Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.6.

11.6.2 Gronden tot vernietiging

Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011

Datum 20-07-2011
Auteur Mr. G.J. Meijer
JCDI JCDI:ADS505951:1
Vakgebied(en) Burgerlijk procesrecht (V)

Op grond van art. 1065 lid 1 (a) Rv kan een arbitraal vonnis worden vernietigd indien een geldige
arbitrageovereenkomst ontbreekt. Vernietiging is mogelijk als in het geheel een arbitrageovereenkomst
ontbreekt en ook als wel een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen, doch de overeenkomst niet geldig
is.[1] Hierbij kan men denken aan wilsgebreken bij de totstandkoming van de overeenkomst, doch met name
aan de arbitrabiliteit (dat wil zeggen de vraag of de zaak voor arbitrage vatbaar is) (zie Hoofdstuk 9).

Uit de referte in art. 1065 lid 2 Rv aan art. 1052 lid 2 Rv - waarin de arbitrabiliteit aan de orde komt - kan
worden afgeleid dat het bij de eerste grond tot vernietiging wel degelijk mede gaat om de arbitrabiliteit.

Ingevolge art. 1065 lid 2 Rv is geen vernietiging mogelijk in het geval genoemd in art. 1052 lid 2 Rv.
Art. 1052 lid 2 Rv verlangt dat de verweerder, op straffe van verval van het recht daartoe, zich voor
alle weren erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Zulks lijdt ingevolge
art. 1052 lid 2 in fine Rv uitzondering als "dit beroep [op het ontbreken van een geldige
overeenkomst tot arbitrage] wordt gedaan op de grond dat het geschil volgens art. 1020, derde lid,
niet vatbaar is voor arbitrage." [tekst toegevoegd].

Afgezien van art. 1052 lid 2 Rv blijkt dit ook al uit de formulering van art. 1020 lid 3 Rv zelf, inhoudende dat de
overeenkomst tot arbitrage niet mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van
partijen staan.

Aangezien de arbitrabiliteit van openbare orde is, wordt aangenomen dat vernietiging van een vonnis in een
zaak die niet vatbaar is voor arbitrage ook mogelijk is op de grond dat het vonnis of de wijze waarop dit is
totstandgekomen strijdt met de openbare orde (art. 1065 lid 1 (e) Rv).[2] Het vorenstaande volgt overigens ook
uit de wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie met betrekking tot de weigering van verlof tot
tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op grond van art. 1063 lid 1 Rv. Ingevolge art. 1063 lid 1 Rv kan
verlof worden geweigerd als het arbitraal vonnis kennelijk in strijd is met de openbare orde. Aangenomen
wordt dat dit ook moet geschieden als de zaak niet vatbaar is voor arbitrage (zie 11.5.2).

Ofschoon de rechter bij de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis in het algemeen niet (inhoudelijk)
of slechts beperkt mag toetsen, bestaat daarop bij de vordering tot vernietiging op de grond dat een geldige
arbitrageovereenkomst ontbreekt een uitzondering. De rechter heeft daarin het laatste woord en toetst het
arbitraal vonnis in dit opzicht onbeperkt.

SANDERS wijst erop dat de gewone rechter slechts inhoudelijk mag toetsen op de grond dat de

Link: https://new.navigator.nl/document/id6ed2810c03be1823d11f9f5fe12d1fb1 Page 1/5

