‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫المقدمـــــة‬
‫الحق ؟؟ ال نجد له تعريف واضح في القانون أما الفقه فقد عرفه بأنه " أربعة‬
‫!ق‬
‫!انون لحماي!!ة الح!‬
‫!دخل الق!‬
‫عناصر اإلستئثار والتحكم وإحترام الغير للحق وت!‬
‫وبإجتماع العناصر األربعة يتكون الحق‪.‬‬

‫ويعرف الفقيه " دابان " الحق بأنه "سلطة يس!!ندها الق!!انون لش!!خص معين‬
‫!ه‬
‫ويضفي عليها حمايته بحيث يكون لصاحب الحق أن يتصرف بمقتضاها فيما يملك!‬
‫وهو ما يمثل الحق العيني أو فيما هو مستحق له وهو ما يمثل الحق الشخصي‪.1‬‬

‫!وق‬
‫!ة وحق!‬
‫!وق عيني!‬
‫!ق إلى حق!‬
‫وتنقسم الحقوق حسب معيار موضوع الح!‬
‫شخصية‪.‬‬

‫سنتطرق إلى التمييز بينهما ثم نقتصر على الحق العيني وحده باعتباره محل‬
‫بحثنا‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫إذا يعرف الحق الشخصي بأنه رابطة قانونية ما بين شخصين دائن وم!!دين‬
‫يخول للدائن بموجبها مطالبة المدين بإعطاء شيء أو بالقيام بعمل أو باإلمتن!!اع عن‬
‫عمل‪.3‬‬
‫!ي إلى‬
‫‪ 1‬النظرية المختلطة " دابان " ‪ DABIN‬وهي أقرب النظريات لنظرية الحق في القانون المدني التونس!‬
‫!ة‬
‫!ذه النظري!‬
‫!رد ( من رواد ه!‬ ‫النظرية الشخصية وهي نظرية تجعل من الحق سلطة إرادية يخولها القانون للف!‬
‫الفقيهان األلمانيان ‪ WINDSCHEID‬و ‪ )SAVIGINY‬والنظرية الموضوعية وهي نظرية تهتم بموض!!وع‬
‫الحق لتجعل من " المصلحة‪ ...‬التي يحميها القانون‬
‫أنظر حول العرض المفصل للنظريتين مؤلف‪:‬‬
‫‪GHESTIN (J), traité de droit civil, introduction général, par jacques, GHESTIN et‬‬
‫‪Gilles GOUBEAUX, 3ème èd.,L. G. D. J., Paris, 1990, n 166 et suiv., p. 123 et suiv.‬‬
‫! قانون مدني‪ ،‬النظرية العامة‪ -‬األشخاص ‪ -‬إثبات الحق!وق ‪ ،-‬الطبع!ة األولى‪ ،‬المطبع!ة‬ ‫‪ 2‬كمال شرف الدين‪:‬‬
‫الرسمية للجمهورية التونسية‪ ،2002 ،‬ص ‪.173‬‬
‫!ياء‬
‫!ل لألش!‬‫!رح مفص!‬ ‫!ع ش!‬ ‫‪ 3‬عبد الرزاق السنهوري‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد‪ ،‬حق الملكية م!‬
‫واألموال ( المجلد الثامن )‪ ،‬ص ‪182‬‬
‫" عرف القانون الروماني الفرق بين الحق العيني والحق الشخصي ولكنه كعادته كان يركز على الدعوى ال على‬
‫! ص!!احب‬ ‫! المدعى عليه وتقتصر على تع!!يين‬ ‫! كانت صيغة الدعوى ال تتضمن تعيين‬ ‫الحق‪ ،‬ففي الدعوى العينية‬
‫‪1‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫أما الحقوق العينية فسميت نسبة إلى موضوعها وهو العين‪ .‬والعين المع!!بر‬
‫عنها بكلمة ( ‪ )res‬الالتينية ومنها إشتقت كلمة " ‪ "réel‬وتعني ماال معينا‪.‬‬

‫والحق العيني هو سلطة يعطيها الق!انون لش!خص معين على ش!يء معين‪،‬‬
‫وبموجبها يستطيع الشخص أن يستخلص لنفسه ما للشيء من فوائد إقتصادية‪.‬‬

‫ويرتكز اإللتزام العيني في عين معينة بالذات وال يتناول غيرها من أم!!وال‬
‫المدين‪ ،‬فهو على خالف اإللتزام الشخصي يقتصر في ضمانه على العين التي ترتب‬
‫اإللتزام بسببها‪.‬‬

‫كما أن اإللتزام العيني ال يترتب إال بسبب ملكية هذه العين فإنه يدور مع هذه‬
‫الملكية وجودا وعدما فال ينتقل إذن كما ينتقل اإللتزام الشخصي إلى الخلف العام‪ .‬بل‬
‫ينتقل إلى من يمتلك العين‪.‬‬

‫إذا الحق العيني هو سلطة مباشرة للشخص على شيء معين‪ ،‬وبالتالي مح!!ل‬
‫الحق العيني هو البارز ويمكن لص!!احبه التخلي عن الش!!يء إذا أراد التخلص من‬
‫إلتزاماته العينية الواجبة عليه بحكم ملكيته للشيء والسلطة على الشيء تمكن صاحب‬
‫الحق العيني من تتبعه في أي يد كان الشيء‪.‬‬

‫ويبقى للحق بإختالفه مفهوم شاسع وال يعد أن يكون ألكثر من شخص فه!!و‬
‫وإن إشتمل على عدة عناصر فإنه ال يعد أن يكون إال لدى طرف واحد وهذا نلمسه‬
‫في الحق العيني‪.‬‬

‫والحق العيني يكون إما حق اإلرتفاق أو حق سكنى ‪ ...‬وهي إن صح التعبير‬

‫حقوق متفرعة عن الحق العيني األصلي وهو حق الملكية‪.‬‬
‫! المدعى عليه أي الم!!دين‬
‫الحق والشيء محل الحق‪ .‬وفي الدعوى الشخصية كانت صيغة الدعوى تتضمن تعيين‬
‫ألنه هو الشخص الذي يرتبط بالدائن وبواسطته يقتضي الدائن حقه‪ .‬ولكن القانون الروماني لم يصل إلى تعريف‬
‫مجرد للحق العيني‪ ،‬بل إن اإلسم نفسه لم يكن مألوفا فيه‪ ،‬ولم يظهر إال أخيرا عند المحشين‪ .‬وهذا بخالف الحق‬
‫الشخصي أي اإللتزام‪ ،‬فله تعريف تقليدي مألوف في القانون الروماني‪.‬‬
‫! وبخاصة الحقوق العينية اإلقطاعية‪ ،‬وتع!!ددت في حين أن‬ ‫أما في العصور الوسطى‪ ،‬فقد برزت الحقوق العينية‪،‬‬
‫الحق الشخصي أخذ في اإلنزواء و الضمور‪ .‬بل نزعت من الحقوق الشخص!!ية بعض حق!!وق اق!!تربت من‬
‫! ‪ ،‬وهي الحقوق الشخصية التي تلزم المدين بنقل حق عيني للدائن‪.‬‬ ‫الحقوق العينية‬
‫‪2‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫ومن أهم مصادر إكتساب حق الملكية نجد العقد "عقد البيع" ويعرف العقد بأنه‬
‫إتفاقا يلتزم بمقتضاه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص أخ!!رين‬
‫بإعطاء شيء أو بفعله أو باالمتناع عن فعله‪.‬‬

‫!انبين‬
‫!زم لج!‬
‫وللعقد عدة تقسيمات أهمها العقد الملزم لجانب واحد والعقد المل!‬
‫وهو الصنف الذي يتنزل ضمنه عقد البيع بإعتبار أنه عقد ينشأ إلتزامات متقابلة في‬
‫ذمة كل من المتعاقدين فالبائع يلتزم بنقل ملكية المبيع في المقابل المشتري يلتزم بدفع‬
‫الثمن‪.‬‬

‫ونتيجة لهذا التقابل فإنه إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفي!!ذ م!!ا في ذمت!!ه من‬
‫اإللتزام كان للمتعاقد األخر أن يفسخ العقد كما يمكن له أم يمتنع عن تنفيذه‪.‬‬

‫كما أن عقد البيع إلى جانب كونه عقد ملزم لجانبين فهو عقد يمكن أن يكون‬
‫عقد رضائي وهو ما يكفي إلنعقاده تراضي المتعاقدين أي إقتران اإليجاب ب!!القبول‬
‫!ة أو‬
‫! وحده هو الذي يكون العقد حتى لو إشترط القانون إلثباته كتاب!‬
‫أي أن التراضي‬
‫نحوها‪.‬‬

‫!ي‬
‫!رد تراض!‬
‫وأيضا يمكن أن يكون عقد البيع عقد شكلي وهو ماال يتم بمج!‬
‫المتعاقدين بل يجب لتمامه فوق ذلك إتباع شكل مخصوص يعينه القانون وأكثر م!!ا‬
‫يكون هذا الشكل ورقة رسمية يدون فيها العقد‪.‬‬

‫والفائدة العلمية من التمييز بين العقد الرضائي والعقد الشكلي أن الكتاب!!ة إذا‬
‫كانت الزمة لإلثبات فإن العقد غير المكتوب يجوز إثباته باإلقرار أو اليمين أم!!ا إذا‬
‫كانت الكتابة ركنا شكليا فإن العقد غير المكتوب يكون غير موجود حتى مع اإلقرار‬
‫أو اليمين‪.‬‬

‫كما أن العقد قد يكون رضائيا في أصله فيتفق المتعاقدان على أن يكون شكليا‬
‫!ق‬
‫!ك أن يتف!‬
‫!ل ذل!‬
‫أي أن الشكلية تكون واجبة بإتفاق المتعاقدان ال بحكم القانون مث!‬
‫المتعاقدان بمقتضى عقد إبتدائي أن يكون التعاقد النهائي بالكتابة فتكون الكتاب!!ة في‬
‫‪3‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫مثل هذه الحاالت ركنا شكليا ال يتم العمل القانون إال بإستفائه وقد يقصد المتعاق!!دان‬
‫من إشتراط الكتابة أن تكون لإلثبات ال لتكوين العقد‪.‬‬

‫إذا عقد البيع يمكن أن يكون عقدا شكليا أو عقد رضائيا لكن ما يهمنا في هذا‬
‫البحث هو العقد الشكلي‪.‬‬

‫!وق‬
‫!اب الحق!‬
‫أما من حيث الموضوع فإنه مصدر لإللتزامات وس!بب إلكتس!‬
‫العينية وعلى رأسها حق الملكية ويمارس في حدود القانون ويعد إقتحام العقد مجال‬
‫الحقوق العينية ممارسة من المتعاقد لسلطة التصرف المتاحة ل!!ه منطق!!ا وقانون!!ا‬
‫بموجب حقه على الشيء وأكمل مظهر لها هو حق المالكية الذي يخول لصاحبه كل‬
‫السلطات الممكنة على الشيء من إستعمال وإستغالل وتف!!ويت وتخوي!!ل ينتج من‬
‫صريح الفصل ‪ 17‬م ح ع ‪.‬‬

‫!املين‬
‫!يين متالزمين ومتك!‬
‫وتتضمن هذه الصبغة اإلقصائية لحق الملكية معن!‬
‫!يء من‬
‫!ويت في الش!‬
‫وهو أن التفويت من حق المالك وحده‪ .‬إذا األصل أن يتم التف!‬
‫!الى "ال‬
‫المالك ال من غيره وذلك مفروض بمنطق فاقد الشيء ال يعطيه وقول اهلل تع!‬
‫تأكلو أموالكم بينكم بالباطل "( أية البقرة ‪.)188‬‬

‫وفي حديث الرسول " صلى اهلل عليه وسلم يا أيها الناس إن دماءكم وأموالكم‬
‫!لم‬
‫!لم على مس!‬
‫عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم ‪ ...‬كل مس!‬
‫حرام دمه وماله وعرضه " حتى إعتبر حفظ األموال وثباتها مقص!!دا أساس!!يا من‬
‫مقاصد الشريعة اإلسالمية ‪.1‬‬

‫لكن المشرع خصه بنص خاص وهو الفصل ‪ 576‬من مجل!!ة اإللتزام!!ات‬
‫والعقود والذي جاء به أنه‪ :‬يجوز بيع ملك الغير‬

‫أوال‪ :‬إذا أجازه المالك‬

‫أحمد بن طالب‪ ،‬ج‪ ،1‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 4‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪4‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫ثانيا‪ :‬أو صار المبيع ملكا للبائع‬

‫!ارة‬
‫فإن لم يجزه المالك جاز للمشتري أن يطلب فسخ البيع وعلى البائع الخس!‬
‫!ارض‬
‫!ائع أن يع!‬
‫إن لم يعلم المشتري وقت الشراء أن البائع فضولي وليس لهذا الب!‬
‫ببطالن البيع بدعوى أنه فضولي‪.‬‬

‫إذا يوجد بيع صادر عن غير مالك العقار وهو يسمى بيع ملك الغير‬

‫وبالتمعن في القوانين الوضعية ال نجد تعريف لبيع ملك الغير‪ ،‬تاركة األم!!ر‬
‫) من التق!!نين الم!!دني‬ ‫الجتهاد الفقهاء‪ ،‬ولكن بالرغم من ذلك فان المادة ( ‪466‬‬
‫المصري قد تضمنت عنصرين لبيع ملك الغير‪ ،‬استند عليهما الفق!!ه الوض!!عي في‬
‫!يء‬
‫!رد على ش!‬
‫تعريفه لبيع ملك الغير‪ ،‬فعرفوا بيع ملك الغير على أنه البيع الذي‪ ‬ي!‬
‫معين بالذات من شخص ال يملكه‪.‬‬

