‫جمهورٌة العراق‬

‫كلٌة االمام الكاظم (ع) للعلوم االسالمٌة الجامعة‬

‫لسم المانون ‪ /‬المرحلة الرابعة‬

‫الوصية باألعضاء البشرية‬

‫(دراسة مقارنة بني الفقه االسالمي والقانون العراقي)‬

‫بحث ممدم الى لسم المانون فً كلٌة االمام الكاظم للعلوم االسالمٌة الجامعة كجزء من متطلبات‬
‫نٌل شهادة البكالورٌوس فً المانون ‪.‬‬

‫اعداد الطالبة‬

‫مريم خالد جاسم‬

‫بإشراف‬
‫م‪ .‬م‪ .‬مصطفى احمد فرحان‬

‫‪4114‬هـ‪.‬‬ ‫‪0202‬م‪.‬‬
 ‫ميحرلا نمحرلا هللا‬ ‫بسم‬

‫ض َر أ َ َحدَ ُك ُم‬ ‫ش َهادَة ُ بَ ٌْنِ ُك ْم ِإذَا َح َ‬

‫ٌن آ َمنُوا َ‬ ‫ٌَا أٌَُّ َها الَّ ِذ َ‬
‫ع ْد ٍل ِ ّمن ُك ْم أ َ ْو‬
‫َان ذَ َوا َ‬‫صٌَّ ِة اثْن ِ‬ ‫ٌن ْال َو ِ‬
‫ت ِح َ‬ ‫ْال َم ْو ُ‬
‫ض‬ ‫ض َر ْبت ُ ْم ِفً ْاْل َ ْر ِ‬ ‫ؼٌ ِْر ُك ْم ِإ ْن أَنت ُ ْم َ‬‫ان ِم ْن َ‬ ‫آخ ََر ِ‬
‫صٌبَةُ ْال َم ْو ِ‬
‫ت‬ ‫صابَتْ ُكم ُّم ِ‬‫فَأ َ َ‬

‫صدق اهلل العظيم‬

‫_______________________‬
‫سورة المابدة ‪ ,‬اٌة ‪. ٔٓٙ‬‬

‫أ‬
 ‫االىداء‬
‫الى ابي وامي حفظيما هللا واطال في عمرىما ‪...‬‬
‫الى اساتذتي الكرام وكل من ساىم في وصولي ليذه‬
‫المرحلة من العلم ‪...‬‬
‫الى االصدق اء وزمالء الدراسة‪...‬‬
‫الى ابطال الجيش العراقي بجميع صنوفو الذين ضحوا‬
‫بدمائيم الزكية وارواحيم الطاىرة فداء وخدمة لتراب‬
‫الوطن ‪...‬‬
‫الى كل من يسعى الى طلب العلم‪...‬‬
‫اىدي ىذا البحث المتواضع ‪...‬‬

‫الباحثة‬

‫ب‬
 ‫شكر وتقدير‬

‫بأسمى عبارات االخالص والثناء واجمل معاني الشكر والوف اء‬

‫تتقدم الباحثة بجزيل الشكر والعرف ان الى كافة اعضاء‬
‫الييئة التدريسية في قسم الق انون في كلية االمام الكاظم‬
‫للعلوم االسالمية الجامعة بشكل عام‪ ,‬لما قدموه وبذلوه لنا من‬
‫جيد مشكور ومتواصل طيلة فترة الدراسة‪ ,‬كما اخص‬
‫بالذكر االستاذ(م‪ .‬م‪ .‬مصطفى احمد فرحان)‪ ,‬لتفضلو‬
‫باإلشراف على بحثي وعلى ما قدمو لي من مساعدة ومتابعة‬
‫خالل فترة االشراف‪.‬‬
‫ومن هللا التوفيق ‪...‬‬

‫الباحثة ‪...‬‬

‫ت‬
 ‫لائمة المحتوٌات‬

‫رلم الصفحة‬ ‫الموضوع‬

‫ٔ‬ ‫الممدمة‬

‫ٖ‬ ‫المبحث االول ‪ :‬مفهوم الوصٌة باْلعضاء البشرٌة‬

‫ٖ‬ ‫المطلب االول ‪ :‬تعرٌؾ الوصٌة باْلعضاء وتمٌٌزها عما ٌشتبه بها‬

‫‪8‬‬ ‫المطلب الثانً ‪ :‬تحدٌد لحظة الوفاة‬

‫ٕٔ‬ ‫المبحث الثانً ‪ :‬مشروعٌة وشروط الوصٌة باْلعضاء البشرٌة‬

‫ٕٔ‬ ‫المطلب االول ‪ :‬مشروعٌة الوصٌة باْلعضاء البشرٌة‬

‫‪ٔ8‬‬ ‫المطلب الثانً ‪ :‬شروط الوصٌة باْلعضاء البشرٌة‬

‫ٖٕ‬ ‫الخاتمة‬

‫ج‬
 ‫الممدمة ‪:‬‬

‫شهدت مهنة الطب خالل الفترات االخٌرة من المرن االخٌر تطور كبٌر وطفرة سرٌعة‬
‫من خالل ما توصل الٌه العلم والتجارب الطبٌة فضال عن االستفادة االمثل من ادخال‬
‫التكنولوجٌا الحدٌثة فً هذا المجال وما لدمه من اسهامات كبٌرة ساعدت البشرٌة على‬
‫اكتشاؾ الكثٌر من العالجات الهامة والكشؾ عن بعض االمراض التً لم ٌكن باإلمكان‬
‫معرفتها فً السابك ‪ ,‬ولعل التمدم والتطور االبرز الذي حدث خالل تلن الفترة هو ما‬
‫توصل الٌه الطب من حٌث امكانٌة نمل وزراعة االعضاء البشرٌة من شخص آلخر‬
‫وذلن فً الحاالت التً ٌعجز فٌها الطب عن عالج المرٌض بالوسابل المتاحة وعندما‬
‫ٌكون احد االعضاء لد وصل من التلؾ الى مرحلة ال ٌستجٌب فٌها ْلي عالج فٌكون‬
‫الحل الوحٌد لذلن هو استبدال ذلن العضو التالؾ باخر سلٌم من لبل شخص متبرع‪.‬‬

‫ولما ساء استخدام هذا العمل من لبل ضعفاء النفوس وكثرت عملٌات التجارة باْلعضاء‬
‫البشرٌة عن طرٌك استؽالل االشخاص ممن هم فً حالة عوز مادي من خالل اؼراءهم‬
‫بالمال فً سبٌل الحصول على اعضاءهم‪ ,‬ومع بروز هذه الظاهرة وانتشارها وما لها من‬
‫اثار سلبٌة عمدت التشرٌعات فً العالم الى مكافحتها والحد منها عن طرٌك سن لوانٌن‬
‫التً تنظم عملٌة نمل وزراعة االعضاء البشرٌة سواء كان من شخص متبرع على لٌد‬
‫الحٌاة او كان المتبرع متوفً وفً هذه الحالة االخٌرة ٌسمى الوصٌة باْلعضاء البشرٌة‬
‫حٌث ٌموم الموصً بتحرٌر طلب ٌبٌن فٌه موافمته على التبرع بأحد اعضاءها او جمٌعها‬
‫الى شخص او مجموعة اشخاص بناء على رؼبتها من دون أي ممابل له او الحد ذوٌه‬
‫وذلن سعٌا منه إلنماذ انسان اخر من الهالن ٌكون بحاجة ماسة لذلن العضو‪.‬‬

‫ٔ‬
 ‫مشكلة البحث ‪:‬‬
‫وتتمثل مشكلة البحث فً تعارض مصلحتٌن ٌحمٌهما المانون تتمثل االولى فً حك‬
‫االنسان فً حماٌة جسده وعدم العبث به وانتزاع احد اعضابه ْلي سبب واما الثانٌة فهً‬
‫ان هنان بعض االشخاص الذٌن هم بأمس الحاجة لهذه االعضاء ممن ٌعانون من تلؾ فً‬
‫بعض اعضاءهم ولم ٌستطع الطب شفاءهم بوسٌلة اخرى ؼٌر زراعة عضو جدٌد لذا فان‬
‫المانون فً هذه الحالة ٌجب علٌه حماٌة حك االنسان فً الحٌاة والمساهمة فً عالجه‬
‫بالطرق المشروعة لتحمٌك الصالح العام‪.‬‬

‫اهمٌة البحث ‪:‬‬

‫ٌستمد هذا البحث اهمٌته من خالل ما ٌمثله موضوع البحث من اهمٌة سواء فً المجال‬
‫المانونً او العملً‪ ,‬حٌث ان موضوع الوصٌة باْلعضاء البشرٌة ٌعتبر من االمور‬
‫المستحدثة والتً برزت الى الوالع نتٌجة التمدم والتطور الطبً الحدٌث فً مجال نمل‬
‫وزراعة االعضاء البشرٌة لذا تأتً هذه الدراسة لتسلط الضوء على اهم الضوابط‬
‫والشروط التً تحكم ممارسة هذه العملٌات من الناحٌة الفمهٌة عن طرٌك بٌان اهم اراء‬
‫علماء الشرٌعة االسالمٌة المؤٌدٌن والمعارضٌن لهذه العملٌات فضال عن مولؾ المشرع‬
‫العرالً من حٌث تمنٌن هذه المسألة لؽرض تضٌٌمها على ضعاؾ النفوس ممن ٌحاولون‬
‫استؽالل حاجة الناس لتحمٌك مماصد ؼٌر مشروعة تتمثل فً التجارة باْلعضاء البشرٌة‪.‬‬

‫منهجٌة البحث ‪:‬‬

‫نظرا لما ٌنطوي علٌه موضوع الوصٌة باْلعضاء البشرٌة من اهمٌة من مختلؾ الجوانب‬
‫لذا فان كتابته تطلبت استخدام اكثر من اسلوب منهجً‪ ,‬حٌث اعتمدت الباحثة على المنهج‬
‫االستمرابً وذلن من خالل االطالع على ما توفر تحت اٌٌدٌنا من مصادر ومراجع عبارة‬
‫عن مؤلفات ودراسات وبحوث سابمة متعلمة بموضوع البحث ومحاولة االستفادة منها مع‬
‫االستعانة بالمنهج الوصفً التحلٌلً المكمل له وذلن عن طرٌك تحلٌل بعض النصوص‬
‫المانونٌة التً نظمت وتناولت االمور المتعلمة بموضوع الدراسة‪.‬‬

‫ٕ‬
 ‫المبحث االول‬
‫مفهوم الوصٌة باألعضاء البشرٌة‬
‫اجازت معظم التشرٌعات فً العالم نمل االعضاء من االموات الى االحٌاء بشروط محددة‬
‫لانونا‪ ,‬وللتعرٌؾ اكثر حول هذا الموضوع سوؾ نمسم هذا المبحث الى مطلبٌن نتناول فً‬
‫االول منه مفهوم الوصٌة باْلعضاء وتمٌٌزها عما ٌشتبه بها‪ ,‬وفً المطلب الثانً منه نبٌن‬
‫تحدٌد لحظة الوفاة‪.‬‬

