Professional Documents
Culture Documents
إشكالية الحضانة في الزواج المختلط
إشكالية الحضانة في الزواج المختلط
المم ك المغربي
Ministère de la justice
زارة ال دل الحري
et des libertés
الم د ال لي ل ض ء
Institut Supérieur de la
Magistrature
الرب ط
Rabat
فترة التدري
3102 - 3109
ط ل ن في ل ش لي ل
ب د شكر ه عز جل
نت د بجزيل الشكر عظي اإمتن ن إل ا ست ذ ال ضل المصط
هذا البحث رغ انشغ اته الي مي . الن ر الذ قبل اإشراف ع
نص ئحه ال يم التي ك ن لن خير م ين في هذا البحث ع
ا الم ض ع.
2
ط ل ن في ل ش لي ل
مق م ل
اه ب لغ ااهتم اعتبر اإسا ا سرة حجر ا س س في تك ين المجتمع ،لذل ف د
ص ه من خ ل. تحصين ضد م قد يش حم يت حك لتنظيم خص بتشري
رابط بين م ل له عم يشكل الز اج ح ل اندم ج امتزاج بين الرجل المر ة
ج ن ك ش ب قب ئل لت رف ا".1 ت ل "ي ي الن س إن خ ن ك من ذكر نث
الذين تصير إلي ه ااط ل الذين تمتد التداعي ل ل كبر الخ سرين في ذل
مشتت خ ص ن الط ل لبن صغيرة لي ئ اتج ه م زع بين المت رقين ع ط ت رع يت
الرامي المح ا لذل خصص الم اد 96إل 916بشكل من الت صيل في سي
ينم حل ارتحل لدع ح الط ل المغربي في الحض ن
هميته نظرا ارت ع نسب الز اج ل ل هذا ه الدافع في اختي ر هذا الم ض ع
اقع هذه ا سر إث رة اانتب ه إل مم يست ج ل مغر نسب ا سر ب لخ رج ت افد ا ج ن
ال ن ن المغربي مح ل ت جيه ال ض ء نح التي عرف ال مي سيم في ظل التح ا
ا سر الحم ي من التشت في الرع ي الت عل اإيج بي م ه بم يخد مص لح الط ل ال ض
ب يدا عندم ضغين ا ب ين المط ين حرم ن حدهم ل خر من ر ي ابنه عن طري ال ر
غير ال كس بخطف الطرف اآخر غير الح ضن ل ط ل المحض ن بطري يك ن ح ضن
الد لي التي ص د ع ي المغر . اات قي مشر ع س اء من خال ق ن ن ا سرة الداخ ي
ل ل في م ،ه مع ع ل غ عي ات قي ل لي ل ي ص ي م ل ل ح ع -ل
أك ن أح أق ل س لك ،فإ ل ضي أ ي ثم أ أ ،فإ ت لأ ثم لأ ن من خا ت ي ل
أه ي ."...
س ني . -1ك ن
5
ط ل ن في ل ش لي ل
ن ال صل الث ني سنرى من خاله مدى تطبي الم اثي الد لي بخص ص الحض ن ع
في الز اج المخت ط .
6
ط ل ن في ل ش لي ل
مبحثلمهي :ل
ا ألحا لالعام لللحضان ليلالقانو لامغ يل
الحض ن ب عتب ره ح ظ الصبي ال ي بمص لحه ااعتن ء بش نه ،هي من ال اجب
الز جي ق ئم بين م م دا ال لد في ح ج إل من يح ظه يرع ه، الطبي ي لأب ين ،م دام
لكن قد يحصل ن ت ترض الحي ة الز جي م ر خ رجي ت د إل انحال هذه ال اق ،في
ل بحض نته ،قد ثب هذه الح ل ا يمكن ل صغير إا ن يك ن مع حد ب يه .هن تك ن ا
عن هذا تكيي ،ترت اخت ف ال ه في ت رف الحض ن اإجم ع مع ذل هذا ب لسن
ل المش ب ب ض الم سس الحض ن الح ضن بل بين م الخاف خ ط بين صاحي
الت دي . ال ص ي من قبل ال اي
نجد ن المشرع فيم بين صراع إمك ني نش نظرا لت دد مستح ي الحض ن
ب ضع ترتي ق ن ني ابد من اتب عه. المغربي قد ح ل التصد لمثل هذه النزاع
7
ط ل ن في ل ش لي ل
الك ل لذل الت دي ال ص ي ك ل اي قد تتش به الحض ن مع ب ض الم سس
حدى. سنتطر لكل احدة ع
الحض ن أ ا :م
-تعريف الحض ن
ء ،ف ند ال يه الم لكي ابن عرف "...هي ح ظ ال لد في مبيته في اصطاح ال
م نته لب سه ضج ه تنظيف جسمه .2 "...
.399 ، ،بي ص ء ،31 ن ،ل ل م ل ،ل -1بن م
أ ل ،3292 ،ل ل ع ل ل ء ،2 ل ام خ يل ،ل م م ح ل يل ع ع يش ،ش -2م
.390
8
ط ل ن في ل ش لي ل
من ل ت رف الحض ن ،ن صد من التشري مست ى ال ن ن الم رن ،هن ع
بذل التشريع المصر ،في حين نجد ن مج ا ح ال الشخصي الت نسي قد عرفت من خال
الم دة 7ب ن "ح ظ الم ل د في مبيته ال ي بتربيته".3
س يل ل ء ل غ بيين ،ب ث ن ي ت ين ب ل ل يع ل ن في ل ه إسامي ن يب ،ل -1ب ك
.2 ،3220-329 ئي ،ل ب ل
.123 ،3292 ،ل ل بي ،بي ل ء ،2 ئع ،ل ئع في ت تيب ل -2عاء ل ين ل س ني ،ب ئع ل
،22 أم ب ل ئ ل س ي ل ن ي ،ع ه ي ل ن ي ،ن ل أح م ق بإص -3أم 3232/9/31ل
في 39غ ت .3232 ل
. ئ ل أس نقن 9003ي في 2م قم 02-03ل -4ق ن
9
ط ل ن في ل ش لي ل
ن ت لي ااعتب ر ا ل لمص ح الط ل في ال ض ئي ع ال يئ ااجتم عي الم سس
جميع اإجراءا الخ ص ب ط ل.1
من ال د الد لي الخ ص ب لح الراب هذا يض م كدته الم دة 4في ف رت
التدابير لك ل تس الد ل ا طراف ب تخ ذ كل اإجراءا السي سي ،حيث لزم المدني
يت ج عند انحال ،في ح ل انحال الز جين س اء خال قي ال اق الز جي ح
اتخ ذ ك ف التدابير لحم ي ا اد عند ج ده .2
-السند الشرعي ل حض ن
اإجم ع سند آخر اق ي،فمن ال رآن الكري السن ل حض ن سند شرعي من الكت
ا ت بد ا إا إي ه ب ل الدين إحس ن إم يب غن عند الكبر حدهم ق له ت ل « قض رب
ات قي )3222ب في 2جب 93( 3239ن ف ي ش يف قم ،3-21-121ص ل ل، ت قي ح -1أن
.3292 في 90ن ف ي ل م لأمم ل ف ل من ل ل ل ب ل
،ب يخ 32ج ي ل م لأمم ل ف ل ع ي من ل ي سي ل ل ني بل ل لي ل -2ل
ل س ي ،ع 1393ب يخ 2جب 93( 3200 ي بل 3292ن ب يخ 99م ل غ عي ،3222ص
.)3290 م
ل يي ض ل أ ل ج يع أش ءع ت قي ل 9000ب في 92ج ي ش يف قم 3-21-123ص - 3
.992 ل س ي ،ع 2922ب يخ 39ي ي ،9003 ي ،3292ل في 39ج ي ل م لأمم ل ف ل من
10
ط ل ن في ل ش لي ل
ي رس ل ه هذا ابني من السن ،ف ن عبد ه بن عمر بن ال ص " :ن امر ته ق ل
له س ء ،زع ب ه نه ينزعه مني ،ف ل ي له ح اء ثد ك ن بطني له ع ء ،حجر
ح به ل تتز جي".3 رس ل ه (ص) :ن
لده ،إذا راد ح بحض ن نا من ال اضح جدا ن هذا الحديث دليل اضح ع
ن الحض ن ت د ب لدرج ا ل لأ .4 ع المذاه ا رب انتزاعه من ،لذل ات ا
2
ن رررررررررررن فررررررررررري ا مررررررررررر ر شررررررررررر صرررررررررررررررررررف ل نسررررررررررررررررررر ء ليررررررررررررررررررر
،ليس له من إا ا في قرب من غيره إل المحض ن ،ا يش رك قر ف
ش ت ،ا يت ل الحض ن بن سه بل يدف ه إل من يت ل حض نته ك مر ته.3
ل لد ،نظرا ل جزه عن اجب ب إجم ع ن في ترك تضيي الح صل ن الحض ن
كذل لح جته الدائم لك فل يت ل تربيته حت ال ي بح جي ته ا لي من كل لبس نظ ف
التي ق م إدرا مص لحه ،2ف ذا زال السب ن سه نظرا لض ه عد قدرته ع ي تمد ع
من ث ف س س في ج ب كم قرر ابن رشد ه س سه الحض ن –ال جز -زال ال ج ع
بن سه ،ف ي فرض ك ي إن ق ب ق ئ ض ي م ت را لك فل يربيه حت ي ن الصغير خ
س ط عن الب قين.3
الم ل. اي ع الن س، ن ال اي ن ع ن ،اي ع تجدر اإش رة في البداي إل
ل ط ل المحض ن ب د إتم مه لسن الخ مس عشر -إن إمك ني ااختي ر الم ترف ب
حك ال رة الث ني من الم دة 966من مد ن ا سرة ،ا ج د ل من عمره اعتم دا ع
ضمن حك ال اي عم م .
له س ط الت رير ق ن ني ،ت طي لمن تثب الت دي م سس ال ص ي ت تبر الحض ن
ع ت المم رس ل . ع ن تك ليف عب ء ت في ش ن الغير ،ال ن ن ينظر ع
يشكل ثمرة مشترك بين الز جين ي يش الحض ن بتربي الط ل الن شئ الذ -تت
مع إن ط م م مع حدهم إذا ان ض ال اق الز جي ق ئم ، جن حي م إن ك ن تح
حض ن الط ل بمن له الح في ،د ن خذ م اف المحض ن إذا ك ن سنه ل يصل إل 97سن
الم دة ا ل من تربي ا ط ل الم م ين ،قد بين برع ي شمسي ك م .م الك ل فتت
الط ل الم مل.2 بك ل ا ط ل الم م ين ،م ال ن ن رق 97-19المت
اتب ع ،حيث يج مسطري م ين يج ال ي ب جراءا الك ل لمب شرت ج -تتط
في ك ل ط ل م مل ن يت د إل ال ضي المك ف بش ن ال صرين الذ ي ع من يرغ ع
المثبت بجميع ال ث ئ في الم ض ع مرف بدائرة ن ذه م ر إق م الط ل المذك ر بط
ادة الط ل المراد ك لته (الم دة 97من استي ئه مجم ع من الشر ط ،بنسخ من رس
ق ن ن )97-19ب د إجراء بحث في الم ض ع الت كد من ت فر الشر ط المط ب ،يصدر
التي ت دم ب لط الج ال ضي المك ف بش ن ال صرين مرا ب سن د الك ل إل الشخص
شخ ص م نيين نص ع ي الحض ن مخ ل (الم دة 95من ق ن ن ،)97-9في حين تب
ال ن ن ت ل إلي مب شرة بد ن ح ج إل اتب ع مسطرة ق ن ني خ ص .1
هي اي الم ل ا ع الصدد ي ل ابن قي الج زي "ال اي ن ع ن :ن ع ي د فيه ا
الرض ع .1 "... هي اي الحض ن ا ع النك ح ،ن ع ي د فيه ا
أ ل ، ي 3129هـ ، 3299-ل ي ل ل ء ،2ل ،ل خي ل في ه ل ي، -1بن قيم ل
.23
ه في ت ي ب ل بي ح ل ت ي ل ت بي ،ع ن هي "ح ظ من ا ي ل أ ل -2ج ء في
مه ش به ."... ب هب ع ي ل
،3299 ي ،صي ،بي ل ل ء ،1م ،ل ل في ش ل ع ه ل يخ ح ن ل ه ي،
.201 أ ل ، ل
ل ني ،س أ ل ن ني ل ن ي ،ل ء ل ن ي ،ل ن في ف ه ل ل ح ل شي ي ،خ -3ل ي
.33 ،3299
.99 ،3س ،9009 يع ،ل ء ل ل ن ،م بل أج ي ل ،ت ي أح ل ه ء بن م -4ف
17
ط ل ن في ل ش لي ل
اي نظر قد س ير التشريع ااجت د ال ض ئي المصر هذا ااتج ه اعتبر الحض ن
ال اي إل سند ن ع من ب ض صاحي عن ال اي ،4خاف ل مشرع المغربي الذ مست
ح النظر في ش ن لده المحض ن بم تض الم دة 961من الح ضن عندم خ ل ل ا
ن المشرع ا لي ء.5 مد ن ا سرة ،في حين ن هذا الح ل يكن م ترف به إا لأ
: -1أن
ل تين 919 912من م ن أس .
