法学杂志·2017 年第 10 期 各 科 专 论

论国有企业在 ICSID 的仲裁申请资格

梁一新

（ 工业和信息化部赛迪研究院 北京 100846）

内容提要：国有企业想在 ICSID 中心提起投资仲裁，一方面必须是投资协定的“投资者 ”，另一

方面必须是 ICSID 公约中的“国民”。“投资者”定义一般不明确排除国有企业，但从条约解释角度
看，有些国有企业可能不具备“投资者 ”资格。ICSID 公约并没有明确国有企业的“国民 ”资格。
CSOB V． Slovak Ｒepublic 一案采用 Broches 标准来判定，但该案对 Broches 标准的解读存在问题，应
借鉴《责任草案》第 5 条和第 8 条，利用“授权政府权力”“具体行使该政府权力”“国家实际控制 ”
三要件来判定 Broches 标准的两个要件。我国未来需要进一步强化对“具体行使政府权力 ”和“国
家实际控制”要件的证据证明责任，防止欧美国家借此阻碍我国有企业利用 ICSID 仲裁解决投资
争议。
关键词：国有企业 国际投资协定 投资者 国民 Broches 标准

DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2017.10.010

国有企业是我国海外投资的主力军，但国 ternational Center for Settlement of Investment

际社会一直对我国国有企业心存芥蒂。① 在可 Disputes，ICSID） 仲裁也将成为我国国企投资者
预见的将来，国企海外投资争端必将呈现上升 解决与东道国争议的重要手段。② 但近几年来，
趋势，诉诸“国际投资争端解决中心 ”（ The In- 欧美学者 ③ 以及经合组织（ OECD） 等国际机构 ④

作者简介：梁一新（ 1986—） ，女，汉族，山东泰安人，工业和信息化部赛迪研究院助理研究员 。

① 美国等国家一方面通过国内的国家安全审查为我国国有企业海外投资设置障碍，同时又在 TPP 等协定中为国
有企业设立新规则，形成内外夹击态势。
② 目前中国投资者提起的 ICSID 仲裁只有平安诉比利时政府和北京城建诉也门政府两起，其中北京城建属于北
京国资委全资控股的地方国有企业。
③ Mark Feldman，The Standing of State－owned Entities Under Investment Treaties，Yearbook on International Investment
Law＆Policy 2010－2011，Oxford University Press，2012．p630．Paul Blyschak，State－Owned Enterprises and International Invest-
ment Treaties －－When are State－Owned Entities and their Investments Protected，Journal of International Law and International
Ｒelations，Vol． 6，No． 2，pp． 29 ～ 33．
④ 参见 Christiansen，H． and Y． Kim （ 2014） ，State－Invested Enterprises in the Global Marketplace： Implications for a
Level Playing Field，OECD Corporate Governance Working Papers，No． 14，OECD Publishing．Shima，Y． （ 2015） ，The Policy
Landscape for International Investment by Government－controlled Investors： A Fact Finding Survey，OECD Working Papers on
International Investment，2015 /01，OECD Publishing．

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频频关注国有企业在 ICSID 中 的 主 体 资 格 问 ICSID 中心的仲裁申请资格既要满足“投资者 ”