‫المطلب االول‬
‫تعرٌف الوصٌة باألعضاء وتمٌٌزها عما ٌشتبه بها‬

‫الفرع االول ‪ //‬تعرٌف الوصٌة باالعضاء البشرٌة‪:‬‬

‫الوصٌة لغة ‪:‬‬

‫ترد الوصٌة فً اللؽة بعدة معانً وهً مصدر من الموصً والموصى على وزن فعٌل‪,‬‬
‫واْلُنثى وصً ‪ ,‬وجمعُهما جمٌعا أَوصٌاء ووصاٌا ‪ ,‬ومن العرب من ال ٌثنً الوصً وال‬
‫ٌجمعه ‪ ,‬وٌمال اوصٌت الى فالن بمال‪ ,‬أي جعلته له‪ ,‬واوصٌته بولده أي استعطفته علٌه‪,‬‬
‫واوصٌته بالصالة أي امرته بها ‪ ,‬والوصٌة ما أَوصٌت به‪ ,‬وسمٌت وصٌة التصالها بأمر‬
‫المٌت الن المٌت ٌصل بها ما كان فً حٌاته بعد مماته‪ ,‬ولٌل لإلمام علً (علٌه السالم)‬
‫وصً التصال نسبه وسببه وسمته بنسب رسول هللا (ملسو هيلع هللا ىلص)‪ ,‬وٌمال وصٌت الشًء بالشًء‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫اذا وصلته به‬

‫الوصٌة اصطالحا ‪:‬‬

‫تعددت التعارٌؾ الفمهٌة واالصطالحٌة للوصٌة اذ ٌعرفها البعض على انها (هبة االنسان‬
‫ؼٌره عٌنا او دٌنا او منفعة على ان ٌملن الموصى له الهبة بعد موت الموصً فهً عهد‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫خاص مضاؾ الى ما بعد الموت ٌوجب حما التركة لمجرد الوفاة‬

‫____________________________________‬

‫(‪ )4‬كمال الدٌن دمحم بن منظور االنصاري االفرٌمً ‪ ,‬لسان العرب ‪ ,‬ج‪ , 41‬دار الفكر ‪ ,‬بٌروت ‪ ,‬ط‪, 3‬‬
‫‪ , 4991‬ص‪. 391‬‬
‫(‪ )0‬د‪ .‬دمحم ابو زهرة ‪ ,‬شرح لانون الوصٌة ‪ ,‬الدار االنجلو مصرٌة ‪ ,‬الماهرة ‪ , 4912 ,‬ص‪.40‬‬

‫ٖ‬
‫وكذلن عرفت على انها تبرع بحك مضاؾ بالتصرؾ ما بعد الموت سواء تم اضافة‬
‫( ‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫لفظ الموت ام ال فاذا لال شخصا اوصٌت لزٌد بكذا كان معناه ما بعد الموت‬

‫ولرٌب من هذا التعرٌؾ ما ذهب الٌه المشرع العرالً فً تعرٌفه للوصٌة فً‬
‫لانون االحوال الشخصٌة النافذ اذ عرؾ الوصٌة بانها ( تصرؾ فً التركة مضاغ الى ما‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫بعد الموت ممتضاه التملٌن بال عوض)‬

‫وذلن فٌما ٌتعلك بموضوع الوصٌة بمفهومها العام واما فٌما ٌخص الوصٌة باْلعضاء‬
‫البشرٌة فلم ٌتطرق فمهاء الشرٌعة االسالمٌة سابما لهذا النوع من الوصاٌا لكونها تعد من‬
‫المسابل المعاصرة والتً شاعت فً العصر الحدٌث مؤخرا نتٌجة التطور الحاصل فً‬
‫مجال الطب وكذلن لم ٌتناول معظم فمهاء المانون لهذا الموضوع تعرٌؾ شامل بل‬
‫تطرلوا الى احكامه بشكل مباشر ومولؾ التشرٌعات منه وهو ما سارت علٌه معظم‬
‫التشرٌعات التً نظمت عملٌة الوصٌة باْلعضاء البشرٌة اذ لم تتطرق أي منها لتعرٌؾ‬
‫هذه الحالة بشكل صرٌح بٌنما نظمت الشروط واالحكام المتعلمة بها واكتفت ببٌان احكامها‬
‫من الناحٌة المانونٌة اما المشرع العرالً فلم ٌتناول هذه المسألة خالل تنظٌم االحكام‬
‫المتعلمة بالوصٌة فً لانون االحوال الشخصٌة النافذ لسنة ‪ ,ٔ9٘9‬ولكن من خالل ما ورد‬
‫فً الفمرة الحادٌة عشر من المادة االولى من لانون عملٌات زرع االعضاء البشرٌة ومنع‬
‫االتجار بها العرالً النافذ لسنة ‪ ٕٓٔٙ‬والتً عرفت الوصٌة وفك ما وردت علٌه ضمن‬
‫نصوص هذا المانون بانها عبارة عن ( تصرؾ بعضو او اكثر من اعضاء الجسم على‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫سبٌل التبرع مضافا الى ما بعد الموت ممتضاه التملٌن بال عوض )‬

‫ولد ذهب بعض الباحثٌن الى تعرٌؾ الوصٌة باْلعضاء البشرٌة بانها ( عبارة عن تبرع‬
‫من لبل شخص بجسده او بعض اجزاءه مضاؾ الى ما بعد موت الموصً‬
‫_____________________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬احمد الكبٌسً ‪ ,‬الوجٌز فً شرح لانون االحوال الشخصٌة ‪ ,‬ج‪ , 0‬مطبعة التعلٌم العالً ‪ ,‬الموصل ‪,‬‬
‫‪ , 4910‬ص‪. 074‬‬

‫(‪ )0‬المادة (‪ )41‬من لانون االحوال الشخصٌة العرالً النافذ رلم ‪ 411‬لسنة ‪ 4919‬وتعدٌالته ‪.‬‬

‫(‪ )3‬الفمرة الحادٌة عشر من المادة االولى من لانون عملٌات زرع االعضاء البشرٌة وعدم االتجار بها‬
‫العرالً النافذ رلم ‪ 44‬لسنة ‪. 0244‬‬

‫ٗ‬
 ‫ممتضاه انماذ حٌاة الموصى له او المستفٌد او شفاءه بمصد االجر والثواب) (‪. )4‬‬

‫الفرع الثانً‪ //‬تمٌٌز الوصٌة باألعضاء البشرٌة عما ٌشبهها‬

‫هنان بعض من المصطلحات والمفاهٌم التً تتشابه مع موضوع البحث والتً لد‬
‫ٌخلط البعض فٌما بٌنها وبٌن الوصٌة باْلعضاء البشرٌة لذا فإننا سوؾ نتطرق الى‬
‫تلن المفاهٌم لؽرض التمٌٌز فٌما بٌنها من حٌث مواضع الشبه واالختالؾ‪.‬‬

‫اوال ‪ //‬تمٌٌز الوصٌة باألعضاء البشرٌة عن ولف االعضاء‪:‬‬

‫والولؾ عند الفمهاء هو حبس العٌن التً ال ٌتصرؾ فٌها بالبٌع او الرهن او الهبة‬
‫وال تنتمل اال بالمٌراث اما المنفعة او الؽلة فإنها تصرؾ لجهات الولؾ على ممتضى‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫شروط الوالفٌن‬

‫وٌرى جانب من الفمه بانه على الرؼم من ان للولؾ شروطا منها ما ٌتعلك بالوالؾ‬
‫او المولوؾ او صٌؽة الولؾ اال ان هذه الشروط ال ٌمكن تطبٌمها على االعضاء‬
‫البشرٌة او على جسد االنسان ككل بعد وفاته وتصح مع التنجٌز شرط ان ال ٌؤدي‬
‫ذلن الى الهالن مع لٌام شروط صحة التصرؾ وال ٌجوز ولؾ الجسد حال حٌاة‬
‫االنسان إلجراء التجربة الطبٌة لتعارض ذلن مع لواعد النظام العام كما انه ال ٌصح‬
‫تصرؾ الشخص فً ولفه لعضو منفرد من اعضاءه حال حٌاته الن ذلن ٌؤدي الى‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫الهالن الحال بال شن‬

‫اال ان الولؾ لد ٌأخذ حكم الوصٌة حٌث ان للوالؾ بإرادته المنفردة ان ٌولؾ عضوا من‬
‫اعضابه ْلؼراض الخٌر والثواب حٌث ٌصح تصرفه منجزا وهو التزام بسٌط ال ٌمترن‬
‫بوصؾ كاْلجل وحٌنها ٌمع الولؾ من الوالؾ حاال اذ ال ٌصح الولؾ ان كان مضافا الى‬

‫_____________________________________‬

‫(‪ )4‬حٌدر حسٌن الشمري ‪ ,‬حكم الوصٌة باألعضاء البشرٌة فً الشرٌعة والمانون ‪ ,‬مجلة جامعة‬
‫كربالء العلمٌة ‪ ,‬المجلد‪ , 1‬العدد ‪ , 0227 , 1‬ص‪. 0‬‬

‫(‪ )0‬د‪ .‬احمد الكبٌسً ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 013‬‬

‫(‪ )3‬عارف علً المره داغً‪ ,‬لضاٌا فمهٌة فً نمل االعضاء البشرٌة‪ ,‬دار المسٌرة‪ ,‬مالٌزٌا‪ ,0241 ,‬ص‪.49‬‬

‫٘‬
‫ما بعد الموت ولهذا ال ٌصح تصرؾ الشخص فً المول بأن جسده مولوؾ بعد موته الن‬
‫هذا التصرؾ ٌكون وصٌة وشرط الولؾ التأبٌد فال ٌصح مؤجال لفترة زمنٌة كما ان‬
‫ولؾ الجسد او العضو الذي ٌمع حال الحٌاة وٌضاؾ الى ما بعد الموت ٌأخذ حكم الوصٌة‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫كما لو ولؾ شخص جسده الى جهة طبٌة بشرط وجود اهلٌة التبرع عند الوالؾ‬

‫ثانٌا ‪ //‬التمٌٌز بٌن الوصٌة باألعضاء وبٌع االعضاء ‪:‬‬

‫وٌعرؾ عمد البٌع بانه العمد الذي بموجبه ٌنمل احد الطرفٌن وهو البابع ملكٌة أي‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫شًء او حك الى الطرؾ االخر ممابل ثمن مادي‬

‫ومن خالل هذا التعرٌؾ ٌتضح بان عملٌة بٌع االعضاء تختلؾ عن الوصٌة بها من عدة‬
‫نواحً فمن حٌث االثار تكون الوصٌة نافذة بعد وفاة الشخص الموصً فً حٌن ان البٌع‬
‫ٌكون نافذا فً حٌاة البابع‪ ,‬واما من حٌث االعضاء المتعامل بها فان الوصٌة باْلعضاء‬
‫ممكنة فً معظم اعضاء االنسان سواء التً تتولؾ علٌها الحٌاة ام ؼٌرها فً حٌن ان بٌع‬
‫االعضاء ال ٌتصور ان ٌرد اال على االعضاء التً ال ٌشكل انتزاعها تلفا للحٌاة‪ ,‬وكذلن‬
‫ٌختلفان من حٌث الؽرض اذ ان الوصٌة باْلعضاء ٌشترط ان تكون بال عوض أي بال‬
‫ممابل مادي ٌعود على الموصً من وراء هذا التبرع سواء له لبل الموت او لورثته بٌنما‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫فً حٌن ان بٌع االعضاء ٌكون بممابل مادي نمدي كان ام عٌنً‬

