‫المحتويات‬

‫رقم‬ ‫عنوان الموضوع‬ ‫ت‬

‫الصفحة‬
‫‪1‬‬ ‫الفهرسة‬ ‫‪-١‬‬
‫‪2‬‬ ‫اآلية القرآنية‬ ‫‪-٢‬‬
‫‪3‬‬ ‫اإلهداء‬ ‫‪-٣‬‬
‫‪4‬‬ ‫الشكر والعرفان‬ ‫‪-٤‬‬
‫‪5‬‬ ‫الملخص‬ ‫‪-٥‬‬
‫‪6‬‬ ‫المقدمة‬ ‫‪-٦‬‬
‫‪8‬‬ ‫المبحث األول‪ /‬ماهو العقد االدار‬ ‫‪-٧‬‬
‫‪9‬‬ ‫المطلب االول‪/‬تعريف العقد االداري‬ ‫‪-٨‬‬
‫‪10‬‬ ‫المطلب الثاني ‪ /‬العقود االدارية بتحديد القانون‬ ‫‪-٩‬‬

‫‪12‬‬ ‫المطلب الثالث‪ /‬العقود االدارية بطبيعتها‬ ‫‪-١٠‬‬

‫‪14‬‬ ‫المبحث الثاني‪ /‬معايير تمييز العود االدارية‬ ‫‪-١١‬‬

‫‪15‬‬ ‫‪ -١٢‬المطلب االول‪ /‬أن يكون أحد أطراف العقد اإلداري شخصا ً‬
‫من أشخاص القانون العام‬
‫‪17‬‬ ‫المطلب الثاني ‪/‬أن يكون العقد اإلداري متصالً بمرفق‬ ‫‪-١٤‬‬

‫‪19‬‬ ‫المطلب الثالث ‪/‬أن يتضمن العقد اإلداري شروطا ً استثنائية‬ ‫‪-١٥‬‬
‫غير مألوفة‬
‫‪21‬‬ ‫الخاتمة‬
‫‪23‬‬ ‫المصادر‬

‫‪-1-‬‬
‫ات ِِّمَّا َع ِملُوا ۖ َولِيُ َوفِِيَ ُه ْم أَ ْع َما ََلُْم َو ُه ْم ََل‬
‫﴿ َولِ ُك ٍِّل َد َر َج ٌ‬
‫يُظْلَ ُمو َن﴾‬

‫[االحقاف ‪]19 :‬‬

‫‪-2-‬‬
‫إلى نبي الهدى وإمام التقى شفيعي محمد (صلى‬ ‫•‬
‫هللا عليه وسلم )‪….‬‬
‫إلى نبع الحنان ‪ ,‬ومن لراحتي لم تغمض لها اجفان‬ ‫•‬
‫‪ ,‬و ُجعلت تحت أقدامها الجنان أمي‪….‬‬
‫إلى سندي في طريقي ‪ ,‬ومن بفضله جعل الكتاب‬ ‫•‬
‫رفيقي أبي…‬
‫إلى زهور ايامي ‪ ,‬ومن وجدت فيهم ابتسامتي ‪,‬‬ ‫•‬
‫وعند الضيق هم امامي إخوتي‪…..‬‬
‫إلى من هم ورثة األنبياء ‪ ,‬وللجاهلين دواء ‪ ,‬وللناس‬ ‫•‬
‫ضياء أساتذتي‪....‬‬

‫‪-3-‬‬
 ‫شكر وعرفان‬

‫لقد حثنا هللا في كتابه العزيز على شكر الناس " قائال" َوفَ ْوقَ كُل ذي ع ْلم َ‬
‫عليم" (سورة يوسف‬
‫آية ‪ )76‬صدق هللا العظيم‪.‬‬
‫نشكر هللا العلي القدير الذي أنعم علينا بنعمة العقل والدين القائل في محكم التنزيل عن أبي‬
‫هريرة ‪ -‬رضي هللا عنه ‪ -‬قال رسول هللا صلى هللا عليه وسلم " من ال يشكر الناس ال يشكر هللا"‪.‬‬
‫وأيضا وفاء وتقديرا ً واعترافا منا بالجميل نتقدم بجزيل الشكر ألولئك المخلصين الذين لم يألوا‬
‫جهدا ً في مساعدتنا في مجال البحث العلمي‪ ،‬ونخص بالذكر االستاذ الفاضل ( أ‪.‬م‪.‬د‪ .‬حسن طالل‬
‫يونس) على هذه الدراسة وصاحب الفضل في توجيهنا ومساعدتنا في تجميع المادة البحثية وايضا ً‬
‫اللجنة المشرفة على مناقشتنا في هذا البحث‪ ،‬فجزاكم هللا خيرا ً ‪.‬‬
‫ونتقدم بشكرنا الى عمادة كلية الحقوق في جامعة الموصل التي قدمت لنا الدعم الكبير والمساعدة‬
‫وخصوصا ً عميد الكلية الدكتور وسام نعمت السعدي‪.‬‬
‫وأخيرا‪ ،‬نتقدم بجزيل شكري إلى كل من مدوا لنا يد العون والمساعدة في إخراج هذه البحث على‬
‫أكمل وجه‪.‬‬

‫وهللا ولي التوفيق‬

‫‪-4-‬‬
 ‫ملخص البحث‬

‫إن اإلدارة العامة في سبيل ممارستها لنشاطها والقيام بأعمالها تبرم نوعين من العقود‪ :‬عقودا ً‬
‫مدنية‪ ،‬وعقودا ً إدارية؛ ولهذا ظهرت الحاجة إلى تمييز العقد اإلداري عن العقد المدني اللذين‬
‫تبرمهما اإلدارة العامة‪ ،‬الختالف النظام القانوني الذي يخضع له كل من العقدين‪ ،‬فضالً عن تحديد‬
‫الجهة المختصة بنظر المنازعات التي تنشأ عن أي منهما‪ ،‬ولهذا جاءت هذه الدراسة لبحث وتناول‬
‫خصائص العقود اإلدارية وتمييزها عن غيرها من العقود األخرى‪ ،‬حيث تتمثل هذه الخصائص‬
‫في أن يكون أحد طرفي العقد اإلداري شخصا ً معنويا ً عاما ً يتعاقد بوصفه سلطة عامة‪ ،‬وأن يتصل‬
‫العقد اإلداري بنشاط مرفق عام بقصد تسييره أو تنظيمه‪ ،‬وأن يتسم بالطابع الممتد للعقود اإلدارية‪،‬‬
‫وهو انتهاج أسلوب القانون العام‪.‬‬

‫‪-5-‬‬
 ‫المقدمة‬

‫تقوم جهة اإلدارة بإبرام نوعين من العقود عقودا ً مدنية‪ ،‬وأخرى إدارية‪ ،‬ويحكم كل نوع من العقود‬
‫قواعد قانونية خاصة به مما يؤدي إلى الحاجة للتمييز بينهما‪ ،‬حيث يترتب على التمييز بينهما‬
‫نتائج هامة تتعلق بالنظام القانوني الذي يخضع له العقد‪ ،‬فضالً عن تحديد الجهة التي تختص‬
‫بالنظر في المنازعات التي تنشأ عن أي منهما‪ .‬ويتميز العقد اإلداري عن العقد المدني في أن‬
‫الشخص المعنوي العام يكون أحد أطرافه‪ ،‬وكما يعتمد هذا الشخص المعنوي العام في إبرامه‬
‫وتنفيذه للعقد اإلداري على أساليب القانون العام ووسائله‪ ،‬إما بتضمينه شروطا ً استثنائية غير‬
‫مألوفة في عقود القانون الخاص‪ ،‬سواء أكانت هذه الشروط واردة في ذات العقد‪ ،‬أم مقررة‬
‫بمقتضى القوانين واللوائح‪ ،‬أم بمنح المتعاقد مع جهة اإلدارة حقوقا ً ال مقابل لها في عقود القانون‬
‫الخاص بسبب كونه ال يعمل لمصلحة فردية‪ ،‬بل يعمل للمصلحة العامة؛ حيث يقوم بمعاونة السلطة‬
‫اإلدارية‪ ،‬ويشترك معها في إدارة المرفق العام أو استغالله أو تسييره تحقيقا ً للمنفعة العامة‪.1‬‬
‫كما يفترق العقد اإلداري عن القرار اإلداري؛ في أن العقد اإلداري هو تعبير عن أكثر من إرادة‪،‬‬
‫بينما القرار اإلداري هو إفصاح عن إرادة واحدة هي إرادة الجهة اإلدارية فالعقد اإلداري هو‬
‫اتفاق تبرمه جهة اإلدارة مع أحد األشخاص‪ ،‬وتحدد فيه حقوق والتزامات الطرفين‪ ،‬بخالف‬
‫القرار اإلداري الذي هو عمل قانوني صادر عن إرادة منفردة من جانب اإلدارة وحدها ‪ .2‬هذا‬
‫وقد استقر الفقه والقضاء سواء في فرنسا أو مصر على تعريف العقد اإلداري بأنه ‪((:‬االتفاق الذي‬
‫يكون أحد أطرافه شخصا ً معنويا ً عاما ً بقصد إدارة أحد المرافق العامة أو تسييرها‪ ،‬وتظهر فيه‬
‫النية في األخذ بأسلوب القانون العام‪ ،‬وذلك بتضمين العقد شروطا ً استثنائية غير مألوفة في التعامل‬
‫بين األفراد بعضهم بعضاً‪ ،‬سواء بتمتع اإلدارة بامتيازات وسلطات ال يتمتع بها األفراد‪ ،‬أو بمنح‬
‫المتعاقد سلطات استثنائية في مواجهة الغير ال يتمتع بها لو تعاقد مع غيره من األفراد‪ ،‬كأن يكون‬
‫صاحب احتكار فعلي أو منحه حق االستيالء على بعض العقارات المملوكة للغير فترة مؤقتة ))‬
‫‪ . 3‬كما أن للعقد اإلداري أركان العقد المدني ذاتها من تراض و محل وسبب وشكل ‪.4‬‬

‫‪ 1‬د‪ .‬محمود عاطف البناء العقود اإلدارية‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬الطبعة األولى‪،۲۰۰۷ ،‬ص‪ ٦‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ -‬كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬عزيزة الشريف‪ ،‬دراسات في نظرية العقد اإلداري وتطبيقاتها في الكويت مطبوعات جامعة الكويت‪ ،‬كلية الحقوق‬
‫الطبعة األولى‪ ،۱۹۹۸ ،‬ص ‪ ۱۹‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 2‬ويرى بعض الفقه‪ ،‬أن معيار التمييز بين العقد اإلداري والقرار اإلداري هو عنصر الرضا‪ ،‬فبينما هو غير موجود في القرار‬
‫اإلداري‪ ،‬فإنه قائم في العقد اإلداري‪ ،‬بخصوص هذا الرأي يراجع‪:‬‬
‫‪A.de LAUBADERE (A. de), F. Moderne P. Delvolvé, Traite des Contrats administratifs, T. 1, 1983, P. 56‬‬
‫‪ets.‬‬
‫‪ 3‬د‪ .‬أنس جعفر‪ ،‬العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،۲۰۰۳ ،‬ص ‪.۱۳‬‬
‫‪ 4‬د‪ .‬يوسف خليل السلوم‪ ،‬الظروف الطارئة وإعادة التوازن المالي للعقد اإلداري‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪ ، ۲۰۲۲ ،‬ص‪.۲٥‬‬
‫‪ -‬كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬عبد العزيز عبد المنعم خليفة‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،۲۰۰٥ ،‬ص‪.۷‬‬

