AÇIKLAMA VE ÖRNEKLERİYLE MECELLE'NİN İLK 100 MADDESİ

Madde Örnek ve İstisna

‫ اﻟﻌﻠﻢ ﺑﺎﻟﻤﺴﺎﺋﻞ اﻟﺸﺮﻋﯿﺔ اﻟﻌﻤﻠﯿﺔ اﻟﻤﻜﺘﺴَﺐ ﻣﻦ أدﻟﺘﮭﺎ اﻟﺘﻔﺼﯿﻠﯿﺔ‬:‫اﻟﻔﻘﮫ‬
1
İlm-i fıkh, mesâil-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmektir.
Bir şahıs luḳaṭa, yani yolda veya sâir bir yerde sahibi belli olmayan bir mal bulsa bu
‫اﻷﻣﻮر ﺑﻤﻘﺎﺻﺪھﺎ‬
luḳaṭayı sahibi ortaya çıkınca ona vermek üzere yerden kaldırmaya (almaya) şerʿan
Örnek meʾzûndur. Bu fiili mübahtır. Luḳaṭayı bu niyet ile aldıktan sonra kusuru olmaksızın
Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.
yedinde zayi ve telef olsa onu bulan şahıs tazmin etmez. Ancak luḳaṭayı kendisine mal
2
olmak kastıyla aldığı surette gâsıp olup yedinde telef ve zayi olsa kendisinin kusuru olmasa
(Yani mükellef olan bir failin yaptığı bir iş üzerine terettüp edecek şer’î
bile tazmin eder.
hüküm, mükellefin o işten maksadı ne ise ona göre vaki ve maksadın
ihtilafıyla hüküm de muhtelif olur. Bu madde "Ameller niyetlere Bu kaide yalnızca mübahlarda geçerlidir. Bir kimse yolda uyuyan birini görse, onun malını
İstisna
göredir", hadisinden çıkarılmıştır ve kapsama alanının genişliğinden bu zayi olur endişesiyle alsa, onu tazmin etmesi gerekir. Çünkü bu durumda gâsıb olur.
maddeye aslu’l-asîl denilmiştir.)

‫اﻟ ِﻌ ْﺒﺮَة ﻓﻲ اﻟﻌُﻘﻮد ﻟﻠﻤﻘﺎﺻﺪ و اﻟﻤﻌﺎﻧﻲ ﻻ ﻟﻸﻟﻔﺎظ و اﻟﻤﺒﺎﻧﻲ‬
Ukûdda itibar, mekâsıd ve meâniyedir, elfaz ve mebâniye değil.
Örnek
(“Ukud” akdin çoğuludur. Akd, iki tarafın bir hususu iltizam ve taahhüt
3 etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir.
“Makasıd”, maksadın ve “maani” mananın ve “elfaz” lafzın ve
“mebani” mebnanın çoğulu olup maani makasıdın ve mebani elfazın
atıf ve tefsirleridir.
Yani satım ve kira ve kefalet ve havale gibi şer’î akidlerde itibar
İstisna
sözleşmeyi yapanın maksat ve meramınadır. Akdi inşa etmek için
kullandığı sözlere değildir. )
Bey’ bi’l-vefa, geri alım şartıyla satım sözleşmesi demektir. Yani bir kimse semenini geri
verdiği takdirde geri almak üzere bir malı birine satmaktır ki bu satımda rehin hükümleri
uygulanır.
Bu akid, her ne kadar tarafların “sattım” “aldım” demeleriyle kurulur ise de bu sözlerden
anlaşıldığı gibi satım konusu malın müşteriye temliki kast edilmeyip belki tarafların gerçek
maksatları, malı satanın müşteriye olan borcunu teminata ve yazılı bir belgeye bağlamak
olup, satılan malın geri alınması mümkün olacak şekilde bulundurmaktan ibaret
olduğundan ve bu ise rehin demek olduğundan, bu sözleşmede rehin hükümleri uygulanır.
Bir kişi iâ’re (ödünç) kastıyla “bu sevimi sana ücretsiz kiraladım” dese, sözünden maksadı
ödünç vermek bile olsa bu sözü iâ’reye hamledilmez.

1
 Abdest aldığını kesin olarak bilen bir kişi abdestinin bozulup bozulmadığı konusunda
‫ﻚ‬
ّ ‫اﻟﯿﻘﯿﻦ ﻻ ﯾﺰول ﺑﺎﻟﺸ‬ Örnek tereddüt etse daha önce abdestin varlığını kesin olarak bildiği için bu tereddüde itibar
etmez, çünkü yakîn olarak bilinen abdestin varlığıdır, şek ise olup olmadığıdır.
Şek ile yakîn zâil olmaz. Müşteri, satın alıp teslim aldığı şeydeki aybı iddia ederek malı satıcıya geri vermek istese,
4
davalaşma işi ayıp hakkında neticeye varıncaya kadar müşteri, parayı vermekle
(Varlığı yakîn ile ispatlanmış olan şeyin, hilafına delil olmadıkça sadece zorlanamaz. Eğer aybın satıcı yanında olduğu sabit olursa, hakim alışverişi fesh eder. Eğer
İstisna
şek ile yokluğuna hükmedilmez. 5-12 maddeler bu maddeden müşteri aybı isbat etmekten aciz kalırsa, bu durumda (müşteri) satıcıya parayı vermekle
çıkarılmıştır.) zorlanır. Burada, sırf şek (yani: sabit olmaya ve olmamaya ihtimali olan eski bir ayıbın
bulunması) ile, hemen ücretin verilmesini gerektiren yakin zail olmuştur.
Nerede olduğu, diri ve ölü olduğu belli olmayan kimseye şerʿî ıstılahta mefḳûd denir.
Mefḳûd kendi hakkında diri kabul edilir. Çünkü kaybolmadan önce mefḳûdun hayatı
‫اﻷﺻﻞ ﺑﻘﺎءُ ﻣﺎ ﻛﺎن ﻋﻠﻰ ﻣﺎ ﻛﺎن‬ yakînen bilinip aksi sabit olmadıkça geçmiş zamanda mevcut olan hayatının devamına
Örnek hükmedilir. Bu sebeple mefḳûdun gerçekten veya doksan yaşını tamamlamasıyla hükmen
Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır. ölümü sabit olmadıkça mirasçılarının ihtimal ki ölmemiştir diyerek malını aralarında taksim
etmeye ve bir adama vedia olarak vermiş olduğu malını vedia alandan geri alarak
5
(Yani bir şey bir zamanda ne hal üzere bulunmuş ise o halin değiştiğine paylaşmaya hakları yoktur ve mefḳûdun eşi de başka bir adamla evlenemez.
delil olmadıkça o şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır ve tercih Emanet olarak bir şeyi alan kişi emaneti yerine ulaştırdığını veya emanetin elinde iken
edilendir. O şeyin bulunduğu hal gerek varlık ve gerek yokluk olsun, bu kendi kusuru olmadan helak olduğunu iddia etse, emaneti veren kişi de aksini iddia etse;
asla “istishab” denilir.) İstisna burada istishab kaidesine göre emanetçinin, emaneti geri vermesi ile sorumlu tutulması
gerekirdi. Zira mazideki hali, emanetin mevcudiyyetini bildirmektedir. Fakat emanetçi bir
şey ödemez çünkü emanetçinin zimmeti borçtan beridir.
‫اﻟﻘﺪﯾﻢ ﯾُﺘﺮك ﻋﻠﻰ ﻗِﺪﻣﮫ‬ Bir vakfın vakfiyesi mevcut ve şartı belli olmayıp ancak kadimden beri gallesinin (gelirinin)
yarısı o vakıftan olan medresenin müderrisine ve dörtte biri mütevelliye ve kalan dörtte
Kadîm kıdemi üzere terk olunur. Örnek biri medresenin talebelerine verile gelmiş iken mütevelli o medresenin müderrisine
6 “vakfedenin şartının böyle olduğunu ispat et, yoksa gallenin yarısını tamamen sana
(Kadim evvelini kimsenin bilmediği şeydir. Kadim ve meşru olan şey vermem” diye kadim uygulamayı değiştiremez.
karşı delil olmadıkça o hal üzere kabul edilir. Kadim, evvelini bilen 7. madde, bu maddeyi sınırlar. Nameşru yapılmış olan şeyin kıdemine bakılmaz. Zarar
İstisna
kimse olmayan şeydir.) kadim olsa bile izale edilir.

2
 ‫اﻟﻀﺮر ﻻ ﯾﻜﻮن ﻗﺪﯾﻤًﺎ‬ Bir evin pis suları kadimden beri umumi yola aksa ve aktığı yerlere fahiş zarar verse,
kıdemine bakılmayıp zararı giderilir.
Örnek
Zarar kadîm olamaz. Bunun gibi umumi yola doğru inşa olunan alçak çıkıntılar ve cumbalar gibi gelip geçenlere
7
fahiş zarar veren şeyler kadim olsa bile kıdemine bakılmayıp kaldırılır.
(Aslında hukuka aykırı olarak yapılmış olan şeyin kıdemine itibar
İstisna 6. maddenin örneği bu maddenin istisnası kabul edilebilir.
edilmez, kadim olsa bile fâhiş zarar varsa giderilir)

‫اﻷﺻﻞ ﺑﺮاءَةُ اﻟ ﱢﺬ ّﻣ ِﺔ‬

Beraêt-i zimmet asıldır.
8 (Bir şahsın zimmetinin (nefis ve zatı) bir şeyin vücub ve lüzumundan
uzak olması asıldır. Zimmetin bir hak ile meşgul olması, aslına
aykırıdır. 76 ve 77. maddeler ile ilişkili -dava delil sahibi, yemin inkar
edenindir; asıl durumun aksini iddia edenin ispat yapması gerekir:
çünkü beraet-i zimmet asıldır.)
Mesela, davacı mahkemeye gidip “falan kimse benim 30 kile kızılca buğdayımı telef etti;
emsalinin tazminini isterim” diye dava etse davalı da “ben bunun ancak 10 kile buğdayını
telef ettim” diyerek sadece 10 kile buğdayı telef ettiğini ikrar ve kalanını inkâr etse, söz
Örnek yeminle birlikte telef edenin olur. Eğer davalı fazlasını ispat edebilirse ya da davalı
yeminden dönerse davalının 30 kilenin emsalini tazmin etmesine kârar verilir. Eğer davacı
fazlayı ispat edemeyip davalı yemin ederse ancak 10 kilenin tazmini ile ve fazlasından
davalının zimmetinin beraatına hükmolunur. Çünkü beraat-ı zimmet asıldır.

İstenilen bir sıfata sahip olarak satılan bir malın o sıfatın bulunup bulunmadığında taraflar
anlaşmazlığa düşerlerse; eğer o sıfat, ârızî sıfatlardan ise yokluğu esas olduğu için satıcı
satım sırasında satılan o sıfata sahip olduğunu ispata muhtaç olur. İspat edemediği halde
söz yeminle birlikte (77. madde) müşterinindir. Mesela sağılmaktadır diye satılmış olan bir
‫ت اﻟﻌﺎرﺿ ِﺔ اﻟﻌﺪ ُم‬
ِ ‫اﻷﺻ ُﻞ ﻓﻲ اﻟﺼﻔﺎ‬ ineğin o sıfata sahip olup olmadığında taraflar görüş ayrılığına düşseler söz yeminle birlikte
Örnek müşterinindir. Çünkü inekte sağılmak sıfatı, ârızî sıfatlardan olduğu için yokluğu asıl
Sıfat-ı ârızada asl olan, ademdir. olduğundan söz yeminle birlikte bunun yokluğunu iddia eden müşterinin olur. Ve satıcı
9
satım sırasında ineğin o vasfa sahip olduğunu ispata muhtaçtır. Ancak sağ ve salim olmak
(Ârızî sıfat ticaret, kâr, ayıp gibi malın aslıyla ilgili olmayan, sonradan üzere satılan bir ineğin sağlığında görüş ayrılığı olsa, sağlık asli sıfatlardan olduğundan
ârız olan haldir. Aslolan ârızî sıfatldarın yokluğudur. Yok olduğunu varlığı asıl olduğundan söz yeminle birlikte satıcının olup müşteri ineği kabzetmeden önce
söyleyene itibar edilir, var olduğunu söyleyenin ispatlaması gerekir.) hayvanın sakat olduğunu ispata etmelidir.
Bir koca, karısı öldükten sonra onun malını onun izniyle kullandığını iddia etse ve karısının
İstisna varisleri de itiraz edip, izinsiz kullandığı için tazminat ödemesini isteseler, söz kocanındır.
Halbuki "izin" ârizî bir sıfattır, yokluğu esas alınır.

3
 ‫ﻣﺎ ﺛَﺒﺖ ﺑﺰﻣﺎنٍ ﯾُﺤﻜﻢ ﺑﺒﻘﺎﺋِﮫ ﻣﺎ ﻟﻢ ﯾﻮﺟﺪ دﻟﯿ ٌﻞ ﻋﻠﻰ ﺧِ ﻼﻓﮫ‬

Bir zamanda sabit olan şeyin, hilafına delil olmadıkça bekasıyla Bir zamanda bir şeyin bir kimsenin mülkü olduğu delil ya da ikrar ile sabit olursa, aksine
10 hükmolunur. Örnek delil olmadıkça, yani satım ve hibe gibi o kimsenin o şeydeki mülkiyetini izâle edenbir hal
olmadıkça, mülkiyetin şimdiki halde bekâsıyla hükmolunur.
(Geçmişte var olduğu sabit olan bir şeyin, aksine delil olmadıkça var
olduğuna hükmedilir. 5. madde ile aynı anlama gelir, uygulama
açısından istihaba benzer.)

‫ب أوﻗﺎﺗﮫ‬
ِ ‫ث إﻟﻰ أﻗﺮ‬
ِ ‫اﻷﺻﻞ إﺿﺎﻓﺔُ اﻟﺤﺎد‬
Bir emr-i hâdisin akreb-i evkatine izâfeti asıldır.
11
(Sonradan ortaya çıkan bir olay hakkında ihtilaf vuku bulduğunda ne
zaman meydana geldiği ispat edilemezse, iki iddiadan zaman
açısından yakın olanınki esastır.)
‫اﻷﺻﻞ ﻓﻲ اﻟﻜﻼم اﻟﺤﻘﯿﻘﺔ‬
Kelamda aslolan mânâ-yı hakîkîdir.
12
(Bir söz söylendiğinde o sözde asıl olan ve tercih edilen gerçek
manadır. Gerçek manaya yorulması mümkün oldukça mecaz manaya
yorulamaz. Zira mecaz, gerçek mananın dışındadır.)
Ölenden sâdır olan ikrarın zamanı hakkında, lehine ikrar yapılan (kocası tarafından ölüm
hastalığındayken boşandığını iddia eden kadın) ile diğer mirasçılar arasında anlaşmazlık
Örnek olsa ikrarın zaman-ı ba'îde yani ölenin sağlıklı olduğu zamana nispeti ispat olunmadıkça (ki
diğer mirasçılar boşamanın sağlıklı zamanda yapıldığını iddia etmektedirler), akreb olan
ölüm hastalığı zamanına (yani kadının beyanına) nispet olunur.
Bir kişi, bir iş için olan ikrarının bülûğa ermeden önce olduğunu söylese, ikrar lehine olan
kişi de, bu ikrarın bülûğa erdikten sonra olmuş olduğunu söylese burada çocuğun dediği
kabul edilir. Hâlbuki bu kaideye göre, en yakın olan zaman olan bülûğa ermesinden
İstisna
sonraya izafe edilmesi gerekirdi. Ama berâet-i zimmet asıldır kaidesi gereğince hüküm
bunun aksinedir.
Bu ve bunun gibi istisna örneklerinde istisnanın sebebi berâet-i zimmet asıldır maddesidir.
Bir kişi bostanındaki ürünleri bir başkasına vasiyet etse, bundan vasiyet esnasında var olan
ürünler anlaşılır, sonraki senelerin ürünleri anlaşılmaz. Kelamdaki asıl mana bunu
gerektirir. Ama bu sözün mecazı diğer senelerin ürünlerine de kabildir. Ama bir lafızda
Örnek
hem hakikatin hem mecazın hükmünün sabit kılınması câiz olmadığından dolayı burada
hüküm hakiki manaya göredir. Ama vasiyet eden “bundan sonraki ürünler” gibi bir kayıt
getirerek söyleseydi o vakit buna hükmedilirdi, çünkü asıl olan hakiki manadır, mecaz
değildir.
Bir kimse satın aldığı malda bir ayıp bulsa, sonra bu ayıbına razı olduğuna delalet edecek
İstisna şekilde malı kullansa, fakat kendisi açıkça ayba razı olmadığını söylese, bu sarahatine
bakılmaz ve bey' geçerli olur. Zira geri vermeye mani olan bir istifade mevcut olmuştur.

