Professional Documents
Culture Documents
مديلاد عقد الشغل
مديلاد عقد الشغل
fb.com/Elkanounia.Ma twitter.com/ElkanouniaMa
ماستر قانون األعمال
الفوج األول
مادة :منازعات الشغل
www.elkanounia.com
2019/2018
ميالد عقد الشغل
مقدمة :
تعتبر حرية الشخص هي حق من الحقوق التي كرسها دستور ،2011والتي تعني أن كل شخص
حر في أن يشتغل أو ال يشتغل ،وأن يختار بكل حرية نوع الشغل الذي يريد ممارسته دون قيود،وانسجاما
مع ذلك فقد تدخل المشرع لخلق وسائل عديدة لضمان هذا الحق ،سواء قبل أو عند إبرام عقد الشغل أو عند
تنفيذه وممارسته ،وحيث أنه إذا كان هذا الحق مكرس دستوريا وعلى مستوى االتفاقيات الدولية التي
صادق عليها المغرب "اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان والعهد الدولي للحقوق االقتصادية واالجتماعية"
فإنه لم يكن على ما عليه ألن وإنما مرعبر مراحل متعددة بدأت بنظام الرق الذي كان يقوم على عالقة
التبعية المطلقة بين السيد وعبده ،مرورا بالعصور الوسطى لكن بعد انتهاء الثورة الفرنسية بدأت تظهر
معالم تدخل الدولة في عالقة الشغل من أجل تنظيمها.
www.elkanounia.com
وبناء عليه فإن المشرع المغربي عمل بدوره على تنظيم سوق ،وذلك عن طريق مجموعة من
األجهزة والمؤسسات سواء في القطاع العام أو الخاص ،وذلك بغية تأهيل األجير وتكوينه وتمكينه من
التكييف مع ظروف الشغل والبحث له عن عمل عن طريق مؤسسات وأجهزة تشكل حلقة وسط بين
األطراف وتساهم في إبرام عقد الشغل.
ولما كان هذا األخير اتفاق شفهي أو كتابي يلتزم بمقتضاه األجير أن يعمل لدى رب العمل وتحت
إشرافه أو إدارته مقابل أجر يتعهد هذا األخير بدفعه له.
فإن هذا التعهد ال يمكن أن يكون صحيحا في غياب شروط وإجراءات قانونية حددتها مدونة
الشغل لوالدة عقد الشغل كيفما كان شكله.
وتكمن أهمية هذا الموضوع في كون أن ميالد عقد الشغل يساهم في النمو االقتصادي وتحقيق
السلم االجتماعي ،إذ أنه ال يمكن الحديث عن هذا األخير دون أن يتحقق االستقرار لطبقة تمثل نسبة كبيرة
من الفئة الناشطة داخل المجتمع.
وعلى هذا األساس نجد أنفسنا أمام إشكالية أساسية مفادها :
ما مدى توفق المشرع المغربي في خلق قواعد تواكب مراحل ميالد عقد الشغل ؟
1
ميالد عقد الشغل
التصميم
المطلب األول :تعريف عقد الشغل وبيان طبيعته وأركان تكوينه :
2
ميالد عقد الشغل
قبل التحاق األجير بالمقاولة (المشغل) البد من توفر تنظيم يعمل على ضبط آليات سوق العمل
ويعمل على تمهيد الولوج إلى الشغل ،من خالل إيجاد أرضية لتسهيل عملية التحاق األجير بالمقاولة وذلك
عن طريق تكوينه وبعد ذلك يصاحبه قانون الشغل لتنظيم تأهيله وفترة تجربته (المطلب األول).
ونظرا للطابع الحمائي الذي يتميز به قانون الشغل والطبيعة اآلمرة لقواعده ،هذه األخيرة
تصاحب األجير قبل إبرام عقد الشغل ،إذا أنها تتدخل عند بداية البحث عن العمل لتنظيم سوق الشغل عن
طريق مؤسسات وأجهزة تقرب بين العرض والطلب في سوق الشغل (المطلب الثاني).
نظرا للتحديات العولمة والمنافسة الشديدة بين المقاوالت والتحوالت التكنولوجية المتسارعة بات
نجاح المقاولة مرهون بتأهيل العنصر البشري العامل فيها عن طريق التكوين والتأهيل المهني واستكمال
التكوين لمواكبة التطورات والمستجدات على المستوى التقني والتكنولوجي ،ومن هذا المنطلق نميز بين
التكوين الذي يتم إما بمؤسسات خاصة وإما التكوين الذي تقوم به الدولة ،وهذا في إطار التكوين
الخصوصي كما سنتحدت عن التكوين المهني العمومي (الفقرة األولى) ثم سنتحدث عن فترة االختبار
والتجربة (الفقرة الثانية).
:1التكوين العمومي.
يلحق التكوين المهني( )OFPPTإداريا بوزارة التشغيل والتكوين المهني ويصهر مكتب التشغيل وإنعاش
على عملية التكوين المهني،كمؤسسة عمومية تتولي مهمة تحديد و مراقبة برامج التكوين المهني
والتنسيق بين مختلف مراكز التكوين المهني،وقد نادي العديد من الباحتين بضرورة إدماج الجميع في
التكوين المهني من خالل تمكين الشباب من االستفادة من الفرص التي يتيحها هذا التكوين بهدف تيسر
ولوجهم لسوق الشغل.1
:2التكوين بالجامعات.