‫كما ٌختلفان من حٌث المشروعٌة المانونٌة اذ ان الوصٌة باْلعضاء تصرؾ اباحتها معظم‬
‫التشرٌعات المانونٌة المعاصرة بما فٌها التشرٌع العرالً متى ما تحممت فٌها الشروط‬
‫الشرعٌة والمانونٌة‪ ,‬بٌنما بٌع االعضاء عمل ؼٌر مشروع لانونا وٌمثل فً معظم الموانٌن‬
‫جرٌمة ٌعالب علٌها المانون الجنابً فً الكثٌر من الدول ومنها المانون العرالً‪ ,‬وذلن‬
‫وفما لمانون عملٌات زرع االعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها النافذ والذي جاء فٌه (ٌكون‬

‫___________________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬منذر الفضل ‪ ,‬التصرف المانونً باالعضاء البشرٌة ‪ ,‬دار الشؤون الثمافٌة ‪ ,‬بغداد ‪ ,‬ط ‪,4992 ,4‬‬
‫ص‪. 431‬‬
‫(‪ )0‬سعٌد مبارن ‪ ,‬الوجٌز فً العمود المدنٌة ‪ ,‬دار الثمافة ‪ ,‬االردن ‪ ,‬ط‪ , 0229 , 0‬ص‪. 40‬‬
‫(‪ )3‬د‪ .‬منذر الفضل ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 439‬‬

‫‪ٙ‬‬
‫التبرع بالعضو او النسٌج البشري واالٌصاء به دون ممابل)‪ ,‬فضال عما جاءت به المادة‬
‫التاسعة من نفس المانون بمولها (ٌحظر بٌع العضو او النسٌج البشري او شراءه او‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫االتجار به باٌة وسٌلة كانت)‬

‫ثالثا ‪ //‬التمٌٌز بٌن الوصٌة باألعضاء والهبة ‪:‬‬

‫على انها ( تملٌن مال أو حك مالً آلخر حال حٌاة المالن دون‬ ‫وتعرؾ الهبة‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫عوض)‬

‫وبهذا التعرٌؾ تمترب الهبة كثٌرا من حٌث المفهوم من عملٌة الوصٌة باْلعضاء من‬
‫حٌث ان كل منهما ٌكون بال عوض او ممابل مادي من وراء المٌام بكل منهما كما ان‬
‫كالهما ٌعتبر فعل مباح وجابز من الناحٌة الشرعٌة والمانونٌة اال انهما ٌختلفان من حٌث‬
‫االثر فالوصٌة باْلعضاء من شروطها ان تنفذ بعد وفاة الموصً فً حٌن ان الهبة بها‬
‫تكون اثناء حٌاة الواهب‪ ,‬وٌختلفان من حٌث العضو محل التصرؾ ففً الوصٌة‬
‫باْلعضاء ٌمكن ان ترد على معظم او جمٌع االعضاء التً ٌمكن االستفادة منها من لبل‬
‫شخص اخر بما فٌها االعضاء التً تتولؾ علٌها حٌاة الشخص ذلن الن الشخص هنا‬
‫متوفً وال ٌؤثر ذلن فً حٌاته على العكس من الهبة باْلعضاء فال ترد اال على عضو ال‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫ٌتولؾ علٌه حٌاة الواهب واال تكون باطلة لتعلك حٌاة االنسان وسالمته بالنظام العام‬

‫كما ٌختلفان من حٌث االستثناء اذ ان الهبة فً االصل تكون بدون ممابل اال ان المانون لد‬
‫استثنى ان تكون الهبة بممابل أي بعوض وهو ما نصت علٌه المادة (ٔٔ‪ )ٙ‬من المانون‬
‫المدنً العرالً النافذ والتً جاء فٌها ( تصح الهبة بشرط العوض وٌعتبر الشرط فلو‬
‫وهب ماال آلخر بشرط ان ٌؤدي دٌنه المعلوم الممدار او بشرط ان ٌموم بنفمته الى ٌوم‬
‫وفاته لزمت الهبة فان لم ٌمم الموهوب له بالشرط كان للواهب اما ان ٌطالبه بالتنفٌذ او ان‬

‫__________________________________‬

‫(‪ )4‬المواد (‪ )9 ,1‬من لانون عملٌات زرع االعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها العرالً النافذ رلم‪ 44‬لسنة‬
‫‪.0244‬‬

‫(‪ )0‬صالح نجم الدٌن نادر‪ ,‬نمل االعضاء البشرٌة بٌن التجرٌم واالباحة ‪ ,‬مكتبة السنهوري ‪ ,‬بغداد ‪ ,‬ط‪, 4‬‬
‫‪ , 0249‬ص‪. 449‬‬

‫(‪ )3‬حٌدر حسٌن الشمري ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 3‬‬

‫‪7‬‬
 ‫( ‪)4‬‬
‫‪ ,‬بٌنما لم نرى مثل هذا االستثناء فٌما ٌتعلك بالوصٌة باْلعضاء‬ ‫ٌفسخ الهبة)‬
‫البشرٌة وذلن ٌبدو واضحا من خالل نص المادة التاسعة من لانون عملٌات زرع‬
‫االعضاء البشرٌة بمولها (ٌحظر بٌع العضو او النسٌج البشري او شراءه ‪ ...‬باي‬
‫وسٌلة كانت)‪.‬‬

‫المطلب الثانً‬
‫تحدٌد لحظة وفاة الموصً‬
‫الوصٌة كما ذكرنا سابما تصرؾ مضاؾ لما بعد الموت‪ ,‬ولكً تحمك وترتب أثارها ال بد‬
‫من تحمك وفاة الموصً اوال لكً ٌتم بعد ذلن استبصال العضو الموصى به وهنا ٌتبادر‬
‫السؤال عن المعٌار الذي من خالله ٌتحمك موت (وفاة) الموصً ومن ثم تنفٌذ وصٌته‪.‬‬

‫ولد أوضح الفمهاء مفاهٌم عدة للموت حٌث عرؾ البعض الموت بانه عبارة عن ( مفارلة‬
‫(‪)4‬‬
‫‪ ,‬وهنان من انتمد هذا التعرٌؾ باعتباره تعرٌؾ بمجهول وأخفى من‬ ‫الروح للبدن )‬
‫المعرفة وهو الموت والتعرٌؾ اْلخفى مرفوض منطمٌا ً الن من شروط صحة التعرٌؾ‬
‫أن ٌكون أجلى وأوضح معرفة‪ ,‬لذا فان الموت ٌعرؾ على انه (تولؾ جمٌع الوظابؾ‬
‫الحٌوٌة فً الجسم دون أدنى أمكانٌة الستعادتها مرة أخرى) (‪ ,)0‬وٌستعٌن اْلطباء بأكثر‬
‫من معٌار فً تحدٌد لحظة الموت سوؾ نتناولها بصورة مجملة ‪.‬‬

‫الفرع االول ‪ //‬المعٌار التملٌدي‪:‬‬

‫وفما ً لهذا المعٌار ٌستدل على تحمٌك الوفاة بتولؾ جهاز الدوران والتنفس بمعنى تولؾ‬
‫الملب والربتٌن وسابر االوعٌة الدموٌة وتولؾ التنفس عن العمل مما ٌؤدي إلى انمطاع‬
‫وصول الدم المحمل بالؽذاء واْلوكسجٌن إلى اْلعضاء المختلفة فٌنتج عن ذلن موت‬
‫خالٌا تلن اْلعضاء بشكل تدرٌجً الواحد تلو اْلخر كالمرنٌة والجلد المؽطاة تبمى حٌة‬

‫__________________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬مصطفى الزلمً‪ ,‬احكام المٌراث والوصٌة واالنتمال فً الفمه االسالمً ‪ ,‬مطبعة وزارة التعلٌم‬
‫‪ ,‬بغداد ‪ , 0224 ,‬ص‪.441‬‬
‫(‪ )0‬د‪ .‬حسام الدٌن االهوانً‪ ,‬المشاكل المانونٌة التً تثٌرها عملٌا تزرع االعضاء البشرٌة ‪ ,‬مجلة‬
‫العلوم والمانون ‪ ,‬مطبعة غٌن الشمس ‪ ,‬العدد ‪ , 4971 , 4‬ص‪. 414‬‬

‫‪8‬‬
‫لبعض اْلٌام بعد الوفاة‪ ,‬أما الكلى فال تبمى سوى (٘ٔ) دلٌمة والكبد والملب (٘) دلابك أما‬
‫(‪)4‬‬
‫‪ .‬ولد أخذ على‬ ‫الدماغ فال تعد بمابه بعد انمطاع وصول الدم الٌه سوى (ٗ‪ )٘ -‬دلابك‬
‫هذا المعٌار اآلتً‪:‬‬

‫ٔ‪ -‬أنه ؼٌر دلٌك الن العلم توصل إلى اكتشاؾ وسابل عدٌدة فاإلنعاش ٌعٌد الحٌاة إلى‬
‫الملب ألذي تولؾ بصفة مؤلتة وٌحدث هذا فً تدلٌن الملب أو الصدمة الكهربابٌة‪.‬‬
‫ٕ‪ -‬أنه لٌس دلٌالً حاسما ً على الموت الحمٌمً فمد ٌتولؾ الملب رؼم بماء خالٌاه‬
‫حٌة‪ ,‬فٌكون الموت ظاهرٌا ً ال حمٌمٌا ً‪.‬‬
‫ٖ‪ -‬لد ٌحدث عكس ما سبك فمد ٌضل الملب و الجهاز التنفسً أحٌاء بٌنما تموت‬
‫خالٌا المخ وهنا ٌكون الموت حمٌمٌا ً ال ظاهرٌا ً ْلنه بموت خالٌا المخ تتولؾ‬
‫وظابؾ المركز العصبٌة العلٌا وٌعتبر اإلنسان مٌتا ً هنا رؼم أن الملب‬
‫والجهاز التنفسً تؤدي دورهما بطرٌمة صناعٌة‪.‬‬
‫ٗ‪ -‬ان هذا المعٌار ٌمؾ حجر عثرة أمام التمدم العلمً فهو ال ٌساعد على أجراء‬
‫عملٌات زراعة اْلعضاء‪ ,‬فنمل الملب مثالً ال ٌتم أال أذا كانت خالٌاه حٌة فإذا‬
‫تولؾ الملب وماتت خالٌاه أصبح ؼٌر صالح للزرع (‪.)0‬‬
‫وبسبب تلن االنتمادات وجد المعٌار الثانً (المعٌار الحدٌث) لتحدٌد لحظة الموت‬
‫لتالفً هذه االنتمادات‪.‬‬
‫الفرع الثانً ‪ //‬المعٌار الحدٌث لتحدٌد لحظة الموت (موت الدماغ) ‪:‬‬
‫ٌعرؾ موت الدماغ من الناحٌة الطبٌة بأنه تلؾ ال رجعة فٌه لألنسجة العصبٌة داخل‬
‫تجوٌؾ الجمجمة ووفما ً لهذا المعٌار ٌعتبر اإلنسان مٌتا ً حال موت خالٌا الدماغ حتى لو‬
‫ظلت خالٌا بعض اْلعضاء اْلخر حٌة مثل الملب والربتٌن‪ ,‬وذلن أساسا ً على أنه متى‬
‫ماتت خالٌا جذع المخ بشكل نهابً ولطعً‪ ,‬فأن من االستحالة عودتها إلى الحٌاة وبالتالً‬