题，甚至有学者提出要着重考察“国有企业的
⑤
要件，又要满足 ICSID 公约第 25 条的“国民 ”
国家所有权因素 ”，所有这些似乎传达出一种 ⑥
要件。
信号———欧 美 学 者 正 在 为 限 制 国 有 企 业 在 一、国有企业在 IIAs 中的“投资者”资格
ICSID 的仲裁资格寻找理论支撑。 （ 一） 从字面看，“投资者”定义一般不明确
为此，我国必须加强相应理论和实践研究。 排除国有企业
然而目前国内有限的研究国有企业主体资格问 2015 年 OECD 发布名为《政府控制投资者
题的文章主要集中在主权豁免、国家责任⑦ 和 国际投资的政策框架： 事实调查 》瑏瑡 的国际投资
“公共机构”领域，⑧对于国有企业在 ICSID 中心
工作组报告。 该报告对 46 个国家瑏瑢 签订的 1，
的仲裁申请资格问题关注不足。但国有企业是
813 个 IIAs瑏瑣 进行分析，旨在从“投资者”定义的
否当然具有 ICSID 投资仲裁的主体资格？ 答案
字面含义出发考察其是否包含国家控制投资
并非显而易见。对这一问题的准确界定也关乎
者。瑏瑤 根据该报告，
1，524 个 IIAs 并未涉及到任
我国的重大利益。
何“国家控制投资者 ”字样，占全部协定数量的
自 ICSID 成立以来，众多的国际投资协定⑨
84%。瑏瑥 287 个 IIAs 明确提到国有企业，除其中
（ International Investment Agreements，简称 IIAs）
3 个明确排除国有企业之外，瑏瑦 其余都明确规定
将其选为解决投资者与东道国争端的国际仲裁
国有企业是合格的投资者。这样的事实调查结
平台之一。瑏瑠 与国际商会仲裁规则或者 UNCI-
TＲAL 仲裁规则等只需要双方一致同意就可申 果也与国际惯例相符合，即不管是东道国的国

请的仲裁不同，ICSID 的主体管辖权不仅需要 内政策还是 IIAs 中的“投资者”界定，一般不会

仲裁申请人满足基础性 IIAs 中“投资者 ”要件， 基于所有权性质区别对待国有企业。
还 需 要 符 合 ICSID 公 约 的 特 定 管 辖 要 件。 （ 二） 从条约解释角度看，部分国有企业不
ICSID 公约第 25 条规定，仲裁申请人必须是另 是适格“投资者”
一缔约 国 的“国 民 ”。 这 意 味 着 国 有 企 业 在 《维也 纳 条 约 法 公 约 》第 31 条 第 1 款 规

⑤ Paul Blyschak，State－ Owned Enterprises and International Investment Treaties－ When are State － Owned Entities and
their Investments Protected，Journal of International Law and International Ｒelations，Vol． 6，No． 2，p29．
⑥ Id，at 41－50．
⑦ 龚柏华： 《中国政府及国有企业在美国法院面临的主权豁免问题分析》，载《国际商务研究》2010 年第 4 期， 第 22 页。
⑧ 廖诗评： 《“中美双反措施案”中的“公共机构”认定问题研究》，载《法商研究》2011 年第 6 期，第 18 页。
⑨ 在本文中包括双多边投资协定以及自由贸易协定或经济合作伙伴协定中的投资章节。
瑠
瑏
 ［德］鲁道夫·多尔查（ Pudolf Dolzer） 、［奥］克里斯托弗·朔伊尔（ Christoph Schreuer） 编： 《国际投资法原则（ 第
二版） 》，祁欢、施进译，中国政法大学出版社 2014 年版，第 250 页。
瑡
瑏
 Shima，Y． （ 2015） ，supra note 5．
瑢
瑏
 被调查国家包括 34 个 OECD 国家、
5 个 OECD 国家的主要合作伙伴（ 中国、印度、巴西、印尼和南非） 以及拥有大
量主权财富基金或国有企业的国家（ 包括科威特、卡特尔、沙特、阿联酋、马来西亚、俄罗斯和新加坡） 。
瑣
瑏
 与本文一致，该报告中的国际投资协定也包括双多边投资协定以及自由贸易区协定或经济合作伙伴协定中的
投资章节在内。
瑤
瑏
 此处的国家控制投资者包括国有企业、主权财富基金和国家本身。
瑥
瑏
 Shima，Y． （ 2015） ，supra note 5．
瑦
瑏
 三个条约分别是巴拿马与英国、德国和瑞士签订的 BIT．

