You are on page 1of 19

Ahmet Halûk Atalay, Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015, ss. 22-40.

BİR HUKUK MANTIĞI VAR MIDIR? *

Ahmet Halûk Atalay

*Bu makale daha önce aynı isimle, Nuri Çelik’e Armağan C.I (İstanbul: Beta Yay. 2001) ss. 105-136’da
yayımlanmıştır. Yeniden yayım, yazarın izniyle yapılmaktadır.
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

sürmek ilk elde bir çelişme gibi durmuyor mu? Eğer hukuk
0. Giriş
mantığından kastımız örneğin dedüktif ya da endüktif
Mantığın, tanımsal olarak doğru usavurmayı hatalı
mantık gibi temel niteliğini çözümlediği usavurma
olanından ayırmak üzere kuruluşu(1), Hukuk Mantığı
türünden alan bir mantık ise, evet... Ancak hukuk
denildiğinde bundan, doğru hukuksal usavurmayı hatalı
mantığından kastımız formel mantığın hukuka
olanından ayırmak gibi koşut bir tanımsal temelin
uygulanması ise, hayır... Ne var ki bizi çelişmeye
anlaşılması gerektiğini ortaya koyar. Ne var ki bu kadarı
düşmekten kurtaran bu ikinci durumda, hukuk mantığını
Hukuk Mantığının neden özgül bir mantık disiplini
bir mantık uygulaması olmanın ötesine geçiren, terimi bir
olduğunu açıklamaya yetmeyecektir. Tersi olsaydı
mantık disiplininin adı yapan ek unsurlara da sahip miyiz?
mantığın konu edindiği anlamda usavurma süreçlerinin
Bu unsurların neler olduğuna ilişkin özlü bilgilerin
vuku bulduğu her bilim alanı adının sonuna "mantık"
sunuşunu çalışmanın ileriki bölümlerine erteleyerek, bu
terimini ekleyerek elde edeceğimiz isim tamlamalarının
soruya verilecek yanıtın olumlu olduğunu belirtmekle
mantık teriminin, Mantık Biliminin bir alt disiplinini
yetiniyorum. Söz konusu ertelemenin gerekçesi ise, hukuk
belirleme amaçlı meşru kullanımı addedilmeleri
mantığı teriminin hukuk kuramı yazınında yaygın olarak,
gerekecekti. Bu tarz bir kullanım ise usavurmasız bilimsel
bir mantık disiplininden çok bir tür yorumlama sanatı
etkinlik olanaklı olmadığına göre, herhangi bir özgül bilgi
olarak anlaşılıyor oluşudur.
bölgesini işaret etmeksizin, ne kadar bilim dalı varsa o
kadar mantık alanı tanımlayabilmemize elverirdi: 1. Mantık ve Yorum
Kimyacıların usavurmalarını konu edinen Kimya Mantığı,
G. KALINOWSKI, başlığında `Hukuk Mantığı' ibaresi
fizyologlarınkini konu edinen Fizyoloji Mantığı,
bulunan yapıtlarda, bundan neyin anlaşılageldiğinin
antropologlarınkini konu edinen Antropoloji Mantığı,
tarihini incelediği bir çalışmasında, `hukuk mantığı'
gibi... Oysa böylesi adlandırmalar mantığın özgül bir bilgi
teriminin ilk kez SCHICCARDUS'un 1615 yılında
bölgesine uygulanmasını haklı gösteren gerekçelere sahip
yayımlanan Logica Juridica'sıyla kullanılmaya başlandığını
değilseler açıkça saçmadırlar, ya da böyle bir adlandırmayı
bildiriyor.(2) SCHICCARDUS'un hukuk mantığı tanımı ise
makul gösterebilecek tek olasılık `mantık' teriminin teknik
şöyle:
anlamının dışında, örneğin ad aktarması (mürsel mecaz)
yapılarak kullanılmış olmasıdır. Eğer hem `mantık'ı böyle "Hukuk Mantığı, yani yasaların yorum ve tümevarım yolu
ad aktarımsal bir tarzda kullanmayacak hem de ile gerekçelendirilme tarz, ilke ve kuralları; yasaların gerek
uygulandığı bilgi alanının özgüllüğüne bağımlı kılacaksak, metinlerinin ötesine gerekse yasakoyucu tarafından açıkça
bunu yapabilmemize elverişli sınırlı sayıda ilkel terimin söz verilmiş tanımların ötesine geçerek yorumlanmasından
konusu bilgi alanına ilişkin gidimli düşüncenin onsuz ibaret bulunan bir hukuk dalıdır." (3)
olmazı olduğunu da göstermemiz gerekir. Eğer G.W.LEIBNIZ'in 1667 tarihli Nova methodus discendi
Peki bu kabullere dayanarak hem hukuksal usavurmanın docendaeque jurisprudentine'sini ayrık tutarsak, yüzyılımıza
kendine özgü bir doğası olmadığını, hem de özerk bir gelene dek hukuk mantığından SCHICCARDUS'un ondan
mantık disiplini olarak Hukuk Mantığının olabilirliğini ileri anladığı anlaşılagelmiştir denebilir.(4) Bunun anlamı,

1 "Mantık, doğru usavurmayı hatalı olanından ayırmaya yarayan 3 Aktaran, KALINOWSKI, loc.cit., s. 279.
ilke ve yöntemlerin incelenişidir". Irving M. COPI, Introduction
4 Bu tür
bir hukuk mantığı anlayışını yüzyılımıza gelinceye dek
to Logic, (New York: McMillan, 1972) 4. bası, s. 3.
temsil eden örnekler arasında REGNERUS'un 1638 tarihli
2 George KALINOWSKI, "La Logique Juridique et son Demonstratio logicae verae juridica'sı, A.BEIER'in 1696 tarihli
Histoire", APD 27 (1982),s.275. Logica iuridica'sı, J.BRUNNEMANNUS'un 1716 tarihli

23
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

Hukuk Mantığının, hukuksal metinleri, yargılama (conciliatio antinominarium) yol ve yöntemlerini inceler.(7)
sürecinin ilgililerini ikna edici tarzda yorumlama ve LEIBNIZ için Hukuk Mantığı hukuku yorumlayacak
tartışma sanatı gibi hermenötik bir uğraş olarak kuralların toplamı iken, hukuksal yorum da bu kurallar
tanımlanmasıdır. (5) aracılığıyla yapılan uslamlama işleminin adıdır.
KALINOWSKI, böylece LEIBNIZ'in edim ile edimi yöneten
G.W. LEIBNIZ'in Nova methodus'unu ayrık tutmamızın
kural arasındaki ayrımı öne çıkardığını; çünkü Nova
nedeni ise, onun hukuk normlarının mantıksal
Methodus'un LEIBNIZ'i için Hukuk Mantığının temelde
çözümlenişine yaklaşımının 20 yy'ın modern formel mantık
hukuku yorumlamaya yarayan kurallar toplamı olduğunu;
yaklaşımının önceli olması nedeniyledir. Üstelik deontik
hukuku yorumlamanın ise bu kurallarca yönetildiğini
mantıkçıların çok daha önce yayımlanmış olmasına karşın
vurguluyor. LEIBNIZ'in hukuksal usavurmayı bütünüyle
1970'lerde ayrımına vardıkları ve LEIBNIZ'in Elementa juris
dedüktif bir dizgeye çözümleme girişimi ise Nova
naturalis başlığını koyduğu notları, gerek formelleşmenin
Methodus'tan sonraki bir diğer çalışmasında; Elementa juris
ilk ipuçlarını taşıması, gerekse normatif uslamlamayı özgül
naturalis 'te yer alır. Elementa'da LEIBNIZ, 20. yy. deontik
bir kipsellik olarak ele alışıyla Nova methodus'tan da ileri bir
mantıkçılarından pek çoğunun yaptığı gibi, deontik
metin oluşturmaktadır.(6) LEIBNIZ'in Prusya Bilimler
önerme tiplerini kiplik mantığına örnekseyerek ifade
Akademisince yayımlanan toplu yapıtları içerisinde hukuk
etmiştir: N.125 ve N.126 sayılı fragmanlar onun deontik
mantığına ilişkin bir diğer çalışması ise Specimen certitudinis
operatörler ile kipsel operatörler arasında kurduğu açık
seu demonstrationum in iure exhibitum in doctrina
koşutluğu ortaya koyar:(8)
conditionum'dur. LEIBNIZ burada ve Nova Methodus'ta
Hukuk Mantığını, Koşullar Öğretisi, Kazuistik ve Çatışkı
Kuramı olmak üzere üç bölüme ayırır. Koşullar Öğretisi,
HUKUKSAL KİPLİK KİPLİK MANTIĞI
hukuksal koşulların nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin (Juris Modalia) (Logica Modalia)
ilkeler geliştirmeyi amaçlar. Örneğin "Herhangi bir
İzinli (justum,licitum) ----- Olanaklı (possible)
sözleşmenin geçerliliğinin kendilerine bağlı kılındığı
(zorunlu) koşullar, daraltıcı tarzda yorumlanır" gibi... Olay Yasak (injustum,illicitum) ----- Olanaksız (impossible)
Kuramı (Kazuistik) ise, hukukun yeni kavram oluşturma ve
Yükümlü (aequum,debitum) ----- Zorunlu (necessarium)
alt ayrımlara gitme, tanım getirme ve somut olay çözümü
Seçimlik (indebitum) ----- Olumsal (omissible)
yollarıyla uygulanmasıdır. Nihayet, Çatışkı Kuramı
(Antinomik) yorumlamanın konusunu oluşturan eş
düzeydeki metinler arasındaki çatışkıları giderme

Enchiridium logicae iuridicae'si ve G.PIOLA'nın 1895 tarihli olarak bkz. Hassan ABDEL-RAHMAN, "La Place Du
Elementi di logica giuridica deduttiva e induttiva'sı sayılabilir. Syllogisme Juridique dans la Méthode Exégétique chez
GAZALI", Le Raisonnement Juridique: Actes du Congrès Mondial
5 Bu satırların akla getirebileceği bir soru da İslâm
de Philosophie du Droit et de Philosophie Sociale (Bruxelles: Emile
Hukukçularının Hukuk Mantığı karşısındaki tavrının ne
Bruylant, 1971) içinde ss. 185-208.
olduğu olabilir. Örneksemenin (kıyas) bir hukuk kaynağı
olarak değerlendirildiği bir gelenekte hukuksal uslamlama 6 Bkz. George KALINOWSKI / Jean-Louis GARDIES, "Un
üzerine genişçe bir klasik mantık yazınının varlığı şaşırtıcı logicien déontique avant la lettre: Gottfried Wilhelm Leibniz",
olmasa gerek. Ne var ki bizim çalışmamızın amacı böyle bir ARSP 60 (1974), ss. 79-112.
sorunun doyurucu tarzda incelenmesi eğiliminin oldukça
7 KALINOWSKI, loc.cit., s. 279.
uzağında yer almaktadır. O yüzden okuru bu konuda temel
unsurlara eğilen bir çalışmaya göndermekle yetiniyoruz: 8Patrice BAILHACHE, "Un Logicien Déontique avant la lettre:
Chafik CHEHATA "Hukuk Mantığı ve İslâm Hukuku" (çev.: Leibniz précurseur de A.R.Anderson et A.N.Prior", ARSP 1979
İbrahim Kâfi DÖNMEZ) İslâm Tetkikleri Dergisi, 1984 (1-4), (2), s.269-270.
ss.71-88. Ayrıca konunun, bir İslâm Hukuku mantığı
örneklemesi tarzında, formel yönden incelendiği bir çalışma