‫!يء‬
‫وواضح من التعريف السابق أنه يركز على عنصرين رئيسيين‪ ،‬هما الش!‬
‫!افة إلى‬
‫!ير يتطلب باإلض!‬
‫المعين بالذات وعدم ملكية البائع له‪ ،‬علما أن بيع ملك الغ!‬
‫عدم ملكية البائع للمبيع عدم ملكية المشتري له وإال اعتبر البيع باطال من األصل‪.‬‬

‫إذا بيع ملك الغير في القانون وحسب فقه هذا القانون‪ ،‬ينحصر في عدم ملكية‬
‫البائع للشيء المعين بالذات‪ .‬وحتى نستطيع الحكم على هذا المفه!!وم‪ ،‬نتوج!!ه إلى‬
‫!رق أم ال‪ ،‬وأي‬
‫!اك ف!‬
‫!ان هن!‬
‫!نرى إن ك!‬
‫مفهوم الفقهاء المسلمين لبيع ملك الغير‪ ،‬ل!‬
‫المفهومين يضعنا أمام حقيقة بيع ملك الغير؟‬

‫ويبحث الفقهاء المسلمين بيع ملك الغير تحت عنوان الفضولي‪ .‬والفضولي في‬
‫اللغة من الفضل وهو الزيادة وجمعه فضول كفلس وفلوس‪ ،‬وقد غلب استعماله على‬
‫ماال خير فيه‪ ،‬واستعمل الجمع استعمال المفرد‪ ،‬فقيل فضولي لمن يش!!تغل بم!!ا ال‬
‫يعنيه‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫إذا الفضولي هو من يشتغل بما ال يعنيه‪ ،‬وبائع ملك غيره يعد فضوليا‪ .‬أم!!ا‬
‫اصطالحا فقد عرف الفقهاء المسلمون الفضولي بأنه "من يتصرف في حق الغير بال‬
‫!يره‬
‫إذن شرعي" وعرف الفقهاء المحدثون الفضولي بأنه " من تصرف في حقوق غ!‬
‫تصرفا‪ ‬قوليا دون تفويض مشروع" أو هو "من يتدخل في شؤون الغير دون توكي!!ل‬
‫!يره دون إذن أو‬
‫! على أنه‪ :‬من يشتغل في شؤون غ!‬
‫أو نيابة"‪ .‬وبهذا نعرف الفضولي‬
‫والية منه‬

‫!ريع‬
‫!دآن في التش!‬
‫!ل ‪ 576‬م‪.‬إ‪.‬ع يفهم أن المب!‬
‫أما عمليا فإنه يفهم من الفص!‬
‫التونسي هو إجازة بيع ملك الغير لكن في صورة إجازته من طرف مالك أو يصير‬
‫المبيع ملك للبائع وإحدى هذين الحالتين ال تثير إشكال‬

‫لكن في صورة عدم إجازة المالك للبيع فللمشتري الحق في طلب فسخ ال!!بيع‬
‫!ة‬
‫!ه في حماي!‬
‫أما المالك فلم يمنحه المشرع أي حل وهنا تكمن أهمية الموضوع ألن!‬
‫المالك األصلي تكريس لحق الملكية الذي ال يجوز التفويت فيه إال من مالكه‪.‬‬

‫!انون‬
‫!تقر في الق!‬
‫!ة فلئن إس!‬
‫ومن هنا تبرز أهمية الموضوع النظرية والعملي!‬
‫الفرنسي بطالن بيع ملك الغير (الفصل ‪ 1599‬مدني فرنسي ) فإن المشرع التونسي‬
‫من خالل الفصل ‪ 576‬م إ ع يجيز بيع ملك الغير " إذا أجازه المالك أو صار المبيع‬
‫ملك للبائع "‬

‫وقد أثارت هذه المسألة المتمثلة في بيع شخص ما ال يمكلك جدال فقهيا حادا‪،‬‬
‫خاصة في خصوص جزاء بيع ملك الغير فقد إعتبر الرأي األول‪ ،1‬أن البيع الث!!اني‬
‫باطال بطالنا مطلقا إلنعدام المحل وإلنعدام السبب على معنى الفصلين ‪ 2‬و ‪ 325‬من‬
‫‪1‬‬
‫‪M. K. CHARFEDDINE, Les droit des tiers et les actes translatif de propriété‬‬
‫‪immobilière, préf. M. A. HACHEM, C. E. R. P, 1993, p 274 .‬‬
‫‪.N. GAZOUANI, réflexions sur la vente de la chose d'autrui, R. T. D,1987, p 119 et s‬‬
‫!د‬‫!نة ‪ ،1979‬ص ‪ " ،111‬عق!‬ ‫‪ -‬قرار تعقيببي مدني عدد ‪ 1979‬مؤرخ في ‪ ،27/02/1979‬ق‪ .‬ت عدد ‪ 4‬لس!‬
‫البيع الموقوف على صحته على الترخيص اإلداري هو عقد تام حائز أركان وجوده القانونية‪ :‬األهلي!!ة ورض!!ا‬
‫!ات في‬‫!وع وال االلتف!‬
‫ومحال وسببا ونتيجة لذلك فالبيع الثاني الواقع على نفس المبيع يعتبر باطال لفقدانه الموض!‬
‫إلى األسبقية في التحصيل على الرخصة ااإلدارية "‪.‬‬

‫‪6‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫مجلة اإللتزامات والعقود كما يجد البطالن المطلق أساسا له في مخالفة النص!!وص‬
‫الجزائية (الفصل ‪ 277‬و الفصل ‪ 292‬من المجلة الجزائية )‬

‫كما ارتأى فقه القضاء أن هذا البطالن إنما هو بطالن نسبي تطبيقا لنظري!!ة‬
‫‪1‬‬
‫عيوب الرضا‬

‫!أ‬
‫!ير ينش!‬
‫!ك الغ!‬
‫ويوجد رأي ثاني‪ 2‬بناءا على األصول التاريخية أن بيع مل!‬
‫!ة إلى‬
‫!ل الملكي!‬
‫!ه ‪ ،‬ال ينق!‬
‫صحيحا غير أنه يضل موقوف األثار لتعلق حق الغير ب!‬
‫بإجازة المالك الحقيقي أو بإكتساب البائع الملكية‪.‬‬

‫أما الرأي الثالث‪ 3‬بعد إنتقاد نظرية البيع المشروط لعدم تطابقها خاصة م!!ع‬
‫الفقرة الثانية للفصل ‪ 576‬م إ ع أن بيع ملك الغير على غرار بيع المثليات واألشياء‬
‫المستقبلية‪ ،‬هو بيع صحيح وإنما تفكك صلب عملية إنتقال الملكي!!ة إلى مرحل!!تي‪،‬‬
‫مرحلة أولى يتنازل فيها البائع عن ملكية المبيع‪ ،‬ومرحلة ثانية يكتسب فيها المشتري‬
‫هذه الملكية غير أن هذا الرأي رغم وضوحه ال يفسر كيف للبائع أن يتن!!ازل على‬
‫ملكية ليس بيده‪.‬‬

‫!ر‬
‫!خص أخ!‬
‫وعمليا يبقى بيع ملك الغير هو بيع شخص ما هو على ملك ش!‬
‫وهذا األخير هو الوحيد الذي له حق على ملكه فكيف له حمايته في ص!!ورة ع!!دم‬
‫اجازة البيع ؟‬

‫واإلشكال الذي يطرح ‪ :‬ما هو الحل القانوني الذي يستند إليه المالك لحماي!!ة‬
‫ملكه؟‬

‫‪ 1‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 41956‬مؤرخ في ‪،17/01/1995‬ن ‪ ،1995‬ص ‪.456‬‬

‫‪ 2‬أحمد بن طالب‪ ،‬فتحي الورتاني‪ ،‬العقد الموقوف في القانون المدني‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الدراسات المعمقة‪ ،‬كلية‬
‫الحقوق والعلوم السياسية بتونس‪.1991-1990 ،‬‬
‫‪ 3‬نذير بن عمو‪ ،‬البيع والمعاوضة‪ ،‬مركز النشر الجامعي‪ ،‬تونس‪ 2007 ،‬عدد ‪. 114‬‬
‫‪7‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫لإلجابة عن هذا اإلشكال سنتناول في الجزء األول مركز المالك في بيع ملكه‬
‫دون علمه موضوعيا (الجزء األول) وفي الجزء الثاني مركز المالك في بيع ملك!!ه‬
‫دون علمه إجرائيا (الجزء الثاني)‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫الجزء األول‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬
‫موضوعيا‬

‫‪9‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫يتطلب تحديد مركز المالك في بيع ملكه دون علم!!ه موض!!وعيا البحث في‬
‫المقصود بالمالك وملكه (الفقرة األولى) والمقصود بإجازة بيع ملكه (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مفهوم المالك وملكه‬

‫المالك يعني من يملك الشيء أي صاحبه ويقصد به إصطالحا هو الذي ل!!ه‬
‫حق الملكية أي من ينفرد بحق التصرف فيما يملك‪ 1‬فله إرتباط بالملكية أي أن المالك‬
‫هو من له حق ملكية على الشيء‪.‬‬

‫!ا‬
‫!ماوية ومن بينه!‬
‫!رائع الس!‬
‫!ف الش!‬
‫أما حق الملكية تاريخيا فقد أقرته مختل!‬
‫الشريعة اإلسالمية ‪ .2‬كما أنه مبدأ أخذت به غالبية التشريعات الوض!!عية ف!!إعالن‬
‫حقوق اإلنسان والمواطن الفرنسي لسنة ‪ 1789‬نزله منزلة خاصة واإلعالن العالمي‬
‫لحقوق اإلنسان ضمنه فقد جاء بالمادة السابع عشر أنه " لكل شخص ح ق التمل ك‬
‫بمفرده أو باالشتراك مع غيره وال يجوز تجريد أحد من ملكه تعسفيا‪".‬‬

‫!ترف‬
‫!يرة تع!‬
‫وحتى الدساتير الدول اإلشتراكية وقبل أن تشهد تحوالتها األخ!‬
‫بحق الملكية الفردية فهو من الحقوق األساسية لإلنسان‪.‬‬

‫فما هي المكانة التي تعطيها تونس لحق الملكية بإعتباره أحد الحقوق األساسية‬
‫لإلنسان؟‬

‫إن حق الملكية راسخ في تاريخ تونس البعيد‪ .‬وقد قال العالمة التونسي الخالد‬
‫عبد الرحمان بن خلدون في مقدمته الشهيرة منذ سبعة قرون " أعلم أن العدوان على‬
‫الناس في أموالهم ذاهب بأمالهم في تحصيلها وإكتسابها(‪.)...‬‬

‫‪ 1‬القاموس القانوني الجديد‪ ،‬بقلم ابراهيم نجار‪ ،‬بروفيسور لدى كلية الحقوق والعلوم السياسية في بيروت‪ ،‬محامي‬
‫لدى اإلستئناف‪ ،‬مكتبة لبنان‪ ،‬طبعة ‪ 2007‬ص ‪.496‬‬
‫معجم المصطلحات القانونية ‪ ،‬شريعة ‪ -‬قانون ‪ -‬عربي ‪ -‬فرنسي ‪ -‬أنقليزي‪ ،‬دكتور عبد الواح!!د ك!!رم‪ ،‬دار‬
‫الكتب القانونية‪ ،‬مصر المحلة الكبرى‬
‫!ريعة‬‫!د في الش!‬
‫‪ 2‬حول الملكية في الشريعة اإلسالمية يراجع ‪ :‬اإلمام محمد أبو زهرة الملكي!!ة ونظري!!ة العق!‬
‫اإلسالمية ‪ ،‬دار الفكر العربي‬
‫أحمد فراج حسين‪ :‬الملكية ونظرية العقد في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬الدار الجامعية ‪.1988‬‬
‫‪10‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫وإذا ذهبت أمالهم في إكتسابها وتحصيلها انقبضت أي!!ديهم عن الس!!عي في‬

‫ذلك ‪ ( ...‬وال قوام اإلنسان ) إال بالمال والسبيل للمال إال بالعمارة والسبيل للعمارة‬
‫إال بالعدل"‪.‬‬

‫ويظيف العالمة إبن خلدون " وال تحسبن الظلم انما هو اخذ المال او المل!!ك‬
‫من يد مالكه من غير عوض وال سبب كما هو المشهور بل الظلم أعم من ذلك وكل‬
‫!ه‬
‫من أخذ ملك أحد أو غصبه عمله أو طالبه بغير حق أو فرضا عليه حقا لم يفرض!‬
‫الشرع فقد ظلمه فجباة األموال بغير حق ظلمة والمعتدون عليها ظلمة والمنتهب!!ون‬
‫لها ظلمة والمانعون لحقوق الناس ظلمة وخصاب األمالك على العموم ظلمة ووبال‬
‫وذلك كله على الدولة بخراب العمران الذي هو مادتها إلذهابه األمال من أهله "‪.1‬‬

‫فحق الملكية يعتبر أول الحقوق العينية األصلية العقارية‪ ،‬والملكية ح!!ق‪ ،‬أي‬
‫شيء معنوي ال مادي‪ ،‬ولكن التقاليد التي ترجع إلى عهد القانون الروماني تخلط ما‬
‫بين حق الملكية والشيء المادي الذي يقع عليه هذا الحق نظرا ألن الملكية هي أوسع‬
‫!ا ومن ثم‬
‫!تغراقا تام!‬
‫!ه إس!‬
‫حق عيني يمكن تصوره وهو يستغرق الشيء الذي محل!‬
‫يختلط به فيصبحان شيئا واحدا نتيجة لهذا الخلط‪.‬‬

