-1-

ประเด็นปัญหาข้อกฎหมาย “ความผิดฐานทาให้แท้งลูก” ตาม ป.อ. มาตรา 301 และมาตรา

305 (แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2564)

โดย เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

มาตรา 301 หญิงใดทาให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทาให้ตนแท้งลูกขณะมีอายุ

ครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์ ต้องระวางโทษจาคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือ
ทั้งจาทั้งปรับ

มาตรา 305 ถ้าการกระทาความผิดตามมาตรา 301 หรือมาตรา 302 เป็นการกระทา

ของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภาในกรณีดังต่อไปนี้ ผู้กระทาไม่มี
ความผิด

(1) จาเป็นต้องกระทาเนื่องจากหากหญิงตั้งครรภ์ต่อไปจะเสี่ยงต่อการได้รับอัน ตรายต่อ

สุขภาพทางกายหรือจิตใจของหญิงนั้น

(2) จาเป็นต้องกระทาเนื่องจากมีความเสี่ยงอย่างมากหรือมีเหตุผลทางการแพทย์อันควร
เชื่อได้ว่าหากทารกคลอดออกมาจะมีความผิดปกติถึงขนาดทุพพลภาพอย่างร้ายแรง

(3) หญิงยืนยันต่อผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมว่าตนมีครรภ์เนื่องจากมีการกระทาความผิด
เกี่ยวกับเพศ

(4) หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์

(5) หญิ งซึ่ งมี อายุค รรภ์เกิ นสิบ สองสัป ดาห์ แต่ไม่ เกิน ยี่สิบ สัป ดาห์ ยืนยัน ที่ จะยุติ ก าร
ตั้ งครรภ์ ภ ายหลั งการตรวจและรับ ค าปรึก ษาทางเลื อ กจากผู้ ป ระกอบวิ ช าชี พ เวชกรรมและ
ผู้ประกอบวิชาชีพอื่นตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขประกาศ
กาหนดโดยคาแนะนาของแพทยสภาและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกัน
และแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่น

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -2-

คาอธิบาย จะแบ่งอายุครรภ์ของหญิงออกเป็น 3 ช่วง ดังต่อไปนี้

(1) หญิงมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์

(2) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ โดยมีอายุครรภ์ “ขั้นสูง”

เท่าใดก็ได้

(3) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ แต่ “ไม่เกิน” ยี่สบิ สัปดาห์

(1) หญิงมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์

หากหญิงเป็น “ผู้ลงมือ” “ทาให้ตนเองแท้งลูก”

การกระทาของ หญิงไม่เป็นความผิด เพราะมาตรา 301 (แก้ไขเพิ่มเติม) บัญญัติว่า “หญิง

ใดทาให้ตนเองแท้งลูก...ขณะมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ ต้องระวางโทษ...”

ดังนั้ น “ผู้ อื่น ” ที่ เกี่ ย วข้อ งในการที่ ห ญิ งลงมื อ ท าให้ ต นเองแท้ งลูก จึงไม่อ าจเป็ น “ตั วการ”
(มาตรา 83) “ผู้ใช้” (มาตรา 84) หรือ “ผู้สนับสนุน” (มาตรา 86) ได้ เหตุผล เพราะการกระทาของ “ผู้
ลงมือ” (หญิง) ไม่เป็นความผิด

ตัวอย่าง หญิง “ลงมือ ” ทาให้ ตนเองแท้งลูก โดยมี “ผู้อื่น ” “ดูต้นทาง” ให้ “ผู้อื่น” ไม่เป็น
“ตัวการ” (ตามมาตรา 83) เพราะการกระทาของ “ผู้ลงมือ” ไม่เป็นความผิด (เทียบฎีกาที่ 313/2528)

ตัวอย่าง “ผู้อื่น” “ก่อ” (ตามมาตรา 84) ให้หญิง “ลงมือ” ทาให้ตนเอง (หญิง) แท้งลูก หญิงทา
ตามที่ถูก “ก่อ” ดังนี้ “ผู้อื่น” ไม่เป็น “ผู้ใช้” (ตามมาตรา 84) เพราะการกระทาของ “ผู้ลงมือ” (“ผู้ถูก
ใช้”) ไม่เป็นความผิด

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -3-

ตัวอย่าง “หญิง” “ลงมือ” ทาให้ตนเองแท้งลูก โดยขอให้ “ผู้อื่น” ช่วยซื้ออุปกรณ์หรือสิ่งใดๆ

ให้แก่หญิงในการทาให้ตนเอง (หญิง) แท้งลูก “ผู้อื่น” ไม่เป็น “ผู้สนับสนุน” (ตามมาตรา 86) เพราะการ
กระทาของ “ผู้ลงมือ” (หญิง) ไม่เป็นความผิด (เทียบฎีกาที่ 2800/2500 ; 7086/2559 เป็นต้น)

แต่ ถ้ า “ผู้ อื่ น ” เข้ ามาเกี่ ย วข้ อ งถึ งขนาดร่ว มกั บ หญิ ง ในการลงมื อ กระท าการอั น เป็ น
ส่วนหนึ่งในการทาให้หญิงแท้งลูก “ผู้อื่น” มีความผิดตามมาตรา 302 วรรคหนึ่งได้ (มาตรา 302
วรรคหนึ่งซึ่งบัญญัติว่า “ผู้ใดทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม”)

ตัวอย่าง หญิง “ลงมือ” ทาให้ตนเองแท้งลูก โดยมี “ผู้อื่น” “ลงมือ” กระทาด้วย เช่น “หญิง”
และ “ผู้อื่น” ช่วยกันนาอุปกรณ์หรือสิ่งใดๆ สอดใส่ในช่องคลอดเพื่อให้หญิงแท้งลูก เช่นนี้ แม้หญิงไม่มี
ความผิดตามมาตรา 301 (เพราะมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ ) แต่ “ผู้อื่น” มีความผิดตามมาตรา
302 วรรคหนึ่ง เหตุผล เพราะการกระทาของ “ผู้อื่น” ถึงขนาดเป็นการ “ลงมือ” “ทาให้หญิงแท้งลูกโดย
หญิงนั้นยินยอม” จึง เกินเลย การเป็น “ตัวการ” “ผู้ใช้” “ผู้สนับสนุน” ไปแล้ว