‫_______________________________________‬

‫(‪ )4‬احمد شرف الدٌن‪ ,‬الضوابط المانونٌة لمشروعٌة نمل وزراعة االعضاء البشرٌة ‪ ,‬المجلة‬
‫الجنائٌة المومٌة‪ ,‬مصر‪ ,‬العدد‪ , 4‬المجلد‪ ,4971 ,01‬ص‪.401‬‬

‫(‪ )0‬د‪ .‬سمٌرة عاٌد الدٌات‪ ,‬عملٌات نمل وزراعة االعضاء البشرٌة بٌن المانون والشرع ‪ ,‬منشورات‬
‫الحلبً الحمولٌة ‪ ,‬بٌروت ‪ ,‬ط‪ ,0221 ,4‬ص‪.031‬‬

‫‪9‬‬
‫ٌستحٌل عودة اإلنسان إلى كامل وعٌه وإلى إدراكه وإلى ممارسة حٌاته الطبٌعٌة حتى لو‬
‫أمكن حفظ وظابفه الملبٌة والتنفسٌة بصورة صناعٌة (‪. )4‬‬

‫ومن الجدٌر بالذكر أن المؤشرات الطبٌة لموت الدماغ المعتمد عالمٌا ً فً الولت الحاضر‬
‫والتً تبناها دستور السلون المهنً الطبً الصادر فً العراق ٕٕٓٓ وذلن فً ملحمه‬
‫الخامس كما ٌلً ‪:‬‬

‫أ‪ -‬التأكد من أن المرٌض فالد للوعً بصورة تامة مع انعدام المدرة على االستجابة‬
‫للمحفزات الخارجٌة‪.‬‬
‫ب‪ -‬انعدام وجود أي منعكسات فً جذع الدماغ مثل السعال والتنهد والشهمة والمرنٌة‪.‬‬
‫ج‪ -‬انعدام المدرة على التنفس التلمابً‪ ,‬لذلن فأن مٌت الدماغ ٌجب أن ٌرتبط بجهاز‬
‫التنفس الصناعً‪.‬‬
‫ح‪ -‬اختبار استجابة جذع الدماغ للتحفٌزات العصبٌة المركزٌة وأهمها الفحص‬
‫السعري الحراري لألذنٌن‪.‬‬
‫د‪ٌ -‬جب أن تعاد هذه الفحوصات مرة أخرى بعد ‪ ٙ‬ساعات للتأكد من حالة االرجعٌة‪,‬‬
‫أم فً حالة الموت الناجم عن التسمم أو بسبب التعرض لألنزٌمات ٌجب أن ٌعاد‬
‫الفحص بعد (ٕٗ_‪ )ٖٙ‬ساعة ‪.‬‬

‫ووفما ً لهذا المعٌار فمتى ما تحمك موت الموصً تحممت الوصٌة أمكن استبصال العضو‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫الموصى به‬

‫ولد ا تجه المشرع العرالً إلى اْلخذ بمعٌار موت الدماغ ولد تبنى المشرع هذا المعٌار‬
‫فً لانون عملٌات زراعة اْلعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها رلم (ٔٔ) لسنة ‪ٕٓٔٙ‬‬
‫حٌث ذهب المشرع فً المادة (ٕٗ) حٌث جاء فً الفمرة الخامسة منها بان (تحدد‬
‫بتعلٌمات ٌصدرها وزٌر الصحة حاالت موت الدماغ) ولد اشترط المشرع تشكٌل لجنة‬

‫_________________________________‬

‫(‪ )4‬احمد حاجم‪ ,‬نمل وزراعة االعضاء البشرٌة دراسة ممارنة ‪ ,‬مكتبة السنهوري ‪ ,‬بغداد ‪ ,‬ط‪, 4‬‬
‫‪ , 0244‬ص‪. 401‬‬

‫(‪ )0‬صالح نجم الدٌن نادر ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 034‬‬

‫ٓٔ‬
‫طبٌة مختصة مؤلفة من ثالثة أطباء أو أكثر من ضمنهم طبٌب أخصابً بالجهاز العصبً‬
‫وٌتم االخذ برابٌهم لؽرض إثبات حالة موت الدماغ فً المستشفٌات والمؤسسات الطبٌة‬
‫المجازة للمٌام بأجراء عملٌات زرع ونمل اْلعضاء البشرٌة (‪. )4‬‬

‫_______________________________‬

‫(‪ )4‬المادة (‪ )444‬من المانون المدنً العرالً النافذ رلم ‪ 12‬لسنة ‪. 4914‬‬

‫ٔٔ‬
 ‫المبحث الثانً‬

‫مشروعٌة وشروط الوصٌة باألعضاء البشرٌة‬

‫احاط الفمه والمانون الوصٌة باْلعضاء البشرٌة مجموعة من الضوابط والشروط إلضفاء‬
‫الصفة الشرعٌة والمانونٌة على هذه العملٌات‪ ,‬لذا سنمسم هذا المبحث لمطلبٌن نتناول فً‬
‫االول منه مشروعٌة الوصٌة باْلعضاء البشرٌة وفً الثانً شروط الوصٌة باْلعضاء‪.‬‬

‫المطلب االول‬

‫مشروعٌة الوصٌة باألعضاء البشرٌة‬

‫البحث فً مشروعٌة الوصٌة باْلعضاء ٌتطلب منا تمسٌمه إلى فرعٌن نتناول فً االول‬
‫منه مولؾ الشرٌعة االسالمٌة من الوصٌة باْلعضاء‪ ,‬وفً الثانً نبٌن مولؾ المانون‪.‬‬

‫الفرع االول ‪ //‬مولف الشرٌعة من الوصٌة باألعضاء البشرٌة‬

‫أن اتجاه الفمهاء المسلمٌن فً الولت الحاضر بخصوص الوصٌة باْلعضاء البشرٌة‬
‫منمسم إلى رأٌٌن‪ ,‬اْلول ٌرى جواز الوصٌة باْلعضاء البشرٌة لألؼراض الطبٌة‬
‫والعالجٌة والثانً ٌرى عدم جواز مثل هذه الوصٌة‪ ,‬ولعل الخالؾ بٌنهم ٌنطلك من مدى‬
‫اعتبار جسد اإلنسان وأعضابه ملكا لصاحبها لٌتصرؾ بها كما ٌتصرؾ فً أمواله‪,‬‬
‫وذهب أصحاب الرأي االول بعدم جواز الوصٌة باْلعضاء الن اإلنسان ال ٌملن جسده‬
‫حٌا ً أو مٌتا ً وفما ً لما اتفك علٌه جمهور الفمهاء من مذاهب االسالم وإنما هو ملن خالص هلل‬
‫ولٌس له أن ٌتصرؾ فً الجسد فً حٌاته أو بعد مماته أال بما أمر هللا تعالى فً المرءان‬
‫( ‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫الكرٌم‬

‫اذ ٌرى بعض الفمهاء بأن الحكم بموت إنسان بمجرد تولؾ مخه أو تلفه هو ارتكاب لألمر‬
‫المنهً عنه وتعجل لموت النفس لبل أن تزهك‪ ,‬لذا ٌرفض هذا الجانب فكرة التبرع‬
‫والهبة أو الوصٌة بأعضاء اإلنسان ْلن اإلنسان ال ٌملن أعضابه فهً ملن هلل تعالى وهو‬

‫_______________________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬خالد مصطفى فهمً‪ ,‬النظام المانونً لزرع االعضاء البشرٌة ومكافحة جرائم االتجار‬
‫باألعضاء البشرٌة‪ ,‬دراسة ممارنة‪ ,‬دار الفكر الجامعً‪ ,‬االسكندرٌة ‪ ,‬ط‪ ,0240 , 4‬ص‪. 493‬‬
‫ٕٔ‬
‫مكلؾ بالمحافظة علٌها وعدم ألحاق ضررا ً بها‪ ,‬اذ أن اإلسالم ٌمنع تنازل المسلم عن أي‬
‫عضو من أعضابه بالبٌع أو الهبة ال فً حٌاته وال فً موته ْلن هذا من التصرفات‬
‫الملكٌة التً ال ٌملكها اإلنسان فً جسمه كله أو بعضه ْلن مالن الجسم هو هللا (‪. )4‬‬

‫ولد استدل أصحاب هذا الرأي بأن الوصٌة ال ترد أال على اْلموال التً تصلح أن تكون‬
‫محالً‪ ,‬ولما كان جسم اإلنسان لٌس من اْلموال فأن جثته ال تدخل ضمن التركة وال تدخل‬
‫فً المسمة المالٌة لذا ال تصح الوصٌة بالجثة أو بأجزاء منها لمخالفة ذلن لشروط‬
‫الوصٌة‪ ,‬كما استدلوا بحدٌث الرسول (صلى هللا علٌة وسلم) روي عن أسماء بنت‬
‫أبً بكر (رضً هللا عنها) لد جاءت إمرأة إلى النبً (صلى هللا علٌة وسلم) فمالت ٌا‬
‫رسول هللا لً ابنة عروسا ً أصابها الحصبة فتمزق شعرها أفاصلهفف فمال رسولنا‬
‫( ‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫لعن هللا واصله والمتوصلة‬

