CHƯƠNG I.

NHẬP MÔN
1.1. KHÁI QUÁT VỀ THƯƠNG NHÂN.
1.1.1. Khái niệm thương nhân
 Khoản 1 điều 6 Luật Thương Mại 2005 :

“Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động
thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.”.

 Thương nhân có những thuộc tính cơ bản sau :

 Thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại ; thương nhân phải thực
hiện cá hoạt động thương mại một cách độc lập ;
 Thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên ;
 Thương nhân phải đăng ký kinh doanh ;
 Đặc điểm pháp lí của thương nhân :
 Thứ nhất , thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại.
o Muốn xem chủ thể có phải là thương nhân hay không thì phải xem chủ thể
đó có thực hiện hành vi thương mại hay không.
o Đây là đặc điểm không thể tách rời tư cách thương nhân và là tiêu chí
quan trọng để phân biệt thương nhân với các chủ thể không phải là thương
nhân.
 Thứ hai , thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập , mang
danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình.
o Theo tinh thần của pháp luật thương mại, thực hiện hành vi thương mại
độc lập , mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích bản thân mình là dấu
hiệu cần thiết để xác định chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại
có phải là thương nhân hay không.
o Trong hoạt động thương mại có nhiều người tham gia như người làm công
ăn lương, các nhân viên quản lý điều hành. Do đó cần phải dựa vào tính
độc lập trong thực hiện hành vi của chủ thể để xác định chủ thể có tư cách
thương nhân. Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa
chính mình và vì lợi ích của bản thân mình được hiểu là thương nhân thực
 hiện hành vi thương mại một cách tự thân, nhân danh mình, vì lợi ích của
bản thân và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó.
o Khi thực hiện hành vi thương mại, thương nhân không bị chia phối bởi ý
chí của chủ thể khác mà được hoạch định bởi ý chí của chính thương nhân.
o Việc nhân danh của thương nhân xuất phát từ quyền độc lập kinh doanh
của chủ thể . Bởi vậy, nếu thiếu điều kiện trên thì chủ thể không có tư cách
thương nhân.
Ví dụ, người làm công ăn lương, người quản lý do chủ thể doanh nghiệp
thuê, người quản lý một chi nhánh hoặc một cửa hàng thương mại v.v....
đều không phải là thương nhân.
 Thứ ba , thương nhân phải thực hiện các hành vi thương mại mang tính
nghề nghiệp thường xuyên.
o Trên thực tế, có một số người làm nhiều nghề khác nhau. Nếu nghề nghiệp
chính của họ là nghề thương mại thì họ có tư cách thương nhân, ngược lại
nếu nghề thương mại chỉ là nghề phụ, có nghĩa là thu nhập từ nghề thương
mại chiếm tỷ lệ không đáng kể so với thu nhập từ ngày khác thì không có
tư cách thương nhân.
o Thương nhân phải là người hoạt động thương mại thường xuyên, liên tục.
Tính chất nghề nghiệp không chỉ là dấu hiệu quan trọng để xác định tư
cách thương nhân mà còn là yêu cầu bắt buộc của pháp luật thương mại
Việt Nam đối với thương nhân.
o Nếu một thương nhân không hoạt động thương mại thường xuyên, liên tục
thì có thể bị pháp luật buộc chấm dứt thương nhân thông qua hình thức thu
hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giải thể.
 Thứ tư , thương nhân phải có năng lực hành vi thương mại.
o Năng lực hành vi trong lĩnh vực thương mại là khả năng của cá nhân, pháp
nhân bằng những hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ
pháp lý thương mại.
o Điều 17. Điều kiện để trở thành thương nhân ( LTM 1997 )
“ Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp
nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại
 theo quy định của pháp luật nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì
được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh và trở thành thương nhân.”
o Điều 18. Những trường hợp không được công nhận là thương nhân
( LTM 1997 )
“ Những người sau đây không được công nhận là thương nhân:
Người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành
vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự;
Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người đang phải chấp hành
hình phạt tù;
Người đang trong thời gian bị Toà án tước quyền hành nghề vì phạm các
tội buôn lậu, đầu cơ, buôn bán hàng cấm, làm hàng giả, buôn bán hàng
giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác
theo quy định của pháp luật.”
 Thứ năm , thương nhân phải có đăng kí kinh doanh.
o Đăng ký kinh doanh vừa có thể được nhìn nhận như là một đặc điểm của
thương nhân vừa có thể coi như là một yêu cầu bắt buộc đối với cá nhân,
tổ chức muốn trở thành thương nhân.
o Việc đăng ký doanh nghiệp tạo cơ sở pháp lý cho công tác quản lý nhà
nước về kinh tế, xác nhận sự tồn tại và hoạt động của doanh nghiệp, cung
cấp thông tin cần thiết về doanh nghiệp nhằm tạo thuận lợi cho các chủ thể
tham gia quan hệ với doanh nghiệp.

