlı Devleti’nde
mevcuttu.
Getirilen bu tedbirlerden bir diğeri halka uygulanacak kuralların açıkça
tespit edilmesi ve onların bilgisine sunulmasıdır. Adaletin temininde hukuk
kurallarının belirgin ve biliniyor olmasının önemli bir yeri vardır. Bu yol halkın
sadece uymaları gereken kuralları bilmelerini değil, kehdilerine kamu görevli
lerince uygulanacak kurallardan haberdar olmalarını da sağlamaktaydı. Bu ba
kundan bu uygulamanın da Osmanlı öncesine kadar uzanan bir geçmişi vardıı
Hukuk kurallarının taş kitâbelere işlenmesi ve halkın görebileceği meydanl.ua
dikilmesi bunun bir örneğidir. Üzerinde Hammurabi kanunlarının yazılı oldım.ıı
taş kitâbe bugün hala Louvre Müzesi’nde bulunmaktadır13. Roma hukukunun
önemli hukuk derlemesi Corpus Iuris Civilis, Yahudi hukukunun en önemli
derlemesi Mişna, Kilise hukukunun çok geç dönem derleme örneği, IXGregory
Emimamaleri, keza Codex Iuris Canonici sâdece hukukçuların değil, toplum
ların da hukuk kurallarını sağlıklı bir biçimde öğrenmelerini temin hedefine
yönelikti denebilir.
İslâm hukuk muhitlerinde bu ihtiyaç resmî kanun derlemeleriyle değil, şa
hışlar tarafından yazılmış bulunan hukuk kitaplarıyla karşılanmaktaydı. Esasen
İslâm hukukunun teşekkülü hukuk âlimlerin ferdî yorumlarıyla, yani içtihat
larıyla oluştuğundan bir anlamda hususi hukuk kuralı derlemesi sayılacak bu
eserler için bu durum bir eksiklik oluşturmuyordu. Halk arasında da çok yay
gın bulunan bu kitaplar onların kendilerine uygulanacak hukuk kurallarını itil
melerini ve gerekirse haklarını aramak için kullanmalarını kolaylaştırmaktaydı.
Osmanlı örfî hukukunda bu ihtiyacın resmî veya özel kanun derlemeleri, bir
diğer ifadeyle kanunnâmelerle karşılandığını söylemek gerekir. II. Selim döne
mine ait Biga sancağı kanunnâmesinde her vilayette olan kanunların bilinme
si14, 1502 tarihli Bursa İhtisab Kanunnâmesinde ise gerektiğinde başvurulması
12 Halil İnalcık, “Kutadgu Bilig’te Türk ve İran siyaset nazariyesi ve geleenekleri”, Reşit Rahmeti Ara!
İçin, Ankara 1966, s. 263
13 Halil İnalcık, “Kanunnâme”, EI2, IV, 562
14 “Ber mûceb-i fermân-ı hümâyûn her vilayette olan kanun malum olmak için defterin zahnnda ya
zılmak lazım ve mühim olmağın...”, bk. Akgündüz, Osmanh Kanunnâmeleri, VII, 427, md. 1
69
için derlendiği açıkça belirtilmektedir1 Bıırada dikkati çeken nokta kanıınna
me yayımlama ihtiyacının daha çok halkın kanunlara uymalarım teminden çok
kamu görevlilerin uymalarının temin için duyulmuş olmasıdır. Bir diğer ifadeyle
elıl i örf denilen askerî ve İdarî yetkililerin keyfi cezalar vermesine, dilediği gibi
vergi koymasına keza para cezası (cerime) toplamasına ve benzeri davranışla
rina engel olma düşüncesi, bugünkü hukuk diliyle ifade etmek gerekirse ka
nun hakimiyetini sağlama arzusu kanunnâmelerin hazırlanıp neşredilmesinde
önemle rol oynamıştır15 16.
Bir başka dikkat çekici nokta kamu görevlilerinin keyfi ve hukuka aykırı
muamelerine maruz kalan Osmanlı insanının bunun önlenmesi için kanunııa
melerden medet umması ve böyle bir durumla karşılaştıklarında kendileriyle
ilgili kanunnâmelerin gönderilmesini merkezi hükümetten talep etmeleridir. II.
Bayezid dönemine ait Kefalonya kanunnâmesinin girişinde Kefalonya halkının
vergi memurlarından ve sair kamu görevlilerinden şikâyet etmeleri ve kendi
lerine kanunnâme gönderilmesini talep etmeleri üzerine kanunnâmenin gön
derildiğinden bahsedilmektedir17. Osmanlı merkez yönetiminin özellikle kamu
görevlilerinin kanun hükümlerine aykırı iş yapmamaları konusunda çok titizdir.
II. Bayezid dönemine ait bir kanunnâmede kadılara kamu görevlilerinin kanun
nâme hükümlerine uyup uymadıklarının titizlikle izlenmesinin, uymayanların
merkez yönetimine bildirilmesinin emredildiği görülmektedir18.
15 “..cemi cüziyyâtına ve külliyâtına vâkıf olup asla mübhem ve nâ ma’lûm emir komayıp dakika fevt
etmeyip yazup tafsil tafsil edesiz ki gönderdiğiniz defter kânunnâme olup vakt-i hacette ana müra
caat kabil olup nev’an noksan olmaya deyü emr..’, bk. Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, II, 191
16 Kimi kanunnâmelerin başlangıç cümlelerinde bu ihtiyaç açıkça da belirtilmektedir. Fatih dönemine
ait Kanuname-i Kitâbet-i Vilayet’te kamu görevlilerinin halktan kanuna aykırı olarak topladıkları ver
gi ve malların önüne geçmek için arazi ve vergi tesbitinin (tahrir) yapıldığından ve kanunnâmenin
hazırlandığından bahsedilmektedir. Kanunî döneminde hazırlanmış olduğu çok kuvvetle muhtemel
olan Kanun-i Osmanî de kanunnamelerin halkın idarecilerin keyfi muamelelerine maruz kalmalarını
önlemek için hazırlatıldığından bahsedilmektedir:“Merhûmân ve mağfıırân atam ve dedem -nev-
verallahü teâlâ merkadehüma- nazar kılmışlar ve görmüşler kim zâlimler mazlumlara zülm kılıp
hadden tecavüz ediıp reâyânın hali mükedder olup ve ol sebebten Kânun-i Osmânî vaz etmişler.
Yine ben dahi buyurdum ki...’’. Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, IV, 296. Benzer ifadeler içeren
bir adaletnâme için bk. Uluçay, s. 163 v.d., Bu örnekler kanunnâme hazırlamanın temel sebebinin
adaleti ve kanun hakimiyetini temin olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
17 Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmelerimi, 422. Semendire Eflakları Kanunnâmesinin girişi de bu ba
kımdan dikkat çekicidir: “Bundan akdem Semendire sancağından kazâ-ı Semendire.... ve sair reâyâ-
sı südde-i ma’delet-bahşıma geliip üzerimize vaz olunan kânûn-i kadîme muhalif sancak beyleri
ve voyvodaları arpa ve buğday ve otluk salup evvelden aluna gelmiştir deyu cebr ü kahr ile maa
ziyâdetin alup ve bunlardan gayri sancakbeyi adamları ve subaşılan ve knezler ve piremikürler dahi
envâ-ı hayf ve teaddî ve esnâf-ı iftirâ ve tezvirler kılup anlanın dahi kesret-i mezâlim ve vefret-i
mehâyiflerinden halimiz gayet mükedder olmuştur deyü fevka’l-had ve’l-ad şikâyetler ve tazallum-
lar eyleyüp ve benim dahi a’vâm-ı madelet-şâhâne ve eyyâm-ı nısfet-i padişâhânemde kimesneye
muhâlif-i şer’i mutahhar ve mugâyir-i kânun-ı mukarrer zulm ve hayf olduğuna rızây-ı şerifim olma
dığı ecilden...’’Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, III, 458
18 “Min ba’d bu zikr olunan kavânîn mûcebince amel edeler, bu kanundan tecavüz eylemeyeler.
70
ISLAM III IKI IK 11
I. uiiiiiii.imclciin halka duyurulmasına öncin verilmesi ve bunun çeşitli kıt

......... İmcirıde düzenlenmiş bulunması19 onların kendi kanunî haklarını (iğıeıı
im lı ıı bedeline yöneliktir. Bu kanaatimizi kuvvetlendiren nokta bir kanunname
lı ıom .imle kanunnâmelerin hedefinin halkı idarecilerin zulmünden kurtarmak
oldııgımtın açıkça belirtilmesidir20. Bütün bunlar kanunnâme hazırlanmasının
m önemli sebebibinin bir taraftan hukuk kurallarının belirgin olmasının öle la
ı ılı m d.ı bunların hem kamu görevlileri hem de halk tarafından bilinmesininin
o I .öylece uygulamanın kanun hükümleri çerçevesinde olmasının sağlanması
■d.hum söylenebilir.
IV ÖRI'İ HUKUKUN DOĞUŞ SEBEPLERİ

ı ı-.m.ınlı devletinde İslâm hukukunun yanı sıra örfî hukukun ortaya çıkı
min I- l.ıın hukukunun teşekkül biçimiyle ve Osmanlı Devleti’nin içinde bu
İmi. İm',ıı siyasî, İdarî ve hukukî şartlarla yakın ilişkisi vardır. Her şeyden ön< <
Ilı ıh l.ı yi Râşidîn döneminden sonra Emevilerin hilafet idaresini saltan. ıl.ı çc
ı unu lı-ti ve böylece kamu ve özellikle anayasa hukuku alanında fiilî (de f.u tı >)
Bu Jııııım yaratmaları, İslâm hukukçularının bu sahadaki içtihatlarının uygu
I ınııı.ı -..insini büyük ölçüde ortadan kaldırmıştır. Onlar da fıkhi mesailerim ıı\
pul.ıııı.ı -.ansı bulunan diğer alanlara çevirmişlerdir. Bunun sonucu olarak I l ım
lıukııku daha çok özel hukuk ile kamu hukukunun bazı alanlarında gelişmiş
■ h \ İdin esas teşkilatı ve İdarî yapısı gibi alanlarda aynı seviyede gelişememişin
Hu ılımım kamu hukuku sahasında yeni hukukî düzenlemeleri gerekli kilimsin
<")te yandan sahip oldukları siyasî ve İdarî tecrübe ve bilgileriyle kendilerim
I m alanı düzenlemede daha yetkili kabul eden devlet adamlarının hukukçuların
kendilerini sınırlayacak veya fazla teorik kalabilecek çözümlerini arzu etmemiş
o İm sebeple de kamu hukuku sahalarını İslâm hukukçularının içtihatlarıyla
değil, kendi bilgi ve tecrübeleriyle düzenlemeyi istemiş olmaları mümkündür
ı i ııı.ınlılar’ın daha önceki Türk devletlerinden gelen zengin bir devlet kurma
ı c idare etme geleneğini devralmış olmaları da kamu hukukunun şekillenme
sinde belirli ölçüde rol oynamıştır.
Edenleri kuzât-ı vilayet men edeler. Memnu olmayanları dergâh-ı muallâya arz edeler. Ve illâ vilayet
kadıları muâteb olurlar”. Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, II, 53. Benzer örnekler için bk. C)meı
l.ütfi Barkan, XV ve XVI. Asırlarda Osmanlı İmparatorluğunda Zirai Ekonominin Hukukî ve Mali
Esasları, Kanunlar, İstanbul 1943, s. 114, md. 17, s. 117, md. 13
''' Mesela bk. Enver Ziya Karal, “Yavuz Sultan Selim’in oğlu şehzade Süleyman’a Manisa sancağını
idare etmesi için gönderdiği siyasetname”, Belleten, sy. 21-22 (1942), s. 38; Halil İnalcık, “Suleiman
llıe lawgiver and Ottoman law”, Archivum Ottomanicum, I (1969), s. 135. Ayrıca bk. Heyd, “Kanun
ve şeriat”, 635; a.mlf., Criminal Law, 176-177; Halil İnalcık, “Kanun”, EI^, c IV, s. 561. Benzer uygu
lamaya İlhanlIlarda ve Memlüklerde da rastlanmaktadır, bk. s. 135-136
1 leyd, “Kanun ve şeriat”, 635
71
İslâm hukukunun teşekkül dönemlerinde fakihlerin çok dikkate değer bir
ilmî mesai ortaya koydukları bilinmektedir. Özellikle Rey ekolünde (elılü’r re’y)
bulunan mezheplerin farazî problemler üreterek bunlara uygun çözümler orta
ya koymaları İslâm hukukuna ayrı bir zenginlik vermiştir. Bunun sonucu olarak
belli bir süre yeni içtihatlara ihtiyaç duyulmamıştır. Gerek bu hukukî vakıa ve
gerekse sonraki dönemlerde öncekiler kadar büyük hukukçuların yetişmemiş
olması, artık yeni içtihatlara gerek ve imkân olmadığı şeklinde bir anlayışı or
taya çıkarmış ve içtihat kapısının kapandığı kimi İlmî muhitlerde yaygın bir
kanaat olarak kabul edilmiştir. Bu durum İslâm hukukunda belli bir durgunluğa
yol açmış ve yeni içtihatlara ihtiyaç duyulduğu dönemlerde de hukukçuların
bundan uzak durdukları ve çekimser davrandıkları görülmüştür. Bunun sonucu
olarak bu boşluğu doldurmak maksadıyla örf ve âdete veya devlet adamlarının
siyasî ve İdarî maslahatı göz önüne alarak verdikleri emir ve iradelere dayanan
bir hukuk ortaya çıkmaya başlamıştır21.
Osmanlı devletinin içinde bulunduğu malî, askerî ve İdarî şartlar devletin
bu şartlara uygun hukukî düzenlemeler yapmasını gerekli kılmıştır. Tekâlîf-i
şer’iyye denilen zekat, öşür, haraç, cizye gibi şer’î vergilerin devletin giderlerini
karşılamaması üzerine çeşitli isimler altında örfî vergilerin (tekâlîf-i örfîyye)
konması buna örnektir. Keza tarım arazilerinin güçlü toprak sahiplerinin ortaya
çıkmasına yol açacak şekilde tek elde toplanmasını veya vergilerinin tahsilini
güçlendirecek biçimde küçük parçalara bölünmesini önleyecek bir tarzda çift
çilere dağıtılması ve arazinin bu yapıyı bozmayacak hukukî esaslarla düzenlen
mesi mecburiyetini doğurmuştur.
Geniş bir coğrafyaya yayılmış bulunan devlette sükûn ve asayişin zaman
zaman zorlukla temin edilmesi ağır bir ceza politikasını, devletin malî darlık
içinde bulunduğu dönemlerde para cezalarının, donanmada kürekçiye ihtiyaç
bulunduğu dönemlerde de kürek cezalarının ağırlık kazanmasını gerekli kılmış
devlet de ihtiyaca uygun bu düzenlemeleri yapmaktan geri kalmamıştır.
İslâm hukukunun özellikle Kitap ve Sünnet tarafından teferruatlı olarak
düzenlenmemiş alanlarda devlet başkanma belirli bir takdir hakkını tanımış
olması Osmanlı padişahlarının uzun asırlar boyunca özellikle ceza hukuku ve
malî hukuk alanında yaptıkları düzenlemelere müsait bir zemin hazırlamıştır.
Bilindiği gibi had ve kısas suçlarının aksine ta’zir suçlan denen çok geniş bir
suç kategorisinin düzenlenmesi İslâm hukukunca devlet başkanma bırakılmış
tır. Hangi fiillerin suç sayılacağı ve ne gibi cezalara çarptırılacağı belirli esaslar
dahilinde devlet başkanı tarafından belirlenir. Keza şer’î vergiler dışında yeni
vergilerin konulmasında da devlet başkanmın takdir yetkisi vardır. İşte Osmanlı
21 N.J. Coulson, A History of Islamic Law, Edinburg 1978, s. 5
72
İSLÂM HUKUKU
l> nİr tlıkm her iki alanda kendilerine tanınan yetkiyi düzenli l>it biçimde kul
laııııır.kırdır. Osmanlı kanunnâmelerinin önemli bir bölümünün cezai ve malı
.ht/< ıılcınelere ayrılmış olması da bunu göstermektedir. Bunlar, padişahların
Haile ve fermanlarıyla oluşum şekilleri göz önüne alınarak örfî hukuk içindi
mıılal.ıa edilmişlerdir.
V. ŞER’Î ve ÖRFÎ HUKUKUN BİRBİRÎYLE İLİŞKİSİ

( »smanlı devletinin esas itibarıyla İslâm hukukuna dayandığı, örfî hukukun
ını.ın içerisinde ortaya çıktığı göz önüne alınınca bu hukukun şer’î hukukla
. m .mamasına itina gösterilmesini makul bir düzenleme şekli olarak kabul el
m< k gerekir. Aksi bir çözüm hukukî hayatta çekişmelere ve ikiliklere yol açardı
Hu sebeple şer’î ve örfî hukukun bir biriyle çatışma veya rekabet içinde değil,
belli bir uyum içinde bulundukları görülmektedir. Her şeyden önce örfî hukuk
■ l î hukukun birtakım hükümlerini ortadan kaldırmak veya değiştirmek iddi
asıyla ortaya çıkmış değildir. Bilakis şer’î hukukun tanıdığı yetki çerçevesinde
veya bu hukukun düzenlememiş bulunduğu alanlarda hüküm koyması söz
K< muşudur.
Osmanlı padişahları şer’î hukukun ayrıntılı olarak düzenlemiş bulunduğu
alanlarda kanun koymamaya, diğer alanlarda kanun koyarken de bu hukukun
ış ııel prensiplerine ters düşmemeye belli bir itina göstermişlerdir. İlk örfî vergi
nl.ın pazar vergisinin (bâc) konması sırasında Osman Gazi’nin Allah’ın cıntı
değil diye böyle bir vergiye karşı çıktığı, ancak şer’î esaslara aykırı olmadığını
anladıktan sonra bunu kabul ettiği tarihi kaynaklarda belirtilmektedir22. Esasen
Osmanlı Devleti’nin kuruluşunda “gaza” düşüncesinin oynadığı rol dikkate
.ılındığında23, devletin kurulmasında ve kısa sürede yayılmasında etkili olan
dinî faktörlerin, bu devletin hâkim hukuk sisteminin belirlenmesinde, şer’î ve
örfî hukuk kurallarının birbiriyle ilişkisinde dikkate alınmadığını ve etkili olma
d iğini söylemek pek mümkün olmasa gerek.
Kanunnâmelerin şer’î hukuka uygunluğunun şeyhülislâm tarafından kont
rol edildiği yolunda var olan bazı tarihi rivayetler24 bir kısım araştırıcılar taralın
22 Aşıkpaşazade Tarihi, Ali Bey neşri, İstanbul 1332, s. 19-20

'' Paul Wittek Osmanlı Devletinin kuruluş ve süratle büyümesinde bu devleti kuranların sahip olduğu
gaza düşüncesinin yani Allah’ın dinini yeni ülkelere ve insanlara götürme arzusunun önemli bir rolü
olduğu düşüncesindedir. İlim muhitlerinde büyük yankı uyandıran bu görüş hakkında geniş bilgi
için bk. Paul Wittek, Osmanlı İmparatorluğunun Kuruluşu, çeviren: Güzin Yalter, İstanbul 1971, s.
17-41
24 Hammer böyle bir rivayette bulunanların başında gelmektedir, bk. Barkan, “Kanunnâme”, 190
D’ohsson da vezirlerin devlet işlerini önce şeyhülislâma danıştıktan ve gerekli fetvayı aldıktan sonra
icraata geçtiğinden bahsetmektedir, bk. M. de M. D’Ohsson, Tableau Generale de TEmpire Ottoman,
Paris 1787, c. II, s. 261. Çağdaş araştırıcılardan Gibb ve Bowen da aynı görüşü paylaşmaktadır; bk.
H.A.R. Gibb - Harold Bowen, Islamic Society and the West, London 1969,c. II, s. 85
73
1 ' IX I IIX ı nnıı ıı
dan reddedilmesine rağmen tamamen ihtimal dışı değildir Ilı ı hukuki prob
lemlerde şeyhülislâmlığın görüşünün alınmasının gerekli okluğunu belirten
26. Keza şeyhülislâmların görüşlerinin .ılındığının
hatt-ı hümâyûnlar da vardır25
başka örneklerine de rastlanmaktadır27. Bütün bunlar Osmanlı padişahlarında
İslâm hukukuna uyma yönünde belli bir titizliğin mevcut olduğunu ortaya koy
maktadır.
Örfî hukuk normlarının konmasında önemli rolleri bulunan ve bu sebeple
kendilerine “ müftî-i kanun” denen nişancıların on altıncı asra kadar hemen da
ima medrese kökenli olan ve İslâm hukuku öğrenimi görmüş bulunan ulema
dan seçilmesi, keza örfî hukukun oluşmasında önemli bir role sahip bulunduğu
anlaşılan Divân-ı Hümâyun’da şer’î hukukun iki önemli temsilcisi Rumeli ve
Anadolu kazaskerlerinin yer alması, örfî hukukun daha hazırlık merhalesinde
şer’î hukukla uyumuna dikkat edildiğini düşündürmektedir. Nişancı ve kazas
kerlerin Divân’daki rollerinin yanı sıra ehl-i şer’i oluşturan başta şeyhülislâm
olmak üzere, kadı ve müftülerin örfî hukuk esaslarının şer’î hukuk prensiple
rine uygun olması konusunda önemli rollerinin bulunduğunu da unutmamak
gerekir. Özellikle şeyhülislâmların padişahların şer’î hukuka aykırı kanun ve
25 Çok sonraki bir dönemde hazırlanmış olmasına rağmen Arazi kanunnâmesinin padişahın iradesine
sunulmadan önce incelenmek özere bir kere de şeyhülislâmlığa gönderildiği bilinmektedir. Arazi
Kanunnâmesi'ni hazırlayan heyetin mazbatasından anlaşıldığı kadarıyla kanunnâmenin “Bab-ı fet-
vapenahi ile bi’l-muhabere iktiza-yı şer’isine dahi tatbik olunarak” hazırlanması bir tarafa, Meclis-i
Tanzimat’ın mazbatasından anlaşıldığı üzere bununla da yetinilmiyerek incelenmek üzere şeyhülis
lâmlığa gönderilmiştir. “Arazi Kanunnâmesi’nin ahkâmı mesâil-i şer’iyyeye tatbik ve kâffe-i ta’birâtı
mustalahât-ı şer’iyyeye tevfik lazım geleceği cihetle evvel emirde bir kere heyetle dahi manzûr-ı
hazret-i şeyhülislâm! olmak lazımeden olmağın kanunnâme-i mezkûr taraf-ı müşârun ileyhe gön
derilmişti. Ba’del-mutâlaa zam ve ilavesi münâsib görülen bazı mevâddı hâvî bir kıta müzekkire ile
iade buyurulmuş olmağın mevâdd-ı mezkûre dahi ber mûceb-i müzekkire zam ve ilâve kılınmış
olmasıyla...” (Her iki mazbata için bk. Karakoç Serkiz, TabşiyeliKavanin, İstanbul 1341/1343, c.I, s.
175-176). Aynı uygulama Mecelle için de söz konusu olmuştur- Mecelle Cemiyeti’nce tanzim olunan
mazbatada Mecelle’nin mukaddimesiyle ilk kitabının hazırlanmasından sonra bir nüshasının şeyhü
lislâmlığa gönderildiği ve yapılan “ihtârât” doğrultusunda “ta’dilât-ı lâzıme’nin” yapıldığından bah
sedilmektedir (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, İstanbul, 1305, s. 8). Mecelle’nin İslâm hukuku alanında
hazırlanan bir kanun olduğu ve şeyhülislâmlığa gönderilmesinin normal bir uygulama sayılabileceği
ileri sürülse bile, tamamen örfî hukuk alanında bir düzenleme sayılması lazım gelen Arazi Kanun
nâmesi için bu prosedürün uygulanmasını izah güçtür. Bu uygulama örfî hukuk için ilk dönemlerde
de böyle bir geleneğin bulunabileceğini düşündürmektedir. Bu yönde düzenli bir uygulama bulun
masa bile, örfî hukuk normlarının konması sırasında bunların şer’î hukuka uygunluğunun büyük
ölçüde göz önünde bulundurulduğunu düşündürecek başka örnekler de vardır. Topkapı Sarayı
ve Başbakanlık arşivlerinde bulunan ve muhtemelen padişah veya sadrazam tarafından istenmiş
bulunan bir çok fetvada hukukî problemlere uygulanacak İslâm hukuku esasları öğrenilmek isten
mektedir <Mesela bk. TSA, E 10751, 12079; BA, HH, 17438. A).
26 1224 (1809) tarihli bir telhiste siyaseten idamları söz konusu olan ve bunun için padişahın onayı
istenen firariler için padişah hatt-ı hümayunuyla fermandan önce fetva alınmak gerektiğine işaret
etmektedir: “...ferman fetvaya mutabık olmak münasibtir, mugayeret olmasın. Reis efendi gidip
istilam eylesin.” demektedir bk. BA, HH, nr. 16763
27 Kapitülasyonlar dolayısıyla şeyhülislâmların göreşlerinin zaman zaman alındığının örnekleri için bk.
Halil İnalcık, “İmtiyazat”, El2, c. III, s. 1179
74
ISLAM III İKİ İKİ i
uygulamalarına zaman zam.m karşı çıktıkları olmuştur28. Bu karşı çıkmaların

hemen olması bile belli bit şiire içinde etkili olduğu ve şer’î hukuka aykırı ııy
gulama ve kanunların değiştirildiği görülmektedir. Esasen Osmanlı Devletl'ndı
her iki hukukun aynı kaza mercii tarafından uygulanması, bir diğer ifadeyle
örfî hukuk için ayrı mahkemeler kurulmayıp şer’iyye mahkemelerince tatbik
edilmesi bu iki hukukun belli bir bütünlük içerisinde yürütülmesinde müsbet
bir rol oynamıştır. Şer’î ve örfî hukukun bu bütünlüğü elimizde mevcut bulu
nan XVI. asra ait kanunnâmelerde veya ferman ve hükümlerde şer’ ve kanunun
daima birlikte zikredilmesinde de gözlemlenmektedir29.
Ancak bütün bunlar şer’î ve örfî hukukun tam bir uyum içinde olduğu, di
ğer bir ifadeyle örfî hukuk esaslarının tam anlamıyla şer’î hukuka uygun olarak
konduğu anlamına da gelmemelidir. Bilakis zaman zaman bu esasların şer’î hu
kuka aykırı olarak konduğu da varittir. Bu kurallar konurken bazen fetva almak
bazen de İslâm hukukunun tanıdığı bir yetki kullanılıyormuş gibi gösterilmek
suretiyle İslâm hukukuna şeklen riayet edilmiştir. Ancak aynı riayetin gerçeklen
yapıldığını söylemek zordur. Özellikle ceza hukuku alanında zaman z.aııı.ın
ta’zir hakkı kullanımı altında suç ceza dengesini gözetmeyen ağır cezalanıl
mevcudiyeti buna örnektir. Esasen özellikle on altıncı yüzyıldan sonra, dil ı
şer’in etkinliğinin artmasıyla bazı kanunnâme maddelerinin şer’î hukuka uygun
olmadığı gerekçesiyle değiştirilmesi3031zaman zaman aykırılıkların meydana gel
diğini ortaya koymaktadır.
Osmanlı tarihi boyunca devamlı bir mücadele içinde oldukları gözlem
lenen şer’î hukukun temsilcileriyle (ehl-i şer’) ile örfî hukukun temsilcilerinin
(ehl-i örf) bu noktada da bir çekişme içerisinde oldukları ve bu mücadelede < >n
altıncı asırdan itibaren ehl-i şer’in dağa ağır basmaya başladığı görülmektedir '1
28 Mesela kapitülasyonlarla Osmanlı tebası olmayan gayrimüslimlerin (müste’men) şehadetlerinin k.ı

bul edilmesine Şeyhülislam Ebussuud Efendi “Nâ meşru olan nesneye emr-i sultanî olmaz" diyen i,
açıkça karşı çıkmıştır (Heyd, Criminal Law, 191-192
29 977/1569 tarihli Ağrıboz Livası Kanunu “Livâ-ı Ağrıboz’da şer’-i kavîm ve kânûn-ı kadîme muh.llıl
ve mugayir olmağla def ve ref olunan envâ-ı hâdise ve bideât-ı mütehaddiseyi beyân ve a'yiln
ider” başlığını taşımaktadır . Yine aynı kanunda, adı geçen livanın şer’-i şer’if ve kanun-ı münılı
riâyet” olunarak vergilendirilmesinden bahsedilmektedir (Barkan, Kanunlar, 341-342). XVII. asra alı
teşkilat kanunlarında da şer’î ve örfî hukuk daima beraberce zikredilmektedir (Aydın, “Osmanlı, la
hukuk”, 387-338). Bu örnekler bu iki hukukun birbirine paralel mütalaa edildiklerini ortaya koy
maktadır. Kemalpaşazade de bir fetvasında “şer’an caiz değildir ve hem men’ olunmuştur cllnlb I
sultandan” (Ahmet Mumcu, Osmanlı Devletinde Siyaseten Katil, (kıs: Siyaseten Katil) Ankara l*XH,
s. 42) diyerek bu parelelliği vurgulamaktadır.
30 Nişancılar tarafından yapıldığı anlaşılan bu tashihlerde “emr-i şer muteberdir, kanunu yoktur" de n
inektedir; bk. Heyd, Criminal Law, 83, 148
31 Nitekim Evail Zilka’de; 1107 tarihli bir hükümde ehl-i şer’in etkisiyle bundan böyle hükümlerin
önceden olduğu gibi şer’ ve kanuna uygun olarak değil, sadece şer’a uygun olarak verilmesi v<
hükümlerde böylece belirtilmesi istenmektedir, bk. BA, MD, 108, s. 293; ayrtca bk. M.Akif Aydın
İslam-Osmanh Aile Hukuku, İstanbul 1985, s. 64; Heyd, “Kanun ve şeriat”, 649
75
TÜRK HUKUK TARİHİ
Ancak hemen belirtelim ki ehl-i şer’ ile ehl-i örf arasındaki bu mücadele iki
hukuk sistemi arasında olmaktan daha çok yürütme ile yargı güçleri arasında
dır ve hâkimiyet alanlarını genişletmeye yöneliktir. Osmanlı Devleti’nde ehl-i
örf hemen daima hem yürütme ve hem de yargı alanında dilediği gibi hareket
etme, özellikle asayişi sağlamak için suçlu saydığı kimselere ağır örfî cezalar
verme arzusunda olmuştur. Buna mukabil ehl-i şer’ de ehl-i örfün icraatını
hukuk çizgisine çekmek istemiştir. Şöyle ki ehl-i örf suçluluğu kadı tarafından
sabit olmadıkça hiçbir kimseyi cezalandıramayacağı için, istedikleri hücceti ver
meleri istikametinde kadılara baskı yapmışlar, onlar da güçleri yettiği sürece
buna direnmişlerdir32. Bu da her iki grup arasında bütün Osmanlı tarihi boyun
ca süregelen bir mücadeleyi doğurmuştur.
VI. ŞER’Î ve ÖRFÎ HUKUKUN SAHALARI

Şer’î ve örfî hukukun sahaları denince bundan iki hukukun kesin çizgi
lerle birbirinden ayrıldıkları ve hukuk sahalarını paylaştıkları anlaşılmamalıdır.
Osmanlı hukukunun bütünlüğü içerisinde hemen her sahada şer’î ve örfî hu
kuk esaslarının yanyana bulunduğu görülür. Ancak yine her iki hukukun be
lirli alanlarda yoğunluk kazandıklarını söylemek mümkündür. Bunun sonucu
olarak şahıs, aile, miras, eşya, borçlar, ticaret hukuku gibi İslâm hukukunca
ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş hususi hukuk alanlarında şer’î hukuk esasları
hâkim olmuştur. Şu kadar var ki zaman içerisinde ve ihtiyaç duyuldukça bu
alanlarda da örfî düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir. Nikâhların mahke
melerce veya kadıların verdiği izinle din adamlarınca kıyılması, icâreteynli ve
mukataalı vakıfların tasarruf ve intikali, mirî arazinin devletin mülkiyetinde olan
topraklar olmasından istifade edilerek mutasarrıfların mirasçılarına intikali, keza
mirî arazinin tasarruf ve başkalarına devrine ait esasların belirlemesi örnekle
rinde görüldüğü gibi şer’î hukuk alanlarında sayıları hiç de az olmayan örfî
düzenlemelere rastlanmaktadır.
Esas teşkilat, idare, ceza, vergi hukuku gibi kamu hukuku alanlarında da
şer’î ve örfî hukukun yanyana bulunması söz konusudur. Ancak kabul etmek
gerekir ki bu alanlarda örfî hukukun payı hususi hukuktaki payına nisbetle
daha fazladır. Osmanlı devlet adamları devletin temel siyasî çatısını, merkez ve
taşra yapısını oluştururken bir taraftan eski Türk devletlerinden tevarüs ettik
leri geleneğin, diğer taraftan Emevi, Abbâsî, Selçuklu ve Memliikler’den gelen
İslâmî mirasın kendi zamanlarına ve şartlarına uygun bir sentezini ortaya koy
mayı başarmışlardır. Aynı şekilde ceza hukuku alanında bir taraftan şer’î had
ve kısas cezalarını uygularken, diğer taraftan devlet başkanlarına tanınan ta’zir
yetkisi çerçevesinde örfî bir ceza hukuku ortaya koymaya da muvaffak olmuş
MtıMal.l Akduö, l'illlı Halkının Dirlik tv IMnınllb r-.,ı,.n t.-----t..... ‘

İSLÂM III İKİ IK I
lardır. Aynı durum vergi hukuku alanında da söz konusudur. Sayıları sııııılı
şer’î vergiler (tekâlîf-i şer’iyye) alınmaya devam ederken yeni malî kaynaklara
duyulan ihtiyaç sebebiyle bir çok örfî vergi de (tekâlîf-i örfîyye) konmuş v<
tahsil edilmiştir.
§ 2. MAHKEMELER
I. GENEL OLARAK
Osmanlı adliye teşkilatı İslâm’ın ilk dönemlerinde ortaya konan adli ya
pınm Emevi, Abbâsî, Selçuklu ve Memlüklü devletleri vasıtasıyla işlenerek o
gelişerek gelen şeklini oluşturmaktadır. Bu bakımdan Osmanlı adliye teskilaiı
ile adı geçen devletlerin teşkilatları arasında büyük bir benzerlik vardır. Ama I » ı
durum yine de Osmanlı adlî yapısının öncekilerin bir kopyası olduğu ve hiçini
değişikliğe uğramadığı anlamına gelmez. Bilakis kadıların yapmış oldukları g. >
rev ve sahip bulundukları yetkiler, mahkemelerin işleyişi, tâbi oldukları hukuki
esaslar, diğer İslâm devletlerinde var olan kadılkudatlık, mezalim, hisbe, surla
gibi İdarî ve kazâî kuramların aldıkları şekil ve yerlerine kurulan mües.seselt ı
bakımından Osmanlı adliye teşkilatının kendine has bir yapısı vardır ve .iyin a
ele alınması gerekir.
II. ŞER’İYYE MAHKEMELERİ
A. Yapısı ve İşleyişi
Şer’iyye mahkemeleri (meclis-i şer’) Osmanlı Devleti’nin başlangıcından

Tanzimat dönemine kadar uzun asırlar her türlü hukukî ihtilafların çözüldüğü
bir mercii olmuştur. Burada bir kadı ve mahkemenin bulunduğu yerin büyüklü
ğiine göre sayıları değişen muhtelif yardımcılar görev yaparlar. İslâm hukukun
da teorik olarak toplu hakimli mahkemeler mümkün olmakla33 ve uygulamada
az da olsa bu tür mahkemelere rastlanmakla34 birlikte tatbikat genel olarak Irk
hakimli mahkemeler şeklinde olmuştur. Ancak kadıların İlmî görüşlerinden t*,
tifade ettikleri müftüler ve mahkemelerde yargılamayı bir nevi müşahit gözüyle
izleyen şühûd veya şühûdüî-hâl denilen görevliler tek hâkimli İslâm adliye
teşkilatına kendine has bir zenginlik kazandırmıştır.
Osmanlı devletinin ilk kuruluş yıllarında kadılar belirli sürelerle sınırlı ola
rak tayin edilmişlerdir. Bu süre on altıncı asırdan itibaren 3 yıl, daha sonra 2 yıl,
on yedinci asrın sonlarından itibaren de 1 yıl olmuştur35. Kaza süreleri bir yılla
” Mecelle, mel. IH02

İlmili- Tyıııı, /7/LVo/ıi' de l'OiHaiiİMItiorı lıııllı itlin' en l’nvs d'lslaın, l’ııi'İH I960, s .112 .UJ
i i ihix i ii irxi 11\ I AKI III
sınırlı olanlar mevleviyet denilen büyük kadılıklardır. Küçük k.ıdılıkl.ınn görev

süreleri de sonraki yıllarda iki yıldan 20 aya indirilmiştir'1'. Kadıların sürekli
olarak hakimlik yapıp öğretim (tedris) faaliyetlerinden uzak kalmalarının İlmî
yönden aleyhlerine olacağı, belli bir bölgede uzun süre görev yapmalarının ve
yöre insanlarını yakından tanımalarının da yargılama sırasında tarafsız davran
malarına menfî yönde etki edebileceği gerekçeleriyle bazı İslâm hukukçuları
aynı yerde sürekli kadılık yapmayı mahzurlu görmüşlerdir. Osmanlı Devleti’nde
bu gerekçelere ilave olarak medreselerden mezun olan hukukçulara yeterli sa
yıda hâkimlik kadrosu bulunamayışını da eklemek gerekir* 37. Görev süresi sona
eren (ma’zul) kadı tayin olacağı yeni bir kadılık boşalıncaya kadar İstanbul’da
beklemek zorunda idi. Ancak bu uygulamanın kadıları görevde bulunmadıkları
sürede (zaman-ı infisallerinde) tedris faaliyetine yönlendirdiği veya fazla tanıma
imkânı bulamadığı yöre insanlarına karşı tarafsız kalmalarını sağladığı şüphe
lidir. Bilakis ne kadar olduğu belli olmayan ve hayli de uzun süren bir süre
işsiz kalmalarının bazı kadıları görevlerini süistimale ve işsiz kalacağı süre için
hazırlıklı olmaya ittiği görülmüştür. On yedince asrın başlarında bir kadı’nın
görev süresinin dolmasını bekleyen on kadar kadı adayının bulunması kadro
suzluğun ne boyutlarda olduğunu ve açıkta bekleyen ne kadar kadı adayının
bulunduğunu göstermektedir38.
Bir muçtehit hukukçu olması lazım gelen ve bu sıfatla başkadı konumunda
bulunan halifenin bizzat yargılama yapması teorik olarak mümkün ve uygula
mada karşılaşılmakta ise de bu durum İslâm hukuk tarihinde yargı ile yöneti
min bir arada yürütülmesi sonucunu doğurmamıştır. Gerçi İslâm’ın ilk dönem
lerinde bazı idarecilerin aynı zamanda kadılık görevini de yaptıkları böylece
yargı ile yürütmeyi şahıslarında birleştirdikleri görülmüştür39. Ancak ilk zaman
larda karşılaşılan bu istisnai örnekler bir tarafa bırakılacak olursa genelde İslâm
hukuk tarihinde yargı yönetimden ayrı ve bağımsız olarak şekillenmiştir. Bu
gelişme sonraki dönemlerde de aynı istikamette devam etmiş ve doğrudan
doğruya halife veya baş kadı tarafından tayin edilen ve bölgelerindeki yönetici
lerden bağımsız olarak yargı görevini yerine getiren ve yine doğrudan merkeze
karşı sorumlu ve ona muhatap olan kadılardan oluşan adlî teşkilat İslâm devlet
lerinde daima karşılaşılan bir hukukî vakıa olmuştur. Aynı uygulama Osmanlı
Devleti için de söz konusudur. Kazasker veya şeyhülislâm tarafından tayin edi
len kadılar bölgelerindeki idarecilerden bağımsız olarak yargı görevini yerine
3“ İsmail Hakkı Uzunçarşılı, Osmanlı Devletinin İlmiye Teşkilatı, Ankara 1965, s. 94-95
37 D’Ohsson, II, 271
38 Gy. Kaldy Nagy, “Kadı”, E& c. IV, s. 375. Kitabu Mesâlihi’l-Müslimîn ve Menâfi’il-Mü’minîride
kadıların bu durumları açıklıkla anlatılmaktadır, bk. Yaşar Yücel Osmanlı Devlet Teşkilatına Dair
. Kaynaklar, Ankara 1988, Türkçe metin 91-92, orijinal metin 1-3
39 Tyan, l’Organisation, 127
78
ISLAM III IM İKİ I
getirmişler, yöneticilerin kendilerine müdahaleleri veya yargı görevini bizzat

yürütmeleri esas itibarıyla söz konusu olmamıştır. Veziriazamın başkanlık elli
gi Divân-ı Hümâyun, Cuma ve Çarşamba divânlarının hukukî anlaşmazlıklarla
ilgilenmeleri bu uygulamaya aykırı gibi görünmekte ise de normal bir malike
meden daha farklı olan ve çok sayıda görevleri bulunan bu divânlarda lnıkıık
davaları muhtemelen bizzat veziriâzam tarafından değil, burada bulunan yetkili
bir kadı tarafından görülmektedir. Her üç divânda da yetkili bir kadı’nın mutla
ka hazır bulunmasının başka bir izahı olmasa gerektir. Bu divânların ilk ikisinde
kazasker, Çarşamba divânında da İstanbul kadıları daima hazır bulunmuşlardır
Yargının yürütmeden bağımsız olmasının sonucu olarak kadılarla bey let
beyi, sancakbeyi gibi ehl-i örf arasındaki ilişki, bir astlık üstlük ilişkisi değildn
Bir diğer ifadeyle kadı görevini ifa ederken bunlara bağımlı olarak çalışına
maktadır. Her biri diğeriyle işbirliği içerisinde olan fakat bağımsız olarak t ali
şan birer kamu görevlisidir. Ehl-i örfün esas görevi sanıkları yargılanmak için
mahkemede hazır bulundurmak ve verilen hükmü infaz etmektir. Bu bağını
sizliğin sonucu olarak kadı merkezle yazışmak istediği zaman bölgesindeki en
yüksek ehl-i örf kanalıyla değil, doğrudan yazışmaktadır. Böyle bir düzenleme
biçiminin yargının bağımsızlığı (istiklal-i mehâkim) ilkesine daha uygun dii.ş
tüğü söylenebilir40. Beylerbeyi veya sancakbeylerinin askerî dediğimiz devlei
memurlarıyla ilgili bazı davalarda hazır bulunmaları, ancak muhakemeye mı i
dahale etmemeleri de kadıların bağımsızlıklarını göstermesi bakımından dikkat
çekicidir.
B. Görevleri
Kadıların görevlerini iki bölüme ayırarak incelemek gerekir. Zira normal
yargı görevlerinin yanı sıra birçok İdarî görev de kadılar tarafından üstlenildi
ği gibi, bazı İslâm devletlerinde noterlik benzeri kurumlarca yapılan işlemini
Osmanlı Devleti’nce kadılarca yapılmıştır. Bu durum kadıların hem görevlerini
ve hem de etkinliklerini artırmıştır.
a. Yargı Görevleri
Kadıların yaptığı görevler arasında en önemlisi şüphesiz bir hakim olarak
yaptıkları yargı görevi gelir. Kadı bu görev tayin edildiği bölge hudutları içinde
ve vazifeli olduğu sürece yürütmek mecburiyetindedir. Görev hudutları ve sti
resi dışında kadı’nın vermiş olduğu hükümler geçerli (nâfiz) değildir.
Kadılar görevlerini ifa ederken sadece şer’î davalara değil örfî davalara da
bakmakla yükümlüdürler. Osmanlı Devleti’nde örfî davalara bakmakla vazifeli
40 Akdağ, Celali İsyanları, 88-90; İlber Ortaylı, “Osmanlı kadısı”, AİJSBFD, c. XXX/1-4, s. 124
79
ı mix i 11 I ix i IIX I AIM I 11
bulun.m özel bir mahkeme hiçbir zaman mevcut olmamr.iıı I r ■ u bu uygu

lama önceki İslâm devletlerinin hukukî geleneklerine de uygun dil inekledir.
İlhanlIlarda da her iki tür dava aynı hâkim tarafından yargılanmışın. Büyük
Selçuklu ve Anadolu Selçuklu devletlerinde kadıların yanı sıra bir başka hâki
min mevcudiyeti bilinmemektedir. Bazı İslâm devletlerinde var olan mezalim
divânları örfî hukuku uygulayan bir mahkeme değil, farklı bir kuruluşu ve özel
yel ki ve görevleri bulunmakla birlikte yine İslâm hukukunu uygulayan mahke
melerdir41. Osmanlılara ait çeşitli hukukî belgelerde kadıların hükümlerini şer’
ve kanuna uygun olarak vermeleri lüzumundan bahsedilmesi bunların daha
önce de belirtildiği üzere hem şer’î ve hem de örfî hukuk alanında yetkili ol
duklarını göstermektedir. Bu bakımdan örfî hukukla ilgili hüküm ve fermanlar
ve bunların bir araya toplanmasıyla meydana getirilen kanunnâmeler kadılara
da düzenli olarak gönderilmiş ve uygulamaları istenmiştir.
Osmanlı devletinde kadıların yetki ve sorumluluğu hukuk ve ceza davaları
nı içine almaktadır. Şer’iyye sicil defterlerinde her iki tür davanın zengin örnek
lerine rastlanmaktadır. Askerî denen devlet memurlarının bazı davalarına ise
kazaskerler bakmaktadır. Bazı kadılıklar belirli tür davalarda ihtisas mahkemesi
özelliği taşımaktadır. Eyüp mahkemesi su hakları konusunda ihtisas kazanmış
bir mahkeme görünümündedir42. Öte yandan mahkemelerin bazı tür ceza ve
hukuk davalarına bakmaktan alıkonulduğu da olmaktadır. Mirasla ilgili bazı da
valarda mahalli mahkeme değil dîvân-ı hümâyun yetkilidir43. Kapitülasyonlarla
yabancılara verilen imtiyaz gereği müste’menlerin davalarına ise Osmanlı mah
kemeleri değil kendi konsolosluk mahkemeleri bakmaktadır44. Gayrimüslim din
adamlarıyla ilgili ceza davalarında da mahalli mahkemeler değil dîvân-ı hümâ
yun yetkili kılınmıştır. Ruhani reisler dışındaki gayrimüslimlerin ceza davalarına
ise şer’iyye mahkemeleri bakmaktadır. Gayrimüslimlerin kendi aralarındaki bir
kısım hukuk davalarına gelince bu tür davalardaki yargı yetkisi cemaat mah
kemelerine bırakılmıştır. İslâm hukukunda hukukun uygulanacağı esas prensip
mülkilik olmakla, yani İslâm devletinde yaşayan herkese bu hukukun şer’iyye
mahkemeleri tarafından uygulanması gerekli olmakla birlikte zimmîlere tanı
nan din ve vicdan hürriyetinin gereği olarak hukukî uyuşmazlıkların çözümü
11 Geniş bilgi için bk. Ebu’l-Hasan el-Mâverdî, El-Ahkâmu’s-Sultâniyye, Beyrut 1405/1985, s. 97-120;
Ebu Ya’lâ el-Ferrâ, el-Ahkâmu’s-Sultâniyye, Beyrut 1403/1983, s. 74-89; Tyan, l’Organisation, 433-
526; Fahrettin Atar, İslam Adliye Teşkilatı Ortaya Çıkışı ve İşleyişi, Ankara 1979, s. 163-170
42 İnalcık, “Mahkama”, 3
'■* Terekesi beytülmala kalan kimselerden 3000 akçeden fazla alacak iddia edildiğinde davanın mahal
linde değil, İstanbul’da görüleceğine dair kanun, mahalli mahkemelerin yetkilerinin belirli davalarda
kaldırıldığının örneklerinden biridir, bk. “Osmanlı Kanunnâmeleri” (Tevkii Abdurrahman Paşa Ka
nunnâmesi), MTM. c.I, sy. 2, s, 322; “Kanunnâme-i Al-i Osman”, TOEM, sy. 13-15 eki (1329-1330) s.
70-72
41 İnalcık, “Imtiyazat”, 1180
80
IM.AM III IM IM
genelde onlara bırakılmışın Ancak zaman içinde onlara tanınan İni hukukî ve
adlî otonominin .sınırları değişmiştir. Bu konu üzerinde gayrimüslimlerle ilgili
bölümde ayrıntılı olarak durulacaktır. Kadıların görevleriyle ilgili bütün bu dü
/enlemeler yargı görevinin zaman, mekan ve sair hususlarla sınırlandırılması
(tahsis edilebilmesi) imkânından doğmaktadır. Bu tahsis imkânı daha sonra gö
rüleceği üzere bir bölgede belli bir mezhebin uygulanması veya kadı’nın belli
davalara bakmaktan alıkonulması gibi düzenlemeleri de mümkün kılmıştır.
Ceza davalarında kadılarla beylerbeyi, sipahi, subaşı, gibi ehl-i örfün ya
kın bir işbirliği söz konusudur. Kısas ve diyet gibi şahıs haklarının ihlalinin ön
planda olduğu ve takibi şikâyete bağlı olan suçlarda mağdurun kendisi veya
yakınlarının bizzat şikâyet ettiği, kamu hakkının ihlalinin ağır bastığı ve takibi
şikâyete bağlı olmayan zina v.s. suçlarda ise suçtan zarar görenlerin yanı sıra
kamu düzenini sağlamakla görevli ehl-i örfün de doğrudan doğruya meseleye
müdahale ettiği ve sanık durumunda bulunan kimseleri mahkemeye getirdik
leri görülmektedir. Zaman zaman sipahilerin suçluları hakim kararı olmadan
cezalandırmalarına veya belirli bir para karşılığında salıvermelerine de rasi
lanmaktadır. Bu sebeple yukarıda geçtiği üzere kanunnâmelerde ve adalei
namelerde hakim kararı (kadı marifeti) olmadan kimsenin cezalandırılmama m
veya salıverilmemesi üzerinde titizlikle durulmuştur. Ne var ki Osmanlı tarihi
boyunca kadıların ehl-i örfün keyfi ceza verme arzularıyla devamlı bir miica
dele içinde oldukları ve bu mücadelede zaman zaman birinin bazen de diğc
rinin galip geldiği görülmektedir. Adaletnamelerde bu konu üzerinde ısrarla
durulmasından ehl-i örfün fırsat buldukça bu esası ihlal ettiği anlaşılmaktadır
Kadıların bazen davanın selameti bakımından yetkili oldukları halde belli ceza
davalarına bakmaktan kaçındıkları ve davayı dîvân-ı hümâyuna havale ettikle
rine de rastlanmaktadır. Özellikle şikâyetçi olunan kimsenin bölgenin güçlü bir
kamu görevlisi olması durumunda böyle bir uygulama adaletin temininde en
emin yol olarak görülmüştür.
Her türlü hukukî anlaşmazlıklarda tarafların mahkemeye bizzat gelerek
haklarını aramaları mümkün olduğu gibi vekiller aracılığıyla davalarını takip
etmeleri de imkân dahilindedir. Batı hukukunda benzer görevleri üstlenen ve
tamamen profesyonel bir mahiyeti olan avukatlık kurumu Osmanlı hukukun
da bulunmamakta ise de vekiller Osmanlı hukukunda yaygın bir uygulama
alanına sahiptir. Özellikle kadınların taraf olduğu davalarda bir yakının onun
vekili olarak mahkemede davayı takip ettiği görülmektedir. Taraflar ister bizzat
davalarını takip etsinler isterse vekiller vasıtasıyla kadıya başvursunlar, kendi
bölgelerindeki kadıya (toprak kadısına) başvurmak zorunda idiler45.
45 Ancak bizzat kadıdan şikâyetçi ise divânın göstereceği kadıya şikâyet etmesi veya divân tarafından
tahkikat için bir başka kadının görevlendirilmesi söz konusu olurdu, bk. Akdağ, Celali İsyanları 91
81
I < IH IX II’1 IX I ’IX, I /MX I I 11
Muhkemdeiin vermiş olduğu kararların bizzat lı.ilildi ı vı y,ı u-.ı mahkeme

ıııevkiiııddd bazı divânlar taralından denetlendiğinin örnddeıiıiv ı r.ıkınmakta
ise de İslâm adliye teşkilatında yargı esas itibarıyla tek dereceli olarak düzen
lenmiştir.
b. Diğer Görevleri
Yargı görevlerinin yanı sıra kadılar bir çok İdarî görevi de üstlenmişlerdir.
Bir diğer ifadeyle kadılar bulundukları İdarî birimde, özellikle küçük yerlerde
yürütmeyle ilgili bir çok görevleri yerine getiren ve devletin doğrudan doğruya
kendisine muhatap olduğu birer idarecidirler. Aynı zamanda kadılar çarşı-paza-
rı, satılan malları, bu mallarda bulunması gerekli vasıfları, fiyatları denetleyen,
narh koyan ve bugün büyük ölçüde belediyeler tarafından ifa edilen bir çok
görevi yerine getiren bir mahalli yöneticidirler. Onların bu konudaki en bü
yük yardımcıları ihtisab ağası veya muhtesib denen görevlilerdir. Keza kadılar
mahallindeki vakıfların şartlarına uygun yönetilmesini, vergilerin kanunnâme
hükümlerine uygun toplanmasını denetleyen, imam, hatip, vaiz gibi görevlileri
tayin eden, para ayarlarının kalpazanlar tarafından bozulmaması için gerekli
tedbirleri alan, has ve tımarları denilen arazi/vergi bölgelerini teftiş eden bi
rer kamu görevlisi de olmaktadır. Osmanlı ordusunun sefer sırasında ihtiyaç
duyduğu malzemenin temini gibi lojistik hizmetler de keza kadıların görevleri
arasındadır. Bütün bu görevlerine vakıfların kurulması ve senetlerinin tanzimi,
köle azadı, vasiyetnamelerin tanzimi, terekenin taksimi alım satım, kira, vekalet,
rehin, nikah akitleri gibi her türlü hukukî işlemlerin yapılması boşanmaların
tescili gibi bugün bir kısmı noterler, evlenme ve nüfus memurları tarafından
yapılan hizmetler de eklenirse Osmanlı Devleti’nde kadı’nın ne kadar çeşitli
kazâî, İdarî, mülki, askerî vs. görevleri üstlendikleri görülmektedir46. Bütün
bu yaptığı işlerle kadı yargı ve yürütmeyi kendisinde birleştirmiş olmaktadır.
Ancak bu birleşme hukuk tarihinde daha önce örnekleri görüldüğü gibi yü
rütme fonksiyonunu üstlenen kimsede değil, yargı fonksiyonunun üstlenen
kimsede olmaktadır. Hukuk devletinin gerçeşleşmesi noktai nazarından bunun
önemli olduğu vurgulanmalıdır. Bu durum Tanzimat dönemine kadar devam
etmiş, bu dönemden sonra kadıların İdarî görevleri tayin edilen vali, kaymakam
ve sair idarecilere devredilerek uhdesinde sadece kazâî görevler bırakılmıştır47.
46 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 109, 138-142; Halit Ongan, Ankara’nin 1 Numaralı Şer’iye Sicili, Anka
ra 1958, s. XXXIV-XXXVHI; Mustafa Akdağ, “Osmanlı müesseseleri hakkında notlar”, AÜDTCFD, c.
XIII/1-2, s. 48 v.d. 953/1546 tarihli bir kadı beratında kadıların görevleri hukukî ihtilaflan çözmek,
küçükleri evlendirmek, nikah kıymak, vasiyetleri yerine getirmek, miras taksimi yapmak, gâip ve
yetimlerin mallarının idaresini temin etmek, vasileri tayin ve gerekirse azletmek olduğu belirtilmek
tedir. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 113- Kadıların görevlerinin kadılık yaptıkları yere ve zamana göre
, artıp eksildikleri görülmektedir.
47 Osman Nuri, Mecelle-i Umur-ı Belediyye, İstanbul 1919, c. I, s. 273
82
IM VIVI I II IM IM
Kadılar yapmış oldukları yargı görevleri ve mahkemelerce yapılan her türlü

lıııkııkî işlem için taraflardan miktarları kanunnâmelerde belirlenen bir harç
almakta ve geçimlerini bu harçla sürdürmektedirler48.
C. Kadıların Yardımcıları
Gerek hukukî ve gerekse İdarî bütün bu görevleri ifa ederken kadılara
yardımcı olan bir çok görevli bulunmaktadır. Burada bunlardan sadece yargı
lamada yardımcı olan görevliler ve vazifeleri üzerinde kısaca durulacak, bey
lerbeyi, sancakbeyi, subaşı, muhzırbaşı gibi suçluların yakalanmasında veya
kadı’nın verdiği hükmün infazında rol alan görevlilerden bahsedilmeyecektir
Yine burada daha sonra müstakil olarak üzerinde durulacağı için kadıların
sıkça başvurduğu ve yardımlarından istifade ettiği müftüler hakkında bilgi ve
rilmeyecektir.
a. Nâibler
Kadıların yargı görevini ifa ederken yardımına başvurdukları görevlilerin
başında nâibler gelir. Bunlar kadılar tarafından belirli bir süre veya belirli bir iş
için tayin edilen yardımcılardır; kadıların verdikleri yetki çerçevesinde görev
lerini ifa ederler. Nâiblerin görev yaptığı belde ahalisinden olmamasına özen
gösterilir ve nâib tayini işlemleri ondokuzuncu asra kadar kadılığın bulundu
ğu bölgeye göre Rumeli veya Anadolu Kazaskerinin, İstanbul kadılıklarındaki
nâibler de İstanbul kadısının tasdikiyle tamamlanırdı49. Belirli bir işi yapmak
için görevli olanlar genellikle bir keşif veya sair bir görev için vazifelendirilirler.
Belli bir süre için nâib tayin edilenler ise kadı’nın görevi başında olmadığı za
manlarda ona vekaleten görev yaparlar. Bu vekalet kısa bir süre için olabileceği
gibi uzun bir süre için de olabilir. Uzun bir süre için vekaletin OsmanlIlarda en
çok karşılaşılan örneği çoğu kere uzak bir bölgeye kadı tayin edilen kimsenin
kaza mahalline gitmeyerek İstanbul’da kalması ve yerine bir nâib gönderme
sidir. Keza emekliye ayrılan kadılara bir nevi emekli maaşı (arpalık) olarak
verilen kaza bölgelerine çoğu büyük kadılıklarda bulunmuş olan asıl hakimler
gitmez, yerine bir nâib gönderirlerdi. Kaza görevini vekaleten yürüten bu tür
nâibler topladıkları harçlardan anlaştıkları miktarı asıl kadıya verirlerdi. Kadılık
kurumunun yozlaşmasına yol açan bu uygulama hem zaman zaman ehliyetli
olmayan kimselerin kadılık yapmalarına yol açmış, hem de asıl kadıya da pay
vermelerinden dolayı nâiblerin çeşitli suiistimallere yönelmelerine sebep ol
muştur.
48 Çeşitli dönemlerde mahkemelerde alman haıçlann karşılaştırmalı bir listesi için bk. İnalcık, “Mahku
ma”, 4
49 Mehmet Akman, Osmanlı Devletinde Ceza Yargılaması, İstanbul 2004, s. 44; Ekrem Buğra Ekinci,
Ateş İstidası İslam-Osmanlı Hukukunda Mahkeme Kararlarının Kontrolü, İstanbul 2001, s. 86-87
83
b. Şühûdü’l-hâl
Kadıların bir diğer yardımcısı mahkemelerde yargılamaya lılı anlamda mü
şahit sıfatıyla katılan şuhudül-haldir. Diğer İslâm devletlerinde de varlığına şahit
olduğumuz ve içlerinde zaman zaman ileri gelen hukukçuların da yer aldığı
bu şahitler mahkemeye intikal eden hukukî ihtilafın şahitleri değil, mahkeme
de yapılan yargılamanın gözlemcileridir50. Şühûdü’l-udûl, udûlü’l-müslimîn de
denilen ve o kaza bölgesinin ileri gelenleri arasından seçilen sayıları beş altı
veya daha fazla olan bu şahitler mahkemenin işleyişine veya karara her hangi
bir şekilde müdahale etmez, sadece kadıların adil karar vermesinde varlıklarıy
la dolaylı olarak etkili olurlar. Şühûdü’l-halin bu şekilde dolaylı etki etmesi ve
kararın yine tek kişi olan kadı tarafından verilmesi İslâm hukukunda içtihadın
ferdî olması anlayış ve uygulamasıyla yakından ilişkilidir. Bu yönüyle şühû-
dü’l-hâl bazı Batı hukuklarında var olan ve hakimin kararma doğrudan etki
eden jüriden farklı olmaktadır. Öte yandan kadıların o bölgenin ileri gelenle
rinden seçilen bu kimselerin çeşitli alanlarda müşavirliğinden istifade etmeleri
de söz konusudur.
Şer’iyye sicil defterlerindeki kararların altında bu şahitlerin isimleri bulun
maktadır. Şühudu’l-hal olarak zaman zaman eski kadıların, hatta kazaskerlerin
görev yapması bu görevin ne kadar önemsendiğini göstermesi bakımından
dikkat çekicidir51. Şühudü’l-hal arasında yer alan kimseler davanın taraflarına
göre değişiklik de göstermektedir. Yerniçerilerin taraf olduğu davalarda şühû-
dü’l-hal arasında bir iki yeniçerinin, ulemadan birisinin davasında şühûdü’l-hal
arasında bu kesimden bir iki kimsenin yer aldığı görülmektedir. Sistematik bir
temyiz yolunun bulunmadığı ve ancak istisnai olarak Divân-ı Hümâyun’un bu
görevi üstlendiği Osmanlı Devleti’nde ve genel olarak İslâm devletlerinde mah
kemede daima hazır bulunan şühûdü’l-halin önemli bir denetim görevi ifa ettiği
ve yargılamanın tarafsız yapılması konusunda müsbet bir rol oynadığı açıkça
görülmektedir .
c. Kassâmlar
Kadıların yaptıkları önemli görevlerden birisi de ölen kimselerin geride
bıraktıkları mallarını (terike) İslâm miras hukuku (feraiz) esasları çerçevesinde
mirasçılara paylaştırmaktır. Bu görevi kadı adına bu işle görevli yardımcısı olan
kassamlar yapar. Kamu görevlilerin miras taksimleri ise kazasker kassamları
50 İslam adliye teşkilatında ilk asırlarda ortaya çıkan bu tür şahitlik Mez’e göre kurumlaşmasını dör
düncü hicri asırda tamamlamıştır. O dönemlerde bu tür şahitlik bir nevi hakim stajyerliği olarak da
işlev görmüş ve şahit olmak için kadıda bulunması gereken şartlar aranmıştır, bk. Tyan, l’Organisa-
tion, 248-252
51 Örnek olarak bk. Cengiz Uluçay, XVII. Asırda Saruban’da Eşkıyalık, İstanbul 1941, s. 184, 208, 251,
263, 276
84
İSLAM III İKİ İKİ I
l.ıı.ılınılan yapılır ve kazaskere düşen harç (resin i kısmet) onıııı adına lalısll
edilir.
Kadılar ve kazaskerlerin bu miras taksimlerinden binde belli bir oranda
aklıkları pay onların gelirlerinde önemli bir yekun tutmaktadır. Bu sebeple
z.ıınan zaman kadılarla kazaskerler arasında miras taksiminin kimin yetkisine
dahil olduğu konusunda uyuşmazlık çıkmıştır52. Keza bazı kadıların belirli aı.ı
tıklarla kaza bölgesindeki yerleşim birimlerini dolaşmaya (devre) çıktığı ve yem
ı ılıniiş kimselerin terekelerini mirasçılardan talep gelmediği halde taksim elımk
ve böylece harç almak istediği görülmektedir. Bu tür zorlamalar da muhteme
len kadılıkların belirli sürelerle sınırlı olmasının bir sonucudur.
d. Katipler
Mahkeme katipleri de yargılama sırasında kadı’nın önemli bir yarı hincisi
dır. Kadının vermiş olduğu kararları bunlar için belirlenmiş usule (sak usulüne)
uygun olarak deftere geçiren ve hukuk metinlerini yazma konusunda yetişmiş
olan bu yardımcılar aynı tür davaların hemen daima aynı şekilde yazılmasında
ve böylece yargılama sırasında bir eksikliğin olmamasında önemli rol İv t i i si
lenmişlerdir.
III. DÎVÂN-I HÜMÂYUN

Osmanlı hukukunda sistematik bir temyiz usulü bulunmamakla beıabm
padişah divânının bir yüksek mahkeme olarak zaman zaman kadıların kaı.ıı
larını temyiz mahkemesi gibi denetlediği görülmektedir. Aynı şekilde bazı tür
davaları, keza normal mahkemelerin bakmaktan kaçınıp divâna havale ettikleri
anlaşmazlıkları ilk ve son derece mahkemesi olarak yargıladığına da rastlan
maktadır53. Esasen Divân-ı Hümâyun böyle bir yargılamayı yapmaya elveriş
li olarak kurulmuş, en yetkili hakim sıfatıyla Rumeli ve Anadolu kazaskerini i
burada yer almıştır. Davalara kural olarak Rumeli kazaskeri bakmakta, işimin
yoğun olduğu günlerde veziriazamın isteği üzerine Anadolu kazaskeri de dava
dinlemekteydi54.
Özellikle örfî ceza davalarıyla kamu görevlilerinin taraf oldukları davaları la
Divân’m adil bir yargılama bakımından önemli bir fonksiyon icra ettiği görül
52 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 121-125; a.mlf. Osmanlı Devletinde Merkez ve Bahriye Teşkilatı, Ankara
1984, s. 230
53 İnalcık, “Mahkeme”, 149; Ahmet Mumcu, Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divân-ı Hümâ
yun, Ankara 1976, s. 86. Kesin hükme bağlanmış bir davanın yeniden yargılama konusu olması
padişahın açık iznine tabidir (İlgili fetva için bk. Friedrich Selle, Prozessrecbt des Jahrunderts im
Osmanischen Reich, Wiesbaden 1962, s. 61-62). Osmanlı Devletinde Divân-ı Hümâyun bu konuda
genel olarak izinli kılınmıştır; bk. Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 92
54 Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 100
85
I I l|(K III IKI H\ IAKIIII
inektedir. Bn yönüyle Divân-ı Hümâyun diğer İslâm devlelhıindr rastlanan

mezalim mahkemelerinin görevlerini üstlenmişlerdir. Padişah ı.nalından ila her
an denetlenmesi söz konusu olan divânın Osmanlı Devletinde kamın hakimi
yetini sağlama bakımından önemli bir rol üstlendiği inkar edilemez.
Divân-ı Hümâyun’a başvurmak isteyenler dilekçe ile veya bizzat veyahut da
vekilleri aracılığıyla başvurabilirlerdi. Bunun yanı sıra bizzat padişaha başvurmak
da mümkündü. Özellikle Cuma selamlığı sırasında görevliler padişahın geçtiği
yol üzerinde toplanan kimselerin başvuru dilekçelerini toplarlardı. Bunlar daha
sonra gereği yapılmak üzere padişah tararfmdan Divân’a havale edilirdi55.
Divân’da duruşmalı veya duruşmasız olarak yapılan yargılamada kadılar
tarafından verilen kararlar hukuka aykırı bulunduğunda çoğu kere aynı mah
kemeye bazen de başka bir mahkemeye tekrar yargılanmak üzere geri gönde
rilmekteydi. Bu iade sırasında Divân zaman zaman dava ile ilgili reyini ihsas
ederdi. Bizzat kendisinin kesin hüküm verdiği durumlarda ise karar süratle icra
ve infaz edilirdi56. Bütün bunların yanı sıra Divân-ı Hümâyun adlî şikâyetlerin
yoğun bulunduğu bölgelere soruşturma yapmak üzere özel kadılar (mehayif
müfettişi) da gönderirdi57.
IV VEZİRİÂZAM DİVANLARI
Divân-ı Hümâyun’un dışında veziriazamın başkanlığını yaptığı bir dizi di
vân daha vardır ki bunlar da zaman zaman adlî veya İdarî mahkeme olarak
görev yapmaktadırlar. Bunların başında Cuma divânı gelir. Bu divâna veziriâ-
zamdan başka kazaskerlerin katılması huzur mürafaası da denen Cuma divâ
nının şer’î ve örfi hukuk alanlarında önemli bir yargılama görevini yaptığım
ortaya koymaktadır58. Veziriâzam bu divânda şikâyetleri dinler ve gerek gö
rürse Rumeli kazaskerine de dinletirdi. Diğer önemli bir divân da Çarşamba
divânıdır. Bu da veziriâzamın başkanlığında İstanbul, Galata, Eyüp ve Üsküdar
kadılarınının iştirakiyle toplanan bir divândır. Bu divânda da veziriâzam Cuma
divânında olduğu gibi halkın şikâyetlerini dinler ve gerek görürse kadılara dava
dinletirdi59. İşleyişleri hakkında çok fazla ayrıntılı bilgi sahibi olmadığımız bu
divânlardan Cuma divânında Divân-ı Hümâyun’da görülemeyen bazı hukukî
ihtilaflar halledilmekte, Çarşamba divânında ise İstanbul’da oturmakta olan
kimselerin şikâyetleri ve hukukî ihtilafları dinlenmekteydi.
55 Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 96-97

58 “Osmanlı Kanunnâmeleri” (Tevkii Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi), 502; Uzunçarşılı, Merkez Teş
kilatı, 138-140; Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 147-148
59 “Osmanlı Kanunnâmeleri” (Tevkii Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi), 503; Uzunçarşılı, Merkez Teş
kilatı, 140; Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 148-149
86
İSLAM III İKİ İKİ I
V. KAZASKER DİVANLARI
İlk defa Abbâsîler’de ortaya çıkan başkadılık (Kadı’l-kııdatlık) kuıumıınıııı
yerini Osmanlı Devleti’nde İslâm’ın ilk asırlarında ordu kadılığı olarak kımıl
ıııııs bulunan kazaskerlik kurumu almıştır. Kazaskerlik bir İdarî kurum olarak
kadı tayinleriyle ilgilenmiş, Rumeli, Kuzey Afrika ve Kırım’daki kadılar Rumeli
kazaskeri, Anadolu’daki kadılar da Anadolu kazaskeri tarafından tayin edil
inişlerdir. Kazaskerlerin özellikle mevleviyyet denilen büyük kadılıklara tayin
yetkisi zaman içinde şeyhülislâmlık kurumuna geçmiştir. Bu İdarî görevlerinin
yanı sıra kazaskerlerin kazâî görevleri de vardır. Onların Divân-ı Hümâyun üye
si olarak yapmış oldukları kazâî görevlerden daha önce bahsedilmişti. Bunun
dışında özellikle Rumeli kazaskerinin kendi divanında hukukî ihtilaflarla ilgili
yargılamalar yaptığı bilinmektedir60. Bu yargılamalarda sadece askerî denilen
sınıfın değil, başta onlar olmak üzere her sınıftan Osmanlı insanının taraf oldu
ğu anlaşmazlıkların karara bağlandığı bugün bize kadar gelmiş bulunan Rumeli
kazaskerliği mahkeme defterlerinden anlaşılmaktadır. Bu yargılamayı ya bizzat
kazasker veyahut da daha çok onun maiyetinde bulunan ve üst derecede bir
hâkim konumunda olan şeriatçı denilen görevli yapmaktaydı. Ayrıca bazı dava
ların sadece kazasker mahkemesinde görülmesi konusunda zaman zaman feı
man çıktığı da olmuştur61. Ayrıca hem Rumeli hem de Anadolu kazaskeri asken
denilen kamu görevlilerinin tereke taksimlerini ya bizzat ya da askerî kassaml.ıı
vasıtasıyla yapmaktaydı. Kanunlarda gerek miras taksimi gerekse diğer davalın
la ilgili olarak alınacak harçların miktarları belirtilmektedir62.
Asker teriminin ilk anda zihinlere getirdiği gibi kazaskerleri diğer İslâm
devletlerinde kadı’l-asker, kadı’l-cünd veya kadı leşker isimleriyle anılan ordu
kadısı olarak düşünmemek gerekir63. Görev alanları ordu kadılarınınkinden
çok daha geniştir. Askerî terimi OsmanlIlarda ordu mensuplarını içine aldığı
gibi, ücretlerini devlet hâzinesinden alan bütün kamu görevlilerini de içine
alır64. Gerçi kazaskerler padişahların bizzat sefere katıldıkları ilk dönemlerde
onlarla birlikte sefere katılırlar ve bu esnada ordu kadılığı da yaparlardı. Ancak
60 Önceleri hem Rumeli hem de Anadolu kazaskerinin kendi konaklarında divan kurup yargılama
yaptıkları şeklinde bir kanaat vardı (msl. bk. Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 22, a.mlf, İlmiye Teşki
latı, 154). Ancak son zamanlarda yapılan araştırmalar Anadolu kazaskerinin son asırda yargılama
yaptığını, bu döneme ait Anadoylu kazaskerliğine ait mahkeme defterlerinin bulunduğunu, önceki
asırlarda yargılama yaptığına dair bir bulguya rastlanmadığını, keza Anadolu kazaskerliği bünyesin
de şeriyyatçı denilen bir görevlinin bulunmadığım ortaya koymuştur. Geniş bilgi için bk. Muştala
Şentop, Osmanlı Yargı Sistemi ve Kazaskerlik, İstanbul 2005, s. 135-140
61 Şentop, 140-142
® Barkan, Kanunlar, 123
® Krş. Cl. Huart, “Kazasker” İA, VI, s. 522
64 Mustafa Akdağ, Türkiye’nin İktisadi ve İçtimai Tarihi, İstanbul 1979, c. II, s. 79; Halil Sahillioğlu,
“Askerî”, DİA, İstanbul 1991, III, 488-489. Askerîlerin kimler olduğunu tadat eden bir ferman için bk.
Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı. 125; a.mlf. Merkez Teşkilatı, 240-241
87
I I İKİ. I II IK I IIX I AHII II
daha sonra padişahların bizzat sefere katılmaları ıısıılü leık e, İlli lifinden kazas
kerler de sefere gitmez olmuştur. Onun yerine ordu kadısı adıyla o selcıe has
olmak üzere bir kadı tayin edilirdi.
VI. DİĞER MAHKEMELER

Osmanlı devletinde şer’iyye mahkemelerinin ve yukarıda belirtilen divânla
rın yanı sıra gerek veziriazamların, gerekse diğer vezirlerin ülke içerisinde çoğu
kere sefer vesilesiyle seyahat ederken geçtikleri yerlerde divân kurup dava
dinlediklerine de rastlanmaktadır. Bu divânlarda muhtemelen İdarî şikâyetler
veziriâzam veya diğer vezirlere duyurulmakta, hukukî ihtilaflar söz konusu ol
duğunda da divânda hazır bulunan o bölge kadısının yardımlarından istifade
edilmekteydi. Ayrıca eyaletlerde beylerbeyinin başkanlığında kurulan paşa di
vânlarını da belirli kazâî görevleri olan divânlardan saymak gerekir. Lonca ve
benzeri meslek teşekküllerinin kethüda, yiğitbaşı, kahya v.s. muhtelif isimlerle
anılan idarecilerinin o meslek grubu içinde çıkan ufak tefek anlaşmazlıkları
çözdüğü de bir vakıadır. Keza tarikat şeyhlerinin benzer bir rolü üstlendikleri
söylenebilir. Hz. Peygamber soyundan gelen seyyid ve şerifler üzerinde na-
kibü’l-eşrafların belli kazâî yetkilerinin olduğu da bilinmektedir. Öte yandan
idarî-malî davalarda defterdarların, çarşı pazarların inzibatıyla ilgili konularda
muhtesiplerin belirli kaza yetkileri bulunmaktadır. Ancak bütün bu divân ve
mahkemelerin kazâî yetkilerinin sınırlı olduğu veya daha çok hakem mahiye
tinde bulunduğu da bir gerçektir. Osmanlı Devleti’nde esas yargı mercii kadı
ların görev yaptığı şer’iyye mahkemeleridir. Esasen Osmanlı Devleti’nin İslâm
adliye teşkilatına getirmiş olduğu en önemli değişiklik, çeşitli isimler altındaki
kaza mercilerinin sayısını ve etkisini azaltarak kadıları en etkili kaza mercii ola
rak ortaya çıkarmak olmuştur.
§ 3. RESMİ MEZHEP
İslâm hukukunun teşekkülünün ilk dönemlerinde müçtehit hukukçu olan

kadılar önlerine gelen davayla ilgili hukuk normunu bu hukukun kaynakların
dan bizzat içtihat yaparak çıkarmakta ve uygulamakta idiler. İçtihat melekesi
ne sahip olma bu dönemde kadı tayin edilmenin vazgeçilmez bir şartı kabul
edildiğinden bu konuda her hangi bir zorlukla karşılaşılmamakta idi. Ancak
mezheplerin henüz teşekkül etmediği veya teşekkül merhalesinde bulunduğu
ve bağımsız içtihat faaliyetlerinin hakim olduğu bu dönemde farklı içtihatların
ortaya çıkması da kaçınılmazdı. Bu durum bazen bir şehirde aynı tür davalar
için farklı hükümleri ortaya çıkardığından hukukî birlik ve istikrarı zedelemekte
idj. Hicri ikinci asırda yaşayan İbnü’l-Mukaffa’ bu sakıncayı görerek Abbâsî ha
lifesi Mansur’a hukukî hayatta birlik ve istikrarı sağlamak için İslâm hukukunun
88
İSI.ÂM HUKUKU
resmen tedvin edilmesini önermiştir. Bu tavsiyeye uyarak önce Abbasi halifesi

Mansur daha sonra da Harun Reşid tarafından İmam Mâlik’ten fıkhı görüşlerini
bir kitapta toplaması istenerek bu kitabın dolayısıyla Mâlikî içtihadının resmi
bir mahiyet alması düşünülmüştür. Ne var ki İmam Mâlik’in bunu kabul etme
inesi üzerine bu teşebbüs gerçekleşememiştir*65. Ancak hemen aynı dönemde
Islâm mezheplerinin devletten bağımsız olarak ortaya çıkmaya başlaması ve
özellikle sünnî fıkıh ekollerinin İslâm aleminin belli bölgelerinde yoğunluk
kazanması, dolayısıyla bir bölgede belli bir mezhebin görüşlerinin uygulanma
sı, hukukî dağınıklık ve istikrarsızlığı büyük ölçüde gidermiştir. Mezheplerin
belli bölgelerde yoğunlaşmasında esas itibariyle devlet başkanlarının veya ba.ş
kadıların (kâdı’l-kudât) belli mezhebi tercih etmeleri ve çoğu kere bu mez
hepten kadıları tayin etmeleri rol oynamıştır. Öte yandan bazı mezheplerin
güçlü temsilcileri vasıtasıyla öğretilerini yaymakta diğerlerinden daha başarılı
olmaları da bu mezheplerin yayılmasında etkili olmuştur. Bunun sonucu olarak
Hanefî mezhebi Ortadoğu’da, Türkler’in meskun olduğu bölgelerde, Hindistan
ve Uzakdoğu’da, Mâlikî mezhebi, Kuzey Afrika ve Endülüs’te, Şâfiî mezhebi
Ortadoğu ve Uzakdoğu’da, Hanbelî mezhebi de Arap yarımadasında yayılmış
lardır.
Kadıların belli bir mezhebi taklit etmeleri veya tayin edilirken hükümle
rinin bir mezheple sınırlı olmasının şart koşulması İslâm hukukunda tartışma
konusu olmuştur. İçtihadı kadı olmanın vazgeçilmez bir unsuru olarak gören ilk
dönem hukukçuları kadıların bir mezhebe bağlı olmak kaydıyla kadı tayin edil
meşini hoş karşılamamışlardır. Bazı hukukçular belli bir mezhebe bağlı kalmak
şartıyla yapılan kadı tayinini geçersiz sayarken, diğer bazıları da sadece bu şartı
geçersiz, tayini geçerli kabul etmişlerdir66. Netice olarak her iki görüş de kadı
ların belli bir mezheple sınırlandırılmasını kabul etmemektedir. Ancak hukukî
birlik ve istikrarın sağlanması için bir mezhebi uygulamanın temin ettiği fayda,
öte yandan içtihat faaliyetlerinin zamanla azalıp kadıların gittikçe belli bir mez
hebin görüşlerini taklit etmeleri, zaruri olarak fetva ve kazada bir mezhebin
görüşlerinin esas olabileceğini ve kadıların sadece onunla yetkili kılınabilecek
lerini kabule götürmüştür. Buna gerekçe olarak da kadı ile halife arasındaki
ilişkinin vekalet ilişkisine benzediği, vekalette olduğu gibi kadı’nın görevinin
zaman, mekan ve bazı hususlarla sınırlandırılabileceği gösterilmiştir67.
® Subhî El-Mahmesânî, el-Evdâu’t-Teşrîiyyefi’d-Düvelii-Arabiyye Mâdîhâ ve Hâdıruhâ, Beyrut 1972,

s. 144-146; Muhammed Hamidullah, İslamın Hukuk İlmine Yardımları, Derleyen: Salih Tuğ, İstan
bul 1962, s. 123-124; keza bk. Aydın, “Mecelle’nin hazırlanışı”, 31-33
66 Mâverdî, 78; Ferrâ, 63-64; Mahmesânî, el-Evdâ’u’t-Teşrî’iyye, 161
67 Ebul Ula Mardin, “Kadı”, İA, c. VI, s. 43; Bu sınırlandırma daha sonra Mecelle’de şu şekilde ifade
edilmiştir: “Kaza, zaman ve mekan ile bazı hususatın istisnasıyla tekayyud ve tahassüs eder.” md.
1801.
89
I I IRK HUKUK TARİHİ
Hanefî mezhebinin yayılmasında özellikle Türk devlvileılıılıı önemli rolü

olmuştur. Selçuklular Tuğrul Bey zamanından itibaren kadıları çoğunlukla
Hanefî mezhebinden seçmişlerdir68. Bunun tabii sonucu olarak bu devrede
mahkemelerde Hanefî mezhebi ağırlıklı olarak uygulanmıştır- Ancak bu dö
nemde hükümlerin Hanefî mezhebine göre verilmesi konusunda açık bir dü
zenlemeye rastlanmamaktadır69. Aynı durum Osmanlılar’ın ilk dönemleri için
de söz konusudur. Bu dönemdeki kadı beratlarında hükmün Hanefî mezhebine
göre verileceği açıkça belirtilmemektedir70. Söz konusu dönemde kadılar ço
ğunlukla Hanefî mezhebine mensup fakihlerden seçildiğinden bu mezhebin
uygulanmasının ayrıca tasrihine lüzum görülmemiş olabilir. Öte yandan bu ilk
dönemlerde sonraki asırlarda karşılaşıldığı ölçüde bir mezhep taassubu mevcut
olmadığından diğer mezheplerin görüşlerine kapının açık bırakılmış olması da
mümkündür. XVI. asra gelinceye kadar Osmanlı mahkemelerinde zaman za
man diğer mezhep görüşlerinin de uygulandığına rastlanması bu yorumu haklı
kılmaktadır. Nitekim XV asra ait Bursa şer’iyye sicillerinde rastlanan kayıtlardan
Şâfiî içtihadının hukukî ve sosyal ihtiyaca daha iyi cevap verdiği konularda,
Bursa’daki Hanefî kadısının Şâfiî mezhebinden nâibler tayin ettiği onların kendi
mezheplerine göre verdikleri hükmü aynen uyguladığı görülmektedir71. Ancak
bu uygulamanın sınırlı olduğunu ve hele davacıların dört mezhepten diledikle
rini seçme haklarının bulunmadığını unutmamak gerekir72.
Bu uygulamanın XVI. asra kadar devam ettiği bilinmektedir. Bu asrın or
talarından itibaren kadı ve müftü beratlarında kaza ve fetvanın Hanefî mezhe
bine göre verileceği açıkça belirtilmektedir 73. Buradan anlaşılmaktadır ki XVI.
asra kadar diğer sünnî mezheplere gösterilen müsamaha bu asırdan itibaren
68 Mehmet Altan Köymen, “Alp Arslan zamanı Büyük Selçuklu İmparatorluğu dinî siyaseti”, Selçuklu
Araştırmaları Dergisi, c. IV, s. 150-152
69 Elimizde bulunan Selçuklu dönemi kadı beratlarında hükümlerin Hanefî mezhebinin içtihatlarına
göre verileceğine dair bir kayıt mevcut değildir. Bu dönemin kadı beratı örnekleri için bk. Osman
Turan, Türkiye Selçukluları Hakkında Resmi Vesikalar, Ankara 1988, s. 46-56
70 Fatih dönemine ait 884 H. (1479) tarihli bir kadı beratında sadece imamların içtihadına uymaktan
(iktida-yı ictihad-ı eimme) bahis vardır. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı 114-115
71 Halil Sahillioğlu, “Bursa kadı sicillerinde iç ve dış ödemeler aracı olarak ‘kitâbü’l-kâdî’ ve süfteceler”,
Türkiye İktisat Tarihi Semineri, Ankara 1975, s. 123; Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 72, 115-117
72 Krş. İnalcık, “Mahkeme”, 151; İlber Ortaylı, “Osmanlı şehirlerinde mahkeme”, Bülent Nuri Esen Ar
mağanı, Ankara 1977, s. 249. Ebussuud Efendi’inin şu fetvası da kadıların davalının mezhebine ay
kırı bir mezhebin görüşlerine göre hüküm vermekten men edildiklerini ortaya koymaktadır: “Zeydi
Hanefî gaip iken fevt olup Şâfiî dâyinleri (alacaklıları) cümle verese gâip iken deynlerin (alacakları
nı) ispat edtip, Şâfiî kadısı hükm idüp ba’dehu Hanefî kâdısı tenfîz eylese makbul olur mu? Elcevab:
Olmaz, kudât memâlik-i mahrûsada müddeâ aleyh mezhebine muhalif hükümden men olunmuştur.
Hükmü ve tenfızi bâtıldır.” Ebussuud Efendi, “Ma’rûzât”, MTM, sy. 2, s. 345
73 Bu asırdan sonraki kadı beratlarında hemen daima “...eimme-i hanefîyyeden muhtelefun fiha olan
mesaili kemâ yenbeğî tetebbu edüp esahh-ı akvâli bulup anınla amel eyleye...” ifadelerine rastlan-
maktadır. bk. Hıfzı Efendi, Kanunnâme-i Cedid, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Kütüphanesi, vr. 49b-50a;
“Osmanlı Kanunnâmeleri”, 326-327. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 85-86, 112-113
90
İSLAM III IKl İKİ I
gösterilmez olmuşlıır71. II.indi mezhebi içinde İnikli görüşlerin bulunduğu dıı

rumlarda dıı kadılar beratlarda belirtildiği üzere en sahili görüşe göre hüküm
vermekle mükellef idiler75. Bütün bunlara rağmen kadı’nın Hanefî mezhebin
deki hakim görüşün (esahh-ı akvâl) dışında bir görüşle veya diğer mezhepleri <•
kabul edilen bir içtihatla hükmedebilmesi yine de mümkündü. Ancak padişa
hin buna açıkça izin vermesi gerekmekteydi76.
Hanefî mezhebinin bu katı uygulaması Anadolu ve Rumeli’nde cari idi
Mekke, Medine, Halep, Kudüs, Kahire gibi ahalisinin önemli bir kısmı Hanefi
mezhebi dışındaki mezheplere mensup olan yerlerde bir Hanefî başkadı’nın ri
yasetinde diğer mezheplerden de kadılar (nâib) tayin edilmekte, böylece diğeı
mezhep müntesiplerinin hukukî ihtilaflarının kendi mezheplerine göre çözül
mesi imkânı getirilmekte idi77. Mısır’da bu uygulama XIX. asra kadar devam
etmiş, Mehmed Ali Paşa zamanında 1805’de diğer mezheplerden kadı lay i m
ve bu mezhep içtihatlarının uygulanması terk edilerek Anadolu ve Rumeli’de
olduğu gibi sadece Hanefî mezhebinin uygulanmasına izin verilmiştir78. Aynı
7/| Ebussuud Efendi’nin fetvalarından belli bir süre diğer mezheplere müsamaha edildiği, daha sıima y.ı
saklandığı açıkça anlaşılmaktadır. Bir fetva mecmuasında peş peşe yer alan şu iki fetva buna örn- tın
“Mesele: Zevci nâbedîd olan Hind Nafakaya aczi olıcak teşeffu edüp şafiî kadısı tefrik edüp zcvı I
ahara varsa badehu Zeyd gelse zevcesin geri alabilir mi? Elcevab: Alamaz. Ahmed. Cevab-ı .ılı.ıı
Teşeffu hususu Diyar-ı Rum’da câri olmaya deyü men-i sultânî vaki olmuştur. Ebussuud”, M. lirluğıııl
Düzdağ, Şeyhülislam, Ebussuuud Efendi Fetvaları Işığında 16. Asır Türk Hayatı, İstanbul 1972, s. 4MI,
Aynı sual ve sadece ikinci fetva Ma’rûzât’ta da bulunmaktadır (Ebussuud, 340-341). Ayrıca Mâ’rÛzâl’l.ı
bir başka fetvada şu kayıt vardır: “Bu diyarda Şâfiî kavliyle amel etmek yasaktır." (s. 341).
7,5 “Mesele: Esahh-ı akvâl ile amel eyliyesin cleyu beratında mukayyed olan kadı kavl-i zaif ile amel
eylese hükmü nafiz olur mu? Elcevab: Gayet zaif olunca olmaz.” Ebussuud Efendi, 344; Selle, 17
76 Şu iki fetva buna işaret etmektedir: “Mesele: Zeyd mecnun olmakla hakim zevcesi Hind'i şenin
tefrika kadir olur mu? Elcevab: Hakim İmam Muhammed kavliyle amele memur ise olur ve illa
olmaz. “ Ebussuud Efendi, 340. “Mesele: Hind Zeyd’in meczûm (cüzamlı) idüğünü bilmeden nefsini
Zeyd’e tezvîc eylese Hind vâkıfa oldukta râzıye olmayıp nefsini kadıya tefrîk ettirmeye kadire olııı
mu? Elcevab: Olmaz. Meğer kadı İmam Muhammed kavliyle amele memur ola”, Ali Efendi, FetAvâ,
İstanbul 1272, c.I, s. 91. Her iki durumda da Hanefî mezhebindeki hakim görüş (esahh-ı akvâl)
tefrika izin vermediğinden kadı açıkça izin verilmemişse tefrika hükmedemez.
77 Bazı kaynaklarda Osmanlılar’ın Mısır müstesna Arap ülkelerinde de Hanefî mezhebini tek mezhep
olarak uyguladıkları ve diğer mezheplerin tatbikine imkân vermedikleri belirtilmekteyse de (ıır.l
bk. Mahmasânî, el-Evdâu’t-Teşrîiyye, 162-163) bu görüşe katılma imkânı yoktur. Mekke’de Haneli
kadı’nın yanı sıra diğer iiç mezhep kadılarının da görev yaptıkları bilinmektedir. 12 Sefer 973 (1565)
tarihli ve Mekke kadısına hitaben yazılan bir hükümde Malikî, Şâfiî ve Hanbelî mahkemelerinde
görülen davaların sicile kaydedilip üç ayda bir Hanefî mahkemesine (mahkeme-i kübra) teslim edil
mesi emredilmektedir; bk. BA, Mısır Mühimmesi Defteri, no:5, s. 91, hüküm no: 211. Keza Anadolu
kazaskerine gönderilen Evâhir ZA 955 (1548) tarihli bir fermanda Halep kadısının Şâfiî nâibinin keıı
di mezhebine göre verdiği bir tefrik kararından bahsedilmektedir; bk. BA, Fekete A. DVN, 350. Yine
Receb 981 (1573) tarihli bir fermandan Trablusgarb’daki kadıların Malikî mezhebini uygulamalarının
kabul edildiği anlaşılmaktadır. 1522 tarihli bir hükümden de Diyarbakır’a Şâfiî kadısının tayininin
söz konusu edildiği anlaşılmaktadır, bk. Halil İnalcık, “Mahkama”, 3
78 Şefik Şehâta, Târihti Hareketi’t-Tecdîd fi'n-Nuzumi’l-Kânuniyye, fi Mısr Münzü Matla’i’l-Kar
ni’t-Tâsi’i Aşar, Kahire 1961, s. 45; Abdü’l-Mecîd Muhammed el-Hafnâvî, Târihu’l-Kânuni’l-Mtsrİ,
byy. 1973-1974, s. 466
91
Kirk iühkiik tarihi
durum müftüler için de söz konusu olmuş diğer mezheplerden kadıların tayin
edildiğ;i bölgelere kendi mezheplerinde fetva vermek üzere dört mezhepten
müftüleer tayin edilmiştir79.
Bıfl uygulama yirminci asrın başlarına kadar devam etmiştir. Resmî bir k.ı
nunlaşftırma faaliyetinin bulunmadığı dönemlerde bir mezhebe bağlı kalın.mm
ve maf akemelercle sadece o mezhebin içtihatlarını uygulamanın hukukî birlik
ve istikxrar bakımından önemi küçümsenemez. Ne var ki bu uygulamanın kan
bir biçrimde yapılması ve ihtiyaç duyuldukça diğer mezheplerden yararlanma
yoluna gidilmemesi, bir başka mahzuru, hukukun katılaşması ve sosyal ihtiyaç
lara ce vap verememesini beraberinde getirmiştir. Zaman zaman bir mezhebe
bağlı kralmak uğruna hukukun zorlandığı da olmuştur80. Ancak mezhep taas
subuncJn artması diğer mezheplerden istifade yolunu kapatmış ve bu durum
uzun y'illar devam etmiştir. Tanzimat’tan sonra hazırlanan Mecelle’de de diğet
mezhejplerden yararlanamamıştır. Dönemin siyasî ve hukukî şartları Mecelle
Cemiyetti’ni ve Cemiyet’in başkanı Ahmet Cevdet Paşa’yı o gün için radikal sa
yılabilecek böyle bir adımı atmaktan alıkoymuştur81.
Bı» adım ancak yirminci asrın başlarında hiç de müsait olmayan şartlar
içerisirude atılabilmiştir. Bu yüzyılın başlarındaki sosyal ve kültürel değişim ve
Balkan ve I. Dünya Harbi’nin doğurduğu zaruretler, kazâî boşanma imkânının
diğer nnezheplerden istifadeyle genişletilmesi ihtiyacını hissettirmiş ve nihayet
23 Refcsiulahır 1334 (5 mart 1916) tarihli irade-i seniyye ile Hanefî mezhebi
içtihatlarının dışına çıkılarak kadına kocasının nafaka bırakmadan kaybolması
halinde boşanma hakkı tanınmıştır. Hanbelî mezhebinin içtihatlarından yarar
lanılaratk kabul edilen bu irade-i seniyye ile üç asırdan fazla bir süreden sonra
ilk deha diğer mezheplerden istifade yolu açılmış oldu82.
Ben irade-i seniyyeden kısa bir süre sonra hazırlanan 1917 tarihli Hukuk-ı
Aile Kararnamesi ise bu konuda çok radikal bir adım atarak eklektik (telfikçi)
79 D’Ohısson, II, 284; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 174. Medine-i Münevvere’ye bir Şafiî müftünün tayin
edilrruesi hk. bk. BA MısırMühimmesi, no:5, s. 201, hüküm no: 508
80 Kız ktaçırma ve benzeri durumlarda zorla yapılan nikahların Hanefî mezhebinde geçerli kabul edil
mesi üzerine ortaya çıkan sosyal ve hukukî problemi çözmek için diğer mezheplerin görüşlerinden
istifade ile bu nikahı geçersiz sayma yerine kocayı karısını boşaması için zorlamak buna örnektir.
Kamı nî dönemi ceza kanunnâmesinde “Veya kız veya avret çekiip cebr ile nikah itdürene cebr ile
boşadalar, dahi siyaset edeler” denilmektedir (Heyd, Criminal Law, s. 60). Bunun hukukî bir çözüm
oldugğu tartışmalıdır. Halbuki Osmanlılar’ın belli bir bölgesinde bir süre uygulanan Alâüddevle Bey
Kamı nu’nda zorla yapılan nikahın zorla sona erdirilmesi yerine, diğer mezhep görüşleri istikametin
de göçersiz olduğu belirtilmekte ve doğacak hukukî ve sosyal problemler halledilmektedir “Eğer kız
çeküf? alıp gittiğinden sonra nikah itse, nikahı fasittir, ta’zir ideler” (Barkan, Kanunlar, s. 121, md.
16. A-”ynı hüküm Bozok kanunnâmesinde de vardır, bk. s. 125, md. 16).
81 M. Afeif Aydın, “Bir hukukçu olarak Ahmed Cevdet Paşa”, Ahmed Cevdet Paşa Semineri, İstanbul
1986, s. 34-35
82 Genkg bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 146-148
92
Lu jı.| l.. ulur,<ıııiş ve birçok hükmünde diğer mezheplerden istifade elimsin
İdi • -.111 ı. ıı.un.ııııc hııkııkî ve sosyal ihtiyaçlara cevap veren bir aile kaııtınıı
ha ni n ilahili k için diğer mezheplerde bulunan bir çok hukukî imkândan y.ı
(«il ımnrJıf'1 Kararname İslâm hukuk tarihinde ilk defa diğer mezheplerden
faili nlı v ıhımı açmış bir kanun olarak daha sonra diğer İslâm ülkelerinde ha
■Hrtliıiıı blı çok aile kanununa öncülük etmiştir. Ne var ki Osmanlı hukukumla
.HU. ı m, hep ve görüşlerden istifade imkânının uzun asırlar kullanılmaması o
Hm ıf >le\ letln yıkılmasından kısa bir süre önce bu imkânın işletilmeye başlan
Hra ı lı> m < ismanlı hukukunun altı asırlık gelişme seyrini ve hem de Osmanlı
Hom ı ı I uık hukukunun genel istikametini menfî yönde etkilemiştir.
î ı ı l TVA ve FETVA - KAZA İLİŞKİSİ
I < .I NI .I, OLARAK

I um t e hukukî suallere verilen cevaplardan ibaret olan fetvanın İslâm ve
■ı ıııınh hukukunun işleyişinde dikkate değer bir yeri vardır. İslâm dinimle
||» ın I i ılaı.ık tavsiye edilen şûra prensibinin hukuk alanına bir yansımasınılan
■rm ı , .lan fetvanın İslâm’ın ilk dönemlerinden itibaren yaygın bir kullanımlı ı.ı
I..Iıiı * .Ilınmakladır. Hz. Ömer’in Medine’de yedi hukukçuyu bir araya gelin n k
hutımı. . J.hığu heyet Medine kadısı dahil herkesin serbestçe başvurarak hukuki
Hu .1 ıl< mleıini hallettikleri bir merci idi84. Hatta halifenin hukukî görüşlerinden
y.ıı ııl unu.ık için bu heyetin Medine dışına çıkışlarını yasakladığı bilinmekle.İn
t ut. I.adisi Şureyh’in muhakeme sırasında fetvalarından yararlanmak iiz.eıe bu
Km|' hukukçuyu yanında bulundurduğu da tarihen sabittir85. İslâm hukuku
tııııı ı, sekkiil dönemlerinde müçtehit hukukçuların her biri insanların serbestçe
11 mill, line başvurdukları birer fetva mercii idi. Fetva vermek için kadılarda
(|l,loğu gibi merkezi bir otorite tarafından tayin edilmek gerekmeyip hukuk
bilgisine sahip olmak yeterli olduğu için, fıkıh öğretiminin yapıldığı medrese
l, ı.l. I.ı müderrisler tabii birer müftü durumunda idiler. Gerek bu tür alimlerin
gı i. le.e belli bir tarihten sonra resmen tayin edildiği görülen müftülerin vermiş
llldııgıı fetvalar, kadıları bağlayıcı olmamakla birlikte hukukun işleyişinde yine
I, , 'iıeınli bir yere sahip olmuştur. Bu önem İslâm hukuk tarihi boyunca heı
m. /hepçe derlenen fetva mecmualarının çokluğundan da anlaşılmaktadır.
I ,'ivanın İslâm hukukunun işleyişindeki rolünün iki yönlü olduğu söylene
l .tin Müçtehit hukukçu olmadıkları durumlarda bizzat kadıların önlerine gelen
■l ıı.ı ile ilgili hukukî esası bulmakta kendilerine yardımcı olacak bir müftüye
( k'nlç bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 209-210

I l.ııııidullah, İslamın Hukuk İlmine Yardımları, 121
Alıır, İslam Adliye Teşkilatı, 122
ihkk HUKUK tarihi
zaman zaman muhtaç oldukları aşikardır. Bu yönüyle müllülcı f.ıtlıl.ır.ı yardım

cı olmuşlardır. Diğer taraftan halkın her zaman dinî-hııkukî görüşlerine kolayca
başvurabilecekleri fakihlerin mevcut oluşu bir kısım problemlerin mahkemeye
intikal etmeden çözülmelerini de sağlamıştır.
II. OSMANLI HUKUKUNDA FETVA’NIN ROLÜ

Bütün bu faydalarından ötürü Osmanlı Devleti’nde vilayet, sancak, kaza
gibi yerleşim bölgelerine merkezi otorite tarafından kadılar tayin edildiği gibi
müftüler de tayin edilmiştir. Müftüler kadılara davaya uygulanacak hukuk ku
ralının tespitinde yardımcı oldukları gibi, Hanefî mezhebi içerisinde farklı gö
rüşlerin bulunduğu durumlarda hakim görüşün (esahh-ı akvâl) tespitinde de
yardımcı olmuşlardır. Bu sebeple zaman zaman fetvalar bizzat kadılar tarafın
dan istenmiştir80.
Öte yandan mahkemeye başvuran tarafların iddialarını aldıkları fetva ile
takviye ettikleri de görülmektedir. Şer’iyye sicil defterlerinde taraflardan biri ta
rafından getirilen fetvaya dayanılarak verilen bir çok hükme rastlanmaktadır86 87.
Bu durum kadıların mahkemeye getirilen veya bizzat kendileri tarafından iste
nen fetvaların etkisi altında kaldıklarını göstermektedir. Esasen fetvanın kadıyı
bağlayıcı olmaması fetvanın gelişi güzel reddedilebileceği anlamına gelmemek
tedir. Bunun için kadı’nm elinde kuvvetli gerekçeler bulunmalıdır. Aksi halde
ilgili taraf davayı bir yüksek mahkeme niteliğinde olan Divân-ı Hümâyun’a
aksettirdiğinde sebepsiz olarak fetvayı reddeden hakim müşkil durumda kalır
dı88. Özellikle şeyhülislâmlar tarafından verilen fetvaların bu bakımdan özel bir
ağırlığının olduğu görülmektedir89.
Fetvaların kadıları bağlayıcı hale getirilmesi de mümkündür. Belli bir hu
kukî görüşün, yani fetvanın uygulanmasının padişah tarafından emredilmesi
kadı’nm bazı hususlarla sınırlandırılması (takyidi) anlamına gelmekte ve kadılar
sadece bu görüşü uygulamak mecburiyetinde kalmakta idiler. Şeyhülislâmlar
bu tür fetvaları veziriâzamm aracılığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya
padişaha arz etmek ve mahkemelerde mecburi olarak uygulanmasını temin et
mek imkânına sahiptiler. Bu yolla şeyhülislâmlar Osmanlı hukukunun uygulan-
86 Mesela bk. Çavuşzade Mehmed Aziz, Dürrü’s-Sukûk, İstanbul 1288, c. I, s. 72-73

87 Mesela bk. Ongan, 50, nr. 232; Çavuşzade, I, 49, 52, 62
88 Nitekim Mumcu’nun naklettiği Şam kadısına hitaben kaleme alınan bir fetvada davacının elindeki
şer’î temessüke ve fetvaya bir daha nazar kılınması hususu kadıya emredilmekte ve bunları gelişi
güzel reddettiği için kadı adeta tekdir edilmektedir. Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 105, d.n. 147. H.
Gerber de Bursa şeriye sicillerinde incelediği devrede kadıların getirilen fetvayı daima kabul et
tiklerini ve getiren tarafın davayı kazandığını belirtmektedir; bk. Haim Gerber, “Sharia Kanun and
Custom in the Ottoman Law: The Court Records of 17 th Century Bursa”, IJTS, II/l, s. 145-146
89 Ahmet Mumcu, Osmanlı Devletinde Rüşvet Özellikle Adli Rüşvet, Ankara 1969, s. 141-142; Ronald C.
Jennings, “Kadı Court and Legal Procedure in 17th C. Ottoman Kayseri”, SI, c. XLVIII, s. 140
94
1'1 AM I II ’I'. I IK I
uuisina doğrudan etki etine imkânına sahip olmuşlardır. Şeyhülislâm Ebussuud

llcndi'nin Ma’rûzât isimli eserinde toplanmış bulunan fetvaları isminden de
anlaşılacağı üzere doğrudan padişaha arz edilmiş ve onun tarafından mııcc
bince (gereğince) amel olunması emredilmiş ve böylece de bağlayıcı hale gel
iniş fetvaların en dikkate değer örneğini teşkil etmektedir90. Topkapı Sarayı
Arşivi’nde bulunan bir fetvada yer alan “bu fetvâ-yı şerifle amel olunmak için
hükmü hümâyûn verilmiştir.... Bu fetvalar defterdar elinde olan imzalu fetv.i
kırın suretleridir ki yazılup hâzinede alıkonulmuştur.” kaydı da fetvaların padl
salı tarafından uyulmasının mecburi hale getirilişinin bir başka örneğini, aynı
zamanda padişah tarafından zaman zaman fetva istenip bununla amel edilme
sinin emredildiğini göstermesi bakımından dikkat çekicidir9192 . En yaygın bil I >1
çimde Ebussuud Efendi’nin Maruzatında gördüğümüz bu uygulama bir içi ılı.a
hukuku olan İslâm hukukunun zaman içinde kanun hukuku olmaya doğru İm
evrim geçirmeye başladığının işareti de sayılabilir. Çünkü ilk defa içtihat İm İm
kıınıın ortaya koyduğu çözümlerden bir tanesi hukukçuların tercihleriyle dey,il
bir fermanla kanun hükmü haline getirilmektedir. Gerçi Ebussuud Efendi’dcıı
sonra Tanzimat dönemine kadar bu yolun yaygın bir biçimde kullanıldığına
rastlanmamıştır. Ancak yine de bu hukukî imkânın ilk defa on altıncı asırdı İmi
lanılmaya başlanması önemlidir. Bu bakımdan Ebussuud Efendi’nin Mam at A
haşlattığı uygulamayı Tanzimat döneminde İslâm hukuku alanında Met elle j b
devam eden ve daha sonra gerek Osmanlı Devleti’nde ve gerekse diğer llslll.m
devletlerinde başka örneklerini gördüğümüz kanunlaştırma hareketlerinin ou
cüsü ve hazırlayıcısı olarak kabul etmek mümkündür.
Fetva kuruntunun Osmanlı hukukunun düzenli işleyişinde oynadığı biı
önemli rol de kadıların hükümlerinin hukuka uygunluğunu sağlamada müftü
İlerin üstlendiği fonksiyondur. Sistematik bir temyiz usulünün bulunmadığı dö
nemlerde özellikle merkezden uzak bölgelerde müftülerin mevcudiyetinin ve
tarafların her zaman ona başvurma imkânının var oluşunun kadıları hukuka uy
gun hareket etmeye zorladıkları inkar edilemez. Bir anlamda kadıların vermiş < ıj
duğu hükümler İter zaman kolayca müftülerin İlmî denetimine açık olmuştuı"
§ 5- YÜRÜRLÜK ve BİLGİ KAYNAKIARI

İslâm hukuk tarihinde İbnü’l-Mukaffa’m teklifi üzerine Abbasî halifesi
Mansur’un ve daha sonra Harun Reşid’in gerçekleşmeyen tedvin teşebbüslerini
bir tarafa bırakacak olursak Mecelle’ye kadar resmî bir tedvin fâaliyetine ım.ı
90 Maruzatın metni için bk. Iibusuud Elendi, “Maduzat”, Milli Tetebbular Mecmuası, sy. 2, s. 337-3ıK
Akgiindiiz, IV, Ş2 75
1,1 Fetvanın metni için bk. 7571, E, 4889
92 Ali Himmet Berki, Büyük '/'ürk Hükümdarı İstanbul Fatihi Sultan Mehmed Haıı ve Adalet Hayatı
İstanbul 1953, s. 59
95
lanmaz. İslâm hukukunun teşekkül aşamasında bulundup.u vc İçtihat faaliyet
lerinin çok yoğun olduğu dönemlerde resmî bir tedvin l.ı.ıliyeiinin olmayışının
İslâm hukukunun gelişmesinde müsbet bir etkisinin okluğu şüphesizdir. İlk
dönemlerde yapılacak bir tedvin faaliyeti hukukun gelişmesine büyük ölçüde
engel olabilirdi. Ancak böyle bir tedvin faaliyetinin sağlayacağı pratik faydalar
sebebiyle daha sonraki asırlarda buna ihtiyaç duyulmaya başlanmıştır. Nitekim
daha önce de belirtildiği üzere Babürlü hükümdarı Evrengzib Alemgir’in te
şebbüsü üzerine, bir hukukçular heyeti Hanefî mezhebi içerisindeki fetva ve
kazaya esas olacak muteber görüşleri bir araya toplayarak el-Fetâvâ ”l-Hindiyye
veya Alemgir’den dolayı el-Fetâvâ’l-Alemgîriyye denilen eseri meydana getir
miştir93. Ancak bu eser mahkemelerde mecburen uygulanan bir kanun ma
hiyetinde değil kadılara ve müftülere yardımcı olan İlmî bir eser mahiyetinde
hazırlanmış ve bu şekilde kabul görmüştür.
İslâm hukuk tarihinde resmî bir tedvin faaliyetinin ve buna bağlı olarak bir
yürürlük kaynağının olmaması kadıların İslâm ve Osmanlı hukuk tarihi boyun
ca aradıkları hukuk normunu bulmakta çok zorlandıkları veya tespitte güçlük
çektikleri ve bunun hukukta bir dağınıklığa yol açtığı anlamına gelmez. Bilakis
hem şer’î hukuk hem de örfî hukuk alanında kadıların kolayca başvuracakları
bilgi kaynakları ve örfî hukuk alanında da resmî yürürlük kaynakları daima var
olmuştur. Kadılar bu kaynaklara başvurarak aradıkları hükmü bulabilmişlerdir.
Ancak sınırlı bazı örnekler istisna edilirse kadıların hükümlerinde dayandıkları
bilgi ve yürürlük kaynaklarını açıkça belirtmedikleri görülmektedir94*96
.
Bu kaynaklar bugünkü kanunlar gibi maddeler halinde kaleme alınmış
değildir. Ancak kendine has bir sistematik içinde kaleme alınan bu kitaplardan
ve yine nisbeten kısa metinlerden ibaret bulunan kanunnâmelerden kadıların
aradıkları hükmü kolayca bulmaları mümkün olmaktaydı. Bu bakımdan ge
nel olarak Osmanlı hukukunda bilgi ve yürürlük kaynaklarının dağınıklığından
veya kullanışlı olmadığından söz etmek mümkün değildir. Bu kaynaklar şu
şekilde sıralanabilir.
I. KİTAPLAR
Şer’î hukuk alanında çoğu medreselerde ders kitabı olarak da okutulan
Hanefî fıkıh kitapları aynı zamanda kadılara mahkemelerde aradıkları hükmü
bulmakta yardımcı olan birer bilgi kaynağı idiler. Bu yönüyle fıkıh kitapla
rı özel bir tedvin faaliyeti olarak değerlendirilebilir. Fatih devrine gelinceye
93 Aydın, “Mecelle”nin hazırlanışı”, 32-33

94 Gerber Bursa şeriyye sicillerinde nadiren bu kaynakların zikıedildiğinden bahsetmektedir, bk. Ger
ber, “Sharia”, 146. Heyd de Konya Şeriyye sicillerinde açıkça kanunnâmeye atıf yapıldığının örneğini
vermektedir, bk. Criminal Law, 32. Bir hükümde Neticetü’l-Fetâvâ’ya yapılan bir atıf için bk. Çavuş-
zade, I, 72-73
96
İSI.ÂM III İKİ İKİ I
I kI.h Merginânî’nin el-Hiılâye, l '.bu'l -Beıekât en-Neselî’nin Kenzu'd Dekâik,

Kııdıırî’nin el-Muhtasar ve Tâcü’ş-Şerîa’nın el-Vikâye isimli eserleri bunlar ar.ı
'.ııula dikkati çekmektedir95.
Fatih devrinden itibaren Molla Hüsrev’in (Mehmed b. Feramurz b. Ali)
kendi eseri Gurerü’l-Ahkâm’ına şerh olarak kaleme aldığı Dürerü’l-Hükkâmft
Şerhi Gureri’l-Ahkâm kısaca Dürer Osmanlı mahkemelerinde en çok başvuru
l.ııı bilgi kaynağı olmuştur96. Kanunî devrinden itibaren ise İbrahim el-Halebi'i
ııiıı Mültekâ’l-Ebhuradiı eseri Dürefin yerini almıştır. Bu hacmi küçük kullanışı
kolay eser o derece yaygınlaşmıştır ki kadılar bu devirden itibaren kararlarını
lıcınen daima Mültekâ’ya. göre vermeye başlamışlardır95 97. Bu iki eser Osmanlı
96
mahkemelerinde adeta birer kanun mecmuası gibi hizmet görmüş, kadılara
büyük kolaylık sağlamıştır. D’Hosson’un bu iki kitaptan kanun mecmuası ola
ı.ık bahsetmesi de bu eserlerin o devirde nasıl telakki edildiklerini göstermesi
bakımından dikkat çekicidir.
II. FETVA MECMUALARI

Kadıların ikinci önemli bilgi kaynağı fetva mecmualarıdır. Sual cevap
ıarzında hazırlanan ve sorulan meseleye kesin cevaplar veren fetvaları içeren
bu mecmualar en çok karşılaşılan problemlere yer vermesi, Hanefî mezhebi
içinde hakim görüşü bildirmesi sebebiyle kadıların çok sık başvurdukları bir
kaynak olmuştur. Ayrıca verdikleri hükmün doğruluğundan emin olmak ve
kararlarının Divân-ı Hümâyun gibi bir üst yargı mercii tarafından geri gönderil
meşini önlemek için kadıların hükümlerini güvenilir bir hukukçunun özellikle
bir şeyhülislâmın fetvasına dayandırma arzuları ela fetva mecmualarının İslâm
ve Osmanlı hukuk tarihi boyunca çok yaygın olarak kullanılmalarına yol aç
mıştır98. Bunlar içinde bilhassa Ebussuud Efendi’nin fetvaları ile Zekeriyazadc
Yahya Efendi’nin (ö: 1053/1643) Fetâvâ Yahya Efendi, Ankaralı Mehmed
Efendi’nin (ö: 1098/1687) Fetâvâ Ankaravî, Feyzullah Efendi’nin (ö: 1115/1703)
Fetâvâ-yı Feyziyye, Menteşzâde Abdurrahim Efendi’nin (ö: 1128/1716) Fetâvâ
95 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 22, 29 ve 115 d. n. 1. Ayrıca bu kitaplar hakkında geniş bilgi için bk.
Ahmet Özel, Hanefî Alimleri, Ankara 1990, s. 37, 57, 72, 77
96 D’Ohsson, c. I, s. 7-8; İnalcık, “Osmanlı Hukukuna Giriş", 126. Molla Hüsrev’in bu eserine bir çok
da şerh ve haşiye de yazılmıştır, bk. Katip Çelebi, Keşfu’z-Zunûn an Esâmi’l-Kütüb ve’l-Fünûn,
İstanbul 1972, c. II, s. 1199; Cari Brockelmann, Geschichte der Arabischen Litteratur, Leiden 1943,
c. II, s. 226; Özel, Hanefî Alimleri, 102
97 D’Ohsson, I, 8-10; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 115; Gottard Jaeschke, Yeni Türkiye’de İslamlık, ter
cüme: Hayrullah Örs, Ankara 1972, s. 12. Bu eser de Dürer gibi bir çok şerhlere konu olmuştur; bk.
Katip Çelebi, II, 1814 v.d.; Bağdatlı İsmail Paşa İzâbu’l-Meknûnfi’z-Zeyl alâ Keşfi’z-Zunün, İstanbul
1972, c. II, s. 551; Brockelmann, GAL, c. II, s. 432, a.mlf. Supplementhand, Leiden 1937, c. II, s. 642;
Özel, Hanefî Alimleri, 115
98 Bu fetva mecmualarının geniş bir listesi için bk. Katip Çelebi, II, 1218 v.d.; Bağdatlı İsmail Paşa, II,
100 v.d.
97
Ahdurrahitn, Yenişehirli Abdullah Efendi’nin (<">: 1IS<> lit) /<<•/,< <7/7 7 Fetch’d,
Çatalcalı Ali Efendi’nin (ö: 1103/1692) Fetâvâ-yi Ali lifetıtli, Dürilzade Mehmed
Efendi’nin (ö: 1215/1800) Netîcetü 'l-Fetâvâ isimli eserleri kadıların en fazla baş
vurdukları eserler olarak dikkati çekmektedir".
III. KANUNNÂMELER
Osmanlı hukukunun önemli yürürlük ve bilgi kaynaklarından bir diğeri
de kanunnâmelerdir. Örfî hukukun oluşma süreci ve bu süreç içerisinde ka
nunnâmelerin meydana geliş biçiminden daha önce bahsedilmişti. Padişahların
daha ziyade örfî hukuk alanında koymuş olduğu kanunları toplayan bu kanun
nâmeler, esas itibariyle üç grup halinde değerlendirilebilir 1. Belli bir konuda
hüküm ihtiva eden kanunnâmeler. Ferman ve berat şeklinde isdar edilen ve
sancak kanunnâmeleri ile genel kanunnâmelerdeki bir çok hükümlerinin ilk
şekillerini teşkil eden bu kanunlar, mahalli idarecilere ve kadılara gönderilmek
teydi. Şer’iyye sicil defterlerinde, merkezde bulunan mühimme ve mukataat
defterleri gibi muhtelif defterlerde bu tür kanunlann örneklerine rastlanmak-
100. 2. Sancak ve vilayetlerde cari olan arazi ve vergi kanunlarını toplayan
tadır99
vilayet veya sancak (liva) kanunları. Belli bir bölgede yürürlükte olan ve daha
ziyade arazi ve vergi hukukuyla ilgili bulunan hükümleri bir araya getiren bu
kanunnâmelerin birer nüshası o vilayet veya sancakta, diğeri de İstanbul’da
bulunan tahrir defterinin başına dere edilirdi101. Siyaset cezalarını bir araya
getiren siyasetnameler, Fatih’in teşkilat kanunnâmesi ile kanun-ı yeniçeriyan,
kanun-ı yörükan belli konularda veya belli gruplarla ilgili hükümleri bir araya
toplayan kanunnâmeleri de bu guruba katabiliriz. 3. Bütün imparatorlukta cari
olan hükümleri bir araya getiren genel kanunnâmeler. Fatih, II. Bayezid, Yavuz
ve Kanunî devirlerinde hazırlandıklarını daha önce gördüğümüz bu kanunnâ
meler imparatorlukta yürürlükte olan ve daha ziyade ceza, arazi ve vergi hu
kuku sahalarındaki hükümleri toplayan kanunnâmelerdir. Resmî tedvinler söz
konusu olduğu gibi, aynı mahiyette ve aynı fonksiyonları ifa etmek üzere özel
tedvinler de söz konusudur102.
99 D’Ohsson, I, 17-18; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 197. Ayrıca bu eserler hakkında geniş bilgi için bk.
Özel, Hanefî Alimleri, 130, 136-137, 139, 141, 143-144
100 İnalcık, “Kanunnâme”, 563; a.mlf. “Suleiman the lawgiver”, 112-115. İnalcık tarafından bu kanunnâ
melerin Bursa şeriyye sicillerinde bulunan bazıları neşredilmiştir, bk. Halil İnalcık, “’’Bursa şer’iyye
sicillerinde Fatih Sultan Mehmed’in fermanları”, Belleten, sy. 44, s. 693-703; keza bk. Robert Anheg-
ger, - Halil İnalcık, Kanunnâme-i Sultani Ber Muceb-i Örf-i Osmanî, Ankara 1956, s. 3-85
101 Ömer Lütfi Barkan bunlardan dikkate değer bir miktarını bir araya getirerek neşretmiştir, bk. Bar
kan, Kanunlar, ayrıca sancak kanunları hakkında geniş bilgi için bk. Heath W Lowry, “The Ottoman
Liva Kanunnâmes contained in the Defter-i Hakani”, OA, c. II, s. 43-74
102 Bu tür kanunnâmeler başta olmak üzere Osmanlı kanunnâmelerinin önemli bir bölümünün neşri
Ahmet Akgündüz tarafından yapılmaktadır, bk. Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri ve hu
kukî Tahlilleri, c. I-IX İstanbul 1990-1996
98
IM.AM I II 11\I IK I I
Özellikle ceza, arazi ve vergi hukuku sahalarında kadıların en önemli yar

ılımcıların olan kanunnâmelerin Osmanlı hukukunun uygulanmasına önemli
ölçüde kolaylık getirdikleri inkar edilemez. Bu sebeple bunların yürürlük kay
nagı olarak kullanılmak üzere kadılara gönderildikleri, zaman zaman kadtla
rın da ellerindeki kanunnâme nüshalarını merkeze göndererek son değişiklere
göre tashih ettirdikleri görülmektedir. Hatta bu kanunnâmelerin bir nüshasının
isteyen şahıslara belli bir ücret karşılığında verildikleri görülmektedir. Bunun
kanunnâme muhtevasının normal vatandaşlar tarafından bilinmesi, gerektiğin
de hükümlerini çiğneyenlere karşı ibraz edilmesi ve böylece kanun hakimiye
tinin sağlanması gibi fonksiyonlarının olduğu görülmektedir.
IV ŞER’İYYE SİCİL DEFTERLERİ

Mahkemelerde yapılan her türlü işlemlerinin suretlerinin yer aldığı şer’iyye
sicil defterleri İslâm hukuk tarihinde çok erken dönemlerden itibaren tutul
maya başlanmıştır. İlk kadı sicillerinin Emeviler döneminde Mısır’da tutulmaya
başlandığı bilinmektedir. Muaviye’nin Mısır kadısı olan Süleym b. Itır daha önce
hükme bağlamış olduğu bir miras davasının taraflar tarafından sonradan inkaı
edilmesi üzerine tekrar hükme bağlayıp sonrada ispatını kolaylaştırmak için bir
de sicile kaydetmiş ve şahitlerle bunu tevsik etmiştir103. Bu usul daha sonra da
büyük ölçüde istikrarlı bir biçimde sürdürülmüştür. Bu defterlerin hem önceki
bir davanın hükmünü ve hem de evlenme, boşanma, satış, vakıf kurma gibi ilk
dönemlerden itibaren büyük ölçüde mahkemede yapılması bir teamül haline
gelen hukukî işlemlerin mevcudiyetini ispat etmede kullanılması bunların titiz
bir şekilde tutulmasında başlıca etken olmuştur.
Osmanlı devletinde de aynı düşüncelerle şer’iyye sicil defterlerinin tutuldu
ğu görülmektedir. Öte yandan kadılara gönderilen irade, ferman ve hükümler
de gerektiğinde başvurulmak üzere şer’iyye sicil defterlerine kaydedilmektey
di104. Kadılar özellikle örfî hukukla ilgili ihtilafları bu defterlerdeki hüküm irade
ve fermanlar istikametinde çözmekteydi. Örfî hukukun uzun bir süreç içerisin
de padişahların hüküm, irade ve fermanlarının bir araya gelmesiyle oluştuğu,
kanunnâmelerin ilk şekillerinin de çoğu kere bu münferit ferman ve hükümler
103 Zekiyyu’d-Dîn Şa’bân, Ahvâl, Beyrut 1978, s. 16-17; Tyan, l’Organisation, 253
104 Gönderilen hüküm ve fermanların sicil defterlerine kaydedilmesi bizzat kanunnâmelerde emredil
mektedir. Nitekim Kanunî dönemine ait Silistre livası kanunnâmesinde “Ve bir husus ki hadis ola
defterlerde kanunnâmelerde mestur ve mukayyed olmamış ola her kadılıkta anın gibi vaki olanları
hakimü’l-vakt ve mahkeme marifetiyle bir defa sorup faysal buldurup ve vukuı üzere sicillatına kayd
idüp anın emsali her vaki olan kazayada anınla amel idüp tebdil ve tağyir olunmaya ve kat-ı niza
ola”, Barkan, Kanunlar, 276, md. 20. Keza 980 (1572) tarihli Cezire-i Kıbrıs Kanunnâmesi’nde de
“Bu hükmü şerifim ile amel olunmak üzere bir suretin cezire-i mezbûre defteri zahıına kaydidüp
ve bir suretin mahkemelerde mahfuz olan sicillerde kayd itdüresin ki kuzât ana göre amel idüp...”,
Aynı eser, 350; keza bk. Akgündüz, c. II, 233, md. 8, s. 242, md. 11
99
okluğu göz önüne getirilirse, bunların birer kopyalanılın bulunduğu şer’iyye si
cil defterlerinin Osmanlı hukukunun uygulanması sırasında l>iı yürürlük kayna
ğı olarak oynadığı rol daha iyi anlaşılır. Biraz da bu özelliğinden dolayı Osmanlı
Devleti’nde şer’iyye sicil defterlerinin o kaza merciinde muhafazasına büyük bir
özen gösterilmiştir105.
105 Bu sebepledir ki yirmi ay veya bir yıl süreli olarak görev yapan kadıların kaza yerlerini terk ederken
sicil defterlerini baraberinde götürmelerine izin verilmemiştir.bk. “Kanunnâme-i Al-i Osman”, 42
100
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
DEVLETİN YAPISI ve İŞLEYİŞİ
BİRİNCİ KISIM
TEORİK ESASLAR
§ 1. İSLÂM ve TÜRK HUKUK TARİHİNDE YAZILI ANAYASA

UYGULAMASI
I. İSLÂM HUKUK TARİHİNDE
A. Genel Olarak
Devletin temel yapısını, diğer kanunların uymaları gereken ana esasları

ve fertlerin temel hak ve hürriyetlerini belirleyen esas teşkilat kanunu veya
anayasalar İslâm hukuk geleneğinde mevcut değildir. Her şeyden önce İslâm
hukukunda daha önce de üzerinde durulduğu gibi devletin öncülüğünde ha
zırlanmış resmî kanun metinleri bulunmamaktadır. Bu vakıa hukukun diğer
alanlarında olduğu gibi anayasa hukuku alanında da geçerlidir. Bu sebeple
aile, miras, borçlar, ticaret, ceza hukuku gibi anayasa hukuku esasları da İslâm
hukukçuları tarafından kaleme alman ve resmî özelliği bulunmayan fıkıh kitap
larında derlenmiştir.
Öte yandan İslâm hukukunda Kitap ve Sünnet’le konan esaslar hangi saha
yı düzenlemiş olursa olsun bir anlamda anayasa esasları özelliğini taşımaktadır.
Şöyle ki İslâm hukukçuları bir hukukî problemi çözmek istediklerinde önce
Kur’an-ı Kerim’e ve Hz. Peygamber’in sünnetine bakmakta ve bunlarda açık bir
hüküm varsa bunu uygulamaktadırlar. Kıyas, istihsan, maslahat gibi diğer kay-
101
I IIM\ I I I I IX t I IX I .MM I I I
naklara başvurma ilk iki kaynakta açık bir hükmün bulunm.ıılıgı hallerde müm
kün olmaktadır. Mecelle’deki “Mevrid-i nasta içtihada ıııes.ıg yoktur. (Kitap ve
Sünnet’in bulunduğu yerde içtihada başvurmak caiz değildir)" (md. 14) hükmü
bu anlamdadır. Durum böyle olunca hangi sahaya ait olursa olsun Kitap ve
Sünnet’teki genel hukuk prensiplerinin, keza ayrıntılı hükümlerin tamamı ana
yasal bir esas görünümündedir. Bu sebeple İslâm hukukunun teşekkül dönem
lerinde bunların arasından bir kısım hükümleri anayasa esasları olarak ayırmak
gerekli ve faydalı görülmemiştir. Netice olarak İslâm hukukunun diğer alan
larında olduğu gibi, devletin temel yapısı ve işleyişiyle ilgili alandaki hukukî
esaslar da sistematik hukuk eserlerinin ilgili bölümlerinde yerini almıştır.
Ancak Hz. Peygamber’in Medine’ye göçünü takip eden dönemde kendine
has şartlarla Medine devletinin temelini oluşturan siyasî-hukuki bir belge kale
me alınmış ve kabul edilmiştir ki kapsamı göz önüne alınarak bu belge anayasa
olarak nitelendirilebilir.
B. Medine Anayasası
Hz. Peygamber’in Mekke’de yaklaşık on üç yıl sürdürdüğü peygamberlik
mücadelesinin son yıllarında Medine’ye göç etmek için hazırlık yaptığı, bu ko
nuda Medineli müslümanlarla anlaştığı (ikinci Akabe biati), kendisine inanan
arkadaşlarını önceden gönderdikten sonra da 622 yılında Medine’ye göç ettiği
bilinmektedir. Hz. Peygamber Medine’ye göç ettiği sırada Medine’de müslü-
manların yanı sıra başlıca Evs ve Hazrec kabilesinin henüz Müslümanlığı ka
bul etmemiş mensupları ile yahudiler de yaşamaktaydı. Hz. Peygamber Kureyş
kabilesinin kendisini ve müslümanları Mekke’de olduğu gibi burada da rahat
bırakmayacaklarını biliyordu. Nitekim sonraki gelişmeler Hz. Peygamber’i haklı
çıkarmıştır. İşte Kureyş kabilesinin muhtemel saldırılarına bir tedbir olmak üze
re Hz Peygamber Medine’yi oluşturan topluluklarla işbirliği yapmak istemiş ve
esas itibariyle Medine’yi dış düşmanlara karşı korumak ve dahili düzeni sağla
mak maksadıyla bu topluluklarla bir antlaşma yapmıştır.
Bir çok İslâmî kaynağın kısmen veya bütünüyle naklettikleri bu belge, ger
çekten yeni bir devletin (Medine Devleti) kuruluş belgesi özelliğini taşımakta
ve bu devleti oluşturan fert ve grupların tâbi olduğu birtakım temel esasları o
günün anlayış ve üslubu içerisinde vermektedir1. Belgenin ayrı ayrı tarihlerde
yürürlüğe girmiş iki ayrı sözleşmenin bir araya getirilmesiyle teşekkül etmiş
Belgenin Arapça metni ve bu belgenin tam veya belirli bölümlerini veren klasik kaynakların geniş
bir listesi için bk. Hamidullah, el-Vesâ’ik, 57-64. Belgenin Türkçe metinleri için bk. L. Caetani, İslam
Tarihi, tercüme: Hüseyin Cahit, İstanbul 1924-1927, III, 126-146; Hamidullah, İslamm Hukuk İlmine
Yardımları, 22-30; a.mlf., İslam Peygamberi, tercüme: Salih Tuğ, İstanbul 1980, c. I, s. 224-228; Salih
Tuğ, İslam Ülkelerinde Anayasa Hareketleri, İstanbul 1969, s. 17-48
102
DEVLETİN YAPISI VP İŞLEYİŞİ
«ılınası daha muhtemel görünmektedir. Büyük biı ihtimalle yahudilerk* ilgili

bölüm anılaşmaya sonradan eklenmiştir2. İslâmî kaynaklarda daha çok "sahili-
ı .mlyle anılan belge batılı kaynaklarda “Medine Anayasası” olarak geçmektedlı
ı ap-.amı göz önüne alındığında bu isimlendirmenin çok da isabetsiz olmadığı
göıülür.
Medine’de bulunan grupların kabul ettiği bu belgenin çok açık olmasa da
Medine’yi siyasî bir bütün olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır (md. 1, 2, 25)
Hu siyasî birimi oluşturan gruplara bir anlamda dahili muhtariyet tanınmakla,
anı ak Medine’nin bütününde iç düzeni bozanlara karşı topyekun bir dayanış
ma esası kabul edilmektedir (md. 13, 37b, 39). Buna mukabil dış düşmanlara
karşı birlikte hareket etme esası getirilmektedir (md. 18, 37, 44, 45). Ilaıicı
bir düşmanla savaş durumunda ordunun kumandanı Hz. Peygamberdi (md
36). Öte yandan Medine devletinin müslüman olmayan üyeleri müslümanlaıin
düşmanı olan Kureyş’le işbirliği yapmamayı da kabul etmekteydiler (md. 20b.
13>- Gerek müslümanlar arasındaki ihtilaflarda, gerekse diğer gruplar arasımla
kı hukukî uyuşmazlıklarda Hz. Peygamber’e yargı yetkisi tanınmıştı (mil. 23,
12). Şahıslara yönelik saldırılarda tazminatın (diyet) ve kurtuluş akçesinin grup
içinde ödendiği (md. 3-11), keza harp masraflarının yine grupların kendileri ı.ı
ı.ıfından karşılandığı görülmektedir (md. 37-38). Ayrıca anayasada yahudilcrııı
din ve vicdan hürriyetine ait esaslar da açıkça belirtilmiştir (md. 25).
Hz. Peylgamberin bu siyasî yapı içinde güçlü bir konumda olduğu ve ana
yasada açıkça belirtilmemiş bile olsa adeta bu devletin başkanı olarak kabul
edildiği görülmektedir. Bu siyasî yapının Hz Peygamber’in insiyatifi ile kurul
muş olması bir yana, onun ordu kumandanı olarak, keza gruplar arasındaki
hukukî ihtilaflarda yüksek yargı organı olarak kabul edilmesi güçlü konumu
nun işaretleridir. Bu topluma sonradan katılmış bir fert ve bir kısmı Medine!i
olmayan müslümanların lideri olmasına rağmen Hz Peygamber’in bütün
Medinelilere kendisini kabul ettirebilmesi ve böyle bir antlaşmayı gerçekleş
tirebilmesi, Medinelilerin daha önce bütün grupları içine alan bir siyasî yapı
kuramamış olmaları, kabileler arası mücadelelerle fazla yıpranmış bulunmaları,
buna mukabil müslümanların en dinamik ve iyi organize edilmiş grup olmaları
bir diğer ifadeyle sayısal güçlerinin çok üstünde siyasî bir güce sahip bulunma
larıyla izah edilebilir3.
Medine anayasasının tarihi bir değeri olmakla birlikte burada bulunan Evs
ve Hazreç kabilelerinin İslâmiyet’i kabul etmeyen mensuplarının daha sonra
müslüman olmaları, yahudilerin de belli bir süreç içinde Medine’yi terk etme
2 Hamidullah, İslam Peygamberi, I, 206; W Montgomery Watt, Islamic Political Thought, Edinburg
1968, 4-5; Akira Goto, “The Constitution of Medina”, Orient, XVIII (1982), s. 15
3 Kış. Watt, 21-22
10.3
leri veya bu antlaşmadaki şartlara uymamaları sebebiyle teık mecburiyetinde
bırakılmaları sebebiyle kısa bir süre zarfında pratik değerini yitirmiştir. Daha
sonraki dönemlerde de yukarıda izah edilen sebeplerle bir yazılı ve resmî ana
yasa hazırlama mecburiyeti hissedilmemiştir.
II. TÜRK HUKUK TARİHİNDE

A. Fatih’in Teşkilat Kanunnâmesi (Kanunnâme-i Âl-i Osman)
Gerek İslâmiyet öncesi ve gerekse İslâmiyet sonrası Türk hukuk tarihin
de de anayasa olarak nitelendirebileceğimiz yazılı ve resmî bir belgeye uzun
asırlar boyunca rastlanmamaktadır. Devletin esas teşkilatı ve işleyişi daha çok
teamüli esaslarla düzenlenmiştir. Zengin bir devlet kurma tecrübeleri bulunan
Türkler’in bu teamüli esasları ortaya koyma ve geliştirmede hayli başarılı olduk
larını söylemek gerekir. Fatih dönemine gelinince bu padişahın emriyle Divân-ı
Hümâyun’da nişancılık görevinde bulunan Leysîzâde Mehmed b. Mustafa ta
rafından mevcut teamüli esasların kaleme alınması istenmiş ve Leysîzâde de
bunları kaleme alarak Fatih’in bugün elimizde mevcut Teşkilat Kanunnâmesini
vücuda getirmiştir. Bu kanunnâmeyi devletin esas yapısını düzenleyen bir ana
yasa faaliyeti olarak değerlendirmek mümkündür.
Leysîzâde tarafından muhtemelen veziriâzam Karamani Mehmed Paşa
zamanında kaleme alınan ve padişah tarafından gerekli değişiklikler yapıla
rak teşekkül eden kanunnâme4 o güne kadar gelmiş olan Selçuklu, İlhanlı ve
Memlüklü gibi İslâm ve Türk devletlerindeki teşkilat geleneğinin gelişmiş bir
ürünüdür. Kanunnâme bir mukaddime ile üç bölümü (bab) ihtiva etmektedir.
Birinci bölümde Divân-ı Hümâyun başta olmak üzere devletin merkez teşkilatı
na ait esaslar ve teşrifat kuralları ikinci bölümde saltanatla ilgili işler ve teşrifat
kuralları, üçüncü bölümde ise bazı cezalarla esas itibariyle merkez teşkilatında
görev alan kimselerle ilgili malî hükümler ve onlara nasıl hitap edileceğine ait
esaslar düzenlenmiştir.
Fatih’den sonra uzun seneler yürürlükte kaldığı anlaşılan kanunnâme bu
süre zarfında bazı değişikliklere de uğramıştır.
B. Kanûn-i Esâsî (1876)

Fatih döneminde hazırlanan teşkilat kanunnâmesinden sonra Türk hukuk
tarihinde görülen diğer yazılı bir anayasa 1876 Kanûn-i Esâsîsi’dir. Osmanlı
4 Kanunnâmeyi önce Mehmed Arif Tarih-i Osmani Encümeni Mecmuası'nın 13-15. sayılarına ek ola
rak Arap harfleriyle, daha sonra Abdülkadir Özcan (“Fatih’in Teşkilat Kanunnâmesi ve nizam-ı alem
için kardeş katli meselesi” Tarih Dergisi, sy. 33 s.7-56) ve Ahmet Akgiindüz (Osmanlı Kanunnâme
leri, İstanbul 1990,1, 317-345) de Latin harfleriyle yayımlamışlardır. Kanunnâmenin yazma nüshaları
için bk. Özcan, a.g.m., 7, 10; Akgiindüz, I, 312
104
DEVLETİN YAPISI VI' I.ŞI.I YİŞI
11> deli nin son yıllarında tamamen ayrı .sarıların ürünü olarak ortaya çıkan
kanını i l .ası bu dönemde hazırlanan bir çok kanun gibi batılılaşmanın izlerini
l.ıyııııakiadır, V Murat’ın tahttan indirilip II. Abdülhamid’in padişah olmasından
mıııa devletin içinde bulunduğu şartlar dikkate alınmadan hazırlanan anayasa
dalı.ı çok Mithat I’aşa’nın gayretlerinin ürünüdür. Devlete yeni bir düzen verim
> ıl ol.ıı inin yanı sıra devletin o sırada içinde bulunduğu dış problemleri lı.ıl
li'tııte arzuları da Meşrûtiyet’in ve Kanûn-i Esâsî’nin ilanında önemli rol oyna
im in Ancak gerekli zemin hazırlanmadan ilan edilen Kanûn-i Esâsî Osmanlı
I s \ İçli nde meşrûti bir idare kuramamış ve ümit edildiği gibi devletin içinde
bulunduğu harici gaileleri çözememiştir.
§ 2. DEVLETİN YAPISI
İslâm devletinin siyasî yapısının üç kurum üzerine kurulmuş olduğunu

söylemek mümkündür. Devlet başkanlığı, vezâret ve divân. Bu üçlü yapı, İn
im n bütün İslâm ve Türk devletlerinde görülür. Bu bakımdan İslâm devletinin
siyasî yapısını bu kurumlar çerçevesinde ele almak gerekir.
I. DEVLET BAŞKANLIĞI (HİLAFET)

Bu kurumlar arasında en önemlisi şüphesiz devlet başkanlığıdır5. Devlet
başkanlığı umumiyetle “din ve dünya işlerini görmek için resulüllaha halel
olmadır” diye tarif edilmektedir6. İslâm alimlerinin büyük çoğunluğu bu iki
maksadı (din ve dünya işlerini görmek) gerçekleştirmek için devlet başkanlı
ğı kurumunun gerekli olduğu kanaatindedirler7. Ancak bu gereklilik (vücııb)
çoğunluğa göre dini, Mutezile’ye göre akli bir gerekliliktir8. Burada İslâm alini
lerinin devlet başkanlığı kuruntuyla kasdettikleri esasında devletin bizzat ken
dişidir. İslâm hukukçuları bu kurumun gerekliliğinin yanı sıra devlet başkamııı
5 Devlet başkanlığı sünniler daha çok hilafet, şifler de imamet terimleriyle ifade ederler. Şiîlı-ı ılı
hilafet terimi kullanırlar, fakat bununla de Jure değil, de facto devlet başkanını kastederler IM
Ziyâüddin er-Reyyis, en-Nazariyyetü’s-Siyasiyyetü’l-İslâmiyye, Kahire 1979, s. 119-120). Onlar için
sünnî devlet başkanları de facto devlet başkanı, yani imam değil, halifedirler.
6 Reşid Rızâ, el-Hilâfe evi’l-İmâmetü’l-Uzmâ, Kahire 1341, s. 10; Abdurrezzak es-Senhûrî, Fıkhtı'l-hi
lafe ve tatavvuruba, tercüme Nadiye Abdurrezzak es-Senhûrî, Kahire 1989, 83; Muhammed Yusuf
Mûsâ, Nizâmü’l-Hükm fi'l-tslam, Kahire ts (Dârü’l-fikri’l-Arabi), s. 10-11
7 Hariciler ise hilafetin vacip olmadığını söylerler. Çağdaş müelliflerden Ali Abdurrazık da bu «ft
ıüştetir. Görüşlerini ifade etmek üzere kaleme aldığı el-lslam ve Usûlü’l-Hükm, (Beyrut ts) isimli
eseri geniş tartışmalara sebep olmuş ve bir çok İslam alimi müstakil eserlerle veya İslam’da devlel
idaresi konularında kaleme aldıkları kitaplarıyla Abduırazık’a cevap vermişlerdir; msl. bk. Senlıûıi,
Fıkhu’l-hılâfe, 97 v.d.; Mûsâ, Nizâm, 30; bu konuda yazılmış müstakil eserlerin geniş biri işteşi için
bk. Nevin A. Mustafa, İslam Siyasî Düşüncesinde Muhalefet, türkçesi Vecdi Akyüz, İstanbul 1990, s
324, d. n. 65
8 Mâverdî, 5; Ferrâ, 19; Abdülkâhir el-Bağdadi, Usûlü’d-Din, İstanbul 1346, s. 271; İbn Haldûn, Mıı
haddime, nşr. Ali Abdülvahid Vafi, Kahire ts.,II, 579, v.d.; Senhûrî, Fıkbuİ-hılâfe, 85
105
belirlemenin yollan, kendisinde aranan nitelikler ve devlet başkanının yetki ve
görevleri üzerinde de durmuşlardır.
İslâm hukukçuları özellikle devlet başkanının belirlenme usulü konusunda
dört halife dönemini örnek almışlar ve o dönemdeki tatbikatı dönemlerinin
siyasî ve sosyal şartları ışığında yorumlayarak ulaştıkları anayasal esasları or
taya koymuşlardır. Zira İslâm hukukunun ilk kaynağı olan Kur’an-ı Kerim’de
devlet başkanının nasıl belirleneceği konusunda bir hüküm bulunmadığı gibi,
aynı konuda Hz. Peygamber’den de her hangi bir Sünnet nakledilmiş değildir.
Bu sebeple gerek ilk halifenin belirlenmesinde ve gerekse ondan sonra gelen
lerin tespitinde o günün siyasî birikimi ve şartları ışığında belirli usuller tatbik
edilmiştir. Bu usullere o dönemde hiçbir sahabinin itiraz etmemesi sonraki
hukukçular tarafından bunların meşruluğu üzerinde bir icmânın (sükuti icmâ)
oluştuğu şeklinde yorumlanmış ve örnek alınmıştır.
A. Belirlenmesi
İslâm hukukçularının devlet başkanının belirlenme usulleri konusundaki

görüşleri bu hukukçuların sünnî ve şiî olmalarına göre büyük farklılık gösterir.
a. Sünnî Mezheplerde
Sünnî hukukçular halifenin belirlenmesinde başlıca iki yol önerirler: seçim
ve ahd.
1. Seçim
aa. Genel Olarak