‫ولد تم الرد من لبل بعض الفمهاء المعاصرٌن المؤٌدٌن للوصٌة باْلعضاء البشرٌة بأن‬
‫لضٌة التعبٌر بالوصٌة شبٌهة بتعبٌرهم بالهبة بالنسبة إلى التبرع الحً بعضو من أعضابه‬
‫والمراد بالهبة بمعناها الواسع ولٌس بخصوص الهبة التً ٌشترط فٌها أن ٌكون الموهوب‬
‫ماالً متموما ً فهً أشبه بالتنازل عن حك االختصاص فً شًء أذن الشارع فٌه بالتنازل‪,‬‬
‫ذلن ْلن الحك فً الحسم مشترن بٌن العبد وربه والتصرؾ بحك هللا تعالى منوط بأذن‬
‫الشارع‪ ,‬والتصرؾ بحك العبد منوط بأذنه كذلن والمضٌة هنا كذلن فصٌانة جسم اإلنسان‬
‫بعد موته حك مشترن بٌن العبد وربه‪ ,‬فالتصرؾ بالجثة ٌحتاج إلى أذن صاحب الحك‬
‫وحٌث أباح الشارع التصرؾ بجثة المٌت عند الضرورة فأن أذن هللا تعالى لد حصل‬
‫وبمً حك العبد‪ ,‬وهذا ال سبٌل الٌه اال عن طرٌك االذن وأولى الناس بحك مراعاة حرمة‬
‫الجثة هو صاحبها وحٌن أذن الشارع بالتصرؾ فً الجثة عند الضرورة فمن حك‬
‫صاحبها حٌنبذ اْلذن بذلن أٌضا ً وٌعنً أذنه حٌنبذ تنازل عن حمه فً عدم المساس بجثته‪,‬‬
‫وإنما عبر بعضهم هنا بالوصٌة‪ْ ,‬لنها ألرب صٌؽة ٌمكن أطاللها على تصرؾ اإلنسان‬
‫بحمه بعد الموت‪ ,‬فالتنازل عن الحك بعد الموت هو الذي ٌمصده الباحثون بالوصٌة هنا أو‬

‫_________________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬خالد مصطفى فهمً ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 497‬‬

‫(‪ )0‬عارف علً المره داغً ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 432‬‬

‫ٖٔ‬
‫ما ٌنبؽً أن ٌمصدونه ولٌس المراد بذلن خصوص الوصٌة التً أشترط فٌهما أن ٌكون‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫الموصى به ماالً‬

‫وأستدل الرأي الثانً لابالً بجواز وصٌة اإلنسان بجثته أو بجزء منها لؽرض علمً أو‬
‫عالجً‪ _:‬بأن لإلنسان والٌة على نفسه وال ٌوجد دلٌل ٌعتمد علٌه فً التحرٌم وهذه‬
‫الوصٌة تكون معتبرة شرعا ً ْلنها وصٌة بمأذون بما من لبل الشارع‪ ,‬وعلٌه فأنها‬
‫كالوصٌة بأي شًء مأذون بالوصٌة به تنفذ بعد موت الموصً وله أن ٌرجع عنها لبل‬
‫الموت‪ ,‬كما أن الشرٌعة اإلسالمٌة تجوز الوصٌة بمال أو ؼٌر مال أذا توافرت الشروط‬
‫الشرعٌة للوصٌة (‪.)0‬‬

‫اما الشٌعة االمامٌة فان الرأي الراجح العلماء المعاصرٌن هو جواز الوصٌة باالعضاء اذ‬
‫ان لطع العضو من المٌت وإن كان حراما ً إال أن أهمٌة االنتفاع بهذا العضو لإلنسان‬
‫الحً وإن لم تكن واجبة إال أنها ترفع حرمة لطع العضو من المٌت‪ْ ,‬لن الحرمة هً‬
‫االعتداء على المٌت‪ ,‬ال لفابدة فٌكون العمل منافٌا ً لوجوب احترام المٌت‪ ,‬أما مع هذه‬
‫الفابدة الكبٌرة فال ٌكون المساس بجسد المٌت مخالفا ً الحترامه‪ ,‬خصوصا ً إذا صرح لبل‬
‫موته بمطع أعضابه المفٌدة للمرضى كما ٌجوز للطبٌب إذا كان ٌرى بنفسه أن هذا‬
‫اإلنسان لد مات فعالً وإلى جانبه إنسان ٌحتاج إلى بعض اعضاء هذا المٌت لٌنمذه من‬
‫الموت المحك‪ ,‬فهنا ٌتوجب الى الطبٌب خطابان‪ ,‬اْلول ٌتمثل بحرمة لطع اعضاء المٌت‪,‬‬
‫والثانً وجوب انماذ انسان من الموت وبذلن ٌمع التزاحم‪ ,‬وهنا تمضً الماعدة الشرعٌة‬
‫بتمدٌم اْلهم على المهم‪ ,‬ومن الواضح أن اْلهم هو انماذ حٌاة المرٌض من الموت المحمك‬
‫ولو كان بواسطة أخذ عضو من المٌت بؽض النظر عن حرمته‪ ,‬الن ذلن ٌعد مثل شك‬
‫بطن االم إذا ماتت ْلجل انماذ الجنٌن وهذا النوع من العملٌات مباح باتفاق علماءنا حتى‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫وان كان دون موافمة االم لبل وفاته‬

‫__________________________________‬
‫(‪ )4‬عارف علً المره داغً ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 431‬‬
‫(‪ )0‬احمد حاجم‪ ,‬مصدرسابك‪ ,‬ص‪.417‬‬
‫(‪ )3‬ابو الماسم الخوئً‪ ,‬منٌة المسائل‪ ,‬ج‪ ,4‬مؤسسة ال البٌت (علٌهم السالم)‪ ,‬بٌروت‪ ,‬ط‪,4‬‬
‫‪ ,4994‬ص‪,004‬‬

‫ٗٔ‬
 ‫الفرع الثانً ‪ //‬مولف المانون من الوصٌة باألعضاء البشرٌة‪:‬‬
‫لمد كان الفمه المانونً السابد فً العصور المتأخرة والمعمول به فً معظم التشرٌعات‬
‫حول العالم هو أن جسم اإلنسان وأعضابه خارج دابرة التعامل المانونً وأن كل اتفاق‬
‫ٌكون محله جسم اإلنسان ٌمع باطالً أساسه إذ ٌنصرؾ إلى التعامل فً الجسم ككل عن‬
‫طرٌك البٌع أو الرهن وذلن لما له من حرمة حال الحٌاة أو بعد الوفاة والتصاله بالكرامة‬
‫اإلنسانٌة المتأصلة فً الشخص اإلنسانً والتً تمضً بعد معاملة الشخص على أنه شًء‬
‫أو بضاعة بل االعتراؾ له كصاحب حك له حرمة ولدسٌة‪ ,‬أال أن التعامل فً أعضاء‬
‫الجسم لد ثبت الوالع دخولها فً دابرة التعامل المانونً وذلن لما تمثله من مصلحة‬
‫مشروعة لفابدة الؽٌر أو مجتمع ككل وعلى هذا اْلساس ٌكون التعامل فً جزء من جسم‬
‫اإلنسان بالشكل الذي ال ٌتعارض مع كرامة اإلنسان وحموله فالمانون سمح بالتعامل‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫باْلعضاء البشرٌة بما ال ٌتعارض مع لٌمة اإلنسان وما ٌوافك حرمة جسم اإلنسان‬

‫ومع تطور الطب والتمنٌات الطبٌة والنسب العالٌة التً حممتها عملٌات نمل وزراعة‬
‫االعضاء البشرٌة فمد صاحب ذلن ظهور اراء فمهٌة مؤٌدة من لبل فمهاء المانون تعبر‬
‫عن مشروعٌة هذا االتجاه وبذلن فمد ساد نطاق تأصٌل مدى مشروعٌة ممارسة نمل‬
‫وزرع اْلعضاء البشرٌة بٌن من الوجهة المانونٌة فً الولت الحاضر جانبٌن كان أولهما‬
‫ٌنادي بمنع هذه الممارسة بٌن استنادا الى الحجج التً سالها هذا الجانب وساغ من خاللها‬
‫توجهه ‪ ,‬أما الجانب اآلخر فمد ألر بجواز هذه العملٌات ومشروعٌتها من الناحٌة المانونٌة‬
‫مستندا فً إجازته لها بأسس معٌنة ‪ ,‬كان من أهمها الرضا من جانب المنمول منه العضو‬
‫( ‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫البشري مع الترانه بالمصلحة االجتماعٌة والرضا الممترن بالضرورة العالجٌة‬

‫وتعتبر عملٌات نفل وزراعة اْلعضاء البشرٌة من بٌن أهم صور التعامل باْلعضاء‬
‫البشرٌة تحمٌما ً لمصلحة عالجٌة للؽٌر والتً لها خطورة وحساسٌة‪ ,‬وذلن بسبب اتصالها‬

‫______________________________________‬

‫(‪ )4‬اسامة عصمت الشناوي‪ ,‬الحماٌة الجنائٌة لحك االنسان فً التصرف بأعضائه ‪ ,‬دار الجامعة‬
‫الجدٌدة ‪ ,‬االسكندرٌة ‪ , 0241 ,‬ص‪. 00‬‬

‫(‪ )0‬علٌاء طه محمود‪ ,‬مسؤولٌة الطبٌب الجنائٌة عن نمل وزراعة االعضاء البشرٌة ‪ ,‬دراسة ممارنة‬
‫‪ ,‬رسالة ماجستٌر ‪ ,‬كلٌة الحموق ‪ ,‬جامعة النهرٌن ‪ ,‬العراق ‪ , 0243 ,‬ص‪. 443‬‬

‫٘ٔ‬
‫باْلحٌاء و اْلموات على اعتبار ان عملٌة التبرع باْلعضاء من الممكن ان تكون فً‬
‫مرحلة ما بعد الموت والذي ٌعرؾ فً االصطالح المانونً بالوصٌة باْلعضاء البشرٌة‬
‫والذي ٌعد من الحاالت اْلكثر شٌوعا ً فً الولت الحاضر فً مجال نمل وزرع اْلعضاء‬
‫كما تعتبر الوسٌلة اْلكثر فعالٌة فً إنماذ المرضى وتحسٌن حالتهم الصحٌة وإنماذهم من‬
‫الموت المحمك والعتبار المانون مطالبا ً بمواجهة ما ٌطرأ من تؽٌرات فً مجتمع وما‬
‫ٌتحمك فً مجال الطب من انجازات لفابدة البشرٌة فمد كان لزاما ً على التشرٌعات المختلفة‬
‫أن تكفل االستفادة من التمدم العلمً فً مجال نمل اْلعضاء ودون أهدار المٌم االجتماعٌة‬
‫والدٌنٌة المابمة فً المجتمع من أجل ذلن عمدت معظم التشرٌعات المختلفة إلى البحث‬
‫عن اإلطار المانونً لممارسة هذه العملٌات وفك ضوابط وشروط تضمن حسن استخدام‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫هذه العملٌات بما ٌتحمك معه مصلحة الفرد والمجتمع بشكل عام‬

‫وعلى مستوى التشرٌع العرالً فمد كان أول لانون تم تشرٌعه فً العراق ٌنظم هذه‬
‫المسألة هو المانون رلم (ٖٔٔ) لسنة ٓ‪ ٔ97‬الملؽً‪ ,‬والذي عرؾ بمانون مصارؾ‬
‫العٌون ولد كانت الؽاٌة من تشرٌع هذا المانون هو بسبب كثرة حاالت أمراض المرنٌة فً‬
‫ذلن الولت ولما ٌستوجب معالجتها من أجراء عملٌات نمل لرنٌة لها من عٌن أخرى‬
‫وحٌث أن ذلن ٌتطلب تنظٌم الحصول على العٌون المستأصلة وتعٌٌن مصادرها وتأمٌن‬
‫حفظها (‪. )0‬‬