1.1.2. Phân loại thương nhân

1.1.2.1. Căn cứ vào pháp lý pháp lý .

* Thương nhân có tư cách pháp nhân :

+ Luật doanh nghiệp 2020 : Công ty cổ phần ; Công ty hợp danh ; Công ty TNHH 1
thành viên và 2 thành viên trở lên .

+ Luật hợp tác xã 2014 : Hợp tác xã ; Liên hiệp hợp tác xã.

* Thương nhân không có tư cách pháp nhân : Doanh nghiệp tư nhân ; Hộ kinh doanh.
 1.1.2.2. Căn cứ hình thức tổ chức .

Doanh nghiệp các loại ; Hộ kinh doanh ; Hợp tác xã và Liên hiệp hợp tác xã.

1.1.2.3. Căn cứ vào chế độ trách nhiệm tài sản.

Công ty TNHH
các loại

Thương nhân có chế độ trách

Hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã
nhiệm tài sản hữu hạn

Công ty cổ phần

Doanh nghiệp tư nhân

Thương nhân có chế độ

Công ty hợp danh
trách nhiệm tài sản vô hạn

Hộ kinh doanh
1.1.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.

1.1.3.1. Khái niệm thương nhân nước ngoài.

Khoản 1 điều 16 Luật Thương Mại 2005 :

“ Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy
định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận.”.

1.1.3.2. Các hình thức hoạt động thương mại tại VN của thương nhân nước ngoài.

Thương nhân nước ngoài có thể hoạt động thương mại tại Việt Nam thông qua 2 hình
thức:

 Hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới hình thức : Văn phòng đại diện ; Chi
nhánh của thương nhân nước ngoài ; Thành lập doanh nghiệp theo Pháp luật
Việt Nam.
 Trực tiếp mà không có hiện diện thương mại : Không có chi nhánh , văn phòng
đại diện tại Việt Nam.
1.2. HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI.

1.2.1. Khái niệm .

Khoản 1 điều 3 Luật Thương Mại 2005 :

“Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung
ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.”

1.2.2. Đặc điểm.

- Hoạt động thương mại là tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi của thương nhân.

- Không phải mọi hoạt động của thương nhân đều là hoạt động thương mại mà chỉ những hoạt
động nào gắn liền với mục đích tồn tại của thương nhân đó.

1.2.3. Các loại hoạt động thương mại

(1) Nhóm hoạt động thương mại mua bán hàng hóa.

(2) Nhóm hoạt động cung ứng dịch vụ: dịch vụ logistics, dịch vụ quá cảnh hàng hóa, dịch vụ
giám định.

(3) Nhóm hoạt động trung gian thương mại: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy
thác mua bán hàng hóa, đại lý

(4) Nhóm hoạt động thương mại có các đặc trưng cơ bản khác nhau và khác với các hoạt động
thương mại thuộc các nhóm khác được gọi là “các hoạt động thương mại khác”: hoạt động đấu
thầu hàng hóa, đấu giá hàng hóa, gia công hàng hóa, cho thuê hàng hóa và nhượng quyền thương
mại.

(5) Nhóm hoạt động xúc tiến thương mại.

- Ở bước thứ nhất, luật áp dụng được xác định theo các nguyên tắc sau:

 Thứ nhất, pháp luật Việt Nam được áp dụng đối với hoạt động thương mại thực hiện trên
lãnh thổ Việt Nam.
  Thứ hai, pháp luật Việt Nam còn được áp dụng đối với cả hoạt động thương mại thực
hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp các bên tham gia vào hoạt động thương
mại cụ thể đó thỏa thuận chọn áp dụng LTM 2005 hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế
mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này (khoản 2 điều 1 LTM 2005).
 Thứ ba, các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp
dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập
quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam
(khoản 2 điều 5 LTM 2005).

- Ở bước hai, luật áp dụng được xác định theo các nguyên tắc như sau:

 Thứ nhất, hoạt động thương mại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan; hoạt động
thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó
(khoản 1, 2 điều 4 LTM).
 Thứ hai, hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các
luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự (khoản 3 điều 4 LTM).
 Thứ ba, theo khoản 3 điều 1 LTM thì Luật này điều chỉnh hoạt động không nhằm mục
đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt
Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp
dụng Luật này.

1.3. ÁP DỤNG LUẬT ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1.3.1. Nguyên tắc xác định luật áp dụng

Việc xác định luật áp dụng đối với một hoạt động thương mại cụ thể được xem xét ở hai bước:

B1: Luật của (những) quốc gia nào được áp dụng hay bên cạnh đó có áp dụng cả luật quốc tế;

B2 : Luật nào của (những) quốc gia đã được xác định hay bên cạnh đó còn có nguồn luật quốc tế
nào được áp dụng?

1.3.2. Áp dụng pháp luật Việt Nam.

1.3.3. Áp dụng điều ước quốc tế, luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế.

1.3.4. Áp dụng luật do các bên lựa chọn.