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网络猥亵儿童行为的不法内涵与处罚边界
李春爽
（西北政法大学，陕西西安 710000）

摘要：两高于 2023 年 5 月 24 日颁布的“司法解释”明确将网络猥亵规定为猥亵犯罪行为，但网络

猥亵儿童行为的规范边界仍然模糊。解决该问题应回归猥亵儿童罪中，确定猥亵儿童罪的保护法益为权
利人对身体的消极防御权，猥亵儿童的不法内涵在于，具有地位优势的行为人通过对儿童性私密领域和
“贴身禁忌”的侵犯对儿童进行性剥削，以一般性的理论检验和指导网络猥亵儿童行为类型的规范适用。
通过对“暴露儿童身体隐私部位”的细致探讨，以及对现实中其他司法解释未明确列举的网络猥亵行为
类型的定性分析，同时将不具有剥削性的青少年网络性接触情形排除在本罪规制范围之外，即可较为清
晰地勾勒出网络猥亵儿童的教义学形象，厘清网络猥亵儿童问题的处罚边界。

关键词：网络猥亵；猥亵儿童罪；性私密领域；贴身禁忌

一、问题的提出 我国猥亵儿童罪的立法例采用简明罪状的方
近年来，网络环境中猥亵儿童问题频发，在 式，未叙明行为的具体构成要件，相关司法解释
罪刑法定原则之下，法院不敢轻易将此类新型行 也并未对“猥亵”的概念和表现形式作出规定。
为认定为猥亵儿童犯罪。但是，由于儿童的心智 面对现有的规范供给无法满足实践中猥亵行为样
尚未完全成熟，进入网络世界后极易被工具化， 态多样化需要的困境，“两高”发布了《最高人
沦为成年人满足性欲的客体，遑论现今网络发展 民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未
迅速，网络具有跨时空性、开放性、匿名性等特 成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以
性，在一些情况下，网络隔空猥亵儿童的社会危 下简称《解释》）。《解释》一锤定音，将胁
害甚至远超现实接触性猥亵的危害性。如在最高 迫、诱骗未成年人通过网络直播、网络视频聊天
人民法院2019年发布的“蒋某猥亵儿童案”中， 或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位
蒋某以招聘童星需先面试检查的名义，诱骗女童 或者实施淫秽活动的行为认定为强制猥亵罪或者
拍摄裸照、视频聊天做出淫秽动作，受害对象高 猥亵儿童罪，明确了网络猥亵的行为类型。作为
①
达31人。 一种发生在虚拟空间的犯罪，网络猥亵在犯罪空
收稿日期：2023-09-20
作者简介：李春爽，西北政法大学研究生，主要研究方向：刑法学。
①
参见蒋成飞猥亵儿童案，载中国法院网，见 https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4203745.shtml，最后访
问日期：2023 年 7 月 1 日。
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间、猥亵态样等方面具有区别于现实空间内猥亵 在行为人通过网络使儿童“暴露身体隐私部位或
的特殊性。但是，现有观点多对网络猥亵儿童的 者实施淫秽行为”。但是，“隐私部位”的范围
实质侵害性进行研究，脱离了对法益侵害和不法 是否包括性器官以外的身体部位，拍摄身着贴身
内涵的分析，在解释构成要件时未能以其作为基 衣物但半裸性器官的照片是否属于“暴露隐私部
本立场一以贯之，回避了难点问题。并且，虽然 位”，对此并不清晰；使儿童“实施淫秽行为”
司法解释一经出台就受到多方肯定，但是具体的 的表述则更令人困惑：“淫秽活动”是否仅限于
适用界限问题上仍然存在值得商榷之处。不但青 视频聊天和拍摄视频时作出淫秽动作，实践中大
少年的网络性接触面临被犯罪化的风险，而且， 量出现的“磕炮”“文爱游戏” ② 等情形是否属
实践中还有法院将行为人“发送污秽语言、传输 于“淫秽活动”，其过于概括的表达给司法实务
淫秽照片、引诱儿童向自己传输私密照片”一并 带来了认定上的困难。另外，其他虽然未暴露儿
①
视为“隔空猥亵”。 可见，司法解释“列举+兜 童身体隐私部位或者未让儿童实施淫秽活动，但
底”的表述在帮助此类案件的审理工作的同时， 给儿童造成严重心理伤害的行为能否被解释为网
也存在被不当适用的风险。 络猥亵儿童犯罪的行为类型？这些问题都有待解
为了避免网络形式的猥亵儿童犯罪被模糊化 决。
认定，在理论上满足治理网络猥亵儿童的犯罪新 司法解释明确列举欺骗或胁迫儿童“通过网
形态的需求，本文通过探寻网络时代下猥亵儿童 络视频聊天或者发送视频、照片”两种行为构成
罪的保护法益发生的转变，挖掘猥亵儿童罪的不 网络猥亵的同时，采用了“等方式”的兜底性表
法内涵，划定网络猥亵儿童的行为刑事处罚的边 述，防止对猥亵行为调整的挂一漏万，为其他符
界，将符合猥亵儿童行为不法内涵的行为纳入进 合猥亵儿童罪的行为构造并且具有实质危害性的
本罪的规制范围，排除在实质上不具有法益侵害 网络猥亵行为的认定留存了解释空间。实践中存
性的行为，以便利司法实践。 在着相当一部分与司法解释列举的典型网络猥亵
二、网络猥亵儿童行为的规范边界不明 行为具有一定相似度的其他行为类型， ① 主要可
《解释》确立了利用网络隔空猥亵儿童行为 以归纳为以下几类：1.行为人向儿童发送淫秽照
的刑事可罚性，是司法机关基于对儿童性权利保 片、视频等色情物品，或发送淫秽语言进行性引
护的特殊性和优先性的认识所制定的规范。但同 诱、性骚扰；2.“语爱”，又被称为“磕炮”，
时，《解释》将作为传统人身犯罪的猥亵儿童罪 即以语音通话与儿童进行幻想式的模拟性活动；
的入罪条件首次延伸至网络虚拟空间，又不可避 3.“文爱”，通过文字描述与儿童模拟性行为，在
免地对猥亵儿童罪的社会认知与行为结构造成巨 语爱、文爱时往往还伴有身体上的自慰行为。在
大冲击。现实中其他网络猥亵儿童的行为入罪的 肯定行为人与被害儿童无须处在同一物理空间也
边界以及刑法对青少年网络性接触的干预程度问 能“隔空”构成猥亵儿童罪的背景下，关于这部
题都有待进一步明确。 分实然存在的网络猥亵儿童的情形能否被定性为
