TEXTO COMPLEMENTARIO

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Nuestra Ley civil permite concluir convenciones entre los esposos destinadas a fijar, antes o el
momento de celebrarse el matrimonio, las relaciones patrimoniales que ligaran a los cónyuges. El
artículo 1715 el Código Civil pone acento en que se trata de “convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”.

CARACTERÍSTICAS

Las características fundamentales de estas convenciones patrimoniales son las siguientes:

1. Se trata de convenciones “dependientes” que quedan subordinadas en sus efectos a la

celebración del matrimonio, de modo que si éste no llega a celebrarse, dichos acuerdos no
producirán efecto alguno. En otras palabras, jurídicamente son convenciones sujetas a una
condición “suspensiva”, que consiste en que efectivamente llegue a contraerse
matrimonio entre quienes con su voluntad han concurrido han concurrido a
perfeccionarlas;
2. La Ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo cual es
claramente indicativo de que cualquiera que sea el lapso de tiempo que media entre esa
convención y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad;
3. No opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que de la misma no nacen
derechos ni obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por voluntad
unilateral de una de las partes (aun cuántos sus efectos quedan subordinados a un Que la
ley entrega a la voluntad soberana de los contratantes).
4. Esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre
que ella no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. El
Código precisa, en el artículo 1717, que “no serán, pues, en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes”. Su contenido sólo puede estar referido a las relaciones patrimoniales durante
el matrimonio y, por consiguiente, no pueden ellas contener acuerdos sobre los deberes y
obligaciones personales establecidos en la ley respecto de los contrayentes ni de la prole
común, ni tampoco referirse a situaciones anteriores al matrimonio ni posteriores al
mismo. Esto último está reconocido, formalmente, en el artículo 1721 inciso final y, a
juicio nuestro, constituye un principio general aplicable no sólo a la sociedad conyugal,
sino también al régimen de participación en los gananciales y los regímenes de separación
parcial;
5. Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el
matrimonio, y en este último caso sólo pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el
régimen de “separación total de bienes” o el régimen de “participación en los
gananciales”. Si bien el artículo 1715 inciso final limitaba a la separación total de bienes lo
que era posible estipular al contraer matrimonio, esta disposición fue modificada por la
Ley N° 19.335 incorporando la posibilidad de pactar, además, participación en los
gananciales. En el mismo sentido fue modificado el artículo 38 inciso segundo de la Ley N°
4.808 sobre Registro Civil. Como puede observarse, el nuevo régimen de “participación en
los gananciales” puede tener origen en capitulaciones matrimoniales celebradas antes o
durante el matrimonio, quedando, de esta manera, en la misma situación que el régimen

1
 de separación total de bienes. Como se señalará más adelante, ambos regímenes
patrimoniales requieren de un pacto expreso, continuando la sociedad conyugal como el
régimen de derecho que opera en el silencio de los contrayentes;
6. Estas convenciones son siempre solemnes desde una doble perspectiva: deben celebrarse
por escritura pública –salvo cuando ellas se convienen al momento de contraer
matrimonio– y deben subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Este último
requisito es una solemnidad, ya que, si ella no se practica en el plazo de 30 días a contar
de la fecha del matrimonio, “no tendrá valor alguno” (artículo 1716 inciso primero, parte
final). Si fuere una formalidad de prueba o de publicidad, la convención produciría efecto
respecto de las partes que la han suscrito. La subinscripción, por lo dicho, no es requisito
de inoponibilidad sino que afecta el valor del acto jurídico;
7. La ley prevé la situación de los nacionales o extranjeros que, habiendo contraído
matrimonio fuera de nuestro territorio, pasan a domiciliarse en Chile. Todos ellos pueden
celebrar capitulaciones matrimoniales hasta el momento de inscribirse el matrimonio en
el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, facultándoseles para pactar
en el acto de inscripción el régimen de sociedad conyugal o participación en los
gananciales (artículo 135 inciso segundo, modificado por la Ley N° 19.335). En tal caso las
capitulaciones celebradas por ellos con antelación a la inscripción del matrimonio deben
subinscribirse en el plazo establecido en el artículo 1716 (treinta días a partir de la
inscripción del matrimonio). No vemos inconveniente alguno en que los cónyuges casados
en país extranjero y antes de que se inscriba su matrimonio en Chile, puedan celebrar
capitulaciones matrimoniales y subinscribirlas en el plazo indicado, ya que si pueden
pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales al practicar la inscripción, lo
propio pueden hacer con antelación a ella. Así se desprende, además, de lo preceptuado
en el inciso segundo del artículo 1716;
8. Las capitulaciones matrimoniales están concebidas en función, preferentemente, del
establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, cuestión que queda patente en
las prescripciones de los artículos 1715 Y 1720 del Código Civil;
9. Estas convenciones tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad de las partes
que las celebran;
10. Las capitulaciones matrimoniales no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las
personas que intervienen en ellas y de la manera que establece el artículo 1722, esto es,
con las mismas solemnidades instituidas para su celebración; y
11. Finalmente, digamos que con la celebración del matrimonio se cierra o clausura toda
posibilidad de celebrar “capitulaciones matrimoniales”, ya que ellas sólo corresponden a
los esposos (artículo 98 del Código Civil) y jamás a los cónyuges.