ข้อสังเกต หาก “ผู้อื่น” เพียงแต่ยื่นอุปกรณ์หรือสิ่งใดๆ ให้แก่หญิง โดยหญิงนามาใส่ในช่องคลอด

ของตนเอง เช่นนี้ การกระทาของ “ผู้อื่น” ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 302 วรรคหนึ่ง เพราะไม่ถึงขนาด
เป็นการ “ลงมือ” “ทาให้หญิงแท้งลูก” แต่เป็นกรณีที่หญิง “ลงมือ” ทาให้ตนเองแท้งลูกแต่เพียงผู้เดียว
(ซึ่งไม่เป็นความผิดตามมาตรา 301 เพราะอายุครรภ์ ไม่เกินสิบสองสัปดาห์) ดังนั้น “ผู้อื่น” (ที่ช่วยเหลือ
หรือให้ความสะดวกแก่หญิง ด้วยการยื่นอุปกรณ์หรือสิ่งใดๆ ให้แก่หญิง) จึงไม่เป็น “ตัวการ” ตามมาตรา
83 หรือ “ผู้สนับสนุน” ตามมาตรา 86 เพราะการกระทาของ “หญิง” (“ผู้ลงมือ”) ไม่เป็นความผิดตาม
มาตรา 301

ข้อสังเกต กรณี “ผู้อื่น” ร่วมกับหญิงในการนาอุปกรณ์หรือสิ่งใดๆ สอดใส่ในช่องคลอดของหญิ ง

ซึ่งได้กล่าวไว้ขา้ งต้นแล้วว่า กรณีเช่นนี้ถึงขนาดเป็นการ “ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูกนั้ น ให้ เ ปรี ย บเที ย บ
กับกรณีสองตัวอย่างต่อไปนี้

(1) กรณีมาตรา 293 “ผู้อื่น” ช่วยคนวิกลจริต (ซึ่งต้องการฆ่าตัวตาย) ขึ้นไปบนหน้าต่างและ

ช่วยปล่อยตัวคนวิกลจริตเหาะลงจากหน้าต่าง เช่นนี้ ต้องถือว่า “ผู้อื่น” มีความผิดฐาน “ฆ่า” คนวิกลจริต
ตามมาตรา 289(4) นอกเหนื อ จากความผิ ด ตามมาตรา 293 เพราะการกระท าของ “ผู้ อื่ น ”
เกินเลย ขอบเขตของการ “ช่วยหรือยุยง” แต่ถึงขนาดเป็นการ “ลงมือ” “ฆ่า” คนวิกลจริต แม้คน
วิกลจริตจะฆ่าตัวตายด้วยการเหาะลงจากหน้าต่างก็ตาม (ดูคาอธิบายกฎหมายอาญาของ อาจารย์จิตติ
ติงศภัทิย์ หัวข้อ 1028)

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -4-

(2) กรณีมาตรา 288 นายแดงต้องการฆ่าตัวตาย “ผู้อื่น” ช่วยนายแดงด้วยการ “ช่วยจับปาก

กระบอกปืน” โดยนายแดงลั่นไกปืนยิงตนเอง เช่นนี้ ต้องถือว่า “ผู้อื่น” กระทาการ “ฆ่า” นายแดงตาม
มาตรา 289(4) เพราะ เกินเลย ขอบเขตของการ “ช่วยหรือยุยง” ให้นายแดงฆ่าตนเองแล้ว (ข้อสังเกต
นอกจากผิดมาตรา 289(4) แล้ว “ผู้อื่น” ยังอาจมีความผิดตามมาตรา 293 ได้ด้วยอีกบทหนึ่ง) (ดูข้อสอบ
และธงคาตอบการสอบความรู้ชั้นเนติบัณฑิต ในการสอบสมัยที่ 22 วิชากฎหมายอาญา ข้อ 5)

ข้อสังเกต เมื่อพิจารณาจากสองตัวอย่างข้างต้นแล้ว ดังนั้น หาก “ผู้อื่น” ถึงขนาดช่วยนาอุปกรณ์

หรือสิ่งใดๆ สอดใส่ในช่องคลอดของหญิงโดยกระทาร่วมกับหญิง “ผู้อื่น” ก็มีความผิดตามมาตรา 302
วรรคหนึ่งได้ ทั้งนี้ แม้ว่าหญิงจะไม่มีความผิดตามมาตรา 301 ก็ ตาม (เพราะอายุครรภ์ไม่เกินสิบสอง
สัปดาห์)

ข้อสังเกต แม้หญิงมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ “ผู้อื่น” ก็มีความผิดตามมาตรา 302

วรรคหนึ่งได้ (หาก “ผู้อื่น” “ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูก ทั้งนี้ ไม่ว่าจะ “ลงมือ” ทาโดยลาพังหรือ
“ลงมือ” ทาโดยร่วมกับหญิงตามตัวอย่างข้างต้นก็ตาม)

หาก “ผู้อื่น” เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูก โดยหญิงนั้นยินยอม

การกระทาของ “หญิง” ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 301 เพราะมาตรา 301 (แก้ไขเพิ่มเติม)

บัญ ญัติว่า “หญิงใด...ยอมให้ ผู้อื่น ทาให้ตนแท้งลูกขณะมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ ต้อง
ระวางโทษ...”