4

‫ﻻ ﻋِﺒﺮة ﻟﻠﺪّﻻﻟﺔ ﻓﻲ ﻣﻘﺎﺑﻠﺔ اﻟﺘﺼﺮﯾﺢ‬
Tasrîh mukâbelesinde delâlete itibâr yoktur.
13
(Delalet ile açık söz birbirine uymazsa açık söze göre hareket edilir.
Ancak birbirine uymama söz konusu değilse delalete, açık söz gibi
itibar edilir ve bu durumlarda delalet açık sözün hükmünü alır.)
ّ‫ﻻ ﻣﺴﺎ َغ ﻟﻼﺟﺘﮭﺎد ﻓﻲ ﻣَﻮرِد اﻟﻨﺺ‬
Mevrid-i nassta içtihâda mesâğ yoktur.
14
(Hakkında nass olan bir meselede müçtehidin içtihadına lüzum
görülmez.)
‫ﻣﺎ ﺛَﺒﺖَ ﻋﻠﻰ ﺧِ ﻼف اﻟﻘﯿﺎس ﻓﻐَﯿﺮه ﻻ ﯾُﻘﺎس ﻋﻠﯿﮫ‬
Alâ hilâfi'l-kıyâs sabit olan şey sâire makîsun aleyh olmaz.
(Bir konunun hükmü kıyasa aykırı olarak sabit olmuşsa, bu hüküm ona
benzer konuların kıyas edilmesi için “asl”, yani “makisun aleyh”
olamaz. Kıyasa aykırı olarak sabit olan nass, kendi konusu ile sınırlı
15 tutulur.)
‫اﻻﺟﺘﮭﺎد ﻻ ﯾُﻨﻘﺾ ﺑﻤِﺜﻠﮫ‬
İçtihâd ile içtihâd nakzolunmaz.
16
(Birbirine aykırı olan içtihatlardan biri diğerinin üzerine tercih edilemez
ve biri diğeriyle bozulamaz. Bu sebeple bir müçtehid bir hadisede kendi
içtihadıyla hükmettikten sonra müçtehidin o olay hakkında içtihadı
değişse, önceki içtihadına göre vermiş olduğu hüküm bozulmaz. Ancak
gelecekte ortaya çıkacak olaylar hakkında, ikinci içtihadına göre
hüküm verir.)
Bir kimse diğerinin izniyle evine girerse, meydanda ya da masa üzerinde duran bardak ile
su içmeğe delalet ile izinli sayılır. Apaçık söz bulunmayan yerde delalet muteber
olduğundan, yani delalet ile izin, apaçık söz ile izin gibi olduğundan, su içerken bardak kaza
ile elinden düşerek kırılsa tazmin etmesi gerekmez. Zira cevâz-ı şerʿî żamâna mânidir.
Örnek
Fakat ev sahibi “masa üzerinde duran kadehe dokunma” diye yasaklayıp da yasağa karşı o
bardağı eline alarak kaza ile bardak elinden düşüp kırılsa tazmin eder. Çünkü bunda
“dokunma” diye açık bir söz ile yasaklama vardır. Ve açık söz karşılığında delalete itibar
yoktur.
Muamelatta delilin iddia sahibine ve yeminin de inkâr edene ait olması ve kul haklarında
şahit sayısı iki erkek ya da bir erkek ile iki kadın olması nasla tespit edilmiş olduğundan bu
Örnek
meselelerde içtihada gerek yoktur ve nasla belirlenmiş bir meselede yapılan içtihada itibar
edilmez.
Bir konunun hükmü kıyasa aykırı olarak sabit olmuşsa, bu hüküm ona benzer konuların
kıyas edilmesi için “asl”, yani “makisun aleyh” olamaz. Kıyasa aykırı olarak sabit olan nass,
Örnek
kendi konusu ile sınırlı tutulur.
Bir müçtehidin kendi içtihadına göre ettiği hüküm, ona muhalif olan diğer müçtehide arz
olunsa, o hükmü bozmaya gücü yetmeyip imzalaması gerekir. Mesela içtihadla ilgili
Örnek meselelerden bir mesele hakkında Şafii bir hakimin verdiği hüküm, Hanefi hakime arz
olunsa ve o hüküm Hanefi mezhebine aykırı bulunsa Hanefi hakim o hükmü bozamayıp,
uygular ve imza eder.
Bir içtihadın bozulmasından genel bir maslahat hâsıl olacak ise, o içtihat yeni bir içtihatla
İstisna
bozulabilir.
5
 ‫اﻟﻤﺸﻘّﺔ ﺗَﺠﻠِﺐ اﻟﺘﯿﺴﯿﺮ‬
Açlık sebebiyle ölmesinden korkulan adamın, leşten başka yiyecek bulamadığı takdirde
Örnek
Meşakkat teysîri celbeder. ölmeyecek kadar leş yemesi câizdir.

17 (Bir şeyde şu'ûbet ve güçlük görülmesi sebeb-i teshil olur. Fukahânın
ahkâm-ı şer'iyyede gösterdikleri ruhas ve tahfifat hep bu kaideden
istihraç olunmuştur. 17. madde gibi bu maddenin hükmü de nas yani
delil olmayan yerlerde geçerlidir. Açık bir delil varsa bu kural
uygulanmaz.)
Hakkında nas olan meselelerde meşakkat teysîri celbedemez. Mesela, ʿumûm-u belvâ
hafifletme sebeplerinden olduğu ve insanın küçük abdestini yapmasında belvâ daha genel
İstisna
ve daha kapsamlı olduğu halde, insanın küçük abdestinin pis olduğu nasla belirlenmiş
olduğundan onda bu kural geçerli değildir.

Bir adamın borcunu ödemeye gücü olmaz ve kefili de bulunmazsa, geniş vaktinde borcunu
‫اﻷﻣﺮ إذا ﺿﺎق اﺗّﺴﻊ‬
Örnek ödemek üzere serbest bırakılır. Veya tek seferde borcunu ödemeye gücü olmayan
borçluya taksitle borcunu ödemesi için izin verilir.
18 Bir iş zîk oldukta müttesi' olur.

(Bir işte meşakkat görülünce ruhsat ve vüs'at gösterilir. Bu madde 17. 17. madde gibi bu maddenin hükmü de nas yani delil olmayan yerlerde geçerlidir. Açık bir
maddeden çıkarılmıştır.) İstisna
delil varsa bu kural uygulanmaz.

‫ﻻ ﺿﺮر و ﻻ ﺿِ ﺮار‬
Zarar ve mukaâbele bi'z-zarâr yoktur.
19
(Zarar vermek caiz olmadığı gibi bir ceza ve karşılık olarak da zarar
vermek caiz değildir. Yani bir kimse diğer kimseye zarar verdiğinde,
zarara uğrayan kimsenin karşılık olarak o kimseye zarar vermeye hakkı
olmayıp, hâkime müracaatla zararını hukûkî yollarla gidermelidir.)
Zarar yoktur: Satıcının, ayıplı bir malı müşteriye ayıbını söylemeden satması câiz değildir.
Örnek Çünkü bu, müşteriye zarar verir. Zarara zararla karşılı vermek yoktur: Bir kimse aldanıp da
başka bir kimseden sahte para alsa o parayı başkasına vermeye yetkili değildir.
Bazı zararların icrası câizdir. Mesela bir adamın evinde bir ağaç olsa, o adamın komşusu da
İstisna o ağacın gölgesinden yararlanıyor olsa, o ağacın kesilmesi komşu için zarar kabilinden
olmasına rağmen ev sahibinin o ağacı kesmesi câiz olur.

6
 ‫اﻟﻀَﺮر ﯾُﺰال‬
20 Zarar izâle olunur.
(Zarar meşru bir surette giderilmelidir.)
‫اﻟﻀﺮورة ﺗُﺒﯿﺢ اﻟﻤﺤﻈﻮرات‬
Zarûretler memnû' olan şeyleri mübah kılar.
(Zaruret, bir kimsenin yasaklanmış olan bir şeye başvurmadıkça
helakına sebep olacak haldir. Haram ve yasak 3 çeşittir: Birincisi asla
21
düşmeyen, ruhsatı olmayan haram (birini öldürme, bir organını kesme
fillleri gibi); ikincisi zaruret ile düşen haram; üçüncüsü düşmeyip ama
zaruret halinde işlenmesine izin verilen ancak hukuki sorumluluğun
ortadan kalkmadığı haramdır. Bu 3 çeşitten birincisinin asla düşme
ihtimali olmadığından bu kuralın manası zaruretler yasak olan her şeyi
mübah kılar demek değildir.)
‫ ﻣﺎ أُﺑﯿ َﺢ ﻟﻠﺼﺮورة ﯾُﻘﺪّر ﺑﻘﺪرھﺎ‬/ ‫اﻟﻀﺮورة ﺗُﻘﺪّر ﺑﻘَﺪرھﺎ‬
Zarûretler kendi miktarlarınca takdîr olunur.
22
(Zaruretler için caiz görülen şeyin ancak zarureti defedecek kadar
yapılması caiz olur.)
Mutlak satımla satılan bir malın eski bir ayıbı ortaya çıkarsa müşteri muhayyer olur; dilerse
satılanı kararlaştırdıkları semenle kabul eder, dilerse geri verir. Eğer müşteri için ayıp
Örnek
sebebiyle muhayyerlik sabit olmayıp da geri vermeye hakkı olmasaydı, razı olmadığı bir hal
ile satılanı kabul etmeye mecbur olurdu ve bu şekilde zarara uğraması lazım gelirdi.
Eğer haramlık ikinci türden ise, yani mesela açlıktan ölmek derecesine gelmiş olan bir
adamın leş yemek yasak ve haram olduğu halde bir yerde leşten başka yiyecek bir şey
bulamazsa, hayatını koruması için leş yemesi mübahtır ve haramlık düşer. Üçüncü türden
ise, yani mesela bir kimsenin malına saldırmak yasak olduğu halde bir kimse aç kalıp da
Örnek
telef olma derecesine gelmişse, başkasının malını rızası olmasa bile zorla alarak yiyebilir.
Fakat 33. maddede açıklanacağı gibi ıżtırâr gayrın hakkını iptal etmeyeceğinden bu zaruret
kul hakkını düşürmeyip yediği malın bedelini vermesi veya mal sahibinden helallik alması
lazımdır.
Birinci tür haram ve yasaklar zaten düşmediğinden bu maddenin istisnası
konumundadırlar. Mesela bir kimseye diğerini öldürmek veya bir organını kesmek üzere
ikrah olunsa yani diğerini öldürmediği ya da bir organını kesmediği takdirde kendisinin
İstisna
öldürüleceği tehdidinde bulunulsa her ne kadar zaruret gerçekleşse de yasak olan adam
öldürme veya bir organı kesme mübah olmayıp haramlığı devam eder. Şu kadar ki ikrah
sebebiyle, kısas kâtilden düşer ve cebirde bulunan kimseye lazım gelir.
Mesela, açlıktan ölmek derecesine gelen bir kimse leşi veya bedelini tazmin etmek veya
helallik istemek üzere başkasının malını yiyebilirse de ancak kendisini ölümden kurtaracak
Örnek
kadar yiyebilir. Fazlasını yiyemez. Çünkü ölümden kurtulacak kadar yemek ile zaruret
ortadan kalkar. Fazlasında zaruret yoktur.
7
 ‫ﻣﺎ ﺟﺎز ﻟﻌﺬ ٍر ﺑَﻄَﻞ ﺑﺰواﻟﮫ‬ Mesela, abdest almak için su bulamayan ya da hasta olup da abdest almaktan bedenine
zarar isabet edeceği muhakkak olan kimse için teyemmüm ile namaz kılmaya ruhsat
23
Bir özür için câiz olan şey, o özrün zevâliyle bâtıl olur. Örnek vardır. Fakat teyemmümden sonra abdeste yetecek kadar su bulur ya da hastalıktan
kurtulup iyileşirse, su bulamama veya hastalık özründen dolayı câiz olan teyemmüm bâtıl
(Bir özür sebebiyle caiz sayılan şey, o özür ortadan kalktığında artık olup abdest almak gerekir.
caiz olmaz.)
Mesela bir çocuk, mümeyyiz iken taşıdığı bir maddeye çocukluğunda veya bir âmâ gözü
görürken şahit olduğu bir husûsa âmâlığında şehâdet etse, bunların şehadetlerinin
kabulüne engel olan küçüklük ve âmâlık mevcut olduğundan şahitlikleri kabul olunmaz.
‫ع‬
ُ ‫إذا زال اﻟﻤﺎﻧ ُﻊ ﻋﺎد اﻟﻤﻤﻨﻮ‬ Ancak çocuk bülûğa erdikten sonra ve âmâ körlükten kurtulduktan sonra şehadet etseler
mâni olan küçüklük ve âmâlık ortadan kalktığından yasak olan şey geri dönerek şahitlikleri
Mâni' zâil oldukta memnû' avdet eder. kabul edilir.
24 Örnek Bunun gibi, mutlak satım ile satılan bir malın eski ayıbı ortaya çıktığında müşteri
(Bir emrin sabit olmasına veya sıhhat ve caizliğine engel olan şey muhayyerdir. Dilerse geri verir ve dilerse kararlaştırılmış olan semen ile kabul eder. Fakat
ortadan kalktığında, yasaklanan yani o mâninin yasakladığı şey, geri satılanın müşteri yanında bir ayıbı ortaya çıktıktan sonra eski ayıbı ortaya çıksa müşterinin
döner.) yanında yeni ortaya çıkmış olan ayıp redde engel olduğundan satıcı razı olmadıkça
müşterinin satılanı satıcıya geri vermeye yetkisi yoktur. Fakat semenin eksiltilmesi
iddiasına yetkisi vardır. Ancak geri vermeye engel olan sonradan ortaya çıkan ayıp ortadan
kalksa yasaklanmış olan geri verme hakkı geri döner. Eski ayıp yine geri vermeyi gerektirir.
Bir kimse birnin evinin camını kırarsa diğeri de onun evinin camını kırarak karşılık veremez.
Bir kimse bölünebilen müştrek mülkünü tamir etmek isteyip de ortağı geri dururken, kendi
başına tamir etse bağışta bulunmuş olur. Yani ortağına hissesiyle rücu’ edemez
(hissesinden yaptığı harcamayı alamaz). Eğer o kimse ortağının bu şekilde uzak durması
‫اﻟﻀﺮر ﻻ ﯾُﺰال ﺑﻤﺜﻠﮫ‬ üzerine hakime müracat etse bir zarar kendi misliyle giderilemediğinden tamire
zorlanamaz. Fakat zorla ortak mal palaşılabilir. Paylaşmadan sonra o kimse kendi payında
Bir zarar kendi misliyle izale olunamaz. istediğini yapar. İşte bu maddede ortağın tamire zorlanamaması, bir zararın kendi misliyle
25 Örnek giderilemediğindendir. (Ben harcama yaptım zarar ettim, sen de zarar et hissenden ödeme
(Her ne kadar zararın izalesi lazım gelirse de kendi gibi diğer bir zarar yaparak benim zararımı karşıla, denilemez.)
ile izale olunmayıp, belki zarar olmaksızın veya mümkünse kendisinden Değirmen ve hamam gibi paylaşılamayan bir müşterek malda ise, tamire ihtiyacı olup da
daha hafif bir zarar ile giderilir. Zarar gören zarar ile misillemede sahiplerinden biri tamir etmek isteyip de ortağı uzak dursa hakimin izniyle kendi
bulunamaz) tarafından belli miktarda para harcayarak tamir eder ve masrafında ortağının hissesine
isabet eden miktarı kendisinin onda alacağı olur. O ortak mülkü kiraya vererek, kira
ücretinden sözkonusu alacağını alabilir. Çünkü zarar misliyle izale olunmaz, belki daha
hafif olanıyla ve mümkün olduğu kadar giderilir. (1313. madde)