En suma, los caracteres de estas convenciones patrimoniales, apretadamente, responden a los

siguientes principios:

Acto de carácter convencional que no puede tener otro origen que la voluntad de los
esposos; dependiente, cuyos efectos quedan subordinados a la celebración del
matrimonio; solemne desde una doble perspectiva (escritura pública y subinscripción en la partida
de matrimonio); de alcance patrimonial, no pudiendo extenderse a las relaciones personales de
los contrayentes ni de la prole común; optativo del régimen patrimonial del matrimonio;
reservado exclusivamente a los esposos y mientras conservan la calidad de tales; susceptible de
celebrarse entre los cónyuges sólo cuando éstos han contraído matrimonio en territorio
extranjero y siempre que éste no haya sido inscrito en Chile; intangible, pudiendo modificarse

2
antes del matrimonio con las exigencias y solemnidades de las capitulaciones mismas; sujetas a
reglas especiales en lo relativo a la capacidad de los celebrantes; de efectos subordinados a la
subinscripción en la respectiva partida de matrimonio en el plazo establecido en la ley; y que sólo
pueden celebrarse antes o al momento del matrimonio y, en este último caso, pudiendo
escogerse entre separación total de bienes y participación en los gananciales.

CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CELEBRAR

Desde luego, pueden celebrar estas convenciones patrimoniales todas las personas que están
habilitadas para contraer matrimonio. Entre ellas cabe distinguir:
1. Personas plenamente capaces para obrar jurídicamente; y
2. Personas que, siendo hábiles para celebrar el matrimonio, son, sin embargo, inhábiles
para obligarse sin el ministerio o autorización de otras.

Respecto de las primeras, se aplican las reglas generales, no teniendo estas personas otros
impedimentos que los relacionados con el contenido de este tipo de convenciones.

Respecto de las segundas, hay que señalar que, a su vez, la incapacidad general puede provenir de
la minoría de edad (son hábiles para celebrar el matrimonio las mujeres mayores de 12 años y los
hombres mayores de 14, todos los cuales y hasta los 18 años son relativamente incapaces), o bien
de la interdicción por disipación o sordomudez en el caso del artículo 472 del Código Civil.

Cuando las capitulaciones se celebran por un menor adulto, estas convenciones requieren
“aprobación” de las personas “cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio”,
cuestión que nos remite a lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. Nótese que estas personas
no son necesariamente los representantes legales del menor adulto (tal ocurrirá cuando el padre
legítimo, o la madre legítima no tengan la patria potestad del menor, y cuando el ascendiente o
ascendientes más próximos no sean los guardadores del menor). De lo cual se sigue que puede
ocurrir que quien autoriza esta convención sea una persona diver-sa del representante legal del
menor adulto que contraerá matrimonio. Esta regla, consagrada en el artículo 1721 del Código
Civil, tiene una calificada excepción:

Si las capitulaciones tienen por objeto renunciar los gananciales de la sociedad conyugal, o
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, será siempre necesaria
autorización judicial al menor (inciso primero del artículo 1721).

Surge sobre esta materia un punto interesante de dilucidar. ¿Qué ocurre si las personas llamadas a
autorizar el matrimonio son varias y su número es par, dividiéndose las opiniones? La ley ha
resuelto expresamente la cuestión en el inciso segundo del artículo 107 del Código Civil, pero para
los efectos de autorizar el matrimonio, no las capitulaciones matrimoniales. “En igualdad de votos
contrarios preferirá el favorable al matrimonio”. El artículo 1721 del mismo Código no contiene
regla ninguna respecto de este punto, limitándose a decir que el menor hábil para contraer
matrimonio puede celebrar capitulaciones matrimoniales “con aprobación de la persona o
personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio”.

Puede este problema enfocarse desde dos perspectivas distintas:

3
 a) La norma que autoriza al menor para celebrar convenciones matrimoniales es excepcional,
puesto que constituye una “formalidad habilitante”, la cual no puede interpretarse
extensivamente, debiendo, en consecuencia, concurrir a autorizar las capitulaciones todos
aquellos que la ley llama a consentir en el matrimonio. De suerte que para que estas
convenciones tengan valor, en el caso del menor adulto, deben concurrir todos los
llamados a autorizar el matrimonio, y en igualdad de votos, no se cumple con esta
“formalidad habilitante”; y
b) La exigencia impuesta en la ley se limita a la concurrencia “de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario (al menor adulto) para el matrimonio”. Por lo tanto,
basta con la concurrencia de aquellas personas que, aun en empate de votos, han hecho
posible el matrimonio.

Nosotros nos inclinamos por esta segunda tesis. A ello concurren dos razones especiales. Desde
luego, si el ascendiente o ascendientes han podido autorizar el matrimonio, en empate con los
demás, no se visualiza impedimento para que no sean ellos mismos los llamados a autorizar las
capitulaciones (“quien puede lo más, puede lo menos”). Por otra parte, la protección que la ley
dispensa al menor queda satisfecha, ya que existirá siempre una o más personas encargadas de
velar por los intereses del incapaz.

Es posible, desde otro ángulo, que los ascendientes que autorizan el matrimonio no autoricen las
capitulaciones. Pero surge aquí otro problema. ¿Pueden los ascendientes que se oponen al
matrimonio concurrir a autorizar las capitulaciones? Tal ocurrirá, por vía de ejemplo, si existen dos
o cuatro ascendientes, autorizando el matrimonio uno de ellos (cuando concurren dos) o dos de
ellos (cuando concurren cuatro). Por consiguiente, para los efectos de la “formalidad habilitante”
debe aprobar el matrimonio, a lo menos, un solo ascendiente en el primer caso o dos en el
segundo. ¿Podría concurrir a autorizar las capitulaciones matrimoniales aquel o aquellos que se
opusieron al matrimonio contra la voluntad de los que lo aprobaron? La cuestión es bien
discutible. Nosotros nos inclinamos por negar la idoneidad de aquellos ascendientes que se
opusieron al matrimonio para autorizar las capitulaciones. Fundamos esta posición en el hecho de
que la ley se refiere a las personas “cuyo consentimiento haya sido necesario para el matrimonio”,
y es indudable que quienes se pronunciaron contra el matrimonio no cumplen con esta exigencia,
puesto que su voluntad no fue necesaria para autorizar el matrimonio. Por otra parte, salta a la
vista que existe una cierta contradicción entre negarse a autorizar el matrimonio y autorizar las
capitulaciones, cuyos efectos quedan subordinados a la celebración del primero.