‫‪-6-‬‬
 ‫أهمية البحث‪:‬‬
‫تأتي أهمية البحث انطالقا ً من أهمية العقود اإلدارية في وقتنا الحاضر‪ ،‬وما صاحبها من تطورات‬
‫متسارعة أدت إلى تنوعها‪ ،‬واختالف طبيعتها عما كانت عليه في السابق إضافة لرغبة الدول‬
‫الملحة في تحقيق اإلصالح االقتصادي‪ ،‬وإنجاز مشروعات البنية التحتية األساسية‪ ،‬األمر الذي‬
‫يؤدي إلى إبرام هذه الدول الكثير من العقود اإلدارية‪ ،‬من أجل إنشاء المرافق العامة‪ ،‬والمحافظة‬
‫على حسن سيرها بانتظام واطراد‪ ،‬ومن ثم الوصول إلى تحقيق المصلحة العامة‪ ،‬ولذلك ظهرت‬
‫أهمية إبراز وتناول خصائص العقود اإلدارية التي تبرمها الدولة عن عقودها المدنية‪ ،‬خاصة أن‬
‫إبرام العقود اإلدارية يتضمن شروطا ً استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص‪ ،‬وذلك لتحقيق‬
‫المصلحة العامة‪.‬‬

‫إشكالية البحث‪:‬‬
‫تتمثل المشكلة في عدم التمييز بين ما تبرمه اإلدارة من عقود‪ ،‬فمن المسلم به أن اإلدارة تبرم‬
‫نوعين من العقود‪ ،‬عقود مدنية‪ ،‬وعقود إدارية‪ ،‬ويترتب على التمييز بينهما نتائج هامة تتعلق‬
‫بالنظام القانوني الذي يخضع له العقد‪ ،‬سواء أكان عقدا ً إداريا ً أم عقدا ً مدنياً‪ ،‬فضالً عن تحديد‬
‫الجهة التي تختص بالنظر في المنازعات التي تنشأ عن أي منهما‪ ،‬ولعالج هذه المشكلة قمنا بتناول‬
‫خصائص العقود اإلدارية التي تبرمها اإلدارة حتى نميزها عن العقود المدنية التي تبرمها اإلدارة‪،‬‬
‫وهذا هو السبب الذي دفعني الختيار هذا الموضوع‪ ،‬وبحثه في هذه الدراسة‪.‬‬

‫منهج الدراسة ‪:‬‬

‫اعتمدت في هذا البحث على المنهج الوصفي والمنهج التحليلي‪ ،‬من خالل وصف وتحليل النظريات‬
‫واآلراء الفقهية واألحكام القضائية والنصوص القانونية التي تتعلق بخصائص العقود اإلدارية‪.‬‬

‫خطة الدراسة ‪:‬‬

‫للوصول للنتيجة المرجوة من هذا البحث‪ ،‬رأينا أنه من المالئم تقسيم هذه الدراسة على النحو‬
‫التالي‪-:‬‬
‫المبحث األول‪ :‬ماهية العقد اإلداري‪.‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬معيار تمييز العقود اإلدارية‪.‬‬

‫‪-7-‬‬
 ‫المبحث األول‬
‫ماهو العقد اإلداري‬

‫تمهيد وتقسيم‪:‬‬
‫من المسلم به أن عقود اإلدارة ال تخضع كلها لنظام قانوني واحد‪ ،‬إذ قد يكون العقد عقدا ً من عقود‬
‫القانون الخاص يختص بنظر المنازعات الناشئة عنه القضاء العادي حيث تكون اإلدارة فيه على‬
‫قدم المساواة مع األفراد‪ ،‬كما قد يكون العقد عقدا ً إداريا ً تسري عليه أحكام القانون العام‪ ،‬حيث‬
‫يبدو مركز اإلدارة مميزا ً وأسمى من مركز المتعاقد معها‪ ،‬ففي هذه الحالة ينعقد االختصاص بنظر‬
‫المنازعات الناشئة عنه للقضاء اإلداري‪ ،‬ولذلك سنقسم هذا المبحث إلى المطالب الثالثة التالية‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬تعريف العقد اإلداري‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬العقود اإلدارية بتحديد القانون‬
‫المطلب الثالث‪ :‬العقود اإلدارية بطبيعتها‬

‫‪-8-‬‬
 ‫المطلب األول‪ :‬تعريف العقد اإلداري‬
‫برى معظم الفقه الفرنسي أن تعريف العقد واحد في مختلف فروع القانون‪ ،‬ولكن النظام القانوني‬
‫يختلف من عقد إلى آخر‪ ،‬ويعرف العقد بصورة عامة بأنه‪(( :‬اتفاق إرادات تنشأ عنه التزامات)‪،‬‬
‫إال أن للعقد اإلداري نظامه القانوني وأحكامه وشروطه و مركز طرفيه الذي يختلف فيه عن سواه‬
‫من العقود األخرى‪. 5‬‬
‫فقد ذهب الفقيه الفرنسي (‪( ) Laubadere‬لوبادير) إلى تعريف العقد اإلداري على أنه‪(( :‬توافق‬
‫إرادتين على إنشاء التزام‪ ،‬وال يعد كل توافق عقداً))‪ ،‬فهو ينكر الصفة العقدية على التصرفات‬
‫الفردية التي تجريها اإلدارة ذات المظهر التعاقدي‪ ،‬ويشترط أن يتم االتفاق بين اإلرادتين من‬
‫خالل األشكال واإلجراءات المقررة في القانون اإلداري ‪.6‬‬
‫هذا وقد حاول غالبية من الفقه المصري وضع تعريف محدد للعقد اإلداري‪ ،‬حيث يرون أن العقد‬
‫اإلداري هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام أو تنظيمه‪ ،‬وتظهر في‬
‫نية اإلدارة األخذ بأحكام القانون العام‪ ،‬وآية ذلك أن يتضمن شروطا ً استثنائية غير مألوفة في‬
‫القانون الخاص‪ ،‬أو يخول المتعاقد مع اإلدارة االشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام))‪. 7‬‬
‫وعرفه البعض بأنه ‪ (( :‬هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد إدارة أو تسيير مرفق‬
‫عام أو تنظيمه‪ ،‬وتظهر فيه نية جهة اإلدارة في األخذ بأحكام القانون العام‪ ،‬وذلك بتضمين العقد‬
‫شرطا ً أو شروطا ً غير مألوفة في القانون الخاص))‪. 8‬‬
‫وترتيبا ً على ذلك فقد أستقر الرأي في الفقه والقضاء اإلداريين على تعريف العقد اإلداري بأنه‪:‬‬
‫((اتفاق يكون أحد أطرافه شخصا ً معنويا ً عاما ً بقصد إدارة أحد المرافق العامة أو تسييرها‪ ،‬وتظهر‬
‫فيه النية في األخذ بأسلوب القانون العام‪ ،‬وذلك من خالل تضمين العقد شروطا ً استثنائية غير‬
‫مألوفة في تعامالت األفراد‪ ،‬سواء بتمتع اإلدارة بامتياز وسلطات استثنائية في مواجهة الغير‪ ،‬كأن‬
‫يكون صاحب احتكار فعلي‪ ،‬أو بمنحه الحق في االستيالء على بعض العقارات المملوكة للغير‬
‫فترة مؤقتة ))‪.9‬‬

‫‪5‬‬ ‫‪DE LAUBADERE,A.& GAUDEMET, Y, DROIT ADMINISTRATIF T. 1 éd 1990, L. G. D. J., Paris, P. 616 .‬‬
‫‪ -‬كذلك انظر‪ :‬د‪ .‬مصطفى عفيفي‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية‪ ،‬دراسة مقارنة نظريا ً بالنظام القانوني للعقود الخاصة وتطبيقيا ً‬
‫بالوسائل القضائية لتسوية المنازعات العقدية‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪ ، ۲۰۰٥ ،‬ص ‪.۸۲‬‬
‫‪6 Aiad SHWEKAT: Les droits et les obligations des Parties du Contrat administratif dans Les droit‬‬

‫‪Francais et Libyen Etude Comparative, thèse, UNIVERSITE de Toulouse I Capitole (uTI Capitole), 2016,‬‬
‫‪P. 19-20.‬‬
‫‪ 7‬د‪ .‬سليمان محمد الطماوي‪ ،‬األسس العامة في العقود اإلدارية‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬دار الفكر العربي القاهرة‪ ،‬الطبعة الخامسة‪، ۱۹۹۱ ،‬‬
‫ص ‪.٥۲‬‬
‫– كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬عزيزة الشريف‪ ،‬دراسات في نظرية العقد اإلداري‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة ‪ ، ۱۹۸۱‬ص ‪.۲۹‬‬
‫كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬جابر جاد نصار‪ ،‬العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،۲۰۰۲ ،‬ص ‪ – .۹‬كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬محمد عبد العزيز‬
‫بكر‪ ،‬فكرة العقد اإلداري عبر الحدود‪ ،‬دار النهضة العربية القاهرة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ، ۲۰۰۰ ،‬ص ‪.٥۰ ، ٤۹‬‬
‫– كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬محمد سعيد أمين العقود اإلدارية معيار تمييزها‪ ،‬أهم صورها‪ ،‬أحكام إبرامها وفقا ً لقانون المناقصات والمزايدات‬
‫الجديد والئحته التنفيذية وطبيعة االختصاص القضائي بالمنازعات الناشئة عنها والتحكيم فيها‪ ،‬دون ناشر‪ ،‬طبعة ‪ ، ۲۰۰٥‬ص ‪. ۹‬‬
‫‪ 8‬د‪ .‬صالح الدين فوزي‪ ،‬قانون المناقصات والمزايدات رقم (‪ )۸۹‬لسنة ‪ ، ۱۹۹۸‬المشاكل العملية والحلول القانونية‪ ،‬دار النهضة‬
‫العربية‪ ،‬القاهرة‪ ، ۲۰۰۰ ،‬ص ‪.۱٤‬‬
‫‪9 )1 LAURENT RISHER, Droit des contrats administratifs, 5e édition,L.G.D.J, 2006, PP. 23-24 .‬‬

‫– كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬ثروت بدوي النظرية العامة في العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ، ۱۹۹٦ ,‬ص ‪.۱۲‬‬
‫– كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬عمرو حسبو د‪ .‬جمال جبريل العقود اإلدارية دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة ‪ ، ۲۰۰۳‬ص ‪. ۲٥‬‬