24
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

LEIBNIZ'in bu yaklaşımı 20. yy'a dek, "hukuk mantığı" insan yapısı oluşu nedeniyle, doğa bilimlerinin fizik doğayı
teriminin içeriğini belirleyebilmekten uzak kalmıştır. Eğer açıklarken dayandıkları ussalıktan farklı ve tümüyle insan
Ernst MALLY'den Joergen JOERGENSEN ve Alf ROSS'A eylemlerinin amaçlılığıyla belirlenmiş bir ussalıkça
kadar olan dönemi hesaba katmazsak , hukuk alanında
(9) nitelenebilir. Öyle ki, artık yerleşik anlamından bu denli
formel mantık uygulamaları için 1950'li yılları; yani deontik farklı bir niteleme için ayrı, ama usa değginliği dışlamayan
mantık (ödev mantığı) yazınının ilk örneklerini beklemek bir kavram kullanılmalıdır. Işte 'usa yatkınlık' , RECASENS
gerekecekti. Bu ilk örnekler, Analitik Felsefe yordam ve SICHES'in, ussal olmayan ancak gene de usa değginliğin
yöntemlerinin Hukuk Felsefesi alanında artan etkisine kapsamı dışında kalmayan hukuku, böylece niteleyebilsin
koşut olarak hukuksal usavurmanın dedüktif yapısını diye önerdiği temel kavramdır.(10)
formelleştirme girişimlerinin giderek çoğalmasına da fırsat
RECASENS SICHES'e göre hukuk ve mantık ilişkileri
yarattılar. Öyle ki doruğunu 1970'li yılların formalizm - anti
sözkonusu olduğunda iki nokta birbirinden
formalizm tartışmalarının oluşturduğu bir evrede böylesi
ayırdedilmelidir: Mantığın saf hukuksal kavramların
formelleştirme çabalarına yönelik itirazlar da gene "Hukuk
kuramsal incelenişinde kullanımı ile hukuk uygulaması;
Mantığı" adı altında, ancak bu terime başka anlamlar
yani yorumlama, normların içeriklerinin
yükleyerek; daha doğrusu terimin asıl anlamının olsa olsa
bireyselleştirilmesi vb... İlkinde, yani Hukuk Genel
kendilerinin ileri sürdüğü gibi bir içeriğe sahip
Kuramının konularını oluşturan alanda formel mantık
olabileceğini savlayarak öne çıktılar.
kullanımı kaçınılmaz iken, ikincisinde kullanılan mantık
'materyel' mantıktır. Bu mantık ussalın (rational) değil; 'usa
2. Hukukun "Materyel" Mantığı
yatkın'ın (reasonable) mantığı, kısaca insanın niyetli
Anti-formalist "cephe"nin bir kolunu Retorik Hukuk Mantığı
eyleminin mantığıdır.(11)
ile Chaïm PERELMAN diğerini Materyel Hukuk Mantığı ile
Luis RECASENS SICHES temsil ediyordu. PERELMAN'ın İster geleneksel, ister modern olsun mantık - hukuk

Hukuk Mantığı terimine yüklediği anlamı içeriklendirirken ilişkilerinde yukarıda sözü edilen ayrıma gitmeksizin

yaslandığı gelenek onun Retorik Hukuk Mantığını, ussalın mantığını hukuka uygulama çabası, RECASENS

formalizmin kaba bir eleştirisiyle sınırlanmış olma gibi bir SICHES'e göre 19. ve 20. yy. Hukuk Kuramında, başlıca beş

nitelemeden geniş ölçüde bağışık tutar. Oysa RECASENS hatalı yaklaşıma yol açmıştır:(12)

SICHES'in Materyel Mantığı, hukuksal uslamlama için Bu hatalı tutumlardan ilki, pozitif hukukun kurallarını
mantıksallık nitelemesini hakedecek hiç bir yordam mantıksal ifadeler addetmektir. Hukuk kuralı böyle
önermeksizin, formalizmden çok hukukun ussallığını addedildiğinde, her bir somut kural uygulamasının bir
eleştirmeye yöneliktir. tümdengelim işlemi olarak görülmesi doğaldır. Oysa

RECASENS SICHES'in hukuku niteleyemez dediği hukuk kuralları mantıksal doğruluk değeri taıyan

ussallık, önünde sonunda hep, hukuksal usavurmanın önermeleri değil; tersine, tarihsel olarak koşullanmış insan

tümüyle dedüktif nitelikli bir usavurma olarak kabul öneri veya hedeflerini içerirler: Bunlar belirli bir toplumsal

edilmesine yol açagelmiş bir ussallıktır. O'na göre hukuk durumda etkilerini gösteren ve gene ancak belirli bir yer ve

9Kabaca 1950'ye kadar olan dönemi ayırdetmemin nedeni, bu MALLY'nin dizgesi hakkında bkz. Dagfinn FØLLESDAL/Risto
dönemin ürünlerinin seçkin örnekleri için temel sorunun "bir HILPINEN Deontic Logic:Introductory and Systematic Readings
normlar mantığı olanaksız kabul edildiğinde boşluğun ne (Dordrecht: D.Reidel,1981) ss.1-6.
türden mantıkımsılarla doldurulabileceği" biçiminde 10Luis RECASENS SICHES, "The Material Logic of the Law: A
belirlenmiş oluşudur. Bkz. Ahmet Halûk ATALAY, "Hukuksal
New Philosophy of Juridical Interpretation ", ARSP, 1965 (41),
Uslamlamanın Formelleştirilmesi" (Istanbul: Marmara
s.277.
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, yayımlanmamış
doktora tezi, 1998) ss. 27-39. Yoksa dilin normatif kullanımının 11 loc.cit., s. 269.
mantıksal kuramını oluşturmaya ilk girişen 1926'da
12 loc. cit., s. 276-285.
yayımlanan Grundgesetze des Sollens'i ile Ernst MALLY'dir.

25
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

zaman için 'adil' veya 'yerinde' diye nitelenebilecek en usa yatkın anlamın verilmesiyle sonuçlanan
araçlardır. yorumlamadır.

Birincisine sıkıca bağlı diğer bir hatalı tutum ise, ussalın Buraya kadarki anlatımlarımızla, RECASENS SICHES'in
mantığını pozitif hukuk yaşamında birincil role sahip hukukta mantıksal çözümlemeyi ancak Hukuk Kuramı
sanmaktan kaynaklanmaktadır. Oysa RECASENS çerçevesiyle sınırlandırıldığında anlamlı olabilen; yoksa
SICHES'e göre ussalın mantığı, gerek yasama gerekse yargı yargılama sürecine doğası gereği uygulanma yeteneği
pratiği bakımından oldukça sınırlı bir rol oynar. Hukuk bulunmayan bir enstrüman olarak mahkum edişinin
yaşamında mantığın örneğin kuramsal fizik için geçerli gerekçelerini özetlemiş oluyoruz. Kendisinin bu yargısını
olduğu denli temel bir role sahip olamamasının başlıca reductio ad absurdum tarzında tanıtlamak için başvurduğu
nedeni insansal varoluşun fiziksel gerçeklikten farklı bir örneğin de üzerinde durmaya değer: Bu yüzyılın başında
yapıya sahip bulunmasıdır: İnsansal varoluş Polonya'da bir tren garının girişi üzerinde "Gara köpekle
bulgulanabilecek nedenselliklerden çok, anlaşılmayı bekleyen girmek yasaktır" yazan bir levha asılı olmasına karşın,
unsurlarca karakterize olur. yanında ayı olduğu halde gara girmek isteyen bir çiftçiye
kapı görevlileri yasağı hatırlatıp engel olurlar. Çiftçinin bu
Üçüncü temel hata ise, hukuk düzeninin yalnızca anayasa,
engellemeye karşı çıkarak, ilgili yasağın yalnızca köpekle
yasa ve diğer düzenlemelerde olduğu gibi, genel
gara girilmesini kapsamakla başka türden hayvanların
kurallardan oluştuğu; yargısal kararların bunların
yasağa dahil olamayacağı yönündeki iddiasında ısrar
uygulanmasından ibaret olduğunu sanmaktır. Tersine,
etmesi, olayı yargı önünde bir hukuksal çekişmeye kadar
hukuk düzeni aynı zamanda mahkeme kararlarında
vardırır. Şimdi böyle bir yargılamada ana unsur "Gara
olduğu gibi bireyselleşmiş kurallardan da oluşur.
köpekle girmek yasaktır" biçimindeki düzenlemenin
Yargı kararını bir tasım olarak nitelemek ise dördüncü yorumlanmasıdır. RECASENS SICHES'e göre böyle bir
temel hatadır. Oysa yargısal hüküm ne psikolojik açıdan, ne durumda düzenlemeyi yorumlamak için geleneksel
de nesnel açıdan bir tasım niteliği taşımaz. RECASENS mantığı(13) kullanırsak çiftçinin tren garına ayı ile birlikte
SICHES'e göre yargı kararı psikolojik açıdan üniter girme konusunda tartışılmaz bir hakka sahip olduğunu
karakterde karmaşık bir zihinsel edimdir. Bu düşünce kabul etmek zorunda kalırız. Çünkü geleneksel mantık
içeriği yargı kararıyla dışsallaştığında gene üniter bize, ayılar aynı zamanda köpek de olamayacaklarına göre
karakterde ideal bir bütünlük oluşturur. Dolayısıyla yargı yasağın ayıları kapsamadığını söyleyecektir. Oysa
kararı, herhangi bir tasımda olduğu gibi, kendisini RECASENS SICHES'e göre böyle bir çözüm, sağduyuya
oluşturan ilkel unsurlarına çözümlenebilir bir yapı değildir. açıkça aykırı olmakla kendiliğinden kabul edilemez
Nihayet RECASENS SICHES'in modern hukuk kuramına niteliktedir. O zaman soralım: tren garı Polonya'da değil de
bulduğu beşinci kusur, yorum metodlarının çoğulluğuna Hindistan'ın ineklerin kutsal sayıldığı bir bölgesinde
ilişkindir. Oysa RECASENS SICHES'e göre hukukta birden olsaydı ve bu kez böyle bir inancı paylaşan bir hintli çiftçi
fazla yorum metodu yoktur. Üstelik "çoğul" nitelemesi "Gara köpekle girilmez" yazısının altından yanındaki inekle
kesin çözümden uzaklaşmayı ima eder. O'na göre bir tek geçseydi RECASENS SICHES'in sağduyusu hintli çiftçinin
yorum metodu olabilir, o da ister tarihsel, ister sözel, isterse böyle davranabilmek konusundaki hakkını gene da kabul
başka bir yoldan ilgili hukuk karalı metnine somut olay için edilemez bulabilir miydi? Asıl önemlisi böyle bir soruya
kesin bir dille "hayır" yanıtını verebilmemizi sağlayan

13 RECASENS SICHES, 'geleneksel mantık' ile yalnızca almıyor. Geriye 'usa yatkınlık' kavramı ile ilgili olarak
ARISTOTELES Mantığını değil sembolik mantığı da anlattıkları ve amaçlı insan eyleminin neden mantıksal
kapsayacak biçimde kendi 'materyel mantığı' dışında kalan çözümlemeye uyruk tutulamayacağına ilişkin uslamlamaları
mantıksal yöntemleri kastediyor. Ancak onun satırlarında ne kaldığına göre, RECASENS SICHES'in 'materyel mantık'ının
böyle bir mantığın ilke ve yöntemleri ne de neden 'mantık' ancak bu iki unsurca içeriklendirilebilir bir kavram olduğunu
nitelemesini hakettiğine dair herhangi bir sergileme yer söylemek yanlış olmasa gerek.