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar
licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 28.02.2023.
Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl.
 inhoud van het arbitraal vonnis in strijd komt met de openbare orde, dit kennelijk in de
veronderstelling dat de inhoud van het arbitraal vonnis is beperkt tot de beslissingen omtrent het
onderwerp van geschil, terwijl de competentie van het scheidsgerecht een formeel punt betreft dat
overigens wel volledig kan worden getoetst. Zolang wij ons realiseren dat de gewone rechter
beslissingen van het scheidsgerecht over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage
bestaat volledig - niet alleen formeelrechtelijk, doch ook materieelrechtelijk - kan toetsen, bestaan op
dit punt geen problemen.[3] Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet de gewone rechter
zich in een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis - ook bij de toetsing op formele punten
als bijvoorbeeld de schending van de opdracht en de motiveringsplicht, en zelfs specifiek ten
aanzien van de schending van de openbare orde - terughoudend opstellen (4.2.2).[4] Zulks geldt
voor de toetsing of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat mijns inziens niet. Zulks vloeit
mede voort uit de beslissing van de Hoge Raad in de zaak De Raad/Wagemaker waarin de Hoge
Raad oordeelt dat partijen de vraag of een overeenkomst tot arbitrage bestaat niet aan het oordeel
van de gewone rechter kunnen onttrekken.[5] De daartoe aangedragen ratio, dat een
vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als verkapt hoger beroep, geldt niet voor de
toetsing of tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat omdat de gewone rechter
daarover - mede met het oog op het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten in art. 6
EVRM - het hoogste woord heeft.[6] De gewone rechter zal zijn beslissing terzake uiteraard
voldoende moeten motiveren. Ik kan mij evenwel voorstellen dat hij voor de motivering van zijn
beslissing mag refereren aan de beslissing van het scheidsgerecht als hij meent dat de beslissing
van het scheidsgerecht juist is en de beslissing van het scheidsgerecht zelf voldoende gemotiveerd
is.[7] Hierbij zij bedacht dat de partij die vernietiging vordert de gronden waaruit blijkt dat het
scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard ook al bij het scheidsgerecht zelf heeft
moeten aanvoeren (art. 1052 lid 2 Rv en art. 1065 lid 2 Rv). Alsdan kan het voorkomen dat in het
arbitraal geding aangevoerde, doch verworpen stellingen met betrekking tot de competentie van het
scheidsgerecht in het geding voor de burgerlijke rechter worden herhaald.[8] Wij zouden ons kunnen
voorstellen dat een partij in de processtukken in het vernietigingsgeding (de
vernietigingsdagvaarding, etc.) kan verwijzen naar de stellingen die zij met betrekking tot de
competentie van het scheidsgerecht in het arbitraal geding heeft ingenomen, mits daaruit voldoende
duidelijk blijkt wat de desbetreffende partij in het vernietigingsgeding aanvoert.[9]

In de dagvaarding waarmee het geding tot vernietiging wordt ingeleid, zal eiser alle gronden moeten opnemen
waarop hij het arbitraal vonnis vernietigd wil zien (vgl. ook art. 111 lid 2 sub d Rv). Indien hij dit nalaat, is het
recht daartoe vervallen en zal vernietiging op de niet opgenomen gronden niet mogelijk zijn (art. 1064 lid 5 Rv).
Eiswijziging op grond van art. 129 en 130 Rv is voor de vernietigingsgronden in beginsel niet of slechts beperkt
mogelijk.

Het was niet geheel duidelijk of in de dagvaarding slechts op straffe van verval van het recht daartoe
de gronden als bedoeld in art. 1065 lid 1 Rv waarop men zich wil beroepen, moeten worden
opgenomen of ook de stellingen die aan de zojuist bedoelde gronden ten grondslag (kunnen)
worden gelegd. Uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het gaat om
de specifieke stellingen die aan een bepaalde grond ten grondslag worden gelegd.[10] W.D.H.
ASSER plaatste hierbij mijns inziens terecht de nodige kanttekeningen. Het leek hem redelijk om,
als in de dagvaarding de gronden zijn aangegeven en voldoende duidelijk zijn onderbouwd, later
binnen het kader daarvan wel nieuwe stellingen toe te laten.[11] Inmiddels heeft de Hoge Raad in de
zaak Hendrix Poultry Breeders/Burshan c.s. dienovereenkomstig beslist, dit mede toegespitst op de
vraag in hoeverre nieuwe stellingen in het vernietigingsgeding in hoger beroep moeten worden
toegelaten:

’4.3.3.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat met de in art. 1064 lid 5 gebruikte woorden 'gronden tot

Link: https://new.navigator.nl/document/id6ed2810c03be1823d11f9f5fe12d1fb1 Page 2/5