‫‪-9-‬‬
 ‫وتذهب أيضا ً المحكمة اإلدارية العليا في مصر إلى تعريف العقد اإلداري بأنه ‪(( :‬ذلك العقد الذي‬
‫يبرمه أحد األشخاص المعنوية العامة إلدارة وتسيير مرفق عام ابتغاء تحقيق مصلحة عامة‪ ،‬متبعا ً‬
‫في هذا األساليب المقررة في القانون العام‪ ،‬بما يعني انطواءه على نوع أو آخر من الشروط غير‬
‫مألوفة االتباع في عقود القانون الخاص))‪. 10‬‬
‫هذا ونرى أن التعريف الراجح للعقد اإلداري هو التعريف المستفاد من أحكام القضاء اإلداري‬
‫وآراء الفقه في كل من مصر وفرنسا‪ ،‬وهو أنه عقد يبرمه شخص معنوي عام‪ ،‬بقصد تنظيم مرفق‬
‫عام أو تسييره‪ ،‬مستخدما ً وسائل القانون العام‪ .‬وإذا كان هذا هو التعريف الذي يستفاد بصفة عامة‬
‫من أحكام القضاء اإلداري وآراء الفقه‪ ،‬إال أن األمر يحتاج إلى تفصيل سنتناوله في المطالب‬
‫القادمة من البحث؛ نظرا ً للخالف الذي يثور حول مدلول كل أو بعض عناصر التعريف‪ ،‬وحول‬
‫ضرورة توافرها جميعا ً أو كفاية بعضها في بعض األحيان‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬العقود اإلدارية بتحديد القانون‬
‫يقصد بالعقود اإلدارية بتحديد القانون أن المشرع هو الذي يتدخل ليضفي الصفة اإلدارية على‬
‫بعض العقود‪ ،‬فيصفها تصريحا ً بالصفة اإلدارية‪ ،‬أو يقرر اختصاص القضاء اإلداري بالنظر فيما‬
‫تثيره تلك العقود من منازعات‪. 11‬‬
‫وال شك أنه ال مجال لالجتهاد إذا نص المشرع على اعتبار أحد العقود عقدا ً إدارياً‪ ،‬أو نص‬
‫صراحة على اختصاص القضاء اإلداري بنظر بعض أنواع العقود‪ ،‬مما يعني أنها عقود إدارية‬
‫تخضع ألحكام القانون اإلداري ‪.12‬‬
‫وهذا ما فعله المشرع الفرنسي في بداية األمر عندما حدد عقود معينة جعل االختصاص بنظر‬
‫منازعاتها إلى القضاء اإلداري‪ ،‬وقد اتفق الفقهاء على تسمية هذه العقود باسم العقود اإلدارية‬
‫المسماة)) حددها المشرع باالسم ال بالصفات وال بطبيعتها وال مميزاتها الذاتية‪ ،‬ومن ثم فإنه في‬
‫حال إبرام تلك العقود فإنها تخضع األحكام القانون العام‪ ،‬ويختص بنظرها القضاء اإلداري ‪.13‬‬
‫وتتمثل هذه العقود في فرنسا بصفة أساسية في العقود الخاصة باإلضاءة وتوزيع المياه وغاز‬
‫االستصباح ‪ -‬عقود األشغال العامة – عقود بيع أمالك الدولة – عقود القروض العامة التي تبرمها‬
‫الدولة ‪ -‬العقود التي تتضمن شغالً للدومين العام‪. 14‬‬

‫– كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬جورجي ساري‪ ،‬تطور طريقة ومعيار تمييز وتحديد العقد اإلداري في القانون المصري والفرنسي‪ ،‬دار النهضة‬
‫العربية‪ ،‬القاهرة ‪ ، ۱۹۹٦ ،‬ص ‪ ٤٤‬وما بعدها‪.‬‬
‫–كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬أنس جعفر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۱۳‬‬
‫– كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬محمد رفعت عبد الوهاب مبادئ وأحكام القانون اإلداري‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ ، ۲۰۰۳ ،‬ص ‪.٤۹٤‬‬
‫– كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬عمر حلمي معيار تمييز العقد اإلداري‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،۱۹۹۳ ،‬ص‪ 8‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 10‬د‪ .‬مجدي حافظ موسوعة أحكام المحكمة اإلدارية العليا من عام ‪ ۱۹٥٥‬حتى عام ‪ ،۲۰۱۰‬الجزء الثامن دار محمود للنشر‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫‪ ، ۲۰۱٤‬ص ‪.٤۹٦۱‬‬
‫‪ 11‬د‪ .‬إبراهيم طه الفياض‪ ،‬القانون اإلداري‪ ،‬مكتبة الفالح‪ ،‬الكويت‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،۲۰۱٤ ،‬ص ‪ ٤۳۳‬وما بعدها‪.‬‬
‫– كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى رمضان بطيخ الفلسفة التشريعية الحديثة لضوابط وضمانات إبرام العقود اإلدارية‪ ،‬مكتبة‬
‫الفالح‪ ،‬الكويت‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،۲۰۲۱ ،‬ص ‪.۳۲‬‬
‫‪ 12‬د‪ .‬عبد المنعم عبد الحميد ‪ .‬شرف العقود اإلدارية‪ ،‬جامعة المنوفية‪ ،‬مطبعة كلية الحقوق‪ ,‬الطبعة األولى‪ ،۲۰۰۲ ،‬ص ‪.۲۲‬‬
‫– كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬أحمد سالمة بدر العقود اإلدارية وعقد البوت ‪ ،B.O.T‬دار النهضة العربية القاهرة‪ ،۲۰۰۳ ،‬ص ‪.۲‬‬
‫‪ 13‬د‪ .‬عزيزة الشريف‪ ،‬دراسات في نظرية العقد اإلداري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.٥‬‬
‫‪ -‬كذلك ينظر ‪ :‬د‪ .‬مال هللا الحمادي‪ ،‬حقوق وضمانات المتعاقد مع اإلدارة والتحكيم في العقد اإلداري‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪،‬‬
‫بيروت‪ ،‬الطبعة األولى‪ ، ۲۰۱٤ ،‬ص ‪.٦۸‬‬
‫‪ 14‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى رمضان بطيخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۳۲‬‬
‫– كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬محمد عبد الواحد الجميلي‪ ،‬ماهية العقد اإلداري‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ، ۱۹۹٥ ,‬ص ‪. ٤۳‬‬

‫‪- 10 -‬‬
‫وبالنسبة للقانون المصري فإن المشرع‪ ،‬بموجب قوانين مجلس الدولة المصري المتعاقبة ابتدا ًء‬
‫من القانون رقم (‪ )۹‬لسنة ‪ ، ۱۹٤۹‬والقانون رقم (‪ )۱٦٥‬لسنة ‪ ، ۱۹٥٥‬والقانون رقم (‪)٥٥‬‬
‫لسنة‪ ، ۱۹٥۹‬وأخيرا ً القانون رقم (‪ )٤۷‬سنة ‪ ، ۱۹۷۲‬ربط بين العقود المسماة وصفتها اإلدارية‪،‬‬
‫حتى يمكن اعتبارها عقودا ً إدارية يختص بنظر منازعاتها القضاء اإلداري‪ ،‬فنصت المادة العاشرة‬
‫بالفقرة (‪ )۱۱‬من القانون رقم (‪ )٤۷‬لسنة‪ ۱۹۷۲‬على أن ‪(:‬يفصل مجلس الدولة بجهة قضاء‬
‫إداري‪ – ۱۱(( ....‬في المنازعات الخاصة بعقود االلتزام أو األشغال العامة أو التوريد أو بأي‬
‫عقد إداري آخر))‪.15‬‬
‫ويستفاد من ورود عبارة (( أو بأي عقد إداري آخر )) في هذا النص‪ ،‬أنها وصمت كافة العقود‬
‫المسماة التي سبقتها في النص بالصيغة اإلدارية‪ ،‬وكذلك مدت اختصاص القضاء اإلداري ليشمل‬
‫كل العقود اإلدارية ولو لم تكن من العقود المسماة‪ ،‬سواء تلك التي ورد ذكرها بالنص المذكور أو‬
‫بغيره‪.‬‬
‫وهذا ما فعله أيضا ً المشرع العراقي ‪ ،‬حيث اعتبر أن عقود االلتزام وعقود األشغال العامة وعقود‬
‫التوريد عقودا ً إدارية بنص القانون‪ ،‬وذلك وفقا ً لما قرره في المادة الثانية من المرسوم بقانون رقم‬
‫(‪ )۲۰‬لسنة ‪ ۱۹۸۱‬المعدل بقانون رقم (‪ )٦۱‬لسنة ‪ ۱۹۸۱‬بشأن إنشاء الدائرة اإلدارية في المحكمة‬
‫الكلية؛ حيث نصت عل ى أن ‪ (( :‬تختص الدائرة اإلدارية وحدها بنظر المنازعات التي تنشأ بين‬
‫الجهات اإلدارية والمتعاقد اآلخر في عقود االلتزام وعقود األشغال العامة والتوريد أو أي عقد‬
‫إداري آخر ))‪. 16‬‬
‫ويستفاد من هذا النص ومذكرته اإليضاحية أن المشرع العراقي‪ ،‬حين نص على هذه العقود‬
‫الثالثة‪ ،‬إنما قررها على سبيل المثال‪ ،‬وذلك بإضافة عبارة " أو أي عقد إداري آخر"‪ ،‬كما أشار‬
‫في مذكرته اإليضاحية إلى أن العقود اإلدارية تدخل بطبيعتها في نطاق القانون اإلداري‪.‬‬
‫كما أن المشرع العراقي أيضا ً في القانون رقم (‪ )٤۹‬لسنة ‪ ۲۰۱٦‬بشأن المناقصات العامة‪ ،‬في‬
‫المادة (‪ ) ۷۹‬منه‪ ،‬اعتنى بتحديد االختصاص القضائي للدائرة اإلدارية ‪.17‬‬

‫‪ 15‬نشر القانون رقم (‪ )٤۷‬لسنة ‪ ۱۹۷۲‬بشأن مجلس الدولة بالجريدة الرسمية‪ ،‬العدد رقم (‪ ،)٤۰‬بتاريخ ‪.۱۹۷۲/۱۰/٥‬‬
‫‪ 16‬أود أن أشير هنا إلى أن دولة الكويت تأخذ بنظام القضاء الموحد‪ ،‬فتم إنشاء الدائرة اإلدارية في إطار المحكمة الكلية‪ ،‬وعهد إليها‬
‫باختصاص الفصل في بعض المنازعات اإلدارية‪ ،‬بموجب المرسوم بقانون رقم (‪ )۲۰‬لسنة ‪ ، ۱۹۸۱‬نشر بجريدة الكويت اليوم‪ ،‬العدد‬
‫(‪ ،)۱۳٤٤‬السنة السابعة والعشرون‪ ،‬صدر بتاريخ ‪.۱۹۸۱/۲/۱۷‬‬
‫‪ 17‬انظر‪ :‬المادة (‪ )۷۹‬من القانون رقم (‪ )٤۹‬لسنة ‪ ۲۰۱٦‬بشأن المناقصات العامة‪ ،‬نشر هذا القانون بجريدة الكويت اليوم‪ ،‬العدد‬
‫‪ ، ۱۲۹۹‬السنة الثانية والستون‪ ،‬بتاريخ ‪.۲۰۱٦/۷/۳۱‬‬