26
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

nedir? Yanıtımız polonyalı kapı görevlisinin ayısıyla gara bilimlerine özgüledikleri mantıksal çözümleme eğer
girmek isteyen çiftçiye engel olmakta neden duraksamadığı yalnızca dedüktif usavurmaları konu edinmekle
ile ilgilidir. O halde polonyalı kapı görevlisi (Pkg) ile hintli sınırlandırılabilir olsaydı, dayandığı usavurmaların çoğu
kapı görevlisinin (Hkg) "Gara köpekle girilmez" gibi bir indüktif nitelikte olan doğa bilimleri alanında da neredeyse
düzenlemeyi uygularken gerçekleştirdikleri usavurmaları, hiç bir işe yaramazdı. Benzer durumlar Hukuk Mantığı için
karşılaştıralım: (14) de geçerlidir: hukuku formel mantıksal çözümlemeye
uyruk tutmak bunun dedüktif tarzda olması gerektiği
Pkg'nin çıkarımı: Hkg'nin çıkarımı:
anlamına gelmiyor. Analojik usavurma da hukuksal
Köpek ve ayı İnek kutsal bir usavurmanın bir türü olarak Hukuk Mantığınca konu
hayvandırlar. varlıktır. edinilebilir niteliktedir. Nitekim hukuksal retorikçilerin
Gara köpekle girilmesi Kutsal varlıklar her Argumentum a simili ad simile (per analogiam) olarak
yasaklanmıştır. yere girebilirler. tanıdıkları kanıtlama (argümantasyon) tarzı analojik
(1) (2)
usavurmanın ta kendisidir ve (1)'in Hukuk Mantığınca
Ayı da bir hayvandır.
çözümlenebilirliğinde RECASENS SICHES'in sandığı gibi
O halde gara ayı ile O halde inek (kutsal herhangi bir sorun yoktur.(15)
girilmesi de bir varlık
Ancak burada asıl sorunu perdelememek için kimi ek
yasaklanmış olmalıdır. olduğundan) gara
açıklamalara da gereksinimimiz var. Bunlardan ilki
da girebilir.
hukuksal usavurmanın mantıksal çözümlemeye uyruk
Şimdi (1), dedüktif nitelikte olmadığı; analojik nitelikte tutulurken ne türden kurallarla bağlı olduğudur. Yukarıda
olduğu için geçerli de olmayan bir çıkarımdır. (2) ise örneklediğimiz (1) ve (2) çıkarımlarını, çıkarım olarak
dedüktif nitelikte ve geçerli bir hipotetik tasımdır. Ancak formüle ederken izlediğimiz yol bir mantıksal kuralın
bu durum (1)in büsbütün yanlış sayılmasını da izlenmesi anlamına gelir; öyle ki biri için "analojik" diğeri
gerektirmez. Daha doğrusu sorun yanlışlığı nerede için "hipotetik" tanımını verebilelim.
arayacağımız ile ilgilidir. Şimdi mantıksal olarak geçerli bir
Bu hukuksal uslamlamayı çözümlerken izlediğimiz
çıkarım sonucu öncüllerinde saklı bir çıkarım olmakla,
kuraldır. Peki ya analojik usavurmanın da olanaklı olmasını
böyle bir çıkarım sonucu elde edilmiş olan doğruluk
sağlayan nedir? O da bir kural; ama hukuk kuralı... Şimdi
'mantıksal doğruluk'tur. Bunun anlamı böyle bir ifadenin
Pkg nin (1) çıkarımına olanak sağlayan düzenleme, yani
zorunlu olarak yani önsel (a priori) ya da çözümsel (analitik)
"Gara köpekle girilmez" ifadesi nullum crimen'e dayalı
olarak doğru olduğudur. "Bütün insanlar ölümlüdür" gibi
olarak 'tipe uygunluk' ilkesini kabul etmekle analojik
bir önermeden "Nasrettin Hoca'nın da ölümlü olduğu"
çıkarımı yargıca yasaklayan bir ceza hukuku dizgesine ait
zorunlu olarak çıkar. Ancak dar anlamdaki bu mantıksal
olsaydı, ayısıyla gara girmek isteyen Polonyalı çiftçiye
doğruluğu ortaya koymak Mantığın tek uğraşı olsaydı, 20.
kimsenin bir diyeceği olabilir miydi? Olumsuz yanıt
yüzyılın sembolik mantığının neyle uğraştığını açıklamakta
verebiliyorsak bunu son örneğimizde hem mantık hem de
oldukça zorlanırdık. Üstelik RECASENS SICHES'in ve
hukuk kuralının çakışmasına borçluyuz: suç sayılan eylemi
benzer düşüncelere sahip olanların yalnızca doğa

14 Aslında daha incelmiş bir Hukuk Mantığı uygulaması için teknik koşullarını yerine getirebilmek için ayrıntılı anlatımları
yapmamız gereken bu karşılaştırmayı varsayımsal kapı da öngerektiren böyle bir tutumdan kaçınacağız.
görevlilerinin usavurmalarına ilişkin olarak değil, ama böyle 15Per analogiam usavurmanın hukuksal usavurma bakımından
bir uyuşmazlığın önlerine gelebileceğini varsayacağımız biri
taşıdığı karakteristikler için bkz. G.KALINOWSKI, Introduction
polonyalı, diğeri hintli iki yargıcın usavurmalarına ilişkin
à la Logique Juridique (Paris: L.G.D.J, 1965) s.165-8; ayrıca cf.
olarak gerçekleştirmektir. Ancak buradaki amacımız bir
Kemal GÖZLER, Hukukun Genel Teorisine Giriş (Ankara: US-A
Hukuk Mantığı örneklemesinden çok, hukuksal yorumun
Yay.,1998) s. 173-6.
herhangi bir normun öncül olabildiği, tasımsal ya da değil, bir
çıkarım formuna dönüştürülebildiğini göstermek olduğundan,

27
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

saptarken nullum crimen'le sınırlı bir yorum hem, ne incelenişiyle ilgili olup, Mantığın ayracı içerisinde
analojik ne de indüktif uslamlamaya olanak tanıyan; ama yeralabilecek ögelere ilişkin olmaktan uzaktır.
yalnızca dedüktif uslamlamayı olanaklı kılan bir ceza
Hukukun doğasının oldukça sınırlı kimi düzeyler dışında,
hukuku kuralı ve hem de dedüktif çıkarımı tanımlayan bir
formel mantık uygulamalarını anlamsızlaştıracağı savının
mantık kuralı tarafından yönetilir. Peki bu ayrımlara nasıl
bir diğer önde gelen savunucusu ise Chaïm
karar verebileceğiz? İşte anti-formalizmin mantık teriminin
PERELMAN'dır. Gerçi PERELMAN'ın 'hukuk mantığı'
içeriğini başkalaştırmasına yol açan unsurlar da bu sorunun
kavramını kendince içeriklendirirken yaslandığı gelenek
yanıtıyla ilgilidir. Öyleyse diğer ek açıklamamıza
onun Retorik Hukuk Mantığını, hukukta formel mantık
geçebiliriz.
uygulamalarının kaba bir eleştirisiyle sınırlanmış olma gibi
Formel mantığın ayırıcı niteliği semiotik bir uğra bir nitelemeden geniş ölçüde bağışık tutar. Ancak
olmasındadır. Bildirişme amaçlı her tür im dizgesini, yani RECASENS SICHES'in "anti-formalizm"inin isabetsizliğini
dilleri inceleyen semiotiğin üç temel disiplini vardır: hazırlayan unsurlar onun yaklaşımı için de geçerlidir.
Sentaks (dizim-bilgisi), Semantik (anlam-bilgisi) ve
3. Hukukun Retorik Mantığı
Pragmatik (kullanan-bilgisi). Bu üç disiplin aynı zamanda
bildirişmenin üç unsuruyla ilgilidir: i) imler, ii) bu imleri Ch. PERELMAN ilgisini hukukun yorumlanması ve bunun
bildirişme amaçlı kullananlar ve iii) imlerin dil-dışı yargısal uygulamalarla ilişkisi üzerinde yoğunlaştırmıştır.
karşılıkları veya imledikleri nesneler.(16) Hukuk dilinin O'nun "hukuk mantığı"ndan anladığı da zaten, böylesi
pragmatik özgülükleri doğrudan mantıksal bir inceleme etkinliklerin en geniş kavramıdır. Bu yüzden "hukuk
alanını oluşturmaz; Hukuk Mantığının asıl ilgisi semantiğe mantığı" için belirtik bir tanım vermez, ama kimi
ve sentaksa yöneliktir. "Hukuk Mantığı özünde semiotik bir tanımlamalara ya da "hukuk mantığı" anlayıında birincil
uğraştır" denildiğinde bundan, pragmatiği dışarıda rol yüklediği kavramlara ilişkin uygulama örnekleriyle
bırakacak şekilde hukukun semantik ve sentaktik incelenişi desteklenmiş ifadelere tanım işlevi yükler. PERELMAN'ın
anlaşılır.(17) bu tutumunu kendi satırlarından örnekleyelim:

Bunun anlamı, ister dedüktif ister indüktif nitelikte olsun "K.ENGISCH için "hukuk mantığı olabildiğince
önermeler arasındaki çıkarımların geçerliliğinin genel 'doğru' ya da en azından 'geçerli' hukuksal yargılar
koşullarının yalnızca semiotik nitelikte olabileceği; usa elde edilmek istendiğinde yapılması gereken
üzerinde nasıl düşünmemiz gerektiğini (gösteren)
vurma sürecinin psiko-fizyolojik, sosyolojik, hukuksal,
materyel bir mantıktır". Bu tanımı, tanımda yer alan
tarihsel vb. açısından incelenişinin "mantıksallık" ayracının 'doğru' ve 'geçerli' nitelemelerini, 'denkser', 'usa
dışında kaldığıdır. Formel mantık, ister dedüktif ya da yatkın' ya da 'adil' terimleriyle değiştirmemiz
indüktif, ister genel ya da uygulamalı olsun, usavurma koşuluyla benimseyebilirim".(18)
sürecinin semantik ve sentaktik kurallara bağlı dilsel Daha sonraki bir çalışmasında PERELMAN, kendi 'hukuk
sonuçlarıyla ilgilidir: usavurmanın bağlı olabileceği mantığı' kullanımından anlaşılması gerekeni, herhangi bir
hukuksal, retorik vb. diğer "kurallar" ise mantık kuralları hukuk sisteminin ana işlevinden yola çıkarak ortaya
değildirler. İşte anti-formalistlerin "hukuksal usavurmanın koyar.(19) Bu amaçla Musevi Hukuku, Anglo-amerikan
kendine özgülüğü", "materyel mantık", "retorik hukuk Hukuku ve Kıta Avrupası Hukuku olmak üzere başlıca üç
mantığı" gibi adlandırmaları hukukun pragmatik temel hukuk sistemini öne çıkaran PERELMAN,

16Semiotiğin bir başka düzeyde ayrımı Salt Semiotik ve Betimsel 18


Ch. PERELMAN, Logique Juridique:Nouvelle Rhétorique (Paris:
Semiotik biçimindedir. Betimsel Semiotik doğal (tarihsel) dilleri Dalloz, 1976) s.5.
konu edinirken Salt Semiotik formel dil dizgelerini inceler.
19Ch. PERELMAN, "Ontologie Juridique et Sources du Droit",
17Joseph HOROVITZ, "La Logique et le Droit", Etudes de A.P.D. 27 (1982), ss.23-31.
Logique Juridique Vol. II (1967), s.47.