‫!دو‬
‫إذا في نظرة سطحية فإن حق الملكية هو نفسه الشيء المادي المملوك فيب!‬
‫أن حق الملكية نفسه هو الشيء المادي أو هو الذات الشيء المادي الذي يقع علي!!ه‬
‫الحق‪.‬‬

‫لكن الصحيح أن حق الملكية كغيره من الحقوق العينية شيء معن!!وي كم!!ا‬

‫قدمنا ويجب تمييزه عن الشيء المادي الذي يقع عليه ويبقى هذا اإلشكال مطروح؟؟‪.‬‬

‫أما تشريعيا فقد عرف المشرع التونسي حق الملكية في الفص!!ل ‪ 17‬م ح ع‬

‫بكونه " الحق الذي يخول لصاحبه الشيء وحده استعماله واستغالله والتفويت فيه "‬
‫وبالتالي فإن اإلستعمال واإلستغالل والتفويت فيه هي العناصر الثالثة المكونة للملكية‬
‫!ورات األعلمي‬
‫!ا‪ ،‬منش!‬
‫!ا يليه!‬
‫‪ 1‬عبد الرحمان إبن خلدون‪ :‬المقدمة‪ ،‬الفصل ‪ 43‬من المقدمة‪ ،‬صفحة ‪ 285‬وم!‬
‫للمطبوعات بيروت‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫فال تقوم الملكية إال بقيام العناصر الثالثة فقد تنقطع أعمال التص!!رف واإلس!!تغالل‬
‫واإلستعمال مدة معينة ولكنها ال تنقطع على وجه الدوام وقد ينقطع المالك طوعا عن‬
‫!فة‬
‫!ه ص!‬
‫!ال ويبقى ل!‬
‫ممارسة أعماله لكنه يبقى دوما من الممكن مباشرة تلك األعم!‬
‫المالك‪.‬‬

‫!و أن‬
‫!ق وطبيعته‪ 1‬ه!‬
‫فاإلستعمال حق يخول لصاحبه إستعمال الشيء بما يتف!‬
‫!ه‬
‫!نزه في!‬
‫!ان حقال ت!‬
‫يستعمل المالك العقار حسب طبيعته فإن كان بيتا سكنه وإن ك!‬
‫وأعمال الحفظ والصيانة من اإلستعمال‪.‬‬

‫ويتميز إستعمال المالك عن إستعمال صاحب حق اإلنتفاع أو المستأجر ألنهما‬

‫ملزمان بحفظ العين من الهالك على عكس المالك فيحق له إستعماله بأي طريقة ولو‬
‫أدى األمر إلى هدمه أو هالكه شرط إحترام الضوابط القانونية كما يج!!وز ل!!ه أن‬
‫!ادة‬
‫!ازة مض!‬
‫يترك العقار دون أن يستعمله ومع ذلك ال يفقد ملكيته إال إذا قامت حي!‬
‫!ا‬
‫!ه كم!‬
‫بطبيعة الحال ولكن المبدأ يبقى قائما وهو أن المالك بإمكانه أن يستعمل ملك!‬
‫يجوز له إبقائه بدون إستعمال‪.‬‬

‫أما اإلستغالل فهو حق يخول لصاحبه الحصول على غلة الشيء وثم!!اره‪.2‬‬
‫وهو أن يحصل النفع المادي للمالك بالسيطرة على غلة الشيء س!!واء مباش!!رة أو‬
‫بتكليف الغير فيجوز للمالك كراء العقار فيتحصل على معلوم الكراء ويحق له إبقاء‬
‫الملك دون إستغالل‬

‫أما التصرف أو التفويت فهو حق نقل ملكية الشيء إلى شخص أخر وترتيب‬
‫حقوق عينية عليه وفق أحكام القانون‪ 3‬فهو العمل القانوني الذي ينقل الملكية ك!!البيع‬
‫والشراء والهبة وغيرها من العقود فيفقد المالك عناصر الملكية وتنتقل إلى غيره إذا‬
‫ما تصرف في كامل عناصر الملكية وال تعود إليه الملكية إال بسبب جديد‪.‬‬

‫دكتور عبد الواحد كرم ‪ :‬معجم المصطلحات القانونية‪ ،‬شريعة‪ ،‬قانون‪ ،‬فرنسي‪ ،‬عربي‪ ،‬أنجليزي‪ ،‬ص ‪.163‬‬ ‫‪1‬‬

‫دكتور عبد الواحد كرم‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.164‬‬ ‫‪2‬‬

‫دكتور عبد الواحد كرم‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.165‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪12‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫ولكن من الممكن قانونا أن يتصرف في أحد عناص!!رها كم!!ا في ص!!ورة‬

‫!ق‬
‫!رف وح!‬
‫التنازل عن حق اإلستعمال أو حق السكنى للغير فيبقى لنفسه حق التص!‬
‫!ق‬
‫!ير أي ح!‬
‫!اع للغ!‬
‫!ق اإلنتف!‬
‫!ل ح!‬
‫اإلستغالل ويمكن يبقى لنفسه حق الرقبة ويحي!‬
‫اإلستعمال واإلستغالل للغير‬

‫إذا الملكية حق يتكون من عنصرين عنصر مادي وينصرف إلى اإلس!!تعمال‬

‫واإلستغالل أي إلى السيطرة على العقار في نهاية األمر بالكيفية التي يراها المال!!ك‬
‫!ع‬
‫!رة جمي!‬
‫!ك الحقيقي بمباش!‬
‫وعنصر معنوي وهو نية التملك والتصرف مثل المال!‬
‫األعمال الداخلة في إطار التصرف القانوني‪.‬‬

‫!ق في نفس‬
‫!ق مطل!‬
‫!ق دائم وح!‬
‫وبذلك فإن الملكية حق جامع وحق مانع وح!‬
‫! فتجمع‬
‫الوقت فهو حق جامع بمعنى أن يخلص للمالك اإلنتفاع واإلستغالل والتصرف‬
‫عناصر الملكية بيد المالك وهي صورة ال تتحقق إال للمالك حيث أن مجمل الحقوق‬
‫األخرى تراها منقوصة من أحد العناصر كما في صورة حق اإلنتفاع أو اإلرتفاق أو‬
‫السكنى أو اإلستعمال وال تكتمل الصورة إال بالنسبة إلى المالك‪.‬‬

‫فالملكية باقية حتى في نقلتها وعدم إستعمالها فال يطالها السقوط بمرور الزمن‬
‫!ذلك‬
‫!ق دائم ل!‬
‫على خالف الحقوق األخرى تعد حقوق مؤقتة ألن حق الملكية هو ح!‬
‫كانت الدعوى اإلستحقاقية التي تحميه ال تتقادم بمرور الزمن‪.‬‬

‫!ذه‬
‫!ادة بقى أن ه!‬
‫!ازة المض!‬
‫ولكن ذلك ال يمنع من سقوط الملكية بتوفر الحي!‬
‫الحيازة تعد بدورها ناقلة للملكية فال تسقط مفهوم الدوام في حق الملكية اللهم إال إذا‬
‫إفترضنا هالك العين وإندثارها مطلقا‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ه‬
‫وقد أكد فقه القضاء على أن حق الملكية يبقى مادام الشيء باقيا ولم يحدد ل!‬
‫القانون وقتا معينا إلنقضائه ولذا فال يزول لعدم إستعماله ولم يرد نص يقضي بزواله‬
‫لعدم اإلستعمال‪ ،‬فالمالك حر في أن يستعمل ملكه أو ال يستعمله ومهما طالت م!!دة‬
‫عدم اإلستعمال فإن حق الملكية باق ال يزول ‪.1‬‬

‫!دت‬
‫!د أك!‬
‫وهذا ما جعل حق الملكية يتصف بالديمومة رغم عدم إستعماله وق!‬
‫ذلك محكمة التعقيب بما أنه ال يوجد نص يقضي بزوال حق الملكية بعدم اإلستعمال‬
‫‪2‬‬
‫فقد أقرت بأن "المالك حر في أن يستعمل ملكه أو ال يستعمله"‪.‬‬

‫إذا لحق الملكية أهمية بالغة خاصة بالنسبة لصاحبه المالك والذي يكتسبه من‬
‫خالل عدة أسباب عددها المشرع صلب الفصل ‪ 22‬من م ح ع والذي جاء ب!!ه أن‪:‬‬
‫الملكية تكتسب بالميراث والتقادم واإللتصاق ومفعول القانون وبالعقد "‪.‬‬

‫ويعتبر العقد من أهم أسباب إكتساب الملكية وه!!و إيج!!اب وقب!!ول ويجب‬
‫!بب‬
‫!ا والس!‬
‫!ة والرض!‬
‫!ات وهي األهلي!‬
‫!ة في اإلتفاق!‬
‫لصحته إحترام الشروط العام!‬
‫!‬
‫والموضوع‪.‬‬

‫ولكن ما يميز هذه العقود في المادة العقارية أنها عقود ش!!كلية فيش!!ترط في‬
‫جميع العقود التي تبرم في شأن العقار كتابة حجة إذا كان موضوع البيع عقار على‬
‫خالف بيع المنقول الذي يمكن أن يكون ملكيته بمجرد وضع اليد‪.‬‬

‫وعقد البيع تصرف صادر من الجانبين فال يمكن أن تتصور عملية بيع بدون‬
‫!خص‬
‫!و الش!‬
‫بائع ومشتري بإعتبارهما الطرفين األصليين في كل عقد بيع فالبائع ه!‬
‫الذي يفوت في حقه أو شيء ما مقابل ثمن والمشتري هو الذي يقبل إقتناء ذلك الحق‬
‫!ع‬
‫!ة في بي!‬
‫أو الشيء ويدفع مقابل ذلك الثمن المتفق عليه ومبدئيا لكل شخص الحري!‬
‫ممتلكاته متى شاء‪.‬‬

‫‪ 11‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 27456‬مؤرخ في ‪23/05/1991‬‬

‫‪ 2‬قرار تعقيبي مؤرخ في ‪ 28/11/1986‬نشرية عام ‪ ،1986‬ج ‪ ،2‬ص ‪.257‬‬
‫‪ -‬نادت الثورة الفرنسية خالل سنة ‪ 1789‬بفكرة " الحق الفردي المقدس "‬
‫‪14‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!تعماله و‬
‫!ده اس!‬
‫!يء وح!‬
‫!احب الش!‬
‫إذا حق الملكية هو الحق الذي يخول ص!‬
‫استغاللــه و التفويت فيه"‪ 1‬فمن كان له حق الملكية على شيء سواء كان منق!!وال‬
‫!لطات‬
‫أو عقارا كان له حق استعماله و حق استغالله و حق التفويت فيه‪ .‬و هذه الس!‬
‫تمثل العناصر التي يقوم عليها حق الملكية‪ .‬فالمالك من حقه أن يباشر س!!لطته على‬
‫الشيء الذي يملكه بنفسه كما له أن يباشر ذلك الحق بواسطة غيره‪.‬‬

‫إن الملكية الخاصة هي التي تعطي الشخص القدرة على السيطرة المباش!!رة‬
‫!اع و هي على‬
‫!ة واالنتف!‬
‫!رها‪ ،‬الرقب!‬
‫على العقار و تخلص له الملكية بجميع عناص!‬
‫نوعين إما أن تكون عقارات مفرزة‪ 2‬أو عقارات مشاعة بين عدد من األشخاص‪.3‬‬

‫وتعد الملكية المشاعة ضربا من ضروب الملكية الفردية فتنصرف الحص!!ة‬

‫المشاعة إلى كامل األجزاء المشتركة و بذلك يكون المناب الشائع من قبيل الملكي!!ة‬
‫الكاملة لذلك نص الفصل ‪ 58‬من مجلة الحقوق العينية على أنه "لكل من الشركاء أن‬
‫!ل من‬
‫!ه لك!‬
‫!ل ‪ 59‬على أن!‬
‫!ى الفص!‬
‫ينتفع بالشيء المشترك بقدر حصته" كما قض!‬
‫الشركـاء بيع منابه و إحالتـه و رهنه و التفويت فيه بعوض أو بدونه"‪.‬‬

‫!ددها‬
‫إذا الملكية الشائعة ال تختلف في مصادرها عن الملكية المفرزة كيفما ع!‬
‫الفصل ‪ 22‬من مجلة الحقوق العينية وهي العقد والميراث والتقادم ومفعول الق!!انون‬
‫!ب‬
‫!أنه أن يكس!‬
‫!د من ش!‬
‫وفي المنقول باالستيالء أيضا والمقصود بالعقد هو كل عق!‬
‫!ين أو‬
‫!ان شخص!‬
‫الملكية فبموجب عقد بيع أو عقد معاوضة أو عقد هبة أو وصية ف!‬
‫أكثر يصبحان مالكين لعقار معين على الشياع بمنابات محددة غير مفرزة‪.‬‬