Finalmente, tratándose de personas sometidas a curaduría por causa diversa de la menor edad y
que pueden contraer matrimonio (situación del sordomudo que puede darse a entender por
escrito y del disipador), el inciso final del artículo 1721 dispone que se requiere siempre de la
autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, “y en lo demás estará sujeto a
las mismas reglas que el menor”. Esta última frase requiere de una explicación adicional. La ley ha
dispuesto que si un menor adulto está sujeto a curaduría por sordomudez, por ejemplo, para
celebrar capitulaciones matrimoniales deberá contar con la autorización de las personas indicadas
en el artículo 107 del Código Civil y si el curador no está comprendido entre éstas, requeriría,
además, autorización de dicho curador. De suerte que si el menor adulto es sordomudo que puede
darse a entender por escrito, para celebrar capitulaciones requerirá la autorización de su padre, o
madre, o de su ascendiente o ascendientes más próximos, y si quien debe intervenir no es curador
del menor, deberá adicionarse la autorización de este último.

4
Aclaremos, en todo caso, que la situación indicada puede presentarse cuando el sordomudo, no
obstante hallarse en condiciones de entender y ser entendido por escrito, no tiene “suficiente
inteligencia para la administración de sus bienes”, como reza textual-mente el artículo 472 del
Código Civil. En este punto surge una cuestión interesante. Es indudable que si el sordomudo
puede darse a entender por escrito, no se encuentra en la situación descrita en el artículo 1447 del
Código Civil, razón por la cual es “plenamente capaz”. Recordemos, a este respecto, que las
incapacidades son de derecho estricto y no pueden interpretarse analógicamente. Empero,
nuestra ley priva al sordomudo de administrar sus bienes si, pudiendo entender y ser entendido
por escrito, no es capaz, sin embargo, de solicitar por sí mismo que cese la curaduría o no tuviere
suficiente inteligencia para la administración de sus bienes. ¿Estamos, acaso, en presencia de otra
incapacidad, además de las designadas en el artículo 1447? Me inclino definitivamente por esta
tesis. No podría ser de otra manera, puesto que esta curaduría está fundada en una falta de
habilidad que no reviste los caracteres propios de una incapacidad absoluta, y respecto de la cual
el juez deberá resolver tomando “los informes competentes” (última parte del artículo 472). Si el
sordomudo que puede darse a entender por escrito sigue sujeto a entredicho en lo relativo a la
administración de sus bienes, ello sólo puede corresponder a que su falta de inteligencia, unida a
sus limitaciones de comunicación, determinan otra incapacidad. Más aún, si bien esta disposición
reglamenta una causal de cesación de la curaduría del sordomudo, no parece discutible que
tratándose de sordomudos que pueden darse a entender por escrito, pero que carecen de
inteligencia para la administración de sus bienes (cuestión muy diversa de la oligofrenia, que
queda comprendida en la demencia), es posible declararlos en interdicción y designarles un
curador que asuma la obligación de velar por la administración de sus bienes.

Dejemos esta cuestión hasta aquí y volvamos a las reglas que regulan las convenciones
matrimoniales.

Las reglas indicadas tienen por objeto, como es natural, la protección del menor y de los incapaces
que, no obstante este hecho, pueden contraer matrimonio, atendido lo previsto en el artículo
4° de la Ley de Matrimonio Civil, que, en materia de capacidad para el matrimonio, sólo excluye a
los absolutamente incapaces, pero no a los relativamente incapaces (menores adultos e
interdictos por disipación).

Conviene destacar que estas modificaciones a las reglas generales (artículo 1721) tienen por
objeto coordinar las autorizaciones para contraer matrimonio (el acto más importante en el
derecho de familia) con las necesarias para celebrar convenciones matrimoniales. De no ser así,
habría quedado la incoherencia de que quienes tienen mayores facultades (para autorizar el
matrimonio) estarían privados de facultades menores (para autorización de convenciones
patrimoniales).

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES

En esta materia debe distinguirse entre:

1. Estipulaciones textualmente nulas;
2. Estipulaciones prohibidas;
3. Estipulaciones permitidas; y
4. Estipulaciones condicionadas.

5
Examinaremos separadamente cada una de estas categorías. Previamente dejamos sentado que
las capitulaciones matrimoniales sólo pueden versar sobre materias de carácter patrimonial,
nunca de carácter personal. En otras palabras, este tipo de convenciones debe ajustarse a la
definición contenida en el artículo 1715, que pone especial acento en que se trata
de “convenciones de carácter patrimonial”, lo cual excluye, desde luego, cualquier pacto o
estipulación destinada a regular las relaciones personales entre los cónyuges o entre éstos y su
descendencia común. Si se admitiese que pueden los esposos regular no sólo relaciones
patrimoniales, sino también personales, el matrimonio como institución de “orden público”
quedaría subordinado, en cuanto a sus efectos, a la autonomía de la voluntad.

Por lo tanto, las capitulaciones matrimoniales tienen un contenido restringido y limitado,

pudiendo alcanzar las relaciones patrimoniales (aquellas susceptibles de apreciarse
económicamente), pero jamás las de orden personal.

