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La Responsabilite Du Banquier
La Responsabilite Du Banquier
املدير املسؤول:
األستاذ حممد القامسي
مجيع احلقوق حمفوظة® -منشورات جملة الباحث
majalatlbahit@gmail.com
الــــــــــــرقم الـــــــــــدولي الـــــــــــــــــمعياري للـــــــــــــــــــدورية
القانونيةP
I سلسلة األحباث القانونية املعمقة بنشر األحباث
القانونية سلسلة تهتم
الباحث جملة
ردم ك ISBN: 978-9920-36-139-2 ردمد ISSN: 2550 – 603X
العدد 37من سلسةل أحباث قانونية جامعية معمقة بعنوان ( )LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DU BANQUIERللباحثة فاطمة بوش يخي
إن من أهم مظاهر الـــــزكاة يف العلم أن يتم نشره وتبليغه للعباد ،فإميانا منا بأهمية
تقريب املعلومة القانونية والقضائية للقارئ الكريم وعدم حتميله مشاق البحث والسفر قصد
احلصوص عليها ،تتشرف اإلدارة العلمية جمللة الباحث للدراسات واألحباث القانونية والقضائية
بأن تضع بني يدي الفقيه والباحث واملمارس والطالب وكل مهتم بالشأن القانوني هذا العدد
من السلسلة الذي هو عبارة عن حبث معمق جادت به جعبة أحد الباحثني األفذاذ ،وإنه مل
دواعي السرور أن نرى أعماال كهاذه تنشر ويعرف بها لعموم املهتمني.
فالشكر اجلزيل لكل من ساهم يف إعداد هذه الدراسة والتنسيق بني أحضانها ،والشكر
اجلزيل للقائمني على نشرها ،ويف انتظار العدد 38تقبلوا أمسى عبارات التقدير واالحرتام
والسالم.
حرر باململكة املغربية الشريفة بتاريخ 2020/09/11
موسم2019/2018 :
Dédicace
Je dédie ce travail
Qui ont toujours été présents pour les bons conseils. Votre affection et
votre soutien m'ont été d'un grand secours au long de ma vie.
Remerciements
Je loue Dieu tout- puissant de m’avoir donné la vie, la santé et d’avoir
fait de moi ce que je suis aujourd’hui. C’est grâce à lui que ce présent travail a
vu le jour.
son temps et son attention, m’a conseillé et m’a soutenu tout au long de la
confiance.
évaluations.
Al: alinéa
Art: article
Arts: articles
CP : code pénal
CIM : crime
Éd : édition
JUR: Jurisprudence
N° : numéro
PV : procès-verbal
SA : Société Anonyme
S : suivant
TPI : tribunal
SOMMAIRE
INTRODUCTION .................................................................................................. 1
INTRODUCTION
La première loi bancaire a vu le jour le 6 juillet 1993, même si elle était considérée
comme innovante à l'époque, elle fut remplacée par celle du 14 février 2006 sous la pression
à la fois des organismes financiers internationaux et des nouveaux contextes financiers
mondiaux.
Comme la plupart des pays industrialisés ou en voie de développement qui ont été
amenés à modifier substantiellement leur organisation bancaire, il est apparu nécessaire pour
le Maroc de réformer à nouveau la loi bancaire pour faire face à la mondialisation et de se
mettre à niveau des standards internationaux.
La loi bancaire appelée aussi loi n° 34-03 a introduit quelques aménagements devant
accompagner la modernisation du secteur bancaire et garantir sa stabilité mais elle a aussi
précisé les droits et obligations du banquier vis-à-vis de ses clients et du renforcement du
système de contrôle de Bank Al Maghreb, les principaux apports sont:
1
Discours de S.M le Roi Mohammed VI suite aux attentats de Casablanca du 16 mai 2003
2
LARBI BENOTHMANE, MOHAMED. La profession bancaire au Maroc, édition la porte, 2007
C'est ainsi que la chambre des représentants a adopté le 25 juin 2014 le texte amende
de la loi n° 103-12 relatives aux établissements de crédit et organismes assimilés, autorisant
notamment la création de banques participatives (islamiques). Le principal amendement porte
sur l'ajout au niveau de l'article 58 des contrats Salam et ISTISNA’A à la liste des produits
pouvant être commercialisés par les banques participatives. Ce texte réglemente notamment le
statut de banque islamique, les produits qu'elle peut commercialiser et les organes de contrôle.
Principal changement par rapport à la version initiale, la mission initialement dévolue à un
"Comité charia pour la finance" pour veiller sur la conformité à la charia des opérations et
produits offerts au public est désormais confié au Conseil supérieur des Oulémas (CSO).
3
Une nouvelle configuration pour le système bancaire au 2ème semestre 2014 », article publié dans la nouvelle
tribune, la 14/3/2014.
En tout premier lieu, alors qu’au XIXème siècle, le principe de liberté des conventions
régnait, l’influence de doctrines sociales et de la pression politique de la fin de siècle va
pousser à considérer la liberté contractuelle comme un piège pour le plus faible que l’État se
devait alors de protéger4. C’est ce souci de justice contractuelle qui animera la jurisprudence
qui a pris le soin de dégager un certain nombre d’obligations précontractuelles à la charge du
banquier afin de protéger les potentiels cocontractants du banquier d’un éventuel déséquilibre
face à l’information et visant à protéger leur propre liberté contractuelle.
4
F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit Civil : les obligations, 11e éd., LGDJ, 2013, n°33
En tant que telle, elle est en principe sévèrement appréciée par les tribunaux5. Cette
responsabilité, en effet, peut être engagée chaque fois que le préjudice est causé dans
l'ignorance « des devoirs déterminés par la loi ou les usages professionnels et qui ne
dépendent pas de la nature de la relation avec le client 6»
Le terme banquier quant à lui est utilisé ici dans son sens large, il vise les
établissements de crédit. Il recouvre toutes les entreprises qui exercent une profession
bancaire au sens juridique, c’est-à-dire des entreprises qui effectuent en principedes
opérations de banques à titre habituel ; d’une manière générale, on peut définir le banquier
comme « un commerçant qui spécule sur l’argent et le crédit7 »
5
J.Hamel : Banques et opérations de banques, op. Cite, n° 136 et s.
6
. JEAN SAVATIER. La Profession libérale : étude juridique et pratique, Thèse, Poitiers 223 notamment
concernant la spécificité de la responsabilité de certaines professions.
7
P. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile, 8e éd., Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2010
Dans l'état actuel du droit positif marocain, le banquier peut engager sa responsabilité
sur les plans civil, pénal, disciplinaire, cambiaire ou fiscal. Cependant, et en raison de
l'importance de ses relations directes avec la clientèle et indirectes avec les tiers, la
responsabilité pénale comme il a été déjà noté, occupe une place prépondérante dans la
jurisprudence et dans les préoccupations de la doctrine12.
8
J. Branger, op. cit., p. 10
9
Branger, op. cit., p.33J.
10
Art. 18, al. 3, loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit ;
Pour plus de précisions, cf. T. Bonneau, Droit bancaire, 11e éd., LGDJ, 2015, n° 138 et s.
11
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire: institutions, comptes, opérations, services, 8e éd., Litec, 2010, n°620
; R. Bonhomme, op. cit., n°57 s.
12
Vézian.J :op.cit ; Gavalda.G et j.Stouffet : Droit de la Banque, op. cit, notamment p. 326 et s, 406 et s, 583 et s.
Cette modification apportée aux contrats bancaires ne s'est pas opérée du jour au
lendemain, elle est le fait de ce que l'on nomme la "pratique bancaire". Là nous touchons le
second point qui particularise l'étude de la responsabilité des banques de celle des autres
professions, c’est celui des usages.
Certes, les usages professionnels sont une source de droit commercial 13, mais cette
assertion se vérifie encore plus pour le droit bancaire. Les exigences de rapidité dans
l'exécution des opérations bancaires font que les conditions des contrats ne sont pas
complètement arrêtées par les parties, d'où la nécessité de se référer aux usages afin de les
déterminer. Les règles de droit commun ne sont pas adaptées aux opérations de banques. Pour
combler cette lacune, les banques ont adopté certaines pratiques plus ou moins considérées
comme des usages professionnels. Et pour ce qui concerne notre étude, nous allons constater
au cours de nos développements que les banquiers essayent toujours quand leur responsabilité
est mise en jeu, d'opposer aux demandeurs certains usages afin de réfuter les actes qu'on leur
reproche
13
M Drissi Alami : cours de droit commercial p 29-31
14
Cass.Com 9 février 1982, 27 octobre 1992
15
SOUSI-ROUBI,B.Droit bancaire européen, Dalloz,coll.« Précis », 1995
Ainsi, comme on l’a dit, la responsabilité du banquier trouve ses sources dans
différents textes. L’on peut citer alors la loi pénale, la loi sur les opérations de change, la loi
sur le secret professionnel et le blanchiment d’argent, la réglementation du chèque, la loi sur
la liberté des prix et la concurrence. En outre, une telle responsabilité peut également être
engagée suite à des actes considérés contraires aux dispositions de la loi bancaire : il en est
ainsi par exemple en cas de violation des règles de protection des déposants, sans préjudice
16
Article .895. DOC
I - l’intérêt du sujet
Du point de vue économique, la banque est définie comme une entreprise de services
liés à la monnaie et aux valeurs mobilières. L’activité de la banqueest donc le commerce de
l’argent pour lequel on parlera indifféremment de monnaie, de fonds, d’espèces ou de
liquidités. En droit, la monnaie peut néanmoins être décrite comme un élément de patrimoine,
présentant trois caractéristiques essentielles ; elle permet de régler toute dette ou tout achat ;
elle est admise en toutes circonstances et par tous les créanciers ou vendeurs.
En outre, au-delà des termes de réception, crédit et paiement qui caractérisent les
opérations debanque, il faut comprendre que ces opérations impliquent en réalité une
intermédiation bancaire. En effet, le banquier se place comme un intermédiaire entre les
déposants et les emprunteurs dès lors le métier du banquier est alors difficile, il doit être
prudent pour ne pas craindre de perdre la confiance de sa clientèle de déposants tout en
sachant prendre les bons risques, c’est-à-dire, dit de façon triviale, distribuer les bons crédits
puisque cette activité est aussi essentielle au fonctionnement bancaire que l’activité de
réception des dépôts d'apporter un engagement de valeurs sur les tendances suivies; et en
raison du développement technologique au sein des banques, qui expose les informations des
17
FERJAULT (Elodie), Secret Professionnel Et Blanchiment De Capitaux, mémoire, magistère de juriste
d'affaires, Université Panthéon Assas. Mai 2002, 78p.
18
J. Bouvier, Un siècle de banque française, Hachette, 1973, p.32
19
J. Bouvier, Un siècle de banque française, Hachette, 1973, p.32
Toutefois, il y a lieu de préciser que la qualité du banquier elle-même peut devenir une
circonstance aggravante telle que prévu par les arts 540 et 550 du code pénal21. Autrement
dit, la qualité de banquier devient une source d’aggravation de la responsabilité. Chose qui
paraît logique vue le professionnalisme auquel sont tenus ces derniers.
Et voilà qu’intervient alors, le droit pénal dans notre matière, car le banquier peut
également engager sa responsabilité dans ce domaine, lorsqu'il enfreint les dispositions du
code pénal, ou bien lorsqu'il transgresse la législation particulière régissant sa profession
Parmi les actes qu'un banquier puisse commettre, il en existe un certain nombre qui
sont incriminés et réprimés à la fois par la loi pénale générale et la loi sur les banques, mais
qui se distinguent par leurs éléments constitutifs et par les peines prévues dans les deux lois.
Ainsi, par exemple, l’article 446 du code pénal incrimine la révélation du secret. Or cet
article prévoit la sanction du secret professionnel en général.
20
R. ROUTIER La responsabilité du banquier, L.G.D.J, paris1997, p.155.
21
Article 550 du code pénal marocain : « La peine de l'emprisonnement édictée à l'article 547 est portée au
double et le maximum de l'amende à 100.000 dirhams si l'abus de confiance a été commis par une personne
faisant appel au public afin d'obtenir, soit pour son propre compte, soit comme directeur, administrateur ou agent
d'une société ou d'une entreprise commerciale ou industrielle, la remise de fonds ou valeurs à titre de dépôt, de
mandat ou de nantissement. »
La doctrine analyse ces cas d'aggravations comme des circonstances aggravantes personnelles
ou subjectives, justement parce qu'ils tiennent à une qualité personnelle de l'auteur. 25 Le
banquier est un commerçant dont le rôle est primordial dans la vie économique d’aujourd’hui,
mais son commerce est dangereux, car les biens qu’il reçoit et qu’il véhicule sont matérialisés
par l’argent, cet élément qui confère la puissance et qui suscite les convoitises.26
22
Article 357 du C.P.
23
Articles 540 et 550 du Cp.
24
Articles précités
25
A.Chavannes : Les circonstances aggravantes en droit français ; Travaux pour le Xe Congrès International de
droit pénal, Rev. Int. De Droit pénal, 1956 p. 527.
26
Dissertations gratuites sur La Responsabilité Du Banquierhttps://www.etudier.com › sujets › la-responsabilité-
du-banquier
Sur la base de ce qui a été énoncé, une problématique s’impose et guide notre
recherche, à savoir : sur quelles bases la responsabilité pénale du banquier peut être
engagée, et quelles sont les sanctions prévues par la loi à son égard en cas de violation ?
Donc, Quel est l’arsenal juridique de la responsabilité pénale du banquier pour les
opérations bancaires en vertu des lois en vigueur et sur quel niveau la banque a-t-elle
réussi en tant que personne morale à se protéger contre le fait de supporter les
conséquences de cette responsabilité ?
B. S. tauder, Le « prêt responsable », l’exemple de la nouvelle loi suisse sur le crédit à la consommation, in
27
Études de droit de la consommation, Liber Amoricum Jean Calais-Auloy, Dalloz 2004, p. 1029
28
M. Drissi Alami, La solution marocaine : Manuel de droit pénal général (Concernant la responsabilité pénale
des personnes morales qui peut être retenue puisque la faute des banques en tant qu'entreprises se distingue
difficilement de celle du banquier a
29
Article 446 du C.P.U.
30
Articles précités.
31
A. Chavannes : Les circonstances aggravantes en droit français ; Travaux pour le Xe
Congrès International de droit pénal, Revue. Int. De Droit pénal, 1956 p. 527.
La responsabilité pénale du banquier trouve ses sources dans différents textes, alors on
va voir la diversité des sources appliquées et l’on peut citer alors : La loi bancaire 103-12 ; la
loi pénale32, les instructions générales des opérations de change33, la loi finance 2018 sur le
secret bancaire et le code du travail sur le secret professionnel34et le blanchiment d’argent, la
réglementation du chèque, la loi 104-12 sur la liberté des prix et la concurrence. En outre, une
telle responsabilité peut également être engagée suite à des actes considérés contraires aux
dispositions de la loi bancaire : il en est ainsi par exemple en cas de violation des règles de
protection des déposants, la loi N° 31.0835 ;laloi n°09.08 pour la protection des données
personnelles ainsi on ne peut pas nier le droit de la consommation ou on trouve diverses
sanctions pouvant aussi venir frapper le banquier outre la perte des intérêts , mais qui en
matière de crédit à la consommation oblige le banquier à restituer à l’emprunteur les sommes
perçues au titre des intérêts majorées au taux légal36. Le législateur a effectivement prévu
certaines peines d’amende, mais, on se bornera simplement à rappeler que pour un crédit
conclu au mépris des formalités prescrites. Le droit pénal des affaires a pour objet de lutter
contre la délinquance économique et financière ou encore d’affaires. Les infractions sont
diverses et concernent autant les personnes physiques que morales. En tant qu’acteur
économique, subissant beaucoup de pression (concurrence, relations contractuelles, lourde
fiscalité,
En effet, dans le cadre de notre étude comparative, la doctrine française est majoritaire
sur le point que la responsabilité du banquier est lourde et suggère la condamnation des
atteintes portées aux opérations bancaires par le banquier. L’article L.313-12 du code
monétaire et financier l’oblige à maintenir son concours envers les entreprises, sauf rupture
avec délai de préavis raisonnable ; le délai n’est aboli qu’en cas de comportement gravement
répréhensible ou de situation irrémédiablement compromise du débiteur.
37
Mohamed. Larbi Ben Othman, la profession Bancaire Maroc. Éditions «la porte » Robot 1985;
Par cela, les seules causes de « rupture légitime », permettant au banquier de retirer
son crédit sans préavis, sont le comportement gravement répréhensible du client et la situation
irrémédiablement de ce dernier. Le comportement gravement répréhensible s’entend d’une
faute grave de la part du client vis-à-vis de la banque, telle l’aggravation permanente de la
situation sans rien faire pour y remédier, l’ouverture d’un compte auprès d’une autre banque
pour y mettre les revenus que le client s’était engagé à verser sur le compte de la banque lui
ayant octroyé des crédits. La situation irrémédiablement compromise pour le client de faire
face à ses dettes.
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la banque populaire du centre (la banque) a clôturé
le compte courant dont M.F. artisan, était titulaire dans ses livres, et l’assignait en paiement
du solde débiteur du compte ; que M.F, invoquant la rupture brutale et sans préavis du crédit
dont il bénéficiait, a formé une demande conventionnelle en dommages-intérêts.
Dans le cadre d’une observation de la doctrine française sut cet arrêt ; il considère que
ce dernier, illustre bien la façon dont la cour de cassation conçoit la responsabilité de la
banque en cas d’autorisation de découvert. M.F avait ouvert un compte courant auprès d’une
banque. Ce compte n’avait pas fait l’objet d’une autorisation conventionnelle de découvert.
Dès la première année, ce compte avait été en découvert, découvert qui s’était accru pendant
les six années ultérieures, sans que la banque n’intervienne.
Au bout de six ans cependant, la banque interrompt l’autorisation et rejette les chèques
tirés sur ce compte.
De plus, qu’on peut faire deux observations ;Premièrement, la découverte d’un compte
courant, même non autorisé par une convention expresse des parties, s’analyse bien en un
crédit dès lors qu’il a une certaine récurrence.il n’est pas exigé que le compte soit en
permanence à découvert, mais uniquement que le découvert ait été tacitement autorisé
En matière de chèque, ils peuvent enfreindre certaines dispositions pénales prévues par
la législation relative à ce titre de paiement, et des incriminations spécifiques à cette activité.
A titre d’exemple l’article 540 dispose que : « Quiconque, en vue de se procurer ou de
procurer à un tiers, un profit pécuniaire illégitime, induit astucieusement en erreur une
personne par des affirmations fallacieuses, ou par la dissimulation de faits vrais, ou
exploite astucieusement l'erreur où se trouvait une personne et la détermine ainsi à des
actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est coupable
d'escroquerie et puni de l'emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 500 à 5.000
dirhams. 238 - Ibid. -198 - La peine d'emprisonnement est portée au double et le maximum
de l'amende à 100.000 dirhams si le coupable est une personne ayant fait appel au public
en vue de l'émission d'actions, obligations, bons, parts ou titres quelconques, soit d'une
société, soit d'une entreprise commerciale ou industrielle39 ».
38
Article 9 qui réprime le refus de satisfaire aux demandes de prestation de service. Il s'agit de ce que la doctrine
qualifie « le refus du banquier », cf. sous ce titre :
39
A. Chavannes : Les circonstances aggravantes en droit français ; Travaux pour le Xe
Congrès International de droit pénal, Revue. Int. De Droit pénal, 1956 p. 527.
40
A. Chavannes : Les circonstances aggravantes en droit français ; Travaux pour le Xe. Congrès International de
droit pénal, Revue. Int. De Droit pénal, 1956 p. 527.
b. L'injonction
L'article 51 de la loi bancaire prévoit que "lorsque la situation de l'établissement le
justifie" le wali de B.A.M. "peut lui adresser une injonction à l'effet notamment de prendre
toutes les mesures nécessaires destinées à rétablir son équilibre financier ou à rectifier ses
méthodes de gestion”.
c. L'avertissement
Le wali de B.A.M. peut adresser un avertissement aux dirigeants de l'établissement de
crédit après les avoir mis en demeure, lorsque ces derniers ne respectent pas les prescriptions
suivantes précisées dans la loi bancaire :
a- sanctions pénales.
En effet, dans les infractions telles le faux en écritures de commerce ou de banque la
qualité personnelle de l’auteur se rattache aux éléments constitutifs de l’infraction.de même
cette qualité professionnelle joue comme circonstances aggravantes dans le cas de l’abus de
confiance ou de l’escroquerie puisque l’exercice de la profession bancaire entraine des liens et
des rapports de confiance entre l’auteur et la victime.
