第一章 概述

第2节 国际投资仲裁的发展概况

近年来，日益频繁的经贸往来与国际资本的流动导致了国际纠纷的增加。作为一
种重要的外商投资争议的解决手段，国际投资仲裁发展至今，在走向成熟并获得更多
关注的同时，也产生了一些体系内亟待解决的问题。本章将从国际投资仲裁的发展沿
革切入，并从“合法性危机”的角度，阐释国际投资仲裁面临的问题。

一、 投资仲裁的数量性与区域性扩张
根据联合国贸易和发展大会（United Nations Conference on Trade and
Development）的统计数据，截至 2022 年 12 月 31 日，基于国际条约提起的国际投资仲
裁案件数量已达 1257 件，其中结案的为 890 件，343 件案件仍在审理，另外 24 件状态
未知。相比 10 年前的数据，国际投资仲裁的案件数量增加了约 60%。如果追溯到截至
更早的 1990 年的统计数据，则国际投资仲裁案件的数量几乎为个位数。1
现今在投资仲裁领域内最常用的法律依据之一，《解决各国和其他国家的国民之
间的投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between
States and Nationals of Other States），或称《华盛顿公约》，由最早一批缔约国签署并
生效于 1978 年。结合前述统计数据可见，投资仲裁在其最初产生的 10 年间几乎没有
被使用过。然而，当时间来到千禧年后，投资仲裁在提起数量上飞速增加，进入了数
量上的扩张期。
从地域的角度考察，千禧年后，也有越来越多的新加入者参与到投资仲裁及其国
际规则框架中。现代意义上的第一批国际投资协定产生于 1960 年至 1980 年。截至
1980 年，国际投资协定的数量为 40 个，其中 86%的投资协定缔约主体分别为某一个
西欧国家和其前殖民地。现今，国际投资协定的数量已经达到了 2827 个，其中，有
450 个包含投资者-东道国争议解决机制条款。在缔约模式上，现代国际投资协定的签
署也早已超出“前殖民者-前殖民地”的单一模式，在发达国家间、发展中国家间以及
相互之间都非常常见。区域性的投资协定也层出不穷。前述《华盛顿公约》的缔约国
也已经达到了 165 个，2和更早 20 年前（即 1958 年）签署的用于承认与执行商事仲裁
裁决的《纽约公约》相比，仅仅相差 7 个。3可以认为，世界银行以及其相关的主体推
动投资仲裁发展的努力，在过去二十年间有了极为明显的成效。
投资仲裁扩张的另一特点在于其所涉及的事项的丰富与复杂化趋势。现今可考的
最早的投资仲裁案件中，案涉争议往往较为简单，法律关系往往仅基于单独的合同，
例如在常设仲裁法院管理的第一宗投资者-东道国争端中，申请人（投资者）是美国广
播公司（Radio Corporation of America），被申请人是当时的中国政府（下称“RCA
案”）。双方的争议核心在于美国广播公司与中国政府就中美间广播通道签订的特许
经营协议是否授予了美国广播公司独家经营权。换言之，仲裁庭需要裁判的是中国政
府与其他广播公司另行签订合同的行为是否违反了该特许经营协议。该案的仲裁程序
于 1934 年启动。当时，国际间尚不存在较成规模的投资仲裁制度，或类似现今的投资
协定中对于“投资”与“投资者”的书面约定。因此，仲裁庭对于该案管辖权的考察
主要基于双方当事人之间是否达成了仲裁合意。在确认双方当事人都具有将争议提交
仲裁解决的合意后，仲裁庭认可其具有管辖权，并对案涉合同争议进行了审理。

1
数据来源为 UNCTAD Investment Dispute Settlement Navigator（参
见 https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement）
2
数据来源为解决各国和其他国家的国民之间的投资争端中心（ICSID）数据库，参
见 https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states
3
截至 2023 年 12 月 24 日，《纽约公约》缔约国数量为 172 个。数据来源为联合国国际贸易法委员会官
网（参见 https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2）
 然而，投资仲裁发展至今，仲裁庭所处理的法律问题（包括管辖权问题与实体案
情争议）则更为复杂。案件往往牵扯到极为复杂的法律关系和多层次的交易主体。例
如，在 2009 年的德意志银行诉斯里兰卡案（Deutsche Bank v Sri Lanka，下称“德意志
银行案”）中，申请人德意志银行不再是传统语境下在东道国经营某类产业的“投资
者”，而是以借款人的身份参与到斯里兰卡当地的石油交易中。具体而言，德意志银
行与由斯里兰卡政府全资控股的斯里兰卡石油公司签订了《石油对冲协议》，约定当
斯里兰卡石油公司购入石油的价格高于约定价格时，德意志银行将向斯里兰卡石油公
司支付差价；而当斯里兰卡石油公司购入石油的价格低于约定价格时，则由斯里兰卡
石油公司向德意志银行支付差价。然而，当斯里卡兰石油公司因国际油价的下跌而需
要向德意志公司付款时，斯里兰卡中央银行对其颁布禁令，要求其停止向德意志公司
付款。斯里兰卡中央银行同步对《石油对冲协议》启动了调查程序。德意志银行随后
终止了《石油对冲协议》，并根据德国与斯里兰卡间的双边投资协定提起投资仲裁。
在上述案件中，仲裁庭首先要解决的问题是“《石油对冲协议》是否构成双边投
资协定项下的投资”。仲裁庭也对这一问题未能达成一致意见。最终，多数意见认可
了其投资属性，认为德意志银行根据《石油对冲协议》获得了“具有经济价值的金钱
请求权”，因此应当被认定为投资。另一位边裁则发表了反对意见（dissenting
opinion），认为金钱请求权类型的投资需要满足两项要求：首先，其该请求权需要被
用于创造经济价值；其次，该请求权需要与投资有联系。该案中的《石油对冲协议》
并不符合这两项要求。另外，从性质上来看，《石油对冲协议》是一种金融性质的产
品，此类产品需要与东道国有足够的地域连接点（territorial nexus）才能够被认定为投
资。提出反对意见的仲裁员认为，本案中，《石油对冲协议》与斯里兰卡间缺乏地域
联系。
由 RCA 案与德意志银行案可见，国际经济往来的发展也为国际投资仲裁带来了
许多新问题。从简单的、单层的合同关系，到多层嵌套的商业安排，这种交易上的复
杂化在投资仲裁的法律框架内转化为仲裁庭是否有管辖权、“投资”的定义等法律问
题。这些问题也对于投资仲裁的裁判者与使用者提出了更大的挑战。