إن الجامعات تعمل على تزويد الطلبة بالمعارف والخبرات والمهارات التي يحتاجون إليها في حياتهم بما
يؤدي إلي تفاعلهم مع البيئة االجتماعية وجعلهم قادرين على تطويرها ،وبالتالي تساهم في تطوير
1
مقال المغرب يراهن على التكوين المهني لتثمين الرأسمال البشري (هشام زونات)منشور بموقع alarab .co.uk
3
ميالد عقد الشغل
المجتمع ومواكبة التحوالت التي يعرفها العالم في شتي المجاالت العلمية ،كما تعمل على تطوير القدرات
الفردية وتشجيعها وتعليم الطالب طرق االستجابة للتحديات الجديدة والمتغيرة في المجتمع ومواكبتها.
وفي هذا الصدد نستحضر لخطاب الملكي بمناسبة الذكري 19لتربع الملك على العرش،والذي أورد من
خالله أن تطوير الجامعات وتأهيل الطلبة وجعلهم متمكنين من اللغات واآلليات الحديثة التي تساير
إدماجهم في سوق الشغل.2
أسست مؤسسات خاصة للتكوين المهني بظهير 19ماي 32000ويقصد به :ذلك النشاط الذي
يلقن من قبل مؤسسات يقوم بإحداثها األشخاص الذاتيين أو المعنويون غير الدولة ،سواء تم هذا النشاط في
www.elkanounia.com
إطار التكوين المهني األساسي بجميع مستوياته وأنماطه في إطار التكوين المهني أثناء العمل وسوء كان
4
التكوين مختوما بدبلوم أو تأهليا.
ويتم التكوين إما داخل المؤسسة الخاصة وإما عن طريق المراسلة أو بواسطة الوسائل الحديثة
لإلتصال واإلعالم ويتم إجراء عقد التكوين بين المؤسسات والمتدرب أو ولي أمره تحدد فيه واجبات
المتعاقدين وفق نموذج تحدده اإلدارة.
ومن بين أهم أهداف هذا التكوين الخاص نذكر ما يلي :
تمكين المستفيدين من اكتساب المعارف والكفاءات المهنية لممارسة حرفة أو مهنة ومالئمة
المهارات المكتسبة مع التطورات التكنولوجية وحاجات عالم الشغل.
5
الحفاظ على مقومات الهوية الوطنية وقيمها في بعدها اللغوي والثقافي واألخالقي.
ومن الجدير بالذكر أن هذه المقتضيات ال تسري على المؤسسات األجنبية للتكوين المهني
الخاضعة لالتفاقيات المبرمة بين حكومات الدول أو المنظمات الدولية التابعة لها هذه المؤسسات
6
وحكومات المملكة المغربية.
2
أي دور للجامعات في تنمية المجتمع وتطويره ـعتيق سعيد.مقال منشور بموقعm_hespres.com :
3
ظهير 100-207الصادر في 15صفر 19 "1421ماي " 2000بتنفيذ القانون رقم 13.00بمثابة النظام األساسي لتكوين المهني الخاص
ج.ر .عدد 4728بتاريخ .2000/05/25
4
المادة األولى من قانون رقم 13.00بمثابة النظام األساسي لتكوين المهني الخاص.
5
علوي ظاهري سيدي محمد ،محاضرات في قانون الشغل ،2015 ،فاس ،الصفحة .46
6
أنظر الفقرة األخيرة من المادة األولى من قانون 13.00الذي تعتبر بمثابة النظام األساسي لتكوين المهني الخاص.
4
ميالد عقد الشغل
من أجل إفتتاح هذه المؤسسة يجب ترخيصها من لدى إدارة تحت طائلة غرامة ما بين 20و50
ألف درهم ويحق لإلدارة إتخاذ قرار اإلغالق.
ويفرض قانون 13.00الذي يعتبر بمثابة النظام األساسي لتكوين المهني الخاص عدة شروط
للترخيص وهي :
فيما يتعلق بإسم المؤسسة ،فيجب أن يكون مناسبا لمستوى ونوع التكوين المهني بالمؤسسة مع
7
إضافة عبارة "مؤسسة خاصة" وعدم حمل إسم تحمله مؤسسة التكوين المهني العمومي.
ناهيك على أن المشرع فرض شروطا على المؤسس ،سواء كان هذا األخير شخصا ذاتيا أو معنويا
وكذلك على مستوى إدارة المؤسسة.
www.elkanounia.com
بداية ينبغي أن نؤكد على أنه يقوم بمهمة إدارة مؤسسة التكوين المهني الخاص المؤسس بنفسه أو
يشغل مديرا دائما ،من جنسية مغربية ،ال يقل عمره على 30سنة ،متوفر على شهادة معترف بها تفوق
مستوى التكوين الملقن بالمؤسسة ،وسبق له أن مارس مهام مدير بصفة دائمة لمدة ال تقل عن 5سنوات ما
9
لم تصرح اإلدارة بخالف ذلك باإلضافة إلى مجموعة من الشروط المتطلبة في المؤسس نفسه.
7
المادة 19 :من قانون 13.00الذي يعتبر بمثابة النظام األساسي لتكوين المهني.