41
Code pénal
42
F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Mémentos Droit Bancaire, 9 éd. D. Paris 2007
Après une phase d’enquête qu’il dirige, le procureur du Roi prend librement une
décision sur l’action publique, en vertu du principe de l’opportunité des poursuites :
Il peut classer l’affaire sans suite, si elle ne lui semble pas mériter de traitement
judiciaire pour des raisons juridiques ou d'opportunité ;
Il peut saisir un juge d’instruction, si l’affaire est grave ou complexe et nécessite
une enquête approfondie ;
-Il peut saisir une juridiction de jugement, s’il estime que les faits sont constitutifs
d’une infraction et méritent une peine ;
Il peut enfin mettre en œuvre une solution dite de troisième voie, qui consiste dans
une alternative aux poursuites : le classement de l’affaire est alors soumis au respect par le
mis en cause de certaines conditions (rappel à la loi, participation à une médiation, paiement
d’une somme à titre de composition pénale, etc.).
43
Article 172de la loi 103.12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilées.
Des amendes et des peines privatives de liberté sont prévues en cas d'infractions aux
règles et conditions de l'agrément pour l'exercice de la profession bancaire45.
Des Sanctions pour confusion dans l'esprit du public au sujet de l'agrément. Une peine
d'emprisonnement de 3 mois à un an et une amende allant de 5000,00 à 100.000,00 DH, ou
l'une des deux peines seulement sont prévues pour « toute personne agissant pour son
compte ou pour le compte d'une personne morale ».
- user indûment une dénomination commerciale, une raison sociale, une publicité et de
manière générale toute expression faisant croire qu'elle est agréée en tant qu'établissement de
crédit ou entretient sciemment dans l'esprit du public une confusion sur la régularité de
l'exercice de son activité ;
- user tous procédés ayant pour objet de créer une doute dans l'esprit du public quant à
la catégorie d'établissement de crédit titre de laquelle elle a été agrée »46.
44
J. LARGUIER, Mémentos Procédure pénale, 16e éd. D, Paris 1997, p.66
45
En cas d'infraction aux règles de l'agrément, prévues aux articles 79, 80 et 81 de la loi bancaire, « le tribunal
ordonne la fermeture de l'établissement de crédit" où a été commise l'infraction et la publication du jugement
dans les journaux qu'il désigne aux frais du condamné ». Article 82 de la loi bancaire.
1. « toute personne qui, agissant pour son compte ou d'une personne morale, effectue,
à titre habituel, les opérations définies aux articles 1 à 4, (de la loi bancaire), sans avoir été
dûment agréée en tant qu'établissement de crédit »47
2. « toute personne qui, agissant pour son propre compte ou pour le compte d'une
personne morale :
- reçoit du public, des fonds à vue ou d'un terme inférieur ou égal à deux ans, sans
avoir été dûment agréée en tant que banque ;
- effectue, en tant qu'établissement de crédit, des opérations pour lesquelles elle n'a pas
été agréée»48.
1) s'il a été condamné irrévocablement pour crime ou pour l'un des délits prévus et
réprimés par les articles 334 à 391 (faux50, contrefaçons51 et usurpations52) et 505 à 574 ( vols
et extorsions, escroquerie et émission de chèque sans provision, abus de confiance et autres
46
Article 79 de la loi bancaire 34-03.
47
Article 80. Ces opérations sont : - la réception de fonds du public; - la distribution de crédit la mise à
disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion.
48
Article 81.
49
Article 83
50
Faux en écriture publique ou authentique, faux en écritures privées, faux commis dans certains documents
administratifs et certificats, faux témoignage, faux serment et omission de témoigner.
51
Contrefaçon ou falsification des monnaies ou effets de crédit public, contrefaçon des sceaux de l'Etat et des
pinçons, timbres et marques.
52
Usurpation ou usage irrégulier de fonctions, de titres ou de noms.
5) s’il a fait l'objet d'une condamnation prononcée par une juridiction étrangère et
passée en force de chose jugée, pour l'un des crimes ou délits ci-dessus énumérés.
Les sanctions pénales frappent ceux qui commettent une ou plusieurs des infractions
prévues par la loi bancaire, par certains textes Spéciaux et par le code pénal.
53
Article 32 de la loi bancaire.
Certains principes du Droit Pénal général comme ceux de la personnalité des peines, et
du caractère attributif de la sanction pénale, trouvent difficilement leurs applications aux
infractions commises par le banquier. Ceci est dû dans une large mesure à la nature de
personne morale qu'est la banque, et l'on sait que la question de la responsabilité pénale de
l'être collectif est très controversée du moins en Droit français, car heureusement la position
du Droit Marocain sur la question est plus nette. L'article 127 du Code pénal semble trancher
dans le sens de l'admissibilité de la responsabilité pénale de la personne morale tout en
sélectionnant les peines qui peuvent la frapper54.
La procédure pénale est définie par Faustin Hélie dans son ouvrage: de la procédure
criminelle en général, comme : « l’ensemble des formes qui constituent la justice criminelle
et règlent son action. Le but de la loi pénale est de donner une sanction au droit; le but de
la procédure est d’en assurer la complète manifestation. »56
54
Art. 127 du Code pénal Les personnes morales ne peuvent être condamnées qu'à des peines pécuniaires
accessoires prévues sous les numéros 5, 6 et 7 de l’article 35. Elles peuvent également être soumises aux
mesures de sûreté réelles de l'article 62 cf. M.DRISS ALAMI. Droit Pénal Général op. cite. p. 302 et s.
55Dahir n° 1-58-261 du 1er chaàbane 1378 (10 février 1959) formant code de procédure pénale
56Faustin, Hélie. né à Nantes le 31 mai 1799 et mort à Passy (Paris depuis 1860) le 22 octobre 1884, est un
magistrat, criminaliste et jurisconsulte français. Il fut vice-président du Conseil d'État de 1879 à 1884
Il en est ainsi, même à l'égard des personnes qui ne seraient pas impliquées dans cet acte
d'instruction ou de poursuite. Un nouveau délai de prescription d'une durée égale à celui fixé à
l'article précédent court à compter du dernier interruptif.
Du jour où cette impossibilité prend fin, la prescription reprend son cours pour une durée
égale à celle qui restait à accomplir lorsque la suspension est intervenue.
57
Bulletin Officiel n° : 2418-bis du 05/03/1959 - Page : 383 ; Dahir n° 1-58-261 du 1er chaabane 1378 (10
février 1959) formant code de procédure pénale
58
3 BENLAHMAR, I. (2010), « La Finance Islamique est-elle un rempart à la finance conventionnelle face à la
crise? ». Mémoire de Fin d’Etudes
59
Le système bancaire islamique à l'ère de la mondialisation » de Hosni Zerouali.
En Iran, sous le régime du Chah avant la révolution islamique de 1979, l'obtention des
profits ne posait pas de problème dans le système bancaire60. Ce n'est qu'après la révolution
islamique que toutes les valeurs de la société ont été islamisées, que l'usure a été rapidement
reconnue comme une contre-valeur dans le milieu bancaire. Ainsi, le recel des biens issus
d'une activité usuraire est pénalement réprimé par la confiscation. Celle-ci a une valeur
constitutionnelle prévue dans la Constitution iranienne (adoptée le 24 octobre 1979, entrée en
vigueur le 3 décembre 1979 et révisée le 28 juillet 1989) par l’article n 49 qui prévoit :
60
Encore que la société religieuse chiite iranienne ne pouvait accepter ce phénomène et à ce sujet il existait des
polémiques dans les couches traditionnelles religieuses de la société. A l'époque, l'on trouvait les fonds mutuels
islamiques comme les Qarz-al-hasana (prêt sans riba) dans les mosquées ou ailleurs, afin d'éviter de demander un
crédit aux banques qui fonctionnaient auprès des religieux avec de l'argent sale (haram). Mais ceci n'est pas
l'objet de notre étude. Pour approfondir la question de la structure et le fonctionnement du qarzalhasana,
consulter : MOUSAVIAN, Abbas-S. « Diversité des banques sans riba», Revue d'économie islamique
(eghtesadeslâmi), 3e année, automne 1383 H.S., 2004, pp. 49 - 78.
61
Le Code pénal en vigueur avant 2013 avait été approuvé par le Majles (le Parlement), le 30 juillet 1991 et avait
été ratifié par le Conseil de discernement le 28 novembre 1991. L'application de ce Code a été prévue pour une
durée expérimentale (une période d'essai) de cinq ans. Le cinquième livre du Code pénal - Ta'azirat (les peines
qui ne sont pas déterminées par la Charia) - avait été ratifié le 22 mai 1996. Il est à rappeler que ce livre du Code
pénal a été ratifié définitivement.
Face au dépassement de la période d'essai du Code pénal 1991, il a fallu attendre le premier or dibehesht 1392
H.S. (2 avril 2013) pour voir la ratification d'un nouveau Code pénal. Dans ce Code, on peut trouver certaines
incriminations mais aussi certaines notions nouvelles pour le système judiciaire iranien, comme par exemple,
l'acceptation de la responsabilité pénale des personnes morales (premier livre du Code pénal - généralités).
Néanmoins, les incriminations du livre 5 restent inchangées.
62
Le banquier, toutefois, a d'autres responsabilités pouvant l'engager (civilement et/ou pénalement) : il doit
s'assurer de la régularité matérielle du chèque, de l'identité de celui qui le présente, et de la présence de l'endos. Il
doit donc s'assurer que le chèque comporte toutes les mentions obligatoires, qu'il n'est ni prescrit, ni frappé
L'émission de chèque sans provision dans les pays islamiques est plus au moins
sanctionnée selon le degré de sévérité, conçue par la législation de chaque pays. Nous allons
brièvement étudier deux cas de traitement à l'égard de l'émission de chèques sans provision
dans deux pays de Charia, l'Iran et les Emirats Arabes Unis et pour montrer que la
pénalisation au niveau des chèques est plus liée aux politiques criminelles qu'au système
financier.
b- L'émission de chèques sans provision en Iran et aux émirats arabes unis
d'opposition. Il est également tenu d'un devoir de vigilance, en vertu duquel il doit vérifier la concordance entre
le bénéficiaire des chèques et le titulaire du compte sur lequel ils sont déposés.
Sur la question des chèques contrefaits ou falsifiés, le banquier peut être aussi reconnu responsable en adressant
un chéquier par courrier ordinaire.
Enfin, en matière de virements, le banquier peut également engager sa responsabilité. En effet, avant d'exécuter
l'ordre, le banquier devra rechercher s'il est valablement donné, ce qui suppose qu'il émane d'une personne qui a
qualité et pouvoir de le donner. Quand l'ordre est écrit, il doit veiller à ce que la signature corresponde bien au
spécimen qui a été donné.
63
SALIMI, Fereshteh. Le statut juridique du chèque dans la jurisprudence. Jungle, 4e édition, 2013. pp. 55 et 56.
64
http://www.payvand.com/news/10/jun/1033.html. Site consulté le 8 mars 2014.
65
http://khabargardi.com/news/146434/SujesSausos.8.mars.2014.Voirégalemen.thttp://www.refworld.org/docid/
42df610c34.html.
66
Article 2 de la loi du chèque
67
12ème mois du calendrier iranien
68 e
3 mois du calendrier iranien.
69
4e mois du calendrier iranien.
70
8e mois du calendrier iranien.
71
6e mois du calendrier iranien.
Les activités exercées par les instances de contrôle archaïque sont des activités liées
aux fatwas, et à certains aspects administratifs traités par l’organe. Le déroulement de ces
72
Décision n° 7/7330 daté du 7/10/1372 H.S. (28/12/1993).
73
Pour la protection du chèque en Iran dans sa pratique, consulter : KOWSARI, Shahriar. Recueils des
règlements des banques étatiques et privées : pour les clients. Editions Amir Kabir, 138 H.S., pp. 49-77.
74
SALIMI, Fereshteh.Op.Cit. p.196
75
SWATI, Ahsanullah. CACCAMO, Francesco. “Criminal aspects of BouncedChequesUnder the UAE
Law".LerArabiae. April 2013. http://lexarabiae.meyer. Reumann.com/issues/2013-2/vol-xvii-issue-2-apr-2013-
articles/criminal-aspects-of-bouncedcheques-under-the-uae-law/# ftnl.
76
Le terme «avis» mentionné dans le dahir N°1-15-02 portant la création du Comité
sharia pour la finance participative a créé une confusion probante chez le lecteur marocain en
constatant que son rôle est purement consultatif voir même facultatif alors que les avis
prononcés par ce comité sont opposables et décisionnels aux structures participatives et à
toute autre institution financière offrant des produits ou des services conformes à la sharia. Ils
prévalent sur toute interprétation contraire. L’activité des banques occidentales est basée sur
l'intérêt, or l'intérêt est formellement interdit par le droit musulman, pour des raisons d'égalité
et de justice entre les parties contractantes. Critères d’appartenance à ce corps, et obliger les
pratiquants à avoir une licence ou une autorisation pour l’exercice de leurs activités, ou encore
les obliger à faire le serment de la non divulgation des secrets professionnels avant de
commencer, comme la profession de médecin et autres ? L’ensemble de ces éléments est
confirmé par plusieurs lois organisant les travaux des professionnels, et qui les oblige à la
confidentialité et à la non divulgation des données et des informations liées à la profession
d’aucune manière. Soulignons par exemple, ce que dicte le code saoudien de contrôle des
banques, publié par décret royal n°5, en date du 22/2/1386 de l’hégire, où l’article 19 stipule
que « il est strictement interdit à toute personne obtenant n’importe quelle information au
cours ou à l’occasion de l’exercice de n’importe quel travail relatif à l’application des
principes de ce code, de les divulguer ou d’en tirer profit de quelque manière que ce soit »
Ce code inflige une sanction décrite dans le paragraphe 2 de l’article 23 qui indique : «
est passible de prison pour une période ne dépassant pas les 2 ans et d’une amende ne
dépassant pas 20 000 Riyal saoudien, ou par l’une de ces sanctions, toute personne qui
enfreint l’article 19. ».
2. Les similarités entre la fonction du membre du contrôle archaïque
pénal, et celle du commissaire aux comptes.
La comparaison entre la fonction du membre de contrôle archaïque et du commissaire
aux comptes montrerait que la profession comptable est régie par une loi et par un code
d’honneur fixant les règles de travail et de comportement des comptables et les obligeant à
76
Écrit par FaissalOualiOubaha Publication : 5 janvier 2017 Affichages : 6053Les défis et les ambitions de
lasupervision et de l'audit de ...www.leseco.ma › Chronique
79
Abou Shadi Mohammed « Rôle des banques islamiques dans la réalisation de la croissance économique ; étude
analytique comparative », Université Al Azhar, Caire, 1990
Sur un autre plan. Le banquier peut aussi engager sa responsabilité pénale en violant
les dispositions de certains textes particuliers, comme le dahir du 10 octobre 1971 ; et aussi
engager sa responsabilité pénale en violant les dispositions de certains textes particuliers,
comme ; le dahir du19 Janvier 1939règlementant le chèque, et les textes relatifs à la
règlementation du travail et de la sécurité sociale81.
Nous ne pouvons dans le cadre de cette étude examiner toutes les infractions
susceptibles d'être commises par le banquier, nous ne retiendrons que celles qui présentent des
liens étroits avec l'activité bancaire, comme le délit d’usure, la violation du secret
professionnel, les délits en matière de chèques et en matière de changes et enfin le délit de
banqueroute.
80
V. en ce sens j. cosson. Les délits en matière de banques et d’établissement financiers.R.SC.Crim. Et Droit
pénal comparé 1973. p.13.
81
Cf. infra. P.205. et .s
Mais lorsque la profession bancaire fût réglementée et que son activité fût bien définie,
la majorité de la doctrine a été amené à reconnaitre au banquier la qualité de « confident
nécessaire ». La loi bancaire103.12 lui avait désormais accordé le monopole de la collecte
des dépôts et de la distribution des crédits. Nous pensons que cette référence à la qualité de
confident nécessaire Sur un autre plan, il faudrait rechercher qu’elle a été l'intention du
législateur en édictant les prescriptions pénales relatives au secret professionnel. A notre avis
celui-ci a eu en vue avant tout, des considérations d'ordre public et moral. Il ne faut pas
négliger le fait, que le législateur a visé des professions qui ont beaucoup de points communs
entre elles (médecins, chirurgiens, officiers, pharmaciens. Sages-femmes). Toutes ces
activités tendent vers la même finalité : guérir les maladies. Pour ce faire les praticiens ont
82
. 63cf. R. GARRAUD. Traité théorique et pratique de droit pénal français. 3éme éd. T. VT. N° 2351. V. aussi
M.A. IMAM. La responsabilité du banquier en matière de dépôt. Thèse dac y. PARIS 1939 P.359 ET S.
"En l'absence de dispositions légales à doctrine s'est accordée en effet à exquises du domaine d'application de
l'arde Pénal. Dour le motif que leur activité vient libre qu'elle n'avait fait l'objet Le documentation officielle de
telle sorte qu'ils Comme de simples commerçants dépourvus de ture publique à laquelle s'attache la que 2 dent
nécessaire". UD. Traité théorique et pratique de droit
83
s. 3ème éd. T. VI. N° 2351. v. aussi La responsabilité du banquier en matière pénale. PARIS 1939 p. 359 et s.
A notre avis, on peut se contenter de la formule générale employée par l'article 446 du
code pénal, pour inclure le banquier dans le champ d'application de cet article. Et effet et
compte-tenu de cette formule, le banquier ne peut être soumis au secret professionnel, que s'il
est dépositaire des secrets de ses clients.
En fait, rares sont les clients qui demandent expressément à leur banquier de garder le
secret sur telle ou telle opération. Mais un tel service n'est pas absent de leur volonté On peut
même affirmer qu'ils s'entendent tous pour exiger du banquier un devoir de discrétion
Quant à l'intention du banquier de ne pas faire de révélation indiscrètes sur ses relations avec
ses clients, il se reflète dans son désir de satisfaire au maximum sa clientèle. Ainsi donc les
deux volontés (du client et du banquier) se rencontrent pour créer une obligation de …
Il ne semble pas que la jurisprudence ait eu l'occasion de prendre une position sur le
problème de l’applicabilité au banquier de l’art 445du code pénal. Mais la doctrine dans son
ensemble, accepte l'idée d'une extension au banquier des dispositions de cet article85.
84
V. Christian-GAVALDA, Jean- STOUFFLET, Doit bancaire. Institutions Compte Opérations services, 3e éd.
Litec, 1997, n°221, p.
85
cf. R. GARRAUD. Traité théorique et pratique de droit pénal français. 3éme éd.T.VT. N° 2351. V. aussi M.A.
IMAM. La responsabilité du banquier en matière de dépôt. Thèse dacty.PARIS 1939 P.359 ET S.
"En l'absence de dispositions légales a doctrine s'est accordée en effet à exquises du domaine d'application de
l'arde Pénal. Dour le motif que leur activité vient libre qu'elle n'avait fait l'objet de réglementation officielle de
telle sorte qu'ils Comme de simples commerçants dépourvus de ture publique à laquelle s'attache la que 2 dent
Après avoir conclu donc à l'application au banquier des dispositions du Code Pénal
relatives au secret professionnel87, il nous reste maintenant à examiner les éléments
constitutifs de cette infraction (1) les éléments constitutifs de l’infraction. (2) Les éléments
constitutifs de la faute pénale du coté jurisprudentiel. (3) La sanction.
A cet égard le délit sera constitué, si les éléments suivants sont réunis: révélation de
88
faits compris dans le contenu de l'obligation de discrétion du banquier et il n'est pas
nécessaire que Cette violation du secret professionnel soit publique.
Le délit est suffisamment établi, si le Secret n’été révélé qu'à une seule personne.
b. L’élément moral
En ce qui concerne l'élément moral, il suffit que la personne qui révélé le secret, ait
fait en connaissance de cause il n'est pas fondamental qu’elle ait eu l’intention de nuire.
nécessaire". UD. Traité théorique et pratique de droit, 3ème éd. T. VI. N° 2351. v.aussi La responsabilité du
banquier en matière esedacty. PARIS 1939 p. 359 et s.
86
p. 215. V; aussi lesCIVoir de discrétion du banquier cf. M.L. BEN OTHMANE. Thèse pré. p. auteurs cités Réf.
8 ci. SUFRA. Limites du devoir de cip. 83 et s. el bancaire. Op.cit. en ce sens. R. FARHAT. Le secret ban D. 25.
87
cf. c. GAVALDA et J. STOUFFLET. Droit de la banque op. Cit. P.395 ET S. V aussi. R. RODIERE et J.L.
revislange. Droit bancaire. Op. Cit. p. 81 et S.R. FARIAT. Le secret bancaire. Op.cit. p. 23 et s. Pour placer son
argent, on peut penser aux placements en bourse et pour les besoins en crédit, on peut recourir aux services
d’organismes, com me le crédit Immobilier et Hôtelier, ou la SOFAC etc. En ce qui concerne le secret
professionnel des médecins cf. 0. AZZIMAN. Les professions libérales. Op. Cit. p. 301 et not. La remarquable
étude critique de cette institution p. 308.