: -2أن
.222 ف ي نس،3292 ، جم ي ،م ل عي لأح ل ،أح -كي ل ين ش
.3029 ي ،3223 ،إس ت ء ل ني ،م ي ،ل ل ،م س ع أح ل ع -3م
219م ب ه . ،3223/3220 م ي، ل ء في أح ،م س ع ل ه ل ع مي ل -4م
ي ل غ بي ل غ . ل ل 302من م ن أح ل -5أن
18
ط ل ن في ل ش لي ل
فمن خال هذا النص يتضح ن المشرع المغربي خال مد ن 9171ك ن متمسك ب حك
ض ه هذا ال ه ل ح ضنين ،حيث قرر هذا ا خير ن الحض ن الذ ال ه الم لكي ب لترتي
التي من ج ع ا ب ده ت د الجدة ال رب من ج بمنزل ا إن ع ا لأ ث
تز ج ا عند اتح د المرتب قرب ف ذا م ت المدل ب ع ي د المدل ب ا
ف ء الم لكي المت د ن ح النس ء ب لحض ن م د فيه ال راب من ال اضح من ترتي
. ا ث ت ي ال راب من ج قبل ا
عم ي قصد به ه ترتي من المرتب الس دس إل الث ني مب شرة ب د ا نل ا
المجتمع مع ال اقع الظر ف التي ع ي بيه ،يت المشرع مص ح المحض ن مص ح
الح لي التي ت رض ن س .1
از بحيث ا تنت ل الحض ن من شخص ال ارد في ال صل 11ه ترتي هذا الترتي
ان دا شرط من الشر ط المنص ص ع ي عمن ك ن له الح في بسب آخر إا إذا س ط
ل ي جد صا. ك ن غ ئب ت في الحض ن في ب
قد تخ من المرتب الس دس إل المرتب الث ني ب د ا اضح ن المشرع بن ه لأ
النس ء في ترتي ع ال ي التي جم ابت د عن آراء المذاه عن م قف ف ء الم لكي
الصبر الحن ن ال ط الرحم ع يه من ص المر ة لم جب ا سب ي نظرا لطبي
الم ن ة من جل تربي ا ط ل ،2في هذا الخص ص ي ل ابن ع ص الغرن طي:
ل نه" :ا الم دة 6من ق ن ن ا سرة الجزائر الم غ ة تنص ع في حين ك ن
ث ا قرب ن درج مع مراع ة مص ح ا ث ث الخ ل ث ا لده ث م بحض ن
المحض ن في كل ذل ".3
غير ن الم نن الت نسي نج ده قد ضع مذهب جديدا يتم ش مع الت جه التحديثي ل مج ،
ا نه ج ل ال ضي ه الذ ي ين من يت ل حض ن الصغير ،ف م ن ي ين ا ذل
الم دة 65من مج غيرهم من ا لي ء حس م يراه مائم لمص ح المحض ن ،هكذا نص
إل من ب ي حي من عد نه" :إذا ان ص الز اج بم ا ح ال الشخصي الت نسي ع
إل حدهم الحض ن إل ا ب ين ،إذا ان ص الز اج ك ن الز ج ن ب يد الحي ة ع د
ن يراعي مص ح المحض ن .4 "... ال ضي عند الب في ذل غيرهم .ع
25
ط ل ن في ل ش لي ل
26
ط ل ن في ل ش لي ل
التي تتمخض عن إسن د الحض ن ،ضع عي من المشرع المغربي بكثرة النزاع
ال ه من حك خرى استنبط م هي شر ط ق ن ني محض مجم ع من الشر ط من
سن تصر في هده في الم دة 11من المد ن اإح ل المنص ص ع ي الم لكي بم تض
الشر ط ال ن ني ف ط. الدراس ع
بن ء ا قر لمن حددته المحكم من ا هل حد ا ب ين كم ن إسن د الحض ن
ردت مد ن ا ب ين ،كم س طت الت ديري يرت مجم ع من اآث ر ل ئدة المحض ن ع
خ ص بتنظي ح الزي رة خ ص اات قي الد لي تتضمن م تضي ا سرة ،كم نجد اات قي
المغربي ااسب ني . المغربي ال رنسي
27
ط ل ن في ل ش لي ل
المبحث اأول:
ربع ف را ،حيث ال حت ن ف عند شر ط الحض ن بت صيل ،سن س هذا المط
سنتن ل في (ال رة ا ل ) شرط الرشد ال ن ني لغير ا ب ين( ،ال رة الث ني ) سنخصص
ااست م ،في حين سنخصص (ال رة الث لث ) (ال رة الراب ) ب لت الي لدراس لشرط ا م ن
تربي المحض ن صي نته ،عد ز اج ط لب الحض ن . الشرطين المت ين ب ل درة ع
الرشد ا م ب لنسب لأب ين ،ف ن المشرع المغربي ا يشترط في الح ضن ا
حسن المائم بين ال ن ني .المت مل في هذا الشرط ،ياحظ ن المشرع ك ن حريص ع
44من المد ن ،التي تسمح بز اج من ل فص ل المد ن ،ن صد حك الم اد 49 41
إذن ال ضي ب لز اج في ح ال صر الح صل ع يب غ ب د سن الرشد ال ن ني التي تترت
التزام ،ل ل من بين ب د الز اج من ح ب د م اف ن ئبه الشرعي ك ف اآث ر المت
م يرتبط ب ث ره . التي يمكن الت ضي بش ن م يتصل ب لحض ن الح
هذه ال عدة حت قبل تشريع مد ن ا سرة الجديدة ،ذل ع قد كد الم ج س ا ع
د في قرار ج ء بين حيثي ته" :إن م ض ع ا ه ي ب لنسب ل ز اج الطا يخت ف عن ب قي ال
49 ال ن ني ا خرى ،ف د الز اج كذل الطا الذ نتج عنه ا يست جب ن ب التصرف
الم لي .1 "... سن ،ف ه ي في النك ح غير ا ه ي في التصرف
309م ي ي . س أع ،ع ،22 ء ل ق ب ،3292م في 92ش عي ل لغ ف ل -1ق
29
ط ل ن في ل ش لي ل
نه" :يشترط اضح مثل المشرع ال يبي في الم دة 67من ق ن ن ا سرة ال يبي التي تنص ع
ن يك ن ب لغ ع قا .1 "... نث في الح ضن ذكرا ك ن
في حك آخر ص در عن ن س المحكم ج ء ضمن حيثي ته " :حيث إنه استن دا ع
الدع رة ف م ذكر عاه ،تك ن غير مح في إدان الز ج من جل جنح التحريض ع
المدع ال رعي م سس يت ين ااستج ب له".2 ط ب لت لي يب حض ن بن ه لس ء خ
محكم الن ض ،ن الجرائ التي يمكن ن تك ن سبب إس ط الحض ن عن قد كد
الجرح ،3قد التي ل مس س ب خا ا مجرد اإدان من جل الضر الح ضن هي ت
ا م ن التي صبح الح ضن ،ااست م ج ء في حد قراراته نه" :من شر ط الحض ن
غير مت فرة في الط عن إدانت من جل ال س د".4
الط لب ،ل ت نده ب لحي ء ،المذك رة ع خاله الص ر ال ت غرافي المخ عرض
لت يش بمدين الرب ط، ب س انت ل المحض ن عند خت ل تنكر تر بم ب ل ،كم ن
م راج في ج س البحث الص ر ال ت غرافي المذك رة في ب لت لي ،ف ن المحكم لم قدر
ل حض ن افت ره ه ن الط لب غير م ه من ذل الت ديري ،استنتج إط ر س طت
مص ح ال ازع الدين الخ ي ،من ش ن ذل الت ثير ع هي ااست م شر ط الحض ن
بت ييد الحك طب ل م دة 951من مد ن ا سرة ،ث قض مراع ت المحض ن التي يج
قراره ت يا س يم ل رد ع س س ،ع قض ءه ع اابتدائي ف ن تك ن بذل ،قد بن
م ثير ا س س له".1 م ث رته الط لب ،يب
"إن كبر السن الص درة عن المج س ا ع المحض ن تربيته ت يمه ،1ج ء في حد ال رارا
بد ن عجز ا يبرر إس ط الحض ن .2 "...
202م ،9002 ، ن ئ آث ،ل ا ل جي ،ن ا مي م ن أس :ل أ ه ،ش -1م
ب ه.
،92 مي ،ع 93 ل ب ،23/3129م ع 99ب يخ ،3222/09/03م ف ع س أع ل -2ق
932م ي ي .