8
علوي طاهري سيدي محمد ،م.س ،ص .47
9
علوي طاهري سيدي محمد ،م.س ،ص .48
5
ميالد عقد الشغل
10
ومرتبط وذلك لكي يكون هذا التكوين مالئما ومواكبا للمستجدات التكنولوجية وعالم الشغل
بنوعية األنشطة االقتصادية واالجتماعية السائرة بمنطقة ومؤسسة التكوين المهني الخاصة.
أن يكون تكوين حديثا وصارما باعتماد أنظمة بيداغوجية حديثة كنظام الممرات مثال ونظام
مراقبة إدارية وبيداغوجية مستمرة.
أن يعتمد برامج ومناهج منضبطة للمعايير البيداغوجية التي حددتها اإلدارة وهو ما يسمى "تأهيل
شعب التكوين" أن يكون م ساويا من حيث قيمته لنفس مستوى التكوين الملقن في مؤسسات التكوين
العمومي بالقطاع العمومي.
أما االمتحانات فال تنظم للمتدربين إال بعد استيفاء المؤسسة إلتزامتها التنظيمية واإلدارية
www.elkanounia.com
والبيدغوجية وتأهيل جميع الشعب وتستفيد هذه المؤسسات من تحفيزات جبائية وإعانات مالية.
فإن اإلدارة تأشر عليها وتصبح معترفا بها وتخول نفس الحقوق للمتدربين خريجي مؤسسات
11
التكوين المهني بالقطاع العمومي.
قد يحصل قبل إبرام عقد شغل نهائي مع األجراء أن يقوم المشغل بإبرام عقود تمهيدية تتاح فيها
لألجراء فرصة للتمرين والتدريب وإمكانية اإلندماح في المقاولة ،لدى فإننا سنتحدث عن عقد التدرج
المهني (أ) على أن نتحدث عن عقد التدريب من أجل اإلدماج المهني (ب).
عقد التدرج المهني هو العقد الذي كان يعرف بتسميات عديدة مثل :عقد التمرين ،عقد التكوين،
عقد التدريب ،وقد عرفته المادة األولى من القانون 12.00بأنه نمط من أنماط التكوين المهني ،الذي يتم
أساسا بالمقاولة ،ويهدف إلى اكتساب مهارات عملية عن طريق ممارسة نشاط مهني يسمح للمتدرجين
بالحصول على تأهيل يساهم في إندماجهم في الحياة العملية.
10
مقتطف من تحليل خطاب الملك محمد السادس ،ذكرى 65ثورة الملك والشغب.2018/08/20 ،
11
علوي طاهري سيدي محمد ،م.س ،ص .48
6
ميالد عقد الشغل
والحقيقة أن المقتضيات المنظمة التدرج المهني حتى وإن أشارت إلى إبرام عقد التدرج المهني إال
أن المشرع لم يترك لحرية التعاقد إال مجاال ضيقا وضعيفا مما حدى ببعض الفقه إلى القول بأننا أمام نظام
12
قانوني أكثر من مجرد عقد اعتبارا للقواعد األمرة الكثيرة السائدة في هذا النظام.
إن السؤال الذي يفرض نفسه علينا بإلحاح هو هل يعتبر عقد التدرج المهني عقد شغل؟
ذهب بعض الفقه "الحاج الكوري" إلى اعتباره عقد شغل على أساس وجود عالقة التبعية بين
المتدرجين والمشغل فضال عن توفر عنصر أداء األجر حتى ولو سمي منحة ،بل هناك من الفقه من قال
بأنه عقد من نوع خاص.13أما غالبية الفقه فيرى بأن عقد التدرج المهني ال يرقى إلى مستوى عقد الشغل
www.elkanounia.com
14
واليعتبر شكال من أشكاله وال تسري عليه أحكامه لإلعتبارات التالية :
-إن المتدرج ال يتلقى أجرا بالمعنى لمعروف في عالقة الشغل بقدر ما يتقاض مجرد منحة قد
تقل عن الحد األدنى لألجور.
-إن االلتزامات الملقاة على عاتق الطرفين صاحب المقاولة والمتدرج تندرج في إطار نظام
التدرج.
-إن إحتماإلشتغال المتدرج لحساب صاحب المقاولة في بعض الحاالت يضل التزاما ثانويا فقط
15
طالما يضل االلتزام األصلي متمثل في تلقين المهنة.
هذا من جهة ومن جهة ثانية فإننا نرى بأن هذا العقد ال يعتبر عقد شغل ألن تسمية عقد التدرج
المهني ال تكفي للداللة على أن المشرع يعتبر هذا العقد عقد شغل كما أن المدة التي يقضيها المتدرج في
المقاولة ال تحتسب في األقدمية.
والمشرع بدوره ميز بين عقد التدرج وعقد الشغل في معرض حديثه عن إختصاص المحاكم
االبتدائية في القضايا االجتماعية ،حيث تطرق إلى عقد التدرج المهني بجانب عقد الشغل ولم يجعل لهذا
األخير الصفة الشمولية ،ناهيك على أن عقد الشغل يسعى فيه المشغل إلى اإلنتاج.