28
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

birbirlerinden ne denli ayrı dursalar da karşılaştıkları temel sınırlandırmak zorundadırlar. Hangi yorum tekniklerine
sorunun üçüne de ortak olduğunu ifade eder: karşılaşılan başvurduklarında verili hukukun dezaktüalize içeriğini bu
yaşam sorunlarındaki değişime uyum sağlamak... hukuku büsbütün hiçe saymadan başkalaştırıp, yaşamın
Kaynağını ister tanrıda (Musevi Hukuku) ister gelenekte güncel gereklerine uyarlı kılabileceklerse, o tekniklere
(Common Law), isterse genel iradede (Kıta hukukları) başvurup kullanmalarına ilişkin düşünsel süreç hukuk
bulsunlar, bu üç hukuk sistemi de yaşamın sürekli artan bir mantığını oluşturur.
tempo ile ortaya koyduğu değişken nitelikli sorunlara
Öyleyse PERELMAN'nın, Hukuk Mantığını neden retorik
kendilerini uyumlu kılmak gibi çetin bir ödevle karşı
temelinde tanımlama çabası içerisinde olduğunu
karşıyadırlar. Yaşamın yeni isterleri her defasında,
anlayabilmek için retoriğin hem onun için neyi ifade ettiğini
hukukun şu ya da bu biçimde yorumlanması gereksinimini
hem de onun hukuksal uslamlamayı neden ancak retorik
de tahrik eder ve yorumlama uğraşını, hukukun varoluşsal
temelinde tanımlanabilir bulduğu üzerinde durmak
bir görünümü haline getirir. Böylelikle hukukun
gerekir.
yorumlanması işlemi, şu ya da bu çıkarımla sonuçlanacak
tarzda mantıksal çözümlemeye konu edinilir. Doğal olarak, Günümüzde özellikle bilimsel dünyada, birisi hakkında
her çıkarım için geçerli olduğu gibi hukuk-yorumsal onun "retorik yaptığını" söylediğimizde, bununla
uslamlamanın çıkarımlarında da en az bir öncül ve çıkarım neredeyse, sözkonusu kişinin söyleyip yazdıklarının
sonucu (vargı) bulunur. Ch. PERELMAN'a göre: tumturaklı ifadelerle bezeli de olsa safsatadan ibaret
olduğu yargısını dile getirmiş oluruz: Böylece, bu tür bir
"Öncüllerden çıkarım sonucuna varmayı sağlayan anlatımın, biçemce ne denli etkileyici olursa olsun, sözel
formel mantık olmakla birlikte, öncüllerin çekiciliğinin asıl amacının ardındaki çürük uslamlamaları
kabuledilebilirliğini sağlayan hukuk mantığıdır.
perdelemek olduğunu söylemek isteriz. Retorik terimini
Kanıtlama yollarını, gerekçeleri ve uyuşmazlıkta
çarpışan değerlerin birbirleriyle uygun böyle bir içerikle kullanmamızın nedeni onun özellikle 16.
karşılıklılığını sağlayan hukuk mantığıdır. Yargıç yüzyıldan bu yana biçem sanatlarına indirgenen anlaşılış
hükmünü gerekçelendirip karar verebilmek için ve sunuluş biçimiyle ilgilidir. PERELMAN da bunu teslim
hukuk mantığının hakemliğine başvurmak etmekle birlikte retorikten, asıl Aristoteles'in ondan
zorundadır." (20)
anladığının anlaılması gerektiğini vurgular ve retoriğin
PERELMAN'ın hukuk mantığını tanımlayışını değilse bile konusunu "insan zihninin, onayına sunulmuş savları
ona ne tür işlevler yüklediğini sergileyen ifadesinden benimsemesini sağlayan gidimli tekniklerin incelenişi" olarak
Retorik Hukuk Mantığının unsurlarını çıkarsayabiliriz. belirler. Ardından hukuksal usavurmaya elverişliliğini ileri
PERELMAN'a göre hukuk mantığı, hukukun yargısal sürmeye hazırlayıcı başlıca dört nokta üzerinde durur.ş21)
uygulanışında, hukuk kuralını yorumlayıcı çıkarımların
Üzerinde durduğu ilk nokta bir doğrulamayı benimsetmek
dayandığı öncüllerin kabul edilebilirliğinin tanımlanışına
için deneye başvurulması durumunun retorikle
ilişkin öğretisel-tartışmalı (controversial) usavurma
karıştırılmaması gereğidir: Retorik, iknayı 'söylem'
etkinliklerini ifade eder. Uygun yorumu bulmaya ilişkin
aracılığıyla gerçekleştirir. Böyle olunca retoriği 'dialektik'
tartışma sürecinin temelinde ise, yürürlükteki dezaktüalize
ve 'topik'i de kapsayacak şekilde anlamak gerekir. Peki bu
hukukun yaşamın güncel gereklerine uyarlanması
ikisinden neyi anlamak gerekir? Doğalllıkla, gene
gereksinimi yatar. Öyle ki, tartışmanın tarafları bir yandan
ARİSTOTELES neyi anlıyorsa onu... (22)
haklı çıkarmaya çalıştıkları sonuç önermesine uygun
öncüller seçmek durumunda, diğer yandan da bu seçim İkinci nokta kanıtlama (argumentation) ve tanıtlama
işlemini verili hukuk dizgesinin çerçevesiyle (démonstration) ilişkileri bakımından retoriğin formel

20 Ch. PERELMAN, op.cit., s.176. 22ARISTOTELES'te dialektiğin anlamı için bkz. İonna
KUÇURADİ, "Çeşitli Dialektik Kavramları: Metot ve Görüş",
21 Ch. PERELMAN, op.cit. s.105-8.
Amme İdaresi Dergisi, C.7, S.3 (1974), s.7-9.

29
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

mantık ile olan ilişkisidir. Formel mantığın çözümlediği retorik sokratik dialogdan dialektiğe, bunların
tanıtlayıcı kanıt (la preuve démonstratif) ikna edici olmaktan PLATON ve ARISTOTELES tarafından
anlaşıldıkları haliyle, yani bir tartışmada kendi
çok doğrulayıcıdır: Tanıtın geçerliliği sonucun
savını savunma ve hasmın karşı savına saldırma
doğruluğunu, eğer sonuç öncüllerde zaten içerilmişse,
sanatı yönüyle de ilgilenir. Böylece yeni retorik
güvencelendirir. Bu ise bir anlamda, öncüllerdeki formel mantığın incelediği çıkarımsal kanıtı, yani
kavramların (özellikle yüklem niteliğinde olanların) tanıtlamayı tamamlayıcı biçimde kanıtlama
apaçıklığını varsayar. Oysa yargısal bir tartışma, olgu ya da tarzlarının tümünün bilgisini kuşatır." (23)

olayların hukuksal nitelendirilişinde olduğu gibi çoğu İşte PERELMAN'a göre, kendine özgülük arzeden
zaman, ilgili kavramların apaçıklığını değil, tersine apaçık hukuksal usavurmanın mantığı böyle retorik bir yapıda
olmayışını varsaymalıdır. Yoksa yargısal tartışma varlık olmalıdır.
nedenlerinden en önemlisini yitirirdi. Öyleyse bu durumda
PERELMAN'ın hukuksal usavurmanın kendine özgülüğü
ortaya çıkacak karar verme sorunu retoriğin iknaya yönelik
savına dayanak olan değerlendirmesi geniş ölçüde,
kanıtlama tekniklerini kaçınılmazlaştırır.
yargılama sürecindeki düşünsel işlemleri aşağıdaki gibi
Kaydedilmesi gereken üçüncü nokta, bir savın aşamalandırışına dayanır:
tanıtlanmasından değil de benimsenmesinden
sözediyorsak, 'benimseme'nin her zaman değişken bir "Hukuk düzenine ilişkin her uyuşmazlıkta,
(usavurma) konusunda ve usûl sorunlarından
yoğunluğa sahip olduğudur. Özellikle gerçekler değil de
bağımsız olarak, üç görünümü düünmek uygun
değerler sözkonusuysa, bu durum oldukça önemlidir. Bu
olur: Olguların (tanıtlanması), onların nitelenmesi ve
anlamda örneğin A'nın p gibi bir değer ifadesini yürürlükteki hukuk sistemini gözönünde
benimsemesi, onu 'kayda değer bulmak'tan 'sonuna kadar bulundurarak bunlardan çıkarılan yasal sonuçlar" (24)
destekleme'ye dek uzanan bir yoğunlukta
PERELMAN'ın düşüncesinde retorik son iki aşama
benimseyebileceğini ifade eder.
bakımından önemlidir, çünkü bu iki aşama bakımından
Nihayet PERELMAN'a göre vurgulanması gereken bir artık tanıtlamadan değil kanıtlamadan söz edebiliriz.
diğer nokta da retoriğin yalnızca formel mantıktan değil; PERELMAN'a göre hukuksal usavurmanın özgüllüğü
ama aynı zamanda pozitif bilimlere ilişkin usavurma geniş ölçüde bu ikisinin birbirlerinden farklılığınca
tarzlarından da kendisini ayıran özelliğidir. Bu ise, belirlenir:
retoriğin amacının hakikatin bulunmasını değil onayın elde
"(Tanıtlamanın) nesnel ve giderek mekanik biçimde
edilmesini amaçlamasıdır. 'Hakikat'tan farklı olarak 'onay',
nitelenebilir olmasına karşın, bir kanıtlama, sözcü
her zaman birinin ya da birilerinin onayıdır. İşte bu yüzden tarafından savunulan tezlere katılmasını sağlamak
'alıcılar' (auditoire) retorikte merkezi bir öneme sahiptir. zorunda olduğu, inandırmağa çalıştığı (alıcıları)
Öyle ki PERELMAN, klasik retorik anlayışından bu ilgilendirir."(25)
ayrılışına Yeni Retorik adını verir: PERELMAN'ın söylediklerini dayanaklandırmak için
sunduğu örneklerden birini değerlendirmekle, onun ne
"Yeni Retorik, kanıtlayıcı söylemin çok farklı
alıcı guruplarını hedeflediğini gözönüne alarak, demek istediğini daha iyi anlayabiliriz:
klasik retorikte olduğu gibi kendisini, uzman
1889'da Belçika'da, hukuk alanında doktora yapmış bir
olmayan kalabalıklara yönelik kamusal bir söylemin
tekniklerinin incelenmesiyle sınırlandırmaz. Yeni kadın baroya kaydolma talebinde bulunup da istemi

23 Ch. PERELMAN, loc.cit., s.108. almayıp, benim bu çalışmadaki terminoloji uyumunu


sağlamak için ikame ettiğim kullanımlardır.
24Ch. PERELMAN, "Hukuksal Uslamlama ve Hukuk Mantığı"
25 Ch. PERELMAN, loc. cit., s. 104.
(çev.:Tuğba BALLIGİL), İ.Ü.H.F.M, C.LII, S.1-4 (DÖNMEZER'e
Armağan), s.705-6. Bu ve bunu izleyen alıntıdaki ayraç
içerisinde verilen ifadeler BALLIGİL'in çevirisinde yer

30
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

reddedilince ortaya çıkan hukuksal uyuşmazlık Belçika İkinci aşama varlığı ya da öyle olup olmadığı saptanmış
İstinaf Mahkemesinin önüne kadar gelir. Başvurucu kadın (tanıtlanmış) olguların nasıl niteleneceğine ilişkindir:
isteminin haklılığına dayanak olarak, Belçika Anayasasının olgular öyle nitelensinler ki, bu nitelemenin verili hukuk
bütün Belçikalıların yasa önünde eşitliğini kabul eden; dizgesine dayandığına ikna olunsun... Nihayet üçüncü
nesnel ve usa yatkın nedenlerle gerekçelendirilebilir olanlar aşama, yani 'sonuç çıkarma' : sonuç öyle çıkarılsın ki, bunun
dışında, ayrımcılık anlamına gelebilecek her türlü işlem ilk iki aşamanın kaçınılmaz bir sonucu olduğu kanısı
farklılığını yasaklayan 6. maddesini gösterir. Mahkeme ise uyandırılsın... Örneğimize dönersek, başvurucu kadın
sonul kararında başvurucu kadının istemini haklı görmez. başvuru olgusunu tanıtlamanın ardından onu öyle nitelesin
Bunu yaparken başvurucunun baroya kaydolma isteminin ki, yaptığının verili Belçika hukuk dizgesince öngörülmüş
reddinin ayrımcılık sayılamayacağını, çünkü Belçika haklı bir başvuru olduğu kanısını uyandırsın
Anayasasının 6. maddesindeki ayrımcılık yasağının, gene
ve bu ikisinin ardından da 'başvurusunun baroca reddi'nin
aynı maddedeki "nesnel ve usa yatkın nedenlerle
hukuka aykırılığının başvurusunun haklılığının zorunlu
gerekçelendirilebilir" nitelikteki işlemleri kapsamadığını
sonucu olduğu konusunda sarsılmaz bir kanı
bildirerek kararını şöyle temellendirir: "Eğer yasakoyucu,
uyandırabilsin. Aynı şekilde, baronun red kararının
kadınların baroya kaydolamayacakları hususunu biçimsel bir
hukuka uygun olduğu sonucuna varmak isteyen İstinaf
düzenlemede ayrıca ve açıkça ifade etmemişse bu, yasakoyucunun
Mahkemesi başvuruyu öyle nitelesin ki bundan
adli hizmetlerin yalnızca erkeklere özgülenmiş olduğunu zaten
başvurunun reddi işleminin hukuka uygunluğu sonucu
apaçık bir aksiyom olarak kabul etmiş olmasındandır".ş26)
verili hukuk dizgesinin bir gereği olarak anlaşılsın. Demek
PERELMAN diğer çalışmalarında da düzinelercesine
ki yargısal kararı belirleyecek olan bir tür "ikna yarışması"
rastlanabilecek böyle bir örneği hukuka özgü bir ussallığın
sözkonusu...
varlığının göstergesi olarak sunar ve bu yaklaşımını aynı
örnek üzerinden şöylece destekler: Bu örnek üzerinden hukuksal uslamlamayı kendine özgü
kılan nedir? PERELMAN'a göre son iki aşamanın ikna edici
"Fakat 7 Nisan 1922 tarihli, hukuk alanında doktora (persuasif) bir söylemi zorunlu kılması...
diploması almış kadınların da avukatlık ruhsatına
sahip olabileceklerini öngören yasa açıkça PERELMAN'ın göremediği böyle bir zorunluluğun
göstermektedir ki 1889'da 'apaçık' olan, otuz yılı hukuksal usavurmadan değil; hukuksal yorumdan
aşkın bir süre sonunda usa aykırı duruma gelmiştir. kaynaklanıyor oluşudur. Yorumlama işleminin kendisi ile
(Öyleyse) usa aykırılık, belirli bir zamanda ve belirli
bu işlem sonucu varılan sonucun gerekçelendirilmesi
bir toplulukta 'kabul edilemez' bulunandır." (27)
arasında ayrım gözetilmediğinde "ikna" gibi ancak
Şimdi PERELMAN'ın kendi örneğine, gene kendisinin gerekçelendirmenin yüklemi olabilecek unsurlar hukuksal
yargılama sürecindeki düşünsel işlemleri aşamalandırışını usavurmaya yüklenmekte; bu garipliğin adı da 'kendine
uygulayalım: özgülük' olmaktadır.(28) Bu tarz bir yaklaşım aslında böylesi
İlk aşamayı oluşturan 'olguların tanıtlanması'nın hukuk bir örtülü uslamlamaya dayanır: Aynı öncülden
doktorası, baro başvurusu, başvurunun reddi gibi olguların birbirleriyle çelişik iki sonuç çıkabiliyorsa bu, öncülde yer
varlığının saptanmasıyla sınırlı olduğu açıktır. Asıl alan temel kavramların asıl anlamını, içinde yer aldığı
sorunun, yani PERELMAN bakımından hukuksal ifadeden çok ona, verili bir tarihsel-toplumsal ortamda ne
usavurmanın kendine özgülüğünün göstergeleri tür bir içerik yüklendiğinin belirlediğini gösterir. Öyleyse
sayılanların ikinci ve üçüncü aşamalar olduğunu biliyoruz. hukuksal usavurmanın formelleştirilmesi çabaları bize
verili bir normun evrensel ve biricik yorumunu