‫‪ 1‬الفصل ‪ 17‬من مجلة الحقوق العينية‬

‫‪ 2‬علي كحلون دراسة فقهية "النظام القانوني للملكية الفردية المشاعة" القانونية سبتمبر ‪2008.‬‬
‫!ر من‬‫!تي يظه!‬ ‫!ارات ال!‬ ‫" تعرف العقارات الفردية المفررة بأنها العقارات التي يملكها شخص واحد و هي العق!‬
‫خاللها معنى الملكية الفردية في أقصى صورها‪ ,‬فهو جمع لعناصر الملكية و توحد في صاحب الملكي!!ة‪ ,‬فيمكن‬
‫أن يتصرف المالك فيها دون حاجة إلى أن يتلقى اإلذن من أحد و تكفي موافقته إلتمام البيع أو الهب!!ة و يتكف!!ل‬
‫بنفسه بإدارة أعمالها أو أن يكلف الغير بذلك"‬
‫‪ 3‬الفصل ‪ 56‬من مجلة الحقوق العينية الشيوع بأنه " اشتراك شخصين أو أكثر في ملكية عين أو حق عيني غير‬
‫مفرزة حصة كل منهم‪".‬‬

‫‪15‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫إذا حق الملكية حق مقدس إن صح التعبير وهو مرتبط بمالكه أشد اإلرتب!!اط‬

‫وال يمكن الحديث عن ملكية شيء ما لدى الغير‪.‬‬

‫لكن قد يحصل مساس بحق الملكية وذلك بتفويت شخص ما في عق!!ار ليس‬
‫على ملكه فيمس من حق المالك في ملكه أي يمس من حق اإلستعمال واإلس!!تغالل‬
‫!ح‬
‫!ك ليص!‬
‫!ازة المال!‬
‫!د من إج!‬
‫! الذي إكتسبهم المالك على ملكه لكن ال ب!‬
‫والتصرف‬
‫التفويت‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬إجازة المالك لبيع الغير لملكه‬

‫!ذا‬
‫!ه ناف!‬
‫!اذه أي جعل!‬
‫!رف وإنف!‬
‫يقصد بعبارة اإلجازة لغة هي إمضاء التص!‬
‫!اذه‬
‫!وجب نف!‬
‫وإصطالحا عند الفقهاء المسلمين " تصرف شرعي في العقد باإلبقاء ت!‬
‫‪1‬‬
‫وترتب حكمه عليه أما مستندا إلى وقت وجوده أو مقتصرا على حال صدورها"‬

‫أما قانونا فقد ذكرت في الفص!!ل ‪ 576‬م إ ع والفص!!ل ‪ 203‬م ح ع وهي‬

‫!ذا‬
‫!ني وه!‬
‫!ره العي!‬
‫تصرف إنفرادي يصدر عن المالك وينفذ به التفويت أي ينتج أث!‬
‫التعريف األولي يميز اإلجازة عن إستعمالت أخ!!رى له!!ا وي!!بين إختالفه!!ا عن‬
‫مصطلحين قريبين هما اإلمضاء والتصديق‪.‬‬

‫فاإلمضاء ورد ذكره في الفصل ‪ 329‬و‪ 337‬و‪ 338‬م إ ع ويعني التصرف‬

‫القانوني الصادر من جانب واحد وهو يصدر من أحد المعاقدين على خالف اإلجازة‬
‫يفترض صدورها من غير المتعاقدين فهي تصدر من المالك الذي فوت في ملكه"‪.‬‬

‫!ا‬
‫!ار إليه!‬
‫أما التصديق فقد أستعمل مرادفا لإلمضاء في فصول البطالن المش!‬
‫وأستعمل أيضا في معنى خاص به أوردته الفصول ‪ 40‬و ‪ 41‬و ‪ 42‬م إ ع يرتب!!ط‬
‫في التعاقد في حق الغير‪.‬‬

‫‪ 1‬لسان العرب ‪ :‬مادة "نفذ" ج ‪ ،6‬ص ‪ 229‬المعجم الوسيط‪ ،‬مادة " جاز " الجزء األول ص ‪ 146‬وهو م!!أخوذ‬
‫عن تعريف " المصباح المنير " كما أثبته عبد الرواق حسن في نظرية العقد الموقوف‪ ،‬ص ‪. 202‬‬
‫‪16‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫وهو تصرف صادر عن شخص أجنبي عن العقد يرتضي بمقتضاه أن تجري‬

‫!ه‬
‫أحكامه عليه من وقت إنعقاده ويفترض هذا التصرف وجود نيابة في التعاقد أي أن!‬
‫يتم بإسم الغير الذي أجري العقد في حقه كالتوكيل على خالف اإلجازة التي تفترض‬
‫غياب النيابة‪.‬‬

‫وتتميز اإلجازة عن اإلمضاء والتصديق بإرتباطها أساسا بالتفويت في مل!!ك‬

‫!ير ( إن‬
‫!ك الغ!‬
‫الغير بإعتبار أنها جاءت صلب الفصل ‪ 576‬م إ ع المنظم لبيع مل!‬
‫صح التعبير ألنه إقتصر في تنظيمه على اإلعتناء بالبائع الفضولي والمشتري و أهل‬
‫مالك المبيع )‬

‫!روط‬
‫!حتها للش!‬
‫وتبقى اإلجازة تصريح باإلرادة وبالتالي فهي تخضع في ص!‬
‫العامة المستوجبة في التصرفات القانونية من أهلية ورضا وموضوع وسبب‪.‬‬

‫فاإلجازة مرتبطة بالمالك وهذا ما يعتبر أكثر خصوصية فيها فالمالك المجيز‬
‫يشترط فيه عموما أن يكون له أهلية التفويت وأن ال يكون محجورا عليه لسبب من‬
‫األسباب التي تمنع عنه التفويت‪.‬‬

‫فاإلجازة لها نفس شروط العقد الصحيح مثل البيع في مرض الموت فإن كان‬
‫!ذي ال‬
‫!رض ال!‬
‫المرض "مرض موت" حسب ما إستقر عليه فقه القضاء من أنه الم!‬
‫يكون مزمن وإنما يؤثر على المدارك العقلية‪ ،‬فإن البيع الصادر أثناءه يعتبر باط!!ل‬
‫!ائزة في‬
‫!حيحة وج!‬
‫!ون ص!‬
‫بطالنا مطلقا كذلك اإلجازة في المرض الموت فهي تك!‬
‫صورة عدم ثبوت مرض الموت فعال‪.1‬‬

‫!ر‬
‫!ويت أم!‬
‫!مولها للتف!‬
‫فاإلجازة ملتصقة بالتفويت فلن تبقى خارج تأثيره فش!‬
‫!فر‬
‫!ا أس!‬
‫طبيعي لكن في هذا الشأن إختلف الفقهاء بين مؤيد ومختلف لهذا الرأي مم!‬
‫على وجود رأيين مختلفين‪:‬‬

‫‪ 1‬مرض الموت‪ :‬تعريفه ورد في عديد القرارات التعقيبية مثل القرار التعقيبي مثل القرار التعقيبي عدد ‪49760‬‬
‫بتاريخ ‪ 24/02/1998‬وقد عرفه بأن المرض المخيف الذي يقعد صاحبه عن القيام بشؤونه والتط!!ول مدت!!ه‬
‫ويتصل به الموت‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ذا‬
‫** فيرى األي األول أن اإلجازة تتأثر بالتفويت باعتبار أنها مشمولة به ل!‬
‫فهي تتأثر به فإن كان التفويت بموجب عقد شكلي مثل بيع العقارات فقد نص الفصل‬
‫‪ 581‬م إع أنه "إذا كان البيع عقارا أو حقوقا عقارية أو غيرها مما يمكن رهنه يجب‬
‫!أثيره بحكم‬
‫!ارج ت!‬
‫!ازة لن تبقى خ!‬
‫!ا‪"...‬فاإلج!‬
‫بيعها كتابة بحجة ثابتة التاريخ قانون!‬
‫إلتصاقها بالتفويت‪.‬‬

‫!وازي‬
‫وشمول اإلجازة بشكل أمر طبيعي باعتبار مبدأين هامين وهما مبدأ الت!‬
‫الصيغ والشكليات ومبدأ الفرع يتبع األصل‪.‬‬

‫** أما الرأي الثاني فيرى أن اإلجازة والتفويت تصرفات قانوني!!ة مس!!تقلة‬
‫بعضها عن بعض فاإلجازة ليست رضا بالتفويت ألن اإلجازة ستصبح قبول إليجاب‬
‫صادر من المفوت له فيذوب بذلك التفويت األصلي كله ويصبح مجرد إيجاب مم!!ا‬
‫يؤدي إلى ذوبان اإلجازة كتصرف أحادي مستقل لتصبح قبوال في العقد‪.‬‬

‫إذا ال وجه إللحاق اإلجازة بحكم التفويت في العقار ويبقى لها إستقاللها الذي‬
‫يرجع بها إلى األصل وهو الرضائية لكن عدم إشتراط الكتابة لص!!حة اإلج!!ازة ال‬
‫يمنع وجوبها لإلثبات وذلك عمال بأحكام الفصل ‪ 424‬م اع " إذا عين القانون الكتابة‬
‫صورة إلثبات عقد جعلت على أنها معينة أيضا لإلثبات جميع التغييرات الذي تحدث‬
‫فيه "‪.‬‬

‫واإلجازة يمكن أن تعتبر تغييرا للكتب ألنها على األقل تأتي بشخص جديد هو‬
‫المالك الحقيقي وليس المفوت فوجب أن تكون كتابة خاصة في العقارات المس!!جلة‬
‫التي يكون فيها شكلية الكتابة شرط صحة و إثبات‪.‬‬

‫!ويت في‬
‫!حة التف!‬
‫وأكثر من ذلك فقد إشترط الفصل ‪ 377‬م‪.‬ح‪.‬ع الكتابة لص!‬
‫العقار المسجل كذلك الفصل ‪ 305‬جديد م ح ع إشترط ترسيم لنف!!اذ التف!!ويت في‬
‫العقار المسجل وفي هذه الحالة فإن الشكلية في اإلجازة واجبة وترسيمها أيض!!ا أي‬

‫‪18‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!رط‬
‫!يم ش!‬
‫أنه يجب ترسيم اإلجازة ليتكون الحق العيني المترتب عنها أي أن الترس!‬
‫لنفاذها ال لوجودها أو صحتها‪.‬‬

‫والخالصة فإن صيغة اإلجازة أنها ليست بالشكلية الخالصة وال بالرض!!ائية‬
‫!ويت‬
‫!ل التف!‬
‫الخالصة وال بالرضائية المحضة بل هي تتوزع بينهما تبعا لطبيعة مح!‬
‫وهي رضائية في المنقول وشكلية في العقار المسجل ورضائية مع ضرورة اإلثبات‬
‫في العقار غير المسجل‪.‬‬

‫!ار‬
‫!ريحة بإعتب!‬
‫!ون ص!‬
‫وسواء كانت شكلية أورضائية فاإلجازة يمكن أن تك!‬
‫!أن يتم‬
‫!ك ب!‬
‫!منية وذل!‬
‫األصل في التعبير هو أن يكون صريحا ويمكن أن تكون ض!‬
‫إستنتاجها من عدة أحوال ومالبسات متعددة وال تترك مجال للش!!ك كم!!ا يمكن أن‬
‫تستنتج اإلجازة من سكوت المالك فقد إقتضى الفصل ‪ 42‬م اع " يعد السكوت رضا‬
‫أو تصديق من شخص إذا وقع التصرف في حقوق!!ه بمحض!!ره أو أعلم ب!!ه على‬
‫! المطلوبة ولم يعارض بشيء ولم يكن له في سكوته عذر معتبر"‪.‬‬
‫الصورة‬

‫لكن هناك بعض الفقهاء يرون أن السكوت ال يع!!د تعب!!يرا عن اإلرادة ألن‬
‫اإليجاب يفترض إتخاذ موقف إيجابي وهو ما ال يمكن أن يعبر عنه عم!!ل س!!لبي‬
‫(السكوت) ‪ .1‬وبالتالي فإن ثبوت القبول ال ينتج عن السكوت إنم!!ا عن تص!!رفات‬
‫إجابية تصدر عن الموجب له لتعبر عن إرادته في التعاقد بدون أي سبب‪.‬‬

‫لإلجازة أيضا معنى التنازل عن حق الملكية للمفوت له وبالتالي ال تدخل في‬

‫!ل ‪ 522‬م ا‬
‫إطار أمور التصريح باإلرادة مثل الرضا والتصديق‪ ،‬وقد إقتضى الفص!‬
‫ع في هذا الشأن أنه " ال يقبل التنازل بالسكوت" ما كان في معناه ريب ال ينبني عليه‬
‫تنازل"‪.‬‬

‫محمد الزين‪ :‬العقد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪119‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪19‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫كما إقتضى الفصل ‪ 42‬م اع أنه " ال يعمل على السكوت إذا كان ساكت عذر‬
‫معتبر في سكوته" والمالك إنما له عذر معتبر وهو مجرد كونه مالك فحماية ح!!ق‬
‫الملكية تتنافى مع إحالته في شخص إلى أخر بناء على سكوته ولو كان مالبسا‪.‬‬

‫!وب اإلرادة‬
‫!وبها عيب من عي!‬
‫فاإلجازة تصرف قانوني وأنه يجب أن ال يش!‬
‫وهي قد تكون صريحة وتكفي أية عبارة تفيد ذلك كما قد تكون ضمنية بتنفيذ العق!!د‬
‫!ه عمال‬
‫!دل على إتيان!‬
‫من جانب من له الحق في التمسك بالبطالن أو بإتيانه عمل ي!‬
‫ماديا يدل على التمسك بالبطالن أو إتيانه تصرفا يفيد إجازته العقد القابل للبطالن‪.1‬‬

‫إذا بمجرد صدور اإلجازة من المالك ينفذ التفويت أي تنتقل به الملكي!!ة إلى‬
‫المف ّو ت له ومعنى هذا أن المستفيد محدد مسبقا وهو المشتري والذي يجب أن يتوجه‬
‫! باإلرادة‪.‬‬
‫إليه التصريح‬