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定，瑏瑧当条约“用语”规定清楚时应依其“用语 ”，
当“用语”有歧义或模糊时应结合“条约上下文
并参照条约的目的及宗旨”进行解释。
具体情况有三种： 第一种情况，若缔约双方
“投资者 ”定 义 中 都 明 确 包 含 国 有 企 业，依 据
“用语”本 意 就 可 以 断 定 国 有 企 业 具 有“投 资
者”的当然资格。 比如 2012 年 中 国—加 拿 大
BIT 企业“投资者 ”的定义中明确包含“公共公
司”，据此国有企业是当然的适 格“投 资 者 ”。
第二种情况，若缔约双方的“投资者 ”定义都没
有提及国有企业，只笼统规定“依据一方法律
设立的组织或实体 ”，则需要追溯到缔约双方
的国内法，进而确定国有企业是否满足“投资
者”要件。 比如，中国—玻利维亚 BIT 的 企 业
“投资者 ”系指依照缔约国任何一方的法律设
立、其住所在缔约国任何一方领土内的经济组
织。对我国而言，国有企业当然是依据我国法
律设立的经济组织，因而具备“投资者 ”资格。
第三种情况，若缔约一方的“投资者 ”定义明确
包含国有企业，而另一方的“投资者 ”定义没有
明确包含，则需要更进一步的分析。 比如 1989
年中国—加纳 BIT 第 1 条规定“投资者 ”一词：
“在中国方面，系指依照中国法律设立，住所在
中华人民共和国领土内的经济组织。在加纳方
面，系指国家公司和代理机构以及依照加纳法
律登记从事对外投资或贸易的公司 ”。 其中加
纳一方“投资者”定义中明确包含“国家公司 ”，
而中方则没有像加纳一样明确包括。从条约解
释角度看，一种可能的理解是： 加纳一方投资者
明确包括了国有企业，说明谈判双方在缔约过
程中考虑过国有企业的适用问题，如果缔约双
方希望中国的投资者定义中也包含国有企业，
就会以明确方式包含之。中国一方的定义中没
有明确包含国有企业可能意味着中国国有企业
瑧
瑏
 其文本为： 条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。
瑨
瑏
 Broches 先生曾担任世界银行的总法律顾问以及 ICSID 的秘书长，是 ICSID 公约的发起人和缔约者。
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各 科 专 论
在加纳的投资不会受到投资协定的保护。 这种
理解尽管不符合我国的实践利益，但单从条约
解释法律规则的角度分析，ICSID 仲裁庭有可
能得出这样的结论。
综上，大 部 分 IIAs 不 以 所 有 权 区 分 投 资
者，国有企业通常都具有“投资者 ”资格。 值得
特别注意的是，从条约解释角度看，仲裁庭会对
不同的协定进行具体考察，可能得出部分国有
企业不是适格“投资者”的结论。
二、国 有 企 业 在 ICSID 仲 裁 中 的“国 民 ”
资格
（ 一） ICSID 公约第 25 条“国民 ”资格的界
定要素
1． ICSID 公 约 的“国 民 ”不 包 括 国 家 投 资
者。在满足 IIAs“投资者 ”资格之后，国有企业
还需要满足 ICSID 中心特有的“国民 ”资格要
件。据 ICSID 公约第 25 条，公约不适用于缔约
国之间以及缔约国国民之间，因此“国民 ”肯定
不能包括国家投资者。对这个问题的理解可以
从两个维度来考虑： 一是设立 ICSID 中心的目
的。1961 年，以 Aron Broches 先生瑏瑨为代表的国
际人士开始构建一种中立性的投资争端解决体
制，填补国际社会没有专门解决投资者和东道
国争端解决机制的空缺。二是 ICISD 公约序言
明确指出公约“考虑到为经济发展进行国际合
作的需要和私人国际投资在这方面的作用 ”，
此处使用“私人国际投资 ”一词表明投资者必
须是私人性质的，国家投资者不具备 ICSID 仲
裁的“国民”资格。
2． 以 Broches 标准判定国有企业属于国家
投资者。具体到国有企业，国有企业是不是 IC-
SID 公约 所 排 斥 的 国 家 投 资 者 呢？ 在 这 一 点
上，Broches 先生明确指出，国有企业并不必然
 各 科 专 论 法学杂志·2017 年第 10 期