26
İlgili örnekleme için bkz. Ch.PERELMAN, "Le Raissonable et 28Cf. Ch. PERELMAN, "Le Raisonnement Juridique" ARSP 7
Déraisonnable en Droit", A.P.D 23 (1978),s.39 (1972), s. 6.
27 Ch. PERELMAN, loc.cit., s. 39.

31
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

sağlayamaz. Çünkü böyle bir yorumu belirleyen o yorumu salt dedüktif mantığa indirgeme ve ii) hukuksal
yapanların izledikleri özgül amaçlardır. Bu durumda usavurmayı pragmatiğe indirgeme biçiminde başlıca iki tür
hukuk mantığı formel değil; tersine bu özgül amaçları konu hatalı tutumdan kaynaklandığını yinelemeliyim.
edinme anlamında materyel olmak durumundadır. Dahası,
Her iki indirgemeciliğin de derin yapısında bir tür yöntem
belçikalı kadın hukukçu örneğinde olduğu gibi, hukuksal
ikiciliğini mantığa taşımanın yer aldığı da düşünülebilir.
yorumda kimin, neye, ne zaman ve nasıl ikna edilir
Insan zihninin doğayı kavrarken izlediği yolun, sözkonusu
bulunduğu belirleyici olduğundan bir tanıtlama değil, ama
olan insan kültürünün incelenmesi olduğunda
bir kanıtlama (argümantasyon) ya da PERELMAN'ın
bambaşkalaşması gerektiği biçimindeki özüyle yöntem
anladığı anlamda bir retorik uslamlama sözkonusudur.
ikiciliği toplum kuramının diğer alanlarında olduğu kadar
Burada sorun, "anti-formalist" savı ileri sürenlerin çok hukuksal düşüncede de varlık ve etki alanı bulmuş bir
temel bir sorunun üzerinden sürekli olarak atlamalarıdır: yaklaşımdır. Yöntem ikiciliğinin neyi ifade ettiğine ilişkin
Onlar, (formel) hukuk mantığının sağın bir yorum olarak, kendisi de bu ikicilliğin sorunsallaştırılışını özellikle
metodolojisi olmak gibi bir amaç izlediğini önden pozitivizm eleştirisinin merkezine alan Jurgen
varsayıyor, ama bu ön varsayıma nasıl ulaştıklarını HABERMAS'ın aşağıdaki satırları tanıtıcı bir nitelik
açıklamıyorlar. Bu da, hukukun mantıksal formalizme taşımaktadır:
indirgenmesiyle hukukta formel mantık uygulaması gibi
"Doğa ve kültürbilimleri ikiciliğini yöntembilgisel
birbirinden çok farklı iki şeyi bir ve aynı sanma yanlışının
olarak ciddiye almaya ilk girişen RICKERT
sürekli örtülü kalmasına yol açıyor. olmuştur. RICKERT, DILTHEY'ın bilgi eleştirisi
mertebesine yükselttiği tin bilimlerine yer açmak
4. Anti-formalizmin Çeldiricileri için, Kantçı akıl eleştirisi iddiasını, nomolojik
Mantığı tümüyle dedüktif mantığa indirgersek, konu bilimlerin geçerlilik alanıyla sınırlandırmıştır. Bu
çaba aşkınsal felsefe çerçevesi içinde kalır. Anlığın
edinebileceği usavurmanın da ancak dedüktif usavurma
kategorilerine göre genel yasalar altındaki olaylar
olduğunu söylemiş oluruz. Oysa hukuksal usavurmanın 'doğa'yı oluştururlarken; 'kültür' , olguların bir
izlediği tek yol dedüktif olanı değildir. Buna bakarak değerler sistemiyle ilişkilerinden oluşur. Kültürel
geliştireceğimiz iki tutum olabilir: İlki hukuksal olaylar, yinelenemez olan her bir tarihsel anlamın
usavurmayı dedüktif olmayan mantıklarca da imlemini bu bireyselleştirici değer ilişkisine
borçludurlar."(29)
çözümlenebilir görmektir. İkincisi ise, hukuksal usavurma
salt dedüktif olmadığına göre, bunu onun kendine Birbirine karşıt akımların farklı kavram çerçeveleriyle ifade
özgülüğü addedip, formelleştirilemez kabul etmektir. Anti- ettikleri böyle bir yaklaşımın az çok ortak kalkış noktaları
formalizmin ikinci tutumun ilk eldeki kolaycılığına vardır. Hukuk kuramı sözkonusu olduğunda, bu kalkış
kapılarak, neleri "mantık"tan saymaya dek vardığına noktalarından varlıkbilimsel olanı hukuka özgü bir
yukarıda işaret ettim. Bunun temelinde, mantığın unsur ve nesnenin bulunduğu, bilgibilimsel olanı ise hukuka özgü
işlevleri ile ilgili hangi kritik yanılgıların yer aldığına da, bu bir usavurmanın olduğudur. Hukuksal nesne kavramı
arada değinme olanağı buldum. Bütün bu görüş hatalarını fiziksel nesnenin kimi unsurlarının ondan elenmesinin
anti-formalizmin bir temel savına, yani "hukuksal gerekçelendirilmesiyle tanımlanmaya çalışılmakta, böyle
usavurmanın kendine özgülüğü"ne geri götürebileceğini ve bir nesnenin bilgisi ise -tanım gereği- 'kendine özgülük'
ortada anti-formalistlerin kastettiği anlamda bir 'kendine yüklemi olmaksızın kavranamayan bir alanla
özgülük' bulunmadığını yeterince gösterebildiğimi sınırlandırılmaktadır. Böylelikle hukuk (fiziksel) gerçekliği
sanıyorum. Böyle bir "kendine özgülük" sanısının i) mantığı olmayan bir kendilik olarak belirivermektedir . Hemen
(30)

29
Jurgen HABERMAS, Sosyal Bilimlerin Mantığı Üzerine, çev.: 30Böyle bir tanımlama çabasının ana örneğini günümüzde,
Mustafa Tüzel (İstanbul: Kabalcı Yay., 1998) s.98. başlıca temsilcileri olarak Ota WEINBERGER ve Neil
McCORMICK'in anılabileceği Kurumsal Kuram oluşturur. Bkz.

32
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

belirtelim, bu yargı "kimi ortak kalkış noktaları" gibi 5. Normlar ve Mantık


zorunlu olarak gevşek bir çerçeveye yerleştirilebilecek Her önerme, yani sentaktik yapısı bakımından düzgün bir
herhangi bir hukuk kuramının, çerçeveye dahil bildirsel tümce olan her deyim bir bilgi dile getirmeye
edilebilirliğinin ölçütlenmesi amacıyla sınırlıdır. Bu adaydır. Ancak önermeler ait oldukları dilin deyimleri
anlamda, hukukun kendine özgülüğü uslamlaması eğer bir hakkında değil de dil-dışı nesneler hakkında bilgi ifade
indirgemecilik eleştirisine değil de böyle bir kuramın etmeye yöneliktirler. Normlar, bu arada hukuk normları da
kavram çerçevesinin örtük ya da açık anlam postülatı olarak ilk bakışta birer önerme, yani bildirsel ifade
belirtilmesi amacına yönelikse ölçütümüzü doyurulmuş görünümündedirler. Bildirme kipinde dile geldiklerinden
sayabiliriz. Sözkonusu çerçeveyi tasarlamamızı olanaklı diğer bildirsel ifadelerle gramatikal bir farklılık taşımayan,
kılan kuramlara, bunların bir de az çok doğalcı -bu yüzden ancak içlerinde geçen "yüküm", "yasak", "izin" gibi deontik
de az çok bilişselci- oldukları nitelemesini de rahatlıkla terimler yüzünden bildirsel ifadelerden kaplamca ayrılan
yükleyebilirdik: Eğer KELSEN'in Saf Kuramı olmasaydı... normlar, gene bu yüzden ne doğru ne de yanlış olabilirler.
Oysa KELSEN hukuksal olanın bilgisini kendine özgülükle Bu durum normlara mantıksal değer bağlanamaması
nitelerken doğal hukuka muhtaç olmaktan, daha farklı bir sonucunu doğurmaktadır.
kalkış noktasından yola çıkmakla kurtulur. Bu kalkış
Burada soru, kendilerine mantıksal değer bağlanamayan
noktası ise ilk akla geleni ile, yani olan ile olması gereken
ifadelerin böylelikle tümüyle mantıksal çözümlemenin dı-
arasında bir kapanmaz uçurum öngören bağdaşımsızlık
şında kalıp kalmadığıdır. Bu soruya normlar söz konusu
savı ile değil; hukuk bilimini bir model-bilim olarak
olduğunda verilebilecek yanıtın başlıca iki cephesi vardır:
kurmaya elverecek tarzda "-mış gibi" den (als ob) yola
ilki normların ne türden dilsel ifadeler olduğunu saptamak;
çıkmasıyla ilgilidir. KELSEN bir yana yöntem ikiciliğinden
ikincisi mantıksal çözümleme için hangi unsurların yeterli
kökenlenen ve hukuku kendinde bir varlık olarak
sayılacağına karar vermek. Eğer bu iki unsur bakımından
tasarlayabilmek için başvurulan bu yol, sorunlarını
birbiriyle tutarlı bir görüş açısına ulaşılabilir de, bundan
hukukun ayırıcı unsurlarının vurgusunu öne çıkarmak
normların da mantıksal çözümlemeye uyruk tutulabileceği
yerine, önce kendine özgü bir varlık ulamı yaratmaya,
sonucuna varılabilirse, böylece i) içeriksiz ve formel bir
bunun üzerinden de hukukun kendine özgülüğü savını
yapma dil aracılığıyla günlük dilin çokanlamlılığı aşılıp, ii)
gerekçelendirmeye girişiyor. "Hukuksal usavurmanın
böyle simgesel bir dilde ifade edilmiş çıkarım kalıpları
kendine özgü doğası" biçiminde dile getirilen "dayanağın"
aracılığıyla normlara ilişkin usavurma kimi doğru formül
temelinde de böyle bir tutum yer alıyor.
ve kuralların uygulanmasına indirgenmiş; yani bir kalkül
Hukuk mantığı, kendine özgülük yüklemi aracılığıyla kurulmuş olur.
mantığın değil de hukuksal yorumun bir disiplini haline
Normların ne türden dilsel ifadeler olduğu sorunu
getirildiğinde, eğer yalnızca hukuka taşınsaydı daha az
günümüzde de henüz tüketilememiş bir konu olma
sorun yaratabilecek olan bu ikiciliğin aslında mantık
özelliğini taşımaktadır. Bu yüzden olsa gerek normların
alanına taşınmış olmasından ise hukuk mantığını hukuksal
mantığı demek olan deontik mantık bir tür formel meta-etik
yoruma indirgeme yanlısı tutum sorumludur.
olarak da değerlendirilmektedir.(31) Normlara ilişkin bir
Artık hukuk mantığının neden özgül bir mantık disiplini formel dizge oluşturma girişimlerinin ilk örnekleri norm
olduğu sorusunu yanıtlayabiliriz. tümcelerini buyruk tümcesi addettiklerinden, normlar