Sünnî mezheplerin kabul ettiği birinci yol halifenin seçimle işbaşına gel
mesidir. Zira ilk halife Hz. Ebu Bekir bu yolla işbaşına gelmiştir. Dördüncü
halife Hz. Ali’yi de seçimle işbaşına gelmiş sayabiliriz. Ancak bu seçim o günün
şartları içinde olabilen bir seçimdir. Bu sebeple bu ilk örneklerde günümüzde
yapılanlar tipinde bir seçim hatıra gelmemelidir. Seçime Medine’de bulunan
ve katılmak isteyen herkes katılmıştır. Daha sonra İslâm hukukçuları bu ilk
örnekleri dikkate alarak seçimin kimlerin iştirakiyle nasıl yapılacağı konusuna
açıklık getirmeye çalışmışlardır. Ancak bunu yaparken gerek içinde bulunduk
ları şartların etkisi ve gerekse ilk örnekleri farklı yorumlamaları sebebiyle İslâm
hukukçularının farklı sonuçlara vardıkları görülmektedir.
bb. Seçimin Şekli
Halifenin seçimi onun sağ eli üzerine kabul eden kimselerin sağ elini
koymalarıyla olurdu ki buna İslâm hukuk literatüründe biat denir. Arapça bir
106
I »I .VI.I-TİN YAPISI VI I.ŞI.I YİŞİ
sözcük olan biat sözleşme demektir. Genelde kabul edildiğine göre burada
seçime katılan kimseler halifeyi seçtiklerini ve ona hukuk çerçevesinde itaaı
edeceklerini, halife de hukuka uygun bir yönetim göstereceğini belirtmekte v<
bu esaslar üzerine sözleşmektedirler. Bu tür biata İslâm öncesi Arap kabilelc
rinde de rastlanmaktadır. Hatta Hz. Peygamber’in de zaman zaman kendisine
inananlardan biat aldığı görülmüştür. Ancak Hz. Peygamber’in biati bir seçim
değil, bağlılık biati olmaktadır ki daha ziyade önemli olayların arefesinde İsl ım
toplumunda dayanışmayı sağlamak için başvurulurdu.
cc. Seçmenler (Ehlü’l-hal ve’l-akd)
İslâm alimlerinin üzerinde en çok durdukları konularının başında seç i
min kimler tarafından yapılacağı gelmektedir. Ehlü’l-hal ve’l-akd, ehlü’l-ihtiyaı
denilen ve devlet başkanının hem seçilmesinde ve hem de gerektiğinde azle
dilmesinde yetkili olan seçici heyetin asgari sayısı konusunda birbirinden çok
farklı fikirler ileri sürülmüştür. Bir, iki, üç, beş gibi sınırlı sayıda kişilerin seçim
için yeterli olduğunu ileri sürenler bulunduğu gibi bütün toplumun (ümmet)
katılmasını şart koşanlar da vardır9. Sınırlı sayıda kişiyi seçim için yeterli bu
lanlar görüşlerine dayanak olarak ilk dönemlerden örnekler de vermektedirleı
Ancak bu görüş sahiplerini sınırlı sayıdaki kişinin seçimini kabule götüren < .r
âmilin sonraki dönemlerde merkezdeki sınırlı sayıda idareci tarafından ya pil. m
bazı halife seçimlerini meşru gösterme gayretleri olduğu söylenebilir10. Bulıin
ümmetin katılmasını şart koşmak ise o günün şartlarında tatbik imkânı olmayan
bir usuldür.
Dört halife döneminde yapılan seçimin ne üç beş gibi sınırlı sayıda seç
menin iştirakiyle, ne de bütün ümmet gibi genel seçimle yapıldığını söylemek
mümkündür. O seçimler dönemin şartları gereği hilafet merkezindekilerin iş
tirakiyle yapılmıştır. Nitekim Medine’nin dışındakilerden biat almadan hilafeti
kabul ettiği için oğlu Hz. Hasan tarafından tenkit edilen Hz. Ali, bunun sadece
Medine’nin (yani hilafet merkezindekilerin) hakkı olduğunu söyleyerek11 mev
cut vakıaya işaret etmiştir. Günün şartları içinde bunun en makul bir yol oldıığı ı
görülmektedir.
9 Mesela Eş’ari ve bazı Eş’ariler bir kişinin seçimini yeterli görürken (Muhammed b. Tayyib el-Bâkil
lânî, et-Temhîd, nşr. Ebû Rîde, Kahire 1366/1947, s. 179; Zafir el-Kâsımî, Nizâmü’l-Hükm JTş-Şerl'tı
ve’t-Târîb, Beyrut 1394/1974, s. 268-269) bazı Mürcii, Kerrami ve Mutezili alimler (msl. Ebu Bekli
el-Esam) bütün İslam toplumunun icmâını şart koşar (Kâsımî, 266-267; K. S. Lambton, State and
Government in Medieval Islam, New York 1985, s. 33). Bu iki uç arasında 2, 3, 5, halifenin bulundu
ğu şehirdekilerin ve nihayet İslam toplumunun çoğunluğunun katılımıyla seçilir diyenler de vardıı
(Bağdadi, 280-281; Mâverdî, 7; Ferrâ, 23 v.d.).
10 Senhûrî, Fıkhıı 'l-hılâfe, 138-139. Nitekim Abbasî halifesi Vâsık’ın 232/847’de yerine bir veliaht bırak
madan ölmesi üzerine kadı, vezir ve bir kaç Türk komutandan oluşan heyet el-Mütevekkil’i halik
seçmiştir; bk. D. Sourdel, “Khalifa”, EI^, (İng), IV 940
11 İbn Cerîr et-Taberî, Târihu’r-Rusul ve’l-Mülûk, nşr. Muhammed Ebu’l-Fazl, Kahire 1960-70, IV, 45(ı
107
Seçmenlerde aranan vasıflara gelince Maverdi ve 1 '.bu Y.ı'l.ı halifenin seçi
mine katılanlarda üç vasfın arandığını söylemektedir: Adalet, ilim, rey ve ted
bir12. İlim, rey ve tedbirle kasdın devlet idaresi konusunda belirli bir bilgi ve
tecrübe sahibi bulunmak olduğu söylenebilir. Bazıları ordu kumandanları ve
halkın ileri gelenlerinin de ehlü’l-hal ve’l-akd içinde sayılması gerektiğini ileri
sürerler13. Bazıları da ehlü’l-hal ve’l-akd’in müçtehit hukukçular olduğunu söy
lemiştir14. Esasında İslâm hukukçuları bu nitelikleri belirlerken ilk seçimlere
katılan sahabedeki vasıfları ortaya koymaya çalışmaktadırlar15. Ancak biz bili
yoruz ki Hz. Ebu Bekir’in gerek Beni Saide’deki toplantıda -ki buna bir aday
belirleme toplantısı denebilir16- ve gerekse ertesi gün Peygamber Mescidi’ndeki
seçiminde buna katılmak isteyen kimselerde özel bir nitelik aranmamıştır. O
halde yukarıda belirtilen vasıflar değişmez niteliğe sahip olmayıp şartlara göre
değişebilen vasıflardır. Tabiatıyla aranan vasıflara bağlı olarak seçmen sayısı da
daralıp genişleyebilecektir. Ancak seçmen sayısını her döneme göre mümkün
olan en geniş seviyede tutmak İslâm hukukun ruhuna daha uygundur denebilir.
2. Ahd-İstihlaf
Halifenin belirlenmesinde ikinci yol işbaşındaki halifenin yerine geçecek
kimseyi belirlemesidir. Nitekim Hz. Ebu Bekir yerine geçmek üzere Hz. Ömer’i,
Hz. Ömer de aralarından birini seçmek üzere altı kişiyi halife adayı olarak
belirlemiştir17. Bu usule ahd veya istihlaf, böyle bir yolla belirlenen kimseye
de veliaht denir. İlk iki halife tarafından takip edilen bu usule o dönemde
itiraz edilmemiş olması bu yolun meşruiyeti üzerinde tereddüt doğurmamıştır.
Emevilerden itibaren de bir çok halifenin belirlenmesi bu yolla olmuştur. Ancak
bu benzerlik sathidir. Ahd usulünün sonraki dönemlerdeki uygulaması ilk dö
nemdeki örneklerden hayli farklıdır18.
12 Mâverdî, 6; Ferrâ, 19
13 Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, Hüccetüllahi’l-Bâliğa, Kahire ts. II, 738; Lambton, 139
14 Kâsımî, 235-237
15 Senhûri, Fıkhu ’l-htlâfe, 136
16 Senhûrî haklı olarak Beni Saide toplantısını bu şekilde nitelemektedir, bk. s. 139
17 Hz. Ebu Bekir’in yerine Hz. Ömer’i bıraktığına dair mektubun metni için bk. Hamidullah, el-Vesâ’ik,
404-405
18 İlk iki örnekte ahd-istihlaf usulünün kullanılması doğrudan halifeler gelen bir istek sonucu olmamış
tır. Her iki halife de idare ettiği kimselerden gelen talepler üzerine bu yola yönelmişlerdir. Hatta Hz.
Ömer’in yaralanıp öleceğinin anlaşılması üzerine yerine bir kimseyi bırakması kendisinden istendi
ğinde, öldükten sonra da hilafet sorumluluğunu taşımak istemediğini beyan etmesi, ısrarlar üzerine
“Eğer yerime bir kimseyi bırakırsam benden daha hayırlı bir kimsenin (Hz Ebu Bekir’i kastediyor)
tatbikatına uymuş olurum, şayet yerime kimseyi bırakmazsam yine benden hayırlı bir kimsenin
(Hz. Peygamber’i kastediyor) sünnetine uymuş olurum.” diyerek bu konudaki isteksizliğini ortaya
koymuştur. Halbuki sonraki dönemlerdeki uygulamalarda idare edilenlerden bu yönde bir talep
gelmeden veliaht tayin etme, iş başındaki halifelerin doğrudan insiyatifi ile olmuştur. İlk dönemle
sonraki dönemlerin tatbikatı arasında ikinci ve önemli fark ilk iki halifenin yerine geçecek adayları
108
DI'VI.I TİN YATISI VE İŞLİ A İşi
AIkI yolunun hukuken bir (ayin mi yoksa işbaşındaki halife* taralından

aday gösterme olııp ehlü’l-hal ve’l-akd’in biatıyla tamamlanan bir işlem mi ol
dujnı özellikle çağdaş hukukçular tarafından tartışılmıştır. Bunu ortaya çılcıı.ı
< ıl. olan bu şekilde belirlenen adayın halife olmak için ehlü’l-hal ve’l akd’iıı
Idalına muhtaç olup olmadığıdır. Bu konuda iki görüş vardır. Birinci görüse
göte işbaşındaki halifenin veliahdını belirlemesi yeterlidir; ayrıca seçmenlerin
biatim alması gerekmez19. Bu görüşe göre halifenin belirleme işlemi bir tayin
ı .k inidir, tamamlanması için başkaca bir işleme gerek yoktur. Ancak bu gone,
sahipleri bunun için veliahdın halifenin baba veya oğlu gibi bir yakını olma
masını şart koşarlar. Böyle bir yakının veliaht gösterilmesi durumunda işlemin
ı.ımamlanması için biat şarttır. İkinci görüşe göre ise işbaşındaki halifenin veli
ahi göstermesi halife olmak için yeterli değildir; ehlü’l-hal ve’l-akd’in bu veliaht
tayinini kabul etmesi de gereklidir20. Gerek bu görüş sahiplerine ve gerekse
veliahdın yakın akraba olması durumunda önceki görüş sahiplerine göre ve
li.ıhdın belirlenmesi bir tayin işlemi değildir. Bir kısım çağdaş hukukçu bunu
bir aday belirleme olarak kabul etmektedir21. Bu halife tarafından yapılmış bu
önseçim olarak da kabul edilebilir. Bu görüşler ışığında ahd yolunu da seçimin
o günkü şartlar ışığında yapılmış değişik bir şekli saymak mümkündür.
İslâm hukukçuları yukarıda belirtildiği gibi devlet başkanının belirlemenin
genelde iki yolu olduğunu ileri sürmelerine rağmen sonraki dönemin bazı lııı
kendi çocukları veya akrabaları arasından belirlememiş olmalarıdır. Halbuki sonraki dönemdeki vı
liahtlar daima işbaşındaki halifenin yakınlan arasından belirlenmiştir. Emevi ve Abbasî halifelerinin
yerlerine kendi soylarından veliaht bırakmalarının tek istisnası Abbâsî halifesi Memun’un velinin
olarak Hz. Ali soyundan Ali b. Mûsâ er-Rızâ’yı veliaht tayin etmesidir. Ne var ki Abbâsî-Alevi ailelııl
arasındaki ihtilafı ortadan kaldırma düşüncesiyle yapılan bu seçim, Abbâsî ailesi arasında büyük İli
razlara yol açmış, Memun’un yerine İbrahim b. Mehdi halife yapılmak istenmiş, Memun’un durunu
hakim olma çabaları sırasında Ali Rızânın ölümü meseleyi kendiliğinden halletmiştir. Menııın da
aynı yönde ikinci bir harekette bulunmaya cesaret edememiştir.
Hz Ebu Bekir'le Ömer’in yerlerine geçebilecek oğulları varken bu yola gitmemiş olmaları dikk.ıl
çekicidir. Hatta Hz. Ömer seçtiği altı kişi aralarında anlaşamazlarsa ihtilafı halletmek üzere oğlu
Abdullah’ın heyete dahil olmasını istemiş, ancak halife seçilmemesini şart koşmuştur. Yine 11/
Ömer’in bu altı kişiyi Hz. Peygamber tarafından cennetle müjdelenen kimselerden seçip aynı k<>
numda olan Said b. Zeyd’i almamış olması onun Hz. Ömer’in akrabası olmasıyla izah edilmiştir. < >
halde Emevilerden itibaren hilafetin saltanata dönüşmüş olması bu ilk örneğin izinde yüründüğü
için değil, bu örneklerden sapıldığı için olmuştur. Bazı batılı kaynaklarda hilafetin verasetle intikali
nin ayrı bir usul olarak belirtilmesi (Emile Tyan, Institutions du Droit Public Musulman, Paris l'i'ı ı
1956, I, 257, II, 266) bu fiilî durumla yakından ilgilidir. Ne varki İslam hukuku hilafetin verasetle
intikalini hiç kabul etmemiştir; bk. Senhûrî, Ftkbu’l-hılâfe, 151
19 Mâverdî, 11
20 Ferrâ, 11
21 Senhûrî, Ftkbu’l-bılâfe, 150; Mûsâ, Nizâm, 118-121. Nitekim bu yolla halife tayin edilmiş olan öıtıeı
b. Abdülaziz Şam halkına hitaben yaptığı konuşmada kendi isteği olmadan ve görüşü alınmadan
Müslümanlarla istişare yapılmadan veliaht gösterildiğini, isterlerse yerine başka bir kimseyi seçelıl
leceklerini söylemiş, dolayısıyla veliaht göstermeyi sadece bir aday gösterme olarak değerlendiril
miştir; bk. Mûsâ, a.y.
1()‘>
kukçuları buna üçüncü bir yolu, devleti zorla ele geçirmeyi ile ilave ederler22.
Bazı İslâm hukukçularını bu yolu kabule sevk eden âmil, dönemlerinde kar
şılaştıkları bazı fili durumlardır. Bu fiilî durumu yok saymak ve bu tür devlet
başkanlarının bütün tasarruflarını geçersiz kabul etmek meseleyi daha içinden
çıkılmaz hale getirmektedir. İbn Haldun bu şekilde devlet başkanı olan kimse
nin dine ve adalete uygun bir yönetim göstermesi durumunda devlet başkanlı
ğını meşrû, aksi halde gayrımeşrû kabul etmiştir23.
b. Şiî Mezheplerde
Şiî mezhepler halifenin belirlenmesinde sünnilerden tamamen farklı bir
yol izlemektedirler. Bunlardan İmamiyye halifenin tayinle, Zeydiyye ise seçimle
belirlenmesi gerektiğini ileri sürerler24. Şiîlerin sünnilerden ayrıldıkları önemli
bir nokta da halifenin mutlaka Hz. Peygamber’in soyundan (ehl-i beytten) ol
ması gereğidir.
1. Tayinle (Nas)
İmamiyye’ ye göre halife (imam) bir önceki halifenin tayiniyle belirlenir.
Çünkü bu mezhebe göre halife masum (suçsuz-günahsız) olmalıdır. Masum
olanın belirlenmesi ise seçimle veya ahd yoluyla olmaz. Masumu ancak bir baş
ka masum belirleyebilir; o da başlangıçta Hz. Peygamber’in bizzat kendisidir25.
Hz. Peygamber kendi yerine geçmek üzere Hz. Ali’yi, Hz. Ali de Hz. Hasan’ı, o
Hz. Hüseyin’i meşrû halife olarak belirlemişlerdir. Bu sıralama on ikinci imam
Muhammed b. el-Hasan’a kadar devam etmiştir. İmamiyye’nin inancına göre on
ikinci imam Muhammed kaybolmuştur, uygun bir zamanda mehdi olarak geri
dönüp yeryüzünde adaleti temin edecektir. Bu görüşe göre Hz Ali’den önce
işbaşına gelen üç halifenin hilafetleri de gayrımeşrû olmaktadır.
Ancak tarihi kaynaklarda Hz. Peygamber’in kendisinden sonra Hz. Ali’yi
yerine halife olarak bıraktığına dair bilgi bulunmamaktadır. Hz Ali de ilk üç ha
lifenin belirlenmesi sırasında Hz. Peygamber tarafından kendisinin seçildiğine
dair bir iddia ortaya atmamıştır. Eğer böyle bir tayin olayı gerçekleşmiş olsaydı
Hz. Ali’nin bunu ortaya koyması gerekirdi. Üstelik İbn Hişam’m bildirdiğine
göre Peygamber’in son günlerinde amcası Abbas’ın Peygamber’e yerine kimi
bırakacağını soralım teklifine Hz. Ali’nin “eğer Peygamber menfî bir görüş bildi
rirse hilafeti bir daha ümid edemeyiz”26 diyerek karşı çıkması böyle bir tayin iş-
22 Ferrâ, 22; İbn Kudâme, el-Muğnî, Kahire ts. VIII, 107-108; Gazzâli, el-İktisâd fi’l-İtikâd, Beyrut
1403/1983, s. 149-150; İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr, Kahire 1386-1389/1966-1969, I, 549, IV, 263
23 İbn Haldûn, I, 488
24 İbn Haldûn, II, 587, v.d.
25 Mûsâ, Nizâm, 86; Reyyis, 162
26 İbn Hişâm, es-Sîretü ’n-Nebeviyye, Kahire 1375/1955, IV 654
110
DI'VI.I-TİN YAPISI VI İSI I Vls|
h minin bulunmadığını ortaya koymaktadır. Keza I İz. Alide Hz. Ilasan’l yerine
haille olarak bırakmış değildir27. Yaralandığında yerine Hz. Hasan’ı mı tavsiye
■ iliğini söyleyenlere “tavsiye de etmem red de etmem” cevabını vermişti.
Imamiyye’nin böyle bir yolla halifenin seçileceğini söylemesinin sebebi
b.c.ka bir yolla Hz. Ali’yi ilk halife yapmanın mümkün olmayışıdır. İmamiyye
se< iııı veya ahd yolunu ileri süremezdi. Zira bu iki yolla Hz. Ali değil ilk üç hali
İr belirlenmişti. Miras yoluyla Hz. Ali’nin halife olduğunu da ileri süremezlerdi
l lıl.ılel bu yolla intikal etseydi İslâm miras hukukuna göre Hz. Ali’ye değil, anı
ı .im I İz. Abbas’a intikal etmesi gerekirdi. Onlar da kendi iddiaları için en uygun
vol olarak tayin yolunu benimsemişlerdir.
2. Seçimle
Zeydiyye ise devlet başkanının seçimle belirlenmesi gerektiği görüşünde
dırler. Ancak biraz önce de ifade ettiğimiz gibi bu seçim, mutlaka Elif i beyi
içinden olmalıdır. Hz Peygamber soyundan gelmeyenler halife olma hakkına
sahip değildirler.
B. Devlet Başkanmda Aranan Nitelikler

Halifenin görevini gerektiği gibi yerine girilebilmesi için birtakım nil elikle
re sahip olması gerektiği konusunda tereddüt yoktur. Bunlardan adalet, yeterli
lik (kifayet), duyu organlarının ve diğer uzuvlarının tam olması genelde ittifakla
aranan niteliklerdir. Diğer bazı nitelikleri ise İslâm alimleri tarafından laikli
şekilde anlaşılmış veya yorumlanmıştır. Bu nitelikler şunlardır:
a. İlim
İslâm alimleri genelde halifenin miiçtehid derecesinde İslâm hukukunu
bilmesi gerektiğini ileri sürerler28. Bu görüşlerinde hem örnek aldıkları ilk dört
halifenin birer müçtehit hukukçu olmasının etkisi vardır ve hem de halifenin
yargı yürütme ve sınırlı da olsa yasama alanında sahip olduğu yetkileri kulla
nırken bu niteliğe ihtiyaç duyacağı kanaati etkili olmuştur. Ancak hem bu şartın
gerçekleşmesinin fiilen mümkün olmayışı veya çok güç mümkün olması ve
aynı niteliğe sahip danışmanlarca bu ihtiyacın giderileceğinin anlaşılması ve
hem de devlet idaresinde sadece hukuk alanında değil zaman zaman başka
alanlarda da bilgili olmanın gerekli bulunması hukukçuları devlet başkanlarının
başka alanlarda da bilgili olmalarının gerekli olduğu kanaatine itmiştir.
27 Tyan, Droit Public Musulman, I, 226

28 Bâkillânî, 181-182; Mâverdî,.6; Ferrâ, 20; İbnü’s-Sübkî, es-Seyfil’l-Meşbûrfi Şerhi Akideti EbiMansur,
nşr. M. Saim Yeprem, İstanbul 1409/1989, s. 50; İbn Haldûn, II, 582
111
ııınıv I I < 11\ ( 11\ I A KI I II
b. Kureyş Kabilesine Mensup Olması

Halifenin Kureyş ailesinden olması gerektiğini bildiren hadisler vardır29.
Gerek bu hadisler ve gerekse Hz. Ebu Bekir’in halifenin ilk seçiminin yapıldığı
Beni Saide toplantısında İslâm toplumunun Kureyş’ten başka bir kabileden
halife kabul etmeyeceğini söylemesi, İslâm hukukçularını halifenin Kureyş ka
bilesinden olması gerektiği kanaatine götürmüştür30. Fiilen de ilk dört halife ile
Emevi ve Abbâsî halifeleri Kureyş kabilesinden olmuştur. Ne var ki halifenin
Kureyş’ten olması gerektiğini kabul etmeyenler de vardır. Mesela Hariciler bun
lardandır. Keza İbn Teymiyye de bu görüştedir31. Bu görüş sahipleri bu şartın
İslâm’ın eşitlik anlayışına ters düştüğünü söylemektedirler. Üstelik Hz. Ömer’in
yaralandıktan sonra Huzeyfe’nin azatlısı Salim sağ olsaydı onu yerime bırakır
dım dediğini, halbuki Salim’in Kureyş’ten olmadığını, eğer bu şart aransaydı
Hz. Ömer’in böyle bir temenni belirtmeyeceğini ileri sürerler32.
Sonraki dönemlerde Abbâsî devletinin yanı sıra başka İslâm devletlerinin
ortaya çıkması ve bunların devlet başkanlarının fiilen Kureyş kabilesinden ol
maması veya olmama ihtimalinin belirmesi, bu şartı kabul eden İslâm bilginleri
ni konu üzerinde yeniden düşünmeye sevk etmiştir. Bu konuda İbn Haldun’un
Kureyşli olma kavramına getirmiş olduğu yorum dikkate değer. İbn Haldun Hz.
Peygamber’in halifelerin Kureyş’ten olmasını aramasını Kureyş’in o dönemde
sahip olduğu asabiyetle izah eder. Ona göre İslâm toplumunun etrafında top
lanması ve böylece birliğin temini için halifelerin asabiyete sahip bir kabileden,
gruptan olması gerekmektedir. Başlangıçta Kureyş bu özelliğe sahipti. Bu yüz
den Hz. Peygamber halifenin Kureyş’ten olma şartını ileri sürmüştür. Bugün
Kureyş bu özelliğini kaybettiğine göre halifenin Kureyş yerine aynı özelliğe
sahip bir başka kabileden olmaması için bir sebep yoktur33.
c. İslâm Toplumunun En Faziletlisi Olması

Sünnî alimlerin büyük çoğunluğu halifenin İslâm toplumunun en faziletlisi
(efdali) olması gerektiğini kabul etmekle beraber bunun tesibitinin mümkün
olmaması veya en faziletliyi seçmenin bazı problemlere (fitneye) yol açması
durumunda daha az faziletlinin (mefdulün) seçilmesinin mümkün olduğu gö
rüşündedirler34. Böyle bir kimsenin seçilmesi durumunda en faziletlinin ortaya
29 Mesela bk. Buhârî, Ahkâm, 2; Müslim, İmâre, 4; Ahmed b. Hanbel, IV, 421, 424
30 Bâkillânî, 181-182; Bağdadi, 275-277; Ferrâ, 20; Sadeddin et-Teftazanî, Şerhu’l-Akâ’id, İstanbul 1315,
s. 70; İbnü’s-Sübkî, 50
31 Lambton, 23, 149
32 Kâsımî, 197-199
33 İbn Haldun, II, 583-587
34 Teftazani, 71, 322; Nureddin es-Sâbûnî, el-Bidâyefi Usûli’d-Dîn, nşr. Bekir Topaloğlu, Dımeşk 1979,
s. 57; Mûsâ, Nizâm, 80-81; Kâsımî, 327 v.d.
112
DEVLETİN YAPISI VE IŞI.I-'YIŞI
• ılıııı.e.ı difterinin hilafetine halel getirmez. Zeydiler dışındaki Şifler ve llariı İlci
lm halifenin toplumun en faziletlisi olması gerekliği kanaatindedirler. Bu niteli
ge '..ılıip biri varken başkasının seçilmesini de bu gruptakiler mümkün görmez
lı ı Zeydiler ise bıı konuda Sünniler gibi düşünmektedirler35.
Bu tartışmanın odak noktasını yine ilk üç halifenin seçiminin geçerli olup
olmadığı meselesi teşkil etmektedir. Sünnilere göre ilk dört halifede fazilet sı
ı,ıl.iması işbaşına geldikleri sıraya göredir. Böyle olmasa da bu durum, oııl.ı
mı halifeliklerine halel getirmez. Zira daha az faziletlinin de hilafeti geççilidiı
Imaıniyyeye göre ise fazilet sıralamasında birinci sırada Hz. Ali gelmektedir. <)
varken diğerlerinin halife olması bu noktadan da mümkün görünmemekte! Ilı
Ziıa onlara göre en faziletli (efdal) varken daha az faziletlinin (mefdııl) hilafeti
< a iz değildir36.
d. Erkek Olması
Hariciler dışındaki mezhepler halifenin erkek olması gerektiği noktasında
görüş birliği içindedirler37. Bu görüş sahipleri bu konuda Hz. Peygambeı in İm >
ııııya ilgili bir hadisine dayanmaktadırlar38. Ayrıca İslâm hukukçuları halde....
namaz kıldırmak gibi dinî birtakım görevlerinin olduğu, kadının ise erkeklen
ıınam olamayacağı gerekçesine de dayanmaktadır. Muhammed Hamidull.il ı im
kadının devlet başkanı olmasını yasaklayan açık bir hükmün bulunmadığım
bu konuda görüşlerin yerleşmiş siyasî telakkilerden kaynaklandığını, Kut atı t
Kerim’in bir kadın hükümdar olan Sebe melikesinden hiç de menfî olmayan
bir üslûpla bahsettiğini söylemektedir39. Yine ona göre kadının devlet başkanı
olması konusunda menfî bir tavır ortaya koyan hadis-i şerif, Hz Peygambeı in
İran’daki Sâsânîler’e gönderdiği mektubun Sâsânî hükümdarı tarafından yırtıl
ması, tam da bu sırada hükümdarın ölüp yerine kızının geçmesi ile ilgili olarak
söylenmiştir40. Bir diğer ifadeyle menfî tavır o olayla ilgilidir. Nitekim kısa biı
süre sonra Hz. Peygamber’in dediği gerçekleşmiş Sâsânî Devleti yıkılmıştır.
C. Görevleri
İslâm hukukçuları halifenin görevleri olarak çok sayıda görev saymaktadıı
lar41. Ancak bu görevleri iki ana grupta toplamak mümkündür: Dinî hükiimleı
35 Tyan, Droit Public Musulman, II, 365-366; Lambton, 23, 74; Mustafa, 217-218
3® Tyan, Droit Public Musulman, II, 365-366
37 Senhûıî, Fıkhu’l-hılâfe, 122; Mûsâ, Nizâm, 68-69; Kâsımî, 341-344
38 Buhârî, Megâzi, 82; Tirmizî, Fiten, 75; Nesai, Kudat, 8
39 Muhammed Hamidullah, “Constitutional Problems in Early Islam”, İTED, V/l-4, s. 25
40 Hamidullah, a.g.m., 25; keza bk. Kâsımî, 341-342
41 Nitekim Mâverdî ve Ferrâ devlet başkanının on kadar görevini saymaktadırlar; bk. Mâverdı, İH
Ferrâ, 27-28; keza bk. Teftazani, 69
II
I I UIK I II IM IK I AHI I 11
hakim kılmak ve devlet işlerini yerine getirmek. Bu görevli ı zaman ve zemine

göre değişiklik göstermektedir. Devletin fonksiyonları bölümünde bu görevler
ve bunlar dolayısıyla devlet başkanının sahip olduğu yetkiler konusunda daha
ayrıntılı olarak durulacaktır.
II. VEZİRLİK (VEZÂRET)

İslâm devletinde hilafet kuruntundan sonra gelen en önemli kurum ve
zirliktir. Bu kurumun tarihi menşei tartışmalıdır. Kelimenin Pehlevice’den ku
rumun ise Sâsânîler’den geldiği ileri sürülmüştür. Vezâretin bu isimle ilk defa
Abbâsîler’in kuruluşuyla birlikte ortaya çıktığı doğrudur. Bu devlette İran men
şeli bir kısım bürokratların istihdam edildiği de gerçektir; nitekim Bermeki
ailesi bunlardandır. Ancak Goitein’in de isabetle belirttiği gibi Abbâsî devle
tinin Sâsânîler’in yıkılmasından 100 yılı aşkın bir süre sonra kurulduğu göz
önüne alınırsa Sâsânî Devleti’nden bu kurumun Abbâsîlere geçmiş olduğunu
ileri sürebilmek için daha kuvvetli delillere ihtiyaç vardır. Kaldı ki Bermekiler
Abbâsîler’de ilk vezir olan kimseler de değildir42.
Abbâsîler’de vezirler sahip oldukları yetkiye göre ikiye ayrılırlar: Vezir-i
tefviz ve veziri tenfiz. Veziri tefviz geniş yetkili bir vezirdir. Veliaht tayini ve
halifenin tayin ettiğini azletme dışında kendi takdir hakkını kullanarak her türlü
42 S. D. Goitein, Studies in Islamic History and Institutions, Leiden 1968, s. 168-169. Abbâsî devletinde
vezirlik kuruntunu inceleyen Sourdel kelimenin Pehlevice değil, Arapça kökenli olduğunu açık bir
biçimde ortaya koymuştur (D. Sourdel, Le Vizirat Abbaside, Damascus 1959-1969, s. 41-58). Esasen
kelimeye bir peygamber’in yardımcısı anlamında Kur’an-ı Kerim’de de rastlanmaktadır. Hz. Musa
Firavun’a peygamberlik göreviyle giderken kendisine yardımcı (vezir) olarak kardeşi Harun’u ver
mesini Allah’tan istemektedir (Talıa, 20/29). Bu kullanışta kelimenin sonraki dönemlerde üstlendiği
anlamın ana unsurları mevcuttur. Hadis-i şeriflerde de vezir kelimesine aynı anlamda rastlanmakta-
dır (Mesela bk. Ebû Dâvûd, İmare, 4. Öte yandan Hz Ali’nin de Mekke’de kabilesinden İslâmî kabul
ve yayma konusunda yardım isteyen Hz. Peygambeı’e ben sizin veziriniz olayım dediği kaynaklarda
rivayet edilmektedir, bk Kerevî, Nizâmü’l-Vizâre fi’l-Asn’l-Abbâsiyyi’l-Evvel, İskenderiyye 1989, s.
19). Tarihi kaynaklarda Hz. Ebu Bekir’in Beni Saide toplantısında Medineli müslümanlann (Ensar)
bir bizden, bir de sizden (Mekkeli müslümanlardan -muhacir) halife olsun teklifine halifenin ken
dilerinden yani Mekkelilerden, vezirin Medinelilerden olması teklifiyle karşılık vermiştir (Taberî, III,
202; Ahmed b. Hanbel, V 5. Hz. Ömer de bir mektubunda bu kelimeye vali yardımcısı anlamında
yer vermiştir, bk. el-Kerevî, 18). Bütün bunlardan da anlaşılmaktadır ki vezir kelimesi müsliimanlara
yabancı değildir. Hulefâ-yı Râşidîn döneminde halifeye yardımcı olan kimseler olmuştur. Hz. Ömer
Hz. Ebu Bekir’e, İbn Abbas da Hz. Ali’ye görevleri esnasında büyük ölçüde yardımcı olmuşlardır.
Ancak kendilerine vezir denmemiştir. Bu döneme ait bazı tarihi metinlerde bu kelimenin sonraki
kullanışlarına yakın bir anlamda kullanıldığına rastlanmakta (msl. bk. Sourdel, a.g.e., 54-55; Reyyis,
74; Vecdi Akyüz, Hilafetin Saltanata Dönüşmesi, İstanbul 1991, s. 202 ise de bu kullanış yaygınlaş
mamıştır. Emevi halifelerinin de katip ismiyle birer yardımcıları olmuştur. Abbâsî devletinin kurulu
şu sırasında Iraktaki temsilci Ebu Seleme Hafs b. Süleyman Hz. Ali soyundan gelenlerin temsilcisi
zannedilsin diye kendisine “Veziru Ali Muhammed” ismini takmıştır. Abbâsîler iktidara gelince de
bu görevliye vezir denmeye devam edilmiştir. O halde vezirlik ne isim ne de kurum olarak İslâm
medeniyetine İran’dan geçmiştir. Sâsânîlerde benzer bir kurumun mevcudiyeti mutlaka tesir teessür
vakıasını gündeme getirmez. Aynı tür ihtiyaçlar farklı medeniyetlerde zaman zaman benzer mües-
seseleri ortaya çıkarmıştır.
114
I >KVI.I TIN YAPISI VH İŞLEYİŞİ
l< i ı.ıft.ı bulunabilir. Bu sebeple Kııreyş kabilesinden olma dışında halifede bu

Ilınması gereken nitelikler vezir-i tefvizde de aranmıştır. Abbasi halifesi İlanın
ı<< 4<l vezir-i tefviz’in dikkate değer örneklerinden biri olan Yahya el-Berme
ki nin sahip olduğu geniş yetkileri şu sözlerle ifade etmiştir: “İşlerimin sorum
lııluğunıı sana devrediyorum, dilediğin gibi hükmedebilir, dilediğini tayin erle
bilir, arzu ettiğin şekilde harcayabilirsin”43. Vezir-i tenfiz ise sınırlı yetkili bil
vezirdir. Ancak kendisine verilen işleri yapmak durumundadır. Yetkileri de o
İsle sınırlıdır. Vezir-i tefvizde aranan nitelikler sınırlı yetkili vezirde aranmamış
in Abbâsî devletinde ve diğer İslâm devletlerinde halifelerin ve hükümdarların
güçsüz oldukları veya devlet idaresiyle doğrudan ilgilenmedikleri dönemlerde
vezirler iktidarın iplerini ellerinde tutmuşlar, güçlü halifeler ve hükümdarla)
< löneminde ise sadece icraî görevler ifa etmişlerdir.
Vezirlik kurumu özde aynı olmakla birlikte sayı, isim ve sahip okluğu
yetkiler bakımından diğer İslâm devletlerinde zaman zaman farklılıklar gösteı
inektedir.
III. DİVAN
Kuruluşu genelde Hz. Ömer dönemine kadar çıkmaktadır. İlk defa bu dö
nemde devlet gelirlerinden pay alan kimselerin isimlerinin yazıldığı deftere,
daha sonra bu defterlerin muhafaza edildiği mekana, bilahare de devlet teşkila
tında bununla ilgili birime divân denmiştir44. Bilahare kurulan ve devletin nıııh
telif fonksiyonlarının üstlenen birimlerine de divân ismi verilmiştir. Böylcce
Emeviler döneminde başlıca Dîvânü’s-sadakat, Dîvânü’l-harâc, Dîvânü’n
nafakât ve Dîvânü’r-resâil kuruldu45. Abbâsîler döneminde de divân teşkila
tının gelişimi devam etti. Dîvânü’l-müsâdere, divânu’r-rik’a, Dîvânü’z-zimenı,
Dîvânü’l-mezâlim, Dîvânü’l-berîd, Dîvânü’s-sır bu dönemde kurulan başlıca
divânlardır46. Bu dönemde gelişimini büyük ölçüde tamamlayan divân teşkilatı
diğer İslâm devletlerinde de gördükleri işe göre aldıkları muhtelif isimlerle he
men daima karşımıza çıkmaktadır.
Bu divânlar içinde dönemlere ve devletlere göre farklı isimler taşıyan bil
tanesi devletin genel yönetimiyle yetkili ve sorumlu kılınmıştır ki burada bizi
ilgilendiren divân budur. Abbâsîler’de bir dönem divân-ı adi, Selçuklularda di
vân-ı sultan, Anadolu Selçuklularında divân-ı saltanat ve divân-ı âli İlhanlIlarda
divân-ı kebîı-i ilhanî ismini alan bu divân, bazen hükümdar bazen de vezi
rin başkanlığında toplanmış, devletin genel yönetimiyle ilgili her türlü kararın
43 Goitein, 182
44 Hz. Ömer döneminde kurulan ilk divân, Dîvânü'l-cünd’dür, bk. A. A. Duri, “Diwan”, Efi, II, 323
45 Bu dönemde kurulan divânlar ve işlevleri hakkında geniş bilgi için bk. Duri, 323-324
46 Geniş bilgi için bk. Duri, 324-325
115
I I IKK I II Ils. I IK I Al<11 11
alındığı ve uygulanmasının takip edildiği bir kurutu olnnr.lııı1 Bu kuıtıımııı

şüphesiz en gelişmiş şekli daha sonra göreceğimiz gibi ()•.inanlı Devletinde
karşımıza çıkan Divân-ı Hümâyundur.
§ 3. DEVLETİN FONKSİYONLARI
İslâm devletinin üstlendiği fonksiyonları bugünkü anlayışa uygun bu bi

çimde üçe ayırmamızda bir sakınca yoktur. Ancak bu fonksiyonların İslâm < h \
letinde düzenleniş şekli görüleceği üzere kendine özgü bir karakter taşımak
tadır.
I. YASAMA
Daha önce görüldüğü gibi İslâm hukukunun kendi has bir teşekkül bie|
mi vardır. İslâm devletinde diğer devletlerde görmeye alışkın olduğumuz l>n
yasama organı mevcut değildir. İslâm hukuku daha çok İslâm hukukçularının
devletten bağımsız olarak yaptıkları içtihat faaliyetlerinin sonucu olarak oıt.ıy.ı
konmuştur. Gerçi dört halife döneminde İslâm hukukunun teşekkülünde dev
letin etkin bir rolü olmuştur. Ancak bu rol biraz da Hulefâ-yı Râşidînin şahı.'.la
rından kaynaklanmıştır. Sonraki dönemin halifelerinin öncekilerde olduğu gibi
içtihat ehliyetinin mevcut olmayışı devletin İslâm hukukunun teşekkülündeki
rolünü azaltmıştır. Ama bütün bunlara rağmen İslâm hukukunun teşekkülünde
devletin azımsanamayacak bir rolü her zaman olmuştur.
Her şeyden önce İslâm hukukunda devlet başkanına hukukun belirli alan
larında oldukça geniş takdir yetkisi tanınmıştır. Ceza hukukundaki ta’zir suçlan
buna örnek gösterilebilir Hukukun açıkça düzenlemediği alanlarda da devlet
başkanının veya devletin ilgili kuruntunun düzenleme yetkisi bulunmaktadıı
Malî hukuk alanı buna örnektir. Devlet ihtiyaç varsa kamu menfaatine kullanıl
mak şartıyla yeni vergiler koyabilir. Ayrıca İslâm hukukunun düzenlediği alan
larda devletin zamanın ihtiyaçlarına uygun düzenleme yetkisi bulunmaktadır.
Osmanlı Devleti’nde nikahın mahkemelerce veya mahkemelerin verdiği izinle
din adamlarınca kıyılması, dava zamanaşımının kabulü ve bunun zamanın ge
reklerine uygun olarak uzun veya kısa tutulması bunun tipik örnekleridir. Kez.ı
kadıların uygulayacakları mezhebin tayini, diğer mezheplerden bazı görüşle
rin uygulama imkânının tanınması bu düzenleme faaliyetlerinin diğer bir tüm
olmaktadır. Bütün bunlar devletin yasama faaliyetleri cümlesinden sayılabilir.
Öte yandan İslâm hukuk tarihin son dönemlerinde mevcut hukukî esasla
rın yeni kanun tekniğine uygun olarak kanunlaştırılması faaliyetlerine rastlan-
47 İsmail Hakkı Uzunçarşılı, Osmanlı Devleti Teşkilatına Methal, Ankara 1970, s. 5, 39, 87; Mumcu,
Divân-ı Hümâyun, 18
116
I >< vleil'ndv ve gerekse çağdaş? İslâm devletlerinde hazırlanan kanıınl.ıt
h-.<«. hinrkllı Bıı kanunlaştırmalar devletin öncülüğünde ve insiyatifinde ger
»>h|t tim l ı. Bıı Ancak bunlar mevcut hukukî esasların kanunlaştırması (codili
mllı.n' milinden olup, yeni hukukî esasların konulması mahiyetinde (legislaıi
Htli ||ı glldlı Bu bakımdan gerçek anlamda bir yasama faaliyeti sayılmaz.
II YURI I İME
ı ııııiiıııe fonksiyonunda özellikle halifenin rolü fazladır. Ancak halifenin
H* ııl) Y' ikili-ıc sahip olduğu bu alanda sınırsız bir iktidara sahip olduğu dti
iHiıııhıu ım lidiı Bilakis halifenin bu alandaki yetkileri İslâm hukukunun ge
Bh pı< irap ve hükümleriyle sınırlıdır. Halifenin İslâm ülkesi vatandaşlarıyla
Ihalı y« ıkll< unin maslahatla sınırlı olması bu sınırlamalara bir örnektir48. 11/
I bil Ilı k ıı m halife seçildiği gün Allah ve Peygamberinin yolundan ayrılma
M ıl...... ıııııda kimsenin kendisine itaat borcunun bulunmadığını belirtmesi'".
Iıallh tun yetkilerinin hududunu çizmesi bakımından önemlidir. Nitekim aynı
|ıp n ıp d.ıha sonra bir başka şekilde Ebussuud Efendi tarafından tekrarlanmış
ı nniimc fonksiyonunun yerine getirilmesinde vezir ve divânın da önemli
inil. ıi Bulunmaktadır.
III VARGI
i I mı devletinin en önemli fonksiyonlarından birisi şüphesiz yargı fonk
^tepumlııı Hz. Peygamber’in Medine’ye gelmesinden sonra kurulan şehit
■plilimle sadece müslümanlar arasındaki ihtilaflarda değil, diğer grupların
I». mlı ilalarındaki anlaşmazlıklarında da nihai yargı merciinin Hz. Peygambeı
Khlııgıimlan daha önce bahsedilmişti. Nitekim Hz. Peygamber’in Medine’deki
■ ,n m boyunca müslümanların ve zaman zaman gayrimüslimlerin her tüılii
hm ıı ve hukukî ihtilaflarında hakimlik görevini üstlendiğine şahit olunmak
iı. In I lal itelerin îslâm hukukunda baş kadı olarak kabul edilmesi bu anlayış
M gı leı ıcğin bir devamıdır. Halifelerin müçtehit hukukçu olmaları biraz da bu
tuple aranmıştır. Fiilen de ilk halifeler çoğu kere mahalli mahkemelerce veri
I. ıı lı.ızı kararları denetlemişlerdir. Nitekim Hz. Ömer her hac mevsiminde ha
l luıleı in bazı kararlarını tarafların isteği üzerine tekrar gözden geçirmiştir. Daha
... m ıl ı İslâm devletlerinde de hükümdarların yargı divânları kurup kendileri
m i’. ıtrilen hukukî şikâyetleri karara bağladığı bilinmektedir. Selçuklularda I.
MAA, mel. 58
l.ılıcrî, III, 210
1 Inısuud Efendi Kanuni’nin bazı icraatları dolayısıyla verdiği fetvada “na meşrû olan nesneye emri
.uh.mi olamaz” demektedir, bk. Heyd, Criminal Law, 191-192
I l|<l\ I II IM Ik I AKII II
Gıyaseddin Keyhusrev, OsmanlIlarda Yıldırım Bayczid bu seklide yargılama

yapan hükümdarlara örnek gösterilebilir51.
Halifelerin yürütme yetkisinin yanı sıra yargı yetkisini de elinde bulundur
maları İslâm hukuk tarihinde yürütme ile yargının aynı elde toplandığı anlamı
na gelmemektedir. Hz. Ömer döneminden itibaren çeşitli bölgelere idarecilerin
yanı sıra onlardan bağımsız kadıların tayin edilmeye başlandığından ve böylece
bu iki görevin birbirinden ayrıldığından daha önce bahsedilmişti. Bu uygulama
istisnaları görülmekle birlikte artarak devam etmiş ve Emevilerin son dönem
lerinden itibaren yargı ile yürütme gücünün birbirinden ayrılması uygulaması
yerleşmiş bir gelenek haline gelmiştir.
Başlangıçta kadılar bizzat halife tarafından tayin edilirken Abbâsîler’de
Harun Reşid döneminden itibaren bu konuda gittikçe artan bir nisbette başka
bir kurum, baş kadılık (kadılkudatlık) kurumu devreye girmiş ve baş kadılar
bu tayinlerde rol ve yetki sahibi olmuşlardır52. OsmanlIlarda bu kurumun ye
rini ilerde görüleceği üzere kazaskerlik kurumu almıştır. Kadıların doğrudan
halife tarafından veya onun bilgi ve izni altında baş kadı tarafından atanması
yürütmenin yargı erkine müdahalesi sonucu doğurmamış, kadılar kararlarını
bunlardan bağımsız olarak verme imkânını genelde bulmuşlardır. Bunda baş
langıçtan itibaren içtihadın içtihadı nakzetmeyeceği, yani bir içtihadın diğer iç
tihadı geçersiz kılmayacağı dolayısıyla kadı’nın kararlarına devlet başkanı veya
diğer siyasî bir otoritenin müdahale edemeyeceği anlayışının yerleşmiş olması
etki etmiştir denebilir53.
§ 4. DEVLETİN TEMEL ÖZELLİKLERİ
Verilen bu bilgiler ışığında İslâm hukukunda devletin temel özelliklerini şu

şekilde sıralayabiliriz.
I. DİNÎ ESASLARA DAYANMASI

İslâm devletinin temel yapısını belirleyen hukuk sisteminin iki temel kay
nağının Kitap ve Sünnet olması, diğer kaynakların da bu iki kaynağın temel fel
sefesi çerçevesinde kullanılması, Devletin temel görevlerinden birisinin İslâm
dinini yaymak ve dinî hükümleri hakim kılmak olması, İslâm devletinin dinî
esaslara dayanan bir devlet olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Lambton’ın
ifadesiyle İslâm devleti her hangi bir siyasî ideolojiye veya coğrafyaya ya da
gruba dayanan bir devlet değil, dinî ideolojiye dayanan bir devlettir54.
51 Uzunçarşılı, Methal, 87; Mumcu, Divân-ı Hümayun, 23

52 Sourdel, a.g.m.d, 941
53 Kâsımî, 403
54 Lambton, 13
118
I ıl'.VI.Ii TİN YAPISI VK İŞI.PYIH
Ancak bu, İslâm devletinin batılı anlamda teokratik bir devlet olduğu an
lamına gelmez. Teokrasilerde devletin başında Allah adına mutlak dogııı olan
toıumlar (nas) ortaya koyan ve onun temsilcisi konumunda bulunan bir din
adamı veya hükümdar vardır. Batılı örneklerde görüldüğü gibi bu din ada
ıııımn (papa) veya teokrat hükümdarın insanların günahlarını affetme, onları
ı.ıkdis etme veya tam tersine dinden tard etme yetkileri bulunmaktadır. Bu tüı
\ Pinel imlerde din adamlarının günahların çıkarılması, dinî âyin ve ibadetlerin
ıl.r.ı gibi dinî hayatın idamesinde önemli rolleri vardır. Halbuki İslâm dininde
dıırıım tamamen farklıdır. İslâm devletinde halife Allah’ın yeryüzündeki teııı
.ikisi değildir. Bilakis ehlü’l-hal ve’l-akd denilen seçmenler tarafından belirli
ı .ıslar dahilinde seçilen bir kimsedir. Nitekim Hz. Ebu Bekir kendisine Allah’ın
lı.ililesi (halifetüllah) denilmesinden hoşlanmamış, bunun yerine Allah’ın resti
lımün halifesi denmesini istemiştir55. Sünnî mezheplerdeki anlayışa göre halife
günahlardan arınmış masum bir kimse de değildir56. Bilakis dinî emirleri ihlal
etmesi ve adaletten ayrılması (fasık olması) daima mümkündür. Böyle durum
l.ırda halifenin değiştirilmesi gündeme gelir. Sünnî İslâm hukukçuları böyle bu
halifenin değiştirilmesi gerektiğinde görüş birliği içindedirler, ayrıldıkları n< >kt.ı
h.ıııgi yolla halifenin değiştirileceği hususudur.
Öte yandan halifenin yapmış olduğu yorumların mutlak doğru (doğma)
olma özelliği de yoktur. Nitekim Hz. Ömer evlenme esnasında verilen veya
verilmesi taahhüd edilen mehire bir üst sınır getirmek istediğinde bir kadı
nın Kuran-ı Kerim’deki bir ayeti okuyarak yaptığı itirazla karşılaşmış, ‘ kadın
doğru söylüyor” diye bu uygulamasından vezgeçmiştir. Keza Abbâsî halifesi
Memun’un Kur’an’ın yaratılmışlığı (halku’l-Kur’an) konusunda Mutezile’nin yo
rumunu benimsemesi diğer İslâm alimleri arasında hiçbir bağlayıcı özelliğe sa
lıip görülmemiş, Ahmed b. Hanbel başta olmak üzere bir çok İslâm alimi buna
karşı çıkmış, Memun daha sonra bu görüşünde ısrarlı olmaktan vazgeçmek
zorunda kalmıştır57.
" Hz Ömer’e de önce Peygamberin halifesinin halifesi, daha sonra da kısalığı dolayısıyla müminlerin
emiri denmiştir. Gerçi Emevi halifeleri kendilerine halifetüllah dedirtmişlerdir. Abbâsîler’de de bu
nun yerine Allah’ın yeryüzündeki halifesi (zıllullah fi’l-arz) denmiştir (Watt, 34). İslam alimlerinin
bunları tasvip etmemesi (Lambton, 48) bir yana bu ifadeler Allah’ın temsilcisi anlamında da kullanıl
mamış ve halifeler hiçbir dönem böyle bir konumda görülmemiştir. Allah’ın halifesi ifadesi Kur’sın ı
Kerim’de (Bakara 2/30) geçen “Ben yeryüzünde bir halife yaratacağım” ifadesine atıf yapmaktadır
Allah’ın yeryüzündeki gölgesi ifadesi ise sonradan uydurma olduğu ortaya çıkan “Sultan Allah’ın
yeryüzündeki gölgesidir, bütün mazlumlar ona sığımı” hadisine (Muhammed Nâsıru’d-dîn el-Elbâııı,
Silsiletü’l-Ehâdîsi’z-Zaîfe ve’l-Mevdû’a, Amman 1404, c. II, s. 69-70) dayanmaktadır ve hükümdar
ların bütün zulme uğrayanların rahatlıkla başvuracakları güçlü bir makam olduğu, daha doğrusu
olması gerektiğinden başka bir anlama sahip değildir. Batılı araştırıcılar bu ifadelerdeki abartmalı
tavsifleri hangi bağlamda kullanıldıklarına dikkat etmeksizin İslam devletinin teokratik yapısına bir
delil olarak getirmektedirler ki bunlara katılma imkânı yoktur.
5(1 Şianın İmamiyye kolunda ise imam masumdur; bk. Lambton, 230-231
57 Senhûrî, Fıkhu’l-hılâfe, 152
119
I l IKIS I II IM IK I Aid
Halifelerin insanları takdis etmeleri, günahlarını .iIIcIiik l< ıi veya onları din
den çıkarmaları da mümkün değildir. Günahları affetme yetkisi sadece Allah’a
aittir. Keza kişi dinden çıkmayı gerektiren bir davranışta bulunursa kimsenin bu
yönde bir karar almasına gerek olmadan dinden çıkacağı gibi, böyle bir dav
ranışta bulunmayan kimsenin her hangi bir kimsenin kararıyla (aforoz) dinden
çıkarılması söz konusu değildir.
Bütün bunlar İslâm devletinin dinî esaslara dayandığını ancak Batılı anlam
da teokratik bir devlet olmadığını ortaya koymaktadır.
II. SINIRLI İKTİDAR

İlk bakışta halifenin yargı, yürütme ve sınırlı da olsa yasama gücünü elin
de toplaması iktidarın sınırsız olduğu izlenimi vermekte ve bu harici görünüşe
bakarak bir kısım oryantalistler58 de bu yönde kanaatlar izhar etmekte iseler
de halifenin elinde bulunan iktidar esas itibariyle sınırlı bir iktidardır. Halifenin
iktidarının sınırlanması esas itibariyle onun yasama alanında mahdut bir yetkiye
sahip bulunmasıyla sağlanmaktadır. İslâm hukukunun esas yapısı halifelerin
fermanlarıyla, koymuş oldukları normlarla değil, Kitap, Sünnet ve bu iki kay
nağın ortaya koyduğu genel irade çerçevesinde şekillenen içtihatlarla belirlen
miştir. Devlet başkanınm İslâm hukuk alanında sahip olduğu içtihat, takdir ve
düzenleme yetkisi bu genel iradenin hudutlarını aşamaz. Nitekim İslâm hukuk
tarihinde halife ve hükümdarların İslâm hukukunun düzenlediği alanlarda ya
sama yetkisine sahip oldukları iddiasıyla ortaya çıktıkları görülmemiş, bilakis
onlar kendilerini sadece İslâm hukukunu uygulamakla yetkili kabul etmişlerdir.
Devlet başkanının dilediği alanda istediği biçimde kanun koyamaması
onun sadece yasama alanında değil, yürütme ve yargı alanında da iktidarını
kaçınılmaz olarak sınırlamaktadır. Yukarıda da ifade edildiği gibi yürütme ala
nındaki yetkileri de maslahatla ve İslâm hukukunun genel prensipleriyle sınır
lıdır. Bir müçtehit hukukçu olması ve devletin en üst basamağında bulunması
dolayısıyla sahip olduğu yargı yetkisi de kendisine veya etrafına bu alanda bir
ayrıcalık tanımaz. Öte yandan şûra prensibi de halifenin iktidarını sınırlamada
önemli bir rol oynamakta ve onları birer monark gibi davranmaktan alıkoy
maktadır. Hemen her dönem ulemanın devlet başkanlarınm hukuka ve kamu
yararına aykırı davranışlarına karşı çıkmaları da şûra prensibinin bir uygulaması
çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Esasen halifenin bu sınırlı iktidarının hudutlarını aştığı durumlarda kaçı
nılmaz olarak hukuku çiğnemesi ve fasık olmasını gündeme getirmektedir ki
58 Mesela bk. T. W Arnold, The Caliphate, London 1965, 47-48; Tyan, Droit Public Musulman, I, 392-
393
120
DEVLETİN YAPISI VE İŞLEYİŞİ
İ m,,|r |>lr lıalilcyc karşı direnme hakkının mevcudiyeti ve hangi şekiller çer
mm tinde kullanılacağı İslâm hukukçularınca tartışına konusu olmuştur İlci
ı- yıIcıı önce halifenin hukuka aykırı emirlerinin dinlenmeyeceği İslâm hııkıı
kuıııın yerleşmiş kurallarındandır. Öte yandan böyle bir halifenin değiştirilmesi
H< irktiği konusunda İslâm alimleri genel bir kanaat ortaya koymakta, ancak bu
<lı i'j .ıirmenin nasıl yapılacağı konusunda farklı yollar önermektedirler59. Sünni
hukukçuların halifenin silahla değiştirilmesine pek sıcak bakmazlar. Bu durum
I I.ıııı tarihinin ilk dönemlerinde yaşanan siyasî olaylar ve bu olaylar sırasında
■ I, ıkıilcıı kanlarla yakından ilgilidir. Denebilir ki bu dönem olaylarında çok kan
dökülmesi İslâm hukukçulannı fasık halifeye karşı silahlı direnme konusunda
ıj kııuser yapmıştır.
I ler halükarda bütün bunlar halifenin İslâm devletinde yaptıklarından asla
.■mıınlu olmayan, tasarruflarının meşrûiyet sınırını yine kendi iradesiyle çizen
bu ınonark olmadığını, bilakis kendi dışında oluşan bir hukuk sisteminin ikil
darını sınırlayıcı amir hükümlerine tabi bulunan bir devlet başkanı olduğunu
ı alaya koymaktadır.
111. ŞÛRA PRENSİBİ

İslâm devletinin temel özelliklerinden birisi onun şûra (danışma) esası
n.ı dayanmış olmasıdır. Kuran-ı Kerim’de60 ve hadis-i şeriflerde61 bu konuyla
ilgili esaslar ve İslâm tarihinde oldukça zengin örnekler vardır. Özellikle Hz
Peygamber ve dört halife dönemi bu bakımdan dikkate değer. Hz. Peygamber
•..idece devlet işlerini değil, zaman zaman din işlerini de arkadaşlarına danışa
ı.ık çözüme ulaştırmaya çalışmıştır. Uhut savaşı öncesinde Medine’de kalıp kal
mamanın tartışılması örneğinde de görüldüğü gibi bazen kendisi aksi kanaatli
de olsa çoğunluğun reyine uymuş, şûra prensibinin işlemesinin dikkate değe t
örneklerini vermiştir.
w Haricîler fasık halifenin gerekirse silahla azledilmesi gerektiğini ileri sürerken, Mürciîler hukukun
çizdiği yoldan ayrılan halifeyi sadece uyarmakla yetinmektedirler (G. Levi Delia Vida, “Kharidjltes",
EI^> IV 1076; Lambton, 32). Bu iki uç arasında yer alan Sünnî alimler ise fasık halifenin azledilmesi
gerektiğinde görüş birliği içinde iseler de bunun nasıl olacağı konusunda net bir fikirleri yoktur
Hanefiler fasık halife fitneye yol açmayacaksa değiştirilir, açacaksa iki zarardan azı tercih edilir,
yani değiştirilmez demektedirler (İbn Âbidîn, Reddü’l-Mubtar, Kahire 1386-1389/1966-1969, e. I,
s. 548, c. IV, s. 264). Şâfiîler ise fasık halifenin bu duruma gelmekle görevi kendiliğinden sona erci
kanaatindedirler (Teftazani, 72; Sâbûnî, 57). Ancak bu konuda da Şâfiîler tam bir görüş birliği içinde
değildir. Mesela Gazâlî bu konuda Hanefiler gibi düşünmekte ve gerekli şartları kaybeden halifenin
değiştirilmesi fitneye yol açmayacaksa değiştirilir, açacaksa bu yola gidilmez görüşünü savunmakla
dır (Gazzâlî, el-İktisad fi’l-İtikad, Beyrut 1403/1983, s. 150). Ahmed b. Hanbel de adaletten ayrılan
halifeye itaat etmemek gerektiğini söyler, ancak silahlı bir isyandan bahsetmez (Lambton, 42).
60 Âl-i İmrân, 3/159; Şura, 42/38. Kuran-ı Kerim’de bir surenin de bu isimle anılması (Şura suresi I
dikkate değer
61 bk. A. J. Wensinck, Mu'cemü'l-Miifehres li Elfâzı'l-Hadîs, Leiden 1936, “şvr” md.
121
TURK HUKUK TARİHİ
Şûra prensibinin teorik önemine ve ilk dönemlerindeki başarılı tatbikatına

rağmen Emevilerle birlikte devlet yapısında saltanat usulünün benimsenmesi,
büyük ölçüde tek adam veya sınırlı sayıdaki idarecilerin hakimiyetini günde
me getirmiş ve şûra prensibinin kurumlaşmasını önlemiştir. Bir diğer ifadeyle
şûranın hangi esaslar dahilinde, kimlerle yapılacağı ve ortaya çıkacak kararla
rın halifeyi bağlayıcılık durumu belli bir esasa kavuşmamıştır. Ancak yine de
her dönemde halifelerin ferdî danışma uygulaması olarak varlığını korumuştur.
Abbasî halifesi Mansur “bizim idare tarzımız danıştıktan sonra hükmetmedir”
derken bu ferdî uygulamayı ortaya koymaktadır62. Çeşitli İslâm devletlerinde
görülen ve en gelişmiş şekline OsmanlIlardaki Divân-ı Hümâyunla ulaşan dev
letin genel yönetimiyle yetkili ve sorumlu divân teşkilatları bu şûra prensi
binin en fazla uygulandığı kurumlar olmuştur. Keza OsmanlIlarda fevkalade
zamanlarda toplandığına şahit olduğumuz meşveret meclisleri şûra prensibinin
uygulamasının diğer bir örneğidir. Ancak bu uygulamalarda bile sınırlı sayıdaki
kişilerin görüşlerine başvurulduğu bir gerçektir.
62 Taberî, III, 273; Tyan, Droit Public Musulman, II, 273
122
İKİNCİ KISIM
§ 1. PADİŞAH
Osmanlı devletinin esas yapısı bir İslâm devleti olmak münasebetiyle bü

yük ölçüde İslâm hukukuna ve İslâmî devlet geleneğine göre şekillenmişi if
lltı konuda İslâmiyet öncesi dönemden gelmiş olan tarihi mirasın da önemli
bir payı vardır. O halde bu yapıda bir taraftan Emevi ve Abbâsî devlet y.ıpı
anın, diğer taraftan eski Türk ve Moğol geleneklerinin izlerini görmek ıııiiııı
kündür. Bunun sonucu olarak Osmanlı devlet yapısını da padişah, veziriazam
ve l)ivân-ı Hümâyun şeklinde üçlü bir ayırıma tabi tutarak incelemek doğru
olacaktır.
I. BELİRLENMESİ
A. Genel Olarak
Osmanlı devletinde on yedince asra gelinceye kadar padişahı belirlemede
yerleşmiş bir usulün bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Bu dönemde
daha önceki dönemlerde olduğu gibi padişahlık Allah’ın hükümdar ailesinden
d ilediği şahsa ihsan ettiği bir lütuf, bir inayet olarak kabul edilmiş ve bu yüzden
önceden bir usul belirlenmesi uygun ve gerekli görülmemiştir. Fatih’in meşhııı
teşkilat kanununda padişah olma konusunda her hangi bir usul koymayarak
“evladımdan her kime saltanat müyesser olursa” demesi bu anlayışın bir sonu
cu olsa gerektir. Belki bu şekilde en liyakatli olanın hükümdar olacağı düşü
nülmüştür. Bu konuda yerleşik bir usulün teessüs etmemesi devletin eski Türk
geleneğinde hükümdarlık ailesinin malı olarak kabul edilmesinin, hükümdarın
çocuklarının taht üzerinde aynı ölçüde pay sahibi olmasının ve devletin bunlar
123
i » »un i n 'i\i u\ lAIUIIl
anısında paylaşıma (üleş usulü) her zaman açık bulunmasının da etkisi vardır.
Ne var ki bu usul Türk devletlerinde çoğu kere devletin kısa zamanda parça
lanması ve dağılması sonucunu doğurmuştur. Bütün bunlara rağmen Osmanlı
Devleti’nde hanedanın en yaşlı ferdinin hükümdar olması usulünün (ekberiyet
kuralı) yerleşmesine kadar padişah olma konusunda iki usulün yaygın olarak
uygulandığı görülmektedir.
B. Seçim
Bunlardan birincisi padişah öldüğünde yerine geçecek şehzadenin mer
kezdeki dar bir kadronun seçimiyle belirlenmesidir. Bu seçimlerde ulemanın
vezirlerin ve özellikle veziriâzamm önemli rolü vardır. Yeni padişahın tahta
çıktığını bildiren cülus fermanlarında padişahın “ittifak-ı ashabı arâ ve şurâ” ile
yani “ehlü’l-hal ve’l-akd”in seçimiyle tahta geçtikleri duyurulmaktadır63. Bu ifa
delerde İslâmî geleneğin izleri görülmektedir. Bazı tarihi kaynaklarda devletin
kurucusu Osman Gazi’nin Kayı boyunun ileri gelenleri tarafından bey seçildiği
nakledilir64. Keza onun ölümü üzerine Orhan Bey’in ahilerin ve beylerin ittifa
kıyla bey seçildiği, I. Murat’ın şehit edilmesinden sonra Yıldırım Bayezit’ın da
yine beyler tarafından babasının yerine getirildiği bilinmektedir65.
C. Alld
Padişahın belirlenmesinde ikinci usul işbaşındaki hükümdar tarafından

yerine geçecek kimsenin belirlenmesi, yani ahd usulüdür. I. ve II. Murat, Fatih
Sultan Mehmet bu şekilde hükümdar olmuştur. Ancak veliaht belirleme her
zaman mesela Emevi ve Abbâsî devletlerinde olduğu gibi açıkça olmazdı.
Devletin kuruluş yıllarında uç vilayete, sonraları devlet merkezine en yakın
vilayete atanmak bir nevi veliaht olarak gösterilme anlamına geliyordu. Zira
padişahın ölümü üzerine daha ölüm halka duyurulmadan yerine geçecek şeh
zadeye haber gönderilir, onun süratle merkeze gelerek tahta çıkmasına imkân
tanınır, eski padişahın ölümü ve yenisinin işbaşına gelmesi beraberce halka
duyurulurdu. Bu bakımdan yakın vilayette görev yapmak süratle merkeze gel
mek için önemli bir avantaj sağlıyordu. Ne var ki bu usul Fatih’in ölümünde
bir işe yaramamış, merkezdeki güçlü vezirler veziriâzam Karamani Mehmet
63 Halil İnalcık, “OsmanlIlarda Saltanat veraseti usulü ve Türk hakimiyet telakkisiyle ilgisi”, AÜSBFD,
c. XIV, sy. 1, s. 82. Nitekim IV Mehmed (1648-1687) cülus fermanında Allah’ın inayeti ve şahsındaki
istidat sayesinde sultan olup vezirlerin, ulemanın ve halkın reyleriyle saltanat tahtına oturduğundan
bahsetmektedir, a.mlf. “Osmanlı padişahı”, AÜSBFD, c. XIII, sy. 4, s. 74. Keza II. Ahmed’in ve I.
Mahmud’un cülus fermanlarında da benzer ifadeler bulunmaktadır, bk. İsmail Hakkı Uzunçarşılı,
Osmanlı Devletin’in Saray Teşkilatı, Ankara 1984, s. 185, d.n. 3
64 İnalcık, “Saltanat veraseti”, 81; a.mlf. “Osmanlı padişahı”, 68
65 Uzunçarşılı, Saray Teşkilatı, 40-41; İnalcık, “Saltanat veraseti”, 82
124
I >!• Vl.lTİN YAPISI VI! İSI.İTİŞİ
l'r..ı’y;ı rağmen Fatih'in gönlündeki veliaht Konya valisi Şahzade Ceme

I ı.ıııbııl'a davet mektubunun gitmesini önlemişler, Amasya’da vali bulunan
lluyezit’a mektup göndererek onun İstanbul’a gelmesini ve tahta çıkmasını
..iği.maşlardır66.
Gerek merkezdeki sınırlı bir kadronun seçimiyle ve gerekse ahd yoluyla
ı I».ışına geçen hükümdara devlet merkezindeki ileri gelen görevliler tarafından
biat edilmesi daima başvurulan bir usul olmuştur. Ümmetin bir anlamda tem
■ah ileri olarak kabul edilen vezir, ulema ve sair kimselerin biatıyla hükümdarın
ümmetin tasvibiyle o makama geldiği kabul edilmiştir. Cülus fermanlarında
bu az önce ifade edildiği üzere “ittifak-ı arâ” ile tahta çıkmaktan bahsedilmesi
bu sebepledir. Bu biat merasiminden sonra Peygamberimizin sancaktan Ebıı
l'.yyub el-Ensari (Eyüp Sultan) türbesinde padişaha kılıç kuşatılması da yine
daima yerine getirilen bir usuldu67. Bu merasimin gaza geleneğiyle ve Türk
Moğol hakimiyet sembolleriyle ilişkisi olsa gerektir68.
D. Zor Kullanma
Osmanlı devletinin ilk üç yüz yılında bu iki yolun dışında hanedanın en
yaşlı ferdinin tahta çıkması usulünün yerleşmesine kadar bir istisna ile başka
usul uygulanmamıştır. O istisna da Yavuz Sultan Selim’in zorla hükümdar ol
masıdır. Bilindiği gibi Yavuz kendisinin Trabzon, kardeşi şehzade Ahmed’iıı de
Amasya sancakbeyi olması ve gerek babasının ve gerekse merkezdeki devlet
adamlarının şehzade Ahmed’i veliaht olarak düşündüklerini anlaması üzerine
bu niyetleri boşa çıkarmak için harekete geçmiş ve uzun mücadelelerden son
ra emeline ulaşmıştır. Yeniçerilerin ısrarla şehzade Selim’i tutmaları sonucu II.
Bayezıt tahtı oğluna bırakmak zorunda kalmıştır69.
Yavuz Sultan Selim’in açmış olduğu bu çığırdan Osmanlı Devleti’nin ikinci
üç yüz yılında çok kereler yürünmüş ve zorla padişah değiştirildiği olmuş
tur. Ancak bu zorlama daha çok bir şehzadenin padişah yapılması için değil,
işbaşmdaki hükümdarın buradan uzaklaştırılması için olmuştur. Padişah hal
edildikten sonra vezirlerin, ulemanın ve yeniçerilerin müştereken veya münfe
riden talepleri sonucu uygun bir şehzade hükümdar yapılmıştır. Bu bakımdan
bunları merkezdeki sınırlı bir kadronun seçimi olarak değerlendirmek gerekir.
66 Fatih’in şehzade Cem’i valiahd olarak düşündüğünü ortaya koyan karineler vardır. Onun daha yakın
bir vilayet olan Konya’ya vali yapılıp, Bayezit’ın Amasya’ya gönderilmesi bunlardandır. Öte yandan
sıfatlarından birisi vâris-i miilk-i Süleymânî olan şehzadeler için hangi lakabın kullanılacağını esasa
bağlayan teşkilat kanununda örnek olarak Cem Sultan’ın isminin verilmesi (bk. Özcan, a.g.m., 50;
Akgündüz, I, 331) Fatih’in Cem’i Bayezıt’a tercih ettiğinin bir başka işareti sayılabilir.
67 Uzunçarşılı, Saray Teşkilatı, 187-193; İnalcık, “Osmanlı padişahı”, 72
® İnalcık, “Osmanlı padişahı”, 72
® Geniş bilgi için bk. Şinası Altundağ, “Selim I”, İA, X, 423-425
125
I I HIK I II İKİ II'. l AKIIII
I'.mevilerde ve Abbâsîler’deki seçimlerin önemli bir bölümünün de bundan esas

itibariyle bir farkı yoktur.
E. En Büyük Evlat Kuralı (Ekberiyet Usulü)

On yedinci asrın başlarına kadar saltanat usulü konusunda yerleşik bir uy
gulamanın olmaması yukarıdaki ilk iki usulden bazen birinin bazen diğerinin
uygulanması sonucunu doğurmuş ve Fatih’in ifadesiyle saltanat kime müyes
ser olmuşsa o tahta çıkmıştır. Ancak bu durum, yani tahta geçme konusun
da yerleşmiş bir usulün olmaması, fiilî veya muhtemel taht kavgalarını daima
gündemde tutmuştur. On yedinci asra kadar olan dönemde hükümdarlık hep
babadan oğula intikal etmiştir. Ancak 1617’de I. Ahmed’in ölümü üzerine ço
cuklarının küçük yaşta olduğu göz önüne alınarak ilk defa bu uygulama terk
edilmiş ve kardeşi Şahzade Mustafa Osmanlı tahtına çıkmıştır. Bu uygulamada
Şeyhülislâm Esad Efendi’nin ve bazı devlet adamlarının etkisinden bahsedil
mektedir. Böylece Osmanlı Devleti’nde yeni bir usul, hanedanın en yaşlı üye
sinin padişah olması uygulaması devreye girmiştir. Daha sonraki dönemde de
bir iki istisna dışında bu usul uygulanmış ve nihayet 1876 Kanûn-i Esâsî’si bunu
kanunlaştırmıştır70.
F. Kardeş Katli Meselesi

Burada Osmanlı Devleti’nde ekberiyet usulünün uygulamaya girmesinden
önce taht kavgalarını önlemenin bir yolu olarak yaklaşık üç yüz sene uygu
lanmış bulunan bir usul üzerinde özellikle durmak gerekir. O da tahta geçen
Osmanlı padişahının “nizam-ı alem” için hayatta bulunan kardeşlerini katlet-
tirmesidir. Burada kastedilen tahta geçmiş bulunan padişaha isyan eden ve
onu devirip yerine geçmek isteyen şehzadelerin öldürülmesi değil, böyle bir
suçu teşebbüs derecesinde de olsa işlememiş bulunan, bir kısmının yaşları da
bunu işlemeye müsait olmayan şehzadelerin öldürülmesidir. Zira isyan sonucu
öldürülenlerin hem hukukî zemini farklıdır, -bu bir isyan suçudur- hem de bu
şehzadelerin öldürülmelerini haklı kılan siyasî gerekçeler mevcuttur ve inan
dırıcıdır. Bu sebeple isyan etmiş şehzadelerin öldürülmesi üzerinde ayrıca du
rulmayacaktır. Ancak ikinci gruptaki şehzadelerin öldürülmelerinin hukukiliği
uygulandığı dönemlerde de tereddütle karşılanmış ve kamu vicdanını rahatsız
etmiştir. Bu sebeple böyle bir uygulamaya Osmanlılar’m hangi siyasî gerekçe
lerle başvurdukları ve bunu ne gibi bir hukukî zemine oturttukları üzerinde
durmamız gerekir.
Hemen belirtelim ki bu uygulama ilk defa OsmanlIlarla başlamış değildir.
Anadolu Selçuklularımda tahta geçen bazı hükümdarların sağ bulunan kardeş-
70 md. 3
126
i H' vı.r i nxi ) atim vr i;-i r ) i’>i
l< linin öldürttükleri görülmektedir. Nitekim II. Kılıçarslan ortanca kardı',sini,

II < iıyilseddîn Keyhıısrev de iki kardeşini aynı şekilde öldürtmüştür71. Kirman
'•ı Içııklııları ile Suriye Selçuklularında, keza bazı Anadolu beyliklerinde aynı
uygulamaya rastlanmaktadır72.
t J.smanlı devletinde bu uygulama tartışmalı olan Dündar Bey örneğini say
m.ı/sak, ilk defa Yıldırım Bayezıt’m babası I. Murad’m şehit olmasını müteakip
I ıt<l«-si Yakup Bey’i öldürtmesiyle başlamıştır. İkinci örnek de Fatih’in talıla
gemliğinde kardeşi şehzade Ahmed’i öldürtmesidir. Bu uygulama II. Bayezıt’m
t cni Sultan’ın oğlu Oğuz Han’ı, Yavuz’un yeğenlerini ve kardeşi şehzade
K<>ıkut’ıı ve diğerleriyle devam etmiştir. Bütün Osmanlı tarihi boyunca bu şc
kilde öldürülen şehzade sayısı elli kadardır73.
Selçuklularda ve OsmanlIlarda önceleri hükümdarların şahsî takdir yel ki
Irnylc yapılan bu uygulama Fatih’in teşkilat kanunundaki meşhur hükmüyle
hukukî bir zemine kavuşmuştur: “Ve her kimesneye evladımdan saltanat mü
yı-sser ola, karındaşların nizam-ı alem içün katletmek münasibdir. Ekser ulema
ilahi tecviz etmiştir. Anınla âmil olalar.”74. Bu hukukî zemine rağmen bunun
umumi bir tasvip gördüğü ve hakim hukuk sistemi olan İslâm hukukuyla lam
l>iı uyum gösterdiği ileri sürülemez. Bazı uygulamaların halkın tepkisinden
çekinilerek gizlice veya uygun bir zaman kollanarak yapılması, bunun halkta
uyandırdığı infiali ortaya koymaktadır. Ekser ulema tecviz etmiştir denmesine
ı.ığmen kardeş katli için şeyhülislâm tarafından verilen bir fetvanın bugüne
kadar ortaya konmamış bulunması, bilakis zaman zaman şeyhülislâmların buna
açıkça karşı çıkıp fetva vermemekte direnmeleri, İslâm hukukuna uygunluğu
nun ciddi bir biçimde sorgulanmasını gerekli kılmaktadır.
Her şeyden önce Osmanlıları böyle bir uygulamaya götüren siyasî şartları
irdelemek gerekir. Bu uygulamanın en başta gelen sebebi Türk siyasî gelene
ğinde devletin hükümdar ailesinin şahsı mülkü gibi görülmesi ve hükümdarın
bütün çocuklarının tahta geçmede aynı haklara sahip bulunmalarıdır. Bu anla
yış daha önce belirtildiği gibi Türk devletlerinde hükümdar olma konusunda
önceden belirlenmiş bir usulün yerleşmesini engellemiştir. Bu durum İslâmiyet
öncesinde böyle okluğu gibi. Osmanlılara gelinceye kadar İslâmiyet sonrasın
da da böyledir. Denebilir ki bu problem Türk devletlerinin en zayıf halkasını
teşkil etmiş ve bir çok Türk devletinin kuruluşlarının üzerinden çok uzun yıllar
geçmeden kardeş kavgaları içine düşmelerine ve kolayca dağılmalarına sebep
71 Abdülkadir Özcan, “Cülus”, DİA, İstanbul 1993, VIII, 109

72 Mehmet Akman, Osmanlı Devletinde Kardeş Katli, İstanbul 1997, s. 34-36
73 Akman, 39-40
74 Abdülkadir Özcan, “Fatih’in Teşkilat Kanunnâmesi ve Nizam-ı Alem için kardeş katli meselesi”, İÜE1!
Tarih Dergisi, sy. 33 (1982), s. 46
127
■Inin,sim. ()sın.ınlılar bu problemi devletin kuruluşunu takip eden ilk üç asırda
ılıia geçen padişahın kardeşlerini öldürtmesiyle çözmeye çalışmışlardır75.
Kuruluş yıllarında şehzadelerin Bizans’a devletin taahhütlerine karşı bir gü-
cnce olarak verilmesi örnekleri görülmektedir. Keza bazı şehzadelerin zaman
aman komşu Türk ve İslâm ülkelerine iltica ettiklerine de rastlanmaktadır. Bu
-ılızadaleri bu devletlerin özellikle Bizans’ın Osmanlı Devleti’ne karşı daima
ııılılcmel bir taht varisi olarak ellerinde tuttukları ve zamanı geldiğine kâni
•Idtıkları zamanda da isyana sevkettikleri bilinmektedir. Nitekim Çelebi Sultan
»lehmed’in oğlu olan ve Bizans’a teminat olarak verilen Şahzade Orhan’ın II.
Iııı.ıl döneminde Bizans imparatorunun teşvikleriyle taht kavgasına başlaması
■tına örnek gösterilebilir. Devletin umumiyetle zayıf zamanlarında ortaya çıkan
>ıı isyanlar hayli problemlere yol açmıştır. İşte böyle bir potansiyel problemi
uladan kaldırmak için kardeş katli uygulaması ve yabancı ülkelere sığmabile-
ek .şehzadenin sağ bırakılmaması gerekli görülmüştür76.
Fatih’in kardeşi şehzade Ahmed’i öldürmesi ve daha sonra teşkilat kanu-
ııııd.ı kardeş katlini kanunlaştırmasına kadar Osmanlı Devleti’nde sağ bırakt
ın şehzadelerden önemli bir kısmı işbaşında bulunan hükümdara isyan etmiş
e devletin başına problem olmuştur. I. Murat’ın kardeşleri Şahzade Halil ve
a.ılıim, II. Murat’ın kardeşi Şahzade Mustafa buna örnek gösterilebilir. Böylece
>.ı<li.şahın kardeşlerine kıyamadığı bazı durumlarda bu aleyhine bir isyanın pat
ik vermesiyle sonuçlanmıştır. Bu durum da kardeş katli uygulamasını doğuran
«■heplerden biri olarak kabul edilebilir.
Kardeş katline yol açan önemli faktörlerden birisi de Yıldırım Bayezıt’ın
ımıır karşısındaki yenilgisinden sonra Osmanlı Devleti’nin içine düştüğü kar-
aşa ve fetret dönemidir. Bu dönemdeki kardeş kavgaları çok kan dökülme
line yol açmış, devleti neredeyse yıkılmanın eşiğine getirmiştir. Osmanlı padi-
-ılıl.ııı tarafından bu dönemin dikkatle değerlendirildiği ve bir daha tekerrür
tnıcınesi için saltanat müddeîlerini ortadan kaldırmanın gerekli görüldüğü
üşünülebilir.
Bu sebeplerle uygulandığına şahit olduğumuz ve esas itibariyle devletin
ardeş kavgalarıyla dağılıp yıkılmaması için alınan bir tedbir olan kardeş katli,
.ılkın vicdanında bu uygulamayı önleyecek kadar tepki toplayıncaya ve haki-
liyelin bütünlüğü anlayışı yerleşinceye kadar devam etmiştir.
Bu siyasî gerekçelerle yaklaşık üç asır uygulanan kardeş katlinin hakim
ııkıık sistemi olan İslâm hukuku karşısındaki durumu nedir? Fatih’in teşkilat
aııunnâmesinde “ekser ulema da tecviz etmişlerdir” denmekte ise de aca-* 28
" Akmaıj, 113-119

' Akman, 122-123
28
DI.VITIIN YATIM VI1. TSI.I1 Y Itfl
b.ı gerçekten dıırıını ekser elemanın caizdir demesini mümkün kılacak kadar
İslam hukukuna uygun mudur?
Bu uygulamanın caiz ve İslâm hukukuna uygun olduğunu savunanlar, bu
uygulama olmadığında kardeş kavgalarının hem meydana getirdiği harpler se-
I >< lıiyle daha çok kanın dökülmesine yol açtığını ve hem de Hristiyan dünyası
karşısında döneminin en güçlü siyasî ve askerî gücü olan Osmanlı Devleti’ni
zayıflattığını, dolayısıyla genel bir zarar (zarar-ı âm) meydana getirdiğini, hal-
I >ııki bir veya bir kaç kişiyi öldürmenin diğerine göre sınırlı ve küçük bir zarar
(zarar-ı hâs) olduğunu, dolayısıyla “zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâs ihtiyar olu
nur.”77 “zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izale olunur.”78, “ehven-i şerreyn ihtiyar olu
nur.”79 kuralları gereğince bu uygulamanın caiz olduğunu ileri sürmektedirler.
Aynı şeklide bu “zarar-ı âm ve eşed”di ortadan kaldırmak için kardeş katlinde
zaruret bulunduğunu zaruretlerin ise memnu olan şeyleri mubah kıldığını80
ileri sürmektedirler.
Önce şu durumun tespit edilmesi gerekir. Her hangi bir isyan fiiline ka
tılmayan şehzadelerin bizzat bağy (isyan) suçunu işledikleri ileri sürülemez,
islerse bu şehzadeler işbaşındaki bir padişaha uygun bir zaman isyan etmeyi
düşünmüş olsunlar. Bu düşüncelerini her hangi bir şekilde fiiliyata geçirme
dikçe suçun en önemli unsuru olan maddî unsur gerçekleşmemiştir. Kaldı ki
kardeş katline maruz kalan şehzadelerin önemli bir kısmı böyle bir düşünceye
sahip olacak kadar büyük de değildirler.
Şahzadelerin suçlu bulunarak öldürülmeleri hukuk çerçevesinde mümkün
olmayınca acaba Mecelle’den alıntılar yaptığımız ve İslâm hukukunun masla
hata dayanan genel prensipleri ışığında bu fiilleri meşrû saymamız mümkün
müdür?
Büyük ve genel bir zarar karşısında küçük ve özel bir zararın tercih edi
lebileceğini belirten prensiplerde esas itibariyle kastedilen zarar, mala yönelik
olanlardır. Bir şahsın hayatına karşılık diğer bir şahsın hayatının tercih edilmesi
burada hiç söz konusu edilmemiştir. Kaldı ki burada zarar-ı âm yani ilerde ha
yatta bırakılan şehzadenin isyan edeceği ve böylece daha genel ve büyük bir
zararın meydana geleceği sadece bir ihtimaldir. Gerçekleşmemesi her zaman
mümkün olan bir ihtimal. Böyle ihtimalî bir zarar uğruna muhakkak bir zararın
göze alınması mümkün değildir. Eğer bu mümkün olabilseydi suç işlemesi kuv
vetle mümkün olan kimseleri suç işlemeden önce işlemiş gibi cezalandırmak
mümkün olur, böylece de suçun işlenmesi durumunda bundan zarar görecek
77 MAA, md. 26
78 MAA, md. 27
79 MAA, md. 29
80 MAA, md. 21
129
I I I HIX I I<ıIX I 1IX I /XKI I 11
mağdurun zararının önüne geçilmiş olurdu. Ancak lıütüıı Islfıın hukukçuları

ceza hukuku bölümünde görüleceği üzere maddî unsur gerçekleşmeden suçun
teşekkül etmeyeceği konusunda görüş birliği içindedirler. Kaklı ki İslâm huku
kunda zararların giderilmesi esastır ancak bir zararın kendi misliyle giderilme
mesi de bir diğer esastır81.
Bu uygulamayı zaruretlerin meşru kıldığı da ileri sürülemez. Zira zaruret
lerin neleri meşrû kıldığı İslâm hukukçuları tarafından tartışılmış ve bir cana
kasdın hiçbir zaruret tarafından meşrû kılınamayacağı ifade edilmiştir. Kaldı ki
bir an için bu kuralın işletilmesinin mümkün olduğunu düşünsek bile bu du
rumda da bir başka prensip kardeş katli uygulamasının meşrû olmasını engelle
mektedir. O da zaruretlerin miktarınca takdir edilmesi prensibidir82. Bu prensip
şehzadelerin isyan etmelerinin önüne geçecek birtakım tedbirlerin alınmasını
haklı kılabilir. Ancak suçsuz bir insanının öldürülmesi zaruret miktarının çok
aşıldığını açıkça ortaya koymaktadır. Bu durumda zaruretin de kardeş katlini
meşrû göstermesi mümkün değildir.
Netice olarak Osmanlı Devleti’ndeki kardeş katli uygulaması bir örfî hukuk
uygulamasıdır ve İslâm hukukuna uygunluğu tartışmalıdır. Esasen bu sebeple
uygulandığı dönemlerde buna açıkça destek olunmamış ve bilindiği kadarıyla
şeyhülislâmlar tarafından meşrû olduğuna dair fetva verilmemiştir. II. Osman’ın
kardeşi şehzade Mehmed’i katlettirirken almış olduğu fetva şeyhülislâm tarafın
dan değil, bu makama gelme arzusu bulunan Rumeli kazaskeri Taşköprîzade
Kemalettin Efendi tarafından verilmiştir83. Şeyhülislâm Esad Efendi’nin padişah
tarafından talep edildiği halde bu yönde fetva vermekten kaçınması da bu
uygulamanın meşrûiyeti konusunda ciddi tereddütlerin bulunduğunu göster
mektedir.
Kardeş katlini tam olarak değerlendirebilmek için bu uygulamanın ön
cesi ve sonrasındaki bazı gelişmeleri de ele almak gerekir. Bu uygulamanın
yürürlükte olduğu ilk üç yüz yıl içinde siyasî ve sosyal hayatta birtakım huzur
suzluklar görülmekle birlikte Yavuz örneğini bir tarafa bırakacak olursak, bu
kargaşalar saltanat değişikliğiyle sonuçlanmamıştır. Bir anlamda ilk üç yüz yıl
Ankara muharebesinin ortaya çıkardığı fetret dönemi bir tarafa bırakılırsa -ki o
dönemin tamamen kendine has şartları vardır- güçlü bir padişahın yönetiminde
merkezi idarenin istikrar içinde olduğu bir dönemdir. Bunda muhtelif faktörler
rol oynamakla birlikte işbaşındaki padişahın yerine geçebilecek bir padişah
adayının mevcut olmaması da etken olmuştur. Halbuki ikinci üç yüz yılda yeni
çerilerin öncülük ettiği veya alet olduğu muhtelif isyanlarda on üç padişah taht-
81 MAA, 25
82 MAA, 22
83 Uzunçarşılı, Saray Teşkilatı, 48
130
DI'VIJ'TIN YAPISI VI' IM IA İM
t.ııı indirilmiş ve yerine hayali.ı bulunan şehzadelerin birisi geçmiştir. Bu inci

kezi idarede istikrarsızlığı beraberinde getirmiş ve bu istikrarsızlığın Osmanlı
Devleti’nin gerilemesinde önemli rolü olmuştur. İlk üç yüz yılda padişahların
yaklaşık 23 yıl işbaşında kalmasına rağmen ikinci üç yüz yılda yaklaşık 1.3 yıl
kalması bunun göstergesidir. Bu istikrarsızlığın önemli etkenlerinden birisi bu
dönemde tahta geçirilecek bir padişah adayının her zaman mevcut oluşudur,
öyle ki zaman zaman meydana gelen isyanı bastırmak için sağ bulunan şch
zadeler öldürülmüş veya öldürülmek istenmiştir. Alemdar Mustafa Paşa’nın III
Selim’i tekrar tahta geçirmek için başlattığı isyanı bastırmak maksadıyla III
Selim öldürülmüş, şehzade Mahmud da (II. Mahmud) öldürülmek istenmiştir
Osmanlı devletinde şehzadelerin devlet idaresinde yetişmeleri için tecrü
beli bir devlet adamının eşliğinde sancak beyi yapılmaları ilk üç yüz yıl kar
şılaştığımız istikrarlı bir uygulamadır. İlk defa II. Selim’den sonra sadece en
büyük şehzadenin sancak beyi yapılması uygulaması başlamış, diğer şelıza
delerin sancağa çıkmasına izin verilmemiştir84. Bunda Kanuni’nin oğlu şelıza
de Bayezıt’m isyanının rolü olsa gerektir. III. Mehmed’in on dokuz kardeşim
öldürtmesinin doğurduğu büyük tepki ve bunun üzerine kardeş katlinin esas
itibariyle terk edilmesinden sonra şehzadelerin sancak beyi yapılmaları uygu
lamasından da vazgeçilmiştir. Sağ bırakılan şehzadelerin sancak beyi olurlarsa
sahip bulundukları imkânlarla daha kolay bir şekilde isyan etmesinden korkul
muştur. Bu yeni uygulamanın Osmanlı Devleti’nin geleceği bakımından önemli
sonuçları olmuştur:
1. İlk dönemlerde şehzadeler sancak beyi olarak çalıştıklarından devlet
idaresinde yeterli bilgi ve tecrübe birikimi ediniyorlar, padişah olduklarında da
devleti kuvvet ve dirayetle yönetiyorlardı. Kanuni’ye kadar güçlü ve dirayetli
hükümdarların gelmiş bulunması tesadüf değildir. Halbuki ikinci dönemde sa
rayda bazen de öldürülme korkusu içinde yetişen ve gerekli öğrenim ve eğitimi
göremeyen şehzadeler padişah olduklarında bunun eksikliğini kuvvetle hisset
mekteydiler. Devletin ikinci üç yüz yılında genelde zayıf hükümdarların gelmiş
bulunması buna bağlanabilir.
2. Bu dönemde devlet idaresinde yetersiz kalan hükümdarlar bazen vezi
razamın veya diğer vezirlerin, bazen de valide sultanların ve saraydaki diğer
kadınların kolaylıkla etkisi altında kalmışlar, bir anlamda rüzgar hangi yönden
esmişse diğer tarafa eğilmişlerdir. Devletin gerilemesinde güçsüz hükümdarla
rın önemli bir etkisinin bulunduğu inkar edilemez.
Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde kardeş katli uygulamasının ge
rek insani yönden gerek İslâm hukuku bakımından savunulması mümkün ol
84 Nitekim bu hükümdardan sonra sadece III. Murat ve III. Mehmet sancak beyliğinden gelerek bil
kümdar olmuşlardır, bk. Uzunçarşılı, Saray Teşkilatı, 46
131
IIIRK HUKUK TARİHİ
mamalda birlikte OsmanlIları böyle bir uygulamaya iten ve kökleri ilk Türk
devletlerine kadar giden birtakım siyasî zaruretlerin bulunduğu da bir gerçektir.
Osmanlı hanedanı kendi fertleri için bu acı reçeteyi içerek hakimiyetin bölün
mezliği ve devletin bütünlüğü anlayışına yerleştirmeye çalıştıkları söylenebilir.
Yine bu uygulamanın ve beraberinde getirilen şehzadelerin sancak beyi yapıl
maları ve dirayetli bir devlet adamı olarak yetiştirilmeye çalışılmasının devletin
güçlenmesinde, ikinci yarıda şehzadelerin sarayda yetiştirilmelerinin tam aksi
ne devletin zayıflamasında etkili olduğu söylenmelidir.
II. GÖREV ve YETKİLERİ

Osmanlı padişahlarının görev ve yetkileri diğer İslâm devletlerindeki dev
let başkanlarının sahip olduklarından temelde farklı değildir. Ancak tabiatıyla
sahip olduğu görev ve yetkileri kullanırken diğerlerinden birtakım farklı uygu
lamaların ortaya çıkması kaçınılmazdır.
A. Yasama Alanında
Osmanlı padişahları kendilerini esas itibariyle İslâm hukukunun uygulan
masını sağlamakla görevli hissetmiş, bu alanda daha önce üzerinde duruldu
ğu gibi birtakım düzenleyici tedbirleri almak ve böylece İslâm hukukunun
geniş Osmanlı ülkesinde daha düzenli ve birlik içinde uygulanmasını temin
etmek istemişlerdir. Anadolu ve Rumeli’de Hanefî mezhebinin resmî mezhep
yapılması, evlenmelerde mahkemelerin kontrolünün sağlanması buna örnek
gösterilebilir.
Öte yandan yine Osmanlı padişahları İslâm hukukunu açıkça ve ayrıntılı
olarak düzenlememiş olduğu veya düzenlemesini devlet başkanma bıraktığı
alanlarda İslâm hukukunun temel prensiplerine aykırı olamayacak kanun koy
maktan geri durmamışlardır. Bu alanlarda konulan kanunlar örfî hukuk denilen
bir hukukî yapıyı ortaya çıkarmıştır. Padişahlar tarafından ortaya konan hukukî
normlar, gerek resmî ve gerekse özel derlemelere konu olmuş ve kanunnâme
geleneği en gelişmiş biçimiyle Osmanlı Devleti’nde ortaya çıkmıştır.
B. Yürütme Alanında
Osmanlı padişahları en geniş yetkilere sahip oldukları yürütme alanında

merkezi bir devlet anlayışının gerektirdiği yetkileri kullanmışlardır. Devletin
yükselme döneminde padişahların yürütme erkinde etkin bir biçimde görev
aldıkları görülmektedir. Yürütmede en etkin bir organ olan Divân-ı Hümâyun’a
Fatih dönemine kadar bizzat padişahın başkanlık etmesi, Kanunî döneminin
•sonuna kadar askerî seferleri yine bizzat hükümdarın yönetmesi bunun göster
gesidir. Sonraki dönemlerde padişahın yetkileri esas itibariyle muhafaza edil-
132
I fl'Vl.lîTİN YAPISI VP İSI İYİSİ
ııu hit bitlikle geri plana çekildiği, veziriazamın ve divânın, daha sonra divanın
lı ılın b ıb t ilinin ön plana çıktığı görülmektedir.
< .11 gı Alanında

*> ngı ,ıl.nıında padişahın önemli yetki ve görevleri vardır. Onun bir dev
h ı Imrık.ıııı afatıyla bizzat yargılama yetkisi bulunmakla ve özellikle ilk dö
in ink ide divanlarda bu yetki padişah tarafından şahsen kullanılmakla birlikle,
• ıs aıl >.ııiyle bu yetki kadılara devredilmiş ve bu görev kadılar tarafından
çııine getirilmiştir. Ayrıca kadıların verdikleri kararları istinaf veya temyizi n
lı I ı n i..... leınek ve gerektiğinde bozmak üzere kazaskerler görevlendirilmiş
m ı ’ .m.inli I levleti’ndeki tüm kadıları atama yetkisi de devlet başkanı sıfatıyla
pıdı.ılı.ı .niiır. Başlangıç dönemlerinde kazaskerler, daha sonra büyük kadı
lıl I e '.o/ konusu olduğunda şeyhülislâmlar bu yetkinin kullanılmasında aracı
■ 'Imır.kır ve kadılar padişahın bilgi ve insiyatifi dahilinde bunlar taralından
ıi inmiştir.
5ı 2. V1ZIRIÂZAV1
' i ,inanlı devletinde padişahtan sonra gelen en yetkili görevli veziri.iz.un
■ in Padişahın görevli ve yetkili olduğu alanlarda vekili sıfatıyla onun sahip '>1
dııgıı yel kileri kullanır, bürokrasideki bütün tayinler onun tarafından veya oıııın
bilgi-.ı dahilinde yapılır. Aynı durum ulemanın tayinlerinde de söz konusudııı
ı ı ı I < rler ulema tayinlerini ondan bağımsız yapamazlar85. Fatih, padişahın
o'ikilerini ve Osmanlı Devleti’nin merkeziyetçi karakterini güçlendirmesine
paralel olarak mutlak vekili olan veziriâzamın konumunu da güçlendirmişin.
Veziriazam sadece Divân-ı Hümâyun’u yönetmekle kalmaz, Salı ve Perşembe
gibileri dışında kendi konağında toplanan ve daha çok İdarî işlere bakan ikindi
■ Itı .ıııım da yönetir. Yine sadrazamın başkanlığında toplanan ve hukukî ihtilal
l.ıı.ı bakmakta olan Cuma ve Çarşamba divânlarından daha önce bahsedilmişi i.
I ılih’in teşkilat kanunundaki ifadeyle devlet idaresinde padişahın mutlak ve
I.ilidir86. Veziriâzamların bu güçlü konumları on altıncı asrın sonlarına kadar
Molla Gürani kazaskerliği döneminde ulemanın tayinlerini sadrazamdan müstakil olarak yapmak
istemiş fakat bu teşebbüsü sonuçsuz kalmıştır, bk. Halil İnalcık, “Mehmet II”, İA, VII, 512
"" Fatih’in teşkilat kanunnâmesinde veziriazamın konumu şöyle belirtilmektedir: “Bilgıl ki vüzera ve
ümeranın başı veziriâzamdır. Cümlenin ulusudur, cümle umurun vekil-i mutlakıdır. ... ve oturmada
ve mertebede veziriâzam cümleden mukaddemdir”, bk. Özcan, a.g.m., 30; Akgündüz, I, 318; keza
bk. Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 113- Fatih Sultan Mehmet kanunnâmesinden sonra hazırlanmış bu
lunan Tevkii Abdurrahman Paşa ve Nimeti Efendi kanunnâmelerinde veziriazamın belirtilen görev
ve yetkileri onun güçlü konumunu göstermesi bakımından dikkat çekicidir, bk. “Osmanlı Kanun
nâmeleri (Tevkii Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi)”, 498-499; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, I 13.
Öte yandan II. Ahmed’in, sadrazamı olan Bozoklu Mustafa Paşa’ya gönderdiği hatt-ı hümayunda
“umur-ı devlet-i aliyye senin rey ve tedbirine havale olunmuştur; azli iktiza edeni azil, nasba layık
133
I I HIK III IKI IK TAHIIII
devam elmiş, daha sonra devleti idare etmekteki bağımsızlıkları sarayda veya
merkez bürokrasideki diğer görevlilerin müdahalesiyle zayiihımıştır*87.
Devletin kuruluş dönemlerinde vezirler daha çok Türk soyundan seçi
lirken İstanbul fethinden sonra kul ve devşirme taifesinden seçilmesi ağırlık
kazanmıştır. Bunda devletin kuruluş ve gelişme yıllarında Çandarlı vezir aile
sinin güçlenmesinin ve padişahın otoritesini sarsacak konuma gelmesinin et
kisi vardır. İstanbul’un fethinin verdiği itibar ve güçle Çandarlı’yı bertaraf eden
ve ondan sonra bir istisnasıyla kul soyundan gelen veziriâzamları tercih eden
Fatih’in çizmiş olduğu yol88, çoğu kere sonradan gelen padişahlar tarafından
da izlenmiş ve böylece devlette Osmanlı hanedanının yanı sıra ikinci bir gtiçlii
aile meydana getirilmemiştir89. Osmanlı Devleti’nin altıyüz seneden fazla tek
bir hanedanla devam etmesinin temelinde takip edilen bu dikkatli siyasetin de
etkisi vardır.
§ 3. DÎVÂN I HÜMÂYUN
I. GENEL OLARAK
Abbâsîler’den itibaren bütün İslâm devletlerinde görülen merkez divân
larının en gelişmiş örneğinin Osmanlı Devleti’nde ortaya çıktığından daha
önce bahsedilmişti. Divân-ı Hümâyun’un bu derece gelişmiş bulunmasında
Türklerde İslâmiyet öncesinde mevcut bulunan kurultay geleneğinin etkisi dü
şünülebilir90. Devletin genel yönetiminden, hukuki, siyasî, İdarî ve askerî faa
liyetlerinden sorumlu ve bu alanlarda yetkili bulunan Divân-ı Hümâyun’un bu
geniş ilgi alanıyla paralel bir kuruluşu vardır.
II. ÜYELERİ
A. Veziriazam
Devletin kuruluş yıllarında vezir sayısı bir tane iken Sultan I. Murat’tan
itibaren vezir sayısı ikiye yükselince birinci vezire veziriazam veya sadrazam
denmiştir. Veziriâzam divânın başkamdir ve onun üzerinde büyük otoritesi bu-
olanı nasbedip badehu ıikab-ı hümayunuma arzeyle" ifadesi bu güçlü konuma delalet etmekte (bk.
Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 116) ve yukarıda geçtiği üzere Abbasî halifesi Harun Reşid’in veziri
Yahya el-Bermeki'yi tayin ederken kullandığı ifadelerle şaşırtıcı bir benzerlik göstermektedir.
87 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 115
88 İnalcık, “Mehmet II”, 511
89 Yine aynı düşünceyle padişah kızlarından olan torunlara beylerbeydik gibi önemli görevlerin veril
mesi mahzurlu görülmüş, büyük sancakların verilmesiyle yetinilmiştir, bk. “Kanunnâme-i Al-i Os
man”, 29
134
I »l'.VI.liTİN YAPISI VI İSI İ YİSİ
İmini ıki ıdıı Devletin genel yönetiminden esas itibariyle o sorumlu ve bıı ko
tunla < ıı yetkili kimsedir.
İl Knhbc.ıhı Vezirleri
İH',mm veziriazamdan sonra gelen en önemli üyeleridir. Devletin kum

lu ■ dönemlerinde vezirler hep ilmiye sınıfından gelmekte iken, sonraları san
ı al !•< \ ligi, beylerbeylik gibi idarî-askerî görevlerde senelerce hizmet veretıleı
• ■ "iı Kümeli beylerbeyliği görevinde bulunur, buradan da divân vezirliğim
ytll < İn olmuşlardır. Ancak daha sonra sadece Rumeli beylerbeyliğinden de
|ıi dip. ı beylerbeyliklerden de vezirliğe yükselme mümkün olmuştur91* . Div.uı
|ı ıplmuları on altıncı asırdan itibaren kubbealtı denilen yerde yapıldığından
huni ıı.ı Imbbealtı vezirleri denmiştir. Kubbealtı vezirlerin divândaki görevi dev
I. mı yönelimine bilgi ve tecrübe birikimleriyle katkıda bulunmaktır. Merkez
i. I ıl.ılınıl.ı doğrudan kendilerine bağlanan ve sorumlu oldukları bir idari bi
mu m. o m değildir. Ancak gerektiğinde tertip edilen askerî seferlere kubbe. ıl
n ■ ıı Icı imlen birisi serdar olarak tayin edilirdi. Veziriazam değişikliklerindi
m m İde ikinci veya üçüncü vezir veziriazam yapılır, ancak buna uyulmadığı da
t ılım lıı"
Kubbealtı vezirlerinin sayısı zaman içinde değişiklik gösteımektediı
t .muide üç ila yedi arasında değişmektedir. On altıncı asırdan sonra Divan ı
I lıııııayıın’un azalan önemine paralel olarak kubbealtı vezirlerinin de i nicim
■ ayısı azalmış, on sekizinci asrın ortalarından itibaren artık kubbealtı veziri
■ d.ıı.ık kimse tayin edilmemiştir93.
Başlangıçta vezirlik sadece kubbealtı vezirlerine has iken Kanunî dönemin
'İmi itibaren Mısır, Bağdat, Budin ve Yemen gibi bazı büyük eyaletlere veziı
ılilcr tayin edilmiş, defterdar, nişancı, kaptan-ı deryâ, yeniçeri ağası gibi diğer
önemli görevlerde bulunanlar da vezirlik verilmiş, böylece vezirlik bir rütbe
1 paye) durumuna gelmiştir9-4.
C. Kazaskerler
Kuruluş ve gelişme dönemlerinde Osmanlı yargı teşkilatının en üstümle

Bulunan görevlidir. Askerî sınıfın belirli hukukî ihtilaflarına bakmak üzere ilk
defa I. Murat zamanında kurulmuş bulunan kazaskerlik on beşinci asrın sonla
tından itibaren Rumeli ve Anadolu kazaskerlikleri olmak üzere ikiye çıkarılmış
1,1 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 189

Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı 117-118
Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 186-191
‘*l Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 192, 195
1.55
IIIRK HUKUK TARİHİ
lir, Yavuz döneminde Arap ve Acem kazaskerliği adiyi.ı tu,ılın ıi bir kazaskerlik
dalıa kurulmuşsa da daha sonra bu kazaskerlik kaklırılıııı.'., görevleri Anadolu
kazaskerliğine devredilmiştir95.
Kazaskerlerin gerek Divân-ı Hümâyun’da, gerek Cuma divânında ve ge
rekse kendi divânlarındaki yargı görevlerinden daha önce bahsedilmişti. Buna
ilave olarak kazaskerler İslâm devletlerinde kadı’l-kudatlık kurumunun fonksi
yonunu da üstlenmiş, Rumeli, Kuzey Afrika ve Kırım’daki kadı tayinleri Rumeli
kazaskeri, Anadolu’daki kadı tayinleri de Anadolu kazaskeri tarafından yapıl
mıştır. Bu dönemde sadece kadı tayinleri değil müderris tayinleri de kazaskerler
tarafından yapılmıştır. Ancak kazaskerlerin üstlendikleri bu İdarî görev ve yetki
ler on altıncı asırdan itibaren şeyhülislâmlar lehine azalmış, mevleviyet denilen
büyük kadılıklara tayinler, belli bir dönemden sonra bizzat kazasker tayinleri
de şeyhülislâmlar tarafından yapılmaya başlanmıştır96.
D. Nişancı
Padişah ferman, berat ve sair belgelerine tuğra çeken ve bu sebeple tuğ-
raî, tuğrakeş diye de anılan ve bu yönüyle sıradan bir görevli gibi görünen
nişancı, aslında örfî hukuk alanında önemli bir yeri ve yetkileri bulunan bir
kimsedir. Devletin kuruluş dönemlerinden itibaren böyle bir görevlinin varlığı
bilinmektedir. Nişancı her şeyden önce örfî hukuktan sorumludur. Bu hukukla
ilgili normların konmasında veya değiştirilmesinde söz sahibidir. Nişancılar
on altıncı asrın başlarına kadar ilmiye sınıfından seçilmiştir97. Bu onların hem
şer’î ve hem de örfî hukuk sahasında yetişmiş oldukları anlamına gelmekte
dir. Bu sayede örfî hukuk düzenlemelerinin şer’î hukukla uyumlu ve ahenkli
olması sağlanmıştır. On altıncı asırdan sonra müderrislerin yanı sıra bu alanda
yetişmiş reisülküttaplardan da nişancı tayin edilmiştir98. Nişancı örfî hukuk
alanındaki bu yeri sebebiyle şer’î hukuktaki müftüye benzetilmiş ve kendi
sine müftî-i kanun denmiştir99. Kanunî döneminin hukukî düzenlemelerinde
önemli rolü bulunan Mustafa Çelebi bunlardandır ve koca nişancı diye şöhret
bulmuştur100.
Osmanlı devletinde arazi ve tımar kayıtlarıyla ilgili defterhane nişancıya
bağlı olarak çalışır ve bu defterlerdeki değişiklikler belli usullere uyularak biz-
95 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 229; a.mlf., İlmiye Teşkilatı, 152

9° Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 231
57 Fatih kanunnâmesinde “Ve nişancılık dahil ve sahn müderrislerinin yoludur.” diyerek bunu kanun-
laştırmıştır, bk. Özcan, a.g.m., 34; Akgündüz, I, 321
99 Tevkii Abdurrahman Paşa Kanunnâmesinde nişancıdan bahsederken “geçmişte bunlara (nişancı)
müfti-i kanun itlak olunmuştur” denmektedir; bk. “Osmanlı Kanunnâmeleri”, 516
136
I HVI.I TİN YAPISI VI' İSI İ YİSİ
/.il nişancı tarafından yapılırdı101. Kanunnâmelerde belirtildiği üzere kav.inin ı

Osmaniye’nin nişancılardan sorula geldiği göz önüne alınırsa örlî hukuk ala
ııındaki yetki ve sorumlulukları dalıa iyi anlaşılır.
E. Defterdar
Devletin malî işlerinden birinci derece sorumlu olan kimsedir1"''

Defterdarlık bu bölümde ele alınan bir çok kurum gibi Osmanlı Devleti’ndcıı
önceki Türk ve İslâm devletlerine dayanmaktadır. Büyük Selçuklu ve Anadolu
Selçuklu Devletimde bu görevliye müstevfi, İlhanlIlarda sahib-i divâna istila
denmektedir. Başlangıçta sadece bir defterdar varken devletin büyüyüp mali iş
Icrin çoğalmasıyla önce sayıları ikiye (Rumeli - Anadolu defterdarı) çıktı. Daha
sonra buna bir üçüncüsü (şıkk-ı sâni defterdarı) eklendi. Defterdarlar Divân ı
Hümâyun üyesi olarak malî işlerin yanı sıra devletin genel işleyişinde de bel
li bir rol sahibidirler. Divân’da mâliyeyle ilgili şikâyetler başdefterdar (Rumeli
defterdarı) tarafından dinlenir ve karara bağlanırdı. Ayrıca başdefterdar kendi
konağında da divân kurup malî konularla ilgili davaları dinlerdi. Devlet mcı
kezinde bulunan defterdardan ayrı olarak taşradaki malî işleri görmek üzeıe
kenar veya eyalet defterdarları ile tımar defterdarları bulunmaktadır.
Osmanlı tarihi boyunca bir çok değişiklikler geçiren defterdarlık teşkilatı
Tanzimat’tan, sonra maliye nezaretine dönüşmüştür103.
E Rumeli Beylerbeyi
Beylerbeyi Osmanlı Devleti’ndeki en büyük İdarî birim olan eyaletlerin

askerî ve İdarî amiridir. Bu kurumun benzerini farklı ünvaları ve yetkileri bulun
inakla birlikte Anadolu Selçuklu, İlhanlı, Memlüklü ve Altınorda devletlerinde
de görmekteyiz. Bu durum kurumun Türk ve İslâmi kimliğini ortaya koymak
tadır. Beylerbeyinin hem bulundukları eyaleti yönetmek gibi İdarî ve hem de
askerî seferlere başlarında bulundukları birliklerle katılmak gibi askerî görevleri
I bulunmaktadır104.
Rumeli beylerbeyi bu eyaletin başında bulunan görevli olmaktadır. Devlet
merkezinin Rumeli’de olması ve Rumeli’nin cihad yurdu olarak kabul edilme
si bu beylerbeyliğini diğerleri arasında ön plana çıkarmıştır. Bunun sonucu
olarak on altıncı asrın ortalarından itibaren Rumeli beylerbeyleri divân üyesi
101 Geniş bilgi için Erhan Afyoncu, “Defterhâne”, DİA, İstanbul 1994, IX, 100-104
102 Fatih kanunnâmesinde “defterdar malımın vekilidir” denmektedir (Özcan, a.g.m., 30; Akgündüz, 1.
318). Tevkii Abdurrahman Paşa ve Nimeti Efendi kanunnâmelerinde de benzer ifadelere rastlan
maktadır, bk. “Osmanlı Kanunnâmeleri”, 516, Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 332
103 Geniş bilgi için bk. Mübahat Kütükoğlu, “Defterdar”, DİA, İstanbul 1994, IX, 94-96
104 Beylerbeyi hakkında geniş bilgi için bk. Mehmet İpşirli, “Beylerbeyi”, DİA, İstanbul 1992, VI, 69-7 ı
137
I lll\ HUM IK I A KI I II
olarak kabul edilmiş ve İstanbul’da bulundukları z.ıııı.inim dh.ııı toplantılarına

katılmışlardır105. Ancak her zaman İstanbul’da bulunmadıklarından divândaki
rollerinin sınırlı olduğu söylenebilir.
G. Kaptan ı Deryâ
Buraya kadar ele alınan görevliler Divân-ı Hümâyun’un daimi üyesidirler.

Kaptan-ı deryâ ile yeniçeri ağası ise sadece vezir payesine ulaştıklarında divân
üyesi olmaktadırlar.
Tevkii Abdurrahman Paşa kanunnâmesine göre kaptan-ı deryâ vezir ise üye
sıfatıyla sadece arz günleri divân toplantılarına katılmaktadır. Kaptan-ı deryânın
neden sadece arz günlerinde divân toplantılarına katıldıkları bugün için bilin
memektedir106. Ancak kaptan-ı deryâ seferde olduğu dönemlerde İstanbul’da
bulunmadığından Divân’da rolü tıpkı Rumeli beylerbeyi gibi sınırlı olmaktadır.
H. Yeniçeri Ağası
Divân toplantılarının düzenli yürütülmesinde yeniçeri ağasının önemli rolü
vardır. Keza arz günlerinde yeniçeri ocağı ve İstanbul’un asayişi hakkında bilgi
vermek üzere padişahın huzuruna ilk o çıkmaktadır. Ancak vezir olmadıkları
zaman divân üyesi değildirler.
III. GÖRDÜĞÜ İŞLER

Divân-ı Hümâyun Osmanlı Devleti’nin en üst siyasî, İdarî ve hukuki-kazâî
organıdır. Devletin her türlü siyasî kararları divân tarafından alınır ve yürütülür.
Yabancı devletlerle olan ilişkiler, elçi teatisi, harp ilanı ve sulh akdi ve devletin
genel yönetimiyle ilgili her türlü siyasî kararın alınıp yürütülmesi divânın görev
ve yetki alanına girer. Keza ufak memuriyetler dışındaki her türlü tayinler, tımar
tevcihleri, arazi tahrirleri, vergilerin toplanması ve yeni vergi konması, bayındır
lık, maarif ve sağlık hizmetleri genel olarak divânın üstlendiği veya ilgilendiği
işler cümlesindendir.
Bu siyasî ve İdarî görevlerine paralel olarak divânın önemli hukukî görev
ve yetkileri de vardır. Örfî hukukta önemli görev ve yetkileri bulunan nişancı
bilindiği gibi divân üyesidir. Örfî hukuk kurallarının konulması sırasında bu ku
rallar büyük bir ihtimalle divânda tartışılıp kararlaştırılmakta, keza bu alandaki
değişiklikler de yine divânca belirlenmekteydi. Öte yanda gerek örfî hukuk
ve gerekse şer’î hukuk alanında divânın bir üst yargı organı olarak çalıştığını
ve örfî-idarî davaların veziriâzam, şer’î davaların da Rumeli kazaskeri tarafın-
105. Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 18

138
DEVLETİN YAPISI VE İŞLEYİŞİ
Tın dinlenip kanını bağlandığını biliyoruz, örfî-idarî .şikâyetler fazla olduğunda

İkinci vezir, .şer’î davalar fazla olduğunda da Anadolu kazaskeri veziriâzamın
işleği üzerine ayrıca dava dinlerdi. Divân bu davalardan bir kısmını ilk derere
nıuhkeınesi, bir kısmını da ikinci veya son derece mahkemesi olarak kanını
I 'ağlamaktaydı107.
Bütün bu işlevleri ile Divân-ı Hümâyun benzerini günümüzde bulamadığı
mız bir çok görevleri üstlenen kendine özgü bir kurul olmaktadır.
IV ÇALIŞMA ESASLARI
A. Divânın Toplanması
I )ivân-ı Hümâyun padişah divânı olduğundan daima onun bulunduğu yeı -
dc t<ıplanır. Bu sebeple İstanbul’un fethine kadar önce Bursa bilahare Edirneâl<
loplaıımış, fetihten sonra da İstanbul’da toplanmaya devam etmiştir. Padişahın
■.elere çıktığı zamanlarda seferde de divânın toplandığı olmuştur. Padişahın
bulunmadığı yerde veziriâzamın başkanlığında yapılan toplantı aynı üyelerden
ibaret olsa bile Divân-ı Hümâyun değildir. Başlangıçta her gün toplamıkcn < >n
altıncı asrın ortalarından itibaren Cumartesi, Pazar, Pazartesi ve Sah gıinlıii
olmak üzere haftada dört gün toplanmıştır. XVII. asrın sonlarından ilil >......
halfada iki gün toplanmaya başlayan divânın toplantıları XVIII. asrın had.um
dan itibaren iyice azalmış ve üç ayda bir kapıkulu ocaklarına maaş d.ığılın.ı
ırasında veya sefir kabulü vesilesiyle toplanır olmuştur. Bu dönemlerdi' dev l« I
ı l< rinde Paşakapısı veya Bâb-ı âlî denilen sadrazamlığın ve buradaki divâııl.u ın
on plana çıktığı görülmektedir108.
Divân- Hümayun Fatih dönemine kadar bizzat padişahın, bu dönemden
sonra veziriâzamın başkanlığında toplanmıştır. Veziriâzamın bulunmadığı z.ı
manlarda Divân-ı Hümâyun’un yerine bıraktığı sadaret kaymakamının başkan
lığında toplandığı da olurdu109. Divân toplantısında ilk önce siyasî İdarî işler
görülür, sonra vatandaşların şikâyetlerine sıra gelir ve bunların karara bağlan
masıyla divân toplantısı sona ererdi. Padişahın bizzat başkanlık etmediği dö
nemlerde de toplantı salonuna bakan pencereden çalışmaları gizlice takip iııı
kânı bulunduğundan toplantıların büyük bir ciddiyetle yapıldığı bilinmektedir.
Toplantılara geç gelen veya mazeretsiz katılmayan üyelerin sırf bu sebeple
ıleğiştirildikleri görülmektedir11 °.*
23
1117 Geniş bilgi için bk. Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 71-118; keza bk. Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 20
23
IÜH Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 3-5; Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 118-120
109 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 3-5; Mumcu, Divân-ı Hümâyun, 121-123
110 Mımeu, Divân-t Hümâyun, 124*125
139
11IKK III IKl IK TAHIIII
Divânda görüşülen konuya veya dinlenen şikâyete göre veziriâzam ko

nuyu ilgili üyeye havale eder veya gerekiyorsa topluca tartışılarak karara varı
lırdı. Divân’ın gündemindeki işlerin görüşülmesinden sonra divânın yardımcı
personelinin de katkısıyla bu işlerle ilgili yazışmaların yapılması, fermanların
hazırlanması, tuğraların tamamlanması gibi bürokratik ve şekli işlemler de yapı
lırdı. Toplantı genellikle öğlene kadar biter, işler uzun sürerse öğleden sonraya
sarktığı da olurdu111.
B. Arza Çıkma
Divân toplantılarından sonra divân üyeleri bilgi vermek ve onayını almak

üzere padişahın huzuruna çıkarlar ki buna arza çıkmak denir. Bu uygulamanın
padişahın divân toplantılarına başkanlık etmekten vazgeçmesinden sonra uygu
lamaya girdiği anlaşılmaktadır. Divânın her gün toplandığı dönemlerde haftada
dört gün, dört gün toplandığı zamanlarda arza haftada iki gün (Pazar ve Salı),
iki gün toplandığı zamanlarda bir gün (Pazar) çıkılırdı112. Arza ilkönce yeniçeri
ağası çıkar. Bunun için yeniçeri ağasının vezir olması şart değildir. Yeniçeri oca
ğı ve görev alanına giren diğer konularda padişaha bilgi sunardı. Daha sonra
arza çıkma sırası kazaskerlere gelir. Kazaskerler Osmanlı Devleti’ndeki adli-hu-
kuki durum, kadı tayinleri ve görev alanlarına giren diğer konularda padişaha
bilgi verirlerdi. Son olarak arza vezirlerle birlikte veziriâzam girerdi. Veziriâzam
devletin genel yönetimi ve gerekli gördüğü diğer konular hakkında bilgi verir
ve bu esnada diğer vezirler söze karışmadan dinlerler. Arza girmekle divânın
çalışmaları sona ermiş olur ve divân üyeleri kendi konaklarına çekilerek uhde
lerindeki diğer günlük işleri görürlerdi113.

112 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 3, 30
113 Geniş bilgi için bk. Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 30-34
140
BEŞİNCİ BÖLÜM
GAYRİMÜSLİMLER
Gayrimüslimler hem onlara tanınan temel hak ve hürriyetler, özellikle din

ve vicdan hürriyeti ve hem de hukukî statü bakımından İslâm toplumunda
özel bir yere sahiptir. İslâm toplumunda bulunan gayrimüslimleri iki ana gruba
ayırarak ele almak ve statülerini buna göre belirlemek gerekir: Zimnıîleı v<
müste’menler.
§ 1. ZİMMİLER
Bir ülke İslâm devleti hakimiyetine geçtiği zaman burada bulunan gayri
müslimler ya İslâm ülkesini terk edip diledikleri bir yere giderler veya İslâm
devletiyle bir antlaşma yaparak bu antlaşmadaki esaslar dahilinde eski yurtla
ıında yaşamaya devam ederler. İslâm devletiyle gayrimüslimler arasında ya
pılan bu antlaşmaya zimmet antlaşması, buna taraf olan gayrimüslimlere de
zimmî denir. Bu antlaşmayla zimmîler esas itibariyle İslâm hukukunun hüküm
lerine uymayı ve askerlik yapmama karşılığında bununla yükümlü olabilecek
kimseler tarafından ödenmek üzere cizye denilen bir baş vergisi vermeyi taah
hüt ederler. Buna mukabil İslâm devleti de zimmîlere can ve mal güvenliğini
taahhüt etmekte, kendi dinleri üzere yaşamalarına izin vermektedir. Buna göre
gayrimüslimlere tanınan temel hak ve hürriyetleri iki ana grup altında toplamak
mümkündür.
I. CAN ve MAL GÜVENLİĞİ

Gayrimüslimlere zimmet anlaşmasıyla İslâm toplumunda yaşama izninin
verilmesi tam bir can ve mal güvenliğinin verilmesi anlamına da gelmektedir.
Bunların şahıs varlıkları her türlü tecavüze karşı korunmuştur. Daha sonra ay
rıntıları görüleceği üzere Haneffler’e göre bir müslümanm gayrimüslimi kasten
141
I IKK I II IM IK I AH 11 II
öldürmesi durumunda bir müslümanı öldürmüş gibi mııaııulc görür ve kısas

edilir. Kasıt dışı adam öldürmelerde de diyet ve ta’zir cezası söz konusu ol
maktadır. Mallarına yönelik saldırılar da müslümanların mallarına yönelik sal
dırılarla aynı durumda mütalaa edilmiş, tazminata konu olması bakımından
bir farklılık gözetilmemiştir. Hatta Hanefî hukukçulara göre şarap, domuz gibi
müslümanlar bakımından hukukî bir değere sahip (mütekavvim) olarak kabul
edilmeyen ve bu sebeple haksız fiillere karşı korunmayan mallar gayrimüs
limler bakımından mütekavvim kabul edilmekte ve her türlü haksız fiile karşı
korunmaktadır.
II. DİN ve VİCDAN HÜRRİYETİ
A. Genel Prensip
Evrensel bir din olmasına ve bütün insanlığa yönelik bir davet getirmiş
bulunmasına rağmen İslâm dini hiç kimseye zorla müslüman olması için baskı
yapmamıştır. Kur’an-ı Kerimde açıkça dinde zorlamanın olmadğı belirtilmiş
tir1. Hz. Peygamber de Medine’de gayrimüslim unsurlarla yapmış olduğu ilk
anlaşmada yahudilerin din ve vicdan hürriyetlerini açık bir biçimde tanımış,
daha sonra diğer gayrimüslim topluluklarla yapılan anlaşmalarda hep bu esas
vurgulanmıştır2. Dört halife döneminde yapılan zimmet sözleşmelerinde de
gayrimüslimlerin dinî inanç, âyin ve ibadet hürriyetleri garanti altına alınmış,
mabetlerine dokunulmayacağı tasrih edilmiştir3. Bu düzenlemenin sonraki
İslâm devletlerine, Selçuklu ve Osmanlı Devleti’ne de örneklik ettiğini söyle
mek mümkündür.
B. Kapsamı
Gayrimüslimlere tanınan din ve vicdan hürriyeti şu hürriyetleri kapsamak

tadır.
a. İnanç Hürriyeti
Bu hürriyet gayrimüslimler için kendi inançlarını koruma ve bunu ifade
etme hürriyetinin içine almaktadır. Hz. Peygamber Yemen’deki valisine gönder
diği mektupta İslâm’dan başka bir dine mensup olanların bu sebeple baskıya
maruz kalmayacaklarını belirtmektedir4. Bu hürriyet gayrimüslimlerin çocuk
larını da içine almakta ve onlara ana babalarının dinini benimseme imkânını
tanımaktadır. Allah yolunda savaşmanın (cihad) İslâm dininin yayılmasında oy-
1 Bakara, 2/256, Yunus, 10/99

2 Mesela bk. Hamidullah, el-Vesâ'ik, 176
? Mesela bk. Hamidullah, el-Vesâ'ik, 196, 440, 441, 444, 446
4 Hamidullah, el-Vesâ'ik, 201
142
< »AYRIMI ISI.IM1.HR
ıı.ıdıgı rol inkar edilmemekle birlikte bnrııın İslâm dininin zorla kabul ettirilme
ı lejn bir vasıta olarak kullanılmadığı da bir gerçektir. Cihad İslâm davetinin
\ eni insanlara götürülmesinde ve onların isterlerse bıı dini kabul etmeleri için
güvenli bir ortamın oluşturulmasında bir vasıta rolünü oynamıştır.
b. Dinî Âyin ve İbadet Hürriyeti

Gayrimüslimlere dinî inançlarının gereğini yerine getirme, ibadet ve .iyin
Ivı ini serbestçe yapabilme imkânı da tanınmıştır. Bu hürriyet kaçınılmaz ola
i lk havra, kilise, manastır gibi mabetlerin korunmasını da içermektedir 11/
l’cygamber’in Necran hristiyanlarıyla yapmış olduğu anlaşma onların mabet
Icıine dokunulmayacağı hükmünü de içermektedir5. İslâm hukukçuları gayri
müslimlerin mevcut mabetlerini koruma, yenilerini yapma haklarını şu grııpl.ııa
ayırarak incelerler.
Gayrimüslimler tarafından kurulmuş ve sulh anlaşmasıyla ele geçirilme,
bulunan şehirlerdeki mabetlerin muhafazası, yenilerinin yapılması sulh anlaş
masının ihtiva ettiği şartlara bağlıdır. Mevcut mabetlere dokunulmam a.sı genel
kuraldır. Ayrıca anlaşmada varsa yeni mabetlerin yapılmasına da karşı çıkılma.
Savaş yoluyla ele geçirilen şehirlere gelince burulardaki mabetlerin tali
rip edilmeyeceği de genel bir prensip olarak görülmektedir. Ancak bunla un
mabet olarak muhafaza edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. Bir kısım hukııkçtılaı
bunların mabet olarak bırakılmasının mümkün olduğunu söylerken, diğeı bu
kısım hukukçu bunu mümkün görmezler. Bu görüşlerde hukukçuların içinde
yaşadıkları çevrenin ve dönemlerindeki ihtiyaçların etkili olduğunu düşünmek
mümkündür. Bu şehirlerde yeni havra, kilise yapılmasına ise İslâm hukukçu lan
genelde karşı çıkmaktadırlar6. Ne var ki bazı hukukçular devlet başkanının izin
vermesi halinde bunun da mümkün olduğunu söylemektedirler78 .
Müslümanların kurdukları şehirlerde ise gayrimüslimlerin mabet yapma la
rina İslâm hukukçularının çoğunluğu karşı çıkmaktadırlar. Ancak Abdülkeı im
Zeydan’ın isabetle belirttiği gibi İslâm hukukçularının bu içtihatlarında da dö
nemlerinin etkisi vardır. İslâm dininin din ve vicdan hürriyeti tanıyan hükümle
rinin genelliği göz önüne alınırsa ihtiyaç olması durumunda devlet başkanının
izniyle bu şehirlerde diğer dinlere ait mabetlerin açılmasında bir mahzur olma
sa gerektir^.
5 Hamidullah, el-Vesâ'ik, 176

6 Nitekim Ebu Ubeyde b. Cerrah’ın Şamlılarla yaptığı anlaşmada mevcut mabetlerine dokunulmaya
cağı, fakat yenilerinin yapılmasına da izin verilmeyeceği belirtilmektedir, bk. Hamidullah, el-Vesâ'ik,
353
7 Abdülkerîm Zeydân, Ahkâmü’z-Zimmîyyîn ve’l-Müste’menîn, Beyrut 1402/1982, s. 96
8 Zeydân, Ahkâmü ’z-Zimmtyyîn ve’l-Müste’menîn, 98-99
14.5
I I i nix I I MIX I I rx I Aid I II
Dinî ayin ve ibadet serbestisi çerçevesine kiliselerimle çan çalmaları, âyin

ve bayramlarında haç gezdirmeleri de girmektedir. Ancak namaz vakitlerinde
çan çalmalarına izin verilmez9. Bu da müslümanların ibadetlerine saygı çerçe
vesinde değerlendirilmelidir.
c. Dinlerini Öğretme Hürriyeti

Gayrimüslimlere dinî inaç ve esaslarını kendi çocuklarına öğretme ve onla
rı kendi inançları istikametinde eğitme imkânının sağlanması da onlara tanınan
din ve vicdan hürriyeti kapsamında değerlendirilmiştir.
III. ZİMMİLERİN HUKUKÎ ve KAZÂÎ STATÜSÜ

İslâm hukukunda en azından belli alanlarda zimmîlere hukukî ve kazâî
bir otonominin tanındığını söylemek mümkündür. İslâm hukukunda hukukun
uygulanacağı şahıslar bakımından genel prensip mülkiliktir. Bir diğer ifadeyle
dârü’l-İslâm dediğimiz İslâm ülkesinde yaşayan herkese dinleri ne olursa olsun
İslâm hukuku uygulanır. Bu bakımdan İslâm devletinin hakimiyeti altında ya
şayan gayrimüslimler esas itibariyle İslâm hukukuna tabidirler.
Bakara sûresinin 256 ve Yûnus sûresinin 99- ayetlerinde yer alan İlahî emir
ve Hz. Peygamber’in bu yöndeki uygulamaları gereği, gayrimüslimlere evlen
me, boşanma, miras, vasiyet ve her türlü hukukî muamelelerinde kendi hukuk
larına tabi olmaları imkânı tanınmıştır. Bu otonominin gayrimüslimlerin sahip
bulundukları din ve vicdan hürriyetiyle yakın bir ilişkisi vardır. Bir diğer ifadey
le İslâm nazarında din sadece inanç ve ibadet esaslarından ibaret bulunmadığı,
onda sosyal hayatı düzenleyen hukuk normlarının da önemli bir yeri olduğu
için bu normlara uyma imkânının sağlanması da din ve vicdan hürriyetinin bir
gereği sayılmıştır. Bu konudaki genel prensibi İslâm hukukçuları “Onlara ve
din olarak benimsediklerine dokunmamakla emrolunduk” cümlesinde özetle
mektedirler10.
Gayrimüslimlere tanınan bu muhtariyetin sınırlarının da başlangıçta daha
geniş tutulduğu, zaman içinde daraldığı anlaşılmaktadır. Hz. Peygamber’in bazı
ceza davalarında yahudilere kendi hukuklarını uygulamasının örneklerine rast
9 Nitekim Ebu Ubeyde Şamlılarla yaptığı mezkur anlaşmada ezanın okunmasından biraz önce başla
mak üzere namaz vakitlerince çan çatınmayacağı esasını getirmektedir, bk. Hamidullah, el-Vesâ’ik,
353; benzer hükümler ihtiva eden bir başka anlaşma için bk s. 387
10 Nitekim Hasan el-Basrî zimmîlerin İslam hukuku bakımından geçersiz sayılan nikahlarına devletin
müdahale edip etmeyeceğini soran Emevi halifesi Ömer b. Abdülaziz’e “Onlar kendi inançlarına
• göre yaşayabilmek için bize cizye ödüyorlar” diyerek müdahale edilmemesi gerektiğini bildirmiştir,
bk. Antoine Fattal, le Statut Legal des Non-Musulmans en Pays d’Islam, Beyrut 1958, s. 128
144
GAYRİMİ ISLIMI I R
I.ıhmakladır11. Dalıa sonra İslâm hukukçuları devletin hakimiyet hakkı ve kamu

düzeniyle yakından ilgili olduğunu göz önüne alarak ceza hukuku sahasında
adli ve hukukî muhtariyet fikrinden uzaklaşmışlar ve zimmîlerin daha çok me
deni hukuk diyebileceğimiz sahada böyle bir özerkliğe sahip oldukları görü
süne varmışlardır12. Bu alanın bilahare daha da daralarak ahval-i şahsiyeyle
sınırlı hale getirileceği görülecektir. Şu kadar var ki zaman zaman cemaat malı
kemelerinin belirli ceza davalarına baktıkları da bir vâkıadır13. Ancak zimmîleı
hukukî ve kazâî muhtariyete sahip oldukları alanlarda şer’iyye mahkemelerine
başvurmak isterlerse bu imkâna sahiptiler ve bu durumda da kendilerine İslâm
hukuku uygulanırdı14. Gayrimüslimlerin İslâm mahkemelerine başvurmaların.!
ilk dönemlerden itibaren çok sık olarak rastlanmıştır15.
İslâm hukukunda esas prensip mülkilik olmakla birlikte gayrimüslimlere
hukukî ve kazâî muhtariyetin verilmesinin temelinde onlara tanınan din ve vic
dan hürriyetinin yattığı, cemaat mahkemelerinin kararlarının uygulanmasının
tarafların rızalarına bağlı olup mecburi bir kazâ niteliğine sahip bulunmama
sından da bellidir. Taraflar gönül rızalarıyla buna uymak isterlerse İslâm devlen
karışmamakta, istemezlerse bir yaptırım imkânı tanımamaktadır. Bu yönüyle
bu mahkemeler bir nevi hakem heyetleri gibidir16. Tarafların bu mahkemeli'
rin hükmüne razı olmadıkları durumlarda da kendilerine İslâm mahkemelerine
başvurma imkânı verilmiştir.
Böyle bir başvuru durumunda İslâm mahkemelerinin bunu kabul etmesi
gerekli midir noktasında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Hanefîler’e göre İslâm
mahkemesi bu başvuruyu kabul etmek mecburiyetindedir. Cemaat mahkeme
lerinin kararlarının yaptırım gücünden mahrum olması esasen bu başvurunun
kabul edilmesini gerekli kılmaktadır. Aksi çözüm zimmîlerin hukukî ihtilaflarını
götürecekleri mecburi bir kazâ merciinden mahrum kalmaları sonucunu do
ğurmaktadır17.
11 Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 38. Mısır valisi Muhammed b. Ebu Bekr İslam mahkemesine bir Müsliı
manla Hristiyanın zina davası geldiğinde bunlara hangi kanunun tatbik edileceğini sorduğunda 1 iz
Ali, Müslümana İslam hukukunun, Hristiyana da kendi hukuklarının tatbik edileceği cevabını ver
miştir (aynı eser, 74). Keza kadı Şureyh’in haraç toprağında, yani gayrimüslimlerin meskun olduğu
bölgelerde bulunurken kazâ görevini yapmadığı bilinmektedir (Fattal, 347)
12 Esasen cemaat mahkemelerinin ceza hukuku alanındaki kazâ yetkileri çok erken dönemlerden
itibaren kınama, aforoz etme gibi dinî cezalara münhasır kalmıştı, bk. Fattal, 350
13 Fattal, 349-350
14 Abdurrahman Tâc, Ahkâmüİ-Abvâli’ş-Şahsiyyefi’ş-Şerîatiİ-İslâmiyye, Kahire 1955, s. 183-185; G.H.
Bousquet, Du Droit Musulman et de Son Aplication Effective dans le Monde, Alger 1949, s. 188
15 Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 224
1(1 Ahmet Özel, İslam Hukukunda Millletlerarası Münasebetler ve Ülke Kavramı, İstanbul 1982, s. 200;
Krş. Fattal, 358
17 Hanefîler bu konuda görüşlerini Maide suresi 49. ayetine dayandırmakta ve gayrimüslimlere muh
tariyet tanıyan aynı suresinin daha önce inmiş bulunan 42. ayetinin bu ayetle yürürlükten kaldırıl-
145
TURK HUKUK TARİHİ
İslâm hııkıık tarihi boyunca hemen hemen istikrarlı biı şekilde devanı eden
bu uygulamanın Osmanlı Devleti’nde de sürdüğü görülmekledir. Kuruluştan
itibaren belli bir oranda var olan zimmîlerin sayısı İstanbul'un fethinden sonra
daha da artmış ve devletin sona erişine kadar küçümsenemeyecek bir zimmî
teba daima var olmuştur. İstanbul’un fethine kadar olan dönemde zimmîlerin
Osmanlı Devleti’ndeki hukukî statüleriyle ilgili bir belge elimizde mevcut de
ğildir. Bu dönemde İslâm devletlerinde daha önce müşahade edilen istikrarlı
uygulamanın devam ettiğini düşünmememiz için bir sebep yoktur. Fethi müte
akip de gayrimüslim azınlıkların hukukî durumlarıyla özel olarak meşgul olun
duğu bilinmektedir. İlk olarak Fatih Sultan Mehmet Rum-Ortodoks Patrikliğine
Gennadius’u getirmiş ve muhtemelen cemaatı adına kendisiyle bir zimmet and-
laşması yapmıştır. Ne var ki Rum Otodoks cemaatiyle yapılması lazım gelen ve
daha sonra gayrimüslim cemaatlarla yapıldığına şahit olduğumuz antlaşmala
rın ilk örneği olan bu belgenin metni günümüze ulaşmamıştır. Bunun yerine
özellikle gayrimüslimlere tanınan din ve vicdan hürriyeti konusunda benzer
hükümler ihtiva ettiğimiz Galata zimmîleriyle yapılan antlaşma günümüze ka
dar gelmiştir. Bu antlaşmada Galata zimmîlerine kiliselerine el konulmayacağı,
mescid haline getirilmeyeceği, ibadetlerine karışılmayacağı ve hiçbir zimmî-
nin müslüman yapılmayacağı tasrih edilmektedir*18. Aynı döneme ait bulunan
Metropolit beratında da ruhanî reislerin bundan önce nasıl metropolitlik yapı
yorlarsa öylece devam etmelerine izin verilmektedir19. Bu iki belgede hukukî
ve kazâî muhtariyete dair açık bir hüküm yer almamaktadır. Bunun tasrih edil
memesi muhtemelen daha önce de belirtildiği üzere din ve vicdan hürriyeti de
nince bununla her iki alandaki muhtariyetin de içinde yer aldığı geniş kapsamlı
bir hürriyetin kastedilmiş olması yüzündendir. Osmanlı Devleti’ndeki uygulama
arada bir kesiklik olmaksızın bu iki alanda zimmîlere muhtariyet tanınması
şeklinde gerçekleşmiş bulunmalıdır20. Esasen gerek Galatalılarla yapılan antlaş
mada ve gerekse Fatih dönemine ait metropolit beratında âyin ve erkanlarının
ve metropolitliğin eskiden ne veçhile yapılmakta ise o şekilde devam etmesine
izin verildiği belirtilmektedir. Bu hüküm belli ölçüde Bizans dönemindeki uy-
dığını (neshedildiğini) söylemektedir. Şâfiîlerdeki iki farklı görüşten biri de bu yöndedir. Malikî ve
Hanbelîlere göre ise İslam mahkemesi bu konuda muhayyerdir; dilerse bakar, dilerse reddeder, bk.
Fattal, 353; Özel, Ülke Kavramı, 200, 204-206
18 Evâhır Cemaziyelevvel 857 (1453) tarihli bu antlaşmanın metni için bk. İsmail Hakkı Uzunçarşılı,
Osmanlı Tarihi, Ankara 1995, c. II, s. 7-8; Akgündiiz, c. I, s. 477; Zeki Mesud Alsan, Yeni Devletler
Hukuku, Ankara 1950, c. I, s. 577; İlhan Lütem, Devletler Hukuku Dersleri, İstanbul 1958, c. II, s. 301
19 Akgündüz, I, 406
20 Chehata gayrimüslim ruhani reislerin kazâî yetkilerinin Yavuz Sultan Selim tarafından 1515 yılında
verildiğini söylemekte ise de bu bilgiye başka bir kaynakta rastlama imkânımız olmamıştır ve bu
nun doğruluğundan şüphe etmemiz için ciddi nedenler vardır (bk. Chafik Chehata, Precis de Droit
Musulman, Paris 1970, s. 31). Mısırlı hukukçunun bu kazâî yetkinin 1856 yılında ahval-i şahsiyye ile
sınırlandırıldığı yolunda vermiş olduğu bilginin de (s. 31-32) tarihi vakıaya uygun olmadığını daha
sonra göreceğiz.
146
GAYRIMI İSI İMİ İR
pul ıııuy.ı .mİ yapmaktadır. Bizans imparatorluğunda ise 303 yılından itibaren
İm u\mİ.ııın lıııkuk davalarında kendi dinî mahkemelerine başvurma hakla
ııııııı Iııılııııdııgu bilinmekledir. Daha sonraları aynı hukukî ve kazâî imliy i,
bilmdllere de tanınmıştır21. Bu durumda gayrimüslimlerin Bizans imparator
İm',imim yıkılmasından sonra da bu imtiyazlarını devam ettirdiklerini pekala
In ııiKÎıiliriz. Nitekim Fatih’in çağdaşı tarihçi Kritovoulos onun Rum patriğine
verdiği yetkilerin Bizans’dakinden daha az olmadığını söylemektedir22.
Hu zinımîyle bir müslümanın hukukî ihtilafında yetkili kazâ mercii ise ı.ıı
ıran.r.ız olarak şer’iyye mahkemesidir ve genel kurala uygun olarak bu ihtilafa
I Imı hukuku hükümleri uygulanır23.
(ismanlı devletinde bulunan gayrimüslimlere tanınan muhtariyet bu grup
l.mlan belli bir nüfus yoğunluğu olan din ve mezhep mensuplarının tarihi bu
‘.ıııcç içinde belirli ölçüde otonom gruplar haline dönüşmesi sonucu doğurmuş
mı. Millet ismi verilen bu grupların Osmanlı Devleti tarafından tam olarak n<
ıın.ın tanınıp teşkilatlandırıldığı hakkında kesin bir bilgi yoktur. Muhtemeli n
ilk önce Osmanlı Devleti’nde bulunan bütün Ortodokslor Rum milleti olarak
teşkilatlandırılmıştır. Böylece Yunan, Sırp, Bulgar, Romen hatta Arap Oılodı >1
hıistiyanlar rum milletini oluşturmuşlardır24. Fener patrikhanesi bunların dim
merkezi olmuştur. Burada millet kelimesinin bugünkü sosyolojik anlamını lan
ç< >k farklı bir manada kullanıldığı açıkça görülmektedir.
Yahudilerin fetihten sonra Osmanlı Devleti’nin bütünündeki Musevileıl
içine alacak şekilde millet olarak teşkilatlandıkları genellikle söylenmekte ise
de İstanbul’da bulunan hahambaşılığm bütün imparatorluktaki yahudileı i ida
ıcsi altında topladığı hususunda bugün ciddi şüpheler vardır25. İlk hahambaşı
Kapsali döneminde hahambaşılığm oldukça geniş bir otoritesinden bahsedile
bilirse de ondan sonra bu otoritenin gittikçe zayıflayarak uzun seneler saden
İstanbul ve havalisine münhasır kaldığı anlaşılmaktadır26. Yahudilerin millet
sistemi halinde teşkilatlanmaları çok sonraki dönemlerin ürünüdür.
21 Fattal, 345-346; Gibb-Bowen, II, 213

22 Benjamin Braude, “Foundation Myths of Millet System”, Christians andJews in the Ottoman Empire.
yay. Benjamin Braude - Bernard Lewis, New York 1982, c. I, s. 78
23 Özel, Ülke Kavramı, 203
24 Gibb-Bowen, II, 234; Richard Clogg, “The Greek Millet in the Ottoman Empire”, Christians andJews
in the Ottoman Empire, yay. Benjamin Braude - Bernard Lewis, New York 1982, c. I, s. 185
25 Braud’a göre Gibb ve Bowen’in hahambaşı diye isimlendirdikleri bütün yahudileri temsil eden v<
diğer ruhani reislerinkine benzer yetkilere sahip bir görevli ilk dönemlerde asla olmamıştır bk. s. 81
26 Mark A. Epstein, “The Leadership of the Ottoman Jews in the Fifteenth Centuries", Christians and
Jews in the Ottoman Empire, yay. Benjamin Braude - Bernard Lewis, New York 1982, c. I, s. 104
v.d.; Joseph R. Hacker, “Ottoman Policy toward the Jews and Jewish Attitudes toward the Ottomans
during the Fifteenth Century", Christians and Jews in the Ottoman Empire, yay. Benjamin Braude
Bernard Lewis, New York 1982, c. I, s. 119-122
147
Il|(K I II IM IK I ARI 111
Benzer gelişmelerin Ermeni milleti için de geçerli oldugtı söylenebilir.

Fatih’in tayin etmiş olduğu Ermeni patriğinin bütün Ermeni cemaati ve kiliseleri
üzerinde otorite kurduğu tartışmalıdır. Bursa piskoposu Hovakim’in (?) patrik
tayin edilerek bütün Ermeniler üzerinde ruhani ve kazâî bir lider haline geti
rildiğini ve Ermeni milletinin resmen 1461 kurulduğunu söyleyenler27 bulun
duğu gibi, bu tayininin tamamen düzmece olduğunu ve İstanbul’daki patriğin
Anadolu ve Rumeli’deki Ermeni cemaat ve kiliseleri üzerinde bir otoritesinin
bulunmadığını iddia edenler de vardır28. Ancak en az on yedinci asırdan iti
baren İstanbul’daki patriğin Anadolu ve Rumeli’ndeki bu bağımsız cemaatlar
üzerinde otorite kurmaya başladığını Bardakjian da kabul etmektedir29. O hal
de hiç değilse bu asırdan itibaren Ermeni patrikliğinin bütün Ermeni cemaatini
bünyesinde topladığını söylemek mümkündür.
Bu tür düzenleme milletbaşı denilen dinî reislerin hem dinî ve hem de hu
kukî temsilci ve reis sıfatıyla kendi milletlerini idare etme ve Osmanlı Devleti’ne
karşı onlar adına sorumlu ve temsilci olma sonucunu doğurmuştur30. Mezkur
gayrimüslim cemaatlar bu suretle kendi içlerinde belli bir otonomiye sahip
olmuşlardır. Öte yandan bu üç milletin dışında daha küçük gruplar halinde
Katolik, Protestan v.s. Hristiyan cemaatlar da var olmuştur. Bunlardan Katolik
Ermeni cemaati de 1830’da millet olarak tanınmıştır31. Ayrı bir millet statüsü
tanınmayanların önemli bir kısmı da Ermeni milleti içinde mütalaa edilmişlerdir
ve Ermeni patrikliğinin bunlar üzerinde hukukî ve kazâî yetkileri olmuştur32.
Burada Osmanlı hukuku bakımından önemli olan ister millet olarak teşkilat
lanmış bulunsunlar isterse bağımsız kilise ve cemaatlar halinde var olsunlar
gayrimüslimlerin her iki halde de hukukî ve kazâî muhtariyetten istifade etmiş
olmalarıdır.
Osmanlı devletinde zimmîlere tanınan hukukî ve kazâî muhtariyet, uzun
asırlar devletler ararası bir antlaşmanın değil, bir iç hukuk düzenlemesinin
sonucu olarak ortaya çıkmıştır. İlk defa 1774’de imzalanan Küçük Kaynarca
Antlaşması’yla Osmanlı Devleti Ruslara kendi tebası olan Ortodoksların din ve
vicdan hürriyetlerini ve kiliselerini korumayı taahhüt etmiş, böylece gayrimüs
limlerin sahip oldukları haklar milletlerarası bir mahiyet almaya başlamıştır33.
27 Gibb-Bowen, II, 221; Braude, 81

28 Kevork B. Bardakjian, “The Rise of the Armenian Patriarchate of Constantinople”, Christians and
Jews in the Ottoman Empire, yay. Benjamin Braude - Bernard Lewis, New York 1982, c. I, s. 90
® Bardakjian, 92
30 Gibb-Bowen, II, 212-213; M. A. Ubicini, Türkiye 1850, tercüme: Cemal Karaağaçtı, İstanbul ts..c. I,
s. 167-168
31 Gibb-Bowen, II, 247
32 Gibb-Bowen, II, 221
33 Küçük Kaynarca Antlaşması md. 7, bk. Nihat Erim, Devletlerarası Hukuku ve Siyasî Tarih Metinleri,
Ankara 1953, c. I, s. 124
148
(iAYHİMt İSLİMİ
L.ııızlmııt döneminde ise gayrimüslimlere verilen l>ıı hak ve imtiyazlar gittikc

,ııi,m biı iarzda milletlerarası münasabetlerin konusu olmuş ve özellikle IH
ı,ıı ilıli Islahat Fermanı’nda34 bu hukukî ve kazâî imtiyazlar Osmanlı Devleli'ııl
milletlerarası camiaya bir taahhüdü olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim aynı yıl y.
I'il.ııı l’aıis Antlaşmasında fermanla getirilen düzenleme takdir edilmiş, dolay
da olsa bu taahhütlere milletlerarası bir mahiyet verilmek istenmiştir35. Nihayı
IK7H tarihli Berlin Antlaşması’yla zimmîlere tanınan bu haklar daha da aıtıı
lıırak çok taraflı milletlerarası bir mukavelenin konusu olmuştur36. Ancak I
durum Osmanlı Devleti için devamlı bir problem olmuş ve Batı devletleri h<
fırsatta gayrimüslimler lehinde yeni haklar veya teminatlar almak için Osman
I levleti’ne baskı yapmışlardır.
Daha önce de ifade edildiği üzere zimmîlere tanınan hukukî ve kazâî tınıl
(ariyetin sınırları ilk dönemlerde daha geniş iken belirli bir tarihi süreç içti
de daraltılmış ve esas itibariyle nikah, talak, vasiyet, miras, vakıf gibi ahval
şahsiye ile sınırlı hale getirilmiştir. Ancak yine de ruhani reislerin meıısul
bulunduğu cemaatin huzurunu bozmak, dinî kuralları ihlal etmek gibi Belir
suçları işleyenleri aforoz etmek, cenazesini kiliseye kabul etmemek tarzım
daha çok dinî-ruhani, zaman zaman da maddî cezaları verme yetkisinin <
duğu görülmektedir37. Cemaat reislerinin sınırlı kazâ yetkisi bunların tayinle
münasebetiyle verilen beratlarda da açıkça görülmektedir38. Öyle anlaşıhy
ki ahval-i şahsiye dışındaki alanlar sonraları din ve vicdan hürriyetiyle ilg
görülmemiştir39. Osmanlı Devleti’nin son dönemlerinde 1917 tarihli Hukuk
Aile Kararnamesi’yle cemaat mahkemelerinin bu alandaki kazâî yetkilerim- <
son verilerek şeı’iyye mahkemeleri ahval-i şahsiye alanında tek yetkili k.u
mercii kılınmıştır. Ancak zimmîlerin hukukî muhtariyetlerine dokunulmamış \
onlara ait hukukî esaslar ayrıca kanunlaştırılarak Kararname bünyesine d<
34 Fermanın metni için bk. Enver Ziya Karal, Osmanlı Tarihi, Ankara 1995, e. Y s. 258-264
35 md. 9, bk. Erim, 346
3® Seha L Meray, Devletler Hukukuna Giriş, Ankara 1968, c. I, s. 242; Gülnihal Bozkurt, Alman ve />r
liz Belgelerinin ve Siyasî Gelişmelerin Işığı Altında Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının linki
Durumu (1839-1914), Ankara 1989, s. 90-91. Berlin Antlaşmasının metni için bk. Erim, 403 42 l
37 Hahambaşına bağlı küçük bir polis gücünün varlığı (Epstein, 105), keza Fener patrikhanesinde I
hapishanenin mevcut oluşu (Gibb-Bowen, II, 216) ruhani reislerin belli bir cezalandırma yetkileı lı
bulunduğunu göstermektedir. Bu konuda keza bk. Halil İnalcık, “Ottoman Archival Material.-. ı
Millets”, Christians and Jews in the Ottoman Empire, yay. Benjamin Braude - Bernard Lewis, N<
York 1982, c. I, s. 440
38 27 Receb 1248/22 Aralık 1832 tarihli bir Ermeni patrikliği beratı için bk. BA, Gayrimüslim Cenn
Defterleri, nr. 1, s. 25-26
39 Chehata bu uygulamanın 1856 yılında başladığını ileri sürmekteyse de (Chehata, Precis, 31-32) bir
önce zikredilen 1832 tarihli beratta da sadece ahval-i şahsiye belirtildiğine göre bu daralma da
önceki bir tarihte başlamış olmalıdır.
b
TURK HUKUK TARİHİ
edilmiştir40. Ne var ki Hukuk-ı Aile Kararnamesi Osmanlı Devirli nde ancak bir
buçuk sene yürürlükte kalabilmiş, 19 Haziran 1919 tarihinde yürürlükten kaldı
rılmasıyla cemaat mahkemelerinin kazâî yetkileri kendilerine geri verilmiştir41.
Böylece Osmanlı Devleti’nin sona ermesine kadar zimmîlerin ahval-i şahsiye
alanındaki hukukî ve kazâî muhtariyetleri devam etmiştir.
Zimmîlerin gerek mecburi ve gerekse ihtiyari yargı mercii olarak Osmanlı
mahkemelerine başvurmaları halinde kendilerine tatbik edilecek İslâm huku
kunun onlar bakımından zaman zaman müslümanlardan farklı bazı hükümler
taşıdığı görülmektedir. İçki içen zimmîye Hanefî mezhebinde kendi dinleri içki
içmelerine izin veriyor gerekçesiyle kamu düzenini ihlal etmedikleri sürece
had cezasının verilmemesi42, zina yapan gayrimüslime evli bile olsa müslüman
olmadığı için muhsan sayılmayıp recm cezasının uygulanmaması43 ceza huku
ku, şarap ve domuzun zimmîler bakımından mütekavvim mal sayılarak hukukî
işlemlere konu olması ve haksız fiiller karşısında korunması borçlar hukuku,
istisnaları olmakla birlikte müslümanlar hakkındaki şahitliklerinin kabul edil
memesi yargılama hukuku, gayrimüslimlerin müslümanlar için veli olmalarının
kabul edilmemesi şahıs ve aile hukuku alanlarında yapılan farklı düzenleme
lere örnektir.
§ 2. MÜSTE’MENLER
Müste’menler aslında İslâm ülkesi tebası olmayıp geçici bir süre için izinli
olarak İslâm ülkesinde (dârü’l-İslâm) bulunan yabancılardır. Bunların İslâm ve
Osmanlı hukukundaki statüleri zimmîlerle büyük benzerlik göstermekte ise de
yine de bazı hukukçular bakımından belirli noktalarda farklılık taşımaktadır.
Ebu Hanife’ye göre müste’menlere şahıs haklarına yönelik suçlarda İslâm hu
kuku hükümleri uygulanır. Buna göre bir müslüman veya bir zimmîyi kasten
öldüren müste’men diğer şartlar yerine gelmişse kısas edilir. Allah haklarına yö
nelik suçlarda ise İslâm hukuku hükümleri uygulanmaz. Zina, içki içme buna
örnektir44.
40 Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 208-211

42 Zimmîlerin içki içme bakımından farklı değerlendirilmesi Ebu Hanîfe’ye göredir. Şafiî ve diğer mez
hep hukukçuları içki içmenin İslam kamu düzenini yakından ilgilendirdiğini ve din ve vicdan
hürriyetiyle ilgisi bulunmadığını, dolayısıyla içki konusunda zimmîlerin Müslümanların tabi olduğu
hükümlere tabi olduklarını söylemektedir; bk. Muhammed Ebû Zehra, el-Cerime, Kahire ts., s. 338-
339; Ahmed Fethî Behnesî, el-Hudûdfi’l-İslam, Kahire ts., s. 26 v.d.
43 Bu da Ebu Hanife’ye göredir. Ebu Yusuf'tan onlar arasında da ihsan olduğu ve zina etmeleri halinde
recmedilecekleri görüşü rivayet edilmektedir, bk. Özel, ÛZıfee Kavramı, 219
44 Hanefîlerden Ebû Yusuf ise bu konuda hocasına muhalefet etmekte ve müste’menlerin her türlü
suçlarda İslâm hukukuna tabi olduğunu söylemektedir (Ebû Zehra, el-Cerîme, 350-351; Abdülkâdir
Ûdeh, et-Teşri’u’l-Cinâ’iyyi’l-lslâmî, Beyrut ts. (Dârü’l-Kâtibü’l-Arabî), c. I, s. 285). Mâlikî, Şafiî ve
150
< iAYHİMt İSLİMİ I l(
• »sm.ıııh hukukunda müste’menlere zimmîlere benzer bir hukukî ve k.ız.ıı

ıııulıi.ııiyelin tanınıp tanınmadığına gelince Kanunî dönemine kadar bu ko
mıd.ı bir muhtariyet uygulaması bilinmemektedir. Ancak ilk defa 1535 yılında
I nıııs.ı’ya verilen kapitülasyonlarla bu devlet tebası tüccarın her türlü hukuk v<
• r/.ı davalarında Fransız konsoloslarının yetkili olması kabul edilmiştir45. I )ah.ı
soma da bu imtiyazlar diğer yabancıları da içine alacak şekilde yaygınlaştırıl
ııır. ve konsolosluk mahkemeleri müste’menlerin kendi aralarındaki anlaşmaz
lıldaıda normal bir yargı mercii olmuştur. Böylece müste’menler de Osmanlı
mahkemelerinin kazâ alanı dışında tutulma noktasından zimmîlere benzer bit
du.'<aileme içerisine girmişlerdir. Müste’menlerle Osmanlı tebası arasındaki .m
l.ı .m.ı/.lıklarda ise zimmîlerde olduğu gibi kural olarak Osmanlı mahkemeli ıı
yetkilidir. Ancak zaman zaman bu kurala aykırı olan uygulamalara rastlanmakı.ı
o k ırma davaların da konsolosluk mahkemelerinde yargılandığının örneklen
ı? inilmektedir. Osmanlı mahkemesinin yetkili kabul edildiği kimi hallerde mir.
ı e i nenlere davaların Divân-ı Hümâyun’da görülmesi, elçilikten bir görevinim
muhakeme esnasında hazır bulunması gibi bazı ayrıcalık ve kolaylıkla! l.ınııı
iniştir46.
Bu durum zamanla devletin hakimiyet haklarına aykırı birtakım netli elci
doğurmuş ve Osmanlı Devleti konsolosluk mahkemelerinin kazâ yetkilerim
kaldırmak istemiştir. Ancak devletin gittikçe zayıflaması ve Batı karşısında di
rcııme gücünün azalması, böyle bir düzenlemeye imkân vermemiştir. Nihayet
I914’de Osmanlı Devleti hiç de müsait olmayan şartlar içinde tek taraflı bir k.ı
tarla bütün kapitülasyonları ilga etmiş ve böylece konsolosluk mahkemelerinin
kazâ yetkilerini de sona erdirmiştir. Ne var ki bu karar Batılı devletler tarafından
kabul edilmemiş ve kağıt üzerinde kalmıştır. Osmanlı Devleti’nin sona ermesi
ne kadar da bu alanda bir belirsizlik hep sürüp gitmiştir47.
İster zimmî olsun ister müste’men olsun gayrimüslimlerin Osmanlı
Devleti’nde sahip oldukları hukukî ve kazâî imtiyazlar ancak Türkiye Cumlııı
riyeti ile Batılı devletler arasında imzalanan Lozan Antlaşması’yla yeni bir şekle
bağlanmış ve cemaat ve konsolosluk mahkemelerinin kazâ yetkileri sona ermiş
tir. Ancak Türkiye Cumhuriyeti bunun için çok ağır bir fatura ödemek zorunda
kalmıştır. Şöyle ki bir taraftan gayrimüslim vatandaşlar için hukukî muhtariyetin
devam edeceği ve bunlarla ilgili hukukî hükümlerin tespitinde bu cemaat tem
Hanbelî mezhebi de bu konuda esas itibariyle Ebu Yusuf gibi düşünmekte ve müste’menlere cez.ı
hukuku alanında bir farklılık tanımamaktadır (Ebû Zehra, el-Cerîme, 346-347; Ûdeh, I, 287-289; Kış
Özel, Ülke Kavramı, 221-222).
45 Bu ilk kapitülasyonun metni için bk. Erim, 9-15
46 İnalcık, “Imtiyazat”, 1180; Yılmaz Altuğ, Yabancıların hukukî Durumu, İstanbul 1971, s. 63; Heyıl,
Criminal Law, 223-224
47 İnalcık, “Imtiyazat”, 1188
151
II IRK HUKUK TARİHİ
silcilerinln söz sahibi olacağı kabul edilmiş, diğer taralian da Batının istekleri
istikametinde hukuk reformları yapma ve bu yapılırken de beş yıllık süre için
Batılı hukukçuların yardımlarından yararlanma taahhüt edilmiştir. Daha sonra
Cumhuriyet idarecileri kendilerinden istenen ve beklenenden de ileri giderek
Batı hukukunun toptan reception’u cihetine gitmişler, bu yeni durum karşısında
gayrimüslim azınlıklar artık ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle Lozan Antlaşması’yla
kendilerine tanınan hukukî imtiyazlardan vazgeçmişlerdir48.
48 Geniş bilgi için bk. M. Akif Aydın, “Batılılaşma”, DİA, İstanbul 1992, c. V s. 166-167.
152
ALTINCI BÖLÜM
CEZA HUKUKU
BİRİNCİ KISIM
TEORİK ESASLAR
§ 1. GİRİŞ
Ceza hukuku (ukubât) bölümü klasik İslâm hukuku (fıkıh) kitaplarının en

önemli bölümlerinden birini oluşturmaktadır. Ayrıca Ahkam-ı Sultaniyye veya
Siyaset-i Şer’iyye türünde daha çok kamu hukuku bölümlerine yer veren ki
laplarla malî hukukla ilgili bazı kitaplarda ceza hukuku bölümlerinin yer aldığı
görülmektedir1. Bütün bu eserlerde ceza hukuku konuları İslâm hukukunun
genel yapısına uygun olarak meseleci bir metotla ele alınmış bulunmaktadır.
Bir başka ifadeyle bütün suçlara ait umumi esasları belirleyen genel bir suç
nazariyesi ortaya konma yerine suçlar kazüistik metotla teker teker ele alın
makta ve her suça ait hukukî esaslar o bölümde işlenmektedir. Bugün çağdaş
İslâm hukukçuları bu kazüistik malzemeden hareketle İslâm ceza hukukunun
umumi esaslarını ortaya koyma yolunda hayli başarılı bir mesai yapmışlar ve
zengin bir literatür ortaya koymuşlardır. Biz de bu usulü takip ederek önce suç
ve cezaya ait genel esasları ortaya koyacak, daha sonra belli başlı suç tiplerini
inceleyeceğiz.
1 Mesela Mâverdî’nin el-Ahkâmü’s-sultaniyye, Ebu Ya’la el-Ferrâ’nın aynı isimle anılan eseri, Takly-
yüddin İbn Teymiyye’nin es-Siyâsetü’ş-şer’iyye fi islahi’r-ra’i ve’r-ra'iyye, (Beyrut 1408/1988), Ebu
Yusuf Ya’kub b. İbrahim’in Kitabü ’l-harac (Kahire 1396) isimli eserleri buna örnek gösterilebilir.
153
I I IRK IIIIKIIK TARİHİ
§ 2.SUÇ
I. TARİF
Klasik müelliflerden Maverdî ve çağdaşı Ebu Ya’la el-Ferrâ suçu aynı keli
melerle tarif etmişlerdir. Buna göre “Suç Allah Teala’nm had ve ta’zir cezalarıyla
işlenmesini yasakladığı hukuka aykırı fiillerdir.”2 Tarifte geçen had ile geniş
kapsamlı bir mananın kastedildiği ve kapsamına kısas cezalarının da dahil ol
duğu anlaşılmaktadır. Çağdaş hukukçulardan Abdülkadir Udeh menfî bir fiille
işlenen suçları da kapsama dahil ederek suçu “yapılması yasaklanan ve karşılı
ğında ceza getirilen bir fiili yapmak veya yapılması istenen ve terki cezalandı
rılan bir fiile terk etmektir” diye tarif etmektedirler3.
II. KISIMLARI
İslâm hukukçuları suçları farklı bakımlardan kısımlara ayırmışlardır. Burada
bu ayırımın en önemlilerinden bahsedilecektir.
A. Had-Kısas-Ta’zir Suçları
İslâm hukuku literatüründe en yerleşmiş ayırım suçların had, kısas ve ta’zir
diye üçe ayrılmasıdır. Esasında bu üç terim ceza anlamına gelmekte ve had,
kısas ve ta’ziri gerektiren suçlar ifadesi daha doğru olmakta ise de had, kısas ve
ta’zir suçları şeklindeki kullanım da büyük bir yaygınlık kazanmış böylece bu
üç terim suç anlamını da ifade eder olmuştur.
Had suçlarının biri geniş diğeri dar olmak üzere iki farklı tarifi yapılmıştır.
En geniş anlamıyla had suçları, cezası Şâri’ (Allah ve Peygamberi) tarafından
belirlenmiş suçlardır. Bu tarife göre had suçlarının kapsamına dar anlamda had
suçları girdiği gibi, kısas suçları da girmektedir. Çünkü kısas suçlarının cezası
da Şâri’ tarafından belirlenmiştir. Dar anlamda had suçları ise cezası Şâri’ tara
fından belirlenen ve Allah haklarına yönelik olan suçlardır. Burada suçun Allah
haklarına yönelik olması, İslâm kamu haklarına yönelik olması anlamına gel
mektedir. Kısas suçlarında İslâm kamu haklarına yönelik bir tecavüz bulunmak
la birlikte şahıs haklarına yönelik olma yönü ağır basmaktadır. Bu sebeple tarife
bu unsurun ilave edilmesi kısas suçlarını had suçları kapsamı dışına çıkarmak
tadır. Had suçları denince İslâm hukuku literatüründe daha çok bu dar anlam
2 Mâverdî, 273; Ferrâ, 257. Bu tarif bugün Türk ceza hukukunda genellikle yapılan “suç kanunun
cezalandırdığı fiillerdir” (bk. Baha Kantar, Ceza Hukuku, Ankara 1937, s.78; Tahir Taner, Ceza Hu
kuku, İstanbul 1953, s. 79) şeklindeki tarifle büyük bir paralellik arz etmektedir.
3 Ûdeh, I, 66; keza benzer bir tarif için bk. Ebû Zehra, el-Cerîme, 25. Batı hukukunda da suçu çeşitli
ekoller muhtelif şekillerde tarif etmişlerdir, bk. Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazarı ve Tatbikî
Ceza Hukuku, İstanbul 1967, I, 216.
154
' .r.r.n « 11 hm iı\ «
I ı (edilmektedir. Bu suçların kapsamına hangi suçların girdiği de lartışmalıdıı

I'aha .oma bu tartışmalardan bahsedilecektir. Burada had suçlarının hırsızlık
v -I lu '.me, zina, zina iftirası (kazf), şarap içme-sarhoşluk, irtldat ve isyan (bağy)
mı<hırından ibaret olduğunu belirtmekle yetinelim4.
Kısas suçları cezası Şâri’ tarafından belirlenen ve şahıs haklarına yönelik
ı dan suçlardır. Bunlar da adam öldürme ve müessir fiillerden ibarettir.
T.ı'zir suçları ise cezası Allah ve Peygamberi tarafından belirlenmemiş, dü
.*< nlvıımcsi devlet başkanma veya hakime bırakılmış suçlardır. Bu suçlar içe
il-.inde Allah hakkına yönelik olanlar bulunduğu gibi şahıs haklarına yönelik
< »lanlar da vardır. Had ve kısas suçlarının sınırlı sayıda olmasına mukabil la'zlı
■■uçları belirli bir sayı ile sınırlı değildir. Denebilir ki İslâm ceza hukukunda
suçların önemli bir bölümünü ta’zir suçları oluşturmaktadır.
Suçların bu şekildeki üçlü ayırımının nazarî olduğu kadar amelî birtakım
sı »nııçları da vardır. Bunları başlıca şu şekilde sıralayabiliriz.
1. Had ve kısas suçları cezaları tek ve sabit olan suçlardır. Bu cezalard ı ha
kimin takdir hakkını kullanabileceği bir alt ve üst sınır yoktur. Ta’zir suçlarında
ise böyle tek bir ceza şart değildir. Hakimin suça ve suçluya bağlı olarak t a D İn
hakkını kullanabileceği bir alt ve üst sınır bulunabilir5.
2. Had suçlarının Allah haklarına yönelik olmasına bağlı olarak takibi şıka
yete bağlı değildir; re’sen soruşturulur. Kısas suçları ise şahıs haklarına yönelik
yönü ağır basan bir suç olduğundan takibi şikâyet bağlı kılınmıştır. Yalnız had
.suçlarından olan zina iftirası (kazf) ve hırsızlık bu hükümden müstesnadır. Zina
iftirası suçunda şahıs haklarının ihlali de söz konusu olduğundan ve bu iftiranın
yayılması bazen mağduru daha fazla zararlı kılacağından kazf ancak şikâyet
üzerine takip edilir. Hırsızlık da Hanefî, Şâfiî ve ekseri Hanbelî hukukçulara
göre takibi şikâyete bağlı bir suçtur6. Kısas suçlarında da şikâyet edecek bit
kimsenin bulunmaması veya bu imkândan fiilen mahrum bulunması gibi dit
rumlarda suçun Allah haklarına yönelik olması yönü ağır basmakta ve kovuş
turulması doğrudan doğruya devlet tarafından yapılmaktadır Bu durumda dev
letin kovuşturmadan vazgeçmesi veya hakimin suçluyu affetmesi söz konusu
değildir7. Ta’zir suçlarında ise Allah hakkına yönelik olanlar re’sen soruşturulur,
şahıs haklarına yönelik olanların takibi şikâyete bağlıdır.
4 Had suçlarının tarifi için bk.Subhi El-Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-Âmme li’l-Mûcebât ve'l-Ukîld.

