Professional Documents
Culture Documents
؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟
؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟
تعد اهم اجراءات ممارسة حق الشفعة ،إعالن الشفيع عن رغبته في االخذ بها باإلضافة إلى إيداع العرض
.العيني الحقيقي بصندوق المحكمة وعالوة على رفع دعوى المصادقة على العروض العينية وتنفيذها
وهكذا إذا توصل المشتري باإلعالن وقبل العرض العيني الحقيقي حرر عون كتابة الضبط في ذلك
محضرا فيسلم الشفيع الثمن المعروض عليه بشكل معجل 3ايام وبذلك تنتهي إجراءات الشفعة عند هذه
.المرحلة
أما في حالة رفض المشتري المشفوع منه العرض العيني ،أيضا يحرر عون كتابة الضبط محضرا في
ذلك ،وبالتالي يكون طالب الشفعة مضطرا إلى االنتقال إلى مرحلة االيداع العيني للثمن والمصروفات
.األخرى لمواصلة إجراءات الشفعة
كما تجدر اإلشارة إلى ان إيداع الثمن وتوابعه بصندوق المحكمة يكون داخل أجل 3أيام من تاريخ عدم
قبول المشفوع منه بعد عرضه عليه عرضا حقيقيا داخل االجل المذكور ،وهذا ما يستشف من الفصل
974من ق ل ع الذي نص على أنه يلزمه أن يدفع ما عليه معجال وعلى األكثر خالل 3أيام ،فإن انقضى
.هذا األجل لم يكن لمباشرة حق الشفعة أي أثر
هذا ويجب أن يشمل اإليداع ثمن البيع والمصروفات الظاهرة للعقد فبالنسبة لثمن البيع فهو الثمن
المنصوص عليه صراحة في العقد بشكل مبدئي ولكن يطرح التساؤل حول مدى إمكانية وضع الشفيع لثمن
أقل من الثمن المنصوص عليه في العقد إذا كان ينازع في قيمته معتبرا أنه ليس بالثمن الحقيقي الذي بيع به
.العقار
حيث أن طالبة الشفعة لم تضع في صندوق المحكمة جميع الثمن المكتوب في رسم الشراء وإنما وضعت
10آالف درهم فقط وكان الواجب عليها أن تضع جميع ما هو مكتوب في الرسم ثم تنتظر ما تقرره
المحكمة في تحديد الثمن إذن فالشفيع ملزم بأداء الثمن الذي بيع به العقار كامال حتى وإن كان ينازع في
.مقداره
أما بالنسبة لمصروفات العقد فهي المصروفات الظاهرة له من قبيل اتعاب تقرير العقد ورسوم التسجيل
واجرة الوكيل او السمسار وغيرها… وهذه المصروفات يتعين إيداعها بصندوق المحكمة إذا ال يكفي إيداع
.الشيء فقط
كما يمكن أيضا إلى ثمن البيع مصروفات العقد أيضا التحسينات التي يجريها المشتري على العقار
المطلوب شفعته وذلك إذا لم ينازع الشفيع في قيمة التحسينات او وجودها وإال فهو يلزم بايداعها إال بعد
.إثبات وجودها
وبعد إيداع الشفعي الثمن وتوابعه بصندوق المحكمة الذي يجب أن يكون داخل أجله القانوني الذي سنتناوله
الحقا يحصل على محضر إيداع ومن تم فإن له مواصلة إجراءات الشفعة عبر رفع دعوى من اجل
.المصادقة على العروض العينية واستحقاق الشفعة
أما بالنسبة ألطراف الدعوى فالمدعي هو الشفيع الذي يجب أن يتوفر فيه أهلية التصرف ،اما إذا كان
محجورا عليه فيرفع الدعوى نائبه الشرعي أو القانوني ،أما المدعى عليه فهو المشتري وليس البائع ألنه
هو الذي سينتزع الملك منه ” وذلك خالفا للتشريع المدني المصري الذي الزم الشفيه رفع الدعوى الشفعة
.على البائع والمشتري ألن الشفيع يحل محل المشتري فيما له وما عليه اتجاه البائع
اما المحكمة المختصة ،محليا فهي محكمة موقع العقار وموضوع طلب الشفعة عمال بالفصل 28من قانون
.المسطرة المدنية باعتبار أن دعوى الشفعة هي دعوى عقارية بامتياز
وهكذا في حالة رفض المشتري عرض الشفيع يقوم هذا األخير برفع دعوى إلى المحكمة االبتدائية يطلب
فيها الحكم بصحة العرض واإليداع واالستحقاق شفعة ما اشتراه المشفوع منه ،وإذا أصدر حكم نهائي
بالمصادقة على العروض العينية فإن الشفيع يتملكه الحصة المشفوعة وهذا ما اكدته المادة 307من مدونة
الحقوق العينية التي نصت على أنه إذا تم التراضي على األخذ بالشفعة أو حكمت بها المحكمة فإن الشفيع
.يتملك الحصة المبيعة مع مراعاة مقتضيات الظهير الشريف المتعلق بالتحفيظ العقاري
وعلى هذا األساس إذا تعلق األمر بعقار محفظ فإن الشفيع ملزم بإشهار حق الملكية الناتج عن الشفعة
بواسطة تقييد بالرسم العقاري داخل أجل 3أشهر من صدور حكم مكتسب لقوة الشيء المقضي به.
واألحكام الحائزة لقوة الشيء المقضي به هي التي ال يجوز الطعن فيها بطرق الطعن العادية من تعرض
واستئناف وإن كان يجوز الطعن فيها بطرق الطعن غير عادية .ومن هنا يطرح التساؤل حول مدى إمكانية
وقف تنفيذ الحكم استحقاق الشفعة وقف التقيد بالرسم العقاري إذا تم الطعن فيها بالنقض بناء على الفصل
361من ق م م ؟ فالقول من هو عدم خضوع التقيد بالرسم العقاري للفصل 361باعتبار ان الشفعة ال
تدخل ضمن قضايا التحفيظ ،وهذا ما أكدته محكمة االستئناف بالقنيطرة في قرارها الذي جاء فيه ” حيث إن
القرار باستحقاق الشفعة هو قرار حضوري نهائي وأنه ينفذ بقوة القانون حتى في حالة الطعن بالنقض ألنه
.ال يدخل ضمن حاالت الفصل 361من ق م م الذي يوقف الطعن بالنقض التنفيذ
وعلى العموم فممارسة حق الشفعة يعرف شفوعا في اآلجال ،فلقد أوجد المشرع ثالثة أجال لممارسة حق
.الشفعة أجل الشهر وأجل السنة وأجل األربع سنوات
يتعين أن يتضمن التبليغ تحت طائلة البطالن بيانا عن هوية كل من البائع والمشتري مع بيان عن الحصة
.المبيعة وثمنها والمصروفات ورقم الرسم العقاري أو مطلب التحفيظ أو مراجع عقد التفويت
:فهذا النص يشترط توافر شروط معينة لتقييد حق الشفيع بأجل 30يوم وتتجلى هذه الشروط في
ان يقوم المشتري بتقييد حقوقه بالرسم العقاري إذا تعقل األمر بعقار محفظ أو بإيداعها بمطلب التحفيظ 1-
إذا تعلق األمر بعقار في طور التحفيظ
ان يقوم بعد ذلك بتبليغ نسخة من العقد الذي اكتسب به حقوقه من له الحق في ممارسة وذلك وفق 2-
مختلف أشكال التبليغ الرسمية ويجل أن يتم هذا التبليغ إلى جميع الشركاء ليسري أجل 30يوما في حقهم
كما أن مدونة الحقوق العينية الجديدة اشترطت أن يكون هذا التبليغ شخصيا للشفيع مكرسة بذلك توجهات
محكمة النقض حيث نص أحد قراراتها على ضرورة التبليغ الشخصي حيث ال يسري ألجل لممارسة حق
.الشفعة إال إذا وقع التبليغ إلى الشفيع شخصيا فال يكفي التبليغ الذي يقع في موطنه ألقربائه أو خدمه
إن التبليغ يجب ان يكون الحقا لتقييد الحق بالرسم العقاري او إيداعه بمطلب التحفيظ بحيث ال ينتج 3-
.أثره إذا تم قبل ذلك
إن التبليغ يجب أن يتم من طرف المشتري دون غيره ،فال يعتد بالتبليغ الحاصل من طرف البائع ألنه 4-
.فقد صفته كمالك للعقار المراد استشفاعه
إذا قام المشتري بهذا التبليغ فإن من له حق الشفعة أن يمارس هذا الحق خالل 30يوما الموالية للتبليغ 5-
وإال سقط حقه ،وممارسة هذا الحق ال تحضر في معزل الرغبة باسترداد الحصة المبيعة بل ينبغي أن
.تكون هذه الرغبة محجوبة بالعرض العيني لثمن البيع المذكور في العقد وللتكاليف المترتبة عنه
والواقع أن اجل 30يوما جاء كبديل ألجل 3أيام المنصوص عليه في المادة 31من ظهير 2يونيو 1915
هذا األجل األخير كان يطرح مجموعة من اإلشكاالت تتجلى في كونه قصيرا جدا االمر الذي يجعل الشفيع
تحت رحمة المشتري إذا ما فاجأه بالتبليغ حيث يتوجب عليه ممارسة الشفعة خالل وقت قصير جدا إذن
.فالتوجه الجديد لمدونة الحقوق العينية المتعلق باآلجال جاء مراعيا لمصلحة الشفعاء
الفقرة الثانية :أجل السنة
أجل السنة منصوص عليه أيضا في الفصل 304من مدونة الحقوق العينية ويكون في حالة عدم قيام
:المشتري بالتبليغ المشار إليه سابقا ،أما حاالته فتتجلى في
– مضي سنة كاملة من تاريخ التقييد إذا كان العقار محفظا
– مضي سنة كاملة من تاريخ اإليداع إذا كان العقار في طور التحفيظ
– مضي سنة كاملة على العلم بالبيع إذا كان العقار غير محفظ
ومن الواضح ان أجل سنة جاء كبديل ألجل الشهرين المنصوص عليه في الفصل 32من ظهير 2يونيو
1915الذي نص على أنه في حالة ما إذا لم يقم المشتري بهذا التبليغ فغن حق الشفعة يتقادم بمرور
.شهرين ابتداء من تاريخ العقد إذا حرر بمحضر الشركاء
كما يالحظ ان مدونة الحقوق العينية قد تجاوزت اإلشكال الذي كان يطرح بخصوص الفصل 32من ظهير
1915بالنسبة للعقارات المحفظة حيث كان ينص هذا الفصل على تحديد اجل ممارسة حق الشفعة في
حالة شهرين ابتداء من تاريخ إبرام العقد وليس من تقييده بالرسم العقاري مما كان يثير نقاشا فقهيا وقضائيا
وعالوة على ذلك فالفصل 304لم يشترط بالنسبة للعقارات المحفظة حضور الشركاء بمجلس العقد إذ
.يكفي تقييده بالرسم خالفا للفصل 32وهذا ما يفسر تمديد االجل من شهرين إلى سنة
اما بالنسبة للعقارات غير المحفظة فقد اشترط قانون 39-08ان يعلم الشركاء بالبيع ليسري أجل السنة
المسقط لحق الشفعة وإذا لم يتحقق العلم بالبيع فينبغي أربع سنوات من تاريخ إبرام العقد
وبذلك يكون المشرع المغربي قد كرس توجهات المجلس االعلى ( محكمة النقض ) الذي حدد الفترة التي
يجب أن يجعل فيها العلم حيث أصدر قرارا يحدد فيه الفترة التي يجب أن يقع فيها العلم في ثالث او أربع
سوات بحيث إذا لم تمارس الشفعة خالل هذه المدة تسقط حقه فيها وذلك حتى ال يبقى المشفوع منه تحت
رحمة علم الشفيع وال وضعية معلقة وغير معروفة
لشفيع كما هو معلوم خاطر آف لشفعة هما كل من الشفيع ( الفقرة األولى ) والمشفوع منه ( الفقرة الثانية)
على ضوء مجموعة من التعاريف الفقهية ” فالشفيع هو من له الحق في استشفاع حصة شائعة في عقار
.يملك فيه جزءا شائعا ،فوتها شريكة للغير بعوض
إال أنه بعد صدور القانون رقم 39-08المتعلق بمدونة الحقوق الفنية الذي حاول جمع شتات هذا الموضوع
نرى أن هذا التعريف أصبح يعترف بعض القصور على اعتبار ان قراءة شمولية للمواد المنظمة للشفعة
في القانون الجديد تبرز لنا انه ال وجود لمصطلح المعارضة وإنما البيع وشتات بين البيع والمعاوضة
وبذلك يكون تعريف الشفيع هو من له الحق في استشفاع حصة شائعة في عقار او حق عيني قابل للتداول
قوتها شريكة للغير عن طريق البيع ،وبذك فالمشرع بتوحيد الحكام الشفعة على العقار المحفظ
وغيرالمحفظ وغير المحفظ يكون قد توفق في سد بعض الثغرات نحصر هنا الشفعة على العقار غير
محفظ ،التي كانت تباح في جميع التصرفات العوضة وبالنسبة لشروط أحد الشفيع بالشفعة تناولتها المادة
293 :من القانون 39-08المتعلق مدونة الحقوق العينية وحددتها في أربعة شروط وهي
أن يكون الشفيع شريكا في الملك المشاع وقت بيع حصة شريكة في العقار او الحق العيني وهكذا 1-
فالملك يجب أن يكون مشاعا فال شفعة إذا لم تكن تمة شركة ويستشف من هذا الشرط أيضا أنه ال شفعة
.لمن كان شريكا وانتهت شركته أي يجب أن يكون ألزال شريكا وقت حصول البيع
إال أن المالحظ هنا أن المادة 293تتحدث عن الشركة وقت البيع مما يغني أنه ليس ثمة شيء يلزم الشفيع
بأن يظل مالكا لما يشفع به إلى حين صدور الحكم بالشفعة إنما يكفي توفره على صفة شفيع حين قيام سبب
الشفعة والقيام بإجراءاتها والمطالبة بها قضائيا ،ولو باع حصة موضوع الشفعة بعد ذلك وقبل صدور
.الحكم بالشفعة
أن يكون بتاريخ تملكه للجزء المشاع سابقا على تاريخ تملك المشفوع من يده للحصة محل الشفعة2- ،
وبذلك فالمشرع بهذا الشرط يكون قد وضع حدا للتضارب القضائي والجدل الفقهي فيما يتعلق بالعقار
المحفظ ألنه لم يكن ثمة مقتضى يمنع الشفيع من استعمال تملك الشفيع الحقا على تاريخ تحلل المشفوع منه
.فال شفعة له
أن يكون الشفيع حائرا الحصة في الملك المشاع حيازة قانونية او فعلية وذلك بإثبات الشروط المعتبرة 3-
قانونا للحيازة كما أنه ال يعقل أن يطالب بالشفعة من لم يكن مالكا للجزء الذي يشفع به ،وهذا الشرط ما هو
.إال تطبيق للقاعدة الفقهية التي تقضي بأن ما بني على باطل فهو باطل
أن يكون المشفوع منه قد تملك الحصة المبيعة بعوض مما يعني أنه إذا تعلق األمر بعقد تبرع فال مجال 4-
للشفعة ،وهذا الشرط نجده شرحه في المادة 303م ح ع التي تقضي بأنه ال شفعة فيما فوت تبرعا ما لم
يكن التبرع صوريا أو تحايال ،كما ال شفعة في الحصة الشائعة التي تقدم في صداق او خلع وتجدر
.اإلشارة أنه يتعين على طالب الشفعة إثبات البيع وهو ما تقضي به المادة 295م ح ع
كما ان الفقرة الثانية من المادة 296اعطت حكما لحقوق األولوية في ممارسة الشفعة عند تعدد الشفعاء
وان الشفعة بقدر حصة كل واحد منهم يوم المطالبة بها كما يتعين عدم تبعيض الحصة على المشفوع منه
وهو القاعدة التي يجب على الشفيع أن يتقيد بها عند مطالبته بالشفعة حيث ال يرغم المشفوع منه من تمكين
.الشفيع من شفعة بقضي بعض الحصة فقط
أما عن اختالف مراتب الشفعاء وما كان يطرحه من جدل فالمادة 297من المدونة جاءت واضحة كجواب
عن اإلشكال الذي كان يطرح وحددت في أعلى حصرم الترتيب ( ألخذ بالشفعة) من ستشارك السابع في
.السهم الواحدي الميرات ثم باقي الورثة وثم الموصى لهم ،ثم األجانب
وهو المشتري الذي اشترى جزءا من المال الشائع سواء كان مالكا في نفس العقار قبل الشراء المشفوع او
.ال ألن الشفعة حسب المادة 296
كما تمارس ضد المشتري فهي تمارس أيضا ضد المشتري ولو كان من احد الشركاء وهو ما كانت تسير
محكمة النقض حيث جاء في مضمون إحدى قراراتها ان الفقه اإلسالمي ال يمنع االخذ بالشفعة من يد
الشريك وال يقيم انه تفوقه بين الشفعة من الشريك والشفعة من األجنبي إال من حيث مدى أثرها بالنسبة
لألجنبي يؤخذ منه المبيع كله بينما بالنسبة للشريك يقول له جزء من المبيع في حدود حصته وليس المراد
بعبارة الغير الواردة في الفعل 25من الظهير السابق ( 2يونيو )1915واالجنبي الواردة في الفصل
974من ق ل ع األجنبي عن العقار ،وإنما األجنبي عن عقد البيع ،فالشفيع والمشفوع منه يغير كل منهما
”.غير بالنسبة لآلخر فيما يخص عقد البيع
وواضع أن المدونة الجديدة تكرس النفس النهج واآلثار حيث ان الشفعة ضد األجنبي تكون في الحجة
بكاملها ( الفقرة األولى) 295اما الشفعة ضد الشريك فتكون بقدر حصة الشفيع في الملك المشاع ويترك
.للمشترك نصيبه بقدر حصة ما لم يعرب عن رغبته في التخلي ( الفقرة األخيرة ) 295
وتجدر اإلشارة أنه يمكن للشفيع والمشفوع منه أن يتقاسما الحصة التي بيعت للمشتري ( الشفيع) حيث
يترقب في هذه الحالة سقوط حق الشفيع في األخذ بالشفعة وأيضا إذا اشترى الشفيع الحصة من مشتريها
حيث يترتب السقوط أيضا ،وهو ما تقضي به المادة 311م ج ع حيث رئيس السقوط أيضا في حالة تنازل
الشفيع عن هذا الحق شرط أن يحصل التنازل بعد ثبوت حق األخذ بالشفعة للشفيع وكذلك إدا باع األخير
.حصته التي يشفع بها
غير أنه ال يمكن الدفع بسقوط االخذ بالشفعفة بموت الشفيع ألن المادة 312من المدونة جعلت هذا الحق (
األخذ بالشفعة) ينتقل إلى الورثة بنفس الشروط ،وما بقي من اجل ما يعني أن األجل هنا ال تنقطع وال
يتوقف وإنما يستمر لنفس االجل المحدد في المادة ،304وهو ما يمكن ان ينتج عنه صعوبة أحد الورثة
على اعتبار أنه لم يضع في الحسبان بعض الحاالت التي قد يضيع فيها صف الورثة في األخذ بالشفعة فقط
لقصور في الصياغة أو عدم االنتباه فماذا لو أن الشفيع توفي في آخر األيام القليلة التي تبقت في اآلجال أو
في آخر يوم من هذا اآلجال ،أال يكون والحالة األخيرة حق أخذ الورقة بالشفعة صعبا إن لم نقل مستحيال،
.إذا لم يكن الشفيع ( المتوفي) قد أندر رغبة في األخذ بالشفعة؟