（一）司法解释表述不清造成入罪疑义 规范层面的网络猥亵儿童犯罪就出现了分歧。
通过《解释》的表述来看，其调整的核心落

①
参见江西省高级人民法院发布十个 2023 年未成年人权益保护典型案例之三：熊某猥亵儿童案——依法严惩利用网络“隔空”猥亵
未成年人的犯罪，载北大法宝网，见 https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e7c10f2066cfd50f67684ab2220b4c8ad8ac0bab2bdfb.html，
最后访问日期：2023 年 7 月 3 日。
②
参见《腾讯 QQ ：严厉打击文爱、磕炮等不良网络行为》，载环球网，https://tech.huanqiu.com/article/9CaKrnK7Urz ； 《“处 CP”
软件涉黄乱象揭秘：文爱连麦睡觉不堪入目》，载中华网财经，https://finance.china.com/industrial/11173306/20180802/32758955_
all.html，最后访问日期：2023 年 7 月 30 日； 《10 岁女孩与网友文爱，中国互联网为何更容易让孩子变坏？》，载凤凰科技，https://
tech.ifeng.com/a/20180314/44906730_0.shtml，最后访问日期：2023 年 7 月 30 日。
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部分司法判决的态度也暧昧不明，如在“熊 能对其是否具有处罚必要性作出评价。
某猥亵儿童案”中，人民法院认为，熊某“通过 （二）司法解释对青少年网络性接触“一刀
网络发送污秽语言、传输淫秽照片、引诱儿童向 切”式干预
自己传输私密照片等方式，对未成年人实施‘隔 总结相关司法解释和典型案例可以发现，法
空’猥亵行为，符合猥亵行为的本质特征及表现 律规范主要调整成年人利用优势地位对儿童进行
②
形式。” 法院将除了引诱儿童向自己发送淫秽 网络性侵害的情形，此类行为严重挑战了法律
照片之外的单方向儿童发送淫秽语言以及淫秽照 和伦理底线，对其予以严惩是全社会的共识。但
片的行为一并认定为“隔空猥亵”。再如“霍某 是，随着未成年人接触网络的规模增大以及低龄
③
某猥亵儿童案” 中，法院将被告人通过网络发送 化趋势明显，处于性意识觉醒阶段的青少年之间
淫秽言语及视频的行为与其抚摸、搂抱、亲吻的 通过网络交换色情信息、图像等方式探索“性”
行为一起放在了霍某猥亵儿童的行为方式中，判 的行为开始进入大众视野。调查显示，随着网络
定霍某已构成猥亵儿童罪。此时需要我们思考的 社交媒体在青少年之间越来越流行，早在十多
是，行为人与儿童之间通过网络实施的行为虽然 年前上述行为就已经出现在中国、美国、澳大
带有性意味，但并不像拍摄裸照、裸聊时直接涉 利亚、加拿大等国家，美国媒体称之为“teenage
及儿童身体的暴露或自我触摸，是否属于刑法规 s e x t i n g ” 。 ④“ 国 家 失 踪 和 被 剥 削 儿 童 中 心 ”
制的网络猥亵行为？如果根据行为是否侵害儿童 （NCMEC）将这种情形定义为“青少年写下色情
人格尊严和心理健康这一实质要件来认定犯罪， 信息、拍摄自己或同龄人的色情照片，并将这些
那么上述行为都具有违法性，只需要从违法性程 照片和/或信息传播给他们的同龄人”。该定义不
度上区分作为犯罪的猥亵与情节显著轻微的一般 包括未成年人与成年人之间的性接触，同时也将
违法行为即可；但如果认为“猥亵”的前提是行 在胁迫、勒索、欺骗情况下发送的色情影像排除
为人直接或间接对被害人施加了具有性意义的 在外。可见，国际上对青少年之间的性接触表现
“身体影响”，则上述情形均不符合猥亵儿童罪 出一种较为宽容的态度。
的定型性要求。 反观我国，在司法解释的规定之下，青少年
由于“猥亵”本身就带有极强的价值判断色 在网络中的性接触面临被无差别规制的犯罪化风
彩，再加上网络空间内违法性程度认定的复杂性 险。基于《刑法》对刑事责任年龄的规定，倘若
加剧，对网络猥亵行为危害程度的判断可能言人 已满16周岁未满18周岁的未成年人与未满14周岁
人殊。因此，上述三类情形往往处于刑事法和行 的儿童系男女朋友关系，前者与对方视频裸聊或
政法规制范围的临界点，难以给出明确清晰的界 接收对方隐私照片、视频的，也符合司法解释规
分标准。而对猥亵儿童罪构成要件要素和法益保 定的网络猥亵情形，构成猥亵儿童罪。毋庸置
护的立场选择不同，网络中性活动的入罪范围也 疑，相较于成年人之间的性活动，鉴于儿童对
大相径庭。所以，要想判断现实中存在的几类网 “性”背后社会意义的认识以及自身保护能力的
络隔空猥亵儿童的情形能否被认定为猥亵儿童 欠缺，法律对儿童涉性行为的调整带有浓厚的家
罪，首先要厘清猥亵儿童罪的保护法益，继而才 长主义色彩。然而，对于青少年之间正常的性行
①
王政勋： 《强制猥亵、侮辱罪构成要件的法教义学分析——基于原型范畴理论的研究》，《法律科学 ( 西北政法大学学报 )》2018 年
第 4 期，第 70 页。
②
参见江西省高级人民法院发布十个 2023 年未成年人权益保护典型案例之三：熊某猥亵儿童案——依法严惩利用网络“隔空”猥亵
未成年人的犯罪，参见江西省高级人民法院发布十个 2023 年未成年人权益保护典型案例之三：熊某猥亵儿童案——依法严惩利用网络“隔
空”猥亵未成年人的犯罪，载北大法宝网，见 https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e7c10f2066cfd50f67684ab2220b4c8ad8ac0bab2bd
fb.html，最后访问日期：2023 年 7 月 3 日。
③
霍某某猥亵儿童、强奸案，甘肃省金昌市金川区人民法院 (2019) 金法刑初字 55 号刑事判决书。
④
Katzman Dk，Sexting: Keeping teens safe and responsible in a technologically savvy world，Paediatrics & child health，2010，p. 41.