Beyrut 1948, I, 116; Muhammed Ebû Zehra, el-Ukûbe- Kahire ts, s.64-66; Ûdeh, II, 343-345; Millinin
med Selim el-Avvâ, Fi Usuli'n-Nizâmi’l-cinaiyyi’l-lslami, Kahire 1983, 116-117
5 Ûdeh, I, 635; Avvâ, 127; Behnesî, el-Hııdûd, 41
6 Hanefilerden Kâsâni’ye ve Mâlikîlere göre hırsızlığın takibi şikâyete bağlı değildir (Ebû Zehra.
el-Cerîme, 71-75; Schacht, Sİ82)
7 Zerkâ, II, 622; Mahmesânî, Mûcebât, I, 139
155
ıım ımnun ı rvıvii 11
3. Had suçlarında mağdurun veya devlet başkaııının suçluyu affetmesi so

nucu etkilemez. Kısas suçlarında ise mağdurun veya belli yakınlarının suçluyu
affetmesi cezayı ya tamamen ortadan kaldırmakta veya hafifletmekte ve türünü
değiştirmektedir. Şu kadar var ki kısas suçlarında mağdurun veya yakınlarının
suçluyu affetmesi suçlunun tamamen cezadan kurtulması anlamına gelmemek
tedir. Mağdurun yakınları bütün haklarından vazgeçseler bile devletin ceza
landırma hakkı devreye girmekte ve yerinde görüleceği üzere suçluya uygun
bir ta’zir cezası verilebilmektedir8. Ta’zir suçlarında ise şartlara göre mağdurun
veya devlet başkanmın suçluyu affetmesi etkili olmaktadır9.
4. Had ve kısas suçlarında hafifletici sebepler dikkate alınmaz, ta’zir suçla
rında ise hafifletici sebepler dikkate alınır10.
5. Zamanaşımı had suçlarında geçerli, kısas suçlarında değildir11.
Burada görülmektedir ki İslâm hukukunda bazı suçlar ve cezaları tefer
ruatlı bir biçimde belirlenmiş, diğerlerinin belirlenmesi ise devlet başkanına
veya hakime bırakılmıştır. Her yer ve zamanda uygulanma durumunda olan
İslâm ceza hukuku için bundan başka bir usulün benimsenmesi, diğer bir
ifadeyle bütün suç ve cezaların ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi düşünüle
mezdi. Bu sebeple İslâm hukukunda her dönemde rastlanabilecek tip suçlar
düzenlenmiş, bu düzenlemenin ortaya koyduğu genel esaslar ışığında değişik
zamanlarda rastlanabilecek farklı suçların düzenlenmesi devlet başkanına bı
rakılmıştır.
B. Allah (İslâm Kamu) Haklarına Yönelik Suçlar - Kul (Şahıs)

Haklarına Yönelik Suçlar
İslâm ceza hukukunda yerleşik bulunan diğer bir suç ayırımı da suçların
Allah ve kul haklarına yönelik suçlar olarak ikiye ayrılmasıdır. Burada Allah
hakları derken İslâm’ın kurmuş olduğu kamu düzeni, kamuyu ilgilendiren hak
lar kastedilmektedir. Bu tür suçların zararı belli bir şahsa değil herkese dokun
maktadır.
Bir suç söz konusu olduğunda esasen Allah ve peygamberi tarafından ko
nulan özel bir hüküm veya genel bir esas ihlal edilmektedir. Dolayısıyla bü
tün suçları Allah haklarına yönelik saymamız mümkündür. Bunun tam aksi de
düşünülebilir. Suçların önemli bir kısmı doğrudan doğruya veya dolayısıyla
8 Zerkâ, II, 622-625

9 Behnesî, el-Z/adâr/, 41
10 Ûdeh, I, 81-82
11 Ebû Zehra, el-Cerîme, 194-195
156
< eza ııı iki iim i
d, ulı ı /.il.ıı vermektedir. O halde suçların çoğunu şahıs haklarına yönelik

du ıl kabul çimek de mümkündür. Ne var ki bazı tür suçlarda İslâm kamu
İn ■ m <1.ıha hızla ihlal edilmekte, diğer bazılarında ise şahıs hakları daha çok
- ıı ıı p.ıilinekledir. Bu sebeple esasında suçları ihlal edilen hak noktasından
Ali ılı hakkına yönelik ve kul hakkına yönelik olarak ikiye ayırırken bununla
İn ı iki lıit hak da ihlal edilmekle birlikte Allah hakkının ihlali ağır basan veya
t ul hakkının ihlali ağır basan suçlar kastedilmektedir. Esasen Usul-ı fıkıh alim
l« o h.ıl-,l.ııı dörde ayırmaktadırlar: 1. Halis Allah hakları, 2. Allah ve kul hakkı
mu .hack olup Allah hakkı galip olanlar, 3. Allah ve kul hakkı müşterek olup
l ııl hakkı galip olanlar, 4 Halis kul hakları12.
Had suçları esas itibariyle Allah (Kamu) haklarına yönelik suçlardır. Yalnız
IH n ıl.m lan zina iftirası (kazf) ihtilaflıdır. Kazf suçunda şahıs haklarının da büyük
oh inle ihlal edildiği bir gerçektir. Kısas suçları şahıs haklarına yönelik suçlar
ılıı la ziı suçlarına gelince bunlar içerisinde her iki hakka yönelik olanlar da
vardır1 ’.
Bu ayırımın en önemli hukukî sonucu Allah haklarına yönelik su».I.ııın
mağdur tarafından affedilememesi, şahıs hakkına yönelik suçların ise affedile
. Takibin şikâyete bağlı olup olmaması noktasında ise genel olaı.ık
bilmesidir1415
.alııs hakkına yönelik olan kısas suçlarının takibi şikâyete bağlı, had suçlarının
değildir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere had suçlarından sayılmasına rağmen
,alııs haklarının da ihlali söz konusu olduğundan kazif ve hırsızlık suçunun
ı.ıkibi şikâyete bağlıdır.
Klasik kaynaklarda yaygın bir biçimde kullanılan bu iki taksimin dışında
özellikle çağdaş İslâm hukukçuları tarafından suçun menfî-müsbet suç, adi suç
siyasî suç, basit suç-itiyadî suç şeklinde muhtelif ayırımları daha yapılmakta
III. UNSURLARI
İslâm ceza hukuku suçu mücerret değil meseleci (kazüistik) bir metotla ele
aldığından klasik fıkıh kitaplarında suçun umumi unsurları hakkında müstakil
bir bölüm bulmak mümkün değildir. Suçların genel esasları teker teker ele ah
nan suçlar içerisinde dağınık olarak ele alınıp işlenmiştir.
12 Mahmesânî, Mûcehât, I, 113-114; Ûdeh, I, 204-206

13 Avvâ, 82-83
14 Avvâ, 84-85, 88-89
15 Geniş bilgi için bk. Ebû Zehra, el-Cerîme, 53 v.d.; Ûdeh, I, 78 v.d.
157
I I IHI'. I II IM II. I AKII II
A. Kanunî Unsur
a. Genel Olarak
Suçun kanunî unsuru derken kastedilen ancak kanunda belirtilen fiillerin
suç sayılmasıdır. Bu meselenin bir yönüdür. Diğer yönü de bu fiillere yine
ancak kanunda belirtilen cezaların verilmesidir. Batı hukukunda on sekizinci
asrın ürünü olan bu prensip16 noktasından İslâm ve Osmanlı hukukunu ele
aldığımızda had ve kısas suçlarıyla ta’zir suçlarını ayrı ayrı değerlendirmek ge
rekmektedir.
Had ve kısas suçlarının Kitap ve Sünnet tarafından açıkça yasaklanan ve ce
zaları belirlenmiş suçlar olduğu göz önüne alınırsa bu suçlarda tam bir kanuni
lik ilkesinin cari olduğu görülecektir17. Bunlardan had suçlarından her birinin
cezası Kitap veya Sünnet tarafından açıkça belirlenmiştir. Esasen bu suçlar içe
risinde had suçu olduğunda ihtilaf edilenler Kitap ve Sünnette cezasının açıkça
zikredilip edilmediği tartışmalı olanlardır. Mesela bağy ve şarap içme-sarhoşluk
suçları böyledir. Bunları had suçları olarak kabul etmeyenler Kitap ve Sünnette
açıkça cezası belirtilmediği düşüncesiyle kabul etmemekte, aksini savunanlar
da bunların cezalarının Kitap ve Sünnette mevcut bulunduğunu ileri sürmekte
dirler. Buna göre had suçlarının mutlaka Kitap ve Sünnette yer alan suçlar oldu
ğunda tereddüt yoktur. Kısas suçları için de durum böyledir. Yerinde görüleceği
üzere adam öldürme ve müessir fiillerde şartları yerine gelmişse kısas, değilse
diyet cezası Kitap ve Sünnet tarafından belirlenmiştir. Gerek had ve gerekse
kısas suçlarının neler olduğu tahdidî olarak belli olduğuna göre bunlarda sıkı
bir kanunilik ilkesinin hakim olduğu söylenebilir18.
16 Bu prensibe Batı hukukunda Latince bir deyimle “Nullum erimen, nulla poena sine lege: Kanunsuz
suç ve ceza olmaz.” denmektedir. Batı hukukunda 1789 Fransız ihtilalinden sonra ilan edilen İnsan
ve Vatandaş Haklan Beyannamesinde ifadesini bulan bu prensip yine ilk defa ceza hukuku mevzua
tına 1787 Avusturya kanunuyla girmiştir. Daha sonra 1791 ve 1793 tarihli Fransız anayasalarıyla 1810
tarihli Fransız ceza kanununda (md. 4) yer alan bu esas daha sonra büyük bir yaygınlık kazanmıştır
(Kanunilik ilkesinin tarihi gelişimi hakkında geniş bilgi için ayrıca bk. Emin Artuk, “Ceza huku
kunun temel kavramları”, Ceza Hukuku El Kitabı, İstanbul 1989, s.98-103). Büyük ölçüde Fransız
ceza kanunundan istifadeyle hazırlanan 1274/1858 tarihli Ceza Kanunnâmesinde bu esas açıkça
yer almaz. Tanzimat sonrası hukuk mevzuatında ilk defa 1876 Anayasasında yer almıştır (md. 10).
Kanûn-i Esâsî’de 1909 yılında yapılan bir değişiklikle bu cümle “Hiç kimse şer ve kanunun tayin
ettiği sebep ve suretten maada bir bahane ile tevkif ve miicazaat olunamaz.” haline getirilmiştir. Bu
değişiklik kanunilik ilkesinden taviz verildiği anlamına gelmez. Ceza Kanunnâmesi esas itibariyle
ta’zir suçlarını düzenlediği ve geriye sadece had ve kısas suçlan kaldığı ve bunların da hangi suçlar
olduğu ve cezalarının nelerden ibaret bulunduğu bilindiğine göre kanunilik ilkesi bakımından bir
zayıflama söz konusu değildir (Krş. Artuk, 98-103) .Bugün yürürlükte olan Türk Ceza Kanununun
birinci maddesinde, 1982 Anayasası da 38. maddede bu prensibi kanunlaştırmıştır (Bu prensibin leh
ve aleyhindeki görüşler için bk. Taner, 139-144; Artuk, 103-107.
17 Avvâ, 59-60
18 Esasen Kuran-ı Kerim’de suç ve cezalarda kanunilik ilkesine delalet eden ayetler yok değildir.
“Biz bir peygamber göndermedikçe kimseye azap edecek değiliz”, İsra, 17/15; “Rabbin kendile-
158
I I'./,A I II l|\l IM
I r. it .suçlarına gelince bunlarda had ve kısas suçlarında okluğu gibi sıkı

İdi kanunilik ilkesinin hakim bulunduğu söylenemez. Esas itibariyle bu suçlanıl
o,< < ezalarının tespiti devlet başkanına ve hakime bırakılmıştır. Suç ve suçluya
h,>h< uygun bir ceza verilir. Bu şekil bir uygulama ilk bakışta ta’zir .suçlarında
h.muinlik ilkesinin bulunmadığını düşündürmektedir. Ne var ki gerek suç sa
.ılın Killerin, gerekse bu fiillere verilecek cezaların tespiti konusunda devlet
11a I-..minin veya hakimin sınırsız bir yetkiye sahip olduğu düşünülmemelidir,
l.ı /ıı in.lan incelenirken görüleceği üzere hem devlet başkanının suç saya
ı agı Iillilere belirli bir sınır getirilmiştir ve hem de ta’zir cezaları için belirli iisl
‘iıiııııI.ır kabul edilmiştir. Bu bakımdan ta’zir suçlarında had ve kısas suçlarında
ı >l< lııgıı gibi sıkı bir kanunilik ilkesi hakim değilse de suçta ve cezada bir key
I ılık de söz konusu değildir. Kaldı ki ta’zir suçlarının düzenlenmesinde iki usul
takip edilmiştir. Birinci usulde her münferit olay devlet başkanı veya hakim la
ı,ılınılan müstakil olarak değerlendirilmiş ve cezası belirlenmiştir. İkinci usulde
de ta’zir suçlarının ve cezalarının bu alanda çıkarılan kanunlarla topluca dii
/i"ıilenmesi ve cezalandırılacak haksız fiillerle cezalarının bu kanunlarda açıkça
I >< Ilı lenmesidir. Nitekim Osmanlı Devleti genelde bu ikinci yolu benimsemiş \<
ı ıkardtğı kanunnâmelerle ta’zir suç ve cezalarını oldukça teferruatlı bir biçimdi
dıizeııİçmiştir. Bu usulün benimsenmesi halinde ta’zir suçları için de kanunilik
prensibi tam olarak uygulanmış olacaktır.
Osmanlı kanunnâmelerinde cezaların “kânûn-i Osmânî”ye göre 'verilmesi
üzerinde titizlikte durulduğu görülmektedir19. Esasen kanunnâmelerin linkti
line aytelerimizi okuyan bir peygamberi ana merkezlerine göndermedikçe o memleketleri helak
edici değildir.” Kasas, 28/59; “İnkarcılara eğer vazgeçerlerse geçmiş (günahlarının) bağışlanacağını
söyle?” Enfâl, 8/38 ayetlerinin çağdaş İslam hukukçuları kanunilik ilkesine delalet ettiği kanaatinde
dirler (Ûdeh, I, 117; Avvâ, 59). Zira bu ayetler hangi fiillerin yasak ve günah olduğu bildirilmeden
insanların azab edilmeyecekleri hükmünü getirmektedir. Aynı prensibi hangi fiillerin suç okluğu
bildirilmeden cezalandırılmaz şeklinde de düşünmek mümkündür. İslam hukukçuları bu ve ben
zeri ayetlerin ışığında iki genel prensip ortaya koymuşlardır: “Kanun gelmeden önce yükümlülük
yoktur”, “Eşyada asıl olan mubahlıktır”. Bunlar kanunilik prensibinin daha genel bir şekilde ifade
edilmesinden başka bir şey değildir.
Kanunilik prensibiyle ilgili yukarıda zikredilen ayetler aynı zamanda genel olarak hukukî ve ce
zaî hükümlerin ancak bununla ilgili kurallar konduktan sonraki olaylara tatbik edileceğini ortaya
koymaktadır. Özellikle “Allah geçmiş günahları atfetmiştir” Mâide, 4/95 ayeti suçlan da içine almak
üzere bütün geçmiş günahların affedildiğini ortaya koymaktadır. Hz Peygamber’in “Kim İslam’da
güzel işler yaparsa cahiliye döneminde yaptıklarıyla hesaba çekilmez.”, “Bilmez misin ki İslam önce
işlenen günahları ortadan kaldırmaktadır.” hadisleri aynı prensibin bir başka biçimde ifade edilme
sinden başka bir şey değildir. Aynı prensiplerin ceza hukukunda da hakim olduğunu düşünmemek
için bir sebep yoktur.
19 Mesela 1540 tarihli Boz Ulus Kanunnâmesinde “Ve bâd-ı hevâ ve cürüm ve cinayet hususlarımla
kanun-ı Osmâni’ye müracaat olunup ziyade akçe alınmaya. Hâkimü’l-vakt olanlar men ve der ey-
leyeler.” denmektedir. Barkan, Kanunlar, 143, md.15. Benzer hükümler için bk. aynı eser, s. 207,
md.8; s.267-268, md. 5. Kanun-i Osrnânî hakkında geniş bilgi için bk. Halil İnalcık, “Adâletnâmeleı
Belgeler Türk Tarib Belgeleri Dergisi, c.II, sy. 3-4, s. 53 v.d.
159
I l IRK III HU IK TARİHİ
kını uygulanması sırasında bilhassa ehl-i örf taral ından yapılat .ık keyfiliği önle
me düşüncesiyle kabul edilmiş olduğunu yukarıda bcliıimi dik, Bu düşünceyle
hazırlanan kanunnâmelerde ta’zir cezaları oldukça teferruatlı bir biçimde dü
zenlenmiştir. Bir suç işlenmesi durumunda bunun hukuken sabit olması tama
men kadı’nın yetkisinde kabul edilmiş ve kadı tarafından suçlu bulunmadıkça
kimsenin cezalandırılmaması üzerinde titizlikle durulmuştur20. Kadı tarafından
suçlu bulunan kimseler ehl-i örf tarafından kanun-i Osmanî’ye göre cezalandı
rılmıştır. O halde ta’zir cezalarında da uygulamada bazı fiilî ihlaller bulunmakla
birlikte kanunilik prensibine esas itibariyle riayet edildiği ve buna önem veril
diği görülmektedir21.
Kanunilik prensibi ceza hukukunda kıyasın uygulanmasını da imkânsız
kılmaktadır. Çünkü hakime kıyas yoluyla suç ve ceza ihdası yetkisinin verilmesi
kanunlarda olmayan fiillerin suç sayılması ve yine kanunda olmayan cezaların
verilmesi sonucunu doğurmaktadır. İslâm hukukçuları da konuyu tartışmışlar
ve bu konuda iki farklı guruba ayrılmışlardır. Bir kısım hukukçuya göre had
ve kısas suçlarında ve keffaretlerde kıyas uygulanamaz. Çünkü bunların illeti
bilinemez. İlleti bilinemeyince de bunlara dayanılarak kıyas yapılamaz. Ayrıca
kıyasta hata ihtimali vardır. Hata ihtimali bir şüphedir. Şüphe ile had cezaları
düşer. Diğer grup hukukçular ise kıyas ile bu tür suçların ihdas edilebileceğini,
Muaz b. Cebel hadisinin mutlak ifadesinin buna delalet ettiğini, nitekim Hz.
Ali’nin şarap içme-sarhoşluk suçunu kazif suçuna kıyas ettiğini söylemekte
dirler. Diğerleri bu cezanın kıyas yoluyla değil, icmâ ile sabit olduğunu iddia
etmektedirler22.
b. Ceza Hukukunun Zaman Bakımından Uygulanması

Ceza hukukunun zaman bakımından uygulanmasıyla bugün kastedilen
ceza kanunlarının yürürlük tarihinden itibaren işlenen suçlara uygulanması ve
daha önceden işlenmiş suçlara tatbik edilmemesidir. Ceza kanunlarının geç
mişe yürümeme kuralı olarak ifade edilen bu esas suçta ve cezada kanunilik
prensibinin tabii bir sonucudur. Bu kuralın istisnası ceza kanunlarının lehte
hükümlerinin geriye yürümesinde görülmektedir23. Klasik İslâm hukuku kitap
larında böyle bir prensipten sarahatle bahsedildiğine rastlanmaz. Buna bakarak
20 Mesela bk. Barkan, Kam/n/az; s.200, md.21; s.267-268, md. 5, 10; s. 286, md. 53; s. 311, md. 24; s.
314, md.16, s.382, md. 41
21 Bu durum karşısında bugün pozitif hukukçular tarafından umumiyetle söylenegeldiği gibi Osman
lIlarda ceza hukuku özellikle ta’zir suçları alanında bir başıbozukluğun ve keyfiliğin bulunduğunu
söylemek (bk. Taner, 133; Dönmezer-Erman, I, 123) mübalağalı sayılmalıdır.
22 Ebû Zehra, el-Cerîme, 232-233; Ûdeh, I, 183-184
Bu prensibin Batı hukukundaki tarihi için bk. Dönmezer-Erman, I, 208, ayrıca bk. I, 205, d.n. 2;
Emin Arttık, “’’Ceza hukuku kurallarının zaman bakımından uygulama alanı”, Ceza Hukuku El Kita
bı, İstanbul 1989, s. 130 v.d.
160
I J mı ıcz.ı hukukunun z;ıın;ın bakıınıiKİan uygulanması konusunda bir belirsiz
lljıin bulunduğunu veya İslâm ceza hukuku kurallarının geçmişe yürüdüğünü
-o n lı inek mümkün müdür?
Hu bakımdan had ve kısas suçlarıyla ta’zir suçlarını ayrı ayrı değerlendir
m< I gerekmektedir. Had ve kısas suçları Kitap ve Sünnet tarafından konulmuş
ve i iv.ilan belirlenmiş suçlar olduğundan bunlar bakımından cezâî hükümlerin
. ...... ila ilgili ayet ve hadislerin sadır olduğu tarihten itibaren uygulandığı söy
|ı-m bilir. Gerek adam öldürme gibi kısas suçlarında gerekse hırsızlık, zina v.b.
Iıııd suçlarında ilgili ayet ve hadislerden önce bir ceza uygulaması söz konusu
> ılın.ımıştır. Bu bakımdan bu suçlar bakımından ceza hukukunun geriye yüıü
ıııesı söz konusu değildir. Yine bu suçlarda ve cezalarında zaman içerisinde bir
< I. i'.ı .ildik olmadığından bu prensip üzerinde klasik kitaplarda açık bir şekilde
ı lıııutmasına ihtiyaç hissedilmemiştir.
Hu prensip bakımından ta’zir suçları ele alındığında görülür ki klasik kay
ı tıklarda ta’zir suçları bakımından da ceza kanunlarının geçmişe yürümediğini
onaya koyan hükümler vardır. Gerek Mâverdî ve gerekse Ebû Ya’lâ elT'eıı.i
hakimin ta’zir cezası vermeden önce ta’zire konu olan hukuka aykırı fiili red
delmesi ve bu konuda halkı uyarması gerektiğini, ancak bundan sonra ceza
vermesinin mümkün olacağını belirtmektedirler24. Osmanlı uygulamasında da
l>ıı prensibe dikkat edildiğini kabul etmek gerekecektir. Kanun-i Osmani ka vra
ıııına büyük bağlılık gösterildiği bir ortamda ceza kanunlarının geriye yürüme
sini tecviz etmek aşikar bir tezat teşkil edecektir.
c. Ceza Hukukunun Yer Bakımından Uygulanması

Ceza hukukunun yer bakımından uygulanması klasik kaynaklarda daha
çok İslâm ülkesi dışında (dârü’l-harb) işlenen suçların İslâm ülkesinde cezalan
dirilip cezalandırılmayacağı meselesiyle ilgili olarak tartışmalara konu olmuştur.
Burada İslâm hukukçularının ülke terimiyle ifade ettikleri kavram bugünkün
den farklıdır. İslâm hukukçuları dünyayı İslâm ülkesi (dârü’l-İslâm),İslâm ülkesi
dışındaki ülkeler (dârü’l-harb) olarak ikiye ayırmaktadır. Buna göre İslâm ül
kesi denince bununla müslümanların hakimiyetinde olan ve İslâm hukukunun
tatbik edildiği ülke anlaşılır25. İşte problem dârü’l-harbde suç işleyen kimsenin
İslâm ülkesine döndüğü zaman cezalandırılıp cezalandırılmayacağıdır.
Ebu Hanife ceza hukukunun yer bakımından uygulanması meselesinde
esas itibariyle mülkilik anlayışının ağır bastığı bir görüşe sahiptir. Ona göre
İslâm ülkesinde bulunan müslüman ve zimmîlere İslâm hukuku uygulandığı
gibi İslâm ülkesi vatandaşı olmayıp geçici bir süre için izinli olarak burada
24 Mâverdî, 249; Ferrâ, 277; Avvâ, 67

25 Geniş bilgi için bk. Özel, Ülke Kavramı, s.76-83
161
I I I It IX I H IIX I IIX I AIM! II
bulunan yabancılara (müste'men) da şahıs haklarına yönelik suçlarda İslâm

hukuku uygulanır. Ancak bunlara Allah hakkına yönelik suçlarda İslâm İm
kuku uygulanmaz2627 . Müslümanların dârü’l-harbte işledikleri suçlara ise İslam
ülkesine döndükleri zaman her hangi bir ceza verilmez. Çünkü bu suçların
işlendikleri yerlerde İslâm devletinin bir hükümranlık hakkı mevcut değililiı
Bu sebeple suçlulara İslâm ülkesine dönünce de her hangi bir ceza verilmez ”
Ancak kul hakkı bahis konusu olduğunda tazminat hakkı saklıdır. Bu sebepli
hırsızlıkta çalınan malın tazmini veya adam öldürmede diyetin ödenmesi bu
sebeple gereklidir28.
d. Ceza Hukukunun Kişi Bakımından Uygulanması

Burada incelenmesi gerekli problem İslâm ceza hukukunun bu hukuk.ı
tabi kimselere uygulanması sırasında şahıslara yönelik bir ayırımın yapılıp ya
pılmayacağıdır. Genel prensip İslâm ceza hukukunun uygulanması sırasmda
suçlular arasında bir ayırım yapılmaması ve hukukî hükümlerin herkese eşil
olarak uygulanmasıdır. Ancak zaman zaman özelliği olan bazı kişi ve gruplara
farklı uygulamanın olması da mümkün olmaktadır. Burada özelliği olan bu kişi
ve grupları teker teker ele alınacaktır.
aa. Devlet Başkanı

Hanefîler’e göre devlet başkanının Allah (kamu) haklarına yönelik suçla
rıyla şahıs haklarına yönelik suçları birbirinden ayırmak gerekir. Devlet başka-
nınm içki içme, zina, zina iftirası gibi Allah haklarına yönelik olan had suçlarına
karşı bir dokunulmazlığı vardır. Bunlardan dolayı yargılanmaz ve cezalandırıl
maz. Ancak bu fiiller devlet başkanı için suç olmaktan çıkmadığı için bunun
dinî-uhrevî sorumluluğu ortadan kalkmaz. Adam öldürme ve müessir fiiller gibi
şahıs haklarına yönelik kısas ve diyet suçlarında ise devlet başkanının bir doku
nulmazlığı söz konusu değildir. Hanefîler bu iki tür suçu birbirinden ayırırken
şu gerekçeye dayanmaktadırlar. Had suçlarının uygulanması devlet başkanının
yetki ve sorumluluğu altındadır. Bir kimsenin cezalandırma yetkisini kendisine
2° Ebu Hanife’nin müste’menlerle ilgili bu görüşüne talebesi Ebu Yusuf da karşı çıkmakta ve bir
emanla İslam ülkesine giren yabancıların da her türlü suçlarda İslam ceza hukukuna tabi olduğu
söylemektedir, bk. Ebû Zehra, el-Cerime, 350-351; Ûdeh, I, 285
27 Ûdeh, I, 280-281; Ebû Zehra, el-Cerîme, 348-350; Özel, Ülke Kavramı, s.156-157
28 Özel, Ülke Kavramı, s.157. Mâlik, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel ise İslâm ülkesi vatandaşları bakımından
şahsilik, İslâm ülkesinde bulunan yabancılar bakımından mülkilik anlayışının hakim olduğu karma
bir sistemi benimsemektedirler. Onlara göre İslâm ülkesinde işlenen suçlar kimin tarafından işlenir
se işlensin İslâm hukukuna göre cezalandırılır. Bu görüşleriyle bu üç hukukçu müste’menlere Ebu
Hanife’nin tanımış olduğu imtiyazı tanımamaktadır. Dârü’l-harbte işlenen suçlar ise şayet bunları
işleyen müslüman veya zimmî ise bunlar İslâm ülkesine döndüğünde İslâm hukukuna göre ceza
landırılır (Ûdeh, 1, 287-289; Ebû Zehra, el-Cerîme, 346-347; Özel, Ülke Kavramı, s.156)
162
CUZA HUKUKİ
Mı mi I.nil,mm.ısı söz konusu olmadığından bu tür suçlarda devlet balkanının

ılııkıııııılııı.ızlığı vardır. Kısas ve diyet suçlarında ise cezalandırmayı talep ve
>1' J o ı n l ı < ‘ /.ıkındırma yetkisi mağdurun yakınlarınındır. Bu bakımdan devli ı
hu ıl> mmm bu tür suçlarda bir dokunulmazlığı söz konusu değildir29.
/lıtımfler
I J iııı ülkesi vatandaşı garmüslimlere (zimmîler) esas itibariyle İslâm << z.ı
İmim İm uygulanır. Yalnız Ebû Hanife şarap içme - sarhoşluk suçu bakımından
mmııl' ı İçin de bir istisna getirmekte ve bu fiillerin zimmîler tarafından yapıl
Hu ı dımımııııda kendi dinlerinin buna izin verdiği düşüncesiyle had suçunun
Bvilııılş 'ayılmayacağını söylemektedir. Bir anlamda Ebu Hanîfe bu istisnayı
lııml n.ı ı.mınan din ve vicdan hürriyetinin gereği saymaktadır30. Ayrıca yerindi
*îiııl< ı egi üzere kısas, zina ve kazif gibi bazı suçlarda zimmîlerin farklı değeı
Iflıdlıllmi'si de söz konusu olmaktadır.
II Köleler
' • . .ı hukuku bakımından farklı muamele edilen gruplardan birisi d< k<.
I. Iı nlıı Yerinde görüleceği üzere cezasının yarıya indirilmesi mümkün ol,m
lı ı.l .urlarında köleye hür kimselere verilen cezanın yarısı verilir. Evli kulenin
m ı ı mııhsan olmadıkları için recm ile değil, hürlerden daha hafif bir < c/.ı ılı
■ ez ıl.indirilir. Köleliğin ceza hukuku bakımından bu lehte sonuçlarının yanı
ıı ı ad.mı öldürme ve müessir fiiller bakımından kısasla değil, diyet ve la’zirlc
I ' 'iııııması gibi aleyhte sonuçları da bulunmaktadır.
H. Maddî Unsur
a Genel Olarak
Suçun meydana gelmesinde ikinci önemli unsur bir fiilin var olmasıdır. Bu
lal >z ve hareket şeklinde müsbet olabileceği gibi, yapılması gerekeni yapma1*
1 l.ınefîler’in dışındaki hukukçulara göre ise devlet başkanının suçlar bakımından her hangi bir sn
ıııııısuzluğu veya dokunulmazlığı söz konusu değildir. Hangi tür suçu işlerse işlesin devlet başkanı
I nııılardan sorumludur; yargılanır ve cezalandırılır. Ebû Zehra, el-Cerîme, 357-363; Ûdeh, I, 320 323;
Abdiilkerîm Zeydan, Mecmûatil Buhûsın Fıkbıyye, Beyrut 1986, s. 395-396
llehnesî, el-Hudüd, s.26 v.d.; Ebû Zehra, el-Cerîme, 338-339; Ömer b. Abdülaziz domuz eti yiyen
ve şarap içen zimmîlere ne yapmak gerektiğini sorduğu zaman Hasan el-Basrî kendisine "Onlaı
lııınun için (dinlerinin gereğini yapmak için) cizyeyi ödüyorlar. Selef de bu şekilde davranmışın
Sen onlara tabi olacaksın, yeni bidatlar icad edecek değilsin.” cevabını vermiştir, bk. Ebû Zehra,
ı 'l-Cerîme, 339. Mahmesanî Ebû Hanîfe ve Mâlik’in içki içmenin yanı sıra zimmîlere zina haddinin c I,
uygulanmayacağı görüşünde olduğunu nakletmektedir, bk. Mûcebât, I, 119-120. İmam Şafiî ise bu
konuda zimmîlerin de aynı hükme tabi olduğunu söylemektedir. Bu görüşüyle o had ve kısas suç
kırını kamu düzenini yakından ilgilendiren suçlar olarak kabul etmekte ve zimmîler için bir istisna
tanımamaktadır. Cumhur da bu konuda Şâfiî gibi düşünmektedir ÇEbû Zehra, el-Cerîme, 338-339)
163
TURK IH IKl IK TARİHİ
ma, kaçınma şeklinde menfî de olabilir. Bu unsura maddi veya objektif unsur
denmektedir. Hırsızlık suçunda maddî unsur başkasına ait bir malın gizlice
alınması, kazf (zina iftirası) suçunda bir kimseye zina isııad etme, zina suçunda
nikah akdi bulunmaksızın cinsel ilişkide bulunma, katil suçunda adam öldür
me fiilidir. Bir fiil şeklinde ortaya konmayan düşünceler hukuken yasaklanmış
hareketler hakkında bile olsa bir suç oluşturmazlar.
Maddî unsurun gerçekleşebilmesi için ortada bir fiil, ihlal edilen ferdî veya
dinî - İçtimaî bir menfaat, yani zarar, zararla fiil arasında bir illiyet bağı bulun
malıdır. İlliyet bağının tespiti konusunda bazı Hanefîler farklı görüşte olmakla
birlikte İslâm hukukçularının genel olarak uygun sebep teorisine31 yakın bir
anlayışı benimsedikleri söylenebilir. Bir diğer ifade ile neticenin faile nisbetinin
mümkün bulunduğu, benzer hallerde de sanığı bu fiilden suçlu tutmak konu
sunda genel bir kanaat oluştuğu durumlarda zararlı neticeyi doğuran sebep
ister doğrudan, ister dolaylı olsun faili bu neticeden sorumlu tutmak mümkün
olacaktır32.
Müsbet bir fiille suçun oluşması durumunda failin suçlu sayılacağı ve o
suç için belirlen cezaya çarptırılacağı konusunda tereddüt yoktur. Ancak su
çun menfî bir fiille, yani yapmama ve kaçınma suretiyle işlenmesi durumunda
suçun yine işlenmiş sayılıp sayılmayacağı meselesi önceki kadar açık değildir.
Mâlikî, Şafiî ve Hanbelî hukukçulara göre bir kimseyi yanında su olduğu halde
çölde susuz bırakan ve ölümüne seyirci kalan kimse bunu şayet onu öldürme
kastıyla yapmışsa adam öldürme suçu gerçekleşmiş olur. Mâlikîler çocuğunu
öldürme kastıyla emzirmeyen ve onun açlıktan ölmesine sebep olan annenin
yine menfî bir fiille öldürme suçunu işlediğini kabul etmektedirler33. Bu görüşte
olan hukukçulardan bir kısmı menfî bir fiille suçun teşekkülü için müsbet bir
edim borcunun var olması gerektiğini ileri sürerler. Yani çöldeki susuz kimseye
su vermeyenin veya çocuğuna süt vermeyen annenin kasten de yapsalar bir
adam öldürme suçunu işlemiş sayılmaları için su veya süt verme borçlarının
var olması gerekmektedir34. Ancak Ebu Zehra bu ayırımın Batı hukukunda
önemli olduğunu, İslâm hukukunda böyle bir borcun dinen ve ahlaken çoğu
kere var olduğunu dolayısıyla kişinin suçlu sayılması için gerekli şartların oluş
tuğunu söylemektedir35. Hanefîler ise menfî bir fiille işlenen suçu müsbet bir
fiille işlenen suçla aynı seviyede görmemektedirler. Bu sebeple çölde susuz
kalan kimseye su vermeyen, boğulmakta olan bir kimseyi kurtarmayan kimse
31 Bu teori için bk. Emin Artuk, “Suç genel teorisi”, Ceza Hukuku El Kitabı, İstanbul 1989, 205-207
32 Ûdeh, I, 463-466; Ahmed Fethi Behnesî, el-Mesûliyyetü’l-Cinâiyye, Kahire 1404/1984, s. 45
33 Ebû Zehra, el-Cerîme, 135
33 Ebû Zehra, e/-G?nme,138
164
tTZA III İKİ İKİ I
Iııiiıiıı bunları kasten de yapmış olsa adam öldürme suçunu işlemiş sayılmaz
I s dayısıyla kısas ve diyet cezasına çarptırılmaz3637
. I tatla Ebu llanile'.yc göı<
btı kimseyi bir odaya aç ve susuz kapatıp ölümüne sebep olan kimse dalıl
lu*..a. veya diyeti gerekli kılan bir adam öldürme suçu işlememiştir. Ebû Yusuf
'■ Muhammed ise bu durumda bir adam öldürme suçunun işlendiğini kabul
■ deıleı Ancak hemen belirtmek gerekir ki Ebu Hanife faili burada tamamen
m .uz kabul etmemekte, kendisine uygun bir ta’zir cezası verilir, demektediı'
b. Teşebbüs
Klasik fıkıh kitaplarında teşebbüs kavramına açıkça rastlanmamakta ise de
İslam hukukçuları tamamlanmış ve tamamlanmamış had ve kısas suçlarını bir
bilinden net bir biçimde ayırmışlardır. Bunun sonucu olarak tamamlanmamış
lı.ıd ve kısas suçlarına tamamlanmış olanlar için öngörülen cezalar verilmeyip
uygun bir ta’zir cezasının, yani daha hafif bir cezanın verilmesi tercih edilmiştiı
() halde teşebbüs kavramı İslâm hukukuna yabancı değildir.
İslâm hukukçuları suçun düşünce ve niyet safhasından tamamlanmasına
Kadar olan süreci bölümlere ayırmış ve bu bölümlerden her birinin hukuki
durumunu belirlemeye çalışmışlardır. Düşünce safhasındaki bir suçun ceza
l.ındırılması söz konusu değildir. Daha sonra niyet ve karar safhası gelir, bu
dönemde de kişinin sorumlu olması söz konusu değildir. Bundan sonra hazırlık
hareketleri gelir. Bu hareketler kendi başına bir suç teşkil ederse bunlardan
dolayı kişinin sorumlu olduğunda tereddüt yoktur. Ancak kendi başlarına suç
teşkil etmeyen hareketler Hanefî ve Şâfiî hukukçulara göre suça hazırlık da
teşkil etseler cezaî sorumluluk doğurmazlar; Mâlikî ve Hanbelîlelere göre ise
doğururlar38. Ancak tabiatıyla suça hazırlık teşkil eden hareketler için asıl suça
nisbetle daha hafif bir cezanın verilmesi söz konusudur.
Bu safhadan sonra suçun icrasına başlanması safhası gelir. İslâm hukukçu
kırının çoğunluğuna göre suçun maddî unsurunu oluşturan fiillerden birisinin
yapılmasıyla suçun icrasına başlanmış olur (objektif nazariye). Öte yandan bu
görüş sahipleri icrai hareketleri bitirilmemiş suçu da tamamlanmış kabul etmez
ler. Sözün gelişi hırsızlık için bir eve giren kimse çalacağı malları toplayıp paket
yaptıktan sonra, evden çıkarmadan önce yakalanırsa hırsızlık suçu tamamlan
matnış sayılır39.
Ebû Zehra, el-Cerîme, 139-140

37 Ebû Zehra, eZ-Cerime, 139-141
38 Ebû Zehra, el-Cerîme, 389-390; Ahmed Fethi Behnesî, Nazariyyâtfi’l-fikhı’l-Cinâiyyi’l-İslâmî, Kahi
re 1389/1969, s. 40-43
39 Hz. Aişe, Şâfiî ve Haşan el-Basri ise burada hareketten daha çok failin kasdına önem vermektedir
ve icraî hareketin başlamasını buna göre belirlemektedir (sübjektif nazariye). Yine bu görüş sahip
leri henüz icraî hareketleri bitirilmemiş suça failin niyetini göz önüne alarak tamamlanmış suç gibi
165
I I 'III'. I II IKI IK I AHIIII
lîıilin icraî hareketleri ister tamamlanmış ister tamamlanmamış olsun z.ı

rarlı neticenin meydana gelmemesi durumunda suçun tamamlanmamış olduğu
kabul edilmektedir. Bu durumda suç ister had ve kısas gurubuna, isterse ta'zir
gurubuna girsin asıl suça verilen cezadan daha hafif bir ceza verilir. Bu cezanın
tespitinde suçun tamamlanma aşamasına yakınlığı veya suçun ağırlığı dikkate
alınmaktadır"1.
c. Suçtan Vazgeçme ve Tövbe

Suçun tamamlanmamış olması bazen failin icraî hareketi tamamlamaktan
kendi ihtiyariyle vazgeçmesiyle olur. Burada da suç tamamlanmamış ve icraî
hareketin zararlı sonucu meydana gelmemiştir. Ancak bunun teşebbüsten farkı
suçun tamamlanmamasının failin iradesiyle gerçekleşmiş olmasıdır. Burada fa
ilin cezalandırmaktan korkması veya dinî-ahlakî birtakım düşüncelerin etkisin
de kalarak suçu tamamlamaktan kaçınması söz konusudur. Burada vazgeçme
anına kadar icraî hareketler başlı başına bir suç oluşturmuyorsa suçu yarıda
bırakan kimseye her hangi bir cezanın verilmesi düşünülemez. Çünkü suçu
tamamlamaktan kendi irade ve ihtiyarıyla vazgeçmiştir*41.
Vazgeçme anma kadar asıl suç değilse de başka bir suç oluşmuşsa burada
vazgeçmenin cezaya etkisi nedir? Burada İslâm hukuk literatüründeki ifadey
le tövbenin işlenmiş bir suçtan dolayı cezalandırmayı ne ölçüde etkileyece
ği problemi karşımıza çıkmaktadır. Burada suçun kul (şahıs) haklarıyla Allah
(İslâm kamu) haklarını ihlal etmesi arasında bir ayırım yapmak gerekmektedir.
Şahıs haklarını ihlal eden suçların tövbe ile düşmeyeceği konusunda tered
düt yoktur. Burada asıl olan hakkı ihlal edilen şahsın affetmesidir. Kısas ve diyet
suçları bunlardandır. Bunların suça maruz kalan kimsenin affetmesi söz konusu
olmadıkça tövbe ile düşmesi mümkün değildir42.
Allah (İslâm kamu) haklarının ihlaline gelince -ki had suçları başlıca İlmîy
ledir.- bu suçların tövbe ile düşmesi konusunda mezhepler arasında tövbe edil
diği ana göre değişen farklı görüşler bulunmaktadır.
Suçun işlenmesinden sonra ancak kovuşturulma yapılmadan önce tövbe
edilmesi durumunda İmam Şâfiî ve bazı Hanbelîlere göre suçludan had cezası
düşer. Ebu Hanife, Mâlik’e ve Ahmed b Hanbel ile İmam Şâfiî’nin bir görüşüne
ceza verilmesini öngörmektedirler. Mesela İmam Şâfiî burada kasıt unsurunu dikkate alarak suçun
tamamladığını kabul eder ve hırsızın tamamlanmış bir suçı işlemiş gibi cezalandırırmışım öngörür
(Behnesî, Nazariyyât, 43-45).
4° Mesela Mâverdî teşebbüs derecesinde kakın hırsızlık suçunda icraî hareketlerinin her aşamasına
göre farklı ta’zir cezaları öngörmektedirler, bk Mâverdî, 282-283
41 Ebû Zehra, el-Cerime, 596-597Behnesî, Nazariyyât, 54
42 Ebû Zehra, el-Cerîme, 398; Behnesî, Nazariyyât, 56
166
( .KZA III İKİ İKİ I
-i. i -< lı.ııl suçlarının işlenmesinden sonra tövbe ile cezanın düşmesi münıkıııı
ılı gildiı An< ak Haneliler burada hırsızlık sııçıı için bir ayırım yapmakla, ve İm
ı m ı İr geçirilmeden önce pişman olması ve çalılığı malı sahibine iade etine-.i
ılıııııımırııl.ı had cezasının verilmeyeceğini söylemektedirler. Çünkü onlara göre
Hu idik her ne kadar had suçu ise de takibi şikâyete bağlı bir suçtur. Şikâyet
t dilmeden önce hırsızın pişman olup malı sahibine iade etmesi şikâyet etim
lıiik.iııını ortadan kaldırmaktadır. Diğer had suçlarının takibi ise şikâyete bağlı
dı gildir. Dolayısıyla tövbenin bu suçların cezasının düşmesine bir etkisi bulun
Ilınmakladır. Yalnız burada yol kesme (hırâbe) suçunun özel bir durumu varda
I 4 İm hukukçuların ortak kanaatine göre bu suçu işleyen kimse ele geçmeden
> >ıı< e tövbe ederse had cezası düşer. Suçlunun ele geçmesinden sonra ise hukuk
uların büyük çoğunluğuna göre tövbe ile cezanın düşmesi mümkün değildirH
C. Hukuka Aykırılık
İslâm hukukunca yasaklanan fiilin aynı zamanda hukuka aykırı olarak
hlcıımesi, bir diğer ifadeyle hukuka uygunluk sebebinin olmaması lazımdır
ini uka uygunluk sebepleri olarak şunlar sayılabilir.
a. Hakkın Kullanılması
Bunun dikkate değer bir örneği baba, anne veya sair velilerin çocuğu
dövmesi ve bundan beklenmeyen bir zararın meydana gelmesidir. Bunun mi
çmı oluşmasına engel olacağını söyleyen hukukçular bulunduğu gibi, engi I
olmayacağını söyleyenler de vardır. Ebu Hanife birinci gruba Ebu Yusuf Vtt
Mı i hammed ikinci gruba örnek gösterilebilir43
44.
b. Meşrû Müdafaa
En önemli hukuka uygunluk sebeplerindendir. Dolayısıyla meşrû ııııidn
fea, işlenen hukuken yasaklanmış fiilin suç olmasını engeller. Meşrû bir müda
faadan bahsedebilmek için; 1. Suç sayılan fiilin cana, ırza veya mala yönelik <>1
ması, 2. Devlet otoritesinden yardım istemenin mümkün olmaması; 3. Saldım
Önlemek için gerektiği kadar güç kullanılıp bunun başlı başına bir saldırı teşkil
etmemesi gerekir45.
c. Görevin İfası
Doktor ve benzeri meslek sahiplerinin mesleklerini ifa esnasında meydana
gelen ölüm, sakat kalma gibi bir neticeden cezaî sorumluluklarının olmadı
43 Ebû Zehra, el-Cerîme, 399-403; Behnesî, Nazariyyât, 56-59

44 Behnesî, e/-4'7es'zî/zjyeftji’/-C’iMÛıçye, 179
45 Ûdeh, 1, 478-486; Behnesî, e/Ufesıî/zjıyefıî7-CÎ;ıây;ve, 194
167
1’1IRK HUKUK TARİHİ
gı genel olarak kabul edilmektedir, Elverir ki bu meslek mensuplarına isnadı

mümkün olan bir kusur, tedbirsizlik söz konusu olmasın. Bir kusurları söz ko
nusu olduğunda cezaî ve hukukî sorumlulukları olacağı tabiidir46.
D. Mânevî Unsur
Suçun dördüncü unsuru kişinin yaptığı işin hukuka aykırı olduğunu bile
cek ve sonuçlarını kavrayacak bir durumda olması ve bu sonucu isteyerek ve
sonuçlarına razı olarak yapmasıdır. Buna genel olarak suçun mânevî unsuru
veya kusurluluk adı verilmektedir. Bu unsurun gerçekleşebilmesi için suçlunun
cezaî ehliyete sahip olması ve ehliyeti ortadan kaldıran veya azaltan bir sebebin
bulunmaması ve hukuka aykırı fiili kusurlu olarak ve kendi iradesiyle yapması
aranmaktadır.
a. Cezaî Ehliyet
aa Genel Olarak
Cezaî ehliyet için kişinin temyiz gücüne sahip olması ve ergenlik çağına
gelmiş bulunması (âkıl-bâliğ olması) gerekir. Kişinin yaptığı hareketlerin sonu
cu kavrayabilmesi için en azından temyiz gücüne sahip olması gerekmektedir.
Ancak yedi yaşından itibaren edinilmeye başlanan temyiz gücü, kişinin hare
ketlerinin bütün sonuçlarını kavrayabilmesi için yeterli değildir. Bu sebeple
cezaî ehliyet için temyiz gücünün başlaması yeterli görülmemiş, ayrıca belli bir
sürenin daha geçerek kişinin iyiyi kötüden ayırma kabiliyetinin iyice yerleşme
si aranmış ve bunun için de ergenlik çağı sınır olarak kabul edilmiştir47. Buna
göre ergenlik çağına gelmiş ve temyiz gücüne sahip olan bir kimsenin cezaî
ehliyeti bulunmakta, gayrimtimeyyizin bulunmamaktadır. Mümeyyiz çocuğun
had ve kısas suçları için cezaî ehliyeti bulunmamakta ise de ta’zir suçlarında
sınırlı bir cezaî ehliyetinden bahsedilebilir.
Ergenlik ise fizyolojik bir olaydır; kişiden kişiye değişiklik gösterir. Ayrıca
bu fizyolojik olgunlukta sıcak veya soğuk bölgede bulunmanın da etkisi vardır.
Bu sebeple İslâm hukukçuları ergenliğe bir alt, bir de üst sınır koymuşlardır.
Alt sınırdan önce ergenlik söz konusu olmayacağı gibi üst sınıra ulaşmış kimse
de fizyolojik olgunluğa ulaşmasa bile hukuken ergen sayılır. Ergenliğin alt sınırı
kızlarda dokuz, erkeklerde on iki; üst sınırı ise Ebu Hanife’ye göre kızlarda on
yedi, erkeklerde on sekizdir. Ebu Yusuf ve Muhammed her iki cins için üst sınırı
™ Behnesî, el-Mesüliyyetü ’l-Cinâiyye, 187-188

47 Hz. Peygamberin hadislerindeki “Üç kişiden kalem (sorumluluk) kaldırılmıştır; ergenlik çağına
gelinceye kadar çocuk, uyanıncaya kadar uyuyan kimse, iyileşinceye kadar akıl hastası.” ifadesi
' (Buhârî, Talâk, 11; Tirmizî, Hudûd, 1; Ebû Dâvûd, Hudûd, 17) çocuk, akıl hastası ve uyuyan kimse
nin cezaî sorumluluğununun bulunmadığını oltaya koymaktadır.
168
Cl ZA HUKUKU
on I ><■,■. olarak benimsemişlerdir. Bu üst ve alt sınırlar arasında kişi ne zaman bi

yı »h ıjik olgunluğa ulaşırsa cezaî ehliyet bakımından o zaman tam ehliyetli sayılır
Mümeyyiz veya gayrimiimeyyiz çocuğun cezaî ehliyetinin bulunmaması
ılrıııek Allah haklarına yönelik suçlarda (had suçları) her hangi bir cezaya
• il pin ılmaması demektir. Kısas suçları ise şahıs haklarına yönelik suçlar oldu
gımdan bu tür suçları işleyen çocuklar kasıt unsuru sabit olmadığı için kısas ile
>< .ıl.ındırılmazsa da diyet denilen malî ceza-tazminat ile cezalandırılırlar. Bu
bakımdan durumları biraz sonra ayrıntılı olarak ele alınacak akıl hastalarının
ılın umu gibidir.
I'a'zir suçlarına gelince mümeyyiz olmayanların bu suçlarda da cezaî ehli
yelleri yoktur. Ancak bu suçlarda mümeyyiz küçüklere onları eğitmek maksa-
ı lııı.ı yönelik uygun bir cezanın verilmesi mümkündür48.
bh. Cezaî Ehliyeti Ortadan Kaldıran veya Azaltan Sebepler

Mümeyyiz veya gayrimümeyyiz çocuğun durumu her insanın geçirmek
mecburiyetinde olduğu tabii bir safhayı ifade etmektedir. Ancak bunun dışında
öyle birtakım haller vardır ki bunlar her kimsede bulunmamakta, bulunduğu
Kimselerin cezaî ehliyetlerini de ya tamamen ortadan kaldırmakta veya sınırlan
damaktadır. Ancak ehliyet ârızalarının sadece cezalandırmanın önüne geçtiğim,
haksız fiil sorumluluğunu (doğrudan haksız fiillerde) ortadan kaldırmadığım
belirtelim. Bu sebeplere İslâmi literatürde sonradan meydana geldiklerini ve
arızi bir durum olduklarının belirtmek üzere ehliyet arızalan denmektedir.
1. Akıl Hastalığı
Ehliyet ârızalarının başında akıl hastalığı gelir. Akıl hastalığını İslâm hu
kukçuları genelde ikiye ayırırlar; devamlı akıl hastalığı (cünûn-ı mutbık), geçici
akıl hastalığı (cünûn-ı gayr-ı mutbık). Geçici akıl hastalığı nöbetin geldiği anda
kişiyi ehliyetsiz kılma açısından devamlı akıl hastalığının doğurduğu sonuçları
doğurur. Akıl hastalığı Allah haklarına yönelik suçlar (had suçları) bakımından
cezaî ehliyete engeldir. Bir diğer ifadeyle içki içme, zina, hırsızlık gibi had suç
larını işleyen akıl hastaları, bunlar için öngörülen had cezalarına çarptırılmazlar.
Kısas suçlarına gelince bunlar şahıs haklarına yönelik suçlar olduğundan her
ne kadar bu tür suçları işleyenler kasıt unsuru sabit olmayacağı için kısas ile
cezalandıramazlarsa da diyet denilen malî ceza-tazminat ile cezalandırılırlar.
Ancak bu ceza-tazminatın bizzat suçu işleyen fail tarafından mı yoksa hata ile
işlenen adam öldürme suçlarında olduğu gibi âkile denilen failin yakın akraba
grubu tarafından mı ödeneceği tartışmalıdır. Hukukçuların büyük çoğunluğu
169
HIHK HUKUK TARİHİ
ise âkile tarafından ödenmesi gerektiği görüşündedirler'10. Ta'zir suçlarında da

akıl hastalığı cezaî ehliyeti ortadan kaldırmaktadır*
50.
2. Akıl Zayıflığı (Ateb)

Akıl zayıfı olan kimse akıl hastası gibi yaptıklarının sonucunu hiç idrak
edemiyor değildir; ancak bütün yönleriyle idrak ettiği de söylenemez. Bu se
beple İslâm hukukçularının çoğunluğu onu cezaî ehliyet bakımından akıl has
tasından ayırmazlar ve ehliyetsiz kabul ederler. Ancak daha sonra görüleceği
üzere hukukî işlemler bakımından akıl hastasından farklı kabul edilmiştir51.
3. Uyku ve Bayılma
Uyku ve bayılma halindeki kişinin esas itibariyle bir suç işlemesi düşünüle
mez. Ancak bu halde iken bir kimsenin üzerine düşmesi veya uyur gezer halde
iken başkalarına zarar vermesi durumunda, yaptıklarını idrak etmekten uzak
olduğu için cezaî bir ehliyeti yoktur52.
4. Sarhoşluk
Sarhoşluk içki veya uyuşturucu bir madde alınması sebebiyle kişinin ne
yaptığını ve ne söylediğini bilemez duruma gelmesidir. Ebu Hanife bunun öl
çüsü olarak erkeği kadından ayıramama olarak göstermektedir. Ebu Yusuf ve
Muhammed ile diğer mezhep hukukçuları ise düzgün ve mantıklı konuşama-
masını ölçü olarak almaktadır.
İslâm hukukçuları sarhoşluğu cezaî ehliyete etki bakımından ikiye ayırmak
tadırlar. Birincisi sarhoşluk verici maddeyi bilmeyerek veya zaruretler altında
veyahut cebir ve ikraha maruz kalarak alma. Bu şekilde sarhoş olanların cezaî
sorumluluklarının olmayacağı konusunda hukukçular arasında görüş ayrılığı
yoktur. Ancak katil ve müessir fiillerde şahıs haklarının ihlali sebebiyle diyetin
bunlar bakımından da düşmeyeceğini belirtelim. Sarhoşluk verici maddeyi bi
lerek, isteyerek, diğer bir ifadeyle meşrû bir mazereti olmaksızın alanların cezaî
sorumlulukları konusunda ise İslâm hukukçuları başlıca ikiye ayrılmışlardır.
Birinci gruptaki hukukçular sarhoşluğun nasıl meydana geldiğine değil
sonucuna bakmakta ve sarhoşluğun her halükarda kişiyi normal düşünmekten
ve davranmaktan alıkoyduğunu söyleyerek had ve kısas grubuna giren bir suçu
işlemesi durumunda sarhoşu had ve kısas ile cezalandırmamaktadır. Çünkü bu
hukukçulara göre had ve kısas suçları şüphe ile düşmektedir. Ayrıca sarhoş bir
® İmam Şâfiî ise diyetin bizzat akıl hastası failin mallarından ödenmesi gerektiği kanaatindedir, geniş
bilgi için bk. Ebû Zehra, el-Cerime, 469-471
50 Ebû Zehra, el-Cerîme, 475
51 Behnesî, el-Mesûliyyetü 'l-Cinâiyye, 223-224
52 Behnesî, el-Mesûliyyetü’l-Cinâiyye, 237-238
170
< UZA III İKİ 1K
I Im ii rıhı l.ıııı bir cürmi kasda sıılıip okluğu <la ilcı i sürülemez. O hakle bu lı
rim lıiı.ı aılıoşluk haddi uygulanabilir ve eslediği diğer suçtan dolayı uygu
bu iı h tozası verilebilirse de bu halde iken işlediği suçlardan ötürü had v
İn . ı. 11 .'.ilan verilemez53
55.
54
Ilımı gruba giren hukukçular ise haram yolla yani meşru bir mazın
nlııı ile.ızııı sarhoş olanların bütün suçlarda cezaî sorumluluklarının aynen d<
Viıııı elliği görüşündedirler. Zira içki içen veya uyuşturucu madde alan kimsi
kınımı I. end isini normal düşünmekten ve davranmaktan alıkoyacağını bilinci-
icıln Ihımı bilerek ve sonuçlarını göze alarak sarhoşluk veren maddeyi alnusiı
hu görüş sahipleri bir diğer gerekçe olarak içki içmenin veya diğer sarhoşlu
o m. ı maddeleri almanın esasen yasak olduğunu, dolayısıyla suçun bir sın
ım .ııı kılmak veya en azından cezasından kurtulmak için kullanılamayaı ağıt
< n İnmekledirler. Bu görüş sahipleri başta Hanefîler olmak üzere Mâlikileıi
ı • ıgmıluğu ve bazı Şâfiî ve Hanbelî hukukçulardır54.
b. Kusur
Manevî unsurun gerçekleşmesi için suçlunun cezaî ehliyete sahip olııı
.ı yetmemekte, ayrıca bu kişinin hukuka aykırı fiili bilerek ve isteyerek u *.
hareketinin sonuçlarını kavrayabilecek bir durumda olarak istemesi, bit digı.
ıLu leyle somut olayda kusurlu olması gerekir. İslâm hukukçuları kusuru örn
iki ana gruba ayırırlar; kasıt ve hata. Hukukçuların büyük çoğunluğu bazı sm
kır bakımından kasıt ve hatayı da kendi içinde ikiye ayırarak incelerler K.r.
ı.ımd), kasıt benzeri (şibh-i amd); hata ve hata benzeri (hata gibi kabul edil*
bilecek durum).
Kasıt bir kimsenin hukuken yasaklanan bir fiili bilerek ve isteyerek r
İçmesidir. Sarhoşluk veren bir maddeyi içen, başkasının malının çalan, ev
olmadığı bir şahısla cinsel ilişkide bulunan veya birisini öldüren kimse biilıi
bu fiilleri bilerek ve isteyerek yapıyorsa kasıt unsuru gerçekleşmiş sayılır. K.r
ikiye (amd, şibh-i amd) ayıran hukukçulara göre kasıt kişinin fiili ve sonucun
istemesidir. Kasıt benzerinde ise suçlu fiili kasdetmekte, fakat sonucu (m .
öldürme suçunda ölümü) kasdetmemektedir. Adam öldürme suçunda kasıl v
kasıt benzeri ayırımın yapan Ebu Hanife, müessir fiillerde bu ayırımı terk ede
rek sadece kasdı kabul etmektedir55.
Suçların bir çoğunda kasdın sabit olabilmesi için genel bir kasıt, yani l ı
lin yaptığı işin hukuken yasaklanmış olduğunu bilmesi ve buna rağmen bun
53 Bu görüşte olan hukukçular Ahmed b. Hanbel, bir görüşüne göre İmam Şâfiî ve bazı Mâliki lnıkııl
çulardır (Ebû Zehra, el-Cerime, 525).
54 Ebû Zehra, el-Cerime, 523-524
55 Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel ise bu ikili ayırımı müessir fiillerde de sürdürmektedir (Udeh, I, 405 101
I
I I I KIS. I II 'KI IK I AHI I II
istemiş olması yeterlidir. Ancak bazı suçlarda bu genel kasıl yetmemekte özel
bir kast aranmaktadır. Kasten adam öldürme ve hırsızlık suçu böyle özel kasdın
arandığı suçlardandır. Kasten adam öldürme suçunda failin başkasına yasak
olduğunu bilerek vurması suçun teşekkülü için yetmemektedir. Ayrıca ölüm
neticesinin de kastedilmiş olmasını aranmaktadır. Aksi halde suç kasten değil,
kasıt benzeri (şibh-i amd) bir adam öldürme suçu olur. Keza hırsızlık suçunda
da başkasına ait malın mülk edinme kasdıyla alınması gerekir. Aksi halde hır
sızlık suçu teşekkül etmez56.
Hata ise kişinin hukuken yasaklanan fiili istememesi, ancak fiilde veya
kasıtta yanılarak suç teşkil eden fiili işlemesidir. Fiilde hata etmeye örnek ola
rak avcının bir av hayvanına ateş ederken yanılarak bir insana isabet ettirmesi
gösterilebilir. Kasıtta hata da bir askerin düşman askeri zannederek ateş edip
kendi arkadaşlarından birini vurmasıdır. Hata benzeri durum ise kişinin suç
teşkil eden fiili hiçbir şekilde yapmayı düşünmediği halde bu fiilin meydana
gelmesidir. Uyuyan bir kimsenin bir çocuğun üzerine düşerek onun ölümüne
yol açması böyledir. Hatada hata benzerinden daha ağır bir durum olmaktadır.
Zira hatada kişi hukuken yasaklanmayan bir neticeyi elde etmek isteyerek bir
fiili kastediyor, ancak ihtiyatsızlığı ve taksiri yüzünden o fiilden hukuken yasak
lanan bir sonuç hasıl oluyor57.
c. İkrah ve Mânevî Unsurun Oluşmasına Etkisi

Mânevî unsurun oluşması için cezaî ehliyeti olan bir kimsenin hukuken
yasaklanan bir fiili kusurlu olarak işlemesi yetmemektedir. Ayrıca bu fiili kendi
irade ve ihtiyariyle işlemesi gerekir. Dolayısıyla failin herhangi bir cebir ve taz
yik olmaksızın suç teşkil eden fiili işlemesi şarttır. İslâm hukuk literatüründe bu
cebir ve tazyike ikrah denir. İkrah genel olarak bir kimseyi istemediği bir şeyi
yapmaya zorlamaktır. Ceza hukukunda geçerli bir ikrahtan bahsedebilmek için
şu üç unsurun bulunması gerekir: 1. Cebir ve tazyiki yapan kimsenin tehdidini
yerine getirmeğe gücü yeter olmalıdır. 2. Tehdide maruz kalan bundan korka
rak bu korkunun etkisiyle kendisinden isteneni yapmalıdır. 3- Yapılması istenen
iş hukuken yasaklanmış bir iş olmalıdır.
Bu şekilde oluşan ikrahı üç kısma ayırmak mümkündür. Birincisi cana
ve vücut bütünlüğüne yönelik olan ikrahtır; öldürmek ve yaralamakla tehdit
etmek gibi. Bazı hukukçular bir kimsenin malvarlığının tamamının yok edil
mesine yönelik tehdidi de bu gruba sokarlar. Buna tam ikrah ve ikrah-ı mülci
denir. Bu tür ikrahta cebir ve tazyike maruz kalan kimse, ikrahı yapan kimse
nin basit bir aleti gibidir. İkincisi dövmek, habsetmek, mallarının bir kısmına
. 56 Ûdeh, I, 413-414
57 Ûdeh, I, 407
172
Cl'/A lllH-.tU-.il
/ ıı ıı erimek gibi cana, vücut bütünlüğüne veya malvarlığının tümüne yönelik

ı dııı.ıy,m ikrahtır. Buna eksik ikrah veya ikraha gayr-ı ıniilci denil'- llçüncıisü
• Iı lılı kimsenin usul ve fürıı gibi yakın akrabalarına yönelik bulunup can ve
■ m m bütünlüğünü yönelik olmayan zararları meydana gelirine tehdidini içeren
ila ılım Manevî ikrah olarak isimlendirebileceğimiz bu ikrah türünü bazı İm
ı «il • ular dikkate almakta ve ona birtakım hukukî neticeler bağlamakta, an. ak
Imııu eksik ikrahın bir türü olarak kabul etmektedirler58.
11 indîler ikrahın kişinin rızasını ortadan kaldıracağını ancak ihtiyarını (,s< •
< un imkanı) kaldırmayabileceğini söylerler. Çünkü onlara göre rıza ile ihtiyar
laikli kavramlardır. Buna göre nakıs/eksik ikrahta kişinin rızası ortadan kalk
m,ıkla, ancak ihtiyarı kalmaktadır. Tam ikrahta ise rızanın ortadan kalkmasına
ilave olarak ihtiyar yani seçim imkanı da fesada uğramakta, yani yapılan ıdı
< litten etkilenmektedir. Akitlerin esası rıza olduğu için ister tam ister nakıs osıın
ikrahla yapılan akitler geçerli değildir. Ancak suçlara gelince bunlar hakkında
lain ve nakıs ayırım yapılmakta ve nakıs ikrahın suçun oluşmasına ve cezanın
gerekmesine mani olmadığı kabul edilmektedir. Tam ikraha gelince bunun I >a
zen suçun oluşmasını önlediği, bazen de belirli cezaların verilmesini engelle
d iği söylenebilir.
Tam ikrahın had suçlarının teşekkülünü önlediği genelde kabul edilmekle
dir. Buna göre ikrah-i mülciin etkisiyle zina, hırsızlık, irtidat, içki içme gibi suç
ları işleyen kimselere bu suçlar için öngörülen had cezaları verilmez. Hırsızlık
gibi bazı suçlarda ise ceza ikrahta bulunana verilir. Had grubuna giren cezaların
şüphe durumunda düştüğünü, bu sebeple ikrahta bulunana da ceza verilme
yeceğini söyleyen hukukçular da vardır. Şahsa yönelik olan kısas suçlarında
ise Ebu Hanife, Muhammed kısası ikrah tesiriyle suç işleyen için değil, asıl iail
konumunda olan ikrahı yapan için gerekli görür, ikraha maruz kalan için uygun
bir ta’zir cezanı yeterli bulurlar. Ebu Yusuf ise her ikisine de kısasın gerekme
diğini, ancak ikrahı yapan kimsenin diyet ödeyeceğini söyler59.
§ 3. CEZA
I. TANIMI ve MAHİYETİ
Ceza kelime anlamının da ifade ettiği üzere yasaklanan bir şeyi yapma ve
emredilen bir şeyi terk etme karşılığında faile verilen uygun bir karşılık ise de
cezalandırma sadece bu maksatla meşru kılınmış değildir. Bunun yanında ceza-

59 Mâlik, Ahmed b. Hanbel ve bir görüşüne göre Şafiî ise her ikisine de kısas cezası gereklidir görü
şündedirler. Bu görüş ikrahın suçun oluşmasına engelleyici bir etkisi olduğunu kabul etmemekte,
ancak ikrahta bulunanı failin şeriki kabul etmektedir (Ebû Zehra, el-Cerîme, 546; Udeh, II, 131-132;
Behnesî, el-Mesûliyyetü’l-Cinâiyye, 249 v.d.).
173
H IRK IIIIKIIK TARİHİ
landirmada toplumü benzer olaylardan koruma ve aynı yasak fiili islemek im

yen kimseleri bundan caydırma düşüncesi de rol oynamakla, keza kişiyi ikim I
defa aynı yasak fiili yapmadan alıkoyma yani bir anlamda suçluyu eğitme ve
ıslah etme düşüncesi de yer almaktadır60. Esasında İslâm dini getirmiş olduğu
dinî-ahlakî öğreti, almış olduğu sosyal ve İktisadî tedbirlerle suçun daha işlen
meden önünü almak istemiştir. Ancak bütün bu tedbirlere rağmen yasaklanan
bir fiilin işlenmesi durumunda özellikle şahıs haklarının ihlalinin ağır bastığı
suçlarda bu ihlalleri önlemek ve Allah (İslâm kamu) haklarının ihlal edildiği
suçlarda da bu ihlalin İslâm kamu düzenini tehdit etmesini engellemek düşün
cesiyle cezalandırmaya yönelmiştir.
II. ÖZELLİKLERİ
A. Kanuniliği
Suçun unsurlarından bahsedilirken kanunî unsurdan da bahsedilmişti. Bu
kısaca kanunsuz suçun olmaması anlamına gelmekteydi. Aynı esas cezalar için
de geçerlidir. Bu konuda İslâm hukukunda suçlarda olduğu gibi cezalarda da
had ve kısas cezalarıyla ta’zir cezalarını birbirinden ayırmak gerekir. Had ve
kısas cezalarında suçlarda olduğu gibi sıkı bir kanunîlik ilkesi hakimdir. Esasen
cezası Kitap ve Sünnette belli olan yasak fiillere had ve kısas suçlan diyo
ruz. Ta’zir cezalarında ise aynı ölçüde sıkı bir kanunîlik ilkesinin en azıridari
başlangıç dönemlerinde söz konusu olduğunu söylemek zordur. Çünkü hangi
fiillerin yasak ve suç teşkil ettiğini tespit etmek devlet başkanına ve onun ver
miş olduğu yetkiye dayanarak kadılara verilmiş olduğu gibi, bu yasak fiillere
uygulanacak cezaların tespiti de yine aynı mercilere bırakılmıştır. Ancak suç
ve cezaların kanunnâmelerle tespit edildiği Osmanlı Devleti örneğinde olduğu
gibi cezaların da önceden kanunla belirlenmesi ve böylece cezada kanunîlik
ilkesinin bu tip ta’zir suçları için de söz konusu olması mümkündür.
B. Şahsiliği
Cezanın, ancak suçu işleyen kimse tarafından çekilip sadece onun sorumlu
olması anlamındaki şahsiliği İslâm hukukunun başlangıçtan beri izlemiş olduğu
bir temel prensiptir. Esasen bu prensip, sadece suçlar hakkında değil, suçları da
içine alan çok geniş bir çerçevede hiç kimsenin diğerinin günahını ve sorumlu
luğunu üstlenememesi tarzında ifade edilmiştir.
İlk bakışta bazı hallerde diyet cezasının bizzat fail tarafından değil de
onunla birlikte veya onun iştiraki olmadan âkile denilen belirli akrabalar tara
fından ödenmesi cezada şahsilik ilkesine aykırı olarak görülmekte ise de ya-
00 Avvâ, 71 v. d.
174
< I ZA HUKUKU
||||ılı11 l'.ıkıldığındıı bu uygulamanın da şahsilik ilkesine fazla aykırı olmadığı

ı ıinl,ii diyetin mağdurun maruz kaldtğı zarara göre değişen bir nıiktaı
ıı|>ıı if d> itil, genelde sabit bir değer olarak ve talebe bağlı olmaksızın ödenen
ı ut I... I. I ı ıh luğtı göz. önüne alındığında onda ceza (izciliği görülmekte, mağduı
ı- I, ılmİ.ıı m.ı ödendiği ve bunların, gerektiğinde diyetten vazgeçme haklarının
lıııiuH İuı u göz önüne alındığında da tazminat karakteri ön plana çıkmaktadıı
■l|ı ulu diyeti ödemesi bugün benzer örnekleri Batı hukukunda da görülen
h <|. ı.• İllilerdeki tazminat bedelinin ödenmesinde yardımlaşma esasının devre
M piıım .1 olarak değerlendirilebilir.
( (.inciliği
( ı z.ı hukukunun şahıs bakımından uygulanmasından bahsederken İslam

■Ma hukukunun genelliği üzerinde durulmuştu. İslâm hukukunda cezai.um
H'pnl ııım.ısı bakımından esas itibariyle bütün şahıslar aynı kategoride degeı
l< m İn ılmısiir. Bu ilke eşitlik ilkesini de çoğu kere gerekli kılmaktadır. Bu lop
lıııuım muhtelif katmanları arasında ceza bakımından farklılık gözetilmemeğini
I" ı ıh. imde getirmektedir. Hz. Peygamber’in hırsızlık yapan bir kadına laikli
mu imci e etmesini isteyenlere kızının hırsızlık yapması durumunda da aynı
t c/.ı\ a çarptırılacağını söylemesi bu ilkenin İslâm’ın ilk dönemlerinden itil >.m ıı
)ıi'ılıi lıgm.ı işaret etmektedir. Ancak köleler ve gayrimüslimler bakımından lamla
ım i,itlilerinden kaynaklanan ve çoğu kere lehlerine bazen de aleyhlerine olan
bııi.ikim farklılık göze çarpmaktadır61.
III. ÇEŞİTLERİ
Cezaları muhtelif bakımlardan kısımlara ayırmak mümkündür. Burada en
İm Ilı başlı ayırımlardan söz edilecektir.
A. Aslî - Fer’î - Tamamlayıcı Cezalar
a. Aslî Cezalar
Burada suç için tespit edilen asıl cezalar söz konusu olmaktadır. Had suç
l.ııında öngörülen sopa, el kesme, ölüm cezaları; kısas suçlarında kişinin kısas
edilmesi veya diyete mahkum edilmesi, bazı suçlarda getirilen keffaret cezaları;
ta’zir suçları için öngörülen cezalar buna örnek teşkil etmektedir62.
1,1Mesela kölelere had cezalarının yarıya indirilmesi mümkün cezaların yarıya indirilmesi, gayrimüs
limlere muhsan olmadıkları gerekçesiyle recm uygulanmaması, içki içtiklerinde Hanefîler’e göre
had cezası ile cezalandırılmamaları lehlerine, bazı kısas suçlarında ve bir kısım mezheplerce bunlara
yönelik saldırılarda failin farklı şekilde cezalandırılması aleyhlerine olan farklılıklara örnektir.
62 Geniş bilgi için bk. Ahmed Fethi Behnesî, el-Ukûbefi’l-Ftkbt’l-İslamî, Kahire 1403/1983, s. 123 v.d.
| . J I"
I I IKK I II IM IK I AKII II
b. Fer’î Cezalar
Belirli hallerde suçlu için sabit olan ilave cezalar bu gruba girmektedir. Biı
mirasçının murisini, bir vasiyet lehdarınm vasiyet edenini öldürmesi halinde
mirastan ve vasiyetten mahrum olması asıl cezaya ilave olan munzam bir ceza
olmaktadır. Zina iftirasında bulunan kimsenin şahitliğinin hiçbir zaman veya
bazı görüşlere göre tövbe edene kadar kabul edilmemesi de asıl cezaya ek bir
ceza olmaktadır63. Bu tür cezaların hakim tarafından ayrıca hükmedilmesine
gerek yoktur.
c. Tamamlayıcı Cezalar
Hakim tarafından ayrıca hükmedilmesi durumunda asil cezaya ilave olarak
suçluya verilmiş bulunan cezalardır. Sürgün cezası buna örnektir. Zina veya yol
kesme suçunda hakim gerekli görürse suçluya sürgün cezası verebilir. Bu du
rumda sürgün tamamlayıcı bir ceza olmaktadır. Sürgün cezasının aslî bir ta’zir
cezası olması da mümkündür64.
B. Bedeni, Ruhî ve Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar
a. Bedenî Cezalar
Bunlar bedene yönelik olan cezalardır. Yol kesme suçunda asılma (salb),
adam öldürme suçunda ölüm veya bir organın kesilmesi (kısas), hırsızlık su
çunda elin kesilmesi, zina ve zina iftirası suçunda dayak, evlinin zinasında recm
bu tür cezalara örnektir. Bu cezalara belirli esaslar dahilinde ta’zir suçlarında da
başvurulmaktadır. Osmanlı uygulamasında karşımıza çıkan yüzün karalanması,
sakalın kesilmesi, bir organın dağlanması da bedenî cezalara örnek olmaktadır.
b. Ruhî Cezalar
Bunlar hafif ta’zir suçlarında söz konusu olan ve suçlunun bedeninde de
ğil, ruhunda elem doğuran cezalardır. Kınama, suçluyu teşhir etme, öğüt verme,
suçluyu yalnızlığa terk etme gibi cezalar buna örnektir.
c. Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar

Hapis cezası tipik bir hürriyeti bağlayıcı ceza olmaktadır. İslâm hukukçu
larının bir kısmı sürgün cezasını da toplumdan sürgün yani hapis cezası olarak
anlamaktadırlar. İslâm hukukunda hapis cezası bulunmakla birlikte çok uzun
süreli hapis cezalarına pek hoş gözle bakılmamış, bunun yerine suçu önlemede
. ® Geniş bilgi için bk. Behnesî, el-Ukûbe, 172-173

64 Geniş bilgi için bk. Behnesî, el-Ukûhe,
176
(;i',z.A m iki iki i
• i .uçluyu eğitine ve ıslah etmede daha etkili olacağı düşünülen bedenî cezai.ıı
a n ılı rılilmişliı
< . Malî Cezalar

1l.ıd suçlarında her hangi bir malî ceza öngörülmemiştir. Diyeti bir tazını
e a ulattık kabul edersek kısas ve diyet suçlarında da malî cezalar öngörmüş
dı («ildir. Bu sebeple ta’zir suçlarında malî cezaların özellikle para cezalanılın
..... .. olup olmadığı İslâm hukukçuları tarafından tartışılmıştır. Ebıı Yusuf
İ n idi cezaların mümkün olduğunu söylerken diğer hukukçular genelde bu
mı cezalara menfî yaklaşmaktadırlar. Bu hukukçuları bu konuda böyle bir t.ıvıı
almaya ilen sebep malî cezaların suiistimali ve haksız yere şahısların malvarlık
l.ııına el konulmasına vesile yapılması endişesidir.
a. Para Cezaları
Osmanlı uygulamasında bir çok ta’zir suçu için para cezaları öngörül nur.
ve bunların miktarları suç nevilerine göre kanunnâmelerle belirlenmiştir.
b. Müsâdere
İslâm hukukunda çeşitli sebeplerle müsaderenin, yani şahısların mallarına
devletin el koymasının örneklerine rastlanmaktadır. Hz Peygamber’in zekatım
vermeyen kimsenin malının yarısına el koyduğu bilinmektedir. Hz. Önıeı in
hileli mal satan kimselerin mallarına el koyduğunun örneklerine de rast
I.ılımaktadır65. İslâm hukukunun sonraki dönemlerinde özellikle zimmetine
devlet malı geçirenlere karşı bu cezanın uygulandığı görülmektedir. Nitekim
Osmanlı Devleti’nde bu uygulamaya rastlanmaktadır. Devletin malî darlık içi
ne düştüğü sonraki dönemlerde sadece servetlerinin kaynakları şüpheli olan
devlet adamlarının değil, zengin olan birçok devlet adamının malvarlıklarına
muhtelif bahanelerle el konulmuş, bu durum gittikçe artan rahatsızlıklara se
hep olmuştur.
IV CEZAYI DÜŞÜREN veya AZALTAN SEBEPLER

Bazı sebepler suçun oluşmasına engel olamazsa da faile ceza verilmesine
engel olabilir veya cezayı hafifletebilir. Ceza hukukunda bu sebeplere cezayı
düşüren sebepler veya haller ismi verilir. Burada bunların belli başlılarına kısa
ca temas edilecektir.
® Behnesî, el-Ukûbe, 219
177
TURK HUKUK TARİHİ
A. Mağdurun Rızası
Özellikle adam öldürme ve yaralama (kısas ve diyet) suçlarında mağdurun
rızasının cezayı düşürüp düşürmediği veya ne ölçüde etkilediği üzerinde durul
ması gereken bir meseledir. Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve Ahmed b. I lanbel’e göre
adam öldürme suçunda mağdurun rızası hem kısas ve hem de diyet cezasını
düşürmektedir. İmam Şâfiî ve Muhammed’e göre ise mağdurun rızası kısas ce
zasını düşürürse de diyeti düşürmez. Böylece bu hukukçulara göre rıza cezayı
tamamen düşürmemekte, hafifletmektedir. İmam Mâlik ve Hanefî hukukçular
dan Züfer’e göre ise mağdurun rızası ne kısas ve ne de diyet cezasını düşürür.
Yaralamalarda ise bütün hukukçular mağdurun rızasının hem kısas ve hem
de diyet cezasını düşürdüğü kanaatindedir. Ancak bütün bu durumlarda mağ
durun rızası fiili suç ve günah olmaktan çıkarmamaktadır. Sadece rıza suçun
oluşmasında bir şüphe oluşturduğu için cezayı düşürmekte veya azaltmaktadır.
Bu sebeple devlet başkanı veya hakim bu durumda gerek görürse ta’zir cezası
verme hakkını elinde tutmaktadır. Ta’zir suçlarına gelince hukukçular genelde
şüphe konusunda had ve kısas suçları kadar titizlik göstermedikleri bu tür suç
larda mağdurun rızasının cezayı etkilemeyeceği kanaatindedirler66.
B. Af
Af genel bir cezayı düşüren sebep değilse de bazı suçlarda cezayı düşü
rücü bir etkiye sahiptir. Genel kural olarak şahıs haklarına yönelik suçların af
ile düştüğü, Allah haklarına yönelik suçların ise düşmediği söylenebilir. Bu
sebeple had suçları esas itibariyle af ile düşmez. Ancak hırsızlık ve kazif suç
ları had suçları içinde yer almakla birlikte, bunlarda şahıs haklarının da ihlali
söz konusu olduğundan yerinde görüleceği üzere belirli durumlarda af cezayı
etkilemektedir.
Kısas ve diyet suçlarında ise af bu iki cezanın ortadan kalkması için yeter-
lidir. Bu suçlarda af yetkisi sağ ise bizzat mağdura, değilse belirli derecedeki
yakınlarına aittir. Ancak af, kısas ve diyet dışında devletin bu suçlar için gerek
tiğinde öngördüğü ta’zir cezalarını ve keffareti düşürmez67.
Ta’zir suçlarında da af mümkündür. Ancak kısas cezalarının aksine ta’zir
cezalarında devlet başkanın da af yetkisi bulunmaktadır. Şahıs haklarının ihlal
edildiği ta’zir suçlarında kısas suçlarında olduğu gibi tabii olarak mağdurun af
yetkisi bulunmaktadır68.
66 Ebû Zehra, el-Cerîme, 555-558; Ûdeh, I, 440-443; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-ı İslamiyye velstıla-
hat-ı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1968, c. III, s. 80
67 Ûdeh, I, 775-776
68 Ûdeh, I, n(KTn
178
< .i',/./ı ımı\ı iı\u
C. Tövbe
Tövbenin cezayı düşürmedeki etkisi şahıs haklarına yönelik suçlarda değil,
Allah (İslâm kamu) haklarına yönelik suçlarda söz konusudur. Ancak yol kesme
■.uçu istisna edilirse diğer suçlarda tövbenin cezayı düşürüp düşürmediği, ne
zamana kadar düşürdüğü yukarıda geçtiği üzere hukukçular arasında tartışına
lıdıı. Şafiî’nin dışındaki hukukçular tövbenin etkisini ancak çok sınırlı olarak
kabul etmektedirler.
D. Zamanaşımı
Zamanaşımının cezayı düşürmedeki etkisi suçun türüne göre değişmekte
dir. Hanefiiler ta’zir suçlarında zamanaşımının mümkün olduğu, kısas suçların
da mümkün olmadığı görüşündedirler. Kazf dışındaki had suçlarında ise ceza
ııın belirli şartlarla zamanaşımıyla düşeceği görüşündedirler. Ancak Hanclîleı
zamanaşımı için belirli bir süre tespit etmemişler, bunun belirlenmesini kadıya
bırakmışlardır69.
§ 4. SUÇLAR
Suçların en yaygın ayırımının had, kısas ve ta’zir suçları şeklinde olan üçlü
ayırım olduğunu söylemiştik. Burada suçlar bu ayırıma göre ele alınacaktır
I. HAD SUÇLARI
Daha önce had suçlarının tarifi verilmiş ve dar anlamda had suçlarının
Allah haklarına yönelik olan ve Kitap ve Sünnet tarafından yasaklanmış ve cc
zası belirlenmiş bulunan fiillere dendiğini belirtmiştik. Burada Allah haklarının
İslâm kamu hakları anlamına geldiğini tekrar belirtelim. Bu suçlan en geniş
kapsamıyla ele alanlar yedi adet had suçu sayarlar; hırsızlık, yol kesme-silahlı
gasp ve soygun (hırâbe), zina, zina iftirası (kazf), şarap içme-sarhoşluk, irtidat
ve isyan (bağy)70. Bazıları isyanı çıkarıp bu suçları altıya indirirken71, irtidat su
çunu çıkarıp beşe indirenler,72 şarap içme-sarhoşluk suçunu da çıkarıp dörde
69 İmam Mâlik, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise zamanaşımı had ve kısas grubuna giren bir ccz.ı
nın düşmesinde her hangi bir rol oynamaz. İster zamanaşımı yargılama yapılmadan önce, isler.,
ceza infaz edilmeden gerçekleşmiş bulunsun. Ta’zir suçlarında ise devlet başkanının uygun görmesi
durumunda zamanaşımı cezayı düşürmede rol oynayabilir (Ûdeh, I, 778-781; Ebû Zehra, el-l/lulbe,
229-231)
70 Ûdeh, 1, 79; Mahmesânî, Mücebât, 116
71 Ebû Zehra, el-Ukûbe, 84
72 Zerkâ, II, 65; Behnesî, el-Hudûd, 31. Kudurî bağy ve irtidat suçlarının had suçlarından olmadığını
açıkça belirtmese de had suçlarını sayarken bunlara yer vermemektedir, bk. Muhtasar, el-Lübâb J'i
Şerhi’l-Kitâb ile birlikte, Kahire 1383/1963, III, 181-213
179
indirenler de vardır73. Durumları tartışmalı olan isyan, lrtklal ve şarap içme-şar-
hoşluk suçlarının had suçu sayılma bakımından durumları lıer bil i ele alınırken
incelenecektir.
A. Hırsızlık
a. Tanımı
Başkasına ait koruma (hırz) altındaki belli değerde bir malı mülk edinme
kasdıyla gizlice almaya hırsızlık denir. Bu tarif ışığında suçun umumi unsurları
dışında hırsızlığa has olan unsurlar şu şekilde belirlenebilir.
b. Unsurları
aa. Çalman Mal Belirli Bir Değerde Olmalı
Çalınanın İslâm hukukunda mal kapsamı içinde olan ve belli değerde bu
lunan bir nesne olması gerekmektedir. Burada aslında iki unsur aranmaktadır.
Çalınan nesne, mal olacak. Buna göre çocuk hırsızlığı had grubuna giren bir hır
sızlık suçunu oluşturmamaktadır74. Ayrıca hırsızlık konusu malın belli bir değe
rin üstünde olması gerektiğini de söylerler. Bu değer Hanefîler’e göre on, Mâlikî,
Şafiî ve Hanbelîlere göre de üç dirhem gümüştür. Hasan el-Basri gibi bazı hu
kukçulara göre ise hırsızlıkta malın belli bir değerde olması aranmamaktadır75.
bb. Başkasına Ait Olmalı

Mal başkasının mülkiyetinde olmalıdır. Malın belli bir kısmı dahi olsa hır
sıza ait bulunduğunda veya böyle bir mülkiyet şüphesi mevcut olduğunda
en azından had grubuna giren bir hırsızlık suçu gerçekleşmemiş olur. İmam
Mâlik’e göre bunun için malın bulunduğu yerden gizlice alındığı an önemlidir.
Daha sonra malın hırsızın mülkiyetine geçmesi hırsızlık suçunu engellemez.
İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise hırsızlığın devlet makamlarına haber
verilmesine ve çalınan malın talep edilmesine kadar mal hırsızın mülkiyetine
geçerse hırsızlık suçu teşekkül etmemiş sayılır. Ebu Yusuf had cezasına hiik-
medilinceye kadar Ebu Hanife ve Muhammed ise daha da ileri giderek ceza
uygulanıncaya kadar mal hırsızın mülkiyetine geçerse had suçu olan hırsızlık
teşekkül etmemiş sayılır görüşündedirler76.
73 Awâ, 139-142
74 Ancak bazı Mâlikîler, Zahirîler ve Şiî-Zeydiler mümeyyiz olmayan çocuğun da istisnaen hırsızlık
konusu olabileceğini ve çalan kimseye had cezasının verileceğini söylerler (Avvâ, 173)
75 Mâverdî, 282; Ferrâ, 266; Ebû Zehra, el-Ukûbe, 133-134; Behnesî, el-Hudûd, 76-78; Avvâ, 178-179.
İbnü’l-Kayyim değişen para değerleri karşısında her zaman uyacak bir ölçü getirmektedir. Buna
göre hırsızlık konusu olan malın asgari değeri bir ailenin bir günlük yiyecek bedelidir, bk. Avvâ, 180
76 Ûdeh, II, 588-589
180
< J'ZA III HU IK 11
İliç kimsenin mülkiyetinde olmayan malların gizlice alınması da hırsızlık

■ab mill oluşturmaz. Keza mülkiyet şüphesi bulunan malların çalınması dıırıı
ııuınd.ı d.ı had suçu olan hırsızlık teşekkül etmez. Ballanın çocuğunun m.ılım
t ılın.ısı, devlet hâzinesine ait bir malı çalma Ebu Hanife, Şafiî ve Ahmed l>
ll.mbel'e göre bu sebeple hırsızlık suçunu oluşturmaz. Bu hukukçulara gön
<lı , let hâzinesinde herkesin çok cüzi de olsa bir hissesi vardır. Dolayısıyla orl.ı
ı l,ı bıı mülkiyet şüphesi vardır ve had suçunun oluşmasına engeller77.
< <. Gizlice Alınmış Bulunmalı

Malın açıktan değil, gizlice alınması gerekir. Bu duruma göre bir malı zoı l.ı
ılm.ık (gasp) veya ariyet veya vedia olan bir malı geri vermemek gizlice almak
ı ıl.ır.ık kabul edilmemekte ve hırsızlık suçunun unsurları oluşmamaktadır78
del. Koruma (Hırz) Altında İken Alınmış Olmalı

Hırsızlık suçunun oluşmasında malın koruma altında iken alınmış olması
önemli bir yer tutar. Koruma altına almış olma o malın sahibinin izni olmadan
git ilemeyen uygun yere konmasını veya bir bekçi tarafından korunmuş olma
sini ifade eder. Buna göre açıkta bırakılan bir malın alınması isterse bu mal
hırsızlık için aranan değere ulaşmış olsun had grubuna giren hırsızlık suçunu
oluşturmaz. Hangi durumların koruma altında sayılacağı konusunda ise hukuk
çular arasında farklı görüşler bulunmakta, buna bağlı olarak da bazılarının hit
sizlik saydığını diğerleri saymamaktadır. Ancak hırsızlığın oluşmadığını kabul
edenler dahi bunun ta’zir grubuna giren bir suç oluşturduğunu ve faile uygun
la’zir cezasının verileceğini kabul etmektedirler79.
Bu unsurlardan birinin eksik olması ya suçu had suçu olmaktan çıkarıp
bir ta’zir suçu yapmakta veya suçun mahiyetini değiştirip başka bir suç oluştur
maktadır. Mesela malın nisap miktarından daha düşük bir değerde olması suçu
had suçu olmaktan çıkarıp ta’zir suçu yaptığı gibi, gizlice almayıp alenen ve
zorla alma da hırsızlık suçu olmaktan çıkarıp gasp suçu yapmaktadır.
c. Kovuşturulması
Hırsızlık had suçları grubunda yer almakta ve bu sebeple bu grup suçlarda
umumiyetle olduğu gibi takibinin şikâyete bağlı olmadığı kanaati uyanmak
77 Kudurt, III, 205; Ûdeh, II, 592-593; Abdülaziz Amir, et-Ta’zîrfi'ş-şeriati'l-lslamiyye, Kahire 1969, s.
224-225; Behnesî, el-Hudûd, 62-63. Avvâ, 186; Ebu Yusuf’un bildirdiğine göre Hz. Ömer beytülmal
den hırsızlık yapan had cezasının verilip verilmeyeceğini soran Sa’d’a bu cezanın verilmeyeceğini
söylemiştir, bk Ebu Yusuf, 186
78 Mâverdî, 282; Ebû Zehra, el-Ukûbe, 124-125; Schacht, 185
79 Geniş bilgi için bk. Ûdeh, II, 555 v.d.; Avvâ, 186-188
181
TURK HUKUK TARİHİ
tadır. Ancak bu suçta şahıs haklarının ihlali de mevcut olduğundan hır.ı/lık

Kasani gibi bazı hukukçular aksi görüşte olmasına rağmen I Ianelî hukuki, ııl.ıı
ca takibi şikâyete bağlı bir suç olarak kabul edilmiştir80.
d. Cezası
Hırsızlık suçunun genel unsurları ve yukarıda belirtilen özel unsurları ger
çekleştiğinde suçluya verilecek ceza sağ elin bilekten kesilmesidir.
Ebu Hanife ve Muhammed’e göre cezanın uygulanmasından önce çalman
mal hırsızın mülkiyetine geçerse suçun oluşması engellendiğinden cezanın uy
gulamasından vazgeçilir81. Yukarıda geçtiği üzere diğer hukukçulara göı c bu
yolla cezanın önüne geçmek mümkün değildir.
Burada üzerinde durulması gereken bir konu da çalman malın sahibine
iadesi meselesidir. Çalınan mal mevcutsa bunun sahibine iade edileceğinde
tereddüt yoktur. Ancak mal harcanmış veya zayi olmuşsa yine tazmin edilecek
midir? Hanefîler’e göre eğer hırsızlık için öngörülen had cezası uygulanmışsa
hırsızın tazmin borcu yoktur82.
B. Yol Kesme - Silahlı Gasp ve Soygun (Hırâbe)
a.Tanımı
Bazı hukukçular tarafından büyük hırsızlık olarak da isimlendirilen yol
kesme suçunu gelip geçmeyi önleme veya geçenlerin malını alma veya canla
rina kasdetme maksadıyla bir kişi veya grubun belli bir silah gücüyle umuma
ait bir yolu kesmeleri diye tanımlayabiliriz 83. Ebu Hanife ve onu takiben bazı
Hanefî hukukçular bu suçun şehirlerde işlenemeyeceğini, bunun ancak şehir
ler arası yollarda mümkün olduğunu söylemektedir. Mâlikîler ve Şâfiîler ise bu
suçun şehirlerarası yollarda olduğu gibi şehirlerde de işlenebileceği kanaatin
dedirler. Bir diğer ifadeyle şehir içinde, hatta Mâlikîlere göre ev, dükkan gibi
kapalı meydanlarda işlenen silahlı gasp ve soygun suçları da hırâbe suçunu
oluşturur. Hanefîlerden Ebu Yusuf da bu konuda Mâlikî ve Şâfiîler gibi düşün
inektedir84.
80 Şâfiî ve ekseri Hanbelî hukukçular da hırsızlığı takibi şikayete bağlı bir suç olarak kabul ederler.
Mâlikîlere ve bir kısım Hanbelîlere göre ise hırsızlığın takibi had suçlarının genel usulüne uygun
olarak şikâyete bağlı değildir (Ebû Zehra, el-Cerîme, 71-72)
81 Kudurî, III, 208-209; Ebû Zehra, el-Cerime, 100-102; Ûdeh, II, 631-632; Mahmesânî, Mûcebât, I, 124
82 İmam Mâlik hırsız zenginse tazmin eder, değilse etmesi gerekmez demektedir. İmam Şâfiî ise her
halükarda tazmin etmesi gerektiği görüşündedir (Mâveıdî, 283; Ferrâ, 268; Ûdeh, II, 618-620; Beh-
nesî, el-Hııdûd, 91-92).
83 Avvâ, 189
84 Ebû Zehra, el-Ukûbe, 142-144; Avvâ, 191-192; Behnesî, el-Hudûd, 93-94
182
< I',/,A III İKİ İKİ I
h ı ıı.ıııl.ıtı
»ııl md.ıl.ı t.ııııııı ışığında yol kesme suçuna lıas olan unsurları şu şekilde
ı ini' i ■ hlllrlz,
thi 'ulah veya Kuvvet Kullanma
Aıl ım öldürme, bir kimsenin malını alma veya korku verme silah veya
bm oil nil.ıııaıak olmalıdır85. Bu şart fiilin ayrıca açıkça yapılmasını da gerek
Ihım I m diı llıı yönüyle hırâbe, hırsızlıktan ayrılmaktadır. Yukarıda belirtildiği
e İm .ı. lıkia gizlice ve kuvvet kullanmadan yapılması esastır.
/</» Şehirlerarası Yolda Olma
|iu un;.ur libu Hanife ve onun gibi düşünenler için söz konusudur. Şclıiı
ı. ı»..ı. de l>u suçun işlenebileceğini söyleyenlere göre bu şart suçun unsurla
fftıd.m değildir.
i» l ı kek Olma
I lanı hukukçularının büyük çoğunluğu suçlunun erkek veya kadın olması
j|a nida lıir ayırım yapmaz. Buna göre erkek olma suçun unsurlarından de
fiil.Ilı I Im I lanife’den gelen bir rivayette ise bu suç ancak erkekler taralından
||i- n. İnin Bu görüşe göre bu şart suçun bir unsuru olmaktadır. Mamaalih l'.lnı
II mil» 'ııiıı ile büyük çoğunluğun görüşünde olduğunu belirten bir ikinci ı i\a
i» ı ılalı.ı vardır86.
ı < iezası
o >1 kesme suçunun cezası olarak Kuran-ı Kerim’de ölüm, asılma (sallı) <1
ı4\ akların çaprazlama kesilmesi ve sürgün cezası öngörülmüştür87. Hanefî, .Salii
yı I laııbelî hukukçulara göre bu cezalar suçun ağırlığına göre sıralanmıştır. Bu
un »m işlenmesi esnasında bir kimse öldürülürse cezası ölümdür; öldürülme
ll* Birlikte maktulün malı da alınırsa salb cezası verilir. Sadece malları alımı,
»»I»İmıilmezse sağ el ve sol ayağı bilekten çaprazlama olarak kesilir. Sadece y<>1
Imiıilmiş, etrafa korku salınmış yukarıdaki fiillerden hiçbirisi gerçekleşmemişse
mır,uıı cezası verilir. Hakimin bu cezaların sırasını değiştirme veya birini takdıı
■ line konusunda bir yetkisi mevcut değildir. Mâlikî ve Zâhirîler’e göre ise suç
İni um durumuna göre bu dört türlü cezadan birini seçme konusunda takdiı
lı.ıkkı vardır88.
İlileli, II, 641

I İni Zehra, el-Ukûbe, 148-149
Maille, 5/33
Avvâ, 195-196
I I IRK III IM IK I A KI I II
Burada adanı öldürme karşılığında verilen ölüm ecz.ısı l.r. r. değil bir had
cezasıdır. İkisi arasındaki fark şu noktada ortaya çıkmakladır ki kısas cezası
olduğunda maktulün yakınlarından birisi suçluyu affederse ceza düştüğü veya
diyete dönüştüğü halde, had cezası olduğunda yakınlardan birinin affetmesi
cezayı düşürmez89.
Sürgün cezasının mahiyeti konusunda hukukçular arasında farklı görüşler
vardır. Hanefîler’e göre sürgün cezası demek toplumdan sürgün etme, yani
hapis cezası demektir90.
d. Tövbenin Cezaya Etkisi

Burada söz konusu olan tövbe yol kesme suçunu işleyenlerin yakalanma
dan önce tövbe etmeleridir. Böyle bir tövbe durumunda hukukçular yol kesme
suçuyla ilgili cezaların düştüğü kanaatindedirler. Birisinin malını almışsa eli ve
ayakları kesilmez, korkutmuşsa sürgün edilmez, adam öldürmüşse had gereği
ölüm cezası verilmez. Ancak kul hakları zayi olmadığından aldığı malı veya de
ğerini iade etmek zorundadır. Adam öldürme durumunda da had cezası olarak
ölüm cezası düşmekte ise de ölenin yakınlarının talep etmesine bağlı olarak
kısas veya diyet cezası verilebilir91.
C. Zina
a. Tanımı
Aralarında nikah akdi bulunmayan bir erkekle kadının cinsi ilişkileri zina
olarak tanımlanabilir. Fasit veya batıl nikah akdi de zinanın oluşmasını en
gelleme konusunda sahih bir akit gibi hüküm doğurur. Böyle bir ilişkide bu
lunanlar o anda ister bir başkasıyla evli bulunsun isterse bekar olsunlar bu
suç gerçekleşir. Bu yönüyle İslâm hukuku sadece evli kimselerin yasak cinsi
ilişkilerini zina sayıp bekarlarınkini saymayan Batı hukukundan ayrılmaktadır.
İslam hukuku’nda zina İslam kamu düzenine bir saldırı olarak kabul edilirken,
Batı hukukunda evli eşin hakkına tecavüz olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla
İslam hukuku nazarında zina edenin evli -bekar olması arasında İslam kamu
düzenine saldırı, dolayısıyla suç olması açısından bir fark yoktur. Ancak İslâm
hukukunda her iki tür zina farklı şekilde cezalandırılmıştır. Yukarıda verilen
tanım Ebu Hanife’nin zina anlayışını yansıtmaktadır. Bu tarif ışığında suçun
unsurlarını şu şekilde sıralayabiliriz.
89 Kudurt, III, 211; Ûdeh, I, 656-657

90 Mâlikîlere göre sürgün cezası başka bir şehirde hapsetme anlamına gelmektedir. Şafiî ve Hanbelîlere
göre ise bunun anlamı başka bir şehirde ikamete mecbur etmedir (Ebû Zehra, el-Ukûbe, 158; Avvâ,
200)
91 Ûdeh, II, 660; Ebû Zehra, el-Ukübe, 159-160
184
Suçun umumi unsurlarına ilave olarak şu özel unsurlar sayılabilir.
aa İlişki Bir Kadınla Erkek Arasında Olmalı

Bu Ebu Hanife’nin ileri sürdüğü bir şarttır. Buna göre bir erkekle erkek
veya bir kadınla kadın arasındaki anormal ilişkiler (livata, homoseksüellik-Irz
blyeıılik) zina sayılmaz. Ancak hemen belirtelim ki Ebu Hanife bu görüşü ile
bu fiillere meşıûiyet vermemektedir. Sadece bunları had suçları arasında yeı
,ıl.m zina olarak isimlendirmemekte, ta’zir grubuna giren bir cinsi ilişki olar.ık
«lı i’cıiendirmekte ve ona göre cezalandırmaktadır. Hukukçuların büyük çoğun
İlığıma göre ise helal olan ilişki dışındaki her türlü yasak ilişki zina kavramına
ve kapsamına dahildir92.
Evli olamayan kimselerin zina suçunun oluşması için sadece bu tınsın
yelerlidir.
hh. Muhsan Olmalı

Zinanın daha ağır bir türü olan evli kimsenin zinasında ise kişinin ınııhsaıı
olması gerekmektedir. Muhsan olma tam ehliyetli olmanın yanı sıra başından
geçerli ve fiilen başlamış (zifaf olmuş) bir evliliğin geçmiş olması deınektiı
Buna göre muhsan sayılmak için evliliğin halen devam etmesi şartı aranma
iniştir93. Ebu Hanife ve Mâlik muhsan sayılmak için zina yapanların müslüman
olmaları şartını aradıkları gibi evliliklerinin bir müsliimanla olmasını da ş.ııi
koşmaktadır. Şafiî, Ahmed b. Hanbel bunu şart koşmaz, gayrimüslimler ve gay
rimüslimlerle evli olanları da muhsan sayarlar94.
c. Özel İsbat Şartı

Zina suçunun diğer suçlardan önemli bir farkı bunda özel bir ispat şartının
aranmasıdır. Suçun bizzat suçlunun ikrarıyla sabit olmadığı durumlarda diğeı
suçlarda olduğu gibi iki şahidin tanıklığı yetmemekte, dört erkek şahidin zina
fiilini gördüklerine şahitlik etmeleri gerekmektedir. Bu sayıda bir azalma olması
suçun sabit olmasını önlediği gibi böyle bir fiili gördüklerini beyan edenleıc
Ebu Hanefî’ye göre zina iftirası (kazf) cezası verilir95. Suçun ikrarla sabit olması
92 Kudurt, III, 190-192; Ebû Zehra, el-Cerîme, 289-290; Behnesî, el-Hudûd, 109; Ûdeh, II, 352-353
93 Behnesî, el-Hudûd, 103. Ebû Zehra bu konuda farklı düşünmekte evliliği halen devam etmeyen
kimsenin muhsan sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir, bk. el-Ukûbe, 101-102; keza bk. Avv;i,
226
94 Ebu Yusuf, 176-177; Mâverdî, 279; Ferrâ, 264; Ûdeh, II, 393
95 Ûdeh, II, 410 v.d.; Behnesî, el-Hudûd, 104. Nitekim Hz. Ömer üç kişinin zina şahitliğinde bulunup
dördüncü şahidin gerekli açıklıkla şahitlik yapmaması üzerine üç kişiye kazf cezası uygulamıştır, I >k
Ebû Zehra, el-Ukûbe, 220
durumunda da Hanefîler başta olmak üzere bazı hukukçular I >u ikrarın bir defa
olmasını yeterli görmemekte dört defa olmasını aramaktadırlar96.
Zâhirî (tıbbi) karineler şahitliğe gerek olmadan suçun sabit olmasını sağlar
veya şahitlerle sabit bir suçun cezasını düşürür mü? Hz. Ömer’in kocası olma
yan bir kimsenin hamile olmasını onun zina suçunu işlediğine delalet etmesi
için yeterli saydığı rivayet edilmekte ise de hukukçular genellikle kadının zina
etmediğini iddia etmesi mesela zorla ırzına geçildiğini söylemesi durumunda
hamileliği suçun sabit olması için yeterli saymamaktadırlar97. Öte yandan Ebu
Ya’la el-Ferra dört kişinin zina yaptığına şahitlik yaptığı kadının bakire olduğu
nun sabit olması durumunda söz konusu kadına ceza verilemeyeceğini söyle
mektedir98.
İspat konusunda getirilen bu şartlar ağır zina cezasının daha ziyade kor
kutucu bir amaçla konduğu izlenimini vermektedir. Zira dört kişinin zina fiili
ne tanıklık etmesi bu fiilin adeta aleni yapılması anlamına gelmektedir ki bir
İslâm toplumunda bu şekilde bir aleniliğin gerçekleşmesi mümkün değildir.
Bu sebeple İslâm hukuk tarihinde zina suçları ancak ikrar yoluyla sabit olmuş,
şehadetle sabit olanlar yok denecek kadar az vuku bulmuştur.
d. Cezası
Bekar bir kimsenin zina suçunu işlemesi durumunda verilecek ceza yüz
sopadır. Ayrıca suçluya bir yıl da sürgün cezası verilir. Ebu Hanife’ye göre
sürgün cezası bir ta’zir cezasıdır99. Yol kesme suçunda olduğu gibi sürgünün
manası Hanefî ve Mâlikîler göre esas itibariyle hapis, Şâfiî ve Hanbelîlere göre
ise başka bir şehirde ikamete mahkum etmedir100. Evlinin cezası ise ölümdür
(recm).
D. Zina İftirası (Kazf)
a. Tanımı ve Unsurları
Zina iftirası bir kimseye zina ettiği veya zina mahsulü olduğu ithamında
bulunmaktır. Mâlikîlerin dışındaki hukukçulara göre bu ithamın açık bir biçim
de (sarih olarak) yapılması gerekir. Mâlikîler kapalı bir ifadeyle de (ta’rizle) bu
ithamın yapılabileceği görüşündedirler101. Bu suçun oluşması için genel unsur-
96 Ebu Yusuf, 176; Mâverdî, 280; Ferrâ, 264

97 Ûdeh, II, 440-441; Avvâ, 315
98 Ferrâ, 265
99 Mâliki, Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise sürgün had cezasına dahildir (Ûdeh, I, 639). Ancak diğerlerinin
aksine Mâlikîler sürgün cezasını sadece erkek için öngörürler, bk. aynı eser II, 380-381
100 Ûdeh, 381
101 Avvâ, 210
186
I.uçlan ayrı olarak ilhama maruz kalan kimsenin mulısan olması şartı aranmak
ladır. Burada muhsan olma, daha önce haram bir cinsel ilişkide bulunmamış
olma anlamına gelmektedir. Bazı hukukçular bunu zina cezasını gerektirecek
.şekilde suçunun sabit olmaması şeklinde de anlamaktadırlar102. Zina iftirasına
maruz kalan kimsenin kadın veya erkek olması fark etmez; her ikisi de bu su
çim mağduru olabilirler103. Öte yandan bir kimsenin homoseksüel olduğunu
söylemek de bu fiili zina kabul eden hukukçuların büyük çoğunluğuna göıv
kazf suçunu oluşturur, böyle kabul etmeyen Ebu Hanife’ye göre oluşturmaz10'1
b. Kovuşturulması
Hanefîler kazf suçunu Allah (İslâm kamu) haklarının, Şâfiîler ve Hanbelîleı
ise şahıs (kul) haklarının ihlal edildiği bir suç olarak kabul etmektedirler,
Mâlikîlere göre ise bu suç, hakime intikal ettirilene kadar şahıs, intikal ettirildik
ten sonra Allah haklarının ihlal edildiği bir suç özelliği taşımaktadır105. Suçun
takibinin şikâyete bağlı olup olmaması açısından bu görüş ayrılığının bir öne
mi yoktur. Zira bütün bu hukukçulara göre bu suçun takibi şikâyete bağlıda
Bunun kul hakkını ihlal eden veya hakime intikal edene kadar bu karakterde
bir suç olduğunu söyleyenler bu suçların genel özelliği olarak takibin şikâyete
bağlı olmasını istemektedirler. Hanefîler bu suçun Allah hakkını ihlal eden bit
suç olduğunu söylemekle birlikte bunun aleniyete dökülmesinin mağdur ha
kımından daha aleyhte sonuçlar verebileceğini göz önüne alarak kazfi takibi
şikâyete bağlı suçlar grubuna almışlardır106. Bu ayırımın önemi mahkemeye
intikal ettikten sonra suçlunun mağdur tarafından affının mümkün olup olma
ması noktasında ortaya çıkmaktadır. Suçu baştan itibaren Allah hakkına yönelik
kabul eden Hanelilerle mahkemeye intikal ettikten sonra böyle sayan Mâlikîleı
hükümden sonra suçlunun mağdur tarafından affedilemeyeceği görüşündediı
ler. Şâfiîler ve Hanbelîler ise suçun şahıs haklarına yönelik olmasını göz önüne
alarak suçlunun hükümden sonra da affedilebileceğini söylerler107.
c. Cezası
Suçun sabit olması durumunda verilecek ceza seksen sopadır. Ayrıca suç
lunun bundan sonra şahitliği ebediyyen kabul edilmez. Bu görüşü benimseyen
Hanefîler’e göre suçlunun tövbe etmesi de sonucu değiştirmez108.
102 Mâverdî, 286; Ferrâ, 270; Ûdeh, II, 476-477

103 Ebû Zehra, IJkûhe, 105-106; Zeydân, Buhûs, 401
104 Mâverdî, 286; Ferrâ, 270; Ûdeh, II, 463
105 Avvâ, 82-84
106 Avvâ, 211-212
107 Mâverdî, 285; Ferrâ, 270; Ebû Zehra, el-Cerîme, 103; Ûdeh, II, 487
108 Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî hukukçulara göre ise tövbe etmesi durumunda suçlunun şahitliği kabul
edilir (Ebu Yusuf, 180; Mâverdî, 286; Ferrâ, 270; Ebû Zehra, el-Ukûbe, 220; Avvâ, 213).
187
E. Şarap İçme - Sarhoşluk
Ebu Hanife’ye göre bu suç şarap içme veya sarhoşluk suçudur. Zira suçun
maddî unsuru az veya çok şarap içme veya sarhoşluk verecek derecede diğer
içkilerden almadır. Yukarıdaki isimlendirme bu anlayışı yansıtmaktadır. İmam
Mâlik, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise sarhoşluk veren bütün maddeler
şarap gibidir; azı da çoğu da yasaktır ve bunları içme suçun maddî unsurunu
oluşturmaktadır109. Bu anlayışa göre suçun ismi içki içme suçu olmaktadır. İlk
nazarda zannedildiği gibi Ebu Hanife yukarıda belirttiğimiz görüşleriyle şa
rap dışındaki içkileri mubah içecekler kapsamına almamaktadır. Sadece ayette
şarap kelimesinin geçmesini ve örnek aldığı bazı tatbikatı göz önüne alarak
suçun tespitinde biraz daha ihtiyatlı bir yol izlemektedir. Ancak Ebu Zehra’nın
da belirttiği gibi burada çoğunlukta olan ve her türlü içkiyi almayı suçun maddî
unsurları arasına alan görüş daha isabetli ve her dönemin ihtiyaçlarına daha
cevap verici mahiyette görünmektedir110.
b. Cezası
Bu suçun cezası ve bu sebeple içki içme suçunun had mi yoksa ta’zir suçu
mu sayılacağı meselesi İslâm hukuk doktrininde geniş tartışmalara konu olmuş
tur. Bazı hukukçulara göre Hz. Peygamber döneminde bu suç dayak cezası ile
cezalandırılmıştır. Ancak bunun için sabit bir miktar belirlenmemiştir. İlk defa
Hz. Ebu Bekir, Hz. Peygamber’in tatbikatına yakın olduğu düşüncesiyle bu suç
için kırk sopa dayak cezası belirlemiştir. Sonra bu cezayı yeterli görmeyen Hz.
Ömer bunu seksen sopaya çıkarmıştır111. Dolayısıyla bu suç bir had değil, ta’zir
suçudur; cezasını da devlet başkanı belirlemektedir. Bu sebepledir ki gerek Hz.
Peygamber ve gerekse Hz. Ebu Bekir’le Hz. Ömer bir devlet başkanı sıfatıyla
farklı cezalar belirlemişlerdir.
Bir kısım hukukçu ise içki içme suçunun icmâ ile had suçlarından sayıldığı
ve suçluya seksen sopa vurulması gerektiği görüşünü ileri sürerler. Bir üçüncü
görüş de kırk sopanın had, ilave kırk sopanın ise ta’zir cezası olduğunu söy
ler112. Netice olarak Ebu Hanife, Mâlik ve bir rivayete göre Ahmed b.Hanbel’e
göre bu suçun cezası seksen sopa, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’in diğer rivayetine
109 Ebu Yusuf, 178; Mâverdî, 284; Ferrâ, 268; Ûdeh, II, 498-500; Ebû Zehra, el-Ukûbe, 163, v.d.; Behnesî,
el-Hudûd, 144-145
110 Ebû Zehra, el-Ukûbe, 164-165
111 Avvâ, 141. Behnesî Hz. Peygamber’in ilk defa içki içene kırk sopa vurdurduğunu ancak bunun
düzenli bir uygulama olmadığını, bazen de vurdurmadığını söylemektedir, bk. Behnesî, el-Hudûd,
12-13
112 Zeydân, Hııhûs. 402; Avvâ, 137-1.38
IHH
CIIZA HUKUKU
i" ur kıık .sopadır. Bu hukukçular kırkın üzerine ta’zir cezası olarak bir ilave de
\ qıııı.tzlaı11
I'. İsyan (Bağy)
a. Tanımı
İsyan silahlı bir grubun meşru devlet başkanını kendilerince haklı görülen
blı sebepten ötürü devirmek için başkaldırmaları şeklinde tarif edilebilir. Bu
ımİ ışığında isyan suçunun özel unsurları şu şekilde sıralanabilir.
b. Unsurları
aa. İsyan Meşrû Devlet Başkamna Karşı Olmalı
İsyanın meşrû bir devlet başkamna karşı yapılması gerekir. Meşruiyetini
kaybetmiş bir devlet başkamna karşı gelme isyan sayılmaz. İslâm hukukçuları
.il filetten ayrılıp fasık olan devlet başkanının meşruiyetini kaybettiği konusun
da görüş birliği içerisindedirler. Dolayısıyla böyle bir devlet başkamna karşı
gelenler de isyancı sayılmaz113 114. Durum böyle olmakla ve fasık devlet başkanı
ııııı değiştirilmesi gerektiği konusunda genelde hukukçular görüş birliği içinde
bulunmakla birlikte meşruiyetini kaybeden devlet başkamna silahlı karşı gel
menin gerekli olduğu konusunda İslâm hukukçuları mütereddittirler. Bunun
sebebi silahlı karşı çıkmanın İslâm toplumunu bir anarşi içine düşüreceği ve
daha büyük bir zarara yol açacağı endişesidir.
bb. İsyan Esnasında Kuvvet Kullanılmalı

İsyan esnasında kuvvet kullanılmalıdır. Devlet başkamna biat etmemek
veya muhalefet etmek ve hatta itaat etmemek isyan suçunu oluşturmaz115.
cc. Kendilerince Haklı Bir Sebebe Dayanmalı

İsyancıların devlet başkanının meşrû (İslâm hukukunca kabul edilmiş) yol
lardan işbaşına gelmediği, adil olmadığı gibi kendilerince haklı bir sebebi ol
malıdır. Bu sebebin objektif olarak haklı olması şart değildir. Böyle bir sebebe
dayanmaksızın isyan edenler Ebu Hanife ve Ahmed b. Hanbel’e göre yol kesici
sayılır ve ona göre cezalandırılır116.
113 Ebû Zehra, el-Ukûbe, 166-167

114 Ebû Zehra, el-Cerime, 175-176
115 Ebû Zehra, el-Cerime, 175-176; Ûdeh, II, 675, 687
116 Ûdeh, II, 681-682
189
I I IRK IIIIKIIK TARİHİ
dd. İsyan Suçu Topluca İşlenmelidir

İsyan suçu topluca işlenen bir suçtur. Tek kişinin karşı gelmesi isyan değil
dir. En az kaç kişinin isyana karışmasının bu suçun oluşumu için yeterli olduğu
konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.
c. Cezası
İsyan eden kimseye verilecek ceza konusunda iki tür suçları birbirinden
ayırmak gerekir. İsyan fiiliyle ilgili olamayan, hırsızlık, zina gibi suçlar. Bu suç
lar bakımından isyan eden kimse adi suçlu gibi kabul edilir ve bu suçlar için
öngörülen cezalara çarptırılır. İsyanla ilgili hukuka aykırı fiiller ise teker teker
cezalandırılmayıp isyan suçu içinde mütalaa edilir117. İsyan suçunun cezasına
gelince isyana kalkışanlarla harp edileceği ve bu esnada gerekiyorsa öldürüle-
bileceği genelde kabul edilmektedir. Ancak bu esnada isyanı bastırmaya yete
cek ölçüde bir sertliğe izin verilmiştir. Bunun sonucu olarak yaralılar öldürül
mez, malları ganimet sayılmaz, çocukları esir alınmaz. İsyana kalkışmamalarsa
ekseri hukukçulara göre bir araya toplanmış olsalar bile bunlarla harp etmek
caiz değildir. Bazı Hanefîler’e göre ise eğer isyan etmek için toplanmış, hazırlık
yapmışlarsa onlarla harp edilir118. İsyan bastırıldıktan sonra ölüm cezası dışında
uygun bir ta’zir cezası verilir. Ebu Hanife gerekirse ölüm cezası da verilebilece
ği kanaatindedir119. Buradan da anlaşılacağı üzere isyan suçu için her halükar
da uygulanacak bir ceza mevcut değildir. İsyan sırasında ölüm cezası da bir had
cezası olmayıp isyanın bastırılmasının gerekli kıldığı bir tedbirdir. Yaralıların
öldürülmeyeceklerinin belirtilmesi bunun had cezası olmadığını göstermekte
dir. Kitap’tan bağy suçuyla ilgili ayet olarak gösterilen Hucurat, 49/9 ayeti’nde
bağy sözcüğünün sözlük (haddi aşma) anlamında kullanıldığı açıkça bellidir.
O halde isyan suçunu had suçları grubunda değil, ta’zir suçları grubunda de
ğerlendirmek daha isabetlidir. Ayrıca şunu da belirtelim ki İslâm hukukunda
siyasî bir suç olarak görülen isyan suçu mümkün olduğu kadar ağır ceza ile
cezalandırılmak istenmemiş, isyancılara mesela yol kesicilere yapılan muamele
yapılmamıştır.
G. İrtidat
Bir kimsenin İslâm dinini açıkça terk etmesine irtidat denir. İslâm alimleri
nin büyük çoğunluğu İslâm dinini terk ettiğini açıkça beyan etmeyi bu suçun
oluşumu için yeterli sayarlar. Yalnız İbn Teymiyye dinden çıkmayı yeterli say-
117 Ûdeh, II, 697 v.d.