8

‫ﯾُﺤﺘَﻤَﻞ اﻟﻀﺮ ُر اﻟﺤﺎصﱡ ﻟﺪﻓﻊ ﺿﺮ ٍر ﻋﺎ ﱟم‬
26 Zarâr-ı âmmı def' için zarâr-ı hâs ihtiyâr olunur.
(Toplumsal zararı savmak için bireysel zararlar göze alınır.)
‫اﻟﻀﺮر اﻷﺷ ﱡﺪ ﯾُﺰال ﺑﺎﻟﻀﺮر اﻷﺧﻒﱢ‬
Zarar-ı eşed zarar-ı ehafla izale olunur.
27 (Bu madde, "zarar izâle olunur" maddesini takyit ve tahsis eder. Yani
her ne kadar zarar izâle olunursa da kendi misli ve kendinden büyük
bir zararla değil belki zararsız bir şekilde veya eğer zararsız bir şekilde
giderilmesi mümkün değilse kendisinden daha hafif olan bir zararla
izâle olunur.)
‫إذا ﺗﻌﺎرض ﻣﻔﺴﺪﺗﺎن رُو ِﻋ َﻲ أﻋﻈﻤُﮭﻤﺎ ﺿﺮرًا ﺑﺎرْ ﺗِﻜﺎب أﺧﻠﻔﱢﮭﻤﺎ‬
28
İki fesat teâruz ettikte ehaffı irtikab ile a'zamının çaresine bakılır.
(Biri büyük, diğeri küçük olan iki fesat karşılaştığında küçük olanı
işlenip büyük olanın çaresine bakılır.)
‫ﯾُﺨﺘﺎر أھﻮن اﻟﺸﺮّﯾﻦ‬
29 Ehveni'ş-şerrayn ihtiyâr olunur.
(Karşılaşılan iki kötülükten hafif olanı tercih etmek esastır.)
Not: 27, 28, 29. maddeler birbirleriyle aynı manadadırlar. Bu yüzden her birinin öğrneği diğerine kullanılabilir.
Ana yola eğilmiş, yaşlanmış veya boyuna ve enine yarılmış bina ve duvarların, sahipleri razı
olmasalar da yıktırılması gerekir. Çünkü bu gibi bina ve duvarların bir gün kendi kendine
birdenbire yıkılmasıyla enkaz altında bir hayli kimse ve birçok mal kalarak telef olması gibi
genel bir zarar söz konusu olup bunu defetmek için özel bir zarar tercih edilir ve bu gibi
Örnek
bina ve duvarlar yıktırılır.
Bunun gibi, bir yerde yangın sırasında, bir evin yıkılmasıyla bir hayli evlerin yangından
kurtulacağı anlaşılırsa, genel zararı defetmek için özel bir zarar ihtiyar olunarak o ev
yıktırılır.
Bir kimsenin tavuğu diğer bir kimsenin incisini yutsa, eğer tavuğun değeri incinin
değerinden fazla ise tavuk sahibi incinin değerini verip inciyi temellük eder. Eğer incinin
Örnek
değeri tavuğun değerinden fazla ise inci sahibi tavuğun değerini verip tavuğu alır. Zira
şiddetli zarar hafif zararla giderilir.
Bir yerde yangın çıksa ve bir kimse bir evi sahibinin izni olmaksızın yıkıp da yangını
durdursa, eğer yetkili makamların izni ile yıkmışsa tazmin gerekmez (Aksi halde tazmin
etmesi gerekir). Çünkü o kimse söz konusu evi yıkmasa idi yangının etrafa yayılmasıyla
Örnek doğacak zarar, ev sahibinin evinin yıkılmasıyla doğacak zarardan daha şiddetlidir. Bunun
için etrafa yayılan yangın fesadıyla evin yıkılıp da ev sahibinin zarara uğraması fesadı
karşılaştığında ikinci fesat daha hafif olduğundan onu işleyerek daha büyük olan birinci
fesadın çaresine bakılır.
Bir dağdaki bir bahçe kayıp alt tarafta kalan diğer bir bahçenin üzerine düşüp onu kaplasa,
değeri yüksek olan bahçenin sahibi değeri düşük olan bahçenin parasını ödeyip orayı
temellük eder.
Örnek Bir adamın boğasının kafası, başka bir adamın kuyusuna sıkışsa ve ikisinden birine zarar
vermeden kurtarılamayacak durumda olsa hangisinin daha değerli olduğuna bakılır. Eğer
boğa daha değerli ise kuyu yıkılıp boğa kurtarılır, eğer kuyu değerli ise boğanın kafası
kesilir. Çünkü iki kötülükten hafif olanı seçmek esastır.
9

‫دَرْ ءُ اﻟﻤﻔﺎﺳﺪ أَوﻟﻰ ﻣﻦ َﺟﻠْﺐ اﻟﻤﻨﺎﻓﻊ‬
Def-i mefâsid celb-i menâfi'den evlâdır.
30
(Bir şeyde zarar ve menfaat karşılaştığında zararın def'i (giderilmesi)
menfaatin celbinden (elde edilmesi) önce gelir.)
‫اﻟﻀﺮر ﯾُﺪﻓﻊ ﺑﻘﺪر اﻹﻣﻜﺎن‬
31 Zarar, bi-kaderi'l-imkân defolunur.
(Zarar, imkânların elverdiği ölçüde kaldırılır.)
ً‫ﺻﺔ‬
ّ ‫اﻟﺤﺎﺟﺔ ﺗُﻨﺰّل ﻣﻨﺰﻟﺔ اﻟﻀﺮورة ﻋﺎ ّﻣﺔً أو ﺧﺎ‬
32 Hâcet, umûmî olsun husûsî olsun, zarûret menzilesine tenzîl olunur.
(İhtiyaç, kamuyu ilgilendirsin veya kişiye özel olsun, zaruret
çerçevesinde değerlendirilir.)
‫ﻖ اﻟﻐﯿﺮ‬
ّ ‫اﻻﺻﻄﺮار ﻻ ﯾُﺒﻄﻞ ﺣ‬
33 Iztırâr, hayrın hakkını iptal etmez.
(Bir limsenin bir başkasının hakkından yararlanma zorunluluğu onun
hakkını iptal etmez, hakkını ödemesi gerekebilir.)
Bir binanın biri alt katında diğeri üst katında yaşayıp birinin zemini diğerinin tavanına
bitişik olan iki komşunun birbirleri üzerinde hakları olduğundan dolayı birisi diğerinin izni
olmadıkça ona zarar verebilecek bir şey yapamaz ve kendi katını yıkamaz. Çünkü
Örnek mutasarrıf, mülkünde istediği gibi tasarruf edebilirse de başkasının hakkı olan bir mülkte
mâlik, tek başına tasarruftan menedilmiştir. Zira onun tek başına tasarrufu kendi hakkında
bir menfaati celp ise de başkası hakkında bir zararı doğurduğundan ve def-i mefasid celb-i
menafiden evlâ olduğu için yukarıdaki gibi bir tasarruftan menedilir.
Bir kimse meşru olarak mülkünde tasarruf etmekte iken başkası onun yanında bina inşa
eder ve kendisi zarara uğrarsa zararını ancak kendi defetmelidir. Mesela bir evin eski
İstisna pencerelerinden diğer kimsenin sonradan yapılmış evinin kadınlara ait bölümü görülse
sonradan yapılan evin sahibi kendi zararını kendisi defetmelidir. Eski evin sahibinden bir
hak talep edemez.
Bir malı gasbeden gasbettiği malı aynen gasbettiği yerde sahibine geri vermelidir. Fakat
gasbeden gasbettiği malı harcamış veya mal telef olmuşsa, o mal mislî mallardan ise
mislini ve kıyemiyâttan ise gasp zamanındaki değerini ödemesi gerekir. Çünkü gasbedilen
Örnek
telef olduğundan aynen geri verilmesi mümkün olmayıp ancak mislî eşyalarda mislini ve
kıyemî mallarda kıymetini tazmin ederek zararın defi mümkün olabildiğine ve zarar imkân
dairesinde izâle olunacağına binaen o şekilde tazmin eder.
Hamamda ne kadar süre kalınacağı ve ne kadar su döküleceği bilinemediğinden, kıyasa
Örnek göre hamama ücret ile girmek câiz değildir. Ancak insanların ihtiyacı sebebiyle kıyasın
hilafına câiz görüldü.
Çölde bulunan bir adam aç kalıp da ölmek derecesine geldiğinde ve arkadaşında yiyecek
bulunduğu halde arkadaşının ona yiyeceği ücretiyle vermemesi halinde 21. maddeye göre
ölümden kurtulmak için arkadaşının, ölümden kurtulacak kadar ekmeğini ya da yiyecek
başka bir şeyini izni olmaksızın yese, bu şekilde başkasının malını rızası olmaksızın alıp
Örnek yediğinden dolayı o adama ceza verilmez. Çünkü zaruretler, memnûʿ olan şeyleri mübah
kılar. Fakat ıżtırâr gayrın hakkını iptal etmeyeceğinden sırf ıżtırâr sebebiyle alıp yemesi,
bedelini vermekten kurtulması anlamına gelmeyip, ıżtırâr ortadan kalktıktan sonra o
adamın yediği şey kıyemiyâttan ise kıymetini ve mislî eşyalardan ise mislini sahibine
vermesi lazım gelir. Eğer sahibi helal ederse o halde tazmini gerekmez.
10

‫ﻣﺎ ﺣﺮُم أﺧْ ﺬُه ﺣﺮم إﻋﻄﺎؤه‬
34 Alması memnû' olan şeyin verilmesi dahî memnû' olur.
(Bir şeyin alınması yasaksa verilmesi de yasaktır.)
‫ﻣﺎ ﺣﺮُم ﻓﻌﻠﮫ ﺣﺮُم طﻠﺒﮫ‬
35
İşlenmesi memnû' olan şeyin istenmesi dahî memnû' olur.
(Bir şeyin işlenmesi yasak ise o şeyin yapılmasını başkasından istemek
ve o şeyin yapılmasına aracı olmak da şer'an yasaktır.)
ٌ‫اﻟﻌﺎدةُ ﻣﺤ ﱠﻜ َﻤﺔ‬
Âdet muhakkemdir.
36 (Hükm-i şer'îyi ispat için örf ve adet hakem kılınır. Gerek âmm olsun ve
gerek hâss olsun. Âdet, insanlar arasında düzenli olarak uygulanan ve
selim tabiatlı kimseler yanında makbul olan işlerdir. Örf, akıllıların
şahitliğiyle meşhur olup selim tabiatlı kimselerin kabul ettikleri şeydir.
Bu maddede âdet, örf üzerine atfedilmiş olup, ikisi de aynı anlamda
kullanılmaktadır.)
Örnek Rüşvet almak alana yasak olduğu gibi verene de yasaktır.
Zaruret halleri bunun dışındadır. Hakkını rüşvet vermeden kurtaramayan bir kimse,
vereceği rüşvet, hakkından daha az değerli ise zaruretten dolayı rüşveti verebilir. Mesela,
İstisna
bir kimse dağda teröristlere rastlayıp o kimseden rüşvet isteseler ve vermediği takdirde
kurtulması mümkün olmasa, rüşvet vermesi câiz olur.
Bir kimseye başkasına zulüm etmek, rüşvet almak ve yalan yere şahitlik etmek şerʿan
yasak olduğu gibi başka bir adama “falana şöyle zulüm et” ya da “falandan şu şekilde
Örnek rüşvet al” veya “falan işe yalan yere şahitlik et,” diye şerʿan câiz olmayan şeyi ondan
istemek ve o fiile teşvik etmek de yasaktır. Nasıl ki o fiili kendisi yapmaktan menolunmuş
ise başkasına yaptırmasına da izin yoktur.
Bir adamın yalan yere yemin etmesi câiz olmadığı halde kendisinin haklı olduğu davasını
davalı inkâr edip de ispatlayamazsa, davalıdan yemin istemesi yasak değildir. Hâlbuki
davacı davasında haklıdır ve davalı da doğru davayı inkâr ettiğinden dolayı yemin edecek
olursa yalan yere yemin edeceği bellidir. Yalan yere yemin etmek câiz olmadığı gibi yalan
yere yemin etmesini talep etmek de câiz olmamalı iken bu meselede câiz olmuştur. Zira
İstisna yemin, yeminden dönmenin ümit edilmesi sebebiyle yapılır. Yani belki davalı yeminden
döner de davacının hakkı yerine gelir ümidine dayanır. Eğer bu şekilde yemin câiz olmazsa
davacının hakkını zayi etmesi kuvvetli ihtimaldir. Bu sebeple 17 ve 21. maddelerde
açıklandığı gibi “meşakkat teysîri celbeder” ve “zaruretler memnûʿ olan şeyleri mübâh
kılar” kurallarına göre davacı davasını ispattan aciz olursa davalıdan yemin etmesini
istemesi câiz olur.
Bir şahıs, “Vallahi filanın evine ayak basmam!” (‫)وﷲ ﻻ أﺿﻊ ﻗﺪﻣﻲ ﻓﻲ دار ﻓﻼن‬yemin etmişse, o
kişinin evine yürüyerek de girse binek üzerinde de girse yeminini bozmuş olur. Ama eğer
Örnek
ayağını kapının eşiğine koysa ama içeri girmese yeminini bozmuş olmaz, çünkü örfte “ayak
basmak,” girmek manasında kullanılır.
İstisna Âdet, açık bir nas ile çelişiyorsa âdet terk edilir ve nasla amel edilir.
11
 ‫اﺳﺘﻌﻤﺎل اﻟﻨﺎس ﺣ ّﺠﺔٌ ﯾَﺠِ ﺐ اﻟﻌﻤ ُﻞ ﺑﮭﺎ‬
Nâsın isti'mâli hüccettir ki onunla amel vâcib olur.
37
(İnsanların şer'e muhalif olmayan örf ve âdetleri bir delildir ki ihtiyaç
anında ona öüracaat ve onunla amel vacib olur. Bu madde "Adet
muhakkemdir" maddesiyle anlam olarak birdir.)
ً‫اﻟﻤُﻤﺘﻨِﻊ ﻋﺎدةً ﻛﺎﻟﻤُﻤﺘﻨِﻊ ﺣﻘﯿﻘﺔ‬
Âdeten mümteni' olan şey hakikaten mümteni' gibidir.
38 (İmtinâ', imkansızlık demektie. İmkânsızlık ya âdet ile ya hakikaten
olur. Hakîkî imkansızlık bir şeyin yokluğunun aklen zarûri olmasıdır.
Âdet ile imkansızlık ise bir şeyin varlığının âdet olarak (yani tabiat
kanunlarına göre) imkansız olmasıdır. Şer'î hükümlerde âdet olarak
imkansız şey, hakikaten de imkansız sayılır.)
‫ﻻ ﯾُﻨﻜﺮ ﺗﻐﯿﱡ ُﺮ اﻷﺣﻜﺎم ﺑﺘﻐﯿﱡﺮ اﻷزْ ﻣﺎن‬
Ezmânın teğayyürü ile ahkâmın teğayyürü inkâr olunamaz.
39
(Zamanın değişmesiyle değişecek olan şer’i hükümler, örf ve adete
dayalı olan hükümlerdir. Yani zamanın değişmesiyle insanların halleri,
örf ve adetleri de değişeceğinden bunların üzerine kurulu olan
hükümler de değişir.)
Bir şahıs, bahçesinde bir günlüğüne çalışması için bir işçi kiralarsa günün hangi saatlerinde
Örnek
çalışacağı o ülkedeki insanların âdetine göre belirlenir.
Taraflar âdet hükümlerini konuşarak iptal etmişlerse âdetle amel edilmez, üzerinde
anlaşılan ilkelere göre amel edilir. Mesela, bir adam, bir işçiyi belli bir ücret karşılığında
İstisna bahçesinde öğleden ikindiye kadar çalışması için kiralamışsa, sonradan o ülkede âdetin
sabahtan akşama kadar çalışmak olduğunu söyleyip işçinin sabahtan akşama kadar
çalışmasını isteyemez.
Bir kimse kendisinden yaş olarak büyük ya da nesebi bilinen bir kimse hakkında, bu benim
oğlumdur, diye iddia etse davası dinlenmez. Çünkü kendisinden yaş olarak büyük bir
adamın kendisinin oğlu olması akıl olarak ve nesebi belli kimsenin kendi oğlu olması adet
Örnek olarak imkansızdır. Adet ile imkansız olan şey de hakikaten imkansız gibidir.
Bunun gibi fakirliği ile meşhur bir kimse külliyetli bir meblağı bir kere diğerine borç veren
ya da büyük bir malın kendisinden gasp edilidiğini iddia etse bu da adet ile imkansız
hallerden olduğu için davası dinlenmez.
Eski hukukçulara göre satın alınacak evin bir odasını görmek yeterli olup, ondan sonra
satın alan diğer odaları gördüğünde görme muhayyerliği yoktur. Sonraki hukukçulara göre
ise evin her odasını görmek gerekir, her odasını görmedikçe görme muhayyerliği devam
eder. Bu, delile bağlı bir ihtilaf olmayıp, evlerin inşaat tarzındaki değişimden
kaynaklanmaktadır. Eskiden inşa edilen evlerin bütün odaları birbirine denk olduğundan
Örnek
bir odayı görmek diğerlerini görmeye gerek bırakmamıştır ancak daha sonraları evlerin
inşa tarzı değişip bir evin odaları değişik şekillerde yapıldığından evin bir odasını görmek
yeterli olmamış, her odasını görmek gerekmiştir. Aslında satın alma amacının
gerçekleşmesine yetecek seviyede bir bilgi sahibi olmak gerektiğinden, şerʿî kural asıl
olarak değişmeyip bunun olaylara uygulanması zamanın değişmesiyle değişmektedir.
Edille-i şerʿiyyeye müstenit olup örf ve âdetlere mebni olmayan hükümler zamanın
İstisna
değişmesiyle değişmez. Kasten adam öldürmenin cezasının değişmemesi gibi.
12
 ‫اﻟﺤﻘﯿﻘﺔُ ﺗُﺘﺮك ﺑﺪﻻﻟﺔ اﻟﻌﺎدة‬
Âdetin delâletiyle mânâ-yı hakîkî terk olunur.
(12. maddede açıklandığı üzere hakikat asıl, mecaz ise onun fer'idir. Bu
40
sebeple bir söz söylendiğince hakiki manaya yorulur. Hakiki mananın
istenmesine engel bir karine bulunmadıkça mecaza yorulmaz. Fakat
hakiki manaya yormaya engel bir durum yahut âdet veya şer'
açısından sınırlanmış ya da terk edilmiş olmak gibi bir karine var ise
mecaz manaya yorulur.)
ْ‫إﻧّﻤﺎ ﺗُﻌﺘﺒﺮ اﻟﻌﺎدةُ إذا اطّﺮدتْ أو ﻏﻠﺒﺖ‬
Âdet ancak muttarid yahut galib oldukta muteber olur.
(Şer'î bir hükmü ispatta hakem olacak âdet devamlı veya çoğunlukla
41
uygulanır olmalıdır. Devamlı ve yaygın bir şekilde kullanılmayan, az
rastlanılan örf ve âdet şer'î bir hükmü ispatta hakem olamaz. Bir örf ve
âdet her zaman bir bölgede uygulanıyor ise muttarîd ve her zaman
uygulanmayıp çoğunlukla uygulanıyorsa gâlibtir. Bu ve bundan
sonraki maddeler "adet muhakkemdir" kuralını sınırlarlar.)
‫اﻟﻌِﺒﺮة ﻟﻠﻐﺎﻟﺐ اﻟﺸﺎﺋﻊ ﻻ ﻟﻠﻨّﺎدر‬
İtibâr, gâlib-i şâyi'a olup nâdire değildir.
42
(Toplumda herkesçe bilinen ve yaygın olan şeyler esas alınır, az vuku
bulan şeyler hükme esas teşkil etmez.)
‫اﻟﻤﻌﺮوف ﻋُﺮﻓًﺎ ﻛﺎﻟﻤَﺸﺮوط ﺷﺮطًﺎ‬
Örfen ma'rûf olan şey, şart kılınmış gibidir.
43
(İnsanlar arasında bilinen ve alışkanlık haline gelen şey, şer'e göre
açıkça şart kılınmış gibidir.)
Bir şahıs, “Vallahi filanın evine ayak basmam!” (‫)وﷲ ﻻ أﺿﻊ ﻗﺪﻣﻲ ﻓﻲ دار ﻓﻼن‬yemin etmişse, o
kişinin evine yürüyerek de girse binek üzerinde de girse yeminini bozmuş olur. Ama eğer
Örnek
ayağını kapının eşiğine koysa ama içeri girmese yeminini bozmuş olmaz, çünkü örfte “ayak
basmak,” girmek manasında kullanılır.
Semenin cins ve miktarı zikrolunup tür ve sıfatı açıklanmayarak pazarlık yapılığında
sözleşme hangi bölgede ise o bölgede yaygın olarak kullanılan para ile ödeme yapılır.
Örnek
Mesela, Osmanlı altınının diğer altınlardan fazla kullanıldığı bir memlekette türünü
belirtmeksizin şu kadar altına bir mal satın alan kimse Osmanlı altını vermeye mecbur olur.
Mefḳûdun doksan yaşını tamamlama halinde ölümüne hükmolunması bu asıldan doğar.
Şöyle ki mefḳûd doğumundan itibaren doksan yaşını tamamladığında gerçekten ölümü
Örnek
sabit olmasa bile hâkim vefatına hükmederek mallarını mirasçıları arasında paylaştırır. Zira
galip ve şayi olan insanların bu yaşa ulaşmadan ölmeleridir.
İşçiye yemek vermek iş sahibi için bir borç değildir. Meğerki o bölgenin örf âdetinde işçiye
yemek vermek var ise iş sahibinin işçiye yemek vermesi gerekir. Mesela, İstanbul’da uşağa
Örnek
yemek vermek örf âdetten olduğundan, yemek verip vermeyeceğini açıklayamayan bir
kimse İstanbul’da bir uşak tutsa yemek vermesi gerekir.
13
 ‫اﻟﻤﻌﺮوف ﺑﯿﻦ اﻟﺘﺠّﺎر ﻛﺎﻟﻤﺸﺮوط ﺑﯿﻨﮭﻤﺎ‬
Beyne't-tüccâr ma'r'uf olan şey, beynlerinde meşr'ut gibidir.
44
(Bir tüccar diğer bir tüccarla alışveriş ettiğinde aralarında örf ve âdet
olan şeyi açıkça belirtmeseler de söylenmiş gibi olur. Bu sebeple o
şeyin îfâsı gerekir. Yukarıdaki madde bu maddeyi de kapsıyor olsa da
ayrıca zikredilmesi ticari faaliyetlerin önemi sebebiyledir.)
ّ‫اﻟﺘﻌﯿﯿﻦ ﺑﺎﻟﻌﺮف ﻛﺎﻟﺘﻌﯿﯿﻦ ﺑﺎﻟﻨﺺ‬
Örf ile tayîn nass ile tayîn gibidir.
45
(Yani bir şeyi nas ile ve açıkça belirlemek ne hüküm ifade ederse, örf ve
âdet ile belirlemek de o hükmü ifade eder. Mutlak ariyetin örf ve adet
ile sınırlanması bu maddeden doğmaktadır.)
‫إذا ﺗﻌﺎرض اﻟﻤﺎﻧ ُﻊ و اﻟﻤﻘﺘﻀﻲ ﯾُﻘﺪﱠم اﻟﻤﺎﻧﻊ‬
Mâni' ve muktezî teâruz ettikte mâni' takdîm olunur.
46
(Bir şeyin hem engeli hem de gerekeni bulunyor ve bu ikisi karşı karşıya
geiyorsa engel tercih edilir ve ona göre hareket edilir.)
‫اﻟﺘﺎﺑﻊ ﺗﺎﺑ ٌﻊ‬
47 Vücutta bir şeye tâbi olan, hükümde dahî ona tâbi olur.
(Varlığı itibariyle bir şeye bağlan olana ayrıca hüküm verilmez.)
Mesela, peşin veya veresiye sözü geçmeksizin tüccarın biri başka bir tüccardan bir şey
satın alsa parasını peşin vermelidir. Ancak satın alınan şeyin semeninin tamamı veya bir
miktarı hafta veya ay başında ödenmiş olması o bölgede tüccarlar arasında örf ve âdet ise
Örnek
satıcı semeni müşteriden hemen isteyemez. Yani sanki müşteri malı aldığında satıcıya,
“ben bu malı şu kadar fiyat ile hafta veya ay başında ödemek üzere aldım” demiş ve satıcı
da ona göre satmış gibidir.
Ariyet veren, ariyeti zaman, mekan ve bir tür faydalanma şekli ile sınırladığı halde, ariyeti
ariyet alan dilediği zaman ve yerde dilediği gibi kullanabilir. Fakat örf ve adet ile sınırlar.
Mesela, bir kimse atını o şekilde mutlak olarak ariyet verdiğinde ariyet alan ona dilediği
Örnek
zaman biner ve dilediği yere gider. Fakat adet üzere iki saatte gidilecek yere bir saatte
gidemez. Bunun gibi mutlak olarak ariyet verilen bir han odasında ariyet alan, dilerse
oturur, dilerse malını depo eder. Fakat örf ve adetin aksine içinde demircilik edemez.
Bir kimse borcu karşılığında rehin vermiş olduğu malı satmak istediğinde bunu yapamaz
çünkü borca karşılık vermiş olduğu teminat buna engeldir. Malın kendisine ait olması
satabilmesini gerektirirken rehin bunu engellemektedir. Mâni ile muktezi tearuz ettiğinde
mâni takdim olunduğundan burada da satışı engelleyen rehin durumu öncelenir ve malın
satımına izin verilmez.
Örnek
Bunun gibi, şahitliğine başvurulan kişi için yapılan güvenilirlik soruşturmasında (tezkiye)
müzekkîlerden bazısı şahitleri cerh ve bazısı tadil etse cerh tarafı tercih edilir ve hâkim
onların şahitliğiyle hüküm vermez. Çünkü tadil, şahitliklerinin kabulünü gerektirdiğinden
ve cerh ise şahitliklerinin kabulüne engel olduğundan engel takdim ve tercih edilir.
Müzekkî: Şahitlerin, şehadete ehil olup olmadıklarını haber veren zat.
Gebe bir hayvan satıldığında ya da hibe edildiğinde karnındaki yavrusu vücutta ona tabi
Örnek olduğundan hükümde dahi ona tabi olarak her ne kadar satış sözleşmesinde veya hibede
yavru açıkça belirtilmemiş ise de tebʿan satılmış yahut hibe olunmuş olur.
14