‫ولد جاءت المادة الثانٌة من هذا المانون لتجٌز وْلول مرة على مستوى التشرٌع فً‬
‫العراق عملٌة الوصٌة باْلعضاء البشرٌة وذلن بمولها (تحصل المصارؾ على العٌون‬
‫الصالحة من خالل االتً‪:‬‬

‫ٔ‪ -‬عٌون اْلشخاص الذٌن ٌوصون بها أو ٌتبرعون بها‪. )3( ).....‬‬

‫ولد حصر المشرع العرالً امكانٌة الوصٌة باْلعضاء بالمرنٌة فمط إذ لم ٌكن هنان لانون‬

‫________________________________‬

‫(‪ )4‬علٌاء طه‪ ,‬مصدر سابك‪ ,‬ص‪.444‬‬

‫(‪ٌ )0‬نظر االسباب الموجبة لمانون مصارف العٌون العرالً الملغى رلم ‪ 443‬لسنة ‪. 4972‬‬
‫(‪ )3‬المادة الثانٌة من لانون مصارف العٌون العرالً الملغى رلم ‪ 443‬لسنة ‪. 4972‬‬

‫‪ٔٙ‬‬
‫ٌسمح لألشخاص الوصٌة بأعضابهم سوى هذا النص ولد أستمر هذا الحال لؽاٌة صدور‬
‫لانون رلم (٘‪ )8‬لسنة ‪ ٔ98ٙ‬الملؽى لانون عملٌات زرع اْلعضاء البشرٌة والذي اعتبر‬
‫أول لانون ٌبٌح الوصٌة بكافة اْلعضاء البشرٌة وذلن من خالل المادة الثانٌة منه والتً‬
‫نصت على أن (ٌتم الحصول على اْلعضاء ْلجل أجراء عملٌات الزرع من خالل‪:‬‬

‫ٔ‪ -‬من ٌتبرع بها أو ٌوصً بها حال حٌاته شرٌطة أن ٌكون كامل اْلهلٌة عند التبرع‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫أو االٌصاء وبإلرار كتابً)‬

‫وأستمر العمل بأحكام هذا المانون لؽاٌة صدور لانون عملٌات زرع اْلعضاء البشرٌة‬
‫ومنع االتجار بها النافذ رلم (ٔٔ) لسنة ‪ ٕٓٔٙ‬والذي الؽى كافة الموانٌن السابمة فٌما‬
‫ٌتعلك بنمل وزراعة االعضاء البشرٌة والنصوص التً تتعارض مع احكام هذا المانون‬
‫ولد تجاوز المشرع فً المانون النافذ االنتمادات التً كانت موجهة نحو المانون السابك‬
‫الملؽى والذي ٌعتبر لانونا ً ؼٌر منظم‪ ,‬فمد كان ممتصرا ً على مواد للٌلة أما لانون‬
‫مصارؾ العٌون (ٖٔٔ) لسنة ٓ‪ ٔ97‬كان ممتصرا ً على الوصٌة بنوع معٌن من‬
‫اْلعضاء (‪. )0‬‬

‫ولد نصت المادة (ٕٔ) من المانون النافذ لسنة ‪ ٕٓٔٙ‬على انه ( لكل شخص كامل اْلهلٌة‬
‫أن ٌوصً كتابة وفما ً للمانون باستبصال عضو أو نسٌج بشري أو أكثر لزرعه فً جسم‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫شخص أخر حً وفما ً ْلحكام الشرٌعة)‬

‫وبذلن فمد اجاز المشرع العرالً مثلما اجاز نمل االعضاء بٌن االحٌاء استبصال ونمل‬
‫االعضاء البشرٌة من جسد االشخاص بعد وفاتهم الى جسم شخص حً أي بمعنى انه لد‬
‫اباح استبصال ونمل االعضاء من جثث الموتى الى االحٌاء اال ان ذلن ال ٌتم اال وفك‬
‫شروط لؽرض اباحة هذا الفعل ومن خالل لراءة نص المادة (ٕٔ) اعاله من لانون‬
‫زراعة االعضاء البشرٌة النافذ لسنة ‪ٌ ٕٓٔٙ‬تبٌن لنا بان المشرع لد اجاز لكل شخص‬

‫___________________________________‬

‫(‪ )4‬المادة الثانٌة من لانون عملٌات زرع االعضاء البشرٌة العرالً رلم (‪ )11‬لسنة ‪ 4914‬الملغى‪.‬‬

‫(‪ )0‬صالح نجم الدٌن نادر ‪ ,‬مصدر سابك ‪. 92 ,‬‬

‫(‪ )3‬المادة (‪ )40‬من لانون زراعة االعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها النافذ رلم ‪ 44‬لسنة ‪.0244‬‬

‫‪ٔ7‬‬
‫بان ٌوصً اثناء حٌاته او لبل وفاته باستبصال عضو او نسٌج بشري او اكثر من جثته‬
‫وزراعته فً جسم انسان حً بعد موته وفما ْلحكام الشرٌعة االسالمٌة بشرط ان ٌكون‬
‫ذلن الشخص كامل االهلٌة بمعنى ان المشرع لد اشترط على من ٌوصً بعضو من‬
‫اعضابه او اكثر او نسٌج بشري ان ٌكون متمتعا باْلهلٌة المانونٌة التً تجعل من‬
‫تصرفات الشخص منتجة آلثارها من الناحٌة المانونٌة (‪. )4‬‬

‫وبذلن ٌكون المشرع العرالً لد ساٌر التشرٌعات الحدٌثة من خالل وضع إطار لانونً‬
‫للوصٌة باْلعضاء البشرٌة وإعطابها صٌؽة لانونٌة بما ال ٌخل بالثوابت اإلسالمٌة‬
‫والشرعٌة المتعارؾ علٌها وفما ً لآلراء الفمه اإلسالمً المعاصر ووفك شروط نظمها‬
‫المانون النافذ من خالل النصوص (ٕٔ_‪ )ٔٙ‬الواردة فً المانون اعاله ‪ ,‬كما وضح‬
‫عموبات جزابٌة تتمثل فً الحبس أو السجن وهذه العموبات تمع على كل من ٌخالؾ أحكام‬
‫هذا المانون ‪.‬‬

‫والجدٌر بالذكر هو ان المشرع العرالً وفً التفاتة جٌدة من وجهة نظر الباحثة لد علك‬
‫مسألة تنفٌذ الوصٌة باْلعضاء البشرٌة فً بعض الحاالت التً تكون فٌها الوفاة ناتجة عن‬
‫موضوع تحمٌك جنابً وجعلها بموافمة من لاضً التحمٌك المختص بالنظر فً سٌر‬
‫التحمٌك الخاص بالوفاة وذلن وفما لما جاءت به المادة (ٖٔ) من المانون والتً نصت على‬
‫ان (ال ٌجوز االستبصال من جثة المتوفى اال بإذن من لاضً التحمٌك المختص اذا كانت‬
‫( ‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫الوفاة موضوع تحمٌك جنابً)‬

‫____________________________________‬

‫(‪ )4‬صالح نجم الدٌن نادر ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 024‬‬

‫(‪ )0‬الفمرة اوال من المادة (‪ )43‬من لانون زراعة االعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها العرالً النافذ‬
‫رلم ‪ 44‬لسنة ‪. 0244‬‬

‫‪ٔ8‬‬
 ‫المطلب الثانً‬
‫شروط الوصٌة باألعضاء البشرٌة‬
‫الوصٌة باْلعضاء كأي وصٌة أخرى البد لمٌامها من توفٌر شروط وهذه الشروط منها ما‬
‫ٌتعلك بالموصً ومنها ما ٌتعلك بالموصى له ومنها ما ٌتعلك بالموصى به‪.‬‬

‫الفرع االول ‪ //‬شروط الموصً ‪:‬‬

‫من خالل لراءة نص المادة (ٕٔ) من لانون عملٌات زرع اْلعضاء البشرٌة ومنع‬
‫االتجار بها لسنة ‪ ٕٓٔٙ‬والتً جاء فٌها ( لكل شخص كامل اْلهلٌة أن ٌوصً كتابة وفما ً‬
‫للمانون باستبصال عضو أو نسٌج بشري أو أكثر من جثته لزراعة فً جسم شخص حً‬
‫أخر وفما ً ْلحكام الشرٌعة) ‪.‬‬

‫نجد ان هنان شرطٌن أساسٌٌن لد اشارت لهما المادة اعاله أولهما ٌتعلك بصٌؽة الوصٌة‬
‫(شكلها) وثانٌهما ٌتعلك بأهلٌة الموصً وعلٌه سنتناول هذٌن الشرطٌن بشكل مفصل‪:‬‬

‫ٔ‪ -‬صٌغة الوصٌة‪ -:‬وهً اْلسلوب الذي من خالله ٌعبر الموصً عن أرادته فً أنشاء‬
‫وصٌته ‪ ,‬وهً فً موضوع الوصٌة باْلعضاء البشرٌة ٌمكن تعرٌفها بأنها اْلسلوب الذي‬
‫من خالله ٌنشا الموصً وصٌته وٌعبر من خاللهما عن أرادته بإنشابها (‪.)4‬‬

‫وإذا ما كانت الماعدة بصورة عامة فً الوصٌة أن الكتابة لٌست شرطا ً لالنعماد وإنما هً‬
‫بٌنة ثبوت لالنعماد‪ ,‬على أن الكتابة فً الوصٌة باْلعضاء البشرٌة هً لالنعماد ال لإلثبات‬
‫على اعتبار أنها استثناء من اْلصل العام الماضً بعدم جواز التصرؾ باْلعضاء فال‬
‫ٌجوز التوسع فً تفسٌرها‪ ,‬أضافة إلى ذلن صراحة النصوص المانونٌة التً أجازت‬
‫الوصٌة باْلعضاء والتً ابتداء النعماد الوصٌة اشترطت الحصول على الرار كتابً من‬
‫الموصً وهذا ٌعنً عدم جواز أثبات مثل هذه الوصٌة عند الخالؾ بالشهادة أو الرار‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫الورثة بعد وفاة الموصً (المورث)‬

‫__________________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬حٌدر الشمري ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 434‬‬

‫(‪ )0‬د‪ .‬أحمد الكبٌسً ‪ ,‬األحوال الشخصٌة فً الفمه والمضاء والمانون‪ ,‬الجزء الثانً‪ ,‬المكتبة المانونٌة‪,‬‬
‫بغداد‪ ,‬بدون سنة الطبع‪ ,‬ص‪. 02‬‬

‫‪ٔ9‬‬
‫ٕ‪ -‬أهلٌة الموصً المانونٌة‪ -:‬اْلهلٌة نوعان أهلٌة وجوب و أهلٌة أداء‪ ,‬فأهلٌة الوجوب‬
‫ٌمصد بها صالحٌة الشخص الكتساب حما ً وتحمل التزاما ً‪ ,‬ولذلن فاإلنسان منذ والدته‬
‫وحتى مماته لدٌه أهلٌة وجوب كاملة أما أهلٌة اْلداء فٌمصد بها صالحٌة الشخص‬
‫لصدور العمل المانونً منه على وجه ٌعتد به شرعا ً أي أنها صالحٌة الشخص لمٌام‬
‫التصرفات المانونٌة (‪. )4‬‬