¿Qué sucede si los cónyuges, por ejemplo, pretenden regular la obligación de vivir en el hogar
común prevista en el artículo 133 del Código Civil en las capitulaciones matrimoniales? Todo lo
que se pacte a este respecto carece de existencia jurídica, porque la convención se extiende a
materias ajenas a su naturaleza. Dicho deber-obligación está regulado en la ley y sólo a ella
corresponde disponer a su respecto. Insistamos en que no se trata de una prohibición legal que
acarree la nulidad absoluta de lo pactado por objeto ilícito (artículos 1464 y 10 del Código Civil),
sino de un caso típico de inexistencia jurídica, ya que el instrumento por medio del cual se regula
es inidóneo, atendida la naturaleza de esta convención.

Por consiguiente, al analizar las materias que pueden contener las capitulaciones matrimoniales,
entendemos de plano excluido todo aquello que concierne a las relaciones personales entre los
cónyuges y entre ellos y la descendencia común.

1. ESTIPULACIONES TEXTUALMENTE NULAS

Existe, a juicio nuestro, un caso en que la estipulación de los “esposos” es textualmente nula,
razón por la cual no requiere de sentencia judicial que declare este efecto, ni genera la convención
derechos ni obligaciones, así se celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las
inscripciones que prescribe el artículo 1716 del Código Civil. Se trata del pacto mediante el cual se
dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio,
según lo prevé el artículo 1721 inciso tercero del Código Civil. Nuestra ley establece sobre este
particular: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.

Como puede observarse, en este caso, es la ley la que declara la nulidad de dicho pacto, en
términos formales y explícitos, dando lugar a una “nulidad textual”, de aquellas previstas y
reglamentadas en el artículo 11 del Código Civil. Nos remitimos a propósito de esta materia a
nuestro libro Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. 1995.

Nuevamente se presenta una cuestión interesante. El Código, como queda dicho, impide que se
estipule que la sociedad conyugal pueda comenzar antes o después del matrimonio ¿Qué ocurre
con el régimen de participación en los gananciales? Desde luego, la Ley N° 19.335 nada prescribió
a este respecto y las nulidades textuales sólo existen en los casos específicamente establecidos en
la ley. Descartada la nulidad textual de esta estipulación, cabe examinar si el pacto en virtud del

6
cual el régimen de “participación en los gananciales” comienza antes o después del matrimonio, es
válido o es nulo. Señalemos que no existe inconveniente alguno en que los esposos convengan,
con los requisitos señalados en el artículo 1716, que durante el matrimonio se sujetarán al
régimen de “participación en los gananciales”, la dificultad estriba en que éste comience antes o
después del matrimonio. A juicio nuestro, es indudable que cualquiera que sea el régimen
patrimonial en el matrimonio, éste sólo puede regir durante su vigencia. De lo contrario este
instituto se desvincularía del supuesto fundamental en que se apoya: el matrimonio. Recordemos
que las capitulaciones matrimoniales son siempre “convenciones dependientes” que operan única
y exclusivamente en el evento de que el matrimonio efectivamente se celebre. Por consiguiente,
el matrimonio es un elemento de “existencia” del régimen patrimonial y no puede, por lo mismo,
existir o aplicarse antes o después del matrimonio. De aquí, entonces, que la referida estipulación
sea jurídicamente inexistente si ella está referida al “régimen de participación en los gananciales”,
y sea textualmente nula si está referida a la “sociedad conyugal”. Refuerza esta conclusión el
hecho de que si fuere la estipulación absolutamente nula y no se demandara la nulidad en el
término establecido en el artículo 1683, o bien se celebrara la convención sabiendo o debiendo
saber el vicio que la invalida, ella tendría fuerza legal, lo cual, a nuestra manera de ver, pugna con
principios esenciales de “orden público”, de los cuales no pueden las partes disponer a su arbitrio.

2. ESTIPULACIONES PROHIBIDAS

El artículo 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas, que se refieren a:

a) Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres;

b) Estipulaciones contrarias a las leyes;
c) Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro; y
d) Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes.

Las “buenas costumbres” son un concepto normativo amplio que va evolucionando con el correr
del tiempo y que expresa, en cada época, los valores morales predominantes en la sociedad. Por lo
mismo, será el juez, en cada caso, el llamado a consignar si una estipulación contraviene o no las
buenas costumbres.

Las estipulaciones contrarias a las leyes suponen una contravención a una norma expresa. Se citan
a este respecto, por vía de ejemplo, la renuncia de la mujer a demandar la separación de bienes
(artículo 153), la renuncia a la acción de divorcio (artículo 25 de la Ley de Matrimonio Civil), los
pactos sobre sucesión futura (artículo 1463), etc.

Las estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro, incorporan todos los deberes que se establecen entre marido y
mujer, de tipo patrimonial, socorro, asistencia, alimentos, etc.

Finalmente, las estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes están
referidas, también, a los deberes que las leyes imponen a los padres respecto de los hijos
(educación, sustentación, corrección, crianza, etc.).

3. ESTIPULACIONES PERMITIDAS

7
Podríamos señalar que está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el
régimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Excluimos, por lo tanto, toda
estipulación vinculada con la relación personal entre los cónyuges. Llegamos a esta conclusión en
atención a que el matrimonio, más que un contrato, es una institución y, por lo mismo, los
contrayentes sólo pueden regular sus relaciones patrimoniales, puesto que las personales están
reglamentadas en la ley, según ha quedado señalado.