118 İbnü’I-Hümâm, Fethü’l-Kadîr, Kahire 1316, IV 410-412; Ebû Zehra, el-Cerîme, 168; Amir, 33
190
« ,r./.n I II ml ||M
m.ız; bununla birlikti' İslâm devletine karşı muharip olmayı d:ı l«ı suçun içsek
külü için gerekli görür120. Bu görüşe göre İslâm devletine ve düzenine sil.ilil,
karşı çıkma suçun özel unsuru olmaktadır.
b. Cezası
İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu bu suçun bir had suçu olduğum
ve karşılığında ölüm cezasının uygulanacağını söylemektedir. Bu görüşlerim
delil olarak da Hz. Peygamber’in “Kim dinini değiştirirse öldürün.’’ hadisini1 ’
gösterirler. Ancak dinden çıkma dinî bir şüpheden kaynaklanıyorsa bu şüp
lıenin giderilmesine çalışılır ve dinden çıkanın geri dönmesine imkân lamını
1 lanefiler sadece erkeklerin ölüm cezasına çarptırılacağını, kadınların cezası
ııın hapis olduğunu söylerler. Onların böyle bir ayırım yapmalarının şebek
sadece erkeklerin muharip grubuna dahil olduğu, dolayısıyla sadece onlaıd.ıı
İslama bir zarar gelebileceğini düşünmeleridir122. Görüldüğü gibi bu yorum ibt
Teymiyye’nin yorumuna yakındır.
Özellikle çağdaş hukukçulardan irtidat suçunun bir had değil, ta’zir sm, u
olduğunu, yani cezasının devlet başkanının takdirine bağı bulunduğum
ve zaman ve zemine göre değişebileceğini söyleyen hukukçular da vaulıı
Mısırlı hukukçu Muhammed Selim el-Avvâ bunlardandır. Avvâ’ya göre II
Peygamber’in yukarıda anlamı verilen hadisi emir kipiyle verilmiş bulumu.ıkla
birlikte devlet başkanlarına verilmiş bir ruhsatı ifade etmektedir. Durumun
böyle olduğu bizzat Hz. Peygamber’in bazı irtidat olaylarında failleri ölüınh
cezalandırmadığını gösteren örneklerden açıkça anlaşılmaktadır. Üstelik ili
dönem örneklerinden irtidat edenlere ölüm cezasının verilmediği gösteren
misaller de bulunmaktadır. Öte yandan İbrahim Nehaî ve Sevri gibi bazı lıtı
kukçular irtidat edene ölüm cezası verilmez, ömür boyu tövbe etmeleri istemi
görüşündedirler123.
c. İrtidat Suçu ve Din ve Vicdan Hürriyeti

İslâm dininde müslüman olma konusunda herkese tam bir serbestliğin t.ı
nındığı bilinmektedir. Bu temel hak ve hürriyet Kuran-ı Kerim’de “Dinde zoı
lama yoktur.”124 şeklinde açık bir biçimde belirtildiği gibi, Hz. Peygamber’in
İslâm devleti sınırları içinde yaşamakta olan gayrimüslimlerle yapmış olduğu
zimmet anlaşmalarında da belirtilmiştir. Nitekim İslâm tarihinde hiçbir ki.şi veya
120 Avvâ, 158-159

121 Buhâfî, Cihad, 149; Ebû Dâvûd, Hııdûd, 1; Tirmizî, Hudûd, 25
122 HaneRlertn dışındaki mezheplere göre ise suçlunun kadın veya erkek olması arasında fark yoktuı
(Ebu Yusuf, 196; Ebû Zehra, el-llkûbe, 173-174; Amir, 30; Avvâ, 160-161)
123 Avvâ, 161-165
124 Bakara, 2/256
10 I
grubun zorla müslüman yapıldığı görülmemiştirBu durumun müslünıanken
dinden çıkmanın suç teşkil etmesi ile çelişkili olduğu düşünülebilir. Ne var ki
İslâm’ın müslüman olma konusunda tam bir hürriyet tanımışken müslümanlık-
tan çıkmayı suç sayması her dinde ve her sistemde görülen kendini koruma
hakkıyla yakından ilgilidir. İslâm hukuku kişilerin dinî emirleri yerine getirip
getirmedikleriyle, bu ihlaller çok açık yapılıp dini hafife alma anlamı ve din
aleyhinde adeta bir propaganda niteliği taşımıyorsa fazla ilgilenmez. Mesela
namaz kılıp kılmadıkları, oruç tutup tutmadıklarını takip etmez. Çünkü bunlar
sadece Allah’a kulluk sunma niyetiyle yapılan ibadetlerdir. Bunların makbuliye-
ti yapan kimsenin samimi niyetine bağlıdır. Devlet zoruyla yapılan ibadetlerde
Allah’a yönelik samimi bir niyetin bulunması kişi ayrıca bunları gönül hoşnut
luğuyla yapmıyorsa söz konusu değildir. Ancak bunların açıktan ihlali menfî
bir propaganda niteliği taşıdığı için hoş görülmemiş ve İslâm hukuk tarihinde
devlet tarafından zaman zaman takip edilmiştir.
İslâm devletinde yaşadığı ve başlangıçta bu dine mensup bulunduğu halde
başka bir dine inanmak isteyen kimsenin bunu vicdani bir kanaat olarak taşı
ması veya bu dinin hükümlerinin uygulandığı ülkeye göç etmesi hiçbir engelle
karşılaşmaz. Ancak İslâm devletinde açıktan açığa dinini yaşamasına ve bunu
herkese duyurmasına kendini korumanın bir gereği olarak izin verilmez ve ya
pan kimseye irtidat cezası verilir. Yukarıda geçtiği üzere İbn Teymiyye ise İslâm
kamu düzenine silahla karşı gelmedikçe bu suçun unsurlarının oluşmadığı ka
naatindedir. Buna verilecek ceza, suçu bir had suçu olarak kabul edersek sabit
olup bellidir. Ta’zir suçu kabul edersek dinden çıkanı kimsenin durumu, İslâma
karşı çıkmanın toplu bir hareket teşkil edip etmediği ve İslâm kamu düzeni için
bir tehdit oluşturup oluşturmadığı ve diğer dinlerin İslâma karşı göstereceği
müsamaha tavrı dikkate alınarak her döneme göre devlet başkanı tarafından
serbestçe belirlenir.
II. KISAS ve DİYET SUÇLARI

Esas itibariyle cana ve vücut bütünlüğüne yönelik olan bu suçları adam
öldürme ve müessir fiiller olarak ikiye ayırarak: incelemek mümkündür.
A. Adam Öldürme
Adam öldürme suçlarında en geniş ayırımı yapan Hanefîler bu suçları beşe

ayırırlar. Kasıt (amd), kasıt benzeri (şibh-i amd), hata, hata mecrasına cari ile
adam öldürme ve adam öldürmeye sebep olma (tesebbüben katil)* 126.
125 Geniş bilgi için bk. M. Akif Aydın, “Din” DİA, İstanbul 1994, IX, 325-328
126 Bu ayırım Cassas’tan itibaren yapılan bir ayırımdır. Bu hukukçuya kadar Hanefîler sonuncuyu dışar-
da bırakarak dörtlü bir ayırım yapmakta idiler, bk. Avvâ, 214-242. Şafiî ve Hanbelîler ise bu suçlarda
192
CUZA HUKUKU
i k,islen. Adam öldürme

Illi kimseyi bilerek ve isteyerek öldürmek bu gruba girmektedir. İslâm
hukukunda taammüd ve kasıt ayırımı bulunmamaktadır. Önceden tasavvuı
■ H- n l. veya böyle bir tasavvur olmaksızın bir kişiyi sonucunu bilerek ve isle
o e k öldürme kasten adam öldürme olarak kabul edilmektedir127. Kasılın nasıl
h >|Hl edileceği meselesinde İslâm hukukçuları genellikle objektif bir metot
Ih iıiııi'.eme taraftarıdırlar. Buna göre adam öldürme için elverişli bir alet kul
I ....m kimselerin bu fiili kasten işledikleri kabul edilmektedir. Hanefî, Şafii ve
II iiiIhİi hukukçuları bu görüştedirler128. Ancak hangi aletlerin bu sııç için el-
’ ■ ir.Iı olduğu konusunda hukukçuların farklı takdirleri bulunmaktadır. Mesela
H m ll.ınife’ye göre ancak kesici ve delici bir aletin kullanılması öldürme fiili
H m elverişlidir. Bu bakımdan Ebu Hanife ancak bu aletler kullanılarak yapılan
İm öldürme fiilini kasten adam öldürme olarak kabul etmektedir. İçinde Ebu
> usul, Muhammed ve Şâfiî’nin de bulunduğu hukukçuların büyük çoğunluğu
ı .■ insan bünyesinin dayanamayacağı bir alet veya şekille ölümün gerçekle,
inesi durumunda ölümün kasten olduğu kabul etmektedir129. İmam Malik öl
dürmenin hangi alet kullanılırsa kullanılsın bu maksada yönelik olarak yapıl
m.ısını kasten adam öldürme için yeterli saymaktadır130. Bu görüşleriyle İni.un
M.ilik’in kasdm tespitinde sübjektif metodu benimsediği söylenebilir.
Kasten adam öldürme suçu sabit olursa verilecek ceza suçlunun kısas edil
inesi, yani öldürülmesidir. Ancak maktülün yakınları (mirasçıları) veya btııılaı
■ lan sadece birisi diyete razı olup kısastan vazgeçerse veya karşılıksız olar.ık
suçluyu affederse kısas cezası uygulanmaz131. Ölenin yakınları kısastan vazge
< ıp diyet konusunda anlaştıkları takdirde diyeti bizzat katil öder132. Bu durum
da daha önce belirtildiği gibi devletin ölüm cezası olmayan uygun bir ta’ziı
cezası verme hakkı vardır.
Hanefîler’e göre kısas uygulamasında suçlu ile mağdur arasındaki din, cins,
hürriyet farkı bir engel teşkil etmez. Bir diğer ifadeyle kasten adam öldürme su
çunda bir kadın karşılığında erkeğin, bir gayrimüslim (zimmî) karşılığında ınü.s
Iümanm, bir köle karşılığında hür bir kimsenin kısas edilmesi mümkündür133.
kasıt, kasıt benzeri ve hata ile öldürme olmak üzere üçlü, Mâlikîler kasıt ve hata ile adam öldürme
olmak üzere ikili bir ayırım yapmaktadırlar (Avvâ, 241-241)
127 Zerkâ, II, 617-619; Mahmesânî, Mûcebât, I, 141
128 Avvâ, 242
130 Ûdeh, II, 26-27
131 Ahmed Fethi Behnesî, el-Kısâsfi'l-Fıkhı'l-İslâmî, Kahire 1316/1964, s. 160
132 Ebû Zehra, el-Ukûbe, 579-580; Ûdeh, II, 178-179
133 Kudurt, III, 144, 147; Cessas, I, 133; Zerkâ, II, 617; Behnesî, el-Kısâs, 41 v.d. İmam Mâlik ve Şâfiî'ye
göre de erkek karşılığında kadın veya kadın karşılığında erkek kısas edilir (Behnesî, el-Kısâs, 62-63).
193
I'f'lRK HUKUK TARİHİ
b. Kasıt Benzeri (Şibh-i Amd) İle Adam Öldürme

Katilin ölüm sonucunu doğuran fiili bilerek yaptığı, ancak sonucu isteme
diği durumlarda kasten değil kasıt benzeri bir kusur ile adam öldürme vardır.
Hukukçular ölümün kasten değil kasıt benzeri ile olduğunu öldürme fiilinde
kullanılan alete bakarak tespit ederler. Mesela Ebu Hanife’ye göre kesici ve
delici bir alet kullanılmaksızın fiilin isteyerek yapılması durumunda ortada bir
şibh-i amd adam öldürme vardır. Şibh-i amdı kabul eden diğer hukukçulara
göre kesici ve delici olmak gibi tahdit edici bir şart olmaksızın adam öldürmede
kullanılan alet, genelde adam öldürme için elverişli değilse bu aletle bir kim
senin bilerek ve isteyerek ölümle neticelenen fiili yapması durumunda şibh-i
amd bir adam öldürme vardır* 134. Kasıt benzeri ile adam öldürmenin cezası
ağırlaştırılmış diyettir ve bu diyeti âkile öder135.
c. Hatâen Adam Öldürme

Hatâen adam öldürme bir kimsenin bir şahsı yanlışlıkla öldürmesidir. Hata
burada iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Birincisi fiilde hatadır. Bir şahsa veya
bir av hayvanına ateş etmişken yanlışlıkla bir başka şahsı vurma ve öldürmedir.
Buna şahısta hata denir. İkincisi kasıtta hatadır ki şahsiyette hata da denilen
bu tür hatada düşman askeri sanılarak bir kimsenin öldürülmesidir. Hatâen
öldürmede katil tarafından maktulün ölmesi hiç arzu edilen veya göz önünde
bulundurulan bir durum değildir. Fiilde veya kasıtta hata neticesinde bu sonuç
doğmaktadır136.
d. Hata Benzeri İle Adam Öldürme

Failin gayri ihtiyari bir fiil ile adam öldürmesidir. Hata ile adam öldürme
den farklı olarak bu tür adam öldürmede failin hiçbir kimseyi öldürmeye yö
nelik bir hareketi mevcut değildir. Bir kimsenin uyurken bir çocuğun üzerine
Ancak bu iki hukukçu aralarında eşitlik bulunmadığı gerekçesiyle gayrimüslim karşılığında müslü-
manın, köle karşılığında hür bir kimsenin kısas edilmesine karşı çıkarlar (Behnesî, el-Kısâs, 31-34,
41 v.d.; Mahmesânî, Mücehât, I, 142; Avvâ, 247-248). Şafiî hukukçulara göre kasten adam öldürme
suçunda katilin munzam bir ceza olarak ayrıca keffaret vermesi gerekir. Dinî yönü ağır basan bir
ceza olan keffaret de ya bir köle âzat etmek veya altmış gün ardarda oruç tutmak veya altmış yok
sulu doyurmaktır. Hanefi hukukçulara göre ise bu durumda keffaret vermek gerekmez UJdeh, II,
172-173; Behnesî, el-Kısâs, 97-98)
134 Mâlikî hukukçular adam öldürme suçlarını kasten ve hata ile olmak üzere ikiye ayırdıklarından di
ğer hukukçuların şibh-i amd dedikleri adam öldürme suçunu kasten adam öldürme içinde mütalaa
ederler (Ebu Yusuf, 169; Mahmesânî, Mûcebât, I, 142; Bilmen, III, 28-29; Ebû Zehra, el-Ukûbe, 495
v.d.)
135 İmam Mâlik bu diyetin de katil tarafından ödeneceği kanaatindedir (Ebu Yusuf, 169; Ferrâ, 274; Ebû
Zehra, el-Ukûbe, 580-581; Behnesî, el-Kısâs, 149; Ûdeh, II, 191) Ayrıca yukarıda belirtildiği şekilde
keffaret ödemek gerekir.
136 Ebû Zehra, el-Cerîme, 148-149; Behnesî, el-Kısâs, 152 v.d.
194
CHZA HUKUKİ)
i lıı-.üp < >nu öldürmesinde olduğu gibi ölüm olayı tamamen failin ihtiyarı dışım la
meydana gelmiştir. Bu suçun cezası da yine akile tarafından ödenecek olan
diyet ve bizzat fail tarafından yerine getirilecek olan keffarettir.
e Sebep Olma Yoluyla Adam Öldürme

I lanefîler kasten olsa bile tesebbüben adam öldürmeyi mübaşereten adam
ı d* lürmekten farklı tutarlar ve ona daha hafif bir ceza öngörürler. Hanefîler’deki
Iı.ıkim görüşe göre tesebbüben adam öldürmenin cezası da âkile tarafından
ı 'denecek olan diyettir. Ayrıca yine bu mezhep mensuplarına göre failin keffa
ret ödemesi de gerekmez137.
Kasten adam öldürme dışında yukarıda belirtilen bütün adam öldürme
suçlarında devletin gerek görmesi halinde faili ta’zir ile cezalandırma yetkisi
daima vardır.
B. Müessir Fiiller
Yaralama olarak da ifade edebileceğimiz müessir fiiller vücut bütünlüğü
ne yönelik veya vücutta acı ve ıstırap doğuran fiillerdir. Müessir fiilleri esas
itibariyle ikiye ayırmak mümkündür. 1. Kasten müessir fiiller; 2. Hata ile olan
müessir fiiller. Bu ikili taksimin dışında daha farklı ayırımlar yapan hukukçulaı
da vardır138. Ancak doğurduğu hukukî sonuçlar çok farklı olmadığı için burada
I lanefîler tarafından kabul edilen ikili ayırım tercih edilmiştir.
a. Kasten Müessir Fiiller

Kasten müessir fiiller bir saldırı kasdı taşıyarak kişinin başkasını yarala
maya yönelik bir fiili bilerek ve isteyerek yapmasıdır. Suçun unsurları sabit
olduğunda suçluya verilecek ceza kısastır. Ancak müessir fiillerde kısasın ger
çekleşme imkânı her zaman mümkün veya kolay değildir. Bu sebeple İslâm
hukukçuları hangi durumlarda kısas uygulamasına geçileceği konusunda titiz
doktriner çalışmalar yapmışlardır. Kısasın uygulanmasının önemli şartlarından
birisi suçlu ile mağdur arasında bir denkliğin mevcut olmasıdır. Ebu Hanife
denkliği hürriyet ve cinsiyet açısından ararken, İmam Mâlik, Şâfiî ve Ahmed b.
Hanbel hürriyet ve müslüman olma noktasından aramaktadırlar139. Bu nokta-
137 Haneliler dışındaki hukukçular ise adam öldürmenin şekliyle ilgili bir ayının olan sebep olma
yoluyla (tesebbüben) adam öldürmeyi doğrudan maktule yönelik bir fiille (mübaşereten) adam
öldürmekten farklı mütalaa etmezler (Ebû Zehra, el-Cerîme, 153; Ûdeh, II, 39)
138 Mesela Ebu Hanife ve Malik kastı bir derece olarak değerlendirirken, İmam Şâfiî ve Ahmed b.
Hanbel bunu adam öldürme suçunda olduğu gibi amd ve şibhi amd olarak iki derece halinde ele
almaktadır, bk. Ûdeh, II, 217
139 Ûdeh, II, 213-215; Ebû Zehra, el-Ukûbe, 352-362
195
1'ClRK HUKUK TARİHİ
larda bir denksizliğin mevcut olması durumunda kısas uygulanmaz; faile diyet
ve ta’zir cezası verilir.
Kısas uygulaması sırasında eşit bir uygulamanın yapılamayacağından en
dişe edildiği ve maksadı aşan bir neticenin ortaya çıkması ihtimali olduğu du
rumlarda da bu uygulamaya gidilmez140. Ayrıca mağdurun kısas talep etmeyip
diyete razı olması durumunda da kısas uygulamasından vazgeçilir. Bu sebeple
yaralamalarda esas ceza şeklinin kısas değil diyet olduğunu söylemek yanlış
olmasa gerektir.
b. Hata İle Müessir Fiiller

Kişinin zarar verici fiili bilerek yapması ancak saldırı kasdı taşımaması du
rumunda hata ile müessir fiil söz konusudur. Hata ile olan müessir fiillerde
verilecek ceza kısasın uygulanmadığı durumlarda olduğu gibi diyettir.
C. Diyet ve Âkile
Kasıtla adam öldürme ve yaralamalarda mağdur ve yakınlarının kısas tale
binden vazgeçmeleri veya kısasın bir sebeple mümkün olmaması durumunda,
kasıt dışı adam öldürme ve yaralamalarda ise her halükarda diyet denilen para
cezası-tazminatın ödenmesi gerekir. Diyetin miktarı adam öldürme suçunda
her durum için ayrıca belirlenmeyip sabit tutulmuş ise de mezhepler arasında
farklı görüşler olmakla birlikte mağdurun müslüman-gayrimüslim, hür-köle ve
kadın-erkek olmasına göre değişmektedir. Yaralamalar için ödenecek diyette
ise göz, kulak, burun, diş gibi belli bazı uzuvlar için bu miktar sabit tutulmuş
(erş), diğerlerinde ise elem ve ıstırabın büyüklüğüne göre hakimin takdirine
bırakılmıştır (hukumet-i adi)141.
Diyet miktarının çok yüksek olması, kasıt dışı adam öldürmelerde ve diye
tin bizzat fail tarafından ödenmesinin gerekmediği durumlarda bir yardımlaşma
ve doğan malî mesuliyeti paylaşma düşüncesi ile diyetin fail ile müştereken
veya onun katılımı olmaksızın belli derecedeki yakınları tarafından ödenmesi
esası getirilmiştir. Bu ödemeyi yapan yakınlara âkile denmektedir.
Başlangıçta âkile kişinin içinde bulunduğu dar topluluk (kabile) anlamına
gelmekte idi. Bu anlamla bağlantılı olarak İmam Mâlik âkıleyi kişinin asabe,
yani araya kadın girmeyen erkek akrabaları olarak anlamaktadır. Hz. Ömer
belli bir divân ve ordu teşkilatına dahil olan kimseleri âkile olarak değerlen
dirmiş ve bunları birbirlerinin diyet sorumlusu kabul etmiştir. Haneffler de esas
itibariyle bu görüşü benimsemişlerdir. Sonra belli bir esnaf teşkilatına dahil
140 Ûdeh, II, 218-223

141 Geniş bilgi için bk. Ebu Yusuf, 172; Ûdeh, II, 181-183, 261 v.d., 285-286; Ebû Zehra, el-Ukûbe, 572-
580; diyet miktarları hakkında geniş bilgi için ayrıca bk. s. 591-596; Mahmesânî, Mûcebât, I, 149
196
< I /A HUKUKİ
"I,ml.ırııı âkılesi bizzat bu teşkilat kabul edilmiş ve diyetten onlar .sorumlu

Itılıılmuşlardır. Âkılesi olmayan kimsenin diyetinden de beytülmalin sorumlu
olduğu kabul edilmiştir. İslâm hukukçuların büyük çoğunluğu ve Hanelilerden
I lın Yusuf’la Muhammed bu görüştedir. Bizzat Ebu Hanife’ye göre ise böyle
durumlarda diyeti bizzat fail ödemek zorundadır142.
İlk TÂZİR SUÇLARI

A. Genel Olarak
Düzenlenmesi devlet başkanına veya onun vereceği yetkiyle hakime bira
kılınış bulunan suçlara ta’zir suçlan denir. İslâm hukukunda cana, mala, nesle,
uz.ı ve dine yönelik bazı hukuka aykırı fiiller tip suçlar olarak düzenlenmiş
bunun dışındaki çok geniş bir alanı kaplayan ve yine yukarıda sayılan beş de
ı ı-rden birini hedefleyen hukuka aykırı fiillerin düzenlenmesi devlet başkanın.ı
I>n.ıkılmıştır. Bununla İslâm ceza hukuku normlarına zaman içinde uzun bir
ı ıibik imkânı sağlanmak istenmiştir.
Ta’zir suçları had ve kısas suçlarından bilhassa şu noktalarda ayrıl ma kl.ı
dır 1. Had ve kısas suçlarında hakim için bir takdir hakkı yoktur. Suç I■.lam
hukukunda belirlenen esaslar dairesinde belirlendiğinde hakim tek ve -.abıi
<>lan cezaya hükmetmek zorundadır. Ta’zir suçlarında ise hakimin suçlunun
durumuna göre farklı cezalar takdir etmesi mümkündür. 2. Hadlerde al gc
çerli değildir, ancak ta’zir suçlarında belirli şartlarla af mümkündür. 3- i lad ve
kısas suçlarında suçun ikrar veya kanunî delil sistemiyle ispatı gerekir. Ta ziı
suçlarında ise bu konuda daha esnek davranıldığını söylemek mümkündür. ı
t ezaî ehliyet noktasında had ve kısas suçlarıyla ta’zir suçları arasında farklılığın
olması mümkündür143.
B. Kısımları
Ta’zir suçlarını esas itibariyle ikiye ayırmak gerekir. Birinci grup suçlar as
lında had ve kısas suçu iken suçun unsurlarındaki bir eksiklik veya mağdurun
veya yakınlarının suçluyu affetmesi sebebiyle had ve kısas cezasının uygulan
maması durumunda suçun ta’zir suçuna dönüşmesi suretiyle oluşan suçlardır.
İkincisi de had ve kısas suçlarından olmayan ve düzenlenmesi doğrudan dev
lete bırakılan suçlardır144. Ta’zir suçlarını Allah ve şahıs haklarına yönelik suçlar
olarak da ayrı bir tasnife tabi tutmak mümkündür. Bu ayırımın genel ayırıma
paralel sonuçları vardır145.
142 Mahmesânî, Mûcebât, I, 151-152

143 Amir, 68-71
144 Behnesî, el-Hudûcl, 36; M. Cevat Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları İstanbul 1976, s. 50
145 Amir, 57 v.d.; Mahmesânî, Mûcebât, I, 131; Zerkâ, II, 633-634
197
TURK HUKUK TARİHİ
C. Ta’zir Suçlarında Uyulan Esaslar

Ta’zir suçlarında cezanın suçla ve suçluyla mütenasip bulunması ve top
lumda kötülüğün yayılmasını önleyecek bir ağırlıkta olması esas olmakla birlik
te devlet başkanmın veya hakimin verebileceği ta’zir cezasının azami sınırının
ne olacağı İslâm hukuk doktrininde geniş tartışmalara konu olmuştur. Ta’zir
suçlarının azami sınırını tespit ederken İslâm hukukçuları ikili bir ayırım yap
maktadırlar. Aslında had ve kısas suçları olduğu halde unsurlarındaki bir eksik
likten veya sair bir sebepten dolayı had ve kısas suçu teşkil etmeyip ta’zir suçu
sayılanlar. Genelde bu tür suçlar bunlar için öngörülen had ve kısas cezaların
dan daha hafif bir ceza ile cezalandırılırlar. Ancak tekerrür olması halini Ebu
Hanife istisna etmekte ve mesela mükerreren adam öldürme suçunu işleyen ve
bir sebeple kısas edilmeyen kimsenin ta’ziren ölüm cezasına çarptırılabileceğini
söylemektedir. Ebu Hanife bu cezaya siyaset ismini vermektedir. Had ve kısas
suçları grubuna girmeyip aslında ta’zir suçu sayılan suçlarda ise devlet başkanı-
nın suçu önleyici uygun bir cezayı belirleyebileceği kabul edilmektedir. İmam
Mâlik bu suçlarda her hangi bir üst sınır söz konusu olmadığı kanaatindedir.
Ebu Hanife’nin ta’zir cezası olarak idam cezası verilebileceği görüşünü göz
önüne alırsak onun da aynı görüşte olduğunu söylemek yanlış olmaz. Ancak
özellikle ta’ziren dayak cezası seçilmesi durumunda buna belirli bir üst sınır ko
nabileceği ve bu cezaların had cezalarınım altında kalması gerektiği görüşünde
olan hukukçular da vardır146.
Ta’zir suçlarının gerektiğinde had ve kısas cezalarıyla birleşip birleşemeye-
ceği de hukukçuların ele aldıkları diğer bir konudur. Genelde hukukçular top
lumun yararı gerektirdiğinde had cezalarıyla ta’zir cezalarının birleşebileceğini,
Mâlikîler de cezanın kısas olmadığı adam öldürme ve müessir fiillerde bunlar
için öngörülen cezalarla birleşebileceğini söylemektedirler147.
146 Ebû Zehra, el-Cerîme, 128-131; Zerkâ, II, 629-630; Avvâ, 282; Amir, 305-306
147 Amir, 53-55; Avvâ, 285
198
İKİNCİ KISIM
OSM ANLI DÖNEMİ UYGULAMASI
§ 1. GİRİŞ
Osmanlı devleti daha önce de belirtildiği üzere hukukun diğer alanlarında

olduğu gibi ceza hukuku alanında da esas itibariyle İslâm hukukunu uygula
iniştir. Ancak ceza hukukunda devlet başkanına düzenlemesi için çok gem;. İm
alan bırakıldığından, bu sahada örfî hukuk düzenlemelerine yaygın olarak ı.r.ı
(anmaktadır. Hatta denebilir ki örfî hukuk düzenlemelerinin en çok rastlandığı
alanlardan birisi ceza hukuku alanıdır. Osmanlılar kadıya ta’zir suç ve cezalarını
belirleme noktasında geniş bir takdir hakkı vermek yerine, bu alanı kanının.ı
melerle düzenleme yolunu tercih etmişlerdir. Hukuk ve kanun hakimiyetini
sağlaması bakımından bu usulün daha yararlı olduğu tartışılmaz.
Bu kanunnâmeler ceza hukukunun bütününü düzenleme maksadını ta
şımadığından sadece ta’zir suç ve cezalarını belirlemeyi hedeflemiştir. Bu ba
kımdan bu kanunnâmelerde Kitap ve Sünnet tarafından düzenlenmiş bulunan
ve getirmiş olduğu esaslar fıkıh kitaplarında geniş olarak yorumlanmış bulu
nan had ve kısas suçlarına ait bir hüküm bulunmaz. Bu Osmanlı ceza huku
kunda had ve kısas suçlarının uygulanmadığı, dolayısıyla İslâm ceza hukuku
esaslarının mer’î olmadığı, tamamının örfî kurallarla düzenlendiği şeklinde bil
yanlış kanaatin doğmasına sebep olmamalıdır. Şer’î ceza hukuku kuralları lı
kıh kitaplarında, örfî ceza hukuku kuralları da kanunnâmelerde yer almıştır
Bir kanunnâme mukaddimesinde belirtildiği gibi kadı, had ve kısas suçlarında
fıkıh kitaplarına, ta’zir suçlarında ise kanunnâmelere bakarak hüküm verecek
tir148. Aynı durumu daha sonra arazi hukukunda da göreceğiz. Şer’î hukuka
göre düzenlenen mülk topraklarla ilgili esaslar fıkıh kitaplarında, örfî hukuka
göre düzenlenen mirî topraklarla ilgili olanlar da kanunnâmelerde yer almıştır.
Kanunnâme metinlerinde yer yer had ve kısas suçlarına yapılan atıflar da bıı
148 Barkan, Kanunlar, XXV, d. n. 9
199
lilRK HUKUK TARİHİ
duruma işaret etmektedir. Şimdi l>u giriş ışığında lıad. kıs.r. v< ı.Tzlı .suçlarım
teker teker ele alıp, O.smanlı dönemi uygulamasının dikkat t. Hi h i özelliklerini
belirtmeye çalışalım.
§ 2. HAD SUÇLARI
Had suçlarında eğer suç İslâm hukukunda belirlenen unsurları haiz ola
rak gerçekleşmiş ve yine bu hukukça belirlenen ispat şartlarına uygun olarak
sabit olmuşsa İslâm hukukunca belirlenen had cezası verilir. Suçun unsurların
da veya ispat şartlarında bir eksiklik olması halinde had cezası yerine kanun
nâmelerde belirlenen ta’zir cezası verilir. Kanunnâmelerde zaman zaman bu
durumun açıkça belirtildiği görülmektedir. II. Bayezid döneminde hazırlanan
Aydın ili siyasetnamesinde adı geçen ilde İslâm hukukuna göre sabit olmuş
hırsızlık suçlarına “emr-i şer’ nice ise” onun uygulanması, örf ile sabit olanla
rın hazırlanan siyasetname gereği cezalandırılması hükme bağlanmaktadır149.
Muhtelif kanunnâmelerde de hırsızlık suçlarında had cezasının verileceği tasrih
edilmekte, her hangi bir sebeple bu ceza uygulanmazsa yerine verilecek para
cezaları belirtilmektedir150.
Kanunnâmelerde hırsızlık için had cezası yerine ta’ziren para cezası veril
mesinin sebebi her zaman açıkça zikredilmemekte, bu da mezkur suç için İslâm
hukukunda öngörülenden farklı bir cezanın verildiği gibi yanlış bir izlenimin
doğmasına sebep olmaktadır. Ancak getirilen hüküm dikkatle incelendiğinde
suçun unsurlarındaki bir eksiklikten dolayı para cezası uygulamasına geçildiği
açıkça görülmektedir. Mesela hırsızlıkta malın belli bir değere (nisap miktarına)
ulaşmış olması suçun önemli unsurlarından birisidir. Kanunnâmelerde bu değe
re ulaşmadığı açıkça görülen malların çalınmasında doğru olarak had cezasının
değil para cezasının verildiği görülmektedir151.
Hırsızlık konusu malın koruma (hırz) altına alınmış olması da suçun un
surlarından birisidir. Koruma altına alınmamış olan bir malın alınması hırsızlık
suçunu oluşturmaz. Böyle bir suça verilecek ceza da tabiatıyla bir had cezası
değil, uygun bir ta’zir cezasıdır. Bazı kanunnâmelerde açıkça belirtildiği gibi
merada meydana gelen hırsızlık bu sebeple ta’zir grubuna girmekte ve ona
149 Akgündiiz, II, 169, md. 2, 3

150 Barkan, Kanunlar, s. 124, md. 2, s. 389, md. 6; Akgiindüz, I, 349, II, 42; Ig 301
151 Alâüddevle Bey Kanunnâmesi’nde kaz çalandan 30 akçe alınması (Barkan, Kanunlar, 122, md. 34)
Fatih Kanunnâmesi’nde kaz ve ördek çalana ta’zir cezasının verilmesi, ayrıca koyıın ve kovan çalan
dan 15 akçe para cezası (cürüm) alınması (Barkan, Kanunlar, 389, md. 2, 3; Akgündiiz, I, 349) bu
sebepledir. Kanunî dönemi ceza kanunnâmesinde kovan, koyun ve kuzu hırsızlığında çalınan mal
nisap miktarına ulaşmazsa ta’zir, ulaşırsa had cezasının verileceği açıkça zikredilmekte ve yukarıdaki
hükmümüzü doğrulamaktadır (Heyd, Criminal Law, 73, md. 65; Akgündiiz, IV, 301, md. 30; Alâüd
devle Bey Kanunnâmesi’nde benzer hüküm için bk. Barkan, Kanunlar, 123, md. 43).
200
CHZA HUKUKU
göre cezalandırılmaktadır1*’2. Bir kaç kere hırsızlığı sabit olan kimseye ölüm
cezası gibi ağır bir cezanın verilmesi de şer’î hukuka aykırı bir örfi cezanın ve
rilmesi olmayıp, Hanefi mezhebindeki tekerrür anlayışıyla yakından ilgilidir1’1
Kanunnâmelerde evli ve bekarların zinasıyla ilgili olarak verilen ve suç
lıınun fakir veya zengin oluşuna göre değişen para cezalan da bu suçla ilgili
olarak İslâm hukukunda öngörülen ve yukarıda belirtilen ağır ispat şartlarıyla
yakından ilgilidir. İslâm hukukunda arandığı şekilde suçun dört şahitle ispat
edilmesi gerçekleşmesi kolayca mümkün olmayan bir şarttır152 *154. İşte bu .şartın
gerçekleşmemesi ve suçluya had cezasının verilememesi durumunda kanutıu.i
melerde öngörülen para cezaları verilmektedir. Bazı kanunnâme nüshalarında
kanunnâmede öngörülen cezanın ancak faile İslâm hukukuna göre ceza verile
memesi durumunda verileceği tasrih edilmektedir155.
Bir diğer farklı uygulama örneği zina iftirası (kazif) suçuna kadıların zamaıı
zaman ta’zir cezaları vermeleridir156. Ancak bu örneklerde davacıya doğrudan
zina isnadı yerine bu anlamı içeren “fâhişe”, “kahpe” gibi sözcüklerle hakaret
edilmektedir. Kadıların isabetli bir şekilde bunu tarafların kasdma uygun olarak
zina isnadı olarak değil, hakaret olarak değerlendirdikleri ve bu sebeple lı.ık.ı
ret fiiline uygun bir ta’zir cezasına hükmettikleri düşünülebilir.
Netice olarak had suçlarında suçun unsurları ve ispat şartları gerçekleşmiş
se İslâm ceza hukuku hükümlerinin uygulanması, bunlarda bir eksiklik varsa
uygun bir ta’zir cezasının verilmesi düzenli bir uygulama olarak karşımıza çık
maktadır.
§ 3. KISAS ve DİYET SUÇLAKI
Adam öldürme ve yaralama suçlarında da faile İslâm hukukunda öngörü

len kısas ve diyet cezalarının verildiği bilinmektedir. Uygulama ile ilgili hukuki
belgelerden bu açıkça anlaşıldığı gibi, kanunnâmelerde de zaman zaman buna
152 Heyet, Criminal Law, T5, md. 66, d.n. 6

153 İlgili madde için bk. Akgündiiz, II, 43, md. 28
151 Nitekim Üsküdar mahkemesine intikal eden bir olayda zina fiilinin iki şahitle sabit olduğu bu sebep
le had cezasından bahsedilmeyip ancak örfî bir cezaya esas olmak üzere suçun “fl”l-i şen’î” olarak
sabit olduğu görülmektedir, bk. Akman, Osmanlı Devletinde Ceza Yargılaması, s. 26, d.n.24
155 Kanunî Sultan Süleyman dönemi ceza kanunnâmesinde “Eğer bir kimse zina etse, dahi üzerine
sabit olsa zani evli ise ve gani olsa bin akçeye ve dahi ziyadeye kadir olsa üç yüz akçe cürm alııı.ı"
denmekte iken, bir farklı kanunnâme nüshasında sabit olsa kısmından sonra “lâkin ala vechi'.ş -şer’
recm kılmalı olmasa” ilavesi vardır (Eleyd, Criminal Law, 56, d. n. 6; keza bk. Akgündüz, IV, 296,
md. 1). Benzer şekilde “had olmaz ise” kaydı Alâüddevle Bey Kanunnâmesi’nde (Barkan, Kanunlar,
121, md. 10), “recm olmaz ise” kaydı Bozok Kanunnâmesi’nde de (Barkan, Kanunlar. 125, md. 1(11
vardır.
156 Akman, Osmanlı Devletinde Ceza Yargılaması, s. 30
201
I1' ' II İKİ IK I AKIIII
til1' ^pılnuıktadır II Bayezid ve Kamım Sultan Süleyman dönemi ceza ka

^""''inçlerimle baba, anne ve akrabalardan birisini öldürene İslam hukuku
k^Mrının (emr-i şer’) uygulanması istenmektedir1'’7. Öte yanda II. Bayezid
ceza kanunnâmesinde adam öldürene kısas uygulanacağına dair açık
|i^'inI bulunmaktadır158. Yozgat ve civarında belli bir süre uygulanan Bozok
^nılllnâmesi’nde tarafların adam öldürenin kısas edilmesinden vazgeçip diye
^zı olmaları halinde ilave olarak ve ta’ziren alınacak para cezasından (cü-
bahsedilmektedir159. Aynı hüküm Alâüddevle Bey Kanunnâmesi’nde de
6o. Fatih Sultan Mehmed, II Bayezid ve Kanunî Sultan Süleyman dönemi
^Nâmelerinde kasten adam öldürme ve yaralama olaylarında kısas uy
Ş^’âdığı takdirde verilecek para cezalarından bahsedilmektedir161. Gerek
sicil defterlerinde ve gerekse Başbakanlık Osmanlı Arşivi’nde mevcut
ve kısas ve nefiy defterlerinde kısas, diyet ve ta’zir uygulamalarına ait
örnek bulunmaktadır162. Bütün bunlar Osmanlı hukuk tarihi boyunca
yas uçları söz konusu olduğunda İslâm hukukunca belirlenen kısas ve diyet
■tSai'in verildiğini, kısasın her hangi bir sebeple verilememesi durumunda
t,ıa%zası olarak zaman zaman para cezası zaman zamanda kürek veya kale-
cezalarına hükmedildiğini göstermektedir.
TAZİR SUÇLARI
had ve kısas suçlarının unsurlarında bir eksiklik olması durumunda

llr\n ta’zir grubunda yer alması ve hem de bir çok hukuka aykırı fiilin cezaî
1,1 idesinin devlet başkanına bırakılması ta’zir alanının çok geniş olması
fflClAinu doğurmuştur. Osmanlı Devleti’nde önceden de belirtildiği üzere bu
ilanın çok cüzi kısmı hakimin takdirine bırakılmış163, çok geniş bir alanı
ân ta’zir suç ve cezalarının düzenlenmesi kanunnâmeler yoluyla yapıl-
A, Criminal Law. 81, md. 9; Akgündüz, II, 44, md. 35, IV 369, md. 35. Keza adam öldürme
yıa verilen ölüm (kısas) cezası konusunda II. Bayezid dönemi kanunnâmesindeki hüküm için
3 Akgündüz, II, 43, md. 27
.Ândüz, II, 43, md. 27
11 Jjf
, ân, Kanunlar. 126, md. 18
lık\
, 'ân, Kanunlar, 1212, md. 18
an, Kannu/at; 388-389, md. 2, 9; Heyd, Criminal Law, 69, md. 50; Akgündüz, I, 349-350, md.
ı 8; II, 41, md. 14, 16; IV 299-300, md. 16, 22. Alâüddevle Bey Kanunnâmes’inde mevcut olan
^'er bir hüküm için bk. Barkan, Kanunlar, 122, md. 24. Bozok Kanunnâmesi’ndeki benzer bir
., An için bk. aynı kaynak, 126, md. 24, ayrıca bk. 19, 25
J'^ye sicil defterlerindeki uygulama için mesela bk. İŞS, Bab Mahkemesi, defter no: 192, vr. 46a
' C\imleden olmak üzere kanunnâmelerde bağ ve bahçelere giren hayvan sahiplerinin (Barkan,
, mlar, 49, md. 8, s. 69, md. 37) zorla kaçırılan kızın nikahını kıyanların (Barkan, Kanunlar, 121,
....16), namaz kılmayan ve oruç tutmayan kimselerin (Heyd, Criminal Law, 84, md. 101, 102) kadı
ndan ta’ziren cezalandırılacağı belirtilmektedir.
II ııl ve kısas suçları dışında kalan ve kanunnâmelerle düzenlenen suçların
l< uıiııd.ı kalpazanlık, sahte evrak özellikle sahte berat ve ferman tanzimi, kız v<
l. idil) kaçırma, ırza geçme, kadın satma, yankesicilik, meskene tecavüz, kını
dale,ılık, görevi kötüye kullanma, vazifesini gerektiği gibi yapmama, bulunmuş
m ılı sahiplenme suçları gelmektedir.
I .ı ziı cezası olarak ölüm, hapis, çeşitli para cezalan, küreğe mahkum
»dm.1, yüzü karalama, dağlama, sakalı kesme, belli organları kesme, kalebentlik
■ Miıgün cezalarına rastlanmaktadır. Bu cezalar içinde para cezaları önemli bir
o ı imin.ıkla ve bunun miktarı kanunnâmelerle bazen açıkça belirlenirken, b.ı
• ıı de hakimin takdir edeceği dayak cezasına endekslenmektedir. Had, kısas
■ siyaset cezaları ile birlikte para cezalarının alınmayacağı kanunnâmelerde
ı r uh edilmektedir. Yine bu cezalar arasında siyaset cezaları da üzerinde durul
m, ı .ı gereken ceza türlerindendir. Padişah, sadrazam, diğer yüksek rütbeli chl i
mİ ı.nalından takdir edilen bu cezada suçluluğun tespiti kadı tarafından ya
pılııı.ıkladır. Bu konuda zaman zaman ehli örf ile kadılar arasında anlaşmazlık
ı ıl um da varittir164. Bunlar genelde ölüm cezası başta olmak üzere ağır ccz.ı
I m İn Toplumda asayiş ve güvenin yeteri kadar temin edilemediği dönemli uf
I mnıın (emini ağır cezalarla yapılmak istenmiştir. Bu konuda zaman zaman
lı ikim hukuk sisteminin zorlandığı da olmuştur. Genelde zannedildiğinin aksı
. ....... fi cezalar şer’î cezalara nisbetle hem daha ağırdır ve hem de ispat ..mİ.m
kı 'inısımda şer’î cezalara nisbetle daha az titiz davranılmıştır.
11,1 libussuud Efendi’nin şu iki fetvası Osmanlı tarihi boyunca zaman zaman ehl-i örf ile kadılar arasın
daki sürtüşmeyi ortaya koyması bakamından dikkat çekicidir: “’’Eğer örfî kazaya ise ehl-i şefin aıı.ı
alakası olamaz.” (Heyd, Criminal Law, 174), “Ehl-i örf ile ittifak eden adil olmaz.” Selle, 34.
YEDİNCİ BÖLÜM
KİŞİLER HUKUKU
§ 1. GERÇEK KİŞİLER
I. KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI
Kişilik İslâm hukukunda sağ doğmak şartıyla ana rahminde teşekkülle I >.r.
lar. Bu sebeple ceninin eksik de olsa bir şahsiyeti ve ehliyeti vardır. İslam hu
kukçularınm hamileliğin zaruret halleri dışında sona erdirilmesini kabul el un
meleri ve dışarıdan yapılan bir müdahale ile çocuğun düşürülmesini ona karsı
bir cinayet addedip diyetle cezalandırmaları, çocuğun teşekkülden itibaren bir
şahıs olarak kabul edilmesi sebebiyledir. Ancak bu eksik kişiliğin bir lüiküm
ifade edebilmesi ve buna bağlı sonuçların doğabilmesi için ceninin sağ olarak
doğması şarttır. Bu sağ doğmak ya gerçek anlamda veya hükmen (takdiren)
olur. Bir müessir fiille ölü doğan çocuk hükmen sağ doğmuş kabul edilir ve
cenin için sağ doğması şartıyla sabit olan haklar, bu cenin-i sakıt için de salı il
olur. Bu da esas itibariyle miras hukuku alanında gerçekleşir. Cenin için bu
dönemde bir mirasçılık söz konusu ise, bu payı, değilse müessir fiil sebebiyle
cenine ödenmesi gereken diyet-tazminat (gurre) cenin sağ doğmuş kabul edil
diği için artık onun mirasçılarına intikal eder1.
Çocuğun ne zaman sağ doğmuş kabul edileceğine gelince, İslâm hukuk
çuları en az yarısı sağ doğmuş, bir başka ifadeyle yarısı doğana kadar hayatta
olan çocuğu sağ doğmuş kabul etmekte ve kişilik kazanmasıyla ilgili meseleleri
ona göre belirlemektedir2.
1 Zerkâ, III, 240; Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul 1974, c. I, s. 74
2 Zerkâ, III, 240
205
i < I !\IX i 11 IIX I 11\ I AIUI II
II. KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ
İslâm hukukunda kişilik ölümle sona erer. Dolayısıyla ölen kimse için yeni
bir hakkın veya borcun doğması düşünülemez. Ancak ölen kimsenin sağlığında
yapmış olduğu birtakım fiillerin menfî veya müsbet sonuçları ölümden son
ra meydana gelirse, sadece bunlar bakımından ölünün kişiliğinin hükmen bir
müddet daha devam ettiği kabul edilir. Mesela ölen kimsenin sağlığında attığı
ağa, kurduğu dalyana öldükten sonra balık yakalanırsa, bunların mülkiyeti ölen
kimse için sabit olur ve bunlar ölenin terekesine dahil olurlar. Keza bu kimsenin
sağlığında umuma ait bir yolda hukuka aykırı olarak açmış olduğu çukura bir
hayvan düşüp telef olsa, bu haksız fiilden çukuru açan kimse sorumlu olup bu
hayvan için ödenmesi gereken tazminat bedeli de onun terekesinden ödenir3.
Burada ele alınması gereken bir diğer problem de, ölen kimsenin tereke
den geriye kalan borçlarının hukuken düşüp düşmediği ve bunun doğurduğu
hukukî sonuçlardır. Miras hukuku bölümünde etraflıca görüleceği üzere, ölen
kimsenin borçlarına doğrudan tereke muhataptır. Bir diğer ifadeyle İslâm hu
kukunda külli halefiyet bulunmadığı için, mirasçıların ölenin hak ve borçlarına
kiilliyyen halef olmaları söz konusu değildir. Bu durumda terekede karşılık
bulunmadığı için ödenemeyen borçları ödemek, mirasçılar için hukukî bir ge
reklilik değildir. İşte bu durumda bu borç hukuken düşmekte midir?
Ebu Hanife’ye göre terekeden karşılanamayan borçlar hukuken de düşmek
tedir. Bu hukukçuya göre bu borç artık dinî bir borç haline gelir ve sahibi için
sadece uhrevî sorumluluk doğurur. Bu durum dinî borç-hukuki borç ayırımının
tipik bir misalini teşkil etmektedir. I lanefîlerden Ebu Yusuf ve Muhammed ve
diğer üç mezhep hukukçuları ise bu borcun sadece dinen değil, hukuken de
devam ettiği görüşündedirler. Bu görüş ayrılığının pratik sonucu borca kefalet
durumunda ortaya çıkmaktadır. Böyle bir borca kefil olan kimse, Ebu Hanife’ye
göre ortada hukuken geçerli bir borç olmadığı için kefaletiyle bağlı değildir;
böyle bir kefalet akdi kurulmamış sayılır. Diğerlerine göre ise ortada hukuken
geçerli bir borç bulunduğu için bunu teminat altına alan kefalet de geçerlidir
ve kefil bununla bağlıdır4.
Ölüm, kişinin biyolojik hayatının sona ermesi tarzında gerçek anlamda
olabileceği gibi, hukuken ölümüne hükmedilmesi tarzında hükmen de olabilir.
Birincisine gerçek ölüm, İkincisine de hükmen ölüm denir. Bazı durumlarda
kişilerden uzun süre haber alınmayabilir. Bunlar büyük bir savaş, zelzele veya
kazâ esnasında kaybolmuş bulunabilirler. Ölümü hakkında kesin bir bilgi alına
mayan bu kişileri hukuk düzenleri belli bir süre daha sağ kabul ederler. Çünkü
3. Zerkâ, III, 242

Zerkâ, III, 242; Karaman, İslam Hukuku, I, 175
206
IX I .7 I I ,1 IX I 0 '1,1 >O. -
i\ il da ids.i bunların sağ olarak geri gelme ihtimali vardır. Ancak bıı kimseleri
ll.ı ııllıaye sağ kabul etmek de mümkün değildir. Bu da geri kalanlar bakımın
■ l ııı şahsi ve malî birtakım problemler doğurmaktadır. Bu sebeple belli bir siin
■ mı.ı, kendisinden haber alınamayan kimselerin ölümüne hükmedilmesi zaruri
< ılımışiıır.
IJzıın süredir kendisinden haber alınamayan, sağ mı ölü mü olduğu bili
u. ıııeyen kimseye İslâm hukukunda mefkud denmektedir. Mefkud, ölümüne
hükmedebilmek için o bölgedeki yaşıtlarının ölmüş olması, bu tespit edilemi
voısa 90 yaşına varmış bulunması gerekmektedir. Mefkudun ölümüne hükme
.İlkliğinde hüküm tarihinde ölmüş gibi muamele görür, malvarlığı o tarihteki
mirasçılarına intikal eder, eşi bu tarihten itibaren ölüm iddeti beklemeye bas
lar’.
Ölümüne hükmedilen kimsenin sonradan sağ olarak geri dönmesi mum
küııdür. Bu durumda malvarlığmdan mevcut olanlar mirasçılardan geri alımı
mevcut olmayanların tazmin edilmesi yönüne gidilmez. Eşi başkasıyla evlen
inişse bu ikinci nikah feshedilir5
6.
Ölümüne hükmedilinceye kadar mefkud hukukî bakımdan özel hükümle
re tabidir. Çünkü o ölmüş veya sağ olduğu bilinmeyen kimsedir. Bu dönemde
mefkud kazanılmış haklar bakımından sağ kabul edilir; malvarlığı mirasçıların.ı
pay edilmez, karısıyla olan nikah ilişkisi devam eder, eşine ve çocuklarına olan
nafaka yükümlülüğü sona ermez; işlerinin idare etmek üzere bir vekil tayin
etmişse vekalet ilişkisi devam eder. Bir vekil tayin etmemişse hakim mallarını
idare etmek üzere bir kayyım tayin eder. Kazanılacak haklar bakımından ise
ölü kabul edilir. Bunun sonucu olarak mefkud kaybolmuş bulunduğu ve ken
dişinden haber alınmadığı dönemlerde ölen bir miras bırakanının mirasından
yararlanamaz. Ancak kendisine düşen pay, sağ olarak geri dönünceye veya
ölümüne hükmedilinceye kadar bekletilir. Sağ dönerse bu payı alır, şartları
oluşup ölümüne hükmedilirse de mefkud yok farzedilip o bulunmadığında bu
pay kime/kimlere gidecekse ona/onlara intikal eder7.
Eşiyle olan nikah ilişkisinin devam etmesi mefkudluk halinin uzun sürmesi
durumunda geride kalan eş için zaman zaman önemli problemler çıkarmakta
dır. Ancak Haneliler bu durumdaki eş için diğer şartlar gerçekleşip kocasının
ölümüne hükmedilme dışında bir çözüm kabul etmemişlerdir. Daha sonra gö
rüleceği üzere diğer mezheplerde belirli bir sürenin geçmesinden sonra kadı
nın isterse mefkud kocasından boşanma imkânı kabul edilmiştir.
5 Kadri Paşa, Ahvâl, Kahire ts. md. 578, 579

6 Kadri Paşa, md. 580; Sabri Şakir Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, 64-65; HAK, md. 129
Kadri Paşa, md. 573-576; Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, 64; Zerkâ, III, 254
207
111. EHLİYET
A. Tanım
Genel olarak ehliyeti kişinin hak ve borçlara ehil olması ve hak ve borç
doğurucu işlemleri kendi başına yapabilme yetkisi olarak tarif edebiliriz.
Burada iki durum söz konusu olmaktadır: Birincisinde hak ve borç doğuru
cu işlemlerin kimin tarafından yapılırsa yapılsın sabit olması durumu vardır.
İkincisinde ise bu hak ve borç doğurucu işlemleri kişinin kendi başına ya
pabilmesi imkânı bahis konusudur. Bu iki farklı durum, ehliyetin iki türünü
ortaya çıkarmaktadır.
B. Kısımları
Yukarıda belirtildiği üzere ehliyeti ikiye ayırarak incelemek gerekir: Vücub

ehliyeti, eda ehliyeti. Ehliyeti inceleyen klasik usul-i fıkıh eserleri de ehliyeti
bu ayırım çerçevesinde ele alıp incelemişlerdir. Bu bakımdan Türk hukukuyla
benzerlik arz etmektedir.
a. Vücub Ehliyeti
aa. Genel Olarak
Türk hukukunda hak ehliyeti olarak isimlendirilen vücub ehliyeti, kişinin
haklara ve borçlara ehil olmasıdır. Mesela kişinin kendine düşen miras payına
hak kazanması, kendisi için satın alınan veya bağışlanan bir şeyin mülkiyetini
edinmesi gibi hakların iktisabı, kendisi için satın alınan malların satım bedelle
rini ödeme, fakir yakınlarının nafakasını temin, haksız fiillerden doğan tazmin
yükümlülüğü8 gibi borçların üstlenilmesi kişinin vücub ehliyetine dayanmak
tadır9.
Vücub ehliyetine sahip olmak için insan olmak yetmekte, kişinin insan
olarak var olmasından başka bir şart aranmamaktadır. Bu sebeple mümeyyiz
olan olmayan herkesin vücub ehliyeti vardır. Ancak bu ehliyet, bazı kimselerde
tam bazılarında ise eksik olarak bulunur. Bu sebeple vücub ehliyetini de ikiye
ayırarak incelemek gerekir.
8 İslam hukukunda doğrudan haksız fiillerde kusursuz sorumluluk esas olduğu için bu tür haksız
fiillerde failin eda ehliyetine sahip olması veya en azından bunun bir unsuru olan temyiz gücüne
malik bulunması aranmamaktadır. Bu sebeple gayrımümeyyiz küçükler, akıl hastaları kendi fiille
riyle verdikleri zarardan bizzat sorumludurlar (MAA, md. 960). Tahrik, teşvik veya zorlama gibi bir
rolü olmadıkça velilerinin bu haksız fiillerde bir tazmin yükümlülüğü mevcut değildir.
9 Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 323-324; Mahmesânî, Mûcebât, II, 100; Zerkâ, II, 739-740
208
I'll I II IIX I I IS I
hb. Kısımları
l Eksik Vücub Ehliyeti
Eksik vücub ehliyeti ceninin ve kölenin ehliyetidir. Ceninin sağ doğma-.
ııiıyl.ı anne karnında bulunduğu dönemde de bir kişiliği ve buna bağlı olarak
■ bilyeli vardır. Ancak bu kişilik ve ehliyet eksiktir; sadece cenin bakımından
, |kınesinde fevkalade mahzur bulunan hakların sabit olmasına matuftur Bu
haklar da esas itibariyle dört tanedir: 1. Mirasa hak kazanma; 2. Vasiyet lelıdaı
olma; .3. Vakıf lehdarı yapılma; 4. Nesebin sabit olması. Cenin için bunlarıı
dr.nida bir hakkın veya herhangi bir borcun sabit olması söz konusu değildiı
ı « ilinin bu haklarının sabit olabilmesi için yukarıda da belirtildiği üzere y.
i'j'iı.eklen ya da hükmen sağ doğmuş olması gerekmektedir10.
Köle de eksik vücub ehliyetine sahiptir; mülkiyet hakkı mevcut değildiı (
<■<l.ı ehliyeti bakımından da eksik ehliyetliler grubunda yer alır. Köleliği sonıal.
I (ölümlerde önce ehliyet arızası olarak daha sonra da müstakil bir kurum olarak
<■!<• alıp inceleyeceğiz.
2. Tam Vücub Ehliyeti
Tam vücub ehliyeti sağ ve hür doğan kimsenin ehliyetidir. Bu duruınd.
bulunan kişi vücub ehliyetinden doğan bütün hak ve borçlara ehil olmak ı.ı< lıı
b. Eda Ehliyeti
aa. Tanım
Eda ehliyeti kişinin kendisi için hak ve borçlar doğuran hukukî işlemim
yapabilme yetkisidir. Bu ehliyete sahip bulunan kişi hiçbir kimsenin iznini vey.
icazetini, kısaca rıza beyanını almaksızın leh ve aleyhinde olan her türlü işlem
leri yapabilir, kendi beyanlarıyla hak edinebilir ve borç altına girebilir. Böylı
bir konumda olabilmek için vücub ehliyetinde olduğu gibi sadece insan olarak
doğmuş olmak yetmemekte, bunun dışında birtakım şartların o kimsede bulun
ması gerekmektedir. Böyle olunca da bütün insanlar eda ehliyeti bakımında ı
aynı konumda bulunmamaktadır11.
bb. Kısımları
l. Tam Eda Ehliyeti
Tam eda ehliyeti reşit olarak bülûğa eren kimsenin ehliyetidir. Bu ehliyet t
sahip kimse her türlü hukukî işlemleri yapabilir. Ancak tanımdan da anlaşılana
10 Zeydân, Medhal, 314; Zerkâ, II, 748-749, keza bk. III, 246; Hallâf, 287
II Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 324
20‘
gı üzere, bu ehliyete sahip olabilmek için üç niteliğin var olması gerekmektedir:
Akıllı olma, ergenlik çağına ulaşma ve ergin (reşit) olma12.
Tam ehliyetin birinci unsuru kişinin akıllı olmasıdır. Kişinin yaptıklarının
sonuçlarını idrak edebilmesi, karlı olanı zararlı olandan ayırt edebilmesi için
akıllı olma ilk şarttır.
Tam eda ehliyetinin ikinci unsuru kişinin ergenlik (bülûğ) çağma gelmiş
olmasıdır. Bu çağa gelmiş olma biyolojik bir olgunluğu ifade etmektedir. Bu
ise her şahısta farklı yaşlarda olmaktadır. Bu sebeple İslâm hukukunda bülûğ
çağma gelmiş olmak için tek bir yaş belirlenmemiş, her iki cins için alt ve üst
sınırlar tespit edilerek bu sınırlar arasında her şahıs için biyolojik olgunluğun
gerçekleşmesi aranmıştır.
Bu olgunluğun alt sınırı kızlarda 9, erkeklerde 12 yaştır. Alt sınırın önemi
şuradadır ki bu sınırdan önce ergenlik iddiasında bulunulamaz13. Üst sınır ise
ekseri hukukçulara göre her iki cins için 15 yaştır. Ebu Hanife ise üst sınırı
kızlarda 17, erkeklerde 18 yaş olarak belirlemiştir. Bu yaşlarda olmak demek
bunları bitirmiş olmak anlamına gelmektedir. Mecelle tam ehliyet için çoğun
luktaki hukukçuların görüşünü (md. 986), Hukuk-ı Aile Kararnamesi evlenme
ehliyeti için Ebu Hanife’nin görüşünü kabul etmiştir (md. 4). Mâlikîlerdeki ha
kim görüşe göre her iki cins için üst sınır 18 yaştır14. Üst sınıra geldiği halde
biyolojik olarak ergen (bâliğ) olmamış şahıslar hukuken baliğ sayılır15. Bülûğ
için belirlenen alt sınırı geçtiği halde bâliğ olmayan ve üst sınıra da gelmeyen
kimseye mtirahik/mürahika denir.
Akıl ve bülûğ şartlarının gerçekleşmesi hukukî işlemlerin bir çoğunu yapa
bilmek için kişiyi tam ehliyetli kılmazsa da aile hukuku sahasına giren evlenme
ve boşanma gibi işlemler bakımından tam ehliyetli kılar. Bu sebeple akil bâliğ
olan kimseler evlenme ve boşanma gibi hukukî işlemleri kendi başlarına ya
pabilirler. Bu görüşün esas itibariyle Hanefîler’in içtihatlarını yansıttığını da bu
arada belirtelim.
Yine bu iki unsur cezaî ehliyet için yeterli olmakta ve âkil bâliğ olanların
tam bir cezaî ehliyeti bulunmaktadır. Ayrıca dinî yükümlülükler bakımından
da bu iki unsurun yeterli olduğunu ve âkil bâliğ olanların namaz, oruç, hac,
zekat gibi dinî vecibelerle mükellef bulunduklarını belirtelim. Bu sebeple bazı
hukukçular eda ehliyetini dinî ve hukukî eda ehliyeti olarak ikiye ayırmakta
dırlar16.
11 Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 324

« MAA, md. 988
14 Mahmesânî, Mûcebât, II, 110-111
» MAA, md. 987
16 Zerkâ, II, 829-831
210
lanı ehliyetin üçüncü unsuru olan erginlik (rüşt) akli ve fikri bir olgun
lüktür Burada kastedilen kişinin mallarını koruma ve idarede gerektiği gibi
davranması, yeterli olmasıdır17. Bunun zıddı kişinin mallarının gerektiği gibi
idare edememesi, gereksiz yerlere veya gerektiğinden fazla sarf etmesi, İsı al
etmesidir. Bülûğ biyolojik, rüşt ise akli ve fikri bir olgunluğu ifade eder. Kişi
tv.it olmadan malî yönü olan hukukî işlemler bakımından tam ehliyetli kabul
edilmez18.
İslâm hukukunda rüşt için muayyen bir yaş belirlenmiş değildir. Geneldi
bulûğa eren kimsenin reşit olduğu da varsayılır. Bu sebeple bülûğ ile rüşt çoğu
kete birlikte gerçekleşir. Kişi bülûğa ermeden reşit olduğunu iddia edemez
Ancak bu durum bu iki kavramın eş kavramlar olduğu ve birbirlerinin ayrılmaz
parçaları (lâzım-ı gayr-ı mufârıkı) bulunduğu anlamına gelmez. Rüşdiin çoğu
kere bülûğla birlikte gerçekleştiği göz önüne alınarak bâliğ olan kimsenin gc
ııelde reşit de olduğu düşünülmüştür. Ancak esas olan, bâliğ olan kimsenin
reşit hale gelip gelmediğinin her münferit olayda araştırılmasıdır. Mecelle de
l>ıı esası kabul etmiştir. Baliğ olan kimse, mallarını koruma ve idarede yeterli
olgunluğa ermemişse, bülûğa ermiş olması tam ehliyet için yeterli olmamakta,
mutlaka rüşt şartının gerçekleşmesi aranmaktadır19.
Ancak Osmanlı uygulamasında zaman zaman ihtiyat gereği olarak bülûğ
dan daha ileri bir yaşın rüşdün başlangıç yaşı olarak belirlendiğine de rastlan
maktadır. Nitekim Tanzimat’tan sonra hazırlanan Eytam Sandıkları Hakkındaki
Nizamname’nin 13- maddesinde yetimlerin ancak 20 yaşından itibaren rüşt id
diasında bulunabileceği hükmü getirilmiştir20. Burada yetimler için ihtiyat led
biri olarak bülûğun üst sınırından iki yaş yukarısının rüşt yaşının alt sınırı olarak
belirlendiği görülmektedir. Böylece yetimlerin malvarlıkları ancak bu yaşlan
itibaren kendilerine teslim edilecektir. Aynı hüküm 1324/1906 tarihli Emval i
Eytam Nizamnamesi’nde de tekrar edilmiştir (md. 59)21. İki tarih arasında çı
karılan Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’de genel kural muhafaza edilmiş, yetimlerin
dışındakiler için bülûğdan itibaren rüşt iddiası mahkemelerce dinlenmiştir.
17 Mecelle rüştü değilse de bu unsura sahip olan kimseyi, ıeşiti aynı unsurlarla tarif etmiştir: “Kesit
mallarım koruma konusunda dikkatli davranarak sefeh ve israftan kaçman kimsedir.” (md. 947).
18 Mahmesanî, Mûcebât, II, 112; Zerkâ, II, 281-282
19 Mecelle’nin ilgili maddeleri aynen şöyledir: “Bir çocuk bâliğ oldukta malının kendisine i’tası lııısu
sunda isti’cal olunmayıp teenni ile tecrübe olunmalıdır. Reşit olduğu tahakkuk ederse ol vakit emvil
li kendisine verilir.” (md. 981). “Bir çocuk gayr-ı reşit olarak bâliğ olur ise rüşdü tahakkuk etmedikçe
malı kendisine verilmeyip kemâ fi’s-sabık tasarrufdan men olunur.” (md. 982). Gerçi Mecelle nin
972 ve 989- maddelerinde bülûğa eren kimsenin tam ehliyetli olduğu iki ayrı vesileyle belirtilmişse
de buralarda kastedilen reşit olarak bülûğa eren kimselerdir. Yukarıda metni verilen 982. maddede
belirtildiği üzere reşit olmadan bülûğa eren kimsenin tam ehliyetli olmadığında tereddüt yoktur
20 Düstur, Birinci Tertib, İstanbul 1289, I, 280
21 Düstur, Birinci Tertib, Ankara 1943, c. VII, s. 534
211
2. Eksik Eda Ehliyeti
Tam ehliyet için aranan unsurlardaki bazı eksiklikler, ehliyeti tamamen
ortadan kaldırırsa da, bazıları bu sonucu doğurmaz. Bunun yerine ehliyeti sı
nırlı hale getirir. Mesela akıl unsurunun hiç mevcut olmaması ehliyeti tamamen
ortadan kaldırdığı halde, akıl zayıflarında olduğu gibi bu unsurun eksik olarak
bulunması aynı sonucu doğurmaz. Keza akıl unsuru bulunduğu halde bülûğ
veya rüşt unsurunun bulunmaması da böyledir. İşte bu durumlarda kişinin ek
sik ehliyetinden bahsedilir. Çünkü bu kişilerin tamamen ehliyetsiz olmaları ve
hiçbir tür hukukî işlemi yapamamaları söz konusu değildir. Ancak bazı tür
hukukî işlemleri kendi başlarına ve bazılarını da kanunî temsilcilerinin yardım
larıyla yapmaları esası benimsenmiştir. Böylece eksik ehliyetliler tam ehliyetli
olacakları bir dönem için hazırlıklı hale getirilmek istenmiştir.
Eksik ehliyetliler esas itibariyle mümeyyiz küçükler, sefihler ve mâtuhlar-
dır. Bu kimselerin sınırlı bir eda ehliyeti vardır. Buna göre eksik ehliyetlilerin
yapabilecekleri hukukî işlemleri belirlemek için bunları üç ana gruba ayırmak
gerekir: 1. Eksik ehliyetlinin lehine olan hukukî işlemler, 2. Eksik ehliyetlinin
aleyhine olan işlemler, 3. Her iki ihtimal de söz konusu olan işlemler.
Eksik ehliyetliler lehlerine olan hukukî işlemleri kanunî temsilcilerinin rıza
larını almaya gerek olmaksızın yapabilirler. Bağış, vasiyet lehdarı, vakıf lehdarı
olmayı kabul etme gibi. Çünkü bu işlemlerde eksik ehliyetliler için her hangi
bir zarar ihtimali mevcut değildir.
İkinci tür, kefil olmak, mal bağışlamak, borçtan ibra gibi aleyhlerine olan
hukukî işlemleri kanunî temsilcilerinin rızasıyla dahi yapamazlar. Çünkü bu tür
işlemleri yapmaya bizzat kanunî temsilcilerinin de yetkisi yoktur. Bizzat yapma
ya yetkili olmadığı bir işlem için kanunî temsilci, velayeti altında bulunan eksik
ehliyetliye izin veya icazet de veremez.
Satım akdi, şirket kurma, kira akdi gibi hem lehine hem de aleyhine sonuç
vermesi muhtemel bulunan hukukî işlemleri ise, eksik ehliyetliler ancak kanunî
temsilcilerinin rızalarıyla yapabilirler. Bu rıza da ya önceden izin şeklinde veya
sonradan icazet şeklinde verilir22.
C. İnsan Hayatının Ehliyet Bakımından Merhaleleri
Vücub ve eda ehliyeti hakkındaki bu bilgiler ışığında insan hayatının ehli

yet bakımından beş merhaleye ayrıldığını söylemek gerekir.
22 Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 325; Hallâf, 288; Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, 60.
Ayrıca bk. MAA, md. 967, 978, 990
212
KİŞİLİ K III İKİ İKİ I
ıı. Ceninlik Çağı

Ana rahminde teşekkülle başlar, doğumla sona erer. Bu devrede ceninin
eksik bir vücub ehliyeti vardır, eda ehliyeti ise hiç yoktur.
b. Çocukluk Çağı
Doğumdan itibaren temyiz çağına kadar olan dönemdir. Bu devredeki ço
< tığa gayrimümeyyiz küçük denir. Gayrimümeyyiz küçük tam vücub ehliyeliıu
sahiptir. Cenin döneminden farklı olarak vücub ehliyetine dayanan her türlü
hak, gayrimümeyyiz küçük için sabit olduğu gibi, yine vücub ehliyetine daya
narak onun için bazı borçlar da doğar.
Gayrimümeyyiz küçük için vücub ehliyetine dayanarak doğan borçları i‘u.
gruba ayırmak mümkündür.
1. Kanunî temsilcilerin gayrimümeyyiz küçükler adına yapabildikleri hu
kukî işlemlerden doğan borçlar. Satın alınan bir malın semenini ödeme borcu,
kira veya hizmet akdinden (icâre-i ademi) doğan borçlar gibi. Keza güynınıı
meyyiz küçüklerin kendi fiilleriyle vermiş oldukları zararlardan, yani doğııul.ın
haksız fiillerinden doğan borçları da bu gruba dahil edebiliriz23.
2. Çocuğun mallarından ödenen öşür, haraç, v.s vergiler. Aynı grupla ycı
alması gereken zekat konusunda ise İslâm hukukçuları arasında farklı görüşle a
bulunmaktadır. Hanefîler’e göre zekat ibadet yönü ağır basan malî bir yüküm
lülüktür. Bu sebeple kişinin dinî yükümlülükler altına girme çağından, yanı
bülûğ çağından önce zekatla mükellef olması söz konusu değildir. Diğer ü<,
mezhep hukukçusuna göre ise, zekat malî bir ibadet olmaktan ziyade bir veı
gidir. Bu yüzden diğer vergiler gibi bunun alınması için belirli bir malvarlığı
yetmekte, ayrıca sahibinin âkıl-bâliğ olması gerekmemektedir.
3. Ana-baba ve akrabalık nafakası gibi doğrudan İslâm hukukundan (ka
nun) doğan borçlar. Bu borçlar da çocuğun malvarlığından ödenir24.
Gayrimümeyyiz küçüğün eksik de olsa eda ehliyeti yoktur. Velisinin izniyle
dahi kendi başına her hangi bir hukukî işlemi yapması söz konusu değildi ı
Onun için yapılması gereken hukukî işlemleri belirli şartlarla kanunî temsilcisi
yapar25.
23 MAA, md. 960; Kadri Paşa, md. 487

24 Gayrimümeyyiz küçüğün borçları için bk. Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 323-324; Zerkli
II, 754-758
25 Mahmesanî, el-Mûcebât, II, 104, keza a.mlf. el-Mehâdi’uş-Şer’iyye, Beyrut 1954, s. 84; Zerkâ, II, 752
754
213
IUHK HUKUK TAH1III
c. Temyiz Çağı
Temyiz genel olarak iyi ile kötüyü, karlı ile zararlıyı ayırt etme yeteneği
dir. Bu çağa ulaşmış çocuğa mümeyyiz küçük denir. Kişinin mümeyyiz olması
birden bire değil, belli bir süreç içinde yavaş yavaş gerçekleşen bir olgudur.
Genel olarak hukukçular 7 yaşın tamamlanmasıyla bu çağın başladığını kabul
ederler.
Mümeyyiz küçük yukarıda da belirtildiği üzere eksik ehliyetlidir. Lehine
olan hukukî işlemleri kendi başına, lehine ve aleyhine olması muhtemel olan
işlemleri de velisinin rızasıyla yapar. Tamamen aleyhine olan işlemleri ise ne
velisinin rızasıyla ne de kendi başına yapabilir.
Mümeyyiz küçüğün kanunî temsilcisinin rızasıyla yaptığı işlemleri ya ön
ceden izin veya sonradan icazetle yaptığını daha önce belirtmiştik. Kanunî
temsilcinin icazetiyle hukukî işlemin geçerlilik kazandığı hallerde, bu rızanın
alınmasına kadar işlem askıdadır (mevkuf)26.
Kanunî temsilci tarafından sonradan icazet verilerek geçerli kılınan hukukî
işlemlerde, bu geçerlilik için hukukî işlemde fâhiş bir aldanmanın (gabn-i fâhiş)
bulunmaması gerekir. Gabn-i fâhiş bulunduğunda bu işlem tamamen aleyhte
olan işlemler grubunda yer alır ve baştan geçersiz olur. Hukukî işlem yapması
için önceden izin verilen me’zun küçüğün işlemlerinde ise gabn-i fâhiş buluna
bilir; bu ticaretin bazı kere kaçınılması mümkün olmayan bir sonucudur. Yeter
ki bu gabn-i fâhiş karşı tarafın mümeyyiz küçüğün özel durumundan yararla
narak aldatması (tağrir) sonucu olmasın. Hanefî hukukçulardan Ebu Yusuf ve
Muhammed ise bu tür işlemlerde de ister karşı tarafın tağriri sonucu olsun, ister
olmasın gabn-i fahişin bulunmaması gerektiği görüşündedirler27.
Kanunî temsilci tarafından izin verilerek eksik ehliyetlinin ehliyetinin ge
nişletilmesi hem bu tür kimselerin bazı hukukî işlemleri yapmasına ihtiyaç du
yulması sebebiyledir, hem de eksik ehliyetlileri geleceğe hazırlama hedefine
yöneliktir. Bu tür ehliyeti genişletilmiş kimselere me’zun denir ve bunlar lehle
rine ve aleyhlerine olması muhtemel hukukî işlemlerde artık tam ehliyetli gibi
işlem görürler28.
26 Bu görüş Ebu Hanife ve Malik’e göredir. Ahmed b. Hanbel’e göre mümeyyiz küçük bu nevi işlemleri
ancak önceden kanunî temsilcisinin iznini almak suretiyle yapabilir. Bu alınmamışsa icazetle hukukî
işlem geçerlilik ve işlerlik kazanamaz. İmam Şafiî ise kanunî temsilcinin yapabileceği bu nevi hu
kukî işlemleri, mümeyyiz küçüğün ne izinle ve ne de icazetle yababileceği görüşündedir; bu işlem
leri onun adına kanunî temsilci yapabilir. Satım akdi bu tür akitlere örnek olarak gösterilebilir. Bu
hukukçuya göre mümeyyiz küçük ancak vasiyet gibi kanunî temsilcisinin yapamayacağı işlemleri
yapabilir. Malikî ve Hanbelîlerde de mümeyyiz küçük vasiyet yapabilir. Hanefîler ise bu durumdaki
küçüğün vasiyet yapamayacağı görüşündedirler, bk. Mahmesânî, Mûcebât, II, 107; Zerkâ, II, 765
27 Zerkâ, II, 768, 776
28 MAA, md. 968, 972
214
MSII IK III I Is I I IS I
Kanunî temsilci tarafından verilen izin I lanetlerdeki lıakiın görüşe göre gc

ııeldir; her hangi bir şekilde sınırlandırılamaz2930
. Kanunî temsilci iznin miiıney
yiz küçükler için zararlı sonuç verdiğini görürse izni her an için iptal edeblllı
İznin iptali halinde mümeyyiz küçük tekrar eksik ehliyetli konumuna döner'".
Mümeyyiz küçük kendi adına yapmış olduğu hukukî işlemlerde eksik ehli
yelli kabul edilmişse de bir başkasına vekil olduğu durumlarda, vekalet ilişki .i
çerçevesinde her türlü hukukî işlemi yapabilir; bu konuda bir sınırlama yoktııı
I latta başkası adına hukukî muamele yapması kendisini yetiştireceği ve şahsına
yönelik bir zarar da getirmeyeceği için faydalı dahi bulunmuştur31.
d. Bülûğ Çağı
Bu devre kişinin biyolojik olarak olgunluğa ermesiyle veya bunun için
belirlenen üst sınırı geçmiş olmasıyla başlar. Kişi bu devreye gerekli akli vc
l ikri olgunluğa sahip (reşit) olarak ulaşırsa tam ehliyetlidir. Değilse aile hukuku
dışındaki hukukî işlemlerde eksik ehliyetli olmaya devam eder. Âkil baliğ ol.m
kimsenin malî, dinî ve cezaî ehliyetinin tam olarak mevcut olduğunu da telci.ıı
hatırlatalım.
e. Rüşt Çağı
Bülûğdan sonra kişinin mallarını koruma ve idare konusunda gerekli .ildi
ve fikri olgunluğa ulaşmasıyla başlar. Rüştün çoğu kere bülûğla birlikte gerçek
leşse de ondan farklı bir hukukî olgu olduğunu tekrar belirtelim.
Rüşt için sabit bir yaş belirlenmiş değildir. Hukukçuların ekserisine göre
bulûğdan sonra kişinin rüşt çağma ulaşması ne kadar uzun sürerse sürsün bu
çağa ulaşmadan kişi reşit sayılmaz ve tam ehliyetli değildir. Ebu Hanife’ye göre
ise kişinin bülûğdan sonra malvarlığını koruma düşüncesiyle kısıtlılık altına
alınması kişiliğine büyük ölçüde zarar verir. Bu sebeple sefih olup mallarının
gereksiz yere ve gereksiz şekilde harcayan kimsenin ehliyetine bir sınırlama
getirilmez. Ancak bir ihtiyat tedbiri olarak malları 25 yaşına kadar kendi idaıc
sine verilmez32.
29 Hanbelîlere ve Hanelilerden Züfer’e göre bu iznin belirli bir yerle, zamanla veya bir ticaret türüyle
sınırlandırılması mümkündür. Hanefîler’deki hakim görüşe göre izin, vesâyet hakkından vazgeçme
dir, bir ıskattır, dolayısıyla genel olması gerekir (MAA, md. 970). Ancak mümeyyiz küçüğün velisi
tarafından pazardan bir şeyi almak üzere gönderilmesi durumunu bundan ayırmak gerekir; bu biı
izin değil, muayyen bir konuda mümeyyiz küçüğün istihdamıdır (bk. Zerkâ, II, 773). Diğer görü;,
sahiplerine göre ise izin verme bir anlamda vekalet verme gibidir. Dolayısıyla vekalette olduğu gibi
sınırlandırılması mümkündür, bk. Mahmesânî, Mfıcebât, II, 108-109; Zerkâ, II, 771-772
30 MAA, md. 973
31 Zerkâ, II, 766
32 Mahmesânî, Mûcehât, II, 112; Zeydân, Medhal, 324; Ebû Zehra, İs/am Hukuku Metodolojisi, 332
215
D. Ehliyeti Daraltan veya Ortadan Kaldıran Sebepler
(Ehliyet Arızalan)
Birtakım olaylar veya hastalıklar kişinin düşünme ve temyiz kabiliyetinde

zaman zaman eksilmelere yol açmakta veya tamamen ortadan kaldırmaktadır.
Bu gibi durumlarda İslâm hukuku kişiyi korumak İçin birtakım koruma tedbir
leri getirmiştir. Bunların başında bu halde iken kişinin yapmış olduğu hukukî
işlemlerin ya tamamen geçersiz olması veya kanunî temsilci veya işlemden za
rar gören kimsenin rızasıyla ancak geçerlilik kazanması gelir. Bu gibi durumlara
klasik fıkıh kitaplarında ehliyet arızalan denmektedir.
Bunlar akıl hastalığı, akıl zayıflığı, bunama, uyku ve bayılma, ölümle so
nuçlanan hastalık, sarhoşluk, sefahet, borçluluk ve iflas ile köleliktir. Aslında
yaş küçüklüğü de ehliyeti daraltan veya ortadan kaldıran bir sebeptir. Ancak
burada ehliyet ârızaları derken herkeste bulunmayan, çoğu kere sonrada olu
şan haller kastedilmektedir. Halbuki yaş küçüklüğü herkesin geçirmek zorunda
olduğu tabii bir süreçtir. Bu sebeple ehliyet ârızaları arasında sayılmamıştır.
Burada ehliyeti daraltan veya ortadan kaldıran sebepler derken, eda ehli
yeti kastedilmiştir. Özel bir durum olan köleliği bir tarafa bırakırsak bu sebep
lerin hiçbirisinin vücub ehliyeti üzerinde bir etkisi yoktur.
Ehliyet ârızalarından bir kısmı, var olmasıyla kişiyi kısıtlı kılar; ayrıca bir
mahkeme kararına gerek yoktur. Akıl hastalığı ve akıl zayıflığı (ateh) böyle-
dir. Diğer bir kısmının kişiyi kısıtlı kılması için mutlaka bir mahkeme kararına
ihtiyaç vardır; böyle bir karar alınmadan söz konusu sebebin varlığı kişinin
ehliyetini etkilemez33.
Kısıtlılık ister kendiliğinden ister mahkeme kararıyla olsun hukukî işlem
lere yöneliktir. Haksız fiiller gibi fiilî tasarruflara kısıtlılığın bir etkisi yoktur34.
a. Akıl Hastalığı
Kişinin ehliyetine etki etmesi bakımından iki tür akıl hastalığından bahse
dilebilir. Devamlı akıl hastalığı (cünun-ı mutbık) ve geçici akıl hastalığı (cünun-ı
gayri mutbık). Devamlı akıl hastalığı ehliyeti tamamen ortadan kaldırır. Bunlar
gayrimiimeyyiz küçükler gibidir. Sara gibi belirli zamanlarda hastalık nöbetleri
gelen ve diğer zamanlarda normal insanlar gibi düşünüp davranan kimseler ise,
sadece nöbetleri geldikleri zaman ehliyetsizdirler. Bir diğer ifadeyle bu nöbet
sırasında saralının hiçbir hukukî işlemi geçerli değildir. Hastalık nöbetinin gel
mediği dönemlerde ise diğer normal kimseler gibi tam ehliyetlidirler35.
33 MAA, md. 957, 958, 959; keza bk. Mahmesânî, Mûcehât, II, 101
34 MAA, md. 980
35 MAA, 979, 980; keza bk. Zeydân, Medhal, 317-318
216
KİŞİLİK HUKUKU
b Akıl Zayıflığı Bunama (Atehi

Akıl zayıfı Mecelle’nin ifadesiyle şuuru bulanık, anlayışı az, konuşmaları
1! ı\ ıl muntazam, işlerini gereği gibi görmekte yetersiz olan kimsedir (md. 9-İS)
İlil durum yaşlılık sebebiyle bunaklık şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, buna
loglı olmaksızın da görülebilir. Akıl zayıfı mümeyyiz küçük gibi eksik ehliyetli
■ -I ti ak kabul edilir3**.
e Uyku ve Bayılma
1 lykıı ve bayılma hali kişinin düşünme ve temyiz melekesini ortadan kal
dıı.ın bir haldir. Uyur-gezerleri ve bitkisel hayat sürenleri de bu gruba dahil
■ imi k gerekir. İşte bu durumda olan kimselerin eksik de olsa bir eda ehliyetleri
\ ■ ıktıır; hiçbir tür hukukî işlemi geçerli değildir36
37.
d. Ölümle Sonuçlanan Hastalık

Ölümle sonuçlanan hastalık (marazu’l-mevt) kadın olsun erkek olsun ki
iyi mutat işlerini yapmaktan alıkoyan ve başlangıcından itibaren bir sene geı,
ıııcden ölümle sonuçlanan hastalıktır. Uzun süre devam eden hastalıkta bu
kötüleşme görülürse, bir senelik süre bu kötüleşmeden itibaren hesap edıliı
Kişinin ölümle sonuçlanan bir hasta sayılması için mutlaka yatak hastası olması
■ art değildir. Hastalığın aynı şiddette devam etmesi şartıyla bir seneden fazla
sürmesi halinde artık o kimse ölümle sona eren hastalığa yakalanmış bir kimsi
olarak kabul edilemez. Yavaş yavaş artan bir hastalık söz konusu ise hastalık
uzun seneler de devam etse ölüm hastalığı kabul edilir38.
Ölüm hastasının hukukî işlem ehliyetine getirilen sınırlamalar, ölüm halet i
uıhiyesi içine giren kimsenin bu ruh hali ile normal olarak yapmayacağı davra
nışlarda bulunması ve bundan da mirasçılarının veya kendisiyle hukukî işlemdi
bulunan üçüncü kişilerin zarar görmesi ihtimaline binaendir ve bu kimselerin
haklarını koruma hedefine yöneliktir.
Bir hastalığın ölümle sonuçlanan bir hastalık olup olmadığı, hasta olan
kimsenin yukarıda belirtilen şartlar içinde ölmesi ile anlaşılır. Bu duruma göre
ölüm hastasının hukukî işlemlerine sağlığında iken bir kısıtlama getirilmesi söz
konusu değildir. Burada yapılacak olan ölüm hastasının sağlığında iken yapmış
olduğu bazı hukukî işlemlerin ölümünden sonra iptal edilmesidir.
36 Mecelle, md. 978. Ancak İslam hukukçuları arasında akıl zayıfını iki gruba ayıran ve temyiz kudreti
ne sahip akıl zayıflarını mümeyyiz küçük gibi kabul edip eksik ehliyetli, temyiz kudreti olmayanları
gaynmümeyyiz gibi kabul edip ehliyetsiz sayanlar da vardır, bk. Ebû Zehra, İslam Hukuku Metoda
lojisi, 330; Zeydân, Medbal, 318-319; Zerkâ, II, 800-801
37 Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 331
38 Mahmesâni, Mûcebâtfl, 125-126; Zerkâ, II, 803
217
Hasta olan ve öleceğini zanneden bir kimsenin bu ruh hali içinde yapmış
olduğu hukukî işlemler iki grup kimseye zarar verebilir: Eğer borçlu ise alacak
hlarına, değilse mirasçılarına. İslâm hukukunda ölüm hastasının sonradan iptal
edilmesi söz konusu olan işlemleri de esas itibariyle bu iki gruba zarar vermesi
söz konusu olan işlemlerdir.
Buna göre ölüm hastası borçlu ise ve malvarlığı da borçlarını karşılama
ya yetmiyorsa hibe, vakıf gibi başkaları lehine karşılıksız kazandırma teşkil
eden hukukî işlemleri, ancak alacaklıların rızasıyla geçerliliklerini sürdürürler.
Alacaklılar razı olmazsa hükümleri geriye dönük olarak bu işlemlerin iptali
söz konusudur. Keza hibe amacına yönelik hileli satışları da aynı hükümlere
tabidir. Bunun dışındaki satım, kira gibi karşılıksız kazandırma teşkil etmeyen
ve kendisinde gabin bulunmayan işlemleri geçerlidir. Çünkü bu işlemlerde mal
varlığında kural olarak bir eksilme olmaz39.
Ölüm hastasının malvarlığı borçlarını karşılamaya yetiyorsa bu durumda
karşılıksız kazandırmaları vasiyet hükümlerine tabidir. Yani mirasçılardan birine
hastalık halinde iken bağışlama yapamayacağı gibi, yabancılara yapmış olduğu
bağışlamalar da ancak terekenin üçte biri ile sınırlıdır. Şayet yapmış olduğu
bağış veya kurmuş olduğu vakfa tahsis etmiş olduğu mal, malvarlığının üçte
birini aşıyorsa, aşan kısım mirasçıların rızasıyla geçerliliğini sürdürür. Mirasçılar
razı değillerse aşan kısım hükümleri geriye dönük olarak iptal edilir. Ölüm
hastasının hiç mirasçısı bulunmazsa hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın mallarını
dilediği kimselere bağışlayabilir. Çünkü bu durumda artık menfaati korunacak
kimse bulunmamaktadır40.
Ölüm hastasının kendisinin ve ailesinin normal ihtiyaçları için yapmış ol
duğu harcamalar her hangi bir sınırlamaya tabi değildir.
Ölüm hastasının aile hukukuyla ilgili yaptığı hukukî işlemlere gelince,
onun evlenmesi ve boşaması geçerlidir41. Ancak geride alacaklı veya mirasçı
bırakmışsa evlenirken karısına verdiği veya vermeyi taahhüt ettiği mehrin misil
mehirden fazla olmaması gerekir. Bundan fazla olan mehir bir bağışlama kabul
39 MAA, md. 880; Mahmesânî, Mûcebât, II, 127-128; a.mlf. el-Mebâdi’uş-Şer’iyye, Beyrut 1954, s. 98;
Zerkâ, 806. Ölüm hastası ariyet gibi menfaatin karşılıksız devri sonucu doğuran hukukî işlemleri ya
pabildiği gibi, rayiç değerden düşük bir bedelle kira sözleşmesi de yapabilir. Hatta karşılıksız olarak
malını kullandırabilir. Zira bu tür sözleşmeler de ölümle birlikte sona erer ve bu sebeple alacaklılar
bu sözleşmeler sebebiyle zarar görmüş olmazlar.
40 MAA, md. 877, 878, 879. Ölüm hastasının varisleriyle yapmış olduğu ivazlı akitleri de Ebu Hanife’ye
göre diğer mirasçılarının rızalarıyla geçerliliklerini sürdürür. Mecelle de bu görüşü kabul etmiştir
(md. 393). Ancak diğer mezhep hukukçularına ve Hanefîler’den Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre
mirasçılardan biriyle yapılan hukukî işlemler rayiç bedelle olmak şartıyla diğer mirasçıların rızalarını
almaksızın yapılabilir, bk. Mahmesânî, Mûcebât, II, 138
41 İmam Malik İslam hukukundaki hakim görüşün aksine ölüm hastasının evlenmesinin geçerli olma
dığı görüşündedir; bk. Mahmesânî, Mûcebât, II, 145-146
218
KİŞİI.I'.H IIIIKII.il
Iflılb m >„■ çilli tlııııımlanı göre yukarıda anlatılan sınırlamalara tabi olur Bu
Uuıumdı İken evlenen kimse öldüğünde eşi evliliğin geçerli olmasının tabii
*ı>nm u olaıak mirasçılar arasında yer alır42.
B-> ..iiii.i.m da ric’î talak olması veya bâin talak olsa bile karısının rızasıy
l-ı \ ıpılın.ısı şartıyla geçerlidir. Karısının rızası olmadan bâin talakla yapılan
h...... . r.e hastalığının etkisiyle karısını mirastan mahrum etme düşüncesiyle
h phı .ı I bir boşama olarak kabul edilir. İslâm hukukçuları bunu bir hakkın
ikullanılması olarak kabul ederler ve boşanan kadının hakkını koruyucu
hm ikim tedbirler alırlar.
< »hini hastasının bâin talakla karısını rızasını almadan boşaması durumun
ıl,ı İm b<ışama geçerlidir. Ancak kadın iddet beklerken koca ölürse kadın sanki
lıs I >< ».anmamış gibi kocasına mirasçı olur43. Ancak iddet bekleme süresi için
dr koca değil de iddet beklemekte olan kadın ölürse, koca kendi irade beya
ııı \ la karısını boşamış bulunduğundan bâin talakın normal sonucu işler ve k< >■ a
I .m aıı.ı mirasçı olamaz.
e, Sarhoşluk
Kişinin almış olduğu içki veya uyuşturucu madde sebebiyle ne yapiıgım
veya ne dediğini bilemez hale gelmesi demek olan sarhoşluk da ehliydi dkı
İrmektedir. Ancak sarhoşluğun ehliyete etkisi konusunda İslâm hukukçuları İki
ana gruba ayrılırlar.
Birinci grup hukukçular, sarhoşluğun nasıl meydana geldiğine değil, oıııın
I. işinin düşünme ve temyiz gücü üzerindeki etkisine önem vermekte ve istet
sarhoşluk verici madde yanlışlıkla, zorla veya ilaç olarak, yani İslâm dininin
mazur göreceği bir şekilde alınmış olsun, isterse keyif verici bir madde olarak
yani dinin haram kıldığı bir şekilde alınmış bulunsun, bu durumun kişinin eda
ehliyetini ortadan kaldıracağını söylemektedirler. Buna göre sarhoşun hukuki
işlem ehliyeti mevcut değildir; nikahı, boşaması, alış verişi geçersizdir. Keza
bunlar had ve kısası gerektiren bir suç işlediklerinde bu tür bir cezaya ila12 *
12 Zeydân, Medhal, 321; Mahmesânî, Mehâdi, 98

Ric’i talak ile boşamada böyle bir uygulamaya ihtiyaç yoktur. Çünkü ilerde görüleceği üzere bu lüı
boşamada kadın iddet beklerken kocası ölürse kadın kocasına zaten mirasçı olur. Bâin talakta l.s<
kadının iddet beklerken ölen kocasına mirasçı olması söz konusu değildir. Buradaki mirasçılık hak
km kötüye kullanılmasını önleme düşüncesiyle istisnaen kabul edilmiştir. Ancak hemen belirtelim
ki bu görüş Hanefîler’e aittir. Şâfiîler bâin talak miıasçıhğa engel olduğu için bu boşama ölümle
sona eren hastalık sırasında da olsa kadının kocasına mirasçı olmasını kabul etmezler. Hanbelîleı
bu konuda Hanefîler’den de ileri giderek sadece koca kadının iddet süresi içinde ölse değil, iddet
bittikten sonra da ölse kadının boşayan kocasına mirasçı olduğunu söylerler. Yeter ki kadın iddet I
bittikten sonra bir başka erkekle evlenmiş olmasın. Bu konuda şüphesiz en uç görüş Malikîlere altılı
Onlara göre bu durumdaki kadın başka bir erkekle evlenmiş bile olsa eski kocasına mirasçı olur, bk
Mahmesânî, Mûcebât, II, 146, Zeydân, Medbal, 321-322
219
I ini', I II UM K I A KI I I
çarptırılmazlar. Bu görüş sahipleri Ömer b. Abdülaziz, llnı Sevr, Dâvûd Zahirî,

Hanefîlerden Tahâvî ve Kerhî, Şâfiîlerden Müzenî, bir görüşlerine göre İmam
Şâfiî ve Ahmed b. Hanbeldir44.
İkinci grup hukukçular ise sarhoşluğun oluş şekline önem verirler ve eğer
kişi dinen mazur görülebilecek bir şekilde sarhoş olmuşsa onun hukukî ve had
ve kısas suçları bakımından cezaî ehliyeti yoktur, yani had ve kısas cezasına
çarptırılmaz, ancak dinin yasaklamış olduğu bir şekilde sarhoş olmuşsa hukukî
ehliyeti de cezaî ehliyeti de tamdır derler. Bu görüş sahipleri de esas itibariyle
Hanefîler ve bir kısım Şâfiîlerle Mâlikîlerdir45.
f. Sefahet
Mecelle sefihi malını beyhude yere sarf ederek harcamalarında aşırılık ve
israfa kaçan ve böylece malvarlığını tüketen kimse olarak tarif etmektedir46.
Mecelle’nin mezkur maddesi safdil ve zayıf akıllıları da sefihin kapsamı içine
almaktadır.
Hukukçuların ekserisi sefihi eksik ehliyetli olarak kabul ederler. Ancak
Hanefîler malî yönü ağır basan bir hukukî işlem olmaması dolayısıyla evlenme
ve boşanma bakımından sefihi tam ehliyetli sayar. Buna göre sefih kimseden
izin veya icazet almaksızın kendi irade beyanıyla evlenebilir. Ne var ki karısına
ödeyeceği mehir misil mehir olmalıdır47.
Sefih kendiliğinden kısıtlı değildir; bunun için yetkili mahkemenin kararı
gerekir. Kısıtlılığının sona ermesi yine mahkeme kararıyla olur48. Sefihin vasisi
babası, dedesi veya bunların tayin ettikleri vasi değil, bizzat hakimdir49. Hanefî
mezhebinde sefihin kısıtlanması konusunda Ebu Hanife’nin çok farklı bir gö
rüşü vardır. O mallarını koruma düşüncesiyle sefihin hacr altına alınamayacağı
kanaatindedir, hukukî işlemleri geçerlidir. Ancak bir ihtiyat tedbiri olarak 25
yaşına kadar malvarlığı kendisine teslim edilmez50.
44 Mahmesânî, Mûcebât, II, 157; Zeydân, Medhal, 332-333

45 Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 334; Zeydân, Medhal, 332-333
46 MAA, md. 946
47 Ahmed b. Hanbel de bu konuda Hanefîler’deki hakim görüş gibi düşünmektedir. İmam Şâfiî ise
sefihin nikahının sair hukukî işlemleri gibi geçerli olmadığı, çünkü bunun kanunî temsilcisi tarafın
dan yapılabileceği görüşündedir. Malikî hukukçular ise sefihe aile hukuku bakımından bir istisna
tanımamakta ve diğer hukukî işlemleri gibi kanunî temsilcisinin izni veya icazetiyle geçerli olacağını
söylemektedirler, bk. Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 332; Mahmesânî, Mûcebât, II, 127;
Zeydân, Medhal, 329
48 MAA, md. 991- İçlerinde İmam Muhammed’in de bulunduğu bazı hukukçular sefihin kendiliğinden
kısıtlı olduğu görüşündedirler, bk. Mahmesânî, Mûcebât, II, 125; Zeydân, Medhal, 328-329
, 49 MAA, md. 990
50 Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, 332; Zeydân, Medhal, 327
220
Kİ,Sil l l( HUKUKU
g Borçluluk ve İflas
Borçlu olma, esas itibariyle zimmetle ilişkisi olan bir hukukî olay olmak
e kişinin kısıtlılık altına alınmasını gerektirmemekle birlikte, zamanla borçlu
kimselerin alacaklılarından mal kaçırmak için malvarlıklarını yakınlarına dev
iı linçleri olgusu gündeme gelmiş, sonraki dönem hukukçuları alacaklıların
lı ıl hırını koruma düşüncesiyle borçlunun bir kısım tasarruflarına kısıtlama ge
ilime yönüne gitmişlerdir. Buna göre borçlan malvarlığından fazla olan veya
■ uı.ı müsavi bulunan kimse alacaklıların talebi üzerine hakim tarafından kısıil.ı
mı Bu şekilde kısıtlılık altına alman kimse, bağışlama, vakıf kurma, hileli satış,
tayıç bedelden düşük bir bedelle satış gibi alacaklılarının zararına olan hukuki
İşlemleri ancak onların rızalarıyla yapabilir. Borçlu olan kimsenin kısıtlılığı o
andaki malvarlığı üzerinde geçerlidir. Kısıtlılıktan sonra kazandığı malları tize
mide dilediği gibi tasarruf edebilir51.
h. Kölelik
Kölelik hem vücub hem de eda ehliyetini etkileyen bir ehliyet arızasıdıı
Kölenin eksik bir vücub ehliyeti bulunmaktadır; mülkiyet hakkı yoktur, kazan
ılıkları efendisinindir. Ancak mükatep denilen efendisiyle hürriyet anlaşması
yapmış olan köle bundan müstesnadır; onun kazandıkları kendisinindiı. Kölelik
bir miras engeli olduğu için kendisine herhangi bir yakınından miras da düş
mez. Köle bir kısım borçlara ehildir; borç ikrarı geçerlidir, haksız fiil sorumlulıı
ğu vardır. Ancak ikrar ettiği borç için hürriyetini kazandıktan sonra talep hakkı
doğar. İşlemiş olduğu haksız fiilleri ya efendisi tazmin eder, ya da kölesinin bu
tazmin uğruna satılmasına razı olmak zorundadır.
Köle eda ehliyeti bakımından eksik ehliyetliler grubunda yer alır. Özellikle
aleyhte olan veya lehte ve aleyhte olma ihtimali bulunan işlemleri efendisinin
izni olmadan yapamaz. Çünkü bu işlemlerin zararı sonunda efendisine doku
nur. Mülkiyet hakkı bulunmadığı için lehinde olan işlemleri de yapma hakkı
yoktur diyenler olduğu gibi, eksik ehliyetlilerin genel konumuna uygun olarak
hibe ve vasiyet kabulü gibi tamamen lehte olan işlemleri yapabilir diyen hu
kukçular da vardır52.
Ancak efendisi tarafından hukukî işlemler yapması için izin verilen (me
zun) köle, Hanefîler’e göre hukukî işlem ehliyetini kazanmış olur, hukukî iş-
51 MAA, md. 998, 999, 1002. Mecelle’nin bu düzenlemeleri Hanefî hukukçulardan Ebu Hanife ve
Muhammed’in görüşüne göredir. Ebu Hanife sefihte olduğu gibi burada da borçlu ve müflisin sırt
bu sebeple kısıtlılık altına alınamayacağı kanaatindedir. İmam Malik, Hanbelî hukukçulardan İlin
Teymiyye ve İbn Kayyım’a göre ise borçlunun başkaları lehine karşılıksız kazandırma teşkil eden
hukukî işlemleri, baştan itibaren geçersizdir, bk. Mahmesânî, Mûcebât, II, 148-149, 273-274; Zerkâ,
II, 807-810
221
II IRK HUKUK TARİHİ
lemleri kendisi adına yapaı; Borçlarını kendi kazancından <">d< ı, ödeyemedik

lerini efendisi öder. Ödemek istemezse kölesinin bu borçlaı için satılmasına
razı olmak mecburiyetindedir. Mülkiyet hakkı olmadığı için kazandığı zarureten
efendisinindir53.
Mükateb köle eda ehliyeti bakımından farklı bir konumdadır. O mükatebe
anlaşmasıyla vticub ehliyetine sahip konuma yükseldiği gibi, eda ehliyetine de
esas itibariyle sahip olur.
Aile hukuku bakımından köle eksik eda ehliyetine sahip kabul edilir. Erkek
ve kadın köle ancak efendisinin rızasıyla evlenebilir.
§ 2. HUKUKÎ TEMSİL
I. GENEL OLARAK
Eksik ehliyetli ve ehliyetsiz kimselerin gerek şahıslarının bakım, terbiye ve
gözetilmesi, şahıs varlığı ile ilgili hukukî işlemlerin yapılması, gerekse malla
rının korunup idare edilmesi hukukî temsil denen kurumun ortaya çıkmasını
gerekli kılmıştır. Burada açıkça görülmektedir ki yetkili temsilde esas itibariyle
iki durum söz konusudur: Şahısvarlığı ile ilgili görevlerin ifası ve bununla ilgili
hukukî temsil, malvarlığının korunup idare edilmesi ve bununla ilgili hukukî
temsil. Birincisi ile ilgili hukukî temsile daha çok velâyet İkincisine ise vesâyet
ismi verilmiştir.
Eksik ehliyetli ve ehliyetsizlerin velisi tabii olarak babadır. Baba çocuğu
nun hem şahıs varlığı hem de malvarlığı üzerinde görevli ve yetkilidir. Bir an
lamda baba çocuğun hem velisi hem vasisi olmaktadır. Babanın bulunmaması
durumunda yetkili veli ile vasi çoğu kere birbirinden ayrılmakta, velâyet ayrı
kimsede, vesâyet ayrı kimsede olmaktadır. Şöyle ki babadan sonra yetkili veli
baba-dededir. Eğer dede sağ değilse velâyet, mirastaki sıraya göre asabe olan
akrabalara geçmektedir54. Vesayette ise yetki babadan sonra, eğer tayin etmişse
tayin ettiği vasiye, ondan sonra varsa onun tayin ettiği vasiye geçer. Baba bir
vasi tayin etmemişse yetkili vasi baba-dededir. Dededen sonra sıra onun tayin
ettiği vasiye gelir. En sonunda sıra hakime veya onun tayin etmiş olduğu vasiye
gelir55. Görüldüğü gibi yetkili velide sıra İslâm hukuku tarafından belirlenmiş,
53 Şâfiîlere göre ise mezun köle hukukî işlem ehliyetini değil, efendisi adına hukukî işlem yapma
yetkisini kazanır. Bunun sonucu olarak yapmış olduğu hukukî işlemlerin leh ve aleyhteki bütün
sonuçlan efendisi için sabit olur. Efendi vermiş olduğu bu izni her zaman geri alabilir (Abdülaziz
el- Buhari, Keşfü’l-Esrâr, İstanbul 1307-1308, c. IV, s.294-298)
54 Asabe akrabalar araya bir kadın girmeksizin kişiye bağlanan erkek akrabaları ifade eder; baba, ba-
ba-dede, erkek kardeş, amca, amca oğlu gibi. İslam hukukunda asabe akrabaların hem hak hem de
sorumluluk bakımından özel bir konumu vardır.
55 Zerkâ, II, 821. Ayrıca bk. MAA, md. 974
222
M .'M I IK III UM IM
babaya veya hakime bu konuda takdir hakkı tanınmamıştır. Yetkili vasinin ı.ı
yininde ise babaya ve hakime belirli bir takdir hakkı tanınmıştır56, Osm.inli
uygulamasında babanın bulunmadığı çoğu hallerde yetkili vasi olarak annenin
tayin edildiği, dolayısıyla çocukların malvarlıklannda annenin söz sahihi oldu
ğıı görülmektedir57.
II. HUKUKÎ TEMSİLCİDE ARANAN NİTELİKLER

Yetkili velinin bu görevi ifa edebilmesi için şu dört niteliğin kendisinde
bulunması gerekir: Hür, akıl sahibi, bülûğa ermiş ve aynı dinden olma Bu
durumda kölelerin, bülûğa ermemiş küçüklerin, akıl hastalarının ve farklı din
den olanların yetkili veli olmaları söz konusu değildir. Vesâyette ise bu şartlara
vasinin reşit ve emin bir kimse olması da eklenir5859. Başlangıçta bu niteliklere
sahip bulunan veli ve vasinin sonradan bunları kaybetmesi durumunda velayet
ve vesâyet de bununla birlikte düşer. Bu veli ve vasiden sonra kimin bu yetki
ve görevi yerine getirmesi söz konusu ise o kimse yetkili veli veya vasi olııı.
Veli ve vasinin her zaman erkek olması şart değildir. Asabe velilerden s< >111.1
velâyet anaya intikal ettiği gibi, Osmanlı uygulamasında çoğu kere görüldtigı'ı
gibi babadan sonra hakimin anneyi vasi tayin etmesi de her zaman mümkün
dür. Ayrıca annenin veli olmadığı durumlarda çocuğunun bakım ve terbiyesiyle
veli olarak değil, ama hâdine olarak görevli ve yetkili olduğunu belirtelim
Bugünkü hukukta velâyet kurumunda birleşmiş olan çocuğun bakım, lcıl>ıy<
ve temsil görevleri, İslâm hukukunda velâyet ve hidane adlan altında iki kınımı
altında düzenlenmiştir. Yerinde görüleceği üzere hidane kurumunda d.ı veli
yetin aksine öncelik hakkı anneye ve annenin kadın akrabalarına verilmişliı
III. HUKUKÎ TEMSİLCİNİN YETKİLERİ

Eksik ehliyetli ve ehliyetsizleri velâyeti altında bulunduran hukukî temsilci
nin (veli-vasi) yapabileceği hukukî işlemleri tespit edebilmek için, bunları daha
önce yaptığımız gibi üçe ayırarak ele alacağız:
Hibe kabulü gibi velâyet/vesâyet altındakinin lehine olan hukukî işlcmlcı
Bu işlemleri hukukî temsilci hiçbir kayıt ve şarta gerek olmaksızın yapabilir
56 Bu sıralama Hanelilerin yapmış olduğu bir sıralamadır. Malikî ve Hanbelîlerde vesâyet babadan
sonra onıın tayin etmiş olduğu vasiye değil, baba-dedeye geçmektedir. Babanın tayin etmiş okluğu
vasi baba-dededen sonra gelmektedir. Böylece bu görüş sahiplerine göre velâyet ve vesâyet şadcı <
babada değil baba-dedede de aynı şahısta birleşmiş olmaktadır, bk. Zeydân, Medbal, 336-337
57 Bizzat tarama imkânı bulduğumuz Eyüp şer’iyye sicillerine ait olan ve bir tereke defteri karakiıı imli
bulunan 184 nolu defterdeki tereke kayıtlarında da hakim tarafından hemen hemen daima antn ııltı
vasi olarak tayin edildiği görülmektedir. Örnek olarak bk. s. 1/2; 4/2; 6/1; 9/8
58 Zeydân, Medbal, 337-338
59 Mahmesânî, Mebâdi, 50
223
Kefil olmak, üçüncü şahıslara mal bağışlamak, borçlan ibra etmek gibi aleyhte
olan işlemleri ise hukukî temsilci asla yapamaz. Satım akdi gibi velâyet altında
bulunan kimsenin lehine de aleyhine de olması muhtemel hukukî işlemleri ise
bunlarda gabn-i fâhiş bulunmamak şartıyla yapabilir60.
Hukuki temsilcinin yapabileceği hukukî işlemler gerekli şartlara sahipse
yapıldığı andan itibaren hüküm doğurmaya başlar. Bunun için kısıtlılık altında
bulunan kimsenin rızasına ihtiyaç bulunmadığı gibi, hukukî temsil altında bu
lunan kimse bu işlemleri tam ehliyetli olduktan sonra da feshedemez61.
§ 3. TÜZEL KİŞİLER
I. TÜZEL KİŞİLİK ve İSLÂM HUKUKU

Klasik İslâm hukuku eserlerinde tüzel kişi terimine ve bu ismi taşıyan bir
bölüme rastlanmaz. Buna bakarak İslâm hukukunda tüzel kişiliğin bulunmadı
ğı söylenebilir. Nitekim bu görüşü savunan yazarlar olmuştur62. Ancak mesele
İslâm ve Türk hukuk tarihinde tüzel kişi özelliğine sahip kurumlar var mıdır
noktasından ele alındığında farklı bir durumla karşılaşılmaktadır.
İslâm hukukunun ilk dönemlerinden itibaren belirli mal ve şahıs toplulukları
nın onları kuran, idare eden şahıslardan farklı bir kişiliğe sahipmiş gibi kabul edil
dikleri, onlardan bağımsız alacaklı ve borçlu olabildikleri, hatta belirli durumlarda
organları sayabileceğimiz kişilerin başkalarına hukuka aykırı olarak verdikleri za
rarlardan sorumlu tutuldukları görülmektedir. Bir diğer ifadeyle bu toplulukların
vücub ehliyetine sahip oldukları ve organları sayabileceğimiz kişiler aracılığıyla
da kendilerini bağlayan hukukî işlemler yapabildikleri, yani eda ehliyetine de
sahip bulundukları söylenebilir. Dolayısıyla adı konmamış, ayrı bir kavram olarak
telaffuz edilmemiş bile olsa, İslâm hukukunda belirli mal ve şahıs topluluklarının
onları oluşturan kişilerden ayrı bir şahsiyetleri olduğu kabul edilmiştir.
Aslında tarihi sıra olarak da önce hukukî kuramların ortaya çıktığı, belli bir
süre adı konmaksızın hukukî bir boşluğu doldurduğu, hukukçuların nazariye-
sini tespit edip terimlerinin ortaya koymasının daha sonra geldiği bir gerçektir.
Bu sebeple terimleri tespit edilmediği, bu terimler ışığında nazariyesi ortaya
konmadığı için bir kurumu yok saymak mümkün değildir.
60 Zeydân, Medhal, 338. Yetkili hukukî temsilcinin baba veya onun belirlemiş olduğu vasi olması ara
sında bunların yapacağı hukukî işlemler bakımından bazı farklılıklar bulunmaktadır. Geniş bilgi için
bk. Mahmesânî, Mebâdi, 76-81
61 Zerkâ, II, 818
62 Ansay, 63; Schacht, 134; Pierre Arminjon-Baron Boris Nolde, Martin Wolff, Traite de Droit Compare,
Paris 1951, c. Ill, s. 459. Ancak adı geçen son üç yazar, İslam hukukunda böyle bir kavram olma
makla birlikte bundan doğan boşluğun örf ve adet kuralları ve içtihatlarla belirli ölçüde dolduruldu
ğu kanaatindedir.
224
Klsll l It III İKİ İKİ I
Tüzel kişilik konusunda aynı gelişmenin Balı hukukunda da görüldüğü

öylenebilir. Roma hukukunun başlangıç dönemlerinde olmasa bile somaki
dönemlerinde hak ehliyetine sahip meslek teşekküllerine (collegium), keza
benzer konumdaki dinî teşekküllere (solidates) rastlanmaktadır. Halbuki tü
zcl kişi terimi ancak on dokuzuncu asrın başlarında kullanılmaya başlanmış
tır63.
II. TÜZEL KİŞİ OLARAK KABUL EDİLEBİLECEK KURUMLAR

İslâm hukukunda gerek şahıs topluluğu gerekse mal birliği olarak tüzel
kişi gibi muamele gören bir çok kurumun var olduğu söylenebilir. Bunların ba
imla hiç şüphesiz en büyük tüzel kişilik sayılabilecek devlet gelir. Onu devlet
hâzinesi, vakıflar, tarikatlar, meslek teşekkülleri olan loncalar izler.
A. Devlet
İslâm hukukunda devletin onu idare eden kişilerden ve bizzat devlet baş
kanından farklı bir kişiliği olduğu söylenebilir. Devletin muhtelif tasarruf l.ıı ıııda
bu durum ortaya çıkmaktadır. Mesela İslâm hukukunda devlet başkamnııı biı
yabancı devletle yapmış olduğu barış antlaşması, sadece kendisini değil, kendi
sinden sonraki devlet başkanlarını da bağlar. Keza sulh yoluyla alınan bu ülke
nin bağlı bulunduğu hukukî statüyü sonra gelen devlet başkanı sulh şartlat ımn
kendisi tarafından tespit edilmediğini ileri sürerek değiştiremez64.
Öte yandan bir devlet başkanı tarafından tayin edilmiş bulunan meniml.ıı
o başkanın ölümüyle azledilmiş olmazlar. Keza yetkili bir hakim tarafım lan
tayin edilen yardımcılar (nâib) veya diğer kamu görevlileri tarafından tayin edil
miş memurlar da bunların ölmeleri veya azledilmeleriyle azledilmiş sayılmaz!aı
Bunlar devletin onu idare eden kimselerden ayrı bir varlığının bulunduğumı,
devlet adına yapılan tasarrufların sadece o tasarrufu yapan şahsı değil, devleti
de bağladığını göstermektedir65.
Devletin bir tüzel kişi gibi kabul edildiğini gösteren bir örnek de bazı
devlet memurlarının devlet adına yaptıkları tasarruflarda hukuka aykırı olarak
üçüncü şahıslara zarar vermeleri halidir. Bu durumda meydana gelen zararı biz
zat devlet tazmin etmektedir. Mesela hakim hata ile yanlış bir karar verir ve bu
kararın uygulamasından buna maruz kalan şahıslar için telafisi mümkün olma
yan bir zarar meydana gelirse, bu zararı bizzat devlet öder. Burada da devletin
63 Ergun Özsunay, Medeni Hukukumuzda Tüzel Kişiler, İstanbul 1974, s. 3, 5-6; Hüseyin Hateml, A/c
derli Hukuk Tüzel Kişileri, İstanbul 1979, s. 41-42
64 Zerkâ, III, 261-262; Karaman, İslam Hukuku, I, 208
® Zerkâ, III, 261-262; Karaman, İslam Hukuku, I, 208
225
i i inix riinxuh i /\iui n
adeta organı gibi kabul ettiği bir kişinin zararını üstlendiği, böyleee o hakimin
devlet tüzel kişisini temsil ettiğinin kabul edildiği görülmektedir*’6.
B. Devlet Hâzinesi (Beytülmal)

Kuruluşu İslâm’ın ilk dönemlerine kadar uzanan devlet hâzinesini devlet
tüzel kişiliğine bağlı ayrı bir tüzel kişi gibi kabul edebiliriz. Devlet hâzinesi
devlet başkanının şahsi hâzinesinden farklıdır. Bu sebeple devlet başkanının
onun üzerindeki yetkileri malik sıfatıyla değil, bir kamu görevlisi sıfatıyladır.
Bu bağlamda beytülmalden yaptığı harcamalar kamu yararıyla sınırlı olmak
zorundadır67.
Osmanlı uygulamasında da devlet hâzinesiyle padişahın şahsi hâzinesinin
birbirinden ayrıldığı görülmektedir. Devlet hâzinesine hazine-i âmire, padişa
hın şahsi hâzinesine “iç hazine”, “enderun hâzinesi” ismi verilmektedir. Yalnız
hemen belirtelim ki gerek Osmanlı Devleti öncesi İslâm devletlerinde, gerekse
Osmanlı Devleti’nde fiiliyatta bu ayırımın her zaman titiz bir şekilde yapıldığını
söylemek zordur.
Beytülmal de müstakil bir hukukî varlık olarak bir kısım haklara ve borçla
ra ehildir. Vergiler, sahipsiz mallar, mirasçısız terekeler beytülmalin olduğu, bir
diğer ifadeyle bu tür haklara beytülmal ehil bulunduğu gibi, devlet memurları
nın maaşları, kamu görevlilerinin haksız fiillerinden doğan tazminatlar, hazine
için istikrazda bulunulmuşsa bu gibi borçlara da ehildir. Leh ve aleyhindeki bu
hak ve borçlar için davacı ve davalı olabilir68.
C. Vakıflar
İslâm hukukunda tüzel kişi olarak değerlendirilmesi mümkün en dikkate

değer kuruluş örneği, bir mal topluluğu görünümündeki vakıflardır. Vakıf vâkı
fın irade beyanıyla ve onun tarafından mal tahsis edilerek kurulmakla birlikte,
kuruluş anından itibaren kendisini kuran kimsenin malvarlığından ayrılmakta
ve hak ve borçlara ehil olma bakımından tamamen ayrı bir varlık olarak değer
lendirilmektedir.
Organları diyebileceğimiz mütevelli veya mütevelli heyeti tarafından idare
ve temsil edilen vakıflar, bunların yapmış oldukları işlemlerle doğan hak veya
borçlara ehil olmaktadır. Vakfa mal bağışı yapılabilmekte, keza vakıf vasiyet
lehdarı olmakta, mütevellinin yapabildiği hukukî işlemler için üçüncü şahıslara
borçlanabilmektedir.
® Zerkâ, III, 261-262; Karaman, İslam Hukuku, I, 208

W Bartold-Fuat Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, Ankara 1963, s. 118-119; N. J. Coulson, “Bayt al-
Mal”, El?, I, 1176, Zerkâ, III, 258; Arminjon-Nolde-Wolff, III, 459; Hatemi, Tüzel Kişiler, 39-40
68 Coulson, 1177, Zerkâ, III, 268-270
226
KİŞİLİ K HUKUKU
Vakfın kendisini kuran vâkıfın kişiliğinden tamamen ayrı bir kişiliğe sahip
«»Idıığıınu gösteren en çarpıcı örnek, vakfın kurulmasından sonra kurucunun
mütevelli olduğu durumlarda vakfı tam bir dürüstlük ve tedbirle yönetmek
mecburiyetinde olmasıdır. Kusurlu bir davranışından dolayı vakfa zarar veren
mütevelli, vakfın kurucusu bile olsa bu zararı tazmin etmek mecburiyetindcdıı
Keza hakim gerekli görürse mütevelliyi değiştirebilir; isterse bu mütevelli kuru
* ıı <ılsıın. O halde vakıf, kurulmakla kurucusuyla olan ilişkisini kesmiş olmakta,
adela onun kişiliğinden farklı bir kişiliğe sahip olmaktadır69.
D. Diğerleri
Bütün yönleriyle olmasa bile İslâm ve Türk hukuk tarihinde belirli yönle
tiyle tüzel kişiye benzeyen başka kuruluşlar da vardır.
Bunların başında tarikatlar gelir. Osmanlı toplumunun sosyal ve dinî yapı
anda tarikatların önemli bir yeri vardır. Tarikatların bir şeyhi bulunmaktadır ve
kendisine bağlanan müritlerini dinî-mânevî bakımdan eğitmektedir. Bıı larik.ıı
İ n in belirli mekanları vardır; tekke ve zaviyeler gibi. Yine bu tarikatlara tahsis
edilen araziler bulunmaktadır. İşte bütün bu mekanlar ve imkânlar tarikat şey
hinin şahsi malları sayılmazlar. Tarikat şeyhi o tarikatın saygın bir lideridir, sa
lıibi değil. Şeyh öldüğünde bu imkânlar kendiliğinden onun mirasçılarına geç
niçmektedir. Zaman zaman postuna oğlu otursa bile, tarikat şeyhliğinin sonraki
nesle intikalinin kendine has kuralları ve geleneği vardır. Dolayısıyla tarikat l.ııı
da belirli yönleriyle tüzel kişi olarak kabul etmemiz mümkündür.
Bir diğer örnek meslek teşekkülleri olan loncalardır. Bu teşekküllerin de
onu oluşturan şahıslardan farklı bir kişiliği bulunmaktadır. Loncanın bir idareci
si (kahya), müşterek belirli masrafların yapıldığı bir orta sandığı bulunmaktadır
Bir başka örnek yeniçeri ortalarıdır. Bu ortaların zaman zaman hayli büyük
miktarlara varan orta malları bulunmaktadır. Hatta zaman zaman bu orta malın
dan ikrazda bulunulmakta, ticarî ortaklıklara girilmektedir. Şeriye sicil defterle
rinde buna ait örnekler bulunmaktadır.
Bütün bunlar gerek loncaların gerekse yeniçeri ocaklarının belirli yönle
riyle tüzel kişiliğe benzer yönlerinin bulunduğunu ortaya koymaktadır. Türk
hukuk tarihinde hem şahıs topluluğu hem de mal topluluğu olarak tüzel kişi
benzeri kuruluşların hayli zengin örneklerine rastlamak mümkün olmakta
dır70.
69 Zerkâ, III, 260, 266-277

70 Geniş bilgi için bk. Hatemi, Tüzel Kişiler, 45 v.d.
227
SEKİZİNCİ BÖLÜM
KÖLELİK
§ 1. TAKİHTE KÖLELİK
Köleliğin çok eskilere uzanan bir tarihi vardır. Eski Mısır’da ve Yakındoğu'»la
köleliğin önemli bir yer tuttuğu bilinmektedir. Piramitlerin yapılmasında isi ili
dam edilen onbinlerce kölenin mevcudiyeti bu kurumun tarihinin çok ön
ı elere gittiğini göstermektedir. Tevrat’ta kölelikle ilgili bazı bölümler bulun
maktadır. Bu bölümlerden İsrailoğullarında köleliğin savaş esirliği dışında çok
çeşitli kaynaklarının bulunduğu anlaşılmaktadır1. Tevrat’ta normal olarak sa
dece Yahudi kölelerin âzat edilmesinden bahsedilir2. İncil’de de kölelerin azat
edilmesinden bahsedilmemektedir. Saint Thomas d’Aquino’ya göre kölelik I İz.
Adem’in cennette iken yasak meyveyi yemekle işlediği ilk günahın kaçınılmaz
sonucudur.
Eski Yunan ve Roma’da da köleliğin yerleşmiş bir kurum olarak karşımıza
çıktığını görmekteyiz. Aristo bir çok ırkın hürriyet için gerekli ruh yüceliğine
sahip olmadığını söylemektedir. Kölelik sadece efendiler için değil, bu sayede
efendilerinin yanında tek başına ulaşamayacağı bir yaşam tarzına kavuşan köle
için de iyi bir şeydir. Roma hukukunda Ius Gentium’a göre kölenin hiçbir de
ğeri yoktur. Başlangıç dönemlerinde bunların âzat edilmeleri bile söz konusu
değildir. Gerek Yunan ve gerekse Roma’da başlangıç dönemlerinde kölelik sa
dece harp esirliğine münhasır değildi. Bunun dışında korsanlar v.s. yollarla ka
çırılan kimselerin köle olarak satılması, borcunu ödeyemeyen kimsenin alacak
lısının kölesi sayılması, fakir kimselerin çocuklarını köle olarak satmaları, terk
1 Mesela bk. Kitab-ı Mukaddes, Levililer, 25, 39; II, Krallar, 4, 1-7; Çıkış, 21, 7; Tekvin, 44, 10
2 Kitab-ı Mukaddes, Çıkış, 21, 2-6
229
edilmiş çocukların kendilerini büyütenlerin kölesi yapılmaları gibi çok çeşitli
yollarla bu kurumun beslendiği görülmekledir. Sonraki dönemlerde köleliğin
savaş esirliği dışındaki kaynakları ortadan kalkabilmişti!*.
İslâmiyetin ortaya çıktığı dönemlerde Arap yarımadasında da köleliğin yer
leşik bir kurum olarak var olduğu bilinmektedir. Aralarında Arap olanlar bulun
makla birlikte bu kölelerin büyük çoğunluğunu Afrikalı siyahiler teşkil etmek
teydi. Bilal-i Habeşi bunlardan birisidir. Eski Türk topluluklarında da kölelerin
varlığı bilinmektedir.
§ 2. İSLÂM’DA KÖLELİK
I. GENEL OLARAK
İslâm dini ortaya çıktığında köleliği gerek Arap toplumunda gerekse kom
şu diğer toplumlarda yerleşmiş bir kurum olarak buldu. İslâmiyetin kölelik kar
şısındaki tavrı, iki noktada özetlenebilir. Bir taraftan bu kurumu tedrici olarak
ortadan kaldırmayı hedeflemiş, diğer taraftan da âzat oluncaya kadar kölelere
insan gibi muamele edilmesi yolunda etkin tedbirler almıştır.
Burada şu soru hatıra gelebilir. İçki, zina, kumar, kan davası gibi bir çok
kötülüğü bir çırpıda yasaklayan ve bunları İslâm toplumundan kaldıran İslâm
dini, neden aynı yolu kölelik için de izlememiş, köleliği kökten ortadan kal
dırma yolunu seçmemiştir? Burada bir kaç sebebin varlığından bahsedilebilir.
1. Köleliğin en devamlı kaynağı her zaman harp esirliği olmuştur. Bir har
bin akabinde esirler şu yollardan birisi ile tasfiye edilmiştir. Birinci yol bunla
rın karşılıksız olarak veya kurtuluş akçası (fidye-i necât) mukabilinde serbest
bırakılmalarıdır. Serbest bırakılma bazen esir değişimi şekliyle de olur. Harp
esirlerinin tasfiyesinde kullanılan ikinci yol bunların hür kimselerden farklı bir
statüye geçirilerek galip toplum içinde muhafaza edilmesidir ki incelemekte
olduğumuz kölelik budur. Üçüncü yol da harp esirlerinin toptan öldürülmesi
yoludur.
Bu üç yoldan en insani olan harp esirlerinin bir şekilde serbest bırakıl
maları, en acımasız olanı da şüphesiz öldürülmeleridir. Kölelik bu iki yol ara
sında orta bir yol olarak görülmektedir. Harp esirlerinin, hatta bizzat savaşçı
olmayanların öldürülmeleri günümüzde bile sıkça rastlanan bir olgudur. Bu
durumda köleliğin ortadan kaldırılması halinde savaş esirlerinin tasfiyesi için
iki yol kalmış olmaktadır; öldürme ve serbest bırakma. Kölelik kaldırıldığında
harp esirlerini karşılıklı veya karşılıksız serbest bırakmanın işlemediği, galiplere
cazip gelmediği durumlarda ise bu esirleri bekleyen bir tek akıbet kalmaktadır:
Öldürülme. Bunun kölelikten daha insani olduğu söylenemez. O halde gayri
insani bir uygulama da olsa kölelik, öldürülmenin bir alternatifi olarak ortaya
230
KölH.İK
> «hııı.tkt.iılıı İslâm «liııi harp sonrası öfke ve intikam dönemlerinde dalıa çok
İnin akmasını önlemek için köleliği bir alternatif olarak ortada bırakmış, bu
lılııısclcriıı daha sonra hür olarak topluma dönmeleri için hürriyeti sağlayıcı biı
ılı/i leiII >ir getirmiştir.
2, I laıp sonrası esirlere yönelik intikam duygularının toplu katliamlara yö
ııclıııemesinde de kölelik uygulamasının belirli bir rolü olduğunu unutmamak
gt ukir İde geçirdiği harp esirlerinden ganimet olarak yararlanacağını bilmek,
galip askerleri şiddete yönelmekten büyük ölçüde alıkoyur. Bugünkü harplerde
bll<- lı.ııbiıı sona ermesinden sonra toplu katliamların meydana gelmesi, galip
ı .l.ı dere mağluplara yönelik intikam duygularının ne kadar güçlü olduğunu
iş >si ermektedir.
Köleliğin, bu kurumun çok yerleşmiş bulunduğu ve milletlerarası ilişk i
leıin harp esasına dayandığı bir ortamda tek taraflı olarak ortadan kaldırılma
o, kaçınılmaz olarak kaldıran taraf aleyhine bir sonuç doğuracaktır. Köleliği
muhafaza eden taraf aldığı harp esirlerini serbest bırakmayıp köle statüsüne
geçirerek elinde tutacak, köleliği kaldıran taraf ise köle yapmadığı esirleri biı
•.ıırc sonra mecburen serbest bırakıp memleketine iade edecektir. Bu sebepli
Köleliğin etkin bir biçimde ortadan kaldırılması devletlerarası ilişkilerde es.ıs
İtibariyle sulhun hakim olduğu bir ortamda ve milletlerarası bir antlaşma ile ,ın
. ak mümkün olabilirdi. İslâm’ın geldiği dönemlerde bu iki şart da gerçekleşme
diği, gerçekleşme imkânı da bulunmadığı için köleliğin tek taraflı bir uygulama
olarak ortadan kaldırılması mümkün olmamıştır.
İslâm bu üç sebeple köleliği tek taraflı bir kararla tamamen yasaklamamış,
ancak köleliğin İslâm toplumlarında olmaması için hem köleliğin kaynağının
azaltılmasına, hem de ortadan kaldırılmasına yönelik bir dizi tedbir almıştır.
Bunun İslâm tarihinde etkin bir biçimde uygulandığını ve devamlı bir kölelik
uygulamasının İslâm toplumlarında hemen hemen hiç bulunmadığını söyle
mek mümkündür.
II. KÖLELİĞİN KAYNAĞI

İslâm hukukunda köleliğin esas itibariyle bir tek kaynağı vardır: Savaş esir
liği. Buna bir de birinciyle bağlantılı olarak bir kölenin çocuğu olarak doğmayı
da eklerseniz köleliğin kaynağını ikiye çıkarmak mümkün olur.
A. Savaş Esirliği
Kur’an-ı Kerim savaş esirlerinin harp sona erince ya karşılıksız veya fidye
karşılığında salıverilmesinden bahsetmektedir3. İslâm hukukçuları devlet baş
3 Muhammed, 47/4
2.51
iA i ııx ı nıvıı il
kanının döneminin kamu yararıyla bağlantılı olarak bu konuda karar verme

yetkisinin bulunduğunu söylerler. Buna göre harp esirleri, ya karşılıksız veya
kurtuluş akçası mukabilinde veya esir mübadelesi şeklinde serbest bırakılır ve
yahut köle statüsüne geçirilirler. Köle statüsüne geçirmede de kamu yararının
bulunması gerekmektedir4.
Köle statüsüne geçirilen esirlerin gayrimüslim olması şarttır. Harp esirleri
arasında bulunan müslümanlar köle yapılamaz5. Esir olduktan veya köle ya
pıldıktan sonra müslüman olmak köleliğe engel değildir. Öte yandan İslâm
devletlerinin birbirleriyle yaptıkları savaşlarda esir düşenlerle, devlete yönelik
isyan hareketlerinde ele geçirilenler de köle yapılamaz.
B. Köleden Doğmuş Olma

Bu birinci kaynağın tabii bir uzantısıdır. İslâm hukukunda kölelik için an
nenin hukukî durumu esas alınır. Yani köle bir anneden doğanlar da köledir.
Anne hür baba köle olursa bu durumda doğan çocuk hürdür. Köle bir kadın
dan doğan çocuğun köle olması kuralının tek istisnası bir insanın kendi cari-
yesinden doğan çocuğudur. Bir kimsenin kendi babasının kölesi olması söz
konusu olamayacağı için böyle bir cariyeden doğan çocuk da hürdür.
III. KÖLENİN HUKUKÎ STATÜSÜ

Kölenin içinde bulunduğu hukukî statüyü iki başlık altında incelemek ge
rekir.
A. Aile, Miras ve Borçlar Hukuku Bakımından

Kölenin vücub ve eda ehliyeti bakımından eksik ehliyetli bulunduğundan
ve yapabileceği hukukî işlemlerden, bunların doğurduğu sonuçlardan, miika-
tep kölenin ehliyet bakımından arz ettiği istisnai durumdan daha önce ehliyeti
daraltan veya ortadan kaldıran sebepleri anlatırken bahsetmiştik. Burada orada
verilmeyen bazı ayrıntılar üzerinde durmak istiyoruz.
Köle aile hukuku bakımından da eksik ehliyetli kabul edilir; erkek veya
kadın köle ancak efendisinin izniyle evlenebilir. Özellikle erkek kölenin evlen
mesi, efendi için birtakım malî mükellefiyetler getireceği için evlenmeden önce
efendinin rızası aranmıştır6. Mesela eşine mehir verme sorumluluğu olan erkek
4 Çağdaş İslam hukukçularından Muhammed Ebıı Zehra, Müslüman esirlerin gayrimüslimlerce köle
yapılmadığı durumlarda, İslam devletinin de gayrimüslim esirleri köle yapamayacağı tarzında bizim
de katıldığımız dikkate değer bir yorum ortaya koymaktadır, bk. el-llkûbe, 362
5 Krş. Mumcu, Siyaseten Katil, 74
6 Emir Padişah, Teysîru’t-lahrîr, Kahire 3350-1351, e. II, s. 269; Buhârî, Keşfü'l-esrâr, IV, 288
232
ı« >ı 11,Ik
köle, bu mehrl ödemediği takdirde, ya efendisi bu ödemeyi yapacak veya kö

leşinin bu ııgıııda satılmasına razı olmak zorunda kalacaktır. Öte yandan el'eıı
diler köleleri üzerindeki zorlayıcı velâyet (velâyet-i icbâr) yetkisine dayanarak
köle ve cariyelerini evlendirebilirler. Efendisi tarafından rızası hilafına bu şekil
de evlendirilen köle hürriyeti kazanınca bu evliliği feshetmek hakkına sahiptir
Bu hakka azat edilme muhayyerliği (hıyâru’l-ıtk) denir.
Kölelerin evlenmesi konusunda üç farklı durum söz konusudur:
1. Erkek hür, kadın köle olabilir. Hür kimse kendi cariyesi olmamak şaılıy
l.ı köle bir kadınla evlenebilir. Bu durumda cariyenin efendisinden izin almak
gerekir.
2. Erkek köle kadın hür olabilir. Hür bir kadın, kendi rızası ile köle st.ı
tösünde olan bir erkekle evlenebilir. Ancak bu evliliğin bağlayıcı (lâzım) ola
bilmesi için kadının velisinin bu evliliğe denklik (kefâet) noktasından itiraz
etmemiş olması gerekmektedir. Aksi halde veli bu evliliği lüzum şartlarındaki
eksiklikten dolayı feshettirebilir.
3. Erkek de kadın da köle olabilir. Erkek ve kadının farklı efendilerin v< \ a
aynı efendinin kölesi olması durumu değiştirmez. Ancak her halükarda bu ev
lilik için efendilerin izni gerekir. Böyle bir evlilikten doğan çocuk annenin
efendisinin kölesi olur.
Köle statüsünde bulunan koca boşanma konusunda tam ehliyetlidir; bu
nun için efendisinin rızasını alması gerekmez. Yalnız Mâlikî, Şâfiî ve Hanbeli
mezheplerine göre bu durumdaki kocanın hür kimselerden farkı onların aksim
karısını sadece iki talakla boşama hakkına sahip olmasıdır. Aile hukukunda gc
çeceği üzere hür erkeklerin sahip oldukları boşama hakları üçtür. Hanelik nl<
ise kadının köle olması halinde kocanın boşama hakkı iki olmaktadır7.
Kölelik aynı zamanda bir miras engelidir. Mülk edinme hakkı bulunmadığı
için kendisine bir miras bırakandan intikal edecek miras payı doğrudan doğ
rüya efendisine gidecektir. Bu da miras hukukunun temel esprisine aykırıdır
Herhangi bir malvarlığı bulunmadığı için miras bırakan sıfatıyla başkasına miras
bırakması da söz konusu değildir8.
Köle haksız fiillerinden de sorumludur. Mala yönelik veya kısasın uygulan
madiği şahsa yönelik zararlarda zayi ettiği malı tazmin etmek veya üzerine !<■
rettüp eden diyeti ödemek zorundadır. Kölenin bir mal varlığı bulunmadığı için
7 Buhârî, Keşfü 'l-esrâr, Ig 289

8 Ancak uygulamada kölelerin elbise gibi zati eşyalarının kendi çocuklarına bırakıldığı görülmekledir.
Nitekim II. Bayezid döneminde hazırlanan bir kanunnâmede köle statüsündeki ortakçı kullarının
elbiselerinin oğlu varsa oğluna kalacağı zikredilmektedir; bk. Akgündüz, II, 312, md. 28 a, b, <., d
233
ya bu ödemeyi efendisi yapacak veya kölenin değeriyle zararın ödenebilmesi

için onun mülkiyetinin elinden çıkmasına razı olmak durumunda kalacaktır9.
B. Ceza Hukuku Bakımından

Kölenin ceza hukuku bakımından durumu had, kısas ve ta’zir suçları bakı
mından ayrı ayrı ele alınmalıdır.
Haddi gerektiren suçlarda şayet cezayı yarıya indirmek mümkünse, köleye
hür kimselere verilen cezanın yarısı verilir. Mesela zina suçunda köle muhsari
kabul edilmediği için hür kimselere verilen 100 sopa cezasının yansı, içki içme
ve kazf suçlarında da yine hür kimselere verilen cezanın yarısı verilir. Hırsızlık
gibi yarıya indirilmesi mümkün olmayan had suçlarında ise hür kimselere ve*
rilen ceza uygulanır10.
Kısası gerektiren suçlara gelince kasten adam öldürmelerde köleyle hür
kimseler arasında bir ayırım yoktur. Yani bir köle ister hür, ister köle olsun
bir kimseyi kasten öldürür ve kısas için diğer şartlar da tahakkuk ederse hüf
kimseler gibi kısas edilir. Bir kölenin öldürülmesi durumunda da Hanefîler hür
kimseye yine şartların tahakkuk etmesi şartıyla kısas cezasının verileceği görü*
şündedirler. Diğer üç mezhep ise bu durumda aralarında mümaselet (denklik)
olmadığı gerekçesiyle kısas değil, diyeti öngörür. Yaralamalarda ise Hanefîler
de diğer mezheplere katılmakta ve mümaselet olmadığı gerekçesiyle kısas de
ğil, diyeti gerekli görmektedirler. Kölenin diyet ödemesi gerekli durumlarda
efendi ya diyeti bizzat öder veya diyetin ödenebilmesi için kölesinin satılmasına
razı olur11.
Ta’ziri gerektiren suçlarda cezanın düzenlenmesi devlet başkanına bırakıl
dığı için devlet başkanı kölenin cezaî sorumluluğunu her suç için had ve kısas
suçlarındaki örnek düzenlemeler ışığında belirler. Genelde ceza hukuku ala
nında Allah (İslâm kamu) haklarına yönelik veya bu özelliği ağır basan suçlarda
kölelik beklenenin aksine köle lehinde sonuçlar doğurmakta, şahıs haklarına
yönelik suçlarda ise hür kimselerden farklı bir durum yaratmamaktadır.
IV KÖLENİN HAK ve BORÇLARI

Hür insanlara nisbetle farklı bir statüde bulunmakla birlikte netice itibariyle
bir insan olan kölelere iyi muamele yapılması üzerinde Kur’an-ı Kerim’de ve
Hz. Peygamber’in sünnetinde titizlikle durulmaktadır. Hz. Peygamber’in hadis
lerinde özellikle kölelerle ilgili bir çok tavsiyeler bulunmaktadır: “Adem’in nesli
9 Buhârî, Keşfıi 'l-esmr, IV, 289, 305; Mahmesânî, Mûcebât, 1, 229

10 Emir Padişah, II, 271-272
11 Buhârî, Keşfü’l-esrâr, Ig 300
234
I' II IIP
olu.ıh köleler de sizin kardeşleritıizdir...’’, “Onlara kölem demeyiniz, ‘oğlum

I i mi <llye hitap ediniz”1213
14
.
I kimiye! I>ıı genel anlayış çerçevesinde kölelere iyilikle muamele etmeyi
ı n ,i\e etmekle yetinmemiş, bunu belirli esaslara bağlamıştır. Kölenin nafakası
• Iı inlisine aittir. 1 ladis-i şeriflerde efendinin kölesini bu konuda aile ferilerin
den ayırmaması tavsiye edilir. Ancak efendi bu konuda sorumluluklarını yerim
getirmez ve uyarılara kulak asmazsa hukukçuların önemli bir kısmı kölenin bu
■ t- mlıden zoıia alınarak başkasına satılacağını kabul etmektedir. Buna mukabil
ı tendi kölesini uygun işlerde çalıştırabilir. Keza efendinin köle üzerinde makul
bu ı< ılıiye yetkisi de vardır. Ancak bu konuda aşırıya kaçılmasına izin verilme
mı .m Mııhtesip dediğimiz kamu görevlisinin vazifelerinden birisi de kölelerin
İnikııkunu korumaktır.
Evlenip yuva sahibi olmak köleler için bir hak olarak kabul edilmiştir
I*. ııı .in ı Kerimde efendiler köle ve cariyelerinin evlendirmeye özendiril m işlet
du 11 I kıtta hür kimselerin müslüman kölelerle evlenmeleri dahi öğütlenin i M i ı11
Efendi şayet kölesi evli değilse ve Yahudilik, Hristiyanlık gibi kitaplı bu
dine mensupsa onunla nikah kıymadan karı koca hayatı yaşayabilir. Elendi ıh
köle arasındaki mülkiyet ilişkisi, nikah ilişkisine engeldir. Ancak gerek evlilik
< ngelleri gerekse nesep v.s. bakımlardan mülkiyet ilişkisi nikah gibi kabul edil
iniştir. Ayrıca bu ilişkiden bir çocuk doğarsa çocuğun annesi (ümmii’l--veled)
arlık kölelikten kurtulmaya bir adım atmış olur. O her hangi bir hukukî işlemle
başkasına devredilemez ve efendisinin ölümüyle kendiliğinden hürriyetini k.ı
zanır.
İslâm dini köleler hakkındaki bu yumuşak muameleyi büyük ölçüde ha
yata geçirmiş ve kölelere İslâm toplumlarında yaşanacak bir hayat sunmuştuı
ilenebilir. Bu durum özellikle yabancıların dikkatini çekmiş ve İslâm alemin
de uzun veya kısa bir süre bulunmuş bir çok Batılı gözlemci, müslümanların
kölelere yaptıkları muamelelere kitaplarında özel bölümler ayırma lüzumuııu
hissetmişlerdir15.
V KÖLELİĞİN SONA ERMESİ

İslâm hukukunda köleliğin sona ermesi sonucunu doğuran bir çok işlem
vardır. İslâm dini köleliği sona erdirme sebeplerini çoğaltmakla savaş zam t e
12 Mesela bk. Nisâ, 4/36; Wensinck, “el-abîd” ve “el-ıtk” md.leri

13 Nur, 24/32
14 Bakara, 2/221
15 bk. Th. W Juynboll, “Abid” md. İslam Ansiklopedisi, I, 113; R. Brunschvig, “Abd”, £Z2(İng), I, 36.
D’Ohsson, c. IV/1, s. 381
235
tinin ortaya çıkardığı uygulamanın belli bir süreç içinde kaybolmasını amaçla
mıştır. İslâm hukukunda köleliği sona erdiren sebepleri şu şekilde sıralayabi
liriz:
A. Gönüllü Azat
Köleliğin en yaygın sona erme şekillerinden biridir. İslâm dininde müslü-
manların gönüllü olarak köle âzat etmeleri teşvik edilmiştir16. Hz. Peygamber’in
sağlığında bir çok kölesi olmuş, fakat o bunların hepsini âzat etmiştir. Vefat
ettiğinde ümmü’l-veled statüsünde bulunan ve âzat edilmeyi istemeyen Mariye
isimli cariyesi dışında hiç kölesi bulunmuyordu. Ayrıca Hz. Peygamber çok
sayıda köleye sahip kimseler nezdinde bunların âzat edilmeleri için müdahale
lerde bulunmuştur17.
Gönüllü âzat hemen sonuç doğuracak bir hukukî işlemle yapılabildiği gibi
ölüme bağlı bir tasarrufla da yapılabilir. İslâm hukukunda bu işleme tedbir, âzat
edilmesi ölüme bağlı bir tasarrufla ilişkilendirilen köleye de müdebber denir.
Bu yolla köle azadı vasiyet için getirilen genel sınırlamalara tabidir. Bu sebeple
kölenin değeri terekenin üçte birini aşmıyorsa âzat işleminde her hangi bir hu
kukî engel yoktur. Değeri terekenin üçte birini aşıyor ve mirasçılar da bu aşan
kısmın işlerlik kazanması için rızalarını beyan etmiyorlarsa vasiyet yine geçerli
ve köle hürriyetini kazanmış olur. Ancak üçte birini aşan değeri karşılığında
mirasçılara karşı borçlanır ve çalışarak bu borcu öder.
Köle azadı ister sağlar arası hüküm doğuran bir işlemle, isterse ölüme bağlı
bir tasarrufla olsun rücuu kabil olmayan (lâzım) bir hukukî işlemdir. Bu sebeple
kölesini âzat eden kimse istese de bundan geri dönemez. Ayrıca köle azadı tek
taraflı bir hukukî işlemdir; tamam olması için ayrıca kölenin kabulüne ihtiyaç
yoktur.
Osmanlı devletinde gönüllü köle azadı çokça rastlanan bir olgudur. Şeriye
sicil defterlerinde bununla ilgili birçok belgeye rastlanmaktadır. Öyle anlaşılıyor
ki sonradan ispat problemi ortaya çıkmasın diye köle âzatlarında bu durum,
düzenli bir biçimde mahkeme defterlerine kaydedilip şahitlerle tespit edilmekte
ve âzat edilmiş köleye bu durumu belgeleyen bir “ıtkname” verilmektedir.
16 “İyilik yüzlerinizi doğu ve batı yönüne çevirmekten ibaret değildir. Asıl iyilik Allah’a, âhiret gününe,
meleklere, kitaba ve Peygamber’e inanan, Allah sevgisiyle yakınlarına, yetimlere, yoksullara, yolda
kalmışlara, dilenenlere veren ve köle ve esirleri kurtarma uğrunda malını harcayanın, yaptığı iyilik
tir”. bk. Bakara, 2/177. Köle azadını teşvik eden hadisler için bk. Buhârî, Keffarat, 6; Müslim, Itk, 23;
Ebû Dâvûd, Itak, 13; Tirmizî, Nüzur, 14
17 İbn Diireyd ve Abdülkadir Bağdadi’nin belirttiklerine göre Hz. Peygamber Cerir b. Abdullah aracı
lığıyla Yemen hükümdarı Zü’l-Kela’ Esmeyfa b. en-Nu’man’a kölelerini âzat etmesi için bir mektup
göndermiş, o da bunun üzerine eli altındaki dört bin köleyi âzat etmişti, bk, İbn Düreyd, Kıtabü’l-lş-
tikâk, Göttingen 1854, s. 308; Abdülkadir el-Bağdadi, Hizânetü’l-Edeb, Beyrut ts. I, 357; İbn Hacer,
el-lsâbe, Kahire 1328, I, 492-493
236
KOI I I I
B. Kcffaret Borcu Olarak Âzat
Belirli dinî kuralların ihlalinin keffareti olarak köle âzat etmek, İslâm.ı ha
biı uygulamadır. Bu kural ihlali ayrıca bir suç teşkil ediyorsa suçlu, kellaıvil
■ Ir.ında belirlenmiş cezayı da çekmek zorundadır. Hata ile adam öldüren, y<
minini bozan, karısına karşı zıhâr yapan kimseler belirli şartlarla keffarel olaı.ı
I öle azat etmek mecburiyetindedirler18.
<Sözleşme (Mükatebe) Yoluyla Âzat
Köle efendisiyle hürriyet sözleşmesi yaparak da kölelikten kurtul.ıbilı

'> apılan bu sözleşmeye mükatebe, bu durumdaki köleye de mükateb deniı B
so/leşme ile köle efendisine aralarındaki mutabakata göre ya belli bir ınikı.
para ödemeyi veya belli bir malı üretmeyi veyahut da belli bir süre çalışın.ı\
1 ı.ıhhiid eder. Kölenin efendisiyle hürriyet sözleşmesi yapmayı istemesi halim I
< I i ndinin bunu kabule mecbur olup olmadığı noktasında iki farklı görüş bı
Ilınmaktadır. Mecburdur diyenler Kur’an-ı Kerim’deki ilgili ayeti19 bir geıcklili
< durak yorumluyor ve Hz. Ömer’in bu yoruma uygun uygulamasına dayunıyı >1
kır. Değildir diyenler ise ilgili ayeti bir tavsiye olarak yorumlamakla ve kışını
kendi mülkünde rızası hilafına bir işlemi yapmaya zorlanamayacağı ilk, h
ön plana çıkarmaktadırlar. Mecburdur görüşünü savunanların başında Zahirili
gelmektedir20.
Mükatebe de gönüllü âzat gibi geri dönülmesi mümkün olmayan bit İn
kııkî işlemdir. Efendi kölesiyle böyle bir sözleşme yaptıktan sonra tek ı.ıı.ıl
irade beyanıyla bundan geri dönemez veya satım, bağışlama gibi bu somu
doğuracak başka bir işlemde bulunamaz. Mükatep kölenin artık mülkiyet haki
vardır ve kazandıkları kendisinindir21.
Osmanlı tatbikatında hürriyet sözleşmesinin yapıldığı yere göre kölem
üstlendiği yükümlülüğün farklı olduğu görülmektedir. Mesela XV yüzyılıl
Bursa’da yapılan sözleşmelerde kölenin hürriyetini kazanması mukabilimi
belirli bir paranın ödenmesi veya efendisi hesabına üç ile yedi yıl arasım!
değişen bir süre çalışması yahut da belli bir miktar kumaşın dokunması gil
edimlerin yer aldığı görülmektedir22.
18 Nisâ, 4/92; Maide, 5/89; Mücâdile, 58/3-4. Zihar yapma karısıyla karı koca hayatı yaşamayacağııı
yemin etme maksadıyla onun belli bir uzvunu, annesi, teyzesi gibi kendisiyle evlenilmesi yasak ol.ı
bir akrabasının mukabil bir uzvuna benzetmek demektir. Araplar’da yaygın bir yemin şeklidir.
19 Nûr, 24/33
20 Ebû Zehra, el-Ukûbe,
21 Emir Padişah, II, 269; Buhârî, Keşfü’l-esrâr, IV 295
22 Halil Sahillioğlu, “On beşinci yüzyılın sonu ile on altıncı yüzyılın başında Bursa’da köleliğin sı »yi
ve ekonomik hayattaki yeri”, ODTÜ Gelişme Dergisi, Ankara 1979, s. 76-80
23
I I U\I\ I II I|\l I|\ I /Mil I 11
D. Mecburi veya Kanunî Âzat
Bu tür âzat, efendinin tek taraflı irade beyanından veya tarafların karşı
lıklı anlaşmalarından değil, doğrudan İslâm hukukunun getirmiş olduğu bir
kuraldan, bir anlamda kanundan doğmaktadır. Bu sebeple İslâm hukukunca
sayılan belirli durumlardan birinin gerçekleşmesi halinde başkaca bir işleme
hacet kalmaksızın köle hürriyetini kazanmış olur. Bu şekilde âzat edilmeye şu
uygulamalar örnek gösterilebilir:
Bir kimse aralarında evlenme yasağı olacak kadar yakın akrabası olan bir
kölenin mülkiyetini bir sebeple kazanırsa bu kimsenin köleliği derhal sona
erer*23. Keza müslümanlarla savaş halinde bulunan bir ülkeden müslüman bir
köle, İslâm ülkesine sığınırsa derhal hürriyetini kazanır. Bir diğer örnek birden
fazla sahibi bulunan kölenin sahiplerinden birisi tarafından âzat edilmesi hali
dir. Köle bütün efendileri tarafından âzat edilmediği halde hürriyetini kazanır
ve değerinden diğerlerinin hissesine düşen miktarı çalışarak onlara öder24.
E. Ümmü’l-Veled Olma
Efendisinden bir çocuk doğuran cariye, artık başkasına devredilemez ve

efendisinin ölümüyle kendiliğinden hürriyetini kazanmış olur. Böyle köleye
çocuk annesi anlamında ümmü’l-veled denir.
F. Devlet Tarafından Âzat
Bütün bu sona eriş sebeplerinin dışında, İslâm devletinin de gelirlerinden

bir kısmını buna ayırarak köle âzat etme gibi bir yükümlülüğü vardır. Bu gönül
lü âzat değildir. Kur’an-ı Kerim devlete böyle bir yükümlülük yüklemiştir. Bu
işe tahsis edilen kaynak ise zekat gelirleridir. Zekatın Kur’an-ı Kerim’de açıkça
belirtilen sarf yerlerinden birisi de köle azadıdır25. Hanefîler zekat gelirlerinin
sekiz sarf yerinden uygun olanına sarf etmesi konusunda devlete takdir yetkisi
tanırken, Şâfiîler böyle bir yetki tanımayıp devletin zekat gelirlerini sekize böle
rek her bir sarf yerine 1/8 i harcamak zorunda olduğunu söylerler. Bu duruma
göre devlet zekat gelirlerinin 1/8 ini köle azadına sarf etmek zorundadır. Devlet
bu kaynak ile efendileriyle sözleşme yapmış kölelere edimlerini daha kolay ifa
edebilsinler diye yardım yapabileceği gibi, doğrudan köle satın alıp onları âzat
da edebilir.
2^ Hanelilerin kabul etmiş olduğu bu akrabalık sınırını Şâfiîler daha dar tutmuşlar ve ancak usul-fürû
hısımlarından köle olan birisi diğerinin mülkiyetine geçerse köleliğin derhal sona ereceği sonucuna
varmışlardır.
24 Emir Padişah, II, 268. Ebu Hanife’ye göre bu durumdaki köle mükatep köle statüsündedir. Ebu
Yusuf ve Muhammed’e göre ise hür kimse konumundadır; bk. Buhârî, Keşfü’l-esrâr, IV, 282-283
25 Bk. Tevbe, 9/60
238
IM >1 I 1,1 u
Görüldüğü gibi İslâm hukukunda köleliğin sona erme sebepleri çoğaltıla

ıak bu kurumun belli bir süreç içinde İslâm toplumlarında eritilmesi hedeflen
Dll'.İli
VI. İSI.ÂM ve TÜRK TARİHİNDE KÖLELER

Islâm tarihinin her döneminde kölelerin İslâm toplum ve devlet hayatında
>. ıı olduğu görülmüştür. Bu kadar çok köleliği sona erdiren sebep var olmakla
I" ı.ıber hala köleliğin devam etmesinin sebebi, belirli aralıklarla devam eden
harplerin bu kaynağı beslemesi, bunun yeterli olmadığı dönemlerde de koli
ı a illerinin bir nevi işçi ithali gibi yabancı ülkelerden İslâm ülkelerine kök
getirmeleridir. Akdeniz bölgesinde özellikle Venediklilerin, Cenevizlilerin ve
y.ilmelilerin köle ticaretinde etkin bir rol oynadıkları söylenebilir. Ancak bu se
kilde ithal edilen kölelerin kaynağının şüpheli olması, bunların gerçek anlamda
kök1 sayılıp sayılamayacağı sorusunu gündeme getirmiştir.
Kölelerin İslâm ve Türk dünyasındaki hizmet alanları kadın ve erkek olu:,
kırına göre değişmiştir. Kadınlar daha çok ev işlerinde, erkekler de efendileı inin
islerinde çalışmışlardır. Kölelerin bedenî gücüne dayanan çiftlik işletmeı İlığı
sınırlı örnekler dışında pek uygulama alanı bulmamıştır. Toprağa bağlı kölelik
veya yarı kölelik de (servage) İslâm dünyasında tatbik edilmemiştir.
İslâm dünyasında erkek kölelerin hizmet alanlarının başında askerlik gcliı
İlk olarak Abbâsîler döneminde kurulan ve köle ve âzatlı kölelerden oluşan
askerî birlikler, sonradan İslâm dünyasında geniş bir uygulama alanı bulmuş
tur. Tulunoğulları, İhşidiler, Samanoğulları, Eyyubiler, Memlükler, Gaznellleı,
Selçuklular zamanında köle askerlerden oluşan birlikler önemli hizmetler il.ı
etmişlerdir. Hatta Delhi Sultanlığı’nda ve Memlüklerde görüldüğü gibi, kök
ve âzatlı kölelerden kurulan ve idare edilen müstakil devletlere de yine İslâm
dünyasının bir orijinalitesi olarak rastlanmıştır.
Osmanlılarda yeniçerilerin nüvesini de harpte ele geçen esirlerden devlet
için beşte bir oranında ayrılan pay teşkil etmekteydi ki bunlara beşte biri ifade
etmek üzere pencik oğlanı ismi verilirdi. Ayrıca âzatlı köleler İslâm devletleri
nin idare kademesinde de önemli hizmetler üstlenmişlerdir. Osmanlılarda sad
razamlık makamına kadar gelmiş bulunan âzatlı köleler de bulunmaktadır. Bu
durum âzatlı kölelerin İslâm toplumlarında aslen hür olan kimselerden farklı biı
muamele görmediğini ortaya koyması bakımından dikkat çekicidir.
Sonuç olarak, İslâm köleliği kaçınılması mümkün olmayan sosyal, siyasî ve
hukukî bir problem olarak görmüş, tedrici bir süreç içinde ortadan kaldırmaya
çalışmış, köle durumunda iken de bu statüde bulunan insanlara olabildiğim i
insani muamele yapılması için gayret göstermiştir.
239
DOKUZUNCU BÖLÜM
VAKIFLAR
§ 1. DOĞUŞU - GELİŞMESİ
I. TANIMI
Klasik kaynaklar vakfı Hanefî hukukçulardan Ebu Yusuf ve Muhamıned’iıı
görüşüne uygun olarak “bir malı kullanım hakkı şahıslara, mülkiyeti Alkili .ı .ılı
olmak üzere başkasının mülkiyetine vermek (temlik) veya mülkiyetini almak
ıan (temellük) alıkoymak” diye tarif etmektedirler1. Berki’nin isabetle belirttiği
gibi “mülkiyeti Allah’a ait olmak” mecazi bir ifadedir. Hiçbir gerçek şalısın mili
kiyetinde bulunmadığını ifade etmek için kullanılmıştır. Bu kamunun mülkiyi
tinde olmak şeklinde de anlaşılabilir23. Ebu Hanife’nin görüşünü yansıtan ı.ııil
ise şudur: “Vakıf bir malı vakfedenin mülkünde alıkoymak ve menfaatini ıııı
tasadduk etmekten (sadaka olarak vermek/hayra sarfetmekten) ibarettir”'. İki
tanım arasındaki bu görüş ayrılığı daha sonra görüleceği üzere önemli sonuçlaı
doğurmaktadır.
Vakıflar Türk ve İslâm hukuk tarihinde önemli hizmetleri ifa etmiş bir kıı
rumdur. Bu kurum dini, hukuki, sosyal ve hatta askerî etkenlerin tesiri altında
başka hiçbir kurumda kolay kolay rastlanmayan bir gelişme göstermiştir, öyle
ki bugün devletin üstlenmiş olduğu bir çok dini, sosyal, kültürel ve ekonomik
hizmetler geçmiş dönemlerde vakıflar aracılığıyla yürütülmüştür. Hastahane y.ı
pimi, hastaların tedavisi, medreselerin inşası ve buralardaki eğitim ve öğrelim
1 Ahmet Akgündüz, İslam Hukukunda ve Osmanh Tatbikatında VakıfMüessesesi, Ankara 1988, s. ı '
Berki, Vakıflar, I, 40
2 Berki, Vakıflar, I, 44
3 Akgündüz, Vakıf, 40; Berki, Vakıflar, I, 42
241
I I HXH I I I I IV» I I HIM I II
faaliyetlerinin sürdürülmesi, köprü, yol, sn yolu gibi her türlü bayındırlık hiz
metleri, cami, tekke, zaviye yapımı ve buralarda dinî hizmetlerin yürütülmesi
bunların başında gelir4. Bunlara belli bir ailenin geleceğini garanti altına almak
için kurulan aile vakıfları da eklenebilir.
II. MENŞEİ
Bu ölçüde hizmet alanı genişlemiş, güç ve etkinliği artmış bulunan va
kıfların tarihi kökeni ve gelişme sebepleri tarihçilerin ve hukuk tarihçilerinin
üzerinde önemle durdukları bir konu olmuştur.
Kur’an-ı Kerim’de iyilik yapmaya ve bu uğurda para harcamaya teşvikle
ilgili bir çok ayet bulunmakla birlikte5, vakıf kurumuyla ilgili doğrudan bir ayet
bulunmamaktadır. Bu durum özellikle bazı yabancı araştırıcılara vakfın kökeni
nin yabancı olabileceği olgusunu düşündürtmüştür.
Bazı araştırıcılar vakfın Roma hukukundan alınmış bir kurum olduğunu ile
ri sürerler. Gatteschi bunların başında gelir. Ona göre vakıf Roma hukukundaki
“Res Sacroe”leıden alınmadır. Ne var ki bu görüş fazla taraftar bulmamıştır. Zira
Res Sacroe’ler mabetlerdeki dinî âyinlere mahsus eşyaları ifade eder. Gelir ge
tiren bir akarın belirli bir gayeye yönelik olarak vakfedilmesi uygulaması Roma
hukukunda yoktur6.
Bazı araştırıcılar ise vakıf kurumunun ilk örneklerinin Bizans hukukunda
mevcut olduğunu ileri sürmektedir. Becker, Morand, Heffening ve Fuat Köprülü
bunlardandır7. Bu görüş müslümanların Bizans hukukuyla temasa geçmeden
önce kurmuş oldukları vakıfların menşeini izah edememektedir. Biraz sonra
göreceğimiz gibi, vakıf kurumunun ilk örnekleri Bizans hukukuyla bir tema
sın söz konusu olmadığı Hz. Peygamber zamanına kadar gitmektedir. Kaldı ki
Bizans hukukunda müstakil bir kişiliği olan vakıf kurumunun varlığı da henüz
açık bir biçimde ispat edilmiş değildir. Ayrıca vakıf kurumunun İslâm medeni
yetinde gösterdiği gelişmenin benzerini neden ait olduğu Bizans medeniyetin
de göstermediği sorusu da makul bir cevap bulamamaktadır8.
4 Vakıflar aracılığıyla yapılan hizmetlerle ilgili olarak bk. Ömer Lütfi Barkan - Ekrem Hakkı Ayverdi,
İstanbul Vakıfları Tahrir Defteri 953 (1546) Tarihli, İstanbul 1970, s. X-Xi, XVIII; H.A.R. Gibb -
Harold Bowen, II, 167; Haim Gerber, “The Vaqf Institution in Early Ottoman Edirne”, Asian and
African Studies, sy. 17, s. 44
5 Mesela bk. Ali İmrân, 3/92; Zilzâl, 99/7
6 Fuat Köprülü, “Vakıf mtiessesesinin hukukî mahiyeti ve tarihi tekamülü”, İslam ve Türk Hukuk
Tarihi Araştırmaları ve VakıfMüessesesi, İstanbul 1983, s. 362; Faul Koschaker, Roma Hususi Huku
kunun Anahatlan, Tercüme: Kudret Ayiter, Ankara 1971, s. 100, Bülent Köprülü, “Tarihte vakıflar”,
AÜHFD, s. 502-503
7 Fuat Köprülü, a.g.m., 363-366; Bülent Köprülü, “Tarihte vakıflar", 503-506
8 Bülent Köprülü, “Tarihte vakıflar”, 508
242
v/5 ıx i rı,n
II. ılı.i kuvvetli ol.ııı görüş? vakıf kurumun orijinal İslâmi hit kurum oldı
pm Iııı Yukarıda ifade ettiğimiz gibi Kur’an-ı Kerim’dc doğrudan vakıfla ilgi
biı ,ı\.-ı bulunmamakla birlikte, kalıcı hayır eserleri (sadaka-i câriye) yapın
l<ıııııp.ıında Hz. Peygamber’in müslümanları teşvik ettiği9 ve vakıf kulunumu
ill ..ilü klerinin Hz. Peygamber döneminde ortaya çıktığı bilinmektedir Onu
biı ■mu üzerine Hz. Ömer’e Hayber’deki hurmalığının aslını satılamaz, lıll>
• dilemez ve mirasa konu olamaz bir şekilde muhafaza etmesini (vakfetmesin
ıe undan yararlanmayı fakir, yoksul (miskin) ve benzerlerine tahsis el me .11
Up,üllediği ve Hz. Ömer’in de bu öğüde aynen uyduğu en sağlıklı kayn.ıkl.
1 nalından bize ulaştırılmıştır10. Yine Hz. Ali’nin sahibi olduğu bir kuyuyu v
1 \ I vakfettiği bize kadar gelen bilgiler arasındadır11. Bu örnekler o döııemd
kurulduğunu bildiğimiz vakıfların yegane örnekleri de değildir12.
Bu örnekler vakfın Roma veya Bizans hukukunun tesiriyle İslâm İnik 1 ıl 1
11.1 girmiş bir kurum olmadığını, orijinal İslâmi bir kurum olduğunu gösterim I
1. dıı Nitekim Belin, Nauphal, Mercier, Clavel, Zeis, Sauteyra, Charbonneau gil
b.u ılı araştırıcılar da vakfın İslâmi kökenini kabul etmektedirler13.
III. GELİŞME SEBEPLERİ

Vakıf kuruntunun İslâm tarihinde büyük gelişme göstermesinin, dim, aş .1
ve hukukî muhtelif sebepleri bulunmaktadır. Bunları şu şekilde sıralayabiliri/
1. Hayrî vakıflarda vakfı kuran kimselerin Allah’ın hoşnutluğunu La/.ımı
arzuları bu tür vakıfların kurulmasında yegane etken olmuştur denebilir. Kişini
vakıf eserler yoluyla öldükten sonra da sadaka-i câriye olarak sevap kaz ıt
ması, bir çok kimseyi kalıcı eser bırakmaya itmiştir. Gerek Selçuklu gemi.
Osmanlı dönemindeki kamuya yararlı eserleri bu hayır amacına borçluyu
Kişilerin isimlerini öldükten sonra yaşatma arzuları da bu tür kuramların oıi.ı\
çıkmasında belirli ölçüde rol oynamıştır denebilir.
9 Müslim, Vasiyye, 14; Ebû Dâvûd, Vesâyâ, 14

10 İbn Ömer’in rivayet ettiği bu hadis altı muteber hadis kitabında ve Ahmed b. Hanbel’in Müsııeıl I
de yer almaktadır; bk. Huhârî, Şurût, 19,; Vesâyâ, 28; Müslim, Vasiyye, 15; Ebû Dâvûd, Vesllyll, I
Tirmizî, Ahkâm, 36; Nesâî, İhbâs, 2; İbn Mâce, Sadakat, 4; Ahmed b. Hanbel, II, 11, 12
11 Hüseyin Hatemi, Önceki ve Bugünkü Türk Hukukunda Vakıf Kurma Muamelesi, İstanbul l‘Xı9,
35
12 Emevi halifesi Ömer b. Abdülaziz’in Medine valisi İbn Hazm’dan Hz. Ömer, Hz. Osman v< I
Ali’nin vakıf gelirlerini (veya defterlerini) göndermesini istemesinden, bu üç halifenin vakıll.u lu
duğu ve bunların adı geçen halife döneminde varlıklarını koruduğu anlaşılmaktadır; bk. Halci
VakıfKurma Muamelesi, 35. Emeviler devrine ait bir örnek olarak da 88/707’de Emevi halifesi \ <
b. Abdülmelik’in Şamda yaptırdığı Emeviye camiine bir takım köy ve mezraları vakfetmesi (bk I ı
Köprülü, a.g.m., 375) gösterilebilir ki muhtemelen bu gayrısahih bir vakıftır ve bu türün ilk ftrıu
lerinden biridir.
13 Fuat Köprülü, a.g.m., 358; Bülent Köprülü, "Tarihte vakıflar”, 498-499
2. Devlet kendisinin yerine getirmek zorundu olduğu kamuya yönelik
birtakım hizmetlerin şahıslar tarafından kurulan vakıflardı yapılmasını teşvik
etmiş ve bu tür vakıfları desteklemiştir. Din, eğitim, bayındırlık ve sağlık alan
larında hizmet veren vakıflar bunlardandır. Hizmetin bu vakıflarca yürütül
mesinde hem etkinlik ve hem de devamlılık bakımından yarar umulmuştur.
Devlet tarafından desteklenme gayrisahih vakıfların çoğalmasının en önemli
âmili olmuştur.
3. Vakfı kuran kimselerin kendi soylarından gelenlerin istikbalini garan
ti altına alma ve soylarından gelecek liyakatsiz kimselerin servetlerini çarçur
etmelerini önleme arzuları, aile vakıflarının kurulmasında önemli bir etken ol
muştur14. Ayrıca bu tür vakıfları kuranlar ki bunların hemen hemen tamamı
na yakını devlet adamıdır, bu yolla mallarının sağlıklarında veya ölümlerinin
akabinde devlet tarafından müsâdere edilmesini de önlemek istemişlerdir. Aile
vakıflarının kurulmasında vakfı kuran kimsenin, bu yolla, mirasından varisleri
nin faydalanma oranlarını dilediği gibi belirleme imkânının doğmuş olması da
belirli ölçüde rol oynamış olabilir15. Ancak bunun aile vakıflarının kurulmasın
da birinci derecede etken olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü böyle
bir niyete sahip olan kimse için, bunu hibe gibi sağlar arası bir işlemle daha
kolay bir yoldan yapma imkânı her zaman vardır. Üstelik aile vakıflarında vakıf
gelirlerinden yararlanma konusunda İslâm miras hukuku kurallarının dikkate
alındığını gösteren örneklere de rastlanmaktadır16.
§ 2. UNSURLARI
Geçerli bir vakıftan bahsedebilmek için bulunması gereken unsurlar şun

lardır:
I. VAKFEDEN KİMSE (VÂKIF)

Vakıf kişinin malvarlığında azalmaya yol açan bir hukukî işlemdir. Bu se
beple vakfı kuran kimsenin tam eda ehliyetine sahip bulunması, bir diğer ifa
deyle akil, baliğ ve reşit olması gerekmektedir. Bu durumda olmayan mümey
yiz veya gayrimümeyyiz küçüklerin, akıl hastalarının, akıl zayıflarının (mâtuh)
1/1 Gerber, “Vaqf”, 33

15 Özellikle Barkan bu rolü abartmaktadır, bk. Ömer Lütfi barkan, “Türk İslam toprak hukuku tatbika
tının Osmanlı İmparatorluğu’nda aldığı şekiller”, Türkiye’de Toprak Meselesi, İstanbul 1980, s. 213.
Aynca bk. Jean Baz, Essai sur la Fraude â la Loi en Droit Musulman, Paris 1938, s. 107; Fuat Köp
rülü, a.g.m., 358-359; Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 133; Gibb and Bowen, II, 169; Akgündüz,
Vakıf 23. Maamafih Malikî hukukçular, vâkıfın vakıf yoluyla mirasçılarının miras paylarını değiştir
mesini kabul etmemiş ve bu yolu tamamen kapamışlardır. Bunun İslam hukukunun ruhuna daha
uygun olduğu tartışmasızdır, bk. Hatemi, VakıfKurma Muamelesi, 126
16 Bahattin Yediyıldız, Institution du Vaqfan XVIII e Siecle en Turquie, Ankara 1990, s. 18
244
VAKII I.AK
* il il kının.ısı mümkün değildir, Bunlar vakıf kurma işlemini kendi başlanıl.ı