‫اﻟﺘﺎﺑﻊ ﻻ ﯾُﻔﺮد ﺑﺎﻟﺤﻜﻢ‬
48
Tâbi olan şeye ayrıca hüküm verilemez.
(Bir varlığa tabi olana ondan ayrı hüküm verilmez.)
‫ﻣَﻦ ﻣﻠَﻚ ﺷﯿﺌًﺎ ﻣﻠَﻚ ﻣﺎ ھﻮ ﻣﻦ ﺿﺮوراﺗﮫ‬
Bir şeye mâlik olan kimse o şeyin zarûriyâtından olan şeye dahi malik
49 olur.
(Bir şeye sahip olan ona bağlı ve onun ayrılmaz parçası konumunda
bulunan şeylere de sahip olmuş olur.)
‫ع‬
ُ ‫إذا ﺳﻘﻂ اﻷﺻ ُﻞ ﺳﻘﻂ اﻟﻔﺮ‬
50 Asıl sâkıt oldukta fer' dahî sâkıt olur.
(Asıl olan düştüğünde ona bağlı olan ne ise o da düşer.)
‫اﻟﺴﺎﻗﻂ ﻻ ﯾﻌﻮد‬
Sâkıt olan şey avdet etmez.
51
(Giden geri gelmez. Yani bir kimse düşebilecek olan bir hakkını
düşürdüğünde artık düşen o hak geri gelmez.)
‫إذا ﺑَﻄﻞ ﺷﻲء ﺑﻄﻞ ﻣﺎ ﻓﻲ ﺿِ ﻤﻨﮫ‬
52 Bir şey bâtıl oldukta onun zımnındaki şey dahî bâtıl olur.
(Bir şey bâtıl ise ona dâhil olan diğer şey de bâtıl olur.)
Gebe bir hayvanın karnındaki yavrusu, o hayvan satılmadan ayrıca satılamaz yahut
Örnek
bağışlanamaz. Ancak hayvan doğurduktan sonra sözleşme tecdit edilse sahih olur.
Cenin, vücutta annesine tabi olduğu halde ayrıca cenin için vasiyet sahihtir. Şöyle ki bir
kimse, “vefatımdan sonra malımın üçte birinden falan kadının karnındaki cenine şu kadar
lira verilsin” diye vasiyet etse lehine vasiyet edilen cenin, vasiyet anında o kadının
İstisna
karnında mevcut ise vasisinin hükmü ile vasiyet edilen paraya müstahak olur. Ceninin
vasiyet sırasında mevcut olması vasiyet vaktinden itibaren altı aydan önce doğmasıyla
bilinir.
Bir haneyi satın alan kimse onun zaruri kısımlarından olan abdesthanesine, kilerine ve
mutfağına malik olduğu gibi ona mûṣil olan ṭarîḳa dahi malik olur. Bunun gibi, bir yere
Örnek malik olan kimse üstüne ve altına da malik olur. Bu sebeple mülkü olan arsada istediği
binayı yapmak ve dilediği kadar çıkma ve zemini kazmak yoluyla mahzen yapmak ve
dilediği kadar derin kuyu kazmak gibi tasarruflara muktedir olur.
Alacaklı, borçlunun zimmetini ibra etse kefilin zimmeti de beri olur ve alacaklının söz
Örnek konusu meblağı kefilden istemeye hakkı ve yetkisi kalmaz. Çünkü asıl sakıt olduğunda fer'
de sakıt olur.
Bir kimse diğer bir kimseyi bin lira üzerine dava edip de bir miktarı üzerine sulh etseler,
davalı alacağının bazısını alıp kalanını düşürse, kalanında o kimseyi ibra etmiş olur. Bu
sebeple bu iki şekilde iki taraf razı olsalar bile sulhu fesih ve nakzedemezler. Zira sakıt olan
Örnek
avdet etmez.
Kölesini azat eden kimse kararından dönemez. Bunun gibi karısını boşayanın bu hakkı
gider ve bu hak geri gelmez.
Mesela bir kimse satın aldığı bir malın kusuru sebebiyle satıcıyla bir başka mal ile sulh
etmiş olsalar, sonra da müşterinin çabası dışında maldaki kusur kendiliğinden düzelmiş
Örnek
olsa sulh geçersiz olur. Çünkü sulh, kusura binaen yapılmış idi, kusur gidince sulh da
geçersiz olmuş oldu.
Şüfʿa hakkı sahibi, şüfʿa hakkını bir mal karşılığında satsa söz konusu satım bâtıl olur ise de
İstisna
onun altındaki şüfʿanın ıskatı bâtıl olmaz ve şüfʿa hakkı sahibinin şüfʿa hakkı düşer.
15

‫إذا ﺑﻄﻞ اﻷﺻﻞ ﯾُﺼﺎر إﻟﻰ اﻟﺒﺪل‬
53 Aslın îfâsı kabil olmadığı halde bedeli îfâ olunur.
(Îfâsı gereken bir borcun aslı ödenemez ise bedeli ödenir.)
‫ﯾُﻐﺘﻔَﺮ ﻓﻲ اﻟﺘﻮاﺑﻊ ﻣﺎ ﻻ ﯾُﻐﺘﻔَﺮ ﻓﻲ ﻏﯿﺮھﺎ‬
Bizzât tecvîz olunmayan şey bittab' tecvîz olunabilir.
54
(Bizzat kendisi câiz olmayan şey bir başka şeye bağlı olarak câiz
olabilir.)
‫ﯾُﻐﺘﻔﺮ ﻓﻲ اﻟﺒﻘﺎء ﻣﺎ ﻻ ﯾُﻐﺘﻔﺮ ﻓﻲ اﻻﺑﺘﺪاء‬
55 İbtidâen tevcîz olunmayan şey bekâen tecvîz olunabilir.
(Başlangıcı itibariyle câiz olmayan şey sonu itibariyle câiz olabilir.)
‫اﻟﺒﻘﺎء أَﺳﮭﻞ ﻣِﻦ اﻻﺑﺘﺪاء‬
Bekâ, ibtidâdan esheldir.
56
(Bir şeyin devam ettirilmesi, ilk defa yapılmasından kolaydır. Bu kural
önceki maddenin aslı ve delilidir. Yani başlangıçta cevaz vermeyen
şeye devamlı olma halinde cevaz verilebilir. Zira bekâ, ibtidâdan
esheldir.)
Gasbedilen malın, malı gasbedilen kimseye aynen geri verilmesi asıl olduğundan aynen
mevcut oldukça gasbedilene aynen geri verilmesi gerekir. Buna usülcüler, edâ-yı maḥż-ı
kâmil derler. Fakat gasbedilen mal telef veya zayi olup da aslın îfâsı yani sahibine aynen
Örnek
geri verilmesi ve teslimi kabil olmadığı halde bedeli îfâ edilir. Şöyle ki 891. maddede
açıklandığı gibi eğer gasbedilen mal tartılanlardan ise gasbedenin gasp zamanı ve
yerindeki değerini ve eğer mislî mallardan ise mislini vermesi gerekir.
Bir kimsenin görmediği şeyi satın alıp da onun kabzı için vekil tayin ettiği kimse, ben
müvekkilimin görme muhayyerliğini ıskat ettim, dese vekilin bu şekilde müvekkilinin
görme muhayyerliğini kasten ıskatı sahih olmaz. Ancak vekil,söz konusu satılanı görerek
kabz etse müvekkilin görme şartını İmam Ebu Hanife hazretlerine göre zımnen ve teban
sakıt olur.
Bunun gibi bir malın satılmasına vekil olan kimse tarafından diğer bir kimse o malı satmaya
Örnek
vekil tayin edilemez. Ancak satıma vekil olduğu malı birisi fuzuli olarak satsa, fuzulinin
satımına icazet vermesi sahih olur. Her ne kadar fuzulinin satımına icazet vermek
başlangıçta vekalet verme hükmünde ise de bizzat caiz görülmeyen vekalet verme,
fuzulinin satımına icazet vermenin altına ve ona tabi olarak caiz görülebilir.
Su hakkını satmak veya vakfetmek caiz değildir, ancak su hakkının ait olduğu arazi satılırsa
veya vakfedilirse, ona tabi olarak su hakkı da satılmış veya vakfedilmiş olur.
Mesela, hisse-i şayiayı hibe etmek sahih değildir. Amma bir mal-ı mevhubun hisse-i
şayiasına bir müstahak çıkıp da zapt etse hibe batıl olmayıp hisse-i bakiye mevhubun lehin
malı olur.
Mesela bir kimse bir arsayı müstakil olarak kendi malı olmak üzere diğer kimseye
Örnek
tamamen hibe ve teslim ettikten sonra bir şahıs çıkıp bu hibe edilen arasının ortak
hissesinin yarısı kendi malı olduğunu dava ve müddeasını ispat ederek ortak hissenin
yarısını zapt etse hibe batıl olmayıp arsanın diğer ortak hissesinin yarısı kendisine hibe
edilende kalır.
Yukarıdaki örnekte olduğu gibi yukarıda yazıldığı şekilde tamamen ve müstakil olarak hibe
ve teslim ettikten sonra bir parçasında mesela yarısında hibesinden dönse, hibe batıl
olmayıp hibe edilen şeyin yarısı kendisine hibe edilenin, diğer yarısı da hibe edenin olur.
Örnek
Her ne kadar bu iki şekide ortaklık hasıl olursa da hibenin başlangıçta kurulmasında
mevcut olmayıp sonradan ortaya çıktığından ve başlangıçta caiz görülmeyen ortaklık,
devamlı surette caiz görülebileceğinden hibe batıl olmaz.
16