Entre las materias que se mencionan pueden destacarse:

a) Determinación del régimen patrimonial, sea sociedad conyugal, participación en los

gananciales, separación total de bienes, separación parcial (artículos 1715, 1718, del
Código Civil);
b) Estipulaciones sobre donaciones por causas de matrimonio (artículos 1786 y siguientes);
c) Renuncia a los gananciales por parte de la mujer (artículo 1719);
d) Exención de la comunidad de determinados bienes muebles (artículo 1725 Nº 4);
e) Aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal. Nada impide, a juicio nuestro, que
cualquiera de los cónyuges incorpore a la sociedad conyugal uno o más bienes raíces,
obligándose ésta a restituirle su valor cuando ella se extinga. La derogación del Nº 6 del
artículo 1725 por disposición de la Ley Nº 18.802 tuvo por objeto igualar la situación del
marido y de la mujer, ya que dicha disposición hacía posible el aporte sólo por parte de
aquélla. Además, este aporte no tiene nada que sea contrario a la ley, las buenas
costumbres ni los derechos de los cónyuges entre sí;
f) Incorporación a la sociedad conyugal de valores propios de uno de los cónyuges para los
efectos de adquirir otra cosa durante la sociedad, situación prevista en el artículo 1727 Nº
2 del Código Civil, que excluye de la comunidad las especies así adquiridas; y
g) Señalamiento de bienes, inventarios o constancias sobre derechos de cada uno de los
cónyuges, a fin de que ellos sean reconocidos al tiempo de la extinción y liquidación de la
sociedad conyugal. Así, por vía de ejemplo, no existe impedimento ninguno para que se
deje constancia del dinero, bienes muebles o derechos muebles que al celebrarse el
matrimonio cada uno de los contrayentes aporta a la sociedad conyugal. Lo propio puede
decirse del régimen de “participación en los gananciales” en relación a lo previsto en el
artículo 11 de la Ley N° 19.335. No se divisa obstáculo ninguno para que en las
capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos se deje constancia del inventario a
que alude la indicada disposición.

4. ESTIPULACIONES CONDICIONADAS

Dos tipos especiales de estipulaciones tienen siempre el carácter de “condicionales”, esto es, su
validez queda subordinada a un hecho futuro e incierto. Tal situación se nos presenta cuando se
pacta que la “mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica”. Dicha estipulación sólo surte efecto mientras la mujer tiene la
libre administración de sus bienes; en caso de que ella caiga en interdicción de administrar lo suyo,
queda automáticamente sin efecto, todo ello conforme lo previsto en el artículo 1720 inciso
segundo, primera parte.

Lo propio sucede cuando en las capitulaciones la menor adulta o interdicta por disipación renuncia
a los gananciales, o consiente específicamente en la enajenación de bienes raíces o la constitución
de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso será necesario siempre autorización

8
judicial, sin la cual el pacto carece de valor jurídico. Agréguese que si se trata de un disipador se
requiere, además, autorización del curador (artículo 1721 incisos primero y segundo).

En ambos casos, hay una estipulación condicionada, ya sea a la capacidad de ejercicio de la mujer,
ya sea a la autorización judicial correspondiente, y del curador cuando la curaduría obedece a otra
causa que la menor edad.

EFECTOS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales sólo surten efectos a partir del matrimonio, y siempre que
concurran los demás requisitos legales. El artículo 1716 del Código Civil dice, a este respecto, que
ellas “sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio”. Cuando la ley utiliza la expresión “valdrán”, ello implica reconocer que mientras el
matrimonio no se efectúe estas convenciones carecen de poder vinculante y, por lo mismo, no
generan derechos ni obligaciones.

Por consiguiente se trata de convenciones “dependientes”, puesto que ellas estarán siempre
subordinadas en su fuerza jurídica al contrato de matrimonio. Mientras éste no se celebre, dichas
convenciones existen, pero no surten efectos jurídicos.

Como quedó ya dicho, el artículo 1716 condiciona su validez, además, a una solemnidad que
consiste en “subinscribir” las convenciones al margen de la respectiva inscripción matrimonial al
tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes. De lo indicado se
desprende, entonces, que puede mediar un espacio de tiempo durante el cual las capitulaciones
valen respecto de las partes y de terceros sin que se haya cumplido la “subinscripción”, pero, una
vez efectuada, ella se retrotrae en sus efectos al momento del matrimonio. Esta situación podría
suscitar algunas dificultades. Desde luego, no parece justo que las capitulaciones sean “oponibles”
temporalmente a terceros sin que éstos tengan noticia de las mismas, atendido el hecho de que
no han sido todavía subinscritas al margen de la inscripción de matrimonio. Con todo, ello es
perfectamente posible, atendido el hecho de que deben celebrarse por escritura pública, cuyo
valor probatorio está consignado en el artículo 1700 del Código Civil. De aquí que, no obstante no
hallarse subinscritas, las capitulaciones matrimoniales “tengan valor respecto de las partes y de
terceros” desde la celebración del matrimonio, a condición de que, dentro del plazo de 30 días, se
proceda a subinscribirlas. En caso contrario ellas carecen de todo valor. En suma, podríamos decir
que ellas tienen una validez temporal y precaria que se extiende por treinta días, la cual se
transforma en definitiva si sobreviene la “subinscripción”, o se extinguen en caso de que tal no
ocurra.

Como es natural, el efecto de las capitulaciones matrimoniales está referido a las disposiciones
contenidas en ella, según lo ya señalado con antelación.

CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES

Directamente relacionado con lo anterior se encuentra la posibilidad de que estas convenciones

caduquen. Las causas de caducidad, a juicio nuestro, son varias.