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为发展或稍微逾矩的性越轨不应被轻易冠以犯罪 1.既有法益学说之质疑
的名号，刑法在青少年性接触中的过度干预不利 在猥亵儿童罪保护法益的问题上，我国司法
于未成年人权益的保护，还可能导致代际道德压 实践的通说观点为“身心健康说”，该说认为猥
迫。部分行为系未成年人不能正确处理两性关系 亵儿童罪的保护法益是儿童的身心健康，儿童的
的越轨行为，而非有预谋地性剥削儿童的犯罪行 身心发育尚未成熟，行为人的猥亵行为会妨害儿
为，刑事司法不应秉持一刀切的规制理念，避免 童未来的成长。 ② 论者看到了猥亵儿童罪在《刑
陷入机械司法的误区。基于社会现实与刑事政策 法》中有别于强制猥亵罪的独特地位，考虑到儿
的考量，可以通过司法解释对年龄相近的青少年 童正处于性发展时期的客观事实，以淫秽下流的
在网络上发送裸照、裸聊的实质上不具有法益侵 方式实施带有性意味的行为不利于儿童的健康成
害性或法益侵害性轻微的行为作出豁免，使其获 长。但有疑问的是：第一，该说认为猥亵儿童罪
得一定的出罪机会。 保护儿童的“身心健康”，然而从持该观点的学
三、猥亵儿童罪中猥亵儿童行为的不法内涵 者表述来看，似乎并未提及“身”的有关内容，
网络猥亵是猥亵儿童罪中一种特殊的行为类 而是侧重于儿童未来的抽象的发展，但“未来的
型，猥亵儿童罪是网络猥亵儿童的行为适用刑法 成长”显然缩小了“身心健康”的涵盖范围；
的唯一路径。因此，要想解决上述问题，应当回 第二，身体健康和心理健康之间是“或”还是
到刑法规范当中，判断现实中其他司法解释未列 “和”的关系？该问题直接决定了入罪范围的大
明的网络猥亵的不法行为以及青少年之间的网络 小。如果是“和”的关系则无法解释未接触儿童
性接触是否符合猥亵儿童罪中猥亵儿童行为的不 身体、只侵害了儿童心理健康的猥亵行为；如果
法内涵，从而应用抽象的一般性理论，检验和指 是“或”的关系，那么在认定时，对儿童心理健
导作为特殊行为类型的网络猥亵儿童的解释与适 康的侵害是当下的还是未来的？对身体健康的侵
用，保证在不同的猥亵样态中解释逻辑的一贯 害达到何种程度才能构成犯罪？“身心健康”并
性。 非不言自明的概念，该说的现有内涵不够细腻，
（一）讨论前提：明晰猥亵儿童罪的保护法 抽象、空泛的口号式法益无法充分发挥其指导解
益 释的机能，更多的是提供了刑事政策依据。
“法益是自由的具体化，是实现自由的各种 相比之下，周光权教授对于“身心健康说”
条件。…不法正是对法的否定，是对自由和实现 的解释似乎更偏向于“发展权说”所主张的内
自由的各种条件的攻击。由法规范所保障的自由 容。该说指出，根据儿童利益化最大原则，猥亵
①
被限制、被剥夺时,就存在不法。” 因此，在讨 儿童罪的保护法益为儿童的成长权和发展权不受
论猥亵儿童行为的不法内涵之前，应当先明晰猥 性行为的妨害。 ① 按照该说，本罪保护的是儿童
亵儿童罪的保护法益。网络时代下“猥亵”概念 未来成长和发展的纯洁性而非当下的现实具体的
的外延已然扩张，既有的传统猥亵儿童罪保护法 权利。该学说将儿童的性权利置于神圣的地位本
益的学说却无法给出妥当的理论回应，如何诠释 无可厚非，但将所有妨害儿童成长的带有性意味
猥亵儿童罪的法益对网络视域中部分行为入罪的 的行为都纳入猥亵儿童罪的保护范围当中会使其
证立或证否、罪与非罪的界限问题具有重要意 外延无限扩张，难以识别法益侵害性程度，导致
义。 构成要件与保护客体之间的联系过于弛缓，从而

①
冯军：
《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006 年第 3 期，第 95 页。
②
参见周光权：
《刑法各论》，中国人民大学出版社 2021 年版，第 44 页；高铭暄，马克昌：
《刑法学》，北京大学出版社 2022 年版，第
472 页。

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模糊罪与非罪的处罚边界。因此，与其说“儿童 存在不合理之处：其一，所谓的“性法益”仍然
的发展”是作为规范保护对象的法益，不如说它 是由传统的性犯罪保护法益组合而成，表面上看
是猥亵儿童罪的规范保护目的。与本说相类似的 似乎周全地维护了儿童各方面的性权利，实际上
还有“性健全发展说”，该说保护的不是儿童的 却将儿童性权利和法益属性的特殊性消解在了一
发展而是将其限缩为儿童性的发展，但宏观抽象 般的性权利中；其二，论者认为，这些法益之间
的表述使其面临与“发展权说”同样的难题。 “是相互联系又各有侧重的相交关系”，但这只
“性身心领域说”以猥亵行为是否存在“身 是描述性的抽象说明，具体而言，该学说对于法
体接触”为标准，将猥亵儿童行为分为接触型猥 益之间位序关系的阐释并不清晰，即上述三种法
亵和非接触型猥亵，分别以“性自主权”和“性 益在认定犯罪时是平行判定、等量齐观的关系还
的健全发展”作为其保护法益。接触型猥亵影响 是主副判定、有先有后的关系，论者并未提及。