وإذا كان عقد التدرج المهني – كعقد تمهيدي – فإنه قد يلتبس بفترة اإلختبار والتجربة ،إال أن هذه
األخيرة تعتبر عقد شغل على سبيل التجربة وإن كان معلقا على شرط فاسخ كما أن هذه المدة تحتسب كمدة
12
علوي طاهري سيدي محمد ،م.س ،ص .49
13
مجلة القانون ،م.س
14
علوي طاهري سيدي محمد ،م.س ،ص .50
15
مجلة قانون ،م.س
7
ميالد عقد الشغل
عمل فعلي وتدرج ضمن أقدمية األجير إذا انتقل في إطار ذلك العقد إلى عقد شغل نهائي وبات في حين أن
مدة التدرج ال تندرج ضمن أقدمية األجيرإذا إنتقل في عمله إلى عقد شغل لدى المقاولة أو المشغل.
16
تحديد عدد المتدرجين المسموح باستقبالهم بالنسبة لكل مقاولة.
التزام صاحب المقاولة تجاه المتدرج :
-يلتزم المشغل بصرف منحة شهرية للمتدرج يتم تحديد مبلغها باتفاق معه أو مع ولي أمره
ويمكن أن تقل عن الحد األدنى لألجر لكونها ليست بأجر و يمكن أن تخضع للمراجعة خالل
مدة التدرج زيادة أو نقصانا 17ويستفيد المتدرج من هذه المنحة من الشهر األول.
-تعتبر المدة القصوى للتدرج هي ثالث سنوات ويلتزم المشغل بعدم إطالتها أو تمديدها ويمنع
عليه تكليف المتدرج بأعمال تفوق طاقته وأن ال يشغله فوق الحصص األسبوعية المحددة.
-يلتزم المشغل بتخويل المتدرج الضمانات القانونية وهي :
التعويض عن حوادث الشغل واألمراض المهنية ومدة الشغل والراحة األسبوعية والعطلة
18
السنوية المؤدى عنها وأيام الراحة واألعياد والتقادم.
-يلتزم المشغل بتكوين المتدرج وتزويده باألدوات والمعدات الالزمة لتدرجه وأن ال يعهد إليه
بما ليس له ارتباط بالحرفة.
وإن عدم احرام المشغل لهذه المقتضيات يعرضه للجزاء المنصوص عليه في المادة 22من القانون
رقم 19،12.00ويمنع صاحب المقاولة من استقبال المتدرجين نهائيا أو مؤقتا.
8
ميالد عقد الشغل
-إنجاز األشغال الموكولة إليه حسب طاقته وما يرتبط بالحرفة والتأهيل.
-اإلعتناء باألدوات الممنوحة له وإرجاعها.
-إحترام أوقات العمل وقواعده والمواظبة على الحضور.
-العمل بعد إتمام التكوين لحساب صاحب المقاولة لمدة المنصوص عليها في عقد التدرج.
وإن أخل المتدرج بأحد هذه االلتزامات يعرضه للفسخ من جانب واحد لصاحب المقاولة لكون ما
ارتكبته خطأ فادح.
ويجب على المقاول قبل إتخاذ أي إجراء إنذار المتدرج أو ولي أمره وإستشارة الهيئات المختصة
المشرفة على التدرج التي تقوم بعملية الصلح والتسوية ويمكن أن يحال األمر على القضاء االجتماعي في
20
حالة فشل الصلح.
نقصد بعقد التدريب من أجل اإلدماج المهني هو ذلك العقد الذي يلتزم فيه صاحب منشأة أو
مؤسسة بتهيئة تدريب مهني كامل لشخص آخر مقابل إلتزام هذا الشخص بالعمل أثناء فترة التدريب
21
لصالح رب العمل.
يبرم هذا العقد عبر سلطة الوكالة الوطنية إلنعاش الشغل ) (ANAPECوالكفاءات ويجب أن يتم
التأشير عليه من طرف المصالح المحلية المكلفة بالتشغيل.
يشترط في المتدرب الحصول على شهادة الباكالوريا زائد سنتين بعدها على األقل وأن يقل عمر
المترشح عن 35سنة ،وأن يكون مسجال لدى الوكالة الوطنية إلنعاش التشغيل كباحث عن شغل منذ أكثر
من سنة.
ويعفى المتدرج من أداء واجبة الصندوق الوطني لضمان االجتماعي CNSSوأداء رسم التكوين
المهني التي تصرف للمتدرب إذا تجاوزت 4500درهم ويلزم أن يبقى المتدرب لمدة 18شهرا غير قابلة
للتجديد وال يجبر بعد إنتهائها على تشغيله.
20
علوي طاهري سيدي محمد ،م.س ،ص .53
21
دائرة القضاء www.adjd.gov.ae:
تاريخ الزيارة 2018-10-28على الساعة 18:14
9
ميالد عقد الشغل
ويستفيد المتدرب من منحة سنوية يجب أال تقل عن 1600درهم يساهم فيها كل من الدولة
والمشغل المدرب معفاة من الضريبة العامة على الدخل ويلتزم المتدرب باالنضباط للنظام الداخلي للمقاولة
وتنفيذ األشغال التي يحددها المدرب وعقد التدريب ناهيك عن كتمان السر المهني.
وفي حالة انتهاء العقد يبقى للمشغل خيارين ،االحتفاظ بالمتدرب أو االستغناء عنه.