การกระทาของ “ผู้อื่น” เป็นความผิดตามมาตรา 302 ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้ใดทาให้หญิงแท้งลูก

โดยหญิงนั้นยินยอม”

ข้อสังเกต ความผิดตามมาตรา 302 ไม่คานึงถึงอายุครรภ์ของหญิง ซึ่งหมายความว่า แม้หญิงมี

อายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ “ผู้อื่น” ซึ่งเป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูกก็มีความผิดได้

อย่างไรก็ตาม มาตรา 305 ได้บัญญัติ “ยกเว้นความผิด ” ให้แก่ “ผู้อื่น” ไว้ใน อนุมาตรา 4

ด้วยเหตุนี้ “ผู้อื่น” ที่เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม จะได้รับการยกเว้นความผิด
ตามมาตรา 302 ก็ต่อเมื่อ

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -5-

(1) เป็น “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” และ

(2) ดาเนินการทาแท้งให้ “ตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” และ

(3) โดย หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ “ยืนยัน” ที่จะยุติการตั้งครรภ์

(ดูอนุมาตรา 4 ของมาตรา 305)

ข้อสังเกต เกี่ยวกับการใช้ถ้อยคา

มาตรา 305 ใช้ถ้อยคาว่า “ถ้าการกระทาความผิดตามมาตรา...302...เป็นการกระทาของผู้

ประกอบวิชาชีพเวชกรรม...ผู้กระทาไม่มีความผิด”

ข้อสังเกต การใช้ถ้อยคาดังกล่าวข้างต้น มีมาตั้งแต่ประกาศใช้ประมวลกฎหมายอาญา เมื่อ

พ.ศ. 2500 การแก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 305 ไม่ได้มีการแก้ไขถ้อยคาในส่วนนี้ ดังนั้น จึงอาจมีผู้สงสัยว่า
“การกระทาความผิด” แล้ว “ผู้กระทาไม่มีความผิด” จะหมายความว่าอย่างไร

ในประเด็นนี้ จึงอธิบายได้ ว่า เมื่อมาตรา 305 ใช้ถ้อยคาเช่นนี้มาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2500 คาว่า

“ถ้าการกระทาความผิด ตามมาตรา...302” จึงหมายความว่า “การกระทาที่ครบองค์ประกอบที่
กฎหมายบัญญัติ” (ตาม “โครงสร้างข้อ 1”) นั่นเอง ส่วนถ้อยคาที่ว่า “เป็นการกระทาของผู้ประกอบ
วิชาชีพเวชกรรม...ผู้กระทาไม่มีความผิด” ในส่วนนี้ จึงหมายความถึง “เหตุยกเว้นความผิด” (ตาม
“โครงสร้างข้อ 2”) นั่นเอง

หากหญิงซึ่งมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ ไปจ้างวานให้ “หมอเถื่อน” เป็น “ผู้ลง

มือ” ทาให้หญิงแท้งลูก

“หญิง” ไม่มีความผิดตามมาตรา 301 เพราะมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -6-

“หมอเถื่อน” มีความผิดตามมาตรา 302 โดยไม่มี “เหตุยกเว้นความผิด ” เพราะไม่เข้าตาม

หลักเกณฑ์ที่มาตรา 305 บัญญัติไว้ (เพราะไม่ใช่ “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” ฯลฯ)

เมื่อ “หมอเถื่อน” มีความผิด ตามมาตรา 302 โดยไม่มี “เหตุยกเว้นความผิด ” ประเด็นก็คือ

“หญิ ง” (แม้ไม่มีความผิดใดๆ ตามมาตรา 301 ก็ตาม) “หญิง” ผู้นั้น จะเป็น “ตัวการ” (มาตรา 83)
“ผู้ใช้” (มาตรา 84) หรือ “ผู้สนับสนุน” (มาตรา 86) ร่วมกับ “หมอเถื่อน” ในการกระทาความผิดของ
“หมอเถื่อน” ตามมาตรา 302 วรรคหนึ่ง ได้หรือไม่

คาตอบ แม้ “หมอเถื่อน” จะมีความผิดตามมาตรา 302 วรรคหนึ่งและแม้ว่าหญิงจะเป็นผู้

“ร่วมกระทา” (มาตรา 83) “ก่อ” ให้หมอเถื่อนกระทา (มาตรา 84) หรือ “ช่วยเหลือหรือให้ความ
สะดวก” (มาตรา 86) กับหมอเถื่อน ในการกระทาความผิดของหมอเถื่อนตามมาตรา 302 วรรคหนึ่งก็
ตาม “หญิง” ก็ไม่อาจเป็น “ตัวการ” (ตามมาตรา 302 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 83) “ผู้ใช้” (ตาม
มาตรา 302 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 84) หรือ “ผู้สนับสนุน” (ตามมาตรา 302 วรรคหนึ่ง ประกอบ
มาตรา 86) (แล้ ว แต่ ก รณี ) ในการกระท าความผิ ด ตามมาตรา 302 วรรคหนึ่ ง ของหมอเถื่ อ นได้
ด้วยเหตุผลดังนี้

(1) มาตรา 302 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ผู้ใด (หมอเถื่อน) ทาให้ “หญิง” แท้งลูกโดยหญิงนั้น
ยินยอม”

ดังนั้น ต้องถือว่า “หญิง” เป็น “ผู้กระทาซึ่งจาเป็นต้องมีตวั ตนอยู่” (necessary participator)

ของ “ผู้ใด” (หมอเถื่อน) เหตุผล เพราะหากไม่มีหญิงซึ่งตั้งครรภ์ การกระทาของ “หมอเถื่อน” ก็ไม่อาจ
เกิดขึ้นได้

(2) เมื่ อ “หญิ ง ” เป็ น necessary participator ของ “หมอเถื่ อ น” จึ งต้ อ งพิ จ ารณาว่า มี
กฎหมายมาตราอื่นใดบัญญัติกาหนดความผิดของ “หญิง” ในกรณีนี้ไว้บ้าง

จะเห็นได้ว่า กรณีเช่นนี้ ไม่มีกฎหมายมาตราใดกาหนดความผิดของหญิงซึ่ง “ยอมให้ผู้อื่นทาให้