的是儿童的身体私密领域，侵犯了儿童个人对带 这种抛开内部认定顺序的“性法益说”不但会引
有性意涵的身体接触的自主决定；非接触型猥亵 发入罪标准的混乱，同时也会带来量刑任意化的
虽然与儿童没有直接的身体接触，但行为人实施 潜在风险；其三，适用位阶不明的情况下，在解
的性意义行为使儿童感知到了性体验和性刺激， 释构成要件时客观上只能侧重于某一个侧面，导
②
对儿童的性心理领域产生了影响。 应当看到， 致在认定此构成要件时基于性自主决定权进行解
该说充分意识到了网络时代下“隔空”猥亵儿童 释，认定彼构成要件时则基于性隐私权进行解
样态与传统猥亵样态的法益侵害同质性及其特殊 释，摇摆不定的态度使法益无法确定刑法合法处
性，为了说明将非接触型猥亵纳入猥亵儿童罪规 罚的界限。④2.法益重释：“防御权说”的规范契
制范围的合理性，论者根据不同行为类型下儿童 合性
受到的不同侵害内容双管齐下，以实现对儿童性 在解释构成要件时，应当以法益作为基本态
身心领域的绝对保护。然而，如果仅以“被害儿 度或指导思路而一以贯之，否则最后可能得出相
童对行为的感知与心理影响”就能够解释猥亵儿 互矛盾的结论，或者结论之间不成体系。如“性
童罪的构成要件，那么是否还有必要区分接触型 身心领域说”在不同行为类型下设置两种法益并
猥亵与非接触型猥亵？因为一般情况下，接触儿 驾齐驱的解释路径，在具体适用时即出现了逻辑
童身体的猥亵行为同时也会影响儿童的性认知和 障碍。笔者认为，将“防御权说”作为猥亵儿童
性心理，此时再额外增设“儿童性自主”为本罪 罪的保护法益即可改变这种割裂的局面，体系地
法益就没有意义，仅靠儿童心理层面被侵害就足 指导解释构成要件，从而清晰勾勒出网络视域下
以解释指导两种行为样态的构成要件，另一个法 本罪的教义学形象。
益在实质上被架空。 有学者指出，“猥亵”行为的不法实质在于
鉴于以上学说各有不足，有学者尝试将猥亵 直接或间接对被害人施加了具有性意义的身体影
儿童行为可能关涉到的重要法益聚合起来，包括 响：传统猥亵行为直接支配儿童的身体，而儿童
性自主决定权、性隐私权、性健康权，主张猥亵 自行拍摄照片、视频后发送给行为人的举动没有
③
儿童罪保护的应当是儿童的“性法益”。 “性法 对其身体产生影响，不构成猥亵。 ① 笔者赞成这
益说”试图全面评价猥亵行为的不法内容，但也 一限制在思考方向上的积极意义，但是需要解释

①
参见张明楷：
《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021 年第 1 期，第 42 页；姚建龙：
《聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节
恶劣”之辩正》，载《法学》2022 年第 6 期，第 95 页。
②
参见李高伦：
《“性身心保护”罪质观下网络隔空猥亵儿童行为的刑法处罚》，载《预防青少年犯罪研究》2023 年第 1 期，第 8 页。
③
参见陈梦寻：
《论猥亵儿童罪在网络儿童性引诱中的适用》，载《预防青少年犯罪研究》2021 年第 1 期，第 48 页。
④
参见克劳斯· 罗克信，樊文：《刑法的任务不是法益保护吗？》，载《刑事法评论》2006 年第 2 期，第 152 页。

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的是，对“身体”的侵犯缘何能够成为猥亵犯罪 满足网络猥亵犯罪治理的理论需求？笔者认为，
的对象。实践中很大一部分猥亵案件对儿童身体 接触型猥亵儿童和非接触型猥亵儿童之间并非完
的伤害都未达到轻伤的程度，甚至部分案件的物 全割裂，二者存在着共通的不法实质：虽然侵害
理损害接近于无。如行为人亲吻儿童的身体、抚 权利人身体的形式不同，但都通过影响权利人身
摸性器官后拍摄儿童裸照的情形，行为人对儿 体冒犯了其作为主体的精神性利益。从这个角度
童的身体只是肌肤间的触碰，完全谈不上“损 出发，笔者主张可以借鉴日本井田良教授的“防
害”。但是为什么一般人都会认为这种情形构成 御权说”来构建猥亵儿童罪的保护法益。该说指
猥亵，并且其法定刑与轻微的故意伤害案件相差 出，“性犯罪中被害的实质在于被强迫与犯人共
无二，原因就在于：相较于暴力性的伤害犯罪， 有性行为这一特殊的身体接触体验，并将性的自
对身体的猥亵犯罪传递出一种强烈的性道德禁 己决定权理解为对于性行为——这种性行为试图
忌，而非仅仅是对躯体的伤害，而上述观点片面 侵害被害人不希望被他人进入身体秘密领域——
注重“身体”的物理意义，忽略了猥亵犯罪的本 的防御权”。 ② 防御权系性的自我决定权的消极
质。 面向，行为人实施的性犯罪他主干涉了权利人身
上述提及的“性身心领域说”注意到了这一 体私密领域不受干扰的防御状态。 ③ 该说看似是
点，所以对于网络视域下没有直接或间接影响儿 在保护权利人的身体，但实际上将落脚点放在了
童身体的猥亵行为，该观点又确立了“性的健全 权利人对身体的守护状态上，一旦身体私密领域