‫وأن أهلٌة اْلداء هً اْلعم وال شن بأن اْلهلٌة المطلوبة فٌما ٌتعلك بالوصٌة باْلعضاء‬
‫هً أهلٌة اْلداء ذلن لكون التصرؾ باْلعضاء ٌعتبر من التصرفات الضارة ضررا ً‬
‫محضا وان امتد أثره إلى ما بعد وفاة الشخص الموصً‪ ,‬لذا فمد تطلب المانون توافر‬
‫اْلهلٌة الكاملة فً مثل هذا التصرؾ والتً تتوافر فً الشخص بإكماله سن الثامنة عشر‪,‬‬
‫وهذا ٌعنً عدم جواز لبول وصٌة من لم ٌكمل هذا العمر وفضالً عما تمدم فان هذا الحكم‬
‫ٌسري على الماصر المأذون أٌضا ً على الرؼم من اعتباره (كامل اْلهلٌة) وبمنزلة البالػ‬
‫سن الرشد فً التصرفات المالٌة المأذون له فً المٌام بها ْلن والٌة الصبً المأذون‬
‫محصورة بالمال ولٌس له والٌة على روحه وعلى جسده (‪. )0‬‬

‫وٌجب ان تكون اهلٌة الموصً سالمة من العوارض ورضاه خال من العٌوب (كاإلكراه‬
‫أو االستؽالل أو التؽرٌر مع الؽبن الفاحش أو الؽلط ) ‪ ,‬ونرى أنه ال ٌمكن تصور ورود‬
‫االستؽالل أو التؽرٌر مع الؽبن الفاحش فً الوصٌة باْلعضاء وكذلن الؽلط فً الشخص‬
‫الموصى له وٌمكن حصرها باإلكراه فمد وإذا ما ولع فال تصح الوصٌة‪ ,‬أما المرٌض‬
‫مرض الموت فنرى صحة وصٌته بأعضاءه ما دامت ال تؤثر على حٌاته كونها تنفذ بعد‬
‫وفاته كما أن مرض الموت باعتباره عارض ال ٌعدم اْلهلٌة وال ٌنمصها وبالتالً ٌتمتع‬
‫المرٌض بكامل أهلٌته (‪. )3‬‬

‫_______________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬حٌدر حسٌن الشمري ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 434‬‬

‫(‪ )0‬صالح نجم الدٌن نادر‪ ,‬مصدر سابك‪ ,‬ص‪. 449‬‬

‫(‪ )3‬منذر الفضل ‪ ,‬مصدر سابك‪ ,‬ص‪. 91‬‬

‫ٕٓ‬
 ‫الفرع الثانً ‪ //‬شروط الموصى له‪:‬‬
‫(‪)4‬‬
‫‪ ,‬وهو فً الوصٌة‬ ‫وهو الشخص الذي صدرت من اجله الوصٌة ولصد الموصً بره‬
‫باْلعضاء البشرٌة ٌمصد به الشخص الذي لصد الموصً من خالل وصٌته أن ٌتبرع له‬
‫بعضو من اعضاءه بعد وفاته سواء بمصد الثواب أو رد الجمٌل أو معروؾ أو بره ‪ ,‬ولد‬
‫اشترط المانون فً الشخص الموصى له مجموعة من الشروط‪:‬‬

‫ٔ‪ -‬الحصول على موافمته لزرع العضو البشري‪ -:‬حٌث نصت المادة (ٗٔ) من لانون‬
‫عملٌات زراعه اْلعضاء البشرٌة العرالً على هذا الشرط بمولها (ال ٌجوز زراعة‬
‫النسٌج أو العضو فً جسم الشخص المتلمً اال بعد موافمته الصرٌحة أو الكتابة أو موافمة‬
‫ذوٌه) (‪. )0‬‬

‫وٌعد من المبادئ الراسخة فً المانون الطبً ضرورة الحصول على رضا المرٌض‬
‫كأساس للعالج الذي ٌمرره له الطبٌب‪ ,‬وٌعتبر رضا المرٌض شرطا ً جوهرٌا ً و أساسٌا ً‬
‫لنمل وزرع اْلعضاء البشرٌة وفً حال لٌام الطبٌب بأجراء عملٌة الزرع العضوي فً‬
‫جسم المرٌض دون الحصول على رضاه ودون و دون أن تكون هنان ضرورة للحصول‬
‫على موافمته فأن فعلة هذا ٌخرج من نطاق اإلباحة وٌدخل فً أعمال التعدي (‪. )3‬‬

‫وٌشترط فً مجال عملٌات زرع اْلعضاء أن ٌكون رضا المرٌض صحٌحا ً أي صادرا‬
‫من إنسان بالػ عالل ٌملن لواه العملٌة وٌجب أن ٌكون رضاه صادرا بكامل الحرٌة ودون‬
‫خوؾ أو أكراه أو ؼش ‪ ,‬وموافمة المرٌض إلجراء عملٌة الزرع العضو له تعنً مشاركة‬
‫فً تحمل المخاطر والمشاركة فً تحمل المخاطر تفترض اْلهلٌة لانونٌة كاملة ‪ ,‬ولد‬
‫ٌكون الشخص المرٌض لاصرا ً أو ؼٌر ممٌز ففً هذه الحالة ٌستوجب موافمة الولً أو‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫الوصً الشرعً‬

‫__________________________________________‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬حٌدر حسٌن الشمري ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 437‬‬

‫(‪ )0‬المادة (‪ )41‬من لانون زراعة االعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها العرالً النافذ رلم ‪ 44‬لسنة‬
‫‪. 0244‬‬

‫(‪ )0‬أحمد شولً أبو خطوة‪ ,‬المانون الجنائً والطب الحدٌث‪ ,‬المطبعة العربٌة الحدٌثة‪ ,‬الماهرة ‪,‬‬
‫‪ , 4914‬ص‪.12‬‬

‫ٕٔ‬
‫ٕ‪ -‬تبصٌر المرٌض بمخاطر العالج‪ -:‬حٌث أشترط المانون تبصٌر المرٌض بحمٌمة‬
‫وضعه الصحً وبطبٌعة الزرع التً ستجري له وأن الطرٌمة إلنماذ حٌاته تتمثل فً المٌام‬
‫بعملٌة زرع العضو له كما ٌجب أن ٌتبٌن له خطورة العملٌة الجراحٌة ونتابجها المحتملة‬
‫فمد نصت المادة (٘ٔ) من لانون عملٌات زرع اْلعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها‬
‫العرالً النافذ لسنة ‪ ٕٓٔٙ‬والتً جاء فٌها (على الطبٌب أنه ٌبصر المتلمً باْلخطار‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.‬‬ ‫والنتابج المؤكدة والمحتملة لعملٌة الزرع)‬

‫الفرع الثالث ‪ //‬شروط الموصى به ‪:‬‬

‫الموصى به هو متعلك الوصٌة أو هو ما أراد الموصً بوصٌته اٌصابه بالعضو أو‬
‫اْلعضاء التً ٌروم االٌصاء بها واشترط المانون فً الموصى به شرطٌن اساسٌٌن‪:‬‬

‫ٔ‪ -‬أنه ٌحمك مصلحة عالجٌة راجحة للمرٌض وإبمابه فً الحٌاة وإنماذه من الهالن‬
‫ولٌس لهدؾ أخر ‪.‬‬
‫ٕ‪ -‬أن ال ٌكون من اْلعضاء التناسلٌة‪ ,‬حٌث ال ٌجوز نمل اْلعضاء التناسلٌة الذكرٌة أم‬
‫اْلنثوٌة ْلنها تؤدي إلى اختالط اْلنساب بٌن الموصً و الموصً له وهذا ٌصطدم‬
‫(‪)0‬‬
‫‪.‬‬ ‫وٌتعارض بمواعد النظام العام واآلداب العامة‬

‫ولد نصت المادة (‪ )ٔٙ‬من لانون زرع اْلعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها على انه (ال‬
‫ٌجوز نمل اْلعضاء التناسلٌة من جثة المتوفً وزرعها فً جسم إنسان حً)‪ ,‬وعلى ذلن‬
‫ٌكون زرعها محرما ً مطلماً‪ ,‬وعلٌه فأن الضابط الذي ٌمكن أن نتوصل به إلى جواز‬
‫الوصٌة بالعضو البشري هو كل عضو ٌترتب على نمله مصلحة عالجٌة راجحة للمرٌض‬
‫تمتضٌها المحافظة على حٌاته وأن ال ٌؤدي نمله إلى اختالط اْلنساب أو مخالفة للنظام‬
‫(‪)3‬‬
‫‪.‬‬ ‫العام أو اآلداب العامة‬

‫_______________________________________‬

‫(‪ )4‬المادة (‪ )41‬من لانون زراعة االعضاء البشرٌة ومنع االتجار بها العرالً النافذ رلم ‪ 44‬لسنة‬
‫‪. 0244‬‬

‫(‪ )0‬صالح نجم الدٌن نادر ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 472‬‬

‫(‪ )3‬د‪ .‬حٌدر حسٌن الشمري ‪ ,‬مصدر سابك ‪ ,‬ص‪. 414‬‬

‫ٕٕ‬
 ‫الخاتمة‬
‫من خالل البحث الموسوم بـ ( الوصٌة باْلعضاء البشرة فً الفمه االسالمً‬
‫والمانون الوضعً ) أمكن التوصل إلى مجموعة من النتابج والتوصٌات التالٌة ‪:‬‬

‫النتائج‬

‫ٔ‪ -‬الوصٌة باْلعضاء البشرٌة عبارة عن تبرع من لبل شخص بجسده أو بعض‬
‫أجزابه مضاؾ إلى ما بعد موت الموصً ممتضاه إنماذ حٌاة الموصى له أو‬
‫شفاؤه بمصد اْلجر والثواب‪.‬‬
‫ٕ‪ -‬أن الموصً ال ٌمكن تصوره أال أن ٌكون شخصا ً طبٌعٌا ً كامل اْلهلٌة وأن‬
‫ٌكون رضاه خالٌا ً من أي عارض من عوارض اْلهلٌة أو عٌبا ً من عٌوب‬
‫الرضا وال ٌمكن تصور عٌوب الرضا فً الوصٌة باْلعضاء البشرٌة اال‬
‫االكراه اذا ولع فال تصح الوصٌة باْلعضاء البشرٌة‪.‬‬

‫ٖ‪ -‬عدم جواز الوصٌة باْلعضاء التناسلٌة شرعا ً ولانونا ً ‪.‬‬

‫ٗ‪ -‬أخذ المشرع العرالً معٌار (موت الدماغ) أساسا فً تحدٌد لحظة وفاة‬
‫الموصً وتنفٌذ الوصٌة ‪.‬‬