24 محمد كبيشز الحماية الجنائية لسرية الحسابات البنكية في القانون المصري دار النهضة العربية بالقاهرة سنت النشر غير مشار اليها ص88
محمد الناجي المسؤولية عن افشاء السر المهني البنكي رسالة لنيلدبلوم الدراسات العليا المعمقة وحدة البحث والتكوين في القانون التجاري68 89
29 ص2006-2007 المقارن جامعة الحسناالول وجدة السنة الجامعية
Au-delà de la volonté des banques de ne pas ébruiter les quelques affaires qui
concernent ce sujet, force est de constater que les textes relatifs au secret professionnel du
banquier n'ont été appliqués que dans de très rares cas devant les juridictions pénales. On
explique ce phénomène de diverses manières. Les uns soulignent l'extrême prudence des
banquiers qui veilleraient à respecter scrupuleusement l'obligation qui leur est faite de ne pas
révéler tout ce qui est couvert par le secret professionnel. D'autres avancent le fait que les
rares cas qui existent sont résolus de façon amiable par les banques90. D'autres enfin,
soulignent que ce phénomène n'est pas propre au secret professionnel du banquier, et comme
M.HOLLEAUX91l'a indiqué de façon générale "Il est exceptionnel que des poursuites soient
intentées pour violation du secret professionnel.
Depuis la loi du 24 janvier 1984, le doute n'était plus permis puisque l'article 57. Après
avoir renvoyé expressément à l'article 378 du Code pénal, renvoie aujourd'hui, à l'article 226-
13 du Code pénal aux termes duquel La révélation d'une information à caractère secret par
une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une
fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an de prison et de 100.000 francs
d'amende" Ce renvoi à l'article 226-13 du Code pénal est précis dans la mesure ou l'article 57
fait référence aux "conditions et aux peines" prévues à ces textes du Code pénal, c'est-à-dire
aux "éléments constitutifs" et aux "sanctions" contenues dans ces textes.
Il faut ajouter que l'article 226-14 du Code pénal réserve le cas où la loi impose ou
autorise la révélation du secret, comme le faisait autrefois l'article 378 du Code pénal qui
réprimait la violation du secret professionnel "hors le cas où la loi obligerait ou autoriserait à
se porter dénonciateur93".
92
Circulaire de la DACG no CRIM 08-01/G1 du 3 janvier 2008 relative au secret de la défense nationale, NOR :
JUSD0800121C
93
MALABAT Valérie, Droit pénal spécial, 6ème éd., Dalloz, 2013.
94
Michel VéronEditeur : SireyCollection : Sirey université17e édition Parution : 08/2019ISBN : 978-2-247-
18930-4LGDJ à Paris
b- L'élément matériel
L'élément matériel consiste dans la révélation d'une information à caractère secret.
Parmi toutes les définitions proposées de la révélation, on retiendra celle qui a été proposée
par M. Marger : il s'agit de "tout acte d'un confident nécessaire qui fait passer à l'état de fait
connu, un fait qui lui a été confié sous le sceau du secret (ou tend à en confirmer la notoriété)
et permet d'établir un rapport certain entre ce fait et une ou plusieurs personnes déterminées ".
Cet acte a été qualifié par de nombreux auteurs de "volontaire" pour pouvoir être un élément
constitutif du délit. La révélation ou la divulgation du secret se distingue de la communication
en ce sens que la divulgation se fait à tous, alors que la communication du secret est réservée
à certaines personnes et notamment au client. La simple communication n'est pas punissable,
alors que la révélation faite à des tiers96 ; Or, les professionnels communiquent fréquemment
des informations confidentielles à leurs clients dans la mesure où le secret professionnel ne
peut pas leur être opposé et où ils ont un droit à connaitre les faits secrets qui les concernent.
Le délit de violation du secret professionnel est une infraction matérielle dans laquelle
le résultat est un élément de l'infraction. La révélation peut se manifester de diverses
manières : soit par un acte positif, soit par un acte négatif ; en effet la loi, à l'inverse de ce qui
existe en matière de délit de diffamation, n'exige pas de conditions spéciales quant à la
manifestation de la révélation. Tous les moyens de diffusion prévus par la loi sur la presse
sont néanmoins admis97.
L'acte positif peut se trouver réalisé de trois manières. La première manière est la
révélation écrite soit par une publication (article de presse, ouvrage), soit par un écrit privé
adressé à une personne autre que le client (correspondance, attestation, certificat, original ou
photocopie de documents confidentiels ou de notes). La remise d'un support matériel est en
95
757 Règl. (UE). PE et Cons. UE 2016/679, 27 avr. 2016, relatif à la protection des Personnes physiques à
l'égard du traitement des données à caractère personnel età la libre circulation de ces données, article (art.) 8, 1)
alinéa (al.) 2. JOUE n° L ; 119, 4mai 2016
96
Crim. 21 nov. 1874, Crim. 16 mai 2000
97
FARHAT, RAYMOND. Le secret bancaire étude de droit compare, (France, suisse, Liban).
La troisième forme est la révélation par autorisation : il faut entendre par là une
autorisation donnée par le banquier de prendre connaissance des livres bancaires,99
L'acte négatif peut se trouver constitué soit par le silence du banquier, soit par une
omission ou une abstention de protection du secret professionnel qui consisterait pour le
banquier à ne rien faire pour empêcher un tiers d'accéder aux livres et documents bancaires.
En théorie, peu importe que l'acte de révélation n'ait fait l'objet d'aucune publicité : que
le secret ait été révélé à une seule personne ou à plusieurs, le délit est sanctionnable ; Rejeter
cette règle, ce serait permettre des révélations sans fin et il y aurait pour le confident, dans
cette conception, un moyen commode de tourner la loi ; la personne qui recevrait de lui la
communication du secret n'étant pas soumise à l'emprise du texte pénal, elle pourrait se livrer
à l'aise à toute espèce d'indiscrétion . Mais la théorie unique ne correspond pas à la conception
du secret que se font les détenteurs de celui-ci. Très souvent le confident ne considère pas
qu'une révélation non à une personne déterminée soit punissable. Par ailleurs, mais pour des
missions différentes, il faudra que la révélation ait une certaine notoriété pour qu'elle soit
98
MUSONS, (M.), La responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle dans le droit marocain du Protectorat (1913-
1956), contribution à l’histoire du droit privé, 1re éd, Remald, 2006
99
Secret professionnel, https://libreentreprise.ma › Experts consulté le 17mai 2018 - Chaque jour le secret
bancaire se rétrécit devant de nouvelles ... de la loi bancaire qui dispose que « …le secret professionnel ne peut
être opposé à .... En droit marocain on peut fonder une telle action sur les articles 77 et 78.
Peu importe également que la révélation du secret ait été complète ou partielle, et en
effet, punissable le dépositaire d'un secret qui révélerait la confidence en partie, même en se
faisant sur d'autres points du secret.101
Mais pour que la révélation soit valablement considérée comme un élément de délit,
elle doit être formulée avec un minimum de précisions On ne révèle pas un secret en donnant
des réponses évasives à une interrogation indiscrète. Cela a amené certains à considérer que la
révélation devait directement toucher l'information considérée, alors qu'il est admis. En règle
générale, que la divulgation peut être directe ou indirecte : la révélation n'est pas seulement
punissable quand elle porte sur des faits couverts directement par le secret mais aussi si
l'existence de ces faits peut se déduire des circonstances qui s'y trouvent énoncées. Ainsi,
aucune précision nominale n'est nécessaire102si les circonstances de temps et de lieu
permettent d'établir un lien évident entre un individu et les faits dévoilés Peu importe
également que les faits divulgués soient notoires car intervention du banquier, confident
nécessaire, donne "une certitude plus grande á ce qui n'était peut-être que probable la
révélation peut transformer en un fait avéré et certain ce qui n'avait été jusqu'alors qu'une
divulgation sujette à controverses L'élargissement de la notoriété du fait est donc punissable.
En effet, le critère de notoriété étant difficile à définir, une solution inverse conduirait à
l’arbitraire. Il faut cependant souligner que la jurisprudence,103 appuyée par quelques auteurs,
a parfois décidé que n'est pas punissable la révélation de faits déjà divulgués ou de faits
destinés à devenir publics et des faits de "notoriété publique " ne sauraient être susceptibles de
divulgation. 104
Il est indiffèrent que la révélation ait eu lien sous le sceau du secret a une personne
tenue au secret ou de la même profession ' en effet dans première hypothèse, une
communication de sous le sceau du secret ou assortie de la mention" confidentiel ne change
rien à la punissabilité.la divulgation dans la deuxième hypothèse, la qualité des personnes
100
.Hamel : Banques et opérations de banques, op. cit, n° 136 et s.
101
Tout cela reste autour de la protection des valeurs comme l'égalité, la bonne foi, etc.
102
J.L. GUILLOT, note sous Versailles (14), 23 mars 1994, Banque, 1995, n° 556, p.90
103
Cass. Crime. 11 mai 1959, Gaz. Pal. 1959.2.79.
104
CONSTANT, Traité de droit pénal, Ti, 1965, p. 548, n° 488 cité par J.P. DOUCET. Le jugement pénal, p.
110; R. BADINTER, Le droit au respect de la vie privée, n° 16
Enfin, un secret peut être violé par une même personne autant de fois qu'elle le
divulgue successivement à des personnes différentes ". Il s'agit d'un délit instantané,
indépendamment de la permanence de ses effets. L'auteur de la divulgation répond du double
délit constitué, d'une part, par la révélation d'un secret à des journalistes, d'autre part, par sa
publication, les journalistes étant complices du deuxième délit Mais on ne peut considérer
comme des violations successives, la révélation d'un secret à diverses étapes d'une procédure
contentieuses administrative 105
En conclusion on relèvera que de plus en plus souvent, le secret doit être partagé entre
celui qui a reçu la confidence et ceux avec qui il lui est nécessaire d'avoir des relations pour
accomplir sa mission. Ainsi lorsqu'un client passe, par exemple, un ordre d'achat en bourse, le
banquier qui l'a reçu délègue l'exécution de l'opération à un employé qui transmet l'ordre à des
courtiers... Une telle révélation ne saurait être condamnée dans la mesure où l'information
d'autres personnes s'impose pour la bonne réalisation de l'opération, on considère que le client
a donné son accord implicite au partage du secret 106. Il est évident qu'aujourd'hui le banquier
ne peut s'occuper personnellement de toutes les opérations demandées par alliance. Par contre,
la discrétion doit "être gardée vis à vis des autres membres du personnel de l'entreprise, si la
connaissance de l'information ne leur est pas nécessaire pour l'exécution de ces fonctions".
c- L'élément moral
Sous l'empire de l'ancien Code pénal, des discussions s'étaient élevées sur le point de
savoir si la violation du secret professionnel est ou non une infraction intentionnelle.
Finalement doctrine et jurisprudence s'étaient prononcées en faveur du caractère intentionnel
de l'infraction, le délit ne pouvant se commettre par la seule imprudence du confident. Dans
105
C'est le cas au Liban (F. FABIA, L'institution du secret bancaire au Liban, no 5), en Belgique (R. HENRION,
Le secret professionnel du banquier, pp. 61 à 63 ; En sens contraire, P. LAMBERT, Le secret professionnel, pp.
62-63), en Allemagne, en Italie (A. FAHMYABDOU. O.C. pp. 508-509; G. RUTA, Le secret bancaire en droit
italien, p. 133), en Grèce et Pologne (A. FAHMY-ABDOU, O.C., p. 508), en Suisse (M. AUBERT, FJS 69 a p.
4; H. SCHULTZ, SBS, 1976, p. 11; F. DELACHAUX, 0.c., pp. 27-28. Mais certains au lieu d'en faire un fait
justificatif, estiment que le consentement du client exclut la typicité du comportement du banquier (M.
AUBERT, J.P. KERNEN et H. SCHÖNLE, O.C., p. 71, 1982; J.J. SCHWAAB, 0.c., p. 94) et enfin au Canada
(Commission de réforme du droit au Canada, La preuve, 12, Le secret professionnel devant les tribunaux, p. 24).
106
P. SALVAGE, Le consentement en droit pénal, RSC, 1991, p. 704
107
h. Schultz, sbs, 1976, p. 9 ; m. Aubert, j.p. kernen et h. schönle, 0.c. p. 77
108
Crime. 17 juin 1991, dp, 1991, no 316, note
109
Crime. 23 juillet 1830, crime. 19 décembre 1885
110
Paris 6 novembre 1966, gaz, 1967, 1, 303 ; crime. 7 mars 1989, jcp, 1989, iv, 200.
L'arrêt du 17 juin 1991 s'inscrit donc dans la lignée d'une jurisprudence bien établie
qui se justifie par les termes de la loi, laquelle n'a jamais requis une intention de nuire comme
condition de répression de l'infraction. L’élément moral peut disparaître dans certaines
hypothèses par exemple, en cas de démence, de contrainte et d'erreur. Appliquée au secret
professionnel bancaire, la contrainte implique que le banquier n'a pu résister à une pression
physique ou morale irrésistible, comme par exemple, des menaces illégitimes. M.
BOUGUEREAU note que ce "dernier cas de figure n'est naturellement pas à écarter d'autant
que l'inculpé, objet de la décision... du tribunal correctionnel de la Seine du 23 décembre 1931
en faisait état dans sa défense"112.L’étude des trois éléments constitutifs de l'infraction montre
que le secret professionnel du banquier s'inscrit dans le droit du Secret professionnel en
général. Il en va de même en matière de sanction.
3- La sanction
Le législateur n'a pas entendu sortir la sanction du secret bancaire du schéma de
sanction prévu, de manière plus générale, pour l'ensemble des hypothèses ou la violation du
secret professionnel est pénalement répréhensible. On le constate tant au niveau de la mise en
œuvre des poursuites qu'au niveau des modalités des sanctions. (a) La mise en œuvre des
poursuites. (b) La critique de la mise en œuvre de la poursuite. (c) Les effets de la mise en
œuvre de la poursuite.
Le dépôt d'une plainte en matière de secret professionnel n'est pas nécessaire, mais, en
pratique, s'agissant d'une atteinte à un simple intérêt privé113, on imagine difficilement que le
Ministère Public décide d'entamer des poursuites sans que la victime ait préalablement déposé
plainte114.
111
Crime. 27 juin 1967, b. no 194 ; dans le même sens cour d'appel de Versailles (1 trech.) du 30 avril 1990 (d.,
1990, ir, 178.)
112
A. BOUGUEREAU, Le secret des affaires et le droit pénal, p. 45.
113
P. GULPHE, Rapport sur le secret professionnel en droit français, p. 122.
114
P. GULPHE, 0.c. p. 122 ; F. WAREMBOURG-AUQUE, Réflexions sur le secret professionnel, RSC, 1973, p.
247, note 63 voir également en Suisse R FARHAT, O.c., p.
115
R. MERLE et A. VITU, Procédure pénale, no 1098. Journal officiel, Senat, Débats parlementaires, Séance du
14 mai 1991
116
Journal officiel, Senat, Débats parlementaires, Séance du 14 mai 1991
117
R. PAGES, Senat, Débats parlementaires, 14 mai 1991. p. 958
118
.C. JOLIBOIS, Senat, Débats parlementaires, 14 mai 1991, p. 959 ; du même auteur : Rapport au Sénat n°
295, 1990/1991, p. 154, JJ. SCHWAAB, 0.c. p. 95.
119
119G. KEJMAN, Senat, Débats parlementaires, 14 mai 1991. p. 960 : Rapport M PELET a l'Assemblée no
2121, 1990/1991, T. 1, p. 208.
120
120A. BOUGUEREAU, 0.c., p. 43.
121
121R. FARHAT, 0.c., p. 137.
122
122 A. PERRAUD-CHARMANTIER, 0.c. p. 304 : On peut citer entre autres : l'Allemagne (A. FAHMY-
ABDOU, O.c., p. 507), L'Italie (art. 622 CP), l'Autriche (8 121-6 Code pénal de 1971), les Pays-Bas (l'article
272 al 2 du Code pénal) et le Liban (l'article 8 al 2 de la loi du 3 septembre 1956 ; R. FARHAT, 0.c. 137),
123
VD. THOUVENIN, JCI, Pénal, art. 378, fasc. no 158
124
A. PERRAUD-CHARMANTIER, 0.c. p. 250.
125
F. WAREMBOURG-AUQUE, Réflexions sur le secret professionnel, pp. 247-248.
126
R ABDEL-HAMID, 0.c., no 871; P. DERRUAU, O.C., p. 10
127
Il en est de même dans d'autres pays : en droit belge (P. LAMBERT, O.c., p. 129) : Par contre dans d'autres
pays un préjudice est nécessaire : au Luxembourg (art. 309 CP), au Liban et au Québec (P. DECHEIX, 0.c. p.
138 ; N. WAGNER, Le secret bancaire en droit luxembourgeois, Travaux Capitant, 1974, p. 141).
128
Certains pays admettent la responsabilité de la personne morale : au Liban, (R. FARHAT, 0.c. p. 138 ; F.
DELACHAUX, O.c., p. 72 ; R. ABDEL-HAMID, O.C., n° 880, note 2). Aux Pays-Bas (R. SCREVENS, Les
sanctions applicables aux personnes morales dans les Etats membres de la communauté, RDP, 1980, p. 174), au
Royaume-Uni et en Irlande du Nord (R. SCREVENS, O.C., p. 177). Nombreux sont ceux qui rejettent la
responsabilité des personnes morales : en Suisse, (R. ABDEL-HAMID, 0.c. n° 880,note 3 ; F. DELACHAUX,
O.c., p. 72 M. AUBERT, J.P. KERNEN et H. SCHÖNLE, 0.c. pp. 69-70, voir ATF 85 IV 95ss. 100 JT 1959 IV
154 ss 157 in fine et A TF du 1" mars 1974 SJ 96 (1974) 601 603 ; A TF 97 TV 202 SS.). De même, en Italie (R.
SCREVENS, 0.c. p. 173) et en RFA (R. SCREVENS, 0.c. p. 176. Au Danemark. (R. SCREVENS, O.C., pp.
168-169 et au Luxembourg (R. SREVENS, O.C., p. 172 : N. WAGNER, Le secret professionnel en droit
luxembourgeois, p. 140). En droit belge (R. SCREVENS, Les sanctions applicables aux personnes morales dans
les Etats des Communautés Européennes, p. 166) : en Irlande (R. SCREVENS, 0.c. pp. 172-173).
129
R. SCREVENS, 0.c. p. 181 ; B. BOULOC, Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales,
p.292
130
B. BOULOC, Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales, p. 297.
131
Crime. 30 avril 1968, Bull n° 135 ; A. BOUGUEREAU, 0.c. p. 43.
132
D. THOUVENIN.op.cit. N° 152: crime. 30 avril 1968, 0p.cit.en cas de document écrit
133
Rouen 17 janvier 1979.
134
P. ESCANDE, Op.Cit., no 67.
135
R. FARHAT, 0P.cit., p. 138.
Au Maroc l’infraction de banqueroute est réglementée par le code pénal dans le 9ème
chapitre relatif aux crimes et délits contre les biens les articles de 556 à 569139, ainsi que par
le code du commerce dans le livre V relatif aux difficultés d’entreprises, les articles de 721 à
723. Cette double consécration traduit la volonté du législateur pénal de s’immisce dans le
domaine du droit commercial et surtout le droit des entreprises en difficultés, et sanctionné
certains chefs d’entreprise malhonnêtes ou notoirement incompétents, afin de les écarter
purement et simplement de la vie des entreprises. Comme tout commerçant, le banquier peut
être poursuivi pour le délit de banqueroute simple ou frauduleuse. Mais cette infraction est
difficilement envisageable dans la pratique en revanche, le banquier peut être condamné pour
complicité de banqueroute simple.140 En effet les directeurs de banque et même certains
responsables peuvent être tentés d'inciter un de leurs clients débiteurs, de différer le dépôt de
son bilan, tout en lui suggérant d'utiliser certains procédés, pour essayer de sauver son
entreprise, on va traiter cette infraction d’après toutes ces figures et ces éléments. La
prolongation artificielle de la vie de l’entreprise (1) et en (2)la connaissance de la situation
irrémédiablement compromise
136
F. DELACHAUX, 0p.cit., p. 73.
137
Crim. 25 janvier 1978, D., 1978, p. 153.
138138
Lasserre Cap de ville Jérôme, Abus de biens sociaux et banqueroute, édition Joly, édition 2010, Page : 179
139
DAHIR N° 1-59-413 DU 28 JOUMADA II 1382 (26 NOVEMBRE1962) PORTANT APPROBATION DU
TEXTE DU CODE PÉNAL. Bulletin Officiel n° 2640 bis du mercredi 5 juin 1963, Les articles 556-559.
140
Droit pénal des affaires v aussi Delmas Marty droit pénal des affaires Cf A J. LARGUIE.
Pour retarder l’état de cessation de paiements le client part l’utilisation des moyens
ruineux peux retarder l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation
judiciaire ; consister au recours à une aide financière supplémentaire de son banquier ; mais
le simple fait de demander à sa banque un crédit, n'est pas en lui-même condamnable ce qu’on
peut lui reprocher, c'est le fait de contracter le nouveaux crédit à un taux excessif, ou le fait
d'avoir le total des faciliter de ce crédit sur sa situation financière globale dépasse
manifestement la possibilité financière de l’entreprise142.