发展”的法益，以说明为什么在没有身体接触的 的安宁状态被打破，权利人就会产生被冒犯的抗
情况下也能构成猥亵儿童罪。诚然，相比于多元 拒心理。从这个角度上来说，“防御权说”更能
标准的“性法益说”，通过“接触”的构成要件 说明猥亵何以为恶，与猥亵儿童罪具有规范上的
要素将猥亵儿童行为分割成两部分，分别认定其 契合性。适用防御权说也可以解释为什么刑法将
法益的做法能够充分发挥法益厘定罪名适用边界 “聚众或者在公共场所当众猥亵儿童”作为猥亵
的机能，但是过于泾渭分明的划分也带来了一些 儿童罪的加重情节：公开场合中权利人身体私密
问题：在解释非接触型猥亵儿童犯罪的构成要件 领域的“禁忌感”在他人的关注下更为强烈，权
时纯粹依靠“被害儿童对行为的感知与心理影 利人对其身体安宁状态遭受他人非法侵害所产生
响”这一精神化要素的前提下，为了保证解释逻 的抗拒感和被冒犯感被无限放大。由于立法背景
辑和结论的一贯性，该说不得不得出如下结论： 不同，该学说在日本主要是针对被害人为成年人
“通过网络向儿童说淫秽言语”等行为也构成猥 的性犯罪而提出的，认为侵害身体秘密领域的方
亵儿童罪，但这显然是不合理的。将一种不加限 式为“身体接触”。具体到我国，基于社会的动
制的、精神上的纯正权作为保护法益使规范边界 态发展性和儿童性权利保护的特殊性，适用“防
模糊化，一般违法的猥亵行为甚至部分带有性意 御权说”时应对其理论意涵作出规范性扩张。
义的日常行为也被评价为犯罪，容易造成裁判人 （二）猥亵儿童行为不法内涵的诠释
员情绪化司法。可见，将非接触型猥亵的行为样 如上所述，“防御权说”的保护核心在于，
态分割出来，完全以被害人的主观认知建构法益 每个人的身体领域都征表了其作为主体的人格尊
也存在问题。 严、个人隐私，他人不得随意侵入，即具有“贴
那么，如何既能维系刑法分则体系性，又能 身禁忌”——“未经允许或缺乏法律根据，不得
①
参见王钢：《论刑法对意志自由的保护——增设强制罪的立法建议》，载《政法论丛》2020 年第 6 期，第 23 页。
②
井田良：《講義刑法学各論》，有斐閣 2016 年版，第 105-106 页。转引自佐伯仁志：
《日本的性犯罪——最近修改的动向》，曾文科译，
载《刑事法评论》2017 年第 1 期，第 303 页。
③
参见蔡圣伟： 《台湾“刑法”中保护性自主决定的制裁规范——“现行法制”的介绍以及“未来修法”的展望》，载《月旦刑事法评论》
2016 年第 3 期，第 7 页。
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侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的 被告人多次趁受害儿童熟睡之际，对其裸体或者
隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个紧急空 胸部、阴部进行特写拍照；再如在“王某某猥亵
间。在法律秩序上，这也是人身权和人格权的一 儿童”④一案中，被告人王某某以拍摄“大尺度”
部分。” ① 在猥亵儿童的犯罪中，行为人对儿童 照片付费为由将被害儿童翁某乙约至房间，通过
“贴身禁忌”的侵犯具体表现为对儿童性私密领 语言引诱翁某乙摆淫秽姿势并用手机拍摄其裸
域的侵犯，此即猥亵儿童行为的不法内涵。以此 照。上述两案中法院均认为其行为构成猥亵儿童
重新审视司法解释的规定，无论是使儿童“暴露 罪，据此，行为人虽然未直接触碰儿童的身体，
身体隐私部位”还是“实施淫秽行为”，其核心 但是让儿童暴露性私密领域从而获得视觉刺激的
都在于以不同形式侵犯了儿童的性私密领域。 行为，同样属于“侵犯性私密领域”。与相同行
但是，无论是“防御权说”中进入身体秘密 为方式的现实猥亵存在区别的是，网络空间内侵
领域的“身体接触”方式还是“贴身禁忌”中侵 入儿童“贴身范围”的表现方式发生了异化，其
犯他人贴身范围的方式，传统思路都将其限定在 侵害行为不是现场即时观看，而是附着于儿童自
同一物理空间之内。但是单一的认定标准和思维 我猥亵行为的拍摄、传输与行为人的观看这一系
已然无法应对网络媒介滋生的猥亵儿童的新形 列行为之中，儿童的“贴身禁忌”扩张到网络世
式，需根据网络猥亵新的行为特点和犯罪样态进 界，直接通过图像的画面暴露在行为人眼前。
行更新，以此来把握儿童法益的独特性保护。 综合以上分析可知，出于对网络猥亵儿童特
1.网络视阈下“侵犯性私密领域”的解读 点的反映和规制的需要，对于侵犯儿童性私密领
在与儿童实时视频时要求儿童触摸自己的身 域的方式相较于传统猥亵出现了一定程度的扩
体或进行淫秽活动的情境下，行为人实际上是通 张，即在规范论视域下可以通过网络违反儿童的
过欺骗或威胁的方式，将性认知能力发育不完全 贴身禁忌。适当扩张并不是肆意人为地扩大犯罪
的儿童作为自己犯罪的工具，指示和支配其自我 圈，而是在认识到猥亵儿童罪的特殊性的基础
触摸籍以完成对自身性私密领域的侵害，从而实 上，为了在网络环境下重新划定入罪边界、实现