‫‪- 11 -‬‬
 ‫المطلب الثالث‪ :‬العقود اإلدارية بطبيعتها‬
‫إذا كانت هناك عقود إدارية بنص القانون‪ ،‬فإن الجانب األكبر منها غير محدد‪ ،‬ومن هنا سعى‬
‫القضاء نحو توسيع اختصاصاته في مجال العقود اإلدارية‪ ،‬فمجلس الدولة الفرنسي لم يكتف‬
‫بالعقود المسماة‪ ،‬وقد ظهرت المعايير المميزة للعقد اإلداري نتيجة لتطور قضائي طويل‪ ،‬حيث‬
‫يعتبر العقد ذا صفة إدارية إذا كان قد تم إبرامه بواسطة أحد األشخاص المعنوية العامة‪ ،‬وكان‬
‫محله قيام المتعاقد اآلخر باإلسهام في تنفيذ وأداء خدمة ذات نفع بإدارة وتسيير مرفق عام‪ ،‬أو‬
‫عندما يتضمن هذا العقد طائفة من الشروط غير المألوفة في نطاق القانون الخاص‪.18‬‬
‫هذا وقد اعتبر مجلس الدولة الفرنسي أنه وعلى الرغم من أن العقد المبرم بين شركتين خاصتين‬
‫إال أن إحدى تلك الشركتين تابعة للبلدية‪ ،‬وقد أبرمت العقد لهدف تسيير مرفق عام‪ ،‬وبالتالي‬
‫اعتبرت العقد وفقا ً لتكييفه القانوني الصحيح عقدا ً إدارياً‪ ،‬وفصلت في النزاع فيه ‪.19‬‬
‫ولذلك فإن مجلس الدولة الفرنسي يكتفي بتوافر أحد الشرطين العتبار العقد إدارياً‪ ،‬الشرط األول‪:‬‬
‫أن تكون اإلدارة طرفا ً في العقد بنفسها أو من ينوب عنها من أشخاص القانون الخاص‪ ،‬والشرط‬
‫ال وثيقا ً بمرفق عام‪ ،‬أو تضمين العقد شروطا ً استثنائية غير مألوفة في‬
‫الثاني‪ :‬اتصال العقد اتصا ً‬
‫عقود القانون الخاص‪.20‬‬
‫ونجد ذلك في المادة (‪ )۲٥‬من القانون رقم (‪ )۲‬يوليو ‪ ، ۱۹۹۰‬حيث حدد المشرع الفرنسي بأن‬
‫العقود المبرمة بين البريد أو فرنس تليكوم والمنتفعين بأنها ضمن عقود القانون العام‪ ،‬وكما أن‬
‫العقود المبرمة بالتطبيق القانون العقود العام لها طابع العقود اإلدارية‪. 21‬‬
‫األمر الذي يتضح لنا من خالله اتجاه مجلس الدولة الفرنسي في مجال تكييفه للعقد اإلداري إلى‬
‫األخذ بمعيار تخييري فيما بين اتصال العقد بمرفق عام أو توافر الشروط االستثنائية غير المألوفة‪،‬‬
‫ومتى كان هذا العقد موقعا ً من قبل شخص معنوي عام أو لمصلحته‪ ،‬وقد أعانه على ذلك المشرع‬
‫الفرنسي في بعض األحيان على نحو ما ذكرناه سابقا ً‪. 22‬‬
‫وأما الوضع في مصر فاألمر مختلف تماماً؛ إذ إن المحكمة الدستورية العليا كونها محكمة التنازع‬
‫بين جهتي القضاء اإلداري والقضاء العادي قد وضعت تعريفا ً للعقد اإلداري‪ ،‬حيث عرفته بأنه ‪:‬‬
‫(( هو الذي يكون أحد طرفيه شخصا ً معنويا ً عاما ً يتعاقد بوصفه سلطة عامة‪ ،‬وأن يتصل العقد‬

‫‪ 18‬د‪ .‬نواف كنعان‪ ،‬القانون اإلداري‪ ،‬الكتاب الثاني الدار العلمية الدولية ودار الثقافة‪ ،‬عمان ‪ ،۲۰۰۱‬ص ‪.۳۱٦‬‬
‫– كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬زياد عادل‪ ،‬الوجيز في القرارات والعقود اإلدارية‪ ،‬ألفا للوثائق‪ ،‬عمان‪ ،‬البوابة الشمالية للجامعة األردنية‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،۲۰۲۲ ،‬ص ‪.۸۹‬‬
‫‪ 19‬د‪ .‬يوسف سلوم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۹۱‬‬
‫كذلك ينظر‪:‬‬
‫‪C.E, 21/3/2007, Inedit au recueil Lebon 7éme et 2éme sous sections reunites, Lecture du Mercredi,‬‬
‫‪No281796.‬‬
‫‪20 Christophe GUETTIER, Droit des Contrats administratifs, Paris, Thémis, 2008, PP. 107 et s.‬‬

‫– كذلك ينظر‪ :‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى رمضان بطيخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. ٥۳‬‬
‫‪ 21‬د‪ .‬يوسف السلوم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ ٦۷‬وما بعدها‪.‬‬
‫كذلك ينظر‪:‬‬
‫‪F. Moderne: Faut Vraiment administrative, L'ensemble des marches publics, D. 1999, Chron, P. 169 .‬‬
‫‪ 22‬د‪ .‬مال هللا الحمادي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۱۰٥‬‬

‫‪- 12 -‬‬
‫بنشاط مرفق عام بقصد تسييره أو تنظيمه‪ ،‬وأن يتسم بالطابع الممتد للعقود اإلدارية‪ ،‬وهو انتهاج‬
‫أسلوب القانون العام))‪. 23‬‬
‫كما ذهبت أيضا ً محكمة النقض المصرية إلى هذا القول نفسه في تمييز العقد اإلداري؛ حيث قضت‬
‫بأنه‪ (( :‬لما كان مناط العقد اإلداري أن يكون أحد طرفيه شخصا ً معنويا ً عاما ً يتعاقد بوصفه سلطة‬
‫عامة‪ ،‬وأن يتصل العقد بنشاط مرفق عام بقصد تسييره أو تنظيمه‪ ،‬وأن يتسم بالطابع المميز للعقود‬
‫اإلدارية‪ ،‬وهو انتهاج أسلوب القانون العام فيما يتضمنه من شروط استثنائية غير مألوفة في روابط‬
‫القانون العام)) ‪.24‬‬
‫كما أن قضاء مجلس الدولة المصري قد انتهج نهج كل من عليه المحكمة الدستورية العليا ومحكمة‬
‫النقض في قضائهما سالف البيان‪ ،‬حيث أكدت على ذلك المحكمة اإلدارية العليا المصرية فقضت‬
‫بأنه ‪(:‬يتعين االعتبار العقد إداريا ً أن تكون اإلدارة بوصفها سلطة عامة طرفا ً فيه‪ ،‬وأن يتصل‬
‫العقد بنشاط مرفق عام بقصد تسييره أو تنظيمه‪ ،‬وأن يتميز بانتهاج أسلوب القانون العام فيما‬
‫يتضمنه من شروط استثنائية غير مألوفة في روابط القانون الخاص))‪. 25‬‬
‫وأما الوضع في العراق‪ ،‬فقد سلكت محكمة التمييز العراقية المسلك ذاته الذي سلكته المحكمة‬
‫اإلدارية العليا المصرية‪ ،‬حيث قضت بأن ‪(( :‬العقود التي تبرمها اإلدارة مع األفراد ال تعتبر عقودا ً‬
‫إدارية إال إذا تعلقت بـ بتسيير مرفق عام أو تنظيمه وأظهرت اإلدارة نيتها في األخذ بشأنها بأسلوب‬
‫القانون العام وأحكامه‪ ،‬واقتضاء حقوقها بطريق التنفيذ المباشر‪ ،‬وذلك بتضمين العقد شروطا ً‬
‫استثنائية غير مألوفة بمنأى عن أسلوب القانون الخاص‪ ،‬أو تحيل فيها اإلدارة على اللوائح بها))‪.26‬‬
‫ومن جماع ما تقدم نجد أن القضاء الفرنسي يستلزم توافر أي من عنصري اتصال العقد بالمرفق‬
‫العام‪ ،‬أو توافر الشروط االستثنائية في العقد‪ ،‬إلى جانب كون اإلدارة طرفا ً فيه حتى يصطبغ‬
‫بالطابع اإلداري‪ ،‬بينما القضاء المصري ‪ -‬والذي حذا حذوه القضاء العراقي ‪ -‬يستلزم ضرورة‬
‫توافر هذين العنصرين معاً‪ ،‬إضافة إلى كون اإلدارة طرفا ً في العقد‪ .‬ونؤيد اتجاه كل من القضاء‬
‫المصري والعراقي ؛ ألن اإلدارة تستطيع إبرام عقود إدارية وعقود مدنية‪ ،‬فكيف نستطيع هنا‬
‫التمييز بين عقدها اإلداري وعقدها المدني في هذه الحالة إذا كان كالهما قد تضمن شروطا ً‬
‫استثنائية؟‪ ،‬ونرى هنا أن الفيصل هو اللجوء إلى بحث مدى توافر العنصر اآلخر وهو اتصال‬
‫العقد بالمرفق العام‪.‬‬

‫‪ 23‬حكم المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم (‪ )۱‬لسنة ‪ ۱۲‬ق‪ ،‬تنازع‪ ،‬جلسة ‪ ،۱۹۹۱/۱/٥‬مجموعة األحكام التي أصدرتها‬
‫المحكمة‪ ،‬ج ‪ ٤‬يناير ‪ ۱۹۸۷‬حتى آخر يونيو ‪ ، ۱۹۹۱‬ص ‪ ،٥۳٦‬قاعدة رقم ‪.۲٦‬‬
‫‪ 24‬نقض مدني رقم (‪ ، )۷٦۷‬س ‪ ٥٤‬ق‪ ،‬جلسة ‪ ، ۱۹۸۸ /۲٦/۲‬مجموعة المكتب الفني‪ ،‬ج ‪،۱‬ص ‪ ، ٦۸۸‬قاعدة رقم (‪.)۱۳٥‬‬
‫‪ 25‬القضية رقم (‪ ) ۱۳۸٦‬لسنة ‪ ۳۳‬ق‪.‬ع‪ ،‬جلسة ‪ ، ۱۹۹٤ / ۱ / ۱۸‬الموسوعة اإلدارية الحديثة الجزء رقم (‪ ، )٤۹‬ص ‪. ٤٦‬‬
‫‪ 26‬الطعن رقم (‪ )٤۳‬لسنة (‪ )۹۷‬تجاري جلسة ‪ ، ۱۹۹۷ /۸/۱۲‬موسوعة مبادئ القضاء اإلداري التي أقرتها محكمة التمييز في سبعة‬
‫عشر عاما ً (‪ ،)۱۹۹۹ – ۱۹۸۲‬الكتاب الثالث‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،۲۰۰۰ ،‬إدارة الفتوى والتشريع بدولة الكويت‪ ،‬ص ‪ ۱۳‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪- 13 -‬‬
 ‫المبحث الثاني‬
‫معيار تمييز العقود اإلدارية‬
‫تمهيد وتقسيم‪:‬‬
‫تتميز العقود اإلدارية في طبيعتها عن العقود المدنية؛ وذلك ألنها تعقد بين شخص من أشخاص‬
‫القانون العام‪ ،‬وشخص من أشخاص القانون الخاص‪ ،‬بقصد تحقيق المصلحة العامة‪ ،‬حيث إن‬
‫العقود اإلدارية مناطها هو تلبية احتياجات المرافق العامة مما يستوجب تغليب المصلحة العامة‬
‫على المصلحة الخاصة للمتعاقد مع جهة اإلدارة‪.‬‬
‫كما أنه ال شك في تساوي حقوق والتزامات المتعاقدين في العقود المدنية‪ ،‬وأما في العقود اإلدارية‬
‫فإنها تكون غير متكافئة‪ ،‬وذلك بسبب امتالك جهة اإلدارة االمتيازات وسلطات أثناء مرحلة إبرام‬
‫العقد وتنفيذه وحتى انتهائه‪ ،‬ولذلك تظهر الحاجة لتمييز العقود اإلدارية بسبب أهميتها في تحديد‬
‫سلطات جهة اإلدارة‪ ،‬وتحديد الجهة المختصة بالمنازعات الناشئة عن هذا العقد ‪.27‬‬
‫وتجدر اإلشارة إلى أن الفقه يكاد يجمع على أن العقد تسبغ عليه صفة العقد اإلداري بتوافر ثالثة‬
‫شروط أو ثالث خصائص ‪ ،‬أولها أن تكون اإلدارة طرفا ً فيه‪ ،‬ثانيها اتصال محل العقد بنشاط‬
‫مرفق عام‪ ،‬ثالثها إذا تضمن شروطا ً استثنائية غير مألوفة بعقود القانون الخاص ‪ ،28‬وسيتم تفصيل‬
‫ذلك في المطالب الثالثة التالية‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬أن يكون أحد أطراف العقد اإلداري شخصا ً من أشخاص القانون العام‬
‫المطلب الثاني‪ :‬أن يكون العقد اإلداري متصالً بمرفق عام‬
‫المطلب الثالث‪ :‬أن يتضمن العقد اإلداري شروطا ً استثنائية غير مألوفة‬