因为其所有权属性就丧失 ICSID 公约“国民”资 在后 者 未 能 履 行 偿 付 义 务 后，CSOB 银 行 向

格。 为此，1972 年 Aron Broches 先生提出“出
瑩
瑏

ICSID 提起了仲裁申请。 斯洛伐克对此提出了
于公约目的，混合所有制公司或者政府所有公 管辖权异议，理由之一是认为 CSOB 不是 ICSID
司应该被视为另一缔约国的国民，除非该公司 公约第 25 条项下的“国民 ”，其事实上是捷克
充当政府代理人或者行使基本政府职能 ”，这 瑠
瑐

的代理人。瑐瑢
就是著名的 Broches 标准。 该案仲裁庭首先指出一个企业是否为另一
遗憾的是，Broches 先生并未对 Broches 标 缔约方的“国民 ”，并不取决于该企业是否全部
准的两个要件进行具体界定，ICSID 仲裁实践 或者部分由国家所有，因而捷克政府拥有 CSOB
中也只有 CSOB v． Slovak Ｒepublic 一案 对国有 
瑐
瑡
公司 65% 股权并对其具有绝对控制权本身并不
企业的“国民”资格进行过考察。 在该案中，仲 足以排除 CSOB 的“国民 ”资格。瑐瑣 接着仲裁庭
裁庭认可“Broches 标准 ”是衡量 CSOB 这一国
追溯 ICSID 公约的立法历史和背景，引入被广
有银行是否符合“国民 ”资格的标准，但仲裁庭
泛认可的 Broches 标准，认为一家国有企业被拒
对 Broches 标准两个构成要件的分析存在问题。
绝 ICSID 仲裁申请的前提是该企业“充当政府
下文首先对 CSOB v． Slovak Ｒepublic 一案的仲
代理人”或者“行使基本政府职能 ”。 同时仲裁
裁裁决进行评析，再具体论证界定 Broches 标准
庭特别 提 到，仲 裁 申 请 人 和 被 申 请 人 对 适 用
两构成要件应采取的路径。
Broches 标准判定国有企业的“国民 ”资格都表
（ 二） CSOB v． Slovak Ｒepublic 仲裁裁决存
示认可。
在问题
接下来仲裁庭对 Broches 标准中的“行使
1．CSOB v． Slovak Ｒepublic 案情及仲裁裁
基本政府职能 ”这一要件进行了详细分析。 仲
决。CSOB 银 行 是 捷 克 政 府 拥 有 的 银 行，其
裁庭指出，尽管大部分情况下 CSOB 银行在从
1997 年对斯洛伐克提起 ICSID 仲裁，认为斯洛
事国际银行交易以及国际商业运作的时候是代
伐克违反“Consolidation 协议 ”。 该协议是在苏
联解体的大背景下，为了便利捷克和斯洛伐克 表国家进行的，但在确定 CSOB 是否“行使基本

分立之后 CSOB 银行的私有化而订立的。 协议 政府职能”时应该考察行为的性质而非行为背

规定 CSOB 将部分不良资产组合转让给两个分 后的目的。 据此仲裁庭认为，尽管 CSOB 从事

别由 捷 克 政 府 和 斯 洛 伐 克 政 府 设 立 的 的贷款行为是为了政策目的，但贷款这一行为
“Collection 公 司 ”。 为 确 保 转 让 顺 利 进 行， 本身是商业行为，瑐瑤 因此 CSOB 符合 ICSID 公约
CSOB 分别向两个“Collection 公司”提供特别贷 25 条的“国民”要件。
款。基于此，
1993 年 12 月 31 日，CSOB 公司与 2．CSOB v． Slovak Ｒepublic 仲裁裁决存在
斯洛伐克的“Collection 公司”签订了贷款协议， 的两个问题。一个问题是仲裁庭用 ICSID 中心

瑩
瑏
 Aron Broches（ 1995） ： Selected Essays，World Bank，ICSID，and other Subjects of Public and Private International
Law，Martinus Nijhoff Publishers，p 201．
瑠
瑐
 Id．at 202．
瑡
瑐
 Ceskoslovenska Obchodni Banka，A．S． V． The Slovak Ｒepublic，ICSID Case No． AＲB /97 /4，Decision of the Tribunal
on Objections to Jurisdiction，2009．下文称［CSOB v． Slovak Ｒepublic］．
瑢
瑐
 CSOB v． Slovak Ｒepublic，Para 17－21．
瑣
瑐
 Id．
瑤
瑐
 Id．