\ i| sımadıkları gibi, veli veya vasilerinin izniyle de yapamazlar.
Selilı de tamamen aleyhinde olan bu işlemi yapamaz. Aneak sefihte faiklı
Bu dtıııım vardır. O sağlığında işlerlik kazanacak şekilde vakıf kurma işlemini
\ ıp.ıınazsa da, ölüme bağlı bir tasarrufla, yani vasiyet yoluyla vakıf kurabiliı
Vr.lyeli ölümünden itibaren işlerlik kazanacağından kendisinin sağlığında bu
ı ı nrtılian bir zarar görmesi söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla hukuki iş
|ı ınleı ine bir sınırlama getirilmesine gerek kalmayacaktır. Ancak vasiyet yoluyla
kutmuş olduğu bu vakıf vasiyet için getirilen genel sınırlamalara tabiatıyla ma
ııız, kalacak ve vakfa tahsis ettiği mal, terekenin üçte birini aşıyorsa, aşan kısım
.incik mirasçılarının rızalarıyla işlerlik kazanacaktır17.
Kısıtlılık (hacir) altına alınmış borçlunun hacirden önceki malvarlığından
kurmuş olduğu vakıf da geçerli değildir18. Esasen onaltıncı asrın ortalarından
(050/1543) itibaren kadılar borçlu kimselerin vakıflarını tescilden men edilmiş
lerdir19.
Ölümle sonuçlanan bir hastalığa yakalananların bu dönemlerindeki v.ıkıl
kurma işlemleri, borçlu iseler alacaklılarının, değilseler vakfa tahsis ettikleri
mal terekenin üçte birini aşıyorsa mirasçılarının iznine tabidir. Bu durumların
hiçbirisi mevcut değilse bu durumdaki hastaların vakıf kurma işlemleri geçer
lidir20.
Vakfedenin kadın veya erkek olması arasında fark yoktur. 1546 tarihli
İstanbul Vakıfları Tahrir Defteri’nde kayıtlı 2517 vakıftan 913’ü (yaklaşık%36)
kadınlar tarafından kurulmuştur21. Bu oran Halep’teki vakıflarda hemen hemen
aynı, Edirne’de daha düşüktür22. Kadınların o dönemin şartlan içinde vakıl
kuracak para imkânlarının kendilerine kalacak miras dışında sınırlı olduğu göz
önüne alınırsa oranın hayli yüksek olduğu görülecektir.
II. İRADE BEYANI

Vakfı kurmak isteyen kimse bu niyetini bir irade beyanıyla ortaya koymalı
dır. İrade beyanının sözlü olması yeterlidir. Ayrıca yazılı bir şekil veya resmî bir
senedin tanzimi gerekli değildir. Ancak vakıf şartları genellikle uzun bir metin
17 Karinabadizade Ömer Hilmi - İsmet Sungurbey, Eski Vakıfların Temel Kitabı, İstanbul 1978, md
55/a; Ali Himmet Berki, Vakıflar, İstanbul 1940, I, 47; Hatemi, VakıfKurma Muamelesi, 87-88
18 Ömer Hilmi, md. 55/a; MAA, md. 1002; Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 92
19 Düzdağ, 76, fetva no: 301; Berki, Vakıflar, I, 77
20 Ömer Hilmi, md. 99-101
21 Barkan - Ayverdi, V
22 Gerber, a.g.m., 37
245
tl'lRK HUKUK TARİHİ
olduğundan bu şartların sağlıklı bir şekilde teshil edilebilmesi için yazılı metin
yararlı görülmüş, vakfın rücuu mümkün olmayan (lâzım) bir hukukî işlem hali
ne gelebilmesi için de mahkemeye tescil edilmesi zaruri addedilmiştir.
Vakfın kuruluşunu veya varlığının devamını vukuu şüpheli bir olaya bağ
lamamak için irade beyanının geciktirici (taliki) veya bozucu (infisahi) bir şartı
içermemesi gerekmektedir. Çünkü bu şartlar aynı zamanda vakfın ebedi olarak
kurulması ilkesine de aykırı olmaktadır. Bu sebeple “bu sene şu kadar lira kaza
nırsam malvarlığımm şu bölümü ile bir vakıf kuruyorum” veya “ticarî hayatta şu
kadar zarar edersem kurmuş olduğum vakıf münfesih olsun” denerek vakıf ku
rulamaz. Keza vakfın süresiz olması ilkesine aykırı olabilecek bir başka düzen
leme ile de vakıf kurulamaz. Vakfedenin sadece çocuklarını vakıf lehdarı olarak;
tayin ettiği aile vakıfları buna örnektir. Çünkü lehdar olarak sadece çocukların
gösterilmesi, bunların ölümünden sonra vakfın sona ermesi sonucunu doğura
caktır. Bu da vakfın daha başlangıçta süreli kurulması anlamına gelmektedir23.
Vakfın vâkıfın sağlığında işlerlik kazanacak şekilde kurulması mümkün
olduğu gibi, vasiyet yoluyla, vâkıfın ölümünden sonra hüküm doğurmak üzere
kurulması da mümkündür. Bu durumda vakfa tahsis edilen malvarlığı vasiyet
için getirilen sınırlamalara tabidir24.
Vâkıf vakıf senedine hukuka aykırı olmamak şartıyla dilediği şartı dercede-
bilir; vakıftan kimlerin ne ölçüde yararlanacağını, vakfın nasıl idare edileceğini,
vakfa gelir getiren malların (müstegallât-ı vakfiyye) nasıl kullanılacağını tayin
edebilir. Vakıf senedine dercedilen hukuka aykırı şartlar ise geçersizdir.
Vâkıf vakıf senedine dercettiği şartları, kuruluş anında bu hakkı saklı tut
mamışsa kural olarak sonradan değiştiremez. Yalnız burada değiştirilemez de
nilen şartlar vakfın idaresiyle (tevliyetiyle) ilgili olmayıp, vakıftan yararlananlar
ve yararalanma şekliyle ilgili şartlardır. Yönetimle ilgili şartlan hakimin izniyle
vâkıf her zaman değiştirebilir25. Yalnız burada gayrisahih vakıflarla ilgili bir
istisnadan bahsetmemiz gerekir. Gayrisahih vakıflarda devlet başkanı vakıfla il
gili her türlü şartı sonradan değiştirme yetkisine sahiptir. Çünkü bu tür vakıflar,
gerçek anlamda bir vakıf olmayıp bir tahsistir26.
Vakfın kurulmasından sonra vâkıfın bu işlemden dönüp dönemeyeceği
tartışılmıştır. Ebu Hanife vâkıfın vakıftan dönebileceği görüşündedir. Bu hu
kukçuya göre vakıf kurma işlemiyle tahsis edilen malların mülkiyeti vakfeden
kimsede (vâkıf) kalacağı için bu dönüş işlemi sadece sadaka olarak kabul edi-
23 Berki, Vakıflar, I, 6.2

21 Berki, Vakıflar, I. 73; Halemi, VakıfKurma Muamelesi, 95
25 Ömer Hilmi, mel. 161. 163; Berki, Vakıflar, I, 87
26 Ömer Hilmi, mel. 166; Berki, Vakıflar, I, 82; Halemi, Tüzel Kişiler, 683
246
VAMrl.AK
İm gelirlerin belli bir süreden sonra bayii maksada harcanmaması anlamım

ı.r.ımaktadır. Bir başka ifadeyle mülkiyeti vâkıfta, kalan malların sadece men
liıaü temlik edilmiş olmaktadır. Bu yönüyle vakıf ariyete benzemektedir 11 >u
I l.ınile’ye göre ariyet lâzım bir hukukî işlem olmadığı gibi, vakıf da değildlı
Halbuki diğer hukukçulara göre vakıf kurma işlemiyle tahsis edilen mallanıl
mülkiyeti vâkıftan çıkacağı için, rücu işlemi mülkiyetten çıkan malların tekim
ged dönmesi anlamına gelmektedir. Bu sebeple rücu işlemini diğer hııkukçııl.ıı
mümkün görmemektedirler27. Ancak burada tartışma konusu ne zamandan in
baren rücuun mümkün olmamasıdır.
Ebu Yusuf’a göre vakıf kurma işlemi bu yöndeki irade beyanının ortaya
konmasıyla tamamlandıktan sonra, vâkıf bu işlemden dönemez. Ona göre . ..
andan itibaren vakıf kurma lâzım bir işlemdir. îmam Mâlik, Şâfiî ve Ahmed I >
fcanbel de bu görüştedir. Diğer Hanefî hukukçu Muhammed ise vakfedilen
malın mütevelliye tesliminden itibaren vakıf kurma işleminden dönülcıniy< ■. ■ . ı
görüşündedir. İmam Muhammed vakıf kurma işlemini aynî bir işlem olarak gi il
mekte ve mülkiyetin ancak teslimle geçeceğini düşünmektedir. Teslimden s< m
ra da mülkiyet geçtiği için vakıftan tek taraflı irade beyanıyla rücuu ...............
görmemektedir. Bir mekanın cami olarak vakfedilmesi durumunda ise orada
bir defa namaz kılınması, teslim anlamını taşımakta ve vakıf dönülemez lı.ıh
gelmektedir. Türk hukuk tarihinde hakim görüş olarak Ebu Yusuf’un görüşü
uygulanmış ve mahkemeler buna göre karar vermişlerdir28.
Vasiyet yoluyla kurulan vakıflarda vakfeden kimse bu vasiyetinden don
meden vefat ederse bu durumda vakıf dönülemez (lâzım) hale gelir29.
III. VAKFEDİLEN MAL (MEVKÛF)
Bir vakıftan bahsedebilmek için senedinde yazılı olan hayrî gayeyi

çekleştirmek üzere bir malvarlığının tahsis edilmiş ve irade beyanında bumin
belirtilmiş olması gerekmektedir. İslâm hukukçuları vakıfların süresiz olarak
kurulduğunu göz önüne alarak vakfa tahsis edilen malların kural olarak tâşih
maz olmasını şart koşmuşlardır. Ancak bu kurala zaruret ve örf sebebiyle iki
istisna getirilmiştir.
1. Bir gayrimenkul vakfedilirken ona bağlı olarak bazı menkuller de vak
fedilebilir. Vakfedilen çiftlikle birlikte ziraat aletlerinin ve çiftlik hayvanlarının
vakfedilmesi gibi.
27 Akgündttz, Vakıf 96-109

28 Ömer Hilmi, md. 111; Berki, Vakıflar, I, 41-42; Halemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 73-75; Anilin
jon-Nolde-Wolff, III, 524. Vakıftan dönmenin mümkün olmamasıyla ilgili bir fetva için bk. Düzdag,
76
29 Ömer Hilmi, md. 113, 122; Berki, Vakıflar, I, 78; Halemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 73
24 7
I I >KİK I II IM ll\ I AKII II
2. Öıf ve adetlerin vakfedilmesini kabul ettiği menkuller de bir gayrimen-

kule bağlı olma şartı olmaksızın vakfedilebilirler. Para vakıfları, kitap vakfı,
silah vakfı buna örnek gösterilebilir30.
Öte yandan vakfedilen malın Hanelilerdeki mal tanımına uygun bulunması
yani fiziki bir varlık olması gerekmektedir. Bir malın çıplak mülkiyeti vakfe
dende alıkonarak, kullanım hakkı veya bunun daha kuvvetlendirilmiş bir şekli
sayılabilecek tasarruf hakkı vakfedilemez. Aynı şekilde alacak hakkının (deyn)
vakfı da mümkün değildir. Bunun yegane istisnası bu hakkın vasiyet yoluyla
vakfedilebilmesidir31. Bu kuralın sonucu olarak çıplak mülkiyeti devlete ait
bulunan mîrî araziler ile ayn mülkiyeti bir başka vakfa ait bulunan icâreteynli
vakıflardaki tasarruf hakkı mutasarrıfları tarafından vakfedilemez. Yalnız mîrî
arazi sahih bir temlikle şahıslara verilmişse, bu durumda mülk arazi haline gel
miş olan sözkonusu taşınmaz vakfedilebilir32.
Bu kuralın bir istisnası esasen devletin yerine getirmesi gereken bir kamu
hizmetini ifa etmek maksadıyla bir vakıf kurulması halinde, bu vakfa mîrî ara
zilerin tasarruf hakkının veya vergi gelirlerinin veyahut her ikisinin devredilme
sidir. Bunun için padişahın açıkça izin vermesi gerekmektedir. Bu tür vakıflara
ilerde görüleceği üzere gayrisahih vakıflar ismi verilir.
Mîrî arazi üzerine dikilen ağaçların veya yapılan binaların vakfedilmesi ise
mümkündür. Çünkü bu tür arazi üzerine izin alınarak dikilen ağaçların, yapı
lan binaların sadece tasarruf hakkı değil, mülkiyeti de mîrî arazi mutasarrıfına
aittir. Keza mukataalı vakıflarda vakıf arazi üzerindeki bina ve ağaçlar da aynı
konumdadır. Mukataalı vakfın mutasarrıfı maliki olduğu bu malları bir vakfa
tahsis edebilir. Bu durumda kaçınılmaz olarak arazi bir vakfın, üzerindeki bina
ve ağaçlar ise bir başka vakfın mülkiyetinde olacaktır33.
Ayrıca vakfa tahsis edilen malda şu niteliklerin de mevcut olması aran
mıştır. Vakfa tahsis edilen malın mütekavvim bir mal olması gerekmektedir.
Mütekavvim mal, dinen kullanılmasına izin verilen mal demektir34. Keza vakfa
tahsis edilen malın vakıf kurma işlemi sırasında mevcut olması ve belirlenmiş
bulunması gerekmektedir35.
30 Ömer Hilmi, md. 58, 59; Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 100-101; Berki, Vakıflar, I, 52; Armin-
jon-Nolde-Wolff, III, 523. Ayrıca para vakfı örnekleri için bk. Barkan-Ayverdi, XXX-XXXII
31 Ömer Hilmi, md. 60; Berki, Vakıflar, I, 51; Hatemi, VakıfKurma Muamelesi, 98-99
32 Ömer Hilmi, md. 127; Berki, Vakıflar, I, 50. Sahih temlik mîrî arazinin devlet başkanı tarafından hak
lı bir sebebe dayanarak şahıslara devredilmesidir. Devletin malî müzayaka içinde olması genelde
haklı bir sebep olarak kabul edilmektedir.
31 Ömer Hilmi, md. 46; Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 100
35 Ömer Hilmi, md. 46; Berki, Vakıflar, I, 59; Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 100
248
VAKII'I.AK
\ ıl.l.ı tahsis edilen mal, ya vakfın amacının gerçekleşmesi için bizzat kul
I uııl,m bir maldır veya vakfa gelir getirmek üzere tahsis edilmiş makin. Binin I
gıupı.ı yer alan cami, medrese, köprü, çeşme, hastahane türünden olan mallaı
dm genellikle herkes yararlanabilir. Bu tür mallara müessesât-ı hayriyye denil
Ilı.hu i grupta yer alan çiftlik, iş hanı, ev, değirmen gibi mallara ise müstegallal ı
i aldlyye ismi verilir.
IV. VAKIFTAN YARARLANANLAR (MEVKÛFUN ALEYH)

Vakfın dördüncü unsuru vakıftan yararlananlardır (mevkûfun aleyh). Bu
\ mul.manlar vâkıfa yabancı kimseler olabileceği gibi, Ebu YusuPa göre vaklc
>lı mu kendisi ve yakınları da olabilir. Ebu YusuPun bu görüşü aile vakıflarının
I ıııulmasına imkân sağlamış ve bu tür vakıfların İslâm hukuk tarihinde geni-,
blı uygulama alanı bulmasına yol açmıştır.
Okul, çeşme, cami, köprü, kütüphane gibi hayır müessesesi tipindeki vakıl
■ .1 i lerden herkes yararlanabilir. Ancak aşhane, fakirlerin yararlanmasına tahsis
edilmiş hastahane gibi vakıf eserlerden ise ancak bu statüde olan kimseleı ya
ı ulanabilir, zenginler yararlanamaz.
Vakfın kurulabilmesi için vakıftan yararlananların bunu kabul etmesi g<
teldi midir? Bir diğer ifade ile vakıf tek taraflı mı yoksa çift taraflı mı bir hukuki
ı İçindir? Genel olarak vakıf, tek taraflı bir hukukî işlem olarak kabul edilmiş
Ih Vakıftan yararlananların kabul etmeleri kendi yararlanmaları için aranmışın
vakfın kurulması için değil. Bu sebeple ister aile vakıflarında, isterse hayrı v.ı
kıllarda olsun, vakıf lehdarlarının vakfı kabul etmemeleri kuruluşu etkileme/?"
§ 3. KURULUŞU
Vakfın kural olarak sözlü bir hukukî işlemle kurulduğunu, ancak gerek
yararlananlar, gerek yararlanma şekli ve gerekse yönetimle ilgili esasların doğru
tesbit edebilmesi için vakıf senedinin yazı ile tesbitine özen gösterildiğini dah.ı
önce belirtmiştik. Sözlü şartın temel olması şuradan da bellidir ki, sözlü irade
beyanı olmaksızın sadece yazı ile vakıf senedinin tanzimi vakıf kurma sonucu
nu doğurmaz.
Vakfın hemen hemen daima rastlandığı gibi mahkemeye tescili ise şu za
ruretten kaynaklanmıştır. Vakıftan dönmenin mümkün olup olmadığı yukarıda
belirtildiği üzere hukukçular arasında tartışmalıdır. Bu durumda vakıf kurul
duktan ve hatta bir süre işledikten sonra vakfı kuran kimsenin (vâkıf) rücıı
istemi ve mahkemenin Ebu Hanife’nin içtihadını kabul ederek rücu kararı vcı
36 Ömer Hilmi, md. 47; Arminjon-Nolde-Wolff, III, 524; Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 44; Akgtlıı
düz, Vaıfeı/ 50-53
249
IMA I I I I l\ I i IX I /MM I I I
mesi kaçınılmaz olarak ortaya birtakım problemler çıkaracaktır. Bu durumu

önlemek için vakfın kurulmasının akabinde vâkıf bu işlemden dönmekte ve
ortaya hangi hukukçunun görüşüne göre işlem yapılacağı gibi bir problem
çıkmaktadır. Bu gibi ihtilaflı konularda mahkemenin vereceği karar kesin karan
oluşturacağından, artık sonradan bundan dönüş söz konusu olmamaktadır. İşli'
Osmanlı uygulamasında vâkıf sûretâ vakfından dönmekte, mahkeme de dai
ma Ebu Yusufun içtihadına göre vakıftan dönemeyeceğine hükmetmektedir.
Böylece hakkında bir kesin hüküm oluşan vakıf dönülemez hale gelmektedir37.
§ 4. İDARESİ
Vakıf mütevelli tarafından idare edilir. Vâkıf ilk mütevelli olarak kendisini
gösterebileceği gibi, başka birisini de gösterebilir. Vakıf senedinde mütevelli
seçimiyle ilgili esaslar umumiyetle yer alır. Bu esasler dahilinde mütevellinin
seçimi mümkün olmaz veya vâkıf, mütevelli seçimiyle ilgili bir kural getirme
mişse, mütevelliyi hakim seçer38.
Mütevellinin tam eda ehliyetine sahip olmasının yani, temyiz gücü, bülûğ
ve rüşd şartına sahip bulunmasının yanısıra güvenilir (emin) bir kimse olması
da ayrıca gerekmektedir. Mütevelli vakfı senedindeki esaslara göre ve vakfa za
rar vermeksizin idare etmek mecburiyetindedir. Eğer bu şartlara riayet etmezse
vakfa verdiği zararları tazmin etmek mecburiyetinde olduğu gibi, gerektiğinde
kadı tarafından değiştirilmesi de söz konusu olabilir. Bu hüküm bizzat vâkıfın
mütevelli olduğu durumlarda bile geçerlidir. Vakıflar, düzenli ve senetlerinde
belirtilen esaslara uygun olarak işleyebilmesi için kadılar tarafından denetlenir
ler veya bu maksatla özel görevliler (nazır) atanabilir39.
§ 5. DEĞİŞMESİ (İSTİBDAT)
Vakıflar süresiz olarak kurulduklarından nazarî olarak sona ermeleri düşü

nülemez. Vakfın gayesinin gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hale
gelmesi de vakfı sona erdirmez. Vakıftan yararlanan aile fertlerinin sona ermesi
durumu da böyledir. Her iki halde de vakıf fakirlerin yararlandıkları bir hayrî
vakıf haline dönüşür ve varlığını devam ettirir. Yalnız vakfa tahsis edilen taşın
mazın yararlanılmaz ve gelir getiremez hale dönmesi durumunda, vakıf huku
ken olmasa bile fiilen sona ermiş olur. Bu durumda vakıf malın satılıp yerine
37 Ömer Hilmi, md. 111; Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 75. Böyle bir tescil örneği için bk. Bülent
Köprülü, “Evvelki hukukumuzda vakıf neviyetleri ve icareteynli vakıflar”, İÜHFM, XVII/3-4, s. 705-
706
38 Ömer Hilmi, md. 293
39 Ömer Hilmi, md. 308, 309, 314, 318, 331; Barkan-Ayverdi, XXIV Mütevellinin tazmin sorumluluğuy
la ilgili iki fetva için bk. Düzdağ, 79-80, fetva no: 319, 324
250
VAK II I AK
H« Ih p>'iiıl< I ve vakfın gayesinin tahakkukuna hizmet edici bir başka taşınmazın

ılmm ısı ( İlletine gidilir. Böylcce gelir getirmeyen vakıf malı gelir getiren bil
l.ı-.l a m.illa değiştirilmiş olur. Bu sebeple bu işleme değişme (istibdal) denli
Vıilul .< ııedlııde bununla ilgili bir hüküm bulunmasa, hatta vâkıf açıkça bunu
i ı aklamış olsa bile gerekli şartlara uyularak istibdal yapılır40.
I il gisine ihtiyacının ortaya çıkması durumunda sadece mütevellinin bıııı.ı
kını vermesi yeterli değildir. Hakimin de istibdale izin vermesi gerekmekti
ilil ı tsmanlı Devleti’nde onaltıncı asrın ortalarından (951/1544) itibaren istib
>lal yoluyla vakıf malların şahıslarca yağmalanmasını önlemek için Ebııssuud
l udi nın isteği üzerine istibdal için padişahın izni de aranmaya başlanmış vc
hu i/in olmadan vakıf malların satılması yasaklanmıştır41.
S 6. ÇEŞİTLERİ
Vakıflar gerek kurulmasında gözetilen gaye, gerek vakfa tahsis edilen m.ıl
I iı ve hu mallardaki tasarruf hakkı ve gerekse vakfın idaresi bakımından I.ırklı
ı ı nıllere tabi tutulmuştur. Şimdi bu tasnifleri ele alalım.
I GAYELERİNE GÖRE
< i.iyelerine göre vakıfları hayrî vakıflar ve aile vakıfları olarak ikiye ayırmak
mümkündür.
A. Hayrî Vakıflar
Vakıf denince akla gelen esas itibariyle hayrî vakıflardır. Vakıfların tanımı
<kı esasen bu türe göre yapılmıştır. Bu tür vakıflarda temel kural vakıf malların
ıslından veya gelirlerinden bütün insanların veya fakir ve muhtaçların yarar
I.ınmasıdır. İlerde göreceğimiz gayrisahih vakıflar ancak hayrî vakıflarda söz
l« muşudur.
Türk hukuk tarihinde rastladığımız vakıfların önemli bir kısmının hayrı
vakıflar olduğunu söylemek yanlış olmaz42.*
12
11
111 Ömer Hilmi, md. 416; Hatemi, VakıfKurma Muamelesi, 78

11 Ebussuud Efendi, “Ma’rûzât”, 344
12 Barkan’ın Anadolu ve Karaman vilayetlerindeki vakıflan dikkate alarak yapmış olduğu istatistik! I ılı
inceleme buralardaki vakıfların önemli bir kısmının hayri vakıflar olduğunu göstermektedir (Hut
kan, Türkiye’de Toprak Meselesi, 219-220). Aynı şekilde 1718-1800 yılları arasında Halep’te kurulan
485 vakıftan 248’inin (%51) hayri vakıf olduğu görülmektedir (Gibb-Bowen, II, 174; Füruzan Selçuk,
“Vakıflar” (Başlangıçtan 18. yüzyılın sonuna kadar), VD, c. VI,s. 26) Bu oran Edirne’de askerlini l.ı
rafından kurulan vakıflarda %60 dır (Gerber, 34). Aile vakıflannın bir kısmının da hayri vakıf ve aile
vakfı şeklinde karma olarak kurulduğu (Örnek olarak bk. Barkan-Ayverdi, XXI-XXII) göz önüne
alınırsa hayri vakıfların ne ölçüde yaygın olduğu konusunda daha sağlıklı bir fikir edinilebilir.
251
Tl'lRK HUKUK TARİHİ
B. Aile Vakıfları (Zürrî-Iîhlî Vakıflar)

Vâkıfın yararlanan kimseler olarak kendi soyundan gelen kimseleri seçme
si durumunda kumlan vakıf bir aile vakfı olur. Hukukçuların çoğunluğu aile
vakfını geçerli saymazlar. Bunlara göre hayrî bir maksatla kurulan vakıfların
belli bir ailenin yararına değil, herkesin veya muhtaç ve düşkünlerin yararına
olması gerekir. Burada problem, zengin aile fertlerinin vakıf gibi esas itibariyle
fakir ve ihtiyaç sahibi kimseler için kurulmuş bir kurumdan yararlanmalarıdır.
Hanefî hukukçulardan Ebu Yusuf ise vakıftan bizzat vâkıfın veya yakınlarının
yararlanabileceğini söylemektedir. Ebu Yusuf’un bu görüşü azınlık görüşü ol
makla birlikte İslâm ve Türk hukuk tarihinde, hatta Hanefî mezhebinin hakim
olmadığı bölgelerde bile geniş bir uygulama alanı bulmuştur43.
Bu ayırıma üçüncü bir vakıf türü daha eklenebilir ki o da karma vakıflardır.
Çünkü özellikle aile vakfı şeklinde kurulananlarm küçümsenemeyecek bir kıs
mı, aile ve hayrî vakıfların birleştirilmesiyle karma vakıf şeklinde kurulmuştur.
Vakıf gelirlerinin bir kısmı hayrî amaçlara, bir kısmı da ailenin yararlanmasına
tahsis edilmiştir.
II. GERÇEK ANLAMDA VAKIF OLUP OLMAMASINA GÖRE
A. Sahih Vakıflar
Çıplak mülkiyeti ve tasarruf hakkının birlikte vakfedildiği vakıflara sahih
vakıflar denir. Buradaki sahih vakıf, geçerli vakıf anlamında değil, gerçek vakıf
anlamındadır. Çünkü biraz sonra görüleceği gibi gayrisahih vakıflar gerçek an
lamda bir vakıf olmayıp, devletin bir kısım gelirlerinin vakıf görüntüsü altında
belli bir gayeye tahsisi işlemidir. Aile vakıflarının tamamı sahih vakıf olduğu
gibi hayrî vakıfların önemli bir kısmı da sahih vakıf şeklinde kurulmuşlardır.
B. Gayrisahih Vakıflar-İrsâdî Vakıflar-Tahsis Kabilinden Vakıflar
Bu vakıf türünde rakabesi devlete ait olan mîrî arazinin tasarruf hakkının
veya vergi gelirlerinin veyahut her ikisinin esasen devletin yerine getirmesi ge
rekli kamu hizmetlerini yapmak üzere kurulmuş bir vakfa tahsis edilmesi söz
konusudur. Bu tür vakıflarda arazinin rakabesi yine devlette kalmakta tasarruf
hakkı veya vergi gelirleri vakfa geçmiş olmaktadır. Bu tür vakıflar, kamuya
yararlı hizmetlerin yaygınlaşması ve aksamadan yürümesi gibi bir ihtiyaçtan
doğmuştur. Bu vakıfların Eyyubiler döneminde ortaya çıktığı söylenmekte ise
43 Mesela Halep’te 1718 ile 1800 tarihleri arasında kurulan 485 yeni vakıftan 237’si (%48) aile vakfıdır
(Selçuk, 26). Buna yakın bir durum Edirne’de karşımıza çıkmaktadır. Bu şehirde 133 askerî tara
fından kumlan vakıfların 80 tanesi (%60) hayri vakıftır (Gerber, 34). Buna göre kalan 53 tanesi de
(%40) aile vakfı veya karma vakıf olmaktadır ki oranlar birbirine hayli yakındır.
252
VAKII I AK
• I. müessese olarak ortaya çıkış tarihini Emeviler dönemine kadar götürmek

mümkündür1
t .ayrisalıilı bir vakfın kurulabilmesi için şu iki şartın gerçekleşmesi gerekir
ı Böyle bir vakfın kurulabilmesi, daha doğrusu böyle bir vakfa mîrî arazinin
tahsis edilebilmesi için padişahın açıkça izin vermesi; 2. Vakfın esasen devletin
vı ine getirmesi gereken bir hayrî hizmeti yapmış olması. Bu şart gerçekleşmiş
w yapılan tahsis geçerli bir tahsis olur ve buna sahih tahsis denir44 45.
Osmanlı devletinde kamu görevlileri umumiyetle cami, medrese, hastaha
ıı< gibi hayır müesseselerini kendi imkânlarıyla yapmakta, bunların işletme gi
derleri konusunda devletten yardım istemekteydiler. Devlet de vakfın maksadı
hayrı özellikler taşıyorsa bu vakfı vergi gelirleri veya mîrî arazi tahsisi suretiyle
desteklemekteydi46. Tahsis kabilinden vakıfların yaygınlaşması birtakım kamu
hizmetlerinde devamlığı sağlamışsa da devletin önemli gelir kaynaklarının bu
tın vakıflara gitmesi sonucunu da doğurmuştur. Bu sebeple zaman zaman dev
let bu tür vakıfları azaltma ve bunlara yapmış olduğu tahsisleri iptal etme cihe
tine gitmiştir47.
İli. VAKFA GELİR GETİREN MALLARIN TABİ OLDUĞU STATÜYE

GÖRE
Bu bakımdan vakıfları üç ana gruba ayırabiliriz.
A. Tek Kiralı Vakıflar (İcâre-i Vâhideli Vakıflar)
Bir vakfa gelir getirmek üzere tahsis edilen malların (müstegallât-ı vakfiy
ye) normal işletme şekli bunların bir ve üç yıllık sürelerle kiraya verilmesi, im
sürenin sonunda kiranın yine aynı süreler için yenilenmesi veya bir diğer şâhsa
kiralanmasıdır48. Bu tür vakıflara tek kiralı vakıflar anlamında icâre-i vâhideli
vakıflar denmektedir. Bu tür bir vakıf gayrimenkulün ömür boyu kiracının ta
44 Akgiindiiz, Vakıf, 439-443; krş. Gibb and Bowen, II, 166

44 Ömer Hilmi, md. 131-134; Berki, Vakıflar, I, 16-17; Hatemi, Tüzel Kişiler, 683
46 Barkan-Ayverdi, XV!
47 Barkan, Türkiye'de Toprak Meselesi, 220; Halemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 136; Gerber, 40
48 İcare-i vâhideli taşınmazlar çiftlik ve arazi nevinden ise üç, bina vs. nevinden ise bir seneden İtiz
la müddetle kiraya verilmezler (Ebul Ula Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, İstanbul 1947, s. 581.
1290/1873 tarihli icar-ı akar nizamnamesinin 7. maddesi böyle ikili bir ayırım yapmaksızın icâre i
vâhideli vakıf gayrımenkullerin en fazla üç sene için kiraya verilebileceklerini belirtmektedir (Düs
tur, Birinci Tertib III, 512). 1298/1881 tarihli icar-ı akar nizamnamesinde de aynı hüküm muhafaza
edilmiştir (Düstur, Birinci Tertib, Zeyl III, 22). Evkaf Umum Müdürlüğü’nün 1341 senesi bütçesine
ait 7 Nisan 1341 tarihli kanunun 5. maddesi bu tür gayrımenkullerin mezkur umum müdürlüğün
izniyle daha uzun süreli olarak kiraya verilebileceği esasını getirmiştir, bk. Mardin, 59; Bülent Küp
rülü, “İcareteynli vakıf!ar”s.7O9
253
11 i|(K I II IKI IK TAHİI ll
sarrufunda kalması, keza öldüğünde tasarruf hakkının mirasçılarına geçmesi

sözkonusıı değildir49. Ancak Osmanlı Devleti’nin son senelerinde icâre-i vâlıi
deli vakıfların bir türü olarak icâre-i vâhide-i kadîmeli vakıflar icad edilmiştir
ki bu vakıflarda taşınmaz, belirli bir kira bedeli mukabilinde ömür boyu kira
cısında bırakılır ve ölümünde aynı kira bedeli ile ölen kiracının mirasçılarına
intikal eder50.
B. İcareteynli Vakıflar (İki Kiralı Vakıflar)

a. Doğuşu ve Hukukî Statüsü
İcareteynli vakıflar bir zaruretten doğmuştur. Daha önce uygulamada mün
ferit örneklerine rastlanmakta ise de yaygın olarak onaltmcı asrın sonların
dan itibaren uygulamaya girdiği görülmektedir51. O dönemlerde özellikle şehir
merkezlerinde icâre-i vâhideli vakıf akarlar zamanın tahribatı veya yangın ve
zelzele gibi afetlerin etkisiyle harap olmuş, normal vakıf gelirleriyle bunları
tamir ettirme veya yeniden inşa etme mümkün olmamıştır. Bu durum vakıfların
gelirsiz kalmasına ve vakıf akarların bulundukları yerlerin harap bir görünüm
almasına sebep olmuştur. Bu duruma bir çare olmak üzere vakıf gayrimenkul-
lerin kiraya veriliş şekli değiştirilmiş ve bu değişiklik sonucu ortaya icâreteynli
ve mukataalı vakıflar çıkmıştır.
İslâm hukukunda kiranın belirli bir süre ile sınırlı olması ve taraflardan
birinin ölümünde kira akdinin sona ermesi kuraldır52. Vakıf gayrimenkullerin
ise esas itibariyle bir ve üç yıllık sürelerle kiraya verildiğinden daha önce bah
setmiştik. İşte icâreteynli vakıflarda zaruret sebebiyle bu esaslar terkedilerek
gayrimenkullerin süresiz olarak kiraya verilmesi ve kiracılar öldüklerinde kira
akdinin belirli esaslar dahilinde mirasçılar içinde geçerli olması esası benim
senmiştir. Buna mukabil kiracıdan gayrimenkulun değerine yakın bir peşin kira
(icâre-i muaccele) alınmakta ve böylece vakıf gayrimenkul iki kira ile kiralan
maktadır ki icâreteynli vakıf ismi buradan gelmektedir. Bu tür bir kira yoluna
gidilmekle, hem vakıf akarlar harap olmaktan kurtulmakta hem de ait olduğu
vakıf yine sürekli bir gelire kavuşmuş bulunmaktadır53.
İcâre-i vâhideli bir vakfın icâreteynli bir vakıf haline dönüşmesi belirli şart
ların tahakkukuna bağlıdır. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz: 1. İcâre-i vâhideli
19 Ömer Hilmi, mel. 2.70, 272, 273; Mardin, 59; Berki, Vakıflar, 1, .31
',l Ömer Hilıııi-Sungurbey, LXV1-I.XVII. Köpıülü’nün tesbit ettiği Barbaros Ilayrettin’e ait bir icareteynli
vakıf 12 RA 941/1534 tarihlidir. Bülent Köprülü, “İcareteynli vakıflar’’217-22.3. Gerber ise XV ve XVI.
asırlarda Edirne’de icareteynli vakıf bulunmadığını söylemektedir, bk. a.g.m., 37
52 MAA, inci. 451, 452, 484
43 Ömer Hilmi, md. 187, 188 ve bu maddelerle ilgili dip notlar.
254
Vflh I I I It
hiı -. .ıkıl >>.iyriiiK-iikul harap olacak; 2. Vakil kendi imkânlarıyla veya normal
Idia gelhi olan icâre-i vahide ile bunu tamir ettiremeyecek; 3. Hmııııı için haki
min görüsü ve padişahın izni alınmış olacak. Şu halde İcârctcyn ancak zaruret
lıaliıide ve belli prosedür takip edilerek başvurulacak bir işlemdir. Ne var ki
m çııl,imada zaman zaman hiç ihtiyaç yokken icâreteyn usulüne başvurulmuş
Ilıt'*'*,
İcâreteynli vakıflarda gerek arsa ve gerekse üzerine inşa edilen binanın
mülkiyeli vakfa aittir. Kiracının buralarda sadece süresiz tasarruf hakkı bulıın
maktadır. Bu tasarruf hakkını başkalarına devredebilir, ölümünde de mirasçıla
ım.t intikal eder. Keza mutasarrıf bu taşınmazı başkalarına kiraya da verebilir
Görülmektedir ki icâreteynli vakıflardaki tasarruf hakkı, bir çok yönlerden
mülkiyet hakkına yaklaşmış bulunmaktadır. Mutasarrıfın mirasçısız ölmesi ha
Hndc ise tasarruf hakkı vakfa geri döner. Vakıf normal olarak burayı arlık
H. ıiıv i vahide ile kiraya verir. Ancak uygulamada zaman zaman bu esaslara
uyulmadığı ve zaruret yokken icâreteynli vakıf kurma cihetine gidildiği görül
mektedir.
b. İcâreteynli Vakfın Devir ve İntikali

İcâreteynli bir vakfın mutasarrıfı vakıf gayrimenkulü bizzat kendisi kulla
Itiibileceği gibi başkasına da kiraya verebilir veya tasarruf hakkını den/ret lebİliı
hu devir işlemine “ferağ” denir. Ancak ferağın geçerli olabilmesi için vakıf ... .
tevellisinin de iznini almak gerekmektedir. Ferağ için para alınıp alınmayacağı
()smanlı hukukçuları tarafından tartışılmıştır. Başlangıçta Hanefî mezhebindeki
menfaati mal saymayan klasik anlayış çerçevesinde tasarruf hakkının müstakil
bir satım akdine konu olabileceği kabul edilmemişse de, daha sonra ihtiyaçlar
Osmanlı hukukçularını bunu kabule götürmüş ve şeyhülislâmlığın müracaatı
Üzerine bu görüşün uygulanması için padişah iradesi (irade-i seniyye) çıkmış
tır55.
İcâreteynli vakfın mutasarrıfı öldüğünde kira akdi sona ermez, onun mi
rasçılarına intikal eder. Buna intikal-i adi denir. Çünkü bu intikal İslâm hukuku
kurallarına göre olmamaktadır. İslâm hukukunda kira akdi yukarıda da ifade
edildiği üzere kiracının ölümüyle sona ermektedir. Burada zaruretler sebebiyle
kabul edilen ve örfî hukuka dayanan bir intikal söz konusudur56. Böyle olunca
intikal, İslâm miras hukuku kurallarına göre değil, örfî hukuk kurallarına göre
olmaktadır. Ancak vakıf senedinde intikalin İslâm miras hukuku kurallarına
göre olacağı belirtilebilir. Bu durumda intikal artık örfî hukuk kurallarına göre
Mardin, 59-6(1; Böleni Köprülü, “İcareteynli vaklflar”223-224

Ömer Hilmi, tnd. 22 i ve ilgili dipnot, l-’erağ hakkında geniş bilgi için bk. aynı eser, mel. 198-269
56 Omer I lilnıi, md. 188 in dip notu
255
değil, İslâm miras hukuku esaslarına göre yapılacaktır"’\ İmik.ıl sılasında ayrıca
ikinci bir peşin kira (icâre-i muaccele) veya başka bir bedel alınmaz57 58.
İcâreteynli vakıfların intikali ve Osmanlı tarihi boyunca geçirdiği merhale
ler miras hukuku bölümünde ayrıntılı olarak işleneceğinden burada üzerinde
durulmayacaktır.
c. İcâreteynli Vakıfların Tasfiyesi

Osmanlı toplumunda ve hukukunda önemli bir yeri olan icâreteynli vakıflar
Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından ve yeni Medeni Kanun’un kabulünden
itibaren eski hukukun tasfiye edilmesi gereken bir kalıntısı olarak görülmüş ve
1935 tarihli Vakıflar Kanunu ile bu tür vakıfların tasfiyesi cihetine gidilmiştir. Bu
kanun artık icâreteynli vakfın kumlamayacağını ve eskilerin de senelik kira be
dellerinin (icâre-i müeccele) yirmi mislî bir taviz bedeli karşılığında mutasarrıf
larına devredileceği esasını getirmiştir. Mutasarrıflar taviz bedelini ödemeseler
bile belli bir süre sonra (10 yıl) bu vakıflar mutasarrıfın mülkiyetine geçirilecek,
taviz bedeli devlet alacaklarının tabi olduğu esaslar dahilinde tahsil edilecektir.
Böylece uzun bir geçmişi olan ve sayıları binlerle ifade edilebilen icâreteynli
vakıflar, çok cüzi bir taviz bedeli karşılığında mutasarrıflara hibe edilmiştir ki
vakıf kuruntunun bundan hayli zarar gördüğü tartışmasızdır59. İcâreteynli vakıf
ların tasfiyesinde alınacak bu taviz bedeli 1935 yılından sonra müteaddit defalar
değiştirilmiş, günün ekonomik şartlarıyla uyumlu hale getirilmeye çalışılmıştır.
C. Mukataalı Vakıflar
a. Kuruluşu ve Hukukî Statüsü

Mukataalı vakıflar da yangın, zelzele v.s. sebeplerle harap olan vakıfla
rı ihya etmek maksadıyla kabul edilmiş vakıf türlerinden biridir. İcâreteynli
vakıflarda olduğu gibi mukataalı vakıflarda da harap olan ve normal olarak
vakıf gelirleriyle tamir ve yeniden yapılamayan müstegallât-ı vakfiyyenin ihyası
amaçlanmıştır. O halde böyle bir ihtiyaç söz konusu değilken mukataalı vakıf
kurma cihetine gidilemez. Ayrıca bu tür vakıflarda da mütevellinin vakfı kendi
kararıyla mukataalı hale getirmesi söz konusu değildir. Bunun için hakimin
görüşü üzerine padişahın buna izin vermesi şarttır.
Bu tür vakıflarda arsa veya arazinin mülkiyeti vakfa, üzerine yapılan bina
ların veya dikilen ağaçların mülkiyeti ise mukataalı vakfın mutasarrıfına aittir.
57 Nitekim Koca Yusuf Paşa’nın Aynalıkavak’taki ve Cezayirli Gazi Hasan Paşa’nın Kasımpaşa’daki
vakıfları bu şekilde intikal etmektedir; bk. Mardin, 62
58 Ömer Hilmi, md. 188
59 Geniş bilgi için bk. Akgündüz, Vakıf, 388-390
256
VAKII'I.AK
Mukataalı vakıfların icâreteynli vakıflardan ayrıklıkları en önemli nokta bıı

i.i .kIii Bilindiği üzere icâreteynli vakıflarda gerek arsa ve arazinin, gerekse
binaların mülkiyeti icâreteynli vakfa aitti. Mukataalı vakıfta mutasarrıf bina ve
larının üzerinde bulunduğu arsa veya arazi için her sene belirli bir ücret
Adcı İşte bu ücrete icâre-i zemin veya mukataa denir ki mukataalı vakıf söz
• ukleri buradan gelmiştir60.
b. Devir ve İntikali
Mukataalı vakıflar da icâreteynli vakıflarda olduğu gibi başkasına devıedi
lebilir. Üstelik bu devir konusunda hukukçular arasında bir görüş ayrılığı da ol
m.ımışlır. Çünkü bu tür vakıflarda biraz önce belirttiğimiz gibi, arsa ve arazinin
üzerindeki bina ve ağaçların mülkiyeti doğrudan mutasarrıfa aittir. Dolayısıyla
mutasarrıf bu bina ve ağaçları hem de vakıf mütevellisinin iznini almaya gcıek
olmaksızın dilediğine satabilir. Ne var ki bina ve ağaçları satın alan yeni malik,
bunların üzerinde bulunduğu arsa veya arazinin sahibi olan vakfa kararlaştın
lan zemin kirasını ödemek zorundadır.
Mukataalı vakıflardaki tasarruf hakkı da icâreteynli vakıflarda olduğu gibi
belirli şartlarla mutasarrıfın mirasçılarına intikal eder. Bu konu da miras hukuku
bölümünde işlenmiştir.
c. Mukataalı Vakıfların Tasfiyesi

Mukataalı vakıflar Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından sonra icâreley
nli vakıfların tabi olduğu esaslar çerçevesinde tasfiye edilmiştir.
IV İDARESİNE GÖRE
İdaresine göre vakıfları mazbut ve mülhak vakıflar olarak ikiye ayırmak
gerekir.
A. Mazbut Vakıflar
Vakıflar nezareti tarafından idare edilen vakıflara mazbut vakıflar denir
Bunlar genellikle Osmanlı hanedanı mensupları tarafından kurulmuş olan va
kıflardır. Vakıf senedinde belirtilen mütevellileri ölmüş bulunan vakıflar <l.ı
mazbut vakıflara katılmışlardır61.
60 Ömer Hilmi, md. 39; Mardin, 67; Berki, Vakıflar, I, 36; Bülent Köprülü, “İcâreteynli vakıflar’711;
Hatemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 81
61 Ömer Hilmi, md. 33; Berki, Vakıflar, I, 25
257
I in, i nm
B. Mülhak Vakıflar
Vakıflar nezaretinin kontrolü altında doğrudan mütevellileri tarafından ida

re edilen vakıflardır62. Mazbut ve mülhak vakıf ayırımı günümüzde de devam
etmektedir. Yalnız, vakıflar nezaretinin yerini bugün Vakıflar Genel Müdürlüğü
almış bulunmaktadır.
258
ONUNCU BÖLÜM
AİLE HUKUKU
§ 1. GİRİŞ
Aile hukuku İslâm hukukunun en gelişmiş ve esasları en ayrıntılı ol.ır.ık
düzenlenmiş alanıdır. Bunda toplumların bu sahadaki düzenlemelere çok eı
ken dönemlerden beri ihtiyaç duymalarmının rolü olduğu kadar, İslam km
kukunun temel kaynakları olan Kitap ve Sünnet’te bu konuya dair bir çok
hukuk kuralının açıkça belirtilmiş olmasının da rolü vardır. İslâm hukukçuları
bu kuralları kendi metodolojileri ışığında yorumlamışlar, sistematik bir tarz
da aile hukukunun esaslarını ortaya koymuşlardır. Gerek Büyük Selçuklu ve
Anadolu Selçuklu gerekse Osmanlı Devleti’nde da işte bu esaslar yürürlükle
olmuştur.
Aile hukuku alanında ayrıntılı esasların mevcudiyeti hükümdarların bu
alandaki takdir haklarının sınırlı olması sonucunu doğurmuş ve büyük ölçü
de hukukçuların içtihatları geçerli olmuşsa da bu durum, devlet başkanları
nın bu alanda hiç yetki ve müdahaleleri olmamıştır anlamına gelmemektedir.
Hükümdarlarm bu alanda da İslâm hukukunun kendilerine tanrdığı imkân çer
çevesinde müdahaleleri, düzenlemeleri olmuştur. Osmanlı Devleti’nde yerinde
görüleceği üzere belli bir dönemden sonra evlenmelerde kadı izninin aranma
sı buna örnektir. Öte yandan özellikle Osmanlı padişahlarının mahkemelerde
uygulanacak mezhep konusundaki almış oldukları tavır, uygulanacak hukuk
kuralını da doğrudan etkilemiştir. Bu durum hukukun her alanında devletin
nazım bir rolünün bulunduğunu göstermektedir.
Burada aile hukukunu üç ana bölüm halinde ele alacağız: evlenme, bo
şanma ve nesep.
259
B. Mülhak Vakıflar
Vakıflar nezaretinin kontrolü altında doğrudan mütevellileri tarafından ida

re edilen vakıflardır62. Mazbut ve mülhak vakıf ayırımı günümüzde de devam
etmektedir. Yalnız, vakıflar nezaretinin yerini bugün Vakıflar Genel Müdürlüğü
almış bulunmaktadır.
258
ONUNCU BÖLÜM
AİLE HUKUKU
§ 1. GİRİŞ
Aile hukuku İslâm hukukunun en gelişmiş ve esasları en ayrıntılı nl.ıı.

düzenlenmiş alanıdır. Bunda toplumlarm bu sahadaki düzenlemelere çok <
ken dönemlerden beri ihtiyaç duymalarınının rolü olduğu kadar, İslam hı
kukunun temel kaynakları olan Kitap ve Sünnet’te bu konuya dair bir <,ı
hukuk kuralının açıkça belirtilmiş olmasının da rolü vardır. İslâm hukukçu!.ı
bu kuralları kendi metodolojileri ışığında yorumlamışlar, sistematik bir taı
da aile hukukunun esaslarını ortaya koymuşlardır. Gerek Büyük Selçuklu v
Anadolu Selçuklu gerekse Osmanlı Devleti’nde da işte bu esaslar yürürlük.!
olmuştur.
Aile hukuku alanında ayrıntılı esasların mevcudiyeti hükümdarların lı
alandaki takdir haklarının sınırlı olması sonucunu doğurmuş ve büyük ölçi
de hukukçuların içtihatları geçerli olmuşsa da bu durum, devlet başkanlaı
nın bu ala nda hiç yetki ve müdahaleleri olmamıştır anlamına gelmemek t edl
Hükümdarların bu alanda da İslâm hukukunun kendilerine tanıdığı imkân çr
çevesinde müdahaleleri, düzenlemeleri olmuştur. Osmanlı Devleti’nde yerine I
görüleceği üzere belli bir dönemden sonra evlenmelerde kadı izninin aranın,
sı buna örnektir. Öte yandan özellikle Osmanlı padişahlarının mahkemeleri!
uygulanacak mezhep konusundaki almış oldukları tavır, uygulanacak htıkıı
kuralını da doğrudan etkilemiştir. Bu durum hukukun her alanında devleti
nazım bir rolünün bulunduğunu göstermektedir.
Burada aile hukukunu üç ana bölüm halinde ele alacağız: evlenme, I ><
şanma ve nesep.
I t IRK HUKUK TARİHİ
§ 2. EVLENME
I. EVLENMENİN TARİF ve MAHİYETİ

Çağdaş İslâm hukukçularından Muhammed Ebu Zehra evlenmeyi “Kın ı
koca arasında arasında beraber yaşamaya ve yardımlaşmaya izin veren ve ta
raflara karşılıklı hak ve vazifeler yükleyen bir akit.” olarak tarif etmektedir1.
İslâm dininde bu akdin önemli bir yeri olmuş, gerek Kur’an-ı Kerim’de gerekse
hadis-i şeriflerde müslümanlar evlenmeye teşvik edilmişlerdir. Bu ayet ve ha
dişlere bakarak İslâm hukukçuları evlenmeye çeşitli durumlara göre değişen
farz, vacip, sünnet mekruh ve hatta haram gibi birtakım dinî hükümler yükle
mişlerdir. Ancak bütün bunlar evlenmenin, hukuk literütündeki anlamıyla dinî
bir akit olduğu manasına gelmemektedir. Bir diğer ifadeyle İslâm hukukunda
evlenme akdi, kilise hukukunda olduğu gibi mutlaka dinî bir mekanda, bir din
görevlisinin katılımıyla ve dinî bir merasim yapılarak akdedilen bir akit değildir.
Gerçi çoğu kere bu akdin yapımına dinî bir şekil kazandırılmış, dualar, fatihalar
okunmuştur. Osmanlı Devleti’nde de genellikle nikahlar din adamları tarafın
dan veya onların gözetiminde kıyılmıştır. Ancak bütün bunların evlenme akdi
nin esasıyla ilgisi yoktur. Daha sonra görüleceği üzere evlenmenin ne unsur ne
de şartlarında din görevlisi tarafından belirli bir dinî merasimle kıyılacağına dair
bir kayıt mevcuttur. Önemli olan evlenmenin İslâm hukukunda aranan şartlara
riayet edilerek yapılmasıdır2. Şu an ülkemizde uygulanan “dini nikahı” ise hem
Osmanlı Devleti’nde hemen daima uygulanan nikahların bir din görevlisi tara
fından kıyılması geleneğinin devamıdır hem de yeni Türk devletinde hukukun
laikleştirilmesiyle ilgili özel sebeplere sahiptir.
Öte yandan özellikle müsteşrikler (doğu bilimcileri) tarafından nikahta
ödenen mehre bakılarak nikah akdinin bir satım akdi, mehrin de satış bede
li olduğu ileri sürülmüştür. Morand bunların başında gelmektedir3. Ancak bu
görüşün gerçeği yansıttığını söylemek mümkün değildir. Nikah akdiyle satım
akdinin birbirlerine benzemeyen bir çok noktası bulunmaktadır. Mesela nikah
akdi şeklî bir akittir; geçerli olması için şahitlerin huzurunda yapılması gerekir,
halbuki satım akdi rızaî bir akittir. Her iki akit için aranan ehliyet şartları fark
lıdır; nikah kişinin baliğ olması yetmekte, satım akdinde ise ayrıca reşit olması
da aranmaktadır. Nikah akdinde mehir bir şart değil sonuçtur; tespit edilmemiş
olması akdin sıhhatini etkilemez. Halbuki satım akdinde satış bedeli bir sıhhat
şartıdır; tespit edilmemiş olması akdin sıhhatini etkiler. Fasit şartlar iki akitte
farklı sonuçlar doğurur; nikah akdinde fasit şartlar akdi geçersiz kılmaz, satım
akdinde kılar. Teati (satışa arzedilen bir malı icap ve kabul sözcükleri kullan-
1 Muhammed Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şabsiyye, yy. 1950, s. 18

2 Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 12
3 Y. Linant de Bellefonds, Traite de Droit Musulman Compare, Paris 1965, c. II, s. 24
260
n 11 r ı ıı um um
m i,I.m parasını vererek alma) ile satım akdi yapılabilir, nikah akdi yapılamaz
11,mel'ilerde cebir ve tazyik altında kalan kimsenin (miikreh) satım akdi gc
(.eısiz, nikahı geçerlidir. Bu farklılıkları daha da çoğaltmak mümkün. Neticede
m. Iıiri salts bedeline benzetsek bile sadece bu benzerlik nikah akdinin İslâm
hukukunda satım akdi olduğu ve kadınların bir bedel karşılığında satıldığı so
mu una bizi götürmez4.
II NİŞANLANMA
Nişanlanma İslâm hukukunda bir evlenme vaadinden ibarettir. İslâm hu
lukıı bu müesseseyi “hıtbe” başlığı altında düzenlenmiş, gerek kurulmasına
grrek.se sona ermesine ait birtakım esaslar belirlemiştir.
Nişanlanma evlenme kasdıyla yapıldığından taraflar arasında evlenme en
) ,< linin bulunmaması gerekir. Bu kuralın istisnası ölüm iddeti bekleyen kadına
ÜMü kapalı olarak evlenme teklifi yapılabilmedir. Nişanlılık taraflardan birinin
ı ,iı-gi üzerine sona erer. Bu yönüyle nişanlılık taraflara evlenme mecburiyeti
\iildemez. Bu sebeple de arzusu hilafına nişanı bozulan kimse sırf bu sebep
İr bir tazminat talebinde bulunamaz. Ancak nişanın haksız olarak bozulması
debiyle maddeten mutezarrır olan kimsenin tazminat talep edebileceği Ebıı
, ı lıı.ı, Şa’ban gibi çağdaş bazı İslâm hukukçuları tarafından bugün kabul edil
inektedir5.
Nişanın bozulması durumunda verilen hediyelerin ve mehre mahsuben
\ .ıpılan ödemelerin akıbetleri önem kazanmaktadır. Hediyeler hibe (bağışlama)
hükümlerine tabidir. Mevcutse ve şekil değiştirmemişse iade edilir, harcanmış,
11ıl.etilmiş veya şekil değiştirmişse tazmin edilmesi gerekmez. Mamafih bu ko
ııııd.ı diğer mezheplerde farklı hükümlere rastlanmaktadır6. Mehre mahsuben
vcı ilenlerin ise her halükarda iade veya tazmin edilmesi gerekir.
111. EVLENMENİN UNSURLARI (RÜKÜNLERİ)

A. Taraflar
Hanefî hukukçular akdin unsurları (rükünleri) derken bununla sadece icap
ve kabulü anlar, tarafları akdin unsuru olarak açıkça zikretmezler. Bu tarafları
unsur olarak kabul etmediklerinden değil, icap ve kabulün kaçınılmaz olarak,
ı.ıı.ılları da ihtiva etmesinden kaynaklanmaktadır. Diğer mezhepler ise tarafları
d.ı akdin rükünleri arasında sayarlar.*l
t l.inant de Bellefonds, II, 25; Chehata, Precis, 80 v.d.; Louis Milliot, Introduction â l’Etude Droit Mu
sulman, Paris 1953, s. 282-283
l .bû Zehra, Ahvâl, 36-38; Şa’bân, Ahvâl, 79 v.d.
fl libû Zehra, Ahvâl, 40-41; Şa’bân, Ahvâl, 78; Linant de Bellefonds, II, 36
261
Burada evlenme akdinin tarafları evlenecek olan eşler veya belirli şartlarla
onların velileridir. İslâm hukukunda taraflar gerekli ehliyet şartlarını haizseler
bizzat evlenebilecekleri gibi, evlenme ehliyetine hiç sahip olmayan veya eksik
bir şekilde sahip olan gayrimümeyyizlerin, mümeyyiz küçüklerin ve bazı mez
heplerde kadınların velileri tarafından evlendirilmeleri de mümkün olmaktadır.
Bu durumda taraf durumunda bulunan bu velilerde evlendirme için gerekli
şartlar aranacaktır.
B. İrade Beyanı
İrade beyanı yani icap ve kabul evlenmenin en önemli unsurudur. İcap

bir akdi kurmak için taraflardan birinin önceden ortaya koyduğu irade beyanı,
kabul de diğer tarafın kabul iradesini belirten beyanıdır. İcap ve kabulün esas
itibariyle sözlü olması gerekmekte ise de aynı akit meclisinde hazır olmayan
kimseler (gaipler) için yazılı, keza sağır - dilsizler için belirli işaretleriyle olması
da mümkündür. Taraflar irade beyanlarını bizzat ortaya koyabilecekleri gibi,
vekilleri aracılığıyla da koyabilirler. Bu arada elçi göndermek suretiyle de nikah
akdinin yapılabildiğini belirtelim.
Geçerli bir irade beyanından bahsedebilmek için tarafların birbirlerinin
icap ve kabullerini duymaları, neyin kastedildiğini anlamaları ve kabulün ica
ba uygun olarak ortaya konması gerekmektedir. İcap ve kabul arasında bir
uyumsuzluğun bulunduğu durumlarda geçerli bir irade beyanının bulunduğu
söylenemez.
İslâm hukukunun teşekkül dönemlerinde evlenme kayıtlarının tutulma
ması, Arapça’nın dil özellikleri İslâm hukukçularını irade beyanının gerçekten
ortaya konup konmadığı noktasında titiz olmaya sevk etmiş ve özellikle ev
lenme beyanında kullanılan kip (zaman) konusunda hukukçular büyük titizlik
göstermişlerdir. Arapçada şimdi zamanla geniş zamanın aynı kiple (muzâri’)
ifade edilmesi bu titizliği haklı çıkarmakta, ortada evlenme iradesinin mi yoksa
sadece bu yönde bir niyet ve temenninin mi bulunduğunun açıklığa kavuştu
rulmasını gerekli kılmaktadır.
Hanefî hukukçulara göre tarafların kullandığı fiilin zamanının en az birisi
geçmiş zamanda olması gerekir. Bu şartla diğer tarafın kullandığı fiil geçmiş,
şimdiki, gelecek zamanda olabilir. Ancak bu konuda her bölgede yerleşmiş örf
ve adetin esas alınması, örf ve adette evlenme için kullanılan ifade ve kipin
geçerli bir evlilik için yeterli olması doğru olsa gerektir.
IV EVLENMENİN ŞARTLARI
Nikah akdinin yukarıda zikredilen unsurları dışında dört grup şartı daha
bulunmaktadır: İnikat, sıhhat, nefaz, liizûm şartları. Bu şartlardan her birine
riayetsizlik farklı hukukî sonuçlar doğurmaktadır.
262
All.I IIIIMH'
A. inikat Şartları
İçlenmenin inikat şartlan konusunda İslfını hukuku eserlerinde birı.ıkı
l ul.lilikl.il varsa da bu şartları esas itibariyle şu şekilde sıralayabiliriz:
a I İlliyet
Nikaha gerek kendileri adına gerekse velayet ilişkisi çerçevesinde ba.şk.

ulııı.ı iştirak edenlerin ehliyet için asgari şart olan temyiz gücüne sahip bulu
malan gerekir. Temyiz gücü bulunmayan kimselerin gerek kendileri gerek
I»ı .kal.uı adına nikah akdi yapabilmeleri mümkün değildir. 15u sebeple a
h,1.1.1i.irinin, mümeyyiz olmayan küçüklerin yapmış oldukları evlilikler inil
■ oıl.ııı eksik olan, dolayısıyla batıl bulunan evliliklerdir.
11. Meclis Birliği

İtirafların irade beyanlarının araya başka bir iş veya icaptan dönüsü ila
..Irıı bir davranışın girmediği aynı toplantıda ortaya konması gerekil Bu
meclis birliği denir. Mektup veya elçi göndermek suretiyle yapılan ic.ıpl.ıı
met lis birliği mektubun okunduğu veya elçinin görevini ifa ettiği meclisli'
l.ınıı Meclis birliği bozulmadıkça icaptan sonra kabulün hemen ifade edilin.
I l.ınefî hukukçulara göre şart değildir*7.
c. Evlenme Engelinin Olmayışı .
Evlenme engelinin olmayışının inikat şartı mı yoksa sıhhat şartı mı oldu
genelde tartışılmıştır. Bazıları bunun bir inikat şartı değil sıhhat şartı oldu
görüşündedir8. Diğer bir kısım hukukçular ise üzerinde ittifak edilen evlenı
engellerine riayeti bir inikat, ittifak edilmeyen engellere riayeti ise bit silil
s ırtı kabul ederler9. Bu görüş sahiplerine göre kişinin annesi, kız kardeşi, I
lası, teyzesi gibi bir yakınıyla veya evli bir kadınla evlenmesinin yasak o
sunda ihtilaf yoktur. Dolayısıyla bu tür yakınlarıyla evlenmeme bir inikaı s.
olmakta, bunun ihlali evliliğin butlanının gerektirmektedir. Mamafih bu laıl
manın pratik bir sonucu da bulunmamaktadır. Çünkü Haneliler diğer hukı
işlemlerde batıl-fasit ayırımını yapar ve ikisine de farklı sonuçlar bağlarken .
hukuku sahasında bu ayırımı yapmamakta ikisini de bir kategoride mtil.ı
etmektedirler.
Hanbelî hukukçular da aynı görüştedir. Şafiîler ise kabulün hemen icâbı hemen takip etmesi
tiği kanaatindedirler (Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’fi tertîbi’ş-şerâi', Beyrut 1982, c. II, s. 233; Abdın
man Cezîrî, el-Fıkh ‘ale’l-mezâhibi’l-erba’a, Kahire ts. c. IV, s. 24).
H Ebû Zehra, Ahvâl, 61
9 Şa’bân, Ahvâl, 100, 118, d.n. 1; Abdurrahman Tâc, Ahkâmıı ahvâli’ş-şabsiyye, fi’ş-şerîali'l Islanıl
Kahire 1955, s. 34-35
I I UMS. I II IM I IK I AKII II
d. İrade Beyanını Şartsız Olması

İrade beyanının şartsız olması gerekmektedir. Buradaki şarttan kasıt nikalı
akdinin taliki (askıya alıcı) ve infisahi (bozucu) bir şartı ihtiva etmemesidir. Bir
diğer ifadeyle İslâm hukukunda evlilik “babamın razı olması şartıyla seninle ev
leniyorum” gibi bir taliki şartı veya “babam razı olmazsa evliliğimiz sona ersin”
gibi bir infisahi şartı içeremez. Böyle bir şartı ihtiva etmeyen akitlere müneccez
akitler ismi verilmektedir.
Burada şart konusu ele alınmışken bunun diğer bir türünden daha bah
setmek gerekir. Taliki veya infisahi bir şartı ihtiva etmemesi gereken evlilik
akdi, acaba taraflardan birine yarar sağlayan takyidi (kayıtlandırıcı) bir şartı
ihtiva edebilir mi? Mesela “Annemin de bizimle birlikte oturması şartıyla seninle
evlenmeyi kabul ediyorum.”, “Bulunduğum şehirden başka şehire götürülme-
mem şartıyla evlenmeyi kabul ediyorum.” gibi bir kayıtlandırıcı şartla yapılan
evlilik geçerli midir?
Taliki şartla takyidi şart arasındaki fark şuradadır. Taliki şartta evliliğin ku
rulması gerçekleşmesi kesin olmayan bir olaya bağlanmaktadır. Halbuki ka-
yıtlandıııcı şartta evlilik hemen kurulmakta, ancak belli kayıt ve şartlarla ku
rulmaktadır. Kayıtlandırıcı şartlara riayetsizlikte karşı taraf evliliği fesih hakkı
kazanmakta ve geriye yürümeyen bir fesih söz konusu olmaktadır.
Kayıtlandırıcı şartla yapılan evliliği hukukçular genellikle kabul ederler.
Ancak evlilik sırasında her türlü şartın değil, belli şartların ileri sürülebileceğini
söylerler. Hangi tür şartların kayıtlandırıcı şart olarak ileri sürülebileceği konu
sunda ise hukukçular arasında çok farklı görüşler ve ölçüler bulunmaktadır.
Kayıtlandırıcı şartlar konusunda Hanefîler daha dar, Hanbelîler ise daha geniş
bir yorumu benimsemişlerdir. Çok genel olarak Hanefîler’in evlilik düzenine,
evliliğin doğurduğu neticelere uygun olan şartları geçerli, böyle olmayanları
geçersiz olarak kabul ettikleri, Hanbelîlerin ise Allah ve Peygamberi tarafından
açıkça yasaklanmamış bütün şartları geçerli saydıkları söylenebilir.
Kayıtlandırıcı şartların geçersiz olması durumunda bu akdin geçerliliğine
etki etmemekte, geçersiz şart yok kabul edilmekte, akit geçerli olarak varlığı
nı sürdürmektedir. Osmanlı uygulamasında şartlı nikah uygulamasına çok sık
rastlandığı söylenemez. Bazen kocası tarafından başka bir şehre götürülmemek
şartıyla evlenme örneklerine rastlanmaktadır10.
Burada dikkate değer bir şart, çok evliliği (teaddüd-i zevcât-poligamy) ön
leme imkânını sağlayan kadının kocasıyla kendisiyle evli olduğu sürece ikinci
bir evlilik yapmama şartıdır. Hanefîler bu şartın İslâm’ın kurmuş olduğu evlilik
düzenine aykırı olduğunu, dolayısıyla geçersiz sayıldığını söylerken, aynı şar-
264
Alı.r hukuku
iı 11mlK-lıleı açıkça yasaklanmadığı için geçerli ve bağlayıcı kabul ederler11

ı ' m.ııılı Dcvleti’nde uzun asırlar Hanefî görüşü uygulanmış, ancak 1917 tarihli
l hıfııl. ı Aile Kararnamesi bu konuda köklü bir değişiklik getirerek kadınların
II.mİ» lı mezhebinde olduğu gibi eşlerinin ikinci bir evlilik yapmayacaklarını
'uni < d<-bileceği esasını getirmiştir12.
B. Sıhhat Şartlan
a. Şahitler
Sıhhat şartlarının en başta geleni evlenmenin şahitler öntide yapılmasıdıı
iıl- .ılı akdini diğer akitlerden ayıran ve ona şeklî bir akit karakteri veren akdln
kurulması anında şahitlerin varlığının aranmış olmasıdır13. Nikah akdinde haz.n
I'ulunacak şahitlerin evlenme ehliyetine sahip, hür, müslüman ve erkek olın.ı
lan gerekir. Şahitlerin evlenme ehliyetine sahip olması demek, akıl ve baliğ
• 'İması, yani temyiz gücüne sahip bulunması ve ergenlik (bülûğ) çağına gelini-.
■ 'İması demektir. Şahitlerin erkek olması şartına Hanefîler farklı bir yorum gem
inekte ve iki erkek şahit yerine bir erkekle iki kadının da şahitlik yapabileceğini
•.<‘»yİçmektedirler. Keza Ebu Hanife ve Ebu Yusuf evlenecek kadının chl i kıi.i| ■
İm gayrimüslim olması durumunda şahitlerin de ehl-i kitaptan olabileceğim
si Eylemektedirler14.
b. Evlenme Engelinin Olmayışı

Buradaki engel daha önce geçtiği üzere üzerinde hukukçularca görüş hiı
ligi sağlanamayan evlilik engelleridir. Bâin talakla boşanmış ve iddet bekleyen
kadının durumu böyledir. Bu durumdaki bir kadınla evlenmeme bir sıhhat
şartıdır ve riayetsizlik sıhhat şartlarından birine riayetsizlikle aynı sonucu do
gurur.
c. Cebir ve Tazyikin (İkrah) Olmayışı

Hanefîler nikah esnasında cebir ve tazyikin olmamasını bir sıhhat şartı ola
ı ak kabul etmezler. Onlara göre böyle bir zorlama ile yapılan nikahlar da geçer
lidir. Hanefî hukukçular bu noktada evlenme akdi ile diğer akitleri birbirinden
ayırmaktadırlar. Diğer mezhepler ise diğer akitler gibi nikah akdini de cebir ve
11 Ahmed Ubeyd el-Kubeysî, el-Ahvâlü 'ş-şabsiyye, Bağdat 1395/1975, s. 58-60; Şa’bân, 107-108
12 “Üzerine evlenmemek ve evlendiği surette kendisi veya ikinci kadın boş olmak şartıyla bir kadını
tezevvüc ve şart, muteberdir.” HAK, rnd. 38
13 Şu kadar var ki Mâlikîler evlenmenin mutlaka şahit önünde yapılmasını gerekli görmezler. Onlara
göre evlilik esnasında şahit bulunmasa bile taraflar düğün yaparak evlendiklerini etrafa duyurmuş
larsa şahit bulunmaması evliliğin geçerliliğine etki etmez.
14 Ebû Zehra, Ahvâl, 58; Şa’bân, Ahvâl, 113-114; Linant de Bellefonds, II, 102-103
265
tazyik altında yapıldığı zaman geçersiz saymakta, böylece ikrahın olmayışını bir
sıhhat şartı olarak kabul etmektedirler.
Hanefîler’in bu görüşünün Osmanlı uygulaması sırasında zaman zaman
problemler çıkardığı görülmektedir. Bilhassa kız kaçırmalarda zorla nikah kıyıl
makta, sonunda genç kızlar aşayişin sağlanamadığı dönemlerde ve bölgelerdi1
istemedikleri kimselerle evlenmek zorunda kalmaktadırlar. Devlet bu durumun
ortaya çıkardığı problemleri çoğu kere cezaî müeyyidelerle çözmeye çalışmış,
hem böyle bir nikahın tarafı olan kocaya ve hem de bu nikahı kıyan kimseye
muhtelif cezalar getirmiştir1516
.
C. Nefaz Şartları
Tarafların veya velilerinin rızalarının alınmalarının gerekli olduğu durum
larda bu rızanın alınması bir nefaz şartıdır. Evlenecek çiftler eksik ehliyetli ise
ler bizzat akdettikleri nikahlarda velilerinin rızalarının alınması, tam ehliyetli
iseler velileri tarafından kıyılan nikahlarda evlenecek çiftlerin rızaları alınması
bir nefaz şartıdır. Bu sebeple mümeyyiz küçüklerin, matuhların evliliklerinin
işlerlik kazanması için velilerinin rızalarını almaları gerekir. Keza velilerin de
tam ehliyetli kimseleri evlendirirken onların rızalarını almaları bir nefaz şartı
dır.
D. Lüzum Şartları
Nikah akdi esas itibariyle bağlayıcı (lâzım) akitlerdendir. Buna göre taraf
ların tek veya çift taraflı iradeleriyle feshedilmesi söz konusu değildir. Ancak
denklik (kefâet) açıçısından taraflar arasında bir uyumsuzluk bulunduğunda
veya bülûğ muhayyerliği (ergenlik çağına gelmekten doğan seçim hakkı10) söz
konusu olduğunda nikahın taraflardan birinin ve velisinin tek taraflı irade beya
nıyla sona erdiği görülmektedir. Bu konuda şu durumlar tespit edilebilir:
Hanefî hukukçulara göre tam ehliyetli olan kadınlar, kendi irade beyan
larıyla evlenebilirler; velilerinin rızalarım almaları hukuken gerekmez. Ancak
bu evliliğin bağlayıcı (lâzım) olabilmesi için kendisine eş olarak seçmiş ol
duğu erkeğin kendi ailesine denk ve mehrinin de misil mehir olması gerekir.
15 Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 99-100. Osmanlı Devletinde Hanefî mezhebinin bu konudaki içtiha
dına bağlı kalmak uğruna zaman zaman hukuk dışı uygulamalara da rastlanmaktadır. Kanunî devri
ceza kanunnâmesinde “Veya kız veya avret çeküp cebr ile nikah itdürene cebr ile boşadalar.” deyip
(Heyd, Criminal Law, 60) diğer mezheplerden yararlanarak nikahı geçersiz ssayma yerine geçerli
saydığı bir hukukî işlemi taraflarından birini zorlayarak ortadan kaldırma yolunu seçmiştir ki bunun
hukukiliği tartışmalıdır. Geniş bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 99-100
16 Babası veya dedesi dışındaki bir veli tarafından evlendirilen küçükler ergenlik (bülûğ) çağma ge
lince bu evliliği devam ettirme veya sona erdirme hakkına sahiptirler. Buna bülûğ muhayyerliği
denmektedir.
266
All,I 111 IM I
İll iyle olması bir lüzum şartıdır. Bu şarta riayet edilmediği takdirde daha soı
goıülcccği üzere velinin belirli şartlarla bu evliliği feshettirme hakkı bııh
ıııahuıdır.
Babası ve dedesinin dışındaki bir velisi tarafından evlendirilen eksik <
lh< ili veya ehliyetsiz kadınların nikahları da genel kuralın aksine lıagl.i'
dı gildir (gayri lâzım). Ergenlik çağma ulaştıklarında kadınlar bu nikahı tek
ı illi a.ide beyanlarıyla feshedebilirler. Onların sahip oldukları bu fesih lı.ıkl.
ı ıgenlik muhayyerliği (bülûğ muhayyerliği/hiyâru’l-bülûğ) denir.
V EHLİYET
A. Genel Olarak
Aile hukukunda ehliyet kişilerin kendi irade beyanlarıyla geçerli ola
< ıl<m bilme veya mevcut bir evliliği sona erdirebilme kabiliyetini il.ide .
hılmı İdedir. Bunun için kişilerin hür olmanın dışında temyiz gücüne salııp
■ iyi tılik çağına gelmiş bulunmaları, bir diğer ifadeyle âkil bâliğ olmaları ı
inekledir. Bu niteliklerden birinde var olan bir eksiklik evlenme ve boşan
< lıHyelini ya tamamen ortadan kaldırmakta veya sınırlı hale gelinsek yapı
hukuki işlemin geçerli olabilmesi için velinin de devreye girmesini gı n I
m> İ ledir. Ehliyet açısından kişileri aile hukukunda şu alt kısımlaıa mı >
•leınek gerekir.
B. Ehliyet Açısınden Kişiler

a. Tam Ehliyetliler
I l.ınefi hukukçulardan Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre erkek olsun k.ı
olsun temyiz gücüne sahip ve ergenlik çağma gelmiş herkes aile hukuku
I tınından tam ehliyetlidir17. Hanefî hukukçulardan İmam Muhammed r-<
l'.ılıj’, olan kadınların ancak velilerinin rızasını almaları şartıyla kendi irade
\ anlarıyla evlenebileceklerini söylemektedir ki bu görüşüyle o bu durunu
kadınları evlenme bakımından tam ehliyetli kabul etmemiş olmaktadır
Hanefi mezhebine göre sefih de aile hukuku bakımından tam ehli
lıdn Ancak sefihin nikah esnasında mehir misilden fazla bir mehri k.ııı
o ııııcmi.ş veya vaadetmemiş olması gerekmektedir. Diğer üç mezhebe ı
r.ı sefih cebir hakkı sahibi velisi tarafından evlendirilirler veya onun izıı
evlenebilirler18.1*
1 I l.mcl’ı mezhebi dışındaki üç mezhebe göre ise âkil ve bâliğ olan erkekler kemli irnıle beyaııl,
kimsenin rızasını almadan evlenebilirlerse de aynı durumdaki kadınlar ancak velileri aımıil
< \ İçilebilirler.
•' I İni Zelııa,/1/>Z’/Î/. 42; l.inant de Bellelımil. II 6*1
Osmanlı devletinde on altıncı asrın ortalarına kadar Ebu Hanife ve Ebu

Yusuf’un görüşü uygulanmış, kadınlar kendi irade beyanlarıyla ya bizzat nikah
merasimine katılarak veya vekil vasıtasıyla kendilerinin temsil ettirerek evle-
nebilmişlerdir. Buna ait şeıiye sicil defterlerinde bir çok örnek bulunmaktadır.
Ancak on altıncı asrın ortalarından itibaren bu görüş uygulamadan kaldırılmış
bunun yerine ve padişahın emriyle İmam Muhammed’e ait olan ve bu durum
daki kadınların ancak velilerinin rızasıyla evlenebilecekleri söyleyen görüş yü
rürlüğü girmiştir19. Bu görüşün yirminci asrın başlarına kadar resmen yürürlük
te olduğu, önce 1914’de Ceza Kanununda yapılan kısmî bir değişiklikle sonra
da Hukuk-ı Aile Kararnamesiyle tekrar Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un görüşüne
geri dönüldüğü görülmektedir20.
b. Eksik Ehliyetliler
Temyiz gücü eksik bulunan veya temyiz gücü bulunup da ergenlik çağına
ulaşmamış kimseler bu grupta yer alır. Ayrıca köleleri de bu grupta mütalaa
edebiliriz. Bunlar ancak velilerinin izni veya icazetiyle evlenebilir veya velileri
tarafından evlendirilirler.
Mümeyyiz Küçükler
Bunlar temyiz gücüne sahip küçüklerdir. Hanefîler’e göre mümeyyiz küçük
ler velilerinin rızalarını almak şartıyla evlenme ehliyetine sahiptirler. Velilerinin
rızasını alıncaya kadar nikah akitleri işlerlik kazanmaz (mevkuf).
hb. Ma ’tublar ve Köleler

Akıl zayıfları ve bunaklar kanunî temsilcilerinin, köleler efendilerinin rıza
sıyla evlenebilirler.
c. Ehliyetsizler
Bunlar temyiz gücüne sahip bulunmayan kimselerdir, gayrimümeyyiz kü-
19 “951 (1544) tarihinde kudat velisi izinsiz nikah itmemekle memurdurlar.”, Ebussuud Efendi,
Ma’rûzât, 339. Bu görüşün Osmanlı Devletinde ne ölçüde uygulandığı konusunda kesin bir şey
söylenemez.. En azından zaman zaman mezhepteki diğer görüşün de uygulandığını gösteren ör
neklere rastlanmaktadır. Geniş bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 96-99.
20 Hukuk-ı Aile Kararnamesi nikah ehliyetine sahip olmak için erkeğin on sekiz ve kadının on yedi ya
şını bitirmiş olmasını aramış (md. 4), on yedi yaşını bitirmiş olan kadınların velilerine sadece kefâet
noktasından evliliğe bir itirazlarının olup olmayacağının sorulması esası getirilmiştir (md. 8).bk.
Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 184-185. Aslında İmam Muhammed’in görüşü bu kararnameden kısa
bir süre önce terk edilmişti. 19 Rebiulâhır 1332/17 Mart 1914 tarihli Ceza Kanununun zeyl-i evve
liyle zeyl-i sanisini değiştiren muvakkat kanunda yirmi yaşından aşağı yaşta bulunan biiliğa kızların
nikahı için izinname alınması sırasında kadılar taralından velilerinin izninin aranacağı belirtilmiş,
böylece zımnen yirmi yaşından sonrası için aı.ıııınay.K ağı esası getirilmişti, Hukuk I Aile Karam.ı
mesl bu vasi 17’e çekmiş oldu Irk au-.............. -
AİLE III İKİ İKİ ı
< ilkler ve akıl hastaları gibi. Bu grupta yer alan kimseler velilerinin izni olsa
bile kendi irade beyanlarıyla evlenemezler. Ancak belirli şartlarla velileri la
ıalından evlendirilebilirler. Şu kadar var ki gayrimümeyyiz küçüklerin velileri
ı nalından evlendirilmesini kabul etmeyen İslâm hukukçuları da vardır. Ilın
.ubrüme, Osman el-Betti, Ebu Bekir el-Esam bunlardandır. Akıl hastalarının
M İİleri tarafından evlendirilmesine gelince buna da karşı çıkan hukukçıılaı
bulunmaktadır. Mesela Hanefî hukukçulardan Züfer, akıl hastalığı bulûğdan
mira meydana gelmişse bu kimsenin velisi tarafından da evlendirilemiyecegi
görüşündedir.
IV VELÂYET
A. Genel Olarak
Ehliyetsiz veya eksik ehliyetli kimselerin -ki burada daha çok söz konusu
"lan mümeyyiz olan ve olmayan küçüklerdir- şahıs ve mal varlıklarını kı mı
inak, gözetmek, bu çerçevede onlar adına gerekli hukukî işlemleri y.ıpııı.ıl
maksadıyla ihdas edilmiş bulunan velâyet kurumunu İslâm hukukunda iki İm
mm karşılamaktadır: Velâyet ve hıdâne. Bu tür kimselerin mal varlıld.ıııııın
İdaresi, evlendirilmeleri, korunup, gözetilmesi gibi konular velâyet kurumu al
unda, terbiye ve eğitimi gibi konular ise hıdâne kurumu altında düzenli unu .m
Velâyet konusunda esas itibariyle baba ve baba tarafından erkek .ıkı.ılt.ıl u
hıdâne konusunda ise daha çok ana ve ana tarafındaki kadın akrabalar g< m E
v< ■ yetkili kabul edilmişlerdir.
Burada nikah akdiyle ilgili olarak daha çok evlendirme konusundaki vela
yei üzerinde durulacaktır.
B. Kısımları
Evlendirme velâyeti bu yetkiye sahip kimselerin evlendirecekleri şahıslaı
üzerinde karar yetkisine sahip olup olmamaları, bir diğer ifadeyle onları rıza
kırını alma mecburiyeti olmaksızın evlendirip evlendirememelerine göre ikiye
ayrılır: Zorlayıcı velâyet, zorlayıcı olmayan velâyet.
a. Zorlayıcı Velâyet (Velâyet-i İcbâr)

Veliye velâyeti altında bulunan kimseleri rızalarını almaksızın evlendirin!
yetkisi veren velâyettir. Bu yetkiye velilerin kimler olduğu konusunda mezhep
ler arasında farklı görüşler bulunmaktadır. Haneliler çok geniş bir zümreye bı
yetkiyi tanımakta ve ehliyetsiz ve eksik ehliyetlilerin velilerinin zorlayıcı velâye
te sahip olduklarını söylcıııcktedirlcı
I). Zorlayıcı Olmayan Velayet (Velayet i İstilıbâb Nedl>/Velayel-i İhtiyar)
Veliye velayeti altında bulıınan kimseyi ancak onun rızasıyla evlendirme
yetkisi veren velayettir. Bu velayet altına bulûğa ermiş kızlar girer. Bulûğa er
miş kızlar Haneklerde ister daha önce evlenmiş bulunsun isterse bulunma
sın esasen kendi başlarına ve kendi irade beyanlarıyla evlenebilirler. Bu se
beple Hanefîler’in velâyet-i istihbab/nedb dedikleri zorlayıcı olmayan velayet,
aslında bir vekalettir21. Velâyetin icbar-istihbâb/nedb velayeti diye ikiye ay
rılması Haneklerden Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göredir. Haneklerden İmam
Muhammed velâyeti zorlayıcı velayet (velâyet-i istibdâd), müşterek velâyet
(velâyet-i şirket) nevilerine ayırır. Müşterek velâyet bülûğa eren kadınlar üze
rindeki velayettir. Müşterek denmesinin sebebi bu durumdaki kadınların ancak
velilerinin rızasını almak suretiyle kendi irade beyanları veya bunların rızalarını
almak suretiyle velilerinin irade beyanlarıyla evlenmeleri yüzündendir22. On al
tıncı yüzyılın ortalarından itibaren Osmanlı devletinde îmam Muhammed’in bu
ayırımı istikametinde işlem yapıldığı ve bülûğa eren kızların ancak velilerinin
rızasını almak şartıyla evlenebildiklerinden daha önce bahsetmiştik23.
Velâyetin zorlayıcı olup olmaması mezheplere göre farklı ölçülere göre
tespit edilmiştir. Hanekler’e göre her iki velâyeti birbirinden ayıran sınır ergen
liktir2'. Böylece Haneklerde ergenlik çağına gelmemiş olanlar zorlayıcı, gelmiş
olan zorlayıcı olmayan velâyet altındadır.
VII. KEFÂET
Kelime anlamı denk olma demek olan kefâet, aile hukukunda kocanın
ka rısının ailesine dini., İktisadî ve sosyal seviye bakımından denk olması anla
mına gelmektedir. Evlilikte uyumun sağlanması bakımından önemli olan denk
lik (kefâet), hukukçuların ekserisi tarafından gerekli görülmektedir. Ne var ki
Keıiıî, Tahâvî gibi bazı hukukçular İslâm’ın getirmiş olduğu eşitlik anlayışına
aykırı olduğu düşüncesiyle kefâete karşı çıkarlar.
I lanefîler şu altı noktada kefâeti aramaktadırlar: Soy, müsliiman oluş, din
dar oluş, hür olma, servet ve sanat. Diğer mezheplerde denklik aranan nokta
larda bazı farklılıklar bulunmaktadır.
Denkliğin mevcut oluşu bazı mezheplerce evliliğin sıhhat şartı olarak kabul*
l
1 Şa’bân, Ahvâl, 211-212

•' Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuki İslamiyye ve Istılahatı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1968, c.II, s. 47
' 1 liger mezheplerde zorlayıcı olmayan velâyet (Velâyet-i ihtiyar) altına bülûğa ermiş kadınlar gir
mekle birlikte daha önce evlilik yapmış olup olmamaları mezheplere göre üzerlerindeki velâyetin
l iirünü etkilemektedir. Bu velâyet altındaki kadınlar bu mezheplere göre velileri tarafından evlendi
rilmekte, ancak mutlaka rızalarının alınması gerekmektedir (Şa’bân, Ahvâl, 218-220)
' Şâfiîlere göre bu ölçü daha önce evlenmemiş (bâkire) olma, Mâlikîlere göre de her ikisidir.
270
/\ I I I I I I ' l\ I l IX t I
i dllııllşse de çoğu hallerde Hanefilerce bir lüzum şartı olarak kabul edilmek-
i' dlı Mesela Hanefîler’e göre ergenlik çağına gelmiş olan kadınlar velilerinin
ıı ıl.ıımı almaksızın kendi irade beyanlarıyla evlenebilirler. Ancak eşlerinin yu-
I ıııd.ı belirtilen noktalarda ailelerine denk olması gerekmektedir. Aksi takdirde
o ■İtici i bu evliliğe itiraz edip onu feshettirebilirler. Ancak bu sebeple bir fesih
I ıdm çocuk doğuruncaya veya hamile oluncaya kadar mümkündür25.
VIII. EVLENME ENGELLERİ / EVLENİLMESİ YASAK OLAN KADINLAR

Klasik İslâm hukuku kitaplarında evlenme engelleri kendileriyle evlenil
me,si yasak olan kadınlar (muharremat) sayılarak ortaya konmuştur. Buna göre
kendileriyle evlenilmesi yasak olan kadınları iki gruba ayırarak incelemek ge
rekir: Evlenilmesi asla mümkün olmayanlar veya belirli bir süre veyahut belirli
..utlarla mümkün olmayanlar. Buna göre evlenme engellerini daimi evlenme
engelleri, geçici evlenme engelleri olarak ikiye ayırabiliriz.
A. Daimi Evlenme Engelleri

Bunlar taraflar arasındaki evliliği ebedi olarak önleyen engellerdir. Üçe
ayrılırlar.
a. Kan Hısımlığı
Kan hısımlığı sebebiyle evlenilmesi yasak olan kadınlar dört gruptur:
1. Kişinin üst soyu/usulü (anası, ninesi);
2. Alt soyu/füruu (kızı, kız torunu);
3. Ana babasının füruu (kız kardeşi, kız yeğenleri);
4. Dede ve ninenin sadece çocukları (hala, teyze).
b. Sihrî Hısımlık
Evlenmeden doğan hısımlık sebebiyle kendileriyle evlenilmesi yasak olan
lar da dört gruptur:
1. Kişinin usulünün eşleri (üvey annesi, üvey ninesi);
2. Füruun eşleri (gelinler);
3. Eşin usulü (kayınvalide);
4. Eşin füruu (üvey kız). Bu son durumda üvey kızın bir kimseye haram
olması için sadece nikah kıymış olmak yetmez; evliliğin fiilen başlaması, yani
zifaf da gereklidir.
25 Mâlikîler de Hanefilerle aynı görüştedir (Şa’bân, Ahvâl, 238 v.d.; Tâc, 106-107)
271
c. Süt Hısımlığı
İslâm hukukunda kan ve sıhrî hısımlıktan başka üçüncü bir hısımlık türü
daha vardır ki o da süt hısımlığıdır. Ekseri hukukçulara göre çocukla annesi
dışında ona süt veren kadın ve onun belirli derecedeki akrabaları arasında ku
rulan hısımlıktır. Ancak süt hısımlığının kurulabilmesi için süt emme olayının
çocuğun ilk iki yaşı içinde olması gerekmektedir. Ebu Hanife’ye göre emilen
sütün az veya çok olması arasında bir fark yoktur26.
Süt hısımlığı yoluyla evlenilmesi yasak olan kadınlar şunlardır:
1. Süt usul (süt anne, süt nine);
2. Süt füru (süt kızı, kızının süt kızı);
3. Süt anne babanın füruu (süt anne babanın nesep ve süt kızları);
4. Süt dede ve ninenin sadece kızları (Süt hala ve süt teyze);
5. Eşinin süt usulü (eşinin süt annesi, süt ninesi);
6. Eşinin sütten olan füruu (Karısının süt çocuğu)27 Yalnız bu kızın haram
olması için eşiyle sadece nikahlanmış olmak yetmez, zifaf da gerekir.
7. Süt usulün eşi (süt babanın eşi)28;
8. Süt füruun eşi (süt oğlunun, süt torununun eşi).
B. Geçici Evlenme Engelleri
Bunlar ortadan kalkmaları her zaman muhtemel olan engellerdir ve bu

yolla geçici olarak evlenilmesi yasak olan kadınlar beş gruptur:
1. Evli kadın. Halen evli olan veya boşama veya ölüm iddeti bekleyen ka
dınlarla bu durumları sona ermeden evlenmek yasaktır.
2. Üç kere boşanmış eş: Bir kimse üç kere boşamış olduğu eşiyle tekrar
evlenemez. Ancak boşanmış eş başka bir erkekle geçerli bir evlilik yapar da
daha sonra bu evlilik boşama veya ölümle sona ererse dul kalan eş ilk koca
sıyla yeniden evlenebilir. Bu hükmün gerekçesi kocaya tanınmış olan tek taraflı
irade beyanıyla boşama hakkının kötüye kullanılmasını önlemektir.
26 Malikiler Hanelilerle aynı görüştedir. Şâfiîler ise beş doyurucu ve fasılalı emişin şart olduğunu iler
sürerer. Hanbelîler de esas itibariyle bu görüştedir (Ebû Zehra, Ahvâl, 79-81)
27 Burada kastedilen karısının kendisiyle evlenmeden önce yapmış olduğu evlilik sırasında emzirdiği
süt kızı veya süt çocuğunun kızıdır. Eşinin kendisiyle evli olduğu sırada emzirmiş olduğu kız çocuğu
eşinin süt fürûu değil, doğrudan kendisinin süt kızı olmaktadır.
28 Burada da kastedilen süt anne dışındaki ikinci eştir. Süt anne zaten süt usul olarak haramdır.
272
,5. Ehli kitabın dışında bir dine mensup kadın: İslâm hukukunda ehli kitap
Mİ.ın yani Yahudi ve Hristiyanlıklan birine mensup bulunan kadınlarla dinleri
ııi değiştirmeye gerek olmaksızın evlenmek mümkündür. Ancak bu iki dinin
dışındaki bir din mensubuyla evlenmek mümkün değildir. Öte yandan rtıüslü
man bir kadının ehli kitap da olsa gayrimüslim bir erkekle evlenmesi mümkün
değildir. Böyle bir evliliğin kadının ve bu evlilikten doğacak çocukların dini
İnanışlarına menfî etki edeceğinden endişe edilmiştir.
4. Beşinci kadın: İslâm hukukunda belirli şartlarla birden fazla evliliğe izin
verilmiştir (teaddüd-i zevcat). Ancak bunun azami sınırı dörttür. Dört eşi olan
kimse bu evlilikleri devam ederken bir beşinciyle evlenemez.
5. İki akraba: Bu engel de çok evlilikle bağlantılı bir engeldir. Birisini erkek
kabul ettiğimizde birbirleriyle evlenmesi yasak olan iki kadınla bir erkek aynı
anda evli bulunamaz. Teyzeyle yeğenin durumu böyledir. Çünkü bunlardan
birisini erkek kabul ettiğimizde aralarında evlenme engelinin bulunduğunu gö
rürüz. O halde bu iki kimseyle bir erkeğin aynı zamanda evli olması mümkün
değildir.
IX. EVLİLİĞİN ÇEŞİTLERİ
Evliliği muhtelif açılardan kısımlara ayırmak mümkündür.
A. Geçerlilik Bakımından
Evliliği geçerlilik açısından ikiya ayırmak gerekir.
a. Geçerli Evlilik (Sahih Evlilik)

Unsurları, inikat ve sıhhat şartları tam olan evliliktir. Böyle bir evlilik ka
rı-koca ilişkisinin helal olması, mehir, nafaka, nesep, mirasçılık ve sihri hısımlı
ğa bağlı evlilik engelinin (hürmet-i musâhere) meydana gelmesi gibi geçerli biı
evliliğin doğurduğu bütün sonuçları doğurur.
b. Geçerli Olmayan Evlilik

Hanefîlerde geçersizlik esas itibariyle iki türlüdür. Fasit ve batıl.
Fasit Evlilik
Unsurları, inikat şartları tamam olup, sıhhat şartlarında eksiklik bulunan
evliliktir; şahitsiz yapılan evlenme gibi. Fasit bir evlilik geçerli bir evliliğin hiçbiı
sonucunu doğurmaz. Beraber yaşama mümkün olmaz, mehir, nafaka gerek
mez. Taraflar ayrıldıklarında kadın iddet beklemez. Böyle bir evlilikten nesep
sabit olmaz. Taraflar birbirlerine mirasçı olmazlar.
273
fasit evlilik her hangi bir hukukî sonuç doğurmayacağı gibi tarafların (la
derhal birbirinden ayrılmaları gerekir. Ayrılmazlarsa hakim duruma müdalı.ı
le eder. Taraflar beraber yaşamaya başlamışlarsa (zifaf gerçekleşmişse) hakim
yine ayrılmalarını ister. Ancak akit şüphesi olduğu için zina cezası uygulanmaz.
Keza fasit nikahla birlikte taraflar karı-koca olarak yaşamaya başladıkları için
bu tür evliliğe birtakım sonuçların bağlanması söz konusudur:
1. Kadın için mehir tespit edilmemişse mehr-i misil, tespit edilmişse bu
mehirle (mehr-i müsemma) misil mehirden az olanı gerekir. 2. Bu beraberlikten
bir çocuk doğarsa nesebi sabit olur. 3- Taraflar ayrıldıklarında kadının boşama
(talak) iddeti beklemesi gerekir. 4. Geçerli bir evliliğin doğurduğu sihri hısım
lığa bağlı evlilik engeli (hürmet-i musahere) burada da doğar. Kadın erkeğin
usul ve füruu ile, erkek de kadının usul ve füruu ile evlenemez29.
bb. Batıl Evlilik

Unsurlarında ve inikat şartlarında bir eksiklik bulunan evliliktir. Mümeyyiz
olmayan küçüğün yaptığı evlilik, meclis birliğine riayet edilmeden yapılan evli
lik, kişinin evlilik engeli olduğu konusunda ihtilaf olmayan bir engele rağmen
yapmış olduğu evlilik bu gruba girer. Batıl evlilik taraflar arasında zifaf olsa bile
hiçbir hukukî sonuç doğurmaz30. Bu bakımdan fasit nikahtan ayrılmaktadır.
Taraflar derhal birbirinden ayrılmalıdırlar.
Böyle bir nikahla olan birleşmenin zina sayılıp sayılmayacağı ve taraflara
zina için gerekli had cezasının verilip verilmeyeceği Hanefî hukukçular arasın
da tartışmalıdır. Ebu Yusuf ve Muhammed bunun zina sayılacağı ve taraflara
zina cezası verileceği kanaatindedir. Ebu Hanife ise akit şüphesi olduğu için
zina cezasının verilmesini uygun bulmaz. Yine Ebu Hanife bu durumda kadın
için misil mehrin gerekli olacağını söylemektedir31.
B. Bağlayıcılık (Lüzum) Bakımından

a. Lâzım Evlilik
Lüzum şartları tamam olan evliliktir. Hanefi mezhebinde tam ehliyetli bir
kadının ailesine denk bir erkekle evlenmesi buna örnek gösterilebilir. Böyle bir
evliliğin sonradan taraflardan birinin veya üçüncü bir şahsın iradesiyle feshe
dilmesi mümkün değildir.
29 Muhammed Muhyiddin Abdülhamid, el-Abvâlü’ş-şahsiyye, Kahire 1958, s. 43; Şa’bân, Ahvâl, 134-1.35;
Tâc, 65-66
30 Sadece bu fiilî beraberlikten hürmet-i müsahere denilen evlenme engeli doğar. Bu da Hanefîler
bakımından gayet normaldir. Çünkü onlara göre hürmet-i musahere zina sonucu bile doğmaktadır,
nerede kaldı ki batıl evlilikle birlikte olan zifafdan doğmasın.
31 Şa’bân, Ahvâl, 136; Tâc, 67
274
Alil HUKUKU
b Gayri Lâzını-Câiz Evlilik

l.üzııın şartlarında eksiklik bulunan evliliktir. Bir genç kızın dengi olmayan
l a kimseyle velisinin rızasını almaksızın evlenmesi gibi. Bu evliliği veli itiraz
edip leshettirebilir. Evlilik zifaftan önce feshettiıilirse hiçbir sonuç doğurmaz,
I. alı zifaftan sonra olursa feshedilinceye kadar sahih bir evliliğin bütün sonuç
I ıı ını doğurur.
<İşlerlik (Nefâz) Bakımından
a Nafiz Evlilik
Nefaz şartları tamam olan evliliktir. Böyle bir evlilik yapıldığı andan itiba
iı iı hükümlerini hemen doğurur.
b. Mevkuf Evlilik
Unsurları, inikat ve sıhhat şartları tamam olmakla birlikte nefaz şartlarında
eksiklik bulunan evliliktir. Eksik ehliyetli bir kimsenin velisinin rızasını almadan
\ .ipmiş olduğu evlilik bu gruba girer.
X. OSMANLILARDA NİKAH AKİTLERİNİN YAPILIŞI
A. Genel Olarak
İslâm hukukunda nikah akdi şeklî bir akit olmakla birlikte bu şeklilik sa
dece aleniyetin teminine yöneliktir ve akdin iki şahit huzurunda yapılmasıyla
yerine gelir. Bunun dışında nikahın belirli bir mekanda veya belirli şahısların
önünde yapılması gerekmemektedir. Ne var ki İslâm hukukunun oldukça er
ken dönemlerinden itibaren nikah akdi diğer akitlerden ayrılmış ve onun hu
kuka uygun olarak yapılmasına ayrı bir önem verilmiştir. Öte yandan evliliğin
İslâm dininde özel bir yere sahip oluşu nikah akdine olmasa bile evlilik kuru
ınuna ayrı bir dinî-mânevî hava vermiştir. Bu sebeple insanlar bu akdin onun
dinî-hukuki yönünü bilen bir hukukçu veya din görevlisi önünde yapılmasına
önem vermişlerdir. Bu sebeple Osmanlı öncesinden itibaren bu akit çoğu kere
bir hukukçu veya bir ilim adamı veyahut münhasıran bu işle ilginen bir kimse
huzurunda akdedilmeye başlanmıştır. Buna ait çok sayıda bilgi ve belge günü
müze kadar gelmiştir32.
Bu konuda titizlik gösterilmesinin bir sebebi de geçerli olmayan evlilik
lerde tarafların bu sebeple günah işleme endişesini taşımalarıdır. Zira geçer
li olmayan evliliğe dayanan beraberlikler bütün unsurlarıyla tamamlanmış bir
zina sayılmasa da meşru olmayan bir beraberlik olmakta ve kişileri günaha
sokabilmektedir.
32 Geniş bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 85 v.d.
275
,ı% i ıı mı n\ i nıuı i
OsmanlIlarda da nikahlar bu geleneğin bir devamı şeklinde ya mahke

melerde hakimler tarafından veya hakimlerin denetimi altında din adamları
tarafından kıyılmıştır.
B. Nikahların Mahkemelerde Kıyılması

Osmanlı devletinde nikah akitleri zaman zaman mahkemede bizzat kadı
tarafından kıyılmıştır. Elimizde bulunan kadı tayin belgelerinde (kadı beratları)
hakimlerin vazifeleri arasında nikah kıyma da bulunmaktadır. Günümüze kadar
gelmiş bulunan mahkeme defterlerinde de (şer’iyye sicilleri) kadılar tarafından
kıyılmış çok sayıda nikah kaydı bulunmaktadır.
Ne zamandan itibaren bu uygulamanın başladığını kesin olarak söylemek
zor olmakla birlikte, Yıldırım Bayezit devmide mahkemelerde alınması gere
ken harçları gösteren listede nikah harcının bulunması ilk dönemlerden iti
baren böyle bir uygulamanın bulunduğunu düşündürmektedir. Muhtemel ki
OsmanlIlardan önce başlamış bulunan uygulama Osmanlı Devleti’nde de ke
sintiye uğramadan devam etmiştir.
Çeşitli bölgelere ait muhtelif tarihli şeriyye sicil defterlerinde nikah kayıt
larının mevcut oluşu hukuken zaruri olmamakla birlikte nikahların belirli bir
kısmının mahkemelerde kıyıldığını göstermektedir33.
C. Nikahların Bir Din görevlisi Tarafından Kıyılması

Çeşitli sebeplerle mahkemeye evlenmek için başvuramayanlar bir din
görevlisine başvurarak evlenmektedirler. Ancak Osmanlı Devleti’nde bütün
imamların her istendiğinde nikah kıydığını düşünmemek gerekir. Bir din görev
lisi huzurunda evlenmek isteyen kimse önce mahkemeye başvurarak evlenmek
istediğini beyan ederek izin almak mecburiyetindedir. Bu iznin verildiğini gös
teren bir izin kağıdının (izinname) alınmasından sonra nikaha kıyacak imama
başvurulmakta ve onun huzurunda evlenilmektedir. Genellikle her mahalledeki
en büyük camiin birinci imamı nikah kıymak üzere mahkeme tarafından yetkili
kılınırdı. Din görevlisi huzurunda kıyılacak nikahlarda da mahkeme izninin
aranmış bulunması evlenecek kimselerde ehliyet ve evlenme engeli gibi bir
maniin bulunup bulunmadığının en yetkili kimse, hakim tarafından tespiti ga-
yesiyledir.
Bu uygulamanın da Osmanlı Devleti’nin kuruluş yıllarından itibaren baş
ladığını söylemek yanlış olmasa gerektir. Bu usul evlenecek kimselere daha
kolay geldiğinden çoğu kere bunun tercih edildiğini söylemek gerekir. Böylece
Osmanlı Devleti’nde bizzat mahkemede kıyılmayan nikahlarda da devlet kont-
33 Geniş bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 85-89
276
All.l' HUKUKİ
hdünün sağlandığı ve bıı konuda oldukça titizlik gösterildiği görülmektedir Bı

inaksalla on alımcı asrın ortalarında imamların kadı izni olmadan nikah kıyına
İm yasaklanmıştır34.
< isnıanlı devletinde mahkemelerin bilgisi ve denetimi dışında kıyılan ııı
I ıhlara da rastlanmaktadır35. Çünkü nikahın bizzat hakimlerce veya hakim
l. mı denetimi altında din adamlarınca kıyılması İslâm hukukunun aradığı bl
iş leklilik değildir. Her hangi bir şekilde iki şahit huzurunda yapılan icap v>
1 ılıtıl beyanları geçerli bir evlilik için yeterlidir. Din adamları da netice itibariy
I' Islâm hukuku hakkında oldukça yeterli bilgi sahibi bulunduklarından onl.ı
ı nalından kıyılan nikahlarda da İslâm hukuku esaslarına riayet edildiğini kaini
i linek gerekir. Bu esaslara riayet edilmez ve evlilik geçersiz olursa hakimiı
duruma müdahale etme ve tarafları ayırma yetki ve görevi vardır. Ancak yln<
<lı nikahların devlet kontrolünde olmasının sağladığı fayda ve hukukî güveı
dolayısıyla mahkemenin izni olmadan kıyılan nikahları asgariye indirecek biı
ı.ıkım tedbirler alınmıştır36.
Bu uygulama son dönemlere kadar devam etmiş 1881 tarihli Sicili i Nüliı
Nizamnamesi mahkemeden alman izinle evlenilmesi esasını aynen mulı.ıl.o
diniştir (md. 23)3738. Bu nizamname nüfus kayıtlarının düzenli tutulabilmesi n lı
ayrıca nikahı kıyan din görevlisinin durumu sicill-i nüfus memuruna bildirini
mecburiyetini getirmiştir. Daha sonra çıkarılan nizamnameler ve nihayet I'' I
tarihli Sicill-i Nüfus Kanunu da aynı esası muhafaza etmiştir (md. 26)3H.
1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi bu konudaki geleneksel usulü mu
lıafaza etmiş ve nikahların ya mahkemede hakim tarafından veya mahkeme* 1
verilen izinle vekili tarafından kıyılması esasını getirmiştir (md. 37). Hakimli
vekili de hemen daima bir din görevlisi olmuştur. Kararname ayrıca nikahı.11
önce keyfiyetin ilanı esasını da getirmiştir (md. 33)39-
34 Ebusuud Efendi, Mâruzât, 340; keza bk. Ertuğrul Düzdağ, Şeyhülislam Ebussud Efendi Fetvalaı
Işığında 16. Asır Türk Hayatı, İstanbul 1972, s. 37
35 Aydın, Osmanlı Aile Hııkuku, 93
36 Bu tedbirlerin en önemlisi kadı izni alınmadan yapılan evliliklerin varlığıyla ilgili ihtilafların malı
kemeye götürülememesidir. Bu sebeple böyle bir neticeyle karşılaşmak istemeyen taraflar kadı ızı
almaya belirli bir özen göstermişlerdir. İkinci tedbir bizzat imamların çoğu kere kadıya bağlı vey
denetim yetkisi altında görev yapmalarıdır. Böyle olunca açık yasağa rağmen her hangi bir imanın
kadı izni almadan nikah kıyması o kadar kolay olmasa gerektir. Nitekim Osmanlı Devletini gezini
bulunan muhtelif seyyahlar OsmanlIlarda nikahların mahkemede veya mahkemeden alınan izinli
din adamlarınca kıyıldığını söylemektedirler. Baron W Wratislaw, Jean Thevenot, Hans Demschwan
bunlardandır, bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 93-95
37 Sicilli Nüfus Nizamnamesi için bk. Düstur Birinci Tertip, zeyl 2, İstanbul 1299, s. 15
38 Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 136-139- Sicill-i Nüfus Kanunu için bk. Düstur İkinci Tertip, c. VI,
1244 v.d.
39 Geniş bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 89-96; 136, 140; 188-190
27'
» » I n m. I ı iı 1« 11\ ı nn M l
XI. ÇOK EVLİLİK (TEADDÜD-i ZEVCÂT / POLIGAMY)

İslâm hukukunda erkeklere tanınan birden fazla kadınla evlenme imkânı,
Osmanlı Devleti’nde yaygın bir uygulama alanı bulmamıştır. Bu konuda nııılı
telif zamanlara ait miras/tereke defterleri üzerinde yapılan çalışmalar, doğruya
en yakın bilgileri vermektedir. Zira bir erkek öldüğünde geride kalan birden
fazla eş ve bu eşlerden olan çocuklar tereke defterinde mirasçılar arasında tekçi
teker gösterilmekte, bu da sınırlı bir yanılma payıyla çok evliliğin Osmanlı top
lumunda ne ölçüde yaygın bulunduğunu ortaya koymaktadır. Yaklaşık bir oran
venııek gerekirse çok eşlilik %5 ile %10 arasında değişmektedir40. Osmanlı
Devleti’ni gezme imkânını bulmuş yabancı seyyahların çok evlilik konusundaki
intibaları da bu tespitleri doğrulamaktadır41.
Çok evliliğe daha çok çocukları olmayan kimseler tarafından başvurulduğu
görülmektedir.
XII. EVLİLİĞİN SONUÇLARI

Evlilik karı kocaya karşılık birtakım hak ve borçlar yüklemektedir. Bu hak
ve borçların bir kısmı clinî-ahlakî, bir kısmı ise hukukidir. Karı kocanın bir
birlerine olan dinî-ahlakî hak ve borçlarının başında karşılıklı sevgi ve saygı,
birbirlerinin haklarına riayet etmeleri gelir. Bu hak ve borçlar üzerinde burada
durulmayacak, daha çok mali-hukuki yönü ağır basan mehir ve nafaka üzerin
de durulacaktır. Her iki yükümlülük de koca için bir borç, kadın için bir hak
teşkil etmektedir.
A. Mehir
Mehir evlenecek erkeğin eşine verdiği veya taahhüt ettiği para yahut mal
dır. Mehir nikahın şartlarından değil, sonuçlarından birisidir. Bu sebeple nikah
40 Mesela Edime Askerî Kassamına ait tereke defterlerinin incelenmesinden 1545-1659 tarihleri arasın
da 68 yıllık ölüm vakalarının tetkikinden anlaşıldığına göre ölmüş ve terekesi askerî kassam tara
fından taksim edilmiş 1516 yeniçerinin sadece 103 tanesi (%7) iki, 6 tanesi (%1 den az) üç evlidir
•Ömer (Lütfi) Barkan, “Edirne askerî kassamına ait tereke defterleri (1545-1659), Belgeler Türk Tarihi
Belgeleri Dergisi, III (5-6 (1968), s.14). Bursa tereke defterlerini konu alan bir araştırmada da birden
fazla eşle evlilik oranı daha düşüktür. II. Bayezid dönemine ait 198 A ve 13 A. tereke defterlerindeki
kayıtlara göre evli bulunan 172 erkekten sadece 6 sı (%3.48) birden fazla eşle evlidir (Hüseyin Öz-
değer, 1463-1640 Yılları Bursa Şehri Tereke Defterleri, İstanbul 1988, s. 50).Yİne tereke defterlerine
dayanılarak yapılan ve daha geniş ölçekli olan bir başka araştırmada da evli bulunan 981 erkekten
94 tanesinin (% 9.58) birden fazla eşle evli olduğu görülmüştür (Ömer Demirci-Adnan Gür-Muhid-
din Tuş, “OsmanlIlarda ailenin demografik yapısı”, Sosyo-Kültürel Değişim Sürecinde Türk Ailesi,
Ankara 1992, c. I, s. 102). Bizzat bizim yapma imkânı bulduğumuz bir araştırma da Eyüp kazasına ait
184 nolu defterde sadece iki ailede ikinci bir eşlilik durumuna rastlanmıştır. Üçüncü veya dördüncü
eş olgusuna ise hiç rastlanmamıştır (bk. 32/4, 68/2.).
41 Lady Montegii, Şark Mektupları, Tercüme Ahmet Refik, İstanbul 1933, s. 48-49; M. A. Ubicini, Türki
ye 1850, ter. Cemal Karaağaçtı, İstanbul ts. c. II, s. 477-478; Count Leon Ostrorog, Ankara Reformu,
çev. Yusuf Ziya Kavakcı, İstanbul 1972, s.85.
278
/Ml ! IIUMIMI
iHimh ı< >p|ı edilmese, hatta verilmeyeceği şart edilse bile kadın evlilikle mi
llim hak kazanır.
Mı hlı kadının malıdır; diğer malları gibi bunda da dilediği gibi tasarrııl
« I- ı I ıkek çeyiz hazırlaması için ayrıca bir ödemede bulunmamışsa, melıi
n mahsuben almış okluğu para veya malla çeyiz hazırlamak mecburiyetin
ılı ılı e,'Idir. Mehir, eski Tüıklerde karşılaştığımız kalından veya daha sonra
l> mamıza çıkan başlıktan bu yönüyle ayrılır. Çünkü kalın veya başlık kadına
ılı j(ll ailesine ödenir ve bunun karşılığında kız tarafı uygun bir çeyiz hazırla
mal. ıın-ı buriyetindedir. Ayrıca kalın veya başlık kız tarafına mutlaka evlilikten
mu ı ödenir. Halbuki mehirin evlilikten önce ödenmesi mecburiyeti yoktur Bu
o I» ple aynı görüşte olan bazı araştırıcılara rağmen mehirle başlık veya kalını
ıiyııı -aymak mümkün değildir. Öte yandan Osmanlı döneminde kıyılan bazı
nikahlarda kadın için hem mehir hem de kahn-başlık adıyla bir ödemenin ya
pıldığı görülmektedir. Bundan da anlaşılmaktadır ki mehir hukuki, kalın baş
id ila sosyal bir müessese olarak Osmanlı Devleti’nde yan yana varlıklarım
la hu muşlardır42.
Mehirin az veya çok miktarı konusunda hukukçular arasında farklı görü.*,
t ı bulunmaktadır. Hanefî hukukçulara göre mehirin asgari miktarı 10 diıiu-m
miktarı gümüştür43. Azami miktarına gelince mehir için bir üst sınır belirlenme
misi ir Hz. Ömer’in büyük miktarda tespit edilen mehirlerin evlenmeleri zorlaş
imliği endişesiyle getirmek istediği üst sınır bir kadının Kuran-ı Kerim’deıı delil
getirerek itiraz etmesiyle sonuçsuz kalmıştır
Osmanlı devletinde sadece yeniçeriler için mehire bir üst sınır getirildiği
görülmektedir. Buna göre yeniçeriler bakire ile evlendikleri takdirde en fazla I
000 akçe, dul ile evlendikleri takdirde en fazla 600 akçe mehir verebilirler. Bu
miktarları aşan bir mehir ihtilafını dinlemekten mahkemeler menedilmişlerdir.
Bu düzenlemeye göre yeniçerilerin bu miktarları aşan mehirleri gönül rızala
rıyla verdikleri, ancak taraflar arasındaki bir anlaşmazlık durumunda mezkuı
miktarları aşan bir mehir ihtilafının mahkemelerce dinlenmediği anlaşılmakta
dır44. Bu sınırlamanın temelinde çok miktarda mehir ödemek zorunda kalan
yeniçerilerin bunu temin etmek için görevlerini kötüye kullanmaları endişesi
yatsa gerektir.
Tanzimattan sonra 25 Şa’ban 1291/7 Ekim 1874 tarihinde çıkarılan bir lcr
manda evlenecekler dört gruba ayrılarak her bir grubun evlilik için yapacakları

43 Mâlikîlere göre asgari miktar 3 dirhem miktarı gümüştür. Şafiî ve Hanbelî hukukçulara göre ise
mehir için bir asgari miktar yoktur (İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktasıd, Beyini
1982, c.I, s. 18, Cezîrî, Ig 96; Ebû Zehra, Ahvâl, 180-181)
44 Aydın, OsmnnZı zl/Ze Z/t/feufew, 103 v.d.
279
I I UNIX I II IIX I IIX I f\ l\l I II
masraflar ve kadına ödenecek mehir belirlenmektedir. Hııııa göre birinci grupla

yer alan en zenginler mehr-i muaccel olarak 1000 kuruş», mehr-i müeccel olarak
da 10 adet mecidiye yüzlüğü geçmeyen bir miktarı, dördüncü grupta yer alan
en fakirler de 30 kuruştan 100 kuruşa kadar mehr-i müeccel ve buna kıyasen
de münasip bir miktar mehr-i muaccel ödeyeceklerdir45. Bu dönemdeki sınırla
manın temelinde de İktisadî durumu bozuk olan ülkede evlilik münasebetiyle
israfa kaçmanın önlenmesi düşüncesi rol oynamış olmalıdır. Ancak bu sınırla
manın ne ölçüde tatbik edildiği konusunda kesin bir söz söylenemez.
Mehir ikiye ayrılmaktadır. Mehr-i müsemma ve mehr-i misil. Tarafların
üzerinde anlaştıkları mehre mehr-i müsemma, kızın babası tarafındaki benzer
şartlardaki kadınlara bakılarak sonradan takdir edilen mehre de mehr-i misil
denmektedir. Evlenme akdi sırasında mehir tespit edilmez veya tespit edilen
mehir geçersiz olursa kadına misil mehir ödenir.
Mehrin tamamı peşin ödenebileceği gibi, tamamının veya bir kısmının
ödenmesi sonraya da bırakılabilir. Peşin ödenen mehre muaccel mehir (mehr-i
muaccel) ödemesi sonraya bırakılana da müeccel mehir (mehr-i müeccel) de
nir.
Geçerli bir evliliğin mehri gerektirdiği bilinmektedir. Fakat mehirin kadı
nın zimmetinde (müekked) bir hak olabilmesi için ya zifaf veya sahih halvet46
olmalı veyahut bundan önce taraflardan birisi vefat etmelidir47. Nikahtan sonra
fakat zifaftan veya sahih halvetten önce bir ayrılık vuku bulur da bu ayrılığa
koca sebep olursa kadın mehirin yarısına hak kazanır48. Şayet kadın sebep
olmuşsa veya erkek bülûğ muhayyerliğinden dolayı nikahı feshettirmişse bu
durumda kadın mehir namına bir şey alamaz49.
B. Nafaka
İslâm hukukunda eşin bütün masrafları kocaya aittir. Nafakanın kapsamına

yiyecek, içecek, tedavi, ilaç ve bazı durumlarda hizmetçi masrafları girer. Keza
evin temini ve döşemesi de kocaya aittir. Bunun için kocanın zengin olması
gerekmediği gibi, kadının fakir olması da şart değildir. Kocanın nafaka bor-

46 Sahih halvet kimsenin göremeyeceği veya tarafların izni olmaksızın giremeyeceği bir yerde eşlerin
başbaşa kalmasıdır.
47 Hanefî, Şafiî ve Hanbelîlere göre nikahtan sonra zifaf ve sahih halvetten önce eşlerden birisi ölürse
diğeri ona mirasçı olur ve mehrin tamamına hak kazanır. Malikîler mehrin gerekmediği, sadece
mirasın gerektiği kanaatindedirler. Şa’bân, Ahvâl, 282
48 Bu ayrılık ister kocanın karısını boşaması yoluyla olsun, ister îlâ, liân veya irtidat gibi bir sebeple
olsun. Şa’bân, Ahvâl, 287-288
49 Kadının irtidat etmesi veya velisinin kefâetten dolayı itiraz evdip evliliği feshettirmesi buna örnektir.
Şa’bân, Ahvâl, 291-292; Ebû Zehra, Ahvâl, 214, Tâc, 148-149
280
AIM' III İKİ İKİ I
• m l.i yükümlü olabilmesi için, geçerli bir nikah akdinin yanında kadının fiilen
ı ililip,<• hazır olması da gerekmektedir. Kocasının evine taşınmayı reddeden
■ e\ ı evlilik için elverişli olmayacak derecede küçük olanlara karşı kocanın biı
ibil.ık.ı horcu yoktur.
Koca karısına olan nafaka yükümlülüğünü yerine getirmez ve evinin ilil i
uçlarını karşılamazsa kadın mahkemeye başvurarak kendisi ve varsa çocuk
Im için nafaka takdir ettirir. Bu takdir sırasında karı kocanın durumu birlikle
dikkate alınır. Sadece kocanın durumu dikkate alınır diyen hukukçular da
vardır50.
Takdir edildiği halde karısının ve çocuklarının nafakasını temin etmeyen
kocanın hakim varsa görünen mallarını satmak ve kocayı ödemeye zorlamak;
için hapsetme hakkına sahiptir. Şayet koca fakirse hakim bu durumda koca
ııııı hapsedilmesine karar veremez. Sadece kadına nafaka takdir eder ve bore,
alabilmesi (istidâne) için izin verir. Böyle bir izin sonrasında kadın nafaka için
borçlanabilir. Bu borca gerek kadın ve gerekse koca muhatap olur.
Kocanın nafakanın temininden aciz olması durumunda kadın boşanma
ı.ılep edebilir mi? Hanefîler’e göre böyle bir talepte bulunamaz. Yerinde gölü
leceği üzere diğer mezheplerde bu imkân belirli şartlar mevcuttur.
§ 3. EVLİLİĞİN SONA ERMESİ
I. GENEL OLARAK
Evlilik birliğinin sona ermesi başlıca iki şekilde olur: Talak ve fesih. Talak
evlilik birliğinin eşlerin tek taraflı arzusuyla veya karşılıklı anlaşmalarıyla sona
ermesidir. Fesih ise evliliğin sözleşme anında veya sonradan meydana gelen
bir eksiklik veya sakatlık sebebiyle bozulmasıdır. Talakla fesih arasında yalnız
mahiyetleri itibariyle değil, sonuçları itibariyle de farklılıklar bulunmaktadır
Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:
1. Fesih evlilik birliğine derhal son verir. Talaka gelince bâin talak evlilik
birliğine derhal son verirse de ric’î talak ancak iddet bitiminde bu birliğe s< >ı ı
verir. İddet bitene kadar evlilik bazı bakımlardan devam etmektedir ve geri
dönüş imkânı vardır.
2. Fesih talakın sayısını azaltmış olmaz. Halbuki kullanılan her talak koca
nın sahip olduğu üç talak hakkını azaltır51.
50 Ebû Zehra, Ahvâl, 254; Şa’bân, Ahvâl, 324-325; Linant de Bellefonds, 11, 35, d.n.158
51 Şa’bân, Ahvâl, 364; Linant de Bellefonds, II, 307-308
281
I I U\l\ I II IIX I IIX I A KI I 11,
II. TALAK
A. Tanım
Talak terimi hem kocanın tek taraflı irade beyanıyla yapmış okluğu bos.ı
maları, hem karşılıklı anlaşarak yapılan boşanmaları ve hem de mahkemenin
vermiş olduğu kararla eşlerin birbirinden ayrılmasını ifade eder. Her üç boş.ııı
ma şekli de meydana gelişindeki farklılıklar hariç müşterek hükümlere sah ipin
Ancak çağdaş İslâm hukukçuları talak terimiyle özellikle tek taraflı irade bey a
nıyla yapılan boşamaları ifade ederler.
Talak bilhassa şu özellikleriyle belirgin olmaktadır. O kocanın hakkıdır; ne
var ki koca evlenirken veya daha sonra dilerse bu konuda karısını da yetkili
kılabilir. Sebepsiz boşanmalar dinen hoş görülmemekle birlikte koca talak için
bir sebep ileri sürmek mecburiyetinde değildir. Öte yandan tek taraflı bir işlem
olması dolayısıyla talakın geçerli olabilmesi için hakimin kararma da ihtiyaç
yoktur.
İslâm dininde boşanmalar hoş görülmemek ve Hz. Peygamber’in sünne
tinde “Allah nazarında en hoşa gitmeyen helal boşanmadır.” denmekle birlikle
hukuken kolay boşanma yolu seçilmiş ve tek taraflı bir işlemle evlilik birliğinin
sona ermesine imkân tanınmıştır. Ancak gerek İslâm’da aileye verilen önem,
gerekse boşama hakkının kötüye kullanılması ihtimaline karşı getirilen tedbir
ler52 bu hakkın suiistimal edilmesini önlemiştir. Bu sebeple kolay boşama im
kânının o ölçüde hayata geçirildiği söylenemez. Tam tersine İslâm dünyasında
geçmişte ve günümüzde boşanmalar çok sınırlı olmuştur.
Koca tarafından yapılan boşamalarda mahkemenin karar vermesi esas iti
bariyle aranmamış, kocanın tek taraflı irade beyanı boşamanın gerçekleşmesi
için yeterli sayılmıştır. Kocanın karısına bu konuda yetki vermesi durumunda
kadının tek taraflı irade beyanı da yeterli olmaktadır. Karı kocanın anlaşarak
boşanmaları halinde de mahkemenin kararı aranmamış, boşanma yine basitleş
tirilmiştir. Kadının boşanma talebinde bulunması ve kocanın da bu talebi kabul
etmemesi durumunda mahkemenin kararı aranmış, ancak bu karar üzerine
evlilik birliğinin sona erdiği kabul edilmiştir.
B. Talakın Şartları
a. Kocaya Ait Şartlar

1. Talaka başvuran kimsenin bizzat koca olması gerekir. Koca bu hakkını
bizzat kullanabileceği gibi, vekil veya elçisi vasıtasıyla da kullanabilir. Keza
52 Bu tedbirlerin başında boşama hakkının suiistimal edildiği dönem ve bölgelerde mehr-i müeccelin
miktarının yüksek tutulması, üç defa karısını boşayan kimsenin istese bile eşi başkasıyla geçerli bir
evlilik yapmadan tekrar evlenememesi gelir.
282
A11 I I 11 11\ I IM I
|h«» l"’<i yetkisini karısına da vermişse (tefviz i talak) kadın da kendi irade
l«» i mn la boşanabilir. Karısına boşama yetkisi veren kocanın boşama yetkisinin
levanı ı iliğini de unutmamak gerekir. Eksik ehliyetli veya ehliyetsizleri velileri
|ı»eı .mlaıl.ı evlendirebilir.se de boşayamaz.
1 ı ı>ı anın tam ehliyetli olması gerekir. Bu da yukarıda geçtiği üzere tem
11# gib üne sahip bulunmak ve ergenlik çağma ulaşmakla olur. Buna göre ıııü
HH>yylz olsun olmasın küçükler ve akıl hastaları boşama ehliyetine sahip de
llldlı ‘..•nil ai le hukuku bakımından tam ehliyetli kabul edildiğinden boşama
• lılio line de sahiptir.
Bos.ima ehliyeti noktasından üzerinde en çok tartışılan sarhoş ile mükre
lılıı durumudur. Sarhoşluk veren maddeyi bilmeyerek veya ikrah altında alan
kimsi ııin talakının geçerli olmadığı noktasında hukukçular hemen hemen gö
m I ııdıgî içindedir. Bilerek ve isteyerek alan kimsenin talakı ise tartışmalıda
Huh lif i e göre sarhoşun hukukî işlemleri geçerli olduğu için talakı da geçerli
dn Maliki ve Şafiî hukukçuların çoğunluğu da bu görüştedir. Ancak Hz. Osman
11 ı .lii ı ılmak üzere bir grup sahabiye, Ömer b. Abdülaziz’e, bir görüşlerine g< m
M (i İlla, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e, Hanefî hukukçulardan Tahâvî ve İşerin M
pi m ise sarhoşun talakı geçerli değildir. Bu hukukçular sarhoşluğun nasıl tıuy
dana geldiğine değil, meydana getirdiği etkilere bakarlar53.
< »sınanlı devletinde uzun yıllar Hanefî mezhebindeki hakim görüş uygu
I mıııış ve sarhoşun talakı geçerli sayılmıştır. Bu yorumda sarhoşu kendi 1 latam
İllimden dolayı cezalandırma düşüncesi de rol oynamaktadır. Ancak sarim
un boşaması geçerli kabul edildiğinde cezalandırılan sadece koca olmamakla,
kadın ve çocuklar da bundan nasibini almaktadır. Bu sebeple Hukuku Allı
Kararnamesi bu içtihadı terk ederek sarhoşun talakını geçersiz sayan görüşü
kabul etmiştir54.
Canı veya malı ağır bir şekilde tehdid edilen ve bunu başka bir şekilde
defetmeye muktedir olamayan mükrehin talakı da Hanefîler’e göre geçeri id i ı
ll.ınefîler bu konudaki içtihatlarını mükrehin ikrah altında yapmış olduğu r.
lemlerde rızası yoksa da ihtiyarı (seçim imkânı) bulunduğu esasına dayandıı
ıııı.şlardır. Hanefîler’in dışındaki hukukçuların çoğunluğu ise mükrehin talakı
ııın geçerli olmadığını söylemektedir55.
Osmanlılılarda mükrehin talakının geçerli olması tıpkı nikahının geçi'111
olmasında olduğu gibi zaman zaman ciddi problemler doğurmuştur. Bu prob
lemler cezaî müeyyidelerle aşılmaya çalışılmıştır. Ne var ki her zaman bu mü
Ebû Zehra, Ahvâl, 308-309; Şa’bân, Ahvâl, 406

54 HAK, md. 104
55 Ebû Zehra, Ahvâl, 308; Şa’bân, Ahvâl, 407-408
2H3
I I IRK HUKUK I Alili II
eyyideler ikrah altında yapılan talakın mahzurlarını ortadan kaldıramamıştır 56.

Nihayet Hukuk-ı Aile Kararnamesi bu konuda diğer mezheplerin görüşlerini
kabul ederek mükrehin talakını geçersiz saymıştır57.
b. Kadına Ait Şartlar

Boşanan kadının boşayanın eşi olması lazımdır. Halen evli olan veya ric’î
talak iddeti bekleyen kadın halikındaki talakın geçerli olduğu noktasında tered
düt yoktur. Hanefîler bâin talak iddeti bekleyen kadının hakkmdaki talakın da
geçerli olduğunu söylemektedirler58.
C. Talak İçini Kullanılan Sözler
Boşamayı ifade etmek için kullanılan sözler iki türlü olur: Sarih ve kinayeli.
Sarih sözler boşama iradesi kendisinden açık olarak anlaşılan ve örf ve adette
daha çok bu maksatla kullanılan sözlerdir. Sarih sözlerle yapılan boşamalar ge-
çerlidir. Bu sözler üzerine ayrıca beyan sahibinin niyeti veya halin delaleti araş
tırılmaz. Kinayeli sözler ise hem talaka hem de başka manaya gelebilen sözler
dir. Bu sözlerle yapılan talakın geçerli olabilmesi için beyan sahibinin niyetine
veya halin delaletine bakmak gerekir. Şayet talak niyetiyle söylenmişse veya bu
beyanın yapıldığı şartlar talaka delalet ediyorsa talak olarak geçerlidir59.
D. Talakın Adedi
Koca karısını ister ric’î isterse bâin olsun üç kere boşayabilir. Bu şu anlama
gelmektedir. Üç boşama hakkını kullanan koca istese bile tekrar eski eşiyle
evlenemez. Bunun için boşamış olduğu eşinin başkasıyla geçerli bir evlilik
yapması ve bu evliliğin de ölüm veya boşama ile sona ermesi gerekmektedir
Yukarıda ifade edildiği üzere İslâm hukukunca kabul edilen kolay boşama usu
lünün istismar edilmemesi için böyle bir tedbir gerekli görülmüştür.
E. Talakın Kısımları
Talakı çeşitli bakımlardan kısımlara ayırmak mümkündür. Sonuçları itiba
riyle talakı ric’î talak-bâin talak diye ikiye ayırmak mümkün olduğu gibi, sünne
te uygunluğuna göre sünnî talak-bid’i talak diye ikiye ayırmak da mümkündür.
Burada doğurduğu hukukî sonuçlar itibariyle hukukta önemli bir yeri olan ric’î
talak-bâin talak ayırımından bahsedilecektir.
L,<’ Aydın, Osmanh Aile Hukuku, 112-113

57 HAK, md. 105
58 Mâliki, Şafiî ve Hanbelî hukukçular ise bu durumdaki kadının esasen boşanmış olması sebebiyle
yeniden talaka muhatap olamayacağını söylemekledirler (Şa’bân, Ahvâl, 410-411)
59 Abdülhamid, 265-266; Şa’bân, Ahvâl, 412; Ebû Zehra, Ahvâl. 315-316
284
Alır i ıı iK
i Rlc'ı Talak (Dönülebilir Boşama)

l-.oraya iddel süresi içinde yeni bir nikaha ihtiyaç duymaksızın boy.
ı <iııe geri dönme imkânı veren boşama türüdür. Ric’î talak ismiyle anılın.ı-
İm yüzdendir. Ancak bunun için:
I livliligin zifafla fiilen başlamış olması,
’ Talakın sarili ve şiddet ve mübalağa ifade etmeyen sözlerle y.ıpı
I ıiılııııııı.ısı,
> Boşamanın üçüncü boşama olmaması lazımdır. Üçüncü boşamada
yök ayrılık (beynunet-i kübrâ) gerçekleşir ve artık isteselerde eşler lekıa
mı ya gelemezler.
Koca ric’î talaktan sonra karısının iddet süresi içinde eşine dönmek isi
bunun için onun rızasını almak veya yeni bir nikah kıymak ve ikinci .......
>> İçmek zorunda değildir. Koca geri döndüğünü açıkça ifade edebileceği ,
ı vlillk hayatına fiilen geri dönmekle de olur. Geri dönüşün şahitlerle ı>
I laııcfılcr’e göre müstehab, Şâfiîleri göre şarttır60.
Ric’i talakta evlilik iddeti süresi bitene kadar devam ediyor kaimi e<|
ğiilden bu tür bir boşama mirasçılığa engel değildir. Bir diğer ifade) Ic k id
|ı |< l< i I »eklediği süre içinde eşlerden hangisi ölürse diğeri ona mirasçı < >1 ut ı
.. ’i talakta boşanma anında ödenmesi kararlaştırılmış mehrin vadesi :
ıyılmaz. Vadenin gelmiş sayılması iddetin bitmesi ve boşamanın dönük
(bâin) hale gelmesi gerekir61.
11, Bâin Talak (Ayırıcı Boşama)

Kocaya boşamış olduğu eşine yeni Bir nikah kıyılmaksızın dönme nal
vermeyen boşama türüdür. Bu boşama türünde eğer üçüncü boşama hı
kullanılmamışsa koca, kadının razı olması ve yeni bir nikah kıyılıp ikim ı ■
ınchir ödenmesi şartıyla karısına geri dönebilir. Bu türde mutlaka kadının i
arandığından buna ayırıcı boşama denmiştir. Bunun için:
1. Ya boşamanın nikahtan sonra fakat zifaftan önce vukubulrnus olı
veya
2. Boşamanın bir bedel karşılığında yapılması (muhâlaa) yahut
3. Hanefîler’e göre boşama esnasında kinayeli veya şiddet ve nıülı.ı
ifade eden sözlerin kullanılmış olması gerekmektedir62.
60 Tâc, 306
61 Ebıı Zehra, Ahvâl, 333;Şa’bân, Ahvâl, 419
1,2 Şafiî ve I lanbelîler bu son şıkta boşamanın bâin değil, ric’î lalak olduğu görüşündedirler Burl ı.
din Ali b. Ebıı Bekir el- Merginânî, el-Hidâye, İstanbul 1290, c. 1, s. 250-251; Ebû Zehra, Ahvâl
Tâc, 270-274
I I I It IS. I II IM IK I /Xl< 11 11
Bâin talak evlilik birliğine derhal son verir. Bu sebeple de boşanınca öden
mek üzere vadeye bağlanmış olan mehrin vadesi gelmiş kabul edilir. Bu tüt
boşanma mirasçılığa da manidir63. Şu kadar var ki koca ölüm hastalığında (ma
ıaz-ı mevt) karısını, rızası olmaksızın bâin talakla boşarsa boşanma geçerli ol
makla birlikte iddet sırasında koca ölürse kadın kocasına mirasçı olur. Ancak
aksi mümkün değildir. Yani iddet süresi içinde kadın ölürse koca karısına ıııi
rasçı olamaz64.
F. Talakın Şarta ve Vadeye Bağlanması

Boşanma şartsız olabileceği gibi, geciktirici (taliki) bir şarta veya vadeye de
bağlanabilir. Bu yönüyle talak nikahtan ayrılmaktadır. Çünkü yukarıda geçtiği
üzere nikahın geciktirici bir şarta veya vadeye bağlanması söz konusu değildir.
Talakı ifade eden irade beyanı şartsız olursa buna müneccez talak, geciktirici
bir şarta bağlanırsa muallak talak, vadeye bağlanırsa muzaf talak denir.
Geciktirici (taliki) bir şarta veya vadeye bağlanan talak, bu şart gerçekleş
tiğinde veya vade geldiğinde hükümlerine doğurmaya başlar. Bu ana kadar ise
geçerli bir evliliğin hükümlerini doğurur.
Bazen şartlı talakın sözün anlamını kuvvetlendirmek için yemin yerine kul
lanıldığı da olur ki bu şekildeki talaklara uygulama da oldukça sık rastlanmak-
tadır. Hukukçuların ekserisine göre bu da normal bir şartlı talak gibi hüküm
doğurur. Ancak îkrime, Şureyh, İbn Teymiyye, İbn Kayyım gibi bazı hukukçular
bunun normal bir şartlı talak olmadığını, dolayısıyla şart gerçekleşse de talakın
tahakkuk etmeyeceğini söylerler65.
III. MUHÂLAA
Tarafların aralarında anlaşarak evlilik birliğine son vermeleridir. Çoğu kere
bu yolla boşanma talebi kadın tarafından gelmekte ve boşanmak isteyen kadın,
bunun kocaya yükleyeceği bir kısım malî yükümlülükleri ortadan kaldırarak
boşanmayı temin etmektedir.
Muhâlaada kocanın talak ehliyetine sahip olması yeterli olmaktaysa da ka
dının boşanan kadında bulunması gerekli nitelikler yanında ayrıca malvarlığı
üzerinde dilediği gibi tasarruf ehliyetine sahip olması da gerekmektedir. Çünkü
muhâlaa kadın bakımından iki tarafa da borç yükleyen bir hukukî işlem olmak
tadır. Bu bağlamda akıl hastası veya reşit olarak bülûğa ermemiş bir kadınla
geçerli olarak muhâlaa yapılamaz.
® Şa’bân, Ahvâl, 194

64 Merginânî, I, 269
65 Ebû Zehra, Ahvâl, 321-322; Kubeysî, 444
286
AIM' IH 11% I 11% I
Miili.il.1.1 bedell olarak mehir olması mümkün her türlü mal tespit cdilebilc
|i( pi gibi. çocuğa ücretsiz olarak bir süre süt vermek, büyütmek gibi menfaatim
>lı a pli edilebilir. Mııhala bedeli olarak istenen her türlü miktar beliıienebil
m' IJı birlikle evlilik birliğinin yürümesine engel olan geçimsizlik karısı tacı
lan İm ise mehir olarak verdiği miktardan fazlasını, kendi tarafında ise vermis
olduğu ıııclıri alması dinen hoş karşılanmamıştır66.
IV. TEFRİK
liftik veya kazâî boşanma evliliğin mahkeme kararıyla sona ermesidiı
IHııııl.ııı önceki iki boşanma türünün aksine bu tür boşanmada evlilik, haki
mm boşanma kararına kadar bütün hükümleriyle devam etmektedir. I lakım bu
mı boşanmada ancak belirli sebeplerin varlığı halinde boşanmaya hükmedv
bilecektir. Bu sebeplerin neler olduğu konusunda mezhepler arasında görüş
ı\ıılığı vardır. Hanefîler’in boşanma sebeplerini hayli sınırlı tuttuğu, Mâliki vc
l lan belilerin ise bu konuda daha geniş bir yorumu benimsedikleri görülmek
mdiı. Bütün mezheplerin benimsedikleri yorumları göz önüne alarak boşanma
' heplerini şu şekilde sayabiliriz.
A. Hastalık ve Kusur
Burada iki tür hastalık ve kusur birbirinden ayrılmaktadır:
a. Cinsi Hastalıklar
Erkekte bulunan iktidarsızlık v.b. cinsi ilişkiye engel kusur ve rahatsızlıklaı
bu gruba girer. Bu tür bir hastalık ve kusurun boşanma sebebi olduğu hukuk
yuların tamamı tarafından kabul edilmektedir. Çünkü bu tür bir rahatsızlıkla
evlilikten beklenen amacın yerine gelmesi mümkün değildir.
b. Akıl Hastalığı, Cüzam ve Baras (Alaca Hastalığı)

Bu tür hastalıkların boşanma sebebi olması Hanefîler’in dışındaki üç mez.
hep hukukçuları ve Hanefîlerden de İmam Muhammed tarafından kabul eti il
mektedir. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf erkekte bulunan cinsi rahatsızlık dışında
herhangi bir sebebi, bu arada bu grupta yer alan hastalıkları da boşanma sebe
bi olarak kabul etmez. İmam Muhammed bu grupta yer alan bir hastalık sebe
biyle sadece kadının boşanma talebinde bulunabileceğini, kocanın esasen talak
yetkisinin bulunduğunu ve bu yolla boşanabileceğini söyler. Diğer hukukçıılaı
ise kadın olsun erkek olsun karı-kocadan her birinin eşindeki hastalıktan dolayı
bu yolla boşanabileceğini söylemektedirler.
66 Ebû Zehra, Ahvâl, 354; Abdülhamid, 334-335
287
TURK HUM IK TARİHİ
Bu gruba giren bir hastalık ve kusur sebebiyle e.şlıı boşanma talebinde

bulunabilmesi için akit anında bu hastalık ve kusuru bilmemesi ve ("iğrendikten
sonra da razı olmaması gerekir. Bu durumları bilerek evlenen veya sonradan
("iğrenmiş bile olsa uzun süre bu hale razı olan eş, sonradan bu sebebe dayana
rak boşanma talebinde bulunamaz. Eşin rızasını belirtmeden bir süre beklemesi
rızaya delalet etmez.
Bu hastalıklar sebebiyle hakime başvurulduğunda hakim hastalık iyi olabi
lecek gibi ise boşanmayı bir sene tecil eder, iyi olma ümidi yoksa derhal boşan
maya hükmeder. Hakimin verdiği boşanma kararı bâin talak hükmündedir67.
B. Nafakanın Temin Edilmemesi
Karısının gerekli bütün masraflarının kocaya ait olduğundan daha önce

bahsedilmişti. İşte koca karısının bu masraflarını karşılamaz veya gücü yetme
diği için karşılayamazsa bu Hanefîler’e göre bir boşanma sebebi teşkil etmez.
Kadın nafakasını temin etmeyen kocaya karşı mahkemeye başvurarark nafaka
takdir ettirme, borç alabilmek izin alma (istidane) gibi hukukun kendisine tanı
dığı diğer imkânlardan yararlanır.
Diğer üç mezhebe göre ise aralarında farklılıklar olmakla birlikte koca karı
sının nafakasını temin etmez, görünürde de bir malı olmazsa hakim kadının ta
lebi üzerine boşanmaya hükmedebilir. Ancak İmam Mâlik burada bir ayırım yap
makta ve kocasının fakirliğini bilen ve buna razı olan kadının sonradan boşanma
talebinde bulunamayacağını söylemektedir. Hanbelî hukukçu İbn Kayyım da
benzer bir görüş ileri sürmekte ve fakirliği bilerek evlendiği veya evlilik içinde
fakir düşen kocaya karşı kadın boşanma talebinde bulunamaz demektedir68.
Hanefî mezhebinde nafakayı temin etmeme veya edememe bir boşanma
sebebi olmadığı için Osmanlı uygulamasında bu bir boşanma sebebi olarak
kabul edilmemiştir. Bu durum özellikle geçinecekleri kadar bir mal bırakma
dan kocaları kaybolan veya kocaları tarafından terkedilen kadınlar için büyük
bir problem teşkil etmekteydi. On altıncı asra gelinceye kadar bu durumdaki
kadınların problemlerini halletmek için Şâfiî mezhebinden yardım alınmış ve
Hanefî kadılar tarafından naib olarak tayin edilen Şâfiî hukukçular bu durum
daki kadınları kendi mezhepleri içtihadına göre boşamışlar, Hanefî kadılar da
67 Kâsânî, II, 332; Şa’bân, /Ifcm/, 482-490; Ebû Zehra, Ahvâl, 379-382; Tâc, 350. Ayrıca bk. HAK, md.
119-125
68 İbn Rüşd, II, 52; Ebû Zehra, Ahvâl, 375; Kubeysî, 276; Abdülhamid, 307; Şa’bân, Ahvâl, 481. Bu tür
bir boşanma İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre bir fesih, Mâlik’e göre bir ric’î talaktır. Fakat
bu son görüşe göre kocanın evliliğe geri dönme hakkını kullanabilmesi için, boşanmayı gerektiren
sebebin, yani kadının nafakasını temin etmemenin sona ermiş olması gerekmektedir (Ebû Zehra,
Ahvâl, 375; Şa’bân, Ahvâl, 481).
288
Aiı r: i ıı iki iki i
hııını uygulamışlardır. Ne var ki bu uygulama on altıncı asrın ortalarından ili

I »aren yasaklanmıştır69.
Bu durum yirminci asrın başlarına kadar devam etmiş, bu asrın başlarımla
Önce 1916 yılında çıkarılan bir irade-i seniyye70 ile, daha sonra da Hukuk-ı Aile
Kararnamesi ile kocası nafaka bırakmadan kaybolan kadınların nafaka temi
ııınılc güçlük çekmeleri durumunda boşanma talebinde bulunabilecekleri esası
kabul edilmiştir71.
C. Gaiplik
Burada esas itibariyle iki durum söz konusudur. Birincisi kocanın kendisin
ilı-ıı haber alınmayacak, ölü mü diri mi olduğu bilinmeyecek bir tarzda ortadan
kaybolması, İkincisi de kocanın evini terk edip geri dönmemesi. Birinci durum
d.ı bulunan kimseye mefkud, ikinci durumdakine ise gâip denir. Her ikisinin
tabi olduğu hükümler farklıdır.
Mefkud için Ebu Hanife ve Şâfıî’ye göre yaşıtlarının hayatı kadar bir süre
beklenir. Bu sürenin geçmesinden sonra hükmen ölümüne karar verilir. Kaıısı
da ancak ölüm kararının verilmesinden sonra yeniden evlenebilir. İmam Mâlik
kocası kaybolan kadının boşanma talebinde bulunacağı görüşündedir. Ahtm-d
b. Hanbel ise ancak mefkudun ölümü kuvvetle muhtemel ise dört yıl geç
tikten sonra kadının boşanma talebinde bulunabileceğini söylemektedir İbn
llanbel’e göre böyle bir ihtimal yoksa kadın Hanefi ve Şâfiîlerde olduğu gibi
ölümüne hükmedilen kadar kocasından boşanma talep edemez72.
İslâm hukuku kavramı olarak gaiplik Türk hukukundaki terke benzemek
tedir. Hanefî ve Şâfiî hukukçulara göre kocası evini terk eden kadının boşanma
hakkı yoktur. Tabiatıyla bu yorum terk edilen kadın için haksız durumlara yol
açmaktadır. Mâlikî ve Hanbelî hukukçulara göre ise kocanın gaipliği uzar ve ka
din da bundan zarar görürse, geride ihtiyaçlarını karşılamaya yetecek kadar mal
bırakılmış bile olsa boşanma talebinde bulunabilir. Yalnız Hanbelîler bu gaip
liğin meşru bir mazerete dayanmaması gerektiğini söylemektedirler. Mâlikîlere
göre gaiplik bir sene veya daha fazla, Hanbelîlere göre altı ay veya daha fazla
sürerse hakim belirli şartlarla boşanmaya hükmeder. Bu ayrılık Mâlikîlere göıv
bir bâin talak, Hanbelîlere göre fesihtir73.
Hukuk-ı Aile Kararnamesi de Hanefî görüşünü terk ederek normal şartlar
da kocadan haber alınmasından ümit kesilmesinden itibaren dört yıl, harp için
® Aydın, OsmanlI Aile Hukuku, 115-118

71 HAK, md. 126
72 İbn Rüşd, II, 52
73 Ebû Zehra, Ahvâl, 389-391; Şa’bân, Ahvâl, 496-498
289
de kaybolmuş ise askerlerin ve harp esirlerinin yurtlarına dönmesinden itibaren
bir yıl geçtikten sonra boşanmaya hükmeder74.
D. Fena Muamele ve Geçimsizlik

Fena muamele ve geçimsizlik sadece Mâlikî ve Hanbelî mezhebinde bir
boşanma sebebidir. Hanefî ve Şâfiî mezhebinde bu bir boşanma sebebi değildir.
Malikîlere göre kadın kendisine fena muamelede bulunan kocanın duru
munu hakime bildirir ve tefrik talebinde bulunursa bakılır. Kadın bu iddiasını
ispat ederse hakim boşanmaya karar verir. Kadın bunu ispat edemez ve bo
şanma talebinde de ısrar ederse hakim her iki tarafın ailelerinden uygun birer
kişiyi hakem olarak seçer. Bu hakemler önce tarafların arasını ıslaha çalışırlar.
Bu mümkün olmaz ise evliliğin yürümemesinin kusuru kocada İsa bâin talaka,
kadında ise bir bedel karşılığında muhâlaaya hükmederler. İkisi arasındaki fark
bâin talakta malî bakımdan kadının muhâlaada ise kocanın avantajlı olmasıdır.
Mâlikîlere göre bu bir bâin talaktır75. Hukuk-ı Aile Kararnamesi de bu konuda
esas itibariyle Mâlikî görüşünü kabul etmiştir76.
Bu boşanma sebepleri dışında liân ve belirli ilâ durumlarında da karı koca
birliğinin sona ermesi söz konusudur. Türk hukuk tarihinde çok rastlanan bir
olay olmaması sebebiyle bunlar üzerinde ayrıca durulmayacaktır77.
V EVLİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI

Burada önemine binaen evliliğin sona ermesinin iki sonucu üzerinde du
rulacaktır.
A. İddet
a. Tanım
Talak, fesih ve ölüm gibi bir sebeple evliliği sona eren bir kadının başka
sıyla evlenmeden önce beklemesi gereken süreye iddet denir. Kadının hamile
olup olmadığını anlaşılması, ric’î talakta kocaya yeniden düşünme imkânı veril
mesi düşüncesiyle kabul edilmiştir.
Sahih evlenmeden sonra zifaf veya sahih halvet, fasit bir nikahtan sonra
zifaf gerçekleşir daha sonra da ayrılık vukubulursa kadının iddet beklemesi
gereklidir. Ayrıca sahih evlenmeden sonra koca ölürse ister zifaf vaya sahih
halvet gerçekleşsin, ister gerçekleşmesin kadının vefat iddeti beklemesi gerekir.
74 HAK, md. 127

75 Ebû Zehra, Ahvâl, 385-386; Şa’bân, Ahvâl, 493-494
76 HAK, md. 130
290
All I HUKUKİ i
İddeti esas itibariyle kadın beklemekteyse de dört karısı olup da bunlardan

birisini boşayan veya boşadığı kadının kız kardeşi, teyzesi gibi bir yakınıyla
evlenmek isteyen erkek de boşadığı karısının iddetinin bitmesini bekler78. Bu,
birinci durumda aynı anda beş kadınla birden evli olmamak, ikinci durumda da
iki yakın akrabayı nikahta birleştirmemek düşüncesiyle aranmıştır.
b. Kısımları
İddeti evliliğin sona erme şekline göre ikiye ayırmak gerekir.
aa. Ölüm İddeti

Kocaları ölen kadınların beklemek zorunda oldukları iddettir. Bunlar lı.ı
mile değillerse dört ay on gün iddet beklerler. Hamile iseler iddetleri doğumla
sona erer; isterse doğum, iddet süresinin başlamasından kısa bir süre soma
vukubulsun. Fasit nikahla evli olanlar ölüm iddeti beklemezler. Zifaf olmuşsa
fesih iddeti beklerler. Hamile olmayan eş ric’i talak iddeti beklerken kocası öl.s<
bu iddeti yarıda keserek ölüm iddeti beklemeye başlar. Bâin talak iddeti bekle
yenler ise iddetlerini kesmeyip başlamış oldukları iddeti tamamlarlar''9.
bb. Talak veya Fesih İddeti

Boşanmış veya nikahı feshedilmiş kadının beklemesi gerekli olan süıvdiı
Bu grupta olan kadınlar hamile iseler iddetleri doğumla sona erer, hamile de
ğillerse yaklaşık üç ay kadar iddet beklerler80.
B. İddet T.lafakası
Hanefîler’e göre ric’î ve bâin talak ve istisnaları olmakla birlikte fesih idden
bekleyen kadının nafakası kocasına aittir. Ölüm iddeti bekleyen kadına ise n:ı
faka gerekmez81.
78 Abdulhamîd, 348-350; Ebû Zehra, Ahvâl, 396-398, Şa’bân, Ahvâl, 524

79 Ebû Zehra, Atacı/, 398-391, 403, Tâc, 373-374
80 Bu durumdaki kadınların Hanefî ve Hanbelîlere göre beklemeleri gereken süre üç hayız .süresidir
Maliki ve Şâfiîlere göre ise üç temizlik süresi iddet beklerler. Küçüklüğünden veya yaşlılığından do
layı hayız görmeyen kadınların iddeti ise üç aydır. Bu iki devre arasında bulunan (15-55 yaş arası)
ve herhangi bir sebepten dolayı hiç hayız görmeyen veya bir iki defa görüp de daha sonra kesilen
kadınların iddeti, Ebu Hanife’ye göre normal olarak hayızdan kesilme yaşı olarak kabul edilen *> >
yaşına kadar bekledikten sonra üç ay daha beklemektir. Ancak bu kadar uzun bir süre beklemek
hem kadın için hem de bu süre içinde onun nafakasını karşılamakla yükümlü koca için zor ve kül
fetli olacağından bu konuda Malikîlerin görüşü daha makul görünmektedir. Onlara bu durumduk!
kadınların beklemeleri gereken iddet süresi on iki aydır, bk. Ebû Zehra, Ahvâl, 404, Kubeysî, 301.
Şa’bân, Ahvâl, 530
81 Mâliki ve Şâfiîler ric’î talak ve kadın hamile ise bâin talak iddetinde nafakanın kocaya ait olduğunu
söylemekte iseler de kadının hamile olmadığı durumlarda bâin talak iddedinde nafaka gerekmediği
291
I 'IV IX I I I 1 IX I * IX I (X IV I I I I
§ 4. DOĞUM ve NETİCELERİ
İslâm hukukunda doğuma nesebin sabit olması, çocuğun bakılıp büyütül

inesi, doğum yoluyla oluşan kan akrabalarının birbirlerine olan bakım yüküm
lülükleri gibi birtakım neticeler bağlamıştır.
I. NESEP
A. Tanım
Geniş manada nesep bir kimsenin geldiği soy ile olan kan bağını ifade
eder. Dar manada nesep ise çocuğun ana babasıyla olan hısımlık ilişkisidir. Bizi
burada daha ziyade dar anlamda nesep ilgilendirmektedir.
B. Nesebin Sübutu
Çocuğun kendisini doğuran kadınla nesep bağı tabii olarak sabittir.