现猥亵儿童罪的间接正犯。而强迫儿童自己拍裸 法律对儿童倾斜性保护的刑事规范调整方式。
照、视频发送给自己的情形与上述情形有所不 2.深层不法：地位落差造成的“性剥削”
同，在这一场景中，行为人并未通过直接或间接 从《儿童权利公约》《关于买卖儿童、儿童
的方式触摸到儿童的身体，仅仅是“看”儿童的 卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》等国际
性隐私。如上文所述，有学者认为，被害儿童自 性法律文件来看，国际社会已经达成普遍共识，
己拍摄和发送私密照片或视频的行为并未对其身 与幼童发生性关系、猥亵幼童的行为实际上是一
体施加具有性意义的影响，难以被解释为猥亵行 种“性剥削” ① 。由于年龄尚小，儿童对“性”
为。笔者不同意该观点，侵犯身体的性私密领域 背后的社会意义认识并不充分，此时，他人借由
②
的方式除了触觉猥亵，还包括“视觉猥亵” ，触 自己在性发育和性认知上的优势地位来支配、影
摸、窥视记录儿童身体隐私领域都侵害了儿童不 响儿童进行与性相关的活动，从而获得性满足或
希望被他人侵入身体秘密领域的防御性权利。在 者谋求其他利益。因此，笔者认为，在分析猥亵
现实生活中视觉猥亵儿童性私密领域的行为也构 儿童行为的不法内涵时，除了从罪名本身出发，
③
成猥亵儿童罪，如在“徐某猥亵儿童” 一案中， 还应当注意到刑法规范背后的未尽之意，即刑法

①
车浩：
《“扒窃”入刑 : 贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013 年第 1 期，第 118 页。
②
皮艺军：《越轨学》，高等教育出版社 2021 年版，第 178 页。
③
徐健猥亵儿童案，四川省眉山市中级人民法院（2019）眉法刑终字 219 号刑事判决书。
④
王凌宸强奸罪、猥亵儿童案，江苏省宿豫区人民法院 (2019) 宿法刑初字 58 号刑事判决书。
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规制的应当是发生在实力不对称的主体之间带有 他人身体发生接触，要求儿童拍摄这些部位一般
性含义的剥削行为。行为人与儿童之间的性接触 不属于“猥亵” ② 但是，如前所述，猥亵的重点
因其剥削性、掠夺性而被评价为不正义，社交网 不在于物理上的身体部位，而是附随在身体部位
络平台的出现更是加大了这种风险。基于此，如 上的“性禁忌”。在特定场合下的特定活动中，
果行为人与儿童之间对“性”的认识程度相当， 手、唇舌参与到性活动中，成为完成性活动的一
且其亲吻、抚摸儿童身体或与儿童发裸照等行为 部分，此时这些部位被赋予了性意味和性色彩，
并非经过算计，仅仅是出于青春期对“性”的探 属于性私密领域。如行为人要求儿童拍摄自己用
索，那么应当将这种行为视为未成年人性社会化 手或嘴配合其他道具模拟性活动的照片、录像或
过程中的“越轨”行为而非犯罪行为。 与之视频聊天的，系侵犯了儿童的性私密领域，
四、网络猥亵儿童行为的处罚边界 应当认定为猥亵儿童罪。除此之外，对于恋足癖
在治理网络猥亵儿童这一犯罪新形态时，限 等特殊性心理障碍者向儿童索要脚部照片等行
定处罚边界与明确不法内涵同等重要。前文述 为，在通常情况下并未达到社会一般人对于“性
及，司法解释出台后，其不尽明确的“具体列举+ 私密”的理解，则不宜认定为侵犯儿童的性私密
兜底”式表述可能导致司法适用出现争议。应当 领域。
以猥亵儿童罪的保护法益为实质依据，通过对网 同时应当认识到，在照片或视频中并非只有
络猥亵行为进行规范性解释，以此来限定刑法对 直接裸露身体隐私部位或进行淫秽活动才能达到
网络猥亵儿童行为的处罚边界。 猥亵儿童罪的入罪标准，要求儿童身着贴身衣物
（一）使儿童“暴露身体隐私部位”的程度 或遮挡隐私部位，但做出带有明显性暗示的动作
要求 或姿势的，也应当视为违反了“维护身体隐私和
前文提到，司法解释中规定的“暴露儿童身 尊严的贴身禁忌，③同样构成犯罪。
体隐私部位”并无客观标准，需要法官进行价值 （二）实践中网络猥亵儿童情形的定性分析
补充。那么，对于其范围和程度的判断，除了要 前文述及，实践中除了司法解释明示的行为
按照人们在日常生活中对各个身体部位的经验和 类型外，还存在语爱、文爱、单方发送色情制品
性认知进行认定，还要结合图片和视频中的场合 或色情言语对儿童进行性引诱等常见行为类型，
以及裸露的部位做出的动作，综合观察暴露某个 在明晰猥亵儿童行为保护法益与不法内涵的基础
身体部位是否违反贴身禁忌和性禁忌，进而不当 上对其进行定性分析有利于司法裁判工作的统一
侵害了儿童的性私密领域。 性。
性器官是最典型的性私密领域，其他非性器 第一、行为人向儿童发送色情信息的行为不
官如胸部、大腿根部、臀部等具有高度性意义， 能被认定为猥亵儿童罪。该类行为被称为“线上
所以也属于性私密领域，要求儿童拍摄并发送这 儿童引诱”，是指“基于性目的引诱儿童的活动
①
些部位的影像构成猥亵儿童罪在理论和实践中争 。有观点认为，只要行为造成了儿童性心理层