‫٘‪ -‬تبٌن لنا أن الوصٌة باْلعضاء البشرٌة من المواضٌع المستحدثة والتً لم‬
‫ٌعرفها الفمه اإلسالمً فً السابك فلم نجد من الفمهاء المدامى من تطرق لبٌان‬
‫أحكام الوصٌة باْلعضاء أال أنه ومع بروز عملٌات نمل اْلعضاء وانتشارها‬
‫بفضل الطب والتمنٌات المستحدثة فٌه وارتفاع نسب نجاحها فمد أباحها‬
‫جمهور من الفمهاء المعاصرٌن بخالؾ البعض الذٌن خالفوهم ولم ٌجٌز‬
‫المساس بجسم اإلنسان بعد وفاته ‪.‬‬

‫‪ -ٙ‬لم ٌكن المشرع العرالً متأخرا فً مجال التشرٌع فٌما ٌخص مسألة نمل‬
‫وزراعة اْلعضاء والوصٌة بها من خالل تنظٌم مجموعة من الموانٌن بدأت‬
‫عام ٓ‪ ٔ97‬عن طرٌك أصدر لانون مصارؾ العٌون الملؽً ومن ثم تلبٌة‬
‫مجموعة من التشرٌعات إلى أن استمر على المانون النافذ رلم (ٔٔ) لسنة‬
‫‪. ٕٓٔٙ‬‬

‫ٖٕ‬
 ‫التوصٌات‬

‫ٔ‪ -‬لم ٌتناول المشرع العرالً فً المانون النافذ رلم ٔٔ لسنة ‪ ٕٓٔٙ‬ضرورة اجراء‬
‫عملٌات نمل وزراعة االعضاء البشرٌة فً مؤسسات خاصة او مراكز متخصصة‬
‫تابعة لوزارة الصحة كما فً الموانٌن السابمة الملؽاة بموجب المانون النافذ والتً‬
‫حددت بعض المستشفٌات فً مركز مدٌنة بؽداد إلجراء هذه العملٌات ‪.‬‬
‫ٕ‪ -‬نوصً بإجراء مراجعة شاملة لنصوص المانون النافذ رلم ٔٔ لسنة ‪ٕٓٔٙ‬‬
‫وممارنتها مع االحكام المتعلمة بها فً الموانٌن االخرى كمانون االحوال الشخصٌة‬
‫والمانون المدنً وان ٌكون هنان مراجعة دورٌة نظرا لما ٌتمٌز به هذا الموضوع‬
‫من حساسٌة واهمٌة عالٌة كونه ٌتطور مع تمدم العلم والطب على وجه الخصوص‬
‫لذا ٌجب ان ٌكون المانون مواكب لتلن التطورات بشكل مستمر لؽرض معالجة‬
‫جمٌع االحكام والحاالت المتعلمة بهذه المسالة فضال عن سد الباب امام الذٌن‬
‫ٌحاولون استؽالل بعض الثؽرات المانونٌة لؽرض تحمٌك مطامع ومكاسب‬
‫شخصٌة ؼٌر مشروعة من وراء ذلن‪.‬‬
‫ٖ‪ -‬ندعو المشرع العرالً لمعالجة مسألة الوصٌة والٌتها اذ ٌعانً المانون النافذ لسنة‬
‫‪ ٕٓٔٙ‬نمص تشرٌعً بهذا الخصوص فً مسألة بٌان الٌة كتابة الوصٌة فهل‬
‫ٌكتفً بان تكون شفهٌا بحضور بعض الشهود او ان تكوون الكتابة احد شروطها‬
‫وفً هذه الحالة ما حكم الشخص االمً او الذي ٌعانً من مرض ٌمنعه من الكتابة‬
‫او النطك فهل ٌكتفً بالشهود فً مثل هذه الحاالت ام ٌتطلب االمر اجراء توثٌك‬
‫فً الكاتب او ما شابه ذلن العدل لتمام الوصٌة‪.‬‬
‫ٗ‪ -‬ضرورة نشر الوعً الطبً بٌن أفراد المجتمع لتشجٌعهم على الوصٌة بأعضابهم‬
‫إلنماذ الكثٌر من المرضى الذٌن هم بحاجة الى تلن االعضاء ولم ٌتوفر أي وسٌلة‬
‫اخرى إلنماذهم سوى زرع عضو بشري من احد االشخاص بعد وفاته‪.‬‬

‫ٕٗ‬
 ‫المصادر‬
‫المرآن الكرٌم‬

‫اوال ‪ //‬الكتب والمؤلفات‬

‫‪ ‬ابو الماسم الخوبً‪ ,‬منٌة المسابل‪ ,‬جٔ‪ ,‬مؤسسة ال البٌت (علٌهم السالم)‪ ,‬بٌروت‪,‬‬
‫طٔ‪ٔ99ٔ ,‬‬
‫‪ ‬أبو فضل جمال الدٌن بن منظور‪ ,‬لسان العرب‪ ,‬دار صادر‪ ,‬بٌروت‪ ,‬طبعة‬
‫أولى‪.ٔ99ٓ,‬‬
‫‪ ‬أحمد الكبٌسً‪ ,‬اْلحوال الشخصٌة فً الفمه والمضاء والمانون ‪ ,‬الجزء الثانً‪ ,‬المكتبة‬
‫المانونٌة‪ ,‬بؽداد‪ ,‬بدون سنة الطبع‪.‬‬
‫‪ ‬احمد حاجم‪ ,‬نمل وزراعة االعضاء البشرٌة دراسة ممارنة ‪ ,‬مكتبة السنهوري ‪ ,‬بؽداد‬
‫‪ ,‬طٔ ‪. ٕٓٔٙ ,‬‬
‫‪ ‬أحمد شولً أبو خطوة‪ ,‬المانون الجنابً والطب الحدٌث‪ ,‬دار النهضة العربٌة‪ ,‬الماهرة‪,‬‬
‫الطبعة الخامسة‪.ٕٓٓ7 ,‬‬
‫‪ ‬خالد مصطفى فهمً‪ ,‬النظام المانونً لزراعة اْلعضاء البشرٌة ومكافحة جرابم‬
‫االتجار باْلعضاء البشرٌة فً ضوء لانون‪ ,‬لسنة ٕٓٔٓ‪ ,‬واالتفالٌات الدولٌة‬
‫والتشرٌعات العربٌة‪ ,‬دار الفكر الجامعً‪ ,‬اإلسكندرٌة‪ ,‬طٔ‪.ٕٕٓٔ ,‬‬
‫‪ ‬سعٌد مبارن‪ ,‬الوجٌز فً العمود المدنٌة‪ ,‬دار الثمافة للنشر والتوزٌع‪ ,‬اْلردن‪ ,‬الطبعة‬
‫الثانٌة‪.ٕٓٓ9 ,‬‬
‫‪ ‬سمٌرة عاٌد داٌات ‪ ,‬عملٌات نمل وزراعة اْلعضاء البشرٌة بٌن المانون والشرع‪,‬‬
‫منشورات الحلبً الحمولٌة ‪ ,‬الطبعة اْلولى‪ ,‬لبنان‪.ٕٓٓٗ ,‬‬
‫‪ ‬شهاب الدٌن أحمد أبن أحمد سالمة المٌلوبً‪ ,‬حاشٌة المٌلوبً ‪ ,‬الجزء الثالث‪ ,‬دار‬
‫الفكر‪ ,‬بٌروت‪.ٔ998 ,‬‬
‫‪ ‬صالح نجم الدٌن‪ ,‬نمل اْلعضاء البشرٌة بٌن التجرٌم واإلباحة‪ ,‬مكتبة السنهوري ‪,‬‬
‫بؽداد‪ ,‬الطبعة اْلولى‪.ٕٓٔ9 ,‬‬
‫‪ ‬عارؾ علً المره داؼً‪ ,‬لضاٌا فمهٌة فً نمل اْلعضاء البشرٌة ‪ ,‬سلسلة بحوث فمهٌة‬
‫معاصرة (ٗ) الجامعة اإلسالمٌة المالٌزٌة العالمٌة ‪ ,‬الطبعة اْلولى‪.ٕٓٔٔ ,‬‬

‫ٕ٘‬
‫‪ ‬فخر الدٌن عثمان بن علً الزٌلعً‪ ,‬تبٌن الحمابك شرح كنز الدلابك‪ ,‬الجزء السادس‪,‬‬
‫دار المعرفة‪ ,‬بٌروت‪ ,‬بدون سنة نشر‪.‬‬
‫‪ ‬مصطفى إبراهٌم الزلمً‪ ,‬أحكام المٌراث والوصٌة واالنتمال فً الفمه اإلسالمً مطبعة‬
‫وزارة التعلٌم العالً‪ ,‬بؽداد‪.ٕٓٓٔ ,‬‬
‫‪ ‬منذر الفضل‪ ,‬التصرؾ المانونً فً اْلعضاء البشرٌة‪ ,‬دار الشؤون الثمافٌة العامة‪,‬‬
‫بؽداد‪.ٔ99ٓ ,‬‬

‫ثانٌا ‪ //‬البحوث والمجالت‪:‬‬

‫‪ ‬أحمد شرؾ الدٌن‪ ,‬الضوابط المانونٌة لمشروعٌة نمل وزراعة اْلعضاء البشرٌة‪ ,‬بحث‬
‫ممدم إلى المجلة الجنابٌة‪ ,‬المومٌة‪ ,‬مصر‪ ,‬العدد ٔ‪ ,‬مجلد ٕٗ‪.ٔ978 ,‬‬
‫‪ ‬حٌدر حسٌن الشمري‪ ,‬حكم الوصٌة باْلعضاء البشرٌة فً الشرٌعة والمانون‪ ,‬بحث‬
‫منشور فً مجلة جامعة كربالء العلمٌة‪ ,‬المجلد ٘‪ ,‬العددٗ‪.ٕٓٓ7 ,‬‬

‫ثالثا‪ //‬الرسائل الجامعٌة‪:‬‬

‫‪ ‬علٌاء طه محمود ‪ ,‬مسؤولٌة الطبٌب الجنابٌة عن نمل وزراعة االعضاء البشرٌة ‪,‬‬
‫دراسة ممارنة ‪ ,‬رسالة ماجستٌر ‪ ,‬كلٌة الحموق ‪ ,‬جامعة النهرٌن ‪ ,‬العراق ‪.ٕٖٓٔ ,‬‬

‫رابعا ‪ //‬التشرٌعات ‪:‬‬

‫‪ ‬لانون اْلحوال الشخصٌة العرالً رلم(‪ )ٔ88‬لسنة ‪ ٔ9٘9‬النافذ وتعدٌالته‪.‬‬

‫‪ ‬انووووون عمووووالت زراعووووة اْلعضوووواء البشوووورٌة ومنووووع االتجووووار بهووووا رلووووم (ٔٔ) لسوووونة‬
‫‪.ٕٓٔٙ‬‬
‫‪ ‬المانون المدنً العرالً رلم (ٓٗ) لسنة ٘ٔ‪.ٔ9‬‬
‫‪ ‬لانون مصارؾ العٌون العرالً رلم (ٖٔٔ) لسنة ٓ‪ ٔ97‬الملؽى ‪.‬‬

‫‪ٕٙ‬‬