Le crédit ruineux
Quant à la complicité du Banquier dans cette infraction, elle peut se manifester par
l'impulsion et les directives qu'il a données à son client143. De même qu'on peut la déduire des
négligences qu'il a commises dans l'instruction du dossier de son client. En effet une bonne
gestion bancaire implique que tout crédit doit être ajusté aux facultés de remboursement de
l'emprunteur. Or le fait d'accorder un crédit ruineux ; constitue une négligence grave de la part
d'un responsable :
141
C.com 29 Nov. 2005, n° 04-17:972 Bull CV IV n° 236, D. 2005. AJ 3085, obs. A Lien hard, Ibid. 2006.Sorti.
2250. Obs F-X Lucas et P-M le Carre Act proccoll 2005, n° 260, obs. C. Regnaut-Mautier JCPE 2006 1305, note
l.-H. Robert, Rev sociétés 2006. 186, note P Roussel Galle, Bull. Joly 2006, 325, nate C. Mascala; Or sociétés
2006, no 19. Note). -P Legros.
142
V.m. cabrillac et j.l. rives –lange obscrédit et titre de crédit. 1979.p.135
143
EN CE SENS I-C. Comm. D. Legeais. Responsabilité du banquier >, fasc 346. Anv, 2005. N° 29.
Le crédit délictueux.
En sens d’inverse, un soutien abusif de crédit pourra ne pas être délictueux c’est en
pratique le plus fréquent ; ontfaitles éléments techniques discriminants de complicité de
banqueroute ce que nous allons décortiquer en b.
144
D. 1980. Chron. 231 –Le tartre Y., « Le banquier complice du délit de banqueroute », RD banc et bourse
1988, p. 192 -
145
Thèse La responsabilité du banquier khald el yazidi1984
146
Crime. 3 nov. 1982 dite par Y. Le tartre, Le banquier complice, RD pancare er bourse 1988, spec. p .
Bien entendu le crédit peut être intrinsèquement ruineux lorsqu’il est effectué sans
contrepartie économique. (Cass, com., 5 mai 1978, D. 1978. J. 419, note VASSEUR, Banque,
1978, 899).
Un crédit consenti à des conditions normales et devenant ruineux s’il dépasse les
capacités du crédité, frais financiers disproportionnés avec le chiffre d’affaires et la
rentabilité.
compromise .la condamnation du banquier ne sera possible que si celui-ci savais que ces
moyens, concours octroyé étaient ruineux pour son client, en ce qui concerne l'élément moral,
il faut préciser qu'il n'est pas nécessaire de prouver la mauvaise foi de Tuteur quand il s'agit de
la violation des dispositions de l’article557.en va voir dans (a) La consciencede fournir les
jurisprudentielle.
Il suffit d'accomplir un des actes, ou l'omettre d'exécuter l'un des obligations Comme
l'acte de complicité participe de la même nature que l’acte principal on peut estimer qu'une
150
Lasserre Cap deville Jérôme, Abus de biens sociaux et banqueroute, édition Joly, édition 2010, Page : 168.
151
Lasserre Cap deville Jérôme, Abus de biens sociaux et banqueroute, édition Joly, édition 2010, Page : 175
On entend par écriture de commerce ou de banque tout écrit ayant pour objet de
constater une opération que la loi répute acte de commerce153.Ultérieure dans ces actes; soit
par addition, omission ou altération de clauses, de déclarations ou de faits que ces actes
avaient pour objet de recevoir et de constater, soit par supposition ou substitution de
personnes. 154. l’infraction visant à protéger la moralité des affaires, Selon le code pénal 155, le
152
Cf.d.1976.s 578 notes c Galvada
153
.j. Larguier, Droit pénal des affaires, éd. Armand Colin, Paris, 1970, p.203
154
Code pénal Maroc .1976 1 309.
155
Article 357 du code pénal
a. L’établissement du faux.
Le législateur marocain prévoit dans les articles 357 et 358 du code pénal des
sanctions sévères, toute personne qui commet ou tente de commettre un faux en écritures
privées, de commerce ou de banque est punie de l’emprisonnement d’un à cinq ans et d’une
amende de 250 à 2 000 dirhams. Le coupable peut en outre être frappé de l’interdiction de
l’un ou plusieurs droits mentionnés à l’article 40 et d’une interdiction de séjour qui ne peut
excéder 5 ans.
156
Acte ges, OCS moyens utilisés"... soit (25) Art. 354 du CP. Sur les moyennes contrefaçons ou altération
d'écriture ou de signe Clons, dispositions, Soit par fabrication dc Conventions,
En langue arabe. Droit. Pénal na 68 p. 387 et s. V. aussi M. DET des affaires. Op. cit. p. 118 et s.be. Droit pénal
spécial aussi M. DELMAS.MARTY. Droit peLb. Toumi 19
157
G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6e éd. PUF, Paris 2004
158
R. Routier, La responsabilité du banquier, L.G.D.J, Paris 1997, p. 155
Le législateur tend à protéger particulièrement les écrits, c'est-à-dire punir plus souvent
et plus sévèrement, ceux qui font de l’écrit, un mauvais usage. Ainsi l’élément l’égal d’usage
de faux est prévu par l’article 359 qui énonce que : « … celui qui fait usage de la pièce qui
savait fausse est puni des peines réprimant le faux159… »
Le plus souvent un document n’est falsifié qu’en vue d’être ensuite utilisé. Mais en
droit, la même personne commet alors deux infractions différentes.
L’altération de la vérité
Pour exister, l’infraction doit être matérialisée par un acte. L’altération de la vérité,
dont la notion a été dégagée par la jurisprudence et par la doctrine, est l’élément matériel
central du faux. Elle doit être définie comme une action ayant pour résultat de rendre le
document non conforme à la vérité.
Dans ce sens, le texte marocain prévoit une liste limitative des procédés
caractéristiques du faussaire, dont le but de contenir l’incrimination dans des limites
raisonnables. Ces actes sont prévus par l’article 352du CPM160 Supposition ou substitution de
personne, par exemple : affirmation fausse qu’une personne était présent Altération ou
contrefaçon des actes, écritures ou signatures (par Imitation).
Fausse signature
159
Anas Said, « contribution à l'étude de la responsabilité du banquier en matière d'engagement bancaire », Ed,
2001.
160
Code pénale Maroc
Quant à l'élément moral, peu importe que l'altération soit destinée à nuire il suffit que
le faussaire ait en conscience de l'inexactitude des éléments qu'il a ajoutés ou retranchés.
Lorsque l'auteur de l'infraction est un banquier ,1a peine prévue à l’art 357(emprisonnement
ans, et amende de 250 à 20.000 DHS), est portée au double ainsi la qualité du faussaire est
une circonstance aggravante.
Pour que l’infraction soit constituée, encore faut-il mettre en œuvre un procédé
informatique tendant à modifier la réalité de façon à ce que le contenu et / ou la portée
juridique du document change de manière à causer un préjudice à autrui.
Il en résulte que la formule permet de comprendre outre le traditionnel faux en écriture, la
falsification commise non seulement sur des supports matérialisés mais encore sur tout
document informatisé, quelle qu’en soit la nature ; avec cette perspective prometteuse de
permettre des applications sur des éléments qui relèvent encore de la fiction, mais dont
161
Art. 15 du DH du 11 Août 1922 relatif aux sociétés par action qui renvoie a l’article 540 du cp sur
l’escroquerie
162
Art 40 du Code pénal cf. Art. 15 du DH essai sur la notion du faux document
12) V. en ce sens DONNEDIEU DE VABRES. Essai d’analyse dans la théorie générale cu 1 taire, SIREY. 1943,
p. 240. Art870de code
164
(Cass. Crime., 3 mai 2012, N° de pourvoi: 11-82431)
165
L’arrêt N°11/2610/11/84/11/03/07, la chambre criminelle du tribunal de 1ère instance à Kenitra.
166
L’arrêt N°11/2612/164/2011/06/28, la chambre criminelle de la cour d’appel à Kénitra
Le terme usure évoque des finalités religieuses et morales et ainsi l’usure demeure liée
du moins en droit musulman au problème général des intérêts car la loi coranique interdit
toute stipulation d’intérêts des banques commerciales. Le DOC a même légalisé pour partie
cette restriction en édictant qu’entre musulmans, la «Stipulation d’intérêts est
interdite»167.Mais le problème qui se pose c’est la question de l’admissibilité des intérêts en
matière de prêt d’argent. De ce fait le caractère. Légal de la stipulation d’intérêt en matière
bancaire n’est plus à démontrer du point de vue juridique et plus pratique, car les banques
étant des personnes morales vis à vis de ses particuliers. Du point de vue historique, cette
infraction (l’examen de l’usure en tant que délit pénal) n’a été réprimée pénalement qu’en
1926 à partir de cette date et en vertu de l’article 1er du dahir relatif au délit d’usure, toute
personne qui aura enfreint les dispositions de l’article 878168 du D.O.C sera pénalement
sanctionnée« celui qui, abusant des besoins, de la faiblesse d’esprit ou de l’inexpérience
d’une autre personne, se fait promettre, pour consentir un prêt ou le renouveler à
168
Code de commerce
169
Cf. M. VASSEUR. Usure et prêt d'argent, Banque No 253. Et 1967, p. 457 N° 11. V. aussi C. GAVALDA et
J. STOUFFLET. La limitation des taux d'intérêts conventionnelle - par la loi n° 066.1010 du 28 Décembre 19 66
sur • JCP 1968 I. 2171 N° 9 et 16. Des mêmes auteurs
Banque, op. Cite. N° -427 p. 562. R. RODIERE --LANGE. Droit bancaire. op.cit No 257. NGE. Escompte et
usure (Etude d'un cas).
170
Usure - Répertoire Pénal de l'Encyclopédie DALLOZhttps://www.cercle-k2.fr › études › usure-répertoire-
pénal-de-l-encyclopédie
Après toutes ces réformes, la pratique du prêt usuraire en France peut toujours être
sanctionnée pénalement sous certaines conditions. le fameux article L 313-3 du Code de la
consommation (modifié par la loi 2010-737 du 1er juillet 2010 - art. 1)179, prévoit que : «
Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui
excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours
du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature
comportant des risques analogues, telles que définies par l'autorité administrative après avis
173
Par exemple, l'infraction de l'article L313-2 du Code de la consommation est issue = d'omission de l'obligation
de transparence.
174
JEANDIDIER, Wilfrid. Op.cit. pp. 184 ET s.
175
La jurisprudence française fait la différence entre le prêt usuraire et le délit d'usure: la première infraction se
cumule parfois avec la deuxième. Cass. Crim., 12 nov. 1998, no 9782.954, Bull. crime., no 297.
176
Les tendances variées des législateurs français vis-à-vis de l'usure ont mis fin à la prohibition du prêt à intérêt
par la loi des 3-12 octobre 1789.
177
L. n° 2003-706, 1èreaoût 2003, JO 2 août.
178
L. n° 2005-882, 2 août 2005, JO 3 août. On entend par petite et moyenne entreprise, toute entreprise gérée
et/ou administrée directement par les personnes physiques qui en sont les propriétaires, copropriétaires ou
actionnaires, et qui n'est pas détenue à plus de 25% du capital ou des droits de vote par une entreprise ou
conjointement par plusieurs entreprises ne correspondant pas à la définition de la P.M.E
179
Pour l'article L. 313-2 du Code de la consommation, ce taux effectif global doit être mentionné dans tout écrit
constatant un contrat de prêt mobilier ou de prêt immobilier. La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que
cette obligation de mentionner le TEG ne devait pas être interprétée trop restrictivement, mais qu'elle s'appliquait
également au crédit. Ditsconsentis aux professionnels (Cass. Ire civ., 22 janv. 2002, no 99-13.456, Banqueetdroit
2002, no 82, p. 54, obs. BONNEAU, Thierry. ; Cass. com., 5 oct. 2004, no 01-12.435, Bull. civ. IV, n° 180).
Le taux effectif moyen, quant à lui, peut être défini comme la moyenne des taux pratiqués au cours d'un trimestre
civil par les établissements de crédit pour les catégories d'opérations de même nature comportant des risques
analogues. LASSERRE CAPDEVILLE, Jérôme. Op.cit.
En effet, il est à noter qu'il n'existe pas un seul taux effectif moyen pour tous les prêts, mais plusieurs, comme en
atteste une nomenclature établie par arrêté (Arr. min. 24 août 2006, NOR: ECOT0614571A). Celle-ci détermine
alors le champ d'application de la législation sur l'usure qui ne s'impose qu'aux types de prêts et de crédits
mentionnés dans l'arrêté précité. C'est ainsi, par exemple, que les prêts en monnaie étrangère, non cités dans la
nomenclature officielle, échappent à la réglementation du taux de l'intérêt, bien que l'article L. 313-3 vise tous
les prêts conventionnels.
L'élément constitutif du délit de prêt usuraire est prévu par l'article L 313-5
du Code de la consommation : « Quiconque consent à autrui un prêt usuraire ou apporte
sciemment à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement,
son concours à l'obtention ou à l'octroi d'un prêt usuraire ou d'un prêt qui deviendrait usuraire
au sens de l'article L.313-3 du fait de son concours est puni d'un emprisonnement de deux
ans et d'une amende de 45 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement». D'après la
jurisprudence, il importe peu que l'auteur des faits ait déjà perçûmes intérêts183. Les personnes
morales sont également responsables pénalement
La sanction civile
180
Les opérations de vente à tempérament sont également assimilées à cette dernière.
181
Le calcul du taux usuraire est réalisé par la comparaison du taux effectif global (TEG) au seul taux effectif
moyen (TEM) pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit.
182
Une limite d'application est prévue, à la suite des lois de 2003 et 2005, par l'alinéa 4 de cet article: en effet, les
dispositions prévues par les articles L. 313-1 et L. 313-4 à L. 313-6 ne sont pas applicables, depuis les lois du ler
août 2003 et du 2 août 2005, aux prêts accordés << à une personne physique agissant pour ses besoins
professionnels ou à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole
ou professionnelle non commerciale ». Certains justifient ainsi l'objectif de cette disposition : « L'objectif de
cette évolution serait, semble-t-il, de faciliter l'accès au crédit aux entreprises qui, en raison du risque élevé
qu'elles présentent pour un prêteur, ne pourraient normalement pas obtenir un crédit, dans la mesure où le taux
rémunérateur pour le banquier de la prise de risque tomberait immanquablement sous le coup du droit pénal de
l'usure ». LASSERRE CAPDEVILLE. Jérôme Op cite.
183
Cass. Crime. 19 déc. 1963, n° 63 - 91.428, Bull. crime. No 370.
La sanction pénale
Le délit d’usure est sanctionné par une peine principale et des peines complémentaires
Concernant celle principale, il est puni (d’un emprisonnement de deux ans ; d’une amende de
300 000 euros).mais concernant les peines complémentaires186, il est prévue qu’en cas de
condamnation, le tribunal peut en outre ordonner :
L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal,
soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans
l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer
une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler
à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le
compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces
184
Le Code pénal en vigueur avant 2013 avait été approuvé par le Majles (le Parlement), le 30 juillet 1991 et
avait été ratifié par le Conseil de discernement le 28 novembre 1991. L'application de ce Code a été prévue pour
une durée expérimentale (une période d'essai) de cinq ans. Le cinquième livre du Code pénal - Ta'azirat (les
peines qui ne sont pas déterminées par la Charia) - avait été ratifié le 22 mai 1996. Il est à rappeler que ce livre
du Code pénal a été ratifié définitivement.
185
Code pénale français.
186
Idem
De ce fait, La responsabilité pénale du banquier est souvent prévue ; elle peut être
expresse comme pour le délit d’usure mais elle peut aussi être implicite et tirée des principes
généraux de la responsabilité, comme c’est le cas pour les autres délits pouvant être commis
par le banquier en matière de la réglementation des changes.
Pendant la période préislamique, l’usure était d’un usage courant chez les arabes. Le
problème c’estque chaque fois qu’une créance arrive à son terme, le débiteur demande à son
créancier une prorogation du terme, moyennant la rémunération d’une somme d’argent
supplémentaire qui constitue le prix de la prorogation du terme. Opération se répète plusieurs
4 édition Routier Editeur : Dalloz Collection : Dalloz Action ISBN : 978-2-247-13772-5•1302 pages -
187 e
Parution : 11/2017
En effet, la position de l'islam vis-à-vis de l'usure est très claire : le prêt usuraire
ou riba est strictement interdit et doit être réprimé : « ï croyants ! Craignez Dieu et renoncez
au reliquat de l'intérêt usuraire si vous êtes croyants. Et si vous ne le faites pas alors, recevez
l'annonce d'une guerre de la part de Dieu et de Son messager. Et si vous vous repentez, vous
aurez vos capitaux. Vous ne léserez personne, et vous ne serez point lésés »188
Pour le droit musulman, tout intérêt aussi faible soit-il est assimilé à l’usure.il est par
conséquent prohibé. Cette interdiction porte aussi bien sur le prêt d’argent que sur les produits
tels que les métaux.
Nous pouvons avancer sans trop de risque que jusqu'au 19èmesiècle, la grande majorité
des marocains restaient fidèles à cette interdiction. Cependant, c’est lors de la domination
européenne (à travers les structures de soutiens financiers occidentaux) quel ’intérêt refait
surface. Car il est vrai que pendant une période, le développement des pays musulmans était
en grande partie contrôlé par les européens.
Nous assisterons alors à une évolution des mœurs et des mentalités.et, au bout de
quelques décennies, grand nombre de marocains considèrent l’intérêt comme légitime et
ignorent même l’existence de banques islamiques.
188
114Coran, Sourate II- LA VACHE (Bagara)versets 278 ،et 279.
Il est certain que le terme « prêts » s’applique aux facilités de caisse, aux avances en
compte, aux crédits de compagne, aux crédits d’équipement, aux crédits moyens et longs
termes, aux crédits documentaires, dans toutes ces conventions, la volonté des deux parties est
facilement déterminable.189
Mais qu’en est-il quand celle-ci n’est pas perceptible du côté de client, comme c’est le
cas du découvert consenti par le banquier de sa propre initiative, et sans l’accord préalable du
bénéficiaire ? Dans la réalité, le problème ne se pose pas, car le découvert est considéré
comme un contrat de prêt car si la volonté du débiteur n’apparaît pas lors de l’opération du
découvert. Elle se manifeste postérieurement à celui-ci, soit d’une manière expresse, soit par
une confirmation tacite (le bénéficiaire rembourse le montant du découvert consenti).
En matière d’exempte, les taux d’intérêts appliqués sont réglementés par les autorités
monétaires. Dans la structure des taux d’intérêts relatifs aux crédits. Bancaires la banque du
Maroc place l’escompte en premier lieu, car cette opération (l’exempt) En fin, seuls les
cautionnements et les avals bancaires échappent au régime du dahir de 1926 sur le délit
d’usure, ces opérations ne sont pas considérées comme des prêts à intérêts, elles obéissent à
189
Cf. M. VASSEUR. Usure et prêt d'argent, Banque No 253. Et 1967, p. 457 N° 11. V. aussi C. GAVALDA et
J. STOUFFLET. La limitation des taux d'intérêts conventionnelle - par la loi n° 066.1010 du 28 Décembre 19 66
sur • JCP 1968 I. 2171 N° 9 et 16. Des mêmes auteursBanque, op. Cite. N° -427 p. 562. R. RODIERE --
LANGE. Droit bancaire. op.cit No 257. NGE. Escompte et usure (Etude d'un cas).
Mais qu’en est-il quand celle-ci n’est pas perceptible du côté de client, comme c’est le
cas du découvert consenti par le banquier de sa propre initiative, et sans l’accord préalable du
bénéficiaire ? Dans la réalité, le problème ne se pose pas, car le découvert est considéré
comme un contrat de prêt car si la volonté du débiteur n’apparaît pas lors de l’opération du
découvert. Elle se manifeste postérieurement à celui-ci, soit d’une manière expresse, soit par
une confirmation tacite(le bénéficiaire rembourse le montant du découvert consenti)191.
En matière d’exempte, les taux d’intérêts appliqués sont réglementés par les autorités
monétaires. Dans la structure des taux d’intérêts relatifs aux crédits. Bancaires la banque du
Maroc place l’escompte en premier lieu, car cette opération (l’exempt) En fin, seuls les
cautionnements et les avals bancaires échappent au régime du dahir de 1926.