‫فال يكفي أن تصدر اإلجازة من المالك بل يجب إعالم المف ّوت له بمضمونها‬
‫ألنه إذا لم تبلغ للمستفيد يجوز للمالك الرجوع فيه!!ا رغم أن هن!!اك من ي!!رى أن‬
‫اإلجازة تقع باإلرادة المنفردة وتنتج اثرها بمجرد صدورها كما انها تكون بات!!ة وال‬
‫يمكن الرجوع فيها‪.2‬‬

‫!ة‬
‫!و بمثاب!‬
‫لكن للمالك حق رفض البيع وذلك بعدم إجازته بإعتبار أن البيع ه!‬
‫اإلعتداء على حق المالك األصلي وبالتالي ال يسري في حقه طالما أن هذا األخير لم‬
‫يشرك في هذا العقد وبالتالي هو يعتبر أجنبيا عنه لذلك فإن أثاره ال تمتد إليه‪.‬‬

‫فالمالك الذي فوجئ بوقوع البيع على شيء تعود إليه ملكيته بحق له ان يطعن‬
‫في صحة هذا البيع ويحق له لذلك أن يمتنع عن إجازة هذا العقد ال!!ذي أب!!رم دون‬
‫موافقته‪.‬‬

‫محمد كمال عبد العزيز‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 867‬‬ ‫‪1‬‬

‫محمد كمال عبد العزيز‪ ،‬مصادر اإللتزام التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه‪ ،‬ص ‪ 866‬و ‪. 867‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪20‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫الخيار أما الموافقة على بيع ملكه وذلك بإجازة البيع الصادر من غير المالك‬
‫وبه يصبح التفويت صحيحا أو رفض التفويت بعدم إجازته وهو ما يجع!!ل من!!اط‬
‫!ار‬
‫!ة للعق!‬
‫!ق ملكي!‬
‫الجزء الثاني مطروحا وهو إجرائيا كيف يمكن للمالك حماية ح!‬
‫موضوع التفويت‪.‬‬

‫خـــاتمة الجــزء األول‬

‫إن البحث في المفاهيم وتناولها في كل إشكال قانوني يمكننا من تحديد اتج!!اه‬
‫البحث الصحيح للحصول على النتيجة األصح‪.‬‬

‫‪21‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫وهذا ما جعل الجزء األول من بحثنا نتناول فيه المفاهيم الوارد في بيع مل!!ك‬
‫الغير‬

‫!ود‬
‫!اقي العق!‬
‫فلئن تجسد بيع ملك الغير صلب عقد بيع مبدئيا ال يختلف عن ب!‬
‫!ا‬
‫!بيع يتطلب تناوله!‬
‫لكن هذا العقد يطرح مفاهيم مهمة و تناول أي جانب من هذا ال!‬
‫والبحث فيها‪.‬‬

‫وقد يتضمن هذا العقد مفاهيم تميزه عن باقي العقود ‪.‬‬

‫فمفهوم اإلجازة يبرز في بيع ملك الغير والذي من الوهل!!ة األولى يجعلن!!ا‬
‫نقول أنه ال خالف بينه وبين التصديق لكن اإلجازة في بيع ملك الغير هي التي تحدد‬
‫صحة عقد البيع من عدمه باعتبار أنها هي التي تحدد مأل انتقال ملكية المبيع‪.‬‬

‫فاإلجازة مرتبطة بمالك المبيع وهو ليس طرف في عقد البيع بل غيرا وه!!و‬
‫!دد‬
‫المفهوم الثاني الذي ال يقل أهمية عن مفهوم اإلجازة فكيف تكون إجازة الغير تح!‬
‫مصير عقد البيع مبرم بين طرفين أخرين ؟؟؟‬

‫!ة‬
‫!ير خااص!‬
‫هكذا يكون لمفهوم اإلجازة ومفهوم الغير أهمية في بيع ملك الغ!‬
‫! في ملكه‪.‬‬
‫بارتباطهما بالمالك الذي وحده له حق التصرف‬

‫!د‬
‫ومفهوم الملكية ال يقل أهمية عن غيره من المفاهيم ألنه هو سبب إبرام عق!‬
‫البيع وهو حق مقدس ال يمس منه إال صاحبه ومالكه‬

‫إذا إن تالزما مفهوم اإلجازة ومفهوم الغير بإعتبارا أن المفهوم األول يصدر‬
‫!ة ألن‬
‫!وم الملكي!‬
‫!ك ومفه!‬
‫عن المفهوم الثاني فإننا نجد نفس التالزم بين مفهوم المال!‬
‫الملكية ال تكون إال للمالك وهو الغير الذي تصدر عنه اإلجازة‪.‬‬

‫لكن يبقى المالك له حق مقدس على كل حق عيني يملكه فال يمكن أن يفتك!!ه‬
‫! فيه والتفويت فيه‪.‬‬
‫أحد وال يوجد غيره له حق التصرف‬

‫‪22‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ه من‬
‫والمالك له جميع الحقوق على ملكه وال نزاع في أحقيته في حماية ملك!‬
‫خالل ما يمكن له فعله إجرائيا وهو موضوع الجزء الثاني‪.‬‬

‫‪23‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫الجزء الثاني‪:‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬
‫إجرائيا‬

‫!ية‬
‫لقد إهتم المشرع في بيع ملك الغير بالبائع الفضولي ومكنه من القيام بقض!‬
‫في بطالن البيع والمشتري منحه حق الفسخ لكن المالك الذي بيع ملكه والذي وق!!ع‬
‫مساس بحق هام من حقوقه وهو حق الملكية فهو عقد بيع ب!!اطال بطالن!!ا مطلق!!ا‬
‫(الفقرة األولى) وبالتالي عدم معارضة الغير به (الفقرة الثانية) ‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬عدم معارضة المالك بعقد بيع ملكه‬

‫!ا‬
‫!د عنه!‬
‫!رفين تتول!‬
‫إن أهم أثر يحدثه العقد هو انشاء رابطة قانونية بين ط!‬
‫لكليهما حقوق وواجبات‪ ،‬وال تكون ألحد غيرهما فيه صفة الم!!دين وال!!دائن وهي‬
‫القاعدة التي يعبر عنها الفقه عادة بنسبية أثار العقد والتي ينص عليها الفصل ‪ 240‬م‬
‫إ ع بمقوله أن العقد " ال يلزم ‪ ...‬إال العاقدين وال ينجر منه للغير ضرر وال نفع إال‬
‫في الصورة التي نص عليها القانون"‪.‬‬

‫‪24‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ون‬
‫على أن عبارة "‪ ....‬ال ينجر منه للغير ضرر وال نفع " ال تعني سوى ك!‬
‫العقد ال يحدث للغير حقوقا أو إلتزامات أي أن الغير ال يصبح ال دائنا وال مدينا‪.1‬‬

‫وبالبحث في معنى الغير نجده يحمل لغويا معنا واسعا و شامال يجعله يقاب!!ل‬
‫لفظ ‪ l’autre ou Autrui‬في اللغة الفرنسية‪.‬‬

‫أما إصطالحا فإنه يقابل لفظ ‪ Tiers‬وإن كان هذا األخ!!ير يحتم!!ل دالالت‬
‫مختلفة بحسب المادة التي يستعمل فيها ففي المادة العقدية فإن الغير هو كل من كان‬
‫أجنبيا تماما عن دائرة التعاقد و لم يشارك فيها ال بنفسه و ال بواسطة من كانت ل!!ه‬
‫نيابة صحيحة عنه‪ .‬وعليه فإنه ال يعتبرون غيرا وفقا لما تقدم األشخاص اللذين انجر‬
‫‪.‬‬ ‫لهم الحق من المتعاقدين و هم خلفاءهم بوجه خاص‬
‫‪2‬‬

‫وفي عالقة العقد والغير فمن لم يكن طرفا في العقد وال خلفا عاما وال خلف!!ا‬
‫!دم‬
‫!دة ع!‬
‫خاصا ألحد المتعاقدين فهو من ال ينصرف إليه أثر العقد‪ ،3‬وبالتالي فالقاع!‬
‫إلزام الغير بمقتضيات العقد‪.‬‬

‫فالغير إذا صفة تسند لكل طرف أجنبي عن العقد وال ينجر له من العقد ضرر‬
‫وال نفع‪ .‬ويستعمل الشراح عبارتي " الغير المطلق " أو " الغ!!ير الحقيقي " للدالل!!ة‬
‫على هذا المفهوم‪ .4‬وذلك تجنبا للخلط بينه وبين مفهومي الخل!!ف الع!!ام والخل!!ف‬
‫الخاص‪.‬‬

‫‪ 1‬إن أحكام الفصل ‪ 240‬م إ ع مأخوذة من الفصل ‪ 1165‬من المجلة المدنية الفرنسية وهي تنص على مب!!دأ‬
‫أبرزه شراح القانون الروماني في القرون الوسطى‪ ،‬العقد‪ ،‬ص ‪.330‬‬
‫‪ 2‬محمد المالقي ‪ :‬محاضرات في شرح القانون المدني التونسي تونس مركز النشر الجامعي ‪ 2004‬ص ‪.211‬‬
‫‪ " 3‬يؤخذ من الفصلين ‪ 305‬و ‪ 373‬م ح ع أن الترسيم هو الوسيلة الوحيدة لإلحتجاج بالحق العيني على الغ!!ير‬
‫والغير هو الذي لم يكن طرفا في العقد وال خلفا عاما أو خاصا ألحد من المتعاقدين وهو الذي ينصرف إليه أثر‬
‫!ري ‪ ،2002‬ن م ت‬ ‫!ؤرخ في ‪ 28‬فيف!‬ ‫العقد ما دام بعيدا عن دائرة التعاقد ( قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 11405‬م!‬
‫لسنة ‪ ،2002‬القسم المدني‪ ،‬الجزء‪ ،2‬ص ‪.) 364‬‬
‫‪ 4‬محمد الزين‪ :‬العقد‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪332‬‬
‫‪25‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ه‬
‫!ل ‪ 240‬م إ ع في أن!‬
‫!نى الفص!‬
‫لذا فإنه يمكن حصر مفهوم الغير على مع!‬
‫الشخص الذي لم يكن طرفا في عمل قانوني وال ممثال فيه وال وارثا وال من إنج!!ر‬
‫له حق من أحد الطرفين المتعاقدين‪.1‬‬

‫!ا‬
‫!ة وحقوق!‬
‫وإن العقود تنشىء لفائدة معاقد ما على حساب معاقده حقوقا عيني!‬
‫شخصية وال بد من اإلحتجاج بها حتى تمكن معارضة الغير بتلك الحقوق ف!!العقود‬
‫المنشئة أو الناقلة لحقوق عينية تحدث بالتالي وضعا قانونيا جديدا يلزم الكافة ويتحتم‬
‫!ا عن‬
‫على الغير إحترامه‪ .‬وكلمة الغير تنسحب هنا على الغير المطلق اإلجنبي تمام!‬
‫العقد‪ .‬كما أنها تشمل الدائن العادي مع مراعاة حق هذا في القيام بالدعويين البليانية‬
‫!‬
‫والصورية‪.‬‬

‫!رف إال بين‬

‫!ود فهي ال تنص!‬
‫!ئة عن العق!‬
‫!ية الناش!‬
‫أما أثار الحقوق الشخص!‬
‫!وق‬
‫!بة للحق!‬
‫!أن بالنس!‬
‫المتعاقدين وال يعارض بها الكافة بصفة مطلقة مثلما هو الش!‬
‫العينية‪ .‬لكن الغير محمولون على ذلك إحترامها وعلى عدم عرقلة ممارس!!تها من‬
‫طرف أصحابها‪.‬‬

‫لكن الغير في بعض الوضعيات يمكن أن يجد نفسه صاحب حق نتيجة عقد لم‬
‫يكن طرفا فيه لكن ال يمكن معارضته بالعقد‪ ،‬ألنه قد يحصل فعال أن يتولى طرفان‬
‫!ه‬
‫!ا بوج!‬
‫!ادف إم!‬
‫إبرام عقد يتضرر منه شخص أخر‪ ،‬ويمكن لهذه الواقعة أن تتص!‬
‫عفوي أو عن قصد‪.2‬‬

‫ولكن ما يمكن أن يضر به الغير من العقد المذكور وال ينفذ‪ ،‬فعدم المجابه!!ة‬
‫!ك‬
‫!ع مل!‬
‫من الجزاءات المدنية التي يترتب عنها عدم نفاذ فيما يتعلق بالغير‪ ،‬مثل بي!‬
‫الغير‪ .‬فالمالك األصلي ال يجابه بالعقد المسلط على ملكه ولو رتب العقد البعض من‬
‫أثاره فيما يتعلق باألطراف المتعاقدة‪.‬‬

‫هنري شمامة‪ :‬الغير‪ ،‬محاضرة ألقيت بكتابة الدولة للعدل في ‪ 6‬ماي ‪ :1963‬ن ق ت‪. 1963‬‬ ‫‪1‬‬