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属物管辖权判定属人管辖权。 从管辖权角度 “行使基本政府职能 ”和“充当政府代理人 ”两

看，ICSID 对某一案件具有管辖权需要同时满 个要件合并在一起，没能识别出二者是相互独
足属人管辖权和属物管辖权。属物管辖权要求 立的。
投资者在东道国的投资满足 IIAs 中的“投资 ” （ 三） “行使基本政府职能”和“充当政府代
定义，属人管辖权则要求 IIAs 中的“投资者 ”必 理人”的界定标准
须满足 ICSID 公约第 25 条的“国民 ”资格。 对 如何判定 Broches 标准的“行使基本政府
国有企业而言，对“国民 ”资格项下的属人管辖 职能”和“充当政府代理人 ”两个要件，目前理
权的认定比“投资 ”项下的属物管辖权的认定 论界和仲裁实践都没有一致结论。有学者借鉴
更有必要。这是因为从“投资 ”形式上看，国有 《联合国国家及财产管辖豁免公约 》瑐瑦 中对“商
企业和私营企业的“投资 ”不会有本质区别，基 业交易”的界定方法，提出考察国有企业“行使
本都涉及所有权、股份、合同、收益、知识产权和 基本政府职能 ”，不仅需要考察行为的“性质 ”
特许使用权等，符合“投资 ”定义的投资行为从 而且要考察行为背后的“目的 ”，瑐瑧 认为“行为性
性质上看基本都是商业行为。单一根据行为的 质 +目的 ”的双重考察有助于仲裁庭识别隐藏
商业性质来判定“未行使基本政府职能 ”实际 在商业交易背后的国家政策或者政治目标，确
上并没有对投资者的“国民 ”资格进行考察，将 保 ICSID 仲裁平台只提供给符合“国民”资格的
需要判定国有企业“国民 ”资格的属人管辖权 非国家投资者。瑐瑨
问题又归结到“投资 ”这一属物管辖权的认定 笔者对通过“行为性质 + 目的 ”标准来判定
上，与 Broches 标准需要区分国家投资者和私人 “国民”资格持有异议，原因有二： 一是考察行
投资者的本意不相符，导致事实上并未对“国 为目的需要更广泛、更有难度的投资母国政策
民”资格这一属人管辖权问题进行考察。
追溯，在管辖权确立阶段对仲裁庭提出了过高
另一个问题是仲裁庭未区分“行使基本政
要求； 二是国有企业不可避免地会受到国家宏
府职 能 ”要 件 和“充 当 政 府 代 理 人 ”要 件。
观政策的影响，过分强调国有企业投资目的容
Broches 标准包含“行使基本政府职能 ”和“充
易背离 Broches 标准不因所有权属性排除国有
当政府代 理 人 ”两 个 独 立 的 要 件，中 间 用“或
企业主体资格的初衷。 具体到我国，由于国际
者”相连，表明满足任何一个要件都能构成国
社会对中国国有企业海外投资政治动机的片面
有企业 ICSID“国民 ”资格的排除。 因此，仲裁
强化，考察国有企业行为背后的“目的 ”可能会
庭应该对两个要件进行同等程度的考察。 然而
CSOB v． Slovak Ｒepublic 仲裁庭只关注“行使基 使众多 仲 裁 庭 得 出 涉 案 国 有 企 业 不 具 备“国
本政府职 能 ”要 件，并 没 有 对“充 当 政 府 代 理 民”资格的结论，影响我国国有企业对 ICSID 仲
人”这一要件进行分析。 而且仲裁庭认为“即 裁机制的运用。
使 CSOB 剥离不良资产是其作为国家代理人从 笔者认为，在目前国际法理论和实践中，国
事的行为，其性质仍是商业性的”瑐瑥，这似乎又将 家责任归因理论或许可以为 Broches 标准两要