二、 投资仲裁的合法性危机
在面对上述挑战的时候，有必要将这些新问题做分类。运用法律技术加以分析，
一些基于复杂商业事实所产生的问题依然能够在投资仲裁的现行法律框架内得以解决，
此为一类。然而，除了此类“框架内”的问题，投资仲裁产生的新问题中，也不乏一
些相关规则模糊、甚至缺位的法律问题。仲裁庭在裁判上述“框架外”的问题时，难
免涉及对于投资仲裁这一制度与体系的价值取向上的判断。
例如，仲裁资格的认定是投资仲裁中的门槛问题。从法律条文的角度而言，这一
问题的法律依据是较为清晰的。关于投资者的仲裁资格，仲裁庭应当根据相关投资协
定中对于投资、投资者的定义来判断投资者是否适格。关于国家行为的判断，仲裁庭
则可以参考《国家对国际不法行为的责任条款》。然而，前述的法律依据往往较为概
括、简单，很可能无法周严地涵盖所有可能在现实中出现的情形。
但是，对于更多的问题，至今仍有许多短期限内预计不会中止的争论。

除了法律问题本身带来规范上的模糊，从更大的体系性角度来看，作为处理涉及
到主权国家、具有国际公法性质的法律手段，国际投资仲裁也不可避免陷入了“法律
碎片化”的困境中。
随着国际法的扩张与细分，例如旷日持久的谈判、缔约等传统的国际法形成方式
逐渐无法满足国际用户日益增长的对于某些统一性规范的需求。因此，各类国际“软
法”（soft law）层出不穷。这些国际软法虽然不具备理论上的约束力，但在实践中具
有不可忽视的作用与地位，实际上已经具有了规范性的效力。然而，由于缺乏统一的
制定机制与层级架构，这些国际软法往往“自成一派”，独立于国际法的既有框架，
从而造成“碎片化”。与之类似的是投资仲裁中的既往裁决。在不同的投资仲裁案件
中，很可能需要不同的仲裁庭对于相同法律问题做出判断。既往的裁决理论上对于仲
裁庭不具有法律约束力，但是在实践中是仲裁庭进行法律说理的重要参考。然而，不
同仲裁庭在做出裁决的过程中，并不存在更为上层的协调指引，因此在实践中不乏有
裁决结果相互冲突、法律论述大相径庭的现实问题。投资仲裁的确定性与可信度因此
受到一定的质疑，潜移默化构成了“合法性危机”的一部分。
面对愈演愈烈的关于投资者仲裁合法性危机的探讨，仲裁群体也在相应探索，希
望能够得出某种解决办法。目前来看，解决路径基本可以分为两类：一类路径是以
ICSID 与联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）为首的组织，企图通过规则补充对
投资仲裁的框架加以梳理、完善。近年来最为显著的成文成果的代表之一是国际投资
争议仲裁员行为守则（Draft Code of Conduct for Adjudicators in International Investment
Disputes）。这一文件旨在通过对仲裁员的行为做出指导，来减少一些仲裁员因具有律
师与裁判者的双重身份（double hatting）所引发的对其公正性与独立性的质疑。
另一类解决路径则在欧盟内部受到更多的探讨与倡导，亦即逐渐取代投资仲裁制
度，建立多边投资法院（Multilateral Investment Court）。这一路径的支持者认为，投
资仲裁的合法性危机是其内在固有的问题。仲裁的临时性、灵活性导致其注定无法建
立完善的层级体系；也使其裁判者的权威性更加难以自证。因此，只有通过建立投资
法院等常设的机构、任命常驻法官，才能真正使国际投资争议解决机制从合法性危机
的泥沼中解脱。
对于上述两种潜在路径，笔者的观点在于依然应当努力寻求一种体系内的解决办
法。通过法律治理与规则完善，所谓合法性危机能够在很大程度上因制度的优化而消
除。投资仲裁仍是一种重要、有价值的发明；并且在过去数十年间，产生了不可忽视
的定分止争、促进经济活动的作用，远未到被一种全新制度取代的时刻。通过内部规
则上的确立，仍可能在不以外力进行强制干涉的情况下，保证意思自治的根本原则，
以仲裁这一灵活、便捷的方式，更好地解决国际投资纠纷，本文也将基于这一原则就
平行程序这一问题的规制与解决提出思路。