9
 1. Desde luego, ellas caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes
que concurren a ellas no puede celebrarse. Tal ocurrirá en caso de que uno de los
celebrantes muera o contraiga matrimonio con persona diversa de aquella que concurre a
la convención. Lo primero no requiere de explicación ninguna, puesto que se hará cierto
que el matrimonio, de cuya celebración depende el poder vinculante de las convenciones,
no podrá celebrarse en el futuro. Lo segundo (cuando uno de los celebrantes contrae
matrimonio con persona diversa) es más discutible. A juicio nuestro, es indudable que las
convenciones matrimoniales se extinguen por caducidad en el caso indicado, atendidas las
siguientes razones:

- Los que celebran estas convenciones tienen el carácter de “esposos”, esto es, personas
que han prometido contraer matrimonio (artículo 98 del Código Civil). Tal promesa, como
es obvio, sólo pueden formularla las personas solteras o viudas, pero en caso alguno las
personas casadas, porque ellas estarían prometiendo un hecho imposible (artículo 4° Nº
1 de la Ley de Matrimonio Civil), esto es, casarse válidamente;

- Toda capitulación matrimonial se celebra en razón de un próximo matrimonio con la

persona que concurre a ella. Si se hace cierto que este matrimonio (y no otro) no se
celebró, es claro que aquella convención ha quedado extinguida;

- Las únicas hipótesis posibles para explicarse el caso de que las capitulaciones
puedan “sobrevivir” a un matrimonio subsecuente, serían la del viudo o viuda que antes
del matrimonio extinguido por la muerte del otro cónyuge, hubiere celebrado
capitulaciones con persona distinta y con la cual posteriormente contrae nuevo
matrimonio; y las personas que por causa de una nulidad de matrimonio recuperaran su
calidad de solteros. La existencia de un matrimonio posterior a las capitulaciones
matrimoniales con persona diversa de aquella que concurre en dichas capitulaciones, deja
sin efecto la intención de contraer matrimonio y, por lo mismo, de dar fuerza a las
convenciones matrimoniales; y

- Las capitulaciones matrimoniales sólo pueden ser convenidas por personas solteras. No lo
dice la ley, pero se desprende de su finalidad y de su razón de ser.

En consecuencia, si dos personas solteras celebran capitulaciones matrimoniales y cualquiera de

ellas contrae posteriormente matrimonio con otra persona, estas convenciones no reviven por el
hecho de que los celebrantes contraigan después matrimonio en razón de viudedad o de nulidad
de matrimonio.

2. Caducan las capitulaciones si después de contraído el matrimonio, no se “subinscriben” al

margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo en que éste se efectúa o dentro
de los treinta días siguientes. Así lo dispone el artículo 1716 inciso primero del Código
Civil; y

3. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si,

en el plazo de treinta días, a contar de la inscripción del matrimonio en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago, ellas no se “subinscriben” al margen de la
respectiva partida.

10
Hablamos de “caducidad”, en este caso, porque la inconcurrencia del requisito genera, por el solo
ministerio de la ley, la extinción de todos sus efectos, sin que sea necesario reconocimiento o
declaración judicial o administrativa de ninguna especie. La extinción sobreviene, por lo tanto, de
pleno derecho.

Estos son, a nuestro juicio, los casos en los cuales opera la caducidad de las convenciones
matrimoniales. Conviene insistir en un hecho, no suficientemente esclarecido. Los autores, hasta
este momento, no han puesto acento en el hecho de que la facultad para celebrar capitulaciones
matrimoniales corresponde exclusivamente a las personas solteras, como queda explicado en las
líneas precedentes. Tampoco en la circunstancia de que ellas caducan en el evento de que quienes
las han convenido contraigan matrimonio con un tercero. Ambas cosas podrían prestarse a
discusión, pero ello no nos parece posible, ya que este instituto tiene una finalidad fundamental,
cual es regular algunos aspectos de las relaciones patrimoniales que surgirán con ocasión del
matrimonio. Si llega a ser cierto que el matrimonio no puede celebrarse, aun cuando la ley no fija
ningún lapso para delimitar la validez de estas convenciones, ellas quedarán sin efecto por el solo
ministerio de la ley. Esta y no otra es la ratio legis de esta normativa.

No se nos escapa que el caso analizado en relación a la celebración de otro matrimonio, entre una
de las partes de estas capitulaciones y un tercero, y que hace caducar ipso jure aquella
convención, es una situación bien excepcional. Pero ello sirve para destacar que la subsistencia de
las capitulaciones en el tiempo exige la presencia de personas que estén en situación de contraer
válidamente el vínculo matrimonial. Lo contrario podría arrastrar a extremos inaceptables, tales
como que personas casadas estén legitimadas para celebrar capitulaciones matrimoniales sujetos
a la adquisición ulterior de capacidad para contraer matrimonio válidamente. Todo ello parece
aberrante y contrario a las normas que informan esta materia.

INTANGIBILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Otra característica importante de esta institución es su intangibilidad. El artículo 1716 inciso final
dispone que “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas…”.

Esta disposición es excepcional, al clausurar la libertad de las partes para poner término a una
convención de conformidad al inciso primero del artículo 1567 del Código Civil. ¿A qué obedece
esta disposición? Creemos que ello es consecuencia directa de que por medio de estas
convenciones se fija un régimen patrimonial en el matrimonio o se modifican algunas de sus
regulaciones legales. Por ende, los terceros que contratan con cualquiera de los cónyuges tiene un
interés comprometido que bien podría ser afectado si se permitiera la modificación de estas
convenciones libremente por los cónyuges. El inciso final del artículo 1716 del Código Civil es
de “orden público”, puesto que ampara los derechos de los terceros respecto del régimen
patrimonial que rige en un determinado matrimonio. Por lo mismo, es de aplicación obligada por
el juez e inmodificable por las partes.