‫ﻻ ﯾﺘ ﱡﻢ اﻟﺘﺒﺮّع إﻻ ﺑﻘَﺒﺾ‬
Teberru' ancak kabz ile tamam olur.
(Teberru'; Bağış, bağışlama, iʿâne, karşılıksız kazandırma işlemlerinin
57 ortak adı. Bir şeyi bedelsiz başkasına temlîk etme. Vakıf, hibe, sadaka,
ibrâ', âriyet ve bir vakfın tamiri gibi akit ve muameleler teberru'
sayılmaktadır.
Bir şeyin karşılıksız olarak temlîk olunması ancak o şeyin kendisine
teberru' yapılan kimse tarafından kabzedilmesiyle tamam olur, yani
mülkiyet ifade eder.)
‫اﻟﺘﺼﺮف ﻋﻠﻰ اﻟﺮﻋﯿّﺔ ﻣَﻨﻮطٌ ﺑﺎﻟﻤﺼﻠﺤﺔ‬
Râ'iyye yani teb'a üzerine tasarruf maslahata menûttur.
58
(Devletin, bütün tebaası üzerinde velayet ve nezareti olduğu için,
reayanın işlerine ilişkin hususlardaki tasarrufu halkın maslahatına
uygun olmasına bağlıdır.)
‫اﻟﻮِﻻﯾﺔ اﻟﺨﺎﺻّﺔ أﻗﻮى ﻣﻦ اﻟﻮِﻻﯾﺔ اﻟﻌﺎﻣّﺔ‬
Velâyet-i hâssa velâyet-i âmmeden ekvâdır.
59
(Şahsî, mâlî işleri yürütmekle görevli olanlar arasında özel velayete
sahip olanın yetkisi, genel velayete sahip olandan daha güçlüdür.
Velayet; ister razı olsun ister olmasın, başkası üzerinde tasarruf
etmenin nâfiz olmasıdır.)
Mesela, bir adam birine bir şey hibe, hediye ya da tasadduk etse kable’l-kabz hibe, hediye
ya da sadaka tamam olmaz. Yani kendisine hibe edilen kimse hibe edilen mala, kendisine
hediye edilen kimse hediyeye ya da kendisine sadaka verilen kimse sadakaya malik olmaz.
Örnek
Zira teberru kable’l-kabz tamam olsa yani sadece teberru sözleşmesi ile teberru edilen mal
kendisine teberru yapılan kimsenin mülkünde sabit olsaydı, teberru eden kimse o şeyin
teslimini de teberru etmemiş olduğu halde, teslimin de onun üzerine olması gerekirdi.
Vasiyet de teberru kabilinden olduğu halde kabz aranmayıp vasiyet eden kimsenin
İstisna vefatından sonra vasiyet edilen kimsenin kabulüyle mülk sabit olur. Bunun sebebi,
vasiyette mülkün sabit olması, vasiyet edenin vefatından sonra olmasıdır.
Hâkimin birine üzerine bina yapması için bir yolu vermesi halka zarar vermiyorsa câizdir,
Örnek eğer halka zarar veriyorsa bu yolu veremez. Bunun gibi, sultanın bir adamın arsasını yol
yapmaya halkın ihtiyacı durumunda hakkı vardır.
Katîlin velisi olan çocuğun vasisi, kâtili öldürtemez ve affedemez. Ancak noksan olmamak
kaydıyla diyet üzerine mal karşılığında sulh edebilir. Hâkim ise kâtili kısâsen idam
İstisna
ettirebilir. Burada umumi velayet sahibi olan hâkim, hususi velinin kâdir olamadığı şeye
muktedir olmuştur.
Örnek Bir yetimin vasisi var iken hâkimin o yetimin malında tasarrufu nafiz olmaz.
Mütevelli ve vasinin hıyanetleri sabit olur ise hâkimin velayet-i ammesi olması hasebiyle
İstisna
onları azledip yerlerine adaletli ve yeterli kimseleri mütevelli ve vasi nasbedebilir.
17
 ‫إﻋﻤﺎل اﻟﻜﻼم أوﻟﻰ ﻣﻦ إھﻤﺎﻟﮫ‬
Kelâmın i'mâli ihmâlinden evlâdır.
(Bir kelamın hakiki veya mecazi bir manaya hamli mümkün oldukça
ihmâl edilmemeli yani manasız itibar olunmamalıdır. Ancak bir sözün
60
gerek gerçek ve gerek mecaz anlama yorulması mümkün olmazsa,
zaruri olarak ihmal edilir, yani bir anlam verilmez. 12. madde
gereğince sözde asıl olan gerçek mana olduğundan akıldan çıkan bir
sözün ilk olarak gerçek manaya yorulması mümkün olursa oraya
yorulur. Eğer olmazsa mecaz manaya yorulur. O da mümkün olmazsa
ihmâl edilir.)
‫إذا ﺗﻐﺬّرت اﻟﺤﻘﯿﻘﺔ ﯾُﺼﺎر إﻟﻰ اﻟﻤﺠﺎز‬
Mana-yı hakiki müte'azzir oldukta mecâza gidilir.
61
(Bir söze hakiki anlamını yükemek imkansız olduğunda mecazi anlamı
dikkate alınır.)
‫إذا ﺗﻌﺬّر إﻋﻤﺎل اﻟﻜﻼم ﯾُﮭﻤﻞ‬
Bir kelâmın i'mâli mümkün olmaz ise ihmâl olunur.
62
(Bir kelamın hakiki ve mecazi bir manaya hamli mümkün olmazsa o
halde mühmel yani manasız bırakılır. Ya da kişinin birden fazla
manaya delalet eden bir sözünün hangi manaya yorulacağına dair bir
karine olmaması durumu da böyledir.)
Vakfeden kimse, vakfının gallesini evladına şart etmiş olursa sulbî evladı var ise sözün
gerçek manaya yorulması mümkün olduğundan söz konusu vakfın gallesi münhasıran
evladına verilip evladının evladına galleden bir şey verilmez. Eğer sulbî evladı olmayıp da
evladının evladı var ise sözün gerçek manaya yorulması mümkün olmadığından mecaz
Örnek
manaya yorularak, söz konusu vakfın gallesi evladının evladına verilir. Zira kelamın imali
ihmâlinden evladır.
Galle-i vakf: Vakfın varidâtı, gelirleri. Buna “rey-i vaḳf” da denir. Vakıf bahçelerinin
meyveleri, vakıf akarlarının kiraları, vakıf paralarının kârları gibi.
Bir adam, “ben şu ağaçtan yemem” diye yemin ettiği zaman eğer o ağaç şeker kamışı gibi
aynen yenilen ise, gerçek mana müteʿazzir olmadığından bu söz gerçek manaya yorularak
yemin o ağaca edilmiş sayılır. Bu sebeple şeker kamışını yer ise yeminini bozmuş olur. Eğer
aynen yenmeyen portakal, hurma ve zeytin ağaçları gibi meyvesi yenenlerden ise yemin
meyvesi için kullanılmış sayılır. Şayet servi ağacı gibi meyvesi de yoksa yemin ağacın
Örnek
gelirine yorulur. Bunun gibi “şu çömlekten yemem” diye yemin eden kimse o çömleğin
içindeki şeyi yememeğe yemin etmiş olur. Çünkü bu üç şekilde gerçek mana müte'azzir
olduğundan söz mecaz manaya yorularak, yemin eden ağacın meyvesini veya meyvesi
olmayan ağacın semeniyle yiyecek bir şey alıp da yer ise ve çömleğe konan yiyecekten yer
ise yeminini bozmuş olur. Hatta mesela portakal veya servi ağacının kendilerini yese
yeminini bozmuş olmaz.
Bir adamın kendi oğlu için onun yaşça kendisinden büyük olduğunu iddia etmesi bu
Örnek kabildendir. Ya da bir adamın vasiyetinde hem efendiye hem köleye muhtemil bir lafız
olan “mevlâ” kelimesini kullanması da böyledir.
18

‫ذﻛﺮ ﺑﻌﺾ ﻣﺎ ﻻ ﯾﺘﺠﺰّأ ﻛﺬﻛﺮ ﻛﻠّﮫ‬
Mütecezzi' olmayan bir şeyin ba'zını zikretmek küllünü zikretmek
gibidir.
63
(Şer'de bölünemeyen bir şeyin tamamını zikretmek ne hüküm ifade
ederse bazısını zikretmek de o hükmü ifade eder. Çünkü bu gibi
şeylerin bazısının zikri tamamının zikri gibi olmazsa, akıllı bir kimsenin
söylediği bir sözü ihtimâl ve ilga etmek gerekir. Hâlbuki 60. maddede
açıklandığı gibi sözün imali ihmalinden evladır.)
ً‫ﺼًﺎ أو دﻻﻟﺔ‬
ّ ‫اﻟﻤﻄﻠﻖ ﯾَﺠﺮي ﻏﻠﻰ إطﻼﻗﮫ إذا ﻟﻢ ﯾَﻘُﻢ دﻟﯿﻞ اﻟﺘﻘﯿﯿﺪ ﻧ‬
Eğer nassan yahut delâleten takyîd delili bulunmazsa mutlak, ıtlâkı
64 üzere cârî olur.
(Kayıtsız ve şartsız söylenmiş olan sözler içine aldığı her bir fert için
geçerlilik arz eder. Şâyet açıkça veya delalet yoluyla bir kayıt konulmuş
ise o kayıt geçerlidir.)
Bu sebeple kısası gerektiren adam öldürme ile öldürülenin tek varisi olan kimse, katilin bir
kısmını kısastan affetse, kısas tamamen düşer. Çünkü kısas bölünme kabul etmez. Yani
katilin hayatının bir kısmını alma ve diğer kısmına dokunmama olmaz. Bölünemeyen bir
şeyin bazısını zikretmek ise tamamını zikretmek gibidir. Bu şekilde mirasçı, “katilin
Örnek
tamamını kısastan affettim” demiş gibi olmakla tamamen kısas düşer.
Talakta da böyledir. Mesela, bir kimse zevcesine, “seni yarım talakla boşadım” demiş olsa
zevcesi bir talakla boşanmış olur. Çünkü talak bölünme kabul etmediğinden, bazısını zikir,
tamamını zikir gibidir.
Ancak bölünebilen şeyin bazısını zikr etmek küllünü zikir gibi değildir. Mesela, bir kimse
İstisna diğerine, “evimin üçte birini sana sattım” dese evinin tamamı satılmış olmayıp, ancak üçte
biri satılmış olur.
Mutlak: Mesela bir kimse bir elbiseyi şu kadar liraya terzinin kendi eliyle dikmesi üzerine
pazarlık ettiğinde terzi onu başkasına diktirmeyip kendisi dikmelidir. Başkasına diktirdiği
takdirde elbise bir zarar görse zararı tazmin eder. Ancak bizzat dikmek kaydıyla
kayıtlandırmadığı durumda terzi o elbiseyi mesela kalfasına diktirebilir. Kasıtsız olarak telef
olsa tazmin gerekmez.
Bunun gibi, yemin kefaretinde “köle azat etme” emri mutlak gelmiştir (Maide, 89).
Yeminini bozan Müslüman olsun, gayrimüslim olsun dilediği herhangi bir köleyi azat
Örnek edebilir. Ancak hataen adam öldürmede kefaret “müʾmin köle” şeklindeki ifadeyle
“müʾmin” olarak kayıtlandığından (Nisa, 92) gayrimüslim köle azadı kefaret yerine geçmez.
Mukayyed: Mesela bir kimse bahar mevsiminde bir elbise alması için diğer bir kimseye
vekalet verse, o bahar giymek üzere bir elbise alması için vekalet vermiş olur. Mevsim
geçtikten sonra ya da gelecek senenin baharında alsa müvekkil hakkında nafiz olmayıp,
vekilin aldığı elbise kendi üzerinde kalır. Çünkü her ne kadar açıkça kayıtlandırıcı bir delil
yoksa da delalet yoluyla kaytılandırıcı bir delil bulunduğundan, mutlak ıtlakı üzere cari
olmaz.
19
 ‫اﻟﻮﺻﻒ ﻓﻲ اﻟﺤﺎﺿﺮ ﻟﻐْﻮ و ﻓﻲ اﻟﻐﺎﺋﺐ ﻣﻌﺘﺒﺮ‬
Hâzırdaki vasıf lağv ve gâibteki vasıf mûteberdir.
(Vasıf, bir nesneyi sıfatlamak yani sıfat ve alametlerini açıklamak ve
saymaktır. Sıfat, bir şeyin zatıyla kaim olan halidir. Lağv, bâtıl söz yani
söylenmesi ve söylenmemesi eşit olan sözdür. Bir şeyin belirli olması
veya o şeyi diğerinden ayıran şekilde belirlenmesi ve vasıflandırılması
65 yani cins, tür ve sıfatını açıklamakla ya da o şey hazır ise ona işaret ile
olur. Bu sebeple bir şeyi tanımlamak için onun cinsi ile beraber vasfı da
zikrolunduğunda bakılır. Eğer mevsuf hazır olup da işaretle belirleme
birlikte yapılmış ise yani o şeyin cins ve vasfı açıklanmakla beraber
işaret de edilmiş ise, cinsi belirlemek muteber ise de, vasfı belirlemek
lağvolup ancak işaret muteber olur. Eğer mevsuf gaip yani meydanda
değil ise işaret mümkün olmadığından sadece cinsi ve vasfını
belirleyebilir. Bu şekilde gaipte hem cinsi belirlemek hem de vasfı
belirlemek muteber olur.)
‫اﻟﺴﺆال ﻣُﻌﺎ ٌد ﻓﻲ اﻟﺠﻮاب‬
Su'âl, cevâpta i'âde olumuş addolunur.
66
(Cevap veren kimse tarafından tasdik olunan bir sualde ne denilmiş ise
mucîb yani cevap veren kimse tasdik etmekle o şeyi aynıyla söylemiş
hükmündedir.)
ٌ‫ﻻ ﯾُﻨﺴﺐ إﻟﻰ ﺳﺎﻛﺖ ﻗﻮ ٌل و ﻟﻜﻦّ اﻟﺴﻜﻮت ﻓﻲ ﻣَﻌﺮِض اﻟﺤﺎﺟﺔ ﺑﯿﺎن‬
Sâkite bir söz isnâd olunmaz. Lâkin ma'rız-ı hâcette sükût beyândır.
(Sükût eden kimseye "şu sözü söylemiş oldu" denilmez. Lakin
67 söyleyecek yerde sükût etmesi ikrar ve beyan addolunur. Burada
aslında iki kural açıklanmış olmaktadır. Birisi susan kimseye söz isnat
olunmaz ve diğeri ihtiyaç anında susmak beyandır. İkinci kural,
birinciyi kayıtladığından, ihtiyaç haricinde susan kimseye söz isnat
olunmaz, denilebilir. Fakat ihtiyar yerinde susmak ikrar ve beyan kabul
edilir demektir.)
Mesela, bâyi' meclis-i bey'de hâzır olan bargir (gri renkli) atı satacak olduğu halde hem ata
işaret hem de cins ve vasfını açıklayarak, “şu yağız (siyah renkli) atı şu kadar bin kuruşa
sana sattım” dese, işaret edilen at belirtilen cinsten olduğundan icabı muteber olup vasıf
yani yağız tabiri lağvolur. Çünkü hâzırdaki vasıf lağvdır. Bu sebeple satıcının bu icabı
üzerine müşteri icap meclisinde kabul ederse satım sözleşmesi lazım olur. Alıcı sonradan
“sen bana bu at siyah demiştin, ama bu gri” diye itiraz ederse, bu itirazı geçersizdir. Çünkü
at satış esnasında mevcut bulunduğu ve alıcıya gösterildiği için satıcının vasfı lağv yani
geçersiz olur.
Örnek
Amma meydanda olmayan yani satım meclisinde mevcut olmayıp gaip bulunan bargir (gri
renkli) atı yağız (siyah renkli) diye satsa, gaipteki vasıf muteber olmakla bey' mün'akit
olmaz. Zira yukarıda açıklandığı gibi meydanda olmayan bir şeye işaret mümkün olmadığı
için gaip hakkında her halde belirlemek ve vasıflandırmak muteberdir. Satım kurulmuş
olmaz demek satım lazım olarak kurulmuş olmaz demektir. Yani satıcının rağbet edilen bir
vasıf ile vasıflanmış olmak üzere satmış olduğu mal o vasfa sahip olmasa müşteri
muhayyerdir. Dilerse satımı fesheder, dilerse kararlaştırılan semenin tamamı ile satılanı
kabul eder. Buna hıyâr-ı vasıf derler.
Bir kimse hâkimin huzurunda birine, “benim senden satmış olduğum şu şeyden dolayı şu
kadar lira alacağım vardır, isterim” diye dava açsa, hâkim davalıya, “ne dersin, bu kimsenin
sende o şeyden dolayı şu kadar lira alacağı var mıdır?” diye sorduğunda davalı cevabında,
Örnek “evet” ya da “vardır” dese dava konusunu ikrar etmiş, yani “davacı olan bu kimseye şu
meseleden zimmetimde şu kadar lira borcum vardır” demiş olur. Yani kabul için tüm
lafızları tekrardan söylemesine gerek yoktur. Fakat cevap veren tasdik etmeyi reddederse
sorusunda ne denilmiş ise cevap veren onu söylemiş olmaz.
Birinci fıkra: ʿÂriyet verenin susması kabul sayılmaz. Bu sebeple bir kimse birinden bir şeyi
ʿâriyet olarak isteyip de sahibi sustuğu halde alsa, o şeyi gasbetmiş sayılır. İkinci fıkra:
Kendisine hibe edilen kimse hibe edilen malı ya da kendisine sadaka verilen kimse
sadakayı kabzederken, mal sahibinin görüp de susması, kabza izin verdiği anlamına gelir.
Örnek
Bunun gibi, evlilik çağındaki bakire kıza, evlilikten önce evliliğe razı olup olmadığı
sorulduğunda, soran babası ise susması veya evlendirildiği haber verildiğinde sükût etmesi
halinde nikâhlayan babası ise bu sükûtu evliliğe rıza sayılır. Babası varken dedesinin bu
şekildeki evlendirmesi onun rızasına delalet etmez.
20
 ‫دﻟﯿﻞ اﻟﺸﻲء ﻓﻲ اﻷﻣﻮر اﻟﺒﺎطﻨﺔ ﯾﻘﻮم ﻣﻘﺎﻣﮫ‬
Bir şeyin 'umûr-u bâtınede delili, o şeyin makâmına kâim olur.
68
(Hakikatine ıttılâ' müte'assir olan 'umûr-u bâtınede delîl-i zâhirîsi ile
hükmolunur. İşin iç yüzü bilinemediği durumlarda onu gösteren
emarelere itibar olunur.)
‫اﻟﻜﺘّﺎب ﻛﺎﻟﺨِ ﺘﺎب‬
Mükâtebe muhâtaba gibidir.
69
(Mükatebe, yazışma; muhataba ise yüz yüze konuşma demektir. Yani
ismini belirterek iki kimsenin birbirine bir şey yazması, yüz yüze
konuşmak gibidir.)
‫اﻹﺷﺎرة اﻟﻤَﻌﮭﻮدة ﻟﻸﺧﺮس ﻛﺎﻟﺒﯿﺎن ﺑﺎﻟﻠﺴﺎن‬
Dilsizin işâre-i ma'hûdesi lisân ile beyân gibidir.
70
(İşaret, vücut harekerleriyle bir şey göstermektir. Mâhûd, erbabı
yanında bilinen demektir. Yani dilsizin gerek baş ve gerek kaş ve gerek
göz ve el ile olan belirli işareleri ihtiyaç ve zaruret sebebiyle dil ile
söylemek gibidir.)
Lukaṭayı bulan kimse, lukatayı alırken başkalarını şahit tuttuğunda veya tarif ederek
insanlara ilan ettiğinde sahibine geri vermek kastıyla aldığına hüküm verilir. Kasıt, kalpte
Örnek
ve gizli olup, aslına vâkıf olmak zor olduğundan görünürdeki delil olan şahit gösterme ve
ilan etme, onun makamına kaim olur. Yani adama gâsıp denemez.
Bağdat’ta bulunan bir kimse İstanbul’da bulunan diğer bir kimseye yazdığı mektupta,
“İstanbul’da falan yerde, falan sokakta, falan numarada, sınırları şu olan evimi şu kadar
liraya sana sattım” diye yazıp mektup İstanbul’daki kimseye ulaştığı yerde o kimse hemen
eline kalemi alıp Bağdat’ta bulunan kimseye hitap ederek ve ona cevap niteliğinde, o evi o
Örnek kadar liraya satın aldığını ve kabul ettiğini yazarsa ikisi de sözlü olarak bir şeyi
söylemedikleri halde satım sözleşmesi kurulmuş olur. Bunun gibi İstanbuldaki kimseye
mektubun ulaştığı mecliste sözlü olarak kabul etse yine satım sözleşmesi kurulmuş olur.
Aynı şekilde bir kimse eşine “Seni boşadım!” diye yazsa, o andan itibaren kadın boşanmış
olur.
Satım, kira, hibe, rehin, nikah, talak, ibra, ikrar, yemin ve vasiyet konularında muteberdir.
Zira dilsizin belirli işaretleri geçerli olmasa, hiçbir muameleye muktedir olamayıp
ihtiyaçlarını karşılamaktan aciz olması gerekir. Bunun gibi dilsizin işaret-i ma’hudesiyle bir
Örnek
malını birine hibe etmesi, bir kadını evlendirmesi, eşini boşaması, bir şahsı ibra etmesi ve
vasiyet etmesi muteber olur. Kuvvetli görüşe göre dilsizin işaret-i malumesi kısasta da
geçerlidir.
Hadlerde ittifak ile ve kısasda bir rivayete göre geçerli olmaz. Yani dilsiz işaret-i malumesi
ile kısası gerektiren bir öldürmenin kendisinden südurunu ikrar etse kuvvetli görüşe göre
bu ikrarı geçerli olur, diğer görüşe göre olmaz. Ancak haddi gerektiren bir şeyin
kendisinden çıkmasını işaret-i malumesi ile ikrar etse ittifakla geçerli olmaz. Zira had,
önemli bir mesele olduğundan şüphe ile kalkar.
Dilsizin belirli işaretleriyle şahitliği geçerli olmaz. Zira şahitliğin şartı, şehadet ederim, sözü
İstisna olduğundan konuşmaktan mahrum olan dilsizin işaretlerinde şahitliğin şartı
bulunamayacağından geçerli olmaz. Bu maddenin mutlak olmasından anlaşılabileceği gibi
dilsiz gerek yazı bilsin gerek bilmesin belirli işareti yukarıda bahsedilen hususlarda
geçerlidir.
Yazı bildiği takdirde de yazısı da belirli işaretleri gibi dil ile söylemek hükmündedir.
Dilsizin yazısı geçerli olacağı geçen maddeden anlaşıldığından bu maddede açıklamaya
lüzum görülmemiştir. Çünkü geçen maddedeki yazışma mutlak olup gerek konuşan ve
gerek dilsizin yazışmasına şamildir.
21
 ‫ﯾُﻘﺒﻞ ﻗﻮل اﻟﻤﺘﺮﺟﻢ ﻣﻄﻠﻘًﺎ‬
Tercümanın kavli her hususta kabul edilir.
(Yargılama sırasında hakim taraflar arasında birinin ya da şahitlerin
dilini bilmezse tecüman aracılığıyla muhakeme eder ve tercümanın
71
sözünü kabul eder. Şeyheyn (İmamı Azam ve Ebu Yusuf) hazretlerine
göre adil olduğu halde bir tercüman yeterlidir. İmam Muhammed
hazretlerine göre iki tercüman olmalıdır. Bu sebeple tercümanın iki
olması daha uygundur. Tercümanın sözü her hususta yani sözleşmeler,
yemin, yeminden dönme, borç ile aynı, hadleri ve kısası ikrarda kabul
edilir.)
‫ﻻ ﻋِﺒﺮة ﺑﺎﻟﻈﻦّ اﻟﺒﯿّﻦ َﺧﻄَﺆه‬
Hatası zâhir olan zanne itibâr yoktur.
72
(Bir zannın hatalı olduğu açıksa ona itibar edilmez. O zan muteber
olmadığından, o zanna dayanılarak yapılan şeylere de itibar olunmaz.)
Tercümanın sözü her hususta yani sözleşmeler, yemin, yeminden dönme, borç ile aynı,
hadleri ve kısası ikrarda kabul edilir. Hadler ve kısası ikrarda tercümanın sözünün kabul
Örnek
olunması, bedeliyet yoluyla değil belki asalet yoluyladır. Yani tercümanın sözü, asıl
konuşan kimsenin sözü gibidir.
Bir adam birisine borcum vardır, diye bir şey verse ve borcu olmadığı anlaşılsa verdiğini
geri alabilir. Zira kendisine vacip olmayan bir şeyi kim verirse onu geri almaya hakkı vardır.
Ancak hibe oluyla verip kendisine hibe edilen kimse onu harcamış veya kullanmış ya da
sadaka yoluyla vermiş ise geri alamaz.
Bunun gibi kefil, asilin eda ettiğini bilmeyerek kefil olduğu borcu halen bakidir zannıyla
Örnek alacaklıya eda ettikten sonra asilin borcu eda veya alacaklının asili borcundan ibra ettiğini
anlasa kefil verdiğini geri alabilir. Bunun gibi kefilin eda edildiğini bilmeyerek halen
borcum var zannıyla eda ettikten sonra borcunu kefilin eda ettiği anlaşılsa asil verdiğini
geri alabilir. Bunun gibi bir kimse diğerinden bir hak dava edip de inkâr edilmesi üzerine
belirli bir bedel üzerine sulh olduklarından sonra davacının hakkı olmadığı açığa çıksa
davalı sulh bedelini geri alabilir.
Bir kişi bir başkasından hayvan alsa, satan kişinin komşusu şüfʿa hakkı olarak onu almak
istese ve satın alan adam da şüfʿa hakkının gayrimenkullerde olduğu gibi menkullerde de
İstisna geçerli olduğunu zannetse ve hayvanı kendi rızası ve tercihiyle komşuya teslim etse,
bundan sonra hatasını anlasa bile hayvanı geri istemeye hakkı yoktur. Çünkü hayvanı
komşuya teslim etmesiyle birlikte aralarında akit geçerli olmuş sayılır ve geri isteyemez.
22