ء ل ل مع ق ن ،ل ض ،ل ل ئي :ل ب ،اس ق ي -س ف ي ل -3خ ل ب يس ،م ن أح
.399 ،3292 ل ني ،
.993 ل بي ،9009 ل ء، ق إسامي ف ي ي في ل ل ل ي ع م ،أح -4ع
33
ط ل ن في ل ش لي ل
ل ال ف ء ب لتزام نح ابنت الجسدي غير ق ئ حت يمكن من قش مدى قدرة الح ضن ع
مرد د".1 م ه الط بص م قت حت يز ل الم نع ،ا مر الذ يب
في هذا الصدد ج ء في حد قرارا محكم الن ض الص در بت ريخ " ،4116/99/9لكن
ف ء الح ضن ن عد برع ي المحض ن خدمته حسن تربيته، حيث إن الحض ن تت
95من مد ن ا سرة ،يستدعي إس ط الح 961 ف م تست جبه الم اد 96 ب اجب
في الط ن ن المح ل المستدل ب من المط المحكم لم استخ ص من مح ضر إثب في
ب ،مم يحر المحض ن إق مت نصف دليل ع ب ء الط عن ب لد ل ا جنبي لمدة سن
غير هل كح ضن ب اجب مخ بذل اعتبرت ت جي من عن يت الم ي ب لمغر
في الحض ن .4 ".... ذل ب س ط ح حكم بن ء ع ل حض ن
الح ضن ن يحسن ت جيه ع كم ن الشر ط يمتد إل الرع ي الديني ،حيث يت ج
ترسيخ ال ي اإسامي في ذهنه.1 المحض ن ديني ي مل ع
الح ضن ضمن الم دة 7من مد ن ال اجب ع هذه االتزام قد رد الت كيد ع
ا ب ين صد ر االتزا بح الط ل في الت ي مس يرة بذل كذل ع جب ا سرة التي
الط ل.2 ات قي ح م تض
المحكم إسن د الحض ن إلي تطب لم تضي هي كل امر ة قرر الح ضن غير ا
تس ط حض نت بز اج ب ستثن ء ح لتين،3 الم دة 959من مد ن ا سرة ،الح ضن غير ا
التي تنص "ز اج الح ضن غير ا مر يس ط حض نت إا في حددت م الم دة 95من المد ن
الح لتين اآتيتين:
كل لي عمه كجد الط ل دخل ب الح ضن برح محر م إذا تز ج
ال صي فحض نت لن تس ط ل محض ن ل ك ن لي م ل ،إن ل يكن محرم له ك بن ال
ذل ب له :مثا ن تتز ج جدة المحض ن بذل ،3هن ي طي الدكت ر محمد الكشب ر مث ل ع
محر ب لنسب ل محض ن من هذه ،ف لجد قري ا بجده من ج ا الح ضن من ج
الن حي ،ف لز اج عاه ا يس ط الحض ن .4
ن كرسه حيث ج ء في حد قراراته " :ز اج ل مج س ا ع سب هذا الم تض
صي عنه يس ط حض نت عنه".5 الح ضن لغير قري محر من المحض ن
التي ذكره المشرع المغربي التي ف نن سنح ل التطر إل ااستثن ءا ال م ع
ب لرغ من ز اج : ا تس ط حض ن ا
.32 ، ،ب ،ل ف ،بي ل ء ل ني، يس ل ف ي ،أ ،ل بن -1م
أ ك ، . ، ع ف ،9009/39/13م ف ش عي ع ،9009/3/9/193أ ل ض ع 329ل م -2ق
.122
38
ط ل ن في ل ش لي ل
محكم الن ص الص در بت ريخ " 4116/4/9يس ط في هذا الصدد ج ء في حد قرارا
الح في الحض ن بز اج الح ضن من شخص جنبي عن المحض ن مم يحت إسن د الحض ن
رع ي لمص لح المحض ن".1 لأ
ج ء في قرار آخر لمحكم الن ض من بين حيثي ته" :لكن حيث إن الط عن ا تنكر
بس ط ه شخص جنبي عن المحض ن ،ب لت لي ف لمحكم لم قض الز اج ب بن عم
قض ءه ع تك ن قد بن محر من محض نت بغير قري استن دا إل ز اج حض نت
س س صحيح ع ته ت يا ك في ال سي عديم ا س س".2
ثيرة احدة حيث تراه يتح ل من الغن فمن الطبي ي ن ض ي اإنس ن ا تست ر ع
هكذا ،3غير ن تغيير ض ي إل الشيخ خ إل ال ر من الصح إل المرض من الشب
ض يته كح ضن ،ب لت لي الت ثير ع إيج ب ع الح ضن ب ذا الشكل قد ي ثر س ب
امطلبلالثاي:لسقوطلاحضان ل
اختال ي د إل س ط عن الح ضن ن تخ ف شر ط الحض ن سب اإش رة إل
قرر الشخص الذ ي يه في الترتي الشخص الذ إل انت ل ا له ثبت الذ
ال ض ء الرامي إل إس ط الم ر ض ع المحكم إسن د الحض ن إليه ،كثيرة هي النزاع
في هذا المج ل. اس الحض ن مع إعط ء ال ض ء س ط ت ديري
نه إذا س ط ح ح ضن إا شرن إل ترتيب ن تحدثن عن مستح ي الحض ن سب
خ ه ص ح ح آخر ت ب ده في الترتي ،لكن قد يحصل م ل يج ل المستح الث ني يمنع
من له الح في الحض ن مدة سن ك م ب د من ح ه في الحض ن ،مث ل ذل ه ن يسك
انت ل إليه ه ل يط ل ب .2 ع مه بح ه في الحض ن
في الحض ن مدة سن ب د ع مه ب لبن ء يس ط حض نته إا من له الح 956من " :سك
ق هرة". سب
ب لبن ء، ابتداء من ت ريخ ال ب ض ال ه هي مدة س ط ،تحس مدة السن حس
بدخ ل الز ج ب لز ج الح ضن .2
الط لب ع محكم الن ض م ي ي" :حيث تن في هذا الصدد ج ء في حد قرارا
س ط الحض ن بسب ن ط ان دامه ،ذل ال رار المط ن فيه ن ص ن الت يل الم از
الذ ل يرد به ن ي د داخل السن من ت ريخ ق ع الز اج ليس من ت ريخ ال الز اج يج
نص ،إن الز اج ب جنبي ا يس ط الحض ن إذا ك ن المحض ن ذكرا.
من له الح في الحض ن لكن حيث إنه طب ل صل 956من مد ن ا سرة ،ف ن سك
مدة سن ب د ع مه ب لبن ء يس ط حض نته ،مم ي ضي ن يك ن جل السن يبتد من ت ريخ ال
في ذل بين الذكر ا نث ،مم يج ل ال سي بد ن ب لبن ء ليس من ت ريخ ال د ا فر
س س".3
السن يصح من الن حي عن المط لب ب لحض ن لمدة ت خيرا يمكن ال ل ن السك
ق هرة ك ص ب الشخص الم ني بمرض شديد ق ده عن مم رس بررته سب ال ن ني مت
التي يمكن ن ي رره ال ض ء ع ج ده خ رج ال طن إل غير ذل من ا سب نشطته
ق هرة. سب ن
.232 ، ل ك ل ء أ ، لك ل م هب إم م لك ،ل ل أق ل غي ع ي ،ل -1ل
أ ك ، . ، ع في ،909/2/32م ف ش عي ع ،9009/3/9/399أ ل ص ع 323ل م -2ق
.121 129
.29 ن، . ، ل ،أح ل -3م
41
ط ل ن في ل ش لي ل
الح ضن إل ب د ب يد ا ا غير ا ،ف ذا س فر الح ضن ميز الحن ي بين ا
الحض ن عن ،م الح ضن غير ب ن يز ر لده ي د إل بيته قبل ال يل س ط ي در ا
بغير إذنه س ط انت رض ه ف اانت ل ب لمحض ن إا ب ذن ا فا يج ز ل ا
حض نت ،3ق ل الحن ب ب س ط الحض ن ب لس ر لب د يب د بم دار مس ف ال صر.4
قصيرا لمك ن غير آمن س اء ك ن ط يا ن الس ر ب صد الن الش ف ي إل ذه
مس ط ل حض ن .5
،3س ل ي سي ، ي اق ل ن ني ئ ي ل ل ن ،ل س ل م م -1كي ح ي ،ح ي ل ل ع
.22-21 ،9000
.932 933 ، ،ل ،بي ل ء ل لث، ل ي ل يل ،ل شي ،م بن ع ه بن ع ي ل -2م
.939 ل قي ل ق ني، . ، -ع
.919 ل ل ،3292 ،ل ل ي، ل ء ل بع ،أح ل حي ي ،ل ه إسامي أ ل ه ،ل -3هي
م هب إم أح بن ح ل، ف في م ف ل جح من ل اف ع ،إن ل ن ع ي بن س ي -4عاء ل ين أبي ل
.299 أ ل ،3239 ،ل ،ل ل بي ،بي حي ء ل ء ل سع، ل
لت م ته أ ا ."... ف ل ل ي ،ل يم أ ل ب ل ل ...ح ق ل -5حيث ق
ء ل ني، ،ل ي ت يح ل ت ب ل ا ت ع ق ،ح شي ل ق ل ف ي ل ي بل -ع ه بن ح
.131 ، ل
42
ط ل ن في ل ش لي ل
هذه اات قي ،2ف د عمد إل من ا ل ي تبر من الد ل المص دق ع ب عتب ر المغر
به بن د هذه اات قي كم ه الش ن ب لنسب ل حض ن التي تراع ماءم تشري ي مع م ج ء
في مص ح المحض ن ب لدرج ا ل .
الح ضن ،ع يه ال لي ن ترجح قبل ي مص ح خرى ل خص المحض ن 1التي يج
ث اانت ل إليه ك ن المك ن الذ تخ ف ب ل اانت ل شرط من شر ط الحض ن ، مت
ب لمحض ن يصيبه بضرر صحي كبير س ط الحض ن .2
ي تمده ال ض ء إقرار إس ط مص ح المحض ن التي ت تبر الم ي ر الذ جن إل
الم دة 951عنصرين آخرين الحض ن من عدم ،ف د ض ف المشرع المغربي بم تض
الشرعي الن ئ انت ل الح ضن يشكان م ي رين في إس ط الحض ن من عدم ،بسب
ا مر بضر رة مراع ة الظر ف الخ ص يت ل محض ن لإق م بمك ن آخر داخل المغر
الن ئ الشرعي ،كذا المس ف التي ت صل المحض ن عن ن ئبه الشرعي. ب
ح ال ال لي مراقب مك ن ي سر فيه ع الح ضن إل * الح ل الث ني :إذا انت
في تحديد م يير عسر المراقب . اس ل ض ء س ط ت ديري المحض ن ،ف ن تب
الم ررة شرع إا ت رض س ئل اإثب ذل بك ف المثير لمس ل ال سر ن يثب ف
ط به ل رفض.2
مي ،ل ل ب 3221في م ف ع ،3229-23م كش ،قم 3923ب يخ 90م اب ئي ب -1ح م ل
.991 ،92-93
.22 ن، . ، س ل م كي ،ح ي ل ل ع م -2ح ي
45
ط ل ن في ل ش لي ل
ن ه ل صغير إل الخ رج قصد ال ديد من المش كل نتيج استئث ر حد ا ب ين ب لحض ن نش
م سي إنس ني ن تج عن عنه في كثير من ا حي ن م ن ة ااست رار به هن ،مم يترت
ال م . الت رض الت بين ق اعد ال ن ن المغربي ق انين الد ل ا ربي ع التض ر
قد نص لذل فمن المستجدا التي ج ء ب مد ن ا سرة م قررته الم دة 951من
الشرعي ل محض ن ن الن ئ من الني ب ال م ط نه "يمكن ل محكم بن ء ع ع
في قرار اح منع الس ر ب لمحض ن إل خ رج المغر تضمن في م رر إسن د الحض ن
د ن م اف ن ئبه الشرعي.
إا ب د الت كد من ت فر الص ااست ج لي ل ذا الس ر س اء حيل النزاع في ل ذا الط يستجي
ا طب ل صل 9 1من ق ن ن المسطرة المدني ،1إض ف إل الت كد المحكم الج هر ع
رض ك في ل دة المحض ن إل من ج د ضم ن من الص ال رضي ل ذا الس ر التح
الشرعي من مراقب ح ال المحض ن ال ن ي الن ئ ا ال طن ت دي لت ي ال رص ع
بش نه.
الداعي ل ذا في ا سب ن يتحرى الدق عند الب ق ضي المست جا كم نه ع
هذه المص ح الس ر الس ر مراعي في ذل مص ح المحض ن ب لدرج ا ل ،كم إذا اقتض
ك ن ذل في إط ر ب ث ث في م لجته في المغر من جل ااستش ء إذا ك ن من الص
ال م مي ".2 ري ضي تح إشراف الس ط
ت ف ع ا ،ك ه ق ضي ل ح بلت ب اب ئي أنه " ي ص ئيس ل لع ل -1ي ص ه
يس ء ج ء آخ ت ئي .أ أ س ل ب ي ح م أ س ق بل ل ي ،أ أم ب ل ل ب في ل اس
ل ل بق ،ل ي ي ن ل ئيس لي في ل ل ل ا أ ا ،ب إض ف ل ل في ل ه ق أحيل ع ل ك
ا . ه ق ضي ل اب ئي أ ي ت في ب ل
. ل ل أق ا ق ضي ل م ل ئيس م نع ق ن ني ،أس ع
... أ ئي ل ه اس ف م م ض ع م ل ك
ف ل ئيس". ل من ء ل ل ماب سع ت ي أي
.393 ، . ، ل -2م
). قم 02-03-933في م ف قم ( 02-321غي م اب ئي ب ج لي ص عن ل -3أم س
). 9009في م ف قم ( 09-992غي م قم 120ب يخ 0ي لي اب ئي ب ج لي ص عن ل -4أم س
47
ط ل ن في ل ش لي ل
تحتمه يض الم دة 951من مد ن ا سرة مت فرة ،ف ن قب ل الط ن شر ط إعم ل م تضي
منع المحض ن الذ ا يمكن ن يستسيغه بد ره مص ح ال ئ ك ،بم في مص ح
ابنه من ص الرح ب ختيه.
نه "تتخذ المحكم م تراه من سب من الم دة 91من ن س المد ن ع كم نص
التح يل في إجراءا بم في ذل ت ديل نظ الزي رة ،إس ط ح الحض ن في ح ل اإخال
الم رر المنظ ل زي رة". تن يذ اات
48
ط ل ن في ل ش لي ل
ع يه ،في هذا التي عرض في الح ا ال ض ء المغربي هذا الم تض قد طب
الم دة 91 ضمن حيثي ته "لكن حيث إنه تطبي لم تضي الصدد ج ء في قرار ل مج س ا ع
من مد ن ا سرة ف ن المحكم تتخذ م تراه من سب من إجراءا بم في ذل ت ديل نظ الزي رة
الم رر المنظ ل زي رة، التح يل في تن يذ اات إس ط ح الح ضن في ح ل اإخال
عزز ط به بمحضر امتن ع م رخ في 4116/4/45 الم ف ن المط را البين من
ا مر الص در بت ريخ عن تن يذ م تضي امتن ع تصر ع فيه الط عن ب ن صرح
عدد 1 /95في الم ف عدد 411 /1/617ال ضي ب ن تمكن المط 411 /9/9تح
ب س ط حض نت عن الط ل من ص الرح مع ابنه من مرة كل سب ع المحكم لم قض
ادع ء يب الم دة 91من مد ن ا سرة تطبي س يم م تضي المذك ر تك ن قد طب
انه غير الط عن بك ن هذا ال رار ليس في مص ح المحض ن س ف ي ح به ضررا س ب
2
ث ب ،مم يج ل م ثير غير م سس"
المبحث الثاني:
آثار الحضانة بين نصوص مدونة اأسرة والمواثيق الدولية في الزواج المختلط
مجم ع من م حدهم ف نه يترت تسند الحض ن عندم ت ع الت رق بين الز جين
ا ل ال ق ف عنده ايض من خال اآث ر ه م سنراه من خال مد ن ااسرة في المط
الم اثي الد لي .
آث ر الحض ن التي ل كم ي حي بذل عن ان هذه ال رة ،ف ن الدراس فيه ست تصر ع
سكن ه اج المحض ن دراس ن مرتبط س س ب لم ل ،ع يه سن مل ع ط بع م د
الرض ع (ث ني ). ( ا) ،كذا جرة الحض ن
-ن ق المحض ن
50
ط ل ن في ل ش لي ل
الكس ،2م إذا ل يكن اده مت ك ن م سرا ق درا ع حده بن إلزا ا اإسامي ع
إليه م ذه حس ا ع الن عجز ك ن لغرض ف يرا ع جزا عن الكس م ج دا
كل ن ته ع جب نه إذا ل يكن ل لد الصغير الحن ب إل الش ف ي .3في حين ذه
الم ج د من ا ص ل ذكرا ك ن ع تج قدر ميراثه ،4عند الحن ي ،ف ن الن ارد ع
حده ا ع نث إذا ك ن م سرا ،5في حين اتخذ الم لكي م ق مغ يرا حين جب ا الن
د ن غيره.6
اده إل حين ع ا م ي ي: :تستمر ن الم دة 911من مد ن ا سرة ع نص
ال شرين لمن يت بع دراسته. إتم الخ مس سن الرشد ب غ
المحض ن ع مس لي اإن انطاق من هذه الم دة يتضح ن المشرع قد حمل ا
ال شرين مت ك ن يت بع نث إل حين ب غه سن الرشد ال ن ني إتم الخ مس ذكرا ك ن
الط ل ،7قد استثن المشرع كل من دراسته انسج م مع حك الم دة 41من ات قي ح
قرار ص در عن محكم ااستئن ف بمراكش ،خاف رد ضمن حيثي في هذا السي
ز اج ابنتيه س يدة خديج الحك اابتدائي ،ف ن المست نف ع يه ثب لم ع بته المست ن ع
جديرا م سس إليه الحك اابتدائي يب بم تض رس ز اج دل ب م ،ب لت لي فم انت
ب لت ييد".2
-مسؤ لي اأ
ن س الم قف اتخذه المشرع الجزائر من خال الم دة 56من ق ن ن ا سرة الجزائر ،
ذل " ،كذل ق درة ع إذا ك ن ا ا اد ع ن تج حيث نص "في ح ل عج ز ا
التشريع الت نسي من خال ال صل 5من مج ا ح ال الشخصي الت نسي إذ ينص" :ا
لده ". ع الجد في اإن م دم ع ح ل عسر ا
في هذا الش ن في قرار له ج ء بين حيثي ته ..." :إن ن قد قض المج س ا ع
.3 "... الغني عند عجز ا ا ا ا اد ع
اده بم دار م عجز عنه ع ن تن ا ع هذان الشرط ن ج فمت تح
جزئي4؟ ،هل ه ك ي عن اإن لتطبي هذا الحك يج التحر بش ن عجز ا ا
مرارا في الم لي التي ت الت كيد ع ي مم تجدر اإش رة إليه نه ضمن االتزام
إليه الحض ن ،5هذا م ش ر بتمدرس ا ط ل الذين ي جد ن تح ال ن ن المغربي م يت
ال ن ي بش ن المحض ن اج الح ضن الشرعي ا الن ئ ا إليه الم دة " 961ع
مراقب المحض ن في المت ب الح ضن غير ا الت جيه الدراسي ...ع في الت دي
الي مي ل اجب ته الدراسي ."...
الت ي لأ اد عنصرا من عن صر الن ،ذل من مد ن ا سرة اج قد اعتبر
الغذاء الكس ة ال اج م ي تبر من الضر ري "تشمل الن خال الم دة 911نص
الت ي لأ اد مع مراع ة حك الم دة ."...961
في ت ديره الم دة 961من ن س المد ن "ت تبر تك ليف سكن المحض ن مست نص
غيرهم . جرة الحض ن عن الن
اده محا لسكن ه ،ن ي د المب غ الذ ت دره المحكم ن ي يئ ا ع يج
الز جي إا ب د حك الم دة 919ب ده ،ا ي ر المحض ن من بي لكرائه مراعي في ذل
ل حك الخ ص بسكن المحض ن. تن يذ ا
الك ي بضم ن استمرار تن يذ هذا الحك من المحكم ن تحدد في حكم اإجراءا ع
ع يه". المحك قبل ا
في ت ديره عن الن ،ف فبم تض هذه الم دة ج ل تك ليف سكن المحض ن مست
الز جي إا ب د تن يذه الحك الخ ص بسكن المحض ن من بي إفرا ي د ب مك ن ا
المب غ ني د بت ييء محل لسكن هذا ا خير، ع يه إم ن ي المحض ن ،حيث يج
،قد تنبه عسر ا مدى يسر ع س طت الت ديري الذ ت دره المحكم لكرائه بن ء ع
امتن عه عن داء جيب الكراء المشرع إل ب ض المش كل التي قد تنج إثر تم طل ا
الك ي لضم ن استمرار تن يذ الحك بتحديد جميع اإجراءا ل مكر ،إذ لز المحكم ب ن ت
ع يه.1 المحك من طرف ا
عندم يحدث الطا بين الز جين تسند حض ن ا بن ء إل ا ،هذا ه الغ ل ،ف ن
قد يك ن المحض ن في م ز ب داء جرة الح ضن لأ الح ضن ( ،)9في ب ض الح ا ا
جرة الرض ع كذل (.)4 مرح الرض ع ،هن تستح ا
-أجرة الحض ن
عند المحض ن سن الرشد ال ن ني ن جرة الحض ن تس ط بب ينبغي التنبيه إل
ذل الم دة ع انت ل المحض ن لح ضن آخر ،كم نص س ط ح الحض ن عن الح ضن
من الح ضن ي ي ا ا خيرة " ،ز اج ا 957من مد ن ا سرة التي ج ء في ف رت
".3 ا المحض ن اجب ع ن تب تك ليف سكن المحض ن جرة الحض ن
سن الرشد ب كم ج ء في الم دة 966من مد ن ا سرة" ،تستمر الحض ن إل
س اء". ال ن ني ل ذكر ا نث ع
قرار ص در عن استئن في مراكش " :حيث إن اابن في هذا الصدد رد بين حيثي
( )...ب غ سن الرشد ال ن ني ،ا مر الذ يج م ه إس ط جرة حض نته".4
-أجرة الرض ع
في عصم اعتب ر ن ال رف 4ي ضي ب لزا الز ج ب رض ع لده جرة م دام ع
م زم قض ء ب داء تك ليف ال لد الرضيع ، 1ب ستئج ر يك ن ا ذل استثن ء 5
الز ج
ع يه، ترضع لده في ح ل عجز الز ج عن ذل ،ن إرض ع الط ل بمنزل اإن مرض
بيه ،في هذا الصدد نص ال صل 1من مج ا ح ال الشخصي الت نسي ن ته اجب ع
إذا ت ذر ع بش ن اإرض ع بم ي تضيه ال رف ال دا ني ا م ي ي " :ع ع
إرض ع لده ". ا
ن يت اإرض ع داخل الح لين ا لين من عمر جرة الرض ع يج حت تستح ا
ل ز ج الح ن يب المر ة الط ل ب د ذل ف ن ا تستح ا جرة ع الرضيع ،ف ن رض
جرة الحض ن ،ف ن جرة الرض ع الحض ن في ح ل استح ق م ،قي س ع في جرة الن
ن تك ن في م بل الخ ع ،م دا ن كل م صح التزامه شرع ،ص ح يمكن التبرع ب ،يمكن
ن يك ن بدا ل خ ع.2
عاه ي تبر ااعتن ء بصح المحض ن حم ي حي ته منذ ف نطاق من الم دة المش ر إلي
ع الحمل إل حين ب غه سن الرشد ال ن ني من ه اآث ر الم ن ي ل حض ن إذ يت ج
سامته جسدي ب لس ر ع ذل ا ب ين اتخ ذ ك ف التدابير الممكن لضم ن نم ه الطبي
عاج .2 ن سي ب ل ن ي بصحته ق ي
ديني ال اجب ع يه اتج هه من رع ي صحي ب لم نه ا ي اإيذاء من قبل ح ضنته
ه اء بمجرد ماحظ راحته خدمته ت ديبه ت يمه .ف س ر دائ ع خاقي
المن ط به ن يب در ا ب خط ر الني ب ال م ت صير من الح ضن في ال ي ب لم إخال
المحض ن بم في المط لب ب س ط الحض ن . ح ل ي ب اجب في الح ظ ع
.399 ،23 22س ،9002 مي ،ل ل -1أح ن ي ،ت خل ل ي ب ل م في ل م ن أس ،م
،ع ،3س .9000-3222 ل ل ي ي ،م م م ه ل ئي في ل ل ن ،ل ل ل ن -2ف ي ل
60
ط ل ن في ل ش لي ل
-تنظي زي رة المحض ن
نظرا همي ر ي الصغير من قبل ب يه ،ع د المشرع المغربي النظر في تنظي حك
حسن جه ب لنسب لأب ين م في الزي رة من خال ضع حك جديدة تضمن تن يذه ع
الم اد من 911إل 916من مد ن ا سرة.
تب يغه إل المحكم حت تسجل مضم نه في م رر إسن د الحض ن لضم ن التزا يج
في م رر إسن د المحكم مر تنظيم لح ضن بمحت اه ،إذا ت ذر تنظي الزي رة ات ق ت ل
الخ ص مك ن مع مراع ة ظر ف ا ب ين المحض ن المابس ضبط زم ن الحض ن
بكل قضي .3
32م ب ه . ،1 مي ،ل ل ،3299م ب يخ 33ي لي لي ص -1أم س
.993 أ ه ، . ، -2م
399من م ن أس . -3جع ل
61
ط ل ن في ل ش لي ل
في هذا الصدد ج ء في قرار المج س ا ع " :ص الرح ح طبي ي شرعي ضمنه
مختص ب تخ ذ ال ن ن لكل احد من الطرفين ب د ق ع الطا ،ق ضي المست جا
ص الرح في إط ر ااست ج ل ت تضي الن ذ ط طبي إجراء لضم ن مم رس هذا الح
المس دة".2 ع
عن جريم عد تس ي المحض ن إل مد ن ا سرة بنص يبين الجزاء المترت ل ت
جل المش كل استي غير ق درة ع زي رته ،مم يج من له الح في حض نته ح ظه
تب ت سيم ح الزي رة ،إذ الحض ن النزاع ع التي تحدث بين الز جين المن ص ين بسب
ي، ق ل ل ي ل غ بي ،ل ل ض ء م ن أح في ل ه إسامي ع -1ب هيم ل الي ،م ك
.923 ، ك م كش ،ب
ل ضن في غي ن أح أب ين ا ي غي أ ي قل حق أ ت تح ل ج ل ن ي ع ل -2ك أ
ت يم ع ل ئي ،غي أ ج 999من ل ن من ل ل م ع ي في ل ب ل ل ئ ت ت ل ي
ل م ته. لم ي ل أ مي ع ت ف لي ل ي بل ل لت
-HENRI et LEON (Mazeaud), JEAN (Mazeaud), FRANCOIS (Chabas), op.cit, p 760.
أس ليل ق ن ل غيي ،س ح ل ي ل بين م ن أح ل ا بل غ ،قن -3خ ل ل ج
.22 ل ني ،9003 ع ،ل ل مل ،1 بل غ
.20 ي، . ، ل ل ا في م ن أح ،ل يس ل خ -4
310 ن، . ، ل ،أح ل -5م
63
ط ل ن في ل ش لي ل
ربي ،ف نه خرى مع د ل عربي قد بر مجم ع من اات قي لم ك ن المغر
خ ص هي ات قي ح ل ا شخ ص ا سرة في مج ل الحض ن بص ه اات قي يب
ن (ال رة ا ل ) ات قي الت 2
فرنس ب لرب ط بين المغر ن ال ض ئي الم ق الت
ح الزي رة إرج ع ا ط ل ال ض ئي ااعتراف تن يذ الم ررا ال ض ئي في م دة الحض ن
إسب ني (3ال رة الث ني ). بمدريد بين المغر الم ق
نظيرت ال رنسي همي ب لغ الشخصي بين الد ل المغربي ال ئ ي تكتسي ال اق
دى إل ب لنظر لتن مي ظ هرة ال جرة انتش ر الز اج المخت ط بين رع ي الد لتين ،ا مر الذ
ض ي الط ل م لذل من ت ثير ع بر ز عدة مش كل خ ص عند إن ء الرابط الز جي
ل ل هذا م ي سر ااهتم الذ يحظ به مب شرة مع ب يه م له اتص ا ح ه في ن تب
ن بح ل ا شخ ص ا سرة الت ح الزي رة في إط ر اات قي المغربي ال رنسي المت
نه "ت تز الد لت ن عن طري الم م ب لمثل ال ض ئي ،4التي تنص في ال صل 91من ع
،س ل في ل ن ل ي ل س ل س م ن ،س ل ل يل ب ، ل سي ،ي ل ين ل -1صا
.32 ،909-9009
س .3293 في 30أغ بل ب ئي ل ق ل ل أس - 9ت قي ح ل أش
.)3292 32( 3209ن ف ي ش يف قم 3-91-329ب يخ 33من بيع أ
أ ج حق ل ي ن ل ئي في م ل ئي اع ف ت ي ل ل ن ني ل -1ت قي ل
ي. 3229ب في 10م ل ق
س .)9033 9( 3219أغ في ف تح م ي ش يف قم 3-23-1ص
ل لي ل ل مغ بي ،أع أ ط في ل اق ل ط ،ل ل ،ق ء في قع ل ل -4م
،أك ب ،9001 ل لي ،ع خ س ل غ بي ل ،9009ل أ ،أي 33-32-31م م ف جم من
.91
65
ط ل ن في ل ش لي ل
لي ،م ،ن في ل ،ت يق م ن أس يق في ل ل ش ا ن ب ع ي ،حق ل ل -1ع
.193 ، ل أس ل ث في ق ن م
،3ي ي يع، ل ء ل ب م ن ،م بل أج ي ل ،ت ي أح بن م ل ه -ف 2
.11 ،9009
66
ط ل ن في ل ش لي ل
بح الزي رة المت في الط ب اات قي من خال إت ح إمك ني الب هكذا ف د س
بص است ج لي إل تس يل حم ي هذا الح بين الد لتين ضم ن است دة الط ل منه.
بح الزي رة المت في الج ن هذه اات قي عم م إا ن م يمكن م اخذته ع
فر كبير بين النص ص في شك ن هن هداف ،ذل بص خ ص ن ل ت ح في تح ي
اختاف س ط من من طرف ال ض ء ،2يرجع ذل ل دة اعتب را المجرد ،بين تطبي
اإمك ني المت ح ل مح ك في كا الد لتين من جل الب دين ح ل ت سير تطبي ب د حك م
استب د ق ن ن الد ل ا خرى.3
4
قض في قرار ل محكم استئن ف ت ل ز ج د اات قي في هذا الصدد ف د تج ه
مشترك تج ه ج ء فيه " ...بحيث ن السيد .....السيدة .....يم رس ن الس ط ا ب ي بص
من رائ إل تنظي س هذه اات قي م تضي ح ه في ااست رار التربي كم تضمن
ضم ن ح الزي رة بين الد لتين.
تن يذه التي ال ض ئي رفض ااعتراف ب ل رارا إن ه م يمكن استنت جه من سب
مبسط لتس يل تدا ل نظ م مرن تشكل في مجم الم دة 99من اات قي ،ن تضمنت
2
بح الزي رة بين الد لتين المت قدتين الم ررا ال ض ئي المت
رفض ااعتراف ب حك ك حد سب ال كم ن استب د اات قي ل دفع ب لنظ
ب رزا في ات قي ثن ئي بين د لتين تنتمي ن إل نظ مين ق ن نيين تن يذه يشكل حدث م م
مخت ين تم م لكل من م خص ئصه مميزاته التي تميزه عن النظ اآخر.1
33من ات قي . -1ل
س ني ب يخ 10م م بين ل غ ات قي ل ت ي ه في ئي ل ،اع ف ب ل أك -2ح ي
ئي ل ل س ل ئي ل ني ل غ بي إس ني بين ل ،ل ء ل أ ج حق ل ي ن 3229ب أ ل
.99 ل غ بي ،ف ي ،3-1أب يل ،9001 ل س أع إس ني ل
69
ط ل ن في ل ش لي ل
ال ض ئي ا جنبي في المراقب الد لي المرن ل رارا نظ تجدر اإش رة هن إل
نص الزي رة ف ط حس بح الحض ن المت إل الج ن اات قي المغربي اإسب ني ا ت
ااعتراف به الم دة 94من هذه اات قي التي ج ء في "إذا تضمن الم رر ال ض ئي المط
بح الحض ن فا يدخل منه حيز تطبي هذه اات قي إا الجزء المت تن يذه عدة م تضي
ح الزي رة طر مم رست ".
ب اسط الني ب ال م في الس ط المركزي 3مب شرة إض ف إل هذا ،ف نه يت ين ع
اتخ ذ قدر اإمك ن التدابير المنص ص ال مل ع مح مي الد ل في إسب ني اتخ ذ المغر
ع ي في الم دة 9المتمث في:
اإسب ني تتشدد كثيرا في منع ت شيرة الدخ ل لكن في ال اقع ال م ي يبين ن الس ط
راضي خ ص ب لنسب ل مغ رب . إل
ات قي :ات قي ل غ بي إس ني ل لي ل س في ض ء ل ن – لأ ل أ ق ،ل ل غي -1ع
.92 ،س ،9003-9002 ل ي ل س ل ج ،-س ل ل يل ب ن
.19 ، . ، بن م ل ه -2ف
في كل ل ين ل أنه "ت ين 3229ع أ ل من ات قي ل غ بي إس ني ل 1في ف ت -3ت ص ل
في بي ل ك ي ل ل لغ ي ت ات قي ،ل ع ي في ه ل يق ال م م ك ي ت فب ك
". ل ت ء ل س ء -ب ال اق ك ت م –ع
70
ط ل ن في ل ش لي ل
حم ي ح الزي رة، المحكم المختص قصد تنظي إح ل الدع ى ع -ال مل ع
مم رست . يمكن ل ذه المحكم ن تحدد طر الشر ع في
التنظي الذ حضي به هذه الم دة ه الدق إن م يمكن ن نستش ه من خال م تضي
المخ ل ل س ط المركزي المخ طب بمض مين هذه اات قي ،كذا ف لي تدخ الصاحي
هداف . تح ي الحرص ع لتطبي اات قي
ت زيزا ل حم ي التي فرت هذه اات قي لح الزي رة ،ف نه ب مك ن الس ط المركزي ن
في ح الزي رة بن ء ع ا مر ذل قصد الب المحكم المختص إذا تط تحيل الدع ى ع
إذا ك ن قد سب رفض ااعتراف ب لم رر فيه المدعي ل ذا الح إذا ل يكن قد ت الب ط
تن يذه.1 ب لحض ن ال ض ئي المت
لطل كم من خال كل هذا يظ ر التزا كا الد لتين بترجيح ع مل المص ح ال ض
كبر ف لي لح الزي رة في هذه اات قي ،2إعط ء ااعتب ر ا ل اقتض ا مر قصد تح ي
من الحم ي ال ن ني لح قه ،مم يستدعي التح لمص ح المحض ن ب عتب ره ل ب لرع ي
به. هذه المص ح في جميع اإجراءا التي تت
د ره التي تضمنت هذه اات قي اإيج بي عم م ،ف نه ب لرغ من كل المميزا
الس ي النظر بين ق ن ني الد لتين المت قدتين ،ف ن التطبي ج ت ري اإيج بي في
ال لي الازم لتح ي كل د ل ب تخ ذ جميع اإجراءا ي تضي ن ت لم تضي ت
التي ت فره الضم ن لم تضي ت ،3ضم ن است دة م اطني الد لتين المت قدتين من المب د
النص ص المضمن داخ ،من تسخير المس طر ااست ج لي طب ل انين الداخ ي ،ن ا
.903 ،9002 ،91ج إحي ء، ب م ط ،م ل ل مي ،م كل أ ل ي م -1ع
.329 ، . ، نص مي -2م
.199 ب ع ي ، . ، ل -3ع
71
ط ل ن في ل ش لي ل
72
ط ل ن في ل ش لي ل
73
ط ل ن في ل ش لي ل
االتزا الم هدا مبدئي ن الد ل ب اسط ج زت الرسمي المخ ل دست ري الت قيع ع
بم ق م به ،إا نه في ب ض ا حي ن قد ا تطب بن د هذه اات قي نظرا لت رض مع ال ن ن
في ح ل نش ء نزاع م ين ،ه م اعترض ل ن ن المطب ل د تنصيص ال طني،
الد لي عند ان ص ل ال اق الز جي في الز اج المخت ط في ت ي الحض ن في الم اثي
(المبحث ا ل) ،كذا الن ل غير المشر ع لأط ل (المبحث الث ني).
المبحث اأول:
إسامي بين ل نين في ل ل ل ي :ل ل أح في م ل لي ل ،ل ن -1خ ل ب ج
بط ل لي ل ص س ت ي ي م ن في ل ع ل لي – ل م ق ان ء ل أم إسامي ل م ق ان
.303 أ ل ،9003 يع ،ل ب ،ل ل ل ع ل مل ل غ بي ،
75
ط ل ن في ل ش لي ل
فصا بين الدين إذا ك ن من الس ئد في الد ل الغربي منذ ال رن الث من عشر ن هن
ب ض المس ئل ال اعد التي يمكن إرج ع هن نه إذا ك ن الد ل ،ف د ك ن من نت ئج ذل
س س الديني، مثا ،ف ن شرعيت ل ت د تستند إل الن س س ديني ،ك لز اج الحض ن إل
المغر ،إذ ا النظ ال .1لكن ا مر يخت ف ب لنسب ل ب دان اإسامي ،من إنم إل
الدين ،ف ل اعد ال ن ني المنظم لأح ال الشخصي ترتكز يمكن ال صل بين ق اعد ا خا
نظ مه ال . مص ح المجتمع يح فظ ع ديني بم يح خاقي سس مب د ع
الم لكي ،يسيران في ن اختاف الدين ا ي ثر في ح ال ري الث ني :ع يه الحن ي
غيره . م الشر ط الازم في المر ة الح ضن ،س اء ك ن الحض ن ل نس ء إذا م ت فر
جه ن تك ن مس م استن دا إل ل ذا ا يشترط في الح ضن ا في الح ضن ل لده المس
99 ، إش ب م ي ل غ بي ،م ل ل ل في ل ،م قع ات قي ل ل ي ل نص مي -1م
.13 ف ي ،9002
ء ل ن ، ل ب م ج ،م في أ ب -ب ي ن ل غ بي لأس ،م ني ت يق ل ن ل -2ج
.92 ،339
ء ،آي .323 ل -3س
76
ط ل ن في ل ش لي ل
ب ط ل التي تت ن" :في جميع اإجراءا فطب ل ذه الم دة نجد ن تنص ع
اإداري الس ط المح ك الخ ص الرع ي ااجتم عي ال م ب م سس س اء ق م
التشري ي ي لي ااعتب ر ا ل لمص لح الط ل ال ض ". ال يئ
مس يرته لم ت رفه ض ابط اإسن د في ال ق فت جه المشرع المغربي هذا إنم يدل ع
خرى رغب منه الح ضر من تط ر كبير في الر ابط الد لي الخ ص هذا من ج ،من ج
ر س ات قي ح ع د لي في ماءم المنظ م ال ن ني مع م ص د ع يه من ات قي
الط ل .2هذا الم ي ر ضح ي تمد يض من طرف ال ض ء ا ربي الذ يتج ز مخت ف
م ن هذا الم ي ر نه إذا ك ن 3
لطل ال انين ال طني المتمث في م ي ر المص ح ال ض
ال ن ن ال طني ل ط ل ي فر له الحم ي الك في مكن تطبي ه ،م إذا تبين ن هذا ال ن ن ا يح
قن ن ا ي فر هذه الحم ي ف نه يت استب ده يطب ق ن ن م طن الط ل هذه المص ح
ن إعط ء ااختص ص في م دة الحض ن ل انين ا ربي استن دا إل ال ضي ،4ا يخ
مص دم ل ن ن المغربي في ل ط ل قد ي د إل نت ئج غير منط ي م ي ر المص ح ال ض
س ل ج من خا ي أس ل غ ب ل ي ين بأ ب –ق ست ع ن م ن أس -1ج ي أ حي ،م
.333 ،9009 02-09م ،م ل ي ل ني ب ل ل ئي ،ل س من ل ل ل أع ،خ
.29 ط، . ، ل -2م يم م يم ،ل
،3 ، ل ب م أس ،م ع ن ئ :أس ب ط في ل غ ل ل ه -3ش يل ل ي ،
.399
،2 ل ف، ب م ض بط إس ،م ل غ بي في ض ء ت ن مي ني ،ض ي أس ل -4م ح
.303
78
ط ل ن في ل ش لي ل
ال ض ئي إل محكم الن ض ال رنسي في عدد من قرارات في ن س ااتج ه ذهب
ااعتراف ب حك الص درة عن المح ك المغربي في م دة الحض ن إعم ا ل ن ن المغربي،3
دجنبر 4111الذ رفض ط من ذل ال رار الص در عن الغرف المدني ا ل بت ريخ
الز ج إع دة النظر في الحك الص در عن محكم ااستئن ف ب لراشدي الذ ن ل حض ن الط ل
". إل ا
ل ي س ل يق؟ ،س ل ل يل ب ء أ بي أي م ني ل ل ل غ بي أم أس م ي ش ي ،ق ن أ -1ق
.93 ،س ،9002-9003 ل
ف ل ء أ ،م ،ل ل لي ل ل ن ئي في م ل ع اج ين ل ي ،م ل أ -2ق
.399 ل ل ،س ،3222 ل ي ،ل ب ،ل
.310 ين ل ي ، . ، ل -3أ
.320 -4ش يل ل ي ، . ،
79
ط ل ن في ل ش لي ل
امطلب لالثاي :لت ييل لالأحا لالألنببي لالااد لي لاطا لاتتااياا لالايغ ل
التناا ي لدالللامغ ل
نظرا لك ن ع ن التن يذ ا يخضع لأ امر ال ض ئي ا جنبي تن يذا لمبد سي دة كل د ل ،
في هذا ال ة ال م مي التي ت ازر هذا ال ن ا يمكن ال ي ب م اعتب را لك ن ال س ط
ق ت ،1ف ن هذا ي ني ن ا حك ا جنبي المج ل إا تن يذا مر الد ل التي تستمد من هيبت
ب لصيغ التن يذي . اا إذا ذي ا يمكن ن تنتج آث ره ب لمغر
ال طني ال ج ء إل المح ك الترا المشرع المغربي اشترط لتن يذ الحك ا جنبي ف
ب لصيغ التن يذي عند ت فر شر ط هذا التذييل (ال رة ا ل ) حت يمكن ن ال طني لتذي
ينتج آث ره (ال رة الث ني ).
،9ن ب ،9003 سل ل ف ، ب م ل ا ،م أج ي في م ،ش لي ت ي أح بن ل -1م
.93
.92 ، . ، أك -2ح ي
80
ط ل ن في ل ش لي ل
تن يذه داخل المغر اشترط المشرع المغربي لتذييل حك ص در عن محكم جنبي
من ق ن ن المسطرة المدني ،حيث نص في ف رته الث ني ع شر ط حدده في ال صل 1
اختص ص المحكم ن تت كد من صح الحك المحكم التي ي د إلي الط ع نه " :يج
محت ى من محت ي ته ب لنظ ال يض من عد مس س ا جنبي التي صدرته ،ن تتح
المغربي".
،9002 ،2ن ن ، م ب م ل لي ،م ات قي ،ل ل في م ن أس ل ح بن م -1ع
.92
ل س ل ئي ل ني ل غ بي إس ني بين ل ل ل ،ل ء ل ح عي ل غ ن لث ب بي ،ل ي ب -2بي
.32 ل غ بي ،ف ي 3-1 ،أب يل ،9001 ل س أع ئي إس ني ل ل
م ن أس ،ل ي ل ته في م ن أح ته م م ت ي أس ئي في ق ني ،ل ل ل -ب هيم ب 3
92م ي ي . ،9002 أج ي ب ل يغ ل ي ي ، ل ل ني ،ت ييل أح
81
ط ل ن في ل ش لي ل
ل ك ن هذا ااختص ص غير مت فر لدى المحكم ا جنبي ،إا إذا ك ن عد ا جنبي حت
ت افر هذا ااختص ص من ش نه ن يج ل الحك ب طا لدى الد ل التي صدر من مح كم ،2
ك ن يصدر حك جنبي عن محكم تج ري في نزاع شخصي ن تج عن إحدى الر ابط ا سري ،
حجي في الب د الذ صدر فيه ،بذل يك ن الم ص د ن هذا الن ع من ا حك ا تك ن له
ب اختص ص هن ه ااختص ص الد لي ل مح ك الد ل ا جنبي .3
ا جنبي ب لصيغ ه الشر ط المط ب في تذييل ا حك إن هذا الشرط ه حي
ع يه في تنصيص جميع التشري كثره ت يدا إث رة ل جدل ،ل ل هميته تتج التن يذي
كثره ت يدا من حيث مراع ته تكريس من لمبد السي دة ،ه في ن س ال ق الحث ع
له م عرفه التي ض التي تص فيه لذل نجد من بين الت ري شس ع الم ني الداا
يخت ف ب ختاف رج ل ال ض ء.4 به م ل ر Malurieإل ال ل ب ن النظ ال
ب م ،م إن في ض ء م ثيق ح ل ل في ل نين ل غ بي لأس -1كي ح ي ،صي ن ح
.323 ،9039 ،31م -ج ، ل
.90 ، . ، بن ل -2م
.90 غ ن لث ب بي ، . ، -3بي
بل م في ق نين إج ء ،م ل ل س ئل ل ي ب ل ل لي ي ،ل ش ي ين أفيك -4تي
.339 ،30س ،3232 ء، ل بي ل ه ل
ل لي ، ل ل لي ،أع س ل غ بي ل مغ بي ،ل أ ط في ل اق ل ،ل ل ه -5ج
.23
82
ط ل ن في ل ش لي ل
في مج ل ا ح ال الشخصي ينظر إليه عد مس س الحك ا جنبي ب اعد النظ ال
ذاتي لأسرة المجتمع نظ من زا ي عد ت رضه مع م يتط به دست ره من م م
الحك .1
تبسيط تسيير مسطرة ال ض ئي ،ف ن ا مر يحت ج إل بخص ص تن يذ الم ررا
اعتب ر ن اات قي ب ل صيغ التن يذي ،نه إذا م س من ب اعتراف ب ب ة ال ن ن ،ع تذيي
الصيغ التن يذي ،هذه الصيغ رهين الحص ل ع المت قدين ،ف ن التن يذ يب ت تبر شري
الشر ط الم ر ض في الحص ل ن تتج ز ت سري ،بم ن ن تك ن مبسط التي يج
ااختص ص. الصيغ التن يذي في الح ا ال دي ك لت كد من صح الحك ع
عندم يك ن الحك ا جنبي المراد تذيي ه ب لصيغ التن يذي مست في ل شر ط المنص ض
ع ي ق ن ن ،ف ن المحكم المختص ب لتذييل ت ضي بمنح الصيغ التن يذي ل حك
نه يك ن م زم بتن يذه ك لحك ال طني ب لت لي تطب ل ته التن يذي ، حينئذ يكتس
من ق ن ن المسطرة المدني من طرف المحكم التي ال رة الث ني من ال صل م تضي
ن الصيغ التن يذي تك ن كم ي ي: نص ع
ال ض ئي اات قي المغربي اإسب ني بخص ص ااعتراف ب لم ررا ب لرج ع إل
ن ال ض ئي ل د ل المط نه "ا يح ل س ط في م دت 99ع تن يذه نجد ن نص
ق ب ل تن يذ الد ل الط لب إذا ك ن ترا تن يذه ف ال ض ئي ترفض ااعتراف ب لم ررا
الت لي : إا لسب من ا سب
84
ط ل ن في ل ش لي ل
فمن خال هذه الم اد ،ف ن اات قي قد سكت عن الح ل التي يك ن في الم رر ال ض ئي
ن هذا ا خير ه ي د شرط إحدى الد لتين ال ااعتراف به مخ ل ل نظ المط
من ق ن ن المسطرة. طب ل صل 1 ج هري لتن يذ الحك ا جنبي ب لمغر
م ن أس ، . ، ي ل ته في م ن أح ته م م ت ي أس ئي في ق ني ،ل ل ل -1ب هيم ب
.93
85
ط ل ن في ل ش لي ل
التي تحث ج د الم دة 99من اات قي ل ع ي رغ س ري الم ال صل 1 م تضي
ترا الد ل الط لب . تن يذه ف ااعتراف ب لم ررا ال ض ئي ع
1
- D’après L’article 32 « En matière civile et commerciale, les décisions contentieuses et
gracieuses rendues par les juridictions siégeant au Maroc ou en France ont de plein droit l’autorité
de la chose jugée sur le territoire de l’autre pays, si elles réanissent les conditions suivant :
a( La décision émane d’une juridiction compétente selon les règles de droit international privé
; admises dans le pays ou la décision est exécutée. Sauf renonciation certaine de l’intéressé
; b) Les parties ont été légalement citées, représentées on déclarées défaillantes
86
ط ل ن في ل ش لي ل
:المبحث الثاني
c( la décision est d’prés la loi du pays ou elle a été rendue, passée en force de chose jugée et
susceptible d’exécution;
d( la décision ne contient rien de contraire à l’ordre public su pays ou elle est invoquée on aux
principes de droit public applicables dans ce pays;
Elle ne doit pas non plus être contraire à une décision judicaire prononcée dans ce pays et
possédant à son égard l’autorité de la chose jugée ».
En ce qui concerne l’article 39 déclare : « les décisions visées à l’article précédent ne peuvent
donnes lieu à aucune exécution forcée par les autorités de l’autre pays ni faire l’objet de la part de
ces autorité d’aucune formalité publique telle que l’inscription, la transcription on la rectification
sur les registres public, qu’après y avoie déclarées exécutoires ».
م يح ه من است رار لص لح الط ل نظمه إيم ن من المشرع المغربي ب همي هذا الح
هذا ع قض ئي إذا ت ذر اات 2
نه يك ن إم ات قي كد ع في مد ن ا سرة،1
التنظي .3
كبرى في إط ر الر ابط الداخ ي ،ف ن ا مر إذا ك ن تنظي ح الزي رة ا يثير إشك لي
هم الن ل غير ليس كذل في ح ل الز اج المخت ط ،إذا فرز ال اقع مجم ع من المش كل
المشر ع لأط ل.
ال ن ني لظ هرة الن ل غير المشر ع لأط ل عم ي تكتسي من الم كد ن تحديد الم
همي ب لغ ليس ف ط ب لنسب لحصر ص ر هذه الظ هرة تمييزه عن غيره من الح ا
كذل إل ت قم ال امل التي ت د م رف سب ب المش ب ،إنم كذل من جل ف م
من جل إيج د ح ل من سب ل .
الد لي المنظم لظ هرة الن ل غير المشر ع لأط ل ال ديد من اات قي بمراج
1
ع يه ات قي اه في اتج ه م س ر المت ددة ا طراف ،نجده تص س اء الثن ئي من
احتج زه عما نه "ي تبر ن ل الط ل الث ني من الم دة الث لث التي تنص ع ال رتين ا ل
غير مشر ع في ا ح ال الت لي :
ه ب يخ 93أك ب ،3290ن م لي ،ل ي تم ق ف ل لي لأ نب ل ني لا خ بل ل -1ت قي اه
ل حي ل بي ل ل ل غ ،ي ل ي في ف تح ي ني من ن س ل خ ت حي ، 9030 ب يخ 2م ل غ
لي . ان ل ب
ق ل ل ن ب اخ ل من ت قي اه ل ب ل ني من ل ت ه ل يف ل -2ه ن س ل
نل ل لأ ل ي ج ء في "-9 ...ي ئي لأ ل إج ء لي أب ي ل في م ل اع ف ل ي
ي أ ن ب أ أي هي أخ صأ م س ل ن ل ل ق ل قع خ :أ- ج عه غي م ع
ج عه. ل ق يل ن ه أ ع إق م اع ي ي ل ل ل ل ي ت ج في ل ن ك ت م
ه ع سي ج عه أ ك قت ن ل ل ل أ ع ك ي أ م ن ف ي ب ن ق م حق ل ك -
". أح ه ل لل ا ق
89
ط ل ن في ل ش لي ل
لتحد هذه الم دة يتبين ن ا س س ال ن ني الذ تبنته ات قي اه من خال م تضي
التي يك ن في ن ل الط ل غير مشر ع يتمثل ب س س في خر ح الحض ن الث ب الح ا
غيره ف ل ن ن الد ل التي ك ن ي ي في الط ل ا بم تض سند ق ن ني صحيح لأ
اق ي بص اعتي دي قبل ن ه ،ب لت لي ف نه ا يك ي اعتب ر الن ل غير مشر ع ج د عاق
بين الط ل حد ب يه ث خرق ب ل هذا التصرف الم د .
ضر رة ت فر ع ب ذه الظ هرة تت الد لي المت ل ذا ف ن مخت ف اات قي
ا خذ يشكل خرقه ن ا غير مشر ع ،هن يج الذ ب لحض ن قرار يت الح ضن ع
إداري ص درا عن قض ء محل اإق م ال اسع ل ذا ال رار س اء ك ن قض ئي ب لم
د ل خرى.1 من ااعتي دي ل ط ل
المدع ع يه بتس ي الط ين إل في ن س الصدد ذهب محكم ال نيطرة إل الحك ع
الدت م ال رنسي ،استن دا إل اات قي المغربي ال رنسي .1
الد لي لظ هرة ال ن ني الذ تبنته اات قي التي يثيره الم الص ب إل ج ن
دى إل اختال الن ل غير المشر ع لأط ل ،ف ن اعتم د فكرة خر ح الحض ن ك س س ل
الت ازن بين طراف الر ابط الد لي الخ ص .
إل هذه الظ هرة، المب شرة التي د ر س ا سب ب ذا ف د صبح ح الزي رة ع
من جل ح الحض ن كمس صح يستغل في الكثير من ا حي ن من ج ن الشيء الذ
لمنحه صبح ي اجه ط إلغ ئه بص ن ئي ،إذ ن عرق مم رس هذا الح عبر الحد د
التخ ف من عد إرج ع الط ل ،4هذا م دفع ب ل ض ء الح ضن ب م رض شديدة من ج ن
إل التردد قبل منح الزي رة.
إل رفض السم ح لأ محكم الن ض ال رنسي في قرار ل في هذا الصدد ذهب
سس من جل مم رس ح الزي رة ع ابنه الم ي في فرنس إل المغر المغربي ب صطح
الم يم في فرنس .5 مه ص حب ح الحض ن ج د تخ ف من عد إرج عه إل
لسن 9111سب ق ات قي اه هذه الظ هرة منتشرة إل حد كبير ،ف د ك ن لم ك ن
الط ل تن ل هذه الظ هرة ع إل ااهتم ب ذه الظ هرة (ال رة ا ل ) كم ن ات قي ح
س س ن متخصص في حم يته (ال رة الث ني ).
فكيف ت التصد ل ذه الظ هرة من خال ه تين اات قيتين المت ددة ا طراف؟
ال دف إل ضم ن هذه اات قي بين طي ت مجم ع من الم تضي هكذا ،ف د تضمن
د ل احتجز ا من الذين ن ا 1
ال دة ال ري لأط ل الذين ل يتج ز ا 96سن
مت قدة في هذه اات قي بطري غير شرعي ،ذل كمح ل لحل المش كل الن جم عن ح ا
الن ل غير المشر ع لأط ل.
ت يين س ط مركزي إلزا جميع الد ل المت قدة في ع هذه اات قي ع قد نص
الازم من جل اتخ ذ جميع اإجراءا ال مل ع المترتب عن ،2من ل ي ب التزام
إرج عه,3 حم ي الط ل ضم ن سامته كخط رة ل في انتظ ر ال مل ع
أنه "ت ق 3290ع لي ف ل لي لأ نب ل ني لاخ بل ل من ت قي اه ل ب -1ت ص ل
ل ش ، أ ات ن أ ل ي ل ل ن عي ي ب ل م ق قل أ ي يم ب لك أ ات قي ع
ل ل 32ع م ". ات قي ع م ي غ ع ي ي ت يق ه
ل م ك ي إن ق س أنه "ت ين ل ل ل أ ل من ت قي اه ،ل ي ت ص ع س في ف ت ل -2ل
". ع تق م ل ت ك ل ات قي ع ليت يب
،–MAMIF-ل ي أح ث ل لي من أجل أس ل س ع ع ل ل ل ك ي ن ل ه ع -3ك
بين أب ين من أجل حل ل س لي ب لغ ل ل ني ب ل ن ي في أب يل 9003ب ي ي ل ل
. ل ل غي ل لي أب ي ل ب بي كل ل ل
95
ط ل ن في ل ش لي ل
لمخت ف الد ل المت قدة صاحي تنظي قد منح نظرا ل ذا ،ف ن ات قي اه
الس ط ال ض ء ،من جل التمكن من إع دة الط ل ،3حيث يك ن ع ال ج ء إل إجراءا
ال ترة المن ضي بين ال ض ئي الم ني إلزامي إصدار مر ف ر ب إرج ع في ح ل م إذا ك ن
من طرف الس ط ال ض ئي ااحتج ز غير المشر ع ت ريخ بدء اإجراءا ت ريخ الن ل
يض احد مع إمك ني ا مر ب إرج ع ال ر ل د ل المت قدة التي ن ل إلي الط ل ت ل عن ع
الم دة 94من ب د ان ض ء هذه ال ترة حس م تضي ال ض ئي قد بد اإجراءا إذا م ك ن
اات قي .
لسن بن د ات قي اه الخ ص بتطبي المركزي تتحمل الن كم ن الس ط
إرج ع ا يج ز مط لب م د ط م المحكم تك ن مج ني ،9111ب لت لي ف إجراءا
عن ااست ن بمستش رين م يترت ال ض ئي اإجراءا بن مب غ يت الط ل بسداد
ني ب المح مين ب ستثن ء المص ريف المترتب عل تن يذ عم ي إرج ع الط ل.4 ق ن نيين
ل ط ل ،ف ن اات قي المغربي ال رنسي ل 91 اه المغر في إط ر الحم ي التي
ل المضمن في ات قي اه التي تترج ع م اآلي بب ض الم تضي ،9111ج ء غش
ال ض ئي ،ذل الس ط المركزي ن بين الس ط ،9111إذ ترمي ب س س إل ت سيس ت
حد ب يه المخ ل له ح حض نته. من جل اإرج ع ال ر ل ط ل المن ل ن ا غير مشر ع
يد ال رار الص در الذ هن نستحضر ال رار الص در عن محكم الن ض ال رنسي
المغربي ب مك ني عن محكم ااستئن ف بت ريخ 4ي لي ز 9114رفض بم جبه السم ح لأ
س س التخ ف من عد إرج عه من جل مم رس ح الزي رة ع ابنه إل المغر اصطح
مه ص حب الح في الحض ن . إل
ح الط ل في ربط صاته ب ئ ته من خال الم دة الث من هذه اات قي ع ل د كد
ه يته بم في نه "تت د الد ل ا طراف ب حترا ح الط ل في الح ظ ع التي تنص ع
النح الذ ي ره ال ن ن ،ذل د ن تدخل شرعي "... ذل جنسيته اسمه صاته ال ئ ي ع
ن "تحتر الد ل ا طراف ح الط ل ع نص في ال رة الث لث من الم دة الت س
اتص ا شخصي عن حدهم في ااحت ظ بص رة منتظم ب اق المن صل عن الديه
مب شرة بكا الديه ،إا ذا ت رض ذل مع مص لح الط ل".
نه "ل ط ل الذ ي ي يض من خال ال رة الث ني من الم دة ال شرة التي تنص ع
اتص ا شخصي في ااحت ظ بص رة منتظم ب اق الداه في د لتين مخت تين الح
مب شرة بكا الديه ،إا في ظر ف استثن ئي ."...
هذا ااهتم ب ض ع ا سرة ع هكذا يتضح من خال هذه الم تضي ،ب نه ل يغ
الس اء ب تخ ذ كل التدابير لحم ي نص صه سرة الط ل المجتمع الد ل ع ال د ،إذ لزم
بحم ي الصا ال ئ ي ل ط ل. خ ص التدابير المت 2
الط ل
المب شرة ل ط ل بكا الديه التي ت ر ب هذه اات قي ،ف ن هذه ااتص ا ح ظ ع
الد ل ا طرف في م دت 99 ل 47كت بر ،9111حث غرار ات قي اه ا خيرة ع
لمك فح ن ل ا ط ل إل الخ رج بص رة غير مشر ع ضر رة اتخ ذ كل اإجراءا ع
عد ع دت .3
لكي تتخذ ا طراف تدابير لمك فح ن ل ا ط ل إل الخ رج ،ف ن اات قي تنص في
اانضم مت ددة ا طراف ثن ئي ن تبر الد ل ات قي ال رة الث ني من م دت 99ع
ق ئم . إل ات قي
.333 ،33 ل غ بي، ل ن ب م ان نيت ،م ع ش ل حم ب ل صي ،بط ص ل -1م
ل غ بي لاق بل م ل لي إن ني ،م ل ل ن ل ل في ل ن ني ل ي -2ل يب أن ،ل
.20 30-2ن ن ،902 ل ن ،
من ات قي . ل س ل ل من ل -3ل
98
ط ل ن في ل ش لي ل
الد لي ال طني من اتخ ذ كل اإجراءا إا نه م ياحظ ه ن تحث الد ل ع
ات قي المسطري ،كم ف اإجراءا لمنع هذه الظ هرة د نم ن تنص هي بحد ذات ع
ل 47كت بر .9111 اه
100
ط ل ن في ل ش لي ل
خاتمة
الط ل ،ف ن ااهتم مد ن ا سرة ت ت بثاث عمدة هي الز ج الز ج إذا ك ن
ا سد ،من خال النص ص المنظم لحم يته داخل هذه المد ن التي م ب لط ل ك ن له نصي
في ن التنشئ الس يم لأط ل ت د بني ج هري ع ت كس ااهتم ب ط ل ،فنص فتئ
المجتمع ب عتب ر ا سرة برمت ن اة س سي لذل المجتمع.
101
ط ل ن في ل ش لي ل
ال اق ي يظل ال ض ء ه المظ ر الح ي ي المبرز لذل الت يل س اء في ظل من الج ن
المت ددة ا طراف. اات قي الثن ئي اات قي
102
ط ل ن في ل ش لي ل
ائح ال اجع ال عت د
أ ا:ال تب
ض ء مد ن ا ح ال الشخصي في ال ه اإسامي ع -إبراهي ال الي ،مذكرا
ال راق ال طني ،مراكش ،بد ن ذكر طب ( ،بد ن ذكر ب قي البي ن ). المغربي ،المطب
( ،3د ن ذكر ب قي ،لبن ن ،طب -ابن قدام ،المغني ،الجزء الس بع ،دار ال كر ،بير
البي ن ).
( ،بد ن ذكر م دة الحضن ،الجزء ،13دار ص در ،بير -ابن منظ ر ،لس ن ال ر
ب قي البي ن ).
ا ح ال الشخصي ،الجزء الث ني ،آث ر ال ادة ا ه ي -حمد الخم يشي ،الت ي ع
ا ل ( ،1982بد ن ذكر ب قي الم رف ،الجديدة ،الرب ط ،الطب الني ب ال ن ني ،مطب
البي ن ).
ق ن ن ا ح ال الشخصي ،الجزء الث ني ،مطب ع -حمد الخم يشي ،الت ي
الم رف ،الجديدة ،الرب ط( ،1994 ،بد ن ذكر ب قي البي ن ).
103
ط ل ن في ل ش لي ل
-حمد خير ،مركز المر ة في اإسا ،دار الم رف ،بد ن طب ( ،بد ن ذكر ب قي
البي ن ).
الكبرى، ال ن ني المح -حمد نصر الجند ،الحض ن في الشرع ال ن ن ،دار الكت
( ،1998بد ن ذكر ب قي البي ن ).
-حمد ن يد ،تدخل الني ب ال م في ظل مد ن ا سرة ،مج المح مي ،ال ددان 44
،45سن ( ،2006بد ن ذكر ب قي البي ن ).
الص درة قض ء طب آخر الت ديا -حسين حس ين ،حك ا سرة اإسامي ف
ال ربي ،السن ( ،2000بد ن ذكر ب قي البي ن ). ب ل ن ن ،دار اآف
104
ط ل ن في ل ش لي ل
، -الزرق ني عبد الب قي ،شرح الزرق ني لمختصر خ يل ،الجزء ،4دار ال كر ،بير
(بد ن ذكر ب قي البي ن ).
ف ري نس، جم -زكي الدين ش ب ن ،ا حك الشرعي لأح ال الشخصي ،منش را
( ،1989بد ن ذكر ب قي البي ن ).
الس دة بمصر 1324هر( ،بد ن ذكر ب قي -السرخسي ،المبس ط ،الجزء ،5مطب
البي ن ).
-عبد السا التس لي ،الب ج في شرح التح ،الجزء ،1دار ال كر ،بد ن طب ( ،بد ن
ذكر ب قي البي ن ).
قض ءا ،دار ال كر اإسامي ف -عبد ال زيز ع مر ،ا ح ال الشخصي في الشري
ال ربي ( ،2002بد ن ذكر ب قي البي ن ).
-عبد ه الشيخ حسن الك هجي ،زاد المحت ج في شرح المن ج ،الجزء ،3منش را
ا ل ( ،بد ن ذكر ب قي البي ن ). ،1982الطب المكتب ال صري ،صيدا ،بير
صبع ،ا حك الشرعي لأح ال الشخصي ،مط بع الث رة، إدريس ب -عبد ال د
ا ل ( ،بد ن ذكر ب قي البي ن ). سن ،1994الطب
105
ط ل ن في ل ش لي ل
ال ربي، الشرائع ،الجزء ،4دار الكت -عاء الدين الكس ني ،بدائع الصن ئع في ترتي
،لبن ن ( ،1974بد ن ذكر ب قي البي ن ). بير
آث ره ،ال ادة الز جي -محمد ا زهر ،شرح مد ن ا سرة :الز اج ،انحال ميث
( ،2006بد ن ذكر ب قي البي ن ). نت ئج ،طب
آث ره ال ادة الز جي -محمد ا زهر ،شرح مد ن ا سرة ،الز اج ،انحال ميث
( ،2006بد ن ذكر ب قي البي ن ). نت ئج ،طب
الز جي ،مطب -محمد الكشب ر ،شرح مد ن ا سرة ،الجزء الث ني :انحال ميث
( ،2006بد ن ذكر ب قي البي ن ). ا ل النج ح الجديدة ،الدار البيض ء ،الطب
106
ط ل ن في ل ش لي ل
النج ح ،الجديدة ،الدار البيض ء، -محمد الكشب ر ،ي نس الزهر ،حسن فت خ ،مطب
ا ل 1427هر( ، -2006بد ن ذكر ب قي البي ن ). الطب
،لبن ن ،بد ن -محمد بن إدريس الش ف ي ،ا ،الجزء الث ني ،دار الم رف ،بير
طب ( ،بد ن ذكر ب قي البي ن ).
-محمد بن عبد ه بن ع ي الخرشي ،مختصر السيد الخ يل ،الجزء الث لث ،دار ال كر،
،لبن ن( ،بد ن ذكر ب قي البي ن ). بير
مختصر ال ام خ يل ،الجزء ،4دار ال كر -محمد ع يش ،شرح منح الج يل ع
ا ل ( ،1984بد ن ذكر ب قي البي ن ). النشر ،الطب ل طب ع
تكن س، -م ض عبد الت ا ،م س ع ا ح ال الشخصي ،الجزء الث ني ،مطب
اإسكندري (،1995بد ن ذكر ب قي البي ن ).
ال ربي ، دار الكت ،ر ض الط لبين عمرة الم تين ،الجزء الت سع ،مطب -الن
مصر ،بد ن طب ( ،بد ن ذكر ب قي البي ن ).
107
ط ل ن في ل ش لي ل
الث لث ،دار ال كر ،دمش ( ،1989بد ن -هب الزحي ي ،ال ه اإسامي دلته ،الطب
ذكر ب قي البي ن ).
ااجتم عي،- اان ك س ال ن ني -خ لد ب عر س ،الز اج المخت ط –اإشك لي
السن ،ك ي ال ال ي الم م ،ج م الدراس رس ل لنيل دب
الج م ي .2006-2007
مد ن ا سرة ،رس ل لنيل دب -رشيد حم د ،س ط ال ضي الت ديري في تطبي
ال ي الم م ،ش ب ال ن ن الخ ص ،حدة البحث التك ين ،ق ن ن ا سرة المغربي الدراس
ااجتم عي ،طنج ،السن ااقتص دي ال ن ني الم ل الس د ،ك ي ال الم رن ،ج م
الج م ي .2006-2007
108
ط ل ن في ل ش لي ل
-صاح الدين الط سي ،زي رة المحض ن ....دراس م رن ،-رس ل لنيل دب
ال ي الم م في ال ن ن الخ ص ،سن (،2007-208بد ن ذكر ب قي البي ن ). الدراس
التن يذ، آف التطبي -محمد ال ه بي ،طا المغ رب م ال ض ء ا ربي- ،إشك ا
ااقتص دي ال ن ني ال ي الم م في ال ن ن الخ ص ،ك ي ال الدراس رس ل لنيل دب
ااجتم عي ،طنج ،سن .،2006-2007
الدراس -مراد عبد السامي ،إس ط الحض ن –دراس م رن ،-رس ل لنيل دب
ا سرة ال جرة ،ج م ال ي الم م في ال ن ن الخ ص ،حدة التك ين البحث في تشري
ااجتم عي ،جدة ،السن الج م ي 2007- ااقتص دي ال ن ني محمد ا ل ،ك ي ال
.2008
ال اق ي الن تج عنه ،بحث اإشك ا -مري مكر ،الز اج المخت ط آث ره ال ن ني
ن ي التدري ب لم د ال لي ل ض ء ،فترة ( ،2011-2013بد ن ذكر ب قي البي ن ).
109
ط ل ن في ل ش لي ل
التي تطرح مد ن ا سرة المست ى التطبي ي ،م ل -محمد النج ر ،ب ض اإشك ا
منش ر بمج محكم ،ال دد 4ن نبر .2004
-حمد ن يد ،تدخل الني ب ال م في ظل مد ن ا سرة ،مج المح مي ،ال ددان 44
،45سن .2004
تن يذه في إط ر اات قي المبرم بين ال ض ئي -احميد كر ،ااعتراف ب لم ررا
ح الزي رة إرج ع ا ط ل ،ال ء 3229بش ن الحض ن إسب ني بت ريخ 30م المغر
ل س ط ال ض ئي اإسب ني المج س ا ع ال ض ئي الث ني المغربي اإسب ني بين المج س ال
ل مم ك المغربي ،ف نسي ،3-5بريل .2003
110
ط ل ن في ل ش لي ل
في ال س ئل الم ي ب لنظ ال في د ر شنتبر د لي ي ،النظ ال -تير ي ين
ق انين اإجراءا ،م ل منش ر ب لمج ال ربي ل ه ال ض ء ،ع ،10سن .1956
ا سرة ،م ل نت ئج ع -ش يل لطي ،ظ هرة الز اج المخت ط في المغر :سب ب
منش ر بمج البح ث ،ع ( ،1بد ن ذكر ب قي البي ن ).
مد ن في الم جر ،تطبي التطبي إشك ا الحض ن -عبد ال در ب عصيب ،ح
ا سرة في الم جر ،ند ة د لي ،منش را مختبر البحث في ق ن ن ا سرة ال جرة( ،بد ن ذكر
ب قي البي ن ).
مي ،مش كل ط ل الز اج المخت ط ،م ل منش ر بمج اإحي ء ،ع -عبد المجيد م
،23دجنبر .2004
111
ط ل ن في ل ش لي ل
-محمد ال ر صي ،ربط ص الرح ب لمحض ن عبر شبك اانترني ،م ل منش ر
بمج ال ن ن المغربي ،ع ،15ص 151.
الط ل في النظ ال طني المغربي، ،م قع اات قي الد لي لح -محمد ن صر متي
م ل منش ر بمج اإش ع ،ع 28فبراير .2004
لحسن ميم ني ،ض ي ا سرة المغربي في ض ء تط ر ض ابط اإسن د، -م ح
م ل منش ر بمج الم ف ،ع ( ،4بد ن ذكر ب قي البي ن ).
112
ط ل ن في ل ش لي ل
ال رس
3 مقدم
113
ط ل ن في ل ش لي ل
32 المبحث الث ني :آث ر الحض ن بين نص ص مد ن ا سرة الم اثي
الد لي في الز اج المخت ط
10 الث ني :آث ر الحض ن من خال الم اثي الد لي المط
3 ال صل الث ني :مدى تطبي الم اثي الد لي بخص ص الحض ن في
الز اج المخت ط
114
ط ل ن في ل ش لي ل
2 الث ني :تذييل ا حك ا جنبي الص درة في اط ر اات قي المط
ب لصيغ التن يذي داخل المغر
الد لي المبحث الث ني :ظ هرة الن ل غير المشر ع ل محض ن في الت قي
10 المت ددة ا طراف ل ن ل غير الث ني :مدى تصد اات قي المط
المشر ع لأط ل
626 خ تم
115