Babasıyla olan nesep bağının tespiti ise üç şekilden birisi ile sabit olur. Sahih
evlilik, fasit evlilik ve evlilik şüphesiyle birleşme ve ikrar. Bu üç yolu inceleme
den önce nesebin tespitinde önemli bir yeri olan hamileliğin asgari ve azami
sürelerinden bahsetmek gerekir.
Hukukçuların ittifakıyla hamileliğin asgari süresi altı aydır. Görüş ayrılığı
azami süresinde karşımıza çıkmaktadır. Bunun sebebi de bu konuda bir nassm
olmayışı, hukukçuların kendi zamanlarındaki tibbi bilgiler ve şahsi gözlemle
riyle bu süreyi tespite çalışmalarıdır. Mesela azami süre Ebu Hanife’ye göre iki
sene, Şâfiî’ye göre dört sene, Zâhirîler’e göre dokuz aydır*82. Şimdi bu bilgiler
ışığında farklı durumlarda nesebin nasıl sabit olduğunu görelim.
a. Sahih Evlilikte Nesebin Sübutu

Sahih bir evlilik içinde doğan çocuğun nesebi tabii olarak babaya (çocuğu
doğuran kadının kocasına) bağlanır. Yalnız bunun için çocuğun evlilikten en az
altı ay sonra doğmuş olması, erkeğin adeten baba olacak yaşta bulunması ve
karı kocanın bir araya gelmediklerinin sabit olmaması, bir başka ifadeyle karı
kocanın birleşmelerinin imkân dahilinde olması gerekir. Haneliler bu son şartı
aramazlar83.
Kocası vefat eden veya talak iddeti bekleyen ve iddetinin henüz bittiğini
bildirmeyen kadının ölüm veya talaktan itibaren azami hamilelik süresi içinde
kanaatindedirler. Ölüm iddeti bekleyen kadına bu mezheplere göre de nafaka ödenmesi gerekmez
(İbn Rüşd, II, 95; Merginânî, I, 303; Ebû Zehra, Ahvâl, 409-410; Şa’bân, Ahvâl, 542-543)
82 Ebû Zehra, Ahvâl, 411-412; Şa’bân, Ahvâl, 558
83 Ebû Zehra, Ahvâl, 413, 416; Şa’bân, Ahvâl, 568
292
Ali l IIHKI İKİ I
i ıl’"1" i ıp.ııs.ı I»u çocuğun nesebi de kocaya bağlanır. Hatta lalak ric'î ise
o mu I..... . lık süresinden sonra doğsa da çocuğun nesebi kocaya bağlamı ve
km unu ir ı lal,ıkı.ııı döndüğü varsayılır84.
h l r ıı I vllllkle ve Evlilik Şüphesi ile Birleşmede Nesebin Sübutu

I ı ıı ■ ’ lılikle nesebin sübutu için nikah değil, zifaf, yani evliliğin fiilen
ha I um ■ ‘Iiii.im aranır. Bu evlilikte çocuğun nesebinin kocaya bağlanabilmesi
Sin Haftan < ıı az altı ay veya daha fazla bir süre geçtikten sonra doğmuş ol
m ı ı i" ı< klı Aynı şekilde fasit nikah üzerine meydana gelen ayrılıktan itibaren
riı mu Iı ıınılclik süresi içinde doğan çocuğun nesebi de kocaya bağlanır85.
■ Ikı.ıı ile Nesebin Sübutu

Iı . kın ikrar yoluyla sübutu da mümkündür. Yalnız bunun için baba ile
. ....... .11 ısında bu ilişkiye uygun bir yaş farkının bulunması, çocuğun nesebi
mu ııı< < İnil olması ve çocuğun zina sonucu meydana geldiğinin söylenmemiş
ı uimmı r.ı gerekmektedir. Ayrıca nesebi tanınan çocuk mümeyyiz ise onun d.ı
İm ı ıııım.ıyı kabul etmiş olması gerekmektedir86.
I< sep bu şekillerden hangisi ile sabit olursa olsun aynı hukukî sonuçlan
ılı ığııı ııı lar.
II I VI.AT EDİNME
İsi.ıııı dininde kimsesiz çocukların bakılıp büyütülmesi dinî-ahlakî bir vc< i
I« ■ Tırak önemli bir yer tutmakla birlikte çocuğu bakıp büyütenle bizzat çocuk
s.r ıml.ı veya sair şekillerde evlat edinenle evlatlık arasında tek veya çift taraflı
mu ı .ı ılık alakası kurulacak ve evlenme yasağı oluşacak şekilde bir evlatlık
ılı I.ı ı kabul edilmemiştir.
Ancak muhtemelen İslâmiyet öncesi dönemin de etkisiyle Osmatılı
I s \ lı ti’nde bugünkü evlatlık kuruntundan farklı da olsa kendine özgü bir ev
I ıllık kuruntunun var olduğu görülmektedir. Şeriye sicil defterlerinde oldukça
ıl evlatlık (tebenni) kayıtlarına rastlanmaktadır. Bu kayıtlarda bir başkasının
■ <x uğıınu yanma alıp büyütmek isteyen kimseler çocuk için günlük nafaka
ı.ıl-.dir ettirmektedirler. Bunun önemi şurada olmalıdır: Bu şekilde nafaka takdir
ı ııiııııeden yapılan harcamalar bağış kabul edilmekte, sonradan tahsil edilmesi
mümkün olmamaktadır. Halbuki bu şekilde nafaka takdiri ile yapılan harcama
I ııın sonradan tahsili mümkündür. Muhtemel ki çoğu kere kimsesiz çocukları
111 Şa’bân, Ahvâl, 576-577

"’ Şa’bân, Ahvâl, 579-580
l'.bû Zehra, Ahvâl, 422-423; Şa’bân, Ahvâl, 585-587
29.3
TURK HUKUK TARİHİ
evlat edinen aileler nafaka takdir ettirerek sonradan evi.ıtl.ııinin ellerinden alın
masını hiç değilse bu yolla önlemek istemişlerdir. Böyle bir durumda çocuk
üzerinde hak sahibi olan ve onu geri isteyen kimse birikmiş nafaka borçlarını
ödemek zorundadır87.
Bu tür bir evlatlık ilişkisinde İslâm hukukunun gereği olarak tek veya çift
taraflı mirasçılık cereyan etmemektedir. Ancak bu kimselere vasiyet yoluyla
mal bırakma imkânı her zaman vardır. Yine bu ilişkide evlatlıkla evlat edinen
arasında evlenme engeli bulunmamaktadır.
III. EMZİRME (RADÂ)

Çocuğun bakımında emzirmenin önemli bir yeri vardır. Çocuğun bakımıyla
baba yükümlü olduğu için Hanefî hukukçular süt emzirmeden de doğrudan
babayı sorumlu tutmuşlar, hatta annenin dinen çocuğunu emzirme mecburiyeti
olsa bile hukuken bulunmadığı sonucuna varmışlardır. Diğer mezheplere göre
ise anne dinen ve hukuken çocuğunu emzirme mecburiyetindedir. Bundan şu
hukukî sonuçlar çıkmaktadır:
Anne evlilik devam ederken veya boşanma iddeti beklerken çocuğunu em
zirme mukabilinde her hangi bir ücret talep edemez. Zira bu sürede nafakası
esasen kocasına yani çocuğunun babasına aittir. Fakat talak iddetini bitirmiş
olan veya ölüm iddeti bekleyen kadın süt emzirme karşılığında çocuğun baba
sından ücret talep edebilir.
Emzirme süresi iki yıldır. Bunu anlamı annenin ücret talep edebildiği du
rumlarda ancak bu süre için ücret talep edebileceğidir. İki yıldan sonra çocu
ğunu emzirmeye devam edebilirse de ücret talep edemez88.
Süt kardeşliğinin tespitinde de bu iki yıllık sürenin önemli olduğu yukarıda
belirtilmişti.
IV ÇOCUĞUN BAKIM- ve TERBİYESİ (HİDÂNE)

Çocuğun bakım ve terbiyesi özellikle evliliğin herhangi bir sebeple sona
ermesi durumunda önem kazanmaktadır. Zira evlilik devam ederken bu görev
çoğu kere anne baba tarafından müştereken yerine getirilmektedir. Karı koca
nın ayrıldıkları durumlarda ise çocuğun bakını ve terbiyesinde öncelik anneye
verilmiştir. Eğer anne mevcut değil veya bir sebeple bu sorumluluğu üstlenemi-
yorsa bu görev annenin kadın akrabaları tarafından yerine getirilir.
Çocuğun bakım ve terbiyesi kendisine verilen kimsenin (hâdine) hür, akıllı
87 Aydın, Osmanlı Aile //ııknkıı, 101-102

88 Ebû Zehra, Ahvâl, 428-430; Abdulhamîd, 397; Şa’bân,/1/>c«/, 5601-604
294
All.I III İKİ IK
ve ergenlik (bulûğ) çağına gelmiş olması, çocuğa bakmaya muktedir ve çoru

guıı sıhhat ve ahlakını korumada güvenilir kimse olması gerekir.
Çocuğun bakımının bakan kimse (genelde anne) için bir hak mı yoksa
bıı görev mi okluğu tartışmalıdır. Hanefî mezhebinde bu hem bir hak hem d<
görev olarak kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak hâdine belirli şarilaıd.
islemese de bunu kabule zorlanacaktır. Hâdine çocuğun annesi değilse veya
annesi olup da çocuğun babasından ayrılmış olup, onun nafaka yükiimlülügı
altında değilse bu bakım için ücrete hak kazanır.
Çocuk erkek ise genelde 7-9, kız ise 9-11 yaşına kadar hâdinenin bakın
ve gözetimi altında kalır. Daha sonra çocuk normal olarak hayatını velislnlı
yanında devam ettiril-89.
V.' NAFAKA
Asıl olan kişinin masraflarının kendi malvarlığından karşılanması!İn \ ı ıl
lııı mümkün olmadığı durumlarda kişiye kan bağı ile bağlı olan yakınl.ırm
belirli şartlarla bu kimseye nafaka yükümlülüğü bulunmaktadır. Burada ■.< >
konusu olan usul -füru nafakası ile akrabalık nafakasıdır.
A. Usul-Füru Nafakası
Fakir olan anne baba ve diğer usulün (üst soy hısımları) nafakası çocukla
rina aittir. Usul çalışacak durumda olsa dahi muhtaçsalar, nafakaları zeng.... ıluıı
veya para kazanmaya gücü yeten füru (alt soy hısımlar) üzerine gerekmekte!İn
Aynı şekilde kendi malvarlığı olmayan ve para kazanmaya gücü yetmeyen
çocuk ve torunların nafakası da yeterli malvarlığı olan veya kazanmaya gtktü
yeten usule aittir. Füruun gücünün yetmemesi küçüklük ve hastalık sebebi) ■
olabileceği gibi, okuması sebebiyle de olur. Keza kız çocuklarının nafakaları da
usulleri üzerine gerekmektedir. Para kazanmaya gücü yetse bile muhtaç olan
usul için füruun nafaka borcu bulunduğu halde, aynı durumdaki füru için USU
lün nafaka borcu bulunmamaktadır90.
B. Akrabalık Nafakası
Aralarında kan hısımlığı olan ve birbirleriyle evlenmeleri yasak olacak d<
recede birbirlerine yakın bulunan akrabalar, birbirlerine karşılıklı nafaka ile >, ü
kümlüdürler. Kardeş, teyze, dayı, amca, yeğen buna örnektir. Ancak bu nafilkii
yükümlülüğü için nafakaya mutaç olanın fakir ve kazanmaktan aciz, nafaka
89 Ebû Zehra, el-AhvcIl, 439-441; Tâc, 432-434; Abdulhamîd, 417-419

911 Abdulhamîd, 225-226; Şa’bân, Ahvâl, 685-688
29‘ >
n'lHK III İKİ IK TARİHİ
borcu altına giren kimsenin de zengin olması gerekir. Usul-füru nafakasının

aksine akrabalık nafakasında din birliği de esastır. Yani farklı dinden usul ve
füruuna bir müslümanın nafaka borcu bulunmakta ise de aynı durumdaki kim
şeye akrabalık nafakası borcu yoktur. Ayrıca usul ve füru nafakası hakimin
hükmü olmadan gerektiği halde, akrabalık nafakası için hakimin kararı gerek
inektedir91.
91 Abdulhamîd, 232; Şa’bân, Ahvâl, 698-699
296
ON BİRİNCİ BÖLÜM
MİRAS HUKUKU
BİRİNCİ KISIM
ŞER’İ MİRAS HUKUKU
§ I. (»İRİŞ
Miıas hukuku İslâm hukukunun teşekkülünü en erken tamamlamış biı

ılıtıı.lir denebilir. Çünkü miras hukuku hukukçuların içtihatlarına en az ılı
ıi\ ı. duyulduğu bir alandır. Bu konudaki esaslar diğer hiçbir hukuk dalında
■ 11ilmeyen bir ayrıntı ile bizzat Kur’an-ı Kerim tarafından konmuştur. Bunun
a bı I linin ilk dönemden itibaren hukukçuların yorumlarıyla farklılaşmaya yol
n ııı.ıyacak bir paylaşım modelinin yerleştirilme arzusu olduğu söylenebilir. Bu
ilana yönelik problemlerin hemen ilk anda ortaya çıkması ve müslümanların ilk
t incinden itibaren mirasın nasıl taksim edileceği problemini Hz. Peygamber e
gölürınüş olmalarının da bu ayrıntılı düzenlemede etkisi olabilir. Bir başka sc
I ıcp olarak da bu alandaki normların bizzat Kitap’la ayrıntılı olarak konulması
sureliyle müslümanların bu esaslara riayetinin sağlanması, çoğu kere zayıfların
m.ığdur olması şeklindeki bir fiilî paylaşımın önüne geçme düşüncesi gösterile
I »il ir. Bütün bu titizliğe rağmen bu konuda hukukî ve fiilî durumların her zaman
ve her dönemde birbirine uymadığı da bir vakıadır.
İslâm miras hukuku Osmanlı Devleti’nde mevcut menkul her türlü mal
ve mülk gayrimenkuller hakkında uygulanmıştır. Ancak tarım arazileri ve va
kıl taşınmazlar hakkında aynı şeyleri söylemek mümkün değildir. Osmanlı
I »evleti’nde tarıma elverişli toprakların önemli bir kısmı mülk arazi değil, ıııirı
arazi statüsündedir. Mirî arazilerin çıplak mülkiyeti ise yerinde görüleceği üzere
297
II IRK I II İKİ IK I ARI I II
devlete aittir. Dolayısıyla toprağı kullananlar (mutasarrıflar) mülkiyet hakkın ı

değil, tasarruf hakkı denilen bir tür yararlanma hakkına sahiptir. Bu sebeple
mutasarrıf öldüğünde çıplak mülkiyeti devlete ait olan mirî araziler mirasbı
rakanın geride bıraktığı paylaşılacak malları sınıfına (tereke) dahil edilmez v<-
mirasçılar arasında paylaştırılmaz. Arazinin sahibi olan devlete geri dönmesi v<
devlet tarafından yeni mutasarrıflara işletilmek üzere verilmesi gerekir. Ne vaı
ki Osmanlı Devleti mutasarrıfların işlettikleri topraklara daha fazla bağlanma!.ı
rını temin maksadıyla tasarruf hakkının mülkiyetten doğan bir hak gibi miras
çılara intikali esasını kabul etmiş, ancak mal sahibi sıfatıyla bu intikalin hangi
esaslara göre olacağını, bir diğer ifadeyle hangi mirasçılara, ne oranda intikal
edeceğini kendisi belirlemiştir. Zaman içinde bu intikal esaslarında da belirli
değişiklikler yapmıştır. Böylece mirî arazinin mirasçılara intikali şer’î hukuka
göre değil örfî hukuka göre olmuştur.
Benzer bir değerlendirmeyi icâreteynli ve mukataalı vakıf akarlar için de
yapabiliriz. İlgili bölümde geçtiği üzere zaman içerisinde şartlann zorlamasıyla
ortaya çıkan icâreteynli ve mukataalı vakıf akarın mutasarrıflarının bu mallar
daki tasarruf hakkı da istisnaen terekeye dahil sayılmış ve ölenin mirasçılarına
intikal etmiştir. Bu intikal de şer’î hukuka göre değil, yine örfî hukuka göre
olmuştur. Biz miras hukukuna ayırdığımız bu kitabı bu bakımdan iki kısma
ayırdık. Birinci kısımda İslâm miras hukuku kurallarını örnekleriyle birlikte
göstermeye çalıştık. İkinci kısımda ise mirî arazide, icâreteynli ve mukataalı va
kıflarda uygulanmakta olan örfî miras hukuku kurallarını vermeyi hedefledik.
İslâm miras hukuku, uygulamış olduğu sistem bakımından karma bir siste
me sahiptir denilebilir. Başlıca iki grup olan mirasçılardan belirli pay sahipleri
(ashâbü’l-ferâiz) ferdî usule göre, asabe mirasçılar ise sınıf usulüne göre dü
zenlenmiştir. Belirli pay sahiplerinin terekeden alacakları pay oranları teker te
ker belirlenirken, asabe mirasçılar miras bırakanın araya kadın girmeyen erkek
mirasçılarından oluşmaktadır ve bunlar da sınıf usulüyle belirlenmiştir. Zevi’l-
erhâm denilen üçüncü grup mirasçıların miras paylarının da zümre usulüne
benzer bir usulle belirlendiğini söylemek mümkündür.
§ 2. MİRASÇILIKLA İLGİLİ GENEL HÜKÜMLER
I. MİRASIN UNSURLARI (RÜKÜNLERİ)

Mirasın unsurları üç tanedir:
A. Miras Bırakan (Mûris)

Bir mirastan bahsedebilmek için ortada gerçekten ölmüş olan veya uzun
, süre kendisinden haber alınamadığından mahkemece ölümüne hükmedilmiş
bulunan bir miras bırakanın olması gerekmektedir.
298
MIKAS HUKUKU
il MlrıiNÇi (Vâris)
Miı,r.< ılığın ikinci unsuru miras bırakan öldüğünde geride sağ olan miras
• ıkııııı mevcut olmasıdır.
< icrcke (Mevrûs)

Ma r.<, ıl.ıı.ı intikal eden mal ve haklardır.
II MİRASÇILIK SEBEPLERİ
Mıı.r.eılık sebepleriyle anlatılmak istenen mirasın hangi sebeplere duyanı
l ıı ıl ıım.ısçılara intikal ettiğidir. Bunlar üç tanedir.
A. Katı Hısımlığı
Belirli derecedeki kan hısımlığı bir mirasçılık sebebidir. İslâm miras hııkıı
l ıııi'l.ı her halükarda mirasçı olan kan hısımları kız ve erkek çocuklar, anne v<-
hıl>,ulu Bunlardan çocukların veya anne babanın bulunmaması mirasın torun
lı inli"., kardeş çocuğu, dede, nine, amca, amca çocuğu, hala, teyze gibi d.ıh.ı
ıı. ıl.ı.ı bulunan akrabalara intikal etmesi sonucunu doğurur. Burada anne ve I>a
lı unu her durumda mirasçı olacaklar arasında zikredilmesinin altı çizilmeli.lu 1
B. Evlilik Bağı
I levam eden evlilik veya evlilik sona erse bile miras hukuku bakımından
hukuken devam ediyor gibi kabul edilen ric’î boşanma iddeti içinde bulunmak
İn i iki eş için, ölüm hastası kocası tarafından rızası hilafına boşanması duru
niıında hâin talak iddeti içinde bulunmak da kadın için geçerli bir mirasçılık
■■ ■I lebidir. Bir diğer ifadeyle ric’î boşanma iddeti bekleyen kadınla, ölüm hasta
anın rızasını almaksızın karısını boşaması durumunda bâin talak iddeti bekle
o n kadın da kocasına mirasçı olurlar. Burada evlilik için geçerli bir nikah akdi
veledidir; evliliğin zifafla başlamış olması veya eşler arasından sahih halvetin
gerçekleşmiş bulunması şart değildir2.
C. Velâ
Belli bir hukukî ilişkiden veya sözleşmeden doğan bir mirasçılık sebebidir
Burada esas itibariyle bir birinden farklı iki durum söz konusudur.
a. Âzatlı Köleye Mirasçı Olma
Kölesini âzat eden kimse, bu köle asabe veya ashabü’l-feraiz grubundan
bir mirasçı bırakmadan ölürse ona mirasçı olur. Bunun sonucu olarak azal
1 Muhammed Mustafa Şelebî,Abkâmü’l-Mevârîs beyne’l-Fikhı ve’l-Kanûn, Beyrut 1978, 62-63

2 Şelebî, 64
299
I IK l\ I 11 IIX I 1IX I A l< 11 11
li kölenin mirası zevi’l-erhâm gurubundaki bir akrabasına veya bunlar yoksa

devlet hâzinesine intikal etmeyerek efendisine kalır. Azatlı köle ashâbü’l-ferâiz
gurubundan mirasçı bıraksa bile bunlardan geriye kalan kısım, red işlemine
başvurulmadan köleyi âzat eden efendiye kalır. Bu düzenlemenin temelinde
yatan sebep, köle sahiplerini köle azadına teşvik etme ve aralarındaki ilişkinin
belli bir şekilde devam etmesini temin etme olmalıdır3.
b. Anlaşma ile Mirasçı Olma

Bu, sadece Hanefîlerce kabul edilen, diğer mezheplerce reddedilen bir
mirasçılık sebebidir. Buna göre kanunî mirasçısı olmayan iki kimse birbirleri
ni karşılıklı olarak mirasçı yapabilirler. Bu durumda belirli pay sahibi, asabe,
zevi’l-erhâm veya velâ sebebiyle kendisine mirasçı olabilecek bir mirasçısı ol
mayan ve aralarında bu tür bir anlaşma yapan kimselerden birisi öldüğünde
terekesi devlet hâzinesi yerine anlaşmalı olduğu kimseye intikal eder.
Burada evlatlık ilişkisinin bu grupta değerlendirilmemesi gerektiğini be
lirtelim. İslâm hukukunda evlatlık ilişkisi hukuken geçerli olan ve kendisine
belirli sonuçlar bağlanan bir ilişki değildir. Dolayısıyla evlat edinenle evlatlık
arasında karşılıklı veya tek taraflı mirasçılık ilişkisi doğmaz, keza böyle bir ilişki
evlenme yasağı da doğurmaz4.
III. MİRASIN ŞARTLARI

Mirasın veraset yoluyla mirasçıya geçmesi için şu şartların var olması ge
rekmektedir:
A. Miras Bırakanın Ölmesi
Miras bırakanın ölmesi üç şekilde gerçekeşir:
a. Gerçek Ölüm
Miras bırakanın hayatının her hangi bir sebeple biyolojik olarak sona er
mesidir. Ölüm anının tespiti zaman zaman kimin mirasçı olacağının tespiti açı
sından önem kazanmaktadır. Yakın aralıklarla ölen ve birbirine mirasçı olma
konumunda olan A ile B’den A önce ölmüşse B A’ya mirasçı olacak ve A’dan
kendisine intikal eden miras payı kendi mirasçılarına intikal edecek, tam tersine
B önce ölmüşse bu defa A ona mirasçı olacak ve B’den intikal eden miras payı
kendi mirasçılarına intikal edecektir.
3 Şelebî, 65-66
4 Ahzâb 33/4, 5, 40
300
ivmvvx 1ıı irxi >r
I), I liikuki/l lükıni ölüm

I I.iyotta okluğu bilinmeyen ve kendisinden haber de alınamayan bit kiı
•.>■11111 belli bir yaşa geldiğinde hakim tarafından ölmüş olduğuna hükmedilin
ıdit Kendisinden haber alınamayan, hayatta mı, ölü mü okluğu bilinmeyi
bu kimseye mefkud denir. Genel kabul gören anlayışa göre 90 yaşına gcl<
vr hala kendisinden haber alınamayan kimsenin hakim tarafından ölmüş old
gııııa hükmedilir. Mefkud terekesinde pay sahibi olacak mirasçılar bakımınd.
hüküm tarihinde ölmüş kabul edilir ve tereke bu tarihteki mirasçıları arasını
paylaştırılır. Ancak ölüm karinesinin her zaman aksi ispat edilebilir, öliimüı
hükmedilen bir kimse sağ olarak geri dönerse taksim edilen terekesi duı uyoı
pay sahipleri tarafından kendisine iade edilir, telef olmuş veya harcanmış
tazmin edilmesi gerekmez5.
e. Takdiri Ölüm
Ana karnındaki ceninin bir müessir fiil sonucu düşmesi durumunda I
ı cninin sağ doğup bilahare öldüğü varsayılır. Bu cenin için ödenmesi >>< ı< I..
ı.ızminat (gurre) ve varsa lehinde tahakkuk etmiş bulunan miras payı I >ıı lakı I
ölüme dayanarak onun mirasçılarına intikal eder67.
B. Mirasçıların Sağ Olması

Miras bırakanın ölümü anında mirasçıların sağ olması gerekir Aksı lı.ıl<
mirasçılık ilişkisi ya hiç doğmaz veya miras bırakanla mirasçılık ilişkisi y
değiştirir. Sağ olma ya gerçek anlamda olur; miras bırakan öldüğünde mira
hayattadır. Sağ doğması şartıyla anne karnındaki ceninin de miras bırak.m
ölümü anında sağ olduğu kabul edilmektedir. Yahut takdiren/hu kıtken s.
doğmuş kabul edilir. Anasının karnında iken bir haksız fiile maruz kalan ve d
şiirülen cenin de kendisi için tahakkuk eden tazminat (gurre) ve bu döneııu
hakkında sabit olan miras payı bakımından takdiren sağ doğmuş kabul ediliı
gerek miras payı ve gerekse tazminat bedeli ceninin mirasçılarına intikal ede
Öte yandan kişinin mefkud durumunda olması, yani sağ mı ölümü oldııj
bilinmeyen bir durumda bulunması sağ olması şeklinde değerlendirilemez
mefkud mirasçılar arasında yer almaz8.
5 Zekiyyüddin Şa’bân/ Ahmed el-Gandûr, Ahkâmü’l-Vasiyye ve’l-Mîrâs ve'l-Vakf, Kuveyt 1989, ’

Ali Himmet Berki, İslam Hukukunda Ferâiz ve İntikâl, Ankara 1986, s. 36
6 Hamza Aktan, Mukayeseli İslam Miras Hukuku, İstanbul 1991, s. 33
7 Muhammed Ebû Zehra, Ahkâmü’t-Terikât ve’l-Mevârîs, Kahire ts., s. 102. Bu görüş Hanclıl.
göredir. İmam Mâlik, Şâfii ve Ahmed b. Hanbel ise bu durumdaki cenini sadece gurre hüküıııl
bakımından sağ kabul etmekte, diğer hükümler bakımından etmemektedir. Dolayısıyla cenin i .-..ı
mirasçı olamaz ve gurre dışında miras bırakamaz.
8 Ebû Zehra, Ahkâmü’t-Terikât, 101-102
3
I I I IM\ I II l|\l HX I /MM I II
Birbirlerine mirasçı olmaları söz konusu olan iki yakın akrabadan hangisi
nin önce hangisinin sonra öldüğü tespit edilemiyorsa aynı anda ölmüş okluk
lan kabul edilir ve birbirlerine mirasçı olmazlar9.
C. Miras Engelinin Bulunmaması
Mirasçılığın gerçekleşebilmesi için miras bırakanla mirasçı arasında bir mi

ras engelinin bulunmaması gerekmektedir. Bu engeller de esas itibariyle miras
çının miras bırakanını öldürmesi, kölelik, din ve ülke farklarıdır. Şimdi bunlaıı
daha yakından görelim.
IV MİRAS ENGELLERİ
A. Mirasçının Miras Bırakanını Öldürmesi
Bir an önce mirasa kavuşmak arzusuyla varislerin miras bırakanı öldürme

si bir miras engeli olarak kabul edilmiştir10. Hanefîler’e göre ister bu öldürme
kasten olsun isterse kasıt dışı bir şekilde vuku bulsun. Ancak cezaî ehliyeli
olmayan veya cezaî ehliyeti olmakla birlikte meşru müdafaa durumunda ka
larak miras bırakanı öldüren bir kimse mirastan mahrum kalmaz. Aynı şekil
de bir dolaylı haksız fiil (tesebbüb) sonucu varisin mirasbırakanını öldürmesi
durumunda da mirastan mahrum olma söz konusu değildir. Mesela mirasçının
hukuka aykırı olarak açtığı kuyuya miras bırakanın düşerek ölmesi durumunda
haksız fiil faili sebebiyet yoluyla miras bırakanını öldürdüğü için bunun hukukî
ve cezaî sorumluluğunu üstlenir. Ancak bunlara ilave olarak bir de mirastan
mahrumiyet bahis mevzuu değildir11.
B. Kölelik
Köle mülkiyet hakkına sahip değildir, bilakis kendisi mülkiyete konudur.
Bu sebeple kendisi ve sahip olduğu her şey efendisinin mülkü kabul edilir.
Bu durum kaçınılmaz olarak köleliğin bir miras engeli olması sonucunu do
ğurmuştur. Aksi halde kendisine kalan miras payı doğrudan efendisine intikal
edecektir ki bu efendi bakımından bir haksız kazanç teşkil edecek ve mirasın
intikalinin temel felsefesine aykırı olacaktır.
9 Ebû Zehra, Ahkâmü’t-Terikât, 103; Şelebî, 73

10 Bu engel Hz. Peygamber’in “Katil (öldürdüğü kimseden) hiçbir şeyi miras olarak alamaz” hadisine
dayanmaktadır, bk. Ebû Dâvûd, Diyât, 18; Dârimî, Ferâiz, 41; Ahmed b. Hanbel, I, 49
11 Mâlikîler kasten adam öldürmenin hangi yolla olursa olsun bu sonucu doğuracağını kasıt dışı adam
öldürmelerin ise doğurmayacağını söylemektedirler. Şâfiîler ve Hanbelîler ise her durumda ve öl
dürme fiili ister doğrudan ister dolaylı bir fiille olsun mirasçı mirastan mahrum olur demektedirler
(Ebû Zehra, Abkâmü’t-Terikât, 108-110; Şelebî, 80-84).
302
IVIIKA,'* I II IM > IX
< l>iu l'ıırki
i un I,ııkı esas itibariyle bir miras engelidir. Ancak burada birbirinden fail
il ı ılıııııııı i >/ konusudur.
a Müslüman ile Gayrimüslim Arasında

•. ı\ılmüslimlerin müslüman yakınlarına mirasçı olamayacağı konıısund
lnil.nl ' ul u .ırasında görüş birliği vardır12. İslâm hukukçularının büyük çoğııı
İHıuı iıiııııhur) Müslümanların da gayrimüslimlere mirasçı olamayacağı gön
ıııı.l- dıılcı Burada bahis mevzuu olan din farkı, ölümün meydana geldi;
Hilda mevcut olmalıdır, sonradan meydana gelen farklılığın mirasçılığa ıııcn
İlil ı ıl-.ı-.ı yoktur. Keza din farkının sonradan ortadan kalkması da miras eııgdıı
■ .e u Im kaldırmaz13.
11 ı l.ımiyet Dışındaki Farklı Din Mensupları Arasında

I kını hukukçularının büyük çoğunluğu İslâmiyet dışındaki din mcıısııpl ı
ıı ı ıııd.ı din farklılığının bir miras engeli sayılmayacağı görüşündedirlu Hım
l(nn biı I Iristiyan’a bir Yahudi veya bir Yahudi’ye bir Budist akrabası ıım.ı ..
“lablllr11.
I >. İ Jlke Farkı
I .ırklı ülkelere mensup olma da belirli durumlarda bir miras engeli ı< I
■ mu kledir. Müslümanlar için farklı bir ülkeye mensup olma bir miras cııjş
i. skıl etmez. İslâm ülkesi vatandaşı gayrimüslimlerle yabancı ülke vatanda
e ı\ı ııııüslimler arasındaki ülke farkının belirli durumlarda böyle bir sonu, <1,
e,ıııması söz konusudur. Hanefîlere göre farklı ülke vatandaşı olan gayrımü,
lıııılcıin ülkeleri arasında bir sulh hali varsa bu durumda da yine ülke farkı I,
mu.ıs engeli teşkil etmez. Ancak iki ülke arasında bir harp halinin mevcııdiy< ı
biı miras engeli teşkil etmektedir15.
1 Hu konudaki görüş Hz. Peygamber’in “Müslüman miisluman olmayana, müslüman olmayan ı

müslüman olana mirasçı olamaz.” hadisine dayanmaktadır, bk. Buhârî, Hac, 44, Megazi, ıH, I <■< ,
26; Müslim, Ferâiz, 1; Ebü Dâvûd, Ferâiz, 10; Tirmizî, Ferâiz, 15
1’ Şelebî, 87-90; Şa’bân/Gandûr, 256-257; Berki, Ferâiz ve İntikâl, 33
1' imam Mâlik, Ahmed b. Hanbei gibi bazı hukukçular bu kimseler arasındaki din farkının da biı ııılı
engeli teşkil ettiği görüşündedirler. Hukukçular arasında ehl-i kitap denilen yahudi ve lıri.-.tiy.ıııl
.ırasındaki din farkının mirasçılığa engel olmadığı, bu şeklin dışındaki din farklılığının miras eng
teşkil ettiği görüşünde olan kimseler de vardır (Ebû Zehra, Ahkâmü’t-Terikât, 107; Şelebî, bil ’
Aktan, 50-52).
1' Bu konuda Şafiîler de Hanefiler gibi düşünmektedirler. . Mâlikî ve Hanbelî hukukçular ise laikli ı
kelere mensup olmanın hiçbir durumda bir miras engeli teşkil etmediği görüşündedirler (El >ıi Zelı
Ahkâmü’t-Terikât, 113; Şelebî, 101-105; Vehbe ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve Edilletılhu, Ilım.
1985, VIII, 268).
M
Burada belirtilen engeller sadece söz konusu kişileri mirastan mahrum
eder; onlar vasıtasıyla miras bırakana bağlanan kişilere bir etkisi yoktur. Söz,
gelimi miras bırakanını öldüren mirasçı ona varis olamazsa da onun çocııkl.ııı
nm bunlar şayet mirasçı olabilecek iseler mirasçılığına engel olmaz.
§ 3. TEREKE
I. TARİF ve KAPSAMI
Genel bir tanım yapmak gerekirse terekeyi ölen kimsenin geride bıraktı
ği mal ve haklar şeklinde tarif edebiliriz. Bu tarif en geniş anlamıyla terekeyi
anlatmakta ve Şâfiîlerlerle Hanbelîlerin görüşünü yansıtmaktadır. Hanefîler I >ı ı
tanıma hakları dahil etmezler. Dolayısiyla Hanefîler’e göre kira, ariyet gibi İm
kukî işlemlerden doğan menfaatlerle velayet, vekalet, hıdane gibi şahsa bağlı
haklar, keza şüf’a hakkı ile şart muhayyerliği, görme muhayyerliği gibi doğ
rudan hukukî işlemin tarafı olan şahsın kişisel tercihleri ile ilgili muhayyerlik
ler terekeye dahil değildir. Ayıp muhayyerliği, vasıf muhayyerliği gibi kişisel
tercihlerle ilgili olmayıp doğrudan mal ile ilgili olan muhayyerlikler terekeye
dahildir ve mirasçıya intikal eder. Öte yandan irtifak haklan şahsa değil mala
bağlı bir hak olduğu, ölenin lehinde tahakkuk eden diyet ve sair alacak hak
lan da zimmette sabit olan bir hak olarak kabul edildiği için tereke kapsamına
dahildir. Mâlikîler ise hakların terekeye dahil olabilmesi için bölünebilir olması
şartını ararlar16.
II. TEREKE ÜZERİNDEKİ HAKLAR

Tereke üzerinde muhtelif haklar bulunmaktadır. Hanefîler’in yaygın anla-
yışina göre bunlar sırasıyla ölünün teçhiz ve tekfini, borçları, vasiyeti ve mi
rasçıların haklarıdır. Bu sıralamanın önemi şuradadır ki terekeden harcamalar
bu sıraya göre yapılır. Bir önceki harcama kalemi bitmeden sonraki kalem için
harcama yapılamaz. Aşağıda yaptığımız sıralama Hanefîlerdeki hakim görüşe,
Hanbelî ve Zahirîlere göre yapılan bir sıralamadır. Bu konuda daha farklı bir
sıralama yapan hukukçular da vardır17.
A. Teçhiz ve Tekfin
Ölen kimsenin geride bıraktığı mallardan ilk önce teçhiz ve tekfin masraf
ları karşılanır. Bir kimsenin tüm masraflarının önce kendi malından karşılan
ması ilkesi teçhiz ve tekfin masraflarının ilk sırada yer almasını gerektirmiştir.
16 Ebû Zehra, Abkâmü't-Terikât, 48-53; Şelebî, 37-39; Aktan, 63-64

17 Karaman, İslam Hukuku, I, 377; Aktan, 65 v.d.
304
MIKA'. Ill İKİ IKI
II lhH<_liii
I in...... it r hukukunda külli halefiyet, bir diğer ifadeyle miras bırakana

liri |> I ıı'H l,ıı ma bütünüyle halelOlma yoklıır. Murisin borçlarına miıasçila
lİH^ıl i> e İn muhataptır. Dolayısıyla terekeden ikinci olarak miras bırakana
|ıta. Im inli mı Milas bırakanın borçları ya bir mal (ayn) borcu veya bir mail
fjillım n ılıma alınmış borç yahut şahsi bir borçtur. Hanelilerdeki hakim gürü
| İmi ıil ı ııl.ıım çoğunluğu mal (ayn) borçlarına veya mal ile teminaı altın
Hİmıuı . .... Iaı.ı (incelik tanımakta, hatta bunun teçhiz ve tekfinden önce gel
tl||iııi lovh ıııektedirler18. Mesela rehinle teminat altına alınmış olan borçla
thilı du l.ı a bir malı satın alan ve parasını ödeyen kimsenin malı lesliı
■ İllim mİ', ve bu arada satıcı ölmüşse bu malı teslim borcu diğer borçlarını
Hfiıtm gi'i inektedir19.
Mu ı İHiakanin ödenmesi gerekli şahsi borçları ise ya Allah’a karşı ola
imıll D m laıdır; zekat, kurban ve adak gibi, yahut kişilere ödemekle yükıımlı
IHiIuhu i.... laıdır Hanefîler’e göre zekat, adak gibi Allah hakkı olan inalı bön
laı Ihıldı ı (i/clliği ağır basan borçlardır. İbadetlerde kişinin bu ibadele mv
Hım ı ......... lidir. Dolayısıyla miras bırakan bunların ödenmesi için bur.m
nl ılı ı v< ııncıniş veya vasiyet etmemişse böyle bir niyet taşımıyor dcıııckııı t
l>.. I.... lamı terekeden ödenmesi gerekmez; bu tip borçlar dünyevi hıikıiıııl* ı
I. >1 ıınıııd.ııı düşmüş kabul edilir20.
11. ıim ıı kişilere olan borçları konusunda da Hanefîler şöyle bir ayırım \.ı
Mill ıı Mltas bırakanın hastalık halinde sadece kendi ikrarı ile sabit ol.ııı boı<
Mu......... Icııınesi, diğer borçlarından sonra yapılır.
< Vasiyet
ı < uiK ii olarak ölen kimsenin vasiyetleri yerine getirilir. Ölüme bağlı b
ı > mtıl olan vasiyet Hanefî hukukçulara göre tek taraflı bir hukukî işlemdi
Hu.... . sonucu olarak lehine vasiyet yapan kimsenin kabulü olmadan tek b.
m ı hüküm ifade eder. Vasiyet lehdarının söz konusu vasiyeti kabul etmeme
halinde geçersiz hale gelmesi, geçerli olmasının vasiyet lehdarının kabulün
i n li hır hukukî işlem olduğu anlamına gelmez. Hiç kimsenin malvarlığınıII*
I İm Zehra, Ahkâmü’t-Terikât, 55-56

MAA, 297
ı < .('.unluğu teşkil eden diğer mezhep hukukçularına göre ise bu tür borçların ibadet özelliği ılı e
m.ılı lıorç olma özelliği ağır basmaktadır. Dolayısıyla borç sahibinin birisine bununla ilgili m kılı
termesi veya vasiyet etmesi gerekmez; bu borçlar terekeden ödenir. Hatta terekenin borci İm
ı ılınası durumunda bu borçlar Şâfiîlere göre öncelikli olarak ödenir. Mâlikîler bu durumda Alla
lı.ıkkı olan borçların değil, diğer insanlara olan borçlarının öncelikli olarak ödenmesi gerekliği I
ımalindedirler. Hanbelîler her iki tür borca da bu konuda bir öncelik tanımaz, aynı oranlar dahilin,
inlenmesi gerektiğini söylerler (Şelebî, 48-49; Aktan, 66-68)
MI
I I I KIS I 11 11\ I 1I AKII II
rızası dışında bir artışı kabule zorlanamaması sebebiyle vasiyetin red imkanı
mevcuttur. Hanefîler’in dışındaki hukukçular ise vasiyetin geçerli olarak kııııı
labilmesi için vasiyet lehdarının kabulünü şart koşarlar. Bu görüşe göre vasiyi ı
iki taraflı bir hukukî işlem olmaktadır21.
Vasiyet için temyiz gücüne sahip olmak gereklidir. Ebu Hanife bunun yanı
sıra ergenlik (bülûğ) çağına gelmiş olmayı da aramaktadır22.
Vasiyetin kural olarak terekenin üçte birini aşmaması ve mirasçılardan
birine yapılmamış olması gerekmektedir. Üçte bir teçhiz ve tekfin masraf lan
ile borçları ödendikten sonra kalan miktar üzerinden hesaplanır. Üçte ikilik
kısım mirasçıların mahfuz hisseleri olmaktadır. Bunun sonucu olarak vasiyet
edilen miktarın terekenin üçte birini aşması durumunda Hanefîler’e, Şâfiîleıc
ve Hanbelîlere göre aşan kısım için mirasçıların rızası gerekir23. Rıza verme k< >
nusunda mirasçıların farklı tavırları olursa razı olmayanlar için vasiyetin 1/3’tcıı
fazlası yerine getirilmez, vasiyetin bütünüyle yerine getirilmesine razı olandan
kendi hissesine düşen kısım vasiyet lehdarı için kesilir. Bunun hesaplanması d.ı
şöyle yapılır: Paylaşım önce vasiyetin terekenin 1/3’ünü aşmayacak şekilde ye
rine getirilmesine göre yapılır, daha sonra da tamamı yerine getirilecekmiş gibi
yapılır. Vasiyetin bütünüyle yerine getirilmesine razı olanlar için iki paylaşım
arasındaki fark vasiyet lehdarına ödenir24. Şayet miras bırakanın hiçbir kanunî
mirasçısı yoksa burada korunması gereken mahfuz hisse söz konusu olma
dığından Hanefîler ve Hanbelîlere göre bütün malvarlığının vasiyet edilmesi
mümkün olabilir. Aynı şekilde vasiyet mirasçılardan birisine yapılmışsa tereke
nin üçte birini aşıp aşmadığına dikkat edilmeksizin mirasçıların rızası aranır. Bu
rıza yoksa vasiyet işlerlik (nefaz) kazanmaz. Burada mirasçı olma durumu vasi
yet yapıldığı anda değil, vasiyet yapanın ölümü anında mevcut olmamalıdır25.
D. Mirasçıların Hakları
Terekeden yukarıda belirttiğimiz teçhiz ve tekfin masrafları, borçlar ve

ödenmesi gereken vasiyetler çıktıktan sonra geriye kalan miktar mirasçıların
hakkıdır. Dolayısıyla mirasçılara taksim kalan bu mallar üzerinden yapılır. İslâm
hukukunda miras bırakanın mirasçılarını her hangi bir sebeple mirasçılıktan
düşürme hakkı bulunmadığı gibi, mirasçıların mirası reddetmeleri de söz konu
su değildir. Yukarıda belirttiğimiz gibi İslâm hukukunda miras bırakanın tüm
21 Aktan, 72-73; M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İstanbul 1996, s. 222-223
22 Mâlikîler ise bulûğu aramazlar. Dolayısıyla mümeyyiz küçükler de geçerli olarak vasiyet yapabilirler.
23 Malikî ve Zâhirîler’e göre terekenin üçte birini aşan vasiyet, sadece aşan kısım için askıda (mevkuf)
değil, bütünü itibariyle hükümsüzdür.
24 Geniş bilgi için bk. Berki, Ferâiz ve İntikâl, 129-134
25 Berki, Ferâiz ve İntikâl, 129
306
(mİ >> I.... kuma halef olma söz konusu olmayıp borçlara doğrudan tereke
IHHlı ıi ip ı ıh lııjamdaıı veya mirasçıların bu borçlar karşısındaki hukukî sorum
lltllıld uı leu I ' ile sınırlı bulunduğundan borca batık olması sebebiyle mirasın
jklılftlllııu .i .0/ konusu değildir. Mirasçılar diğer mirasçıların rızasıyla tereke
ıb n İn 1 Iı.ıngl bıı pay almadan çıkma durumu müstesna mirası kabul mecbıı
ılp Htıdeıllllı'l
* I MİRASÇILAR ve TEREKENİN TAKSİMİ
I I mı hukukunda üç türlü mirasçı bulunmaktadır. Bunlar ilk iki sırada bu

Ilın ın belirli pay sahibi ve asabe mirasçılar birlikte mirasçı olurlar. Üçüncü sıra
ila İmlini.ııı /evi l erhâm mirasçılar ise ilk iki sırada mirasçı bulunmadığı zaman
.Immyı- p,ncrler. Şimdi sırasıyla bu mirasçıları ve miras paylarını görelim. Bıı
■mİ ılımda klasik İslâm hukuku eserlerindeki usul ve terimler yerine öğrendir
un ılı k 111 < ıklııkları usul ve terimler tercih edilmiştir.
1 HI İ l Kİ.İ PAY SAHİPLERİ (ASHÂBÜ’L-FERÂİZ)

İt. İnli pay sahibi mirasçılar mirasçılık payları her duruma göre tek tek
|ı. . ........... mirasçılardır. Bu tür mirasçılar da on bir tanedir: Koca, karı, baba.
|l .Hin babası veya onun babası..., kız, oğlun kızı veya oğlun oğlunun kı/ı,
»m 1 I. ıl o bir kız kardeş, baba bir kız kardeş, anne bir kız kardeş, anne, anne
Vtü 1 babanın annesi (nine). Bu mirasçıların tek başlarına veya aynı gruplan
i .İmi ı .abe grubundan mirasçılarla birlikte olmaları durumunda alacakları mı
■ 1 p ır ları kırk durum (hal) olarak tespit edilmiştir. Şimdi sırasıyla bunları
)l> III hill:
A. Koca
Koca mirasta iki durumda bulunur:

I Miras bırakanın (karısının) oğlu, kızı, oğlunun oğlu... veya kızı ile beta
Ih 1 bulunduğunda dörtte bir alır. Burada söz konusu olan mirasçılar miras bı
1 ıkının bütünüyle altsoyu değil, yukarıda tek tek belirtilen yakınlardır. Mesela
l.ı, in kızı da alt soy grubunda olduğu halde burada dikkate alınmamıştır.
Bunlardan birisi bulunmazsa terekenin yarısını alır26.
örnek Olaylar:
l/a. Geride kalanlar: Eş ve oğul. Çözüm: Eş (koca): 1/4 + oğul: asabe ola
ıak kalanı=l/4+3/4=4/4
1/b. Geride kalanlar: Eş, kız ve ana-baba bir erkek kardeş. Çözüm: Eş
(koca): 1/4; kız: 1/2; erkek kardeş: asabe olarak kalanı=l/4+2/4+l/4=4/4
2. Geride kalanlar: Eş, baba. Çözüm: Eş (koca): 1/2 + baba: asabe olarak
kalanı= 1/2+1/2=2/2
B. Kan
Miras bırakanın karısı için de iki durum söz konusudur:
1. Miras bırakanın (kocasının) oğlu, kızı, oğlunun oğlu...veya kızı ile bera
ber bulunduğunda sekizde bir alır.
2. Bunlardan hiçbirisi bulunmazsa terekenin dörtte bir eşindir27.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş, oğul ve kız. Çözüm: Eş (karı): 1/8 + oğul asabe ola
rak kalandan 2 pay, kız asabe olarak kalandan 1 pay= 3/24+7/24+14/24=24/24
2. Geride kalanlar: Eş, baba. Çözüm: Eş (karı) 1/4 + baba; asabe olarak
kalanı= 1/4+ 3/4=4/4
C. Baba
Baba için üç durum söz konusudur:
1. Ölenin oğlu veya oğuldan oğul altsoy ile birlikte mirasçı olursa 1/6 pay
alır.
2. Ölenin kızı, oğlunun kızı veya oğlunun oğlunun kızı ile birlikte bulunur
sa 1/6 ile birlikte terekeden belirli paylar dağıtıldıktan sonra varsa kalanı alır.
3. Bunlardan kimse bulunmazsa asabe mirasçı grubuna geçer. Belirli pay
sahipleri haklarını aldıktan sonra kalanı alır. Belirli pay sahibi mirasçı bulunma
dığı takdirde terekenin tamamını babanındır28.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Baba, oğul. Çözüm: Baba 1/6 + oğul asabe olarak ka
lanı = 1/6+5/6= 6/6
2. Geride kalanlar: Eş, kız, baba. Çözüm: Eş (koca) 1/4 + kız 1/2 ve baba
1/6 ve asabe olarak kalanı = 3/12+6/12+2/12+1/12= 12/12. Burada babanın
2/12 belirli payına asabe sıfatıyla almaya hak kazandığı artık pay (1/12) eklen
mekte ve baba toplam olarak 3/12 almaktadır.
27 Nisâ, 4/12
28 Nisâ, 4/11. Ayrıca bk. Şa’bân/Gandûr, 280-281; Şelebî, 130-131
308
MIKAS HUKUKİ
3. Geride kalanlar: Eş, baba. Çözüm: Eş(koca): 1/2 + baba: asabe ol.ır.ıl
kulanı- 1/2+1/2-2/2
D. Dede
Burada dededen kasıt babanın babası vefa onun babasıdır; anne dede mi
ı .ısla belirli pay sahibi mirasçılar arasında yeıalmaz. Dede için dört durıım sö
la muşudur. İlk üç durum tıpkı babanınki gibidir. Dördüncü durum ise babamı
..ığ olması halidir ki bu durumda dede mirasan pay alamaz29.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Dede, oğlun oğlu, (özüm: Dede: 1/6 + oğlun oğh
asabe olarak kalanı+ l/6+5/6=6/6
2. Geride kalanlar: Oğlun kızı, eş, dede. Çözüm: Oğlun kızı: 1/2 + eş (katı
I z8+ dede: 1/6 ve kalanı= 12/24 +3/24 4/24+/24= 24/24. Burada dedenin ı '
Iıclirli payına ilave olarak aldığı 5/24 asabe sıfatıyla almaya hak kazandığı arlık
in Dede böylece toplam olarak 9/24 almaktadır.
3- Geride kalanlar: Eş, dede. Çözüm: Eş (koca): 1/2 + dede: asabe nl.ua!
kalanı= 1/2+1/2-2/2
4. Geride kalanlar: Eş, baba, dede. Çözim: Eş: 1/2 + baba: asabe < daral
kalanı + dede; pay yok= l/2+l/2=2/2
E. Kız
Miras bırakanın kızı için üç durum söz konusudur:
1. Miras bırakanın oğlu olmayıp bir tane kızı varsa terekenin yarısı onun
dur.
2. Bu durumda ölenin kızı birden fazla ise terekenin üçte ikisini aralaı ınd
eşit olarak paylaşırlar.
3. Ölenin kızı ölenin oğlu birlikte mirasçı olduklarında terekeden hissele
rine düşen kısmı aralarında kız bir, oğul ikipay almak üzere ikili birli payla
şırlar30.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş, kız, oğlun oğlu. Çözüm: Eş (kadın): 1/8 + kız ı
oğlun oğlu: asabe olarak kalanı= 1/8+4/8+3/H8/8
2. Geride kalanlar: Eş, iki kız, amca. Çölüm: Eş (koca): 1/4 + iki kız 2,
+ amca: asabe olarak kalanı= 3/12+4/12+4/12+1/12=12/12
29 Nisâ, 4/11. Ayrıca bk. Şa’bân/Gandûr, 311-312; Şelebî,176-177

30 Nisâ, 4/11
30
i ri i i
3. Geride kalanlar: Eş, iki kız ve oğul. Çözüm: Eş (koca) 1/4 + kalandan
her kız 1 pay, oğul 2 pay= 4/16+3/16+3/16+6/16=16/16
F. Oğul Kızı
Oğlun kızı belirli pay sahibi mirasçı olarak 6 durumda bulunur:
1. Ölenin kızı olmaz da bir tane oğul kızı olursa ölenin kızı gibi işlem görür
ve terekenin yarısı alır.
2. Aynı durumda oğul kızları birden fazla iseler terekenin üçte ikisini ara
larında eşit olarak paylaşırlar.
3. Ölenin bir kızı olur ve onunla birlikte bir veya daha fazla sayıda oğul
kızı bulunur ve bunlar oğlun oğlu veya onun oğlu ile 5. durumda olduğu gibi
asabe olmazlarsa altıda bir alırlar; oğul kızının birden fazla olması durumunda
onlara ayrılan payı attırılmaz.
4. Oğlun kızı ölenin birden fazla kızı ile birlikte olurlarsa sâkıt olur; tere
keden hiç pay alamaz.
5. Oğlun kızı derecede kendisine eşit veya daha aşağıda bulunan oğlun
oğlu, oğlun oğlunun oğlu ile birlikte olursa asabe mirasçılar grubuna geçerler
ve belirli pay sahiplerinden artan terekeyi aralarında iki birli paylaşırlar.
6. Oğlun kızı oğul veya derecede miras bırakana yakın erkek evlat ile bir
likte olursa mirasçılık haklarını kaybederler31.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Oğul kızı, amca. Çözüm: Oğul kızı: 1/2 + amca: asabe
olarak kalanı= 1/2+ l/2=2/2
2. Geride kalanlar: 2 oğul kızı, amca. Çözüm: 2 oğul kızı 2/3 yani oğul kızı
a 1/3+ oğul kızı b 1/3+ amca: asabe olarak kalanı= l/3+l/3+l/3=3/3
3- Geride kalanlar: Kız, 2 tane oğul kızı ve erkek kardeş. Çözüm: Kız: 1/2
+ oğul kızları 1/6 yani oğul kızı a 1/12 + oğul kızı b 1/12 + erkek kardeş asabe
olarak kalanı= 6/12+1/12+1/12+4/12=12/12
4. Geride kalanlar: Eş, 2 kız, oğul, oğul kızı. Çözüm: Eş (karı): 1/8 + kız
kalandan 1 pay + oğul kalandan iki pay alararak ikili birli + oğul kızı: pay yok=
4/32+7/32+7/32+14/32=32/32
5. Geride kalanlar: Eş, oğul kızı, oğlun oğlu. Çözüm: Eş (koca): 1/4 + oğul
kızı 1 pay + oğlun oğlu 2 pay alarak kalanı iki birli= 3/12+3/12+6/12= 12/12
31 Ebû Zehra, Ahkâmü’t-Terikât, 133-138; Şelebî, 147-152; Aktan 115-117
310
(> Geride kakınlar: Oğul, kız, oğul kızı. Çözüm: Oğul: 2 pay • kız: I pay
ıdaıak ikili birli + oğul kızı: pay yok- 2/3+l/3"3/3
<». Ana-Baba Bir Kız Kardeş

Ana baba bir kız kardeşler beş durumda bulunurlar:
I Ana-baba bir kız kardeş bir tane ise terekenin yarısını alır.
2. İki veya daha fazla olurlarsa üçte ikiyi aralarında paylaşırlar.
5. Ana-baba bir erkek kardeşleriyle birlikte mirasçı olurlarsa asabe miras
t ıl.ıt grubuna geçerler ve paylarına düşen terekeyi erkek kardeş iki kız kardeş
bir pay almak üzere ikili birli paylaşırlar.
4. Ölenin kızı veya oğlunun kızı, oğlunun oğlunun kızı ile beraber bıılıı
nurlarsa asabe (asabe maal-gayr) olup belirli pay sahiplerinden geriye kalanı
alırlar.
5. Ana-baba bir kız kardeşler oğul, oğlun oğlu, oğlun oğlunun oğlu, I >al>a
ve dede ile birlikte bulunurlarsa mirasçı olamazlar32.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş, ana-baba bir kız kardeş ve amca. Çözüm: Es (k.ıtı)
1/4 + kız kardeş (ab): 1/2 + amca: asabe olarak kalanı- 1/4+2/4+1/4- ı ı
2. Geride kalanlar: Eş, 2 kız kardeş, amca. Çözüm: 1/4 +2 kız kardeş
2/3, yani kız kardeş: 1/3 + kız kardeş: 1/3 + amca: asabe olarak kalaııı-
3/12+4/12+4/12+1/12=12/12
3. Geride kalanlar: Eş, ana-baba bir kız kardeş ve ana baba bir erkek kar
deş. Çözüm: Eş (karı) 1/4+ kız kardeşi pay + erkek kardeş 2 pay alarak kulam
ikili birli- 1/4+1/4+2/4=4/4
4. Geride kalanlar: Eş, oğlun kızı ve ana baba bir kız kardeş. Çözüm:
Eş (koca): 1/4+ oğlun kızı: 1/2 + kız kardeş (ab): asabe olarak kalanı
1/4+2/4+1/4-4/4
5. Geride kalanlar: Baba, 2 oğul, ana-baba bir kız kardeş. Çözüm:
Baba:l/6 + 2 oğul asabe olarak kalanı + kız kardeş (ab): pay yok
1/6+5/6=2/12+5/12+5/12=12/12
H. Baba Bir Kız Kardeş

Ana-baba bir kız kardeş bulunmadığında baba bir kız kardeşler onun ye
rini alırlar. Bunların belirli pay sahibi olarak mirasçı olmalarında yedi durum
söz konusudur* 31
31 l
1. Baba bir kareleş bir tane ise terekenin yarısını alır.
2. Birden fazla iseler üçte ikiyi aralarında paylaşırlar.
3. Baba bir kız kardeş bir tane ana-baba bir kız kardeş ile birlikte mirasçı
olursa altıda bir alır. Baba bir kız kardeşler birden fazla olurlarsa altıda biti
aralarında paylaşırlar.
4. Ana-baba bir kız kardeşler birden fazla iseler baba bir kız kardeşler
mirasçı olamazlar.
5. Ancak bu son durumda baba bir erkek kardeş de bulunursa onunla
asabe (bi-gayrihî asabe) grubu akrabalar arasına geçer ve paylarına düşeni ikili
birli paylaşırlar.
6. Ölenin kızı veya oğlunun kızı ile ile birlikte olursa asabe (asabe ma*
al-gayr) olur; belirli pay sahiplerinden kalanı alırlar.
7. Ölenin oğlu, oğlunun ...oğlu, babası, dedesi, ana-baba bir erkek kardeş
leri, asabe (asabe maal-gayr) olan ana-baba bir kız kardeşleri bulunursa baba
bir kız kardeşler mirastan pay alamazlar33.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş, baba bir kız kardeş ve amca. Çözüm: Eş (karı): 1/4
+ kız kardeş (b) 1/2 + amca: asabe olarak kalanı= 1/4+2/4+1/4=4/A
2. Geride kalanlar: Eş (karı), iki tane baba bir kız kardeş ve amca.
Çözüm: Eş: 1/4 + 2 kız kardeş (b): 2/3+ amca: asabe olarak kalanı=
3/12+4/12+4/12+1/12=12/12
3 Geride kalanlar: Ana-baba bir kız kardeş, baba bir kız kardeş ve amca.
Çözüm: Kız kardeş (ab) 1/2 + kız kardeş (b) 1/6+ amca: asabe olarak kalanı=
3/6+l/6+2/6=6/6
4. Geride kalanlar: İki tane ana-baba bir kız kardeş, baba bir kız kardeş ve
amca. Çözüm: 2 tane Kız kardeş (ab) 2/3 + Kız kardeş (b): pay yok + amca:
asabe olarak kalanı= 2/3+l/3=2/6+2/6+2/6=6/6
5 Geride kalanlar: Eş, baba bir kız kardeş ve baba bir erkek kardeş. Çözüm:
Eş (koca) 1/2 + kız kardeş (b) 1 pay; erkek kardeş 2 pay alarak kalanı ikili birli=
3/6+l/6+2/6=6/6
6. Geride kalanlar: Eş (karı), oğlun kızı ve baba bir kız kardeş. Çözüm: Eş
(kadın): 1/8; oğlun kızı: 1/2; kız kardeş (b): asabe olarak kalanı=l/8+4/8+3/8=8/8
7. Geride kalanlar: Eş, oğul, baba bir kız kardeş. Çözüm: Eş (karı): 1/8;
oğul: asabe olarak kalanı + kız kardeş (b): pay yok= l/8+7/8=8/8
312
MİRAS III İKİ İRİ
I Ann Kir Kareleş
\n.ı I >iı kardeşler erkek olsun kadın olsun belirli pay sahibi mirasçılık b.ı
I nıiHi.I ııı ÜÇ halde bulunurlar:
1 Ana bir kardeş bir tane ise altıda bir pay alır.
‘ İlliden fazla iseler terekenin üçte birini kız erkek ayırımı olmaksızın eşli
ııhmıh paylaşırlar.
("ilenin babası, dedesi, oğlu, kızı, oğlunun oğlu....veya kızı ile birlikle
lıulııııduklarında mirasçılık hakları düşer34.
Örnek Olaylar:
I < ieı ide kalanlar: Eşi, ana bir kardeş, ana baba bir erkek kardeş. Çözüne
ı ı d arı): 1/4; ana bir kardeş: 1/6; erkek kardeş (ab): asabe olarak kala
m 5/12+2/12+7/12=12/12
.! Geride kalanlar: Eş, ana bir kız kardeş, ana bir erkek kardeş, .ma baba
hu • ıkek kardeş. Çözüm: Eş (karı): 1/4; kız kardeş (a)+erkek kardeş (a> I '■
eı kck kardeş (ab): asabe olarak kalanı= 3/12+2/12+2/12+5/12-12/12
V Geride kalanlar: İki oğul, bir tane ana bir kardeş. Çözüm: ölenin < ığııl
Im 1/2+1/2; ana bir kardeş miras payı yok= 1/2+1/2=2/'2
İ. Anne
Anne için üç durum söz konusudur:

1. Ölenin oğlu, kızı, oğlunun oğlunun ..oğlu veya kızı, hangi taraftan olııı
.i olsun ölenin birden fazla kız kardeşiyle birlikte olursa altıda bir pay alır.
2. Bunlar bulunmazsa üçte bir alır.
3. Bir tarafta baba diğer tarafta koca veya karı ile ile birlikte bulunursa karı
veya koca hisselerini aldıktan sonra anne kalanın üçte birini alır. Bu durumda
baba asabe olarak kalanı alır35.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş, kız, anne, erkek kardeş. Çözüm: Eş (koca): 1/4 + kız
1/2 + anne: 1/6 + ekek kardeş: asabe olarak kalanı= 3/12+6/12+2/12+1/12= 12/1
2. Geride kalanlar: Ana baba bir kız kardeş, anne, amca. Çözüm: Kız kaı
deş (ab): 1/2 + anne: 1/3 + amca: asabe olarak kalanı= 3/6+2/6+l/6=6/6*
33
34 Nisâ, 4/11. Ayrıca bk. Şa’bân/Gandûr, 287; Şelebî, 160

33 Nisâ, 4/11. Ayrıca Şa’bân/Gandûr, 282-283; Şelebî, 131-133
313
TÜRK HUKUK TAIUIII
3. Geride kalanlar: Eş (koca), baba, anne. Çözüm: Eş (kot a): 1/2 + anne:
kalanın 1/3’ü + baba: asabe olarak kalanı= 3/6+l/6+2/6"6/6
J. Nine36
Ninenin mirasçılıkta iki durumu söz konusudur:
1. Mirasçı oldukları durumlarda bir tane olsunlar, birden fazla bulunsunlar
altıda biri alır ve aralarında paylaşırlar.
2. Şu durumlarda nineler mirasçılık hakkını kaybederler:
a. Anne sağ ise. Bu durumda nine ister anne tarafından isterse baba tara
fından olsun değişmez.
b. Baba ve dededen nineler baba ve dedenin sağ olması durumunda.
c. Derecede yakın olanlar uzak olanların miras haklarını düşürürler37.
Örnek Olaylar:
I. Geride kalanlar: Eş (koca), nine, amca. Çözüm: Eş (koca): 1/2 + nine:
1/6 + amca: asabe olarak kalanı= 3/6+1/6+2/6=6/6
2a. Geride kalanlar: Eş, kız, anne, erkek kardeş, nine. Çözüm: Eş (koca):
1/4 + kız: 1/2 + anne: 1/6 + nine: pay yok + erkek kardeş: asabe olarak kalanı=
3/12+6/12+2/12+1/12=12/12
2b. Geride kalanlar: Eş (karı), baba, baba-nine. Çözüm: Eş (karı): 1/4 +
baba: asabe olarak kalanı + baba-nine: pay yok= l/4+3/4=4/4
2c. Geride kalanlar: Eş (koca), nine, ninenin annesi (büyük nine), amca.
Çözüm: Eş (koca): 1/2 + nine: 1/6 + büyük nine: pay yok + amca: asabe olarak
kalanı= 3/6+l/6+2/6=6/6
II. ASABE
A. Tanım
Bir kimsenin araya kadın girmemiş akrabaları ile bu hükümde kabul edilen
yakınlarına asabe akrabalar denmektedir. Terekenin paylaşımında belirli pay
sahibi mirasçılar hisselerini aldıktan sonra kalanı, belirli pay sahibi mirasçılar
yoksa terekenin tamamını asabe akrabalar alırlar38.
36 Burada nineden maksat araya gayri sahih dedenin girmediği anne ve baba tarafından büyük an
nelerdir. Annenin annesi, annnenin annesinin annesi, babanın annesi, babanın babasının annesi
gibi. Babanın annesinin babasının annesi, annenin babasının annesi gibi nineler araya gayri sahih
dedeler girdiği için burada söz konusu edilen nineler grubuna girmez.
37 Şa’bân/Gandûr, 307-308; Şelebî, 196-199
38 “Belirli paylari sahiplerine ulaştırınız, kalanı en yakın erkek akrabalar içindir”. Buhârî, Ferâiz,
5,7,9,15; Müslim, Feraiz, 2,3
314
MİUAS 111 IKl IKII
ii KiNimlarP9
i IH nefsihî Asabe
Mlı.ıs bırakanın araya kadın girmemiş erkek akrabalarına bi-nefsihî asabe
ıl ı.ıl ul.ıı denir. Bunlar da esas itibariyle dört gruptur: 1. Fürû: Burada kasledi
lı ıı lılııi bütün altsoy yakınlar değil yukarıdaki tanım çerçevesinde bu kapsama
. ...... akrabalardır; oğul, oğlun oğlu, oğlun oğlunun oğlu gibi. 2. Usul: Buradaki
ıı ııl de yine tanım çerçevesindeki usuldür; baba, babanın babası, babanın ba
...... babası gibi. 3- Aslın fürüu: Erkek kardeşler, bunların erkek furuıı gibi. ı
lı.ılı.ı dedenin erkek fürûu: Amaca, amca oğlu, amcanın erkek fürûu gibi. Kız
k.ııdeş, kızdan erkek torun, hala, dayı, dayı oğlu, teyze oğlu gibi akrabalarda
■ ı/ konusu akrabalar ya kadın olduklarından veya araya bir kadın olarak anne
girdiğinden bunlar asabe akrabalar grubuna girmez.
Bu akrabalarda mirasçılık yukarıda belirtilen sıraya göre olur. Yani birim ı
ıı.ıdaki fürû varken ikinci sıradaki usul, ikinci sıradaki usul varken üçüm ti
u.ıdaki aslın fürûu, onlar varken baba-dedenin fürûu mirasçı olmaz. Ne vaı ki
lı.ılı.ı ve baba-dedenin birinci sıradaki asabe akrabalarla birikte ashâbü'l fer.m
i belirli pay sahibi) mirasçı olarak terekeden payı olduğu unutulmalıdıı Ayın sı
nıltan miras bırakana yakınlığı farklı hısımlar bir araya geldiklerinde yakınıl.ıkı
mirasçı uzaktakini mirastan mahrum eder. Oğul ile torun aynı sınıftan olduğu
lıalde oğul miras bırakana daha yakın olduğundan oğul varken torun mirası,ı
ı ılaınaz. Sınıf ve yakınlığı aynı olan iki mirasçı bir araya geldiğinde de akraba
lığı kuvvetli olan daha zayıf olanın mirasçı olmasına engel olur. Ana-baba İm
kardeşlerle baba bir kardeşler bir arada olsalar, ana-baba bir kardeşler baba I ılı
kardeşlerin mirasçılığına engel olur* 40.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş (karı), baba, 2 oğul, baba-dede. Çözüm: Eş 1/8 ♦
baba (belirli pay sahibi olarak) .-1/6 + 2 oğul: asabe olarak kalanı + baba-dede
pay yok= 3/24+4/24+17/24= 6/48+8/48+17/48+17/48= 48/48
2. Geride kalanlar: Eş (koca), baba, erkek kardeş. Çözüm: Eş (koca): 1/2 »
baba: asabe olarak kalanı + erkek kardeş: pay yok= l/2+l/2=2/2
3. Geride kalanlar: Eş (koca), ana-baba bir erkek kardeş, baba-bir erkek
kardeş, amca. Çözüm: Eş: 1/2 + erkek kardeş (ab): asabe olarak kalanı + erkek
kardeş (b): pay yok + amca: pay yok= l/2+l/2=2/2
W Asabe önce sebebi asabe-nesebi asabe olarak ikiye ayrılır. Sebebi asabe âzat edilmiş bir köle İk
onun eski efendisi arasındaki ilişkidir. Azat edilmiş kölenin ashâbü’l-ferâiz ve asabe grubundan
akrabası yoksa miras sebebi asabe sifatıyla mirasçısı olan eski efendisine gider. Nesebi asabe is<-
burada üzerinde durduğumuz bir kimsenin yukarıdaki tanıma giren akrabaları olmaktadır.
40 Ebû Zehra, Ahkâmü’t-Terikât, 180-182, 184-186; Şa’bân/Gandûr,324-326; Şelebî, 208-213
31S
I 11KK I HIM IK I A KI 111
4. Geride kalanlar: Eş (koca), amca, amca oğlu. Çözüm: Eş (koca): 1/2 •

amca: asabe olarak kalanı + amca oğlu: pay yok= 1/2+I/2-2/2
5. Geride kalanlar: Eş (koca), ana-baba bir erkek kardeş oğlu, baba bir er
kek kardeş oğlu. Çözüm: Eş: 1/2 + erkek kardeş oğlu (ab): asabe olarak kalanı
+ erkek kardeş oğlu (b): pay yok= l/2+l/2=2/2
b. Bi-gayrihî Asabe
Bunlar kendi başlarına bulunduklarında asabe olmayan ancak erkek kar
deşleriyle birlikte bulununca onlar sebebiyle asabe kabul edilen kız kardeş
lerdir. Bunlar erkek kardeşleriyle birlikte terekeden kendilerine kalan kısmı
erkeğe 2 kadına 1 pay olmak üzere ikili birli paylaşırlar. Bi-gayrihî asabe akra
balar da dört gruptur: 1. Kız. 2. Oğul kızı, oğlun oğlunun kızı. 3- Ana-baba bir
kız kardeşler. 4. Baba bir kız kardeşler. Bunlar esas itibariyle belirli pay sahibi
mirasçılar oldukları halde aynı konumdaki kendi erkek kardeşleriyle birlikte
olduklarında onlar sebebiyle asabe olurlar. Bu sebeple bunlara bi-gayrihî asabe
(başkası sebebiyle asabe olanlar) ismi verilmiştir. Bu tür asabelikte de sınıf ve
hısımlık kuvveti farkı asabeliğin kurulmasına engeldir. Mesela kız, erkek karde
şin oğlu ile asabe olamaz, çünkü sınıfları farklıdır. Keza ana-baba bir kız kardeş
baba bir erkek kardeşle asabe olamaz; hısımlık kuvvetleri farklıdır41.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: =Eş (karı), kız, 2 oğul. Çözüm: Eş: 1/8 + kalanı kız
(bi-gayrihî asabe) 1 pay + 2 oğul (bi-nefsihî asabe) 2’şer pay alarak ikili birli=
5/40+7/40+14/40+14/40=40/40
2. Geride kalanlar: Eş (koca), oğlun oğlu, oğul kızı. Çözüm: Eş (koca): 1/4
+ oğul: 2 pay + kız 1 pay alarak kalanı ikili birli= 3/12+6/12+3/12=12/12
3. Geride kalanlar: Anne, ana-baba bir erkek kardeş, 2 ana-baba bir kız
kardeş. Çözüm: Anne: 1/6 + erkek kardeş (ab) 2 pay + 2kız kardeş (ab) l’er
pay alarak ikili birli= 4/24+10/24+5/24+5/24= 24/24
4. Geride kalanlar: Anne, eş (karı), baba bir erkek kardeş, baba bir kız kar
deş. Çözüm: Anne: 1/6 + eş (karı):l/4 + erkek kardeş (b): 2 pay + kız kardeş
(b): 1 pay alarak ikili birli= 6/36+9/36+14/36+7/36=36/36
c. Asabe Maal-gayr
Bunlar da esas itibariyle belirli pay sahibi mirasçılardan oldukları halde
ölenin kızı veya oğlunun kızı ile birlikte mirasçı olduklarında asabe maal-gayr
olan 1. Ana-baba bir kız kardeş; 2. Baba bir kız kardeştir. Kızlar veya oğul kız-
41 Ebû Zehra, Ahkâmü't-Terikât, 183; Şa’bân/Gandûr, 328-329; Şelebî, 214-216
316
MIKAS III IKIIKI I
i-m >. .In-, i mirasçılar ashâbü’l Icrâiz olarak paylarını aklıkta sonra kalanı l>u
Im I m I< ,l»r asabe ınaalgayr olarak alırlar42.
< h n< k Olaylar:

I (milde kalanlar: Eş (koca), kız, ana-baba bir kız kardeş. Çözüm:
I ıkm a) 1/4 + kız: 1/2 + kız kardeş (ab): asabe maal-gayr olarak kalanı
' Uİ l
Z < imide kalanlar: Eş (karı), kız, 2 baba bir kız kardeş. Çözüm: Eş (karı)
ı it ı kız 1/2 + 2 kız: asabe maalgayr olarak kalanı= 2/16+8/16+3/16+3/10-
lh İn
lll REDveAVL
A. Genel Olarak
Belirli pay sahibi mirasçıların bulunduğu bir sistemde bazen terekenin bu
|.ı\ ..ılıiplerine yetmemesi veya asabe mirasçının bulunmaması durumunda
lı ıl, ■ ..i 1 ıipleri paylarını aldıktan sonra terekeden bir miktarın artması mümkün
im İşte artma durumunda terekeden kalanın aynı mirasçılara hisseleri oranın
<lıı irkrar dağıtılmasına red, yetmemesi durumunda da mevcut mirasçılardan
ı . udilerine düşen pay oranında eksiltme yapılıp terekenin herkese yeleı l»iı
paylaşıma tabi tutulmasına avl işlemi denir.
B. Red
Red işleminin hukuken gerekli bir işlem olup olmadığı, öyle ise nasıl ya
pılacağı ve bu işleme mirasçılardan hangilerinin dahil olacağı konularında lııı
kukçular üç ana gruba ayrılırlar.
Birinci grupta Hz. Osman yer alır. Ona göre red işlemi gereklidir ve bu
işlem bütün asabe olmayan ashâbü’l-ferâiz mirasçılar için geçerlidir. Burada
asabe olup olmamak ele alınan somut olayda aranacaktır. İkinci grupta başla
Zeyd b. Sabit olmak üzere İmam Mâlik ve Şâfiî bulunur. Bunlara göre terekede
bir artık meydana geldiğinde bu ashâbü’l-ferâiz arasında dağıtılmaz; bunların
payları belirli olduğundan bunlardan artakalan son mirasçı sıfatıyla devlete ka
lir. Ancak sonraki dönem Mâlikî ve Şâfiî hukukçuları mezhep kurucularının
görüşlerini benimsemeyerek Hanefîler’in de içinde bulunduğu üçüncü grupla
yer almışlardır. Üçüncü grupta Hz. Ali, sahabe tabiin hukukçularının ekserisi,
Ebu Hanife ve Ahmed b. Hanbel yer alır. Bunlara göre red işlemi karı-koca dı
şındaki asabe olmayan ashâbü’l-ferâiz mirasçılar arasında cereyan eder43. Hz
42 Şa’bân/Gandûr, 330-331; Şelebî, 216-217

43 Ebû Zehra, zlhMmw’l-Terife»/, 201-204; Şa’bân/Gandûr, 357-358; Şelebî, 261-264
317
I l IRK IIIIKI IK TARİHİ
Osman’a nisbet edilen birinci görüş bizce daha hakkani ve karı-koca lehine ise
de hukuk tarihinde daha çok üçüncü görüş yaygınlık kazanmış ve uygulan
mıştır. Bu bakımdan burada red işlemi bu görüşe uygun olarak ele alınacak ve
hesaplanacaktır.
Buna göre mirasçılar arasında karı veya koca yoksa red işlemi basittir; te
rekenin belirli pay sahipleri arasında taksiminden sonra geriye artık kalmışsa
nihai toplamda bu ortak paydanın paydan fazla olması şeklinde görülecektir
Bu durumda ortak payda pay seviyesine getirilerek tekrar taksim yapılır ve bir
artığın kalmaması sağlanır.
Mirasçılar arasında sağ kalan eş varsa hesaplanma şöyle olur: Önce hep
beraber terekenin taksimi yapılır, daha sonra eş devreden çıkanlır. Kalan mi
rasçılar arasında red işlemi yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılır; payda
paya eşit hale getirilir. Daha sonra bu paylaşım eşten artan miktara uygulanır.
Böylece geride hiç artık kalmamış olur.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Anne, kız. Çözüm: Anne: 1/6 + kız: 1/2= 1/6+3/6-4/6.
Burada 2/6 artmıştır. Burada 6 olan payda payın toplamı olan 4’e dönüştürülür.
Nihai paylaşım- anne:l/4 + kız: 3/4=4/4
2. Geride kalanlar: Anne, kız, oğlun kızı. Çözüm: Anne: 1/6 + kız: 1/2 +
oğlun kızı: 1/6= 1/6+3/6+1/6-5/6-5/5. Nihai paylaşım- l/5+3/5+l/5=5/5
3. Geride kalanlar: Eş (karı), anne, kız, oğlun kızı. Çözüm: Eş (karı): 1/8 +
anne: 1/6 + kız: 1/2 + oğlun kızı: 1/6 = 3/24+4/24+12/24+4/24=23/24. Burada
1/24 oranında bir artık vardır. Bu sebeple eşi dikkate almaksızın diğer miras
çılar arasında red işlemi yapılır- anne: l/6+kız:3/6+oğlun kızı: 1/6-5/6. Payda
paya eşitlenir- 5/5. Bu durumda eşin payından (1/8) geriye kalan pay (7/8) 5’e
bölünerek anne: 1/5, kız: 3/5, oğul kızı: 1/5 şeklinde paylaştırılır. Nihai payla
şım- 1/8+7/8 (l/5+3/5+l/5)=5/4O+7/4O+21/4O+7/4O=4O/4O
4. Geride kalanlar: Eş (koca), kız, oğlun kızı. Çözüm: Eş (koca): 1/4 + kız:
1/2 + oğlun kızı: 1/6= 3/12=6/12+2/12=11/12. burada 1/12 oranında bir artık
var. Kız: 1/2 = oğlun kızı: 1/6-3/6+1/6-4/6. Payda 4 kabul edilir ve eşin payı
(1/4) dışındaki pay (3/4) 4’e bölünür-1/4+3/4 (3/4+l/4)= 4/16+9/16+3/16=
16/16
C. Avl
Belirli pay sahiplerinin fazla olması ve terekenin bunlara yetmemesi duru

munda herkesten aynı oranda kesinti yapılması işlemine avl dendiğini yukarıda
belirtmiştik. Reddin aksine avl işleminde eşler farklı değerlendirilmezler; kesinti
318
m midide yapılır: Burada nihai paylaşımda reddin aksine pay ortak paydadan
ı *ıiv tıl ı ılın Bu işlemde de paydayı paya uydurmak gerekir. Ancak burada pay
d>ı ı< ddiıı aksine küçültülerek değil büyültülerek paydaya uydurulmuş olur"
Örııek olay:
l deride kalanlar: Ana-baba bir kız kardeş, anne, baba bir kız kardeş, .!
ma bir erkek kardeş. Çözüm: Kız kardeş (ab): 1/2 + anne: 1/6 + kız kardeş
ila İti + 2 erkek kardeş (a): 1/3= 3/6+l/6+l/6+2/6=7/6=7/7. Buna göre pay
l ı ım şöyle olur: Kız:3/7 + anne: 1/7 + kız kardeş (b) + 1/7 + 2 erkek kardeş
ı.ı> 2/7-7/7
IV. ZEVİ’l-ERHÂM
Belirli pay sahibi veya asabe mirasçılar bulunmadığında terekenin ze
■ i I eıiıâm grubundan olan akrabalara gitmesi söz konusudur. Bu esas itibaıp l<
l bu llanife ve Ahmed b. Hanbel’in görüşüdür. Mâlikî ve Şâfiî hukukçul.ıı d.ı
başlangıçta zevi’l-erhâm’ın mirasçı olmayacağı, terekede bir artık varsa son ıııl
tasçı olarak devlete intikal edeceği görüşünde iken sonraki asırlarda I lancli v<
I l.mbelî görüşüne katılmışlar ve zevi’l-erhâmın mirasçılığını kabul etmişlerdlı1
Hanefîler’in kabul ettiği esaslara göre zevi’l-erhâm grubunda yer alan mı
ı.ısçılar dört gruptur: 1. Miras bırakanın ashâbü’l-ferâiz ve asabe grubunda yet
almayan fürûu: Ölenin kızlarının veya oğlunun kızlarının, oğlunun oğlunun
kızlarının çocukları. 2. Miras bırakanın ashâbü’l-ferâiz ve asabe grubunda yet
almayan usûlü: Kendilerine sahih olmayan dede ve nine ismini verdiğimiz an
nenin babası, annenin babasının babası, annenin babasının annesi gibi dede
ve nine. 3- Baba ve annenin asabe ve ashâbü’l-ferâiz arasında yer almayan alt
soyu: Kız kardeşin çocukları, ana-baba bir veya baba bir erkek kardeşlerin ve
oğullarının kızları veya bunların çocukları, ana bir erkek kardeşin çocukları v<
torunları gibi. 4. Dede ve ninenin asabe ve ashâbü’l-ferâiz arasında yer alma
yan altsoyu: Halalar, anne bir amcalar, dayılar, teyzeler, dayı ve teyze çocukları
gibi44
46.
45
Zevi’l-erhâmın mirasçılığında şu kurallar geçerlidir:
44 Ebû Zehra, Abkâmü’t-Terikât, 176; Şa’bân/Gandûr, 345-347; Şelebî, 255-258

45 İmam Malik ve Şafiî’nin bunları mirasçı saymamalarının gerekçesi bunların asabe ve ashâbü'l leııii/
mirasçıların yanı sıra Kuran-ı Kerim’de mirasçi olarak sayılmamasıdır. Ebu llanife ve Ahmed b. I lan
bel ise hem Hz. Peygamber dönemindeki uygulamaya hem de Kur’an-ı Kerim’deki akrabalarla ilgili
ayetlerinin (msl. Enfal, 75; Nisâ, 4/6) genel yaklaşımının akrabaları mirasçı olarak devlet hâzinesinin
önüne geçirdiği görüşündedirler, bk. Ebû Zehra, 217-219; Şa’bân/Gandûr, 362-364; Şelebî, 280-283
46 Ebû Zehra, Abkâmü’t-Terikât, 222-223; Şa’bân/Gandûr, 364-365; Şelebî, 289-291; Aktan, 222
I IKI\ I 11 11\ I 11\ I /\ KI I 11
1. Asabe ve ashâbü’l-ferâiz mirasçılar varken zevi’l-erhâm akrabalar mirasçı

olamaz. Ancak belirli pay sahibi olarak sadece karı veya koca hayatta ise oııl.ıı
için red işlemi uygulanmayacağından onlardan arta kalanın zevi’l-erhâma inli
kali söz konusudur.
2. Zevi’l-erhâm mirasçı bir tane ise bütün tereke onundur, birden fazla ol
ması durumunda sınıfları farklı ise mirasçılık yukarıda verilen sınıf sırasına göre
olur. Önceki sınıftan bir mirasçı varken sonraki sınıftan bir akrabanın mirasçı
olması söz konusu olamaz. Mesela fürû grubundan biri sağken, usul grubunda
yer alan bir yakının, usulde bir mirasçı varken aslın fürûunda yer alan bir yakı
nın mirasçı olması söz konusu olamaz.
3. Aynı sınıfta yer alan birden fazla akrabanın bulunması durumunda ölüye
yakınlık derecesine göre mirasçılık belirlenir. Ölen kimseye en yakın olan di
ğerlerinin mirasçı olmasını engeller. Mesela kızın kızı ile oğlun kızının kızı sağ
olsa kızın kızı bütün terekeyi alır; çünkü ölüye daha yakındır.
4. Yakınlık derecelerinin aynı olması durumunda da asabe veya as
hâbü’l-ferâiz bir varisin alt soyu böyle olmayana tercih edilir. Mesela oğlun
kızının kızı ile kızının kızının kızı bir araya gelse birincisi tercih edilir. Çünkü o
belirli pay sahipleri arasında yer alan oğlun kızının alt soyudur.
5. Dördüncü grupta hısımlık kuvveti bir tercih sebebidir. Mesela ana-baba
bir hala, ana bir amcaya tercih edilir.
6. Bütün özelliklerde eşit olan birden fazla zevi’l-erhâm arasında terekenin
taksimi erkeğe 2, kadına 1 pay olmak üzere ikili birli yapılır. Ancak bu ikili birli
uygulamanın zevi’l-erhâma tatbikinde hukukçuların kabul ettiği farklı şekiller
söz konusu olmaktadır. Bu tür bir taksime çok sık rastlanmadığından ayrıntıya
girmeyip bu kadarlık bilgi ile yetiniyoruz47.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Kızın oğlunun kızı, kızın oğlunun oğlu. Çözüm: Kızın
oğlunun kızı 1 pay + kızın oğlunun oğlu 2 pay alarak ikili birli=l/3+2/3=3/3
2. Geride kalanlar: Annenin babasının anası ve babası. Çözüm: Büyükanne:
1 pay + büyükbaba 2 pay alarak ikili birli=l/3+2/3=3/3
3. Geride kalanlar: Kız kardeşin (ab) oğlunun kızı, kız kardeşin (ab) oğlu=-
Terekenin tamamı kız kardeşin oğluna aittir. Kız kardeşin oğlunun kızı ölüye
daha uzaktır, mirasçı olamaz.
4. Geride kalanlar: ana bir hala, baba bir hala. Çözüm: Terekenin tamamı
baba bir halanındır; hısımlık kuvveti baba bir halada daha fazladır.
47 Geniş bilgi için bk. Berki, Fenâiz ve İntikâl, 94-118; Ebû Zehra, Ahkâmü’t-Terikât, 223-230; Şa’bân/
Gandûr, 366 v.d.; Şelebî, 292 v.d.; Aktan, 224 v.d.
320
ivinvw ı ıı tm i
\ .1 il 11 Tl'l İARUC ve IIACB

A Sııllı ve Tehârııc
Miı.ısçılardan birisinin diğerleriyle anlaşarak mirasçılıktan belli bir pay ala
ı ıl \ey.ı almadan çıkması mümkündür. Bu bir anlamda miras hukuku kuralları
ııııı ınıiı hükümler olmadığı gibi bir sonuç da doğurmaktadır. Bir diğer ifadeyle
um a-.ı dar aralarında anlaşma yaparak farklı bir paylaşımı da benimseyebilir
ha w
Mirasçılardan birinin pay almadan terekeden çıkması durumunda bunun
İn .aldanması şöyle olur: Miras normal olarak mirasçılar arasında paylaştırılır.
Illıai olarak çıkan’a düşen pay ortak paydadan düşülür. Tereke bu ortak pay
ilaya göre mirasçılar arasında yeniden paylaştırılır.
Çıkan mirasçı belli bir miktar üzerinde anlaşma yaparak çıkmışsa önce
H'ivkc bu pay çıkarılmadan mirasçılar arasında paylaştırılır. Sulh yoluyla tere
l.ıulen çıkan mirasçının dışındaki mirasçılar arasında nihai hesaplama yapılır ve
n nen red işleminde olduğu gibi paylar toplamı ile ortak payda arasındaki l.ıık
oıi.ık payda paylar toplamı ile eşitlenerek giderilir. Daha sonra sulh yoluyla
terekeden çıkandan artan pay bu yeni ortak paydaya göre yeniden paylaşlırılıı
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş (Karı), anne, oğul. Çözüm: Eş (karı): 1/8 + anne: 1/6
ı oğul: asabe olarak kalanı= 3/24+4/24+17/24=24/24. Bu örnekte annenin hiç
bir şey almadan çıktığını varsayalım. Bu durumda annenin payı (4 pay) ortak
paydadan düşülür. Nihai paylaşım= 3/20+17/20=20/20
2. Geride kalanlar: Eş (karı), kız, erkek kardeş (a). Bu olayda eşin 1/4
payla mirastan çıktığını varsayalım. Çözüm: Önce normal paylaşım yapalım:
Eş (karı): 1/8 + kız: 1/2 + erkek kardeş (a): asabe olarak kalanı= l/8+4/8+3/z*
8/8. Burada eşten normal olarak artan 7/8’dir. Bu paylaşımda kız: 4/8+erkek
kardeş:3/8’dir. Nihai toplam=7/8 olur. Burada ortak payda paylar toplamı ile
eşit hale getirilir. 7/7. Bu durumda eş üzerinde anlaşılan payı (1/4) aldıktan
sonra kalan (3/4) diğerleri arasında kız :4/7 + erkek kardeş (a): 3/7 alarak pay
laştırılıı- 3/4:7= kız: 12/21 + erkek kardeş (ab): 9/21= eş: 7/28 + kız: 12/28 ı
erkek kardeş (a): 9/28=28/28
B. Hacb
Mirasçılardan birinin başka bir mirasçının mevcut olması sebebiyle mı
rastan tamamen mahrum olmasına veya miras payının azalmasına hacb denir
"*8 Şa’bân/Gandûr, 422-427; Şelebî, 3Ğ6
321
I l|<K III IM IK 1 AKIIII
Belirli pay sahiplerinin durumları ele alınırken belirtildiği gibi karı, koca, oğlun
kızı, baba bir kız kardeş, annenin miras payları diğer mirasçıların mevcudiyeti
ne bağlı olarak artar veya eksilir.
Öte yandan mirastan hiçbir şekilde mahrum olmaları söz konusu olmayan
altı grup mirasçının (oğul, kız, baba, anne, koca ve karı) mevcudiyeti bunlaı
dışındaki belirli pay sahibi mirasçıların paylarını bazen azalttığı gibi bazen de
tamamen ortadan kaldırır.
322
İKİNCİ KISIM
ÖRFİ MİRAS HUKUKU
§ 1. GENEL ESASLAR
Gerek mirî arazide ve gerekse icâreteynli ve mukataah vakıflardaki la

■at ruf hakkı, esas itibariyle mülkiyet hakkı, bir başka ifadeyle “ayn mülkiyet"
değildir; menfaat mülkiyetidir. Dolayısıyla bunlar Hanefîler’in görüşüne .......
leıekeye dahil değildir. Tasarruf hakkı kira akdinden doğan bir yararlarıma
hakkıdır. Miras bırakanın ölümüyle tasarruf hakkının da sona ermesi gerekil
Ancak gerek mirî arazideki ve gerekse icâreteynli ve mukataah vakıflardaki
tasarruf hakkını özendirmek maksadıyla Osmanlı Devleti’nde bu tasarruf hak
kının kendine özgü intikal kuralları içinde bunları kullanan mutasarrıfların ıııı
t aşçılarına intikali sağlanmıştır. Bu intikal İslâm miras hukuku kurallarına göre
değil, tamamen örfî hukuk kurallarına göre olmuştur. Bu sebeple İslâm miras
hukuku kurallarına göre olan intikale şer’î intikal denirken, örfî kurallara göre
olan intikale örfî veya adi intikal ismi verilmiştir.
Gerek mirî arazide gerekse icâreteynli ve mukataah vakıf akarda uygula
nan intikal esaslarının İslâm miras hukukundan farklı olarak düzenlenmesi, ge
rek bu malların mirasçılar arasında çok sayıda parçalara bölünmesini ve gerek
se kullanım zorluklarını ve vergi mükelleflerinin sayılarının artmasını önleme
düşüncesine yöneliktir. Esasen Hanefî mezhebinin tasarruf hakkının terekeye
dahil olmasını kabul etmemesi de Osmanlı Devleti yöneticilerine böyle bir uy
gulama için gereken hukukî imkânı vermiştir.
Tasarruf hakkının mirasçılara intikali tarih boyunca hep aynı esaslar içinde
olmamıştır. Tarihi süreç içinde bu konuda belli bir değişim yaşanmış ve zaman
içinde intikal hakkı sahiplerinin sayıları sürekli artış göstermiştir.
32 '■
Adi intikal ile şeı 'î intikal genel esasları itibariyle belli bir paralellik gösterir,
Ancak yine de aralarında farklı noktalar bulunmaktadır. Bu noktalar başlıca şu
şekilde tespit edilebilir: Adi intikalde intikal sebepleri ikidir: Kan hısımlığı ve
evlilik; velâ bir intikal sebebi olarak kabul edilmemiştir. İntikal engelleri ile mi
ras engelleri de esas itibariyle aynıdır. Ancak ülke farkı adi intikalde dârül-İslâm
dâriil-harp şeklinde değil, yabancı bir devlete mensup olma şeklinde anlaşıl
mıştır. Bu sebeple diğer İslâm devletlerinin tebaları da bir Osmanlı tebasının
ölümü halinde onun tasarrufunda bulunan adi intikale tabi malların intikal
hakkına sahip olmazlar. Ancak son dönemlerde bu konuda bazı değişiklikler
yapılmıştır49.
§ 2. MİRİ ARAZİDE İNTİKAL

Mirî arazinin mirasçılara intikali konusunda Osmanlı tarihi boyunca altı
dönem yaşanmıştır. Bu dönemleri ve bu dönemlerde uygulanan hukukî esasları
şu şekilde sıralayabiliriz.
Birinci Dönem: Bir kısım hukukçular bu dönemin başlangıçtan 1567 (975
H.) yılma kadar sürdüğünü söylemektedirler. Bu dönemde mirî arazi mutasar
rıfları öldüğünde arazi devlete geri dönmekte ve devlet araziyi belli bir bedel
(tapu bedeli) karşılığında bir başka kimsenin tasarrufuna vermekte yani ye
niden kiralamaktadır. Bu görüş sahiplerine göre bu dönemde intikal sahibi
mirasçı yoktur. Ancak kiralamada ölenin mirasçıları tercih edilir50. Bazı hukuk
çular ise böyle bir dönemin hiç olmadığını ve erkek çocuğun intikal hakkının
her zaman mevcut olduğunu söylemektedir. Çünkü daha önceki tarihlere ait
muhtelif kanunnâmelerde erkek çocukların babalarının tasarrufunda olan mirî
arazide intikal hakkının bulunduğu belirtilmektedir51. Bu kanunnâme erkek
çocukları için intikal hakkının daha erken tarihlerde başladığını göstermekte
ise de böyle bir hakkın bulunmadığı bir döneminin olmadığını göstermez. Zira
yine II. Bayezid dönemi kanunnâmelerinden mutasarrıfın erkek çocuklarından
da tapu bedelinin alındığı bir dönemin bulunduğu anlaşılmaktadır52. Muhtemel
49 Geniş bilgi için bk. Atıf Bey, AraziKanunnâme-iHümâyûnu Şerhi, İstanbul 1319, s. 346-360; Halil
Cin/Ahmet Akgündüz, Türk. Hukuk Tarihi, İstanbul 1990, II, 161
50 Halis Eşref, Külliyât-ı Şerb-i Kanun-ı Arazi, İstanbul 1315, s. 32-33; Berki, Ferâiz ve İntikâl, 173;
aynı müellif, Miras ve Tatbikatı, İstanbul 1947, s. 137
51 Söz gelimi II. Bayezid döneminde hazırlanmış olan muhtelif kanunnâmelerde oğlun tapu bedeli
ödemeksizin intikal hakkı sahibi olduğu açıkça belirtilmiştir. II. Bayezid Umumi Kanunnâmesi’ndeki
(Kitab-ı Kavanın-i Örfiyye-i Osmani) düzenleme için bk. Akgündüz, II, 65. Aydın Vilayeti Kanu-
ntı’ndaki düzenleme için bk. ay. kay. s. 155 ve 156. 1528 (935 H.) tarihli Bolu Livası Kanunu’ndaki
düzenleme için bk. Barkan, Kanunlar, 30; Akgündüz, V, 94, md. 13; 1540 (947) tarihli Erzurum
Livası Kanunu’ndaki düzenleme için bk. Barkan, Kanunlar, 64; keza bk. Halil Cin, Osmanlı Toprak
Düzeni ve Bu Düzenin Bozulması, Ankara 1978, s. 359-360; Cin/Akgündüz, II, 163.
52 Yine II. Bayezid dönemi kanunnâmelerinde öksüz tapusunun bidat-ı merdûde olduğu belirtilmek-
324
MIRAS 111 İKİ KU
i i Im I.mp,h,in veya daha sonra böyle bir uygulamanın yapıldığı bir dönem
hihIi Bilahare mutasarrıfların mirî araziyi daha fazla sahiplenmelerini teinin
< m > ıl < f çocuklardan tapu bedeli alınması uygulaması terk edilmiş ve mirî
h i inin bedelsiz olarak intikal imkânı tanınmıştır.
Hıim i Dönem: Bazı hukukçular bu dönemi yukarıda izah edildiği üzere

I «t ı ılıııd.ı başlatmakta iseler de bu konu tartışmalıdır. Daha önceye uzanması
l m irili muhtemeldir. Her halükarda bu dönem 1847 (1263 H.) yılına kadaı
llı vııııı eder. Bu dönemde mirî arazinin, mutasarrıf olan baba öldüğünde onun
| l’kf'k çocuklarına karşılıksız olarak, erkek çocuğu yoksa kız çocuklarına rayiç
lılt ı ipti bedeliyle (misil tapu) intikal etmesi esası kabul edilmiştir. Mutasarrıf
H)|lı İse mirî arazinin oğula bedelsiz intikali söz konusu değildir. Bu durumda
il d;ı mirî araziye ancak misil tapu bedeliyle mutasarrıf olabilecektir53.
(içiincü Dönem: 1847 (1263 H.) yılında başlar ve 1858 (1274 H.) yılına
I ıdııı levam eder. Bu dönemde mutasarrıf öldüğünde mirî arazinin kız çocuk
Lııııı.ı <Lı erkek çocukları gibi bedelsiz ve onlarla eşit olarak intikali usulü kabul
• d ılı niştir54.
örnek olay:
(ieı ide kalanlar: Oğul, kız, ölen kızdan torun. Çözüm: Oğul: 1/2 + kız: 1/2
1 lorun: pay yok=2/2
Dördüncü Dönem: 1858 (1274 H.) yılından başlar 1867 (1284) yılına ka
İn devam eder. Bu dönemde intikal hakkı sahiplerine anne ve baba da eklen
Itılştir. Buna göre intikal hakkı sahipleri üçtür: 1. Çocuklar; 2. Baba; 3. Anne.
1 irıceki sıradaki bir hak sahibi sağ iken intikal hakkı sonrakine geçmez55.*11
İvdir. Akgündüz, II, 182, 257. 1528 (935) tarihli Bolu livası kanununda da bu hüküm tekrar edilmek
tedir. Bu da gösteriyor ki Osmanlı Devletinde böyle bir uygulamanın yapıldığı bir dönem olmuştur.
" Berki, Ferâiz ve İntikâl, 173
11 Aslında 7 Cemaziyelevvel 1263 (23 Nisan 1847) tarihli irade-i seniyye ile önce babanın tasarrufunda
olan mirî arazinin çocuklarına belirttiğimiz esaslar dahilinde intikali esası getirilmiş, bilahare 14
Cemaziyelevvel 1263 (30 Nisan 1847) tarihli diğer bir irade ile bu defa annenin tasarrufunda bulu
nan mirî arazinin de aynı esaslar dahilinde erkek vc kız çocuklarına intikal etmesi kabul edilmiştir,
livâsıt Muharrem 1264 (Aralık 1847) tarihinde bu iradeye ek olarak neşredilen bir kanun fıkrası ile
mutasarrıfın ölümünde henüz bülûğ çağına gelmemiş çocuklarının bulûğ çağından itibaren 10 yıla
kadar bu toprakları istemeye ve davaya hakları olduğu ilan edilmiş ve bu hüküm Evahir Cemaziye-
lahir 1274 (Şubat 1858) tarihli iradeye kadar devam etmiştir, bk. Karakoç, I, 124-127; Berki, Ferâiz
ve İntikâl, 173-174. Bu hükümler 17 Şubat 1849 (23 Rebiulevvel 1265) tarihli Ahkâm-ı Mer’iyye’de
de tekrar edilmiştir, bk. Karakoç, I, 132-133
Önce Evâhır Cemaziyelahire 1274 (Şubat 1858) tarihli İrâde-i Seniyye (Karakoç, I. 163-164) ile sı
rasıyla baba ve anne de intikal hakkı sahipleri arasına alınmış, bilahare bu hüküm 11 Receb 1274
tarihli irâde ile tahsisat kabilinden olan arazi-i mevkûfeye de uygulanmış (Karakoç, I, 165) sonra
da aynı hüküm Arazi Kanunnâmesinde muhafaza edilmiştir (md. 55). Keza bk. Atıf Bey, 196-199;
Berki, Ferâiz ve İntikâl, 174; Ömer Lütfi Barkan, “Türk toprak hukuku tarihinde Tanzimat ve 1274
(1858) tarihli Arazi Kanunnâmesi”, Tanzimat I, İstanbul 1940, 329
325
I I 'İtri I 11 I IS. I I IS. I AKII II
Örnek olay:
Geride kalanlar: Oğul, 2 kız, anne. Çözüm: Oğul: 1/3 + kız: 1/3 + kız I >
+ anne: pay yok=3/3
Beşinci Dönem: Bu dönem 21 Mayıs 1867 (17 Muharrem 1284) l.ıulılı
Tevsi-i İntikal Nizamnamesi ile başlar ve 6 Mart 1913 (21 Şubat 1328) ı.ııılılı
kanuna kadar devam eder. 1867 tarihli kanun intikal hakkı sahiplerini dalı.ı <1 ı
genişletmiş ve bunları 8 gruba çıkarmıştır: 1. Çocuklar; 2. Torunlar; 3. Baba vı
anne; 4. Ana-baba bir veya baba bir erkek kardeşler; 5. Ana-baba bir veya I >.11 ■ ı
bir kız kardeşler; 6. Ana bir erkek kardeş; 7. Ana bir kız kardeş; 8. Eş.
Burada dikkat edilmesi gereken bazı önemli noktaların bulunduğunu Ih
lirtelim. Bunlardan birincisi 5. sırada bulunan ana-baba bir erkek kardeşlerle
baba bir erkek kardeşler arasında, keza 6. sırada bulunan ana-baba bir kız k.ıt
deşlerle baba bir kız kardeşler arasında intikal hakkına sahip olma bakımından
bir farkın bulunmadığıdır. İkincisi bu sıralamada önceki sırada bir intikal hak
kı sahibi varken sonrakinin hak sahibi olmamasıdır. Ancak bunun iki önemli
istisnası vardır: 1. Mutasarrıfın sağlığında çocuklarından biri ölmüş de ondan
torunları varsa diğer çocukları ile beraber bu torunlar da anne veya babalarının
yerine geçerek dede veya ninelerinden intikal eden mirî arazide hak sahibi
olurlar. 2. Eş her ne kadar 8. sırada yer almakta ise de 3- sıradaki intikal hakkı
baba ve anneden itibaren mirî arazide tasarruf hakkına 1/4 oranında miras. ı
olur. 8. sıraya kadar intikal hakkı sahiplerinden hiçbiri hayatta değilse bıı sı
radaki bir intikal hakkı sahibi olarak eş mirî arazinin tamamı üzerinde intikal
hakkı sahibidir56.
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Oğul, kız, ölen kızdan 2 torun, eş. Çözüm: Oğul: 1/3 ♦
kız: 1/3 + 2 torun: 1/3 + eş: pay yok= 2/6+2/6+176+1/6=6/6
2. Geride kalanlar: Eş, anne, ana-baba bir erkek kardeş. Çözüm: Eş: 1/4 ı
anne: 3/4 + erkek kardeş (ab): pay yok=l/4+3/4=4/4
3. Geride kalanlar: Geride kalanlar: Eş, torunun çocuğu, ana baba bir kız
kardeş, ana bir erkek kardeş. Çözüm: Eş: 1/4 + torun çocuğu: pay yok + kız
kardeş (ab): 3/4 + erkek kardeş (a): pay yok= l/4+3/4=4/4. Burada torun çocu
ğunun mirasçılar arasında yer almadığı gözden uzak tutulmamalı.
4. Geride kalanlar: Eş, ana baba bir erkek kardeş, baba bir erkek kardeş,
ana bir erkek kardeş. Çözüm: Eş (karı): 1/4 + erkek kardeş (ab): 3/8 + erkek
kardeş (b): 3/8 + erkek kardeş (a): pay yok= 2/8+3/8+3/8=8/8
56 ZJüstar Birinci Tertip, I, 223; keza bk. Atıf Bey, 200-208; Berki, Ferâiz ve İntikâl, 176
326
MİRAS III İKİ İki
Altıncı Döneni: 6 Mail 1913 (27 Rebiulevvel 1331/21 Şubat 1328) tarihli
ı Hilılı Icvsi i İntikal Kanunu’ndan devletin sona ermesine kadar olan dönem
|ln donemde intikal hükümleri bakımından sadece mirî arazi değil, icâreteyııll
t «I ilin ie.ire i kadîmdi vakıflar ve mukataalı vakıfların bir kısmı birlikle do
Hi' !■ ildirilmiş ve bütününü kapsamak üzere zümre usulünü getiren yeni bir dü
e ııl> ine yapılmıştır. Buna göre birinci sırada mutasarrıfın fürûu gelir. I’ürûdan
biti 1 miras bırakandan önce ölmüşse onun payı varsa kendi alt soyuna intik.il
I »ılır, Miras bırakanın fürûu yoksa ikinci sırada anne baba gelir. Anne baba
> m r < mirî araziyi müştereken paylaşırlar. Sadece bir tanesi hayatta ise ölenin
pırı kendi altsoyuna intikal eder. Sağ olan altsoy yoksa bu pay da diğer t a ra la
t ı.ıııııe/baba) kalır. Anne babanın ikisi de miras bırakandan önce ölmüşlerse
Ilı ı İminin hissesi kendi altsoylarına intikal eder. Anne ve baba ikinci sırada yeı
dim.ıkla birlikte mutasarrıfın fürûu ile birlikte sağ olmaları durumunda bunların
I 6 oranında müşterek belirli bir payları vardır.
ikinci sırada da kimse bulunmuyorsa mirî arazideki tasarruf hakkı anın
o baba tarafından dede ve ninelere geçer. Bunlardan vefat edenlerin paylan
İm ııdi fürûuna geçer. Fürûu bulunmuyorsa bu pay diğer eşe (dede/nine) geçer.
1 ' da sağ değilse onun alt soyuna intikal eder. Bu altsoy da mevcut değilse bıı
ıı.iv, diğer taraftaki dede ve nineye geçer.
Eşin durumuna gelince o, birinci sıradaki mirasçılarla birlikte miri .ıı.ı.ı
Özerinde 1/4, ikinci ve üçüncü sıradaki mirasçılarla birlikte 1/2 oranında pay
sahibi olmaktadır. Burada üçüncü sıradaki mirasçılarla birlikte eşin özel bir dtı
■ ııııııı vardır. Şayet dede ve nineler veya bunlardan birisi sağ olmaz da onun p.ı
sının kendi fürûuna geçmesi söz konusu ise, bu pay fürûa geçmeyip eşe intikal
eder. Mesela bir taraftaki dede ve ninenin sağ, diğer taraftakilerin ölü olduğunu
ve fürûlarının bulunduğunu varsayalım. Bu durumda eş önce kendine dilsen
1/2 hisseyi daha sonra da ölen dede ve ninenin payı olan 1/4 hisseyi alır ki
kendi payı toplam olarak 3/4 olur. Sağ olan dede ve ninenin payı da 1/4 olııı '
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş, anne, oğul, ölen kızdan 2 torun. Çözüm: EŞ: l/-ı
+ anne: 1/6 + oğul: kalanın 1/2’si + 2 torun: kalanın l/2’si=3/12+2/12=5/12,
kalan: 7/12= 6/24+4/24+7/24+7/24=24/24
2. Geride kalanlar: Eş, kardeş, ölen kardeşin 2 çocuğu. Çözüm: Eş: 1/2 *
kardeş: kalanın 1/2’si +2 kardeş çocuğu: kalanın l/2’si= 2/4+l/4+l/4=4/4
3. Geride kalanlar: Eş, hala, amca. Çözüm: Bütün tasarruf hakkı eşe kain
57 İkinci Tertip, İstanbul 1332, y 145 v.d.; Karakoç, I, 435-440; keza bk. Berki, Ferâiz re İn
tikâl,182 v.d.
.327
iflRK HUKUK TARİHİ
§ 3. İCARETEYNLİ VAKIFLARDA İNTİKAL
İcareteynli vakıfların intikalinde hem şer’î hem örfi intikal söz konusu ola
bilmektedir. Vakıflar kısmında izah ettiğimiz gibi vakfı kuran kimse tasarruf
hakkının intikalinde şer’î miras hukuku kurallarının uygulanacağını belirtmişse
intikal bu kurallara göre olur. Bu tasrih edilmemişse intikal örfî kurallara göre
yapılır.
İcareteynli vakfın örfî/adi intikalinde Osmanlı tarihi boyunca üç dönem
söz konusu olmuştur.
Birinci Dönem: İcareteynli vakıfların ortaya çıkışından 1284/1867 yılına
kadar olan dönemdir. Bu dönemde mutasarrıf öldüğünde icâreteynli vakıftaki
tasarruf hakkı onun kız ve erkek çocuklarına eşit olarak geçmektedir. Çocuğu
yoksa tasarruf hakkı vakfa geri dönmektedir58.
Örnek olay:
Geride kalanlar: Eş, 2 oğul, 1 kız. Çözüm: Eş: pay yok + oğul: 1/3 + oğul:
1/3 + kız: l/3=3/3
İkinci dönem: 21 Mayıs 1867 (17 Muharrem 1284) tarihli tevsi-i intikal
kanunuyla başlar ve 6 Mart 1913 tarihine kadar devam eder59. Bu dönemde
intikal hakkı sahipleri sırayla şunlardır: 1. Çocuklar; 2. Torunlar; 3- Anne-baba;
4. Ana-baba bir kardeşler; 5. Baba bir kardeşler; 6. Ana bir kardeşler; 7. Eş.
Bu sıralamada önceki sırada mirasçı varken tasarruf hakkı sonrakine geçmez.
Ne var ki anne veya babanın sağlığında çocuk ölmüş de ondan olan torunlar
sağ ise bu torunlar kendi asıllarının, yani anne veya babalarının yerine kaim
olup onlara düşen tasarruf hakkına sahip olurlar. Öte yandan eş, yedinci sırada
tasarruf hakkının tamamına sahip olurken üçüncü sıradan yani anne babadan
itibaren diğer mirasçılarla birlikte 1/4 oranında pay sahibi olmaktadır.
58 Akgündüz, Vakıf, 373

Düstur, Birinci Tertib, I, 225-226’da neşredilen kanunim metni altında mutat olduğu üzere tarih
yer almamaktadır. Ancak söz konıısıı kanunun uygulama esaslarını gösteren 2 Zilka’dc 1285 tarihli
nizamnamenin mukaddimesinden, intikal kanununun s. 223-224’dc neşredilen ve mirî arazi ile vakıf
arazilerin intikal esaslarını düzenleyen kanun gibi 17 Muharrem 1284 tarihini taşıdığı anlaşılmakta
dır.
Öte yandan 1284 tarihli kanun, intikal sahiplerinin genişletilmesini mutasarrıfın isteğine bırakmış ve
evladın haricindeki intikallerde belirli bir intikal bedelinin alınması ve tevsi-i intikal talebinde bulu
nan mutasarrıfın kirasının (icare-i müeccele) bir miktar artılması esasını getirmiştir. Mezkur kanun
gereğince genişletilen intikal önce sadece mazbut vakıflar hakkında ve mutasarrıfın isteği üzerine
uygulanırken, 4 Receb 1292/1875 tarihli icareteynli vakıflara ait nizamname ile mazbut ve mülhak
bütün icareteynli vakıflara tevsi-i intikal mecburiyeti getirilmiştir {Düstur, Birinci Tertib, İstanbul
1293, III, 459). Kısa bir süre sonra çıkarılan 15 Zilkade 1292/1876 tarihli bir kararla bu tevsi mecbu
riyeti tekrar kaldırılmıştır.
328
MİRAS I II 1.1 I|.l
Örnek Olaylar:
1. Geride kalanlar: Eş, 2 kız, oğul. Çözüm: Eş: pay yok + kız: 1/3 + kız:
1/3 + oğul: 1/3= 3/3
2. Geride kalanlar: Eş, 1 oğul, 1 kız, ölen kızdan 2 torun. Çözüm: Eş: pay
yok + oğul: 1/3 + kız: 1/3 + 2 torun: 1/3= 2/6+2/6+l/6+l/6=6/6
3- Geride kalanlar: Eş, 6 torun. Çözüm: Eş: pay yok + torunlar her biri: I z6.
Burada dikkat edilecek bir nokta çocuk yok sadece torun varsa zümre usulü
söz konusu olmadığından kendi asıllarına düşen payı almazlar; asıllarına düşen
pay ne olursa olsun 2. sırada yer alan torun olarak tasarruf hakkını aralarında
eşit olarak paylaşırlar.
4. Geride kalanlar: Es, anne, ana-baba bir kardeş. Çözüm: Eş: 1/4 + anne
3/4 + kardeş (ab): pay yok=4/4
5. Geride kalanlar: Eş, 3 anne-baba bir kardeş, baba bir kardeş. Çözüm: Es
1/4 + kardeş (ab); 3/4 +kardeş (b): pay yok= l/4+l/4+l/4+l/4=4/4
6. Geride kalanlar: Eş. Çözüm: Bütün tereke eşe kalır.
Üçüncü dönem: 6 Mart 1913 (27 Rebiulevvel 1331) tarihli Erm al I
Gayrimenkulenin İntikalatı Hakkında Kanun-i Muvakkat ile başlamakla ve
Osmanlı Devleti’nin yıkılmasına kadar devam etmektedir. Bu kanun yukarıda
belirtildiği üzere intikal esaslarını kökten değiştirerek sadece icâreteynli vakıl'l.ıı
için değil, mirî arazi için ve hatta icâre-i vâhide-i kadîmeli vakıflar için de zümre
usulünü getirmektedir60. Mirî arazinin altıncı dönemi ile icâreteynli vakıfla un
üçüncü dönemi aynı esaslara tabidir. Bu konuda yeterli bilgi ve örnekler ytıka
rıda verilmiştir.
§ 4. MUKATAALI VAKIFLARDA İNTİKAL
Mukataalı vakfın, mutasarrıfın mirasçılarına intikal etmesinde iki durumu

birbirinden ayırmak gerekir. Birincisi vakıf arsa veya arazi üzerinde mutasarrıfın
mülkü olan bina ve ağaçların bulunması halidir; İkincisi ise bunların da z.ı
manla harap olması, ancak mutasarrıfın vakfa icâre-i zemini ödemesi sebebiyle
vakıf arsayı elinde tutması halidir.
Birinci durumda arsa veya arazinin üzerindeki bina ve ağaçlar terekenin
taksimi sırasında kime isabet etmişse, arsa da onun tasarrufuna geçer. Mukataalı
vakıf arazi üzerindeki bina ve ağaçlar mutasarrıfın mülkiyetinde olduğu için
bunlar, İslâm miras hukuku kurallarına göre mirasçılara intikal eder.
60 Kanunun metni için bk. Düstur, İkinci Tertib, İstanbul 1330, c. II, s. 145 v.d.; Karakoç, I, 435 ı i l
İcareteynli vakıfların intikali hakkında geniş bilgi için bk. Biilent Köprülü, “İcareteynli vakıflar” 220
237; Akgündüz, Vakıf, 372-376
.329
İkinci durumda ise İslâm miras hukukuna göre intikal edecek bir mal yok
tur. Kaçınılmaz olarak icâreteynli vakıflarda olduğu gibi tasarruf hakkının inti
kali gündeme gelecektir. Burada da iki dönem söz konusudur:
Birinci Dönem: Bu tür vakıfların ortaya çıkmasından 1913 yılına kadar
olan dönemdir. Bu dönemde mukataalı vakfın tasarruf hakkının mutasarrıfın
sadece çocuklarına kız erkek ayırımı yapılmaksızın intikali söz konusudur. Bu
dönem icâreteynli vakıfların ilk dönemi gibidir61.
İkinci Dönem: 6 Mart 1913 (27 Rebiulevvel 1331) tarihli Tevsi-i İntikal
Kanunu’yla başlayan bu dönem devletin yıkılmasına kadar devam eder. Bu
dönemde ise mirî arazi ve icâreteynli vakıfların son dönemlerinde olduğu gibi
zümre sitemine göre intikal bahis mevzuudur. Mirî arazinin intikalinde yeterli
bilgi verildiğinden burada tekrarı cihetine gidilmeyecektir62.
61 Akgündüz, Vakıf, 493

62 Adı geçen kanun md. 8
330
ON İKİNCİ BÖLÜM
EŞYA HUKUKU
§ 1. GİRİŞ
Eşya hukuku kişinin eşya üzerindeki hakimiyetinden doğan meselden iıı
«eleyen bir hukuk dalıdır. Bu sebeple eşya hukukunun inceleme alanın.ı es.r.
İtibariyle eşya yani mal ve bu mal ile onun malikî veya sınırlı da olsa biı aynı
hakka dayanarak onu elinde bulunduran kimsenin sahip olduğu hukuki kn
num girmektedir.
§ 2. MAL
Malın hukukçular tarafından muhtelif tarifleri yapılmıştır. Bu tarifli t.
malın kapsamına nelerin girip nelerin girmeyeceğini belirleme bakımından
önemlidir. Malı Hanefıler’in anlayışını ortaya koyacak şekilde tanımlamak gc
rekirse şöyle tarif edebiliriz: “Mal insanlar arasında İktisadî değeri olan maddi
bir varlıktır”1. Bu tarif iki önemli unsuru belirlemektedir. Birincisi malın fiziki
bir varlık olması, İkincisi İktisadî bir değer taşımasıdır2. Fiziki bir bir vatlık.
1 Zerkâ, III, 100. Diğer tarifler için bk. aynı kaynak, s. 114-118; Muhammed Ebû Zehra, el-El-Millilyy<
ve Nazariyyetü'l-Akd, Kahire ts., 47-48
2 Mecelle ayni unsurları içine alacak şekilde malı: “insan tabiatının meylettiği, ihtiyaç zamanı İçli
biriktirilebilen şeydir ki menkule ve gayrimenkule şâmil olur. (Mal tab-ı insanı mail olup da vaki
hacet için iddihar olunabilen şeydir ki menkule ve gayrimenkule şâmil olur)” şeklinde tarif eılıı
(MAA, 126). Mecelledeki “insan tabiatının meylettiği” ifadesiyle malın İktisadî bir değeri olma
kastedilmektedir. Genelde insanlar İktisadî bir değer taşıyan nesneleri elde etmek isterler. Tarlflı k
“ihtiyaç zamanı için biriktirilen şey” ifadesiyle de malın fiziki bir varlık, nesne olması kastedilmek
tedir.
.3.3
i t i ı\rv i iiiixi ii\ I /M\l I 11
bir diğer ifadeyle nesne olması hak ve menfaatleri, İktisadî değer taşıması da
ölü hayvan eti, birkaç buğday tanesi gibi değersiz şeyleri tarif dışında bırak
maktadır.
Hanefîler’in mal anlayışının ortaya koyduğu en önemli sonuç, sadece fizi
ki varlıkların mal kabul edilip hak ve menfaatlerin mal sayılmamasıdır. Bu ise
iki önemli sonuç doğurur. Birincisi hak ve menfaatler, hukukî işlemlere konu
olmazlar; İkincisi de bunlar haksız fiillere maruz kaldıklarında hukuk düzeni
tarafından korunmazlar. Bunun sonucu olarak Hanefîler’de irtifak hakları başlı
başına bir satım akdine konu olmazlar. Bu anlayışın istisnasız uygulanması
durumunda kira akdinin de esasen geçersiz olması gerekir. Zira kira akdi bir
nesnenin mülkiyetinin devrini değil, ondan yararlanmanın yani menfaatin dev
rini içermektedir. Ancak Hanefîler sünnetin istisnaen kira akdini geçerli kabul
ettiğini söylemekte ve bir malı kullanmaya yani o maldan hasıl olan menfaati
elde etmeye yönelik bu akdi geçerli saymaktadırlar3*.
Aynı şekilde bir malın gasbedilmesi ve gâsıp tarafından uzun veya kısa sü
reli olarak kullanılması durumunda da Hanefî hukukçular malın iade edilmesi,
mal telef olmuşsa tazmin edilmesi gerektiğini kabul ederler. Ancak kullanılan
veya kullanılmasa bile sahibinin kullanılmasına engel olunan süre için ecr-i
misil ödenmesi gereğini kabul etmezler. Bunun sebebi bu maldan elde edilen
veya sahibinin elde etmesine engel olunan menfaatin mal sayılmamasıdır. Ne
var ki sonraki dönemin Hanefî hukukçuları bu konudaki içtihatları yumuşatma
ihtiyacını hissetmişler ve vakıf ve yetim malları veya kiralık mallar gibi bazı
nesnelerin gasbında menfaatlerin tazmin edilmesi gerektiği görüşüne varmış
lardır*.
Diğer üç mezhep ve özellikle Şâfiîler menfaatleri de mal saymaktadırlar.
İmam Şâfiî bu anlayışı yansıtır biçimde malı “satılınca İktisadî değeri olan ve za
rar verilince tazmin edilen şey.” olarak tarif etmektedir. Bu görüşte olan hukuk
çulara göre maldan murat esasen onun sağladığı menfaattir; değeri de bu men
faate göre belirlenmektedir. Bu bakımdan malın değerlendirilip ondan elden
edilen yararlanmanın değerlendirme dışı bırakılması doğru değildir. Menfaat
de bir maldır ve müstakil olarak hukukî işlemlere konu olabilir ve haksız fiile
maruz kaldığında tazmin borcu doğurur5.
Osmanlı devletinde Hanefî görüşü hakim olmuş ve Mecelle’de de aynı
anlayış devam etmiştir. Ne var ki Mecelle’den kısa bir süre sonra kabul edilen
3 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 53-54; Fahri Demir, İslam I-Iııkukımda Mülkiyet ve Senet Dağılımı, Ankara
1981, s. 16
'* Ansay, 78-79; Zeydân, Medhal, 219-220; Zerkâ, III, 205-209; keza bk. Aydın, İslam-Osmanlı Hııkııkıı
Araştırmaları, 243, 250-260
5 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 53; Zerkâ, III, 205-206; Zeydân, Medhal, 219
332
S’! A HUM11'.
Il ill i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu malın tanımını ve kapsamını değişliınıi

hak ve menfaatleri de mal kapsamına almıştır (md. 64)°.
II. KISIMLARI
Mal muhtelif bakımlardan sınıflandırmaya tabi tutulmuştur. Bu sınıflandı
manın hem eşya hem de borçlar hukuku bakımından önemi vardır. Biz buıat
bu sınıflandırmalardan en yaygın olanlarından bahsedeceğiz.
A. Mütekavvim - Gayrimütekavvim Mal

Kelime anlamı itibariyle mütekavvim mal, hukukî bir değeri olan, lıııkı
tarafından tanınan mal demektir; gayrimütekavvim mal da hukuk tarafında
tanınmayan, hukukî bir değeri olmayan mal demektir. Terim anlamlarına gı
linçe dinen kullanılmasına izin verilen, elde edilmiş (muhrez) mallara milli
kavvim mal67, böyle olmayanlara da gayrimütekavvim mal denir. Bu taııliı
mütekavvim malın iki unsuru olduğu anlaşılmaktadır. Birinci o nesnenin kıı
lanılmasına dinen izin verilmiş olması, diğeri de elde edilmiş (muhrez) İmini
masıdır. Şarap, domuz eti dinen kullanılmasına izin verilmediğinden, hem
tutulmamış balık, avlanmamış av hayvanı da elde edilmemiş bulundukl.ini
dan mütekavvim sayılmazlar. Görüldüğü gibi bu unsurlardan birincisi din idi
zaman içinde değişmesi mümkün değildir. İkincisi de örfîdir, yani zaman -
zemine bağlıdır. Geçmişte elde edilme özelliği olmayan ve bu sebeple mitlin
ve mütekavvim sayılmayan şeylerin günümüzde elde edilmesi ve mütekavvi
mal kapsamına dahil olması mümkündür. Güneş enerjisi, gazlar buna örn<
gösterilebilir.
Bu ayırımın en önemli hukukî sonucu aynen mal sayılıp sayılmam
da olduğu gibi hukukî işlemlerde ve haksız fiillerde karşımıza çıkmaktad
Mütekavvim mallar hukukî işlemlere konu olurlar ve haksız fiillere karşı lıııkı
tarafından korunurlar. Esasen İslâm hukukunda mal dendiğinde hatıra gel<
mütekavvim olan maldır. Ancak tarifte yer alan birinci unsur bakımından I
ayırım yapmak gerekir. Dinen kullanılmış olmasına izin verilmiş olmak, h
dinin mensupları için kendi dinlerinin esasları göz önüne alınarak belirlenin
lidir. Söz gelimi Hristiyanlar bakımından domuz eti ve şarap, Müslümanlar iç
olduğu gibi dinen kullanılması yasak olan mallardan değildir. Hatta şarab
kiliselerdeki bazı ayinlerde (komünyon âyini) kullanılması dahi söz konusudı
Bu sebeple domuz eti ve şarap Hristiyanlar bakımından mütekavvim mal say
maktadır. Bu, Hristiyanlar arasında bu iki nesneyi konu edinen hukukî işleı
6 1916 yılında kurulmuş bulunan Mecelle Tadil Komisyonu mala ayrı bir tanım getirmişse de bu I adi
gerçekleşmemiştir, bk. Osman Kaşıkçı, İslam ve OsmanlI Hukukunda Mecelle, İstanbul 1997, s. '
7 MA A, 127
3
lerin geçerli olarak yapılabileceği anlamına geldiği gibi, bunlara yönelik haksız
fiillerin isterse bu fiiller Müslümanlar tarafından yapılmış olsun tazmin borcu
doğuracağı anlamına da gelmektedir. Bu onlara zimmet anlaşmalarıyla tanınan
statünün tabii bir sonucu olarak kabul edilmiştir. Yalnız hemen belirtelim ki bu
görüş Hanefî ve Mâlikî hukukçulara aittir8.
B. Mislî - Gayrimislî Mal
Birimleri arasında önemli bir fark bulunmayan ve biri diğerinin yerini alabi
len mallara mislî mal denir, para, buğday, basılı kitap, hurma v.s. gibi. Biri diğe
rinin yerini alamayacak şekilde birimleri arasında farklılık bulunan mallara ise
gayrimislî mal denir. Sanat eserleri, el yazma kitaplar, ev böyledir9. Gayrimislî
mallara kıymî /kıyemî mal ismi de verilir. Aslında mislî iken bazı malların za
manla benzerlerin azalması veya tükenmesi sebebiyle gayrimislî hale gelmesi
de mümkündür. Antika paralar, pullar bu türdendir.
Mislî ve gayrimislî mal ayırımının özellikle borçlar hukuku bakımından
bazı önemli sonuçları vardır. Bunların en önemlileri şunlardır:
1. Konusu mislî mal olan borçlar esas itibariyle şahsi borçlardır. îslâm hu
kukçuları bu tür borçları zimmette teşekkül eden bir borç olarak ifade ederler.
Yani mislî bir mal borcu altına giren kimse o malın bizzat kendisini değil, aynı
cinsten olanını (mislini) ödemek zorundadır. Bunun en belirgin örneği ödünç
akdinde karşımıza çıkmaktadır. Ödünç alan kimse almış olduğu parayı değil,
almış olduğu miktar kadar parayı ödemek zorundadır. Ancak kural bu olmakla
birlikte mislî malların tarafların iradesiyle ayn borcu haline getirilmesi de müm
kündür. Gayrimislî mallar ise mal (ayn) borcunu oluştururlar. Bir gayrimislî
malı, mesela bir tabloyu ariyet alan kimse aynısını iade etmek zorundadır; o
tablo yerine başka bir tablo vererek borcundan kurtulamaz10.
2. Mislî mallar zayi edildiğinde aynı cinsten benzeri ile tazmin edilir.
Değerinin tazmini yönüne gidilmesi ancak mislinin tazmin edilememesi du
rumunda söz konusudur. Gayrimislî mallar zayi olduğunda ise mislini bulmak
mümkün olmadığından değeri ile tazmin edilirler11.
8 Şâfiî ve Hanbelî hukukçular gayrimüslimlere böyle bir istisna tanımaz ve özelikle müslümanlar
tarafından bu tür mallara zarar verildiğinde tazmin edilmesinin gerekli olmadığım düşünürler (Ebû
Zehra, El-Milkiyye, 49-50, Zerkâ, III, 126-127; Zeydân, Medhal, 221; Ahmed Ferrâc Hüseyin, el-Mil-
kiyye ve Nazariyyetü’l-Akd, by ty., s. 16)
9 MAA, 145, 147; Karaman, İslam Hukuku, İstanbul 1987, c. III, s. 14; Hüseyin, 21-22
10 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 57, Zerkâ, III, 136, Zeydân, Medhal, 223; Demir, 36-37; Karaman, İslam
Hukuku, III, 15-16; Hüseyin, 23
11 MAA, 891; Ebû Zehra, El-Milkiyye, 57-58; Mahmesânî, Mııcehât, I, 18; Zerkâ, III, 138, Zeydân, Med
hal, 223; Demir, 37
334
I SYA III İKİ IKl
' Mr.Iı m.ıl borçlarının biıbirleriyle takası mümkündür, buna mukabil gay
ilmi .İl ııı.ıl borçlarının takası mümkün değildir12.
< ı.ışınır - Taşınmaz (Menkul-Gayrimenkul) Mal

illi ycıdetı diğerine taşınması mümkün olan mala taşımı; mümkün olma
^ııı.ı d.ı taşınmaz mal denir. Ancak mezhepler arasında bu tanımda ve taşı
mı ı ı ınıııaz mallar kapsamına girecek nesneler konusunda ciddi farklılıklaı
«>m In I lanefiler’e göre taşınmanın şekil değiştirerek ve bozularak olmasında
luı I» ıs yoktur. Bu bakımdan binalar ve ağaçlar da bu mezhep hukukçularına
. .... ı.ışınır mallar arasında sayılmaktadır. Ne var ki ağaç ve binalar şüf’a hakkı
11 ıkurundan üzerinde bulundukları arsa veya araziye bağlı olarak taşınmaz sayı
İni.ıı1 1 Mâlikîler ise taşınmanın şekil değiştirmeden olmasını şart koşarlar. Buna
g* m bina ve ağaçlar gayrimenküldür14.
Bu ayırımın doğurduğu sonuçlar şunlardır:
1. İrtifak hakları ve komşuluk hukukundan doğan sınırlamalar gayilmen
I tiller için söz konusudur.
2. Şüf’a hakkı gayrimenkullerde doğar, menkuller için böyle bir haktan
I ohsedilemez15.
3. Müşteri satın aldığı menkul malı teslim almadan satım akdi gibi hukuki
bir işleme konu yapamaz, ama aynı mal gayrimenkulse yapabilir16.
4. Cebrî icrada satılacak mallara menkullerden başlanır17.
5. Eksik ehliyetlilerin ve ehliyetsizlerin kanunî temsilcileri bunların menkul
mallarım kolaylıkla satma yetkisine sahip oldukları halde, gayrimenkullerini
sınırlı durumlarda ve ancak hakimin izniyle satabilirler18.
D. Kullanılan Mal - Tüketilen Mal

Kullanılan mal kendisinden yararlanılması tüketilmesine bağlı olmayan, aslı
baki kalarak kullanılması ve yararlanılması mümkün olan maldır. Tüketilen mal
ise kendisinden yararlanılması ancak tüketilmesine bağlı olan maldır. Elbise,
ev eşyası kullanılan, yiyecekler, içecekler de tüketilen mala örnektir. Genelde
kullanılan mal gayrimislî, tüketilen mal da mislî mallardan olmakla birlikte mut
12 Zerkâ, III, 132

13 MAA, 1020
14 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 59-60; Zerkâ, III, 148; Zeydân, Medhal, 222
15 MAA, 1017
16 MAA, 253
17 Hüseyin, 20
18 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 60 v.d.; Zerkâ, III, 162-65; Zeydân, Medhal, 222
335
laka böyle olması da gerekmez. Söz gelimi basılı kitap mislî bir maldır, ancak
kullanılan mallar kapsamındadır.
Bu ayırımın hukukî sonucu bazı akitlerin ancak kullanılan mallarda di
ğer bazılarının ise münhasıran tüketilen mallarda söz konusu olabilmesidir.
Kullanılan mallar, amacı akit konusu malın tüketilerek istifadesini sağlamak
olan akitlere konu olmazlar. Ödünç akdi böyledir. Mahiyeti itibariyle ödünç
akdi tüketilerek yararlanılan mallar için söz konusudur. Dolayısıyla kullanılan
malların değil, tüketilen malların bu akde konu olması gerekir. Tam tersine
tüketilen mallar, konusu aslının baki kalması suretiyle kullanılmaya imkân ve
ren akitlerde söz konusu olamazlar. Kira ve ariyet akdine konu olan malların
tüketilen değil, kullanılan mallar olması gerekmektedir. Özellikle kullanılmayı
veya tüketilmeyi hedeflemeyen akitler ise her iki mal grubu için de geçerli ola
bilir. Satım ve vedia akdi böyledir; hem kullanılan hem de tüketilen mallar bu
akitlere konu olabilirler19.
Bunlardan ayrı olarak malların, taksimi kabil olan ve olmayan, mülkiyete
konu olan ve olmayan şeklinde farklı ayırımları da vardır. Burada en çok karşı
laşılan bu taksimlerle yetinilmiştir20.
§ 3. MÜLKİYET
Mülkiyetin bir çok tarifi yapılabilmekle birlikte İslâm hukukundaki mülki
yet anlayışını şu tarifle ortaya koyabiliriz. Mülkiyet hukukî bir engel bulunma
dıkça kişiye bir şey üzerinde tasarruf yetkisi veren ve başkalarının tasarrufunu
önleyen hukukî ilişkiye denir21. Burada hukukî engelden kasıt malikin ehli
yetsiz olması veya mülkiyet konusu olan malın rehin edilmiş bulunması gibi
engellerdir. Bunlar mülkiyet hakkının bizzat kullanılmasını veya belirli bir süre
(rehinli olduğu süre) kullanılmasını engellerse de bu arizi engeller mülkiyet
ilişkisinin özünü zedelemez. Ehliyetsiz kimse, veli veya vasi gibi hukukî tem
silcisi aracılığıyla malik olduğu şey üzerinde tasarruf edebileceği gibi, rehnin
her an sona ermesi ile rehin konusu mal üzerinde tasarruf edilmesi yine imkân
dahiline girer22. Bu tasarruf mülkiyet konusu şeyi bizzat kullanma şeklinde ola
bileceği gibi, tabii ve hukukî semerelerinden yararlanma şeklinde de olabilir.
Keza bu tasarruf o şey üzerinde satış, hibe v.b. bir hukukî işlemde bulunma
şeklinde de olabilir.
19 Zerkâ, III, 143-145; Karaman, İslam Hukuku, III, 17-18

20 Bu tasnifler için bk. Karaman, İslam Hukuku, III, 19-22
21 Ebû Zehra, el-Mülkiyye, 65-66; Zeydân, Medhal, 224-225; Demir, 102-103
22 Zerkâ, I, 241; Karaman, İslam Hukuku, III, 29
336
I I ) /\ I 11 11\ I 11\ I
Yul..iiiikiki (anımdan da anlaşılacağı gibi mülkiyet İslâm hukukunda sa

ılı < ı fiziki varlıklara, nesnelere hasredilmiş değildir. İslâm hukukçularına göre
ıııiılkiyei İlişkisi nesneler üzerinde kurulabildiği gibi, bu nesnelerde yararlanma
lııl lu klasik fıkıh terminolojisindeki ifadeyle menfaatler üzerinde de kurula
lain Dolayısıyla herhangi bir taşınmazı kiralayan kimse bunun yararlanma
lı ıl kına, diğer bir ifadeyle menfaat mülkiyetine sahip olur. Aynı şekilde alacak
lı ıl.Kı (deyn), irtifak hakkı, şüfa hakkı gibi haklar da aksi görüşte olan hukuk
. ul u bulunmakla birlikte mülkiyetin kapsamına dahildir*24. Bu duruma göre
nınlklyetin kapsamı maldan daha geniş olmakta ve şunları içine almakıadıı
I Nt .neler, 2. Menfaatler, 3. Haklar. Burada nesnelerin kapsamına İslâm hu
I ııl unda “zevâid” diye isimlendirilen tabii semereler ile mütemmim cüzler de
pli inektedir.
Mülkiyet hakkı, malik olunan şeyde üç türlü tasarrufa imkân verir; I. Malın
aslım kullanma; 2. hukukî ve tabii semerelerden yararlanma; 3. malın aslı tize
ı inde tasarruf edebilme25. Bu yönüyle İslâm hukuku ile Roma hukuku arasım la
ı.ıın bir benzerlik bulunmaktadır26.
II. KISIMLARI
Mülkiyeti muhtelif açılardan kısımlara ayırmak mümkündür. Bunları s< >yle
ı e tasnif edebiliriz:
A. Konusu Bakımından
a. Ayn Mülkiyeti
Ayn mülkiyeti bir malın bizzat kendisine sahip olmaktır. Buna rakabc ıııül
kiyeti de denir. İster taşınır ister taşınmaz bir mala sahip olan kimse o malın ayn
mülkiyetine sahip olmuş demektir.
Bir malın ayn mülkiyetine sahip olmak normal olarak yararlanma hakkına
yani menfaat mülkiyetine sahip olmayı da gerektirir. Fakat menfaat vasiyeti gibi
istisnai bazı durumlarda ayn mülkiyetinin bir şahısta, menfaat mülkiyetinin biı
başka şahısta olması da mümkündür. Bu durumda ayn ve menfaat mülkiyeli
birbirinden ayrılabilmektedir27. Bir malın ayn mülkiyetine sahip olan kiım.ı
& Mecelle de mülkiyeti bu anlayışı yansıtır biçimde tarif etmiştir: “Mülk insanın malik olduğu .şcyılıı
ister a’yân olsun, ister menâfi olsun” (md. 125).
24 Mahmesânî, Mûcehât, I, 22. Hakların guruplandırılması ve mülkiyet kapsamına dahil haklar konu
sunda geniş bilgi için bk. Ali el-Hafîf, el-Milkiyyefi’ş-Şerîatii-İslamiyye, Beynıtl990, s. 72-74
25 Abdurrezzak es-Senhûrî, Mesâdıru’l-Hakfi’l-Ftkbi'l-İslami, Kahire 1954, c. I, s. 27
26 Selahattin Sıılhi Tekinay, Eşya Hukuku, İstanbul s. 244
27 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 529; Zerkâ, I, 269-270
337
noıınal olarak yukarıda belirtilen tasarrul şekillerinden her üçüyle de tasarruf
edebilir.
b. Menfaat Mülkiyeti
Bir malı kullanma (usus) ve yararlanma (fructus) hakkıdır. Çıplak veya
rakabe mülkiyeti başkasına ait bir malın yararlanma hakkına bir üçüncü şahıs
sahip bulunabilir. Bir malı kiralayan veya ariyet olarak kullanan kimsenin du
rumu böyledir. Bunlar zilyetliklerinde bulunan malların ayn mülkiyetine değil,
menfaat mülkiyetine sahip bulunmaktadırlar.
Menfaat mülkiyetinin kurulması şu dört hukukî işlemden birisiyle müm
kündür: Kira, ariyet, vakıf, menfaat vasiyeti28. Burada menfaat vasiyeti üzerinde
bir nebzecik durmak gerekir. İsminden de anlaşılacağı üzere menfaat vasiyeti,
ölüme bağlı tasarrufla kurulur. Burada miras bırakan bir malın çıplak mülkiye
tini mirasçılarında muhafaza ederek kullanım ve yararlanma hakkını başkasına
bırakabilir. Aynı şekilde miras bırakan vasiyet yoluyla bir malın çıplak mülki
yetini bir şahsa, kullanım ve yararlanma hakkını bir diğerine bırakabilir. Her iki
durumda da kullanım ve yararlanma hakkına sahip olan kimse o malın menfaat
mülkiyetine sahip olmuş olur29.
Bu dört hukukî işlemden birisiyle bir malın menfaat mülkiyetine sahip olan
kimse ayn mülkiyetine sahip bulunmadığı için o malın kendisinde tasarruf ede
mez. Kendisine menfaat mülkiyetini kazandıran hukukî işlemin yapısına uygun
olarak o malın ya sadece kullanım hakkına sahip olur veya bununla birlikte
onun tabii ve hukukî semerelerinden de yararlanma hakkına sahip bulunur.
Mesela kira akdinde aksine hüküm yoksa kiracı, kiraladığı malı bizzat kulla
nacağı gibi başkasına kiraya verip hukukî semerelerinden de yararlanabilir.
Yalnız kullanım hakkı tanınmış olan menfaat vasiyeti ve vakıfta ise vasiyet veya
vakıf konusu malı sadece kullanım söz konusu olmakta, başkasına kiraya verip
hukukî semerelerinden yararlanmak mümkün olmamaktadır. Ne var ki gerek
vakıfta gerekse menfaat vasiyetinde lehdarları hukukî semerelerden yararlan
dırmak da mümkündür30. Görüldüğü gibi bu tür mülkiyette tasarrufun ancak
iki şekli mümkün olabilmektedir31.
28 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 27; Zeydân, Medhal, 229-230

29 Senhûrî, Mesâdıru ’l-Hak, I, 29-30; Hafif, a.g.e., 68-69
30 Menfaat vasiyetinde ister sadece kullanım, isterse hukukî semerelerden yararlanma söz konusu
olsun Hanefiler her ikisine de menfaat mülkiyeti veya intifa hakki demektedirler. Malikîler ise ikisi
arasında bir ayırım yapmakta ve sadece kullanım hakki bahis mevzuu ise buna intifa hakkı, onunla
birlikte hukukî semerelerden de yararlanmak söz konusu ise menfaat mülkiyeti ismini vermektedir
ler, bk. Hafif, a.g.e., 69-70; Ebû Zehra, El-Milkiyye, 71; Zeydân, Medhal, 227-228; Karaman, İslam
Hukuku, III, 112-113
31 , Senhûrî, Mesâdıru 'l-Hak, I, 28. Bu dört hukukî işlemden her birinde hangi tasarruf şekillerinin ge
çerli olduğu konusunda geniş bilgi için bk. Ebû Zehra, El-Milkiyye, 72-73
338
Mrnlaat mülkiyelinin özel bir şekli Osmaıılı Devleti’ndeki miri arazideki
ı ı ıııııl hakkıdır. Mirî arazi ile mutasarrıfı arasındaki ilişki esas itibariyle bir kira
İlişkisidir. Ikına göre mirî toprakların ayn mülkiyetine sahip olan devlet bunları
mutasarrıf dediğimiz kullanıcılara kiraya vermekte ve karşılığında da haraç ı
nııık.işeme veya harac-ı muvazzaf adı altında bir tür kira bedeli almaktadır.
Am ak bunun normal bir kira ilişkisi olduğunu düşünmemek gerekir. Çünkü
I m kıı.ı akdinin süresi belli değildir. Bu sebeple hukukçular bunun fasit bir kira
ıkdi olduğu görüşündedirler. Ne var ki mutasarrıf kira bedeli konumundaki ha
ı .n ı ödediği sürece devlet tarafından bu akdin bozulması söz konusu değildir
Hu uzun süreli kira akdinin başlangıcında devlet tapu bedeli ismiyle peşin bir
kıı.ı da almaktadır. Ancak buna mukabil mutasarrıfın ölümünde uhdesinde bu
lunan tasarruf hakkı belirli derecedeki yakınlarına bedelsiz olarak, bunlardan
kimse bulunmadığı takdirde diğer yakınlarına rayiç bir tapu bedeliyle (misil
ı.ıpu ile) öncelikli olarak intikal eder. Bu konuda arazi hukuku bölümünde
geniş bilgi verilecektir.
Ayn ve menfaat mülkiyeti arasında şu gibi farklılıklar tespit edilebilir. Ayn
veya rakabe mülkiyeti esas itibariyle menfaat mülkiyetine de sahip olmayı gc
rektirir. Ancak bir malın menfaat mülkiyetine sahip olmak, her zaman rakabrsi
ne sahip olmayı gerektirmez. Ayn mülkiyetinde zaman sınırı yoktur; süreklidir
Menfaat mülkiyeti ise sürekli değil, sınırlı sürelidir. Ancak vakıfta ve menfaat
vasiyetinde çok uzun süreli bir yararlanma söz konusu olmaktadır ve süresiz
bir görünüm vermektedir. Keza ayn mülkiyeti mirasa konu olur, menfaat ıııiıl
kiyeti Hanefîler’e göre mirasa konu olmaz. Bir diğer ifadeyle mesela kiraya
veren veya kiracıdan birinin ölümü kira akdinin sona ermesine sebep olur;
bu akitten doğan hak ve yükümlülükler iki tarafın mirasçılarına intikal etmez.
Ancak bu konuda diğer mezhep hukukçuları farklı görüşlere sahiptirler32. Miıî
arazideki tasarruf hakkının intikali de yine Hanefîler’deki anlayışa bir istisna
getirmektedir.
c. Deyn Mülkiyeti
Deyn mülkiyeti bir alacak hakkına sahip olmaktır. Deyn zimmette sabit
olan para ve mislî eşya borçlarını ifade eder. Böyle bir alacak hakkına sahip
olan kimse onun mülkiyetine sahip olmuş demektir33.
32 İmam Şafiî ve diğer mezhep hukukçularına göre menfaatler da terekeye dahildir ve mirasçılara
intikal eder (Hafif, «.g.e., 97-98; Ebû Zehra, lîl-Milkiyye, 75-76; Zerkâ, I, 269-273; Zeydân, Medhal,
2230-231; Karaman, İslam Hukuku, III, 36-39)
33 Zerkâ, I, 257-258
339
B. Tamlık Bakımından
a. Tam Mülkiyet
Bir malın çıplak mülkiyetiyle (ayn mülkiyeti/rakabe mülkiyeti) kullanım ve
yararlanma hakkına (menfaat mülkiyeti) birlikte sahip olan kimsenin mülkiyeli
tam mülkiyettir. Böyle bir mülkiyet hakkına sahip olan kimse dilerse bu malı
bizzat kullanabilir, dilerse meyve v.s. gibi tabiî semerelerinden, kira geliri gibi
hukukî semerelerinden yararlanabilir; isterse malı üzerinde satım, rehin, hibe
gibi hukukî işlemleri yapabilir34.
Tam mülkiyet zamanla sınırlı değildir; belirli bir sürenin dolmasıyla değil,
satım, bağışlama veya miras yoluyla başkasına intikal ederek veya mülkiyet
konusu mal tamamen ortadan kalkarak sona erer. Öte yandan tam mülkiyet
tasarruf konusunda eksik mülkiyetin sınırlamalarına da tabi değildir35.
b. Eksik Mülkiyet
Bir malın sadece çıplak mülkiyetine (rakabe-ayn) veya sadece kullanım ve
yararlanma hakkına (menfaat) sahip olmaya eksik mülkiyet denir. Bu tanıma
göre eksik mülkiyetin iki şekli söz konusu olacaktır.
1. Sadece çıplak mülkiyete sahip olmak. Bir malın menfaat vasiyeti yo
luyla kullanım hakkı başkalarına vasiyet edilmişse mirasçıların sahip oldukları
mülkiyet çıplak mülkiyettir. Veya miras bırakan bir malın çıplak mülkiyetini
bir kimseye kullanma ve yararlanma hakkını da bir başkasına vasiyet edebilir.
Bu durumda da malın çıplak mülkiyeti kendisine vasiyet edilen vasiyet lehdarı
(mûsâ leh) sadece çıplak mülkiyetin sahibi olur36.
Bu tür bir mülkiyet istisnai ve muvakkat mülkiyettir. Zira bu tür mülkiyette
rakabe mülkiyetine sahip olanın o malı ne bizzat kullanma ve ne de tabii ve
hukukî semerelerinden yararlanma hakkı vardır. Bu mal üzerindeki hukukî iş
lem hakkı da sınırlıdır. Bu sebeple bu mülkiyet türü sahibine bir yarar sağlamaz
ve istisnaen kurulur. Belli bir süre sonra menfaat mülkiyetinin rakabe malikine
geri dönmesiyle eksik mülkiyet tam mülkiyete dönüşür37.
2. Sadece kullanma ve yararlanma hakkına (menfaat) sahip olmak. Eksik
mülkiyetin en çok rastlanan şekli budur. Yukarıda geçtiği üzere kira, ariyet,
vakıf ve menfaat vasiyetinden birisiyle bir malın sadece kullanım ve yararlanma
hakkına sahip olan kimse bu mal üzerinde tasarrufta bulunamaz. Zira rakabe
34 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 27; Ebû Zehra, El-Milkiyye, 68; Zerkâ, I, 258; Zeydân, Medhal, 225-226
35 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 68; Zeydân, Medhal, 241
36 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 69; Zerkâ, I, 259-260
37 Zerkâ, I, 259-260
340
mull i\< line sahip değildir. Dolayısıyla sahip oldıığıı mülkiyet eksik bir mülki
o itli
< Sahipleri Bakımından
,ı Müstakil Mülkiyet
Mülkiyet konusu olan mal, menfaat ve alacak hakkının bir bütün olarak bil
ııiullke ait bulunması durumunda müstakil mülkiyetten bahsedilir. Bu mülkiyet
te malik mülkiyetten doğan bütün hak ve yetkileri tek başına kullanır.
b. I lisseli Mülkiyet
Mal ve alacak hakkının birden fazla kişiye ait olması durumunda hisseli
mülkiyet söz konusudur. Bu tür mülkiyette bir malın 1/3, 1/4 gibi bir hissesine
malik olan kimse o malın tamamında bu oranlarda bir mülkiyete sahip olmak
tadır. Diğer bir ifadeyle bu hisse (şayi hisse) o malın her cüzünü, her parçasını
kapsamaktadır. Dolayısıyla hisseli mülkiyet sahibi kimse kendi hissesi kad.ıı
Lıı yer veya parçayı belirleyerek ona malik olamaz. Çünkü ayırdığı yerde
diğer müşterek maliklerin kendi hisseleri oranında payı vardır38 39. Hisseli ıııül
kiyet (şirket-i mülk) ya tarafların rızalarıyla olur veya tarafların iradeleri söz
konusu olmaksızın meydana gelir. Satın alma yoluyla oluşan hisseli mülkiyet
l>iı inciye, bir mala müştereken mirasçı olmak, karıştırma ve bitişme İkinciye
örnektir40.
Hisseli mülkiyette maliklerin tasarruf hak ve yetkilerine belirli kısıtlama
lar getirilmiştir41. Bu kısıtlamaların giderilmesi hisseli mülkiyetin giderilmesi
(şüyûun izalesi) ile mümkündür. Şüyûun izalesi de malın taksimi, menfaatin
paylaştırılması (muhâyee) ve cebrî icra ile satılması suretlerinden birisiyle
olur42.
III. MÜLKİYETİ KAZANMA YOLLARI