议并不大。存在疑问的是，拍摄手、足、口等在 面的侵害，就可以以猥亵儿童罪定罪处罚， ② 甚
社会交往中明显不具有性意涵的身体部位是否能 至于给儿童发送淫秽言语的行为也构成猥亵儿童
够构成“猥亵”。笔者认为，一般情况下，手、 罪，令人匪夷所思。依靠主观的心理伤害认定犯
嘴巴等身体部位在性意义上属于中性部位，因为 罪在实践上不具有可操作性，会导致猥亵儿童罪
其一直处于暴露的状态中，在日常生活中较多与 构成要件的定型性完全崩塌。有学者对此进行了
①
[ 美 ] 约翰· 盖格农：
《性社会学———人类性行为》，李银河译，内蒙古大学出版社 2009 年版，第 285 页。
②
参见韩千，张纪娜，李正源： 《侵犯儿童非性器官敏感部位行为的司法认定》，载《中国检察官》2023 年第 8 期，第 65 页。
③
车浩： 《“扒窃”入刑 : 贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013 年第 1 期，第 118 页。
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限定，认为当此类行为持续的时间达到“长期” 罪中猥亵行为的不法内涵，尚不能认为符合网络
的程度，给儿童造成严重的心理压力时，即属于 猥亵儿童犯罪的不法类型。在刑法谦抑性原则之
③
刑法上的猥亵行为， 也有学者认为，当行为人与 下，应当重视前置法的功能，根据规范背离程度
儿童没有直接的身体接触时，如果被害儿童未裸 的高低将其认定为一般猥亵违法行为或不构成违
露身体，则对其心理刺激程度较轻，儿童的性羞 法的性骚扰，维系刑法的最后手段性。
④
耻感也较弱，行为未达到刑事处罚的程度。 笔者 （三）增设平等主体之间网络性接触的出罪
并不赞成上述两种观点，“长期性”“心理刺激 事由
程度”亦不能成为构罪与否的判断标准，刑事认 儿童与已满16周岁的未成年人之间单发或互
定不是实质侵害性的单纯累加。行为人发送色情 发裸照及视频、裸聊的行为，从形式上看符合网
图片、视频、言语时，儿童只是扮演接收者的角 络猥亵儿童的明示行为类型，也契合罪名的不法
色，虽然这些行为会使儿童产生厌恶、不安的情 内涵。同时，儿童是否自愿发送裸照或与之裸聊
绪，但并未打破儿童对自己身体的防御权，其性 的，并不影响猥亵儿童罪的成立。但是，鉴于未
私密领域和贴身禁忌亦未被侵犯，对儿童心理上 成年人的规范意识不成熟，司法适用要秉承宽严
造成的负面影响可以通过《治安管理处罚法》第 相济的刑事政策，对于未成年人和成年人不能不
四十四条进行行政处罚。不可否认，在部分情形 加区别地对待。
下，行为人对儿童的骚扰、引诱行为可能对儿童 上文已经探究了隐藏在刑法规范背后的不法
的心理健康造成严重损害，但基于此就将所有的 实质：性接触双方主体在地位上的不对称性，而
线上性引诱行为认定为犯罪的做法系从个别案件 网络猥亵儿童犯罪正是在此基础上，依靠互联网
出发，对刑法完美主义的追求，对构成要件定型 跨时空性、开放性、交流双方匿名性等条件的便
性的抛弃将造成刑事可罚性无边界的扩张。 利，扩大双方的实力差距，进而加剧了儿童被剥
第二，对于行为人借助语音或文字与儿童模 削的风险。显然，这并非身心条件均尚未发育成
拟性活动的情形，在伴有淫秽活动时可以认定为 熟的未成年情侣的意志行为。2017年的一项研究
猥亵儿童罪。单纯文字聊天和语音聊天的情况则 表明，当青少年之间发送裸照等色情短信时，其
不能构成猥亵犯罪。在该场景中，儿童虽然参与 带来的负面影响往往与发送色情短信本身无关，
了淫秽活动，但是其身体防御权并未受到侵扰， 而是与隐私图片被分享或转发，以及被分享后可
难以认为此行为达到了入罪门槛。但如果在与儿 能随之而来的欺凌行为有关, ① 司法机关倘若忽视
童语音通话、文字聊天进行性幻想的同时，引诱 网络环境的外部影响和未成年人自身的发展特
或要求儿童自慰并进行描述，此时儿童在行为人 点，仅仅因为未成年人一时性的性冲动和性越轨
的支配下侵入了自己身体的性私密领域，伤害了 就给其贴上犯罪的标签，不利于实现一般预防与
自身的人格尊严和隐私权，行为人系通过视觉或 特殊预防的预期效果。另外，国际上对于青少年
听觉进行猥亵，属于侵犯儿童防御权的间接正 之间发送裸照等行为也逐渐开始采取一种缓和、
犯。 宽容的态度：澳大利亚维多利亚州于2014年颁布
笔者并非否认上述行为的实质侵害性，但其 了相关法律，有效使发送色情图片（不涉及其他
并未作用于儿童的性私密领域，不符合猥亵儿童 犯罪）等短信的青少年免受起诉；美国多个州分

①
佟丽华：《韩国“N 号房”事件对我国“社交网络儿童性剥削”问题的警示》，载《青少年犯罪问题》2020 年第 3 期，第 4 页。
②
参见李高伦： 《“性身心保护”罪质观下网络隔空猥亵儿童行为的刑法处罚》，载《预防青少年犯罪研究》2023 年第 1 期，第 8 页。
③
参见邵守刚： 《猥亵儿童犯罪的网络化演变与刑法应对——以 2017-2019 年间的网络猥亵儿童案例为分析样本》，载《预防青少年犯