Nada impide que las capitulaciones sean modificadas por los esposos mientras no hayan contraído
matrimonio. Así se desprende de la disposición legal citada, lo cual resulta lógico atendido el
hecho de que sólo a partir del matrimonio tiene sentido exigir la estabilidad del régimen
patrimonial, con antelación no pueden afectarse los derechos de los terceros que contratarán con
los cónyuges. Para que estas modificaciones tengan valor jurídico deben ellas contar con el

11
consentimiento (aprobación expresa) de todas las personas que por imperativo legal han debido
intervenir en su celebración. En consecuencia, las capitulaciones son revocables y modificables
mientras los esposos no contraigan matrimonio, ocurrido lo cual ellas se hacen irrevocables e
inmodificables.

Los esposos, para modificar las capitulaciones otorgadas antes de celebrado el matrimonio, deben
someterse a las mismas exigencias formales que para las capitulaciones mismas. El artículo 1722
establece que “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales,
otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en
este título para las capitulaciones mismas”. La disposición es clara en cuanto dichas
modificaciones sólo pueden hacerse por escritura pública, debiendo subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial en el acto de matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.

Surge a este respecto un problema interesante. ¿Qué sucede si las modificaciones (alteraciones o
adiciones dice la ley) son nulas? ¿Afecta esta nulidad a la primitiva convención?

Para resolver este problema es necesario establecer, previamente, una cuestión fundamental: las
capitulaciones conforman un acto jurídico único e integral, y su validez debe considerarse en
función del todo. Por consiguiente, si la nulidad de la modificación nace de un defecto formal (no
se celebra por escritura pública o no se subinscribe en tiempo y forma), esta nulidad afectará a la
primitiva convención, la cual no puede subsistir sin la convención modificatoria posterior. Si la
nulidad no proviene de la ausencia de formalidades habilitantes (artículo 1721), el efecto será el
mismo, la nulidad relativa se extenderá afectando la primitiva convención aun cuando ella haya
cumplido con todos los requisitos indicados. Finalmente, si la nulidad afecta a una de las
estipulaciones contenidas en la escritura de modificación, deberá seguirse el criterio que
enunciaremos en el párrafo signado con la letra G relativo a la nulidad de las capitulaciones.

Esta solución se basa en el hecho de que las capitulaciones reformadas, de acuerdo a lo previsto
en el artículo 1722, conforman un solo acto jurídico (que se integra sustancialmente), de modo
que los efectos del acto modificatorio se transmiten al acto modificado. No puede ser de otra
manera atendido el concepto, fin, objeto y alcance de este instituto.

Con todo, existe una calificada excepción. Durante el matrimonio puede sustituirse el régimen de
sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o por el de separación total. Así lo
dispone el artículo 1716 inciso final en relación al artículo 1723 inciso primero del Código Civil. En
otras palabras, la intangibilidad de las capitulaciones tiene límites especiales: si en ellas se ha
pactado sociedad conyugal con algunas modificaciones permitidas, puede sustituirse este régimen
por participación en los gananciales o bien por separación total de bienes, cumpliéndose con los
requisitos consignados en el artículo 1723 ya mencionado. Ahora, si los cónyuges han pactado el
régimen de participación en los gananciales, pueden sustituirlo por el de separación total de
bienes conforme la facultad que les confiere el artículo 2º de la Ley Nº 19.335 que introdujo este
régimen de bienes en Chile.

De lo dicho se sigue que pueden generarse las siguientes situaciones:

a) Que en las capitulaciones se convenga sociedad conyugal con algunas estipulaciones
permitidas. En este caso puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de
participación en los gananciales o bien por el de separación total de bienes (artículo 1723
inciso primero);

12
 b) Que en las capitulaciones se convenga el régimen de participación en los gananciales. En
este caso puede sustituirse por el régimen de separación total de bienes; y
c) Que en las capitulaciones se haya convenido la separación total de bienes. En este caso
puede sustituirse por el régimen de participación en los gananciales (artículo 1723 inciso
primero).

Lo que no autoriza la ley, por consiguiente, es sustituir el régimen de participación en los

gananciales o de separación total de bienes por el de sociedad conyugal. Se observa, en este
aspecto, una cierta preferencia del legislador por el régimen de participación en los gananciales,
que, a juicio nuestro, como se observará más adelante, no se justifica de manera alguna.

NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES

Las convenciones matrimoniales pueden adolecer de tres tipos diversos de nulidad, sin perjuicio
de los casos en que opera la caducidad de acuerdo a lo ya indicado.

1. NULIDAD TEXTUAL

Esta nulidad (que supone que el acto no tiene validez presuntiva o presunta ni requiere de
declaración judicial) se presenta en el caso contemplado en el artículo 1721 inciso final, conforme
al cual no puede pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraer
matrimonio.

2. NULIDAD ABSOLUTA

Esta nulidad sobrevendrá siempre que se hayan omitido requisitos establecidos en atención a la
naturaleza de estas convenciones. Así, por ejemplo, si ellas contienen estipulaciones contrarias a la
ley, las buenas costumbres o que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
imponen a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes (artículo 1717).

3. NULIDAD RELATIVA

Esta nulidad tendrá lugar siempre que se hayan omitido los requisitos que la ley establece en
atención a la calidad o estado de las personas que intervienen en ellas, caso en el cual se
encuentran los requisitos consagrados en el artículo 1721.

Conviene sobre esta materia precisar una cuestión esencial. Puede ocurrir que celebradas estas
convenciones la nulidad sólo afecte a una o más de sus estipulaciones, mas no al acto en su
integridad. Para determinar este efecto es necesario analizar, en cada caso, el contenido del acto
en su totalidad. A juicio nuestro, concurriendo todos los requisitos establecidos en la ley, tanto en
relación a la naturaleza del acto como a la calidad o estado de las personas que intervienen en él,
deben examinarse las estipulaciones en particular. Si una o más de ellas adolece de nulidad (sea
absoluta o relativa), es necesario determinar, enseguida, si aquella estipulación es esencial o no es
esencial (en otras palabras, si excluida la estipulación nula las partes habrían celebrado estas
convenciones o no las habrían celebrado). Si fuere esencial la estipulación impugnada, ello arrastra
la nulidad de todo el acto. A la inversa, si no fuere esencial, subsistirán las capitulaciones en
aquella parte no afectada de nulidad.