Klasik İslâm hukukçuları kitaplarında mülkiyeti kazanma yollarını müstakil
bir bölüm halinde değil, ayrı ayrı bölümler ve başlıklar altında incelemişlerdir.
Modern müellifler ise hukuk kitaplarının muhtelif bölümlerinde dağınık olarak
incelenmiş olan mülkiyeti kazama yollarını müstakil bir bölümde işlemeyi ter
38 Ansay, 89-90; Zerkâ, I, 258

39 MAA, 139; Hafif, a.g.e,, 73; Karaman, İslam Hukuku, III, 45
40 MAA, 1063, 1064; Cin-Akgündüz, II, 273
41 MAA, 1069-1070
42 Geniş bilgi için bk. Zerkâ, I, 262-268, Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 27; Karaman, İslam Hukuku, III,
44-47
341
TURK HUKUK TARİHİ
cih etmektedirler. Ancak modern müelliflerin mülkiyeti kazanına yollarıyla ilgili

olarak yaptıkları tasnifler zaman zaman farklılık göstermektedir43.
Aşağıda sayacağımız mülkiyeti kazanma yolları iki gurup halinde değer
lendirilebilir: Aslen iktisap yolları, devren iktisap yolları. İhraz, karıştırma ve
birleşme ile hukukî tağyir aslen iktisap, hukukî işlem ve halefiyet de devren
iktisap, yollarını oluştururlar.
A. İhraz
Sahipsiz veya daha önce mülkiyet konusu olmamış bir malın bir kimse
tarafından malik olma kastıyla ele geçirilmesine ihraz denir44. Tariften de an
laşılacağı üzere ihrazın gerçekleşebilmesi için iki unsurun gerçekleşmesi ge
rekmektedir. Birincisi malın sahipsiz olması, İkincisi de malik olma kastıyla el
koymadır45.
İslâm hukukçuları ihraz için şart olan el koymayı ikiye ayırırlar ve kast
unsurunu da bu ayırıma göre farklı şekilde değerlendirirler. Birincisinde gerçek
anlamda bir el koyma söz konusudur, bir av hayvanını yakalamak, herkesin
istifadesine açık bir ormandan odun toplamak gibi. Bu tür gerçek anlamda
el koymada failin el koyma kasıt ve niyetine sahip olması aranmaz. Bunun
sonucu akıl hastaları da bilfiil el koyarak sahipsiz bir mala ihraz yoluyla malik
olabilirler. İkincisinde ise hukuken (hükmen) bir el koyma söz konusudur. Bu
tür el koymada fail, ihraz niyetiyle sahipsiz bir malı ele geçirmek için gereken
tedbirleri alır, av için tuzak kurmak, balık için dalyan hazırlamak gibi. Bu tür
bir el koymada mülkiyetin kazanılabilmesi için ihraz kasdı şarttır. Bu olmazsa
yakalan hayvanın veya ele geçen şeyin mülkiyeti o şeye bilfiil el konmadıkça
kazanılmış olmaz. Diğer mezheplerde bu tür el koymada da ihraz kasdı aran
maz diyen hukukçular da vardır46.
İslâm hukukunda sahipli bir mala uzun süre zilyet olma suretiyle malik
olmak mümkün değildir. Bir diğer ifadeyle zamanaşımı bir mülkiyeti kazan
ma sebebi değildir. Zamanaşımı sadece yargılama hukukunda belirli sonuçlar
doğurmakta ve üzerinden belli bir süre geçmiş davaların dinlenmesine engel
olmaktadır. Bu süre de 30 ile 36 yıl arasında değişmektedir. Mesela malına
başkası tarafından haksız yere el konan kimse özürsüz olarak bu süre zarfında
43 Mesela Zeydân şüfayı ayrı bir mülkiyeti kazanma yolu olarak ele alırken, Zerkâ ve Karaman bunu
akitler içinde değerlendirmişlerdir. Keza Karaman lukata ve defineyi ayrıca ele almış, Zerkâ ve Zey
dân bunu ihraz içinde incelemiştir, bk. Zerkâ, I, 242, Zeydân, Meclhal, 248, Karaman, İslam Hukuku,
III, 51-68. Mecelle ise mülkiyeti kazanma yollarını üçlü bir tasnife tabi tutmuştur (md. 1248).
44 MAA, 1249-1250
45 Zerkâ, I, 244
46 Hafif, a.g.e., 269-271; Ali Haydar, Dürer, III, 523-524, 526-527; Karaman, İslam Hukuku, III, 52-53
342
i lllık.ık davası açmazsa dava açma hakkım kaybeder. OsmanlIlarda dava z.ı
m.m.ı amı süresi vakıf ve miras davaları müstesna ilgili davaya göre değişmek
ıı,-■ ıc |0 - 15 yıla indirilmiştir47.
İkinci unsur olan malik olma kastıyla el koymaya gelince bir balıkçının
yakaladığı balığın, bir avcının avladığı hayvanın mülkiyeti malik olma kastıyla
• I konduğu için ihraz yoluyla kazanılmış olmaktadır. Bu kasıt olmaksızın biı
I. ımseııin zilyetliğine geçen sahipsiz bir malın mülkiyeti kazanılmış olmaz.
Yalnız sahipsiz arazilerin (ölü/mevat arazi) mülkiyetinin ihraz (işgal) yo
Itıyla kazanılabilmesi için sadece mülkiyet kasdıyla el koyma yetmemektedir
llu tür toprakların el koymanın dışında ihya edilmesi, yani işlenerek tarıma
elverişli hale getirilmesi de gerekmektedir48.
İhraz İslâm hukukunda bir fiilî tasarruf (hukuki fiil) olarak kabul edilmekti
ve diğer bu tür tasarruflarda olduğu gibi geçerli olması için ehliyet aranmamak
ı.ıdır. Bu sebeple de akıl hastası, mümeyyiz, gayri mümeyyiz küçük gibi eksik
ehliyetli ve ehliyetsizlerin ihrazı geçerli olmaktadır. Halbuki hukukî işlemlerin
geçerli olabilmesi için (sözlü tasarruflar) hukukî işlemin tarafının veya tarafları
nın ehliyet sahibi olmaları şarttır4950
.
İhraz başlığı altında bulunmuş eşya (lukata), define ve madenleri de m
celemek gerekir. Lukata, sahibi bilinmeyen bulunmuş eşyadır. Böyle bit <■.
yayı bulan kimse onun mülkiyetini kazanmış olmaz; sahibini bulmak için ııy
gun vasıtalarla halka duyurmak mecburiyetindedir. Bu süre zarfında lııkal.ı
bulan kimsenin nezdinde emanet hükmünde ve sorumluluğu altındadır’"
Dolayısıyla bulunmuş eşyaya bir zarar gelmesi durumunda bulan kimse cm.t
net sorumluluğu çerçevesinde mesul olur. İlan sonunda sahibi çıkmazsa çıkın
caya kadar emanet olarak nezdinde muhafaza eder veya muhafaza edilmek
üzere yetkililere teslim eder diyenler olduğu gibi, bulan fakir ise bu malın
mülkiyetini kazanır, hatta fakirlik şartı aranmaksızın lukatanın sahibi olur dı
yenler de vardır51.
Defineye gelince bilindiği üzere define yeraltından çıkarılan altın, gümüş
para ve sair kıymetli eşyadır. İslâm hukukçuları bu hukukun teşekkül dönemi
şartları ışığında önce şöyle bir ayırım yapmışlardır. Define o ülkenin müslü
manlar tarafından fethinden önceki döneme mi aittir, yoksa sonra ki döneme
mi? Üzerindeki yazı ve işaretlerden bu tespit edilebiliyor ise ve define fetihten
47 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 146-147; MAA, 1660, 1661, 1662, 1663, 1674, 1675; Halis Eşref, 193
48 MAA, 1270-1276; Ebû Zehra, El-Milkiyye, 112 v.d.; Zeydân, Medhal, 259 v.d.
49 Ebû Zehra, El-Milkiyye, 110
50 MAA, 769-770; Karaman, İslam Hukuku, III, 55-56
51 Karaman, İslam Hukuku, III, 56-57
34.3
1 IIKK 111 IM IK I AKIIII
sonraki döneme aitse buna lukata hükümleri uygulanır ve sahibi bulunmaya

çalışılır. Eğer söz konusu eşya fetihten önceki döneme aitse veya hangi döneme
ait olduğu tespit edilemiyorsa bu durumda bulunan definenin (rikâz)52 beşte
biri ganimet hükümleri çerçevesinde devlete ait olur, kalanı ise sahipsiz arazide
bulunmuşsa ihraz hükümleri çerçevesinde bulana aittir. Sahipli arazide bulun
muşsa kime ait olacağı konusunda hukukçular arasında çok farklı görüşler bu
lunmaktadır. Bulana veya devlete ait olduğunu söyleyenlerin yanı sıra, o yerin
ilk sahibinin mirasçılarına aittir diyenler de vardır.
Maden mülkiyetinin ihrazla kazanılıp kazanılmayacağı, kazanılacaksa han
gi esaslar dahilinde kazanılacağı ayrı bir tartışma konusudur. Hanefîler’e göre
altın, gümüş, demir, bakır gibi madenlerin beşte biri devlet hazinesinindir.
Kalanı mülk arazide bulunmuşsa arazi sahibinin, mevat yani ölü topraklarda
veya metruk yani kamunun istifadesine terk edilmiş arazide bulunmuşsa bu
lana aittir53. Bu duruma göre ihraz, maden mülkiyetinin kazanılması için de
geçerli bir sebep olmaktadır. Mirî arazide bulunmuşsa bu tür arazinin çıplak
mülkiyeti (rakabesi) devlete ait olduğundan çıkan madenlerin tamamı da dev
lete ait olur54.
B. Hukukî İşlem
Mülkiyeti kazanma yollarının en önemlilerinden birisi hukukî işlemlerdir;

ister bu işlemler tek taraflı olsun ister iki veya çok taraflı bulunsun. İslâm hu
kukçuları hukukî işlem anlamında çoğu kere akit sözcüğünü kullanırlar. Ancak
akit sözcüğüyle hem sözleşmeleri hem de tek taraflı hukukî işlemleri kasteder
ler.
İslâm hukukunda mülkiyet teslimle değil esas itibariyle mülkiyeti nakleden
bir akitle geçer. Mesela satım akdi böyledir. Satım akdi geçerli ve seçim hak
kından (muhayyerlik) âri olarak tamamlandığında akit konusu malın mülkiyeti
alıcıya geçer. Bunun sonucu olarak satıştan sonra ve fakat mebiin tesliminden
önce malda meydana gelen artışlar ve semereler satın alana aittir55. Yalnız ba-
52 Rikaz Hanefîler’e göre iki gurup nesneyi içermektedir: 1. Altın, gümüş, bakır türünden madenler;
2. İslam’ın bu bölgeye yerleşmesinden önce yeraltına gömüldüğü anlaşılan kıymetli eşya (kenz).
Maliki, Şâfiîî ve ekseri hukukçülara göre rikâzın kapsamına sadece ikinci gurup nesneler girer,
madenler girmez. İhtilaf bu tür nesnelerden devletin alacağı pay ve bunların mülkiyetinin kime ait
olacağı noktasında düğümlenmektedir; bk. Ebû Zehra, el-El-Milkiyye, 126-130
53 AK, 107; Hafif, a.g.e„ 64, 293
54 AK, 107; Atıf Bey, 339-345. Mâlikîlerdeki hakim görüşe göre madenler özel mülkiyete konu ola
mazlar; onlar devletin malıdır. Devlet bunların işletme hakkını dilediğine verir, fakat mülkiyetini
veremez. Binaenaleyh ihrazla bunların mülkiyeti kazanılamayacağı gibi, mülk arazide bulunmuşsa
mülkiyeti arazi sahibine de ait değildir (Hafif, a.g.e., 63, 292; Ebû Zehra, El-Milkiyye, 127; Zeydân,
Medhal, 255-256)
55 MAA, 369; Karaman, İslam Hukuku, III, 63-64
344
I SVA III İKİ İKİ I
i'işl.ıtna (hibe) bundan müstesnadır, ivazsız ve aynî bir akil olan hibede mülki
V< ı akille değil, teslimle geçer50.
I lııkuki işlemlerden geniş şekilde borçlar hukuku bölümünde bahsedilir
il ginden burada üzerinde ayrıntılı olarak durulmayacaktır. Ancak şu karlarını
belirtelim: hukukî işlemlerin geçerli olarak doğması ve mülkiyeti geçirmesi için
ış ıckli olan unsur ve şartlardan iki tanesi önemlidir. Bunlardan birincisi ehliyet
İkincisi taraflarının hukukî işleme rızalarını ortaya koyan irade beyanlarıdır
I hliyetsiz veya eksik ehliyetli kimselerin yapmış oldukları akidede belirli dıı
ıııınlarda cebir ve tazyik (ikrah) altında yapılanlar İslâm hukukunda geçersiz
•.ayılmaktadır. Ancak mülkiyeti nakleden öyle birtakım hukukî işlemler vardır
ki tarafların rızası ve hatta irade beyanı aranmaz. Cebrî icra yoluyla satışlarda ve
istimlakte durum böyledir. İslâm hukukçuları bu tür akitlere cebrî akitler ismini
vermektedirler*5758 .
Bu akitlerden birincisi borçlunun mallarının cebrî icra yoluyla satılmasıdır.
Hu satışta borçlunun rızası ve irade beyanı yoktur. Burada satış kararını veren
hakimin beyanı borçlunun irade beyanı yerine geçmektedir. Halkın ihtiyaç duy
dıığıı malları saklayıp ihtikar yapanların mallan da hakim kararıyla satılabiliı
İttırada da hakimin kararı mal sahibinin irade beyanı yerine geçmektedir '11
Bunlardan İkincisi şüf’a halidir. Daha sonra görüleceği gibi İslâm hııkıı
kunda belirli şartlarla ortaklara, irtifak hakkı sahiplerine ve bitişik komşular.ı
sıif’a (onalım) hakkı tanınmıştır. Bu hakka dayanarak şüf’a hakkı sahibi, su! .1
konusu malı satın alan kimsenin rızası olmaksızın bedelini ödeyerek cebren
satın alabilmektedir59.
Üçüncüsü de istimlak durumudur. Yol, cami, hastahane gibi kamu yararı
na olan müesseselerin yapılabilmesi, genişletilmesi için şahısların taşınmazları
rızaları olmasa da rayiç bedelle satın alınabilir. Burada hakimin veya yetkili
merciin kararı bu işlemin yapılabilmesi için yeterli olabilmektedir60.
C. Halefiyet
Mülkiyeti kazandıran yollardan bir diğeri halefiyettir. Bu yolla mükiyetin

kazanılmasında birbirinden farklı iki durum söz konusu olmaktadır. Birincisi
kişinin başkasının yerini alması demek olan mirasçılık hali; İkincisi de telef olan
inalın yerini alan haksız fiil tazminatıdır.
55 MAA, 837; Karaman, İslam Hukuku, III, 64

57 Zerkâ, I, 246-249
59 Zerkâ, 1, 247; Karaman, İslam Hukuku, III, 64-65
60 Zerkâ, I, 247-248; Karaman, İslam Hukuku, III, 65
345
11 IRK HUKUK TARİHİ
Mirasçılık yoluyla halefiyette miras bırakanın mallarından yukarıda g<■«, ıtp.ı

üzere teçhiz ve defin masrafları karşılandıktan, borçları ödendikten ve vasly< t
leri yerine getirildikten sonra kalanlar mirasçılara geçer. Dolayısıyla hal< liv» ı
bir mülkiyeti kazanma yolu olmaktadır. Ancak İslâm hukukunda külli halelio t
yani terekeye dahil bütün hak ve borçlara halef olma söz konusu olmadığından
mirasçılar ancak terekenin borçlar ödendikten sonraki kısmına halef olııı laı. İlli
diğer ifadeyle terekenin borca batık olması durumunda bu borçlara mirası, ıfıı
muhatap değildir. Bunun sonucu olarak İslâm hukukunda mirasçılık cebrİdiı,
bir mahrumiyet sebebi söz konusu değilse mirastan ıskat veya mirası reddi ı
mek mümkün değildir. Ancak muayyen mal vasiyetinde durum farklıdır; o v.ı
siyet lehdarı tarafından reddedilebilir61.
Haksız fiil tazminatında ise birinin malını telef eden veya şahsına yönelik
bir müessir fiilde bulunan kimse bunu tazmin etmek zorundadır. Tazminat be
deli yok olan malın veya menfaatin yerini alma yahut bir uzvun yok olmasın
dan meydana gelen zararı telafi etme amacına hizmet etmektedir. Bu yüzden
burada da tazminat bedeli halefiyet yoluyla haksız fiil mağduruna geçmekte
dir62.
D. Karıştırma ve Birleşme
İki malın, birbirinden ayrılması mümkün olmayacak veya ayrılması çok z< >ı
ve masraflı olacak şekilde birbirine karıştırılması durumunda ortada bir karış
tırma veya birleşme (halt ve ihtilât-ı emval) var demektir. Bu durumda iki malı
birbirinden ayırmak mümkün olmadığından karıştırma ve birleşme kaçınılma z
olarak bir mülkiyeti kazanma yolu olmaktadır. Karıştırma veya birleşmeye konu
olan malın mülkiyetinin kime geçmiş sayılacağı her iki malın değerine veya
beraber mülkiyetin mümkün olup olmamasına göre belirlenmektedir.
Taşınmazlarda kimsenin müdahalesi olmaksızın bir gayrimenkul diğerinin
üzerine kayarsa, değeri fazla olan taşınmazın sahibi, az olanın bedelini ödeye
rek ona da sahip olur63. Menkullerde ise iki farklı durum söz konusudur. Bir
kimsenin buğdayının diğerine karıştırılması durumunda müşterek mülkiyet
imkânı varsa o mala her iki malik kendi malları oranında müştereken sahip
olurlar. Bir tavuğun kıymetli bir inciyi yutması durumunda ise değeri fazla
olan malın örneğimizde incinin sahibi değerini ödeyerek diğerine de sahip
olur64.
61 Hafif, 400-403; Ebû Zehra, El-Milkiyye, 111, Zerkâ, III, 249-251; Karaman, İslam Hukuku, III,
67
63 MAA, 902
64 MAA, 902, 1060, 1061; Karaman, İslam Hukuku, III, 61-63
346
I ŞYA III iki iki
i Hukuki Tağyir
lıiı kimsenin malında onun izni olmaksızın o malın ismini değiştirecek ve
|..> I ı lıiı m.ıl I).iline getirecek ölçüde değişiklik yapılması durumunda hukuki
l.ıjii ink ıı b.ıhsedilir. Buğdayın un, ekmek, ipliğin kumaş, kumaşın elbise yapıl
mı ı h ıllı-ıi böyledir. Böyle bir hukukî tağyir durumunda değişikliğe uğrayan
imi ısıl ■.jlnlıin malı olmaktan çıkar ve değişikliği yapanın mülkiyetine girer.
I^ıiı ıl. . h i’i .'kliği yapan malik o malın mislini veya değerini ödeme borcu al
ıma glıeı1'7.
İ\ HU. K1Y ET 11 ARKININ SINIRLANDIRILMASI

A <>cncl Olarak
il ıl.l.ınıı kullanılmasına bir sınır getirilip getirilemeyeceği bir çok hukuk
■ı .iı ininde tartışılmıştır. İslâm hukukçuları da konuyu özellikle komşuluk hıı
ı ..i u çerçevesinde tartışmışlardır. Hukukçuların bir kısmı hakların kullanımın.ı
bu .mu getirilemeyeceği görüşündedirler. Bunlara göre haklar mutlak bir ka
ı ıi o e- sahiptir. Bir hakkın kullanımından başkası için bir zarar husule gelse
ı ıi. bu hakkın kullanımı hudutları içinde kaldığı sürece engellenemez ve bu
• In pl. meydana gelen zararın tazmini gerekmez. Bir anlamda bu hukukçu
I ıı M.-. clle’deki “Cevaz-ı şer’î zamana münafidir (Hukuken izin verilmiş olııı.ı
ı ı ııılııal ödenmesini engeller)” (md. 91) kuralını mutlak olarak yorumlamak
ı ıdıd.ıı, Ebu Hanife, İmam Şâfii, Ahmed b. Hanbel ve Dâvûd ez-Zâhirî bunlar
.kındır66.
I )iğer bir kısım hukukçular ise hakkın kullanımının sınırsız olmadığını,
Ih Lalarına zarar verildiği belli durumlarda buna engel olunacağını söylemek
ı. dirler. İmam Mâlik, Ebu Yusuf ve sonraki dönem Hanefî hukukçular bu gö-
ıır i. dir. Ancak bu noktada halledilmesi gereken başka bir problem ortaya çık
makladır: Hangi durumlarda hakkın kullanılmasına sınır getirilecektir? Bu ko
nuda iki nazariyenin olduğu söylenebilir: Objektif nazariye, sübjektif nazariye.
Objektif nazariye zararı meydana getiren failin niyetine değil, zararın mik
larıııa bakar. Hakkın sınırlandırılmasını kabul eden İslâm hukukçularının bü
yük çoğunluğu bu gurup içinde yer alır. Bunlara göre bir hakkın kullanılma
mdan aşırı (fâhiş) bir zararın meydana gelmesi durumunda bu, hakkın kötüye
kullanımı teşkil eder, buna engel olunur ve meydana gelen zarar tazmin ettirilir.
Mccelle’de bu görüş benimsenmiş ve muhtelif maddeleri bu görüş istikametin
de kaleme alınmıştır67.
Karaman, İslam Hukuku, 60-61

Hafif, a.g.e., 124; Mahmesânî, Mûcebât, I, 39 v.d.
Hafif, a.g.e., 120-122; Mahmesânî, Mûcebât, I, 44-48
347
I I U5IX I ll I|\ I l|\ | AIU I I I
Sübjektif nazariye ise hakkın kullanımından meydana gelen zararın az veya

çok olmasına değil, failin kasdına bakar. Az veya çok bir hakkın başkalarına
zarar verme kasdıyla kullanılması durumunda hakkın kötüye kullanılmasından
bahsedilir ve önlenir. İslâm hukukçuları içinde azınlıkta kalmakla birlikte bıı
nazariyeyi benimseyen hukukçular da vardır68.
Bu genel girişten sonra İslâm hukukunda mülkiyet hakkına getirilen ve
bir kısmı hakkın kötüye kullanımı gurubunda yer alan sınırlamalardan özetle
bahsedilecektir.
B. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılma Şekilleri
a. Komşuluk Hakkından Doğan Sınırlamalar

Mülkiyet hakkının en önemli sınırlamaları komşuluk hakkından doğan sı
nırlamalardır. Bunları da iki ana gurup halinde toplamak mümkündür.
Birincisi kişinin kendi mülkiyet hakkını kullanmasından komşu için aşırı
(fahiş) bir zararın meydana gelmesi sebebiyle ortaya çıkan sınırlamalar. Böyle
fâhiş bir zarar durumunda kişinin bunu komşusuna zarar verme kastıyla yapıp
yapmadığına bakılmaksızın bu hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilir
ve buna engel olunur69. Mecelle fâhiş zararı tarif etmemiş, örnekleme yoluyla
fâhiş zarar sayılabilecek olayları saymıştır. Bunlardan anlaşıldığına göre kişinin
kendi mülkünü aslî maksadına uygun şekilde kullanmasına mani olan engeller
fâhiş zarar teşkil etmektedir. Bir evin önüne ışığını tamamen kesecek şekilde
yüksek bina yapmak veya sahip olduğu arsadan komşu evine bitişik bir ark
açarak değirmenine su getirmek ve böylece komşu evin duvarını yıkıma maruz
bırakmak fâhiş bir zarardır70. Böyle bir zarar durumunda kişi mülkiyet hakkını
kullanıyor diyerek buna izin verilemez.
İkincisi komşunun mülkiyet hakkını gerektiği gibi kullanabilmesi için ki
şinin yüklendiği sınırlamalardır. Bunun tipik misalini irtifak hakları teşkil eder.
Burada da kişi komşuluk hakkı sebebiyle komşu gayrimenkuliin sahibine geçiş
hakkı, mecra hakkı gibi irtifak hakları tanır ve bu sebeple mülkiyet hakkına
getirilen birtakım sınırlamalara razı olur71.
b. İstimlak
İstimlak mal sahibinin rızasına bakmaksızın mülkiyet hakkını sona erdiren
bir mülkiyet sınırlamasıdır. İstimlakin caiz olmadığı bazı hukukçular tarafından
68 Hafif, a.g.e., 122; Mahmesânî, Mûcehât, I, 49-53

69 MAA, 1197-1198, 1200; Hafif, a.g.e., 125-126
70 MAA, 1200, 1201
348
EŞYA III İKİ HU i
lh ıı 'itirülmüşse de gerek Hz. Peygarnber'ln ve gerekse ilk halifelerin ııygııl.ı

ııı ılaıı, Islâm hukukunda istimlakin hukukî bir müessese olarak var okluğunu
■ıiay.ı koymaktadır. Nitekim Mecelle’de de yetkili makamın kararı ile bedeli
ödenerek kamu yararı gerektirdiğinde istimlake gidilebileceği kabul edilmiş
Ilı
İstimlakte kamu yararı ön planda tutulmakta, Mecelle’nin ifadesiyle genel
Zımni (kamuya yararlı bir kurumu kuramamaktan doğan zarar) gidermek için
özel zarar (fertlerin mallarının istimlaki) tercih edilmektedir72
73. Devletin halkın
ihtiyacını karşılamak düşüncesiyle stok edilmiş mallara el koyması ve rayiç li
ıil.ı halka satılması da aynı gurup içinde değerlendirilebilir74.
t. Şüfa Hakkı
Mecelle’nin tarifiyle şüfa, satılan bir taşınmazı aynı bedelle satın alandan
almaktır75. Burada satın alma mal sahibinin nzaî bir akdiyle değil, hakimin ka.
ı.ıııyla gerçekleştiğinden şüfa hakkının kullanımı da mülkiyet hakkına getirilen
biı sınırlama olmaktadır. Şüfa ortak ve komşular arasında kurulmuş olan lıuzuı
ve ahengin yeni bir malik tarafından bozulma ihtimaline karşı geliştirilmiş l>iı
tedbirdir.
Hanefîler şüfa hakkının kapsamını geniş tutmuşlar ve üç gurup kimseye
bu hakkı tanımışlardır. 1. Satılan taşınmazda ortak olanlar; 2. Bu gayrimenkul
de bir irtifak hakkı bulunanlar; 3. Komşular76. Üst hakkıyla kurulan bir tür k.ıl
mülkiyeti de her iki tarafa komşuluğa dayanan şüfa hakkı vermektedir77. Şüfa
hakkında öncelik bu sıraya göredir. Hanefîler dışındaki hukukçular ise şüfa
hakkını sadece gayrimenkulde ortak olan kimselere tanımışlardır78.
Şüfa hakkı gayrimenkullerde geçerlidir; menkullerde geçerli değildir. Keza
vakıf ve mirî arazide bu hak söz konusu olamaz79. Dolayısıyla mirî arazinin
veya icâreteynli bir vakfın müşterek mutasarrıflarından birisi veya böyle bir
akara komşu olanlar bu mallardaki tasarruf hakkının bir üçüncü şahsa devredil
inesi (ferağ) durumunda bu hakkın kendilerine devredilmesini isteyemezler80.
I lanefîler’de bina ve ağaçlar üzerinde bulunduğu arazi ile birlikte satıldıkların
72 MAA, 1216; Karaman, İslam Hukuku, III, 84-85

73 MAA, 26-27
73 Karaman, İslam Hukuku, III, 85
75 MAA, 950; Burada ödenecek bedele taşınmaz için yapılan masraflar da dahildir, bk. Hafif, «.g.e., 324
76 MAA, 1008
77 Ebû Zehra, lil-Milkiyye, 159; Karaman, İslam Hukuku, III, 98
78 Ebû Zehra. Hl-Milkiyye, 152; Ansay, 99-100; Karaman, İslam Hukuku, III, 95
79 MAA, 1017; Ebû Zehra, El-Mülkiyye, 163
80 Ali Haydar, Dürer, III, 147-149
349
TURK HUKUK TARİHİ
da gayrimenkul hükmündedirler ve şüfa hakkı bunları da kapsar. Öte yandan

şüf’a hakkının kullanılabilmesi için gayrimenkulun üçüncü .şahsa ivazlı bir hu
kukî işlemle geçmiş olması gerekmektedir; miras yoluyla, yahut hibe gibi ivaz
sız bir hukukî işlemle geçme hallerinde şüf’a hakkı kullanılmaz81.
Şüfa hakkı sahibi gayrimenkulün satışını öğrendiğinde bu hakkı kulla
nacağını belirtmeli ve en geç bir ay içinde mahkemeye başvurup yeni malike
yönelik olarak şüfa davası açmalıdır. Bunu yapmadığında şüfa hakkını kaybe
der. Şüfa hakkı Hanefîler’e göre bir hak olduğu için mirasçılara intikal etmez.
Diğer üç mezhebe göre şüfa hakkı sahibi bu hakkı talep etmişse bu durumda
mirasçılara intikal eder82.
Şüfa hakkı sahipleri birden fazla olursa Hanefîler’e göre şüf’a konusu mal
hak sahipleri arasında eşit olarak paylaştırılır. Tabiatıyla buradaki paylaşım şüf’a
hakkı sahiplerinin aynı derecede bulunmaları durumunda söz konusu olmakta
dır. Müşterek malda ortak varken irtifak hakkı sahiplerine, bunlar varken bitişik
komşulara şüf’a hakkı düşmez83.
Şüfa konusu gayrimenkulü satın alan kimse hakimin hükmüne kadar şüf’a
konusu malda bütün tasarruf şekilleriyle dilediği gibi tasarruf edebilir. Ne var ki
hakimin hükmüyle şüfa hakkına aykırı olan tasarrufları geçersiz olur84.
§ 4. İRTİFAK HAKLARI
I. GENEL OLARAK
İrtifak hakkını bir taşınmaz lehine diğer bir taşınmaz üzerinde kurulan hak
olarak tarif edebiliriz85. Bu tarif Türk hukukundaki aynî irtifak hakkı tarifine uy
makta, şahsi irtifak hakkı tanımına uymamaktadır. Ne var ki konu İslâm hukuk
çuları arasında da tartışmalı olmakla birlikte irtifak hakkı denince bu hukukta
anlaşılması lazım gelen daha çok aynî, diğer bir ifadeyle eşyaya bağlı irtifak
haklarıdır. İrtifak hakkı olarak sayılan hakların hemen tamamı aynî irtifak hak
81 Cin-Akgündüz, II, 282. Ancak İmam Şafiî bu durumda da şüfa hakkının var olduğunu ve şüfa
konusu mala rayiç bedelle sahip olunacağını söylemektedir; bk. Hafif, a.g.e., 344-345; Ebû Zehra,
el-El-Milkiyye, 160
82 Şüfanın uygulanma usulü ve şüfa hakkı sahipleri hakkında geniş bilgi için bk. Hafif, a.g.e., 348-368;
Ebû Zehra, El-Milkiyye, 166-168
83 Hafif, a.g.e., 332; Ebû Zehra. El-Milkiyye, 157; Karaman, İslam Hukuku, III, 95-96. Malikî, Şafi ve
Hanbelîlere göre aynı dereceden bir kaç tane şüfa hakkı sahibi bulunur ve hepsi de bu hakkı kul
lanmak isterse haklarını hisseleri oranında kullanırlar, bk Hafif, a.g.e., 332; Karaman, İslam Hukuku,
III, 97
84 Ebû Zehra. El-Milkiyye, 170
85 Tarif ilk defa bu şekliyle Kadri Paşa’nın meşhur eseri Mürşidü'l-Hayrârida geçmektedir, bk. Sen-
hûrî, I, 30
350
i’uı in ı ıı hm ı
kı (üründen olanlardır86. Türk hukukunda .salısi iıtif'ak hakları arasında geçi-n

İntifa ve sükna hakkı ise İslâm hukukunda daha çok menfaat mülkiyeli v< y.ı
intifa hakkının bir türü olarak ele alınıp işlenmiştir. İler iki hak arasında be
raberce değerlendirmeye imkân vermeyecek temel farklar bulunmaktadır. S<>/
gellmi intifa ve sükna hakkı arazi lehine değil, şahıs lehine kurulur ve o şahısla
kâimdir. Keza irtifak hakları süresiz olarak kuruldukları halde intifa ve siikn.ı
hakları sürelidir. Aynı şekilde aynî irtifak hakkı daima gayrimenkullar üzerindi
kurulduğu halde intifa hakkı menkullerde ve gayrimenkullerde kurulabilir. Sor
olarak Hanefîler intifa hakkının mirasçılara intikalini kabul etmedikleri haklı
irtifak hakkının intikalini kabul ederler87.
Bu hak gereğince bir gayrimenkul sahibi veya zilyedi diğer gayıimeı ıkıl
sahibinin veya zilyedinin yahut bu gayrimenkulden bir şekilde yararları an lanı
bazı tasarruflarına tahammül etmek zorundadır. Söz gelimi bir taşınmaz lehim
kurulan geçiş hakkında bu hakka sahip gayrimenkulun sahip veya zilyetleri bı
hakkın bulunduğu araziden geçebilmekte diğer arazi sahipleri de buna katlan
inak zorundadırlar. Burada açıkça görüldüğü üzere irtifak hakkı bir laşınm.ı,
lehine diğer bir taşınmaz üzerinde kurulmakta, her iki taşınmazın s.ılııp v<
zilyetlerine birtakım hak ve yükümlülükler getirmektedir. Burada lehine iılılal
hakkı kumlan araziye hâkim arazi, diğerine de hadim arazi denir88.
II. İRTİFAK HAKKININ KURULMASI

İrtifak hakları şu şekillerden biri ile kurulur:
A. Akit Sırasında Şart Koşma

Gayrimenkul satılırken veya taksim edilirken bir irtifak hakkı da kurul.ıl >iln
Büyük bir arsası olan onu ifraz edip sattığında parçalardan biri lehine diğeı
üzerinde geçiş hakkı gibi bir irtifak hakkı tesis edebilir veya alan kimse böyle
bir şartla gayrimenkulü satın almış olabilir89.
B. Akit
İrtifak haklarının müstakil bir akde konu olup olamayacağı hukukçu l.ı
arasında tartışmalıdır. Mâlikî, Şafiî ve Hanbelî hukukçular menfaati mal sayılık
Bu konudaki tartışmalar için bk. Haşan Hacak, İslam Hukukunda İrtifak Haklan ve İlgili Kavının
larrn Gelişimi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi (Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensiiiıi.-.ıı
İstanbul 1993, s. 24 v.d.
87 Ebû Zehra. El-Milkiyye, 96; Zeydân, Medhal, 239-240; Karaman, İslam Hukuku, III, 119
88 Karaman, İslam Hukuku, m, 118-119
89 MAA, 1166; Hafif, a.g.e., 141; Ebû Zehra. El-Milkiyye, 99; Zeydân, Medhal, 239; Karaman, İsini
Hukuku, III, 120
.55
lan için bu gurupta yer alan irtifak hakkının da müstakil bir akile konu olabile
ceğini kabul ederler. Bu hukukçulara göre bu akdin mutlaka satım akdi olması
gerekmez. Satımın yanı sıra sulh ve kira akdiyle de irtifak hakkı tesis edilebilir.
Ancak görünüşte hangi akit türü seçilirse seçilsin irtifak hakkını kuran akdin
kendine özgü bir irtifak sözleşmesi olduğu görülmektedir90. Hanefîler ise men
faati mal kabul etmediklerinden irtifak haklarının da müstakil bir akde konu
olmasını mümkün görmezler. Ne var ki Hanefî hukukçulardan bunu kabul
edenler de vardır91.
C. İzin
Üzerinde irtifak hakkı kurulan gayrimenkulün (hâdim arazi) sahibinin iz
niyle de irtifak hakkı kurulabilir. Mâlikîlere göre böyle bir izin durumunda bu
izin bağlayıcıdır; İznin süreli veya sürekli olmasına göre izni veren kimse buna
uymak zorundadır92. Diğer mezheplerde bu izin her zaman geri alınabilir. Keza
izin izni veren kimsenin ölümüyle de sona ermektedir93. Bu son görüş ışığında
izinle kurulan irtifak hakkı süreli olduğu için aynî/aızi irtifak haklarının klasik
tanımına uymamaktadır.
D. Mahkeme Kararıyla
İrtifak hakkının yukarıda belirtilen yollardan biriyle kurulamaması ve ku
rulmasında da zaruret bulunması durumunda bu hak, hakim arazi sahibinin
başvurmasıyla mahkeme kararıyla kurulur94.
E. Zamanaşımı
Bu dört yolun dışında bir hâdim arazi üzerinde eskiden beri bir irtifak
hakkı fiilen var ve kullanılmakta ise ve bunun hangi yolla kurulduğu bilinmi
yorsa bu hakkın geçerli yollardan biri ile kurulduğu varsayılır ve iptali yönüne
gidilmez. Bu zamanaşımıyla bir irtifak hakkının kurulmasından ziyade, mevcut
bir uygulamanın eski hal üzere bırakılmasıdır95.
90 Hacak, 80-82
91 Ebû Zehra. El-Milkiyyeffî-V) . Mecelle’nin 216. maddesi irtifak haklarının müstakil olarak satılmaya
cağı izlenimini vermekte ise de 1168. madde böyle bir satıma imkân verecek biçimde düzenlenmiş
tir, bk. Ali Haydar, Dürer, III, 423; Karaman, İslam Hııkııku, III, 121-123; Hacak, 83-85
92 Hafif, a.g.e.. 141-142; Hacak, 100
93 Karaman, İslam Hukuku, III, 124; Hacak, 100-101
• Hz. Ömer bir arazinin sulanması için hadim arazi sahibinin izin vermemesi ve suyun geçirilmesinde
de zaruret bulunması durumunda su geçirme (mecra) hakkının hakim kararıyla kurulabileceğinin
örneğini bizzat kendisi bu yönde karar vererek ortaya koymuştur, bk. Hafif, a.g.e., 142; Karaman,
İslam Hukuku, III, 88-89, 128. Esasen Mecelle’nin 1274. maddesi zaruret halinde hadim arazi sahip
veya sahiplerinin rızası alınmadan irtifak hakkı kurulabileceğinin bir başka örneğini oluşturmakta
dır, bk. Ali Haydar, Dürer, III, 552-553
95 Hafif, u.g.e., 143; Ebû Zehra. El-Milkiyye,7S>-, Zeydân, Medbal, 239
352
I ŞYA I II IM IM
III. BAŞLICA İRTİFAK Kl.ARI
A. Geçiş Hakkı (Müruı Hakkı)
Bir kimsenin kendi gayıiıiıenkıılüne ulaşmak için başkasının taşınmazın

dan geçme hakkıdır. Bu geçi;hakkından insanlar yararlandığı gibi, irtifak hakkı
sahibinin hayvanı da yararlaibilir96.
B. Sulama Hakkı (Kayak Hakkı/Hakk-ı Şirb)

Klasik kaynaklarda velfecelle’de hakk-ı şirb, hakk-ı şefeh isimleriyle anı
lan bir iki tür su hakkında bahsedilmektedir. Birincisi tarım topraklarını ve
hayvanları sulama için kullaılan sulama hakkı (hakk-ı şirb), diğeri insanların
içmek ve kullanmak için başvurdukları su alma hakkı (hakk-i şefeh)97.
Kimsenin mülkü olmayın nehir ve kanallardaki suda hem sulama lıcm
de su alma hakkı vardır98. Burada bir irtifak hakkı değil, herkesin yararlanma
sına açık olan sulardan setetçe istifade hakkı söz konusudur. Başkalarının
mülkünde olan kanal, kuyıne benzeri kaynaklardan içmek veya hayvanına
içirmek için bir miktar su almak (hakk-ı şefeh) herkese tanınmıştır, bu d.ı I >iı
irtifak hakkı sayılmaz. Söz tausu kaynaklardan tarım topraklarını ve hayvan
lan sulamak için sağlanan yararlanma hakkı ise işte bizim burada söz konu
su ettiğimiz sulama hakkıdır(hakk- şirb). Böyle bir hak kurulduğunda hakim
arazinin sulanması için belirfenen miktar suyun sürekli olarak su kaynağından
alınması sağlanır99.
C. Su Geçirme Hakkı
Burada da iki türlü hak söz konusudur. Birincisi bir su kaynağından sula
mak maksadıyla su getirirken suyun geçmek zorunda olduğu araziler üzerin
deki su geçirme hakkı (meffit hakkı), diğeri de kullanılan veya ihtiyaç fazlası
suyun tabii bir mecraya ulaşmak için geçmek zorunda olduğu araziler üzerin
deki su boşaltma hakkı (mesil hakkı). Her ikisi de benzer hükümlere tabidiı
Hâdim arazi sahipleri irtifak hakkının genel hükümleri çerçevesinde bu suların
arazilerinden geçmesine razı olmak zorundadır. Su yollarının yapım ve bakımı
bundan yararlanacak kimselere aittir100.
96 MAA, 142; Ebû Zehra. El-Milkiyf.^Z v.d.; Hacak, 56-58

97 MAA, 1262, 1263
98 MAA, 1265, 1266
99 Hacak, 53-55
100 Senhûrî, Mesâdtru’l-Hak, I, 30; Hafif, a.g.e., 149-151; Ebû Zehra, El-Milkiyye, 86-87; Karaman, Islımı
Hukuku,m, 129
.35.3
TURK I II IKI IK TARIIII
D. Üst Hakkı
Üst hakkı diğer irtifak haklarından farklı olarak bir arazi lehine diğer arazı
üzerinde kurulan bir hak değil, bir bina üzerinde başkasının kat çıkına hak
kidir. Burada alt kat hadim arazi, üst kat da hakim arazi konumundadırlar
Haneliler çoğunlukla bu hakka üst hakkı (hakku’t-teâli) ismini vermektedir
ler. Buna hakk-ı karar dendiği de olmuştur. Ancak karar hakkının daha geniş
bir anlamı vardır101. Mâliki ve Hanbelîlerde üst kat yapılmadan üst hakkının
satış konusu olması mümkündür. Hanelilerde ise üst katın inşasından ÖnÇ|
üst hakkı satılamaz. Çünkü bu durumda bir hakkın müstakil bir akde konu
olması söz konusu olmaktadır ki Hanefîler menfaati mal kabul etmediklerinden
bunu mümkün görmezler. Böyle bir üst hakkı tesis edildiğinde alt ve üst kal la
oturanlar kendi mülklerinde birbirlerine zarar veren tasarruflardan kaçınmak
zorundadırlar. Üst hakkı sürekli olarak kurulur; üst veya alt katın yıkılması bu
hakkın sona ermesi sonucunu doğurmaz102.
§ 5. REHİN
I. TARİF
Türk hukukunda sınırlı aynî haklar arasında sayılan rehin hakkı, aslî bir
aynî hak değil, fer’i bir aynî haktır. Doğrudan doğruya rehin konusu mal üz^4
rinde sabit olmaz; sadece bir alacak hakkının bir mal ile teminat altına alınma*
sini sağlar. Dolayısıyla alacak hakkına bağlı fer’i bir haktır.
Rehini bir alacağı teminat altına almak üzere bir malın alacaklıda veya
onun razı olduğu bir yed-i eminde alıkonulması olarak tarif edebiliriz. Borçlu
vadesinde borcunu ödemezse alacaklı hakim kararıyla bu malı satarak alacağı
nı tahsil etme imkânına sahip olur103. Kefaletin şahsi teminat olmasına mukabili
rehin aynî bir teminattır. Rehin veren kimseye râhin, alana da mürtehin denir.
II. kuruluşu
Rehin akdinin geçerli olarak kurulabilmesi için taraflara ve rehin konu
su mala ait birtakım şartlar vardır ki bunların mutlaka gerçekleşmesi gerekir.1
Akdin taraflarıyla ilgili olarak rehin veren ve alan kimsenin temyiz gücüne
sahip olması gerekir. Burada dikkat çekici nokta diğer ivazlı akitlerde olduğu
gibi tarafların tam ehliyetli olmalarının aranmamasıdır. Çünkü rehin akdi taraf*
1111 Geniş bilgi için bk. Hacak, 58-64

11)2 Hafif. a.g.e., 131; Ebû Zelıra. el-El-Milkiyye, 107; Zeydân, Medhal, 237; Karaman, İslam Hukuku, İTİ,
135-136
103 Senhûrî, Mesâdmı'l-Hak, I. .51-32. Mecelle de rehini benzer şekilde tarif etmiştir: "Rehin bir malın,
istifası (alınması) mümkün olan bir lıak mukabilinde mahbııs ve mevkuf kılmaktır ve ol mala mer-
hun denildiği gibi, rehin dahi denilir." (MAA, 701).
354
I'.ŞYA HUKUKU
İndin Idit-,i için borç doğuran değil, geçerli olarak doğmuş bir borcu teminat
ılım ı ilan bir hukukî işlemdir. Horcun doğması bir akde dayanıyorsa bu akdin
ı>> ı < lilllğl için tam ehliyet aranır. Bir haksız fiile dayanıyorsa bu borç esasen
fiilin eda (fiil) ehliyetinden bağımsız olarak doğmuştur. Rehin akdinin yaptığı
■llece ödenmesi gerekli bu borcu teminat altına almaktır. Bu sebeple bu akdin
\ a| alabilmesi için tarafların teniyiz gücüne sahip olması yeterli görülmüş ayrıca
Inılııg ve rüşt şartı aranmamıştır.
Rehinin kuruluşunda önemli bir şart da rehin edilen malın satılmaya elve
iıi ıll bir mal olmasıdır104. Doğacak yavrunun, yetişecek zirai mahsulün, şarap
o dı unuz eti gibi mütekavvim olmayan malların rehne konu olması mümkün
ılı j'ildir. Aynı şekilde mirî arazi ile vakıf arazisi de bunların çıplak mülkiyeli
.ıı.ı/ı mutasarrıfında olmadığı ve borç ödenmediğinde satılamadığı için reline
lıııiııı olamaz105.
Ayrıca aynî bir akit olan rehin akdinin bağlayıcı (lâzım) olabilmesi için
mimi edilen malın (merhun) alacaklıya teslim edilmesi gerekir. Merhumun tes
hm edilmesinden önce rehin akdi bağlayıcı olmaz106. Dolayısıyla merhumlu
ie .Hininden önce borçlu rehin akdinden vazgeçebilir. Haneliler hisseli maldaki
avı hissenin tesliminin mümkün olmadığı gerekçesiyle bu tür malların rehin
■ dilmesini de kabul etmezler. Diğer mezhepler ise bu tür malların rehin edil
tın sini mümkün görürler107. Rehin edilen malın rehin alana teslim edilmesi
mı klasik anlayışa göre gayrimenkullerin teslim edilmeden rehin edilmesi
link.inini ortadan kaldırmaktadır. Ancak çağdaş hukukçular rehnin maksadı ve
günümüz tapu kayıtlarının düzenli tutulması karşısında ipotek yoluyla da gay
ıııııenkullerin rehin edilmesinin mümkün olduğunu ve mutlaka teslim şartının
gerekmediğini haklı olarak ileri sürmektedirler108.
III. HÜKMÜ
Alacak hakkını teminat altına almak maksadıyla kumlan rehin akdi, sahi
bine (mürtehin) birtakım haklar sağlar. Bunlar hapis hakkı, öncelik hakkı ve
talep hakkıdır109. Buna göre alacaklının, borç ödenene kadar rehin malı hapis,
yani elde tutma hakkı vardır. Bu mal ya alacaklıda veya onun razı olduğu bir
104 MAA, 709

105 AK, 116; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 278
106 MAA, 706. Mecelle rehin konusu malın teslim edilmesini bir lüzum şartı olarak kabul etmiştir. Buıııı
inikat şartı sayanlar rehin akdinin mal teslim edilmeden geçerli olmayacağını söyleyenler de vardır.
İmam Malik rehin akdinin sadece tarafların irade beyanlarının bir araya gelmesiyle geçerli olarak
kurulduğunu ve bağlayıcı olduğunu söylemektedir, bk. Karaman, İslam Hukuku, III, 141
107 Ansay, 94; Karaman, İslam Hukuku,111, 143
108 Karaman, İslam Hukuku, III. 169-178
109 MAA, 729,757
355
I I IKK IIIIKI IK TARIIII
kimsede kalır. Keza borcun ödenmemesi veya borçlunun vefatı halindi* n Imj
edilen malın satış bedelinden alacağını öncelikli olarak alma hakkı vurdu I »ıgı
alacaklıların alacaklarını tahsil hakkı daha sonra gelir110.
Rehin alanın sahip olduğu haklardan birisi de vadesi gelip de .ıh- • n
tahsil edemediğinde alacaklının hakimden rehin konusu malın satılmasını ı ıhıl
hakkıdır. Bu talep üzerine hakim rehin edilen malın satılmasına karar vı ıiı İM
karar olmadan alacaklı malı kendi insiyatifiyle satıp alacağını tahsil cık ııtM
veya bizzat bu malı alacağına mahsuben elinde tutamaz111.
Rehin edilen mal alacaklının elinde emanet hükmünde ve sorumluluğu,®
dadır. Bu sebeple alacaklının doğrudan haksız bir fiili (teaddi) veya koruııiıiıiiM
kusuru (taksir) olmaksızın zayi olması durumunda tazmin edilmesi gerekin»
Ne var ki böyle bir zayi olma durumunda tazmin gerekmezse de malın d m u ,
kadar borç da düşmüş olur. Malın değeri borçtan fazla ise tazmin edilmelin İn»
artan kısım için söz konusudur112. Alacaklı rehinli maldan mal sahibinin
olmadan yararlanamaz. Yararlanması durumunda bizzat bu fiil hukuka aykııılıb I
teşkil eder ve malın zayi olması durumunda rehin alan her halükarda ta/mhi J
borcu altına girer. Borçlunun izin vermesi durumunda rehinli malın kullanılın^ I
sında, tabii semerelerinden yararlanmasında bir beis yoktur113.
Rehin için yapılan masraflara gelince, rehin konusu malın korunması ile || I
gili masraflar rehin alan kimseye, rehinli malın varlığını sürdürmesi için gen'İdi®
olan masraflarla rehnin ıslahı, varlığını sürdürmesi için gerekli olan masıııll.ıı
da rehin veren kimseye aittir114.
IV SONA ERMESİ
Fer’i bir aynî hak olan rehin akdi borcun bir şekilde sona ermesi dıırıı
munda ortadan kalkar. Buna göre borç ödeme, ibra, bağışlama gibi bir sebeple
sona ererse rehin hakkı da sona erer. Keza rehin alan kimse bakımından bu
akit bağlayıcı (lâzım) olmadığından rehin alan rehinli malı iade ederek bu akdi
dilediği an sona erdirebilir115.
110 Karaman, İslam Hukuku, III, 149

111 MAA, 757
112 MAA, 750; Karaman, İslam Hukuku, III, 150-151. Bu görüş Hanefîler’e aittir. Şafiî ve Hanbelîler ise
rehin konusu malın telef ve zayi olması halinde sorumluluğu mutlak olarak emanet sorumluluğu
çerçevesinde değerlendirilmekte ve malın değeri ölçüsünde borcun düşmesini kabul etmemektedir
ler, bk. ay. kay. s. 151
113 MAA, 750; Geniş bilgi için bk. Karaman, İslam Hukuku, III, 152-158
114 Cin- Akgündüz, II, 310; Karaman, İslam Hukuku, III, 147. Malikî, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e göıc
rehin konusu mal için yapılan her türlü masraflar rehin veren kimseye, yani borçluya aittir, ay. kay
III, 148
115 MAA, 716; Rehin konusunda geniş bilgi için bk. Karaman, İslam Hukuku, III, 139 v.d.
356
I < >11 ŞEKİLLERİ
bul ııl iiikI.i bazı hükümleri itibariyle relinin bir türü olarak değer
o hukuk tarihinde de onun bir özel şekli olarak ortaya çıkan iki
I ı •' < ı olarak onlardan da bahsetmek gerekir. Bunlar vefâen satışla
ılı IİII
• ıit ıı s.ılış (Bey’ bi’l-Vefâ’)

iflHI" 11 !’■ ' hj'.ı üzere esas itibariyle rehin alan kimsenin rehni kullanması
■I M I ıl.li' yararlanması mal sahibinin iznine bağlıdır. Rehnin tabiatı ili
I H ıl olan da rehin bırakılmış malı kullanmamak ve yararlanmamaktır.
II | <ı ıl a kullanma ve yararlanmayı sağlama hedefine değil, bir borcu
illim ı ılııı.ı hedefine yöneliktir. Ne var ki mal sahibi kullanmaya izin de
(iIh Sın d önceden kullanma ve yararlanmanın şart koşularak borçlanıl
ı. hin m i ilmesi faiz mahiyetinde görüldüğünden İslâm hukukçuları l.ı
ım . ıs in l.k < aiz görülmemiştir. İste vefâen satış bu mahzuru ortadan kal
H|tu illin • siyle I lanefîler tarafından ortaya konmuş akit şeklidir. Akde satis
■ı n t illisek faizli borçlanma işlemi gözlerden gizlenmek istenmi.şiiı
ta I ı. e ..ıiıs bir inalı bedelini iade edince geri almak şartıyla satmakta 11,1
ıklı ı lıııd.ı ıclıinle teminat altına alınmış bir ödünç akdi olarak düşünül
(Ih Am ıl l.ıizli bir borç işlemi olmaması için akde bir satış akdi mahiyeti
|||ih ün m.ılı satın alan kimse mülkiyeti kazandığı için o malı kullan.ıhı
H hukuki semerelerinden yararlanabilecektir. Geri alma şartıyla bir satış
İdilin ıı olduğu için de taraflar diledikleri zaman bu akdi sona erdiıebile
ıiHisicıi satın aldığı malı, satıcı da satış bedelini iade edecektir. Bu
ıiıl> Me,. İle uin 118. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere bu akit bir
nlı h mm diğer yönüyle rehin akdine, üçüncü olarak da tarafların her za
|*lıı d< hılme yetkisi sebebiyle fasit satım akdine benzemektedir.
I tilıllı s.ıs itibariyle gayrimenkullerüzerinde yapılmakta ise de Mecelle’nin
, i genel ve mutlak olarak düzenleme biçiminden menkul mallar üzerin-
ıl dub ı eği anlamı da çıkmaktadır117.
ı d İlle l.ıraflardan her biri, akdi bir vade belirlenmemişse dilediği zaman
ı a İn Anı ak bu akitte satın alan kimse de asıl mal sahibi da vefâen salı
ı "km ııı.ılı bir başkasına satamaz. Çünkü her ne kadar ortada bir salım
ıı ı da bu akit fasit bir akit olduğundan mülkiyet satın alana geçmiş
llıı .madan da bellidir ki bu satışla şüf’a hakkı doğmaz. Satan kimse
ı ıl ı. ıı sııtışi şöyle tarif etmektedir: “Beyu’l-vefâ bir kimsenin bir malı ahara (başkasına)
III ıı .İdi İlikle geri vermek üzere şu kadar kuruşa satmaktır.”, MAA, 118
loin Dtln-r, I, 244; Karaman. İslam Hukuku, III, 180-181
de malını rehin vermiş olduğundan onun aslı üzerinde tasarrufta bulunamaz,
Bu şekilde satılan mal satın alan tarafından kullanılabilir, hukukî semerelerin
den yararlanılabilir. Bazı hukukçular bunun için asıl mal sahibinin izin vermesi
gerektiğini ileri sürerler. Malın satın alanın elinde zayi olması durumunda istcı
ortada bir haksız fiil bulunsun ister bulunmasın, rehinde olduğu gibi borç da
düşmüş olur. Akdin taraflardan birinin vefatı halinde varisleri onun yerini alır
ve akit devam eder118.
Akit borcun ödenmesi için belirtilen vadenin gelmesiyle veya taraflardan
birinin akde son vermesiyle sona erer119.
B. Kiralama Şartı ile Satış (Bey’ bi’l-İstiğlâl)

Vefâen satışın bir türü de kiralama şartı ile satıştır. Burada mal yine geri
alım şartı ile satılmakta, fakat ondan farklı olarak rehin bırakılan mal, onu
satan kimseye kiralanmaktadır. Böylece malını satan kimse onu yine kullan
maya devam etmekte, fakat bunun için belirlenmiş bir kira bedeli ödemekte
dir. Kiralama şartı ile satışla vefâen satış esas itibariyle aynı hükümlere tabidir.
Vefâen satışa faize karşı hile gerekçesiyle karşı çıkanlar kiralama şartı ile satışa
daha kuvvetle karşı çıkmaktadırlar120.
§ 6. ZİLYETLİK
Aksi görüşte olan araştırıcılar bulunmakla birlikte121 İslâm hukukunda zil
yetlik kavramının var olduğunu söylemek gerekir122. Ne var ki zilyetliğin doğur
duğu sonuçlar açışından İslâm hukuku ile diğer hukuk sistemleri arasında fark
vardır. Mecelle zilyetliği değilse de zilyedi tarif etmiştir. Buna göre “zilyet bir
mala fiilen el koyan veya maliklerin tasarrufu gibi o malda tasarruf eden kimse
dir”123. Bu tarifte yer alan “fiilen el koymak” menkuller için, “tasarruf-ı miillâk
ile tasarruf (maliklerin tasarrufu gibi tasarruf)” da gayrimenkuller için geçerlidir.
Zilyetliğin gerçekleşmesinde iki unsurun varlığı önemlidir. Birincisi fiili el
koyma, elinde bulundurmadır (corpus), İkincisi de elinde bulundurma irade-
118 Abdülaziz Bayındır, “Bey bi’l-Vefa”, DİA, İstanbul 1992, VI, 20-21; Karaman, İslam Hukuku, III, 180-
183
ny Bu akit hakkında geniş bilgi için bk. Bayındır, “Bey i’I-Vefa”, 20-22
120 Karaman, İslam Hukuku, III, 184; Bayındır, “Bey bi’l-vefâ”, 21-22
121 Mesela bk. Choucri Cardahi, “Osmanlı hukukunda zilyetlik” çeviren: Halil Cin, AÜH!!I), XXII-XXI1I,
1-4, s. 801
122 Benzer bir görüş için bk. Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 183
123 “Zilyed bir ayna bilfiil vaz-ı yed eden yahut tasarruf-i miillâk ile tasarrufu sabit olan kimsedir”. MAA,
1679).
358
i • .7 I rx 1 11 1 ix 1 ■ IV 1
ildir (animus possidendi). Zilyetliğin varlığı konusundaki tanışmalar İm ikinci

ıınsıır etrafında dönmektedir. İslâm hukukunda zilyetliğin bulunmadığını id
di.ı edenler elde bulundurma iradesinin değil, malik olma iradesinin (animus
doınini) bulunduğunu söylemektedirler. Onlara göre böyle bir irade zilyetliği
değil, mülkiyeti ortaya koymaktadır. Nitekim adi kiracı, hasılat kiracısı ve .111
yel alan zilyet olarak kabul edilmemektedir124. Burada hukukçuları böyle bil
görüşe sevk eden nokta tarifte geçen “malikler gibi tasarruf etme” ifadesidiı
Ancak bu ifade gayrimenkullerde el koymanın (vaz-ı yed) mümkün olmam.ısı
sebebiyle tarifte yer almıştır. Eğer bu ifade mutlak olarak malik olmayı gerek
tirşeydi zilyetlik davalarının malikler dışındaki kimseler tarafından açılmaması
gerekirdi125. Halbuki Mecelle’nin 1637. maddesinde kiracı, vedia alan (müslet
da') ve ariyet alanın zilyetliklerindeki malın başkası tarafından gasbedilmesi du
rumunda gasba dayalı istirdat davası açabilecekleri, daha doğrusu bu durumda
istirdat davasının yalnız bunlar tarafından açılabileceği açıklıkla belirtilmişin
Dolayısıyla bunların zilyet olarak kabul edilmedikleri hakkındaki görüş doğru
değildir126.
II. DOĞURDUĞU SONUÇLAR

İslâm hukukunda zilyetliğin belli sonuçlar doğurduğu görükmekh dıı
Ancak bunun için zilyetliğin haklı bir zilyetlik olması da ayrıca aranmakladı 1
Bu sebeple iyi niyetli üçüncü şahsı veya gerçek hak sahibini koruma nokl.ı
sında İslâm hukuku tercihini çoğu kere gerçek hak sahibini koruma yönünde
yapmıştır. Bu genel yaklaşım ışığında zilyetliğin doğurduğu sonuçları şıı şekildi
özetlememiz mümkündür:
Mülkiyet hakkına delalet eden başka bir delil bulunmadığı durumlarda
zilyetlik aksi sabit olana kadar mülkiyete karine olarak kabul edilmektediı
Zamanaşımının mülkiyeti kazanma için yeterli olmaması fakat uzun bir süıv
takip edilmeyen hakkın yargılama hukuku açısından talep edilememesi zil
yetliğin korunması amacıyla değil, bu kadar süre geçmiş bir hakkın ispatınd ı
güçlük olacağı düşüncesiyledir. Öte yandan bir davada zilyedin kim olduğu
davalı ve davacının ve buna bağlı olarak da ispat etme (beyyine) külfet inin
kime ait olacağının tespitinde önem kazanmaktadır. İslâm yargılama hukuktu ı.ı
124 Cardaki, 801; Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Zilyetlikte İadenin Mevzu ve Şumulu, İstanbul 1961,
28-29
125 Nitekim Feyzioğlu bu görüştedir, bk. a.g.m., 28-29
124 Esasen bu maddenin şerhinde Ali Haydar Efendi ve Re.şid Paşa kiracı, ariyet ve vedia alanın zilyel
olduklarını açıklıkla belirtmişlerdir (Ali Haydar Efendi, Düreru’l-JJükkâm Şerb-iMecelleti’l-Ahkûm
İstanbul 1319, XIV 135; Reşid Paşa, Rühuİ-Mecelle, İstanbul 1319, VII, 197). Bu anlayışın tabii gı-
reği olarak uzun süreli bir kiracı konumunda olan mirî arazi mutasarnflarının da zilyet olarak kabul
edilmeleri gerekmektedir; bk. Cin. Osmanlı Toprak Düzeni, 189
359
göre ispat külfeti davacıya aittir. Davacı iddiasını kabul edilir bir delille ispat
edemezse davalı yemin ederek malın kendisinde kalmasına hak kazanır127.
Ancak bazı durumlarda Hanefîler başta olmak üzere bazı hukukçular zil
yetliğin zilyede avantaj değil, dezavantaj sağladığı görüşündedirler. Bu hukuk
çulara göre belirli hallerde zilyet olanla olmayanın mala yönelik aynı kuvvet
te delil ileri sürmeleri durumunda zilyet olmayanın (hâriç) delili tercih edilir.
Ancak hemen belirtelim ki bu durumda zilyedin delilinin kabule daha şayan
olduğunu söyleyen hukukçular da vardır128.
III. ZİLYEDLİĞİN KORUNMASI
Zilyetliğin korunması konusunda üç imkânın varlığından söz edilebilir.

Bunlardan birincisi bizzat zilyedin koruması, İkincisi İdarî takip yoluyla, üçün-
cüsü de yargı yoluyla korumadır.
Kişinin uygun bir vasıta ve şekille zilyetliğini bizzat koruması genel olarak
kabul edilmiştir. Devletin İdarî makamlarına başvurararak da zilyetliğin korun
ması mümkündür. Biz burada esas itibariyle yargı yoluyla koruma üzerinde
durmak istiyoruz.
Yargı yoluyla korunacak zilyetliğin ya haklı olması veya en azından aksine
bir delilin bulunmaması gerekir. Bu durumda zilyet kendisinden hukuka aykırı
bir yolla alınan malın iadesini (iade-i yed) bizzat malike karşı dahi talep edebi
lir. Mal sahibinin kendi malı olduğu gerekçesiyle zilyetten zorla malını alması
hali buna örnek gösterilebilir. Burada zilyedin sadece zilyetliğin zorla ihlal edil
diğini ispat etmesi kafidir. İadenin nasıl olacağı ve bunun kapsamına nelerin
dahil bulunacağı haksız fiillerin ele alındığı borçlar hukuku bölümünde incele
necektir. Öte yandan zilyetlik ortadan kaldırılmamış sadece tecavüze uğramışsa
zilyedin tecavüzün defedilmesini mahkemeden talep etine hakkı da vardır129.

128 Geniş bilgi için bk. Karaman, İslam Hukuku, III, 200-202
129 Karaman, İslam Hukuku, III, 198; Cin/Akgündüz, II, 316-317
360
ON ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ARAZİ HUKUKU
§ 1. GİRİŞ
Tarım toplumlarında arazinin tabi olduğu hukukî esaslar, hem bu toplum
ların ekonomik ve malî yapısı, hem de fertlerin sahip oldukları tasarruf hakları
bakımından önem taşımaktadır. İslâm hukukunda arazi özel mülkiyete konu
olabildiği gibi kamu mülkiyetine konu olabilmektedir. Hangi mülkiyet türünün
seçileceği bu toprakların nasıl ele geçtiğinden tutun da bunların eski malikleri
nin kimler olduğu ve devletin bu topraklar için ne gibi bir tasarrufta bulundu
ğuna kadar bir dizi faktörün devreye girmesiyle belirlenmektedir.
İslâm hukukunda arazinin statüsünü belirleyen esas faktör bu arazinin
İslâm devletinin hakimiyetine nasıl geçtiğidir. İslâm devletinin hakimiyetine heı
hangi bir savaş söz konusu olmaksızın geçen arazinin sahipleri eğer müslüman
iseler bu toprakların mülkiyetinin eski sahiplerinde kaldığında tereddüt yoktur
Bir diğer ifadeyle bu topraklar mülk topraklardır; sahipleri bunları diledikleri
gibi tasarruf edebilirler. Devlet bu topraklardan elde edilen üründen öşür alır.
Bu sebeple bu topraklara öşür toprakları ismi verilir. Eğer sulh yoluyla ele ge
çen bu toprakların sahipleri müslüman değillerse bu durumda sulh antlaşma
sında bu araziye nasıl bir statü verildiği önem kazanmaktadır. Ya bu toprakların
mülkiyeti eski sahiplerinde bırakılır, mülk toprak olurlar veya kuru mülkiyet
(rakabe) devlette alıkonularak tasarrufu yerli ahaliye terk edilir. Ancak malkîler
bu durumda tek bir statü öngörmekte ve bu durumdaki toprakların mülkiyeti
eski sahiplerinde kalır demektedirler. Yerli ahaliden bu topraklar için haraç
alınır. Bu sebeple bu topraklar haraç toprakları kapsamında değerlendirilir1.
1 Hali Cin, “Arazi”, DİA, İstanbul 1991, c. III, s. 343
361
Savaş yoluyla elde edilen toprakların nasıl bir statüye bağlanacağı ise lııı
kukçular arasında tartışmalıdır. Hanefiler devlet reisine bu tür toprakların k<>
numunu şu üç şekilden birisine göre belirleme yetkisini tanımışlardır. Devlet
başkanı dilerse bu toprakları gâzilere mülk topraklar olarak dağıtır. Bu durum
da söz konusu topraklar öşür toprakları statüsüne geçer. Veya yerli halka mülk
toprak olarak dağıtır. Bu durumda da mezkur topraklar haraç toprakları olur
Hanefiler Irak topraklarının Hz. Ömer tarafından yerli halka bu statü ile dağıtıl
dığı görüşündedirler. Yahut devlet başkanı arazinin çıplak mülkiyetini (rakabe)
devlette alıkoyup tasarruf hakkını kullanan halka devreder2.
Osmanlı devletinde tarım topraklarının önemli bir kısmı rakabesi devlete
ait olup tasarruf hakkı kullananlara devredilen topraklardan oluşmaktadır. Bu
tür topraklara mirî arazi denmektedir. Ancak bunun yanı sıra şahıslara çeşitli
sebeplerle ve muhtelif şekillerde mülk toprak olarak intikal edenler de bulun
maktadır. Buna aslen mirî veya mülk toprak iken sahipleri veya mutasarrıfları
tarafından usulüne uygun bir biçimde vakfedilen vakıf, herkesin istifadesine
tahsis edilen metruk ve kimsenin kullanımında olmayan mevat araziyi de ka
tabilirsiniz. O zaman ortaya bağlı olduğu hukukî esaslar birbirinden farklı beş
arazi türü çıkmaktadır. 1858 tarihli Arazi Kanunnâmesi de Osmanlı Devleti’nde
bulunan toprakları bu beşli ayırım içinde vermektedir. Şimdi bu genel giriş
ışığında Osmanlı Devleti’ndeki arazi türlerini ve bunların tabi olduğu hukukî
esasları kısaca görelim.
§ 2. ARAZİNİN TÜRLERİ
I. MÜLK ARAZİ
Hem rakabesi hem de tasarruf hakkı şahıslara devredilmiş olan arazidir. Bu
tür arazinin sahipleri bunlar üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilirler. Bir diğer
ifadeyle aslını kullanabilir, hukukî ve tabii semerelerinden yararlanabilir, bunlar
üzerinde satım, kira, vakıf, vasiyet gibi her türlü hukukî işlemi yapabilirler3.
Osmanlı devletinde bu arazi grubuna şu topraklar dahildir: 1. Köy ve şehir
içlerinde bulunan tüm arsalarla, bu yerleşim bölgelerinin hemen bitişiğinde
olan ve yarım dönümü geçmeyen bağ ve bahçeler. 2. Aslında mirî arazi iken
2 Bu konuda diğer mezheplerin görüşleri de kısaca şöyledir: Şâfiîler, bir kısım Malikîler ve Hanbelîle-
re göre bu tür topraklar devlet başkanınm takdir hakkı olmaksızın buraların fethedilmesine iştirak
eden gâzilere diğer ganimet mallarının tabi olduğu esaslar dahilinde mülk toprak olarak dağıtılır.
Malikîlerin çoğunluğunun görüşü ise bu tür toprakların devlet başkanınm bir tasarrufuna gerek
kalmadan bütün Müslümanların yararına vakfedileceği şeklindedir. Burada Hanbelîlere atfedilen
bir diğer görüş daha vardır ki buna göre de devlet başkanı bu toprakların bütün Müslümanların
yararına vakfedilmesi veya gazilere taksim edilmesi şıklarından birisini seçme yetkisine sahiptir, bk.
Cin, a.g.m.d., 343
3 Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 37
362
AKAZ.I I I U IM I IS
iluli temlik ismi verilen geçerli bir hukuki işlemle şahıslara devredilen ara
/lifi 3. Fetih sırasında oranın miislüman olan ahalisine temlik edilen arazi
İle gâzilere devletin payı alındıktan sonra ganimet olarak dağıtılan arazi. Sair
ıııılslümanlara mülk toprak olarak dağıtılan arazi de bu grupta yer alır. Bu ara
■inin sahipleri miislüman oldukları için yetiştirdikleri tarım ürünlerinden öşür
ı. Iıyla bir vergi öderler. Bu sebeple bu araziye öşür arazisi veya arz-ı sadaka adı
verilir. 4. Fetih sırasında gayrimüslim ahaliye bırakılan topraklar. Bu topraklar
■ la sahiplerinin ödemekle yükümlü oldukları haraç vergisi dolayısıyla harar,
aı.ızisi olarak isimlendirilirler. 5. Aslında ölü (mevat) topraklardan iken devlet
başkanınm izni ile mülkiyeti kazanılmak üzere işlenen ve bu grupta yer alan
t< »pıaklar4.
II. MİRİ ARAZİ

Çıplak mülkiyeti devlete ait olan, sadece tasarruf hakkı belirli bir bedel
karşılığında şahıslara süresiz olarak terk edilen arazidir5.
Bu arazi kapsamına da şu topraklar girer: 1. Fetih sırasında gazilere vey .ı
oranın eski sakinlerine mülk toprak olarak dağıtılmayıp, çıplak mülkiyeli
(rakabe) devlette alıkonarak tasarruf hakkı şahıslara devredilen topraklın .’
Mirasçısız olarak vefat eden kimselerin son mirasçı sıfatıyla devlet hâzinesine
intikal etmiş toprakları. 3- Fetih sırasında hangi statüye bağlandığı, yani miilk
arazi mi, mirî arazi mi olduğu bilinmeyen topraklar. 4. Sahibi bilinmeyen aıa
ziler. 5. Devlet başkanınm izniyle mirî arazi olmak üzere işlenen ve tarıma
kazandırılan ölü topraklar6.
III. METRUK ARAZİ

Umumi yollar, meydanlar, belli bir köyün veya yerleşim bölgesinin yarar
lanması için terk edilen yayla, mera, kışlak gibi kamunun istifadesine terk edi
len topraklar metruk arazi olarak isimlendirilmiştir7. Kamunun istifadesine ay
rılmış olan metruk arazi ya devlet tarafından bu maksatla tahsis edilmiştir veya
eskiden (kadimden) beri bu şekilde kullanılması söz konusudur8. Metruk arazi
üzerinde sahip olduğu otoriteye dayanarak devletin düzenleme hakkı vardır.
Ancak devlet mirî arazide olduğu gibi metruk arazi üzerinde bir rakabe mülki
yetine sahip değildir, dolayısıyla bu araziyi başkalarına temlik edemediği gibi,
tasarruf hakkını da devredemez. Aynı şekilde bu tür araziden yararlananlar da
4 MAA, 1272; AK, 2; Atıf Bey, 14- 24; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 26- 35
5 Atıf Bey, 28; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 69
6 Cin, a.g.m.d. 345; Cin/Akgündüz, II, 287
7 Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 42; a.mlf. a.g.m.d. 345
8 AK, 5
363
I>ıı tür tasarrufta bulunamazlar. Bir diğer ifadeyle bu arazileı ılınıp satılamaz,
zamanaşımıyla kimsenin mülkiyetine veya ferdî tasarrufuna geçmez. Yine bıı
tür arazi üzerine bina yapılamaz, ağaç dikilemez ve bunlar yapılarak dolaylı
yoldan bu arazinin mülkiyeti kazanılamaz. Keza bu tür arazi üzerinde on yıl m
zasız kazasız kullanılarak hakk-ı karar oluşturulamaz. Sadece yararlanma hakkı
sahipleri bu tür arazilerden yararlanabilirler9.
IV MEVAT ARAZİ
Kimsenin mülkünde olmayan ve işlenmiş halde bulunmayan, hiçbir yerle
şim bölgesinin müşterek tasarrufunda olmayan ve bu bölgelere belli bir uzak
lıkta bulunan araziye mevat arazi veya ölü topraklar denir. Bu tür arazi kimse
nin mülkünde değildir. Ancak ihraz ve ihya yoluyla özel mülkiyete konu olabi
lir veya mirî arazi statüsü kazanabilir10. Bu tip arazinin tarıma kazandırmak için
etrafını çevirmek, sınırlarını belli etmek ihya için yeterli değildir. Böyle etrafı
çevrilen toprağın üç yıl içinde işlenerek tarıma kazandırılması gerekmektedir.
Aksi halde etrafın çevrilmesiyle kazanılan öncelik hakkı kaybolur11.
Ebu Hanife’nin Mecelle tarafından da kabul edilen görüşüne göre ölü top
rakların işlenerek mülk veya mirî arazı statüsünü kazanabilmesi ve işleyenin de
malik veya mutasarrıf olabilmesi için bu işlemin devlet başkanının izni (izn-i
sultani) ile olması gerekir12. Hanefîler’den Ebu Yusuf ve Muhammed’e, ayrıca
Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise ihraz ve ihya ile ölü bir toprağın mülkiye
tini kazanabilmek için devlet başkanının iznine gerek yoktur13.
V VAKIF ARAZİSİ
Vakıf arazisi müstakil bir arazi türü değildir. Bu tür arazinin aslı ya mülk
veya mirîdir. Vakfedilen arazi mülk tülünden ise ortada sahih bir vakıf, mirî
türden ise gayrisahih bir vakıf var demektir14. Sahih vakıf arazisinin hem çıplak
mülkiyeti hem de tasarruf hakkı vakfa aittir. Gayri sahih vakıf arazilerde ise
9 Atıf Bey, 307 v.d.; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 42; Cin/Akgündüz, II, 295-300
10 AK, 6, 103; Ebû Zehra, el-Milkiyye, 112; Cin, a.g.m.d. 345
11 Atıf Bey, 328-329; Zeydân, Medbal, 260-261
12 Arazi Kanunnâmesi mevat arazinin ancak mirî arazi olarak ihyasının mümkün olacağı hükmünü
getirmiştir (md. 103). Ancak daha sonra yürürlüğe giren Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye açık bir biçimde
mevat arazinin izn-i sultanî ile mirî arazi olarak ihyasının yanı sıra mülk toprak olarak da ihyası esa
sını getirmiştir (md. 1272). Atıf Bey Arazi Kanunnâmesi’ndeki hükmü padişahın mülk toprak olarak
ihyaya izin vermediği şeklinde yorumlamakta ve mevat arazinin sadece mirî arazi olarak ihya edi
lebileceğini söylemektedir (Atıf Bey, 19). Ne var ki Arazi Kanunnâmesi hükmünü bütün zamanlara
yönelik olarak izin vermeme şeklinde yorumlamak isabetli değildir. Böyle yorumlanabil.se dahi daha
sonra yürürlüğe giren Mecelle’nin Arazi Kanunnâmesi hükmünü yürürlükten kaldırdığı söylenebilir.
13 Ali Haydar, III, 549-551; Zeydân, Medbal, 262; Cin/Akgündüz, II, 301
14 Cin, a.g.m.d. 345
364
ARAZI III kİ İKİ
ı ıl ıbe mirî arazide olduğu gibi yine devlete aittir. Vakiin İni tür arazilerden
i likidesi üç şekilde olur: Ya rakabesi devlete ait olan İm arazinin tasarruf lı.ık
I ı e ki mutasarrıflarda kalmaya devam eder. Bu durumda vergi ve kira bedeli
ı ıı ındaki gelirler vakfa tahsis edilmiştir. Bu ti'ır vakıf araziler mirî arazi hüküm
lı ı ine tabidir. Veya rakabesi ve vergi gelirleri devlete aittir, vakıf bu tür arazinin
idece tasarruf hakkına maliktir. Bir diğer ifadeyle mutasarrıf doğrudan doğru
■ ı vakıftır. Yahut da üçüncü olarak hem tasarruf hakkı hem de vergi gelirleri
■ ıkla tahsis edilmiştir. Son iki örnekte vakfa tahsis edilen arazi vakıf şartnamesi
■ I.ikilinde kullanılacaktır1’.
§ 3- MİRİ ARAZİ
I. GİRİŞ
Osmanlı devletinde tarıma elverişli toprakların önemli bir kısmı miri ar.ı
zi statüsündedir. Devlet Hanefi mezhebindeki içtihat ışığında kendisine lanı
nan takdir hakkını kullanarak bu toprakların rakabesini, diğer ifadeyle çıplak
mülkiyetini kendisinde alıkoyumuş, belli bir bedel (tapu bedeli) karşılığında
kullanım hakkını süresiz olarak reaya dediğimiz çiftçilere terk etmiştir. Bu r.
leme tefviz, çiftçilerin kullanım hakkına da tasarruf hakkı denmektedir Hr aya
bu toprakları biraz aşağıda ayrıntılı olarak belirtilecek olan esaslar dahilindi
kullanır ve her sene devlete maktu (harac-ı muvazzaf) veya yetiştirdiği ürünleı
üzerinden değişken bir vergi (harac-ı mukaseme) öder15 16.
Osmanlı devletinde tarıma elverişli topraklar çiftçilere dağıtılırken bir k.ııı
kocanın bir çift büyük baş hayvanla bir senede tarım yapabileceği büyiikliık
lere bölünmüştür. Çiftlik ismi de buradan gelmektedir. Mirî arazinin kiracısı
konumundaki mutasarrıflar, bu toprakları işlerler ve mukabilinde devlete belirli
bir bedel öderler. Devlet gelirlerinin düzenli akması için de toprağı mazeretsiz
olarak boş bırakamazlar. Öte yandan ilgili memurların izniyle arazi üzerindeki
tasarruf hakkını başkalarına devredebilirler (ferağ). Keza öldüklerinde mirî ara
zi üzerinde sahip oldukları tasarruf hakkı belli derecedeki yakınlarına bir laptı
bedeli ödenmeksizin intikal eder. İntikal hakkı sahibi mirasçısız olarak ölmeleri
durumunda ise tasarruf hakkı devlete geri döner.
II. TASARRUF HAKKI

Mirî arazi mutasarrıfının bu araziyi kullanım hakkının (tasarruf hakkı) ne
tür bir hak olduğunun tespiti mutasarrıf ile devlet arasındaki ilişkinin ne tür I >iı
ilişki olduğuna bağlıdır. Mirî arazinin hukukî esasları en iyi şekliyle Ebussuud
15 AK, 4; Atıf Bey, 32-42; Cin/Akgündüz, 294-295

16 Atıf Bey, 20-21; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 126
365
Efendi tarafından ortaya konmuştur17. Buna göre bıı ilişki bir kira ilişkidiı
Devlet burada kiralayan, mutasarrıf da kiracı konumundadır. Ancak bu klı.ı
ilişkisi süreli değil, sürekli bir ilişki olduğundan klasik kira tanımına uymamak
tadır. Bu sebeple burada fasit bir kira ilişkisi vardır. Çiftçilerin araziyi teslim
alırken devlete ödedikleri tapu bedeli, peşin kira bedeli,18 her sene çift akçası
adıyla verdikleri harac-ı muvazzaf ve öşür adıyla ödedikleri harac-ı mukaseıııc
de bir vergi ve senelik kira bedeli olarak değerlendirilmiştir 19.
Ancak tasarruf hakkı her ne kadar kira akdinin tabii sonucu olarak bir
menfaat mülkiyeti olarak görünmekte ise de normal bir menfaat mülkiyetinden
farklıdır. Belki Osmanlı Devleti’nin başlangıç dönemleri için bu niteleme uygun
düşebilir. Ancak sonraları bu hakkın mahiyeti ciddi bir biçimde değişmiştir. I İcr
şeyden önce kira ilişkisinden farklı olarak mutasarrıfın ölümü ile bu ilişki ile
sona ermemekte, tasarruf hakkı mutasarrıfın belirli yakınlarına intikal etmekte
dir. İntikal hakkı sahipleri başlangıçta çok sınırlı tutulmuşken sonraları bu sınır
genişletilmiş ve İslâm hukukundan farklı bir dağıtım sistemi belirlenmiş olsa
da gittikçe mülkiyet hakkına benzer bir dağıtım usulüne yönelinmiştir. Ayrıca
Tanzimat döneminde yapılan vefâen ferağın kabul edilmesi türünde birtakım
yeni düzenlemeler, mirî araziyi büyük ölçüde mülk araziye, mirî arazideki tasar
ruf hakkını da mülkiyet hakkına yaklaştırmıştır20. Bu sebeple tasarruf hakkını
normal kira ilişkisinden doğan bir menfaat mülkiyeti olarak kabul etmek özel
likle sonraki dönemler için güçtür. Bunun yerine tasarruf hakkını ayn mülki
yetinden doğan bir hak, yani bir mülkiyet hakkı olarak kabul etme imkânı da
yoktur. Bu arazinin tasarrufuna yönelik mülk arazide bulunmayan ve biraz aşa-
17 Bu araziyle ilgili olarak Budin Eyaleti Kanunnâmesi mukaddimesinde Ebussuud Efendi şöyle de
mektedir: “Ve ziraat ve hiraset edegeldikleri tarlaları dahi ellerinde mukarrer ola. Lakin zikr olunan
malları gibi mülkleri olmayıp belki sair memalik-i mahmiyyede arz-ı mirî demekle maruf olan arazi-i
memleket gibi rakabe-i arz, beyt-i mal-i müslimînin olup ariyet tarikiyle reaya tasarrufunda olup
enva-ı hububattan ve sair mezruattan her ne dilerler ise eküp biçip öşür adına olan harac-ı mu-
kasemesin ve sair hukukun eda edüp nice dilerler ise istiğlal edeler”, bk. Barkan, Kanunlar, 297;
Akgündüz, V, 268-269- Üsküp ve Selanik Kanunu’ndaki benzer bir izah için bk. Barkan, Kanunlar,
299- Bir fetvasında da Ebussuud Efendi şöyle demektedir: “Arazi-i merkume ne öşriyedir ve ne de
haraciyedir, arazi-i memlekettir. Ne hin-i fethinde ganimine kısmet olunup öşriye kılınmıştır ve ne
eshabına temlik olunup haraciye kılınmıştır. Belki rakabe-i arz beytülmalindir. İfraz olunup muta
sarrıf olanlara icâre tarikiyle verilmiştir. Ziraat ve hirâset edüp harac-ı muvazzafını ve harac-ı mu-
kasemesini virüp tasarruf ederler...”, Barkan, “Arazi kanunnâmesi”, 302. Ebussud Efendi’nin benzer
iki fetvası için bk. “Osmanlı Kanunnâmeleri”, Milli Tetebbular Mecmuası, sy. 1, s. 51, 56-58. Burada
Ebussuud Efendi’nin yaptığı çok muhtemelen Osmanlı Devletinin kuruluş dönemlerinden itibaren
uygulanmakta olan hukukî esasları en iyi şekilde formüle etmektir (Barkan, “Arazi kanunnâmesi”,
299). Esasen Kemal Paşazade’nin benzer muhtevaya sahip bir fetvası bu fikri doğrulamaktadır, bk.
“Osmanlı Kanunnâmeleri”, 62
18 “Tapu adına verilen akçe ücret-i muacceledir”, Ebussuud, bk. “Osmanlı Kanunnâmeleri”, 53; keza
bk. Atıf Bey, 31-32
19 Barkan, “Arazi kanunnâmesi”, 310; Cin, Osmaıı/ı Toprak Düzeni, 132-137, 294
20 Barkan, “Arazi kanunnâmesi”, 379
.366
ARAZI III 'Kİ İKİ
,.ı.| ı lyııntılı olarak göreceğimiz, ciddi sınırlamalar Osmanlı Devleti’nin sonuna

I ulu varlığını sürdürmüştür. O halde tasarruf hakkı ne sadece bir kullanım
Ini I ı m- de mülkiyet hakkıdır. Onu Osmanlı uygulamasından doğan kendine
Orıı»ı bir aynî hak olarak kabul etmek daha doğru olacaktır21.
III MİRİ ARAZİ ve TIMAR SİSTEMİ

( >■.inanlı devletinde mirî arazi sistemi ile tımar düzeni ve tımarlı sipahi
il ı.ında sıkı bir ilişki vardır. Mirî arazinin tasarruf esaslarının denetimi, ferağ
ı, e imik.ilinin belirlenen esaslar dahilinde yapılması, vergilerin usulü dairesinde
toplanması uzun asırlar sipahi ismi verilen görevliye ait olmuştur. Atlı askeı
mİ ımına gelen sipahi ikamet ettiği bölgede kendisine tahsis edilen bir arazide
> ila ilik yapar, denetim ve idaresindeki topraklar üzerinde de yetkili ve sorumlu
olurdu. Keza buralardan toplanması gereken vergileri toplardı. Ancak toplanan
l>ıı vergileri devlet hâzinesine intikal ettirmez, bunun yerine her belli bir miktarı
I..il'.ılığında tam teçhizatlı bir asker beslerdi. Osmanlı ordusu bir sefere çıkacağı
iman da cebelü ismi verilen bu askerlerle birlikte toplanma bölgesinde ,r.ıl
< .uluya iltihak ederdi. Vergilerin sipahiler eliyle bu şekilde toplanması usulüm-
iıuı.ır (dirlik), bu askerlere de tımarlı sipahi denirdi. Osmanlı ordusunun önemli
lılı kısmını bu tımarlı sipahiler teşkil etmekteydi22.
IV MİRİ ARAZİNİN TASARRUFU

Mirî arazinin çıplak mülkiyeti devlete ait olduğundan mutasarrıf denilen
çiftçiler ancak mal sahibi konumundaki devletin izin verdiği tasarrufları yapa
bilmişlerdir. Bu tasarrufları iki gruba ayırarak incelemek gerekir: Fiilî tasarruflu
t kullanım şekilleri), sözlü tasarruflar (hukuki işlemler).
A. Fiilî Tasarruflar (Kullanım Şekilleri)

Mirî arazi mutasarrıflarının söz konusu arazi üzerindeki tasarrufları, diğer
bir ifadeyle kullanım şekilleri üçe ayrılır:
a. İzne Bağlı Olmayanlar

1. Mutasarrıf mirî araziye istediği tarım ürününü ekebilir; bu konuda bir
sınırlama söz konusu değildir23.
21 Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 146. Mirî arazideki tasarruf hakkının mahiyeti bu hakkı doğuran tel
vizin hukukî niteliği konusundaki farklı görüşler için bk Halemi, Vakıf Kurma Muamelesi, 146
22 Tımar sistemi ve bu sistemin mirî arazilerle ilişkisi konusunda geniş bilgi için bk. Ömer Lütfi Barkan,
“Timar”, İA, İstanbul 1979, XII/1, 286-333
23 AK, 9; Atıf Bey, 54-57
367
2. Çalılık, ağaçlık yerleri söküp tarla haline getirebilir’1.
b. İzne Bağlı Olanlar

1. Otlak halinde kullanılan yerleri tarla haline getirmek. Burada devletin
vergi kaybı olabileceğinden ilgili memurun iznini almak şarttır24
25.
2. Mirî arazide ağaç dikmek ve bina yapmak. Burada dikilen ağaçlardan
kasıt, araziyi bağ veya bahçe yapacak kadar çok sayıda ağaç dikmektir. Bir kaç
tane ağaç dikmek mîrî arazide tarım yapılmasına engel olmadığından izne tabi
değildir. Yine burada izinle yapılması söz konusu olan binalar da çiftlik binası,
ağıl, ahır, samanlık, mandıra gibi tarım için gerekli veya faydalı olan binalardır.
Mîrî arazinin yerleşim bölgesi haline getirilmesi memurun değil, ancak padişah
izniyle (irade-i seniyye) ile mümkündür26.
Mirî arazi üzerine dikilen ağaçların ve yapılan binaların mülkiyeti devlete
değil, mirî arazi mutasarrıfına aittir. Her ne kadar mutasarrıf bu ağaçların ve
binanın işgal ettiği yer için ya devlete icâre-i zemin adıyla bir kira öder veya
yetiştirdiği meyvelerden belli bir vergi verirse de27, bu ağaç ve binaları kendi
mülkü olması dolayısıyla dilediği kimselere ve sipahinin veya ilgili memurun
iznini almaksızın satabilmektedir. İzin ancak araziyi devrederken gerekmek
tedir. Keza bu binalar ve ağaçlar mülk olduğundan sahibi öldüğünde miras
çılarına İslâm miras hukuku kurallarına göre intikal etmektedir. Bu durumda
mirî arazinin tasarruf hakkının da aynı mirasçılara intikali için kolaylaştırıcı
hükümler getirilmiştir. Bu tasarruflar devletin çıplak mülkiyet hakkını şu veya
bu şekilde etkilediğinden bu tür tasarruflarda bulunulmadan önce izin alınması
esası getirilmiştir. İlgili memur, bu izin alınmadan dikilen ağaçların üç yıl içinde
sökülmesini isteyebilir, üç sene geçtikten sonra isteyemez. Keza izinsiz yapılan
binaların yıkılması da talep edilebilir28. Ancak on dokuzuncu asrın sonlarından
itibaren bu konudaki hükümler yumuşatılmış, meyve ağacı dikilmesi, keza köy
ve mahalle yapılmamak şartıyla dükkan, imalathane, tarımla ilgili binaların ya
pılması izne bağli olmaktan çıkarılmıştır29.
3- Mirî araziyi kullanarak tuğla ve kiremit imal etmek. Bu tür bir tasarruf da
toprağın tarımdan alıkonulmasına ve devletin vergi kaybına uğramasına sebep
olacaktır, Bu sebeple bu tür tasarrufların da izinle yapılması gerekmektedir. Öte
yandan mutasarrıfın tasarruf hakkı mirî toprağın aslına zarar vermemek şartına
24 AK, 19; Atıf Bey, 99-100

25 AK, 10; Atıf Bey, 59
26 Cin, Osman/ı Toprak Düzeni, 163-172
27 AK, 29, 30, 32; Atıf Bey, 122-125; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 172
28 “Osmanlı Kanunnâmeleri”, 73, 89-90; AK, 25; Atıf Bey, 102-107
29 Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 169-173
368
I Mirî araziye ilgili memur izin verse bile ölü defnedilemez30
31.
2. Ekilip biçilen tarla çayır haline getiremez32.
Bunun haricinde mutasarrıf, mirî araziyi boş da bırakamaz. Mazeretsiz ola
ı.ık tasarrufundaki mirî araziyi üç yıl boş bırakan kimseden bu arazi alınarak
ı.ıyiç bir tapu bedeli karşılığında başkasına verilir. Bunun sonucu olarak <la
mutasarrıf arazi üzerindeki bütün haklarını kaybetmiş olur33.
B. Sözlü Tasarruflar (Hukuki İşlemler)

Mirî arazinin çıplak mülkiyeti kendisine ait olmadığından mutasarrıf, hu tın
topraklar üzerinde her türlü hukukî işlemi yapamaz. Söz gelişi bu tür topraklan
satamaz, bağışlayamaz, vakıf veya vasiyete konu edemez. Keza mirî arazinin
borç karşılığında rehin edilmesi, vefâen ferağ edilmesi34, borç dolayısıyla cebri
icraya konu olması da mümkün değildir. Önceki hukukumuzda çok teki arkı
nan bir ifadeyle “mirî arazi borç ödemez.” Bu düzenleme ile mirî arazinin malı
durumu zayıf mutasarrıfının elinden her hangi bir borç dolayısıyla çıkması < m
lenmiştir35. Bununla bir taraftan küçük mutasarrıfların topraklarını kaybetmek 1ı
önlenirken36, diğer taraftan da mirî arazi üzerinde yapılan tarımın ve bıın.ı Iı.ıglı
olarak elde edilen verginin sürekliliği sağlanmak istenmiştir. Bütün bu işlemle
rin yapılamaması söz konusu toprakların çıplak mülkiyetinin mutasarrıfta <l<
ğil, devlette olması sebebiyledir. Ancak uzun zaman uygulanan bu hükümlü
Tanzimat sonrasında kısmen gevşetilmiş, mirî arazinin borç sebebiyle üçüm ıı
şahıslara devredilmesine, aynı şekilde belirli şartlarla vefâen veya istiğlalen İr
rağ yoluyla bir tür rehin işlemine konu olmasına imkân tanınmıştır37. Vefâen
veya istiğlalen ferağ işleminde mutasarrıfı olduğu mirî araziyi ferağ eden kimsi'
borcunu ödediği zaman tasarruf hakkını geri alabilmektedir38.
30 AK, 12; Atıf Bey, 62-64

31 AK, 33; Atıf Bey, 128-129
32 Mutasarrıfın yapabileceği ve yapamayacağı tasarruflar hakkında geniş bilgi için bk. Cin, Osmcllllı
Toprak Düzeni, 160-180; keza bk. Cin/Akgündiiz, II, 290-291
33 “Osmanlı Kanunnâmeleri", 59, 62; AK, 68; Atıf Bey, 259-263; Barkan, “Arazi kanunnâmesi”, 294; Cin,
Osmanlı Toprak Düzeni, 180; Akgündiiz, II, 66, 155
31 Vefâen ferağın mümkün olmadığını gösteren bir fetva için bk. “Osmanlı Kanunnâmeleri", 88
35 Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 276-277
36 Barkan. “Arazi Kanunnâmesi”, 315
37 Karakoç, I. 166-167; Atıf Bey, 366-370; Barkan, “Arazi kanunnâmesi”, 386; Cin, Osmanlı Toprak
Düzeni, 272, 279; Cin/Akgündiiz, II, 292-294
38 AK, 116; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 280
Mirî arazide mutasarrıfın yapabildiği hukukî işlemlerin başında ilgili me
murun izniyle yapılan taksim ve devir işlemi gelmektedir, izinle yapılan taksim
de İslâm hukukunun konuyla ilgili hükümleri uygulanır. Miri arazinin mülkiye
tine sahip olamayan mutasarrıf onu üçüncü şahıslara satamazsa da kullanma
hakkını başkasına devredebilir. Bu işleme ferağ denmektedir.
V MİRİ ARAZİNİN DEVRİ (FERAĞ)

Yukarıda da ifade edildiği üzere mirî arazinin uzun asırlar boyunca sahib-i
arz denilen sipahinin, tımar sisteminin kaldırılmasından sonra yetkili memurun
açık izniyle bir başkasına devredilmesi mümkündür39. Bu izin için ilgili memu
ra belli bir para (ferağ harcı) vermek de gerekmektedir. Bu ferağ harcını mirî
arazinin devlet tarafından yeni bir mutasarrıfa verilirken alman tapu resmi ile
karıştırmamak gerekir. Başlangıçta sipahinin izin vermesi mirî arazinin verimi
düşürecek biçimde küçük parçalara bölünmemesi veya zengin toprak ağala
rının elinde toplanmaması açısından çok önemli görülmüşken ve karşılığında
ödenen para da hayli yüksek iken zamanla bu iznin önemi azalmış ve ödenen
bedel de basit bir harç seviyesine inmiştir40.
Mirî arazinin devrinin (ferağ) ne tür bir hukukî işlem olduğu araştırmacı
lar tarafından tartışmalıdır. Bir görüşe göre ferağ bir kira akdidir; kira akdinin
başkasına devri, bir alt kiradır. İkinci görüşe göre ferağ mücerret bir haktan
vazgeçme, bir hakkın terkidir. Her iki durumda da ferağ iki taraflı bir bağlayıcı
(lâzım) bir hukukî işlemdir. Ferağın bir bedel mukabilinde veya bedelsiz olması
mümkündür. Bu tür işlemler için aranan tam ehliyetli olma şartı bu işlem için
de aranır41.
Mirî arazi devredilirken üzerinde bulunan ve tabii olarak kendiliğinden
biten ağaçlar da devredilmiş olur. Çünkü bu ağaçların mülkiyeti de mirî araziye
tabi olarak devlete aittir; mutasarrıf sadece yararlanan kimse konumundadır.
Mutasarrıfın ilgili memurun izniyle diktiği veya izinsiz dikip de memurun üç
sene süreyle karşı çıkmayıp büyümeye bıraktığı ağaçların ferağ işlemi sırasında
açıkça satılması gerekir. Çünkü bu ağaçların mülkiyeti devlete değil mirî arazi
mutasarrıfına aittir42.
39 “Sahib-i arz izinsiz tarla tefvizi muteber olmaz. Bir kaç sene mürur ve öşr ve resmin dahi alsa izin
olmaz; sarihan izin lazımdır.”, bk. “Osmanlı Kanunnâmeleri”, 59-60; keza bk. İnalcık, “Adaletname-
ler”, 136; AK, 36
40 Barkan, “Arazi kanunnâmesi”, 309
41 Atıf Bey, 139-140, 178-182; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 216-217; Cin/Akgündüz, II, 292
42 AK, 48; Atıf Bey, 172-174; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 261-262
370
Alt/Vıl 11 M IM UM '
VI. MİRİ ARAZİNİN İN I İKA1 I

Mirî arazinin sahibi olan devletle ile mutasarrıfı arasındaki ilişkinin kiıa
İlişkisi olması dolayısıyla mutasarrıfın ölümüyle normal olarak söz konusu aıa
/.inin kulanım hakkının devlete geri dönmesi gerekir. Ancak mutasarrıfların
kullandıkları araziyi daha fazla sahiplenmeleri için mirî arazideki tasarruf hak
kırının ölümlerinde belli derecedeki yakınlarına intikali kabul edilmiştir. Bu
intikal uygulamasının hangi dönemde başladığı kesin olarak bilinmemektedir
Miras hukuku bölümünde de geçtiği üzere böyle bir uygulamanın on altıncı
asrın ortalarında başladığı yaygın görüş ise de bu tarihten daha önce intikal
uygulamasının başladığını gösteren çok sayıda örnek vardır.
Bu intikalde İslâm miras hukuku kuralları uygulanmamış, çıplak mülkiyelin
devlette olduğu düşüncesinden hareketle örfi hukuktan kaynaklanan bir payla
şım usulü benimsenmiştir (intikal-i adi). Bu paylaşımda da tarım topraklarının
verimi azaltacak biçimde küçülmesini önlemek ve toplanan toplam vergide bit
artış olmadan vergi mükelleflerinin çoğalmasının önüne geçmek gözetilen cıı
önemli hedef olmuştur. Bu sebeple uzun süre intikal hakkı sahipleri çok sııııılı
olmuştur43.
İntikal uygulaması Osmanlı tarihi içinde başlangıçta sadece mutasarrıfın
erkek çocuklarına has olarak uygulanmakta iken zamanla buna kız çocukları
da katılmış, bilahare anne, baba, çocukların dışındaki fürû, eş, kardeşler, kaide,
çocukları, dede ve nine ve onların fiirüu da bu listeye eklenmiştir. Bu intikalin
çeşitli dönemlerde nasıl yapıldığı miras hukuku bölümünde ayrıntılı bir sekil
de işlenmiştir. İntikal hakkı sahibi mirasçı bulunmadığı zaman mirî arazideki
tasarruf hakkı, rayiç bir bedelle (tapu misliyle) mutasarrıfın belli derecedeki ya.
kınlarına belirlenen sıra ile devredilmektedir. Bu hakkın sahiplerine tapu hakkı
sahipleri denir. Böyle bir yakın bulunmadığı durumlarda da arazi açık artırın.ı
ile isteyenlere devredilmektedir (tefviz)44.
Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından sonra da mirî arazi mülk topraklat
gibi değerlendirilmiş, mutasarrıflar malik olarak kabul edilmiştir.
43 Barkan, “Arazi kanunnâmesi”, 311; Cin, Osmanlı Toprak Düzeni, 334-335

44 AK, 59-60; Atıf Bey, 223-237
371
ON DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
BORÇLAR HUKUKU
§ 1. GİRİŞ
İslâm hukuku kazüistik bir metodla doğup geliştiği için borçlar müstakil
bir başlık altında incelenmemiş, borç doğuran hukukî işlemler ve fiiller İslâm
hukukunun muhtelif bölümlerinde ayrı ayrı ele alınmıştır. Keza borcun hükmü
ve sona ermesi de borç doğuran her hukukî fiil ve işlemde ayrı ayrı değerlendi
rilmiştir. Ancak günümüzde İslâm hukukunun mücerred metoda göre anlatımı
öğrenme kolaylığı sağladığı ve İslâm ülkelerinin bir çoğunda uygulanmakta
olan ve Batı hukukundan etkilenmiş bulunan hukukla paralellik ortaya koy
duğu için gittikçe daha fazla tercih edilmektedir. Biz aynı nedenlerle borçlaı
hukukunu mücerred metoda göre ele alıp incelemeyi tercih ettik. Bu sebeple
önce borç kavramını ele alacak daha sonra borcun kaynaklarını inceleyecek
onu takiben de sona ermesini göreceğiz.
§ 2. BORÇ
Borç kavramını birbirinden farklı kapsamlarda üç türlü tarif etmek müm
kiindür. En geniş kapsamıyla borç veya borç ilişkisi iki veya daha fazla kişi
arasında birini diğerine veya her ikisini birbirine karşı bir edimde bulunmakla
yükümlü kılan hukukî bağdır1. İkinci tarif borcu daha dar kapsamlı olarak ele
almaktadır. Buna göre borç taraflardan yalnız birisinin diğerine karşı yerine
1 Mecelte’nin 262 maddesinde borç bu anlamda kullanılmıştır.
37?
11 IRK HUM U\ I AKIIII
getirmekle yükümlü olduğu şeyi yani edimi ifade eder2. Bu edim yapma veya
verme şeklinde müsbet olabileceği gibi, yapmaktan kaçınma şeklinde menfî de
olabilir. En dar anlamıyla borç ise para borçlarını ifade eder3.
II. UNSURLARI
Borcun unsurları derken borç ilişkisini oluşturan üç temel unsur kastedil
mektedir. Birincisi borcun tarafları, İkincisi borcun konusu, üçüncüsü de bor
cun sebebidir4. Borcun tarafları edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlu
ile kendisine karşı bir edimde bulunulacak olan alacaklıdır. İki taraflı akitlerde
borcun tarafları birbirlerine karşı hem alacaklı hem de borçludurlar. Taraflar tek
kişi olabileceği gibi müşterek borçlarda görüleceği üzere birden fazla da olabi
lirler. Borcun teşekkülü anında tarafların mevcut olması ve bilinmesi gereklidir.
Fakat bazı tek taraflı hukukî işlemlerde (msl. cuâlede) alacaklının başlangıçta
bilinmemesi mümkündür.
Borcun konusu olan edim ya belirli bir malın teslimi (ayn edimi) veya be
lirli bir işin yapılması (iş edimi) yahut da para veya mislî eşya borcunun öden
mesi (deyn edimi) şeklinde olabilir. Bu üç şekilde de borcun konusu müsbet
bir edimdir. Edim her zaman böyle müsbet olmaz. Borcun konusunun belli
bir işi yapmaktan kaçınma şeklinde menfî bir edim olması da mümkündür.
Açık artırmalarda kişinin belli bir meblağ karşılığında artırmaya pey sürmek
ten kaçınma ve bir tacirin diğeriyle dükkanının yanına aynı türden bir iş yeri
açmaması için anlaşma şeklinde olumsuz bir edim de olur. Ancak bu şekilde
bir edimin akid konusu olup olamayacağı tartışmalıdır. Hanefîler’e göre bu
şekilde olumsuz bir edimin akit konusu olması mümkün değildir. Mâlikîler
ise böyle olumsuz bir edimi konu edinen akitleri belli şartlarla geçerli kabul
ederler5.
Borcun sebebi ise onu doğuran hadisedir. Hukukçular bu anlamdaki sebe
be borcun kaynağı derler. Borcun kaynakları bölümünde bunlar etraflı olarak
ele alınacaktır.
III. KISIMLARI
İslâm hukukunda borçlar muhtelif bakımlardan tasnife tabi tutulmuştur.
Bunların belli başlıları şunlardır:
2 Mecelle’nin 257. madesinde söz konusu olan borç bu anlamda bir borçtur.
3 Mecelle’nin 32. maddesindeki borç terimi de bu anlamdadır.
4 Mahmesânî, MûcebâtI, 26; krş. Zerkâ, III, 51-52; Karaman, İslam Hukuku, II, 26
5 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 10-12; Mahmesânî, Mûcehât, I, 26; Zerkâ, III, 72-75
374
H< )K(..I.AH III İKİ İKİ
A. Kazâen - Diyâneten Borç
Batı hukukunda bir müeyyide ile desteklenen ve borçlu tarafından gönü

rızasıyla ifa edilmediği takdirde cebrî ifaya konu olan borçlara “medeni bot<
lar”, buna karşılık hukuk tarafından bir yaptırımla desteklenmeyen ödenme .
borçlu tarafın iradesine bağlı olan borçlara da “tabii borçlar” denir. Kaynağı ılı
bariyle Roma hukukuna dayanan bu ayırıma karşılık, İslâm hukukunda kazarı
borç - diyâneten borç ayırımı vardır.
Sadece diyâneten tanınan borçlar hukukî müeyyideden mahrum, öden
mesi dinen teşvik edilen, ancak hukuken (kazâen) desteklenmeyen borçlarda
Zamanaşımı sebebiyle dava hakkına sahip olmayan borçlar, ödenmesi di net
teşvik edilen ancak kazaen desteklenmeyen borçlar, sözgelimi vekaletsiz İş g<>
renin (fuzuli) tasarrufu sonucu doğan borçlar, annenin çocuğunu emzirme boı
cu böyledir. Hanefîler’e göre kendisine had cezası verilen ve uygulanan hıısızıı
çaldığını tazmin etme borcu da kazaen değil, diyâneten var olan bir borçluı
B. Mutlak Borç - Şartlı Borç
Kesin ve şartsız olarak doğan borçlara mutlak borçlar, buna mukabil ııııty
dana gelmesi kesin olmayan hadiselere veya belirli şartlara bağlanmış boıçlaı.
da şartlı borçlar denir. Bir borcun doğuşu akit anında mevcut olmayıp lleıdı
olabilecek bir hadiseye bağlanıyorsa bu durumda geciktirici (talikî) bir saııı.u
bahsedilir. Şart normal olarak akdin doğurmayacağı sonuçların elde edilmesin
hedef alıyorsa bu takdirde de kayıtlandırıcı (takyidi) bir şart söz konusudur
Alım-satım, bağış gibi mülkiyeti nakleden akitlerde, keza hacir altın.ı .ıl
dırma, vekili azletme gibi takyicl sonucu doğuran hukukî işlemlerde geciktiril
(talikî) şart bulunmaz. Taliki şarta bağlanmış hukukî işlemler hüküm ve sorun
larını bu şartın gerçekleştiği anda doğururlar. Takyidi şartların bulunduğu lııı
kukî işlemler ise ancak bu kayıt ve şartlarla doğarlar. Hangi tür takyidi şarıl.ıı n
geçerli ve bağlayıcı olduğu noktasında mezhepler arasında görüş farklılık la ı
vardır. Genel olarak kayıtlandırıcı şartların, takyid ettiği hukukî işlemin inaksa
dına uygun olması ve örfen ileri sürmesinin mutad bulunması gerekmektediı
Ancak bu uygunluk noktasında hukukçular arasında farklı değerlendirmeli
bulunmaktadır. Genel olarak Hanefîler’in bu değerlendirmelerde daha titiz dav
randıkları Hanbelîlerin ise tam tersine daha geniş ve muhtelif şartların İlci
sürülmesine imkân verici bir yorumu benimsedikleri söylenebilir. Hukuçula
tarafından ileri sürülmesi kabul edilmeyen şartlara fasit şartlar denir. Fasil ş.ııl
ların hukukî işleme etkisi ise muhtelif hukukî işlemlerde farklı olmaktadır.
C. Peşin Borçlar - Süreli Borçlar
Borç ilişkisinin hükmü hemen doğmakta ise buna peşin (muaccel) borçlaı
gelecekte vuku bulacak bir hadiseye bağlanan veya böyle bir hadise gerçek
37
leştiği anda borç ilişkisinin hükmünü düşüren borçlara süreli (müeccel) borçlar
denir. Taraflar arasındaki borç ilişkisi taliki müddete bağlı ise muzaf, bozııcıı
(infisahi) müddete bağlı ise muvakkat borç adını alır. Şartlı (taliki) borçlarla
süreli borçlar arasındaki fark şudur: Taliki bir şarta bağlı borçta borcun doğuşu
vukuu muhtemel bir hadiseye bağlandıği halde, taliki bir müddete bağlanan
borçta (muzaf borç) borcun doğuşu vukuu kesin bir hadiseye bağlanmaktadır.
Süreli borçlarda sürenin açık seçik bir biçimde bilinmesi gerekir. Süreli borçlar
da vadenin gelmesi dışında borçlunun ölmesi veya vaadedenin vazgeçmesiyle,
ayrıca Mâlikîlerde borçlunun iflasıyla muaccel hale gelir.
D. Basit Borçlar - Müşterek Borçlar
Aynı sebepten doğan borç ilişkisinde borcun taraflarından birisi birden

fazla ise müşterek borçtan bahsedilir. Bu borç akitten, mirastan ve ortaklaşa
sahip olunan bir malın üçüncü bir şahıs tarafından telef edilmesinden doğabilir.
Borcun tarafları birer kişi ise veya borç sebebi farklı ise ortada basit bir borç
vardır. İki kişi müştereken sahip oldukları bir malı hisselerinin fiyatım ayrı ayrı
belirleyerek veya birbirinden bağımsız olarak satarlarsa bu satıştan doğan borç
da basit bir borçtur. Müşterek borçlarda müşterek alacaklılar kural olarak kendi
hisseleri oranında bir talep hakkına sahiptirler. Ancak alacaklılardan her birinin
teslim aldığı kısım, sahip olduğu hisse oranında olsa bile sadece kendisinin de
ğil, kedisiyle birlikte diğer alacaklı veya alacaklılarındır. Ancak bazı şirket türle
rinde bu kuralın istisnası vardır. Bunlarda ortaklardan her biri alacağın tamamı
nı talep edebilir. Basit borçlarda ise herkesin teslim aldığı kısım kendisinindir6.
§ 3. BORCUN KAYNAKLARI
İslâm hukukunda genel bir borç nazariyesinin bulunmayışının tabii sonu
cu olarak İslâm hukukunda borcun kaynakları konusunda yerleşmiş bir teori
mevcut değildir. Çağdaş İslâm hukukçularından bir kısmı borcun kaynaklarını
Alman hukukunda olduğu gibi hukukî işlem ve hukukî olay şeklinde ikiye
ayırmaktadır7. Burada hukukî işlem kapsamına tek ve iki taraflı hukukî işlemler,
hukukî olay kapsamına da haksız fiiller ve haksız iktisap girmektedir. Benzer
bir tasnif borç doğurucu tasarrufların sözlü ve fiilî tasarruflar olarak ikiye ay
rılması şeklinde klasik İslâm hukukunda da vardır8. Diğer bazı hukukçular ise
borcun kaynaklarını tek taraflı hukukî işlem, akit, haksız fiil, haksız iktisap, ka-
6 Chafik Chehata, Theorie Generale de l’Obligation en Droit Musulman Hanefite, Paris 1969, s. 197;
Mahmesânî, Mûcebât, II, 358-360; Zerkâ, I, 262-263
7 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 67-69; Zerkâ, III, 101
8 Chehata bu ayırımın ilk defa net bir biçimde Kâsânî tarafından yapıldığını söylemektedir. Chafik
Chehata, Etudes de Droit Musulman, Paris 1971, s. 176-177; keza bk. Mahmesânî, Mûcebât, I, 33;
Zerkâ, I, 288-291
BORÇLAR HUKUKU
ııtııı olmak üzere beşe ayırmışlardır9. Biz burada Türk hukukuyla da paralelliği
nlıııası hasebiyle bu beşli ayırımı tercih etlik.
I. TEK TARAFLI HUKUKÎ İŞLEM

Islâm hukukçularının büyük çoğunluğu tek taraflı hukukî işleme geniş
İm faaliyet alanı tanımakla birlikte onu genel bir borç kaynağı olarak kaimi
• imezler. Ancak Mâlikîler bundan müstesnadır. Onlar tek taraflı hukukî işleme
borç doğurucu bir nitelik tanımaktadırlar. Buna göre aralarında bir sözleşme
olmadan bir kimseye bir şeyi vermeyi yahut yapmayı taahhüt eden kimsenin
bu taahhüdü ölmüş veya iflas etmiş olmadıkça bağlayıcıdır10. Aynı şekilde biı
sebep göstererek vaatte bulunan veya vadi mukabilinde karşı tarafa bir küllet
\ i'ıkleyen kimsenin bu vaadi de bağlayıcıdır11. Bunun dikkate değer örneği cu.i
İçilir. Cuâle bir iş karşılığında üçünçü şahıslara bir ücret veya mükâfat vaadet
inektir12. Mâlikîlere göre böyle vaat belirli şartlarla geçerlidir ve böyle bir vaatle
bulunan kimse, istenen iş yapılmaya başlanmışsa bu vaadinden dönemez1'.
Bu vaat belirli bir kimseye yönelik olabileceği gibi, herkese yönelik de olabiliı
Mükâfat vaadinden haberdar olan ve buna dayanarak işi yapan kimsenin zımni
bir kabulünün olduğu, dolayısıyla burada tek taraflı değil, çift taraflı biı hukuki
işlemin bulunduğu söylenebilir. Ancak cuâleden haberdar olmaksızın islenen
işi yapan kimse de Mâlikîlerde belirli durumlarda vaadedilen ücrete veya misil
ücrete hak kazanır14. Bu durumda bir zımni kabulden de bahsedilemez. Bııı.u l.ı
.ileni mükâfât vaadinde bulunana vaadettiğini ödeme borcunu yükleyen Irk
taraflı irade beyanıdır.
Şafiî ve Hanbelîlerde cuâlenin bağlayıcı olduğu ve işin yapılması duru
mıında vaadedilen ücret ve mükâfâtın ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak
yukarıda da ifade edildiği üzere bu iki mezhepte bunun iki taraflı hukukî işlem
olarak kabulü mümkündür. Zira bu mezhep hukukçularına göre yapılan iş
karşılığında ücrete hak kazanabilmek için cuâleden, yani mükâfât vaadinden
haberdar olmak gerekmektedir. Aksi halde iş yapılmış bile olsa yapan emeğim
bağışlamış kabul edilir; her hangi bir ücrete hak kazanamaz15. Bu zımni bir
kabulün gerekli olduğunu düşündürmektedir.
9 Mahmesânî, Mûcebât, I, 30 v.d; Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 10-11; Karaman, İslam Hukuku, II. 34
10 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak., I, 42; Zerkâ, 11, 1030
11 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 42; Mahmesânî, Mûcebât, II, 93-94
12 Abdülmecîd Mahmud Matlûb, Nazariyyetü’l-İrâdeti'l-Münferidefi’l-Fıkbi’l-İslâmî, Kahire 1989, •>
182-183
13 İbn Rüşd, II, 235; Ali el-Hafîf, “el-Cuâle evi’l-va’du bi’l-câize”, Mecelletü’l-Uûmi'l-Kânûniyye ve’l İK
tisâdiyye, c. V s, 1 (1963), s. 133
14 Matlub, 186-187; Hâlid Reşîd el-Cümeylî, el-Cuâle ve Abkâmubâ fi'ş-Şeriati’l-İslâmiyye ve’l-Kânılıı.
Beyrut 1406/1986, s. 49, 60
15 Matlub, 186-1897; Cümeyli, 57
377
i « iı\ı\ i n m t ii\ i rxivu i
Hanefi hukukçular ise cuâleyi kanundan doğan bir borç olarak düzen
lemektedir. Onlara göre cuâlenin kullanıldığı kaçak kölenin geri getirilmesi
örneğinde bir ücret ödenmesi gerekmektedir. Ancak bu ücret İslâm hukukçu
ları tarafından belirlenen sabit bir ücrettir. Mesela Üç günlük mesafeden ka
yıp kölenin geri getirilmesi durumunda ödenecek ücret 40 dirhem gümüştür16.
Bu durumda Hanefîler’e göre cuâlede borcun kaynağı tek taraflı irade değil,
İslâm hukukunun kendisi, bir anlamda kanun olmaktadır17. Üstelik Haneliler
kaçak kölenin geri getirilmesinde cuâleyi istisnaen kabul etmekte, diğer ko
nularda kabul etmemektedirler. Zira Hanefîler’e göre bu hukukî işlemin diğer
tarafı akit meclisinde mevcut değildir ve ortada kabul yönünde bir irade beyanı
yoktur. Ayrıca hukukî işlemin konusuyla ilgili olarak belirsizlik (garar) vardır.
Böyle bir hukukî işlemin geçerli olarak kurulması mümkün değildir18. Buradan
Hanefîler’in tek taraflı işlemin borç doğurmasına pek olumlu bakmadıkları an
lamı çıkmaktadır.
II. AKİT
A. Tarifi
Akdi tarafların irade beyanlarının bir araya gelmesiyle teşekkül eden ve

hukukî bir sonuç doğuran işlem olarak tarif edebiliriz19. Borcun en çok karşı
laşılan kaynaklarından biridir.
B. Kısımları
Akitleri birçok açıdan kısımlara ayırmak mümkündür. Burada bunların en

yaygın olan tasniflerinden bahsedilecektir.
a. Meşruiyet Bakımından
Meşrûiyet bakımından akitleri ikiye ayırmak gerekir: Meşrû akitler ve gay-
rimeşrû akitler. Meşrû akitler hukukî işleme konu olmalarında dinen sakınca
bulunmayan şeyler üzerine usulüne uygun olarak yapılan akitlerdir. Böyle ol
mayan akitler de gayrimeşrıı akitler denir.
16 Tahâvî, Muhtasar, Kahire 1370, s. 141; Kâsânî, VI, 115

17 Senhûrî burada ücret ödenmemesini sebepsiz zenginleşme ile izah etmekteyse de (I, 43) bu görüşe
katılma imkânı yoktur. Mal sahibinin kaçan kölesini geri almasını sebepsiz zenginleşme olarak yo
rumlamak zordur.
18 Hafif, a.g.m., 123; “el-Cuâle”, el-Mevsûatü’l-Fıkhiyye, Kuveyt, c. XV s. 209; Matlûb, 184
19 Mecelle akdi “Akit tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icâb ve kabulün irtibatın
dan ibarettir.” şeklinde tarif etmektedir, MAA, 103
378
I« »RÇI.AH l!l IKl İKİ J
b. Sıhhat Bakımından
Sıhhat bakımından akitleri ikiye ayırmak gerekir.
aa. Sahih Akitler

Unsurları, inikat ve sıhhat şartları tamam olan akitlerdir. Bu tür akitler ak
din bütün sonuçlarını doğururlar.
bb. Gayrisahih Akitler

Unsurları, inikat veya sıhhat şartlarında eksiklik olan akitlerdir. Ilanel'ıleı
dışındaki mezhepler gayrisahih akitleri tek bir grupta değerlendirirken, I bıı
1 Ianife bunları da batıl ve fasit olmak üzere iki grup halinde değerlendirir.
l. Batıl Akitler
Unsurlarında veya inikat şartlarında eksiklik bulunan akitlerdir. Şarap sa
timini konu alan bir akit Hanefîler’e göre batıldır. Çünkü akdin konusu mum
kavvim olmayan bir maldır. Ehliyetsiz bir kimse tarafından yapılan akitler dr
keza batıldır20.
2. Fasit Akitler
Unsurları ve inikat şartları tamam olmakla birlikte sıhhat şartlarında eksik
lik bulunan akitlerdir. Akit konusundaki belirsizlik ve bilinmezlik genelde blı
fesat sebebidir. Müddet belirlemeden yapılan bir kira akdi, semen belirlemeden
yapılan satım akdi bu tür akitlere örnektir. Hanefîler’in bu iki akde bağladığı
sonuç farklı olmaktadır. Ayrıca akdin batıl olması durumunda butlan sebebinin
ortadan kalkmasıyla akdin geçerlik kazanması söz konusu değilken, fesat srbr
binin ortadan kalkması durumunda fasit akitler geçerlilik kazanır21.
c. Ayna Bağlılık Bakımından

Bu bakımdan akitler ikiye ayrılır: Aynî akitler, aynî olamayan akitleı
Konusu olan malın teslimi ile tamam olan akitlere aynî akitler denir. Ariyet,
vedia, karz, hibe ve rehin bu şekildeki akitlere örnektir. Tamam olması malın
teslimine bağlı olmayan, yalnızca icap ve kabulün ortaya konmasıyla tamamla
nan akitlere de aynı olmayan akitler denir, satım ve kira akdi böyledir22.
d. İşlerlik Bakımından
Bu bakımdan da akitler ikiye ayrılır: Nafiz akitler ve mevkûf akitler
20 MAA, 110; Mahmesânî, Mûcebât, II, 12-13

21 MAA, 109; Mahmesânî, Mııcebât, II, 13; Zerkâ, I, 574; Karaman, “Akid”, 252
22 Zerkâ, I, 336-340, 574
379
II IRK III IKl IK TARH II
Kendisinde başkasının hakkı bulunmayan ve işlerlik kazanması için kimsenin

rızasına bağlı olmayan, hükümlerini yapıldığı anda doğurmaya başlayan akit
lere nafiz akitler, kendisinde başkasının da hakkı bulunan ve hükümlerini do
ğurması için hukukî işleme bir irade beyanının veya rızanın eklenmesi gerekli
olanlara mevkuf akitler denir. Tam ehliyetlilerin yaptıkları akitler, nâfiz akitlere,
vekaletsiz iş gören fuzulînin yaptığı akitle, mümeyyiz küçüğün akdi mevkûf
akitlere örnektir. Birinci de kendisi adına akit yapılan kimse, ikinci de mümey
yiz küçüğün kanunî temsilcisinin rızaları alınana kadar akit askıdadır, hüküm
doğurmaz. İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu bu görüşte olmakla birlikte
İmam Şâfiî gibi mevkûf akitleri bütünüyle geçersiz (bâtıl) sayan hukukçular da
vardır2*.
e. Bağlayıcılık Bakımından
Akdin, tarafları bağlayıcı olup olmamasına göre tarafları bağlayıcı olan ve
tek veya iki tarafın rızasıyla bozulmayan lâzım akitler, her iki taraf için veya
taraflardan sadece biri için bağlayıcı olmayan ve bozma hakkı bulunan taraf
için dilediği zaman bozulabilen gayri lâzım/caiz akitler olmak üzere ikiye ay
rılır. Her iki taraf için bağlayıcı akitlere örnek olarak nikah akdi, satım ve kira
akitleri, taraflardan birisi için bağlayıcı olan akitlere örnek olarak kefalet, rehin,
her iki taraf için de bağlayıcı olmayan akitlere örnek olarak da ariyet, vedia ve
vekalet akitleri gösterilebilir. Satım akdi gibi aslında bağlayıcı olan akitler, bir
muhayyerlik/seçim hakkı içermesi durumunda bu muhayyerlik hakkının sahibi
bakımından gayri lâzım hale gelirler23 24.
f. Karşılıklı Olması Bakımından

Akdin her iki tarafı içinde belirli bir yükümlülük getiren veya yarar sağla
yan akitlere ivazlı akitler, taraflardan sadece birine yarar sağlayan akitlere de
ivazlı olmayan akitler veya teberru akitleri denir. İvazli akitler örnek olarak
satım, kira akdi, ivazsız akitlere örnek olarak da bağışlama ve vedia örnek
gösterilebilir. Bazı akitler de başlangıçta teberru akdi özelliğindedirler, sonunda
ivazlı hale gelirler. Bu gruba kefalet, rehin ve karz girer25. İvazlı akitler taraf
ların irade beyanlarının ortaya konmasıyla tamamlanır; akit konusunun teslimi
tamamlanma için şart değildir. Teberru akitlerinde ise Hanefîler’in de içinde
bulunduğu bazı hukukçulara göre akdin tamamlanması için akit konusunun
teslimi şarttır26.
23 MAA, 111, 112, 113; Mahmesânî, Mûcebât, II, 14-16; Zeıkâ, I, 418 v.d.
24 MAA, 114, 115; Mahmesânî, Mûcebât, II, 16-18; Zerka, I, 577-578
25 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 79
26 MAA, 57, 837; Mahmesânî, Mûcebât, II, 18-19; Zerka, I, 578-579
380
g. Şekil Bakımından
Hukuka uygun olarak teşekkül edebilmeleri belirli şekil şartlarının gerçek
leşmesiyle mümkün olan akitlere şeklî akitler, her hangi bir şekil şartına gerek
olmaksızın sadece tarafların irade beyanlarının uyuşmasıyla teşekkül eden akil
lore de rızaî akitler denir. Şeklî akitlere örnek olarak evlenme akdi göstcrilebi
lir; irade beyanlarını şahitlerin önünde ortaya konması gerekir, aksi halde akil
fasittir. Rızaî akitlere örnek olarak da satım akdi gösterilebilir. Tarafların hukuka
uygun olarak irade beyanlarını ortaya koymalarından başka her hangi bir şekil
şartı aranmamaktadır27.
C. Unsurları
Akdin unsurları konusunda hukukçular arasında şekle ilişkin bir görüş ay
rılığı vardır. Hanefîler’e göre akdin unsurları tarafların irade beyanı olan icap
ve kabulden ibarettir. İcap ve kabul bu mezhep hukukçularına göre kaçınılmaz
olarak akdin taraflarını ve konusunu gerektirmektedir. Ancak bunların unsur
olarak ayrıca belirtilmesine gerek yoktur. Ancak diğer bazı mezhep hukukçu
larına göre akdin unsurları esas itibariyle üçtür: Taraflar, irade beyanı ve akilin
konusu28. Burada bu üçlü ayırım esas alınacaktır.
a. Taraflar
İki taraflı bir hukukî işlem olan akitlerde en önemli unsur akdin taraflarıdır
Akdin geçerli olarak kurulabilmesi için tarafların hukukî işlem ehliyetine sahip
olmaları gerekmektedir. Bu da şahıs hukuku bölümünde geçtiği üzere aile hu
kuku akitleri bakımından temyiz gücü ve ergenlik (biilûğ), diğer akitler bakı
mından temyiz gücü, ergenlik (bülûğ) ve erginlik (rüşd) şartlarının tahakkuku
ile sağlanır. Temyiz gücünün olmaması veya eksik bulunması, bir ehliyet arızası
sebebiyle ortadan kalkması durumlarında hukukî işlem ehliyeti olmadığından
akit geçerli olarak yapılmış olmaz.
b. İrade Beyanı
Tarafların akit yapma iradelerini açık ve net bir biçimde ortaya koyan lie
yanlarıdır. İrade beyanlarının karşı tarafça duyulması, anlaşılması ve iki beyanın
birbirine uygun olarak ortaya konması gerekmektedir. İrade beyanının ortaya
konmasında asıl olan bu beyanın sözlü olarak ortaya konmasıdır. Ancak be
lirli şartlarda yazılı beyan, sağır ve dilsizler için bilinen işaretler, hukukçuların
geçerli bir irade beyanı olarak kabul edilmiştir. Hatta bazı durumlarda parasım
27 Mahmesânî, Mûcebât, II, .31-32

I I IKK I II IM IK I Aldi II
verip ekmek almak gibi hiçbir beyan ortaya koymaksızın davranışlarla geçerli
bir akit yapmak mümkündür29. İrade beyanlarının ortaya kondlığu meclise akit
meclisi denir. Taraflardan birinin yazılı olarak beyanda bulunması halinde akit
meclis bu beyanın karşı tarafa ulaştığı meclistir. Hanefîlere göre irade beyanla
rının ortaya konduğu akit meclisi, akdin kuruluşu ile ilgili fiil ve davranışlar bü
tünüdür; icap ile başlar ve kabul ile sona erer. Diğer bir ifadeyle kabul beyanı
ile birlikte akit meclisi sona ermiş ve akit tamamlanmıştır30.
c. Akdin Konusu
Akde konu olan şeyin hukuken geçerli, mevcut, belirlenmiş ve akde konu
olmaya elverişli olması gerekir.
D. Şartları
Akdin geçerli olarak kurulabilmesi için sadece unsurların var olması yet
mez, bununla birlikte birtakım şartların daha gerçekleşmesi gerekir. Bu şart
lardan bir kısmı bütün akitler için gerekli olan şartlardır. Bir kısmı ise sadece
belirli akitlerin geçerli olması için aranmaktadır. Nikah akdinde şahidin gerekli
oluşu, aynî akitlerde akit konusu malın teslim edilmesi mecburiyeti bu ikinci
grup şarta örnektir. Burada bu tür şartlar değil, bütün akitleri ilgilendiren şartlar
ele alınacaktır. Bu şartlar genel olarak inikat şartları cümlesinde değerlendirilir.
Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:
a. Ehliyet
Akitlerin tamam olması için tarafların gerekli ehliyet şartına haiz olmaları
gerekir. Ehliyet için aranan şart akdin türüne göre değişebilmektedir. Nikah ak
dinde temyiz gücü ve ergenlik çağına gelmiş olma yettiği halde, satım akdinde
tarafların reşit olmaları da aranmaktadır. Ehliyet şartındaki eksiklik, bu eksikli
ğin türüne göre ya akdi tamamen geçersiz hale getirmekte veya akdin geçerli
olabilmesi için bu irade beyanına veli veya vasi gibi bir kanunî temsilcinin irade
beyanının eklenmesi gerekmektedir Bu konuda kişiler hukuku bölümünde bil
gi verildiğinden burada ayrıntıya girilmeyecektir.
29 Mahmesânî, Mûcebât, II, 46-51, 63-64; Zerkâ, I, 318-335

30 Malikiler de bu konuda Haneliler gibi düşünmektedirler. Hanefi ve Malikilerin dışındaki hukukçu
lara göre ise akit meclisi kavramı maddidir, akdin yapıldığı yer ve akdi yapanların fiziki varlığı ile
ilgilidir. İcapla başlar ancak kabulle sona ermez, tarafların birbirlerinden ayrılmalarına, yani meclisi
terketmelerine kadar devam eder. Bunun sonucu olarak kabulden sonra da tarafların akdi bozma
ve değiştirme konusundaki “meclis muhayyerlikleri” sürer (Mahmesânî, Mûcebât, II, 43; Karaman,
“Akid” 253
382
Akdin konusunun böyle bir hukukî işlem için elverişli olması gerekmek
İvdir. Mütekavvim olmayan bir mal satım akdinin, çabuk bozulabilen mallaı
rehin akdinin konusu olamazlar. Keza henüz yakalanmamış bir av hayvanimi!
salımı, kaçmış bir hayvanın kiralanması, kullanılmaya elverişli olmayan bir ma
lın ariyet akdine konu olması mümkün değildir31. Öte yandan akil konusunun
hukuken geçerli olması da gerekmektedir. Mütekavvim olmayan mallan konu
edinen akitler, keza yasak işeri yapmaya yönelik hizmet akitleri (icâre i ademi)
bu sebeple geçerli değildir32.
e. İcap ve Kabulün Uyuşması

Yukarıda ifade edildiği üzere akdin geçerliliği için icap ve kabulün birbiıiy
le uyuşması gerekir. Böyle bir uyuşmanın olmaması durumunda geçerli bir akit
yoktur. Öte yandan icabın kabul beyanına kadar geri alınmamış ve geçerliliğini
koruyor olması da gerekir. Hanefîler’de kabul beyanına kadar icapla bulun.ııı
bunu geri alabilir. Keza icapta bulunanın kabulden önce ölmesi veya ehliyetini
kaybetmesi durumunda da kabul beyani ifade edilse bile akit geçerli olarak
kurulamaz33.
d. Meclis Birliği
İrade beyanlarının aynı mecliste ortaya konması akdin şartlarındaikIh
Buna meclis birliği denir. İcaptan sonra kabulün hemen ifade edilmesi ge
rekmez. Meclis birliği bozulmadıği sürece akdin diğer tarafı kabul beyanında
bulunabilir. Meclis birliğinin bozulması o meclisi terketmekle olabileceği gibi,
taraflardan birinin tamamen farklı bir işle meşgul olması şeklinde de olabilir.
Bundan sonra ifade edilecek bir kabul beyanı yeni bir icap olarak yorumlana
bilirse de önceki icap üzerine yapılmış bir kabul olarak değerlendirilemez3',
E. Butlan ve Fesat
Bir akit yapıldığında yukarıda belirtilen şartlardan birisi bulunmayabiliı
veya bu şartlar bulunduğu halde hukukî işlemde hata, hile ve ikrah gibi iradeyi
sakatlayan bir sebep mevcut olabilir yahut akit konusunda garar, cehalet, fasit
şartlar ve faiz gibi akdi geçersiz kılan bir sebep olabilir. Bütün bu durumlaı <1.ı
akdin hükümsüz olarak doğması veya hiç doğmamış olması söz konusu ol
maktadır.
31 Mahmesânî, Mûcebât, II, 69; Zerkâ, I, 342

33 Zerkâ, I, 347-348
33 Mahmesânî, Mûcebât, II, 42-44; Zerkâ, I, 348-350
Hanefilerin dışındaki mezhepler unsurlarındaki ve şanlarındaki bir eksiklik
sebebiyle akdin geçersiz olmasını tek bir derece olarak değerlendirmekte ve
buna butlan demektedirler33 *35. Hanefiler ise eksikliğin veya riayetsizliğin bulun
duğu şarta bağlı olarak geçersizliği iki derece halinde değerlendirmektedirler.
Unsurlarında ve yukarıda sıraladığımız inikat şartlarında eksiklik olması duru
munda akde bâtıl, bunların tamam olup ikinci derecedeki şartlarda bir nok
sanlık olması halinde de akde fasit demektedirler. İkinci derecedeki şartlara
riayetsizliğe iradeyi sakatlayan sebepler, garar, cehalet, faiz, fâsit şartlar örnek
gösterilebilir36.
Haneflerin dışındaki hukukçular akitteki eksikliğin mahiyeti ne olursa ol
sun sonuç olarak İslâm hukukunun bir hükmünün çiğnenmiş olduğunu, dola
yısıyla böyle bir hukukî işleme mülkiyetin geçmesi, bir borcun doğması gibi bir
hukukî neticenin bağlanamayacağını söylerler. Hanefiler ise akitteki eksikliğin
esasa ilişkin olup olmamasını farklı değerlendirirler. Eksiklik akdin esasına iliş
kinse, bir diğer ifadeyle akdi ortaya çıkaran unsurlarında veya inikat şartlarında
ise hukukî işlemi hiç doğmamış gibi kabul ederler, ikinci derecedeki şartlara
ilişkinse akdi bütünüyle yok saymaz, ona bâtıl yerine fâsit diyerek farklı bazı
hukukî sonuçlar bağlarlar. Söz gelimi akitlerdeki butlan sebebinin, sonradan
ortadan kaldırılması ve hukukî işlemin geçerli hale getirilmesi söz konusu ol-
madıği halde, fesat sebebinin bilahare ortadan kaldırılarak akde geçerlilik ka
zandırılması mümkündür37.
Ancak Hanefilerden Ebu Yusuf ve Muhammed bu ikili ayırımı aile hukuku
alanında muhafaza etmezler. Onlara göre aile hukukunda tek bir geçersizlik
durumu vardır. Ne var ki mezhebin kurucusu Ebu Hanife bâtıl ve fâsit ayırımını
aile hukukunda da muhafaza etmekte, nikah akdinde esasa ilişkin bir eksiklik
varsa buna bâtıl, ikinci derecedeki şartlarda bir eksiklik varsa buna da fâsit de
mektedir. Her iki tür geçersizliğin doğurduğu sonuç farklıdır. Ancak hangi tür
eksikliğin nikah akdini bâtıl, hangilerinin fâsit kılacağı noktasında açık ve sarih
ölçülerin bulunduğunu söylemek zordur38.
Bâtıl akitler her hangi bir hukukî sonuç doğurmazlar. Taraflar bir edimde
bulunmuşlarsa bu hükümsüz olup verdiklerini geri alırlar. Bir hukukî işlemin
batıl olması durumunda onun kapsamında bulunan veya ona istinaden yapılan
33 Yalnız bıı mezheplerin butlana verdiği anlam birbirinden farklıdır. Şafiî ve Hanbelîlerin butlana
verdiği anlam Hanefilerin anlayışına yakınken Malikîler butlana verdiği anlam ve bağladığı sonuçlar
daha çok Hanefılerdeki fesada yakındır, bk. Linan De Bellefonds, “Fasid wa Batil” EI2, II, 829
3° Mecelle bâtıl satım akdini “bey-i bâtıl aslen sahih olmayan beydir” diye tarif ederken (md. 110),
fâsit satım akdini de “Aslen sahih olup da vasfen sahih olmayan, yani zaten münakid olup da bazı
evsâf-ı hâriciyesi itibariyle meşru olmayan beydir." (md. 109) diye tarif etmektedir.
37 Ali Bardakoğlu. “Butlan”, DİA, İstanbul 1992, VI. 477
38 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, IV, 149; Ebû Zehra, Milkiyye, 376-37; Bardakoğlu, “Butlan”, 477
384
Ikı.ıt ve ibıa da geçersiz olur. Yukarıda belirttiğimiz gibi batıl akdin sonradan
)</•(,calilik kazanması söz konusu değildir. Ancak bu tür akitlerde bâtıl da olsa
akdin icra edilmiş olması istisnaî bazı sonuçların doğmasına yol açmaktadır
söz. gelimi batıl nikah hiçbir sonuç doğurmazsa da zifafın olması durumunda
bu olaya, ilişkinin zina sayılmaması v.b. gibi bazı sonuçlar bağlanmıştır. Keza
batıl salım akdinde müşteri malı teslim almışsa hasar sorumluluğu hakim göm
■.<• göre müşteriye geçmektedir3940
.
Fâsit akit de esas itibariyle geçersiz bir hukukî işlemdir, kabızdan önce heı
hangi bir hukukî sonuç doğurmaz; taraflar akdi feshetmekle yükümlüdürleı
Bunun sonucu olarak bu tür akitlerde taraflar birbirlerini ifaya zorlayamazlar
Ancak böyle bir akitte satıcının izniyle gerçekleşen teslim ve tesellüm (kabız)
bir tür mülkiyetin geçmesi sonucunu doğurur. Öte yandan genel olarak fasit
akitlerde her hangi bir yolla fesat sebebinin ortadan kaldırılması mümkünse' ak
din feshine gidilmeksizin bu sebep izale edilir ve akde geçerlilik kazandırılır"'
E Hükmü
Akdin hükmü derken geçerli bir sözleşmenin doğurduğu hukukî sonııçl.ıı
kastedilmektedir. Akitler taraflardan biri veya çoğu kere ikisi için hak ve boı<,
lar doğurmaktadır. Mesela satım akdinde akitle birlikte satılan malın mülkiyi ti
alıcıya geçmekte, alıcı da semeni ödeme borcu altına girmektedir. İler akitti
doğurduğu sonuç farklı olmaktadır. Mülkiyeti nakleden akitlerde akdin hükmi!
mülkiyetin nakledilmesi, kullanım hakkı sağlayan akitlerde bu kullanım hakkı
run doğmasıdır.
G. Sona Erdirilmesi
Akitler muhtelif şekillerde sona erer. En çok rastlanılan şekil, akdin ifa ile
sona ermesidir. Unsur ve şartlarındaki bir eksiklikten dolayı akdin batıl veya
fasit kabul edilerek sona erdirilmesi de mümkündür. Burada kasdedilen sona
erme bu ikisi de değildir. Burada akdin sona ermesiyle kasdedilen, geçerli
olarak doğmuş bulunan bir akdin henüz tam olarak ifa edilmeden tarafların
karşılıklı rızasıyla sone erdirilmesi veya bağlayıcı (lâzım) olmayan bir akdin
bozma hakkı bulunan bir tarafça feshedilmesi yahut gerçekleşmesi artık muin
kiin olmayan bir akdin ortadan kalkmasıdır41.
39 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, IV142 v.d; Zerkâ, II, 662; Bardakoğlu, “Butlan”, 477
40 H. Yunus Apaydın, “Fesad” DİA, İstanbul 1995, XII, 420
41 Tarafların iradeleriyle akdin sona ermesine fesih, tarafların iradeleri söz konusu olmaksızın sona
ermesine de infisah denir, bk. Zerkâ, I, 524
I I I K IK I II IIX I IIX I /\ l\ I I 11
Geçerli olarak yapılmış, ancak tam olarak ila edilmemiş bir akdin tarafları
karşılıklı anlaşmalarıyla bozulmasına ikâle denir42. İkalı? yoluyla akdin bozu-
labilmesi yine tarafların karşılıklı icap ve kabulleriyle mümkündür. İkâlenin
geçerli bir akdin feshi mi yoksa yeni bir akit mi olduğu tartışmalıdır. İkâlenin
fesih mi yoksa yeni bir akit mi olduğu tartışması teslim, şüf’a hakkı, akit ko
nusu üzerinde tasarruf gibi konularda farklı sonuçların doğmasına yol açmak
tadır43.
Akdin fesih yoluyla bozulması ya akdin tek veya çift taraflı olarak bağla
yıcı olmaması özelliğinden kaynaklanır veya görme, kusurlu çıkma, hile, fâhiş
fiyat, vasıf muhayyerliklerine dayalı olmasından neş’et eder44. Akdin konusu
nun ortadan kalkması, bazı akitlerde taraflardan birinin ölümü de akdi sona
erdiren sebeplerden biridir45. Bunlar dışında akdin doğurduğu borcun ifa edil
memesi istisnaları olmakla birlikte esas olarak akdi sona erdiren bir sebep
sayılmamıştır46.
III. HAKSIZ FİİLLER

A. Genel Olarak
Borcun en yaygın kaynaklarından bir diğeri de haksız fiillerdir. İslâm hu

kukunda haksız fiiller bir bütün olarak ve tüm haksız fiilleri kapsayacak genel
hükümler bir araya getirilerek düzenlenmiş değildir. Bunu yerine gerek şah
sa gerekse mala yönelik haksız fiiller ayrı ayrı düzenlenmiştir. Şahsa yönelik
haksız fiiller İslâm hukuku sistematiğinin ceza hukuku (ukubât) bölümlerinde,
mala yönelik olanlarda kısmen ceza hukuku büyük kısım itibariyle de mua
melât hukuku bölümlerinde ele alınmış ve işlenmiştir.
B. Kısımları
a. Şahsa Yönelik Olanlar
Şahsa yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralamalar, ceza hukuku bölü
münde izah edildiği üzere, şartları gerçekleşmişse kısas ile cezalandırılır. Kısas
ile cezalandırma durumunda haksız fiil failine tam anlamıyla misliyle ceza ve
rildiğinden ayrıca tazminat ödemeye mahkum edilmesine gerek görülmemiştir.
Kısas şartlarının oluşmaması durumunda veya mağdurun veya mağdur sağ de
ğilse yakınlarından birinin kısas talebinden vazgeçmesi durumunda, mağdu-
42 MAA, 163
43 Mahmesânî, Mûcebât, I, 232-233; Zerkâ, I, 524-525
44 Mahmesânî, Mûcebât, I, 233-234; Zerkâ, I, 526
45 Zerkâ, I, 527
46 Karaman, “Akid” 256
386
IK )K(,'.I.AR III IK IIKII
i.i veya yakınlarına diyet denilen belli bir meblağın ödenmesi cihetine gidilil
Diyetle bir ceza görünümü varsa da tazminat: karakterinin olduğu da inkar
edilemez. Diyet devlete değil, mağdura veya yakınlarına ödenir. Ayrıca aynı
cinsten birden fazla haksız fiilin vaki olması durumunda, her fiil için ayrı ayrı
diyet ödenir. Öte yandan diyet türlerinden hükümet-i adilde tazminat karakteri
daha belirgindir. Zira hükümet-i adilde haksız fiil karşılığında sabit bir bedel
değil, meydana gelen zarara göre değişen ve hakim tarafından takdir edilen
bir bedel ödenmektedir. Ayrıca Ebu Yusuf’a göre hükümet-i adil olarak tedavi
masraflarının ödenmesi (maddî tazminat), İmam Muhammed’e göre çekilen
elem ve sıkıntıların dahi tazmin edilmesi (mânevî tazminat) gerekir. Yine ya
ralanan kimsenin iyi olana kadar nafakası da bazı hukukçulara göre yaralayan
kimse tarafından karşılanır ki bu da maddî tazminatın bir türü olarak kabul
edilebilir47.
Şahsa yönelik haksız fiillerden ırza geçme ve iftirada failin cezaî sorumlulu
ğu kabul edilmiş, fakat meydana gelen zararın ayrıca madden tazmini cihetine
gidilmemiştir.
b. Mala Yönelik Olanlar

Mala yönelik haksız fiillerin çok çeşitleri olmakla birlikte bunlardan en
yaygın olan iiçü üzerinde durmak gerekir.
aa. Gasp
Mala yönelik haksız fiillerin en yaygın ve en dikkate değer olanlardan birisi
gasptır. Gasp mala yönelik özel bir haksız fiil türü olmasının ötesinde özellikle
re sahiptir. Şöyleki gasp dolayısıyla İslâm hukukçuları tarafından ortaya konan
sorumluluk (gasp sorumluluğu) diğer bir kısım haksız fiillerdeki sorumluluk
esaslarının belirlenmesinde de ölçü olarak kabul edilmiştir.
l. Tarifi ve Unsurları
En geniş anlamıyla gaspı “dokunulmazlığı olan mütekavvim bir malı sahi
binin veya yetkili bir makamın izni olmaksızın açıkça ve zorla almaktır” diye
tarif edebiliriz. Hemen ekleyelim ki bu tarif, gayrimenkulleri de maldaki ziya
deleri ve menfaatleri de içine almaktadır. Dolayısıyla bu tanım Hanefîler’in gasp
anlayışından daha geniş bir gasp anlayışı ortaya koymaktadır48. Şimdi bu tarif
ışığında gaspın unsurlarını ve bu unsurlarda mezheplerin görüş ayrılıklarını
ortaya koymaya çalışalım.
47 M. Akif Aydın, “Haksız fiil”, DİA, İstanbul 1997, XV 210-211