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar
licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 28.02.2023.
Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl.
vernietiging' gedoeld wordt op de in art. 1065 lid 1, onder de letters a tot en met e, vermelde gronden waarop
vernietiging kan plaatsvinden. Ingevolge art. 1064 lid 5 moeten de gronden die eiser aan de vordering tot
vernietiging ten grondslag wil leggen op straffe van verval van het recht daartoe in de inleidende dagvaarding
worden opgenomen. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag welke ruimte de eiser heeft om een
in de inleidende dagvaarding opgenomen grond tot vernietiging van het arbitrale vonnis in de verdere loop van
het geding, mede naar aanleiding van het door de wederpartij ingenomen standpunt, nader feitelijk en juridisch
te onderbouwen. Voor het antwoord op die vraag, dat niet kan worden afgeleid uit de tekst of de
wetsgeschiedenis van deze bepaling, is het volgende van belang.

4.3.4.

Aangenomen moet worden dat de regel van art. 1064 lid 5 ertoe strekt te voorkomen dat in meer
achtereenvolgende procedures over de rechtsgeldigheid van het arbitrale vonnis wordt gedebatteerd. Voor het
bereiken van dat doel is het niet noodzakelijk dat ook wordt tegengegaan dat aan een in de inleidende
dagvaarding opgenomen grond tot vernietiging een nadere juridische of feitelijke uitwerking wordt gegeven.
Daarom verzet art. 1064 lid 5 op zichzelf zich niet ertegen dat, naar aanleiding van het gevoerde verweer in
het verdere verloop van het geding, of naar aanleiding van de beslissing van de eerste rechter in hoger beroep
een nadere uitwerking wordt gegeven van de bij inleidende dagvaarding aangevoerde grond, en zonodig een
omissie wordt hersteld. Dit betekent niet dat de eiser in een vernietigingsprocedure op geen enkele wijze is
beperkt in de mogelijkheid reeds bij dagvaarding aangevoerde gronden in hoger beroep nader uit te werken, of
nieuwe feitelijke stellingen aan te voeren. Deze mogelijkheid wordt in de eerste plaats begrensd door de
gewone regels geldend voor het hoger beroep, zoals art. 130 Rv. Daarnaast wordt die mogelijkheid echter ook
begrensd door specifieke bepalingen die voorschrijven wanneer een bepaalde vernietigingsgrond (voor het
eerst) moet worden ingeroepen, op straffe van verval van het recht daarop later alsnog een beroep te doen.
Voor een geval zoals aan de orde in de onderhavige zaak, waarin het - voor zover thans van belang - gaat om
een beroep op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1, aanhef en onder
a), bepaalt art. 1052 lid 2 immers dat een partij die in het arbitrale geding is verschenen een beroep op deze
grond moet doen voor alle weren, op straffe van verval van haar recht daarop later, in het arbitraal geding of bij
de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. In het verlengde daarvan bepaalt art. 1065 lid 2 dat deze
grond niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan leiden in het in art. 1052 lid 2 bedoelde geval. Zoals is
overwogen in het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak [Smit c.s./Ruwa Bulbs], strekt dit
samenstel van bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het
scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover
door het scheidsgerecht zelf in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen,
waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien
een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige
overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is. In
het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een partij die in het
arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft
gedaan, het beroep daarop - voor zover thans van belang - in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke
of juridische stellingen onderbouwt. Daarom zal telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of
een in de vernietigingsprocedure, bij inleidende dagvaarding of nadien, aangevoerde nieuwe feitelijke of
juridische stelling ter onderbouwing van de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, mede
gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de
wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen
aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder
aanvoeren van de nieuwe stellingen, en of de desbetreffende partij in het arbitral geding al dan niet werd
bijgestaan door een advocaat."[12] [tekst toegevoegd] (zie ook 11.4.1).
Aangenomen wordt dat het bepaalde in art. 1064 lid 5 Rv uitzondering lijdt voor de grond dat het vonnis strijdt
met de openbare orde (art. 1065 lid 1 (e) Rv). Aangezien de arbitrabiliteit van openbare orde is, zal een partij
zich daarop mijns inziens nog wel kunnen beroepen, ook al is daartoe in de dagvaarding tot vernietiging geen
grond opgenomen.[13] Soms lost men "het probleem" langs de weg van de ambtshalve toepassing van
rechtsgronden. Juist omdat de openbare orde in het geding is, zal de gewone rechter het arbitraal vonnis
ambtshalve moeten vernietigen als de zaak niet vatbaar is voor arbitrage:

Link: https://new.navigator.nl/document/id6ed2810c03be1823d11f9f5fe12d1fb1 Page 3/5

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar
licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 28.02.2023.
Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl.
’2.5 Of in het algemeen de bepaling van artikel 1064, lid 5, WvBRv ruimte laat voor het voordragen van een
vernietigingsgrond die van openbare orde is, pas na de inleidende dagvaarding, kan in het midden blijven.

Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor: (1) dat in de inleidende dagvaarding wel strijd met de openbare
orde is gesteld; (2) dat de feiten die in die dagvaarding aan de vernietigingsvordering ten grondslag zijn
gelegd, de rechter aanleiding hadden kunnen geven ambtshalve de niet aangevoerde rechtsgrond ontleend
aan schending van artikel 81 EG, aan de orde te stellen en te onderzoeken; en (3) dat de partij die bij
toepassing van artikel 81 EG belang heeft, Sesam, die rechtsgrond in hoger beroep met haar grieven aan de
orde heeft gesteld. In zo'n geval staat de bepaling van artikel 1064, lid 5, WvBRv niet in de weg aan toetsing
aan artikel 81 EG, voor het eerst in hoger beroep in de vernietigingszaak."[14]
Als een zaak niet vatbaar is voor arbitrage, wordt zelfs wel aangenomen dat het arbitraal vonnis non-existent is
of nietig is.[15] Het is dan niet eens nodig dat een vordering tot vernietiging wordt ingesteld. Het vonnis is dan
van rechtswege nietig of non-existent.[16] Mijns inziens druist dit in tegen het uitgangspunt dat vonnissen niet
van rechtswege nietig zijn.[17] Gelet op art. 1064 Rv en art. 1065 Rv heeft dit mijns inziens onverkort voor
arbitrale vonnissen te gelden. Ik meen dan ook dat een arbitraal vonnis rechtskracht heeft zolang het niet is
vernietigd. Overigens zal ook dit niet tot problemen leiden. Verdedigd kan worden dat ook de termijn van drie
maanden waarbinnen een vordering tot vernietiging op grond van art. 1064 lid 3 Rv normaliter moet worden
ingesteld, niet geldt als het de vernietiging wegens strijd met de openbare orde betreft.[18]

Voetnoten

[1] Vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art.
1065 lid 1 (a) Rv) betekent geenszins dat de arbiters aansprakelijk zijn wegens onrechtmatige rechtspraak (zie
BR 4 december 2009 (ASB Greenworld/Groen c.$), NJ 2011, 131, m.nt. J.B.M. VRANKEN, JBPr 2010, 6,
m.nt. R.P.J.L. TJrrrEs, JOR 2010, 175, m.nt. S.C.J.J. KORTMANN).

[2] Burg. Rv. (SNuDERs), art. 1065, aant. 2.

[3] SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 187.

[4] HR 17 januari 2003 (International Military Services/Modsaf-IR), NJ 2004, 384, m.nt. HTS, HR 9 juni 2004
(Nannini/SFT Bank), NJ 2005, 190, m.nt. HTS en HR 22 december 2006 (Kers/Rijpma), NJ 2008, 4, m.nt.
HTS; zie overigens wel weer de relativering van vorenstaande jurisprudentie in HR 25 mei 2007
(Spaanderman/Anova Food), NJ 2007, 294 met betrekking tot schending van het beginsel van hoor en
wederhoor (art. 1039 lid 1 Rv).

[5] HR 9 januari 1981 (De Raad/Wagemaker), NJ 1981, 203, m.nt. WHH.