االعتماد المستندي في القضاء المغربي والممارسى البنكية"دليل عملي وتطبيقي في ميدان االعتماد المستندي"مطبعة: يوسف بنباصر القاضي.د190
10: ص,2003 ابريل. دار القلم بالرباط المطبعة االولى
191
Usure - Répertoire Pénal de l'Encyclopédie DALLOZhttps://www.cercle-k2.fr › études › usure-répertoire-
pénal-de-l-encyclopédie
L’Article 2 du dahir du 5 kaada 1368 (30 août 1949) relatif à la répression des
infractions à la réglementation des changes, tel qu’il a été modifié et complété par le dahir du
25 moharrem 1371 (27octobre 1951) : « Les infractions ou tentatives d'infraction à la
réglementation des changes sont constatées, poursuivies et réprimées dans les conditions
définies au présent dahir. Il en est de même de l'inexécution totale ou partielle ou du retard
apporté à l’exécution d'engagements souscrits à l'égard de l'Office marocain des changes en
contrepartie de certaines des autorisations qu'il délivre. Toutefois, les infractions ou tentatives
d'infraction, aux dispositions du dahir du 11octobre 1939 (26 chaàbane 1358) relatif aux
avoirs à l'étranger, demeurent réprimées dans les conditions prévues par ce texte192 »
L’article 26 de la loi organique a été modifié autorisant un délai supplémentaire au Congrès concernant la
192
Par application de la nouvelle instruction des changes 2014, l’Office des changes
continue d’exercer un travail de fond sur son instruction générale des opérations de change.
La version de ce texte réglementaire est version prometteuse. En effet, l’Office déclare s’être
mis la barre encore plus haute en cherchant à mettre à la disposition des usagers de la
réglementation des changes, un texte facile d'accès et qui répond aux exigences économiques
du pays. Pour ce faire, l'office des changes s'est attaché les services d'un cabinet externe pour
s'assurer de la justesse de la rédaction juridique de l'instruction générale. Cette version de
l'IGOC (Instruction Générale des Opérations de Change) est marquée également par
l'introduction d'un concept nouveau: la pertinence économique, dont la prise en compte
permettra d'éviter les déphasages entre le réglementaire et les réalités économiques193.
193
194
Arrêté du directeur des finances du 30 août 1947 publié au Bulletin Officiel le 26 septembre 1947 relatif à
l’encaissement et aux transferts des créances sur l’étranger, Décret n° 2-59-0720 du 1er juillet 1959 publié au
Bulletin Officiel n° 2437 du 10 juillet 1959 relatif au recouvrement de certaines créances sur les pays et
territoires de la zone franche.
Selon les principes généraux du droit, l’infraction doit être prévue par la loi. Il en est
de même de sa sanction. En matière de changes, l’infraction consiste en un acte ou une
abstention contraire aux lois et régalements en la matière et est réprimée par ces textes. Elle
comporte trois éléments (a) L’élément légal (b) l’élément matériel.
a- L’élément légal
Cet élément tire son fondement des dispositions de l’article 3 du code pénal selon
lesquelles nul ne peut être condamné pour un fait qui n’est pas expressément prévu comme
infraction par la loi, ni puni de peines que la loi n’a pas édictées.
b- L’élément matériel
Il consiste en un acte ou une abstention contraire à la loi cet acte peut être positif ou
négatif. Le cas par exemple des résidents qui sont soumis à l’obligation de rapatrier et de
céder à Bank Al Maghreb, les recettes et devises qu’ils ont acquises à l’occasion de l’exercice
de leurs activités au Maroc.
Les banques commettent beaucoup d’erreurs dans les opérations qu’elles effectuent
avec l’étranger compte tenu d’une part de la complexité de ces opérations et d’autre part de
leur nombre, si à chacune des imprudences du banquier on appliquait à l’auteur des peines
aussi excessives, la sanction pénale sera beaucoup plus disproportionnée par rapport à la
simple négligence du banquier et pousserait celui-ci à adapter une attitude très réservée pour
ce genre d’opérations.195
Certes, la sévérité des sanctions pénales aux manquements à cette réglementation est
atténuée par le pouvoir de transaction dont dispose le ministre des finances et le directeur de
l’office des changes art 11 du Dahir du 30-08-1949 du reste les poursuites pénales sont
souvent arrêtées au niveau de ces autorités). Mais néanmoins ce texte répressif ne devrait pas
195
Article Par Hilani, Imane .2014-04-01sous le numéro 19
Les banques étant des intermédiaires agréés pour tout ce qui touche aux opérations de
changes, sont tenues de respecter l'ensemble des dispositions résultant des textes édictés par le
Ministre des Finances et par l'Office marocain des Changes. On entend par opérations de
196
Charte de l’office de change
197
ARTT.11 DU dh DU 31+08.194
198
ART.22.du. DHdu.30.08.19
Fausse déclaration ;
Inobservation des obligations de déclaration ;
Défaut de rapatriement des capitaux ;
Inobservation des procédures prescrites ou des formalités exigées ;
Défaut des autorisations requises ;
Non satisfaction aux conditions dont ces autorisations sont assorties.
Toute infraction commise dans le cadre de cette réglementation est réprimée suivant
les conditions établies par le dahir du 30 Août 1949 précité.
3. Les sanctions
Les sanctions prévues par la réglementation des changes s’avèrent très sévère et
difficile au niveau de l’application, pour cerner cette infraction en premier lieu en étudiera en
(a) les difficultés liées à la mise en œuvre du texte répressif puis en second lieu (b) la sévérité
des sanctions pénales.
199
Art 22 du DH du 30-08-1949
200
Art.15 du Dahir du 30-08-1949 modifié par le dahir du 27-107-1951.
La récidive :
Transaction :
La juridiction peut en outre, prononcer pour une durée n’excédant pas cinq ans l’une
ou l’ensemble des peines suivantes :
Si les objets confiscables ne sont pas saisis ou ne sont pas présentés par la personne
morale susmentionnée pour un quelconque motif, la juridiction compétence le punit d’une
amende tenant lieu de la confiscation et égale à la valeur de ces objets.
سناء السقالي المسؤولية الجنائية عن األعمال البنكية رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية201
20-2008.واالقتصادية واالجتماعية طنجة
202
Charte du contrôle et du Contentieux change
203
cf. SUPRA p. 131 et s.
Cette prohibition apparait ainsi comme une mesure de sureté tendant à interdire l'accès
à cette profession a des individus indignes de confiance. Mais l'est-elle en réalité ?
Compte tenu du fait que cette mesure n'est pas prononcée de façon isolée, et qu'elle
n'est que la conséquence d'une condamnation, on serait tenté de la considérer comme une
peine accessoire206. Cette qualification n'aurait encouru aucune critique, si la loi bancaire
n'avait pas prévu son application pour les faillis non réhabilités. Dans cette situation on ne
peut pas parler de peine accessoire, car l'interdiction découle d'un fait étranger au droit Pénal.
204
En dehors du nombre de banquiers déchus, il tenir compte des milliers de condamnés non-Deux mais
empêchés de le devenir du fait même de te damnation.
205
Sur la distinction entre la peine et la mesure de sûreté cf. M. DRISSI. ALAMI. Droit Pénal Général. op.cit.
p.409 et s. (67 N° 60.
206
cf. DE VABRES. Traite de Droit Pénal. Op. cit. N° 650
207
cf. H. CABR ILLAC. Juris.cl. Banque et Bourses Fasse, 5
C'est ainsi qu'au terme de l'Art 180de la loi 103.12 relative aux établissements des
crédits et organismes assimilées, il est interdit à certaines personnes de faire partie de la
direction, de l'administration, de la gérance ou même de l'équipe de contrôle d'une société
ayant pour objet l'exercice du Commerce bancaire, ou même d'une succursale ou d'une simple
agence. Il leur est même interdit de signer pour une banque en vertu d'un mandat permanent.
Que dire alors d'une délégation de signature temporaire ?
Compte tenu de l'interprétation du texte pénal, il semble donc qu'un tel mandat serait
licite encore faudrait-il limiter dans le temps un repleut facilement détourner les dispositions
en accordant à une personne plusieurs mandats ce qui irait à l'encontre du but recherché, Nous
pensons donc que ce mandat ne peut être et son objet devra être bien déterminé, par cela, Ces
interdictions atteignent toute personne ayant fait l'objet d'une condamnation irrévocable pour
un délit intentionnel dont la sanction a été emprisonnement sans sursis et supérieur à trois
mois. Echappent donc à cette mesure, les individus ayant été condamnés pour des délits non-
intentionnels, ceux qui ont bénéficié d’un sursis, ou ceux qui ont encouru un emprisonnement
d'une durée inférieure à trois mois.
Ajoutant à cela, L’article 180de la loi bancaire qui prévoit qu'une dérogation peut
être accordée par le Ministre des Finances après avis de wali de la Banque du Maroc, aux
personnes ayant été condamné pour délits ne touchant pas les biens209. Une personne ayant
commis par exemple un délit contre les mineurs peut obtenir cette dérogation. La sanction de
ces interdictions, consistera emprisonnement de 6 mois à 3 ans.210
208
Loi 31.08 sur la protection du consommateur.
209
Article 183 de la loi 103.12d
210
Idem
Cette observation étant faite, il convient aussi de noter que cette interdiction peut
parfaitement se cumuler avec une autre infraction l’exercice illégal de la profession. En effet
une personne frappée par cette mesure peut exercer le commerce de banque sans être inscrite
sur la liste prévue à ce sujet.
Elle est lourdement sanctionnée : deux années d’emprisonnement et/ou 6 000 euros
d’amende (article L. 546-4 du Code monétaire et financier, pour les IOBSP).Toute forme de
communication laissant croire à l’immatriculation au registre, ou à la possession de l’un des
statuts d’Intermédiaire, est sanctionnée plus lourdement : trois années d’emprisonnement
et/ou 375 000 euros d’amende213.
211
DELMAS.MAR.TYG.STEFANI. G. LEVA2SSEUR ET B. BOULOC. Droit pénale général. p606 n° 706
212
Sur les conditions de la réhabilitation. cf. DRISSIALAMI. Droit pénal général
213
En savoir plus sur Cour d’Appel de Paris, Pôle5, chambre6, 21juin2012, n°10/1200
Les fonds roses en compte-courant avec ou sans préavis, même si le solde du compte
peut devenir débiteur. Dans le cadre de cette convention le législateur n'a voulu interdire aux
entreprises autres que les banques inscrites, que les dépôts effectués en compte courant. Il n'a
pas prohibé l’existence même de cette convention compte-courant, les fonds dont le
remboursement est subordonné à un préavis ou à un terme sans même passer par un compte,
ce genre de dépôts reste interdit aux banques non inscrites.216Que la prévention d’exercice
illégal de la profession de banquier s’articule à partir de différents éléments de textes, les
articles L511-1 alinéa 1er, L511-5 alinéa 1er et L311-1 alinéa du Code Monétaire et
Financier, selon lesquels.217
Toutefois si la durée de cette opération dépasse deux ans elle reste permise en
application de l'alinéa 1er de l’article8.218
Dans, Les fonds versés par un déposant avec stipulation d'une affectation
spéciale ; Si l'entreprise, qui a reçu le dépôt ne le conserve pas en l'état. Là aussi l'élément
essentiel de l'infraction sera la libre disposition du dépositaire sur les fonds remis. Si celui-ci
214
L’article 183 de la loi bancaire
215
Article 2 de la loi bancaire 103.12
216
Article 6 et 16de la loi 103.12
217
COUR D’APPEL DE PAU, Chambre Correctionnelle, 4 octobre 2018
218
Article 8 de la loi103.12
Les fonds dont la réception donne lieu à la délivrance par le dépositaire, d'un billet ou
d'un bon de Caisse portant intérêt ou non.
Cette opération n'est pas celle seule suffisante pour constituer l'infraction. Le dépôt de
fonds avec délivrance d'un billet peut parfaitement servir d'autres dessins, il peut être
considéré comme un prêt. De même que l'octroi d'un bon de caisse en contrepartie d'un dépôt
de fonds, peut être interprété comme une émission d'obligation. Pour que l'assimilation de
cette convention au dépôt de fonds soit exempte de critiques il faut se référer à l'intention du
dépositaire, qui désire garder la libre disposition des fonds remis.
La sanction pénale prévue à l'article 180 ne frappera donc que les personnes, qui sans
être inscrites sur la liste des banques exercent le commerce de banque, tel qu'il a été défini par
l'article 1er de la loi bancaire103.12, ou celles qui reçoivent du public des dépôts de fonds
définis l’article de cette loi auquel le texte assimilé les conventions que nous avons citées avec
l'intention de les utiliser pour leur propre compte.
Ces sanctions peuvent être aussi concourues par les personnes utilisant illicitement le
terme banque ou banquier".
La loi 103-12 protège aussi les banques contre une usurpation de leur appellation.
C'est ainsi que l'article 183 punit d'une peine très sévère (emprisonnaient de 6 mois ê 3 ans. ou
amende de 100000à 5000.000 DHS), toute personne n'ayant pas été inscrite sur la liste des
banques, qui fait figurer les termes de "banque ou banquier", dans quelques langues que ce
soit, dans sa dénomination, ou sa raison sociale, ou qui les utilise d'une manière quelconque
219
dans son activité cette formule est très large, et elle a pour but de viser tous les procédés
d'utilisation possibles : publicité, inscription dans les papiers commerciaux, factures, lettre… .
219
ART. 180 de la loi bancaire 103.12
220
LYAZIDI, KHALID. La responsabilité du banquier au Maroc, Mémoire pour l’obtention du diplôme
d’études supérieures en sciences juridiques, année 1985, Rabat
221
Art. 34 de la loi bancaire de 103.12
222
Delmas Marty droit pénal des affaires
223
Art 47 de la loi 103.12
D'un autre côté, certaines décisions concernant les changements à entreprendre dans le
cadre du contrôle de la banque, de sa nationalité, du montant de son capital, du lieu de son
siège social, de la nature des opérations qu'elle effectue habituellement, ne doivent avoir lieu
que suivant la procédure établie pour l'octroi d'une autorisation d'exercer telle qu'elle est
prévue à 225l'article 34 alinéa 4,5et6de la loi bancaire226.
De même que l'ouverture d'une succursale, d'une agence, bureau ou guichet, sans
autorisation préalable du ministre des finances, constitue une infraction susceptible d'être
réprimée par les peines prévues à l'article 34.227
Bien entendu, tous les renseignements à transmettre aux autorités monétaires doivent
être exacts et conformes à la réalité.
224
Art. 47 de la Loi bancaire de 103.12 de 2 014.
225
J. COSSON, Art. Pré. p. 4. v. aussi M DELNAS-MART Droit pénal des Affaires. Op. cit. p. 518 et s.
226
ART 34l’autorisation est donné par arrêté du ministère des finances, après instruction de la demande par BAM
et avis de la commission restreinte du comite du crédit et du marché financier.
227
Art 34 loi 103.12
228
Art187 loi103.12
229
Art189 loi 103.12
Dans le cadre des incriminations prévues Par la loi bancaire, la mauvaise foi n'est pas
toujours exigée. Certes lorsque le législateur emploie les termes "sciemment mauvaise foi il
devient nécessaire pour que le délit soit constitué de prouver l'intention coupable de l'inculpé.
Mais Lorsque ces termes sont écartés, il convient de recherche uniquement, si l'intéressé a
agien connaissance de cause il n’est pas nécessaire de prouver son intention de nuire.
Les délits particuliers à la profession bancaire présentent donc cette particularité d'être
rangés parmi les infractions ou l'élément moral n'est exigé que d’une manière atténuée.
Toutefois pour un autre délit commis par le banquier, et qui n'est pas prévu par la loi bancaire,
l'exigence de la mauvaise foi est expressément requise ; c’est le cas d'une incrimination
prévue par la législation sur le chèque.
Code pénal230
231
Emprisonnement de 1 à 5 ans, et amende de 500 à 5000 DHS codes pénaux.
232
Mohamed JAOUHAR, « Le nouveau droit pénal du chèque » In : R.M.D.E.D, n° 42- 1998, Université Hassan
II- Ain Chock, Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales à Casablanca, p 32.
233
Cf.N. VASSEUR et X. MARIN. le chèque, op.cit n 193
234
cf. H. CARTERET. Le chèque au Maroc : législation pénale. RMD. 1949. P. 114. V. aussi A. HAOULD.
Droit pénal spécial op. cit. p. 307 et s.
235
Art. 68 du DH, du 19 Janv. 1939, Amende À 6 % de la
236
Art. 69 du DH du 19 Janvier 1939.50 DHS. Par formule.cf. A. VAR INARD-H CROZE et J. PROUTAT. A
propos de la loi
La profession bancaire est non seulement réglementée mais elle est aussi protégée.
Des sanctions pénales frappent ceux qui commettent une ou plusieurs des infractions prévues
par la loi bancaire, par certains textes spéciaux et par le Code pénal.
Française N° 75-4 du 03-Janvier 1975 relative à la prévention et à la répression des infractions en matière RTDC
1976 p. 308.
237
Pierre GAUTHIER – Bianca LAURET, Droit pénal des affaires, ouvr.cité. P 313.
238
L’article 298 du Code : « l’acte de protêt contient la transcription littérale du chèque et des endossements ainsi
que la sommation de payer le montant du chèque. Il énonce en sus de l’adresse complète la présence ou
l’absence de celui qui doit payer, les motifs du refus de payer et l’impuissance ou le refus de signer et, en cas de
paiement partiel, le montant de la somme qui a été payée, les agents du secrétariat-greffe sont tenus de faire, sous
leur signature, mention sur le chèque du protêt avec sa date
En réalité cette question se pose à chaque fois qu'on veut approcher la responsabilité
pénale d'une personne morale, et la banque en est une. Il n'est pas dans notre possibilité de
reprendre ce thème ô combien débattu, nous pouvons tout au plus rechercher, si la
responsabilité pénale de la banque en tant qu'être collectif peut être retenue et dans quelles
conditions.
Adopté dans un contexte marocain politiquement caractérisé par les actes terroristes
qui ont ébranlé le monde, le dispositif relatif à la prévention de l’utilisation du système
financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terroriste vise à améliorer
les dispositifs préventifs de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du
terrorisme. De manière générale, le banquier est activement associé à la lutte contre toutes les
opérations vectrices de flux financiers viciant l’économie. Le dispositif dédié à la lutte contre
le blanchiment des capitaux était le plus important240.
Avant d’entrer dans notre analyse on va définir tout d’abord le blanchiment d’argent,
de nombreuses définitions du blanchiment ont été formulées. Celui-ci a été notamment défini
comme étant :
Le blanchiment des capitaux est une opération consistant à dissimuler l’origine illicite
de fonds par leur introduction dans l’économie régulière. Plus précisément, il s’agit
d’introduire des fonds d’origine criminelle dans les circuits financiers légaux afin de
permettre leur circulation qui les éloignera de leur lieu d’origine et facilitera leur
transformation. Cette transformation permet alors l’utilisation des fonds dès lors qu’ils
ressortent des circuits financiers pour intégrer les activités économiques légales241. Il va sans
dire que ce type d’opérations, non seulement permet au trafic de stupéfiants de prospérer mais
génère pour la société des risques et coûts financiers incommensurables dus aux pertes de
240
CUTAJAR Chantal, « Blanchiment d’argent : quel risque pénal en cas d’inobservation des obligations de
vigilance ? » Gaz. Pal., 26 février 2005, n°57, p.16.
241
T. Bonneau, op. cit. N°313
Aussi :
« C'est l'activité criminelle qui a pour but de dissimuler, d'obscurcir l'origine illicite
d'un bien pour permettre à son auteur d'en jouir en toute légalité, de le faire fructifier ou
de financer d'autres activités criminelles par la suite. »246
Bien que les définitions données paraissent claires, la notion de blanchiment d'argent
n'est pas simple à saisir dans sa pratique.
En effet, ce phénomène met en jeu des techniques financières et utilise des processus
économiques souvent complexes et de nature transnationale afin de réinvestir de l'argent
acquis de manière illégale tout en brouillant les pistes. Il convient d'opérer la distinction entre
l'argent « sale », fruit d'activités criminelles et illégales (drogue/armes/exploitation de la
personne humaine-prostitution, trafic d'organes...) et l'argent « noir », fruit d'activités légales
mais non déclaré aux autorités (fraude/évasion fiscale).
242
CP G 2004, II, 10105, note C. Cut ajar
243
C. Gavalda et J. Stoufflet, op. cit., n°334 ; T. Bonneau, op. cit., n°311
244
332 T. Bonneau, op. cit., n°322 ; J.-L. Fort, La banque reste au centre du dispositif de lutte anti-blanchiment,
Revue banque n°670, juin 2005،p.36
245
Entrepreneuriat et blanchiment d’argent en R.D.Congo zoom sur Kolwezi 2eme édition march2019
246
Bonneau T (2011, p.138),
On va définir la notion de bénéficiaire effectif telle quelle est proposée par le dispositif
marocain (1) et exposé les difficultés de l’identification du bénéficiaire effectif en droit
interne (2).
247
H. Causse, op. cit. n°578
248
Art574-1er
En effet, l’article 3 de la loi 43-05 définit le bénéficiaire effectif comme étant « toute
personne physique pour le compte de laquelle agit le client ou toute personne physique qui
contrôle ou possède à terme le client lorsque ce dernier est une personne morale.249
Lorsque le client est une société, le bénéficiaire effectif de l’opération, est la ou les
personnes physiques qui détiennent directement ou indirectement une part du capital ou des
droits de vote de la société supérieure à 25% ou qui exercent, par tout autre moyen, un
pouvoir de contrôle, d’administration ou de direction de la société ».