瑥
瑐
 Id．
瑦
瑐
 豁免公约是第一部明确采取主权限制豁免原则的公约，目前尚未生效。根据公约规定，国家的商业交易行为不
享受主权豁免。商业交易的判定以考察交易的性质为主，但当合同或交易的目的与确定其非商业性质有关时，需要辅助
考察交易的目的。
瑧
瑐
 参见 Christiansen，H． and Y． Kim （ 2014） ，State－Invested Enterprises in the Global Marketplace： Implications for a
Level Playing Field，OECD Corporate Governance Working Papers，No． 14，OECD Publishing．
瑨
瑐
 Paul Blyschak，supra note 6 ，at 33．

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件界定提供参考，因为两者的本质都是为了阻 笔者通过回顾 CSOB v． Slovak Ｒepublic 一

止国有企业成为事实上的政府。作为一般法律 案来检验采用《草案》第 5 条的标准考察“行使
规则或者国际习惯法，2001 年联合国国际法委 基本 政 府 职 能 ”的 好 处。 私 有 化 是 政 府 的 职
员会通过《国家对国际不法行为的责任条款草 能，捷克和斯洛伐克通过“Consolidation 协议 ”
案》（ 以下简称《草案》） 已经成为国际仲裁实践 事实上授权了 CSOB 银行“私有化 ”的政府职
中判 定 国 家 责 任 归 因 的 重 要 法 律 渊 源。《草 能，从而 满 足 了“拥 有 或 被 授 予 政 府 权 力 ”要
案》第 5 条和第 8 条规定了非国家行为者的行 件。在 CSOB 银行签订特别贷款协议用于剥离
为归因于国家的两种情况，正好可以为 Broches 不良资产的过程中，其事实上行使了政府赋权
标准中“行使基本政府职能 ”和“充当国家代理 的“私有化 ”政府职能。 签订特别贷款协议用
人”提供参考和借鉴。 于接收 CSOB 不良资产的行为具有政府权力要
第一，参照《草案 》第 5 条考察“行使基本 素，这一行为并非单纯的商业或私人行为所能
政府职能”要件。《草案》第 5 条（ 标题为“行使 涵盖的，从而满足了“具体行使政府权力 ”要
政府权 力 要 素 的 个 人 或 实 体 的 行 为 ”） 规 定， 件。由此看出，参考《草案》第 5 条考察 Broches
“经该国法律授权而行使政府权力要素的个人 标准可以避免用“投资”的“商业性质 ”界定“国
或实体，其行为应视为国际法所指的国家行为， 民”的主体资格，专注于政府权力要素的考察，
但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行 而这一思路更符合 Broches 标准的本意。
事者为限 ”。瑐瑩 该条与 Broches 标准中的“行使 第二，参照《草案 》第 8 条考察“充当政府
基本政府职能 ”要件有一定相似之处，都是为
代理人”要件。《草案》第 8 条（ 标题为“受到国
了确认国有企业是否被授予了代表国家权力要
家指挥或控制的行为 ”） 规定，“如果一人或一
素的政府职能并在具体行为中行使了该职能。
群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或
参考《草案 》第 5 条来判定“行使基本政府职
控制下行事，其行为应视为国际法所指的一国
能”使得仲裁庭不用纠结讨论“行为性质 ”抑或
的行为 ”。瑑瑢 该条与 Broches 标准中“充当政府
“行为目的”，只需要讨论国有企业在海外投资
代理人”要件在一定程度上都是为了确认“与
的过程中是否被赋予并且行使了政府职能，从
国家相独立的国有企业等私人主体是否因为国
而真正聚焦于考察属人管辖权。
家的指示、指挥或控制从而成为国家代理人 ”。
根据《草案》第 5 条，国有企业的行为归因
于国家需要同时满足两个条件，即“拥有或被 因此，《草案 》第 8 条对于判定 Broches 标准的
授予政府权力”并“具体行使此政府权力 ”。 仲 “充当政府代理人”具有重要的借鉴意义。
裁实践中，仲裁庭通常会全面综合审查“政府 国际法委员会在其官方注释中特别提到了
权力 ”的 授 予 和 行 使。 比 如 Bosh International 国有企业，指出“国际法认可国有企业与国家
V． Ukraine 一案中，瑑瑠仲裁庭指出要确定国立基 是相互分离的实体，国家建立国有企业本身不
辅大学的行为能否归因于乌克兰政府，首先需 是把国有企业的行为归因于国家的充分依据。
要确定大学是否被法律授权行使政府职能，其 然而，也要认识到，如果有证据表明国家正利用
次需要确定大学是否行使了该政府职能。瑑瑡 其对国有企业的所有权或控制权达到特定目