[6] Idem A-G WESSELING-VAN GENT in haar conclusie (sub 2.10) v66r HR 25 mei 2007 (X/Bloemenveiling
FloraHolland), RvdW 2007, 507.

[7] Vgl. HR 17 januari 2003 (International Military Services/Modsaf-IR), NJ 2004, 384, m.nt. HTS, zij het met
betrekking tot schending van de opdracht (art. 1065 lid 4 Rv en art. 1065 lid 1 (c) Rv): "(...) Indien deze zich
met de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de aangevoerde stellingen en de daaraan ten grondslag
gelegde motivering verenigt, zal hij kunnen volstaan met dat oordeel. (...).".

[8] In dezelfde zin HR 17 januari 2003 (International Military Services/Modsaf-IR), NJ 2004, 384, m.nt. HTS,
zij het met betrekking tot schending van de opdracht (art. 1065 lid 4 Rv en art. 1065 lid 1 (c) Rv); vgl. ook HR
18 oktober 1991 (B/Gem. Zwijndrecht), NJ 1991, 821 waarin de appèlrechter kon volstaan met overneming
van de beslissing van de lagere rechter omdat in de memorie van grieven slechts stellingen uit de eerste
aanleg waren herhaald.

[9] Vgl. HR 21 december 1990 (Roefs/Fanfare Eendracht maakt macht), NJ 1992, 96, m.nt. HTS met
betrekking tot een verwijzing in de memorie van grieven naar de stellingen in eerste aanleg.

Link: https://new.navigator.nl/document/id6ed2810c03be1823d11f9f5fe12d1fb1 Page 4/5

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar
licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 28.02.2023.
Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl.
[10] Zie de referte aan art. 390 (oud) Rv in MvT II, TvA 1984/4A, blz. 45in fine alsmede - met betrekking tot
art. 390 (oud) Rv - HR 30 juni 1978, NJ 1978, 614, Hof Amsterdam 20 maart 1997, TvA 1999, blz. 154 en
(mogelijk ook) HR 20 januari 2006 (ASB Griinland en ASB Greenworld/ Sagro), NJ 2006, 77, r.o. 4.4; anders
Hof Amsterdam 12 oktober 2000, NJ 2002, 111 (r.o. 2.5) dat ervan uit lijkt te gaan dat, als één van de gronden
van art. 1065 lid 1 (a)-(e) Rv is opgenomen, binnen het kader van de opgenomen grond nieuwe stellingen aan
de orde kunnen komen.

[11] W.D.H. ASSER in zijn noot bij Hof Amsterdam 20 maart 1997, TvA 1999, blz. 154, i.h.b. blz. 156in fine;
zie ook de conclusie (sub 2.1-2.17) van A-G WESSELING-VAN GENT védr HR 27 maart 2009 (Hendrix
Poultry Breeders/Burshan c.$), NJ 2010, 169.

[12] HR 27 maart 2009 (Hendrix Poultty Breeders/Burshan c.$), NJ 2010, 169, m.nt. H.J. SNIJDERS in NJ
2010, 170, TvA 2009, blz. 125, m.nt. B.C. PUNT; zie 11.4.1 voor HR 27 maart 2009 (Smit c.s./Ruwa Bulbs), NJ
2010, 170, m.nt. H.J. SNIJDERS, TvA 2009, blz. 131, m.nt B.C. PUNT, waaraan de Hoge Raad in het
onderhavige arrest refereert.

[13] SANDERS, Het nieuwe arbitragerecht, art. 1064, aant. 4.

[14] Hof Amsterdam 12 oktober 2000, NJ 2002, 111.

[15] Zie STEIN, De nieuwe arbitragewet, blz. 22 en Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1020, aant. 5 en art. 1065,
aant. 2.

[16] Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1020, aant. 5.

[17] SNIJDERS, KLAASSEN & MEIJER, no. 158.

[18] SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 189-190.

Link: https://new.navigator.nl/document/id6ed2810c03be1823d11f9f5fe12d1fb1 Page 5/5

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar
licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 28.02.2023.
Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl.