THƯƠNG LƯỢNG VÀ HÒA GIẢI

1. Thương lượng
Về định nghĩa, thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các
bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh để loại bỏ
tranh chấp mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kì bên thứ ba nào. Như vậy,
yếu tố quan trọng nhất của hòa giải chính là việc không xuất hiện của bên thứ ba nào. Các bên
sẽ giải quyết tranh chấp trên tinh thần tự nguyện, và hệ quả của quá trình thương lượng có
thể dưới hình thức là sự chỉnh sửa hợp đồng. Nói khác đi, việc giải quyết tranh chấp giữa các
bên theo nguyên tắc: tự xử, tự quyết, tự giác.
Thương lượng có những đặc điểm như sau. Thứ nhất, các bên tranh chấp sẽ tự thỏa
thuận để tìm kiếm giải pháp trên tinh thần tự nguyện, thiện chí mà không có sự tham gia của
bên thứ ba. Điều này giúp loại bỏ các chi tiết thừa như việc phải lựa chọn thời gian, địa điểm,
cách thức tiến hành, thủ tục, do họ đã biết mình bị vấn đề ở đâu và có thể giải quyết trực diện
vấn đền. Khi tiến hành thương lượng, các bên có thể trình bày quan niệm của mình, tìm hiểu
nguyên nhân dẫn đến tranh chấp và tìm kiếm giải pháp chấm dứt xung đột. Thường pha trộn
giữa trực tiếp (gặp mặt) và gián tiếp (qua thư từ). Trực tiếp có ưu điểm là giúp việc trao đổi
nhanh hơn nhưng trong một số trường hợp các bên chưa chuẩn bị hết tài liệu. Trong khi đó,
gián tiếp giúp các bên chuẩn bị được nhiều tài liệu hơn nhưng sẽ tốc độ trao đổi sẽ không
nhanh bằng trực tiếp.
Kết quả của quá trình thương lượng là biên bản thương lượng. Bản chất của biên bản
này là một sự thay đổi hợp đồng như quy định tại Điều 421 Bộ luật dân sự. Do đó, các bên sẽ
tự nguyện thi hành phương án giải quyết bất đồng đã chọn. Thương lượng thường là quá
trình giải quyết tranh chấp ở giai đoạn đầu, khi cả hai bên muốn hàn gắn, và tranh chấp chưa
trầm trọng. Các bên trong tranh chấp đánh giá cơ hội tiếp tục làm ăn trong tương lai, cũng
như giá trị tranh chấp thường không quá lớn. Trong những trường hợp thương lượng không
thành công, các bên có thể tiếp tục lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp khác phù hợp để
giải quyết tranh chấp phát sinh giữa họ.
Như vậy, một đặc điểm của thương lượng chính là không có pháp luật điều chỉnh quá
trình thương lượng. Thương lượng có ưu điểm là bí mật, không công khai kết quả nhanh nhất,
ít tốn kém, chủ động, loại bỏ được các chi tiết thừa, không làm phương hại đến quan hệ hợp
tác vốn có giữa các bên. Trong khi đó, nhược điểm lại là việc phụ thuộc vào sự thiện chí, tự
nguyện của các bên, kết quả thương lượng không ngăn cản các bên mang tranh chấp ra cơ
quan Tài phán.
Extra question: Tranh chấp nào phù hợp với thương lượng? Việc không có pháp luật
điều chỉnh quá trình thương lượng dẫn tới hệ quả gì?
2. Hòa giải thương mại
Về khái niệm, hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua sự tham gia của
bên thứ ba, đóng vai trò trung gian để hỗ trợ hoặc thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm
các giải pháp nhằm chấm dứt xung đột hoặc bất hoà. Như vậy, xét về bản chất, hòa giải có 2
đặc điểm chính. Thứ nhất, là sự xuất hiện của bên thứ ba đóng vai trò trung gian. Thứ hai, bên
thứ ba này sẽ không đóng vai trò là cơ quan tài phán mà chỉ là người hỗ trợ thuyết phục các
bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm chấm dứt xung đột hoặc bất hoà, tức không đưa
ra một bản án hay phán quyết cuối cùng. Hòa giải có thể được thực hiện thông qua nhiều hình
thức, phần này chỉ đề cập đến hòa giải thương mại. Đó là à phương thức giải quyết tranh chấp
thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải
hỗ trợ giải quyết tranh chấp theo Nghị định 22/2017/NĐ-CP.
Lưu ý rằng, Nghị định này chỉ áp dụng đối với giải quyết tranh chấp bằng hòa giải
thương mại. Điều 1.1 Nghị định nêu rõ, việc các bên tranh chấp tự hòa giải hoặc đề nghị cơ
quan, tổ chức, cá nhân khác không phải là hòa giải viên thương mại, tổ chức hòa giải thương
mại, tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam quy định tại Nghị định này làm
trung gian hòa giải được thực hiện theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định pháp
luật, không thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định này. Như vậy, các bên có thể tiến hành tự
hòa giải: các bên có thể sử dụng bất kỳ ai làm bên thứ ba, không chịu sự chi phối của ai, không
chịu sự chi phối của quy định pháp luật, mang giá trị tham khảo, không bắt buộc, kết quả của
quá trình hòa giải sẽ như phần sửa đổi hợp đồng.
Về phạm vi giải quyết tranh chấp của hòa giải thương mại, Điều 2 Nghị định
22/2017/NĐ-CP quy định, các vụ việc sau sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của hòa giải thương
mại: (i) tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; (ii) tranh chấp giữa các
bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; (iii) tranh chấp khác giữa các bên mà
pháp luật quy định được giải quyết bằng hòa giải thương mại. Đối với trường hợp (i), pháp
luật yêu cầu cả hai bên phải là thương nhân. Trong khi đó, đối với trường hợp (ii), chỉ một bên
là thương nhân, còn ở trường hợp (iii) không bên nào là thương nhân nhưng phải được pháp
luật cho phép. Từ đó, ta có thể thấy được phạm vi của hòa giải thương mại là rất rộng, chứ
không chỉ là các tranh chấp giữa thương nhân với nhau.
Về các nguyên tắc giải quyết tranh chấp. Điều 4 Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định
một số những nguyên tắc sau đây: (i) các bên tranh chấp tham gia hòa giải hoàn toàn tự
nguyện và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ; (ii) các thông tin liên quan đến vụ việc hòa giải
phải được giữ bí mật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bằng văn bản hoặc pháp luật có
quy định khác; (iii) Nội dung thỏa thuận hòa giải không vi phạm điều cấm của pháp luật, không
trái đạo đức xã hội, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ, không xâm phạm quyền của bên thứ ba.
Đây cũng là những đặc điểm chính của quá trình hòa giải: các bên tự định đoạt, bí mật thông
tin và tự quyết.
Có hai hình thức hòa giải bao gồm hòa giải thương mại quy chế và hòa giải thương mại
vụ việc. Theo quy định tại Điều 3 thì hòa giải thương mại quy chế là hình thức giải quyết tranh
chấp tại một tổ chức hòa giải thương mại theo quy định của Nghị định này và Quy tắc hòa giải
của tổ chức đó. Trong khi đó, hòa giải thương mại vụ việc là hình thức giải quyết tranh chấp
do hòa giải viên thương mại vụ việc được các bên lựa chọn tiến hành theo quy định của Nghị
định này và thỏa thuận của các bên.
Cần lưu ý, muốn giải quyết được tranh chấp thông qua thủ tục hòa giải thì các bên
phải có thỏa thuận hòa giải. Tuy nhiên, các bên không cần phải lập ở giai đoạn tiền tranh chấp,
bởi theo quy định tại Điều 6 Nghị định 22/2017/NĐ-CP thì các bên có thể thỏa thuận giải quyết
tranh chấp bằng hòa giải trước, sau khi xảy ra tranh chấp hoặc tại bất cứ thời điểm nào của
quá trình giải quyết tranh chấp. Thỏa thuận hòa giải là thỏa thuận giữa các bên về việc giải
quyết tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh bằng phương thức hòa giải. Lấy ví dụ,
điều khoản hòa giải mẫu của Trung tâm Hòa giải Việt Nam: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc
liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết tranh chấp bằng hòa giải tại Trung tâm Hòa
giải Việt Nam (VMC) thuộc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam theo Quy tắc hòa giải của
Trung tâm này”.
Về thủ tục hòa giải theo các bước như sau:

Giai đoạn 1 là giai đoạn các bên xác lập thủ tục hòa giải. Thỏa thuận hòa giải có thể
được xác lập dưới hình thức điều khoản hòa giải trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thỏa
thuận riêng. Thỏa thuận hòa giải được xác lập bằng văn bản.

Ở giai đoạn 2 về việc lựa chọn, chỉ định Hòa giải viên thương mại. Theo đó, người này
do các bên thỏa thuận lựa chọn từ danh sách Hòa giải viên thương mại của tổ chức hòa giải
thương mại hoặc từ danh sách do Sở Tư pháp công bố. Việc chỉ định Hòa giải viên thương mại
thông qua tổ chức hòa giải thương mại được thực hiện theo Quy tắc hòa giải của tổ chức hòa
giải thương mại. Về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quá trình hòa giải, các bên có thể lựa
chọn trình tự, thủ tục hòa giải, Hòa giải viên thương mại, địa điểm, thời gian để tiến hành hòa
giải; Đồng ý/từ chối hòa giải; yêu cầu tạm dừng/chấm dứt hòa giải; Thi hành kết quả hòa giải
thành; Trả thù lao và chi phí.
Đối với trình tự, thủ tục tiến hành hòa giải thì các bên có thể lựa chọn Quy tắc hoà giải
hoặc tự thoả thuận. Hòa giải viên thương mại có quyền đưa ra đề xuất nhằm giải quyết tranh
chấp. Địa điểm, thời gian hoà giải theo thoả thuận của các bên. Trong trường hợp các bên hòa
giải thành, các bên lập văn bản về kết quả hòa giải thành. Văn bản về kết quả hòa giải thành
có chữ ký của các bên và hòa giải viên thương mại. Văn bản này có hiệu lực thi hành đối với
các bên theo quy định của pháp luật dân sự và được xem xét công nhận theo quy định của
pháp luật tố tụng dân sự. Trường hợp không đạt được kết quả hòa giải thành, các bên có
quyền tiếp tục hòa giải hoặc yêu cầu Trọng tài hoặc Tòa án giải quyết tranh chấp. Ưu và nhược
điểm của hòa giải thương mại:

Extra question: Thỏa thuận hòa giải có độc lập so với hợp đồng không?