‫ﻻ ﺣﺠّﺔ ﻣﻊ اﻻﺣﺘﻤﺎل اﻟﻨﺎﺷﺊِ ﻋﻦ دﻟﯿﻞ‬
Senede müstenid (yani delilden kaynaklanmış) olan ihtimal ile
hüccet yoktur.
73 (Gerçekle ilgisi olan ihtimalin kuvvetli olması durumunda delile itibar
edilmez. Bu madde daha ziyade hakimin takdir hakkını ilgilendirir. Bir
hususun ispatı için verilen ifadeler, ifade konusu hakkında delil
hükmündedir. Buna rağmen hakim ifade verenlerin anlaşarak veya
menfaat temin ederek ifade verdiklerine kanaat getirirse bu ifadelere
itibar etmeyebilir.)
‫ﻻ ﻋِﺒﺮة ﻟﻠﺘﻮھّﻢ‬
74 Tevehhüme itibâr yoktur.
(Delile dayanmayan ihtimale itibar yoktur.)
ِ‫اﻟﺜﺎﺑﺖُ ﺑﺎﻟﺒﺮھﺎنِ ﻛﺎﻟﺜﺎﺑ ِﺔ ﺑﺎﻟﻌِﯿﺎن‬
75
Burhân ile sâbit olan şey, 'iyânen sâbit gibidir.
(Burhan, adalete uygun delil anlamındadır. Adalete uygun bir delil ile
sabit olan şey, görerek ve şahit olarak sabit olmuş gibidir.)
Mesela, bir kimse veresesinden birine şu kadar kuruş borcu olduğunu ikrar ettiği takdirde
eğer o kimsenin ikrarı maraz-ı mevtinde ise diğer verese tasdik etmedikçe bu ikrarı hüccet
değildir. Zira diğer vereseden mal kaçırmak ve onların haklarını iptal etmek ihtimali senede
yani maraz-ı mevte müsteniddir. Fakat diğer mirasçılar tasdik ederlerse kendi haklarını
kendileri iptal etmiş olacaklarından mezkur ikrar sahih ve geçerli olur.
Örnek Amma senede müstenid yani delilden kaynaklanmış olmayan ihtimal, sırf tevehhüm
olmakla hüccetin delilliğine engel olmaz.
Bu sebeple mirasçılarından birine borç ikrar eden kimsenin ikrarı hal-i sıhhatinde ise o
ikrarı muteber olur ve o halde yani sağlıklı halinde olan ihtimal yani mirasçılarından mal
kaçırmak ihtimali mücerret bir nevi tevehhüm olduğundan ve gelecek madde hükmünce
tevehhüme itibar olmadığından ikrarın hücciyyetine mâni olmaz.
Ama ölüm hastalığındaki kişinin bir yabancıya borcu olduğu yönündeki ikrarı sahih ve
muteberdir. Çünkü bu adamın zaten yabancıya malından vasiyet etmesi mümkün
İstisna
olduğundan, bu ikrarda varislerine yaptığı ikrardaki mal kaçırma ihtimali yoktur. Bu
sebeple buradaki ikrar geçerlidir.
Mesela, bir adam birisinden bir mal satın alıp kabz ettikten sonra “şayet başkasının malı
ise, sonra benden alır, nefsine kefil ver” diye satıcıyı kefil vermeye zorlayamaz.
Bunun gibi 1203. maddede açıklandığı gibi birisinin insan boyundan yüksek yerde bir
Örnek penceresi olup ihtimal ki merdiven koyarak komşusunun kadınlara ait bölümüne bakar
diye komşusu o pencereyi kapatamaz. Zira geçen meselede satın alınan mal başka
kimsenin malı olması ve bu meselede merdiven koyarak kadınlara ait bölüme bakması
ihtimalleri senede dayanmayıp, tevehhümdür. Tevehhüme de itibar yoktur.
Davalı, dava konusunu hakim huzurunda ikrar ettiğinde Mecelle’nin 1817. maddesi
hükmünce hakim onu ikrarıyla ilzam eder.
Örnek Bunun gibi davalının dava konusunu daha önce ikrar etmiş olduğu adaletli bir delil ile veya
kurallarına uygun olarak hazırlanmış bir senet ile sabit olduğu durumda da hakim davalıyı
ikrarıyla bağlı kabul eder.
23

‫اﻟﺒﯿّﻨﺔ ﻟﻠ ُﻤﺪّﻋﻲ و اﻟﯿﻤﯿﻦ ﻋﻠﻰ ﻣﻦ أﻧﻜﺮ‬
Beyyine, Müdde'î için ve yemin münkir üzerinedir.
(Fıkıh ıstılahında beyyine, davacının davasını ispat eden kuvvetli
hüccete denir ki kendisiyle hüküm verilen sebeplerden birisidir. Fıkıh
76
ıstılahında yemin ise 2 türlüdür: Birincisi kasem olup haberin iki
tarafından birini Cenâb-ı Hakk'ın şerefli ismi ile takvie etmektir. İkincisi
ise taliktir. "Falan şeyi yaparsam şu kadar sadaka borcum olsun"
demek gibi. Buna göre davacı, davasını beyyine ile ispat emtek
zorundadır. İspat edemediği takdirde yemin, inkâr eden taraf
üzerinedir.)
‫اﻟﺒﯿﺎن ﻹﺛﺒﺎت ﺧﻼف اﻟﻈﺎھﺮ و اﻟﯿﻤﯿﻦُ ﻟﺒﻘﺎء اﻷﺻﻞ‬
Beyyine hilâf-ı zâhiri isbât için ve yemin aslı ibkâ içindir.
77 (Delil, asıl ve görünürdeki duruma aykırı olan şeyi ispat etmek için;
yemin ise görünürdeki durumu devam ettirmek içindir. Bu sebeple asıl
ve görünür durumun aksini iddia eden kimse davasını delil ile ispat
etmelidir. Asıl ve görünürdeki durumu iddia eden kimseye yemin
verilir.)
Davacı tarafından iddia olunan şeyi davalı ikrar ederse hâkim onu ikrarı ile bağlı tutar. Eğer
inkâr ederse davacıdan delil ister. Davacı delil getirerek davasını ispat ettiği takdirde hâkim
davalı aleyhine hüküm verir. Davacı davasını ispat edemediği takdirde, davacının talebiyle
hâkim davalıya yemin teklif eder. Davalı masum olduğuna dair yemin ederse hâkim onun
lehine hüküm verir. Yeminden kaçınırsa suçunu ikrar etmiş sayılır. Davalı, kendisine yemin
Örnek
teklif edildiğinde, “eğer davacı yemin ederse dava konusunu ona teslim ve îfa ederim”
diye davacının yemin etmesini talep ederse sözü nassa aykırı olduğu için dikkate alınmaz.
Çünkü delil davacı için ve yemin inkâr eden üzerinedir.
Not: Bu kaide, Hz. Peygamber’in ‫ اﻟﺒﯿّﻨﺔ ﻋﻠﻰ اﻟﻤﺪّﻋﻲ و اﻟﯿﻤﯿﻦ ﻋﻠﻰ ﻣَﻦ أﻧﻜﺮ‬hadisinden istihraç
edilmiştir.
Ancak bazı davalar vardır ki iki taraftan her biri bir yönden davacı ve başka yönden inkâr
edendir. Böyle olan yerlerde hangi tarafın delili üstün ise hakim ilk olarak o tarafdan delil
İstisna
talep eder. Üstün taraf, delil getirmekten acze düşerse diğer taraftan delil istenilir. İspat
ederse ona göre hüküm verilir. İspat edemezse kendisine yemin ettirilir.
Mesela, bir kimse kullanılmak üzere birisinden ariyet almış olduğu bir at, ariyet alan
kimsenin elinde telef olsa ve atı veren kimse, “ben sana bir hafta kullanmak üzere ariyet
olarak vermiş idim, sen ise on gün kullanarak elinde telef ettiğinden tazmin edeceksin”
diye dava etse ve hayvanı alan kimse de, “yok sen öyle belirli bir süre ile
Örnek
sınırlandırmamıştın, mutlak olarak ariyet vermiştin” diye dava etse ariyet alanın delili
tercih edilir. Ariyet alan davasını ispat edemediği ve ariyet veren delili olmadığı takdirde
söz, yeminle birlikte ariyet verenindir. Çünkü ariyette mutlak olmak, asıl durumun aksidir.
Delil ise görünüdeki durumun aksini ispat ve yemin ise asıl durumu devam ettirmek içindir.
Emanet veren kişi, emaneti alandan emanet verdiği şeyi taleb etse, emanet alan kişi de
emaneti geri verdiğini iddia etse veya kendi kusuru olmaksızın emanetin helak olduğunu
iddia etse, söz yeminle beraber emanet alanın dediğidir; halbuki geri vermek veya
İstisna
emanetin helak olması arizi bir iştir, asıl olan arizi hallerin olmamasıydı. Bu kaideye göre
emaneti alanın, geri verdiğine veya helak olduğuna dair beyyine getirmesi gerekirdi, zira
bunlar aslın ve zahirin hilafıdır.
24