‫محمد محفوظ‪ :‬النظرية العامة لإللتزام (‪ )1‬العقد‪ ،‬تونس ‪ ،2012‬ص ‪.105‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪26‬‬
 ‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫وال تصح في عدد من الحاالت معارضة الغير بالعقود‪ ،‬خاصة منها العق!!ود‬
‫!ام‬
‫!ا إتم!‬
‫!ذكر من أهمه!‬
‫!روط ن!‬
‫الناقلة لحقوق عينية إال إذا توفرت فيها بعض الش!‬
‫إجراءات اإلشهار التي يهدف من خاللها المشرع إلى إعالم الغير بهاته العق!!ود أو‬
‫على األصل تمكينه من العلم بها‪ .‬فإذا لم يتم اإلشهار يبقى الغير محموال على جهله‬
‫بالعقد وال يجوز بالتالي معارضته به وقد ورد على ذلك األساس ضمن الفصل ‪305‬‬
‫م ح ع وفي الخصوص العقارات المسجلة‪.1‬‬

‫ويعد غير على معنى الفصل ‪ 305‬م ح ع " كل شخص أجن!!بي عن العق!!د‬
‫التفويت الذي إكتسب بمقتضاه أحد طرفيه حقا عينيا مشموال بعقار مس!!جل وك!!ان‬
‫موضوع العقد بعينه بحكم ارتباط حقوقه بالعقار"‪.‬‬

‫أما إذا تعلقت عملية التفويت في حق عيني بعقار غير مسجل فإنه يشترط فقط‬
‫معارضة الغير بها وجود عقد ثابت التاريخ على معنى الفص!!لين ‪ 450‬و ‪ 581‬من‬
‫م‪.‬ا‪.‬ع‪.‬‬

‫ويفهم من ذلك أن عدم معارضة الغير بالعقد تشترط اإلخالل بواجب اإلشهار‬

‫أما في خصوص اإلشهار فإنه يلعب دور هام في حماية الغير الذي له ح!!ق‬
‫عيني على عقاره‪ .‬واإلشهار من هذا المنطلق يهيئ له العلم بالوضع القانوني للعقار‪.‬‬

‫رغم أهمية اإلشهار فإن المشرع التونسي على غرار غيره من المشرعين لم‬
‫! على‬
‫يعرفه‪ .‬وقد عرفه الفقيه ميشال داقو‪ 2‬بكونه مجموعة من الشكليات المفروض!!ة‬
‫!وق‬
‫!ة وبعض الحق!‬
‫!وق العيني!‬
‫!ع الحق!‬
‫!ر بجمي!‬
‫األشخاص ليعلم كل من يهمه األم!‬
‫الشخصية المتعلقة بالعقار‪ .‬و الشرط األساسي هو أن يكون متعلقا بحقوق موظف!!ة‬
‫على عقار ألن مثل هذه الحقوق يمكن ‪ ...‬كما عرفه األستاذ محمد كمال شرف ال!!دين‬

‫‪ 1‬محمد الزين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.345 .‬‬

‫الفصل ‪ 305‬م ح ع‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Michel Dagot : Publié Foncière-Généralité Juris-Class-CIV anneexes,édit Technique‬‬
‫‪1970 fasc.111 P2‬‬
‫‪27‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫بكونه مجموعة من الشكليات المفروضة بغاية ضمان كل من علم كل يهمه األم!!ر‬

‫بوجود حقوق عينية عقارية أو بعض الحقوق الشخصية الموظفة على العقار ‪.1‬‬

‫ويستخلص من هذه التعريفات‪ ،‬أن غاية اإلشهار هي إعالم الغير بكل الحقوق‬
‫!ل‬
‫!هار يمث!‬
‫!ا أن اإلش!‬
‫والتحمالت الموظفة على العقار‪ .‬ومن هذا المنطلق يبدو جلي!‬
‫جوهر النظام العقاري في القانون التونسي‪.‬‬

‫ولكي يحقق اإلشهار غايته المنشودة في حماية الغير إقتضى األمر أن تتوفر‬
‫فيه جملة من الشروط أولها ضرورة إعالم الغير بكل الحقوق الموظفة على العق!!ار‬
‫و ذلك من خالل مبدأ وجوبية ترسيم كل تصرف قانوني من شأنه أن يغير ص!!يغة‬
‫الحق ويكون للغير مصلحة واضحة في اإلطالع عليه ‪.‬‬

‫إذا ما يمكن إستنتاجه مما سلف أن الغاية من اإلشهار هي حماية الغ!!ير من‬
‫مخاطر سرية المعامالت الواردة على العقار‪.2‬‬

‫!ير من خالل‬
‫!الح الغ!‬
‫ويتبين أن اإلشهار يلعب دورا محوريا في حماية مص!‬
‫‪3‬‬
‫ضمان معرفته الفعلية بجملة الحقوق أو التحمالت الموظفة على العقار‬

‫!ع‬
‫!ذي لم يخض!‬
‫ومن خالل ذلك يمكن للغير التمسك بعدم معارضته بالعقد ال!‬
‫إلجراءات اإلشهار وتبدو أن عدم المعارضة كجزاء لإلخالل بهذه اإلجراءات‪.‬‬

‫!اهر‬
‫!ف الظ!‬
‫إذن المشرع لحماية الغير خول هذا األخير إمكانية اإلحتماء خل!‬
‫الناجم عن عدم اإلشهار أو التمسك بعدم معارضته بالتصرف الذي لم يل!!تزم به!!ذا‬
‫اإلجراء‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Kamel CHARFEDINE: Les droits des tiers et les actes translatifs de propriété‬‬
‫‪immobilière thèse pour DEA: Université de Tunis, Faculté de droit de Sciences‬‬
‫‪Politique 1990, P 106.‬‬
‫‪ 2‬الفصل ‪ 387‬م ح ع " إدارة الملكية العقارية مطالبة بأن تمكن كل طالب من اإلذالع على الرسم العقاري‪.‬‬
‫الفصل ‪ 377‬ثالثا م ح ع " أن محرر العقد مطالب في إطار وظيفته التحرير باإلطالع على الرسم العق!!اري‬
‫وإعالم األطراف بالحالة القانونية للعقار‬
‫! األعلى للقضاء‪ ،‬س!!نة ‪، 2000‬‬ ‫‪ 3‬بية التليلي‪ ،‬حماية الغير من خالل اإلشهار العقار‪ ،‬رسالة تخرج من المعهد‬
‫ص‪. 39.‬‬
‫‪28‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫لكن معارضة الغير بالعقد تشترط إلى جانب القيام ب!!إجراءات اإلش!!هار أن‬
‫يكون العقد المزمع اإلشهار صحيحا بإعتبار أنه إذا كان العقد مخالف للنص القانوني‬
‫فإن إتمام عمليات اإلشهار سيكون مبنيا على عقد باطل وبالتالي ما بني على باط!!ل‬
‫!ويت‬
‫!ل التف!‬
‫!ا يجع!‬
‫فهو باطل‪ .‬فتكون بذلك شروط معارضة الغير غير متوفرة مم!‬
‫!خص‬
‫!اره ش!‬
‫!ك باعتب!‬
‫الحاصل في ملك الغير ال يعارض به الغير ونقصد هنا المال!‬
‫أجنبي عن العقد أي غيرا ألنه عقد باطل من األساس‪.‬‬

‫وعدم نفاذ هو جزاء لخلل يعتري العقد دون أن يؤثر على صحته بين طرفيه‬
‫ولكن يجعله عديم األثر بالنسبة للغير بحيث ال يمكن ألي طرف أن يعارض الغير به‬
‫أو يحتج به ضده‪.1‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬بطالن مطلق لبيع ملك المالك‬

‫!د‬
‫إن اإلتجاه الغالب في تطبيق نظرية البطالن في بيع ملك الغير يرى أن عق!‬
‫!رف المالك‬
‫!ازة من ط!‬
‫!ل لإلج!‬
‫!ه قاب!‬
‫بيع ملك الغير باطال بطالنا نسبيا باعتبار أن!‬
‫والبطالن المطلق ال يقبل التصحيح‪ .‬هذا االرأي يبقى مجرد موقف تبناه أغلب الفقهاء‬
‫ولو حتى تأسس عليه فقه القضاء ألن البطالن جزاء يطول العقد وقد ع!!رف بعض‬
‫الفقه البطالن بكونه جزاءا قانونيا على عدم استجماع العقد ألركانه وشروطه كاملة‪.‬‬

‫والحقيقة أن التركيز على الجزاء يعد تركيزا على النتيجة ال تعريف!!ا ل!!ذلك‬
‫استبدل هدا التعريف بعدة تعريفات منها أن البطالن هو المؤيد المدني الذي من شأنه‬
‫أن يفقد التصرف القانوني وجوده االعتباري في نظر القانون أو أنه وصف يلح!!ق‬
‫التصرف القانوني لعيب فيه ويحرمه من آثاره أو انه نظام قانوني يفيد عدم قيام العقد‬
‫الختالل تكوينه‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Mohamed Kamel Charfeddine: le droit des tiers et les actes translatifs de propriété‬‬
‫‪immobilière, thèse pour le doctorat d'état en droit, faculté de droit et des sciences‬‬
‫‪politiques de Tunis, 1990, p 311.‬‬
‫‪29‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!رف‬
‫!وع يع!‬
‫!ان ن!‬
‫ويشهد الجزاء المذكور تفاوتا في نوعيته‪ ،‬حيث منه نوع!‬
‫بالبطالن النسبي وهناك من يقول باإلبطال ونوع أخر ويعرف ب!!البطالن المطل!!ق‬
‫!‬
‫وهو ما يهمنا في هذا العنصر‬

‫وأوجه التمييز بينهما األشخاص الذين يحق لهم القيام بدعوى البطالن و أجل‬
‫القيام‪ ،‬و في إمكان التصديق على العقد الباطل و إجازته‬

‫وقبل البحث في أساس البطالن المطلق في بيع المالك لملكه دون علمه الب!!د‬
‫‪1‬‬
‫!دون نص‬
‫!دة ال بطالن ب!‬
‫!ي قاع!‬
‫من اإلشارة أن المشرع كرس في القانون التونس!‬
‫!بي والبطالن‬
‫!االت البطالن بين البطالن النس!‬
‫!ف ح!‬
‫عندما فرق عند عرضه لمختل!‬
‫المطلق بإعتبار درجة الخطورة التي يكتسيها الخلل الذي يعتري العقد‪ .‬من ذل!!ك أن‬
‫فقدان أهلية األداء و إنعدام و غيرهما من أركان العقد كالمحل و السبب يجازي عليه‬
‫بالبطالن المطلق في حين ال يترتب على نقص في األهلية أو على عيب في الرضاء‬
‫سوى البطالن النسبي‪.‬‬

‫كما يفهم هذه القاعدة من أحكام الفصول ‪ 325‬و ‪ 330‬م إ ع حيث أن بطالن‬
‫العقد ال يجوز في صورة الفصل ‪ 325‬م إ ع إال إذا " خال عن ركن من أركانه" أما‬
‫في صورة الفصل ‪ 330‬م إ ع المتعلق بالبطالن النسبي‪ ،‬فإن هذا الجزاء ال يج!!وز‬
‫إال في الحاالت المبينة بالفصل ‪ 8‬و الفصل ‪ 43‬والفصل ‪ 58‬والفصل ‪." .... 61‬‬

‫كما سبق لمحكمة التعقيب أن أقرت هذه القاعدة في قرار يرجع تاريخ!!ه إلى‬
‫‪3‬جوان ‪ 1926‬وقد بينت فيه أن " الحاكم ال حق له في فسخ ( إبطال) عقد إال طبق‬
‫الشروط القانونية التي يتحتم إثباتها ‪.2"...‬‬

‫!ل‬
‫!انوني أو عم!‬ ‫‪ 1‬إن قاعدة " ال بطالن بدون نص " تعني أنه ال يجوز للقاضي أن يصرح بببطالن تصرف ق!‬
‫إجرائي إذا لم ينص القانون على إمكانية البطالن‪ .‬وهي قاعدة مهجورة في مادة اإلجراءات المذنية والجزائية‬
‫أما بالنسبة للبطالن المدني فإنه ال يؤخذ بها في القانون المقارن إال بصورة إستثنائية‬
‫‪PH.MALAURIE et L. AYNES, Les obligations,2è éd.1990 Paris, n 0 555;FLOUR et‬‬
‫‪AUBERT, Droit Civil, les obligations, Vol.1: l'acte juridique, 4è éd, Armand Colin,‬‬
‫‪Paris, 1990, n0321, note3, p241.‬‬
‫‪ 2‬القرار عدد ‪ 615‬المؤرخ في ‪ 3‬جوان ‪ ،1926‬ق‪ .‬ت‪ ،1960 .‬عدد ‪ 9‬و‪ ،10‬ص ‪.150‬‬
‫‪30‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫وإعتماد المشرع لقاعدة ال بطالن بدون نص تقتضي تكفله بتحدي!!د طبيع!!ة‬

‫البطالن بالنسبة لكل حالة من الحاالت التي يسلط فيها هذا الجزاء‪ ،‬وهذا يعت!!بر من‬
‫الضمانات القانونية الناجعة ضد مخاطر تجاوزات القاضي أو تعسفه‬

‫!ورات‬
‫!واكب للتط!‬
‫إذا رغم سلبيات هذه القاعدة ألنها تجعل من قانون غير م!‬
‫الحديثة للبطالن المدني لكنها تكرس الطابع اإللزامي للبطالن وتجع!!ل من البطالن‬
‫المطلق حماية قانونية للمالك الذي يباع ملكه دون علمه‪.‬‬

‫والسؤال المطروح كيف يكون بيع المالك لملكه دون علمه باطال بطالنا مطلقا‬

‫وقد خص المشرع للبطالن المطلق الفص!!ول من ‪ 325‬إلى ‪ 329‬من م إ ع‬

‫الذين يبينوا شروط تطبيق البطالن المطلق‪.‬‬

‫فلقد جاء بالفصل ‪ 325‬م إ ع ويبطل اإللتزام من أصله في صورتين إذا خال‬
‫عن ركن من أركانه و إذا حكم القانون ببطالنه في صورة معينة وهو النص العام و‬
‫األهم في البطالن المطلق بإعتبار هو أساس األحكام الالحقة المنظمة للبطالن‪.‬‬