Mais, le problème majeur est de rapporter la preuve des liens unissant les deux
infractions, la preuve que le blanchisseur connaissait l'origine de l'argent qui lui avait été
249
Dahir n° 1-07-79 du 28 rabii i 1428 (17 avril 2007) portant promulgation de la loi n° 43-05 relative a la lutte
contre le blanchiment de capitaux
En effet, le banquier est soumis à deux obligations distinctes mais étroitement liées,
puisque la seconde est le corollaire de la première : l’obligation de vigilance et l’obligation
déclarative.
Au titre de vigilance, le banquier doit recueillir diverses données tant sur l’identité des
protagonistes que sur la transaction réalisée, ou qui s’apprête à l’être. En fonction de ces
informations, mais également en raison de l’absence de connaissance de certaines d’entre
elles selon leur importance ou leur nature, le banquier doit déclarer à l’UTRF, les personnes
ou les capitaux qui lui semblent avoir un lien avec des capitaux issus d’une infraction punie
par le dispositif anti-blanchiment.
Par ailleurs, le dispositif impose au banquier qui comprend que son cocontractant
pourrait agir pour le compte d’autrui, la recherche du bénéficiaire effectif.
Cette notion est nouvelle et lourde de conséquences ; elle mérite grandement que les
autorités expliquent précisément son sens et sa signification, ses effets et conséquences ainsi
que les droits et obligations qu’elle offre et impose.
La loi n° 43-05 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, telle que modifiée
et complétée par la loi n°13-10 et la loi n°145-12, la circulaire n°2/G/2012 du 18 avril 2012
de BAM et les décisions n° D.5/12 de l’unité de traitement du renseignement financier
constituent aujourd’hui le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le
financement du terrorisme251.
250
Michèle Patricia. akiobesongolo, La lutte anti-blanchiment d'argent dans le secteur financier, Université Sidi
Mohamed Ben Abdallah - Master 2010.page 200.
Jacopin, Sylvain. Et Tardieu, aurélie. La lutte contre le terrorisme.251
Il semble important de relever que ce nouveau dispositif qui organise la lutte contre le
blanchiment, à laquelle le banquier est associé, pose une question essentielle qui ne porte pas
sur le principe de la participation à la lutte contre le blanchiment, celle-ci étant, évidemment,
acquise mais sur son dosage.
Il faut, en effet, bien dire que la définition donnée par le législateur marocain laisse
sans réponse de nombreuses questions sur la personne même du bénéficiaire effectif qu’il
s’agit de découvrir.
Notre objectif est d’apporter des précisions sur la notion de bénéficiaire effectif et les
questions primordiales que posent l’identification et la vérification de son identité :
-de qui s’agit-il, notamment dans les structures complexes, surtout lorsque plusieurs
personnes physiques détiennent plusieurs titres et droits ?
Il est à rappeler la formule simple du GAFI selon laquelle, qu’elle que soit la
construction juridique de son client, le banquier doit en « comprendre la propriété et la
structure de contrôle » afin d’en identifier le bénéficiaire effectif et de vérifier son identité.252
Les banquiers risquent ainsi de se poser encore de nombreuses questions sur les
mesures à prendre et les moyens à mettre en œuvre pour remplir de façon satisfaisante leur
obligation de vigilance à l’égard du bénéficiaire effectif de l’opération qu’ils sont appelés à
traiter.
La raison en effet pour laquelle cette notion de « bénéficiaire effectif » a été dégagée
réside dans le fait que le client peut ne pas être la personne qui va ultimement bénéficier et
tirer tous les fruits de l’opération dans laquelle le banquier est impliqué et ce, pour bon
nombre de raisons qui peuvent amener le bénéficiaire ultime à préférer précisément ne pas
apparaitre dans l’opération. Les raisons qui poussent à l’anonymat ne sont pas forcément
toutes mauvaises.
Les banquiers, assujettis à cette obligation, font pour la plupart des efforts parfois
démesurés pour la remplir et participer à la lutte contre le blanchiment, mais ont grand besoin
d’y être aidés par des moyens plus efficaces.
La loi définit donc le bénéficiaire effectif comme toute personne physique pour le
compte de laquelle agit le client ou toute personne physique qui contrôle ou possède à terme
le client lorsque ce dernier est une personne morale.
En effet l’objet de la loi n’est pas de s’arrêter aux apparences, au nom qui est
divulgué : il s’agit plutôt d’identifier le bénéficiaire réel de l’opération contractuelle253.
Aux termes de la loi, la bénéficiaire effective d’une société-cliente est soit celui qui
contrôle son capital (détient les titres ou les droits de vote), soit celui qui contrôle sa direction
sociale ou de la direction de l’entreprise.
Le bénéficiaire effectif d’une société est la personne physique qui possède ou contrôle,
directement ou indirectement, un pourcentage suffisant d’actions ou de droits de vote lui
assurant la propriété ou le contrôle de cette société254.la décision n°D.5/12 de l’unité de
traitement de renseignement financier précise à cet égard que satisfait à ce critère la détention
d’un pourcentage de 25% des actions plus une.
Ainsi, toute personne qui dispose de plus de 25% des actions ou de parts sociales
d’une société est considérée comme son bénéficiaire effectif.
253
https://www.memoireonline.com/06/09/2184/secret-bancaire-et-lutte-contre-le-blanchiment-dargent-en-Zone-
CEMAC.html
254
La décision n°D.5/12 de l’unité de traitement de renseignement financier.
Est donc ici visé tout dirigeant d’une société, qu’il soit associé ou non, ou toute
personne susceptible de donner des ordres au dirigeant quant à la marche sociale. Ceci est
bien évidemment très flou : comment identifier celui qui exerce « autrement » un contrôle
sur la direction d’une société ?
Si l’idée est louable, la définition élaborée pour traquer le criminel ne convaincre pas
il semble en effet difficile d’isoler et révéler le rapport de force occulte liant l’homme de
l’ombre et celui qui agit à la lumière.
Si le procédé parait peu orthodoxe, l’objectif est clair : sous le voile tissé par
l’ingéniosité juridique se trouvent des biens destinés à des bénéficiaires que le droit entend
débusquer, mais curieusement le dispositif actuel n’a pas apporté des précisions particulières
pour cerner le bénéficiaire effectif, dans les autres personnes morales, autres que les sociétés.
255
La décision n° D.5/12 de l’unité de traitement du renseignement financier.
Le dispositif actuel adopte une conception beaucoup plus large puisqu’il impose la
recherche du bénéficiaire effectif de la transaction, ce qui est un moyen très efficace en
théorie et tout à fait louable dans sa finalité, car il a pour objectif de démasquer le véritable
maitre de la transaction.
Dans ce contexte, les prête-noms rémunérés sont une pratique courante de simulation,
bien connue mais difficile à prouver ces personnes interposées agissent officiellement en leur
nom et pour leur propre compte, dissimulent le fait qu’elles agissent pour autrui, il sera alors
quasiment impossible de déceler qui est la personne qui bénéficie réellement de l’opération.
256
Voir Pierre KLEIN, « Le droit international à l'épreuve du terrorisme », op.cit.
257
RHALIB, MY MEDLAHBIB. Op, cit. Page36.
Dans cette figure, le bénéficiaire effectif qui est le commettant peut ne jamais se
révéler aux tiers.
La convention dite de « prête-nom » est l’une des applications les plus utilisées de la
théorie de la simulation.
259
L’article 22 de la loi 17/95 formant code de commerce
Quand la simulation porte sur la personne même du contractant, une personne figure à
l’acte (un parent par ex) mais c’est au profit ou l’encontre d’une autre que l’acte produit ses
effets. Le mécanisme de la simulation permet donc de dissimuler l’identité du bénéficiaire
effectif dont l’existence même reste cachée.
L’identification de la bénéficiaire effective d’une société dont les parts ou les actions
sont démembrées s’avère malaisée.
Dans le cas des sociétés anonymes et aux termes de l’article 129 de la loi 17-
95, « sauf dispositions contraires des statuts, le droit de vote attaché à l’action appartient à
l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les
assemblées générales extraordinaires »261.
260
L’article 920 du Dahir des obligations et contrats.
261
L’article 129 de la loi 17-95 formant code de commerce.
Cependant, une autre analyse est possible si l’on s’attache prioritairement aux
prérogatives financières : on peut en effet considérer que le bénéficiaire réel est celui qui
décide de l’affectation des résultats ou bénéficie in fine des dividendes distribués. Dans ces
conditions, le bénéficiaire effectif est celui qui dispose des droits de vote dans les décisions
concernant l’affectation des bénéfices dont l’usufruitier.262
Pour les banquiers, une telle mission semble inappropriée voire irréaliste et il ne faut
pas faire preuve de candeur ; une norme incomprise est inexécutée. Une norme qui demeure
théorique ne peut espérer une dimension pratique.
262
RHALIB MY MED, LAHBIB. La lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme : le
banquier entre l’obligation de vigilance et l’impossibilité d’identifier le bénéficiaire effectif de l’opération.
Revue le senseur n°7 avril 2019.page 49.
Concrètement, il faudra que le législateur marocain soit très vigilant et réaliste pour
trouver des moyens concrets et utilisables par les banquiers, afin de renforcer autrement que
par des déclarations d’intention, la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement
du terrorisme.
.2 ص،2003 ، مصر، مجموعة النيل العربية، الظاهرة األسباب العالج، تبييض األموال، محسن أحمد الخضيري263
264
Sara BAR-RHOUT Publication : 22 juillet 2017 Affichages : 11648
Le trafic d’émigrant ;
L’exploitation sexuelle ;
L’abus de confiance ;
265
Dahir n° 1-07-79 du 28 rabii I 1428 portant promulgation de la loi n° 43- 05 relative à la lutte contre le
blanchiment de capitaux. (B.O. n° 5522 du 3 mai 2007, modifié et complété par la loi n° 13-10 modifiant et
complétant le code pénal approuvé par le dahir n° 1-59-413 du 28 joumada II 1382 (26 novembre 1962),
promulguée par le dahir n° 1-11-02 du 15 safar 1432 (20 janvier 2011); Bulletin Officiel n° 5911 bis du 19 safar
1432 (24 janvier 2011), p. 158.
Et la loi n° 145-12 modifiant et complétant le Code pénal et la loi n° 43-05 relative à la lutte contre le
blanchiment des capitaux, promulguée par le dahir n° 1-13-54 du 21 joumada II 1434 (2 mai 2013); Bulletin
Officiel n° 6152 du 5 rejeb 1434 (16 mai 2013), p. 1935.
Les infractions portant atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins;
Le vol et l’extorsion;
La contrebande;
Par ailleurs, dans la mesure où dans les cas de recel et de blanchiment deux infractions
coexistent, la question se pose de savoir s'il peut y avoir un seul et même auteur pour ces deux
Dans son commentaire de l'arrêt, le magistrat Olivier Raynaud 267 souligne que par
cette décision la cour de Cassation : « a donné une précision que la doctrine et les praticiens
de la lutte contre le blanchiment des capitaux attendaient avec intérêt », et d'ajouter également
que « de façon nette, la chambre criminelle affirme désormais le principe que le texte
de l'article324-1, alinéa 2 du Code pénal français (équivalent de l'art 574-1 alinéa 2 de la loi
marocaine sur le blanchiment d’argent)268qui définit le blanchiment, comme le fait d'apporter
un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit d'un
crime ou d'un délit est applicable à l'auteur du blanchiment du produit d'une infraction qu'il a
lui-même commise ».
Cette décision était d'autant plus attendue que par la jurisprudence a longuement hésité
sur la question.
Ainsi, concernant les personnes physiques, la peine privative de liberté prévue par
l’article 574-3 est -sans préjudice des sanctions plus graves-de 2 à 5 ans d'emprisonnement.
En outre, le maxima de l'amende est de100 000 dirhams avec un minima de20 000 dhs.
En droit français, le blanchiment est puni de5 ans d'emprisonnement et de 375 euros
d'amende.
Pour le cas du Maroc, ces peines sont doublées quand les infractions sont commises en
utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle , ou commises en
bande organisée ou en cas de récidive, ou lorsque la personne se livre de façon habituelle aux
opérations de blanchiment de capitaux269.
266
Cour de cassation, chambre criminelle, 2004-01-14, 03-81165, publié au bulletin criminel 2004 n°12, p.39.
Www. Courdecassation.fr
267
Olivier Raynaud, quarante-deux ans, titulaire d'une maîtrise de droit, ancien auditeur de justice, a notamment
été détaché auprès de la Commission des opérations de Bourse (COB) entre 1993 et 2000, comme chargé de
mission au service de l'inspection puis adjoint au chef de ce même service. Depuis 2000, il était détaché auprès
de la Banque de France en qualité de chargé de mission auprès du secrétariat général de la commission bancaire.
268
Alinéa 2 du Code pénal français (équivalent de l'art 574-1 alinéa 2 de la loi marocaine sur le blanchiment
d’argent.
269
L’article 574-4 de la loi 43-05
En outre aux termes de l'article 28de la loi n° 43-05270,le manquement par l'une de
ces personnes assujetties à ses obligations de vigilance, de déclaration de soupçon et de veille
interne, peut être condamné par une sanction pécuniaire de 100.000dirhams à 500.000de
dirhams, qui lui sera infligée par l'organe sous le contrôle duquel elle est placée et selon la
procédure qui lui est applicable pour manquement à ses devoirs ou règles professionnelles et
déontologiques.
De plus, et malgré ces dispositions, les personnes assujetties qui auraient manqué à
leurs obligations pourraient être poursuivies devant les juridictions pénales sur la base de
certains textes généraux. En effet, l’article 299 du code pénal, qui incrimine le fait de ne pas
informer les autorités d'un crime déjà tenté ou déjà consommé, pourrait donc venir
sanctionner la personne assujettie qui n'aurait pas respecté son obligation de déclaration du
blanchiment de capitaux.
En conclusion, les obligations prévues par la loi n° 43-05 telle qu’elle est modifiée et
complétée par la loi 13-10 ne peuvent atteindre leur but que si tous les intermédiaires
financiers font preuve de la vigilance requise en matière d'opérations financières, vérifient
l'identité des clients et des ayant droits économiques, procèdent le cas échéant à des examens
270
Modifié et complétée par la loi 13-10
Ainsi Les banques sont soumises à une obligation dite de vigilance, qu’il convient de
ne pas confondre avec les obligations légales et réglementaires auxquelles elles sont
assujetties en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et de lutte contre le
financement du terrorisme.
En l’espèce, un investisseur avait prêté des fonds à une société, fonds ayant été
détournés par l’auteur de la proposition. L’investisseur était venu mettre en cause la
responsabilité de la banque tenant le compte de la société, en lui reprochant un manquement à
son devoir de vigilance, puisque celle-ci avait accepté sans investigation préalable
l’encaissement de fonds en espèce et par remise de chèque, alors même que la société n’était
pas habilitée à se livrer à des opérations financières.
Il faut rappeler que le principe de non immixtion n’est prévu par aucune loi ni aucun
texte. Et dans la pratique, il ressort de la jurisprudence que les juges tendent à considérer de
271
Les dispositions relatives à la loi 43-05 relative au blanchiment d’argent.
272
2 ، ص2003 ، األردن، عمان، وائل للنشر، دراسة مقارنة دار، تبييض األموال جريمة العصر،رمزي نجيب القسوس
273
سليمان عبد المنعم "مسؤولية المصرف الجنائية" س,ص22
Delà ressort que la répression du blanchiment de capitaux est liée à celle de l'infraction
préalable qui en est à l'origine, et vise à empêcher les malfaiteurs de conserver les recettes de
leurs activités illicites aussi bien que les moyens utilisés pour les commettre274.
Pour bien analyser cette peine de confiscation, on va traiter à titre d’exemple le délit
de blanchiment de l’argent produit de la drogue.
La convention met l’accent sur le camouflage des avoirs, en tant que fondement même
de l’infraction de blanchiment275.
Il peut être obtenu par une opération de transfert des biens ou de conversion de leur
nature et de dissimulation de leur véritable propriétaire.
Pour que le blanchisseur puisse être condamné, il faut faire la preuve de sa mauvaise
foi. La démonstration de l’intention coupable s’avère la condition obligatoire de l’infraction
pénale.
274
HAFIDEZZAIDI, « Moyens et mécanismes de lutte contre le blanchiment de capitaux », Dar Assalam,
2009.p :94
275
La convention de Vienne du 20 décembre 1988 définit l
Si plusieurs prévenus sont condamnés pour avoir blanchi des fonds, ladite peine doit
être prononcée contre chaque condamné parce que la peine est individuelle.
276
Dahir portant loi n°1-73-282 du 28 rabii II 1394 (21 mai 1974) relatif à la répression de la toxicomanie et la
prévention des toxicomanes
277
L’arrêt de la cour de cassation en date du 29 /12/2010.
278
À l'instar de la transformation des valeurs dans les différents contextes financiers, une transformation de leurs
protections peut exister. On peut émettre alors l'hypothèse d'un mouvement de protection des valeurs dans un
système donné. Le mouvement de protection est ainsi le résultat de la transformation d'une protection à l'autre :
d'une pénalisation à une dépénalisation et inversement. Pour avoir une idée plus développée sur la protection
pénale mondiale V. JAFARI, Amin. Thèse. Op. cit. pp 242 et s.
279
Au niveau international, l'incrimination de certains actes montre une volonté globale de faire face à ces
phénomènes. L'unanimité pour lutter contre ce genre d'infractions, appelées infractions transfrontières, illustre
une convergence de la protection des valeurs mondiales.
C'est ainsi que nous parlons d'un mouvement global de protection.
En ce qui concerne le blanchiment d'argent, ceci « est apparu au début des années 1990, sous l'effet de la lutte
internationale contre le trafic de stupéfiants et de l'impulsion, notamment, de la Convention des Nations Unies de
Vienne du 20 décembre 1988 contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, qui demandait
aux Etats de conférer la nature d'infraction pénale à toute une série d'actions comme la conversion, le transfert
des biens provenant de la fabrication ou du trafic de stupéfiants, la dissimulation ou le déguisement de leur
nature, emplacement réels... >>(GIUDICELLI-DELAGE, Geneviève. Op.cit., p. 240.). Mais ce n'est pas
seulement pour protéger les citoyens contre la drogue que les gens se rassemblent, c'est aussi dans le souci de
protéger l'ordre économique et financier. Afin d'avoir une idée plus précise sur les tendances du renforcement
mondial contre le blanchiment d'argent, consulter:JAFARI, Amin. Thèse. Op.cit., pp. 254 et s.
280
Il existe également un consensus mondial contre l'incrimination de la corruption, non seulement dans la
finance conventionnelle mais aussi dans le système financier islamique. Dans ce dernier, la corruption est liée à
la question du terrorisme économique afin de protéger l'ordre économique et moral (y compris islamique).
La prise en considération de la corruption par la finance islamique est la date du prophète. En Islam, il existe un
terme général : « Ifsad fil ardh » (Corruption sur terre.). Ce terme est généralement défini comme l'acte de
diffuser la corruption, le Moussid, celui qui est corrompu. La corruption, étant une notion largement utilisée dans
divers domaines économiques, environnementaux, à une sanction capitale. Le moussid est bien le « Mouharib »
(celui qui fait la guerre contre Dieu).
La question est de savoir si l'on peut réprimer les irrégularités économiques qui atteignent l'ordre économique
sous la catégorie de Mouharib, notion fortement réprimée dans la loi islamique. D'ailleurs, la question de la
nature du Mouharib demeure non résolue. Est-elle une circonstance aggravante dépendant d'une autre infraction
ou est-ce seulement une infraction proprio sensu ?
281
PERROTIN, Frédérique. « Trafic et la lutte contre le blanchiment d'argent : le rapport de la Cour des comptes
>> Petites affiches, 12 avril 2012, n° 74, p. 3.
282
L'incrimination a eu pour objectif de renforcer la lutte contre la criminalité économique organisée contre
laquelle les infractions classiques se révélaient insuffisantes. V. GIUDICELLI-DELAGE, Geneviève. Droit
pénal des affaires en Europe. Puf, 2006, pp. 239-241
283
À la suite de la loi n° 96-392 du 13 mai 1996, cette obligation a été étendue à d'autres professions, avec
quelques réticences, il est vrai, concernant les assureurs (Code des assurances, art. L. 320-12), ainsi qu'aux
entreprises d'investissement, aux agents de compensation et aux membres des marchés réglementés d'instruments
financiers. Puis aux intermédiaires immobiliers et aux notaires (L. no 98-546, 2 juillet 1998). Cette extension ne
visait alors ni les notaires, ni les experts comptables et encore moins les avocats, tenus au secret le plus absolu à
l'égard de leurs clients. Mais, déjà en 1996, lorsque ceux-ci participaient pour leurs clients à des opérations
immobilières, ils pouvaient être considérés comme devant faire des déclarations au TRACFIN, au même titre
que les agents immobiliers.