瑩
瑐
 《责任草案》第 5 条。
瑠
瑑
 Bosh International，Inc． and B＆P Ltd Foreign Investment Enterprise v． Ukraine，ICSID Case No． AＲB /08 /11，Award，
2012．
瑡
瑑
 Id，para164．
瑢
瑑
 《责任草案》第 8 条。

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的，则该行为可归因于国家 ”。瑑瑣 《草案 》的这一 护。对这种现象的可能解释是，当时谈判缔结

评注与 Broches 标准“充当政府代理人 ”要件的 BIT 的中方谈判者没有从条约解释角度 考 虑
出发点相同，都不直接因国有企业的所有权属 “投资者”定义，想当然地认为“依照中华人民
性就歧视国有企业，而是要考察国有企业具体 共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国
行为过程中是否受到国家的实际控制。 领土 内 的 经 济 组 织 ”肯 定 包 含 国 有 企 业。 但
需要特别指出的是，尽管可以参考《草案 》 是，在投资仲裁中，仲裁庭可能不会深究文本背
第 5 条和第 8 条判定 Broches 标准的两个要件， 后的中国本意，很可能综合考虑投资协定的上
但两者还是稍有区别的。ICSID 仲裁案件中的 下文得出我国国有企业不受 BIT 保护的结论。
国家责任归因是为了将东道国国有企业的某种 基于此，从条约解释角度出发，有必要统一
行为归因于东道国政府本身，从而确定 ICSID 我国 IIAs 的缔约立场，在“投资者”定义中明确
是否对东道国有管辖权。 而 Broches 标准是为 包含国有企业，防止我国国有企业仲裁申请资
了解决国有企业投资者是否援用 ICSID 仲裁机 格的丧失。特别是要尽快更新上世纪八九十年
制提起对于东道国的投资仲裁，因为东道国可
代签订的早期 BIT，将国有企业以明示方式纳
能会因为投资者是国有企业而提出管辖权异
入“投资者”定义之中。
议。基于此种区别，当界定责任归因于国家时，
（ 二） 形成和完善国有企业主体资格界定
只要“某一具体行为是国有企业被授权并行使
的统一立场
政府权力的情况下从事的 ”或者“某一具体行
国有企业在 ICSID 中心的仲裁申请主体资
为是受到国家的指示、指挥或控制 ”，则该行为
格界定与“国有企业责任归因于国家”“国有企
就可以归因于国家，不用考虑其他行为。 而界
业主权豁免”“反补贴规则下国有企业‘公共机
定国有企业“行使基本政府职能 ”或者“充当政
构’界定”相类似，本质都是要阻止国有企业成
府代理人”需要仲裁庭进行更全面和更综合的
为事实上的国家和政府，其背后蕴含的法律逻
分析，不能因为整个投资过程中某一个影响甚
辑是一致的，即只有当国有企业被授予政府权
微的行为就直接否决其“国民”资格。瑑瑤
力、具体行使了政府权力或者被国家实际控制
三、国有企业 ICSID 主体资格认定的中国
从而成为国家代理人时，才丧失独立主体地位。
立场
基于前述分析，笔者认为未来中国立场的 然而，目前国际社会对国有企业在这四个
表达需要从两方面努力。 领域的主体界定标准并未统一，存在着碎片化
（ 一） 在 IIAs“投资者 ”定义中明确包含国 态势。不同国家出于国家利益的驱动，对不同
有企业 领域的同一本质问题适用不同解读，从而使国
如前所述，中国—加纳 BIT 中加纳一方“投 有企业成为国家间利益极不平衡的议题。瑑瑥 比
资者”定义明确包含国有企业，而中方则未明 如，经济上并不依赖国有企业的欧美国家在国
确包含的情况，从条约解释角度看，容易给仲裁 家主权豁免领域坚持国有企业的行为只要性质
庭排除我 国 国 有 企 业“投 资 者 ”资 格 的 理 由。 上是商业性的，即使行为目的是为了国家利益
国有企业一直是我国海外投资的主力军，缔结 也不享受主权豁免； 瑑瑦 但在国有企业反补贴“公
投资协定的本意肯定不会排除对国有企业的保 共机构”界定时，又提出国家所有权对于“公共