48 Aydın, Islam-Osmanh Hukuku Araştırmaları, 238-239
387
'ri IRK HUKUK TARİHİ
Yukarıda verilen tarif ışığında gaspın üç temel unsuru vardır. Bunlardan

birincisi gasp fiili, İkincisi gasbedilen mal (mağsûb) üçüncüsü de açıktan ve
zorla almadır.
Gasp Fiili
Hanefi mezhebindeki hakim görüşe göre gasp fiili, mala yönelik bir fiille
malikin bu maldaki zilyetliğini gidermek ve bununla beraber gasıbm zilyetliğini
tesis etmektir. Zilyetliğin el değişiminin mala yönelik bir fiille olması malı bir
yerden diğer yere taşımakla gerçekleşir. Bu, Hanefîler’deki hakim görüşe göre,
ancak taşınırların gaspa konu olması sonucunu doğurmaktadır49. Hanefîler’den
İmam Muhammede göre ise gasp fiilinin mala yönelik bir fiille olmasına gerek
yoktur; önemli olan malikin zilyetliğini gidermektir. Bu anlayışın tabii sonucu
olarak İmam Muhammed taşınmazların da taşınırlar gibi gasbedilebileceği ve
gasp sorumluluğu doğurabileceği görüşündedir. Diğer üç mezhebe göre gasp
fiili mağsup malda gasıbın zilyetliğini tesis etmektir50.
Bu tarifler açısından üç tür malın gasp fiilinin gerçekleşmesi açısından
özelliği ortaya çıkmaktadır: Gayrimenkuller, maldaki ziyadeler ve menfaatler51.
Ebu Hanife ve Ebu Yusuf açısından taşınmazlar gaspa konu olmazlar. Çünkü
gasp fiili mala yönelik bir fiille değil, mal sahibine yönelik bir fiille olmaktadır.
Yani mal yerinde durmakta ancak mal sahibinin taşınmazına girmesi ve ondan
yararlanması önlenmektedir52. İmam Muhammed’e göre fiilin mala yönelik ol
ması aranmadığı, diğer üç mezhep hukukçularına göre de gasp fiili gasbedilen
malda haksız bir zilyetlik kurma demek olduğundan gayrimenkullerde gasbe
dilen ve ağır gasp sorumluluğu altına giren mallar arasında yer almaktadır53.
Tabii semereler ve malda meydana gelen artışlar anlamında ziyadeler
Hanefîler’e göre gaspa konu olmazlar. Çünkü bu hukukçulara göre sonradan
hasıl olan tabii semerelerde mal sahibinin zilyetliği hiç kurulmamış olduğu,
dolayısıyla giderilmesi söz konusu olmayacağı için Hanefîler’in tanımladıkları
anlamda gasp fiili gerçekleşmez. Bunun sonucu olarak bunlar mevcutsa mal
sahibine iade edilir, telef olmuşsa itlaf sorumluluğu çerçevesinde tazmini yo
luna gidilir. Ancak tabii afetler gibi bir mücbir sebeple zayi olması durumunda
ağır gasp sorumluluğuna tabi olmadıği için her halükarda tazmin edilmesi ge
rekmez54.
49 Bağdadî, Mecma’u’d-Damânât, Kahire 1308, s. 123

50 Kâsânî, VII, 145-146
51 “Bila sebeb-i meşru birinin malını bir kimsenin ahzeylemesi caiz olmaz”. MAA, 97
52 Serahsi, XI, 74; Kâdızâde, Afer&'cü’Z-l^fcâı; Kahire 1970, IX, Atıf Bey Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye
ŞerhiKitabü’l-Gasb ve'l-İtlâf İstanbul 1319, s. 3; Reşid Paşa, Y 82
53 Kâsânî, VII, 145-146; İbn Âbidîn, VI, 178; İbn Kudâme, X 241; Ali Haydar, VII, 21-22; Atıf Bey, Gasb, 3
54 Kâdızâde, IX, 348-349; Hafif, I, 109; Ali Haydar, VIII, 24
388
Gasbedilen Mal
Gasbedilen malın Hanefîler’e göre maddî bir varlık, bir nesne olması, hu
l.uki değeri bulunması (mütekavvim olması) ve hakim görüşe göre menkul
■ ılınası gerekmektedir. Bu anlayışa göre gayrimenkuller, menfaatler gaspa konu
olmaz ve ağır gasp sorumluluğu altına girmezler.
Hanefî hukukçular zaman içinde bu yorumlarını yumuşatmak zorunda kal
ınışlar ve menfaatin mal kabul edilmemesi ve gasp edildiğinde tazmin borcu
doğurmaması şeklindeki görüşlerine üç önemli istisna getirmişlerdir. Bunlardan
birincisi vakıf mallar, İkincisi yetimlerin malları, üçüncüsü de kiraya verilmekle
olan veya kiraya verilmek üzere ayrılmış bulunan mallardır. Bu malların gasbe
dilmesi durumunda geçen süre için ecr-i misil ödenmesi gerekir; isterse gâsıp
o malı hiç kullanmasın56*.
Açıktan ve Zorla Alma
Gaspın üçüncü unsuru malın açıktan ve zorla alınmasıdır. Malın konun.ı
altına alınmış bir yerden gizlice alınması veya mal sahibinin saflığından isiif.u !<•
ederek hile ile alınması ayrı haksız fiilleri oluşturursa da gaspı oluşturmaz'’
2. Hükmü
Gasbedilen mal duruyorsa aynen sahibine iade edilmek zorundadır. Mal
mevcut değilse gâsıp her halükarda onu tazmin etmek mecburiyetindediı
Hiçbir durumda bu tazmin yükümlülüğünden kurtulamaz. Hatta zelzele, yan
gın, sel felaketi gibi bir sebeple esasen mal gasbedilmese de aynı netice ile
karşılaşacağını ispat etse bile yine tazminle yükümlüdür58.
bb. İtlaf
Mala yönelik haksız fiillerin en yaygınlarından biridir. Esas itibariyle mala
yönelik özel bir haksız türü ise de zamanla gasp ve hırsızlık dışında bütün
haksız fiilleri içine alan bir kapsam kazanmıştır. Elatta sonraki dönemin bazı
hukukçuları şahsa yönelik haksız fiiller için de bu kavramdan yararlanmışlardır
’5 Kâsânî, VII, 145. Şâflîler ve Hanbelîler hem menfaatleri mal olarak kabul ettikleri hem de kendi
tanımlarına göre gasp fiili bu tür fiziki olmayan varlıklar üzerinde de gerçekleştiğinden menfaatleri
de gaspa elverişli şey olarak kabul ederler.
Aydın, İslam-Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 250-260
37 Aydın, İslam-Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 260-261
58 Gasp hakkında geniş bilgi için bk. Aydın, İslam-Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 237-295
I İIHK HUKUK I'AHİIIİ
1. Tanım
Bütün çeşitlerini içine alacak şekilde itlafı şöyle tarif edebiliriz. İtlaf doğru
dan veya dolaylı bir fille başkasına ait bir mala zarar vermek onu kısmen veya
tamamen ortadan kaldırmaktır. Bu tanım ışığında şimdi önce itlafın çeşitlerin
den bahsedelim, bilahare unsurlarını ve hükmünü inceleyelim.
2. Çeşitleri
İtlaf mala yönelik zararı meydana getiriş biçimine göre ikiye ayrılır:
I toğrudan itlaf, dolaylı itlaf.
Doğrudan İtlaf (Mübâşereten İtlaf)

Zararı doğuran fiil bunu araya başka bir fiil girmeden meydana getirirse bu
tür itlafa doğrudan veya mübâşereten itlaf denir59. Bir başka ifadeyle doğrudan
İtlafta zarar verici fiil doğrudan zarar gören mala yönelik olmaktadır. Buna göre
bir kimsenin elbisesini yırtmak, av hayvanına ateş ederken yanlışlıkla sahipli
bir hayvanı öldürmek, bir evi yakmak araya failin fiilinden başka bir fiilin gir
mediği doğrudan itlaf halleridir.
Dolaylı İtlaf (Tesebbüben İtlaf)

Fiil doğrudan bir zarara yol açmaz, ancak zararın meydana gelmesine uy
gun bir zemin hazırlar ve zarar araya başka bir fiilin de girmesiyle meydana
gelirse buna dolaylı veya tesebbüben itlaf denir60. Dolaylı itlafa sebep olma
yoluyla itlaf da denebilir. Klasik kaynaklarda doğrudan ve dolaylı itlafı anlat
mak için asılı bir lambanın ipinin kesilmesi örneği verilir. Burada zarar veren
fiil doğrudan lambaya değil onu asılı tutan ipe yöneliktir. Ancak ipin kesilmesi
sonucu lamba da kırılmıştır. Burada ip doğrudan itlafla, lamba dolaylı itlafla
zarar görmüş olmaktadır. Özellikle dolaylı itlaf halleri zaman içinde çok çeşit
lenmiş ve kapsam olarak genişlemiştir61. İslâm hukukçuları doğrudan itlaf teşkil
etmeyen bir çok haksız fiil durumlarını dolaylı itlaf kapsamına sokmuşlardır.
3. Unsurları
Fiil
İtlafın birinci unsuru zararı meydana getiren fiildir. Buradaki fiil kişinin
sadece eylemlerini değil, sözlerini de içermektedir. Bu sebeple bir mala eylem
59 Mecelle bu tür itlafı: “Mübâşereten itlaf bir şeyi bizzat telef etmektir ki bu kimseye fâil-i mübaşir
denir.” (md. 887) şeklinde tarif etmektedir.
f><) Mecelle dolaylı itlafı şöyle tarif eder: “Tesebbüben itlaf bir şeyin telefine sebep olmaktır. Yani bir
şeyde diğer şeyin alâ ceryi’l-âde telefine mufdi olan bir iş ihdas etmektir ki eden kimseye müteseb-
*bib denilir" (md. 888).
61 Ali Efendi, II, 700
390
I»< IHÇI.AII HUKUKİ
leriyle değil, yukarıda hırsıza yol gösterme örneğinde olduğu gibi sözleriyle
zarar veren kimse itlafın fiil unsurunu gerçekleştirmiş olur. Gerek söz gerekse
davranış biçiminde ortaya konan müsbet fiillerin yanı sıra, yapmama, kaçın
ma şeklinde menfi fiiller de bazı durumlarda itlaf unsurunu oluşturmaktadır.
Yıkılmaya yüz tutmuş bir duvarı uyarıldıği halde yıkmayan veya tamir etmeyen
mal sahibi duvarın yıkılıp bir zarara sebebiyet vermesi durumunda meydana
gelen zararı tazmin etmekle yükümlüdür62*.Bu fiil bazen zararı doğrudan mey
dana getirir, buna doğrudan itlaf denir; bazen de zararın meydana gelmesi için
bir başka fiilin daha olaya karışması gerekmektedir ki buna da dolaylı itlaf ismi
verilir.
Zarar
Hukuka aykırı olarak yapılan fiil her zaman zararla sonuçlanmaz. Bu du
rumlara ortada tazmin edilmesi gereken bir zarar olmadıği için fiilin varlığı
haksız fiilin bütün sonuçlarıyla doğması yeterli olmamaktadır.
Burada esas itibariyle mala yönelik bir haksız fiil söz konusu olduğundan
zarar sözcüğüyle kastedilen maddî bir zarar olmaktadır. Yani bu haksız fiil
nedeniyle kişinin malvarlığında meydana gelen azalmadır. Burada kastedilen
malvarlığı da hukuken korunan (mütekavvim), yani dinen kullanılmasına izin
verilen ve hukuken korunan nesnelerden oluşan bir malvarlığıdır®.
Hukuka Aykırılık (Teaddî)
Fiilin bir zarara sebep olması itlaf sorumluluğunun teşekkülü için yeterli
değildir. Bu fiilin aynı zamanda hukuka aykırı olması da lazımdır. Hukuka ay
kırılığı ortadan kaldıran sebeplerden birinin varlığı durumunda ortada bir fiil ve
bu fiil sonucu oluşmuş bir zarar vardır. Ancak fiil hukuka aykırı olmadığından
meydana gelen zararı tazmin sorumluluğu doğmaz. Mesela yetkili makamın
iznine dayanarak bir kimsenin malına zarar veren kimse onu tazminle yükümlü
değildir. Mecelle bunu “Cevaz-ı şer’î zamana münâfidir.” sözleriyle ifade et
miştir64. Hukuka aykırılık hem doğrudan hem de dolaylı itlaf sorumluluğunun
meydana gelmesi için vazgeçilmez bir unsurdur65.
Hukuk düzeninin yapılmasına izin vermediği bir fiilin işlenmesi halinde bir
hukuka aykırılık söz konusu olmaktadır. Aralarında yakın ilişki olmakla birlikte
İslâm hukukunda hukuka aykırılık ile kusur birbirinden bağımsız kavramlardır.
Özellikle doğrudan itlaf hallerinde böyledir. Bu tür itlafta kusurun gerekli ol-
62 Hafif, I, 40-41
® Kâsânî, VII, 167; Mavsılî, el-İbtiyâr, Kahire 1951, c. III, s. 65
64 MAA, 91
55 Aydın, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 90-91
391
maması ve sorumluluğun teşekkülü için hukuka aykırılığın yeterli olmasından
da bu durum anlaşılmaktadır66.
Mal sahibinin veya yetkili bir makamın izninin bulunduğu durumlarda ve
ekseri hukukçulara göre meşrû müdafaa hallerinde keza bir hakkın kullanımı
teşkil eden durumlarda hukuka aykırılıktan bahsedilemez67.
İlliyet Bağı
İtlaf sonucu meydana gelen zararın faile isnad edilebilmesi için fiille zarar
arasında bir illiyet bağının bulunması, yani zararın fiilin tabii neticesi olarak
ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Doğrudan itlaf hallerinde durum böyle
olduğu gibi dolaylı itlaf hallerinde de böyledir. Ancak doğrudan itlaf hallerinde
illiyet bağının tespiti zor değilse de dolaylı itlaf hallerinde tespiti o kadar kolay
değildir68. Öte yandan mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve belirli durumlar
da üçüncü şahsın kusurunun illiyet bağını kesmemesi de gerekir69.
Kusur
İslâm hukuku itlaf sorumluluğunun teşekkülünde kusurun gerekli olup
olmaması noktasından karma bir sisteme sahiptir. Mecelle’de de açıkça ifade
edildiği gibi doğrudan itlaf hallerinde failin kusurlu olması şart değildir; is
ter kusurlu olsun ister olmasın meydana gelen zararı tazminle yükümlüdür70.
Dolaylı itlafta ise haksız fiilin zararlı sonucu doğurması sorumluluk için yetme
mekte, failin ayrıca kusurlu olması da gerekmektedir71. Dolayısıyla bu tür itlaf
hallerinde kusur sorumluluğu esas olmaktadır. Bu tür itlaf hallerinde haksız
fiille zarar arasında doğrudan itlafta olduğu kadar kuvvetli bir irtibat mevcut de
ğildir. Bu sebeple sorumluluğun teşekkülü için failin kusurlu olması da ayrıca
aranmıştır72. Burada kusur geniş anlamda kullanılmıştır; kastı içine aldıği gibi,
ihmal ve tedbirsizliği de içine almaktadır.
Kusurun bir unsur olarak kabul edildiği durumlarda karşımıza ehliyet
problemi de çıkmaktadır. Doğrudan itlaf hallerinde kusur aranmadığından fa
ilin eda (fiil) ehliyetine sahip olması şart değildir73. Ancak kusurun arandıği
66 Chehata, Obligation, 152-153, ay, mtf. Precis, 155; MAA, 914

67 Aydın, İslam ve Osmanlt Hukuku Araştırmaları, 95-99. Meşru müdafaayı I lanefiler saldırıda bulu
nan insansa hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir sebep, ancak hayvansa bir zaruret hali olarak
kabul etmekte ve hukuka aykırılığı mevcut saymaktadır.
Aydın, İslam ve Osmanlt Hukuku Araştırmaları, 102-104
69 Geniş bilgi için bk. Aydın, İslam ve OsmanlI Hukuku Araştırmaları,Wb-WS
70 “Mübaşir müteammid olmasa da zâmin olur.”, MAA, 92
71 “Mütesebbib müteammid olmadıkça zâmin olmaz", MAA, 93
72 Mahmesânî, Mûcebât, I, 197; Chehata, Precis, 156-15
73 “Bir sabi diğerinin malını itlaf etse kendi malından zaman lazım gelir.”, MAA, 916 “Madde-i âni-
fede zikr olunan mahcıırînin bey’ ve şira gibi tasarrufat-ı kavliyeleri muteber olmaz ise de kendi
dolaylı itlaf hallerinde failin tam eda ehliyetine sahip olmasa bile yaptığı işlerin
sonucunu kavrayacak bir seviyede olması, yani hiç değilse temyiz kudretine
sahip bulunması hukuk mantığının tabii gereğidir. Ancak bu konuda tam biı
açıklığın bulunduğunu söylemek zordur74.
4. Hükmü
Yukarıda belirtilen unsurların gerçekleştiği her hukukî olay itlaf denilen
haksız fiili oluşturur ve fail için tazmin borcu doğurur. Gaspta tazmine esas
olan hükümler itlafta da geçerlidir. Buna göre itlaf edilen mislî bir mal ise mis
liyle, gayrimislî bir mal ise değeriyle tazmin edilir. Gayrimislî malların değerinin
tespitinde haksız fiilin meydana geldiği an, yani itlaf anı esas alınır. İtlafta d.ı
zayi olan malların tazmininin yanı sıra bu sebeple mahrum kalınan menfaatin
tazmini kabul edilmemiştir75.
cc. Hırsızlık
Hırsızlık esas itibariyle ağırlıklı olarak ceza hukuku bölümünde ele alınıp is
lenmiştir. Burada haksız fiileri ilgilendiren yönü faile ceza verilmesinin yanı sır.ı
çaldığı malı iade veya tazminle de yükümlü olup olmadığıdır. Çalınan mal lııı .ı
zın elinde mevcutsa iade edilmesi gerektiğinde tereddüt yoktur. Tereddüt m.ılııı
zayi olması veya hırsızın elinden çıkması durumunda olmaktadır. Hanefîler'ı-
göre had cezası verilmiş ve uygulanmışsa hırsızın elinden çıkmış bulunan malı
tazmin etme mecburiyeti yoktur76.
IV HAKSIZ İKTİSAP
Haksız iktisabın İslâm hukukunda genel bir borç sebebi olduğu açıkça
belirtilmemiştir. Ancak bir çok münferit haksız iktisap hallerinin iade veya laz
min borcu doğurduğu da bir vakıadır. Borçlu olduğunu zannederek bir kimsi
nin yaptığı ödeme iade borcu doğurur. Daha önce ödenen borcun ikinci defa
ödenmesi veya asıl borçlu tarafından ödenen borcun kefil tarafından da öden
inesi buna örnek gösterilebilir. Bu durumda ikinci ödemeler iade edilir77. Meşru
olmayan bir sebebe dayanarak yapılan ödemeler, mesela rüşvet de bu gruptu
fiillerinden neş’et eden zarar ve ziyanı hemen zâmin olurlar.”, MAA, 960. Hanefî, Şafiî ve Hanbeli
hukukçular ile Malikîlerin çoğunluğu bu görüştedir, bk. Hafif, I, 68-69
74 Geniş bilgi için bk. Mahmesânî, Mûcebât, I, 223-224; Aydın, İslam ve Osmanlt Hukuku Araştırımı
lan, 113-117
75 Mahmesânî, Mûcebât, 1, 215; Chehata, Obligation, 159; Vehbe ez-Zuhaylî, Nazariyyetü’d-Damân.
Dımeşk 1982, s. 98. İtlaf hakkında geniş bilgi ve özel itlaf halleri için bk. Aydın, İslam ve Osımııılı
Hukuku Araştırmaları, 81-141
76 İmam Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre mal hırsızın elinden çıkmışsa da tazminle yükümlüdür (M.ı
verdî, 283; Ferrâ, 268; Ûdeh, II, 618-620; Behnesî, Hııdûd, 91-92)
77 Kadri Paşa, Mürşidü’l-Hayrân, md. 203, 203, 207; Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 56; Mahmesânî, Mû
cehât, I, 94; Ansay, 126
TÜRK. I ll IKllK TARİHİ
değerlendirilir78. Ecr-i mislin ödenmesini gerekli kılan durumlarda bu ödeme

haksız iktisabın korunmaması düşüncesiyle kabul edilmiştir. Bir ücret konuşul
madan çalışanın79, bir vakıf nazırının, tarla kirasında ürün olgunlaşmadığı için
tarlasını belirli bir süre geç teslim alan mal sahibinin80, fasit kira akitlerinde ma
likin81 ecr-i misile hak kazanması haksız iktisabın korunmaması sebebiyledir.
Toprak kayması sonucu iki tarlanın veya bahçenin birleşmesi, değerli bir şeyin
tavuk v.b. bir hayvan tarafından yutulması gibi örneklerde değeri çok olana
sahip olanın bedelini ödeyerek az olana da sahip olması82 yine haksız iktisabın
korunmadığının bir başka örneğidir83.
Bütün bu örnekler haksız iktisap hallerinin İslâm hukukunda genel olarak
korunmadığını ve borç doğurduğunu göstermektedir. Esasen Mecelle bu konu
da açıkça “Bilâ sebeb-i meşrû birinin malını bir kimsenin ahzeylemesi câiz ol
maz.” demektedir (md. 97). Bununla beraber İslâm hukukunda aksi örneklere
de rastlanmaktadır. Vekaletsiz iş görmede iş görenin (fuzuli) harcamaları genel
olarak korunmamakta ve adına iş yaptığı kimse kabul etmedikçe bu harcamalar
bir bağış kabul edilmekte, adına iş yapılan kimse bakımından haksız iktisap
teşkil etse de borç doğurmamaktadır84. Ancak fuzulînin yaptığı bu harcamalar
o kimsenin kendi hakkını korumak için yapmak zorunda olduğu zaruri harca
malar ise bu durumda da yapılan harcamalar bir ödeme borcu doğurur85.
Bütün bu örneklerden anlaşılmaktadır ki bir kimsenin malvarlığında, baş
kasının aleyhine olan ve haklı bir sebebe dayanmayan bir artış olmuşsa ve bu
artış ile azalma arasında illiyet bağı varsa genellikle bu bir haksız iktisap kabul
edilir ve iade yahut tazmin borcu doğurur86.
78 Ali Kaya-Halit Çalış, “Haksız İktisap”, DİA, İstanbul 1997, XV, 212
79 MAA, 563, ayrıca bk. 437, 569
80 MAA, 480
81 MAA, 568, ayrıca bk. 441
82 MAA, 902; Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 58-59
83 Bu konuda dikkate değer bir örnek de ariyet alınan bir malın sahibinin rızası ile rehin olarak ve
rilmesidir (rehnü’l-müsteâr). Bu şekilde rehin verilmiş bir malın alacaklıda kaybolması durumunda
rehin alanın hukuka aykırı bir fiili bulunmasa bile rehnedilen malın değeri oranında borç azalmış
olur. Ariyet esas itibariyle emanet sorumluluğuna tabi bir hukukî işlemdir. Dolayısıyla malın zayi
olduğu ve fakat ariyet alanın hukuka aykırı bir davranışının bulunmadığı durumlarda ariyet alanın
tazmin borcunun olmaması gerekir. Ancak bu örnekte ariyet aldığını rehin veren kimse, rehnedilen
malın kaybolması sonucunda rehin kuralları gereği bu malın değeri kadar borcundan kurtulmuş
olduğundan genel kurala uyarak ariyet alınan malı tazmin etmemesi kendisi bakımından bir haksız
iktisap teşkil etmektedir. Bu sebeple azalan borcu kadar bir miktarı mal sahibine tazmin etmesi
gerekir <Zerkâ, III, 103-104; M. Akif Aydın, “Borç”, DİA, İstanbul 1992, c. VI, s. 286-287). Diğer
örnekler için bk. Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 58-59; Mahmesânî, Mûcehât, I, 78-79.
84 Senhûrî, Mesâdıru’l-Hak, I, 57-58
85 Kaya-Çalış, 213-214
86 Kaya-Çalış, 214-215
394
IK >l« I AR HUKUKU
V. KANUN
Yukarıda söz konusu edilen haksız fiil ve haksız iktisabın borç doğunu.ı
sının sebebi bunların kanun (İslâm hukuku) tarafından borç doğurucu olarak
kabul edilmesidir. Bu açıdan bu tür borçların kaynağı da kanun olmaktadır, öte
yandan tek taraflı hukukî işlem ve akitlerin keza haksız fiil ve haksız iktisabın
borç doğurması da İslâm hukukunun bunlara borç doğurucu özellik tanıması
y özündendir. Ancak tek taraflı hukukî işlemde ve akitte tarafların borç doyu t
maya yönelik irade beyanları, haksız fiil ve haksız iktisapta da borç doğurma
iradesi taşımasalar bile tarafların bu sonucu doğuran beyan, fiil ve işlemimi
vardır. Bu sebeple bunlar borç doğurucu özelliklerini İslâm hukukundan al
mış olsalar bile ayrı başlıklar altında incelenmişlerdir. Bunların dışında kalan
öyle birtakım borçlar vardır ki bunların kaynağı ne tek veya çift taraflı iıad<
beyanları ne de hukukî fiillerdir. Bunların kaynağı doğrudan İslâm hukukunun
bunları ödenmesi gerekli bir borç olarak kabul etmesidir. Dolayısıyla bunların
kaynağı doğrudan İslâm hukuku, yani bugünkü ifadeyle kanundur. Kişinin b<
lirli yakınlarına ödemekle yükümlü olduğu nafaka borcunun kaynağı böykdiı
Bu tür borçlar sadece kanunun bunun ödenmesini gerekli kılmasına dayan.nal
ödenmektedir87.
§ 4. HÜKMÜ
Borcun hükmünden maksat borç konusu olan edimin yerine getirilmesin

den ibaret olan ifadır. İfada asıl olan edimin aynen yerine getirilmesidiı ki İm
tür ifaya edâ denir. Borçlu edâdan kaçınırsa veya aslın ifası mümkün olmazsa
bedeli ödenir ki buna da kaza denir. Mislî eşya borçlarında mislin ödenmesi
tam kazayı, gayrimislî eşya borçlarında değerin ödenmesi eksik kazayı oluştu
rur.
Borçlunun aslının değil de bedelinin ödenmesi tazminat özelliği taşır. (leıek
aslının gerekse bedelinin ödenmesinde bunların yanı sıra mahrum kalınan veya
kalınması söz konusu olan menfaatin de tazmini soz konusu olmaktadır. Ancak
Hanefîler maddî bir varlık, nesne olmadığı gerekçesiyle menfaatlerin tazminini
gerekli görmezler. Şâfiîler, Hanbelîler ve belirli şartlarla Mâlikîler menfaatlerin
tazmin edilmesini kabul ederler. Gecikme sebebiyle uğranılan zararın tazminini
ise hukukçuların çoğunluğu faiz olduğu endişesiyle kabul etmezler88.
Borçlu ifayı kendiliğinden yaptığı takdirde borç sona ermiş olur, kendili
ğinden ifa yapılmazsa cebrî icra yoluna başvurmak gerekir. İslâm hukukunda
temel prensip malî mesuliyettir; kişi borçlarına karşı şahsı ile değil, mavaıiıgı
87 Aydın, “Borç”, 288

88 Mahmesânî, Mücebât, II, 252
395
ile sorumludur. Ancak gücü yettiği halde borçlarım ödemeyen kimseyi ifaya
zorlamak için hapsetmek mümkündür. Ancak imkânsızlık sebebiyle borcunu
ödeyemeyen kimsenin hapsedilmesini İslâm hukukçuları uygun görmezler.
Borçlarını kendi rızasıyla ödemeyen kimsenin malları haczedilir ve cebrî icra
yoluyla satılarak borçları ödenir. Ebu Hanife’nin azınlıkta kalan görüşüne göre
ise nakit varlığına cebren el konursa da nakit parası dışındaki malvarlığının
resmî makamlar tarafından değil bizzat mal sahibi tarafından satılması sağlanır.
Gerekirse bunun içi mal sahibi hapsedilir89.
§ 5- SONA ERMESİ
Borç normal olarak ifa ile sona erer. Ancak borcun bunun dışında da sona
erme yolları vardır. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:
I. İFA
Borcun konusu olan edimin yerine getirilmesi demek olan ifada asıl olan
borcun bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesidir. Bununla birlikte borcun
vekil, veli, kefil ve sair üçünçü bir şahıs tarafından yerine getirilmesi de müm
kündür. Ancak alacaklı yapılan anlaşmaya veya işin özelliğine dayanarak üçün
cü şahıs tarafından yapılan ifayı kabulden imtina edebilir. Böyle bir özellik
taşımayan ifayı kabulden alacaklı kaçınamaz. Alacaklının hukuken geçerli bir
sebep olmadan bizzat borçlu veya üçüncü şahıs tarafından yapılan ifayı kabul
den kaçınması durumunda borçlu hakime başvurur. Hakimin emrine rağmen
alacaklı ifayı kabulden yine kaçınır, borçlu hakime veya göstereceği bir yed-i
emine ifayı yaparak borcundan kurtulur90.
Borcun teşekkül ettiği anda ifa edilmesi esastır. Bununla birlikte borcun
teşekkülü anında ifanın sonra yapılacağı açıkça belirtilmişse yahut işin veya örf
ve adetin gereği ifanın sonra yapılması gerekiyorsa ifa sonra da yapılabilir91.
Söz gelimi satım akdinde aksi kararlaştııılmamışsa semenin peşin olarak öden
mesi esastır. Hizmet akdi diyebileceğimiz icâre-i ademîde ücretin Ebu Hanife
ve Mâlik’e göre iş bittikten sonra ödenmesi gerekir. Maamafih bunda da peşin
ödenir diyen hukukçular vardır. Mecelle bu konuda Ebu Hanife’nin görüşünü
almıştır92.
Borcun konusu belirli bir malsa akitte aksi kararlaştırılmadıkça borç, akit
anında malın bulunduğu yerde ifa edilir93. Para ve mislî eşya borçlarında ise
89 Mahmesânî, Mûcebât, II, 257-258; Zerkâ, III, 55-56

90 Mahmesânî, Mûcebât, II, 289
92 MAA, 466, 467; Mahmesânî, Mûcebât, II, 291
* 93 MAA, 285, 287
396
H< )l«, l AK III 'Kİ İKİ
ıl.inin esas itibariyle akilin gerçekleşin ildiği yerde yapılması gerektiği, anı ak
taşınması külfet olmuyorsa veya sair bakımlardan alacaklı için tehlike teşkil et
iniyorsa para borçlarının sair bir yerde de ödenebileceği kabul edilmektedir"'
Borcun konusu belirli bir mal (ayn) ise borç ancak bunun teslimi ile sona
erer. Borcun konusu zimmette sabit olan para veya mislî eşya borcu ise aynının
değil, cins, miktar ve vasıf olarak mislinin ödenmesi söz konusudur. Bu durum
da alacaklı değerce daha aşağıda ve hatta daha üstün bir mislî eşyayı kabule
zorlanamaz. Ne var ki önceden şart edilmeksizin borçlu daha üstün kaliteli bu
malı veriyorsa alacaklı bunu kabul edebilir ve kıymet bakımından var olan bu
fazlalık Hanefîler’e göre faiz sayılmaz94
95.
II. İFA YERİNE EDİM

Borçlu karşılıklı anlaşma ile asıl borcuna mukabil diğer türden bir öde
mede bulunabilir ve bununla borç sona ermiş olur. Buna ifa yerine edim ve\ .1
istibdâl denir96.
III. YENİLEME
Bir borç önceden var olan bir borcun yerini almışsa yenileme gerçi klesını*.
ve bununla önceki borç ve ona bağlı olan yükümlülükler (mesela kefalet) dır.
miiş olur. Bu yönüyle yenileme borcu sona erdiren hallerden biri olmakladıı
IV TAKAS
Takas alacaklı ile borçlunun karşılıklı olarak yaptıkları bir hesaplaşma is
lemidir. İki tarafın borçları arasında cins ve vasıf bakımından birlik bulunması
ve vadelerinin gelmiş olması durumunda taraflardan birinin isteği üzerine karşı
tarafın rızasına bağlı olmaksızın takas gerçekleşir. Bu şartlardan biri bulunma
dığı takdirde takas ancak iki tarafın rızasıyla yapılabilir. Takas işleminde borcu
az olanın borcu sona erer, diğerinin ise bu nispette azalır97.
V İBRA
Bir kimsenin diğer bir kimsedeki alacak hakkından kısmen veya tamamen
vazgeçmesine ibrâ denir ve borcu sona erdiren sebeplerden birisidir. İbra belirli
bir alacakla ilgili olursa hususi, bütün hakları içine alırsa umumi olur. Haneli
mezhebindeki hakim görüşe göre bir hakkın ıskatından ibaret olan ibranın sail

96 Mahmesânî, Mûcebât, II, 299; Schacht, 155
.597
I I IKIS. HUM K I AKII II
ve selem akitleri dışında geçerli sayılabilmesi borçlunun kabulüne bağlı değil

dir; ancak ibrada aynı zamanda mülkiyeti nakletme (temlik) manası da bulun
duğundan borçlunun reddetmesi ile geçersiz hale gelir98. İbranın biliniyor ve
belirli olması gerekir; belirli olmayan ibralar geçerli değildir.
VI. İFANIN İMKANSIZLIĞI

Borcun ifasının imkânsız olması durumunda borçlu ifaya zorlanamaz.
Yalnız o da bu ifa karşılığında aldıklarını iade etmek zorundadır. Bir çocuk için
süt anne tutulması ve peşin bir ödeme yapılması halinde çocuk ölürse borcun
ifası imkânsız hale gelmiş olmaktadır. Süt anne bu durumda aldığı ücreti iade
etmek zorundadır.
VII. ALACAKLI ve BORÇLU SIFATIARININ BİRLEŞMESİ

Ölüm sebebiyle alacaklı ve borçludan birinin diğerine halef olması duru
munda alacaklı ve borçludan birinin diğerine halef olması durumunda alacak-
lılık ve borçluluk sıfatları aynı şahısta birleşmiş olacağından borç ve buna bağlı
yükümlülükler (kefalet) düşmüş olur99.
VIII. ZAMANAŞIMI
İslâm hukukunda zamanaşımı esas itibariyle borcu sona erdiren bir sebep
değildir100. Ancak Hanefi ve Mâlikîlere göre belirli bir müddetin borç talep
edilmeden geçirilmiş olması halinde borç düşmese bile borçla ilgili dava hakkı
düşer. Bu uzun süre takip edilmeyen bir alacak hakkının, şayet ödenmişse veya
sair bir sebeple sona ermişse borçlu tarafından isbatındaki güçlük sebebiyle
kabul edilmiştir. Böylece dava hakkından mahrum kalan borç, dinen değilse
de hukuken sona ermiş gibi işlem görmektedir. Bu süre Hanefiler’e göre 30
ile 36 yıl arasında değişmektedir101. OsmanlIlarda bu süre sosyal hayatın ge-
98 MAA, 1568. Şafiî ve Ilanbelîlere göre ise ibra alacak hakkının ıskatı olup diğer tarafın kabulüne
bağlı değildir. Bir diğer ifadeyle bu hukukçulara göre ibra, tek taraflı bir hukukî işlemdir. Mâlikîlere
ve Hanefîler’den Züfer’e göre ise ibra bir hakkın ıskatı değildir ve geçerli olabilmesi için borçlunun
kabul etmesi gereklidir.
99 Mahmesânî, Mücehât, II, 331
100 Burada evlilik nafakasını istisna etmek gerekir. Evlilik nafakası talep edilmeden bir ay geçmekle
düşer. Aslında burada tam bir düşme söz konusu değildir. Zira belirtilen sürenin talep edilmeden
geçirilmesi nafakanın koca tarafından vaktinde ödendiğine karine teşkil eder. Ancak nafakanın mah
keme kararıyla ödendiği durumlarda böyle bir karine mevcut değildir. Bu durumda zamanaşımıyla
ödendiği karinesine dayanarak nafaka borcu düşmez. Akrabalık nafakası ise her halükarda talep
edilmeden geçirilen bir aylık süreyle düşer. Belirtilen sürenin talep edilmeden geçirilmesi nafakaya
ihtiyaç duyulmadıği şeklinde değerlendirilir. Geniş bilgi ve diğer mezheplerin görüşleri için bk.
Mahmesânî, Mücehât, II, 316
101 Mahmesânî, Mücehât, II, 317
398
B< >l« I AH III IKl İKİ
tiıdiği zaruretlerle 15 yıla indirilmiş? ve Mecelle'ye bu şekilde geçmiştir1'^. Hu

süre vadeli borçlarda vadenin, iflas halindeki borçluda iflas halinin sona eı
meşinden itibaren başlar. Ancak söz konusu sürenin geçmiş olmasına ragıneıı
borçlu mahkemede borcun varlığını kabul ederse artık zamanaşımı sebebiyle
ondan kurtulamaz102 . Ne var ki vakıfların aslıyla ilgili davalarda 36 yıllık süre
103104
aynen korunmuştur. Metruk arazide ise zamaşımı hiç dikkate alınmaz101. Mııı
arazi ve bu tür arazideki irtifak hakları bakımından bu süre 10 seneye indi
rilmiştir105. Yalnız zamanaşımının dava hakkını düşürebilmesi için davacının
ehliyetsiz olması, başka bir yerde bulunması, davalının iflas etmiş bulunması
v.b gibi hukuken geçerli özürlere dayanmamış olması gerekir, aksi halde dava
hakkı düşmez106. Zamanaşımı davalı tarafından ileri sürülmedikçe hakim tara
fından re’sen dikkate alınmaz107. Ancak Osmanlı uygulamasında aksi örneklere
de rastlanmakta, hakim tarafından zamanaşımının re’sen dikkate alındığı da
görülmektedir.
§ 6. İNTİKALİ
Borcun intikali derken iki türlü intikali birbirinden ayırmak gerekil <)lıım
sebebiyle intikal, sağlar arasında intikal. Kişinin ölümüyle birlikle bon. d.ılı.ı
önce görüldüğü gibi terekeye intikal eder. Bir başka ifadeyle mirasçıl.ıı l>ıı
borçla ilgili olarak ancak terekeden kendilerine intikal eden pay kadaı ■< mim
ludurlar. Sağlar arasındaki intikale gelince bu hem alacağın temlikini heııı d<
borcun naklini içermektedir.
Malikîlerin dışındaki hukukçulara göre alacağın borçludan başkasın.ı teni
liki kural olarak mümkün değildir. Alacağın bizzat borçluya temliki ise rniim
kündür. Bu ya borcun bağışlanması veya ibrası şeklinde olur. Mâlikîlerde ise
alacağın bazı kayıt ve şartlarla bir üçüncü şahsa temliki mümkündür108.
Ilanefîler alacağın üçüncü şahıslara satış ve bağışlama yoluyla temlikim
kabul etmemekte iseler de havale yoluyla devrini kabul ederler109. Buna göm
bir alacak hakkı sahibi bu hakkını üçüncü şahsa havale yoluyla devrederse İm
hakkı artık lehine havale edilen kimse (muhâlün leh) tahsil eder. Havale etli
len kimse (muhâlün aleyh) bu alacağı ilk alacaklıya (muhîl) veremez., vermiş
102 MAA, 1660, 1662

103 MAA, 1674
104 MAA, 1661, 1675
105 MAA, 1663
106 MAA, 1663, 1668; Ali Haydar, IV, 346-350; Mahmesânî, Mûcebât, II, 324-325
107 Mahmesânî, Mûcebât, 11, 329
1,18 Mahmesânî, Mûcebât, II, 342-345
109 Zerkâ, III, 64-68; Ali Bardakoğlu, “Havale”, DİA, İstanbul 1997, XVI, 508
399
I KİK I It IM IK I ARI 111
se tazmin etmesi gerekir110. Bu şekildeki havaleye mukayyet havale denir111.

Mukayyet havale alacağın temlikine benzemekteyse de bazı hükümleri bakı
mından aralarında fark vardır.
Borcun nakli ise dört mezhepçe kabul edilmiştir. Bu işlem de hukuken
havale yoluyla gerçekleşmektedir112. Böylece havale hem alacağın hem de
borcun nakli için kullanılmaktadır. Havalede üç taraf söz konusudur. Alacaklı,
borcu nakleden (havale eden: muhîl), borcu ödemeyi kabul eden (muhâlün
aleyh). Borcun nakli ya bu üçünün rızasıyla veya herhangi ikisinin anlaşmasıyla
olur. Yalnız bu son durumda havale üçüncü şahsın muvafakatına kadar askıda
olur. Hanefîler yeni borçlu ile alacaklı arasındaki anlaşma sayesinde gerçek
leşen havalede eski borçlunun rızasını aramazlar. Diğer üç mezhebe göre ise
önceki borçlunun rızası bu durumda da aranır. Havale ile nakledilen borcun
zimmette sabit bir borç (deyn) olması gerekir; muayyen mal borçlarının nakli
mümkün değildir.
Havale ile nakledilen sadece talep hakkı değil, borcun bizzat kendisidir113.
Dolayısıyla nakil işlemi ile önceki borçlu borçtan kurtulmuş olur. Bunun sonu
cu olarak varsa borca bağlı kefalet de sona erer, rehin iade edilir. Ancak yeni
borçlunun iflas etmiş olarak ölmesi veya kabulden sonra havaleyi inkar etmesi,
alacaklının da bunu ispat edememesi durumlarında eski borçluya rücu hakkı
vardır. Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre yeni borçlunun müflis olarak ölmesi
şart değildir; iflas etmiş olması rücu hakkının doğması için yeterlidir114.
110 MAA, 692; Zerkâ, III, 65

111 MAA, 678; Zerkâ, III, 62
113 Bardakoğlu, "Havale”, 508
111 Şafiî ve Hanbelîlere göre havale ile borcun nakli durumunda hiçbir halde ilk borçluya rücu imkânı
yoktur (MAA, 690; İbn Rüşd, II, 300; Schacht, 155; Zerkâ, III, 63, 67; Bardakoğlu, “Havale”, 510)
400
ON BEŞİNCİ BÖLÜM
ŞİRKETLER HUKUKU
§ 1. GİRİŞ
Hukuk tarihinde şirketlerin ortaya çıkışının oldukça uzıın bir geçmişi v .11
dır. Gerçi bugünkü şirketler hukukuna yön veren gelişmeler esas itibaıiylc -..ı
nayi devriminden ve buna bağlı olarak uluslararası ticaretin önceki dönen ıh 1
le kıyaslanmayacak ölçüde canlılık kazanmasından sonra ortaya çıkmışsa d
bu kurumun tarihi kökenlerini milattan öncesine kadar izlemek mümkündüı
Yahudi hukukunda varlığına rastladığımız İska, Roma hukukunda karşımı/. 1 çı
kan consortium, Bizans hukukundaki chrcokoinomia bu türün dikkat çeken < >1
neklerindendir. Cahiliye dönemi Araplarında da İslâm hukukundaki mud.nvh
ortaklığına benzeyen bir ortaklık türünün var olduğu, hatta Hz. Muhamıned'lı
Peygamberlikle görevlendirilmeden önce sonradan eşi olan Hz. Hatice ile bı
tür ortaklık kurduğu bilinmektedir. Orta çağ İtalya’sında bugünkü koma nd 1
ortakların öncüleri olarak niteleyebileceğimiz colonna ve commendalat <> d<
nemlerde karşılaştığımız diğer bir şirket türüdür. Sanayi devrimi öncesinde I.
şirketleşme olgusunda hâkim şekil ya aile şirketleri veya şehirler ve iilkelt
arası ticaret yapan şirketler olarak karşımıza çıkmaktadır1. O günlerin in .11
şartlarının bunun dışındaki şirket türlerini fazla teşvik etmediği bir vakıadı
Şirketlerin onu kuran kişilerden ayrı bir kişiliklerinin olmayışı, bir diğer ifat leyi
tüzel kişiliklerinin bulunmayışı da şirketler hukukunun gelişimini menfi etkili
yen sebeplerden sayılmalıdır.
Ortaçağ Avrupa’sında ortaklığı ifade etmek üzere kullanılan compagnia sözcüğü Latince cıımpıiıı
sözcüğünden gelmiş olmalıdır. Cumpanisaynı sofradan ekmek yiyenleri, yani aile fertleri anlatılın
gelmektedir ki ilk şirketlerin aile şirketleri tarzında ortaya çıktığını düşündürmektedir; bk. 1.. I İtli >11
ch, Partnership and Profit in Medieval Islam, Princeton University Press 1970, s. 122
III
I t IKK I It IKI IK I AKIl II
İslâm hukukunun teşekkül dönemlerinde müçtehit hukukçular o günkü

ticarî hayatın şartları, geçmişten gelen ticarî örf ve adetler, İslâm hukukunun
genel prensipleri ve hukukî işlemlere yaklaşımı ışığında dönemin ihtiyaçlarına
uygun bir şirketler hukuku ortaya koymuşlardır. Bu hukukçular vakıflar gibi
bazı kurumlar için onu kuran kimselerden bağımsız bir varlık, bir tür tüzel kişi
lik anlayışına ulaşmışlarsa da şirketler için böyle bir yapı ortaya koymamışlardır.
Bunda vakıfların, keza benzer şekilde değerlendirilmesi mümkün devlet hâzi
nesinin (beytülmal), aynı şekilde bizzat devletin devamlılığının böyle bir varlık
anlayışını gerekli kılmasına mukabil şirketler için böyle bir devamlılığa gerek
görülmemesinin rolü olsa gerektir. Hukukun gelişiminde ihtiyaçların önemli öl
çüde belirleyici olduğu inkâr edilemez. Şirketlerin o dönemlerde kısa veya orta
vadeli geçici birliktelikler olarak var olması veya düşünülmesi onların devam
lılığı varsayımına dayalı bir hukukî yapının, diğer bir ifadeyle bir tüzel kişilik
anlayışının inşasına hukukçuları götürmemiştir. Bunun yerine İslâm hukukçular
mevcut hukukî imkân ve anlayış çerçevesinde bir şirketler hukuku ortaya koy
maya çalışmışlardır. Bu sebeple daha sonra ayrıntılı olarak göreceğimiz üzere
şirketlerde ortakların birbirleriyle ve üçüncü şahıslarla olan ilişkileri, yetki ve
sorumlulukları İslâm hukukunda var olan vekâlet ve kefalet hukukî zeminine
oturtulmaya çalışılmıştır. Şöyle ki ortaklardan her biri ortaklık adına hukukî
işlem ve tasarruflarda bulunduğunda kendi adına asil ve ortağı adına da vekil
olarak bu işlem ve tasarrufları yapar. Ortakların şirket adına sınırsız sorumlu ol
duğu mufâvada şirketinde ise ortaklar birbirlerinin vekili olmanın yanı sıra aynı
zamanda kefili de kabul edilmiş, sınırsız sorumluluk bu şekilde sağlanmıştır.
Bunun sonucu olarak ortakların hukukî ehliyetleri için de yerine göre vekâlet
ve kefalet akdinin tarafları için gerekli olan şartlar aranmıştır.
Şirketlerin geçerli olarak kurulabilmesi ve işlerlik kazanabilmesi için de
iki tarafa yarar ve zararı dokunan akitler için, söz gelişi satış akdi için gerekli
olan şartlar aranır. Bu da esas itibariyle şirketi oluşturan irade beyanı, taraflar
ve bunların ehliyet sahibi olması ile akdin konusudur. Buna şirketlere has olan
birtakım şartlar da ilave edilir. Kâr ve zararın mutlaka oransal olarak paylaşıl
ması buna örnek gösterilebilir. Ortaklardan birine sabit bir kârın verilmesinin
veya zarardan sadece birinin sorumlu olmasının kararlaştırıldığı şirketler geçerli
olarak kurulmuş sayılmaz. Daha sonra göreceğimiz üzere mudârebe ortaklı
ğında parasal zararı sadece sermayedar üstleniyor gibi görünmekte ise de bu
şirkette işleticinin emeğinin karşılıksız kalması da onun zarardaki payı olarak
kabul edilir ve genel kurala aykırılık teşkil etmez.
§ 2. ŞİRKETLERİN TÜRLERİ
İslâm hukukunda şirket sözcüğüyle her türlü ortaklık ifade edildiğinden

şirketin her halükarda bugün pozitif hukuktaki kullanımına uygun bir ticarî or-
402
İtildiği ifade eniği düşünülmemelidir. Bugün eşya hukukunun konusunu teşkil
eden müşterek mülkiyet, keza kamuya ayrılmış bulunan ortak kullanım al.m
1 ıınidan yararlanma da İslâm hukukunda şirket sözcüğüyle ifade edilir. Siıkel
türlerinin kendi aralarındaki taksimi de bu genel anlayış çerçevesinde şekillenir.
Buna göre şirketler önce mülk, akit ve ibaha şirketi şeklinde üçlü bir ayırıma
tabi tutulur. Mülk şirketi taşınır veya taşınmaz bir mala miras, satın alma veya
karıştırma ve birleşme yollarından biriyle müştereken malik olmayı ifade eder '
Akit şirketi ise birden fazla kişinin belli bir ticarî gayeyi gerçekleştirmek üzere
sermayelerini veya emek ve sermayelerini bir araya getirmeleriyle oluşan şirket
liirüdür. İbaha şirketi de nehir, göl, otlak v.s. gibi kamunun kullanımına ayrıl
ıııış mallardaki kullanım ortaklığı anlamındadır23. Bu türlerin kendi aralarında
ılt ayırımları da bulunmaktadır. Tanımlardan da anlaşıldığı üzere burada bizi
özellikle akit şirketleri ilgilendirmektedir. Akit şirketleri de sermaye yönünden
emvâl, a’mâl ve vücûh şirketi4 diye üçe, içerdiği hükümler ve şartlar yönünden
de mufâvada ve inan şirketi olmak üzere ikiye ayrılır. Şirketlerin işleyiş esasla
tını, ortakların hak ve yetkilerini belirleme bakamından önemli olan ayırım bu
İkincisidir.
Şirketin genel tanımı içinde yer almış olmakla birlikte klasik İslâm hukuku
kitaplarında ayrı bölümlerde ele alınmış olan başka şirket türleri daha vardır;
mudârebe, muzaraa, müsakat gibi. Mudarabede ortaklardan birisi sermayeyi
diğeri emeğini ve ticarî bilgisini koymaktadır. Muzaraa ve müsakat ise bir im
ziraat ortaklığıdır5. Burada bu şirket türleri arasından mufâvada ve inan şirket i
ile Türk hukuk tarihinde oldukça geniş bir uygulama alanı bulan mudârebe
ortaklığı üzerinde duracağız.
§ 3. SERMAYE (EMVÂL) ŞİRKETLERİ
I. MUFÂVADA ŞİRKETİ
Ortakların sermaye, kar-zarar paylaşımı, tasarruf ehliyeti, yetki ve sorum
luluk açısından eşit olmaları esasına dayanan şirket türüne mufâvada şirke
2 MAA, 1060
3 MAA, 1045; Ali el-Hafîf, eş-Şerikâtfi'l-fıkht’l-İslâmî, byty (Ma’hedü’d-Dirâsâti’l-Arabiyyeti’l-Âliye),
5-6, 19-20
4 A’mâl şirketi ortakların emek ve becerilerini ortaya koyup müştereken bir hizmet üretmeleri ve
elde edilen geliri paylaşmaları esası üzerine kurulan bir ortaklık halidir. Buna şirket-i ebdân, şirket i
sanayi de denir. Vücuh şirketi ise ortakların bir sermaye ortaya koymayıp ticarî itibarlarını kullanarak
veresiye mal alıp satarak meydana gelen karı paylaşmaları esası üzerine kurulan ortaklık türüdüı
(MAA, 1332)
5 Muzaraa bir tarafın toprağını ortaya koyduğu diğer tarafında bu toprak üzerinde tarım yaptığı v<
meydana gelen ürünü paylaştıkları bir ortaklık türüdür. Müsakat ise bir taraf meyve ağaçlarını ortaya
koyar diğer taraf ise bu ağaçlann sulanıp bakılmasını üstlenir ve meydana gelen ürünü paylaştıl.ıı
(MAA. 1431-1448).
403
ti denir. Bu tanım daha çok Hanefllerin mufâvada anlayışını yansıtmaktadır'1.
Mâlikîler, yukarıda belirtilen bütün alanlarda eşitliği şart koşmazlar. Onlara göre
mufâvada şirketi ortaklardan her birinin diğerinin onayını almaksızın tüm şirket
işlemlerini yapmakta tam yetkili olduğu şirket türüdür. Ne var ki bu durumda
ortakların yapacağı işler mahiyeti gereği o şirket ortağının yapacağı işler türün
den olmalıdır. Söz gelişi bir ortak şirket sermayesinden diğer ortakların rızasını
almadan bir üçüncü şahsa borç para veremez6 7. Yine Mâlikîlere göre ortakla
rın sermaye olacak bütün malvarlıklarını ortaklığa dahil etmelerine de gerek
yoktur. Bu şirkette ortaklardan her biri diğerinin aynı zamanda vekili ve kefili
durumundadır. Dolayısıyla ortakların birbirlerine karşı sınırsız sorumlulukları
söz konusudur. Şafiî ve bir kısım Hanbelî hukukçular ise vekâlet ve özellikle
kefaletin sınırlarının belli olmadığı, ortada bir bilinmezlik olduğu ve bunun
aldanmaya (garar) yol açacağı gerekçesiyle mufâvada şirketini kabul etmezler8.
Mufâvada şirketinin kurulması için ortada geçerli bir irade beyanı, bu be
yanı yapacak taraflar olmalıdır. Mufâvada şirketinin ortakları birbirlerinin hem
vekili hem kefili bulunduklarından böyle bir ortaklığı kurmak için ortaklar tam
ehliyetli (ergen ve reşit) de olmalıdırlar. Mümeyyiz küçük gibi sınırlı ehliyetliler
kanunî temsilcileri izin vermiş bile olsa kefalet mutlak aleyhlerine sonuç doğu
rabilecek bir hukukî işlem olduğundan mufâvada şirketi kuramazlar.
Mufâvada şirketinin kurulması esnasında ortaklar şirkete doğrudan serma
ye olabilecek bütün mallarını ortaklığa dâhil etmek zorundadırlar. Çoğunluktaki
hukukçulara göre burada sermaye olabilecek mal sözcükleriyle nakit para kas
tedilmektedir9. Ayrıca şirketin kurulmasından sonra elde edilen nakit paraların
da ortaklığa dâhil edilmesi icap eder. Ne var ki mufâvada şirketinde bir taraftan
ortakların sermayedeki paylarının eşit olması ve bu eşitliğin ortaklık süresince
devam etmesi gereği diğer taraftan sonradan elde edilen sermaye cinsi malla
rın da şirkete dahil edilme mecburiyeti zaman içerisinde problem çıkarmakta,
ister istemez miras düşmesi v.b. yollarla sermaye cinsi bir malın kazanılması
durumunda ortakların kattıkları sermayeler arasındaki eşitlik bozulmaktadır. Bu
durumda şirketin mufâvada özelliği kaybolur ve inan şirketine dönüşür. Şu ka-
6 MAA, 1331; Ali el-Hafîf, 59-60; Abdülazîz el-Hayyât, eş-Şerikâtfi’ş-Şerîati’l-lslâmiyye, Beyrut 1987, II.
22; Imran Ahsan Khan Nyazee, Islamic Law ofBusiness Organization Partnerships, Kuala Lumpur
1997, s. 167-168
7 Udovitch, 107
8 Udovitch, a.g.e., 144; J.D. Latham, “Mufawada”, EI2, VII, 311; el-Hayyât, 26-27
9 Sermayenin nakit para dışındaki mallardan olmasının doğuracağı problemler çeşitli yollarla aşılmaya
çalışılmış ve belirli usullerle nakit dışındaki malların da sermaye olabileceği kabul edilmiştir. Söz ge
lişi ortaklar nakit parayı değil de taşınır taşınmaz sair malları sermaye yaparak şirket kurmak istiyor
larsa mallarının eşit hisselerini birbirlerine satıp bu mallarda müşterek mülkiyet kurarak yapabilirler.
Müşterek maliki oldukları malları şirket sermayesi yapmaları mümkündür (MAA, 1342). Geniş bilgi
için bk. Ali Haydar, Dürerü’l-Hükkâm Şerh-i Mecelleti’l-Ahkâm, İstanbul 1330, III, 634-637
404
SİRKİ III R HUKUKU
«l.ıı var ki ortakların nakit para dışında taşınır ve taşınmaz inallarının mevcut
I < ılınası veya sonradan kazanılması bu tür ortaklığın kurulmasına veya devamına
engel değildir10. Bu sebeple ortaklardan bilince nakit para değil de taşımı veya
taşınmaz cinsinden bir malın iktisap edilmesi halinde bunun sermayeye d.ılııl
edilmesi gerekmez, şirket sermayesindeki eşitlik de bozulmamış olur. Tabiatıyla
mufâvada şirketinin inan şirketine dönüşmesi aşağıda görüleceği üzere oıtak
l.ıı arasındaki ilişkiyi, yetki ve sorumluluğu da değiştirmekte ve ortaklaı artık
birbirlerinin sadece vekili olup, kefili olmaktan çıkmaktadırlar. Mufâvada şiı
ketinde ortakların şirkete kattıkları sermayelerinin ve kar-zarar paylarının eşit
olmasının yanı sıra bütün ticarî faaliyetlerini şirkete ayırmakla da yükümlüdiu
ler. Bu hükümler bu tür şirketin ancak varisler arasında kurulabileceği, yabam ı
kimseler arasında kurulsa bile uzun müddet sürdürülmesinin hayli zor olacağı
ve ister istemez inan şirketine dönüşeceği sonucunu doğurur11. Bu sebeple
hukuk tarihinde mufâvada şirketine inan şirketine nispetle daha az rastlanır
Mufâvada şirketinde ortaklar birbirlerinin kefili de olduklarından ortaklık
adına doğan borçlardan bütün ortaklar sorumludur ve onlardan her hangi İri
rinden istenebilir. Keza ortaklardan birinin ortaklık adına borç ikrarı diğcı oı
taklan da bağlar1213. Ortaklık çerçevesinde ticarî faaliyetleri sürdürürken «m.ıkla
14
rın yaptıkları seyahat v.s. sebeplerle yapılan harcamalar ortaklıktan karşılanıl1
Mufâvada ortaklığı ortaklardan birinin ölmesi, ortaklıktan ayrılmak isle
mesi veya ehliyetini kaybetmesi sebebiyle sona erebilir. Keza yukarıda il.ıd<
edildiği üzere sermayedeki eşitliğin bir sebeple bozulması halinde de ortaklık
inan ortaklığına dönüşmüş olduğundan mufâvada şirketi sona ermiş sayılıı1'
Bütün bu bilgiler ışığında mufâvada ortaklığının üç önemli özelliği ortaya
çıkmaktadır: 1. Ortakların her alanda birbirleriyle eşit konumda olmaları ’
sermaye olabilecek bütün mal ve ticarî faaliyetlerini şirket içinde değerlendi!
meleri; 3- ortakların birbirlerinin hem vekili hem kefili olarak ortaklık işlenin
yürütmeleri15.
II. İNAN ŞİRKETİ

Mufâvada şirketinin aksine ortakların sermaye, kâr ve zarar paylaşımındaki
eşitlik şartının aranmadığı şirket türüne inan şirketi denmektedir16. Bu şirket
10 MAA, 1358
11 Ali el-Hafîf, 62; el-Hayyât, II, 24; Udovitch, a.g.e., 50-51, 128; Latham, VII, 311
12 MAA, 1356; Latham, VII, 310
13 Udovitch, a.g.e., 110, 166
14 Udovitch, a.g.e., 117-118
15 Udovitch,a.g.e., 44
16 MAA, 1331
-i()‘>
I l IK IS I 11 11\ < 11\ I A K11 11
türünde ortaklar şirkete farklı miktarlarda sermaye koyabilir ve koydukları seı

maye oranında kardan pay alırlar17. Yine bu şirkette ortaklar belli bir alanda
ve belli bir sermaye ile müştereken ticarî faaliyet yürüttüklerinden bunun dı
şındaki alanlarda birbirlerinden bağımsızdırlar. Ancak inan şirketi de ortakların
razı olması halinde mufâvada şirketinin bazı özelliklerini taşıyabilir. Söz gelişi
ortaklar isterlerse birbirlerinin vekili olmalarının yanı sıra kefili de olabilirler1”.
Keza isterlerse inan şirketindeki hisseleri, dolayısıyla kâr payları da eşit olabilir.
Ortaklar kuruluş sözleşmesinde şirketin türünü belirtmemişlerse inan şirketi
kurulmuş kabul edilir19.
İnan şirketinin geçerli olarak kurulabilmesi esas olarak akdin kurulmasın
daki unsur ve şartların var olmasına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle bir inan şirke
tinden bahsedebilmek için ortada böyle bir şirket kurmaya yönelik bir irade be
yanı ve bunun kaçınılmaz sonucu olan bu beyanda bulunacak taraflar mevcut
olmalıdır. İnan şirketinde ortaklar mufâvada şirketinin aksine birbirlerinin kefili
değil, sadece vekili olduklarından vekalet için gerekli olan ehliyet şartları inan
şirketinin kurulabilmesi için de yeterlidir. Buna göre kanunî temsilcileri tarafın
dan kendilerine hukukî işlem yapma izni verilmiş (mezûn) sınırlı ehliyetliler de
inan şirketi kurabilirler20. Bunlara ilave olarak şirket sözleşmesinde kâr ve zara
rın dağılımının oransal olarak belirtilmesi de gerekir. Taraflardan birisine maktu
bir karın şart koşulması veya zararın sadece bir tarafa ait olacağının belirtilmesi
inan şirketini geçersiz hale getirir21.
İslâm hukukunda şirketler için bir tüzel kişilik söz konusu olmadığından
Hanefilere ve Şâfiîlere göre sadece şirket sözleşmesinin yapılmış olması şirke
tin kurulmuş olduğu ve ortaya konan sermayede şayi hissedarlığın başladığı
anlamına gelmez. Şirket ancak fiilen ticarete başladığında veya şirketin faaliyet
alanına yatırım yapıldığında kurulmuş sayılır ve şirket için geçerli hükümler iş
lemeye başlar. Burada şirketin ne zaman doğduğu problemi karşımıza çıkmakta
ve zaman zaman bu doğum anının tespiti şayi hissedarlığın ne zamandan itiba
ren kurulmuş sayılacağı başta olmak üzere çeşitli açılardan önem kazanmakta
dır. Hanefi ve Şâfiîler şirketin doğum anını fiilen çalışmaya başlanan an olarak
belirlemişlerdir22.
Şirket sermayesinin nakit para cinsinden olabileceği konusunda İslâm hu-
17 maa, 1365
18 Nyazee, 111
19 Nyazee, 105
20 Nyazee, 108, 115
21 MAA, 1336-1337; Nyazee, 136
22 Mâlikîler ve Hanbeliler ise şirketin doğum ve hükümlerinin işlerlik kazandığı anı şirket akdinin
yapıldığı an olarak belirlerler. Her iki görüşün doğuruğu farklı hukukî sonuçlar için bk. Ali el-Hafif,
31-35; el-Hayyât, II, 31-32
406
ŞİRKİ HI K HUKUKU
hulu.uları arasında görüş ayrılığı yoksa da nakit para dışındaki taşınır ve taşın
m.ız inalların, keza alacak hakkının şirket sermayesi olup olamayacağı, olursa
lı nıgi hukukî prosedürü takiben olacağı konusunda birçok farklı görüş bu
Ilınmaktadır. Nakit para dışındaki hak ve malları şirket sermayesi olarak kabul
« inleyenler bunun belirsizliklere ve hukukî ihtilaflara sebep olacağı endişesini
taşımakta ve dönemlerinin ticarî şartlarından etkilenmektedirler23.
İnan şirketi belirli bir malın ticaretini yapmak, belli bir hizmeti veya malı
üretmek üzere kurulabilir. Şirket ortaklarının birbiriyle ilişkisi vekâlet akdi çer
«.ecesine oturduğundan ortaklık sınırlı bir süre ile kurulabilir; sürenin bitimin
de kendiliğinden sona erer24. Geniza belgelerinde yer alan inan şirketlerinin
önemli bir kısmının belirli bir süre veya belirli bir ticarî faaliyet için kurulmuş
şirketler olduğu görülmektedir25. Ortaklar ticarî hayatta birbirlerinin vekili ola
ı.lk bu hayatın gerektirdiği işlemleri ayrı bir izne gerek olmaksızın yapabilirle!
Ancak yüksek zararı ihtimali olan işlerde bir ortak kendiliğinden diğerlerini
bağlayıcı bir işlem yapamaz. Sözleşmelerinde açıkça izin verilmemişse, bon.
ikrarı, kefalet sadece o ortağı bağlar, ortaklar şirket sermayesinden başkalarına
kredi açma, hibede bulunma gibi işlemleri yapamazlar26. Şirketin normal i.ı.ılı
yet alanı dışındaki alanlarda yapmış oldukları alışverişler de şirket için değil o
alışverişi yapan için hukukî sonuç doğurur27. Keza ortaklar diğerlerinin rızasını
almadan şirketi borçlandırıcı bir işlemde bulunamazlar28. Şirket malları oriakl.tt
elinde emanet sorumluluğu çerçevesinde işlem görür. Zira ortaklar birbirlerinin
vekilidirler, vekâlette ise emanet sorumluluğu esastır. Dolayısıyla bir hasar dıı
rumunda ortağın bu mallara yönelik doğrudan hukuka aykırı bir fili veya koru
mada kusuru yoksa ferdî bir sorumluluğu da yoktur; zarar ortaklar tarafından
müştereken üstlenilir.
İnan şirketinde ortaklar bizzat çalışmıyorlarsa kâr ve zarara sermayeleri
nispetinde ortak olurlar, farklı bir oran belirleyemezler. Ancak Hanefilere göre
bizzat çalışan ortaklar zarara sermayeleri oranında katılırlarsa da şirketin kâı
etmesi durumunda ortakların rızasıyla kardan sermayelerinin payına ilave biı
pay alabilirler. Bu ekstra pay bilgi ve beceriye göre çalışan ortaklar arasında da
farklı olabilir. Çalışanların çalışmaları karşılığı farklı pay almaları bu farklılığı
kabul eden hukukçularca bir tür mudârebe ortaklığı gibi değerlendirilmekle
dir29.
23 Geniş bilgi için bk. Ali el-Hafîf, 35-41; Udovitch, a.g.e., 127-128
24 Ali el-Hafîf, 52
25 Udovitch, a.g.e., 125
26 Ali el-Hafîf, 56-58; Gözübenli, “İnan”, DİA, XXII, 260-261
27 Udovitch, a.g.e., 124
28 MAA, 1375
29 MAA, 1345; Beşir Gözübenli, “İnan”, DİA, XXII, 261
407
ı ı MMX I 1 I MX I IIX I H IX I I I I
İnan şirketi de diğer şirketler gibi bağlayıcı olmayan bir likitle kurulmuş
kabul edilir. Bu sebeple taraflardan birinin şirketi feshetmek istemesiyle veya
ölümü veyahut da hukukî ehliyetini (eda ehliyeti) kaybetmesiyle sona erer.
Ancak şirket ortaklarının ikiden fazla olması durumunda ortaklar biri için fesih
veya infisah halinin doğması diğer ortaklar için inan ortaklığını devam ettirme
lerine engel teşkil etmez30. Şirket akdinin bağlayıcı olmadığı görüşü Mâlikîlerin
dışındaki hukukçuların görüşüdür. Mâlikîlerdeki hâkim görüş ise şirket sözleş
mesinin bağlayıcı (lâzım) bir sözleşme olduğu ancak tarafların rızasıyla sona
erdirilebileceği yönündedir31.
§ 4. EMEK-SERMAYE ŞİRKETİ (MUDÂREBE)
I. GENEL OLARAK
Mudârebe şirketi ortaklar birinin sadece sermaye diğerinin ise emek ve
ticarî bilgisini ortaya koyduğu ve kârı aralarında anlaştıkları oran çerçevesinde
paylaştıkları bir ortaklık türüdür32. Bu ortaklıkta taraflardan birisi (sermayedar/
rabbü’l-mâl) sermaye koyar; ticarî faaliyete bizzat katılması söz konusu değildir.
Diğer taraf işletici (mudâıib/âmil) ise konulan bu sermayeyi kullanarak ticaret
yapar33.
İslâm’ın ilk devirlerinden itibaren mudârebe ortaklığın oldukça yaygın bir
biçimde uygulandığını ortaya koyan çok sayıda örnek bulunmaktadır. Biz Hz.
Peygamber’in amcası mudârebe ortaklığına girdiği zaman ortağı olan işleticiye
şehirlerarası ticarette deniz yolunu tercih etmemesini, vadilerde konaklamama
sını ve taze sebze ve meyve ticareti yapmamasını şart koştuğunu biliyoruz. Hz.
Ömer’in oğullarıyla devlet hâzinesi arasında onun hilafeti döneminde bir mu
dârebe ortaklığı uygulamasının yapıldığına tarihi kaynaklarda rastlanmaktadır.
Yine aynı dönemde Hz. Peygamber’in arkadaşlarının (sahabe) yetimlerin mal
larını mudârebe ortaklığı yoluyla değerlendirdikleri bilinmektedir34. Emeviler
ve Abbâsîler döneminde de kervanlarla yapılan uzun mesafe ticaretinde mu
dârebe ortaklığının örnekleri vardır. Bu örnekler İslâm öncesi ticarî geleneğin
İslâmi döneme yansıması olarak da değerlendirilebilir. Zira Hz. Peygamber’in
30 MAA, 1352-1353; Ali el-Hafîf, 49-50; Beşir Gözübenli, “İnan”, DİA, XXII, 261
31 Ali el-Hafîf, 50-51
32 Klasik kaynaklarda mudârebenin birbirine yakın birçok tanımı yapılmıştır, bk. Fethi Gedikli, Os
manlI Şirket Kültürü XVI-XVII Yüzyıllarda Mudârebe Uygulaması, İstanbul 1998, s. 66. Mecelle ise
bu ortaklı türünü “Mudârebe bir taraftan sermaye ve diğer taraftan sa’y ve amel olmak üzere bir
nevi şirkettir. Sermaye sahibine rabbü’l-mal ve âmile mudarib denir” (md. 1404) şeklinde tarif eder.
Mudârebe şirketi Hanefi kaynaklarda daha çok bu adla anılmaktaysa Mâlikî ve Şafiî eserlerinde daha
çok mukaraza veya kiraz terimi tercih edilmektedir (Udovitch, a.g.e., 174).
33 Ali el-Hafîf, 76-77; el-Hayyât, II, 52-53; Udovitch, a.g.e., 170
34 Ali el-Hafîf, 64; Gedikli, 52; Udovitch, a.g.e., 173
408
ŞİRKİ III l< HUKUKU
Islâm öncesi dönemdeki mudârebe ortaklığı ile ticaret yapınası dönemin ye

gâne örneği değildi. Mekke'den kuzeye Şam bölgesine, güneye Yemen e yö
ııelik yapılan kervan ticaretinde ihtiyaç duyulan büyük sermayenin en yaygın
temin yolunun mudârebe ortaklığı olduğu bilinmektedir. İslâm hukukçularının
yaptığı bu ticarî geleneği İslâm hukukunun genel prensipleri çerçevesinde ye
niden hukukî bir kalıba dökmek olmuştur denebilir. İslâm hukukunda faizin
yasaklanmış bulunması karşısında mudârebe ortaklığının ticarî kredi teminindi
en uygun vasıta olması onun İslâm ticaret tarihinde yaygınlaşması sonucunu
doğurmuştur. İslâm fetihleri yoluyla da bu şirket türü Arap yarımadasının dışı
na çıkmış, Afrika’ya, Akdeniz bölgesine yayılmıştır. Onuncu asrın sonlarından
itibaren mudârebe ortaklığının varlığına İtalyan liman şehirlerinde commenda
şeklinde rastlanmaktadır35.
İlim dünyasında Genize belgeleri diye meşhur olan belgeler onuncu asır
dan itibaren kurulmuş bulunan çok sayıda mudârebe ortaklığının bilgisini I >ı/< ■
ulaştırmaktadır. Fatimilerin Mısır’ı Hind ve Akdeniz ticaretinin en önemli mcı
kezi haline getirme çabaları aile şirketlerinin ve mudârebe ortaklıklarının yay
gınlaşmasına yol açmıştır. Esasen mudârebe ortaklığı uzun mesafelere yapılan
kervan ticareti, deniz ticareti gibi bir seferlik ticarî faaliyetlere sermaye temini
noktasında girişimcilere fevkalade iyi imkânlar sunmaktaydı. Mudârebe ortaklı
ğınm sunduğu bu imkândan Selçuklu dönemindeki ticarî faaliyetlerde geniş I >ıı
biçimde yararlanıldığını söylemek yanlış olmasa gerek. Selçukluların mirasçısı
konumundaki Osmanlı Devleti’ndeki ticarî faaliyetlerde de özellikle deniz, aşın
ticarette mudârebenin yaygın bir biçimde kullanıldığı son çalışmalarla ortaya
çıkmıştır36. Mudârebe ortaklığı sadece ihtiyaç sahiplerine kredi sağlamamış, pa
rası olup da bunu bizzat işletmekten mahrum olanlar da bu paralarını bu va
sıtayla değerlendirme imkânı bulmuşlardır. Nitekim Osmanlı örneğinde bizzat
ticaret yapmayı tercih etmeyen kadınların, askerlerin birikmiş paralarını mutla
rebe yoluyla işlettikleri görülmektedir37.
Mudârebe ortaklığının İslâm ve Türk hukuk tarihinde rastladığımız bir şiı
ket türü olmasının yanı sıra günümüz Türkiye’sinde de varlığını bir şekilde
sürdürmektedir. Faizsiz finans kurumları/katılım bankaları halktan topladıkları
paraların bir kısmını kendilerinden kredi talep eden kimselere mudârebe ortak
lığı yoluyla kullandırmakta, finans kurumlan sermayedar, kredi talep edenlcı
de işletici (mudârib) konumunda olarak desteklenen projeleri beraberce yürüt
mektedirler.
35 Udovitch, a.g.e., 171-173; a.mlf, “Kırad”, EI2, V 129; Gedikli, 53-56, 71-72
3S Udovitch, a.g.m., 130; Gedikli, 53-56
37 Gedikli, 133-137
409
II. UNSUR ve ŞARTLARI
Hanefi mezhebi hukukçularına göre mudârebe ortaklığının temel unsuru
bu ortaklığı kuran irade beyanıdır38. İrade beyanının tabi olduğu esaslar genel
olarak akitlerin tabi olduğu esaslardır. Buna göre irade beyanının açık seçik
tarafların ortak kurma iradelerini belirtmesi gerekir. İrade beyanının askıya alıcı
(talikî) bir şartı içermemesi, cebir ve tazyik (ikrah) altında ortaya konmamış
bulunması icap eder. Kayıtlandırıcı şartlara gelince ortaklığın mahiyetine aykırı
ve işleyişini imkânsız hale getiren kayıtlandırıcı şartlar geçersiz, mudârebe or
taklığına yararlı olanlar geçerlidir39. Şartın geçersiz sayılması halinde bunun or
taklığın kuruluşuna bir etkisi olmaz; mudârebe ortaklığı şartsız olarak kurulmuş
sayılır. Geçerli kabul edilen şartlar ortakları bağlar. Söz gelişi şirketin belirli bir
şehirde ticaret yapacağı, belirli tür bir mal ticareti yapacağı belirtilebilir. Ne var
ki kazancın sadece bir tarafa ait olacağı gibi mudârebe ortaklığının mahiyetine
aykırı geçersiz şartlar mudârebe ortaklığını da geçersiz hale getirir40.
İrade beyanı esas itibariyle sözlü olmalıdır. Ancak bu mümkün olmadığı
durumlarda belirli şartlarla yazı ile veya sağır dilsizlerin bilinen ifadeleriyle de
bu tür bir şirket kurulabilir. İrade beyanı tarafların vekilleri veya kanunî temsil
cileri aracılığıyla da ortaya konabilir41. Hanefilere göre mudârebe ortaklığı belli
bir süre ile sınırlanabilir42. Buna göre irade beyanında ortaklığının ne zaman
sona ereceğine yönelik bir kayıt geçerlidir43.
Hanefi hukukçular tarafından açıkça zikredilmemiş bile olsa tarafları da or
taklığın unsurlarından saymak gerekir. İrade beyanı esasen böyle bir beyanda
bulunacak kimselerin varlığını zaruri olarak gerektirdiğinden Hanefiler tarafları
açıkça unsur (rükün) olarak belirtmemişlerdir. Mudârebe şirketinde sermayeda
rın birden fazla kimse olması mümkündür. Galata mahkeme kayıtlarına daya
nılarak yapılan bir araştırmada gemi reisi olan işleticilerin birden fazla sayıdaki
kişiden mudârebe ortaklığı yoluyla para topladıklarını göstermektedir44. Ancak
38 MAA, 1405
39 Mudârebe ortaklığı her hangi bir kayıtlandırıcı şart içermezse mutlak mudârebe, zaman, mekan,
ticaret türüyle ilgili kayıtlandırıcı şartlar içerirse mukayyet mudârebe ismini alır (MAA, 1407); keza
bk. Udovitch, a.g.e., 204, 211-212, 214
40 Mâlikî ve Şâfiîler kayıtlandırıcı şartlara genelde karşıdırlar, bu şartların işleticinin iş yapma imkânını
sınırlandıracağını, dolayısıyla zararına olduğunu düşünürler. Yine bu hukukçular geçersiz kayıtlan
dırın şartların genelde mudârebe ortaklığını da geçersiz kılacağı düşüncesindedirler (Ali el-Hafîf,
72-74; el-Hayyât, II, 58; Udovitch, a.g.e., 212).
41 Gedikli, 124-125
42 MAA, 1407
43 Hanbelilerin de bu konuda Hanefiler gibi düşünmelerine karşılık, Mâlikî ve Şâfiîler süreli bir mudâ
rebe ortaklığını mümkün görmezler. Zira belirlenen süre içinde ticaret tamamlanmamış, dolayısıyla
kâr gerçekleşmemiş ve sermaye nakde çevrilmemiş olabilir (Ali el-Hafîf, 72).
44 Gedikli, 132
410
ŞIKKI! I I IK I II I IM IM I
işleticinin birden f.ızl.ı olup olmayacağı tartışmalıdır. I lanbeliler bunu mümkün

görmekte iseler de Hanefi, Mâlikî ve Şâliî hukukçular bunu genelde mümkün
görmezler45. Keza işletici mudârebe şirketine esas sermayedarın izniyle kendisi
de sermaye katabilir. Mudârebe ortaklığının kurulduğu muhitte bu yönde biı
ticarî uygulama yaygınsa sermayedarın açıkça izin vermesine gerek olmadan d.ı
bunu yapabilir. Bu durumda kendi sermayesinin kârı bütünüyle kendisiniııdiı,
diğer sermayedarın kattığının kârını paylaşırlar46.
Taraflardan sermaye koyanın tam eda ehliyetine sahip olması, bir başka
ifadeyle ergenlik çağma gelmiş ve reşit (ergin) bulunması gerekir. Eksik eda eli
liyetliler ancak kanunî temsilcilerinin rızasıyla mudârebe şirketine sermayedaı
olabilirler. İşleticinin (âmil) temyiz gücüne sahip olması yeterlidir; reşit ol ma.m
aranmaz. Mudârebe şirketinde sermayedar ile işletici arasındaki hukukî ilişki
vekâlet esasına dayanır. Buna göre parasını işletmesi için işleticiye veren scı
mayedar müvekkil, işletici de vekildir. Bu durumda ehliyet için vekilde .ıran.m
hukukî şartlar mudârebe ortaklığında işletici için yeterlidir. Bu görüş mudaıc
be ortaklığının zarar etmesi halinde işletici için daha sonra göreceğimiz üzm
emek kaybından başka bir zarara yol açmamasına dayanmaktadır47.
Mudârebe ortaklığında geçerli olarak kurulması ve işlerlik kazanm ışı için
sermayenin nakit para olarak belirlenmesi ve işleticinin tasarrufuna verilme-.i
gerekir. Nakit para dışındaki alacak hakkı, ticarî emtia, taşınmaz mal gibi lı.ıl.
ve malların sermaye olarak konulması belirsizlik taşıyacağı ve muhtelif prob
lemlere yol açabileceği için tartışmalıdır. Hanefiler esas itibariyle sermayenin
nakit olmasını ararlar. Diğer malların doğrudan sermaye olmasını değil, sanla
rak paraya çevrilmesini ve bunun sermaye olmasını şart koşarlar48. Ortaklığın
kurulma anında tarafların kâr paylarının paylaşım oranı da belirlenme! id i ı
45 Ali el-Hafîf, 67; krş. Hayyât, II, 61

46 MAA, 1415-1417; Ali el-Hafîf, 66, 83
47 MAA, 1408, 1457-1458; Hayyât, II, 60; Gedikli, 124-128. Hanefi mezhebinde zarardan doğrudan -><-ı
mayedar sorumlu olduğu için işleticinin (mudâıib) mümeyyiz olması yeterli görülmekte, dolayısıyla
reşit veya en azından kendisine kanunî temsilcisi tarafından izin verilmiş (mezun) bir eksik ehliyetli
olması aranmamaktaysa da bu görüş tartışmaya açıktır. Her ne kadar mudârebe akdinde Işlcilı ı
ilk nazarda zarardan sorumlu değil gibi görünmekte ve bütün zararı vekâlet akdi çerçevesinde
sermayedar çekiyor zannedilmekte ise de durum tam öyle değildir. Çünkü mudârabe akdinde vekil
konumundaki işleticinin sadece bir hukukî işlemi söz konusu değildir. Belli bir süre içinde hiç. 4.
hukukî işlem yapması söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla bunların birçoğunda kâr eden işleil. I
bir kısmında zarar ettiğinde sadece sermayedar zarar etmemekte, kendisi de o zamana kadar eiınlr.
olduğu kann bir kısmından veya tamamından mahrum olmaktadır. Böyle bir durumda onun zaı.ııı
sadece emeğinin boşa harcanması değil, kazananlarının da zayi olması anlamına gelmektediı Hu
açıdan bakıldığında diğer mezheplerde hakim olan işleticinin de tam ehliyetli olması görüşü (l»K
İbrahim Fadıl ed-Debû, Akdu’l-Mudârahe, Amman 1998, s. 63-64) İslam hukukunun genel yapısına
daha uygun gibi görünmektedir.
48 Ali el-Hafîf, 68-69. Şâfiîler nakit paranın yanı sıra mislî malları, Mâlikîler ise mislî olmayan malları <l.ı
sermaye olarak kabul ederler, bk. el-Hayyât, II, 54-55
iI I
Burada önemli olan nokta ortaklardan birisi için önceden sabit bir kârın tayin
edilmemiş olmasıdır. Çünkü böyle bir belirleme taraflardan birisi için haksız
sonuçlar doğurabilecektir. Söz gelişi çok az bir kârın veya tanı tersine büyük bir
kazancın elde edilmesi durumunda sermayedar veya işletici için sabit bir mikta
rın belirlenmesi taraflardan birisi için haksız bir durum ortaya çıkarabilecektir.
Bu bakımdan İslâm hukukçuları kârın oransal olarak paylaşımı konusunda çok
hassastırlar ve sabit bir kazancın şart koşulması durumunda ortaklığı geçersiz
sayarlar. Bu durumda ve ortaklığın geçersiz sayıldığı ancak ticarî faaliyetin ya
pıldığı her durumda işletici konumunda olan kimse yaptığı hizmet karşılığında
bir ecr-i misile hak kazanır49.
III. HÜKÜMLERİ
Mudârebe ortaklığında işletici ortaklık sözleşmesinde ticaretin türüne ve
şekline yönelik kısıtlayıcı hükümler yoksa ticarî teamüller çerçevesinde dilediği
gibi ticaret yapar. Asıl olan işleticinin bizzat ortaklık işleriyle meşgul olmasıdır,
ancak gerektiğinde başkalarını da istihdam edebilir. Yukarıda verilen tanım
dan da anlaşılacağı üzere mudârebe şirketinde asıl olan işleticinin çalışması,
sermayedarın sadece sermaye temin etmesi ise de bir kısım İslâm hukukçusu
ortaklığın kurulup çalışmaya başlamasından sonra işleticinin rızasıyla serma
yedarın da bizzat çalışabileceğini kabul ederler. Sermaye sermayedarın vekili
konumundaki işleticin elinde vedia hükmündedir, dolayısıyla emanet sorum
luluğuna tabidir. Şöyle ki sermayeye yönelik olarak hukuka aykırı bir tasarru
fu veya korumada kusuru olmaksızın zayi olması durumunda işleticinin her
hangi bir sorumluluğu yoktur. Hukuka aykırı bir tasarrufunun olması halinde
ise her halükarda meydana gelen zararı ödemek durumundadır. Osmanlı uy
gulamasında sermayedarın mudârebe ortaklığını sona erdirme ihbarına rağmen
işleticinin ortaklığı sona erdirmediği ve işletmeye devam ettiği hallerde bunun
hukuka aykırı bir tasarruf sayıldığı ve semıayeye gelen zararın işleticiye tazmin
ettirildiği görülmektedir50. Keza diğer şirket türlerinde de olduğu gibi serma
yeden üçüncü şahsa ikrazda bulunması durumunda bu davranışı mudârebe
ortaklığının gereği değildir; ikrazın geri dönmemesi durumunda işletici zararı
tazminle yükümlüdür51. Keza İşletici sermayedarın izni olmaksızın ortaklık adı
na sermayeyi aşan bir miktarda da borçlanamaz. Çünkü mudârebe şirketi tüzel
kişiliğe sahip olmadığı ve borçlanma ehliyeti bulunmadığından sermayeyi aşan
borca doğrudan muhatap olacak olan kişi sermayedardır; işleticinin konumu
49 Ali el-Hafîf, 70-71; Udovitch, a.g.e., 190-191, 245

50 1 590 tarihli bir mahkeme kararında sermayedarın fesih ihbarına aldırış etmeyerek ortaklık sermaye
siyle tekrar sefere çıkan işletici kaptana denizde helak olan malların tazmin ettirildiği görülmektedir;
bk. Gedikli, 233
’ 51 Ali el-Hafîf, 74-75; el-Hayyât, II, 57;
412
işlemin onun izni olmadan gerçekleşmesi mümkün değildir, Esasen mııdâıebc
ortaklığının bir özelliği de sermayedarın şirkete koyduğu sermayeden dalıa bii
yük bir ticarî riski üstlenmemiş olmasıdır52.
Mudârebe ortaklığından bir kâr meydana gelirse taraflar anlaştıkları oran
çerçevesinde kârı paylaşırlar; bir zarar meydana gelmesi durumunda ise bıınıı
sermayedar üstlenir, işleticinin her hangi parasal bir zararı üstlenmesi söz k< >
nusıı değildir. Onun zararı emeğinin karşılığını alamamış olmasıdır53. Ortaklık
sözleşmesinde işleticinin de zarardan sorumlu olacağının belirtilmiş olması dıı
ıumunda bu şart geçersizdir; dikkate alınmaz. Hanefilere göre bu tür geçersiz
(fâsit) bir şartın akde zararı yoktur. Şâfiî ve Hanbelî hukukçulara göre ise fasit
şartlar ortaklık akdini de geçensiz kılar54. Henüz ticarî faaliyet başlamadan önce
sermayeden bir şey telef olursa korumada bir kusuru veya doğrudan bir haksız
fiili olmadıkça işleticinin bir sorumluluğu yoktur, zararı sermayedar üstlenil
Ticarî faaliyet başladıktan sonra telef olması durumunda ise zarar meydana gc
len kârdan karşılanır. Mudârebe akdinde kâr belli sürenin sonunda sermayeden
arta kalan kısımdır. Dolayısıyla bu böyle bir telef durumunda meydana gelen
zarar kârdan karşılanır55.
Hanefi ve Mâlikî hukukçular kâr-zarar durumu ortaya çıkmadan serin.ı
yedarın ortaklık malından bir miktar almasını kabul etmezler; Şâfiî ve ilanbelı
hukukçular ise karşılıklı rızaları olmak şartıyla ortakların kârdan ihtiyaçları oı.ı
nında para çekebilecekleri kanaatindedirler56.
İşletici mudârebe ortaklığı adına seyahat etmek zorunda kalırsa Haneli
ve Mâlikî hukukçulara göre masraflarını şirket karşılar. Hanefilere göre, bıııı.ı
yiyecek, seyahat ve giyecek masrafları dâhildir. Genel olarak gerek harcama
kalemlerinde gerekse harcamanın miktarında o bölgenin ticarî örf ve adetleri
ölçü alınır. Şâfiî ve I lanbelî hukukçular bu durumda da masraflarını kendisinin
karşılaması gerektiği kanaatindedirler. Onlara göre bu da işleticinin ortaya koy
52 Ali el -Unfit, 83-84; [Jdovitch, a.g.a, 243-244; el-Hayyât, II, 56-57

sı Ali el I latif, 74. Uygulamada mudârebe ortaklığının zarar etmesi durumunda tarafların aralarındaki
ilişkinin hukukî mahiyeti üzerinde zaman zaman önemli anlaşmazlıklara düştükleri görülmcktcdiı
İşletici (mudârib) ortada mudârebe ortaklığının bulunduğunu, kendisinin zarardan sorıımlıı olmadı
ğım iler sürmekte, buna mukabil sermayedar ilişkinin bir mudârebe ortaklığı değil, bir ödünç verme
(ikraz) ilişkisi olduğunu iddia etmektedir. Çünkü eğer ilişki ortaklık ilişkisi ise mudârib meydana
gelen zarardan normal şartlar içinde sorumlu olmayacaktır. Tam aksine iki taraf arasındaki bağın
bir kredi ilişkisi olduğu sabit olursa bu durumda borç alan kimse her halükarda aldığı parayı öde
mek mecburiyetinde kalacaktır. Bunun sermayedarın daha lehine olduğu şüphesizdir, bk. I Jdovilelı,
mak zorunda olduğu emeğin gerektirdiği masraflardır. Ancak şirketin kurulma
anında masrafların şirket tarafından karşılanacağı şart edilmişse bu durumda
tabiatıyla masraflar ortaklığa ait olacaktır57.
Mudârebe ortaklığı mahiyeti itibariyle bir defalık ticarî faaliyetler için daha
uygun gibi görünmekte ise de uygulamada belirli zamanlarda kâr payı dağıtımı
yapılıp sözleşmenin ve dolayısıyla ortaklığın sürdürüldüğü de görülmektedir58.
IV SONA ERMESİ
Mudârebe ortaklığı türü itibariyle bağlayıcı olmayan sözleşmeler gurubun
da yer almaktadır. Bu sebeple gerek sermayedar gerekse işletici tarafından karşı
tarafa haber vermesi şartıyla istenilen tarihte sona erdirilebilir. Böyle bir son
verme durumunda ticaret konusu olan mal paraya çevrilerek tasfiye işlemine
başlanır. İslâm hukukunda hâkim görüş bu olmakla beraber Mâlikîler ve Tahâvî
gibi bazı Hanefi hukukçular ortaklığın kurulup ticarî faaliyete başlanılmasıyla
birlikte sözleşmenin bağlayıcı hale geleceği kanaatindedir. Ortaklar ikiden fazla
olursa fesih sadece feshi talep eden ortak için hüküm doğurur; diğer ortaklar
şirketin devamına karar verebilirler. Taraflardan birinin ölümü, ortaklardan bi
rinin akıl hastalığı v.b. bir sebeple ehliyetini kaybetmesi, sermayenin tamamen
telef olması, belli bir süre ile kurulmuş ortaklıklarda belirlenen sürenin sona
ermesi durumunda da mudârebe şirketi sona erer59. Bazı Hanbelî hukukçular
ortaklardan birinin ölümü halinde ortaklığın mutlaka sona ermesinin gerekme
diği, diğer ortakların rızasıyla mirasçıların ölen ortağın yerini alabileceği görü
şündedirler. Diğer hukukçular ise bunu mevcut ortaklığın devamı olarak değil,
yeni bir ortaklık olarak kabul ederler60.
57 Ali el-Hafîf, 89; Udovitch, a.g.e., 230-234; Gedikli, 219-220

58 Udovitch, a.g.e., 247-248
59 Ali el-Hafîf,75-76, 109-110; Udovitch, a.g.e., 248
60 Ali el-Hafîf, 104
414
ON ALTINCI BÖLÜM
TANZİMAT SONRASI OSMANLI HUKUKU
§ 1. TANZİMAT DÖNEMİ ve TÜRK HUKUK TARİHİNDEKİ YERİ
Tanzimat dönemi sadece siyasî, sosyal ve kurumlar tarihi açısından dı-gil

Türk hukuk tarihi açısından da önemli bir dönüm noktasıdır. Osmanlı hukuku
başlangıçtan on dokuzuncu yüzyılın ortalarına kadar gerek adlî müesr.ıt
gerekse uygulanan hukuk normları açısından köklü bir değişiklik geçirmiş de
ğildir. İslâm hukuku İslâm’ın ilk dönemlerinden beri kuruluş ve işleyiş şekli
hemen hiç değişmemiş mahkemeler tarafından klasik yorumu içinde uygu
lanmıştır. Hatta bu yorum on altıncı asırdan sonra sadece Hanefi mezhebinin
içtihatlarıyla sınırlı tutularak belli bir katılık da kazanmıştır. Benzer bir degeı
lendirme örfi hukuk için de yapılabilir. Osmanlı tarihi boyunca padişah emir ve
fermanlarıyla oluşan örfî hukuk, on yedinci asra kadar normal gelişim seyrini
tamamlamış, bu asırdan sonra gerek kanunnâmeler gerek bunların uygulanış
biçimi ve uygulayan müesseseler bakımından temel bir değişiklik geçirmemiş
tir.
Buna mukabil on dokuzuncu asır, Batı dünyasında büyük sosyal ve iktisadı
değişikliklerin yaşandığı bir asırdır. Sanayi inkılabı dünyanın sadece ticari vı
İktisadî yapısını değil, sosyal ve hukukî yapısını da derinden etkilemiştir. Bu
değişikliklerin Osmanlı Devleti’ne etki etmemesi düşünülemezdi. Bu sebepli
Osmanlı Devleti’nde on dokuzuncu asrın ikinci çeyreğinden itibaren önemli
siyasî, sosyal, ticarî, İktisadî ve hukukî değişikliklerin görülmesi ve bu değişik
liklerin Osmanlı Devleti’ni derinden etkilemesi şaşırtıcı değildir.
Bu değişiklikler içinde hukuk alanında yapılanlar bizi özellikle ilgilendıı
inektedir. Çünkü bunlar sadece Osmanlı Devleti’nin hukukunu etkilemekle k ıl
mamış, Osmanlı sonrası hukukî yapımızı da derinden etkilemiştir. O kadar ki
Tanzimat döneminde hukuk alanında yapılan değişikliklerin bu dönemde ya
pılanlarm en önemli ve en kalıcı olanları bulunduğunu söylemek yanlış olmaz.
§ 2. TANZİMAT DÖNEMİNDEKİ HUKUK HAREKETLERİNİ

DOĞURAN SEBEPLER
Tanzimat dönemindeki hukuk hareketlerini doğuran sebeplerin bir kısmı

Osmanlı Devleti’nin sosyal ve İktisadî yapısındaki değişiklerden ve bunlara pa
ralel hukukî düzenleme yapma ihtiyacından, bir kısmı da Batı devletlerindeki
ticarî ve İktisadî değişikliklerden, Batılı devletlerin kendi hukuklarını empoze
etmek için yaptıkları baskılardan kaynaklanmıştır.
I. TİCARÎ ve İKTİSADİ HAYATTAKİ DEĞİŞİKLİKLER

Sanayi inkılabı Batı ticarî ve İktisadî hayatında önemli bir canlılığa sebep
olmuştur. Yeni üretim teknikleri üretilen malların arzını artırmış, bu durum fi
yatların ucuzlamasına ve ticaretin önceye kıyas edilmeyecek bir oranda canlan
masına yol açmıştır. Keza bu canlılık Batı ülkelerinin sanayi ürünleri için yeni
pazarlar aramasını gündeme getirmiştir. Osmanlı Devleti büyük bir pazar ola
rak Batılı devletlerin ilgisini bu asrın başlarından itibaren çekmeye başlamıştır.
1838 yılında İngiltere ile yapılan Baltalimanı Sözleşmesi Batılı devletlerin bu pa
zar aramalarının bir ürünüdür. Bu sözleşme esas itibariyle Osmanlı Devleti’nin
İngiliz mallarının ithalatından alınan gümrük oranlarının indirilmesini içermek
teydi. Bu anlaşmayı Batılı devletlerle yapılan diğer anlaşmalar izlemiştir. Bu
yeni durum Osmanlı Devleti ile Batılı devletlerin ticarî ilişkilerini büyük ölçüde
artırmıştır. Bu arada sanayi devriminin Osmanlı Devleti’nde de yavaş yavaş
kendisini hissettirmesi ticaret ve sanayi alanında yeni şirketlerin kurulması ihti
yacını doğurmuş bu da şirketler hukuku alanında yeni gelişmelere zemin hazır
lamıştır. Batı ile olan ticarette yabancıların yararlandığı ayrıcalıklardan yararlan
mak üzere Avrupalı büyükelçilerin yardımıyla yabancı (müste’men) statüsünde
ticaret yaban bir gurup Osmanlı tebası ortaya çıktı. Bunun önüne geçmek için
Avrupa ile ticaret yapmak isteyen gayrimüslim tacirlere buna imkan tanıyan
yasal izinler (berat) verildi. Avrupa tüccarı denilen bu gurubun sahip olduğu
imtiyazlar daha sonra hayriye tüccarı ismi verilen müslüman tacirlere de ta
nındı1. Ticarî hayattaki bütün bu gelişmeler kaçınılmaz olarak ticaret hukuku
ile ilgili problemleri artırmıştır. Bu problemleri halletmek üzere bir taraftan bir
ihtisas mahkemesi özelliğinde yeni mahkemelerin kurulması gerekmiş, diğer
taraftan da ticaret hayatının yeniden düzenlenmesi icap etmiştir. Tanzimatın ila
nından hemen sonra İstanbul’da Ticaret Nezaretine bağlı bir Ticaret Meclisi’nin
M. Macit Kenanoğlu, Ticaret Kanunnâmesi ve Mecelle Işığında Osmanlı Ticaret Hııkııkıı, Ankara
2005, s. 22-23; Ekrem Buğra Ekinci, Tanzimat ve Sonrası Osmanlı Mahkemeleri, İstanbul 2004, s.
100
416
TANZİMAT SI İNHASI l 1SMANI I 11< IK11KI '
kurulması, bundan kısa bir süre sonra bu meclisin karma ticaret mahkemeleri
ne dönüşmesi, 1850’de modern anlamda kanunlaştırmaların ilk örneği olarak
t icaret Kanunnâmesinin kabul edilmesi bu alanda acilen duyulan düzenleme
ihtiyacının bir belirtisidir.
II. SOSYAL HAYATTAKİ DEĞİŞİKLİKLER

Tanzimat hayatındaki önemli değişikliklerden birisi sosyal hayatta olmuş
tur. Hem ticarî ve İktisadî hayattaki değişiklikler, hem Batılılaşma hareketlerinin
sosyal hayata etkileri, keza eğitim hayatındaki gelişmeler, kaçınılmaz olarak
sosyal hayata etki etmiştir. Özellikle şehirlerde aile hayatında ve günlük yaşam
biçiminde bu değişiklik çok açık bir biçimde görülmektedir. On dokuzunc u a -
ı ın sonlarına gelindiğinde sosyal hayattaki değişiklikler daha da artmıştır. Bunda
yavaş da olsa şehirleşmenin artması ve buna paralel olarak tarım toplununum
geleneksel sosyal yapısının değişmeye başlamasının, keza bu asrın sonların
dan itibaren peş peşe girilen Türk-Yunan, Balkan, Birinci Dünya harpleri gibi
kadının sosyal hayata daha etkin bir biçimde katılmasını sağlayan savaşların
da etkisi vardır. Bu durum kaçınılmaz olarak aile ve kadınlık konusunda yeni
anlayışların ortaya çıkmasına yol açmıştır. Bu anlayışın aile hukukunda yeni dü
zenlemeleri gündeme getirmesi kaçınılmazdı. Nitekim 1917 tarihli Hukuk ı Aile
Kararnamesi bu yeni sosyal duruma cevap verme düşüncesiyle hazırlanmıştı!
III. HUKUKÎ İHTİYAÇ

On dokuzuncu asırda yeni mahkemelere ve yeni kanunlara duyulan hukuki
ihtiyaç bu asırdaki düzenlemelerin temel sebebini oluşturmaktadır. İktisadi, ti
carî ve sosyal hayattaki değişikliklerin yeni hukukî düzenlemelere gereksinim
duyurması da hukukî ihtiyaçlar içinde değerlendirilebilir. Bunlardan yukarıda
bahsetmiştik. Bununla ilgili bir başka olgu da mahkemelere intikal eden dava
sayı ve çeşidindeki artıştır. Bu artış tek hakimli ve normal olarak tek derece
li klasik Osmanlı mahkeme teşkilatıyla karşılanamayacak bir boyuttaydı Bu
durum Tanzimat döneminde yeni mahkemelerin kurulmasını ve şer’iyye malı
kemelerini yükünün azaltılmasını gerekli kılmıştı. Tanzimat’tan hemen sonra
ticaret mahkemelerinin kurulması yolunda atılan adımlar, 1864’de Nizamiye
Mahkemelerinin kurulmaya başlanması, bundan kısa bir süre sonra (1868) bu
mahkemelerinin temyiz mahkemesi olarak Divân-ı Ahkam-ı Adliye’nin leşi
si bu ihtiyaca cevap vermek düşüncesiyledir. On dokuzuncu asrın sonların.ı
doğru da Şeriye Mahkemeleri’nin temyiz mahkemesi olarak Meclis-i Tetkik a t ı
Şer’iyye kurulması da bu gelişmenin bir sonucudur2 3.

3 Aydın, İslam Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 63-66
417
I i IV IX. I II 11\ I IIV IAKII II
Osmanlı devletinin son asırlarında bütün kuramlarda oldugıı gibi medre

selerde de bir gerileme söz konusu idi. Bu sebeple buralardan iyi yetişmiş ve
klasik kaynakları kolaylıkla kullanıp aradığı hukuk normuna ulaşan hukukçu
ların yetişmesi pek mümkün olmamaktaydı. Bu sebeple mevcut hukukçulara
bir kolaylık olmak üzere klasik İslâm ve Osmanlı hukuku kaynaklarındaki hu
kukî esasları bu hukukçuların anlayacakları şekilde ifade etmek gerekmektey
di. Hukuk normlarının daha anlaşılır biçimde kanunlaştırılması esas itibariyle
bu maksada yöneliktir. Belki bunlardan daha önemlisi Ticaret ve Nizamiye
Mahkemeleri’nin hukukçu olmayan üyelerinin hukuk kurallarını anlamala
rını sağlamaktı. Bu dönemde daha çok Batı hukukunun tesiriyle Ticaret ve
Nizamiye Mahkemeleri’nin toplu hakimli olarak kurulması öngörülmüştü. Ne
var ki genelde 5-7 üyeden teşekkül eden bu mahkemelere hukuk öğrenimi
görmüş hakimler bulmak hemen hemen imkânsızdı. Bu üyeler bölgelerin şart
larına göre uygun kimselerden oluşmaktaydı. Ne var ki klasik İslâm hukuk
kaynakları Arapça olduğundan bu üyelerin söz konusu kaynaklardan yararlan
ması hemen hemen imkânsızdı. Bu sebeple hukuk kurallarının basit bir dille
ve Türkçe olarak sunulması en çok bu üyeler için gerekmekteydi. 1840 tarihli
Ceza Kanunnâmesi’nden başlanarak hukuk ve yargılama hukukunun bütün
dallarının kanunlaştırılması bu ihtiyaca cevap verme düşüncesiyle gerçekleşti
rilmiştir4.
IV BATI’NIN TESİR ve BASKISI

Bu dönemdeki hukukî düzenlemelerin en önemli sebeplerinden biri de
Batı’nın bu yöndeki etki ve baskısıdır. Tanzimat dönemi bilindiği üzere bütün
alanlarda Batı’nın etkisinin kuvvetle hissedildiği bir dönemdir. Bizzat Tanzimat
fermanı böyle bir etkiyle hazırlanmış ve ilan edilmiştir5. On dokuzuncu asır ise
Batı’da yeni hukukî düzenlemelerin ve özellikle kanunlaştırmaların yapıldığı
bir asırdır. Bu yeni akımın Osmanlı Devleti’ne etki etmemesi düşünülemezdi.
Bu sebeple Tanzimat ricali her alanda olduğu gibi hukuk alanında da Batı’yı
örnek almayı, hatta çoğu kere Batı devletlerinin kanunlarını ufak değişikliklerle
tercüme ederek Osmanlı Devleti’ne mal etmeyi tercih etmiştir6.
Batı’nın rolü sadece kendi hukuk düzeninin Osmanlı devlet adamlarını
etkilemesi şeklinde olmamış, bazı Avrupa devletleri kendi kanunlarının ve hu
kuk düzenlerinin Osmanlı Devleti tarafından alınması için Osmanlı Devleti’ne
sürekli baskı yapmışlardır. Bu baskıların muhtelif sebepleri vardı.
4 Aydın, İslam Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 66-67

’ Ed. Engelhard, Türkiye ve Tanzimat Devlet-i Osmaniye’nin Tarih-i Islahatı (1826-1882), mütercim:
Ali Reşad, İstanbul 1328, s. 7-8; Enver Ziya Karal, “Gülhane Hatt-ı Hümayûnu’nda Batı’nın etkisi”,
Belleten, sy. 112, s. 597
6 Aydın, İslam Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 68
418
TANZİMA T SI İNHASI OSMANLI IIUKHKII
Her .şeyden önce yukarıda da ifade ettiğimiz gibi sanayi inkılabının geı
çekleşmesinden sonra Batı ülkelerinin yeni pazarlara ihtiyacı artmıştı. Osmanlı
Devleti de o dönemlerde çok büyük ve elverişli bir pazar görünümündeydi7.
Baltalimanı ve onu takip eden anlaşmalarla gümrük oranlarının düşürülmesi
Batılı tüccarların kolaylıkla Osmanlı pazarlarına girmesini kolaylaştırmıştı. Istı
gittikçe artan bu ticarî ortamda Batılı devletler ticaret mevzuatının Batıklan ahu
ması ve böylece kendi tacirlerinin alışık olduğu hukukî ortamda ticaret yapına
kırına büyük önem verdiler. Batıdan alman ilk kanunun Ticaret Kanunnâmesi,
kurulan ilk mahkemelerin yerli ve yabancı tüccarların katılımıyla oluşturulan
karma ticaret mahkemeleri olması tesadüf değildir8.
Osmanlı devletindeki gayrimüslim azınlıkları özellikle kamusal lıakl.ıı
bakımından himaye etme arzusu da Batılı devletlerin bu dönemdeki hukuk
reformlarına yönelik müdahalelerinin bir başka sebebini oluşturmaktadır Bu
dönemde Osmanlı Devleti’nde Batılı devletlerin her biriyle mezheb birliği < 'lan
gayrimüslim azınlıklar yaşamaktaydı. Bu devletler de uzun süredir kendilr
rini bu azınlıkların hamisi olarak görmekteydiler. Böylece Fransızlaı Kainlik.
İngilizler Protestan ve Ruslar da Ortodoks hristiyanlann hamisi olarak bu azın
lıkların kamusal hakları konusunda Osmanlı Devleti’ne sürekli baskı yapmak
taydı. Tanzimat ve özellikle Islahat Fermanı bu baskıları hafifletmek ve B.ılılı
devletleri hoşnut etmek düşüncesiyle hazırlanmıştı. Yine gayrimüslim azınlık
lara ve Osmanlı Devletiyle ticaret yapan Batılı tacirlere sahip çıkmak düşünce
siyle mahkemelere tercümanlar aracılığıyla müdahale edilmekteydi. Osmanlı
devlet adamları bu müdahalelerden şikâyetçi olduklarında da kendilerinden
Osmanlı mahkemelerinin kendi mahkemeleri örnek alınarak yeniden düzen
lenmesi istenmekteydi. Tanzimat döneminde önce Ticaret Mahkemeleri nin
bunu takiben de Nizamiye Mahkemeleri’nin kurulması ve kurulma şekli büyük
ölçüde bu baskıların etkisiyledir. O günkü şartlar içinde mahkemelere iyi yetiş
miş bir hakim bulamazken 5-7 hakimli toplu mahkemelerin kuruluşunu başka
türlü izah etmek mümkün değildir9.
Bu baskıların bir diğer sebebi de özellikle Fransa’nın kendi kanunlarını ve
adlî düzenini Osmanlı Devleti’ne ihraç ederek bundan kendileri için hukuki
prestij sağlama arzularıdır. On dokuzuncu asırda Fransızların kanunlaşın m.ı
hareketleri bakımından dikkate değer bir canlılık içinde oldukları bilirimi ■kil
dir. Özellikle Fransız Medeni Kanunu (Code Civile) hazırlandığı dönemde ç< >k
beğenilmiş ve bazı ülkeler tarafından da iktibas edilmişti. Bu beğeni Fransızlaıı
7 Ömer Lütfı Barkan, “Türkiye’de din ve devlet ilişkilerinin tarihsel gelişimi”, Cumhuriyetin 50 YtM
nümü Semineri, Ankara 1975, s. 93 93
8 Aydın, “Batılılaşma”, 163
9 İnalcık, “Tanzimat nedir?”, Tarih Araşırmalan, 1940-1941 DTCF Yıllık Araştırmaları Dergisi, I, ;ı.
256; Aydın, “Batılılaşma”, 163
•119
11IKN I II IKl IK TAKI! II
kanunlarını diğer ülkelere ihraç konusunda cesaretlendirmiştir. Özellikle

Mecelle’nin hazırlanması sırasında Fransız Medeni Kanunu’nun alınması için
dönemin sadrazamı Ali Paşa’ya büyük baskılar yapıldığı ve Ali Paşa’nın biraz
da bu baskılardan bunaldığı için bu yönde bir hazırlığa gittiği ve Girit’ten
Sultan Abdülaziz’e gönderdiği bir layiha ile de padişahı böyle bir kanunlaştır
maya hazırladığı bilinmektedir10. Gerçi bu baskılar Mecelle’de Fransa lehine
sonuç vermemişse de diğer alanlarda vermiş ve birçok kanun bu ülkeden
alınmıştır.
Batının bu baskıları Tanzimat dönemindeki hukuk reformlarının milli ka
rakterini menfî etkilemiş ve bu reformların bir kısmı Osmanlı Devleti’nin ihti
yacı olduğu için veya ihtiyacı istikametinde değil, Batılı devletler istediği için
onların talepleri doğrultusunda hazırlanmıştır. Bu Tanzimat dönemi Osmanlı
hukukunun kırk yamalı bohça görüntüsünün en önemli sebebidir.
§ 3. ADI.! TEŞKİLAT ALANINDAKİ DEĞİŞİKLİKLER
Tanzimat dönemindeki hukuk reformlarını iki ana bölümde incelemek

gerekir: Adli teşkilat alanında yapılan düzenlemeler, kanunlaştırma alanında
yapılanlar. Adli teşkilat alanında yapılan düzenlemeler esas itibariyle şer’iyye
mahkemelerinin yanı sıra kurulan yeni mahkemeleri içermektedir.
I. MECLİS-İ VÂLÂ-yı AHKÂM-ı ADLİYE

Kuruluş tarihi Tanzimat’ın biraz öncesine(1838) rastlamakla birlikte hem
bir üst yargi mercii olması hem de Tanzimat dönemine damgasını vuran hukukî
düzenlemelerin hazırlanmasındaki rolü ve katkısı dolayısıyla Meclis-i Valâ-yı
Ahkâm-ı Adliye Tanzimat döneminin en önemli hukuk burumlarından biridir.
Üye sayısı, yapısı ve işleyiş şekli zaman içinde değişiklik gösteren Meclis-i Vâlâ
1854 yılında Meclis-i Tanzimat’ın kuruluşuna keza bu meclisin 1861 yılında
Mecls-i Ahkâm-ı ile birleşmesinden Şurâ-yı Devlet’in kuruluşuna (1868) kadar
yasama meclisi, bunun yanı sıra başlangıçtan 1868 yılında Divân-ı Ahkâm-ı
Adliye’nin kuruluşuna kadar da yerine göre ilk derece, istinaf ve son derece
mahkemesi olarak görev yapmıştır11.
II. TİCARET MAHKEMELERİ

Bu mahkemelerin kuruluşu 1840 yılında İstanbul’da Ticaret Nezareti’ne
bağlı olarak teşekkül ettirilen ticaret meclisi ile başlar. Yine aynı yıl sarraflar ara-
10 Geniş bilgi için bk. Aydın, İslam Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 75

11 Geniş bilgi için bk. Ekinci, Tanzimat ve Sonrası Osmanlı Mahkemeleri, s.142-158; Ali Akyıldız,
“Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliyye”, DİA, c. XXVIII, s. 250-251
420
I ANZIMA I S( İNHASI < 1SMAM I 1111KI KI
•onda çıkan ihtilafları halletmek üzere Maliye Nezaret i'ncle “Meclis i Muhasebe",
deniz ticaretinden kaynaklanan ihtilafların halli için liman reisinin başkanlığın
<l.ı özel bir meclis kuruldu. 1847 ve 1848 yıllarında hazırlanan iki nizamname
İle ticaret meclisleri Ticaret Nezareti’ne bağlı karma Ticaret Mahkemesi haline
getirildi. Bu mahkeme ticaret nazırının başkanlığında yedisi Osmanlı yedisi ya
hancı devlet tebası öndört üyeden oluşmaktaydı. Ancak üye sayısının zaman
içinde değiştiği görülmektedir. Bu mahkemeler İzmir, Beyrut, Selanik, Kahin
gibi şehirlerde de kurulmaya başlandı. Bu tecrübe üzerine 1850 tarihli Ticaret
Kanunnâmesi’ne I860 yılında eklenen bir zeyl ile bütün imparatorlukta ticaret
mahkemeleri kurulmaya başlandı. Bu son düzenlemeye göre ticaret mahkeme
leri devletçe tayin edilen bir reis ve iki devamlı üye ile tüccarın seçtiği iki geçici
üyeden oluşmaktaydı. Bu mahkemelerin kararlarına karşı gidilebilecek kanun
yolu mercii olarak da İstanbul’da Ticaret nazırının başkanlığında İstinâf-ı Dear i
yi Ticaret Divanı adıyla bir üst yargı kurumu oluşturuldu. 1864 tarihli Vilayet
Nizamnamesi ile her vilayette birer Meclis-i Ticaret teşkil edilince, hemen heı
yerde ticaret mahkemeleri açıldı12.
III. NİZAMİYE MAHKEMELERİ

Nizamiye mahkemelerinin ilk çekirdeğini Tanzimat sonrasında çık.ııilan
ilk Ceza Kanunlarının uygulanması için İstanbul’da muhtemelen 1854"de luı
rulan Meclis-i Tahkik oluşturur13. Gerçi 1847 yılında Osmanlı vatandaşlarıyla
yabancıların ceza davalarına bakmak üzere karma mahkemeler kurulmuştu
Bu arada 1840’da taşrada kurulan Muhassılhk ve 1842de bunların dönüşmesiy
le oluşturulan Memleket Meclisleri’nin 1849’dan itibaren de Eyalet ve Sancak
Meclisleri’nin daha çok kanunnâmelerle düzenlenmiş suçlarla ilgili yargılama
yaptığı da belirtilmelidir14. Ancak Meclis-i Tahkik’lerin yaygınlaşmasıyla niza
miye mahkemelerinin kuruluşunu hazırlayan süreç başlamış oldu. Bu alanda
en önemli düzenleme 1864 tarihli Vilayet Nizamnamesi ile yapıldı. Bu nizam
name ilk defa Tuna vilayeti için çıkarılmış, uygulamanın olumlu sonuç vermesi
üzerine peyderpey diğer vilayetlere de uygulanmaya başlanmıştır. Esasen adli
yapıda kendi istekleri doğrultusunda bir reform yapılması talepleri Batılı dev
12 Düstur, Birinci Tertip, I, 445 v.d. özellikle 1-5. maddeler; Cevat Bren, “Tanzimat”, İA, Muştala Kesil
Belgesay, “Tanzimat ve adliye teşkilatı”, Tanzimat], İstanbul 1940, s. 214; Üçok/Mumcu, 331; 722;
Gülnihal Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Ankara 1996, s. 155-157; Ekinci,
Tanzimat ve Sonrası Osmanlı Mahkemeleri,, s. 97-110; Kcnanoğlu, 24-41
13 Bu meclisin kuruluş tarihi konusunda farklı tarihler ileri sürülmüştür (bk. Ekinci, Tanzimat ne Son
tası Osmanlı Mahkemeleri, s. 138-140). Adlîteşkilatın yeniden .şekillendiği ve hızlı bir değişim ge
çirdiği bu dönemde kurulan meclis ve mahkemelerin kuruluş tarihleri konusundaki farklı rakamlar
şaşırtıcı değildir. Bazen çok mevzi kalan bir kuruluş ancak yaygınlaştıktan sonra yazılı kaynaklına
geçmekte bu da kuruluş veya yaygınlaşmasını esas alanlarca farklı tarihlerin ortaya atılmasına sebep
olmaktadır,
14 Ekinci, 'Tanzimat ve Sonrası OsmanlıMahkemeleri,, 126-138
K IRK HUKUK TARH 11
letler tarafından Osmanlı Devleti’ne sürekli iletilmekteydi. Bu nizamname ile

kazalarda dava meclisi (meclis-i deavi) sancaklarda temyiz meclisi (meclis i
temyiz) ve vilayetlerde de temyiz divânı (divân-ı temyiz) isimleri altında hukuk
ve ceza mahkemeleri kuruldu15. Bu mahkemeler hem ilk derece mahkemesi
hem de istinaf mahkemesi olarak görev yapmaktaydılar. Bu mahkemelerle il
gili muhtelif nizamnamelerle çeşitli değişiklikler yapılmış, en son 1879 yılında
çıkarılan Mehakim-i Nizamiye’nin Teşkilat Kanunu ile nizamiye mahkemelerine
yeni bir şekil verilip eksikleri giderilmiştir. Yine bu kanunla ilk defa savcılık
kurumu Osmanlı adliye teşkilatına girmiş oldu16.
IV DİVAN-ı AHKAM-ı ADLİYE veya OSMANLI TEMYİZ MAHKEMESİ

Nizamiye mahkemelerinin temyiz mercii olarak kurulan Divân ı Ahkam-ı
Adliye 1868 (11 Zilka’de 1284) yılında Meclis-i Ahkam-ı Adliye’ye yeni bir şe
kil verilmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Meclis-i Ahkam-ı Adliye ikiye ayrılarak
Ahmet Cevdet Paşa’nın başkanlığında Divân-ı Ahkam-ı Adliye, Mithat Paşa’nın
başkanlığında da Şûra-yı Devlet oluşturulmuştur. Divân-ı Ahkam-ı Adliye iki
mahkemeden oluşmaktadır. Birincisi Mahkeme-i Temyizdir. Nizamiye mahke
melerince verilen, gerek ceza gerekse hukuk davalarıyla ilgili kararları ince
lemekle görevli ve yetkilidir. İkincisi de İstanbul’da kurulan en yüksek niza
miye mahkemesi olup istinaf mahkemesi olarak çalışmaktadır. Daha sonra bu
ikinci mahkeme yaptığı işe uygun olarak İstinaf mahkemesi olarak düzenlen
miştir. Divân-ı Ahkam-ı Adliye 1879 Mehakim-i Nizamiye Teşkilat Kanunu ile
Mahkeme-i Temyiz adını almıştır. 1887 yılında yapılan değişiklikle Mahkeme-i
Temyiz’e bir dilekçe dairesi eklenmiştir. Böylece Temyiz Mahkemesi hukuk,
ceza ve dilekçe dairelerine ayrılmıştır17.
15 Her kazada bir hakimin başkanlığında kurulan meclis-i deavi Müslüman ve gayrimüslim üç üyeden
oluşmaktaydı. Sancaklarda bir hakimin başkanlığında kurulan meclis-i temyiz ise üçü Müslüman
üçü gayrimüslim altı üyeden ve bir de devlet tarafından atanan memurdan oluşmaktaydı. Vilayetler
de bir miifettiş-i hiikkam, daha sonra merkez naibinin başkanlığında üçü Müslüman iiçü gayrimüs
lim altı üye ve bir de devlet tarafından atanan memurdan oluşmaktaydı, bk. “Vilayet Nizamnamesi”,
Düstur Birinci Tertip, I, 60S v.cl. özellikle 18-19, 38-39 ve 51. maddeler. Keza bk. Engelhard, 486;
Karal, Osmanlı Tarihi, VI, 150; VII, 167-168; Üçok/Mumcu, 330-331. Bu mahkemelerin üye sayıları
da zaman içinde değişiklik göstermiştir, bk. Ekinci, Tanzimat ve Sonrası Osmanlı Mahkemeleri,, s.
164-172
lf* 1879 tarihli kanunun metni için bk. Düstur Birinci Tertip, İstanbul 1296, c. IV, s. 245-260; Ayrıca Ni
zamiye Mahkemeleri için bk. Bozkıııt, Batı Hukuku, 116-126; Ekinci, Tanzimat ve Sonrası Osmanlı
Mahkemeleri,161-174, 203 v.d.
17 Cevdet Paşa, Tezâkir, Yayımlayan: Cavid Baysun, Ankara 1986, III, 239, IV, 250; a.mlf. Ma’rûzâl,
Yayına hazırlayan: Yusuf Halaçoğlu, İstanbul 1980, s. 199; Ebul Ula Mardin, Medeni Hukuk Cephe
sinden Ahmet Cevdet Paşa, İstanbul 1946, s. 236; A. Recai Seçkin, Yargıtay 'Tarihçesi Kuruluşu ve
İşleyişi, Ankara 1967, s. 1, 6, 13-14, 29. Divân-ı Ahkâm-ı Adliye’nin ilk üyeleri için bk. Cevdet Paşa,
Tezâkir, IV, 84
422
IANZİMAT SONRASI OSMANLI IHHUlKlı
v. şÛRA-yı I)i:vli r
Şûra-yı devlet de yukarıda ifade edildiği üzere 1868 yılında kurulmuştur,
Tanzimat döneminde Şûra-yı Devlet kuruluncaya kadar İdarî yargıya Meclis i
Vâlfı-yı Ahkâm-ı Adliye’nin ilgili birimi bakmaktaydı. Osmanlı Devleti’nde id.m
yargı ile müstakil olarak görevlendirilen ilk mahkeme Şurâ-yı Devlet olmuştııı
Şurâ-yı Devlet’in kuruluşunda Fransız danıştayı (Conseil d’Etat) örnek alınmış
tır. Şûra-yı Devlet beş daireden ibaret olarak kurulmuş, kısa bir süre sonra daire
sayısı Tanzimat, Muhakemat ve Dahiliye daireleri olarak üçe indirilmiştir, klan
yargı kurumu olmasının yanı sıra ihtiyaç duyulan kanun ve yönetmeliklerin ha
zırlanması da bir süre Şûra-yı Devlet’in görev ve yetki alanı içinde olmuştur”'.
VI. ŞERİYE MAHKEMELERİ ve MECLİS-İ TETKİKAT-ı ŞER’İYYE

Nizamiye mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte Şeriye mahkemeleri, go
rev alanları daraltılmış olarak varlıklarını sürdürmüşlerdir. Ancak bir süre liri
iki mahkeme arasında görev uyuşmazlıkları olmuş, nihayet 1914 tarihli I 'stil ı
Muhakemât-ı Şeriyye Kararnamesi ile şer’iyye mahkemelerinde görülmesi r,1
reken davaları sayarak, kalanların Nizamiye mahkemelerine gitmesi koni ıstın,ı
açıklık getirmiştir18
19.
Öte yandan bir süre de bu mahkemelerin hangi kuruma bağlanacağı pr< >1 >
lemi gündemi meşgul etmiştir. Aslında bu mahkemeler devletin kuruluş yılla
rında Kazaskerliğe bağlı olarak çalışmışlardır. Sonraları Şeyhülislâmlığın öncin
kazanması üzerine bu kuruma bağlanmaya başlamışlardır. Yirminci asrın bas
larına kadar da böyle devam etmiştir. Adliye Nezareti’nin kurulmasına kaılaı
esasen bu mahkemelerin bağlanacağı bir adlî kurum da yoktu. Bu nezaretın
kurulmasından sonra da bir süre eski usul üzere devam edilmiş, Nizamiye
Mahkemeleri Adliye Nezaretine, Şeriye Mahkemeleri de Şeyhülislâmlığa bağ
lı olmuştur. İttihat Terakki Partisi’nin adlî sahada başlattığı bir dizi reform
hareketleri arasında Şeriye Mahkemeleri’nin Adliye Nezareti’ne bağlanması da
vardır. Ancak İttihat ve Terakki Partisi’nin işbaşından uzaklaşmasından sonra
Şer’iyye Mahkemeleri tekrar Şeyhülislâmlığa bağlanmıştır20.
Meclis-i Tetkikat-i Şer’iyye ise şer’iyye mahkemelerinin temyiz mercii
olarak ilk defa 1862’de kurulmuş ve 1873’de kendisine yeni bir şekil vcıil
miştir21.
18 Karal, Tarih, VII, 147-148; Bozkurt, Batı Hukuku, 146-149

19 Belgesay, 216
20 Osman Nuri, Mecelle-i Umıır-ı Belediye, I, 274; Ekinci, Tanzimat ve Sonrası Osmanlı Mahkemeleri,
s. 292-295
21 Ekinci, Tanzimat Sonrası ve Osmanlı Mahkemeleri, s. 270-272
423
I l<l\ I II IM IS I Allll I
VII. ADLİ TEŞKİLAT ALANINDA GÖRÜLEN DİĞER GELİŞMELER

Klasik dönemde var olan Şer’iyye Mahkemeleri, gayrimüslim Osmanlı teba-
sının ahval-i şahsiye (şahıs, aile, miras) davalarına bakan Cemaat Mahkemeleri
ve yabancıların kendi aralarındaki hukuk anlaşmazlıklara bakan Konsolosluk
Mahkemeleri’nin yanı sıra Nizamiye ve Ticaret Mahkemeleri’nin de kurulma
sıyla birlikte Osmanlı Devleti’ndeki ilk derece mahkemelerinin sayısi beşe
çıkmış oldu. Ne var ki Tanzimat dönemini takibeden dönemde Konsolosluk
Mahkemeleriyle Cemaat Mahkemeleri’nin mevcudiyeti Osmanlı Devleti’nin
egemenlik hakları bakımından mahzurlu görülmeye başlanmış ve kaldırılması
gündeme gelmiştir.
Konsolosluk Mahkemeleri Osmanlı Devleti ile yabancılar arasında imza
lanan kapitülasyonlarla kurulmuştu. Kapitülasyonlar yabancı devletler lehine
getirdiği imtiyazlarla özellikle zayıfladığı dönemlerde Osmanlı Devleti aleyhi
ne sonuçlar vermeye başlamıştı. Devletin bu anlaşmaları iptal veya değiştirme
talepleri de yabancı devletler tarafından kabul edilmemekteydi. Bunun üzeri
ne İttihat ve Terakki hükümeti 1914’de tek taraflı bir kararla kapitülasyonla
rı ilga etmiştir. Bu ilga ile birlikte kapitülasyonlarla varlık bulan Konsolosluk
Mahkemeleri de sona ermiş oldu. Ne var ki devletin en zayıf zamanında ya
pılan bu tek taraflı ilga Batılı devletler tarafından kabul edilmemiştir. Böylece
aslında Osmanlı Devleti’nin kaldırdığını ilan ettiği Konsolosluk Mahkemeleri
devletin sona ermesine kadar fiilen varlığını devam ettirmiştir.
Cemaat Mahkemeleri ile ilgili düzenleme de 1917 tarihli llukuk-ı Aile
Kararnamesi ile yapılmıştır. Bu kararname ile gayrimüslimlerin ahval-i şahsiye
alanındaki hukukî muhtariyetleri korunmuş, yani onlarla ilgili hukukî esaslar
bu kararname içine alınmış, ancak Cemaat Mahkemeleri’nin gayrimüslimleri
yargılama yetkisine son verilerek bunların da ahval-i şahsiye ile ilgili davalarda
şer’iyye mahkemelerinde yargılanmaları esası getirilmiştir. Ne var ki bu düzen
lemeye de gayrimüslimlerin ruhani reisleri karşı çıkmış ve kendi yargılama imti
yazlarının kaldırılmasıyla ilgili düzenlemenin iptali için gerek Osmanlı Devleti,
gerekse Batılı devletler nezdinde sürekli girişimde bulunmuşlardır. Sonunda bu
kararname de yürürlüğe girmesinden yaklaşık bir buçuk sene sonra yürürlük
ten kaldırılmıştır. Böylece bu mahkemelerinin kaldırılma teşebbüsü de akim
kalmıştır.
§ 4. KANUNLAŞTIRMALAR
Tanzimat döneminin en önemli hukuk hareketleri bu dönemde gerçekleş
tirilen yoğıın kanunlaştırma hareketleridir. Esasen bu dönemi başlatan Güllıane
Hatt-ı Hümayun’u yeni kanunların hazırlanması gereğinden bahsederek bu dö
nemin ayırıcı özelliğinin yeni kanunların hazırlanması olduğunun ilk işaretini
424
TANZİMAT S< İNHASI OSMANLI III İKİ İKİ ı
vermişti22. Nitekim Tanzimat öncesi dönemde şer’iyye mahkemelerinin hüküm

leriııi verirken dayandıkları bilgi ve yürürlük kaynakları, başlıca fıkıh kitapları,
letva mecmuaları, kanunnâmeler iken bu dönemde hukukun hemen bütün
alanları kanunlaştırılmıştır.
Bu dönemde kabul edilen kanunların hazırlanışında bir dizi meclisler ve
heyetler rol oynamıştır. Bunların başında kuruluşu hakkında yukarıda bilgi veı
eliğimiz Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye gelir. Gülhane Hatt-ı Hümâyûnu’nda
yeni kanunları hazırlama görevinin bu meclise düştüğü açıkça belirtilmiştir: "...
Meclis-i Ahkâm-ı Adliye azası dahi lüzumu mertebe teksir olunarak ....kava
nin-i muktaziyye bir taraftan kararlaştırılıp..”23. Kırım harbi esnasında 1853’te
bu meclis ikiye ayrıldı. Birincisi Meclis-i Ahkam-ı Adliye olarak görevine devam
etti. İhtiyaç duyulan kanunları hazırlamakla görevlendirilen İkincisi Meclis ı
Tanzimat ismini aldı24..
Bir süre Meclis-i Tanzimat ismiyle çalışan ve Ahmet Cevdet Paşa’nın da
katılmasıyla güç kazanan ve Arazi Kanunnâmesi, Ceza Kanunnâmesi gibi bu
dönemin temel kanunlarını hazırlayan bu meclis 1861 yılında tekrar Meclis i
Ahkam-i Adliye ile birleştirilmiştir. Bu birleşmeden sonra meclisin kanun da
iresi kanun ve yönetmelikleri hazırlamaya devam etmiştir. Bu meclis 1868 yı
lına kadar bu şekilde çalışmış ve bu tarihte Meclis-i Ahkam-ı Adliye’nin tekini
Şûra-yı Devlet ve Divân-ı Ahkam-ı Adliye olarak ikiye ayrılmasıyla kanunları
hazırlamak vazifesi bu defa 1876’da Meclis-i Mebusan’ın açılışına kadar Şûra-yı
Devlet’e verilmiştir25.
Bu dönemde hazırlanan kanunları iki gruba ayırarak ele almak gerekir
Birinci grupta o zamana kadar esasen uygulanmakta olan hukukî esasların yeni
bir kanun tekniği ile bir araya getirilmesi suretiyle hazırlanan milli kanunlar yeı
alır. İkinci grupta ise Avrupa’dan kısmen değiştirilerek veya değiştirilmeksizin
alınan kanunlar bulunur.
I. MİLLİ KANUNLAR
A. Ceza Kanunları (1840 ve 1851)

Tanzimat'ın ilanından sonra kabul edilen ilk kanun 3 Mayıs 1840 tarihli
Ceza Kanunudur. Bir mukaddime, bir hatime ve on üç fasıldan ibarettir. Tamamı
22 “...memâlik-i mahrûsamızın hüsnü idaresi zımnında bazı kavânin-i cedîde vaz’ ve tesisi lazım ve
mühim görülerek..”, bk. Karal, Tarih. V, 255
23 Karal, Tarih, V, 257
24 Engelhard, 42; Bernard Lewis, Modem Türkiye’nin Doğuşu, Ankara 1984, s. 108; Karal, Tarih, V, 15.V,
Halil İnalcık, “Sened-i ittifak ve Gülhane Hatt-ı Hümayunu”, Belleten, c. XXVIII, sy. 112 s. 615
25 Cevdet Paşa, Tezâkir, I, 36, II, II, 153; a.mlf., Ma’rûzât, 34; Karal, Tarih, VI, 120-122, VII, 144
425
I’URK HUKUK TARİHİ
41 maddeden ibarettir. Bu kanunun ihtiyaca cevap vermemesi üzerine 1851 yı

lında üç fasıl ve 43 maddeden oluşan “kanun-ı cedid” kabul edildi26.
B. Arazi Kanunnâmesi
Tanzimat döneminde hazırlanan ilk önemli milli kanundur. Ahmet Cevdet
Paşa’nın başkanlığındaki bir heyet tarafından hazırlanmıştır27. Kanunnâme o
zamana kadar Osmanlı İmparatorluğunda uygulamakta olan arazi hukuku
esaslarını bir araya getiren teknik bir kanundur. Ancak bunlardan mirî, gay-
risahih vakıf, metruk ve mevat arazi ile ilgili esaslar Kanunnâme’de bir araya
getirilmiş, mülk arazi ile ilgili hükümler fıkıh kitaplarında düzenlenmiş bulun
duğundan buraya alınmamıştır28. Kanunnâmenin hazırlanmasında daha önceki
kanunnâmeler, bu konuda verilmiş fetvalar, çıkarılmış olan irade-i seniyyeler-
den yararlanılmıştır.
Arazi Kanunnâmesi bir mukaddime, üç bap (bölüm) ve altı fasıl (alt bö
lüm) içinde 132 madde ve bir sonuç bölümünden (hâtime) ibarettir. Birinci
bölümde mirî arazi ve gayrisahih vakif arazisi, ikinci bölümde metruk ve mevat
arazi, üçüncü bölümde de müteferrik (çeşitli) hükümler düzenlenmiştir. Birinci
bölümün alt bölümlerinde mirî arazinin tasarrufu, ferağı ve intikali ile ilgili hü
kümler yer almış bulunmaktadır.
Arazi Kanunnâmesi gerek kanunlaştırma tekniği ve dili gerekse arazi huku
kunu düzenleme biçimi açısından dönemindeki kanunlaştırma hareketlerinin
en dikkate değer örneklerinden biridir29. Kanunnâme, intikal ve tapu hakkı sa
hiplerini artırmış, tasarruf hakkının sınırının genişletmiş, mirî arazinin vefâen fe
rağına izin vermiştir. Kanunnâme ayrıca tımar sisteminin kaldırılmasından sonra
muhassıl ve mültezimlere terk edilen arazinin idaresini ve kanunî işlemlerini
yapma yetkisini resmî memurlara devretmiştir.
Arazi Kanunnâmesi çeşitli değişikliklerle Cumhuriyet dönemine kadar
yürürlükte kalmıştır. Hatta Medeni Kanun’la çatışmayan bazı hükümlerinin
Cumhuriyet döneminde de yürürlükte olduğu bazı hukukçular tarafından ileri
sürülmüştür30.
26 Bozkuıt, Batı Hukuku, 97-100

27 Cevdet Paşa, Tezâkir, IV, 73-74
28 Kanunnâmenin bu düzenleme şekli bazı hukukçular tarafından tenkit edilmişse de (Hıfzı Veldet
Velidedeoğlu, “Kanunlaştırma hareketleri ve Tanzimat”, Tanzimat I, İstanbul 1940, s. 185) Barkan’m
da isabetle belirttiği gibi (Ömer Lütfi Barkan, “Eser tenkit ve tahlilleri”, İÜHFM, c. VII, sy. 2-3, s.
712) hem mülk toprakların yekunu azdır, hem de bu topraklara ait hukukî esaslar fıkıh kitaplarında
açıkça belirtilmiş olduğundan burada düzenlenmesine ihtiyaç hissedilmemiştir.
29 Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmed Cevdet Paşa, 49
30 M. Akif Aydın, “Arazi Kanunnâmesi”, DİA, İstanbul 1991, III, 346-347
426
TANZİMAT SONRASI OSMANLI IIHM HM l
C. Mecelle-i Ahkam-ı Adliye

Tanzimat döneminde hazırlanan en önemli kanun hiç şüphesiz. Mecelle i
Ahkam-ı Adliyye’dir. Tanzimat’tan sonra bir medeni kanun hazırlanması düşü
nülmüş, hatta Mecelle’den önce Metn-i Metin ismiyle bir kanun hazırlanmasına
teşebbüs edilmiş fakat başarılı olunamamıştı. Bu teşebbüsten sonra da medeni
kanun hazırlanması daima gündemde kalmış, hatta Ali Paşa Fransızların da bas
kışıyla Fransız Medeni Kanununun tercüme edilmesini istemiş, kurulan bir ko
misyon da Code Civile’nin Osmanlı hukukuna uygun olan olmayan maddele
rini tespit etmek için çalışmalar yapmış ve bu yönde oldukça mesafe alınmıştı
Bütün bunlar olurken özellikle Cevdet Paşa’nm gayretleriyle milli hiı
medeni kanun hazırlanması fikri ağırlık kazanmış ve onun başkanlığında kıı
rulan Mecelle Cemiyeti milli bir kanun hazırlama çalışmalarına başlamışın
Mukaddime ve ilk kitabı 18ö9’da hazırlanan ve yürürlüğe giren Mecelle tamamı
on altı kitap ve 1851 madde olmak üzere kitap kitap hazırlanmış ve yürürlüğe
girmiştir. On altıncı kitabın 1876’da hazırlandığı ve yürürlüğe girdiği göz önü
ne alınırsa tamamı yaklaşık sekiz senede hazırlanmış olmaktadır. Gerek h-.ı l>
büsün yarıda kalmayarak tamamlanmasında ve gerekse hükümlerinin kaleme
alınmasında Cevdet Paşa’nın çok önemli rolü olmuştur.
O zamana kadar yürürlükte olan İslâm hukukunun esas itibariyle eşya,
borçlar ve yargılama hukukuyla ilgili hükümlerini bir araya getiren Mecelle
tam anlamıyla teknik ve milli bir kanundur. Şekil olarak Batı kanunlarının ciki
sinde kalması dışında Avrupa hukukundan yararlanma söz konusu olmamışın
İslâm hukukunun klasik meseleci (kazüistik) sistemine bağlı kalarak hazırlanan
Mecelle İslâm hukukunun kanunlaştırılmasının ilk örneğidir. Gerek Osmanlı
Devleti’nde ve gerekse diğer İslâm devletlerinde yapılan kanunlaştırmalara ön
cülük ve örneklik etmiştir. Bu bakımdan sadece Osmanlı hukuk tarihinde değil,
İslâm hukuk tarihinde de ayrı bir yere sahiptir31.
D. Hukuk-ı Aile Kararnamesi

Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye ile medeni hukukun önemli sahaları kanım
laştırılmakla birlikte aile hukuku kanunlaştırma dışında bırakılmıştı. Bu s.ıh.ı
nın kanunlaştırılması ancak yirminci yüzyılın başlarında mümkün olabilmişin
Kararnamenin hazırlanmasında aile hukukunun da kanunlaştırılarak Osmanlı
medeni kanununun büyük ölçüde tamamlanması ve bu sahada ihtiyaç duyulan
yeni düzenlemelerin yapılması gibi hukukî, Balkan ve Birinci Dünya harpleri
nin ve kültür değişmelerinin meydana getirdiği yeni toplum yapısının ihtiyaç
larını karşılamak gibi sosyal, kadınlık cereyanının gelişmesi Batıcı, Türkçü ve
31 Geniş bilgi için bk. Aydın, “Mecelle’nin hazırlanışı”, s. 31-50
Mi
I'İIİİK HUKUK TAKİI li
İslamcı aydınların bu yeni anlayış ışığında yeni düzenlemeleri önermeleri gibi

kültürel faktörler rol oynamıştır.
Mahmud Esad Efendi’nin başkanlığında bir heyet tarafından hazırlanan
kanun 25 Ekim 1917 tarihinde muvakkat kanun olarak kabul edildi. İki bö
lüm ve 157 maddeden ibaret olan Kararname müslümanların yanı sıra Yahudi
ve Hristiyanlara has hükümler de ihtiva etmektedir. Cemaat Mahkemelerinin
yargı yetkisine son verilerek bu alanda kazâî bir birlik sağlanmışsa da sosyal
ve dinî yapıya uygun olmayacağı düşüncesiyle hukukî hükümler birleştiril
memiş ve her dinin aile hukuku sahasındaki hükümleri muhafaza edilmiştir.
Kararnamenin getirmiş olduğu bir önemli yenilik de önceden olduğu gibi sa
dece Hanefî mezhebi görüşlerinin değil, diğer mezhep görüşlerinin de dikkate
alınmış olmasıdır. Ancak Hukuk-ı Aile Kararnamesi sahasında bir çok yenilikle
rin öncülüğünü yapmakla birlikte hem gayrimüslim azınlıkların ve hem de mu
hafazakar müslümanların tepkisini çekmiş ve bunun sonucu olarak 19 Haziran
1919’da yürürlükten kaldırılmıştır32.
II. BATI MENŞELİ KANUNLAR
A. Ticaret Kanunnâmesi (1850)33

Batı menşeli kanunların ilkidir. Fransız Ticaret Kanunu esas alınarak hazır
lanmıştır. Ancak Hollanda, Sardunya ve Prusya kanunlarından da kısmen yarar
lanılmıştır34. Önce 1849 yılında Çamiç Ohannes Efendi tarafından 1807 tarihli
Fransız kanunu tercüme edilerek 1850 yılında (12 Ramazan 1266) önce Fransız
Ticaret Kanunu’nun 1 ve 3. kitapları, 1855’de de İflas Kanunnâmesi adıyla 2.
kitabı yayımlandı35.
B. Ceza Kanunnâmesi (1858)36

Bu kanunnâmenin hükümlerinin önemli bir kısmı 1810 tarihli Fransız Ceza
Kanunu’ndan alınmıştır. Meclis-i Tanzimat’ın hazırladığı ilk önemli kanundur.
Hazırlanmasının bir safhasına sonradan kanunlaştırma hareketlerinde ve hu
kukî düzenlemelerde adını sık sık duyacağımız Ahmet Cevdet Paşa da katılmış
tır. Kanun bir mukaddime, üç bab, otuz iki fasıl ve 264 maddeden oluşmaktadır.
Birinci bölümde (bab) kamuya karşı işlenen suçlar, ikinci bölümde şahıslara
32 Geniş bilgi için bk. Aydın,Osmanlt Aile Hukuku, s. 151 v.d.

33 Kanunun metni için bk. Düstur Birinci Tertip, I, 375-445; keza bk. Kanununname-i Ticaret ve Ze
yilleri, Yeni Harflere Çevirenler: Fikri Gürzümar - Tekin Gürzümar, Ankara 1962, s. 43-105
34 Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, “Kanunlaştırma hareketleri ve Tanzimat”, Tanzimat 1, İstanbul 1940, s.
196-197; Bozkurt, Batı Hukuku, 152
35 Bozkurt, Batı Hukuku, 151
3“ Kanunun metni için bk. Düstur Birinci Tertip, I, 537-596
428
karşı işlenen suçlar üçüncü bölümde de kabahatler düzenlenmiş bulunmakla
dır. Kanunun birinci maddesi kanunnâmenin İslâm hukuk taralından düzenlen
inesi devlet başkanına bırakılmış ta’zir suçlarını düzenlediğini belirtmektedir
Ceza Kanunu’nda muhtelif tarihlerde eklemeler ve değişiklikler yapılmıştır' .
C. Usûl-i Muhâkeme-i Ticaret Nizamnamesi (1861)37

38
Büyük ölçüde Fransız kanunundan istifade ile hazırlanmıştır39.
D. Ticaret-i Bahriye Kanunnâmesi (1863)40
Fransız Ticaret Kanunu başta olmak üzere Avrupa kanunlarından istifade

edilerek hazırlanmıştır41.
E. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu (1879)42
Büyük ölçüde Fransız kanunlarından yararlanılarak hazırlanan kanunini

dan birisi de budur. Kanunun esasını 1808 tarihli Fransız Ceza Yargılaması
Kanunu oluşturmaktadır. Bu kanunla kısa bir süre önce kurulmuş olan savı ılık
kurumu görev ve yetkileriyle ayrıntılı olarak düzenlenmiştir43.
E Usul-ı Muhakemat-ı Hukukiyye Kanunu (1879)44
Mecelle Cemiyeti’nin hazırladığı tasarı ile 1807 tarihli Fransız Hukuk l Isıılü
Muhakemeleri Kanunu’nun birleştirilmesiyle meydana getirilmiştir45. Kanun
hem nizamiye mahkemelerinin hem de ticaret mahkemelerinin ihtiyaçlarını
karşılamak üzere hazırlanmıştır. 1911 yılında bu kanuna bir de ek yapıldı"’
Sonuç olarak Tanzimat sonrası Osmanlı hukuku bir taraftan yerli diğcı
taraftan Batı’dan alınma birbiriyle uyumsuz bir çok düzenlemelere ve kanunlaş
tırmalara konu olmuştur. Bu yeni düzenleme biçimi Osmanlı hukukuna çağın
ihtiyaçlarına cevap veren ve düzenli bir biçimde işleyen bir yapı kazandııa
madiği gibi, Osmanlı hukukunun orijinalliğini de bozmuş, tabir yerinde ise
37 Bozkurt, Halı Ihıkııku, 100-102

38 Nizamnamenin metni için bk. Düstur Birinci Tertip, i, 780-810
3<4Velidedeoğlu, 198; Bozkurt, Batı Hukuku, 152
*°Kanunun metni için bk. Düstur Birinci Tertip, I, 466-536
11 Velidedeoğlu, 198
42 Kanunun metni için bk. Düstur Birinci Tertip, IV. 136-231
43 Üçok-Mumcu, 323; Bozkurt, Batı Hukuku, 105-106
44 Kanunun metni için bk. Düstur Birinci Tertip, ty 261-3.32
45 Cevdet Paşa, Tezâkir, İÇ 194-195; Mardin, Ahmet Cevdet Paşa, 149, 226; Velidedeoğlu, 198
Üçok-Mumcu, 323
45 Bozkurt, Batı Hukuku, 103-105
129
kırk yamalı bohça haline getirmiştir. Bunda dönemin devlet adamlarının rahat
bir çalışma ortamı bulamamalarının, bir çok yeniliği ihtiyaç okluğu için veya
ihtiyaçlar istikametinde değil, Batılı devletler istedi diye yapmalarının ve esas
itibariyle de bu konuda hazırlıksız olmalarının etkisi vardır.
430
BİBLİYOGRAFYA
A. ARŞİV BELGELERİ
Başbakanlık Arşivi (BA)

MD, 3, 108,
Mısır Mühimmesi Defteri, 5, s. 91, 201.
Yıldız, nr. 553 (251, K 35
Fekete A. DVN, 350
Ali Emiri, Kanuni, 157
HH, 17438. A
Gayrimüslim Cemaat Defterleri, nr. 1, 5, 9
İstanbul Şer’iyye Sicilleri Arşivi (İŞS)
Bab Mahkemesi, Defter no: 192, 489
Topkapı Sarayı Arşivi (TSA)
Evrak no:10751, 4889
B. KİTAP ve MAKALELER
Abdülhamid, Muhammed Muhyiddin el-Ahvâlü’ş-şabsiyye, Kahire 1958

Abdurrazık, Ali el-îslâm ve Usulü’l-Hükm, (Beyrut ts)
Afyoncu, Erhan “Defterhâne”, DİA, İstanbul 1994, IX, 100-104
(Ahmed) Cevdet Paşa Tezakir, c. I-IV, Ankara 1986
Ahmed Cevdet Paşa Maruzat, yayına hazırlayan: Yusuf Halaçoğlu, İstanbul
1980
Akdağ, Mustafa “Osmanlı müesseseleri hakkında notlar”, AÜDTCFD, III/1-2, s.
27-52 (kıs: “Osmanlı müesseseleri)
431

Türk Hukuk Tarihi

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Türk Hukuk Tarihi

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

TURK HUKUK TARİHİ

Prof. Dr. M. ÂKİF AYDIN

1. Baskı: İstanbul 1995

ISBN 978 - 605 - 333 - 437 - 8

Dizgi Beta Basım A. Ş.

Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. (Sertifika No: 16136)

i İN İKİNCİ BASKIYA ÖNSÖZ................................................................................ V

§ 1. TÜRKLER’İN MÜSLÜMAN OLMALARI......................................................... 25

\I KANUNLAŞTIRMA ve YENİ İÇTİHAT DÖNEMİ..................................... 60

\ I < ISMANLI HUKUKUNUN GENEL YAPISI...................................................... 65

§ I. İSLÂM ve TÜRK HUKUK TARİHİNDE YAZILI ANAYASA

III. ZtMMtLERtN HUKUKÎ ve KAZÂÎ STATÜSÜ.........................................144

< İkrah ve Mânevî Unsurun Oluşmasına Etkisi............................... 172

d. Tövbenin Cezaya Etkisi.............................................................. 184

'.il' ıı Kt.şlı,i:r......................................................................................... 205

§ 1. DOĞUŞU - GELİŞMESİ............................................................................... 241

| 4 III rd i|(l,ARI.......................................................................................................... 244

b, Mevkuf Evlilik............................................................................. 275

§ 1. GENEL ESASLAR........................................................................................ 323

11 Muhkeme Kararıyla........................................................................ 352

t ı ı ,lıd'. .................................................................................................. 361

II I1 <'H 11 ılı 11 , ................................................................................... 386

§ I. TANZİMAT DÖNEMİ ve TÜRK HUKUK TARİHİNDEKİ YERİ...................... 415

İSLÂMİYET ÖNCESİ TÜRK HUKUKU

İSLÂMİYET ÖNCESİ TÜRK DEVLETLERİNE

1 İbrahim Kafesoğlu, Türk Milli Kültürü, İstanbul 1984, s. 42-44

3 Kafesoğlu, a.g.e.. 56-57; a.mlf., “Türkler”, 148

i i. im ycii Çin, I lunlar’in basımlarıyla da ittifak yaparak bunlara karşı harekete

li o Hilesini ortadan kaldırdı.

Mu-kan’ın 572’de, istemi’nin 576’da ölümünden sonra Göktürk Dcvleti’nin

| 4.. t JYGUR DEVLETİ

İSLÂMİYET ÖNCESİ TÜRK HUKUKU

“İlgider töre kalır"

İslâmiyet öncesi Türk hukuku başta Hun, Göktürk ve Uygur devletleri

olmakla birlikte bu kitâbelerin, M.S. 730-734 tarihleri atasında dikilmiş okluğu

§ 2. TÜRK DEVLETLERİNİN YAPISI ve İŞLEYİŞİ

İslâmiyet öncesi Türk devletlerinde devletin yapısı ve işleyişinde, bilinen

1 Bu belgeler hakkında geniş bilgi için bk. İzgi, 51 v.d.

Hakanlığın devleti kuran aile içinde irsi olduğu görülmektedir. Bu aile

i Kafesoğlu, a.g.e., 217-221, 226

halk ve beyler tarafından hakan seçilmesi6, bazen de varisleı arasında kanlı

I••.ki Türk devletlerinde hakan siyasî ve İdarî yapının en üstünde bulunan

lığında bir “ihtiyarlar meclisi”nin varlığı bilinmektedir. Keza T.ıbguç, Göktürk ve

Törenin üç şekilde oluştuğu anlaşılmaktadır. Birincisi halk arasında zaman

§ 4. ADLÎ YAPI ve YARGILAMA HUKUKU

Eski Türk devletlerinde özellikle hakana yönelik siyasî suçlarda yargılama­

20 I D 1, keza bk. I D 3, bk. Oıkun, 29, 31

soyundan bazı kimselerin hakimlik yaptığı bilinmektedir. Kez.ı Göktürkler’de

I. GENEL OLARAK TÜRK AİLESİ

25 Arsal, 206; Kafesoğlu, a.g.e., 280

şekilde mezar taşlarında karısından ayrılma umumiyetle hasretle bahsedilen bir

-l2 Timur, 1146-1148

İSLÂMİYET SONRASI TÜRK HUKUKU

1 I. TÜRKLER’İN MÜSLÜMAN OLMALARI

Türkler’in müslüman olmaları ve buraları yurt edinmeleriyle gerçekleşmiştir.

|ı yayılmasına yol açmıştır. Müslüman Türkler tarafından kurulan ilk devletin

§ 2. BU DÖNEMDE KURULAN BAŞLICA TÜRK DEVLETLERİ

Omelyan Pritsak, “Kara-Hanlılar”, /A. VI, 253

Mü ili'iii devletten en ıızun ömürlü olanı Anadolu Selçuklu Devleti’dir.

hukuki esaslara baktığımızda şu durumu görürüz. Birtakım hukukî esaslar ge­

■timi.indirmiş, denizde yaşayan canlıların ölülerini bundan istisna etmiştir11

11 I l>û Dâvûd, Taharet, 41

rülen uygulama birliği mahiyetindedir. Sonraki asırlarda İslam hukukçularının

Eski Türk devletlerinde özellikle hakana yönelik siyasî suçlarda yargılama

hukuki esaslara baktığımızda şu durumu görürüz. Birtakım hukukî esaslar ge

lei, bir resmî otoritenin öncülüğünde hazırlanmış olııuıld.ı birlikle mahkemeler

bulun.m özel bir mahkeme hiçbir zaman mevcut olmamr.iıı I r ■ u bu uygu