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 (NRE) a ajouté les représentants légaux et les directeurs de casinos, les
antiquaires, les commerçants d'art, ainsi que les bijoutiers, désignés sous la dénomination de « personnes se
livrant habituellement au commerce de pierres précieuses, de matériaux précieux, d'antiquités et d'autres d'art >>.
Transposition de la deuxième directive européenne relative à la lutte anti-blanchiment, la loi n° 2004-130 du 11
février 2004 impose l'obligation déclarative aux expert-comptable et aux commissaires aux comptes, aux
notaires, huissiers de justice, administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des
entreprises, aux avocats au Conseil, aux avocats et avoués auprès des Cours d'appel, aux commissaires-priseurs
judiciaires et sociétés de vente volontaire de meubles aux enchères publiques,
Avec la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, ce sont les groupements, cercles et sociétés organisant des jeux de
hasard, des loteries, des paris, des pronostics sportifs ou hippiques qui sont visés. Encore la loi n° 2006-64 du 23
janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme a adjoint une obligation de dénonciation aux professionnels
assujettis, aux institutions ou unions régies par les titres III et IV du livre IX du Code de la sécurité sociale ou
relevant du II de l'article L. 211-4 du Code rural, et aux intermédiaires habilités à détenir des valeurs mobilières
émises en France de l'article 211-4 du C.M.F. Sous l'autorité d'un secrétaire général et d'un secrétaire général
adjoint, participent à l'encadrement et à l'animation du service deux chefs de secteur chargés des enquêtes, des
affaires institutionnelles et générales, ainsi qu'un magistrat.
Ce service, placé sous l'autorité du Ministère de l'Economie et des Finances et du Ministère du Budget,
destinataire unique des déclarations de soupçon des professionnels assujettis, les analyse, les enrichit dans le
dessein de porter à la connaissance de l'autorité judiciaire les opérations susceptibles de trouver une qualification
pénale.
Par l'effet d'une économie mondiale, la lutte contre le blanchiment et la corruption émane
d'une volonté mondiale, car l'ordre économique mondial va au-delà de la souveraineté
nationale et ces deux infractions menacent non seulement l'ordre économique national de
chaque pays, mais aussi l'ordre économique mondial284.
Depuis 2009, le TRACFIN a renforcé sa politique de formation à destination des assujettis et de leurs autorités
de contrôle en développant des « rendez-vous LAB » (lutte anti blanchiment) à leur intention. Le service a
également publié des lignes directrices conjointement avec l'Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP), l'Autorité
des Marchés Financiers (AMF) et la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la
Répression des Fraudes (DGCCRF). En effet, l'ordonnance du 30 janvier 2009 (Ord. no 2009-104, 30 janv.
2009: JO 31 janv. 2009, p. 1819.), publiée en respect de la directive, élargit encore le champ d'application de
l'obligation envers les professionnels : il s'agit de la nouvelle obligation imposée notamment mais pas
exclusivement à de nombreux professionnels de la finance, de l'immobilier, de la comptabilité et du droit, de
déclarer des soupçons non seulement de blanchiment d'infractions, mais aussi et d'abord d'infractions ayant des
incidences financières et fiscales et qui sont punissables d'une peine d'emprisonnement supérieure à un an.
D'après certaines informations, plus de 500 000 personnes qualifiées seraient directement ou indirectement
soumises à cette obligation.
Une fois encore, en 2010, par le décret du 18 janvier de la même année, le conseil d'orientation de la lutte contre
le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (COLB) a été créé dans l'objectif de coordonner
l'ensemble des acteurs, services de l'Etat et autorités de contrôle concernés par le sujet du blanchiment. Le
conseil a engagé trois chantiers de réflexion sur les déclarations de soupçon, l'échange de bonnes pratiques entre
autorités de contrôle et la sensibilisation des professionnels déclarants.
284
. GOURRAM, ASSIA. Devoir et obligation du banquier en droit marocain, REMALD n° 120, janvier, 2015.
Dans une approche globale et dans une vision dépassant la région du golfe Persique et
les banques islamiques, la question est de savoir si le lien entre les banques et le terrorisme et
ce qu'on appelle aussi les pays à risque dans la région, impose une relation occulte entre le
blanchiment d'argent et ces banques islamiques ? Ou bien, au contraire, peut-on affirmer que
les banques basées sur les principes de l'éthique ou même sur les principes islamiques, sont à
l'abri de tels actes criminels, dans la mesure où l'éthique et la religion les protègent mieux que
les banques conventionnelles ?
Au Maroc, l'incrimination des actes de terrorisme n'a vu le jour, qu’en 2003, à l’issue
des attentats du 16 mai à Casablanca. Ainsi, le législateur marocain a adopté la loi n° 03-03
285
relative à la lutte contre le terrorisme promulguée par Dahir n° 1-03-140 du 28 mai 2003
76286, dont les dispositions sont introduites dans le Code pénal et le Code de procédure pénale
marocains conformément à l'article premier de la loi précitée287. Par conséquent, l'article 228-
1 du Code pénal marocain définit le terrorisme de manière, presque transposée du Code pénal
français. Selon cet article : "Constituent des actes de terrorisme, lorsqu'elles sont
intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but
l'atteinte grave à l'ordre public par l'intimidation, la terreur ou la violence, les infractions
suivantes :
2855 Le Dahir est l’acte par lequel le Roi exerce les pouvoirs qui lui sont expressément réservés par la
Constitution et ce d’après l’article 42 de la Constitution marocaine.
286Parmi les pouvoirs qui sont dévolus à Sa Majesté le Roi en vertu de la Constitution, il y a la promulgation de
la loi. C’est ainsi que l’article 50 de la Constitution Marocaine énonce que : « Le Roi promulgue la loi dans les
trente jours qui suivent la transmission au gouvernement de la loi définitivement adoptée .»
287
Cet article prévoit que : « Le titre premier du livre III du Code pénal approuvé par le Dahir n° 1-59-413 du 26
novembre 1962 est complété par le chapitre bis suivant ».
288
Paris, 2004, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/044000560/0000.pdf. 133
Ces troubles ont montré qu’il était nécessaire de globaliser les efforts de régulation, v. par exemple CASSOU
Pierre-Henri, « Quel champ pour la régulation bancaire et financière ? », Revue d'économie financière, 1/2011,
n°101, p.1928,
www.cairn.info/revuedeconomiefinanciere2011page19.htm.134http://www.lemonde.fr/economie/article/2014/07
/15/internet-elle-grimpe-elle-grimpe-la
289
L'alinéa 2de l'article 218-1 de la loi 03-03 relative au terrorisme.
Il s'ensuit que le législateur marocain fait une analogie entre les infractions de
contrefaçon ou de falsification de monnaie ou de billets de banque nationaux et celles
relatives à la sûreté de l'Etat.
La déclaration de soupçon est une obligation légale qui incombe aux banques mais
également aux sociétés financières, aux assureurs, aux notaires, etc.
Le fait de participer ou de faciliter une opération de blanchiment ou de financement de
terrorisme est passible de sanctions pénales et disciplinaires.
L'intervention de la banque dans vos opérations
Si la banque a des soupçons sur vos opérations, elle peut intervenir de différentes
manières :
Elle peut retarder une opération afin de l'analyser, lorsque les dispositions
contractuelles et réglementaires le permettent ; de recevoir les informations nécessaires
permettant de s'assurer que celle-ci ne viole pas une mesure d'embargo ou de gel des avoirs.
La réglementation prévoit que les virements de fonds doivent comporter les
informations permettant d'identifier le donneur d'ordre. En leur absence, la banque peut
attendre de recevoir les informations nécessaires avant de créditer le compte de son client
bénéficiaire.
Elle peut refuser d'exécuter une opération notamment lorsqu'une décision de justice ou
une réquisition judiciaire s'y oppose, ou lorsque l'opération implique une personne faisant
l'objet d'une mesure de gel des avoirs, ou lorsque l'opération contrevient à un embargo.
En droit marocain, c'est la loi 43-05qui a prévu une UTRF (Unité de Traitement de
Renseignement Financier).
Ainsi, l'article 218-7 dispose que le maximum des peines prévues pour les infractions
visées à l'article 218-1 est relevé lorsque les faits constituent des infractions de terrorisme.
En outre, est puni de cinq à vingt ans de réclusion et d'une amende de 500.000
à 2.000.000 de dirhams celui qui fournit, réunit ou gère, par quelque moyen que ce soit,
directement ou indirectement, des fonds, des valeurs ou des biens dans l'intention de les voir
utiliser ou en sachant qu'ils seront utilisés, en tout ou en partie, en vue de commettre un acte
de terrorisme, indépendamment de la survenance d'un tel acte.
Par ailleurs, la peine est relevée à dix ans et à trente ans de réclusion et l'amende au
double quand les infractions sont commises en utilisant les facilités que procure l'exercice
d'une activité professionnelle, en bande organisée, ou en cas de récidive.
Notant que, pour les infractions dérivées du droit commun, il apparaît que le système
de répression laisse penser qu'il s'agit des circonstances d'aggravation de peines plutôt que
d'infractions autonomes.
C'est dire que la relation avec une banque ayant pour but l'atteinte grave à l'ordre
public par l'intimidation, la terreur ou la violence n'est qu'une circonstance qui mène à
l'aggravation des infractions énumérées dans l'article 218-1 et qui avaient été prévues dans le
cadre du droit commun.
La responsabilité pénale des personnes morales a toujours divisé les juristes entre ceux
qui retiennent des avis défavorables à la responsabilité et d’autres qui sont favorables. Les
personnes morales tout comme les personnes physiques sont pénalement responsables par le
financement des actes terroristes290.
C’est ce qu’il résulte de l’article 127 du CPM qui édicte que les personnes
morales ne peuvent être condamnées qu’à des peines pécuniaires et aux peines
accessoires prévues sous les numéros 5, 6 et 7 de l’article 36. Elles peuvent également
être soumises aux mesures de sûreté réelles de l’article 62.
contre le terrorisme. Thèse de doctorat d’université de perpignan via domitia,2017, page 239.
En effet, l'article 218-4 prévoit que les personnes morales sont punies d'une amende
de 1.000.000 à 5.000.000 de dirhams lorsqu'elles se rendent coupables du fait de fournir, de
réunir ou de gérer, par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, des fonds,
des valeurs ou des biens dans l'intention de les voir utiliser ou en sachant qu'ils seront utilisés,
en tout ou en partie, en vue de commettre un acte de terrorisme.
La dissolution de la personne morale ainsi que les deux mesures de sûreté prévues à
l'article 62 du Code pénal doivent être prononcées sous réserve des droits d'autrui pour les
infractions visées à l'article 218-1.
Il y a ici renvoi à l'article 62291 qui prescrit comme mesures de sûreté pouvant être
infligées aux personnes morales coupables d'infractions de terrorisme la confiscation des
objets ayant un rapport avec l'infraction ou des objets nuisibles ou dangereux, ou dont la
possession est illicite et la fermeture de l'établissement qui a servi à commettre une infraction.
La dissolution d'une personne morale est le fait de lui interdire de continuer l'activité
sociale, même sous un autre nom et avec d'autres directeurs, administrateurs ou gérants. Elle
entraîne la liquidation des biens de la personne juridique.
La confiscation est le fait d'attribuer à l'Etat une fraction des biens du condamné ou de
certains de ses biens spécialement désignés avec préservation des droits que les tiers
pourraient avoir sur ces biens ; disposition expressément prévue par l'article 218-7. En outre,
Ainsi, il n’y a pas de divergences entre le droit français et le droit marocain en ce qui
concerne la répression des personnes morales, sauf en ce qui concerne le nombre de peines
prévues en droit français par rapport au droit marocain, comme nous avons vu plus haut292.
contre le terrorisme. Thèse de doctorat de l’UNIVERSITE DE PERPIGNAN VIA DOMITIA, 2017, page 239.
1-D'une part on ne peut infliger à la banque que des peines pécuniaires ou des peines
accessoires prévues à l'article 36 du Code pénal294
293
Art.127ducodepénal.
294
Ces peines accessoires sont i La confiscation partielle biens appartenant au condamné indépendamment de la
confiscation prévue comme mesure de sûreté, la dissolution d'une personne juridique, la publication de la
décision de condamnation. On peut aussi envisager de leur appliquer les mesures de prévues par l'article 62 du
C.P.
Quant aux infractions particulières prévues par loi bancaire, il apparait que leur auteur
ne peut être qu'un être physique. En effet ce texte emploie souvent les termes administrateurs,
gérants ou toute personne à compter296. Il s'avère donc que les responsables pénaux en matière
bancaire dans une première section on va voir la responsabilité pénale des préposés(Section1)
et la responsabilité pénale des dirigeants sociaux (Section 2).
L’analyse de la jurisprudence révèle combien il est difficile de distinguer les cas dans
lesquels les responsabilités pénales des personnes morales et de leur dirigeant seront engagées
de manière cumulative ou alternative.
La question qui se pose est : comment peut-on déterminer la responsabilité pénale des
dirigeants séparément de celle des personnes morales ? A -préposé co-auteur ou complice. Le
responsable délégataire B.
295
Art. 13 du DH du 30 Août 1949 préc. "'Lorsque les infractions à la réglementation des changes sont commises
par des administrateurs, gérants ou directeurs d'une personne morale, ou par l'un d'entre eux agissant au nom et
pour le compte de la personne morale, indépendamment des poursuites intentées contre ceux-ci, la personne
morale elle-même pourra être pour suivie et frappée de peines pécuniaires prévues au présent dahir".
Ces derniers peuvent occuper dans l'échelle des responsabilités, des fonctions plus ou
moins importantes, allant du directeur de département, au chef de service, en passant par les
simples exécutants. La culpabilité pénale peut donc se situer à plusieurs niveaux298.
C'est ainsi qu'on peut noter des agissements délictueux de la part de certains préposés
œuvrant seuls ou avec d'autres personnes De même qu'on peut retenir la responsabilité pénale
d'un préposé investi d'une délégation, pour certains actes délictueux commis dans le service
qui est soumis à son autorité.
Dans le cadre de ces infractions, les préposés agissent parfois seuls 1 ou se font aider
par d’autres, personnes, ils sont alors soit complices, soit co-auteurs 2
La culpabilité du préposé est parfois facilement déterminée, elle lui est alors imputée.
Il en est ainsi en cas de détournement de fonds, d'effets ou de valeurs mobilières. Ce genre
d'infraction est assez fréquent. Elles sont l'œuvre surtout de responsables d'agence, qui
297
. Cf .M. DRISSI ALAMI. Idem. p. 310 Sur la distinction entre la complice et l’auteur.
298
cf. M. DRISSI ALAMI. Droit pénal général pénal général. Op. cit.
Il est certain que pour de telles infractions, les dirigeants sociaux de la banque ne
seront guère inquiétés pénalement. Ils n'encourront du fait des infractions commises par leurs
préposés aucune responsabilité pénale. N'ayant pas connu les agissements de leur
subordonne, et ne lui ayant pas donné d'instructions pour agir d'une façon aussi illicite, ils
seront exempts de toute responsabilité pénale300.
Mais la banque dont ils sont les représentants répondra certainement sur le plan civil
des dommages causés à ses clients. En effet la banque ne saurait invoquer dans ce cas, que
l'abus commis par son préposé est détachable de ses fonctions. Au contraire, c'est sa qualité de
responsable d'une agence ou même de certaines opérations déterminées, qui lui a permis de
commettre l'infraction. Le lien entre l'acte frauduleux et les fonctions du préposé est dans ce
cas évident. La banque ne pourrait s'exonérer de sa responsabilité civile qu'en apportant la
preuve que la victime connaissait ou pouvait connaître les agissements délictueux de son
préposé301. Cette action civile sera aussi justifiée dans les cas où le préposé agirait comme
complice d'une ou de plusieurs personnes. Les victimes pourront même dans cette situation
bénéficier de la solidarité quant à la réparation du préjudice subi302.
299
KHALID ELYAZIDI La responsabilité du banquier édition 1985 p 203.
300
mardi 31 octobre 2017Article Tout public .En savoir plus sur .خطأ! مرجع االرتباط التشعبي غير صحيح
301
cf: SUPRA P. 59.
302
cf. M. DRISSI ALAMI. Droit pénal général op. cit. 6 distinction entre la complice et le co-auteur cf. Driss
Alami p 310
L'infraction est alors commise par le préposé en connivence avec son client ; cette
situation délictuelle se manifeste dans les infractions relatives à la législation sur Le préposé
de banque effectue des transferts pour le compte de son client sans autorisation préalable de
l'office de change. Dans le cadre de ces délits, le préposé est soit complice d'un client, soit co-
auteur de l'acte frauduleux303
b- Le préposé complice
Mais le préposé qui en connaissance de cause à cacher ces informations aux autorités
monétaires peut être passible des mêmes peines, en tant que co-auteur de l’infraction
toutefois si ce préposé avait reçu une délégation de la part de son supérieurs pour effectuer
cette tache seule sa responsabilité pénale pourrait être retenue si certaines conditions sont
réunies.
B- le responsable délégataire.
Il importe en premier lieu de s'interroger sur le sens à donner au terme « préposé »
Dans le langage courant on a tendance à confondre préposé et salarié, Or du moins pour notre
propos de faire la distinction entre ces deux termes. L'employé n'est qu'un exécutant aux
ordres du préposé, qui lui, est pourvu d'une certaine autorité.
C'est cette situation qui nous intéresse. Nous voudrions rechercher quelle est la part de
responsabilité d'un préposé investi d'une délégation, pour des actes délictueux commis dans
son service, et imputables par la loi aux responsables de l'établissement.304
304
DUFOUR (O.), BONNET (E.) et DALMASSO (Th.). La délégation de pouvoirs, une réponse à la sur
pénalisation. LPA, 2 mars 2000. N° 44. p.3
En réalité, une solution synthétique sur cette question est difficilement concevable,
surtout pour les infractions susceptibles d'être commises au sein de l'établissement bancaire,
d'abord en raison du manque de jurisprudence sur la responsabilité pénale du banquier, et
ensuite parce que l'imputation dépendra dans une large mesure des circonstances de chaque
infraction. Néanmoins, nous allons essayer de tracer une ligne de conduite à suivre voir.
Lorsque le préposé de banque a reçu une délégation de pouvoir.
Dans les sociétés de banque qui sont toujours constituées sous forme de société
anonyme la gestion doit normalement être exercée par le Conseil d’administration ; mais ceci
est dans la pratique irréalisable aussi est-ce le président de ce conseil qui est investi de cette
fonction. Mais cette chaine des pouvoirs ne s'arrête pas là Le président d'une grande banque
n'a pas les moyens suivre tout seul, la gestion d'un grand nombre d'agences et de succursales.
Il est donc obligé de céder une large partie de ses prérogatives à un directeur général. Celui-ci
la faculté de déléguer aux différents directeurs d'agence certains pouvoirs. Enfin ces derniers
peuvent à leur tour subdéléguer une partie de leur autorité à des chefs de service.
305
En visant les responsables, le législateur a plus de chance d'obtenir l'observation des prescriptions légales.
Ceci poussera les responsables principaux à faire preuve d'une diligence, et d'une surveillance continues sur leurs
subordonnés.
306
cf. J.H. ROBERT. Les personnes physiques pénalement responsables des infractions commises à NO 8. Chu
fonctionnement des entreprises JCP. 1975
CP. 1975.1. 11.716.
La cour de cassation française adopte une attitude restrictive quand il s'agit d'apprécier
si la délégation donnée à un préposé fait échapper le dirigeant à sa responsabilité pénale. Elle
exige que l'employeur rapporte La preuve de l'existence réelle d'une telle délégation touten
soumettant celle-ci à certaines conditions.1e préposé doit être investi par le chef d'entreprise
vu de l'autorité et de la compétence nécessaires pour veille efficacement à l’observation des
dispositions en vigueur de nos jours.
Il faudrait donc que la délégation soit accordée par le directeur lui-même et ne puisse
pas être le résultat d'une simple situation de fait, et il est nécessaire qu'elle concède au préposé
un certain pouvoir de décision et d'indépendances. Encore faudrait-il que l'infraction en cause
ne se renouvelle pas souvent. Si elle a tendance à se répéter, ceci dénotera une incompétence
flagrante du préposé - délégataire. On devrait donc maintenir la responsabilité pénale qui tient
du dirigeant en raison de sa négligence dans le choix de la personne qui entend le décharger
d'une partie de ses fonctions
Lorsqu'une délégation présente tous ses caractères, le dirigeant désigné par la loi
comme étant responsable, pourra s'en prévaloir pour être dégagé de cette responsabilité. Il va
prouver au juge qu'il lui était matériellement impossible de suivre avec attention toute la
gestion de sa banque, et que par conséquent il a délégué une partie de ses Pouvoirs à un
préposé compétent, et lui a transféré ainsi les devoirs de contrôle, de surveillance et de
307
Art. 59 du BH du 2 Juil. i 1947. Portant règlement du travail (BO. 17 Oct. 1947. p. 1028).