يتم ذلك بإبرام عقد الشغل بعد انتهاء فترة التدريب صراحة وإما ضمنيا بعد إنتهاء مدة 18شهرا
دون أن يعمل المدرب على إعفاء المتدرب ،ويرى بعض الفقه أن األجير بعد 18شهرا دون إعفائه يصبح
أجير في إطار عقد الشغل غير محدد المدة.
www.elkanounia.com
ألزم ظهير 1993على المشغل الذي يعمد إلى فسخ عقد التدريب قبل انتهاء مدته أن يخبر
مصالح العمالة أو اإلقليم التابعة لوزارة التشغيل داخل 48ساعة التالية للفسخ ،ويحق للمتدرب بعد انتهاء
فترة التدريب أن يتسلم شهادة يدون فيها نوع األشغال التي قام بها خالل فترة التدريب ويمكنه أن يستفيد
من تدريب آخر لدى مشغل جديد لمدة ال يجب أن تتجاوز ثالثة أشهر من انتهاء التدريب األول.
بالرجوع إلى المادة 13من مدونة الشغل وبالضبط في الفقرة األولى نجدها تعرف فترة االختبار
بأنها تلك الفترة التي يمكن خاللها ألحد الطرفين إنهاء عقد الشغل بإرادته دون أجل إخطار وال تعويض.
نستشف من هذا التعريف أنه يصبح من حق من تقرر الشرط لمصلحته سواء المشغل أو األجير
إنهاء عقد الشغل خالل فترة االختبار دون التقيد بأحكام عقد الشغل فقد أجاز المشرع لطرفي العالقة
الشغلية قبل إبرام العقد بصفة نهائية أن يتعرف كل منهما على اآلخر ولكي يقتنع كل واحد بمدى صالحية
الطرف المقابل ،فالمشغل يريد التأكد من جدية وقدرة األجير على العمل سلوكا وإنتاجا ،واألجير يريد
10
ميالد عقد الشغل
االطمئنان على العمل المستقبلي ،ففترة التجربة إذن تعتبر بمثابة استكشاف كل طرف لصالحية الطرف
22
اآلخر.
وما ينبغي التنبيه له أن المشرع المغربي لم يعط أهمية كبيرة للعقد أثناء فترة االختبار بالنظر إلى
النصوص القليلة المنظمة لهذا العقد مع العلم أن ظروف العمل خصوصا منها األعمال الصناعية أصبحت
تقتضي تحديد الشروط حتى يستطيع كل من المشغل واألجير التمكن بصفة أفضل من معرفة ما إذا كان
االقبال على عقد نهائي من مصلحة الطرفين أوال.
وعقد الشغل تحت االختبار هو عقد يبرمه المشغل واألجير ويضمناه شرط التجربة بمعنى أنه من
تقرر هذا الشرط لمصلحته يمكن أن يختبر مدى مالءمة العقد له من خالل فترة االختبار فإذا وجد أنه
يحقق الفرص الذي ينشده من التعاقد مضي قدما في تنفيذه وإذا وجد أن العقد ال يناسبه استخدام الشرط
www.elkanounia.com
23
المقرر لمصلحته للتخلص من هذا العقد خالل الفترة المحددة لالختبار.
أما بخصوص طبيعته فيوجد اختالف ،حيث هناك من يقول أنه عقد معلق على شرط واقف
والفقهاء يسترشدون في ذلك بمضمون القانون المدني عند معرض كالمه عن بيع الخيار إال أن االنتقاد
الموجه إلى هذا التحليل استند في دفاعه على أن هذا يصدق على عقد البيع باعتباره من العقود الفورية،
في حين يعتبر عقد الشغل من العقود الزمنية وبالتالي فإن االلتزامات التعاقدية تعطي آثارها ابتداءا من
فترة التجرب ة ،وهناك من اعتبر العقد ،أثناء فترة االختبار عقدا معلقا على شرط فاسخ وإذا فسخ العقد أثناء
أو بعد انتهاء فترة التجربة ففي ذلك عدم الرغبة في االستمرار وبالتالي فإن الفسخ ال يكون له آثر رجعي.
هذا الرأي يعطي التزامات الطرفين أثناء هذه الفترة ،أساسا نابعا من عقد الشغل مع إمكانية إنهائه باإلرادة
المنفرة إال أن هذا االنهاء أو الفسخ باإلرادة المنفردة أصبح يتقلص بدوره أثنا فترة التجربة كما تقلص قبله
العقد غير محددة المدة.
أما الرأي الثالث فقد ذهب إلى القول بأن العقد أثناء فترة التجربة هو عقد تمهيدي أو مؤقت يدخل
ضمن العقود غير المسماة هدفه تقدير شروط وخصوصا القدرة المهنية لألجير وذلك داخل فترة محددة
وهو بذلك يختلف عن عقد الشغل ،إال أن هذا الرأي بدوره عرضة لعدة انتقادات باعتبار أن العقد واحد
تظهر محتوياته منذ إبرامه وتظهر اآلثار واضحة منذ الوهلة األولى كما أن العالقة الشغلية قائمة سواء
24
أثناء فترة التجربة أو بعدها.