Ahmet Halûk ATALAY, "Geç Pozitivizm Olarak Kurumsal ilgilenmemesiyle de etikten, daha doğrusu, bir normlar, ilkeler alanı
Kuram", Hukuk Araştırmaları, C. 10, S.1-3, ss. 317-322. olan normatif etikten ayrılır. Bu haliyle "iyi yaşam"a, insanın nasıl
yaşaması gerektiğine ilişkin önerilerde bulunan "klasik" normatif etik
31 Örneğin Zekiye KUTLUSOY aynı yöndeki
görüşün dıındaki, metaetik olarak adlandırılan "modern" ahlak
değerlendirmesini öylece dile getirmektedir: "Deontik mantık
felsefesi yaklaşımı kapsamında yerini alır. Şimdi, normatif etik, insan
(ödev mantığı), ödev kavramına özgü ilke ve sorunlarla ilgili
eylemlerini, yapıp etmelerini belirleyen, ayrıca onların değerli,
olmasıyla saf formel mantıktan, ödevin gerçekte ne olduğu sorunu ile

33
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

mantığını buyruk ifadeleri üzerinden kurmaya giriştiler (32). mantıksal çözümlenebilirliğini yadsıyabiliriz. Buna karşılık
"Deontik Mantık" terimini ilk kez kullanmakla olduğu genleşmiş mantık dizgelerinin olabilirliğini kabul edersek
kadar normları buyruk değil de önkayıtlamalı ve doğru ile yanlış için özel semantik modellere
(prescriptive) ş33) dilin ifadeleri olarak çözümleyen Georg başvurabilirsek normlara da mantıksal değer
Henrik von WRIGHT'ın çalışmaları ise normatif dilin bağlayabiliriz. (35)

mantıksal çözümlenmesinde bir dönüm noktası oluşturdu.


Deontik mantıktan farklı olarak formel bir hukuk mantığı
Norm teriminin yaygın karşılıklarından biri olan 'yasa' tasarlayabilmemizin olanakları ise bize sanki daha fazlasını
kavramı günlük dilde başlıca şu üç anlamda kullanılır: sunar gibidir. Deontik mantık ile hukuk mantığını
devlet yasaları, doğa yasaları ve mantık (ve matematik) birbirlerinden ayırabilmenin olanağı bu yazının başında
yasaları... WRIGHT'a göre üçüncüsü bir yana ilk ikisi sorduğumuz soruya çelişmeye düşmeksizin olumlu yanıt
arasındaki temelli fark devlet yasalarının önkayıtlayıcı, doğa verebilmemizle de ilgilidir. Anımsanacağı gibi yukarıda
yasalarının ise betimleyici nitelikte oluşlarıdır. (34) Doğa hem hukuksal usavurmanın kendine özgü bir doğası
yasalarının betimleyici olma nedeni, insanın bulguladığını olmadığını, hem de özerk bir mantık disiplini olarak Hukuk
düşündüğü doğada cereyan eden düzenlilikleri betim- Mantığının olabilirliğini ileri sürmenin ilk elde bir çelişme
lemeleri ve bu yüzden doğru ya da yanlış da gibi durduğunu, ama bu çelişmenin eğer 'hukuk
olabilmeleridir. Oysa devlet yasaları (hukuk) mantığı'ndan kastımız örneğin dedüktif ya da endüktif
önkayıtlayıcıdır. Bunun nedeni, hukukun insanlar arasında mantık gibi temel niteliğini çözümlediği usavurma
cereyan eden davranışların düzenlenişini belirlemesi ve bu türünden alan bir mantık ise sözkonusu olabileceğini;
doğrultuda insan davranışını etkilemek gibi bir amaca yoksa eğer 'hukuk mantığı'ndan formel mantığın hukuka
yönelik olmasıdır; bu bakımdan doğru ya da yanlış uygulanması anlayacaksak, görünüşteki bu çelişmenin de
değildirler. WRIGHT'a göre önkayıtlayıcı - betimleyici giderileceğini belirtmiş, ardından bizi çelişmeye
ayrımı norm olanı olmayandan ayırdeder. düşmekten kurtaran bu ikinci durumda, hukuk mantığını
bir mantık uygulaması olmanın ötesine geçiren, terimi bir
Öyleyse acaba, normatif usavurma tümüyle doğru-yanlış
mantık disiplininin adı yapan ek unsurlara da sahip olup
değerlemesinin dışında mıdır? Bu sorunun yanıtı mantıksal
olmadığımızı sormuş, bu unsurların neler olduğuna ilişkin
çözümleme için hangi unsurları yeterli gördüğümüze de
özlü bilgilerin sunuşunu daha sonraya ertelemiştik. Gene
bağlıdır. Mantıksal çözümlemeyi yalnızca betimsel
anımsansın, sözkonusu ertelemenin gerekçesini 'hukuk
ifadelerle sınırlı tutar; mantıksal doğruluk için ek
mantığı' teriminin hukuk kuramı yazınında yaygın olarak,
girişimlerde bulunmazsak önkayıtlamalı dilsel ifadelerin
bir mantık disiplininden çok bir tür yorumlama sanatı

gerektiği biçimde olup olmadıklarını değerlendiren ölçütlerin, yani JOERGENSEN ve Alf ROSS'un "doyurma" ve "geçerlilik"
normların dile getirildiği, içerikli değer/ahlak yargıları sunmaktadır. mantıkları örnekler.Bkz.Ahmet Halûk ATALAY, "Hukuksal
Öte yandan normatif olmayan, yüzyılımızın bilim(sel)ci çerçevesin- Uslamlamanın Formelleştirilmesi", (İstanbul: Marmara
den etkilenmiş, içeriksiz, kesin, genel geçer bilgi peşinde Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1998) yayımlanmamış
"bilimsel/nesnel" bir etik anlayış olarak metaetik, iyiyi, kötüyü, ödevi, doktora tezi, s. 31-9.
yasağı söylememekte, ahlak ilkesi sayılabilecek hiç bir değer
33 Gerek prescription'un türkçede "önkayıtlama" olarak
yargısında bulunmayarak, herhangi bir ahlaksal amaç dikte ettirme-
karşılanışı, gerekse başlıca R.M.HARE'nin bu konudaki
mektedir. Yalnızca felsefi analizle ahlak kavramlarını, terimlerini, ö-
yaklaşımının serimlenmesi konusunda bkz. Hakan POYRAZ,
nermelerini, değer yargılarını, ahlaksal tartımaları ve akıl
Dil ve Ahlâk (Ankara: Vadi Yay., 1996) s. 90-122.
yürütmeleri irdelemektedir. O halde bu bağlamda deontik mantık,
formel bir metaetik çalışma alanı-(a.b.ç) dır." İdem, "Deontik 34Georg Henrik von WRIGHT, Norm and Action:A Logical
Mantık ve Başlıca Sorunları", Felsefe Dünyası 23 (1997) s. 156- Enguiry (London:Routledge & Keagan Paul, 1963) s. 1-16.
7.
35 Olanaklı Evrenler Semantiğine Deontik Mantıkta giderek
32Bu girişimleri, normların buyruk tümceleri olmakla bir sıklıkla başvurulmasının nedeni de bu yüzdendir.
mantığının değil; olsa olsa mantıkımsısının (logoïdal) ya da
yarı-mantığının (para-logic) olabileceğini ileri süren Joergen

34
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

olarak anlaşılıyor olması nedeniyle önce bu yanlış anlama yasa olduğuna karar verebilmemiz onun hukuk dizgesinin
ile hesaplaşma gereğinin yerine getirilmesi oluşturmuştu. bir parçası olup olmadığını bilmemize bağlıdır. Bu
Bu gereği yerine getirdiğimi sanıyorum. Öyleyse hukuk durumda her hukuk kuralı temelde bir hukuk dizgesine ait
mantığını bir mantık uygulaması olmanın ötesine geçiren olduğundan kamu görevlileriyle ilgili yasaklamamız
bu ek unsurlara değinmeye geçebilirim. aslında her zaman "Geçerli Türk Hukuk Dizgesi uyarınca
kamu görevlilerinin hediye kabul etmeleri yasaktır" olarak
Hukuk Mantığının özgül bir mantık disiplini olarak
anlaşılmalıdır. Hukuk dilini kullananların böylesi bir kuralı
varlığını güvenceleyen temel unsur, hukuk normunu
her defasında "Geçerli Türk Hukuk Dizgesi uyarınca"
herhangi bir normdan hangi farklılıklar nedeniyle
ibaresini eklemeden dile getirmeleri aslında bir taşırılıktan
ayrıldığıyla ilgilidir. Bir hukuk normunu örneğin bir ahlak
(redundance)(36) kaçınmak içindir. Demek ki kendisi için
ya da gelenek normu karşısında, ondan ayrı kılanın ne
dizge aidiyetini taşırılıkla kullanabildiğimiz her durumda
olduğuna ilişkin daha çok "Hukuka Giriş" kitaplarında
verilen norm bir hukuk normu, yani bir yasadır.
rastlayabileceğimiz ölçütlendirmelerin genellikle yasama ya
da yaptırım gibi unsurlar üzerinde durdukları bilinir. Ne var ki bu saptamamız hukuk mantığını deontik
Ayırıcı unsur olarak üzerinde durulan bu hususların hukuk mantıktan ayırdetmek için yeterli değildir. Hukuk dilinin
normlarını diğerlerinden ayırmakta ne denli başarılı kullanımı bakımından ortaya çıkan taşırılık norm ile norm
oldukları bir yana, hukuk mantığına ayrı bir varlık üzerine önerme ayrımında belirleyici bir işlevselliğe
kazandıramayacağı açıktır. sahiptir. Bu işlevselliği iki mantık disiplininin ayrımı
yapacak denli belirleyici kılan ise norm ile norm üzerine
Herhangi bir dilsel ifadenin norm olduğunu onun deontik
önermenin birbirlerinden semantik farklılığını belirleyen
karakterinden, eş deyişle ifade edildiği önkayıtlamalı
eş-kaplamsızlıklarıdır. Bu sorunu normların semantik
dilden ayırdetmek gerekli ve yeterliyken, bu koşulun
statüsünü irdeleyerek bir çözüme götürebiliriz.
hukuk normu için gerekli ama yeterli olmadığını
görüyoruz. "Kamu görevlilerinin hediye kabul etmeleri
6. Normların Semantiği
yasaktır" gibi bir ifade verilsin. İçinde geçen "yasaktır" ın
Daha önce normların önkayıtlamalı dilsel ifadeler
deontik niteliğinden ya da hediye alma eyleminin kamu
olduğunu belirtmiş; ön kayıtlamalı dilsel ifadenin ise içinde
görevlileri bakımından yasaklama ile önkayıtlanmış
geçen "yüküm", "yasak", "izin", "düzenleme"(37) gibi deontik
olmasından bunun bir norm olduğunu anlarız, ama
terimlerin varlığıyla nitelendiğini kaydetmiştim. Demek ki
yalnızca buna bakarak "Kamu görevlilerinin hediye kabul
üzerinde duracağımız kaplam sorunu ön kayıtlamalı
etmeleri yasaktır"ın bir hukuk kuralı olduğuna karar
ifadelerinkine aittir. Ancak bunu da bildirsel dil, yani
veremeyiz. Bu yasaklamanın bir hukuk normu, örneğin bir