‫وبالنسبة ألركان العقد فقد نص عليها الفصل ‪ 2‬م إ ع الذي جاء به أن أركان‬
‫العقد الذي يترتب عليه تعمير الذمة هي ‪:‬‬

‫أوال‪ :‬أهلية اإللتزام و اإللزام‬

‫! بالرضاء بما ينبني عليه العقد تصريحا معتبرا‬

‫ثانيا‪ :‬التصريح‬

‫ثالثا‪ :‬أن يكون المقصود من العقد ماال معينا يجوز التعاقد عليه‬

‫رابعا‪ :‬أن يكون موجب اإللتزام جائزا‬

‫إذا تطبيقا للفصل ‪ 325‬م إ ع يكون العقد باطال بطالنا مطلق!!ا إذا خال ركن‬
‫من أركانه المنصوص عليها بالفصل ‪ 2‬م إ ع مثل خلوه من الركن الث!!الث وه!!و‬
‫المقصود من العقد ماال معينا يجوز التعاقد عليه مثل بيع ملك الغير‬

‫‪31‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ف‬
‫**لكن المتأمل في أحكام بيع ملك الغير المضمنة بالفصل ‪ 576‬م إ ع يق!‬
‫على سمة أساسية تميز هذا الفصل بحيث سبق الجواز فيه المنع‪.‬‬

‫فبيع ملك الغير جائز إذا ما أقره المالك الحقيقي أو صار المبيع ملكا للبائع و‬
‫لكن إذا لم يتحقق أحد هذين الشرطين فإن مسألة الجزاء تطرح بحدة‪.‬‬

‫لقد أشار الفصل لجزاء الفسخ إذا لم يجز المالك الحقيقي ال!!بيع‪ .‬والب!!ائع ال‬
‫يمكنه التمسك بالبطالن فهل نحن أمام عقد قابل للفسخ أم عقد موقوف أم عقد باطل ؟‬
‫وهنا تكمن خصوصية أحكام بيع ملك الغير التي تبدو متنافرة بعض الشيء‪.‬‬

‫!ير‬
‫!ك الغ!‬
‫إذ إنطالقا من الفصل ‪ 576‬م إ ع ذهب البعض إلى إعتبار بيع مل!‬
‫قابل للفسخ‪ ،‬و أساس طلب الفسخ هو عدم تنفيذ البائع إللتزامه بنقل الملكية لكنه رأي‬
‫مردود ألن النص خص المشتري فقط بطلب الفسخ و لم يخص المالك الحقيقي‪.‬‬

‫!حيح‬
‫!د ص!‬
‫!و عق!‬
‫كما ذهب جانب من الفقه‪ 1‬إلى القول أن بيع ملك الغير ه!‬
‫مستوف لكل الشروط لكن نفاذه موقوف على إجازة المالك الحقيقي المستأثر وح!!ده‬
‫!و رأي‬
‫!ا وه!‬
‫!د موقوف!‬
‫بهذا الحق لذلك الجزاء المناسب هو عدم النفاذ واعتبار العق!‬
‫محكمة التعقيب أيضا في بعض القرارات التعقيبية‪.2‬‬

‫لكن هذا الرأي رغم ما لقيه من تأييد من الفقه وفقه القضاء إال أنه ال يسلم من‬
‫النقد‪.‬‬

‫‪ 1‬محمد الزين‪ :‬العقد‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 203‬و ‪248‬‬

‫‪BESROUR (N): Sanction des règles de formation, thèse précitée, p. 86‬‬
‫‪ - 2‬قرار تعقيبيي عدد ‪ 4327‬صادر بتاريخ ‪ 8‬نوفمبر ‪ 1966‬م‪ .‬ق‪ .‬ت ‪ 67‬عدد ‪ 2‬ص ‪30‬‬
‫!ه‪:‬‬‫!اء في!‬
‫‪ -‬القرار التعقيبي عدد ‪ 11257‬الصادر ‪ 22‬أفريل ‪ 1985‬المجلة القانونية التونسية ‪ 1988‬والذي ج!‬
‫يؤخذ من عبارات الفصل ‪ 576‬أن مجال تطبيقه ال يتعدى صورة تسلط البيع على شيء مملوك لغير البائع و أنه‬
‫متى حصل ذلك فليس من الضروري أن يحمل العقد في طياته بذور البطالن بل إنعقاد البيع جائز و أثر العق!!د‬
‫في حق المتعاقدين قائما إال أن نفاذه بالنسبة للمالك الحقيقي موقوفا على اإلجازة"‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫فإذا سلمنا أن أحكام بيع ملك الغير مستمدة من الفقه اإلسالمي فهذا ال يع!!ني‬
‫بالضرورة أن واضعي م‪.‬ا‪.‬ع قد تبنوا نفس الحل كما أن المذاهب اإلسالمية ذاتها لم‬
‫تلتف كلها حول اعتبار عقد البيع الواقع على ملك الغير هو عقد موقوف‪.3‬‬

‫والقول أن إعتبار العقد الرابط بين المشتري والبائع هو عقد صحيح مستوف‬
‫لكل أركانه غير سليم ألنه ال يمكن الجزم بصحة بيع صادر مما ال يمل!!ك‪ ،‬فكي!!ف‬
‫يمكن للبائع أن ينقل ملكية المبيع و الحال أنه غير مالك " وفاقد الشيء ال يعطيه "‪.‬‬

‫!و البطالن‪ .‬لكن‬

‫وعليه إعتبر جانب كبير من الفقه أن جزاء بيع ملك الغير ه!‬
‫اآلراء تضاربت حول تأصيل البطالن‪.‬‬

‫أكد البعض أن البيع الباطل إلفتقاد العقد لسبب قانوني فالبائع استحال علي!!ه‬
‫!ير ذي‬
‫!دفع غ!‬
‫!تري ب!‬
‫!تزام المش!‬
‫نقل الملكية بسبب عدم تملكه للمبيع مما يجعل ال!‬
‫موضوع و فاقد السبب‪.‬‬

‫وذهب البعض األخر إلى كون البائع الذي ال تتوفر فيه صفة المالك يص!!بح‬
‫عاجزا عن نقل ملكية المبيع وبالتالي يصبح إلتزامه خال من كل محل لذلك فج!!زاء‬
‫بيع ملك الغير هو البطالن المطلق‪ ،‬وقد دعم األستاذ كمال شرف الدين هذا اإلتج!!اه‬
‫بالرجوع إلى المجلة الجنائية التي جرمت هذا الفعل واعتبار الفع!ل غ!ير ش!رعي‬
‫يجعله باطال بطالنا مطلقا‪.‬‬

‫وأيدت محكمة التعقيب هذا اإلتجاه في أغلب القرارات‪.2‬‬

‫!ازة‬
‫!د إج!‬
‫!ون ألح!‬ ‫‪ 3‬أنصار اإلمام أحمد بن حنبل واإلمام الشافعي يعتبرونه باطال ألن أصل العقد محرم فال يك!‬
‫!اب‬‫المحرم وذلك استنادا إلى قول الرسول ( صلعم ) " ال تبع ما ليس عندك " أورد األستاذ عبد اهلل األحمدي كت!‬
‫البيع‪ ،‬ص ‪ 138‬و‪ 139‬نقال عن كتاب نيل األوطار لإلمام محمد الشوكاني‪ ،‬ج ‪ ، 5‬ص ‪ 172‬دار نشر الخ!!ير‬
‫‪. 1996‬‬
‫! ‪ 13253‬مرؤرخ في ‪ 29‬ماي ‪ 86‬م‪ .‬ق‪ .‬ت ‪ 1987‬عدد ‪ ،10‬ص ‪57‬‬ ‫‪ 2‬قرار تعقيبي مدني عدد‬
‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 3139‬مؤرخ في ‪ 28‬فيفري ‪ 1939‬م‪ .‬ق‪ .‬ت ‪ 1960‬عدد ‪ ،10‬ص ‪2‬‬
‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 1297‬مؤرخ في ‪ 13‬ديسمبر ‪ 1977‬ق‪ .‬م‪ .‬ت ‪ 1977‬ج ‪ ،2‬ص ‪15‬‬
‫‪33‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫فإن عقد بيع ملك الغير بدون موضوع بإعتبار أن العقار موضوع التعاقد غير‬
‫!ه‬
‫موجودا أصال ألن البائع ليس له صفة المالك فكيف الجزم بأن العقار المتعاقد علي!‬
‫سوف يكون موجود‪.‬‬

‫فإن المتعاقد عليه غير موجود وهو ما ال يجوز التعاقد عليه مثلما جاء بالفقرة‬
‫الثالثة من الفصل ‪ 2‬م إ ع‪.‬‬

‫فمحل العقد أو موضوع العقد يجب أن يكون موجود وشرط الوجود ينصرف‬
‫!د‪ ،‬وعلى‬
‫!رام العق!‬
‫إلى ذات الشيء المعقود أي أن يكون هذا الشيء موجود زمن إب!‬
‫!رة لم‬
‫!بيع ثم!‬
‫ذلك األساس ال يمكن التعاقد على شيء معدوم‪ ،‬فبيع المعدوم باطل ك!‬
‫تبرز أو ما في حصوله شك كزرع لم ينبت و حمل في بطن أمه‪.1‬‬

‫!ني‬
‫وعلى فرض أن الشيء موجود قبل العقد ثم هلك قبل إبرام العقد فذلك يع!‬
‫أن المحل غير موجود وبالتالي العقد باطال ألنبنائه على محل معدوم فما بالك عندما‬
‫يكون المحل غير موجود أصال مثل بيع ملك الغير‪.‬‬

‫!ير‬
‫!د غ!‬
‫ألن المحل في بيع ملك الغير غير موجود ألن العقار موضوع العق!‬
‫موجود بما أن بائعه ليس مالكه فكيف يكون موجود وهو ليس على ملكه‪.‬‬

‫والمحل في العقد يجب أن يكون قابل للتعامل فيه‪ ،‬معينا أو ق!!ابال للتع!!يين‪،‬‬
‫ممكنا‪ ،‬موجودا‪ .‬وال‪µ‬فصل ‪ 2‬م ا ع جاء في نفس اإلتجاه فقد نص على أن يك!!ون‬
‫!ل‬
‫المقصود من العقد مال معينا يجوز التعاقد عليه" والزم التعيين عمال بأحكام الفص!‬
‫‪ 63‬م ا ع أن يكون " المعقود عليه ‪ ....‬معينا و لو بالنوع أما مقداره وعدده فيجوز‬
‫!وع‬
‫!ق الموض!‬
‫أن يكون غير معين وقت العقد بشرط إمكان تعيينه فيما بعد فإذا تعل!‬
‫بأشياء معينة الذات‪ ،‬مثل بيع عقار فما يشترط أن ترد بالعقد جميع البيان!!ات ال!!تي‬
‫تتعلق بذات الشيء بحيث أنه من الممكن التعرف على ذات الشيء من خالل تل!!ك‬

‫الفصل ‪ 574‬م إ ع‬ ‫‪1‬‬

‫‪34‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!تحالة‬
‫البيانات‪ .‬وواجب إمكانية المحل أن ال يلزم أحد في اإلستحالة‪ ،‬فإذا قامت اإلس!‬
‫في الشيء المعقود عليه أو في العمل موضوع اإللتزام كان العقد باطال‪.‬‬

‫لذلك نص الفصل ‪ 64‬م إ ع على أنه " يبطل العقد إذا ك!!ان على ش!!يء أو‬
‫!ون‬
‫عمل غير ممكن من حيث طبيعته أو من حيث القانون"‪ .‬و المقصود بذلك أن تك!‬
‫اإلستحالة قبل إبرام العقد أي إستحالة المحل‪ ،‬فلو وقعت بعد إبرام العقد‪ ،‬كان العق!!د‬
‫صحيحا و تطرح حينئذ إستحالة التنفيذ‪ .‬إذا ما ينص علي!!ه الفص!!ل ‪ 64‬م إ ع هي‬
‫إستحالة المحل وليس إستحالة التنفيذ‪.‬‬

‫ويشترط في اإلستحالة أن تكون مطلقة سواء كانت طبيعية أو قانونية‬

‫والبيع في ملك الغير يتضمن إستحالة طبيعية وقانونية‬

‫وإذا كان شرط الوجود يقتضي أن يتواجد المحل يوم إبرام العق!!د‪ ،‬من حيث‬
‫!ياء‬
‫المبدأ‪ ،‬فإنه يبقى دوما عمال بأحكام الفصل ‪ 66‬م إ ع من الممكن التعاقد في أش!‬
‫مستقبلية " فقد يكون المقصود من اإللتزام شي مستقبال وغير محقق عدا ما اس!!تثني‬
‫في القانون "‪ .‬فيجوز على ذلك التعاقد على أشياء مستقبلية أو أشياء غ!!ير محقق!!ة‬
‫تجاوزا لما إشترطه أو منعه المشرع صراحة أي أنه يمكن في نهاية األمر التعاق!!د‬
‫!‬
‫!ور‬
‫!ازو للص!‬
‫!ة تج!‬
‫!ير محقق!‬
‫على أشياء مستقبلية سواء كانت محققة الوجود أو غ!‬
‫الصريحة في المنع‪.‬‬