‫اﻟﺒﯿّﻨﺔ ﺣﺠّﺔ ﻣﺘﻌﺪّﯾﺔ و اﻹﻗﺮار ﺣﺠّﺔ ﻗﺎﺻﺮة‬
Beyyine hüccet-i müteaddiye ve ikrar hüccet-i kasıradır.
(Müteaddiye; geçen, sirayet eden, tecavüz eden demektir. İkrar; bir
kimsenin hak sahibine lehine ikrar yapılan denir. Kasıra,
müteaddiyenin zıddıdır. Beyyine-i hüccet müteaddiyedir, yani bir şey
78 delil ile sabit olup da gereğince hüküm verildiğinde o hüküm yalnız
kendi üzerine delil dinlenilen şahsa munhasır olmayıp başkasına da
etki eder. Zira delil, ancak hakimin hükmüyle hüccet olur. Hakimin
genel velayeti olduğundan hükmü taraflar dışındaki kimselere de etki
eder. Ancak ikrar hüccetği kâsıradır, yani ancak ikrar edene münhasır
olup, başkalarına etki etmez. Bir olayda kim hakkında hüküm
verilecekse o olaydaki delil ile verilen hüküm onların hepsine etki eder.
Ancak haklarında hüküm verilmeyecek şahıslara etki etmez.)
‫اﻟﻤﺮء ﻣُﺆاﺧ ٌﺬ ﺑﺈﻗﺮاره‬
Kişi ikrârı ile muâheze olunur.
79
(Şer'e göre sahih. ve muteber olan ve hakim tarafından
yalanlanmayan ikrar ile ikrar eden kimse bağlı olur. Çünkü ikrar da
beyyine gibi bağlayıcı hüccetlerdendir. Bu sebeple kul haklarında
ikrardan dönmek sahih olmaz.)
‫ﻻ ﺣﺠّﺔ ﻣﻊ اﻟﺘﻨﺎﻗﺾ ﻟﻜﻦ ﻻ ﯾُﺨﺘ ّﻞ ﻣﻌﮫ ﺣﻜﻢ اﻟﺤﺎﻛﻢ‬
Tenâkuz ile hüccet kalmaz. Lâkin mütenâkızın aleyhinde olan hükme
halel gelmez.
80
(Tenakuz (çelişki), iki sözden her birinin diğerine aykırı olması yani
birinin diğerini nakz ve iptal etmesidir. Çelişik iki sözden hiçbirisi hüccet
olamaz. Çelişki delili geçersiz kılar ancak hâkimin çelişik delil ile verdiği
hüküm geçerliliğini korur.)
Mesela bir kimse ölen kimsenin terekesinden alacak dava edecek olsa mirasçılardan yalnız
birisinin huzurunda dava edebilir. Gerek o mirasçı elinde terekeden mal bulunsun ve gerek
bulunmasın. Böyle bir mirasçının huzurunda alacak dava edip de o mirasçı da borcu ikrar
ettiği takdirde alacaktan onun hissesine ne kadar isabet eder ise yalnız o miktarı vermesi
Örnek emredilir. Ve onun ikrarı diğer mirasçıları etkilemez. Eğer ikrar etmeyip de davacı yalnız o
mirasçının huzurunda davasını ispat ederse bütün mirasçılar aleyhine hüküm verilir.
Davacı ona göre dava konusu olan alacağı terekeden aldığında diğer mirasçılar davacıya “o
alacağı tekrar bizim huzurumuzda ispat et” diyemezler. Zira delil hüccet-i müteaddiye ve
ikrar hüccet-i kasıradır.
Kiraya veren kişi, borcunun olduğunu ikrar ederek kiraya verdiği şeyin satılmasını taleb
İstisna edip icare aktini fesh edebilir. Bu durum ancak, borcunu ödemek için başka bir malı
olmadığı zamanda mümkün olur. Burada ikrar, başkasına teaddi etmiştir.
Bir kimse “falan kimseye şu kadar lira borcum vardır” dedikten sonra “ikrarımdan
Örnek
döndüm” demesine bakılmayıp ikrarıyla bağlı olur.
Şahitler şahitlik ettikten sonra hüküm verilmeden önce hâkim huzurunda şehadetlerinden
rücû ile tenakuz ettiklerinde şehadetleri hüccet olmaz. Yani ‫ ﻛﺄن ﻟﻢ ﯾﻜﻦ‬hükmünde olup
hâkim bu şahitliklerle hüküm veremez. Çünkü ilk olarak şahitlik etmeleriyle ikinci olarak
rücû etmeleri arasında tenakuz (çelişki) bulunmakla, çelişik olan iki sözden hiçbirine itibar
edilmez ve hâkim çelişik kelam ile hüküm veremez. Fakat şahitler taʿzîr olunur. Lakin
Örnek evvelki şehadetleri üzerine kadı hükmetmiş ve şahitler hâkimin hükmünden sonra rücû
etmişler ise bu hüküm dahi bozulamayıp mahkûmun bih’i şahitlerin tazmin etmesi lazım
gelir. Hükmün bozulmaması, hal-i hazırda verilmiş bir hükmün yok sayılmasının mümkün
olmamasından kaynaklanmaktadır. Şahitlerin hüküm verildikten sonra şehadetlerinden
dönmeleri sebebiyle ortaya bir zarar çıkmışsa bu zararın temini ve tespiti de önceki verilen
hüküm ile sağlanacağından verilmiş hüküm bozulmaz, açılırsa yeni dava açılır.
25

‫ﻗﺪ ﯾُﺜﺒﺖ اﻟﻔﺮع ﻣﻊ ﻋﺪم ﺛﺒﻮت اﻷﺻﻞ‬
Asıl sabit olmadığı halde fer'in sabit olduğu vardır.
81
(Bu madde "asıl sâkıt oldukta fer' sâkıt olur" kuralının
tamamlayıcısıdır. Fer', asla bağlı olarak varlığını sürdürür. Ancak bazı
durumlarda asıl sabit olmasa da fer' sabit olabilir.)
‫اﻟﻤﻌﻠّﻖ ﺑﺎﻟﺸﺮط ﯾﺠﺐ ﺛﺒﻮﺗُﮫ ھﻨﺪ ﺛﺒﻮت اﻟﺸﺮط‬
82 Şartın sübûtu indinde ona mu'allak olan şeyin sübûtu lazım olur.
(Şarta bağlanmış bir şey, o şartın tahakkukuyla sabit olur.)
‫ﯾﻠﺰم ﻣُﺮاﻋﺎةُ اﻟﺸﺮط ﺑﻘﺪر اﻹﻣﻜﺎن‬
83 Bi-kader'il-imkân şarta murâ'ât olunmak lazım gelir.
(Şer'e göre muteber olan şarta riayet, yani o şarta uygun hareket
etmek mümkün olduğunca gereklidir.)
Mesela, bir kimse “falanın falana şu kadar kuruş borcu vardır, ben dahi ona kefilim” dese
ve asilin borcu inkârı üzerine dâʾin (alacaklı) asilin borcu olduğunu ispat edemeyip asile
yemin verdirilerek zimmetinin aklanmasına hüküm olunduktan sonra alacaklı, alacağını
kefilden iddia etse meblağ-ı mezbûru (mezkûru) kefilin vermesi lazım gelir. Burada asilin
Örnek borcu asıl ve kefilin borcu ferʿ olup asilin borcu sabit olmadığı halde kefilin borcu sabit
olmaktadır. Çünkü kefilin kendisi aleyhinde ikrarı şerʿî hukuka göre muteber olmakla
ikrarıyla sorumlu tutulur ve kefil olduğu borcu alacaklıya ödemesi gerekir. Fakat 78.
maddede açıklandığı gibi ikrar hüccet-i ḳâṣıra olduğundan kefilin ikrarı kendi aleyhine
maḳṣûr bir hüccet olup asili etkilemez.
Bir kimse “eğer falan adam senin malını çalarsa ben zararını tazmin ederim” dese kefâlet-i
muʿallaḳa olur. Yani “ben zararını tazmin ederim” cümlesinin anlamı olan tazmin ve
Örnek kefaletin meydana gelmesini “falan adam senin malını çalarsa” cümlesinin anlamı olan o
adamdan çalma fiilinin meydana gelmesine bağlamış olur. Şartın yani çalmanın meydana
gelmesi yanında ona ilişkin olan şeyin yani tazmin ve kefaletin sabit olması gerekir.
Örnek Parası peşin şartıyla satılan bir malın parası peşinen ödenmelidir.
26

‫ﺻ َﻮ ِر اﻟﺘﻌﺎﻟﯿﻖ ﺗﻜﻮن ﻻزﻣﺔ‬
ُ ‫ب‬
ِ ‫اﻟﻤﻮاﻋﯿ ُﺪ ﺑﺎﻛﺘﺴﺎ‬
Vaatler suver-i ta'lik-i iktisa ile lazım olur.
(Vaat, bir kimsenin bir şeyi gelecekte yapacağını açıklamasıdır ki söz
84 vermek demektir. İktisa', ifti'âl babından mastar olup elbise giymek ve
giyinmek anlamına gelir. Vaat, cisim olmadığından gerçekten suret ve
iktisa olamaz. Bu sebeple sözde istiare vardır. Vaatler şahıslara ve
elbiselere benzetilmiş veya iktisa', bağlanmak ve birleştirmek
manasına istiare yapılmıştır. Kısaca anlamı şudur: Vaatler, bir
cümlenin anlamının meydana çıkmasına ertelenerek lazım olur. Yani
ertelenen şeyin gerçekleşmesi ile vaatlerin de gerçekleşmesi gerekir.)
‫اﻟﺨﺮاج ﺑﺎﻟﻀﻤﺎن‬
Bir şeyin nef'i damânı mukâbelesindedir.
85 (Bir şey telef olduğu takdirde hasarı kime iat se onun damânına demek
olup o kimsenin bu vechile damânı o şey ile intifâ' mukabil olur. Yani
bir şekilde riski kime aitse menfaati de ona aittir. Sonraki iki madde bu
madde ile manen aynıdır. Bu madde aynı lafızdaki ‫اﻟﺨﺮاج ﺑﺎﻟﻀﻤﺎن‬
hadisinden istihraç edilmiştir.)
Vaat iki türlüdür: Mücerret ve ertelenmiş. Mücerret vaat ile bir şey gerekmez. Mesela, bir
adam “falan kimsenin borcunu ben öderim” dese böyle demesiyle o borca kefil olmuş
sayılmaz. Ancak ertelenmiş vaatte, ertelenen olay gerçekleşirse vaatlerin de yerine
getirilmesi gerekir. Mesela, “sen bu malı falan adama sat, eğer akçesini vermez ise ben
Örnek veririm” dese ve malı alan akçeyi vermese bu vaadi eden kimsenin akçeyi vermesi lazım
gelir. Çünkü “ben veririm” demesi vaattir. Ancak mücerret değildir, bu adamın
vermemesine ertelenmiştir. Eğer vermezse böyle söyleyen kimsenin vermesi gerekir. Bu
sözü kefalet sözlerinden sayılır. Ancak o kimse mutlak olarak sorumlu tutulmaz. İlk olarak
borçludan talep edilir. Borçlu vermediği takdirde kefilden istenir.
Vaadi mücerred bir şey gerektirmez denildi ancak bu hükümden, şu mesele istisna yapılır:
Birisi başkasına misli ücretten çok düşük fiyatla bir mal satsa, müşteri insanların
İstisna huzurunda “Satıcı ücreti geri verirse, mebiyi kendisine red edeceğini” vaat etse, bu vaadin
yerine getirilmesi vacib olur, zira bu bey-i vefa kabilindendir. Bey-i vefanın hükmü rehin
hükmündedir, bu yüzden her iki taraf da satışı fesh edebilir.
Bir kimse kiralamış olduğu bir ata binerek, mutat olan yerden belirli bir yere giderken
yolda hayvan düşüp telef olsa kiracının ücreti ödemesi gerekir, zararı tazmin etmesi
Örnek gerekmez. Fakat kiracı, şart kılınanın üstünde bir kullanımla hayvan telef olsa o zaman
tazmin etmesi gerekir. Fakat ücret gerekmez. Zira bir şeyin nefʿi damânı
mukabelesindedir. Günümüzde araba kiralama da böyledir.
27

‫اﻷﺟﺮ و اﻟﻀﻤﺎن ﻻ ﯾﺠﺘﻤﻌﺎن‬
Ücret ile damân müctemi' olmaz.
86
(Bir sebepten dolayı bir yerde ücret ile tazmin bir araya gelmez. Zira
tazmin eden şahıs, tazmin etmekle tazmin edilen şeye malik olur.
Malik olduğu şey için bir kimseye ücret gerekmez. Bu sebeple tazmin
gereken yerde ücret de gerekmez.)
‫اﻟﻐُﺮْ م ﺑﺎﻟ ُﻐﻨْﻢ‬
Mazarrat menfaat mukabelesindedir. Diğer bir tabirle külfet nimete
87 ve borç ganimete göredir.
(Bir şeyin menfaatine nail olan onun mazarratına mütehammil olur.
Yani bir şeyin menfaatinden yararlanan onun külfetine de katlanır.)
‫اﻟﻨﻌﻤﺔ ﺑﻘﺪر اﻟﻨﱢﻘﻤﺔ و اﻟﻨﱢﻘﻤﺔ ﺑﻘﺪر اﻟﻨﻌﻤﺔ‬
Külfet nimete, nimet külfete göredir.
88
(Bu maddenin birinci fırkası geçen madde ve ikinci fırkası 85. madde ile
aynı anlamdadır. Yani bir şeyden faydalanmak ne derecede ise ondan
hâsıl olan külfet ve meşakkat de o derecedir. Bunun gibi çekilen
meşakkat ne nispette ise ondan görülecek menfaat de o nispettedir.)
Belirli bir yerden hayvan kiralayan kimse, kiralayanın izni olmadıkça o yerin sınırları dışına
çıkamaz. Çıktığı takdirde sağ ve salim sahibine teslim edinceye kadar o hayvan kiracının
Örnek
tazmininde olup, telef olsa tazmin etmesi gerekir. Fakat belirli yerin sınırlarını aştığından
dolayı ücret gerekmez.
*
Bu meselede kiracı belli bir yere kadar gittiğinden dolayı belirlenen ücreti vermesi ve
belirli yerin sınırlarını aşarak hayvanın telef olmasından dolayı tazmin etmesi gerekir.
Görüldüğü gibi burada tazmin ile ücret bir araya gelmiş olmaktadır.
İstisna Bu maddenin şerhinde işaret edildiği gibi ücret ile tazminin bir araya gelememesi bir
sebepten doğduğu takdirdedir. Ancak çeşitli sebepler bulunursa bir yerde ücret ile tazmin
bir araya gelebilir. Mesela, kiralanan bir arabanın içinde arabanın kokmasına sebep olacak
şekilde sigara içildiği takdirde, kiralayan kişi, kira ücretiyle beraber kiracı tarafından talep
edilen sigara kokusunun giderilmesi için gerekli masrafları karşılamakla yükümlüdür.
Bir medresenin müderrisinin ev halkına meşrut olan vakıf evin tamiri, vakıf malından
olması gerekmeyip belki orada oturan müderrise gerekir. Zira mazarrat menfaat
Örnek
mukabelesindedir. Şu kadar ki eğer vakfeden kimse, o evin vakıf malından tamir
olunmasını açıkça şart etmiş ise vakıf mütevellisi o evi vakıf malından tamir eder.
Bir ortak mülk tamire muhtaç olduğunda sahipleri hisselerine göre ortaklaşa tamir ile
Örnek mükelleftirler. Çünkü ortaklar, ortak mülkün kirasından ve diğer menfaatlerinden hisseleri
nispetinde faydalandıkları gibi tamir masraflarını da hisselerine göre karşılarlar.
28