22
محمد سعيد بناني ،قانون الشغل بالمغرب ،ص .45
23
سناء الترابي ،محاضرات في قانون الشغل.
24
محمد سعيد بناني ،مرجع سابق ،ص .52
11
ميالد عقد الشغل
وفي اعتقادنا،فعقد الشغل خالل فترة االختبار ،عقد مكتمل األركان معلق على شرط فاسخ وهو
عدم نجاح التجربة إذا انقضت فترة االختبار ،دون أن يتحقق الشرط الفاسخ ،يصبح العقد باتا ويستمر في
انتاج آثاره منذ ابرام العقد وليس من تاريخ انقضاء فترة االختبار ،ويتم احتساب فترة االختبار ضمن مدة
األقدمية.
فالعقد أثناء فترة االختبار يأتي في األصل كمقدمة لعقد نهائي ،فالطرفان خالل هذه الفترة
يخضعان لمقتضيات عقد الشغل من أجرة وعمل وتبعية ،باإلضافة إلى كل المقتضيات المنظمة لعقد الشغل
وعند انقضاء فترة التجربة أو االختبار فإن كل طرف يكون قد اكتسب فكرة معينة حول االحتفاظ بعقد
الشغل بصفة نهائية أم ال فعند إقرار هذه العالقة النهاية يصبح على المشغل في القطاعات الصناعية أو
التجارية أو الحرة أن يرتب األجير في أحد أصناف الخدمة مع إعالمه بذبك وكذا مبلغ األجرة والمنح
www.elkanounia.com
والتعويضات المضافة في حالة وجودها كما يجب إعالمه بذلك وكذا مبلغ األجرة والمنح والتعويضات
المضافة في حالة وجودها كما يجب إعالمه بكل تغيير حاصل في الوضعية أو األجر إال أن عدم احترام
هذه االجراءات ال يجب أن يكون حاجز للوصول إلى العقد غير محدد المدة ،ألن االستمرار في العمل
يعتبر في هذه الحالة تأكيد العقد نهائي ال يجب أن يتصف باالضطراب وعدم االستقرار بل إنه خاضع لكل
الضمانات التي يوفرها األجراء بصفة عامة.
بالنسبة لوضعية األطراف في عقد الشغل تحت االختبار فإنه كما سبقت اإلشارة يكون ألي من
الطرفين ،في عقد الشغل تحت االختبار وطبقا لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 13من مدونة الشغل
إنهائه في أي وقت وينبني على هذا التصور أن ينطبق على عالقات الطرفين في فترة االختبار قواعد عقد
الشغل وعليه فإذا تخلف الشرط تأكد العقد.
وفي قرار الغرفة االجتماعية بالمجلس األعلى بتاريخ 10أبريل 197في الملف االجتماعي عدد
27.168أنه " :لكن حيث ثبت للمحكمة من خالل وثائق الملف أن الطاعنة بلغت المطلوب عدم رغبتها
في خدماته في 31يوليوز 1967كما ثبت لها أن المطلوب ابتدأ العمل في أوائل مارس 1967فتكون فترة
االختبار المدعاة قد انتهت في أوائل يونيو 1967وفي ذلك التاريخ لم يبق الطاعن في حالة اختبار بل
أصبح في عقد غير محدد المدة فما انتهت إليه المحكمة المطعون فصال تعسفيا يستوجب التعويض الذي
25
حكمت قبلها محكمة الشغل"
25
ركن الدين عبد الغاني" ،التنظيم القانوني الختراعات األجراء" ،رسالة لنيل ماستر في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية
واالجتماعية ،المحمدية ،2011-2010ص .23
12
ميالد عقد الشغل
مدة فترة االختبار تطرقت لها المادة 14من مدونة الشغل المغربية وهي تختلف بحسب ما إذا كان
العقد المدة أو غير محدد المدة.
)1فالبنسبة لفترة االختبار في العقود الغير محددة المدة فتحدد كما يلي :
-ثالثة أشهر بالنسبة لألطر وأشباههم.
-شهر ونصف بالنسبة للمستخدمين.
-خمسة عشر يوما بالنسبة للعمال.
)2أما عن مد فترة االختبار في العقود المحددة المدة فال يمكن أن تتجاوز المدة التالية :
يوم واحد عن كل أسبوع شغل على أال تتعدى أسبوعين بالنسبة للعقود المبرمة لمدة تقل عن ستة
أشهر.
www.elkanounia.com
شهر واحد بالنسبة للعقود المبرمة لمدة تفوق ستة أشهر ويمكن النص في عقد الشغل أو اتفاقية
الشغل الجماعية أو النظام الداخلي على مدد أقل من هذه المدد.
والواضح من صياغة المادة 14من م.ش .أن المدة المحددة كمدة إختبار تتعلق بالمدة القصوى
التي ال يمكن تجاوزها ويمكن االتفاق على مدة أقل سواء في عقد الشغل أو االتفاقية الجماعية أو النظام
الداخلي 26ويمكن لألطراف تجديد فترة االختبار مرة واحدة إذا ما اعتبر أن ذلك ضروريا لكن يتعين توافر
شرطين :
ويذهب االجتهاد القضائي إلى أنه ال يمكن للمشغل أن يخضع أجيره لفترة اختبار ثانية ما لم تتغير
طبيعة العمل ،جاء في قرار لمجلس األعلى أنه ..." :لكن حيث إن القرار المطعون فيه اعتمد وعن
صواب على أنه ال يجوز إخضاع األجير لفترة التجربة خالل سنة 1984بعد أن اشتغل لدى نفس الشركة
قبل ذلك ما دامت طبيعة العمل لم تتغير وهو تحليل كاف لما انتهى إليه القرار وليس فيه خرق للفصلين
المحتج بهما.28"...
26
علوي الطاهري سيدي محمد ،مرجع سابق ،ص .53
27
محمد سعيد بناني ،مرجع سابق ،ص .49
28
قرار الغرفة المدنية بالمجلس األعلى رقم 568بتاريخ 20نوفمبر 1992في الملف االجتماعي عدد 89/10/58منشور بمجلة المحاكم المغربية
العدد 1993 ،67ص 128وما يليها.
13
ميالد عقد الشغل
من خالل النصوص القانونية نجد أن المشرع المغربي لم يشر إلى األجر المفروض لألجير خالل
فترة االختبار ،إال أنه باالعتماد على القواعد المنظمة لعقد الشغل وعند عدم وجود اتفاق بين الطرفين
لتحدي د األجر ،نجد أنه يكون على المشغل احترام الحد األدنى المقرر قانونا أو ذلك المنصوص عليه في
االتفاقية الجماعية عند وجودها خاصة إذا لم يكن هناك اتفاق بين الطرفين.
على أن المالحظ أن األجر المحدد باتفاق اإلرادتين منذ البداية هو الذي يبقى العمل ساريا به في
العقد النهائي ما دام الطرفان لم ينص على أجر أخر بعد انتهاء الفترة.
مادام االلتزام بالتشغيل بعد إجراء فترة التجربة ال يفترض فإن المشغل يجب أن يخبر به األجير
www.elkanounia.com
صراحة حتى ال يمكنه االحتجاج به فالعقد في هذه الفترة ال يكون نهائيا بل معلقا على نتيجة االختبار فإذا
جاءت النتيجة مرضية تأكد ابرام العقد وإذا ظهر العكس انتهت الرابطة بين الطرفين دون أن يعتبر ذلك
إخالال بالعقد.
إذن يمكن لكل من طرفي عقد الشغل تحت االختبار إنهائه بإرادته المنفردة دون أجل إخطار وال
تعويض لكن إذا قضى األجير أسبوعا في الشغل على األقل فال يمكن إنهاء فترة االختبار إال بعد منحه أحد
أجلي اإلخطار التاليين ،ما لم يرتكب خطأ جسيما :
-يومين قبل اإلنهاء إذا كان من فئة األجراء الذين يتقاضون أجورهم باليوم أو األسبوع أو كل
خمسة عشر يوما.
-ثمانية أيام قبل اإلنهاء إذا كان ممن يتقاضون أجورهم بالشهر إذا فصل األجير من شغله ،بعد
انصرام فترة االختبار دون أن يصدر منه خطأ جسيم وجبت له االستفادة من أجل إخطار ال
29
يمكن أن تقل مدته عن ثمانية أيام.
يلزم المشغل بتعويض األجير عما قام به من عمل في فترة التجربة ،أما عن إثبات فترة االختبار
فهي تخضع لنفس القواعد التي تحكم إثبات عقد الشغل والتي سنفصل فيها الحقا.
29
المادة 14من مدونة الشغل المغربية.
14
ميالد عقد الشغل
يخضع تنظيم سوق الشغل لمجموعة من الهياكل والمؤسسات التي تسهر على تنظيمه وتتبع
صيرورته من جهة وكذا التنسيق بين مختلف الفاعلين اإلقتصادين المعنين باألمر للسهر عليه من جهة
أخرى .
وقد عرف المغرب منذ اإلستقالل عدة أجهزة ومؤسسات متباينة ومختلفة من حيث التنظيم وكذا
األدوار والمهام المنوطة بها ،ساهمت بشكل أو بأخر في بلورة سياسات معينة للتشغيل .
ولمواجهة معظلة التشغيل تدخلت الدولة عبر العديد من األجهزة للتقليص من هذه الظاهرة بداية
بمكاتب التشغيل30لكن مع بداية التسعنيات تم إنشاء شبكة من مراكز اإلرشاد والتوجيه من أجل التشغيل
بغية تنظيم سوق الشغل عن طريق تفعيل جهاز الوساطة بين العرض والطلب .
www.elkanounia.com
ومن أجل تطوير عملية الوساطة في سوق الشغل وجعلها تتماشى مع التحوالت التي يشهدها العالم
على جميع المستويات تم التفكير في إيجاد مؤسسات أو أجهزة منها ماهو عام يندرج ضمن القطاع العام
(الفقرة األولى) ومنها ماهو خاص يندرج ضمن القطاع الخاص (الفقرة الثانية).