‫!ون‬
‫!راهن للمره!‬
‫وما يتحصحص من ذلك أن شرط ملكية البائع للمبيع أو ال!‬
‫!ل في‬
‫ليس شرط في المحل‪ ،‬طالما أن المحل يمكن أن يكون مستقبليا ويمكن التعوي!‬
‫! على إجازة المالك الحقيقي فتفتقد اإلستحالة وليس في بيع أو رهن ملك‬
‫جميع الصور‬
‫!وال على‬
‫الغير ما يعارض شرطي المعاملة والتعيين‪ ،‬بل إن إنتقال ليس التزاما محم!‬
‫البائع بل هو أثر قانوني يحدث بصفة ألية وفورية وذهنية بمجرد التعاقد‪.‬‬

‫وهنا يمكن اإلستناد لقاعدة الفصل ‪ 551‬م إ ع في طلب بطالن عقد البيع وهو‬
‫سند ضعيف‬
‫‪35‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫لكن ونظرا لعدم إعطاء المشرع المالك الحقيقي جزاء ص!!ريح في الفص!!ل‬
‫‪ 576‬م‪.‬إ‪.‬ع لحماية ملكه فإنه يمكن الرجوع إلى القواعد العامة و تحدي!!دا الفص!!ل‬
‫‪ 551‬م‪.‬ا‪.‬ع في طلب البطالن المطلق الذي يصبح واجب التطبيق باعتبار أن النص‬
‫الخاص‪.‬‬

‫خــــاتمة الجزء الثـــاني‬

‫!ذي‬
‫!ير وال!‬
‫لئن نظم الفصل ‪ 576‬من مجلة اإللتزامات والعقود بيع ملك الغ!‬
‫نفهم منه أن هذا النوع من البيع يتضمن ثالث أطراف البائع غير مالك والمش!!تري‬
‫والغير المالك‬

‫!بيع‬
‫وقد اهتم المشرع بكل من البائغ غير المالك الحقيقي للمبيع وبمشتري الم!‬
‫بحيث جعل لكل طرف إجراء قانوني يمكن من خالله حماية نفسه في إط!!ار ه!!ذا‬
‫البيع‪ .‬والسؤال المطروح الطرف الثالث وهو المالك الغير في العقد ماهي الحماي!!ة‬
‫القانونية المخولة له لحماية ملكه ؟؟؟‬

‫إال أنه قانونا وباإلستناد على النصوص القانونية المنظم للعقد كناقل للملكي!!ة‬
‫فإن عقد بيع ملك الغير عقد باطال بطالنا مطلقا نظرا لإلستحالة المطلقة لغياب محل‬
‫العقد المتعاقد عليه‪.‬‬

‫وصحيح أن هذا الرأي يعتبر رأي صارم في حق المشتري لكن في المقاب!!ل‬

‫لدينا حق الملكية وهو حق مقدس وللمالك وحده الحق بالتصرف فيه تنفيذا للقاع!!دة‬
‫العامة القائلة بأنه ال يجوز لشخص أن يمنح لغيره أكثر من نفسه‪.‬‬

‫‪36‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ا نبحث في‬

‫وإلى جانب ذلك المالك في هذا العقد له صفة الغير وهذا ما جعلن!‬
‫عدم معارضته بالعقد ألن الصفة الحقيقية للمالك في عقد البيع غير وبالتالي ال ينجر‬
‫للغير ضرر وال نفع من العقد‪ .‬ﺒﻤﺎ ﺃﻥ ﺒﻴﻊ ﻤﻠﻙ ﺍﻟﻐﻴﺭ ﻴﻔﺘﺭﺽ ﻤﻥ ﺍﻟﻨﺎﺤﻴﺔ ﺍﻟﻤﻨﻁﻘﻴﺔ‬
‫! تطرقنا‬
‫! الجزء‬
‫! هذا‬
‫! في‬
‫! والبحث‬
‫! الدراسة‬
‫! فبعد‬
‫! ﺍﻟﻤﺒﻴﻊ ﺇﻟﻰ المشتري‪،‬‬
‫ﻨﻘﻝ ﻤﻠﻜﻴﺔ ﺍﻟﺸﻲﺀ‬
‫إلى أن للمالك الحق في حماية ملكه خاصة وأنه يوجد األساس القانوني لذلك كما قلنا‬
‫هو عقد باطال بطالنا مطلقا وهو عقد ال يمكن أن يعارض به‪ .‬وهذا ما كان محتوى‬
‫الجزء الثاني من بحثنا‬

‫الخـــاتـمة‬
‫!ام‬
‫يتضح من البحث المتقدم في مركز المالك في بيع ملكه دون علمه أن أحك!‬
‫الفصل ‪ 576‬من مجلة اإللتزامات والعقود يكتنفها الغموض وانعدام الدقة‪.‬‬

‫وهو ما يمثل اإلنعكاس المباشر لإلختالف الكبير الذي ساد الفقه والقضاء في‬
‫صحة عقد البيع المسلط على ملك الغير‪ .‬فتعددت النظريات واختلفت مواقف المحاكم‬
‫!ا‬
‫!و م!‬
‫!ا وه!‬
‫فنفس العقد يعتبره البعض صحيحا والبعض األخر باطال بطالنا مطلق!‬
‫انعكس على مركز المالك في بيع ملكه لتحديد أي جزاء يمكن تس!!ليطه على ذل!!ك‬
‫العقد لحماية حق ملكيته للمبيع خاصة وأن الفصل ‪ 576‬المذكور سلفا لم يهتم بالمالك‬
‫مطلقا‪.‬‬

‫وبالنظر إلى خصوصية هذه المادة من حيث تفريدها بنص خاص من جه!!ة‪،‬‬
‫!ا‬
‫!ه البحث فيه!‬
‫!ه إتج!‬
‫وكذلك من حيث مساسها بأهم الحقوق وهو حق الملكية‪ .‬فإن!‬
‫وتناول الجزاءات التي يمكن قانونا أن يلتجأ إليها المالك لحماية ملكه‪.‬‬

‫!ط‬
‫!تي تحي!‬
‫!اهيم ال!‬
‫!وع من حيث المف!‬
‫ففي مستوى أول تمت دراسة الموض!‬
‫بالمالك في عالقته بالعقد وهو حقه في عدم إجازته وفي عالقته بالمبيع بما أن ل!!ه‬

‫‪37‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫وحده حق التصرف في ملكه‪ ،‬وهو ما جعلنا في مستوى ثاني نأكد ضرورة حماي!!ة‬
‫المالك قانونا بحقه في إبطال العقد بطالنا مطلقا وفي عدم معارضته ب!!ه باعتب!!اره‬
‫غيرا‪.‬‬

‫وهكذا في بحثنا وإجتهادا منا ومن خالل رأينا الخاص حاولنا إيجاد حل!!ول‬
‫!ره أي‬
‫!رع لم يع!‬
‫للمالك لتحديد مركزه القانوني في بيع ملك الغير خاصة وأن المش!‬
‫إهتمام رغم مركزه القوي والمهم فهو صاحب الحق المقدس وله وحده حق بيعه‪.‬‬

‫المراجع‬
‫المراجع باللغة العربية‬
‫المعاجم‬
‫!وق‬‫!ة الحق!‬
‫القاموس القانوني الجديد‪ ،‬بقلم ابراهيم نجار‪ ،‬بروفيسور لدى كلي!‬ ‫‪‬‬
‫والعلوم السياسية في بيروت‪ ،‬محامي لدى اإلستئناف‪ ،‬مكتبة لبن!!ان‪ ،‬طبع!!ة‬
‫‪.2007‬‬
‫عبد الواحد كرم‪ ،‬معجم المصطلحات القانونية‪ ،‬ش!!ريعة‪ ،‬ق!!انون‪ ،‬ع!!ربي‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫فرنسي‪ ،‬أنقليزي‪ ،‬دار الكتب القانونية‪ ،‬مصر المحلة الكبرى‪.‬‬

‫المؤلفات‬
‫أحمد فراج حسين‪ ،‬الملكية ونظرية العق!د في الش!ريعة اإلس!المية‪ ،‬ال!دار‬ ‫‪‬‬
‫الجامعية ‪.1988‬‬
‫اإلمام محمد أبو زهرة الملكية ونظرية العقد في الش!!ريعة اإلس!!المية‪ ،‬دار‬ ‫‪‬‬
‫الفكر العربي‪.‬‬
‫عبد الرحمان إبن خلدون‪ :‬المقدمة‪ ،‬منشورات األعلمي للمطبوعات‪ ،‬بيروت‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫عبد الرزاق السنهوري‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد‪ ،‬حق الملكية‬ ‫‪‬‬
‫مع شرح مفصل لألشياء واألموال (المجلد الثامن)‪.‬‬
‫كمال شرف الدين‪ :‬قانون مدني‪ ،‬النظرية العامة‪ ،‬األشخاص‪ ،‬إثبات الحقوق‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،‬المطبعة الرسمية للجمهورية التونسية‪.2002 ،‬‬
‫‪38‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫!ز‬
‫!ونس مرك!‬
‫محمد المالقي‪ :‬محاضرات في شرح القانون المدني التونسي ت!‬ ‫‪‬‬
‫النشر الجامعي‪.2004 ،‬‬
‫!اء‬
‫!وء القض!‬
‫محمد كمال عبد العزيز‪ ،‬مصادر االلتزام التقنين المدني في ض!‬ ‫‪‬‬
‫والفقه‪.‬‬
‫محمد محفوظ‪ :‬النظرية العامة لإللتزام (‪ )1‬العقد‪ ،‬تونس‪.2012 ،‬‬ ‫‪‬‬
‫نذير بن عمو‪ ،‬البيع والمعاوضة‪ ،‬مركز النشر الجامعي‪ ،‬تونس‪.2007 ،‬‬ ‫‪‬‬
‫المذكرات‬
‫أحمد بن طالب‪ ،‬فتحي الورتاني‪ ،‬العقد الموقوف في القانون المدني‪ ،‬م!!ذكرة‬ ‫‪‬‬
‫!ونس‪،‬‬‫!ية بت!‬
‫!وم السياس!‬‫!وق والعل!‬
‫لنيل شهادة الدراسات المعمقة‪ ،‬كلية الحق!‬
‫‪.1991-1990‬‬
‫بية التليلي‪ ،‬حماية الغير من خالل اإلشهار العقار‪ ،‬رسالة تخرج من المعه!!د‬ ‫‪‬‬
‫األعلى للقضاء‪.2000 ،‬‬

‫المقاالت‬
‫هنري شمامة‪ :‬الغير‪ ،‬محاضرة ألقيت بكتابة الدولة للعدل في ‪ 6‬ماي ‪،1963‬‬ ‫‪‬‬
‫م‪.‬ق‪.‬ت‪.1963 ،‬‬

‫علي كحلون دراسة فقهية "النظام القانوني للملكية الفردية المشاعة"‪ ،‬القانونية‬ ‫‪‬‬
‫سبتمبر ‪2008.‬‬

‫‪39‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫المراجع باللغة الفرنسية‬

Ouvrages
 GHESTIN (J), traité de droit civil, introduction général, par
jacques, GHESTIN et Gilles GOUBEAUX, 3ème éd.,L.G.D.J.,
Paris, 1990.
 CHARFEDDINE (M. K.), Les droit des tiers et les actes
translatif de propriété immobilière, préf. M. A. HACHEM,
C.E.R.P, 1993.
 PH.MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, 2ème éd, Paris,
1990.
 FLOUR et AUBERT, Droit Civil, les obligations, Vol.1: l'acte
juridique, 4è éd, Armand Colin, Paris, 1990.

Articles
 GAZOUANI (N), Réflexions sur la vente de la chose d'autrui,
R.T. D, 1987.
 DAGOT (M), Publié Foncière-Généralité, Juris-Class-CIV
annexes, édit Technique 1970.

Thèses et mémoires
 BESROUR (N): Sanction des règles de formation, thèse, Faculté
de droit de Tunis, 2001.
 CHARFEDINE (M.K), Les droits des tiers et les actes translatifs
de propriété immobilière thèse pour DEA, Université de Tunis,
Faculté de droit de sciences politique, 1990.
 CHARFEDINE (M.K), Le droit des tiers et les actes translatifs
de propriété immobilière, thèse pour le doctorat d'état en droit,
faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, 1990.

40
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫المالحق‬

‫‪41‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪42‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪43‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪44‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪45‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪46‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪47‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪48‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪49‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪50‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪51‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪52‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪53‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪54‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪55‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪56‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪57‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪58‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪59‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪60‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪61‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪62‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪63‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪64‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪65‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪66‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫‪67‬‬
‫مركز المالك في بيع ملكه دون علمه‬

‫الفهرس‬

‫المقدمــــــــة‪1.............................................................................‬‬

‫الجزء األول‪ :‬مركز المالك في بيع ملكه دون علمه موضوعيا‪9.................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مفهوم المالكـ وملكه‪10...........................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬إجازة المالكـ لبيع الغير لملكه‪16.................................‬‬

‫خــــاتمة الجـــزء األول‪22.............................................................‬‬

‫الجزء الثاني‪ :‬مركز المالك في بيع ملكه دون علمه إجرائيا‪24...................‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬عدم معارضة المالك بعقد بيع ملكه‪25........................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬بطالن مطلق لبيع ملك المالك‪30.................................‬‬

‫خــــاتمة الجزء الثـــانيـ‪37.............................................................‬‬

‫الخـــاتـمة‪38..............................................................................‬‬

‫المراجع‪39................................................................................‬‬

‫المالحق‪42................................................................................‬‬

‫‪68‬‬