‫د‪ .‬عالء العناني‪ ،‬العقود اإلدارية الحديثة ذات الطابع الدولي والتحكيم فيها‪ ،‬مركز الدراسات العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬الطبعة األولى‪،۲۰۱۹ ،‬‬
‫ص ‪۱۷27‬‬
‫‪ 28‬د‪ .‬جابر نصار‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۲۷‬‬

‫‪- 14 -‬‬
 ‫المطلب األول‪ :‬أن يكون أحد أطراف العقد اإلداري شخصا ً من أشخاص القانون العام‬
‫وهذا أمر بديهي باعتبار أن العقد اإلداري هو أساسا ً من عقود اإلدارة التي ال تكون كذلك إال إذا‬
‫كان أحد طرفيها شخصا ً من أشخاص القانون العام‪ ،‬ذلك أن قواعد القانون العام إنما وضعت لتحكم‬
‫نشاط اإلدارة ال نشاط األفراد والهيئات الخاصة‪ ،‬ويتمثل أشخاص القانون العام في فرنسا طبقا ً‬
‫للمادة األولى من قانون التعاقدات العامة الفرنسي رقم (‪ ) ۱۰۷٤‬لسنة ‪ ۲۰۱۸‬في كل من السلطات‬
‫التعاقدية والهيئات التعاقدية‪.29‬‬
‫وفي العراق طبقا ً لنص المادة الثانية من قانون المناقصات العامة رقم (‪ )٤۹‬لسنة ‪ ،۲۰۱٦‬تتمثل‬
‫أشخاص القانون العام في الدولة والوزارات وبلدية العراق والهيئات العامة والمؤسسات العامة‬
‫والهيئات الالمركزية اإلقليمية والمرفقية‪ ،‬وأما الشركات العامة التي تمتلك الدولة رأس مالها‬
‫بالكامل أو تمتلك أغلبية رأس مالها‪ ،‬فهي تعتبر أشخاصا ً قانونية خاصة‪ ،‬تخضع للقانون التجاري‬
‫وهو أحد أفرع القانون الخاص ‪.30‬‬
‫وفي مصر طبقا ً لنص المادة األولى من مواد إصدار قانون تنظيم التعاقدات التي تبرمها الجهات‬
‫العامة رقم (‪ )۱۸۲‬لسنة ‪ ،31 ۲۰۱۸‬تتمثل األشخاص العامة في الجهات التي تضمها الموازنة‬
‫العامة للدولة‪ ،‬ووحدات الجهاز اإلداري‪ ،‬واإلدارة المحلية والهيئات العامة الخدمية واالقتصادية‪،‬‬
‫وبعض الصناديق الخاص‪ ،‬ومثال على ذلك الدولة والمحافظة والمركز والمدنية والحي والقرية‪،‬‬
‫وأيضا ً األشخاص العامة المصلحية (الهيئات العامة)‪ ،‬وكذلك األشخاص االعتبارية األخرى التي‬
‫يعترف لها القانون أو القضاء بالصفة العامة كالنقابات المهنية‪.32‬‬
‫وهذا ما ذهبت إليه المحكمة اإلدارية العليا المصرية من اعتبار نقابة المهندسين من أشخاص‬
‫القانون العام‪ ،‬حيث قضت المحكمة بأنه ‪(( :‬إال أنها تعتبر من أشخاص القانون العام ألنها تجمع‬
‫بين مقومات هذه األشخاص‪ ،‬فإنشاؤها يتم بقانون أو مرسوم أو بأي أداة تشريعية‪ ،‬وأغراضها‬
‫وأهدافها ذات نفع عام‪ ،‬ولها على أعضائها سلطة تأديبية‪ ،‬واشتراك األعضاء في النقابات أمر‬
‫حتمي‪ ،‬ولها حق تحصيل رسوم االشتراك في مواعيد دورية منتظمة‪ ،‬ويترتب على ذلك أن‬
‫قراراتها تعتبر قرارات إدارية‪ ،‬مما يجوز الطعن فيها باإللغاء أمام القضاء اإلداري))‪.33‬‬
‫وتجدر المالحظة هنا أن شركات القطاع العام ال تدخل ضمن عداد األشخاص المعنوية العامة‪،‬‬
‫بالرغم من ملكية الدولة لها‪ ،‬وهذا ما أكدته المحكمة اإلدارية العليا المصرية في أحد أحكامها من‬
‫أن شركات القطاع العام ال تعتبر من أشخاص القانون العام‪ ،‬بل تظل رغم ملكية الدولة لها شخصا ً‬
‫من أشخاص القانون الخاص‪ ،‬وتعتبر العقود التي تبرمها عقودا ً مدنية ‪.34‬‬
‫وقد يتبادر إلى أذهاننا تساؤل يدور حول إنابة شخص من أشخاص القانون الخاص عن شخص‬
‫عام في إبرام العقد‪ .‬هل يعد العقد هنا عقدا ً إدارياً؟ نجد أن موقف مجلس الدولة المصري في هذا‬
‫الشأن قد قضى أنه متى استبان أن تعاقد الفرد أو الهيئة الخاصة إنما كان في الحقيقة لحساب‬
‫اإلدارة ومصلحتها‪ ،‬فإن هذا التعاقد يكتسب صفة العقد اإلداري‪ ،‬إذا ما توافرت فيه العناصر‬

‫‪ 29‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى بطيخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.٥٤‬‬

‫‪ 30‬د‪ .‬يسري العصار‪ ،‬األعمال القانونية لإلدارة العامة كلية القانون الكويتية العالمية‪ ،‬مطبعة كلية القانون الكويتية العالمية‪ ،‬ص ‪. ٤٦‬‬
‫‪ 31‬نشر هذا القانون بالجريدة الرسمية‪ ،‬العدد (‪ )۳۹‬مكرر (د) بتاريخ ‪.۲۰۱۸/۱۰/۳‬‬
‫‪ 32‬د‪ .‬محمود عاطف البنا‪ ،‬مرجع سابق‪.۲۹ ،‬‬
‫‪ 33‬الحكم الصادر بتاريخ ‪ ، ۱۹۸٥ / ۲٦/۱۲‬المجموعة‪ ،‬السنة الخامسة‪ ،‬ص ‪ ،۳۲٤‬مشار إليه لدى د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى بطيخ‪،‬‬
‫مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.٥٦‬‬
‫‪ 34‬حكم المحكمة اإلدارية العليا في الطعن رقم (‪ )۷۰۸‬السنة ‪ ۳۳‬ق بتاريخ ‪ ،۱۹۸۸ / ٦ / ۱۱‬مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها‬
‫المحكمة اإلدارية العليا في ‪ ٤۰‬عاما ً (‪ ،)۱۹۹٥-۱۹٥٥‬ص ‪.۱۲۰‬‬

‫‪- 15 -‬‬
‫األخرى‪ ،‬ورتبت على ذلك أنه متى كان الثابت أن الشركة ( شركة شل) في العقدين موضوع‬
‫النزاع إنما تعاقدت الحساب ومصلحة الحكومة‪ ،‬فال نزاع في أن العقدين المذكورين قد أبرما بقصد‬
‫تسيير مرفق عام‪ ،‬وفي أنهما اتبعت فيهما وسائل القانون العام‪ ،‬وأنهما لذلك يكتسبان صفة العقود‬
‫اإلدارية‪ ، 35‬وأيد هذا االتجاه بعض الفقه بجواز وصف العقد الذي يكون أحد أطرافه شخصا ً من‬
‫أشخاص القانون الخاص وكيالً عن شخص معنوي عام بأنه عقد إداري تطبيقا ً لقواعد الوكالة ‪.36‬‬
‫أما مجلس الدولة الفرنسي فقد قضى في هذا الشأن بأن العقود التي تبرمها شركات االقتصاد‬
‫المختلط – وهي من أشخاص القانون الخاص ‪ -‬الملتزمة بإنشاء واستغالل طريق سريع للسيارات‬
‫مع أحد المقاولين لمعاونتها في إنشاء هذا الطريق هي عقود أشغال عامة‪ ،‬حيث إنها عقود لها‬
‫الطبيعة اإلدارية‪ ،‬استنادا ً إلى أن هذه الشركات تتعاقد نيابة عن الدولة ولحسابها ‪.37‬‬
‫ونخلص إلى أن المبدأ يقتضي العتبار العقد عقدا ً إداريا ً أن تكون اإلدارة طرفا ً فيه‪ ،‬وترتيبا ً على‬
‫ذلك فإن العقود التي يبرمها األفراد أو الهيئات الخاصة فيما بينهم ال تعتبر عقودا ً إدارية‪ ،‬حتى‬
‫وإن كان لإلدارة دور في إبرامها مثل التوسط أو التوفيق أو الصلح بين أطرافها ‪.38‬‬
‫كما أن تدخل اإلدارة في المنازعات التعاقدية وتوقيع ممثلها على العقد المبرم بين هؤالء األفراد‬
‫ال يكفي العتبار اإلدارة طرفا ً في العقد ‪.39‬‬
‫وكما أن قيام اإلدارة بالدعوة لبعض المقاولين لتقديم عطاءاتهم من أجل إقامة مجموعة من المباني‬
‫ألفراد تهدمت بيوتهم ال يجعل من العقود التي أبرمها هؤالء األفراد مع المقاولين عقودا ً إدارية‪،‬‬
‫فتدخل اإلدارة في هذه الحالة هو فقط للحصول على أفضل الشروط لمصلحة األفراد المنكوبين‬
‫ببيوتهم ‪.40‬‬