瑣
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 参见 ILC Commentary，online： ＜http： / / untreaty．un．org / ilc / reports / 2001 /2001report．htm＞．
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 Paul Blyschak，supra note 6，at 40．
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 ［德］鲁道夫·多尔查（ Pudolf Dolzer） 、［奥］克里斯托弗·朔伊尔（ Christoph Schreuer） 编： 《国际投资法原则（ 第
二版） 》，祁欢、施进译，中国政法大学出版社 2014 年版，第 345 页。
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 何志鹏： 《主权豁免的中国立场》，载《政法论坛》2015 年第 3 期。

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 各 科 专 论 法学杂志·2017 年第 10 期

机构 ”界 定 具 有 决 定 性 作 用； 瑑瑧 在 国 有 企 业 界定 Broches 标准中的“行使基本政府职能 ”要

ICSID“国民 ”资格认定方面，还有欧美学者主 件，同时坚持采用“通过指示、指挥或控制从而
张将“所有权控制 ”因素纳入衡量标准，同时考 达到实际控 制 ”来 界 定“充 当 国 家 代 理 人 ”要
察国有企业行为背后的“目的 ”。瑑瑨 对于中国而 件； 在此后的国际仲裁实践以及 WTO 实践中，
言，有必要联合印度、韩国、新加坡等倚重国有 应不断重申中国立场，强化对“实际行使政府
企业的国家一起推进对国有企业“政府权力 ” 权力”和“国 家 实 际 控 制 ”要 件 的 证 据 证 明 责
和“国家控制”的和谐解读，在国际社会表达统 任，避免欧美国家通过论证存在“政府在国有
一的立场。 企业中控 股、政 府 有 权 任 命 董 事 ”等“形 式 控
综上，国有企业在 ICSID 中心的“国民 ”资 制”而间接回到“所有权控制 + 政府行为目的 ”
格，要坚持采用“授予并具体行使政府权力 ”来 的老路上。

The Standing of SOE to Bring Investment Arbitration

Claim under ICSID
Liang Yixin
Abstract： The standing of SOE to bring Investment Arbitration Claim under ICSID Center must
meet two requirements． Firstly，SOE must be the eligible“investor”of the IIAs； Secondly，SOE must
be the“national”under the ICSID Convention． For the first requirement，from the perspective of treaty
interpretation，not all SOEs meet the requirements of “investor”． For the second requirement，the
Convention does not stipulate explicitly the standing of SOE． Where claims have been submitted to IC-
SID arbitration by a State－owned entity，only one instance －the CSOB v． Slovak Ｒepublic ——— ana-
lyzed the question． The tribunal of CSOB case adopted Broches Test to determine " national" status of
SOE，which means that a SOE does not have standing under Article 25（ 1） if the entity has an agency
relationship with the State or is discharging an essentially governmental function． However，the
analysis of CSOB case should not receive unconditional acceptance． This paper argues that it should
refer to Art． 5 and Art．8 of Draft Articles on the Ｒesponsibility of States for Internationally Wrongful
Acts，which use“it possesses or has been vested with governmental authority”“exercises such authori-
ty in the performance of governmental functions”and “in fact acting on the instructions of，or under
the direction or control of the State”to determine the two elements of Broches Test． In the future WTO
Cases or ICSID cases，China should further strengthen the requirements of“factual exercise of govern-
ment authority “and “factual state control”．
Keywords： state － owned enterprises（ SOE） ； IIAs； investor； national； Broches test

（ 责任编辑： 李 辉）

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 详见 DS379 案上诉机构报告中的美国观点。
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 Paul Blyschak，supra note 6，at 41－50．

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