‫ﯾُﻀﺎف اﻟﻔﻌﻞ إﻟﻰ اﻟﻔﺎﻋﻞ ﻻ اﻵﻣﺮ ﻣﺎ ﻟﻢ ﯾﻜﻦ ﻣُﺠﺒﺮًا‬
Bir fiilin hükmü fâiline muzaf kılınır ve mucbir olmadıkça âmirine
muzaf kılınmaz.
(Fiilin hükmü, tazmin gibi o fiil üzerine terettüp eden ederdir. Yani,
89 failin fili üzerine terettüp eden hüküm, o faile nispet edilir. O fili faile
emreden kimse mücbir olmadıkça o fiil, amire nispet edilmez. Emreden
kimsenin cebretme derecesine varmayan emri ile fail tazminden
kurtulamaz. Ancak emreden kimse, mücbir olursa o halde fail
tazminden kurtulur, tazmin ancak emrede gerekir. Emredenin mücbir
olması ikrah-ı muteber-i mülcî ile faile cebr ve ikrah etmesiyle olur. Zira
ikrah-ı gayr-ı mülcî fiilî tasarruflarda muteber olmaz.)
‫إذا اﺟﺘﻤﻊ اﻟﻤُﺒﺎﺷﺮ و اﻟﻤُﺘﺴﺒّﺐ أُﺿﯿﻒ اﻟﺤﻜﻢ إﻟﻰ اﻟﻤﺒﺎﺷﺮ‬
Mübâşir yani bizzât fâil ile mütesebbib müçtemi' oldukta hüküm o
faile muzaf kılınır.
(Mübaşir, fiili ile telef olma arasına ihtiyarî bir fiil girmeyen ve kendi
fiili ile telef meydana gelen kimsedir. Mütesebbib, kendi fiili telefe
sebeo olup ancak fiili ile telef arasına başka bir fiil giren kimsedir.
90 Mübaşereten itlaf bir şeyi bizzat telef etmektir ki eden kimseye fail-i
mübaşir denir. Tesebbüben itlaf da bir şeyin itlafına sebep olmaktır.
Yani bir şeyde diğer şeyin telefine sebep olan bir iş yapmaktır ki
yapana da mütesebbib denir.
Bir işte fail-i mübaşir ve mütesebbib bir araya geldiğinde hüküm o faile
yani fail-i mübaşire izafe edilir. Biri bir şeyin telefine sebep olan bir iş
yapmış olduğu halde araya ihtiyarî bir fiil girse yani başka bir kimse o
şeyi mübaşereten itlaf etseo ihtiyari fiilin sahibi olan fail-i mübaşir
zararı tazmin eder.
İkrah Çeşitleri: İslam hukukçuları, özellikle Hanefiler ikrâhı kuvvetine ve tasarruflara etki
derecesine göre ikiye ayırırlar:
A) Tam İkrah (İkrah-ı mülcî, ikrah-ı kâmil): Öldürme, sakat bırakma gibi ağır bir zararı
içeren cebir ve tehdit olup bu tür ikrâh rızayı yok eder, ihtiyarı bozar.
B) Eksik İkrah (İkrah-ı gayr-i mülcî, ikrah-ı nâkıs): Kısa süreli hapis, dayak, malı itlaf gibi
Örnek ikinci derece ağırlıkta zararları içeren cebir ve tehdittir. Bu çeşit ikrâh rızayı ortadan
kaldırır, fakat ihtiyarı bozmaz.
Bir kişi diğerine, “Git falanı döv, öldür veya malını itlaf et!” dediğinde tehdit ve zorlama
kullanmamışsa fiil emredene değil failine ait olur ve sonucundan o sorumludur. Emredene
ise taʿzîr cezası verilir.
Akıl baliğ birisi, bir malı telef etmekle bir çocuğa emretse, çocuk malı telef ederse, ödeme
çocuğun malından olur; ancak çocuğun velisinin, ödenen miktarı almak için emredene
İstisna
dönme hakkı vardır. Fakat emreden kişi de çocuk ise, velinin ödenen meblağı dönüp alma
hakkı yoktur.
Birinin veliyyü’l-emrin emri olmaksızın tarîk-i âmde kazmış olduğu kuyuya bir başkası,
üçüncü bir şahsın hayvanını ilḳâ' ile itlaf etse o, yani hayvanı kuyuya bırakan kimse dâmin
Örnek olup kuyuyu hufreden kimseye damân lazım gelmez. Zira burada kuyuyu kazan
mütesebbib, hayvanı kuyuya bırakan fail-i mübaşirdir. Mübaşir ile mütesebbib bir araya
geldiğinde hüküm fail-i mübaşire izâfe edilir.
Emanetçi olan kişi, yanında olan malı hırsıza haber verse ve hırsız malı çalsa, emanet
İstisna yanında olan kişi öder, zira emaneti korumakta kusur işlemiştir. Emanet yanında olan,
ödediği miktarı işe mübaşir olan hırsızdan alma hakkına sahiptir.
29
 َ‫اﻟﺠﻮاز اﻟﺸﺮﻋﻲ ﯾُﻨﺎﻓﻲ اﻟﻀﻤﺎن‬
Cevâz-i şer'î damâna münâfî olur.
91
(Şer'î cevaz bulunan yerde tazmin olmaz. Yani hukukun izin verdiği
eylemden sorumluluk yoktur.)
‫اﻟﻤﺒﺎﺷﺮ ﺿﺎﻣﻦٌ و إن ﻟﻢ ﯾﺘﻌﻤّﺪ‬
Mübâşir müte'ammid olmasa da dâmin olur.
92
(Zarara bizzat sebep olan kasıtlı olmasa da o zararı tazmin etmekle
yükümlüdür.)
‫اﻟﻤﺘﺴﺒّﺐ ﻻ ﯾﻀﻤﻦ إﻻ ﺑﺎﻟﺘﻌﻤّﺪ‬
Bir adamın kendi mülkünde kazmış olduğu kuyuya birinin hayvanı düşüp telef olsa damân,
Örnek yani tazmin etmesi lazım gelmez. Zira kendi mülkünde kuyu kazmak câizdir. Şerʿî cevaz ise
damâna engeldir.
Ancak bir kişinin kendi mülküne yaptırdığı cumba, duvar vb unsurlar eskiyip birinin üzerine
İstisna düşse ve zarar verse, eğer mal sahibi bu tehlikeyi gidermesi hususunda uyarıldıysa dâmin
olur.
Bir şahıs yolda giderken ayağı kayarak düşüp başkasının dükkânı önündeki malları itlaf etse
veya elbisesini giymek için kolunu kaldırırken birisinin tabelasını düşürüp itlaf etse tazmin
etmesi gerekir. Zira mübaşir müteʿammid olmasa da tazmin etmelidir.
Bu maddeden doğan meselelerden biri de hata ile diğerini öldüren kimseye öldürenin
Örnek
diyetinin lazım gelmesidir. Çünkü hata ile öldürse de fail mübaşirdir.
Fail-i mübaşir müteʿammid olduğu takdirde hem tazmin eder hem de günahkâr olur. Fakat
fail-i mübaşir müte'ammid olmasa zararı tazmin etmesi gerekirse de günahkâr olmaz. Zira
“hükm-ü hata merfû'dur”.

Mütesebbib müte'ammid olmadıkça dâmin olmaz.

93
(Bir zararın meydana gelmesine sebep olan fiili işleyen kimse o zarara
sebep olmak kastıyla ve haksız olarak yapmış değil ise o zararı tazmin
etmez.)
‫ﺟﻨﺎﯾﺔ اﻟﻌَﺠﻤﺎء ُﺟﺒّﺎر‬
Hayvânâtın kendiliğinden olarak cinâyet ve mazârrâtı hederdir.
94
(Yani insanın dışında kalan canlıların kendiliğinden yani sahiplerinin
zulü, kusuru ve tesebbübü olmayarak verdikleri zarar ve ziyanları
heder olur, yani tazmini gerekmez.)
Örnek Birinin hayvanı bir kimseden ürküp de kaçarak kaybolsa tazmin gerekmez.
Bir kimse hayvanını diğer kimsenin mülküne, mülk sahibinin izniyle girdirip bir zarar verse
hayvanın sahibinin zararı tazmin etmesi gerekmez.
Bunun gibi hayvan, sahibinin bağlamaya hakkı olan bir yerde bağlı olup da kendiliğinden
ipten boşanıp başkasının malını itlaf etse sahibinin zararı tazmin etmesi gerekmez.
Örnek
Ancak hayvanın verdiği zarar kendiliğinden olmayıp sahibine nispet olunabilecek şekilde
meydana gelirse yani sahibinin zulüm, kusur ve tesebbübü ile olursa o takdirde zararı
tazmin etmesi gerekir. Bir hayvan başkasının malını telef ederken sahibi görüp de engel
olmazsa zararı tazmin eder.
Azgın bir köpek gibi zarar vereceği aşikâr olan bir hayvan olup da sahibine çevredekiler
İstisna tarafından, “hayvanına sahip çık” denilmiş iken sahibi salıverip de bir kimsenin hayvanını
veya malını telef etse zararı tazmin etmesi gerekir.

30
 ‫اﻷﻣﺮ ﺑﺎﻟﺘﺼﺮفِ ﻓﻲ ﻣِﻠﻚ اﻟﻐﯿﺮ ﺑﺎطﻞ‬
Gayrın mülkünde tasarrufla emretmek bâtıldır.
(Bir kimsenin malik olduğu şey gerek ayn ve gerek menfaat olsun onun
95
tarafından vekaleti veya onun üzerine velayeti olmaksızın başkasının o
şeyde tasarrufu bâtıl olduğu gibi o şeyde bunun gibi vekaletsiz ve
velayetsiz tasarruflarla diğer bir kimseye emir vermek de batıldır. Yani
başkasına ait olan mal mülkte diğer şahsa tasarrufta bulunması için
emretmek hükümsüzdür.)
‫ﻻ ﯾﺠﻮز ﻷﺣﺪ أن ﯾﺘﺼﺮّف ﻓﻲ ﻣﻠﻚ اﻟﻐﯿﺮ ﺑﻼ إذﻧﮫ‬
Bir kimsenin mülkünde onun izni olmaksızın âhar bir kimsenin
tasarruf etmesi caiz değildir.
(Bir kimsenin mülkünde onun izin ve icazeti ve onun üzerine velayeti
96 olmaksızın ve zaruret bulunmaksızın başka bir kimsenin tasarrufu caiz
olmaz. Bir malı satma, kiralama ve hibe etmenin nefâzı satıcının,
kiralayanın ve hibe edenin o malın sagibi, sahibinin vekili, velisi veya
vasisi olmasına bağlı olması bu kuraldan doğmaktadır. Madde
metninde "onun izni olmaksızın" denilmesiyle işaret olunduğu gibi bir
kimsenin mülkünde başkasının, mülk sahibinin açıkça veya delalet ile
izni ile tasarruf etmesi caiz olur.)
‫ﻻ ﯾﺠﻮز ﻷﺣﺪ أن ﯾﺄﺧﺬ ﻣﺎل أﺣﺪ ﺑﻼ ﺳﺒﺐ ﺷﺮﻋﻲ‬
Bilâ sebeb-i meşrû' birinin malını bir kimsenin ahzeylemesi caiz
olmaz.
97
(Bir sebepten bir kimse meşru bir sebep olmaksızın birinin malını gasb
ve hırsızlık yoluyla veya rüşvet olarak almış olsa o kimse zaim ve gasıp
olur. 31. maddenin şerhinde açıklandığı gibi haksız yere kabzeylediği
mal aynı şekilde duruyorsa sahibine iade edilir.)
Bir kimse “şu malı denize at” deyip de emredilen de o malın başkasının malı olduğunu
bilerek atsa sahibi o malı atana tazmin ettirir. Mücbir olmadıkça emredene bir şey
Örnek
gerekmez. Çünkü bir kimsenin emri ancak kendi mülkü hakkında geçerlidir.
Bunun gibi bir kimse borçlusuna, “benim sendeki alacağımı dilediğine ver veya denize at”
deyip de borçlu da birine verse veya denize atsa borçtan kurtulmuş olmaz. Zira borç
borçlunun malıyla ödeneceğinden borçlunun bir şahsa verdiği veya denize attığı para
Örnek kendi malıdır. Alacaklı henüz kabzetmediği için ona malik olmamıştır. Bu şekilde
alacaklının emri kendi malı hakkında olmayıp başkasının yani borçlunun malı hakkında
olduğundan batıldır. Ancak bir kimsenin kendi malında tasarrufu sahih olduğu gibi kendi
mülkünde tasarrufla başkasına emretmesi de sahihtir.
Zaruret bulunduğu takdirde başkasının mülkünde tasarruf câiz olur. Zira “mevâkiʿ- i
zarûret kavâʿid-i ʿumûmiyeden müstesnâdır.” Mesela, bir kimse sefer sırasında öldüğünde
eşi onun malını satarak semeninden öleni teçhiz ve tekfin etmesi ve kalanını ölen kimsenin
mirasçılarına teslim etmesi câizdir.
İstisna
Bunun gibi fakir olan bir kimse zengin olan oğlunun malından izinsiz kendi nafakasına
yetecek kadarını sarfetse oğlu babasına o miktarı tazmin ettiremez.
Bunun gibi, hastanın oğlu ya da babası, hastanın malıyla onun izni olmaksızın hastaya
lazım olan şeyleri satın alabilir.
Bir kimsenin gasp, rüşvet, hile, hırsızlık gibi yollarla bir malı alması câiz olmaz. Alırsa aldığı
malı aynen iade etmesi gerekir.
Örnek
Not: Bu madde "Hiçbiriniz, bir diğerinizin eşyasını ciddi olarak da şaka amaçlı da almasın.
Hanginiz bir diğerinin asasını almışsa onu sahibine iade etsin." hadisinden istiharaç
edilmiştir.
Zaruret durumunda bir şahsın diğerinin malını alması câiz olur. Mesela, açlıktan telef
İstisna olmak derecesine gelmiş olan kimsenin daha sonra bedelini vermek üzere başkasının
malını izinsiz alıp yemesi câiz olur.
31
 ‫ﺗﺒﺪّل ﺳﺒﺐ اﻟﻤﻠﻚ ﻗﺎﺋ ٌﻢ ﻣﻘﺎ َم ﺗﺒﺪّل اﻟﺬات‬
Bir şeyde sebeb-i temellükün tebeddülü o şeyin tebeddülü
makâmına kâimdir.
(Bir şeyin temellük sebebi değişse o şey de değişmiş sayılır. Mecelle'nin
1248. maddesinde yazılı olduğu üzere temellük sebebi üçtür: Birincisi;
satım, ve hime gibi mülkiyetin bir mülkten diğerine geçmesini sağlar.
İkincisi; mirasçılık gibi bir kimsenin diğerine halef olmasıdır. Üçüncüsü;
98 ihrâzdır. İhtâz, aslî iktisap yollarından biri olarak maliki olmayan
mübah bir şeyi meşru surette ele geçirmektir. İki şekilde olur: 1. Hakiki
ihrâz: Bir şeye gerçek anlamda sahip olmak ve onu el altında
bulundurmak (av hayvanını yakalamak, nehirden su almak vs). 2.
Hikmî ihrâz: Balık avlamak için denize ağ atmak, su toplamak için
yağmur altına kap koymak gibi mülkiyet doğurucu sebepleri
hazırlamak. Hükmi ihrâzda mülkiyetin geçişi için niyet ve kasıt aranır.
Ayrıca bir mülkiyet hakkı doğurduğu da ifade edilir. Bu ayrıntı av
hayvanının kaçması, suya başkası tarafından el konuşması gibi
durumlarda mülkiyet ihtilafını çözmeye yarar.)
‫ﻣَﻦ اﺳﺘﻌﺠﻞ اﻟﺸﻲءَ ﻗﺒﻞ أواﻧﮫ ﻋُﻮﻗﺐ ﺑﺤﺮﻣﺎﻧﮫ‬
99 Kim ki bir şeyi vaktinden evvel isti'câl eyler ise mahrûmiyetiyle
mu'ateb olur.
(Bir şeye vaktinden önce sahip olma isteği, mahruniyetle sonuçlanır.)
‫ﻣَﻦ ﺳﻌﻰ ﻗﻲ ﻧَﻘﺾ ﻣﺎ ﺗ ّﻢ ﻣِﻦ ﺟﮭﺘﮫ ﻓﺴﻌﯿﮫ ﻣﺮدود ﻋﻠﯿﮫ‬
Her kim ki kendi tarafından tamâm olan şeyi nakzetmeye sa'yederse
100 sa'yi merdûddur.
(Bir kimse, tamamladığı şeyi eksiltmeye çalışırsa çalışması reddedilir.
Yani bir kimse kendi rızası ile gerçekleşen bir hukuki işlemi bozmaya
yeltenirse çabası boşunadır.)
Bir kimse bir malını diğer bir kimseye hibe ile teslim etse, bir mâni olmaması durumunda
hibesinden dönerek hibe edilenin rızası ya da hâkimin kazası ile hibe edilen malı geri
alabilir. Fakat hibe edilen kimse hibe edilen malı başka birine satarak ya da hibe ederek
mülkünden çıkarmış ise hibe eden kimse hibesinden dönemez. Çünkü hibe edilen
kimsenin hibe edilen malı başkasına satmakla veya hibe etmekle o mal hakkında temellük
sebebi değişmiştir ve temellük sebebinin değişmesi onun değişmesi makamına kaim olur.
Örnek
Aynı şekilde kendisine hibe edilen şahıs, sattığı şahıstan malı tekrar satın alsa veya o şahıs
tarafından mal kendisine hibe edilse ilk defa hibe eden kişi yine hibesinden rücû' edemez.
Yani nasıl ki hibe edilen şeyin aynının değişmesi ile hibe edenin hibesinden dönmesine
mahal kalmaz ise bunun gibi hibe edilen malda temellük sebebinin değişmesi ile de rücû'a
yetkisi kalmaz. Zira bir şeyde temellük sebebinin değişmesi o şeyin değişmesi makamına
kaimdir.
Bir kimse mirasa bir an evvel kavuşmak için miras bırakanı öldürse, öldürülenin mirasından
mahrum kalır. Öldürme gerek amd olsun ve gerek şibh-i amd olsun gerekse hata ile olsun
Örnek
katilin mirastan mahrumiyeti gerekir.
Aynı şekilde, maraz-ı mevtinde karısını boşayan adama karısı mirasçı kılınır.
Bir alacaklı, borcunu ödemesi için bir sene verdiği borçlusunu borcunu ödeme vakti
İstisna gelmeden (bir sene geçmeden) öldürse, borçlunun ölümüyle borcunu ödeme vakti gelmiş
olur ve alacaklı, borçlunun terekesinden borç verdiği miktarı hemen alabilir.
Bir kimse, “falanı bütün davalardan ibra ettim” veya “onda asla hakkım (borç vs.) yoktur”
Örnek diye onu ibrâ-yı âm ile ibra etse ibradan öncesi için hiçbir hak talep edemez. Ederse sözü
dinlenmez.
Çocuğun babası, çocuğun malındaki vasiy veya vakıf mütevellisinden biri; çocuğun veya
İstisna vakfın malını başkasına satsa, sonra (baba, vasiy veya mütevelli) satışta aldanma olduğunu
iddia etse, bu durum sabit olursa satış fesh edilir.
32