‫‪ 35‬حكم المحكمة اإلدارية العليا في الطعن رقم (‪ )۱٥٥۸‬لسنة ‪ ۷‬ق‪.‬ع‪ ،‬تاريخ الجلسة ‪ ( ، ۱۹٦٤ / ۷/۳‬مجموعة س ‪ ۹‬رقم ‪٦۳‬‬
‫ص‪.)۷٦۳‬‬
‫‪ 36‬د‪ .‬عبد العزيز خليفة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۱۹‬‬
‫‪37 R.P787 concl Lasry.j.c.p 1963 II 13375 note Auby; A.J.D.A 1963 P. 463; R.D.P 1963 P. 776, Concl.‬‬

‫‪Lasry.‬‬
‫– مشار إليه لدى د‪ .‬محمد عبد الواحد الجميلي ماهية العقد اإلداري‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ، ۱۹۹٥ ،‬ص ‪.۷٥‬‬
‫‪ 38‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى بطيخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪٥۷‬‬
‫‪ 39‬د‪ .‬أحمد سالمة بدر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۷‬‬
‫‪ 40‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى بطيخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪٥۸‬‬

‫‪- 16 -‬‬
 ‫المطلب الثاني‪ :‬أن يكون العقد اإلداري متصالً بمرفق عام‬
‫يجب أن يتصل العقد اإلداري في هذا الشأن بمرفق عام من حيث تنظيمه أو إدارته أو تنفيذه أو‬
‫تسييره‪ ،‬سواء أكان هذا المرفق العام إداريا ً أم مهنياً؛ وذلك حتى يكتسب الصفة اإلدارية‪.‬‬
‫وقد عرفت محكمة القضاء اإلداري المصرية المرفق العام بأنه‪(:‬هو كل مشروع تنشئه الدولة أو‬
‫تشرف على إدارته ويعمل بانتظام واستمرار‪ ،‬وتستعين في إنشائه بسلطات اإلدارة لتزويد الجمهور‬
‫بالحاجات العامة)‪. 41‬‬
‫كما يمكن تعريف المرفق العام بأنه ‪ (:‬نشاط تضطلع به اإلدارة سواء بنفسها أو تحت توجيهها‬
‫ورقابتها وإشرافها بقصد إشباع حاجة عامة لدى الجمهور‪ ،‬وبالتالي ال يهدف المرفق العام إلى‬
‫تحقيق ربح من ورائه) ‪.42‬‬
‫قسمات المرفق العام على هذا النحو والمستمد من التعريفات السابقة‪ ،‬هي التي تبرر في الواقع أن‬
‫يكون العقد اإلداري مشتمالً على قواعد غير مألوفة في القانون الخاص ومشتمالً على شروط‬
‫استثنائية وامتيازات خاصة لصالح اإلدارة العامة‪ ،‬بمعنى أن احتياجات المرفق العام الذي تستهدف‬
‫العقود اإلدارية تسييره‪ ،‬وتغليب وجه المصلحة العامة على مصلحة األفراد الخاصة‪ ،‬هي التي‬
‫تميز هذه العقود بما تشتمل عليه من شروط استثنائية وقواعد غير مألوفة عن العقود الخاصة ‪.43‬‬
‫وال صطالح المرفق العام مدلوالن مختلفان قد يقصد به المدلول العضوي أي الهيئة أو المنظمة‬
‫التي تقوم بأداء الخدمات‪ ،‬وإشباع الحاجات العامة التي تقدر الدولة ضرورة إشباعها بمعرفتها أو‬
‫تحت مسئوليتها‪. 44‬‬
‫وقد يراد به المدلول الموضوعي أي النشاط الصادر من الشخص اإلداري‪ ،‬وهنا ينصرف مفهوم‬
‫المرفق العام إلى كل نشاط تباشره الدولة أو تتولى تنظيمه أو اإلشراف عليه ويستهدف النفع العام‪،‬‬
‫فهو نشاط تقوم به الحكومة مباشرة‪ ،‬أو يقوم به ملتزم تحت إشرافها ‪ ،45‬ويأخذ كل من الفقه‬
‫والقضاء بالمعنى الموضوعي لتحديد مدلول المرفق العام ‪.46‬‬
‫وقد استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي منذ عام ‪ ۱۹٥٦‬على وجوب أن يكون العقد اإلداري ذا‬
‫صلة وثيقة بالمرفق العام‪ ،‬بحيث يساهم في التنفيذ الفعلي للمرفق العام وكان ذلك على أثر صدور‬
‫حكمه في قضية (الزوجان بيرتان الشهيرة‪ ،‬حيث قرر المجلس في هذا الحكم إضفاء الصفة‬
‫اإلدارية على العقد الذي أبرمه الزوجان سالفا الذكر شفويا ً مع جهة اإلدارة بتاريخ ‪ ۲٤‬نوفمبر‬
‫‪ ، ۱۹٤٤‬والذي تعهدا بموجبه بكفالة القيام بمهمة تغذية الرعايا الروس المقيمين بمركز إعادة‬
‫التوطين (‪ )Meaux‬لحين عودتهم إلى روسيا‪ ،‬مقابل مبلغ مالي معين‪. 47‬‬

‫‪ 41‬حكم محكمة القضاء اإلداري الصادر في ‪ ، ۲/٦/۱۹۷٥‬مجموعة السنة السادسة‪ ،‬ص ‪ ،٥۳٤‬وفتوى الجمعية العمومية لقسمي‬
‫الفتوى والتشريع بمجلس الدولة المصري رقم (‪ ،)۳٥۳‬جلسة ‪ ، ۱۹٦٥ /۳/۳۱‬الموسوعة اإلدارية الحديثة‪ ،‬الجزء الثاني والعشرون‪،‬‬
‫ص ‪۱۰۹۷‬‬
‫‪ 42‬د‪ .‬جورجي ساري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.٤۳‬‬
‫‪ 43‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى بطيخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.٦۱‬‬
‫‪ 44‬د‪ .‬عمر حلمي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۱۱۰‬‬
‫‪ 45‬د‪ .‬مال هللا الحمادي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۹٦‬‬
‫‪46 C.E 13 OCTOBER 1951 R.P 567; A.P 567; A.J.D.A 1962, P. 98, Concl. Heuman, Note De Laubader; C.E‬‬

‫‪19 Fevrier 1990 thomas R.D.P. 1991, P. 280.‬‬

‫مشار إليه لدى د‪ .‬محمد الجميلي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. ۹٦‬‬
‫‪ 47‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى بطيخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. ٦۳‬‬

‫‪- 17 -‬‬
‫هذا ومن المالحظ اتجاه بعض األحكام الصادرة من مجلس الدولة الفرنسي والمصري إلى التوسع‬
‫في اعتبار العقود المتعلقة بالدومين الخاص عقودا ً إدارية‪. 48‬‬
‫إال أن مجلس الدولة الفرنسي قد اتجه إلى جعل العقود التي تبرمها المرافق االقتصادية الصناعية‬
‫أو التجارية مع المنتفعين بها تخرج من عداد العقود اإلدارية وبالتالي فإن القضاء العادي يختص‬
‫بنظرها ‪.49‬‬
‫كما أن المحكمة الدستورية العليا المصرية تقضي في قضايا التنازع باالعتداد باألحكام الصادرة‬
‫من جهة القضاء العادي بشأن هذه المنازعات‪ ،‬حيث قررت ‪(( :‬إن العقود التي تكون اإلدارة طرفا ً‬
‫فيها‪ ،‬ال تعتبر جميعها من العقود اإلدارية‪ ،‬وإنما مرد األمر في تكييفها القانوني‪ ،‬إلى مقوماتها‪،‬‬
‫وبوجه خاص إلى ما إذا كانت شروطها تدل على انتهاجها لوسائل القانون العام‪ ،‬إذ كان ذلك‪،‬‬
‫وكان البين من عقد البيع المشار إليه وما أحال إليه من أحكام تكميلية ((الئحة بيع أمالك الميري))‪،‬‬
‫أنه قد خال من أي شرط استثنائي‪ ،‬فال تظهر فيه جهة اإلدارة بمظهر السلطة العامة‪ ،‬كما ال يتصل‬
‫موضوع هذا العقد بتسيير مرفق عام‪ ،‬وإنما هو عقد بيع بالممارسة لقطعة أرض من أمالك الدولة‬
‫مما تدخل في نطاق دومينها الخاص‪ ،‬وتظل نائية عن مفهوم المرفق العام‪ ،‬بالنظر إلى أن هذه‬
‫األموال تشبه في خصائصها ونظامها القانوني الملكية الخاصة‪ ،‬وتدار بأساليب القانون الخاص‬
‫التي تالئم أغراض استخدامها واستثمارها؛ ومن ثم يعتبر من عقود القانون الخاص التي تختص‬
‫بنظر المنازعات التي تثور بشأنها جهة القضاء العادي ‪ ......‬وبالتالي فإن القرارين الصادرين‬
‫من محافظ كفر الشيخ بفسخ العقد بإرادته المنفردة‪ ،‬وإزالة وضع يد المشتري على األرض محل‬
‫التداعي‪ ،‬ال يعتبران من قبيل القرارات اإلدارية التي تختص جهة القضاء اإلداري بنظر طلبات‬
‫إلغائها )) ‪.50‬‬

‫‪ 48‬د‪ .‬محمود عاطف البنا‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. ٤۳‬‬

‫‪49‬‬‫‪C.E 13 OCTOBER 1961 R.P 567; A.J.D.A 1962, P. 98, Concl.Heuman, Note De Laubader; C.E 19 Fevrier‬‬
‫‪1990 thomas R.D.P.1991 ,P. 280.‬‬
‫مشار إليه لدى ‪ :‬د‪ .‬محمد الجميلي‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪ 50‬حكم المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم (‪ )۷‬لسنة (‪ )۲۲‬قضائية (تنازع)‪ ،‬الجلسة بتاريخ ‪ ٥‬مايو ‪ ، ۲۰۰۱‬مكتب فني ‪،‬‬
‫الجزء األول‪ ،‬قاعدة رقم (‪ ،)۳۱‬ص ‪.۱۲٦۲‬‬