罪研究》2020 年第 3 期，第 54 页。
④
参见梁康莉： 《电梯内以观看淫秽视频并手淫的方式猥亵儿童的行为定性》，载《中国检察官》2021 年第 10 期，第 80 页。

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别以接收一方未申请对方发送、接收者没有分享 为，虽然在文义上符合了构成要件，但其违法性
对方的隐私图片、接收者在收到照片后进行了删 程度或可谴责性程度非常轻微，不足以达到值得
除、拥有的裸照少于三张、双方处于恋爱关系中 科处刑罚的程度。③据此，在儿童向满16周岁的未
等辩护理由，为青少年发送色情短信的行为进行 成年人发送裸照、与之裸聊的情况下，除非该未
②
出罪化。 成年人在接触时利用了儿童缺乏进行性的自我决
笔者认为，司法机关在处理这一类案件时， 定的能力，否则，司法机关应当通过实质解释，
应当借鉴国外的出罪做法，顺应未成年人身心健 将这种字面上符合网络猥亵儿童犯罪的情形排除
康发展和性社会化的规律和特点，运用体系解释 在犯罪之外，这也是按照刑法规范背后的深层不
的方法，维护法律秩序评价的统一。即参考两小 法内涵进行解释的应有之义。
无猜条款—— 《最高人民法院关于审理未成年人 结语
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释 “较之成人，儿童具有绝对的不可猥亵
〔2006〕1 号）第6条的规定：“已满十四周岁不 性”。④司法解释正式明确了网络猥亵的特殊行为
满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻 类型，通过完善网络视域下猥亵儿童罪的罪名适
微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”可以 用规则进一步实现儿童利益最大化原则。但是，
通过司法解释规定，“当已满十六周岁未满十八 在肯定司法解释的积极意义的同时，也要控制司
周岁的人偶尔与幼女通过网络视频聊天或者发送 法机关在对司法解释解读不一的情况下进行不当
视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施 适用的风险。本文从刑法规范出发，探讨猥亵儿
淫秽行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认 童罪的保护法益和猥亵儿童行为的不法内涵，旨
为是犯罪。”但是适用该条款需要具备严格的前 在以其作为基本立场，一以贯之地解释指导包括
提条件：（1）双方年龄差异小，16岁的未成年人 网络猥亵形式在内的猥亵儿童行为，保证解释结
与11岁的儿童之间就不能认为是地位平等的性接 论的逻辑一致性。在上述理念的指引下，本文得
触；（2）涉及的行为并非剥削性的、有预谋的， 出结论：猥亵儿童罪保护的法益是“防御权”，
或者经常性的；（3）收到儿童私密影像的未成年 猥亵系侵犯儿童性私密领域的性剥削。该观点希
人并未与第三方共享；（4）儿童出于“自愿”， 望为猥亵儿童罪在网络空间内的适用划定合理
此处“自愿”的作用不在于排除猥亵行为的违法 的、较为定型的边界，在积极打击网络犯罪的浪
性，仅仅是证明行为不涉及威胁、欺骗、欺凌、 潮扑来时，坚守住刑法的最后手段性原则，防止
羞辱等情节。 激情司法。
由是以观，年龄以及发育或成熟程度的差异 （责任编辑 / 胡发清）
极小的未成年情侣做出的发送裸照、视频等行

①
Kimberly O’Connor、Michelle Drouin,、Nicholas Yergens、Genni Newsham，Sexting Legislation in the United States and Abroad ：A
Call for Uniformity，International Journal of Cyber Criminology，2017，p. 223.
②
Kimberly O’Connor、Michelle Drouin,、Nicholas Yergens、Genni Newsham，Sexting Legislation in the United States and Abroad ：A
Call for Uniformity，International Journal of Cyber Criminology，2017，p. 234-p.238.
③
参见张明楷： 《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010 年第 4 期，第 50 页。
④
姚建龙： 《聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”之辩正》，载《法学》2022 年第 6 期，第 93 页。

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