36 Aynı zamanda felsefede bir doğruluk kuramına ad olan kullanmakla da aslında bir taşırılığın ortaya çıktığını
taşırılık (redundance) kavramının hukuk mantığı bağlamına söylemekte herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
ödünç alınabileceğini sanıyorum.Buna gerekçe olarak da 37 Bunlar aynı zamanda deontik mantığın operatörleridirler. İlk
Harun TEPE'nin ilgili doğruluk kuramı hakkında bilgi
üçü hemen her deontik dizgede yeralsa da dördüncüsü, yani
verirken taırılık kavramının anlamını örneklendirmedeki
"düzenleme"nin gerçek bir operatör olup olmadığı
kullanımını gösterebilirim: "Bu kuramın temel savı içlerinde
tartışmalıdır. Fransız mantıkçı Robert BLANCHE'nin deontik
"doğru" sözcüğü yer alan önermelerde bu sözcüğün gereksiz olduğu,
evreni karşı-olum yasalarından yola çıkarak ve mantıksal
yeni bir bildirimde bulunmadığı, bu nedenle de bir bilgi kaybına yol
kareyi bir altıgene dönüştürerek tanımlarken önerdiği bu
açmaksızın bir yana bırakılabileceğidir.Bu kurama göre "doğru"
operatörün gereksizleştirilebileceğini Jean-Louis GARDIES
sözcüğü tümcede taşırıdır."Masanın üstünde bir kitabın olduğu
göstermiş; bunu yaparken de "Blanché altıgeni"ni bir üçgene
doğrudur" yerine, daha basit biçimde "masanın üstünde bir kitap
indirgemiştir. Ayrıntı için bkz.Jean-Louis GARDIES, Essaie sur
var" denebilir; bununla da hiç bir bilgi kaybına yol açılmış olmaz (...)
les Fondements A Priori de la Rationalité Morale et Juridique (Paris:
Öyleyse tümcedeki "doğrudur" yüklemi taşırıdır." Idem. Platon'dan
L.G.D.J, 1972) s. 53-107.
Habermas'a Felsefede Doğruluk ya da Hakikat (Ankara: Ark Yay.,
1995) s.157. Görüldüğü gibi dizge aidiyetini yüklem olarak

35
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

betimsel önermelerin semantik çözümlenişi üzerinden belirttiği olayla karşılaştırılabilirliğini ortaya koymamız
gerçekleştirmek durumundayız. gerekir. Ama sorun zaten norm-ifadesini uygulayacağımız
bir olayın olmaması değil mi? Bu yüzden normları
Betimsel önermelerin semantik çözümlenişi, bunların içlem
kaplamsız sayıp, ne doğru ne de yanlış olabilen ifadeler
ve kaplamlarının belirlenmesine yöneliktir. "İçlem" terimini
addetmiyor muyuz?
"anlam" gibi daha az belirgin bir terimin açıklayıcı tarzda
kullanımı olarak ele alıyoruz. "Kaplam" terimi ise "be- Bu noktada kimi kuramcılar, aydınlatıcı bazı ek ayrımlara
lirtme" (denotation) ya da yerine göre "denklik" yönelirler. Örneğin Alexander PECZENIK betimsel ifa-
(equivalence) terimlerini belirtik kılma amacıyla kullanılır denin gerçeklikle olan ilişkisi ile normun gerçeklikle olan
(38) .Sık kullanılan bir örneklemeye başvurmak gerekirse "ilişkisi" arasında kimi koşutluklar kurulabileceğini; yani
"Sabah Yıldızı" ve "Akşam Yıldızı" aynı kaplama fakat farklı betimsel ifadenin belirttiği olay ile karşılaştırılabilirliğinin
içlemlere sahiptir(39). İşte normların varlığı sorununun bir ölçüde normlar için de geçerli olabileceğini savunur.(40)
"kaplam" sorunuyla ilgisi bu yüzdendir: Içlemce farklı Betimsel ifade olayca doğru ya da yanlış olarak nitelenirken;
olsalar da "Sabah Yıldızı" ve "Akşam Yıldızı" eş- norm olayı yasak, yükümlü, izinli, yükümsüz olarak niteler.
kaplamlıdır, yani belirttikleri dil dışı nesne aynıdır. Ancak Bu anlamda her ne kadar normlar (norm-ifadeleri) betimsel
"Park etmek yasaktır" normunun belirttiği nesne hangisidir ifadelerin sahip olduğu gibi doğruluk-yanlışlık bakı-
veya belirttiği bir nesne var mıdır sorusuna aynı açıklıkla mından bir kaplama sahip değillerse de, onlar için de
yanıt veremeyiz. Bunun nedeni ise "Park etmek yasaktır" niteledikleri herhangi bir olay bakımından bir "kap-
ifadesinde "yasak" gibi bir deontik terimin geçmesidir. lamımsı"ya (quasi-extention) sahip oldukları öne sürülebilir.
Bundan çıkan sonuç normların kaplamsal nesneler Bu durumda bir kaplama değil de kaplamımsıya sahip ol-
kümesine ait olmadıkları; bu yüzden de ne doğru ne de malarının bir diğer nedeni aktüel bir olayı değil potansiyel
yanlış olduklarıdır. bir olayı nitelemekte oluşlarıdır.

İlke olarak betimsel ifadelerin semantik çözümlenişi, Şimdi "Park etmek yasaktır"a geri dönelim. Bu ifade park
ifadenin belirttiği olaya olan bağlantısını dikkate alır. etme eylemini yasak yüklemiyle ön-kayıtlar. Bunun anlamı
Betimsel ifadenin uygulandığı olaya (event) uygunluğu park etmenin potansiyel olarak ve yasak diye nitelenmiş
(adequacy) Doğruluğu, uygunsuzluğu Yanlışlığı verir. oluşudur. Yoksa bir aktül niteleme için park yerinin, park
"Olay"dan bir gerçeklik parçası, (fiziksel) nesne, olgu ya da edilecek bir aracın, onu park edecek bir şöförün varlığı,
olgu durumunu (state of affairs) anladığımıza göre, bundan park etme eyleminin zaten gerçekleşmiş bulunması vb.
betimsel ifadenin belirttiği olay ile karşılaştırılabilirliğinin koşullar gereklidir. Aktüelliği doyuran koşullar yoksa
kaplamı belirlediği sonucunu çıkarabiliriz. Öyleyse PECZENIK'e göre sözkonusu norm potansiyel niteleme
normun kaplamından sözedebilmek için norm-ifadesinin nedeniyle boştur ve kaplamımsıya sahip değildir.(41)

38 Bu çalışma bakımından birincil bir sorun oluşturmamakla gözüken ve "Gaurisanker" denilenin aynı dağ olduğu çok
birlikte "belirtme" teriminin çözümsel felsefede birbirine sonraları anlaşılabilmiştir. Bu bilgi ve kaynakları için bkz. Teo
yakınmış gibi duran fakat incelmiş çözümlemelerde birbirinin GRÜNBERG, Anlam Kavramı Üzerine Bir Deneme (Ankara:
yerine kullanılmaları sorun yaratan anlamları bulunduğunu A.Ü.D.T.C.F Yay., 1970) s. 278, d.n. 6.
da kaydedelim. 40 Alexander PECZENIK "Emprical Foundation of Legal
39"Sabah yıldızı" ve "Akşam yıldızı" aynı nesneyi yani Venüs Reasoning", Etude de Logique Juridique vol.3 (Bruxelles: Emile
(Çulpan) gezegenini,onun iki ayrı yönünü belirterek Bruylant, 1979) içinde ss.32-64.
gösterirler.Uzunca bir süre iki ayrı nesne (gezegen) olduğu 41 PECZENIK bundan sözetmese de kaydedelim ki, aktüel
sanılanın aslında aynı nesne olduğu Babilliler tarafından
niteleme alta koymanın (subsumption) da koşuludur. Alta
bulgulanmıştır. Modern mantık yazınında sıkça tekrarlanan bu
koymayı kabaca:
örneği G.FREGE'ye borçluyuz. SHRÖDİNGER'e borçlu
olduğumuz bir diğer örnek ise "Everest" ve "Gaurisanker" dağı Hukuk kuralı
örneğidir. Tibet'ten gözüken ve "Everest" denilenle Nepal'den

36
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

Normların belirli koşullarla ancak bir kaplamımsıya sahip Varsayalım ki, "Hakkı avukat ise müvekkilinin işlerini
olmaları, görüldüğü gibi, onlara mantıksal değer özenle yürütmekle yükümlüdür" gibi bir normatif ifade
bağlamakta betimsel önermelerde olduğu gibi bir verilmiş olsun. Bunun anlamı elimizde, "ise" eklemiyle
rahatlıktan bizi alıkoyuyor. Ancak mantıksal değer sorunu birbirine bağlanmış iki basit önermeden oluşan birleşik bir
bakımından bildirsel nitelik taşımayan ifadeler için de koşul önermesi olduğudur. "Hakkı avukattır"ı p , "Hakkı
formel dizgeler kurmamıza elveren başka olanaklara da müvekkilinin işlerini özenle yürütür"ü ise q temsilci harfi
sahibiz. Kaplamsız ifadeler için özel kaplamsal ile simgeleştirir,  yi "ise"nin yerini tutan koşul eklem imi
doğrulamlar (modeller) kurabilir de, belirli uzlaşımlar kabul eder; "ise"den sonra gelen ifade "yükümlüdür" gibi
çevresinde mantıksal değer sorununu bu doğrulamlar bir deontik terim içerdiğinden q nun başına da Y simgesini
üzerinden çözebilirsek normatif ifadeleri de , bir genleşmiş yüküm operatörü olarak koyarsak, elimizdeki ifadeyi
mantık dizgesi çerçevesinde formelleştirebiliriz. aağıdaki iki biçimde de yazabiliriz:

Genleşmiş dizge, konu edindiği ifadeler betimsel önerme (1) p  Yq


sayılamadıklarından kendilerine doğrusal değer
(2) Y(pq)
bağlanamayan, ancak gene de doğruluk değeri dışında,
geçerlilik, tutarlılık vb. başkaca mantıksal unsurlara sahip Ne var ki deontik mantıkçıların önemli bir
olmakla mantık-dışı da sayılamayan ifadelerin, salt kısmı (1)'i geçerli saymaz.(43) (1)'e yönelik geçersizlik
mantıksal olmayan kimi dayanakların doğruluk nitelemesinin temeli ise olan - olması gereken
değerlemesine eklenmesi ya da onun yerine ikamesi bağdaşımsızlığıyla ilgilidir. Eğer bu bağdaşımsızlığı
aracılığıyla genleştirilmesiyle elde edilir. Böylesi bir aşılamaz görüyorsak bir semantik doğrulamın yardımına
genleştirme işleminin günümüzde artan bir sıklıkla başvurabiliriz.
başvurulan yolu olanaklı evrenler semantiğinden (possible Böyle bir semantik doğrulama GARDIES'ninki örnek
worlds semantics) elde edilmi) kaplamsal doğrulamlar gösterilebilir(44):
kurmaktır.(42)

Olay sonucu olarak ellili yılların sonuyla altmışlı yılların başında


ortaya çıkmıştır ve varlığını geniş ölçüde Stig KANGER,
Jaokko HINTIKKA, Richard MONTAGUE ve Saul KRIPKE'ye
Hukuksal sonuç borçludur. Olanaklı evrenler semantiği çerçevesinde geliştiri-
len doğrulamlar öncelikle kipsel mantığın sorunlu alanlarında
tarzında şematize edebildiğimize göre bu şemaya örneğimizi kimi çözümler üretmeye yönelmişken,bu tutum deontik
uygularsak, mantığa da taşınmış; deontik evrene yönelik pek çok semantik
doğrulam üretilmiştir. Olanaklı evrenler semantiğinin bir
Park etmek yasaklanmıştır diğer işlevi ise deontik olanı bir kiplik türü olarak düşünüp,
Araç parkedilmiştir diğer kipliklerin diline çevirme yollarına olanak tanımasıdır.
43 (1), örneğin WRIGHT'ın deontik dizgesinin sentaks
kurallarına aykırıdır.
İlgili kuralın ihlâli sözkonusudur
44 Bu doğrulamı örnekleme amacıyla sınırlı olduğundan en
hukuksal sonucuna varırız. Görüldüğü gibi, geçerli hukuksal
sonuca varılabilmesinin önkoşulu yasaklama ile önkayıtlanmış genel çizgileriyle aktarıyoruz. Ayrıntı için bkz. Jean-Louis
park etme eyleminin zaten gerçekleşmiş olması, yani eylemin GARDIES, "L'intérêt des modèles sémantiques pour la logique
aktüel bir park etme olarak nitelenebilmesidir. du droit", A.P.D, 23 (1978), ss.355-362.; Idem. Essai sur la Logique
des Modalités (Paris: Presse Universitaire de France, 1979) s. 100-
42 "Olanaklı evrenler" (possible worlds) kavram olarak 4, 135-9 ve 171-189.
LEIBNIZ'e dayanmakla birlikte olanaklı evrenler semanti-
ği,özellikle varlıkbilimsel sorunların felsefi-dilsel çö-
zümlenmesi amaçlı semantik doğrulam arayışlarının bir