13
Un ejemplo aclarará lo que decimos. Si se acuerda en las capitulaciones someterse al régimen de
participación en los gananciales y, paralelamente, alterar en ellas el deber de socorro instituido en
el artículo 134 del Código Civil, es evidente que la única estipulación afectada por la nulidad es esa
última, pero no la que fija el régimen patrimonial. Pero si los esposos convienen en que pactan el
régimen de participación en razón de que el marido o la mujer quedan exonerados del deber
consignado en el artículo 134 del Código Civil, el consentimiento se hallará viciado, afectando el
régimen patrimonial escogido. En tal caso, digamos de paso, regirá la sociedad conyugal, en su
calidad de régimen de derecho.

Aun cuando pueda aparecer discutible, sostenemos esta tesis por varias razones. Desde luego,
porque las capitulaciones matrimoniales son “convenciones” y, como tales, están sujetas a las
reglas generales de derecho. Por lo mismo, deberán cumplirse los requisitos formales específicos
establecidos en la ley (solemnidades) y los requisitos generales propios de todo acto o negocio
jurídico. En relación a estos últimos, cabe observar que el consentimiento estará viciado, ya sea en
relación a todo el acto o una estipulación especial, según el caso. Por otro lado, no tiene sentido
afirmar que aquellas estipulaciones no esenciales puedan comprometer la validez de todo el acto y
contaminar con la nulidad otras estipulaciones perfectamente válidas.

Finalmente, digamos que las nulidades antes indicadas no excluyen, por cierto, casos de
inexistencia jurídica. Tal ocurrirá, por vía de ejemplo, si las capitulaciones se celebran por
instrumento privado (artículo 1701 del Código Civil), o por personas ligadas por vínculo
matrimonial no disuelto, o entre personas del mismo sexo, etc.

APRECIACION GENERAL

Para clausurar este capítulo, conviene intentar una apreciación general sobre esta institución.

Desde luego, se advertirá que las capitulaciones matrimoniales tienen rasgos peculiares. Sólo
pueden celebrarlas los esposos (y carecen absolutamente de facultad para este efecto quienes
estén ligados por vínculo matrimonial no disuelto y todos aquellos que no pueden contraer
matrimonio válidamente); su eficacia jurídica está sujeta a la celebración de otro contrato (el
matrimonio) y a una solemnidad posterior o coetánea a la celebración de aquél (subinscripción en
la partida de matrimonio); la ley dispone requisitos especiales para los efectos de suplir la
incapacidad de las personas que siendo hábiles para contraer matrimonio no lo son, sin embargo,
para contratar, etc.

No es habitual encontrar una convención de esta naturaleza que nace sin generar obligaciones
exigibles (salvo cuando ellas se celebran al momento de contraer matrimonio), subordinada o
dependiente de otro contrato, y cuya subsistencia depende de una solemnidad posterior a su
perfeccionamiento. Como puede apreciarse, el legislador ha tomado toda suerte de resguardos
con el objeto de que ellas no alcancen la regulación de materias que no pueden los interesados
reglamentar, de que no se afecten los derechos de los terceros, y que se dé al régimen de bienes
en el matrimonio la debida estabilidad.

Las capitulaciones matrimoniales, salvo aquellas que se celebran al momento de contraer

matrimonio y que se perfeccionan ante el Oficial Civil que interviene en su autorización, han caído
en desuso y son muy poco frecuentes. Pero nada recomienda su eliminación, porque ellas dan a

14
los esposos la oportunidad de regular algunas materias que pueden interesarles y que, sin este
instituto, no podrían lograr. Mayor importancia tienen a partir de la promulgación de la Ley N°
19.335, que introdujo el régimen de participación en los gananciales, el cual debe estipularse por
los contrayentes, pudiendo hacerlo antes, durante y después del matrimonio, como se analizará
detalladamente al tratar del mismo.

Si pudiera insinuarse una reforma importante, ella consistiría en dar competencia al oficial del
Registro Civil competente para que, ante él, antes de contraer matrimonio, pudiera celebrarse
este tipo de convenciones, ampliando el número de los registros que les están confiados. Ello daría
a las partes facilidades, abarataría su celebración y acercaría esta convención a los sectores más
desamparados de la sociedad. Así sucedió, por ejemplo, con el reconocimiento voluntario de hijo
natural, el que puede hacerse mediante un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil e
Identificación, sin necesidad de hacerlo mediante escritura pública (Ley N° 17.999, de 3 de junio de
1981).

Tampoco se justifica, a juicio nuestro, impedir a los cónyuges que han contraído matrimonio bajo
el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, que puedan
sustituirlo por el de sociedad conyugal. No es bueno alterar el régimen patrimonial con excesiva
frecuencia, pero sí que deben darse opciones similares, por una sola vez, para optar por otro
sistema si éste se aviene mejor a los interesados. Mayor razón existe para considerar esta
posibilidad, teniendo en cuenta que la sociedad conyugal es el régimen de derecho en la ley
chilena, entendiéndose pactada en caso de que los contrayentes no dispongan expresamente lo
contrario.

Finalmente, digamos que con ocasión de la promulgación de la Ley N° 19.335 se reformaron los
artículos 1715, 1716 y 1719 relativos a las capitulaciones matrimoniales, a fin de adoptarlos al
régimen de participación en los gananciales.

15