308
Art. 72 et s. du DH du 27 Juillet 1972, relative au régime de la sécurité sociale (BO 23 Août 1976
Il ne semble pas qu'au niveau de la direction de nos banques, on soit imprégné de cet
esprit. Lorsque nous examinons dans les faits, comment sont reparties les tâches au sein des
établissements bancaires, nous constatons une dilution des pouvoirs, et une mauvaise
répartition des fonctions. Même lorsque des délégations existent, elles ne sont accordées la
plupart du temps que dans le but de décharger les directeurs d'une partie des taches
matérielles qui leur possibilité dont ils sont investis. Incombent, et non pas dans le but de les
exonérer des responsabilités311.
Dans une situation aussi embrouillée, on ne voit pas comment ces directeurs pourront
échapper à la responsabilité pénale qui leur est imputée par les textes précités. Lorsque des
infractions pour lesquelles ils sont présumés légalement responsables seront commises dans
leur établissement, les directeurs seront probablement les seuls responsables.
309
https://www.cairn.info/revue-de-science-criminelle-et-de-droit-penal-compare.htm
310
cf J.H. ROBERTart.préc. N° 39 et les nombre, Cass im.28Juin1902S.1904-1-203-D-1903-1
311
DEBRUT, VALERIE. Le banquier actionnaire, thèse pour l’obtention du doctorat en droit date de mise à
jour : 18 juin 2013, édition LGDJ.
C’est en ces termes que la chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle dans un
arrêt du 20 mai 2003« qu’en effet, le chef d’agence bancaire qui a personnellement
participé à la réalisation de l’infraction ne saurait s’exonérer de sa responsabilité pénale en
invoquant une délégation de ses pouvoirs ».
Cet arrêt allait par la suite, et en l'absence de dispositions légales spécifiques, ouvrir la
voie à la construction jurisprudentielle d'un véritable régime de la délégation de pouvoirs en
tant que cause d'exonération de la responsabilité pénale du dirigeant de l'entreprise. Elle a peu
à peu affiné ce régime pour l'adapter à la subdélégation.
Cette exigence est logique et répond parfaitement à la nécessité même d’avoir recours
à une délégation de pouvoir. La délégation est faite pour que le dirigeant ou tout autre
responsable qui serait trop éloigné de ses fonctions puisse, par nécessité, faire une délégation.
Ainsi par ce mécanisme, le délégant va se débarrasser de la prérogative qu’il délègue, au point
même de ne plus pouvoir exercer lui-même le pouvoir transféré. Le dictionnaire de
vocabulaire juridique Capitant, définit la délégation de pouvoir comme « un transfert », c’est
dire si la délégation ne se résume pas en une simple exonération de responsabilité. Le transfert
312
Cass. Crim. 28 Juin 1902 S. 1904-1-203-D-1903-1 (112) cf. J.H. ROBERT Art. préc N° 39.
313
cf. J. WILMART. La responsabilité des dirigeants.
Seule la responsabilité du délégataire sera engagé, ce qui est alors normal puisque le
délégant n’est sensé ni connaître le fait en question ni avoir pu y remédier314.
Les bases de ce régime ont été posées par cinq arrêts de principe de la chambre
criminelle de la cour de cassation du 11 Mars 1993 en ces termes :« Sauf dans les cas où la loi
en décide autrement, le chef d’agence bancaire , qui n'a pas personnellement pris part à la
réalisation de l'infraction, peut s'exonérer de sa responsabilité pénale s'il rapporte la preuve
qu'il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l'autorité et des
moyens nécessaires".
Le fait d'imputer un fait délictueux à une personne qui ne l’a pas commis est tout à fait
contraire aux Principes du droit pénal général. Il faudrait donc rechercher en examiner les
conditions (A). Du fondement de cette responsabilité (B), avant Le fondement de cette
responsabilité.
314
https://www.lepetitjuriste.fr/droit-des-affaires/droit-des-societes/leffet-qboomerangq-de-la-delegation-de
pouvoir-du-dirigeant-de-société consulté le 14/09/2019 .
A-Principe de l’imputation.
Pour que la responsabilité pénale de la personne morale soit engagée, le fait délictueux
doit avoir été accompli par un organe ou un représentant de la personne morale en question. Il
s’agit ici d’une responsabilité pénale par représentation.
L’élément moral de l’infraction, il est nécessaire, pour pouvoir imputer une infraction
à la personne morale, d’établir en quoi l’organe ou le représentant a commis une faute pénale.
Il faut soit caractériser la volonté infractionnelle soit la négligence ou le manquement aux
obligations de sécurité dans la personne de l’organe ou du représentant de la personne morale.
Lorsque l'imputation est prévue par un texte, on peut avancer que le législateur a voulu
retenir comme responsable pénal, le chef d'entreprise. Il a souhaité ainsi frapper haut dans la
hiérarchie pour éviter que l'état délictueux se produise, tout en investissant le responsable
d'une obligation de surveillance. A chaque fois donc qu'une infraction est commise à cause
d'un défaut de surveillance disposition spéciale quela loi le prévoit, celui-ci en sera
responsable mais lorsqu'il s'agit d'imputation jurisprudentielle, le fondement de la
responsabilité devient discutable315.
Il s'agit d'imputation uniquement sur fondement juridique d'une telle responsabilité est
en lui-même convaincant.
315
BADR A ; L’influence du consentement de la victime sur la culpabilité pénale, Paris, LGDJ, 1928
A cet égard les seules applications qui peuvent se concevoir dans le domaine bancaire
pour ce genre de responsabilité, sont celles énoncés, par le dahir relatif à la règlementation des
prix, qui prévoit dans son article 17, que toute personne chargée de la direction d'une
société qu’il contrevient à cette loi, par un acte personnel, en tant que commettant laisse
sciemment, les préposés contre les dispositions de ce dahir, sontpassibles de sanction
pénales. Nous pouvons aussi concevoir une autre sanction aux banques pour la responsabilité
pénale du fait dans les dispositions relatives à la réglementation et à la sécurité sociale.
Pour retenir la responsabilité pénale du directeur du fait de ses préposés, il faut qu'au
départ il y ait eu un fait délictueux commis par le préposé ; ensuite il faudrait relever à
316
Le traitement du contentieux bancaire Eric Bertrand Nemadeu DjuitchokoThèse pour le doctorat en droit privé
de l’université de Saint-Etienne (loi du 26 janvier 1984 – arrêté du 7 août 2006)
317
LYAZIDI, KHALID. La responsabilité du banquier au Maroc, Mémoire pour l’obtention du diplôme
d’études supérieures en sciences juridiques, année 1985, Rabat.
b- La délégation de pouvoir
La délégation de pouvoir : est l’acte juridique par lequel une partie des pouvoirs est
transférée du délégant à une personne subordonnée, le délégataire. Ce dernier hérite des
pouvoirs et des responsabilités du délégant, de l’ensemble des obligations liées à ces pouvoirs,
de son autorité et des moyens nécessaires à l’exercice des missions ainsi confiées. La
délégation de pouvoirs doit être précise et limitée. Aussi, le délégataire sera responsable
pénalement au lieu et place du délégant.
318
Cité dans : « La responsabilité des dirigeants des sociétés commerciales », mémoire collectif préparé sous la
direction du Professeur Yves Chaput, Université de paris I Panthéon, année académique 2004-2005.
319« La responsabilité des dirigeants des sociétés commerciales », mémoire collectif préparé sous la direction
du Professeur Yves Chaput, Université de paris I Panthéon, année académique 2004-2005, p15
Cet arrêt allait par la suite, et en l'absence de dispositions légales spécifiques, ouvrir la
voie à la construction jurisprudentielle d'un véritable régime de la délégation de pouvoirs en
tant que cause d'exonération de la responsabilité pénale du dirigeant de l'entreprise. Elle a peu
à peu affiné ce régime pour l'adapter à la subdélégation.
c- Conditions de l’exonération
S’exonérer en invoquant, la délégation de pouvoir qu'il a Pour cette infraction
commise par le préposé, il faut que celle-ci soit non-intentionnelle. Les risques sont donc
limités en matière bancaire, puisque les plus graves Infractions commises dans cette activité
sont conditions de l’exonération e nature intentionnelle.
Il faudrait aussi noter que la loi n’exclut nullement la responsabilité pénale de l'auteur
de l'infraction. On peut parfaitement poursuivre concurremment, l'employé et le directeur qui
a manqué à son obligation de surveillance ; Cette négligence constitue à coup sûr la faute de
la dirigeante deuxième condition de sa responsabilité. Cette faute personnelle, résulte la
plupart légale. Du temps, du fait même de l'inobservation des dispositions.
Les causes d’irresponsabilité de la personne morale :
Ces causes d’impunités se retrouvent dans le cas où l’action publique est éteinte ou
encore dans le cas où la personne morale est irresponsable.
L’extinction de l’action publique 321: les articles 49 et 93 du code pénal font de la
mort du condamné, de l’amnistie, de l’abrogation de la loi pénale, de la transaction, de la
320Cité dans : « La responsabilité des dirigeants des sociétés commerciales », mémoire collectif préparé sous la
direction du Professeur Yves Chaput, Université de paris I Panthéon, année académique 2004-2005.
Corinne Mascala, les finalités de l'évolution législative du droit pénal des affaires, in « Les droits et le 321
droit », mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz
Etant aussi des responsables de banque, ils peuvent commettre toutes les infractions
susceptibles d'être commises par une personne occupant cette fonction.
C'est ainsi que les directeurs de banque peuvent être responsables pénalement du
défaut de paiement des cotisations de sécurité sociale. De même, qu'ils pourront être
responsables des infractions prévues par la législation sur l'hygiène et la Sécurité, ainsi que
par la législation relative aux Sociétés. Simplement dans le cadre de ces infractions les
322
Mohammed Ait Mouhatta.- LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES MORALES EN DROIT
MAROCAIN.
323
ANTONA, Jean-Paul. La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires,
édition Dalloz, 1996
324
ANTONA COLIN, La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires, éd. D.,
Paris, 2010
325
ANTONA, Jean-Paul. La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires, édition
Dalloz, 1996
En fait le dirigeant est présumé avoir commis une faute de négligence dans son devoir
de contrôle, du seul fait que l’infraction du préposé est matériellement établie.
Les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont
créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas
pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont,
soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de
sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait
autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer326.
Si une infraction ou un dommage se réalise, c'est parce que le chef d'agence bancaire
n'a pas respecté ses propres obligations en n'exerçant pas correctement les pouvoirs qui sont
les siens; il a donc commis une faute que révèle l'acte matériel du préposé327.
326
Jean- Baptiste Rosés, la responsabilité des dirigeants, AFNOR édition, 2012, P.5
Geneviève Giudicelli Delage, droit pénal des affaires, MEMENTOS DDALLOS, 6 e édition, Paris, 2006, P.77327
Geneviève Giudicelli Delage, droit pénal des affaires, MEMENTOS DALLOS, 6 e édition, Paris, 2006, P. 77328
Une mise en danger, lorsque les conditions en sont remplies. Ce fait ne devrait pas
trouver naissance dans une infraction intentionnelle, comme l'intention de nuire au salarié ne
peut être imputée au chef d'agence bancaire.
Cette infraction est une infraction de commission, mais c’est aussi une infraction d’omission
dans l’entreprise.
L’infraction commise par le préposé peut être une infraction matérielle. Cette
infraction peut être ensuite une infraction non intentionnelle, et bien sûr un délit d’homicide
ou de délit commis par imprudence.
Pour retenir la responsabilité pénale du préposé, il faut établir une faute pénale
qualifiée, soit une faute délibérée, soit une faute caractérisée. Pour autant l’application de la
loi fauchon n’a pas diminué la répression dans la banque. En effet, ponctuellement, la
jurisprudence a retenu la faute délibérée du chef d’entreprise, elle l’a fait dans deux arrêts du
12 sept 2000 et du 6 janvier 2004. Un salarié était mort dans une tranchée qui n’était pas
protégée. L’arrêt a considéré que le fait d’avoir laissé le matériel de protection au dépôt
constituait pour le gérant de la société une faute délibérée. Mais encore plus fréquemment, la
jurisprudence depuis 2000329, retiens la responsabilité pénale du chef d’agence bancaire sur le
329
(Crim. 10 janv. 2000, Bull. n 3).
La charge que la loi et la jurisprudence imputent ainsi au chef d’entreprise est énorme.
Le chef d’entreprise ne peut pas être partout, en tout lieu, à tout moment. La jurisprudence lui
a permis de se dégager de cette charge, de cette responsabilité pénale, au moyen de la
délégation de pouvoir. Dès lors ce qu’en l’absence de délégation de pouvoir que la
responsabilité pénale peut être imputée au chef d’agence bancaire.
Exemples :
330
Geneviève Giudicelli Delage, droit pénal des affaires, MEMENTOS DALLOZ, 6 e édition, Paris, 2006, P. 78
331
www.3emeacte.fr, consulté le 10/06/18
« Est puni le fondateur ou le dirigeant de droit ou de fait qui fait ou laisse figurer le
nom d'un membre du Gouvernement dans toute publicité faite dans l'intérêt de l'entreprise
qu'il dirige ou se propose de fonder »332.
« Sont passibles tous ceux chargés de la direction de sociétés, d'entreprises qui en tant
que commettants ont laissé contrevenir toute personne relevant de leur autorité ou de leur
contrôle »333.
« Sont également passibles des mêmes peines tous ceux qui participant à un titre
quelconque à l'activité de l'entreprise ont contrevenu... »334.
332
Article 390 code pénale
333
Article 7 Loi n° 009-71 relative aux stocks de sécurité
334
Article 17 Loi n° 008-71 sur la réglementation et le contrôle des prix et les conditions de détention et de vente
des produits et marchandises
Jean- Baptiste Rosés, la responsabilité des dirigeants, AFNOR édition, 2012, P.58 335
336
Crim. 2 déc. 1997, Bull. n°408.
Crim. 20 juin 2006, Bull. n°188337
338
CA Paris, pôle 6 – chambre 1 – n° rg 12/06400, 8 octobre 2013
Tribunal de grande instance de Bobigny – 15 ème chambre du 13 mars 201339
340
Crim. 3 avril 2013, n°12-82697
341
Crim. 3 avril 2013, 12-82.697.
L’analyse effectuée au niveau de cette partie, met en évidence que, le banquier doit
mettre en œuvre son obligation de vigilance de façon systématique sans qu’il ne soit tenu
D’après cette étude, le législateur marocain soit très vigilant et réaliste pour trouver
des moyens concrets et utilisables par les banquiers, afin de renforcer autrement que par des
terrorisme. Le banquier doit, vérifié l'identité des clients et des ayants droit économiques,
procéder le cas échéant à des examens approfondis et documenter ceux-ci afin qu'il soit
possible d'y recourir en cas de poursuite pénale. Pour cela ce cadre de travail impose et oblige
jurisprudence est donc incertaine et fluctuante : il est donc absolument indispensable pour les
dirigeants d’identifier les domaines dans lesquels ils encourent un risque pénal élevé afin de
mettre en place des délégations de pouvoirs pertinents, ainsi qu’il est sorte d’injustice que la
détermination de la part de responsabilité d'un préposé qui est investi d'une délégation, pour
des actes délictueux commis dans son service, et imputables par la loi aux responsables de
l'établissement.
Notre droit positif, ne connaît pas une responsabilité pour risque appliquée à l’activité
bancaire, comme c’est le cas du droit français où depuis certaines années le banquier français
est tenu de réparer certains dommages occasionnés par la circulation des chèques.
Mais, faut-il reconnaitre à cette règle de l’exigence d’une faute, en tant que fondement
de la responsabilité pénaledu banquier, un caractère intangible ? en d’autres termes la
question de la responsabilité pénale du banquier ne tendra-t-elle pas à évoluer vers un
renforcement de la responsabilité de ce professionnel, voire, vers une responsabilité pour
risques dans certains domaines de son activité ?
342
M. DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires T2, éd. PUF, Paris 1973, p.10
Un autre constat relatif à la jurisprudence, qui est donc incertaine et fluctuante ; il est
donc absolument indispensable pour les dirigeants d’identifier les domaines dans lesquels ils
encourent un risque pénal élevé afin de mettre en place des délégations de pouvoirs
pertinentes, ainsi qu’il est sorte d’injustice que la détermination de la part de responsabilité
Mais il est évident aussi, que le banquier ne doit pas fermer les yeux sur des anomalies
frappantes, au contraire il doit faire preuve d’une perspicacité digne d’un bon professionnel, et
procéder à chaque fois que cela s’impose aux contrôles et enquêtes nécessaires, et à en tirer
les conclusions les plus adéquates. Suivant l’exacte observation du doyen Hamel (à propos de
l’escompte des effets de commerce), le banquier qui sait son métier est tenu de prendre des
précautions »345.
343
J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, éd. Armand Colin, Paris, 1970, p.86
344
P. COLIN, J-P. ANTONA, La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires,
éd. D., Paris 19 J. PRADEL, Droit Pénal général, 16e édition 2006/2007, CUJAS, Paris 2006
345
Joseph Hamel, membre de l'Institut, doyen honoraire de la Faculté́ de droit et des sciences économiques de
Paris.
Jurisprudences :
Textes juridiques :
Dahir n°1-14-193 du 1erRabii I 1436(24 décembre 2014) portant promulgation de la
loi n° 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilées publier en
B.O n°6340 du 14 JOUMADA I 1436 (5 mars 2015).
Dahir n°1-96-83 du 15 RABII I 1417(1èr aout 1996) portant promulgation de la loi
15-95 formant code de commerce.
Dahir n° 1-59-413 du 28 joumada ii 1382 (26novembre 1962) portant approbation du
texte du code pénal tel qu’il a été modifié et complété par la Loi n° 103-13 relative à la
lutte contre les violences faites aux femmes promulguée par le dahir n° 1-18-19 du 5
Joumada II 1439 (22 février 2018) ; Bulletin Officiel n° 6688 du 21 Chaoual1439 (5
juillet 2018).
Dahir formant Code des obligations et des contrats, tel qu’il a été modifié et complétée
par le dahir n°1-16-05 du 23 Rabii II 1437 (3 février 2016) portant promulgation de la
loi n° 107-12 modifiant et complétant la loi n°44-00 relative à la vente d’immeuble en
l’état futur d’achèvement ; Bulletin Officiel n° 6518 du 17 Safar1438 (17 novembre
2016).
Dahir n°1-11-03 du 14 Rabii I 1432 (18 février 2011) portant promulgation de la loi
n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur.
Dahir n° 1-58-261 du 1er Chaabane 1378 (10 février 1959) formant code de procédure
pénale.
Dahir n° 1-09-15 du 22 Safar 1430 (18 février 2009) portant promulgation de la loi n°
09-08 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des
données à caractère personnel.
Webographie :
http://aujourdhui.ma/economie/secret-bancaire-jouahri-y-tient-105758
https://www.financenews.press.ma/article/bourse-finances/lf-2018-secret-bancaire-et-
protection-des-donnees-personnelles-mis-a-mal
Annexes
Annexe1
Annexe2
Annexe3
Annexe4
Annexe5
DEDICACE ........................................................................................................ VI
REMERCIEMENTS ........................................................................................ VII
TABLE DES ABREVIATIONS ....................................................................... VII
SOMMAIRE ....................................................................................................... IX
INTRODUCTION ................................................................................................ 1
PARTIE-I : REGIME GENERAL DE LA RESPONSABILITE PENALE DU
BANQUIER ........................................................................................................ 14
CHAPITRE 1 : le cadre juridique de la responsabilité du banquier ................ 15
SECTION1 : les lois gérant les banques ............................................................ 16
A- l’exigence de bam en cas de la responsabilité pénale du banquier ............. 16
1- la diversite des dispositions législatives régissant la responsabilité pénale du
banquier ............................................................................................................... 17
a- arsenal juridique multiplie ................................................................... 17
b- l’efficience des sanctions encourue par l’arsenal juridique ................ 21
2- les mesures prises par bank al maghreb ......................................................... 21
a- les cas engageant la responsabilité pénale du banquier ...................... 21
b- la position jurisprudentielle de la responsabilité pénale du banquier . 22
B- le régime des sanctions et les procedures poursuivies ................................. 23
1. les sanctions disciplinaires ........................................................................... 24
a. la mise en demeure et la mise en garde ................................................ 24
b. l'injonction ............................................................................................. 24
c. l'avertissement ....................................................................................... 24
d. le retrait de l'agrément a l'établissement de crédit ............................... 25
e. la nomination d'un administrateur provisoire ...................................... 25
2. les sanctions pénales et les circonstances aggravantes ............................... 25
a- sanctions pénales. ................................................................................. 25
املدير املسؤول:
األستاذ حممد القامسي
مجيع احلقوق حمفوظة® -منشورات جملة الباحث
majalatlbahit@gmail.com
الــــــــــــرقم الـــــــــــدولي الـــــــــــــــــمعياري للـــــــــــــــــــدورية
P 184 سلسلة تهتم بنشر األحباث القانونية املعمقة