37
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

Normların doğruluğuna ilişkin mevcut bir evreni W0 ile ifade de bir DTD olduğundan Yq da önermeler mantığının
gösterip W1,W2,...,Wn gibi n sayıda herhangi evrenler bir DTD 'si olmuş olur. Eğer Yq DTD ise p  Yq da DTD dir.
tasarlayıp bunların aşağıdaki koşulları sağladığını
varsayalım: 7. Hukuk Tümcelerinin Mantığı
Görüldüğü gibi böylece, yani olanaklı evrenler semantiğine
-Her Wi (i>0 ve sayal sayı olacak şekilde) W0 dan
dayalı bir doğrulama aracılığıyla önkayıtlamalı ifadeler
erişilirliğe sahiptir;
olan normlara da mantıksal değer bağlayabiliyoruz.
-Herhangi iki Wi ve Wj arasında düşünsel bir erişi- Gelelim hukuk mantığına; daha doğrusu onu deontik
lirlik yoktur; mantıktan ayırmaya... Yukarıda bir ara normlar ile normlar
-Her Wi den önce kendisine erişilebilir bir ve yal- üzerine ifadelerin birbirlerinden ayırdetmiştik. İşte aslında
nızca bir evren vardır. semantik temeldeki bu ayrım bize deontik mantığı ancak
genleşmiş bir dizge olarak tasarlayabilirken hukuk mantığı
Böylece (1)'deki Yq'ya dönecek olursak, mantıksal değeri
bakımından herhangi bir değer genleşmesine neden
şöylece kurabiliriz: W0 "müvekkilin işlerinin özenle
gereksinme duymayacağımızı da açıklayacak bir temel
yürütüldüğü",yani q nun doğru olduğu hukuken kabul
sunar.(46)
edilebilir mevcut bir evren olduğunda Wi (i>0 ve sayal sayı
olacak şekilde) gibi bir evren yükümlülügün gerçekleşeceği Bu temeldeki çözümlemelerimiz için ise ek
gelecek evrenlerden biridir. Bu durumda W0 dan erişilebilir kavramsallaştırmalara gitmemiz gereklidir. Bunları
bütün Wi lerdeki gerçekleşme Yq nun doğruluğunu şimdiden "norm", "norm-deyimleme" (norm-formulation) ve
verir.(45);Böylece doğruluk değeri bağlanan Yq bir düzgün "normatif önerme" olarak kaydedebiliriz. Kullanım
tam deyim (well formed formulas) sayılır. rahatlığı bakımından norm-deyimlemeyi "n-deyimleme",
normatif önermeyi ise "n-önerme" olarak kısaltabiliriz.
Işte kaplamı böyle olanaklı bir deontik evrende tanımlı her
Gene kaydedilmelidir ki normatif önermeden kasıt,
hangi bir düzgün tam deyimi (DTD) izleyen deontik bir
işlev (foncteur) de DTD olacağından ve her DTD içeren

45Buna karşılık q , "yüküm"le değil de "izin"le önkayıtlanmış yadbilişselcilik bunu yadsır. Bilişselciler için "-meli-ifadeler"
olsaydı en az bir evrendeki gerçekleşme -q nun doğruluğunu maddi ya da ideal bir gerçekliği gösterip normal mantıksal
verecekti. değere sahip olabilirlerken yadbilişselciler için böyle ifadeler
yalnızca insan tutumlarını belirttiklerinden ne doğru ne de
46Normlarla onlara ilişkin ifadeler arasında ayrım gözetmeden yanlış olabilirler. Cf. Kazimierz OPALEK - Jan WOLENSKI, "Is,
de oluşturulmuş deontik dizgelerin varolduğu; üstelik Ought and Logic", ARSP 3 (1987) ss. 373-85. Bu kuramsal görüş
bunlardan kimilerinin, böylesi ayrımları gözetmemeleriyle açısı farklılıkların yansıdığı bir baka düzey ise "olan-olması
aynı gerekçelerle, deontik mantık ile hukuk mantığı arasında gereken bağdaşımsızlığı"dır. Olan-olması gereken ayrımının
semantik açıdan da bir ayrıma gitmedikleri görülür. Bu bu çalışma bakımından benimsendiği ortadadır. Şu farkla ki
yaklaşım farklılıklarının salt mantıksal olmayan temelleri mantıksal açıdan bu "bağdaşımsızlık" ontik bir temelde değil
vardır. Bu çalışma bakımından sözkonusu temellerin yalnızca semantik bir temelde anlam kazanıyor. Bu yüzden normatif
varlığına işaret etmekle yetiniyor; bunların önünde sonunda ifadelerin kaplam sorununu irdelerken, olan-olması gereken
normlara ilişkin "bilişselcilik" (cognitivism),"duygulanımcılık" bağdaşımsızlığını bağdaşımsızlık anlamında değil ama eş-
(emotivism) vb. meta-etik tutumlardan kaynaklanması kaplamsızlık anlamında bir semantik soruna indirgiyorum.
nedeniyle, sözkonusu tutumların tartışmasına girmiyorum. Nihayet, olan ve olması-gereken içerimli ifadelerin dilin
Oldukça şematik bir ayrıma göre Bilişselcilik normların performatif kullanımı bağlamında çözümlendiklerinde pekala
betimsel ifadelerin bir türü olduğunu, Yadbilişselcilik (non- birbirlerine geçişli olabilecekleri yolundaki John SEARLE'ün
cognitivism) normların betimsel ifadelerden ayrı bir kategoriye pragmatik unsurları da kuşatan sözedimsel-eylem kuramına
ait olduğunu kabul eden meta-etik görüş açılarıdır.Her ikisinin (illocutionnary act) ve bundan türetilmiş, örneğin Frank N.
de çok farklı versiyonları vardır. Bilişselcilik ya Doğalcı (na- DIGNUM'unki gibi sözedim-eylemsel deontik dizgeleri konu
turalist) ya da Doğalcı-olmayan bir çerçevede yeralırken dışı bırakıyorum.
Yadbilişselcilik hemen hemen her zaman şu ya da bu oranda
Duygulanımcı bir temele dayanır. Bilişselcilik "-meli-ifade-
ler"in doğruluk değeri alabileceğini öne sürerken,

38
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015

önermenin normatif olması değil norm üzerine yargı Norm her durumda bir n-deyimleme ile cisimselleşip
bildirmesidir. iletilebilirlik kazandığına ve gene her durumda n-
deyimleme normun içlemini serimlediğine göre norm
Normlar doğrudan mantıksal değer bağlayamadığımız için
üzerine önerme, yani n-önerme düpedüz betimsel
bunları ne doğru ne de yanlış değeri alabilen ifadeler iken,
niteliktedir. Bu unsurlara sözkonusu norma ilişkin dizge
n-önermeler düpedüz betimsel nitelikli önermelerdir.
aidiyet yükleminin taşırılıkla kullanılmasının gerçekte bir
Bunun nedeni birincilerin gösterecek bir dil dışı karşılıkları
hukuk normunu vereceği yolunda yukarıda geliştirdiğimiz
yokken ikincilerin bu birincileri konu edinmekle dil dışı
ölçütü de eklersek, n-önermeyi bir hukuk normunu konu
karşılığa, yani kaplama sahip olmalarıdır. Durum böyleyse
edinir duruma getirmiş oluruz. İşte hukuk mantığının konu
norm ve n-önerme dışında bir de n-deyimleme kavramına
edindiği ifadeler de böylesi varlıksal tipte n-önermeler
ne gerek var? N-deyimlemenin kaçınılmazlığı daha çok
olduklarından, hukuk mantığının genleşmiş değil;
norm hakkındaki yargıyı dile getiren n-önermenin
doğrusal bir mantık olduğu sonucuna varabiliriz.
kendisini norm ile nasıl özleşlediği ile ilgilidir. İşte bu
sorunun çözümüne girişen Aulis AARNIO, geleneksel
8. Sonuç
tümce - önerme ayrımına koşut bir ayrımın normlar
Yetmişli yıllar boyunca hukuk mantığından gerçekte neyi
alanında da benimsenmesi gerektiğinden yola çıkarak,
anlamamız gerektiği konusunda odaklanan tartışmalar,
öncelikle norm ve n-deyimlemenin ayrımlanması gerektiği
mantığı retoriğe, yorum tekniklerine ya da pragmatiğe
sonucuna varıyor.(47) Bir örnekle AARNIO'nun
dayalı olarak anlamlandırmak gibi bir hatalı tümüyle
yaklaşımının yerindeliğini gösterebiliriz:
sıyrılınmasını sonuçlamadıysa da, hukuksal usavurma
Varsayalım ki yolda yürürken karşımıza üzerinde "Park alanında oldukça kapsamlı bir kuramsal yazının varlık
etmek yasaktır" yazan bir tabela çıkmış olsun. Açık ki böyle kazanmasına da vesile oldular. Günümüzde "hukuksal
bir uyarı levhasının iletmek istediği -günlük dilin ortak usavurmadan"dan hukuk mantığını değil; hukuk genel
kullanımları uyarınca- yeraldığı bölgede park etmenin kuramının ana gövdesini oluşturan bir bilgi alanını
yasak olduğudur. Tabeladaki yazının kendisi fiziksel an- anlıyoruz.(49) Bu alan hukuksal usavurmanın gerçekten de
lamda norm değil; günlük dilin anlam uzlaşımlarına bağlı kendine özgü unsurlarını pragmatiği de içerecek biçimde
sembolik kullanımına bizi yönleten bir dizi işaret kapsadığından anti-formalistlerin "kendine özgülük" savını
durumundaki mürekkep ya da boya izidir. Karşılaştığımız bir ölçüde haklılaştırmış gibidir. Ancak dar anlamda hukuk
bir tabela değil de orada görevli bir trafik polisi olup, mantığı sözkonusu olduğunda böyle bir kendine özgülük
aracıyla yavaşlayarak yaklaşan sürücüyü "Park etmek yükleminin onu mantıktan başka şeylerin, örneğin yorum
yasak" diye bağırsaydı bu durumda gene günlük dilin tekniklerinin adı olmaya götürmeyeceği de ortaya
anlam uzlaşımlarına bağlı "P-a-r-k- e-t-m-e-k-y-a-s-a-k" çıkmıştır. Öyle ki, bugün eğer hukuk mantığından daha çok
biçiminde bir ses dizgesi algılamış olacaktık. Bu her iki dedüktif olsun endüktif olsun hukuksal usavurmanın
durumdaki "Park etmek yasaktır"a n-deyimleme diyebi- formelleştirilmesini anlıyorsak ve ancak böyle bir anlayışla
liriz. İşte AARNIO normu, "n-deyimleme yoluyla dışsallaşan onun verilerini hukuka ilişkin başkaca disiplinler için de bir
düşünce içeriği" biçiminde tanımlamakla n-deyimleme ile n- temel bilgi girdisi olarak kullanabiliyorsak, bunun nedeni
deyimlemenin serimlediği düşünce içeriğinin bir hukuk mantığının hukuksal isterlerce biçimlendirilmiş
fonksiyonu olarak görüyor(48) . olmasından çok mantıksal gereklerle tasarlanmasındandır.

47Aulis AARNIO On Legal Reasoning, (Turku: Tulun Yliopisto, söylemese de LAHTINEN'in FREGE'den esinlendiği açık. Cf.
1977) s. 12. A.AARNIO, ibid. s. 13.

48 49 Aulis AARNIO - Robert ALEXY - Alexander PECZENIK,


AARNIO'nun kendisi, bu görüşünün temelinde herhangi bir
normda simge (Zeichnelement) ve anlam (Bedeutungselement) "The Foundation of Legal Reasoning", Rechtstheorie 12 (1981),
olmak üzere iki temel öge bulunduğunu savunan Osvi ss. 133-158.
LAHTINEN'e ait yaklaşımın yer aldığını bildiriyor. AARNIO

39
Atalay/ Bir Hukuk Mantığı Var mıdır?

Hukuk Enformatiği, Yapay Yargı (Yapay Hukuksal Zeka)


disiplinlerini bu içerikteki bir hukuk mantığı olmadan nasıl
düşünemiyorsak, Hukuk Genel Kuramı için de aynı temel
bilgisel niteliği varsayabiliriz.

40

You might also like