‫‪- 18 -‬‬
 ‫المطلب الثالث‪ :‬أن يتضمن العقد اإلداري شروطا ً استثنائية غير مألوفة‬
‫لقد أخذ بعض من الفقه بفكرة السلطة العامة كمعيار مميز للعقود اإلدارية‪ ،‬ولذلك تدعو هذه الطائفة‬
‫من الفقه إلى ضرورة إبراز دور السلطة العامة في تمييز العقد اإلداري‪ ،‬وذلك من خالل البحث‬
‫فيما يتضمنه العقد من شروط استثنائية (غير مألوفة) خارجة عن القانون الخاص‪ ،‬تكشف عن نية‬
‫المتعاقدين في األخذ بأسلوب القانون العام‪ ،‬وإخضاع العقد لقواعده وأحكامه ‪.51‬‬
‫ومن أمثلة هذا النوع من الشروط غير المألوفة ( االستثنائية) في عالقات األفراد انفراد اإلدارة‬
‫باإلشراف والتوجيه على تنفيذ العقد‪ ،‬وبتغير شروطه‪ ،‬باإلضافة والحذف والتعديل‪ ،‬بشرط أال‬
‫يصل إلى حد تغيير جوهر العقد كلية‪ ،‬وإال جاز للطرف اآلخر طلب فسخه‪ ،‬وانفراد اإلدارة بتوقيع‬
‫الجزاءات التعاقدية بالقدر الذي يتناسب وإهمال المتعاقد معها أو تقصيره‪ ،‬وانفرادها بإنهاء العقد‬
‫إذا استلزمت المصلحة العامة ذلك ‪.52‬‬
‫ومؤدى ذلك أن يتضمن العقد نصوصا ً خارجة عن نطاق القانون المدني؛ أي نصوصا ً غير مألوفة‬
‫(استثنائية) في عالقات األفراد بعضهم بعضاً‪ .‬وتجدر اإلشارة هنا إلى أنه قد ثار جدل واسع فقها ً‬
‫وقضاء حول فكرة الشروط االستثنائية‪ ،‬والتي يتضح لنا من خاللها عدم تحديد مضمون هذه‬
‫الشروط بشكل قاطع‪ .‬إذ يرى البعض أن معيار الشروط االستثنائية هو المعيار الحقيقي لتمييز‬
‫عقود اإلدارة اإلدارية عن عقودها المدنية‪ ،‬وهو المعيار الذي يكشف من خالله عن إرادة طرفي‬
‫العقد في األخذ بأسلوب القانون العام إلضفاء الصفة اإلدارية على العقد‪ ،‬فمضمون العقد هو الذي‬
‫تتضح من خالله الشروط غير المألوفة عن القانون الخاص‪ ،‬ونية جهة اإلدارة في تمسكها بمباشرة‬
‫حقوق السلطة العامة‪ ،‬كما أن معرفة التصرف الذي تتخذه جهة اإلدارة في ظل نظام السلطة العامة‬
‫ال يتحقق إال عن طريق واحد وهو االختيار الذي قررته جهة اإلدارة بموافقة المتعاقد‪ ،‬وذلك ما‬
‫يكشف عن وجود الشروط االستثنائية أو عدم وجودها‪. 53‬‬
‫وبينما يرى البعض اآلخر أن فكرة الشروط االستثنائية تبدو صعبة التحديد في أحكام القضاء‬
‫اإلداري‪ ،‬وأنه من الصعوبة أن نجد في أحكام القضاء اإلداري تحديدا ً للشروط التي يعدها هذا‬
‫القضاء غير عادية ‪ . 54‬وتجدر اإلشارة إلى أنه ال يوجد تعريف محدد للشروط االستثنائية‪ ،‬مما‬
‫يترك المجال لالختالف الفقهي‪ ،‬إذ يرى بعض من الفقه أن أغلب الشروط التي اعتبرها القضاء‬
‫غير مألوفة ال تكون بالضرورة غير مشروعة في عقود القانون الخاص‪ ،‬بل هي شروط – في‬
‫الواقع – غير معمول بها ‪.55‬‬
‫بينما يرى البعض اآلخر أنها الشروط التي ال يقابلها مثيل عادة في عقود القانون الخاص؛ وذلك‬
‫ألنها تعتبر إذا أدرجت فيها باطلة لمخالفتها النظام العام‪ ،‬أو ألن السلطة اإلدارية نصت عليها في‬
‫العقد بقصد تحقيق مهام متعلقة بالمصلحة العامة ‪.56‬‬
‫وأيضا ً منهم من يرى أن الشروط االستثنائية (غير المألوفة) هي التي تقرر عدم المساواة بين‬
‫المتعاقدين بمنح الشخص العام مركزا ً أعلى من المتعاقد معه‪. 57‬‬

‫‪ 51‬هذا رأي د‪ .‬ثروت بدوي‪ ،‬مشار إليه لدى د‪ .‬عبد المنعم شرف‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۷۷‬‬
‫‪ 52‬د‪ .‬عمر حلمي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. ۱۷٥‬‬
‫‪ 53‬د‪ .‬أحمد عثمان عياد مظاهر السلطة العامة في العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ، ۱۹۷۳،‬ص ‪.۹۳‬‬
‫‪ 54‬د‪ .‬مال هللا الحمادي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.۱۰۸‬‬
‫‪ 55‬د‪ .‬عبد المنعم شرف‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪۷٦‬‬
‫‪ 56‬د‪ .‬حسام عبد السميع هاشم‪ ،‬الجزاءات المالية في العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية القاهرة‪ ، ۲۰۰۲ ،‬ص ‪.۱٥‬‬
‫‪ 57‬د‪ .‬أحمد سالمة بدر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. ۲٦‬‬

‫‪- 19 -‬‬
‫ومن األمور المستقر عليها في هذا الشأن أن تحديد الطبيعة االستثنائية غير المألوفة الشروط العقد‬
‫هي أمور يرجع تقديرها لقاضي الموضوع الذي يتوجب عليه تدقيق تلك الشروط وتحديد ماهيتها‬
‫ومفهومها عند نظر النزاع ‪.58‬‬
‫ونعتقد أن عدم وجود تعريف محدد للشروط االستثنائية (غير المألوفة)‪ ،‬هو أمر يعود إلى أن‬
‫نظرية القانون اإلداري تتطور باستمرار‪ ،‬وبالتالي فإنه يجب بالتبعية على نظرية العقد اإلداري‬
‫أن تساير وتواكب باستمرار هذا التطور‪.‬‬
‫ولذلك نود أن نشير إلى أن هناك العديد من األمثلة التي ال يعد فيها العقد إدارياً‪ ،‬ومنها عقد بيع‬
‫ممتلكات الدولة المملوكة لها ملكية خاصة‪ ،‬حيث يعد من عقود القانون الخاص‪ ،‬طالما تصرفت‬
‫فيه الدولة على النحو الذي يتصرف به األفراد في أموالهم‪ ،‬حتى ولو استخدم عائد البيع الموازنة‬
‫عجز إيرادات المرفق البائع‪ ،‬ما لم تكن الجهة اإلدارية قد استخدمت وسائل القانون العام‪ ،‬والمثال‬
‫على ذلك تعاقد اإلدارة سكة حديد الدلتا على بيع الزلط المستخرج من محاجرها‪ ،‬حيث إن العقد‬
‫ال يتصل بتسيير مرفق عام‪ ،‬وال يعدو سوى أن يكون عقد بيع مال مملوك للدولة ملكية خاصة‪.59‬‬
‫كما ذهبت المحكمة اإلدارية العليا المصرية أيضا ً في أحد أحكامها إلى العقد محل النزاع ال يتعلق‬
‫بتسيير مرفق عام‪ ،‬ولم يتضمن العقد أية شروط استثنائية‪ ،‬فلذلك يدخل في عداد العقود المدنية‪،‬‬
‫مما يجعل نظر هذه المنازعة من اختصاص المحكمة العادية وهذا ما قضت به المحكمة بأنه‪((:‬إذا‬
‫كان العقد محل المنازعة ال يتعلق بتسيير مرفق عام‪ ،‬وإنما يقف عند حدود بيع المحافظة لقطعة‬
‫أرض فضاء للجمعية التعاونية للبناء واإلسكان ألهالي مدينة شرم الشيخ‪ ،‬إلقامة مساكن ألعضائها‬
‫عليها‪ ،‬ولم يتضمن العقد بعد ذلك أية شروط استثنائية تدخله في عداد العقود اإلدارية؛ األمر الذي‬
‫يجعل المنازعة بشأنه تخرج عن اختصاص محاكم مجلس الدولة‪ ،‬لتختص بها المحاكم العادية))‪.60‬‬
‫وأيضا ً منها ما ذهبت إليه المحكمة اإلدارية العليا المصرية في أحد أحكامها‪ ،‬بأن عقد اشتراك‬
‫الهاتف ‪ -‬التليفونات – مع المشترك ال يعد عقدا ً إدارياً؛ وذلك لكونه عقدا ً من عقود القانون الخاص‬
‫التي تنظم العالقة بين المرافق االقتصادية والمنتفعين بخدماتها‪ ،‬وهذا ما قضت به المحكمة بأنه‪:‬‬
‫((ومن حيث إن العقد مشار النزاع بين المدعي وبين الهيئة العامة لالتصاالت السلكية والالسلكية‪،‬‬
‫و هي مرفق اقتصادي بقصد اإلفادة من خدمة المرفق المذكور الخاصة باالتصاالت‬
‫التليفونية‪،....‬ومن حيث إنه يخلص من ذلك أن العقد سالف الذكر عقدا ً مدنيا ً ينظم عالقة مدنية‪،‬‬
‫وال يؤثر في هذا النظر ما تضمنه هذا العقد من شروط استثنائية))‪.61‬‬
‫هذا وال يتطلب وجود عدد من الشروط االستثنائية في العقد حتى يتسم بالصفة اإلدارية‪ ،‬بل قد‬
‫يكون كذلك بوجود شرط استثنائي واحد غير مألوف في عقود القانون الخاص‪.62‬‬

‫‪ 58‬د‪ .‬يوسف السلوم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۱۰۲‬‬

‫‪ 59‬حكم المحكمة اإلدارية العليا في الطعن رقم (‪ ، )٥٥۹‬لسنة ‪ ۱۱‬ق‪.‬ع‪ ،‬تاريخ الجلسة‪ ، ۱۹٦۸ /۲/۲٤ ،‬مشار إليه لدى د‪ .‬محمد‬
‫الجميلي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.۱۰٦‬‬
‫‪ 60‬حكم المحكمة اإلدارية العليا في الطعن رقم (‪ ، )۸۸۳٦‬لسنة ‪ ٤٥‬ق‪.‬ع‪ ،‬تاريخ الجلسة ‪.۲۰۰۸/۰۳/۲۳ ،‬‬

‫‪ 61‬حكم المحكمة اإلدارية العليا‪ ،‬الصادر في ‪ ، ٥/۲/۱۹۷۷‬السنة ‪ ،‬المجموعة‪ ،‬ص ‪ ۳۸۰‬مشار إليه لدى د‪ .‬عبد المنعم شرف‪ ،‬مرجع‬
‫سابق‪ ،‬ص ‪. ٥٤‬‬
‫‪ 62‬د‪ .‬محمد رفعت عبد الوهاب مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.٤۹۸‬‬

‫‪- 20 -‬‬
 ‫الخاتمة‬
‫انصبت هذه الدراسة على خصائص العقود اإلدارية‪ ،‬فقد تناولنا تعريف العقد اإلداري مع بيان‬
‫العقود اإلدارية بتحديد القانون‪ ،‬والعقود اإلدارية بطبيعتها‪ ،‬ثم تم بحث الخصائص الثالث للعقد‬
‫اإلداري‪ ،‬وهي أن يكون أحد طرفي العقد اإلداري شخصا ً من أشخاص القانون العام‪ ،‬وأن يستهدف‬
‫العقد اإلداري إدارة مرفق عام أو تسييره‪ ،‬وأن يتضمن العقد اإلداري شروطا ً استثنائية غير‬
‫مألوفة‪ .‬وعلى ضوء الهدف المحدد لهذه الدراسة والموضوعات التي تناولتها‪ ،‬فقد انتهت هذه‬
‫الدراسة إلى عدد من النتائج المنطقية‪ ،‬والتي ترتب عليها عدد من التوصيات الواقعية‪ ،‬يمكن أن‬
‫نجملها فيما يلي ‪-:‬‬