ตนแท้งลูก” ในขณะที่หญิงมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ (ข้อสังเกต ตามมาตรา 301 หญิงจะมี
ความผิดในกรณีที่ “ยอมให้ผู้อื่นทาให้ตนแท้งลูก ” เฉพาะในกรณีที่หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสอง
สัปดาห์)

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -7-

ดังนั้น จึงถือได้ว่า ผู้บัญญัติกฎหมายไม่มีเจตนารมณ์ในการลงโทษหญิงซึ่ง “ยอมให้ผู้อื่นทาให้

ตนเองแท้งลูก” ในขณะที่หญิงมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ ดังนั้น หากนาหลักกฎหมายอาญา
ภาคทั่วไปตาม มาตรา 83, 84, 86 (แล้วแต่กรณี) ไปลงโทษหญิง ย่อมเป็นการ ขัดต่อเจตนารมณ์ของ
ฝ่ายนิติบัญญัติ ที่ไม่ประสงค์จะลงโทษหญิง เนื่องด้วยหญิงเป็น necessary participator ของหมอ
เถื่อน ตามที่กล่าวมาแล้ว

เทียบเคียงกับ ฎีกาที่ 435/2520 ซึ่งศาลฎีกาลงโทษ “ผู้ให้สินบน” ตาม มาตรา 144 แต่ไม่

ลงโทษผู้ให้สินบนฐานเป็น “ผู้สนับสนุน” ผู้รับสินบนตาม มาตรา 149, 86 อีกบทหนึ่ง

ข้ อ สั ง เกต อธิ บ ายได้ ว่ า เพราะ “ผู้ ใ ห้ สิ น บน” เป็ น necessary participator กั บ

“ผู้รับสินบน” (เพราะจะมี “ผู้รับสินบน” โดยไม่มี “ผู้ให้สินบน” ไม่ได้) ดังนั้น เมื่อฝ่ายนิติบัญญัติมี
เจตนารมณ์ในการลงโทษ “ผู้ให้สินบน” ตามมาตรา 144 (มีโทษจาคุกไม่เกินห้าปี) เท่านั้น จึงจะไม่มีการ
นากฎหมายอาญาภาคทั่วไป มาตรา 86 (รวมทั้งมาตรา 83 และมาตรา 84 ด้วย) ไปปรับใช้ให้ “ผู้ให้
สินบน” มีความผิดตามมาตรา 149, 86 (มีโทษถึง “จาคุกตลอดชีวิต”) อีกบทหนึ่ง ข้อสังเกต ทั้งนี้ แม้ว่า
การให้สิน บนก็คือการกระทาใดๆ อันเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการรับสินบนของเจ้า
พนักงาน (ซึ่งเจ้าพนักงานมีความผิดตามมาตรา 149) ก็ตาม

หลั ก ดังกล่ าวข้ างต้น ย่อมน ามาปรับ ใช้กั บกรณี ห ญิ งที่ มีอายุครรภ์ ไม่เกิน สิบสองสัป ดาห์
ยินยอมให้หมอเถื่อน “ลงมือ” ทาแท้งให้แก่หญิง แม้การกระทาของหมอเถื่อนจะเป็นความผิดตามมาตรา
302 วรรคหนึ่ งและแม้ ห ญิ งจะ “ก่ อ ” ให้ ห มอเถื่ อ นกระท าความผิ ด ดั งกล่ าว แต่ เมื่ อ “หญิ ง ” เป็ น
necessary participator กับ “หมอเถื่อน” และมาตรา 301 ลงโทษหญิงเฉพาะกรณียอมให้ผู้อื่นทาให้
ตนเองแท้งลูกขณะมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ ดังนั้น กรณีตามคาถามข้างต้น เมื่อหญิงมีอายุ
ครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ ถือว่าฝ่ายนิติบัญญัติไม่มีเจตนารมณ์ลงโทษหญิงในกรณีเช่นนี้ ดังนั้น
หากนามาตรา 83, 84, 86 (แล้วแต่กรณี) ไปปรับบทลงโทษหญิงร่วมกับ “หมอเถื่อน” ก็ย่อมเป็นการ
ฝ่าฝืนเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติ

กล่าวโดยสรุป กรณีตามคาถามข้างต้น แม้หมอเถื่อนจะมีความผิดตามมาตรา 302 วรรคหนึ่ง

แต่หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ ไม่เกิน สิบสองสัปดาห์ ย่อมไม่เป็น ตัวการ ผู้ใช้ ผู้สนับสนุน (แล้วแต่กรณี)
ร่วมกับหมอเถื่อน แม้ว่าหญิงจะเป็นผู้ว่าจ้างให้หมอเถื่อนทาแท้งให้ตนเองก็ตาม

ข้อสังเกต หากเป็นกรณีที่ นายแดง “ก่อ” ให้ “หมอเถื่อน” ทาแท้งให้แก่ นางสาวขาว ซึ่งมี

อายุครรภ์ ไม่เกิน สิบสองสัปดาห์ หมอเถื่อนทาตามที่นายแดง “ก่อ” “หมอเถื่อน” ผิดมาตรา 302
วรรคหนึ่ง ส่วนนายแดงผิดมาตรา 302 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 84 ได้ (ตามหลักที่ว่า “ผู้ถูกใช้ได้
เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -8-

กระทาความผิดที่ใช้ ผู้ใช้ต้องรับโทษเสมือนเป็นตัวการ”) ข้อสังเกต นายแดงมีความผิดฐานเป็น “ผู้ใช้”

ในการกระทาความผิดตามมาตรา 302 วรรคหนึ่งได้ เหตุผลเพราะ ตามบทบัญญัติมาตรา 302 วรรคหนึ่ง
นายแดง ไม่ ใ ช่ necessary participator ของหมอเถื่ อ น (เฉพาะ “หญิ ง มี ค รรภ์ ” เท่ า นั้ น ที่ เป็ น
necessary participator กับ “หมอเถื่อน”) ดังนั้น จึงนามาตรา 84 มาปรับบทความผิดของนายแดงได้

ข้ อ สั ง เกต หลั ก ดั ง กล่ า วข้ า งต้ น ย่ อ มน ามาปรั บ ใช้ กั บ กรณี ที่ นายแดง เป็ น “ตั ว การ”
“ผู้สนับสนุน” ร่วมกับ “หมอเถื่อน” ด้วย เช่นเดียวกัน

(2) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ โดยมี

อายุครรภ์ “ขั้นสูง” เท่าใดก็ได้

หาก “หญิง” เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้ตนเองแท้งลูก

การกระทาของ “หญิง” เป็นความผิดตามมาตรา 301 ดังนั้น “ผู้ที่เกี่ยวข้อง” ในการกระทา
ความผิดของหญิงก็เป็น “ผู้สนับสนุน” กับ “หญิง” ได้

คาว่า “หญิงใด” ตามมาตรา 301 เป็น “คุณสมบัติเฉพาะตัวของผู้กระทา”

“หญิงใด” ตามมาตรา 301 เป็น “คุณสมบัติเฉพาะตัวของผู้กระทา” ทานองเดียวกับ “ผู้ใด

เป็นเจ้าพนักงาน” (เช่น ตามมาตรา 147)

ข้ อ สั ง เกต ค าว่ า “หญิ ง ใด” ตามมาตรา 301 เป็ น “คุ ณ สมบั ติ เฉพาะตั ว ของผู้ ก ระท า”
(ดู อาจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ หัวข้อ 188) หาก “ผู้ที่เกี่ยวข้อง” ในการกระทาความผิดของหญิงมา “ร่วม
กระทา” กับหญิงโดยเป็น “ตัวการ” (ตามมาตรา 83) หรือ “ก่อ” ให้หญิงกระทาโดยเป็น “ผู้ใช้” (ตาม
มาตรา 84) “ผู้ที่เกี่ยวข้อง” นั้นๆ ก็ไม่อาจเป็น “ตัวการ” หรือ “ผู้ใช้” ได้ แต่เป็น “ผู้สนับสนุน” ได้

ตัวอย่าง หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้ตนเองแท้ งลูก โดยมี

“ขาว” (เพื่ อนของหญิ ง) “ดูต้น ทาง” ให้แก่ห ญิ ง หญิ งมีความผิด ตามมาตรา 301 ส่วน “ขาว” มี
ความผิดฐานเป็น “ผู้สนับสนุน” (ตามมาตรา 301 ประกอบมาตรา 86) แม้การ “ดูต้นทาง” นั้นจะเข้า
ลักษณะของการเป็น “ตัวการ” ก็ตาม

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 -9-

ตัวอย่าง “เหลือง” “ก่อ” ให้หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้

ตนเองแท้งลูก หญิงมีความผิดตามมาตรา 301 ส่วน “เหลือง” มีความผิดฐานเป็น “ผู้สนับสนุน” (ตาม
มาตรา 301 ประกอบมาตรา 86) แม้การ “ก่อ” นั้นจะเข้าลักษณะการเป็น “ผู้ใช้” ก็ตาม

ข้อสังเกต แต่ถ้าการกระทาของ “ผู้ที่เกี่ยวข้อง” ถึงขนาดเป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูก

“ผู้ที่เกี่ยวข้อง” นั้นก็มีความผิดตามมาตรา 302 โดยถือว่าเป็น “ผู้ลงมือ” กระทาความผิด

ตัวอย่าง “หญิง” เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้ตนเองแท้งลูก โดยขอร้องให้ “ฟ้า” (เพื่อนของ “หญิง”)

“ช่ ว ยจั บ ” อุ ป กรณ์ ที่ ใ ช้ ในการท าให้ ต นเองแท้ ง ลู ก โดยหญิ ง เป็ น ผู้ ส อดใส่ อุ ป กรณ์ นั้ น เข้ า ไปใน
ช่องคลอดด้วยตนเอง เช่นนี้ “ฟ้า” มีความผิดตามมาตรา 302 เพราะเป็น “ผู้ลงมือ” “ทาให้หญิงแท้งลูก
โดยหญิงนั้นยินยอม” ส่วน “หญิง” ก็มีความผิดตามมาตรา 301 เพราะเป็น “ผู้ลงมือ” “ทาให้ตนเองแท้ง
ลูก” ข้อสังเกต ถือว่าเป็น “ผู้ลงมือ” ด้วยกันทั้งสองคน

หญิงอาจอ้าง “ความเข้าใจผิด” ใน “อายุครรภ์” เป็นข้อแก้ตัวว่า “ไม่มีเจตนา”

กระทาความผิดตามมาตรา 301 ได้

ข้อสังเกต ถ้อยคาในมาตรา 301 ที่ว่า “อายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์” เป็น “ข้อเท็จจริงอันเป็น

องค์ประกอบ (ภายนอก) ของความผิด” ดังนั้น หากหญิงซึ่งมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ เข้าใจ
ผิด ว่ามีอายุครรภ์ “ไม่เกิน ” สิบ สองสัป ดาห์ “ลงมือ ” ทาให้ต นเองแท้งลูก หากศาลพิจารณาตาม
พยานหลัก ฐานต่างๆ แล้ ว เชื่อว่าหญิ งเข้าใจผิดเช่นนั้นจริงๆ หญิ งก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 301
เพราะ “ขาดเจตนา” เนื่องจาก “ไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบ (ภายนอก) ของความผิด” (หลักจาก
มาตรา 59 วรรคสามที่ว่า “ไม่รู้ไม่มีเจตนา” )

หาก “ผู้อื่น” เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูก

โดยหญิงนั้นยินยอม

การกระทาของ “หญิง” เป็นความผิดตามมาตรา 301 เพราะมาตรา 301 (แก้ไขเพิ่มเติม)

บั ญ ญั ติ ว่ า “หญิ งใด...ยอมให้ ผู้ อื่ น ท าให้ ต นแท้ ง ลู ก ขณะมี อ ายุ ค รรภ์ “เกิ น ” สิ บ สองสั ป ดาห์
ต้องระวางโทษ...”

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 10 -

การกระทาของ “ผู้อื่น” เป็นความผิดตามมาตรา 302 ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้ใดทาให้หญิงแท้งลูก

โดยหญิงนั้นยินยอม”

ได้กล่าวมาแล้วในตอนต้นว่า แม้หญิงมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ “ผู้อื่น” ที่เป็น “ผู้ลง

มือ” ทาให้หญิงแท้งลูก โดยหญิงนั้นยินยอม ผู้อื่นก็มีความผิดตามมาตรา 302

ดังนั้น ในกรณีที่หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ “ผู้อื่น” ที่เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้หญิง

แท้งลูก โดยหญิงนั้นยินยอม ผู้อื่นก็ย่อมมีความผิดตามมาตรา 302 อย่างแน่นอน

คาถาม ในกรณีข้างต้น “หญิง” จะไม่มีความผิดตามมาตรา 301 และ “ผู้อื่น” จะไม่มี

ความผิดตามมาตรา 302 ในกรณีใด

คาตอบ “หญิง” และ “ผู้อื่น” จะไม่มีความผิดก็เฉพาะเป็นกรณีมี “เหตุยกเว้นความผิด ”

ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3)

เหตุยกเว้นความผิดตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305 (1) (2) (3)

“เหตุยกเว้นความผิด” ตามมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) จะต้องเป็นไปในกรณีดังต่อไปนี้

(ก) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ โดยอายุครรภ์ “ขั้นสูง” จะมีกาหนดเวลาเท่าใดก็ได้

และ

(ข) หญิง “ยอมให้ผู้อื่นทาให้ตนแท้งลูก” และ

(ค) “ผูอ้ ื่น” ที่ทาให้หญิงแท้งลูกจะต้องเป็น “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม ” และ

(1) ดาเนินการทาแท้ง “ตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” และ

(2) ตามเงื่อนไขที่มาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) บัญญัติไว้ดังต่อไปนี้ เท่านั้น

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 11 -

(1) จาเป็นต้องกระทาเนื่องจากหากหญิงตั้งครรภ์ต่อไปจะเสี่ยงต่อ
การได้รับอันตรายต่อ สุขภาพทางกายหรือจิตใจ ของหญิงนั้น

(2) จาเป็นต้องกระทาเนื่องจากมีความเสี่ยงอย่างมากหรือมีเหตุผล
ทางการแพทย์อันควรเชื่อได้ว่าหากทารกคลอดออกมาจะมีความผิดปกติถงึ
ขนาด ทุพพลภาพอย่างร้ายแรง หรือ

(3) หญิ ง ยื น ยั น ต่ อ ผู้ ป ระกอบวิ ช าชี พ เวชกรรมว่ า ตนมี ค รรภ์

เนื่องจากมีการกระทา ความผิดเกี่ยวกับเพศ

(3) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ แต่ “ไม่

เกิน” ยี่สิบสัปดาห์

หาก “หญิง” เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้ตนเองแท้งลูก

การกระทาของ “หญิง” เป็นความผิดตามมาตรา 301 (ตามที่ได้กล่าวมาแล้วในตอนต้น)

หาก “ผู้อื่น” เป็น “ผู้ลงมือ” ทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม

การกระทาของ “หญิ ง” เป็น ความผิด ตามมาตรา 301 และการกระทาของ “ผู้อื่น ” เป็น

ความผิดตามมาตรา 302 (เพราะ “หญิง” ตั้งครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์)

คาถาม ในกรณีข้างต้น (หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ แต่ “ไม่เกิน” ยี่สิบ

สัปดาห์) “หญิง” จะไม่มีความผิดตามมาตรา 301 และ “ผู้อื่น” จะไม่มีความผิดตามมาตรา 302 ใน
กรณีใด

คาตอบ “หญิง” และ “ผู้อื่น” จะไม่มีความผิดเฉพาะเป็นกรณีมี “เหตุยกเว้นความผิด ”

ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305 (5)
เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 12 -

เหตุยกเว้นความผิดตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305 (5)

“เหตุยกเว้นความผิด” ตามมาตรา 305 (5) จะต้องเป็นไปในกรณีดังต่อไปนี้

(ก) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ “แต่ไม่เกิน” ยี่สิบสัปดาห์ และ

(ข) “หญิง” “ยอมให้ผู้อื่นทาให้ตนแท้งลูก” และ

(ค) “ผู้อื่น” ที่ทาให้หญิงแท้งลูกจะต้องเป็น “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” และ

(1) ดาเนินการทาแท้ง “ตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” และ

(2) ตามเงื่อนไขที่มาตรา 305 (5) บัญญัติไว้ดังต่อไปนี้ เท่านั้น

หญิ ง ยื น ยั น ที่ จ ะยุ ติ ก ารตั้ งครรภ์ ภ ายหลั งการ ตรวจ และ รับ ค าปรึก ษา
ทางเลือกจากผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม และ ผู้ประกอบวิชาชีพอื่นตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่
รั ฐ มนตรี ว่ า การกระทรวงสาธารณสุ ข ประกาศก าหนดโดยค าแนะน าของแพทยสภา และ
หน่วยงานที่เกี่ยวข้องตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่น

วิเคราะห์ “เหตุยกเว้นความผิด” ตามมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) และ เหตุยกเว้นความผิด
ตามมาตรา 305 (5)

กรณีตามมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3)

เนื่องจากเป็นกรณีที่เกี่ยวข้องกับ “สุขภาพ” ของหญิงและ “สภาพร่างกาย” ของทารกที่จะคลอด

ดังนั้น “เหตุยกเว้นความผิด ” ตามมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) จึงนามาใช้ได้กว้างมากกว่ากรณีมาตรา
305 (5) ดังนี้

(1) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ โดยอายุครรภ์ “ขั้นสูง” จะมีกาหนดเวลาเท่าใดก็ได้

และ

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 13 -

(2) ต้องเป็นไปตาม “เงื่อนไข” ที่บัญญัติไว้ในอนุมาตรา (1) (2) หรือ (3) ของมาตรา 305 เท่านั้น

(3) เนื่องจากเป็นเงือ่ นไขที่เกี่ยวข้องกับ “สุขภาพ” ของ “หญิง” และ “สภาพร่างกาย” ของทารก

ที่จะคลอด ดังนั้น “ผู้อื่น” ที่ทาให้หญิงแท้งลูก กฎหมายจึงกาหนดให้เป็นเพียง “ผู้ประกอบวิชาชีพเวช
กรรม” และดาเนินการทาให้หญิงแท้งลูกตาม “หลักเกณฑ์ของแพทยสภา” เท่านั้น ไม่จาเป็นต้องมี
คาปรึกษาจากผู้ประกอบวิชาชีพอื่นๆ

กรณีตามมาตรา 305 (5)

เนื่องจากไม่มีเงื่อนไขใดๆ เกี่ยวกับ “สุขภาพ” ของหญิงหรือ “สภาพร่างกาย” ของทารกที่จะ

คลอด ดังนั้น “เหตุยกเว้นความผิด ” ตามมาตรา 305 (5) จึงนามาใช้ได้ในขอบเขตที่จากัด และภายใต้
เงื่อนไขที่หลายประการ ดังนี้

(1) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ “แต่ไม่เกิน” “ยี่สิบสัปดาห์” และ

(2) “ผู้อื่น” ที่ทาให้หญิงแท้งลูกเป็น “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” และดาเนินการทาให้หญิงแท้ง

ลูกตาม “หลักเกณฑ์ของแพทยสภา”

(3) นอกจากนั้น หญิงยังจะต้องรับการตรวจและรับคาปรึกษาทางเลือก (ทางเลือกที่จะไม่ยุติ

การตั้งครรภ์) จากหลายๆ ฝ่าย ทั้งนี้ เพื่อจะได้ช่วยกันให้คาแนะนาแก่หญิงอย่างรอบด้านว่าสมควรจะยุติ
การตั้งครรภ์หรือไม่ ซึ่งอาจทาให้หญิงกลับไปคิดทบทวนและไตร่ตรอง โดยในที่สุดอาจตัดสินใจไม่ยุติการ
ตั้งครรภ์ก็ได้

ทั้งนี้ ต่างจากกรณีมาตรา 305 (1) (2) (3) ซึ่งเป็นกรณีที่เกี่ยวกับสุขภาพกายหรือจิตใจของหญิง

หรือสภาพของทารก หรือเพราะถูกล่วงละเมิดทางเพศ ดังนั้น จึงไม่มีความจาเป็นต้องให้ฝ่ายอื่นๆ เข้ามา
ให้ คาปรึกษา โดยให้ อยู่ในการวินิจฉัยของ “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” และ “ตามหลักเกณฑ์ ของ
แพทยสภา” เท่านั้น ก็เป็นการเพียงพอ

สรุป “เหตุยกเว้นความผิด” ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305

กรณีมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3)

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 14 -

ข้อสังเกต จะปรับใช้มาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) ก็ต่อเมื่อ

(1) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ โดยมีอายุครรภ์ “ขั้นสูง” เท่าใดก็ได้

(2) มีการกระทาความผิดตาม มาตรา 301 และ มีการกระทาความผิดตาม มาตรา 302

เกิดขึน้

กรณี การกระทาความผิดตามมาตรา 301

ได้แก่กรณี “หญิงใด...ยอมให้ผู้อื่นทาให้ตนแท้งลูกขณะมีอายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์...”

กรณี การกระทาความผิดตามมาตรา 302

ได้แก่กรณี “ผูใ้ ดทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม”

(3) มี “เหตุยกเว้นความผิด” ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) ซึ่งหมายความ

ว่า “ผู้อื่น” ที่ทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม จะต้อง

(ก) เป็น “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” และ

(ข) ดาเนินการทาแท้ง “ตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” และ

(ค) ตาม “เงื่อนไข” ที่ มาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) กาหนดไว้เท่านั้น

ข้อ สั งเกต เมื่ อ ครบตามที่ กล่ าวในข้ อ (ก) (ข) และ (ค) ข้างต้น “หญิ ง ” จึงจะไม่ มี ความผิ ด
(หมายความว่าไม่ มีค วามผิ ด ตามมาตรา 301) และ “ผู้อื่ น ” จึงจะไม่มี ค วามผิด (หมายความว่าไม่ มี
ความผิดตามมาตรา 302)

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 15 -

กล่าวโดยสรุป จะปรับใช้มาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) จะต้องมี “ผู้กระทาความผิด” สองฝ่าย
ฝ่ายหนึ่งคือ “หญิง” (กระทาความผิดตามมาตรา 301) และ “ผู้อื่น” (กระทาความผิดตามมาตรา
302)

โดยมาตรา 305 (1) (2) หรือ (3) “ยกเว้นความผิด” ให้แก่ทั้ง “หญิง” และ “ผูอ้ ื่น”

ตัวอย่าง “หญิง” มีอายุครรภ์ สามสิบสัปดาห์ ขอให้ “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” “ลงมือ”

ทาให้ตน (หญิง) แท้งลูก ทั้งนี้ “ตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” และตาม “เงื่อนไข” ที่ระบุไว้ในมาตรา
305 (1) (2) หรือ (3)

ในกรณีข้างต้น “ผู้กระทาไม่มีความผิด” กล่าวคือ “หญิง” ไม่มีความผิดตามมาตรา 301 และ

“ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” ไม่มีความผิดตามมาตรา 302

กรณีมาตรา 305 (4)

ข้อสังเกต จะปรับใช้มาตรา 305 (4) ก็ต่อเมื่อ

(1) หญิงมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์

(2) มีการกระทาความผิดตาม มาตรา 302 เกิดขึน้ ทั้งนี้ ตามที่มาตรา 302 บัญญัติไว้ว่า

“ผู้ใดทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนัน้ ยินยอม”

ข้อสังเกต ได้กล่าวมาแล้วในตอนต้นว่า แม้หญิงจะมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ การ

กระทาของ “ผู้อื่น” ก็ครบองค์ประกอบของความผิดตามมาตรา 302

(3) มี “เหตุยกเว้นความผิด” ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305 (4) ซึ่งหมายความว่า “ผู้อื่น”

ที่ทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม จะต้อง

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 16 -

(ก) เป็น “ผูป้ ระกอบวิชาชีพเวชกรรม” และ

(ข) ดาเนินการทาแท้ง “ตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” และ

(ค) ตามเงื่อนไขที่ มาตรา 305 (4) กาหนดไว้ (กล่าวคือ “หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกิน

สิบสองสัปดาห์ “ยืนยัน” ที่จะยุติการตั้งครรภ์” )

ข้ อ สั ง เกต เมื่ อ ครบตามที่ ก ล่ าวในข้ อ (ก) (ข) และ (ค) ข้ า งต้ น “ผู้ อื่ น ” จึ งจะไม่ มี ค วามผิ ด
(หมายความว่า ไม่มีความผิดตามมาตรา 302)

มาตรา 305 (4) ไม่เกี่ยวกับกรณีการกระทาความผิดของหญิงตามมาตรา 301 แต่อย่างใด

ข้อ สั งเกต มาตรา 305 (4) ก าหนดเงื่อนไขยกเว้น ความผิด ว่า “หญิ งซึ่ งมี อายุ ครรภ์ ไม่ เกิ น
สิบสองสัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์” ดังนั้น เงื่อนไขนี้จึงปรับใช้กับการกระทาความผิดของ “ผู้อื่น”
(ตามมาตรา 302) เท่านั้น แต่ไม่มีกรณีที่จะปรับใช้กับการกระทาความผิดของ “หญิง” ตามมาตรา 301
แต่อย่างใด ทั้งนี้ เพราะเมื่อหญิงมีอายุครรภ์ “ไม่เกิน” สิบสองสัปดาห์ หญิงย่อมไม่มีความผิดในการที่
“ยอมให้ผู้อนื่ ทาให้ตนแท้งลูก” อยู่แล้ว

ดังนัน้ มาตรา 305 (4) จึงปรับใช้เฉพาะกับการกระทาความผิดของ “ผู้อนื่ ” ตามมาตรา 302

เท่านั้น

อันที่จริง มาตรา 305 (4) น่าจะบัญญัติแยกออกไปต่างหากจากมาตรา 305 (1) (2) (3) โดยน่าจะ
บัญญัติไว้ในวรรคสอง ความดังนี้

“ถ้าการกระทาความผิดตามมาตรา 302 นั้น เป็นการกระทาของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม

และตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา โดยหญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการ
ตั้งครรภ์ ผู้กระทาไม่มีความผิด”

ข้อสังเกต แต่ผู้บัญญัติกฎหมายคงจะเห็นว่า หากบัญญัติแยกออกไปจะเป็นการเยิ่นเย้อ จึง

บัญญัติรวมๆ กันไว้ในมาตรา 305 โดยปล่อยให้ตีความว่า มาตรา 305 (4) หมายถึงเฉพาะกรณีมาตรา
302 เท่านั้น

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 17 -

กรณีมาตรา 305 (5)

ข้อสังเกต จะปรับใช้มาตรา 305 (5) ก็ต่อเมื่อ

(1) หญิงมีอายุครรภ์ “เกิน” สิบสองสัปดาห์ “แต่ไม่เกิน” ยี่สิบสัปดาห์

(2) มีการกระทาความผิดตาม มาตรา 301 และมีการกระทาความผิดตาม มาตรา 302

เกิดขึน้

กรณี การกระทาความผิดตามมาตรา 301

ได้แก่กรณี “หญิงใด...ยอมให้ผู้อื่นทาให้ตนแท้งลูกขณะมีอายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์...”

กรณี การกระทาความผิดตามมาตรา 302

ได้แก่กรณี “ผู้ใดทาให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม”

(3) มี “เหตุยกเว้นความผิด” ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 305 (5) ซึ่งหมายความว่า “ผู้อื่น”

ทีท่ าให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม จะต้อง

(ก) เป็น “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” และ

(ข) ดาเนินการทาแท้ง “ตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” และ

(ค) ตามเงื่อนไขที่ มาตรา 305 (5) บัญญัติไว้ดังต่อไปนี้ เท่านั้น

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
 - 18 -

หญิง ยืนยัน ที่จะยุติการตั้งครรภ์ภายหลัง การ ตรวจ และ รับคาปรึกษา ทางเลือกจาก

ผู้ป ระกอบวิช าชี พ เวชกรรม และ ผู้ ป ระกอบวิช าชี พ เวชกรรมอื่ น ตามหลั ก เกณฑ์ แ ละวิ ธีก ารที่
รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขประกาศกาหนดโดยคาแนะนาของแพทยสภา และ หน่วยงานที่
เกี่ยวข้องตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่น

ข้อ สั งเกต เมื่ อ ครบตามที่ กล่ าวในข้ อ (ก) (ข) และ (ค) ข้างต้น “หญิ ง ” จึงจะไม่ มี ความผิ ด
(หมายความว่าไม่ มีค วามผิ ด ตามมาตรา 301) และ “ผู้ อื่น ” จึงจะไม่ มี ความผิด (หมายความว่าไม่ มี
ความผิดตามมาตรา 302)

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์