‫أولً‪ -‬نتائج الدراسة ‪-:‬‬

‫‪ – 1‬إن العقود اإلدارية – في الغالب – تستمد قواعدها من النصوص التشريعية التي تقوم بتنظيم‬
‫جوانب العقد‪ ،‬أو من خالل أحكام القضاء اإلداري الذي يمارس الدور االستنباطي في استخالص‬
‫القواعد التي تحكم منازعات العقود اإلدارية‪.‬‬

‫‪ -۲‬إن تطبيق نظرية العقد اإلداري ال يستلزم بالضرورة وجود قضاء إداري مستقل كما هو‬
‫معمول به في كل من فرنسا ومصر‪ ،‬فنظرية العقد اإلداري يمكن أن توجد في الدول التي لديها‬
‫نظام القضاء الموحد مثل العراق‪ ،‬وذلك من خالل تطبيق هذا القضاء للمبادئ العامة والقواعد‬
‫المتعلقة بالعقد اإلداري‪.‬‬
‫‪ -۳‬إن أغلب فقهاء القانون اإلداري الفرنسي والمصري العراقي قد تضمن تعريفهم للعقد اإلداري‪،‬‬
‫على أن العناصر التي يجب توافرها في العقد اإلداري هي أن يكون أحد طرفيه شخصا ً من‬
‫أشخاص القانون العام‪ ،‬وأن يرمي العقد إلى تسيير مرفق عام‪ ،‬وأن يؤخذ في إبرام العقد بأسلوب‬
‫القانون العام‪ ،‬وهذا ما يميز العقد اإلداري عن العقد المدني‪.‬‬
‫‪-٤‬إن القضاء اإلداري المصري والعراقي يستلزم توافر ثالثة شروط مجتمعة ليصبح العقد عقدا ً‬
‫إدارياً‪ ،‬أما القضاء اإلداري الفرنسي‪ ،‬فإنه يستلزم توافر شرطين فقط أحدهما ضروري وحتمي‪،‬‬
‫وهو كون اإلدارة أو أحد أشخاص القانون العام طرفا ً في العقد‪ ،‬أما الشرط الثاني فهو شرط‬
‫تخييري بين تعلق العقد بمرفق عام‪ ،‬أو اتباع اإلدارة فيه أسلوب القانون العام‪.‬‬
‫‪ - ٥‬إن معيار تمييز العقود اإلدارية في كل من فرنسا ومصر العراق‪ ،‬هو معيار من صنع القضاء‬
‫اإلداري‪ ،‬باعتباره قضاء انشائيا ً قبل أن يكون قضاء تطبيقياً‪ ،‬ويكمن الهدف من ورائه في بيان‬
‫القانون الواجب التطبيق‪ ،‬والقضاء المختص بنظر ما ينجم عن هذه العقود من منازعات‪.‬‬

‫‪- 21 -‬‬
 ‫ثانيا ً ‪ -‬توصيات الدراسة ‪-:‬‬

‫‪ – 1‬ندعو المشرع العراقي إلى العمل على إنشاء مجلس دولة في العراق على غرار مجلس‬
‫الدولة الفرنسي والمصري‪ ،‬يختص بالفصل في كافة المنازعات اإلدارية بما فيها تلك المتعلقة‬
‫بالعقود اإلدارية؛ وذلك إليجاد محاكم إدارية مستقلة أسوة بفرنسا ومصر اللتين أخذتا بهذا النهج‬
‫المتطور‪ ،‬وتفعيالً لنص المادة (‪ )۱۷۱‬من الدستور العراقي القاضي بجواز إنشاء مجلس دولة‪.‬‬
‫‪-۲‬ندعو المشرع العراقي إلى تشريع أحكام خاصة بعقود اإلدارة تتناسب مع طبيعتها سواء أكانت‬
‫على شكل قانون مستقل‪ ،‬أم على شكل قواعد متفرقة في القوانين األخرى‪ ،‬األمر الذي يترتب عليه‬
‫تحقيق مصلحة كل من جهة اإلدارة والمتعاقدين معها‪.‬‬
‫‪ -۳‬يتعين على القاضي اإلداري دائما ً تحري قيام العقد اإلداري‪ ،‬وعدم قصر نظره واختصاصه‬
‫على طائفة العقود التي سماها المشرع باسمها‪.‬‬
‫‪ -٤‬نعتقد بأن أصدق معيار من المعايير المميزة للعقود اإلدارية‪ ،‬هو معيار الشروط االستثنائية‬
‫الذي هو – برأينا – الدليل الساطع على أخذ جهة اإلدارة بأسلوب القانون العام؛ ولذلك فإننا نرى‬
‫ضرورة تضمين العقد أكثر من شرط استثنائي؛ حتى يسهل على القاضي استنباط نية طرفي العقد‬
‫في اللجوء إلى استخدام وسائل القانون العام ويؤدي لمزيد من الطمأنينة والقطع بإدارية العقد‪،‬‬
‫ويعود السبب في ذلك – برأينا – لعدم كفاية شرط استثنائي واحد‪ ،‬حتى يمكن إسباغ الصفة‬
‫اإلدارية على العقد‪ ،‬فمجرد وجود هذا الشرط الوحيد في العقد‪ ،‬قد ال يعبر عن الرغبة الحقيقية في‬
‫اتجاه نية كل من طرفي العقد إلى األخذ بوسائل القانون العام‪ ،‬مما يؤدي إلى مزيد من التفسيرات‬
‫والتحليالت المختلفة حول إدارية هذا العقد‪.‬‬
‫‪ – ٥‬يجب أن تكون العقود اإلدارية أكثر وضوحا ً وتحديداً‪ ،‬وذلك من خالل تنظيم دورات تثقيفية‬
‫وتدريبية لإلداريين المختصين في مجال العقود اإلدارية والقائمين بها وكذلك المتعاقدين المقبلين‬
‫على إبرام هذه العقود مع اإلدارة على حد سواء‪ ،‬الطالعهم على تفاصيل التعاقد في استغالل أو‬
‫إدارة المرافق العامة‪ ،‬وكيفية المحافظة على المال العام‪ ،‬وتحقيق المصلحة العامة‪ ،‬ولضمان تدارك‬
‫وقوع أخطاء أثناء تنفيذ العقود اإلدارية‪.‬‬

‫‪- 22 -‬‬
 ‫المصادر‬
‫المؤلفات العامة والمتخصصة‬

‫‪ .1‬د‪ .‬إبراهيم طه الفياض‪ ،‬القانون اإلداري‪ ،‬مكتبة الفالح‪ ،‬الكويت‪ ،‬الطبعة الثالثة‪.۲۰۱٤ ،‬‬
‫‪ .2‬د‪ .‬أحمد سالمة بدر العقود اإلدارية وعقد البوت ‪ ،B.O.T‬دار النهضة العربية القاهرة‪،‬‬
‫‪.۲۰۰۳‬‬
‫‪ .3‬د‪ .‬أحمد عثمان عباد‪ ،‬مظاهر السلطة العامة في العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬
‫القاهرة‪.۱۹۷۳ ،‬‬
‫‪ .4‬د‪ .‬أنس جعفر‪ ،‬العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية القاهرة‪ ،‬الطبعة الثالثة‪.۲۰۰۳ ،‬‬
‫‪ .5‬د‪ .‬ثروت بدوي النظرية العامة في العقود اإلدارية دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.۱۹۹٦ ،‬‬
‫‪ .6‬د‪ .‬جابر جاد نصار العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.۲۰۰۲ ،‬‬
‫‪ .7‬د‪ .‬جورجي ساري‪ ،‬تطور طريقة ومعيار تمييز وتحديد العقد اإلداري في القانون المصري‬
‫والفرنسي‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.۱۹۹٦ ،‬‬
‫‪ .8‬د‪ .‬حسام عبد السميع هاشم الجزاءات المالية في العقود اإلدارية‪ ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬
‫القاهرة‪.۲۰۰۲ ،‬‬
‫‪ .9‬د‪ .‬رمضان بطيخ د‪ .‬منى رمضان بطيخ الفلسفة التشريعية الحديثة لضوابط وضمانات‬
‫إبرام العقود اإلدارية مكتبة الفالح‪ ،‬الكويت‪ ،‬الطبعة األولى‪.۲۰۲۱ ،‬‬
‫د‪ .‬زياد عادل الوجيز في القرارات والعقود اإلدارية‪ ،‬ألفا للوثائق‪ ،‬عمان‪ ،‬البوابة‬ ‫‪.10‬‬
‫الشمالية للجامعة األردنية‪ ،‬الطبعة األولى‪.۲۰۲۲ ،‬‬
‫د‪ .‬سليمان محمد الطماوي‪ ،‬األسس العامة في العقود اإلدارية‪ ،‬دراسة مقارنة‬ ‫‪.11‬‬
‫دار الفكر العربي القاهرة‪ ،‬الطبعة الخامسة‪.۱۹۹۱ ،‬‬
‫د‪ .‬صالح الدين فوزي‪ ،‬قانون المناقصات والمزايدات رقم (‪ )۸۹‬لسنة ‪،۱۹۹۸‬‬ ‫‪.12‬‬
‫المشاكل العملية والحلول القانونية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.۲۰۰۰ ،‬‬
‫د‪ .‬عبد العزيز عبد المنعم خليفة‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية‪ ،‬دار الفكر‬ ‫‪.13‬‬
‫الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪.۲۰۰٥ ،‬‬
‫د‪ .‬عبد المنعم عبد الحميد شرف العقود اإلدارية‪ ،‬جامعة المنوفية‪ ،‬مطبعة كلية‬ ‫‪.14‬‬
‫الحقوق‪ ،‬الطبعة األولى‪.۲۰۰۲ ،‬‬
‫د‪ .‬عزيزة الشريف دراسات في نظرية العقد اإلداري وتطبيقاتها في الكويت‬ ‫‪.15‬‬
‫مطبوعات جامعة الكويت‪ ،‬كلية الحقوق الطبعة األولى‪.۱۹۹۸ ،‬‬
‫د‪ .‬عزيزة الشريف‪ ،‬دراسات في نظرية العقد اإلداري‪ ،‬دار النهضة العربية‬ ‫‪.16‬‬
‫القاهرة‪.۱۹۸۱ ،‬‬
‫د‪ .‬مال هللا الحمادي‪ ،‬حقوق وضمانات المتعاقد مع اإلدارة والتحكيم في العقد‬ ‫‪.17‬‬
‫اإلداري‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ ،‬الطبعة األولى‪.۲۰۱٤ ،‬‬
‫د‪ .‬مجدي حافظ موسوعة أحكام المحكمة اإلدارية العليا من عام ‪ ۱۹٥٥‬حتى‬ ‫‪.18‬‬
‫عام ‪ ، ۲۰۱۰‬الجزء الثامن دار محمود للنشر‪ ،‬القاهرة‪.۲۰۱٤ ،‬‬
‫د‪ .‬محمد رفعت عبد الوهاب‪ ،‬مبادئ وأحكام القانون اإلداري‪ ،‬منشورات الحلبي‬ ‫‪.19‬‬
‫الحقوقية‪ ،‬بيروت‪.۲۰۰۳ ،‬‬

‫‪- 23 -‬‬