يمكن اعتبار هذه المؤسسات المسؤولة بشكل مباشر عن تأطير سوق الشغل حيث تعد الساهرة
عليه والضامنة لصيرورته سواء بوضع سياسة التشغيل عن طريق وزارة التشغيل والشؤون اإلجتماعية
والتي أصبحت تلعب اليوم دور الوساطة في التشغيل با اإلضافة إلى الوكالة الوطنية إلنعاش التشغيل
والكفاءات والتي يمكن اعتبارها جهاز رئيسي في عملية التشغيل
يناط بمديرية التشغيل بهمة تنشيط وتنظيم هياكل الوساطة في سوق الشغل والمشاركة في إعداد
العمليات المتعلقة بالنهوض بالتشغيل وتنفيذها وتقيمها ويعهد إليها إعداد برنامج التشغيل تضم برنامج
تأهيل لطالب الشغل لحاملي الشهدات عبر اكتساب المؤهالت المهنية لشغل مناصب محددة أو متاحة
30أحدثت مكاتب التشغيل بمقتضى الظهير المؤرخ في 27شتنمبر 1921الذي يجعل الدولة الجهة الوحيدة المسؤولة عن عملية
التشغيل مع التنصيص على مبدأ مجانية تقديم الخدمة .
15
ميالد عقد الشغل
باإلضافة إلى بطاقة تقنية حول برنامج مقاولتي أو المقاول الذاتي ثم بطاقة حول برنامج (تداريب
التكوين من أجل اإلدماج ).
إلنعاش التشغيل والكفاءات الصادر في 5يونيوسنة 2000اختارلها المشرع أن تكون مؤسسة عمومية
تتمتع بشخصية اعتبارية واستقالل مالي
يكمن الهدف الرئسي من الوكالة الوطنية إلنعاش التشغيل والكفاءات في تسويق الشغل أي تقريب
طلبات الشغل من العروض عبر توظيف بنك المعلومات يتضمن جردا لفرص التشغيل .
ال يتوقف دور الوكالة عند محاربة بطالة الوساطة أي تلك الناتجة عن عدم إلتقاء العرض والطلب
بل أنها تتدخل في مجال إعداة تكوين الشباب الطالب للعمل .
أحدثت مدونة الشغل مجموعة من قنوات التشغيل الخصوصية تقوم بدور الوساطة في مجال
التشغيل على شاكلة التي تقوم به الوكالة الوطنية إلنعاش التشغيل والكفاءات حيث تكون الخدمات التي
تقدمها هذه القنوات لطالبي الشغل والتشغيل مجانية .
هناك العديد منها إالأننا سوف نقتصر الحديث عن اثنين وهما وكاالت التشغيل الخصوصية (أوال)
ثم مقاوالت التشغيل الخصوصية (ثانيا)
31
رسالة لنيل دبلو الدراسات العليا في القانون العام السياسة الحكومية في ميدان التشغيل نموذج حكومة جطوا من إنجاز الطالب الباحث سيدي أحد
بوجالل تحت إشراف الدكتور عبد هللا حداد السنة الجامعية 2008_2007
_3الظهير الشريف 14رجب 11( 1424سيمتمبر )2003بتنفبذ القانون رقم 65_99المتعلق بامدونة الشغل
16
ميالد عقد الشغل
تناول المشرع المغربي وكاالت التشغيل الخصوصية من خالل مادة 477من مدونة الشغل يمكن
أيضا لوكاالت التشغيل الخصوصية أن تساهم في الوساطة بعد الحصول على ترخيص من السلطة
الحكومية المكلفة بالشغل .
يقصد بوكالة التشغيل الخصوصية ،كل شخص اعتباري يقوم بااألعمال التالية أو بإحداها :
أ)التقريب بين الطلبات وعروض الشغل دون أن يكون القائم بالوساطة طرفا في عالقة شغل التي
قد تنشأ عن ذلك ؛
ب) تقديم أي خدمة أخرى تتعلق بالبحث عن شغل أو ترمي إلى اإلدماج المهني لطالب الشغل
ج) تشغيل أجراء بهدف وضعهم مؤقتا رهن إشارة شخص ثالت يسمى ((المستعمل ))يحدد
www.elkanounia.com
يستفاد من خالل المادة 477من مدونة الشغل بأن وكالة التشغيل الخصوصية تساهم في جميع
العمليات الهادفة إلى تسهيل التقاء العرض والطلب في مجال سوق التشغيل وذلك من أجل إنعاش التشغيل
وتنشيط اإلدماج المهني .
يمكن اعتبار مقاوالت التشغيل المؤقت قنوات جديدة للتشغيل نظمهاالمشرع في الباب الثاني من
مدونة شغل حيث قام بتعريفها في المادة 495من مدونة شغل (يقصد بمقاوالت التشغيل المؤقت كل
شخص اعتباري مستقل عن السلطة العمومية يقتصر عمله على ممارسة النشاط المشار إليه في الفقرة ج
من المادة . 477
تشغل مقاولة التشغيل المؤقت هؤالء األجراء مع أداء أجورهم ،والوفاء بكل االلتزامات القانونية
الناشئة عن عقد شغل ).
يستفاد من خالل المادة 495من مدونة الشغل أن هذه المقاوالت تساهم في خلق مناصب شغل
لطالبي الشغل ولو بشكل مؤقت ولحماية األجراء الذين يشتغلون مع هذه المقاوالت نجد المشرع قد ألزم با
ضرورة كتابة عقد شغل الذي يربط هذه المقاوالت باألجراء لحماية حقوقهم .
17
ميالد عقد الشغل
تعتبر الجرائد من وسيلة من وسائل التشغيل المباشرة إذ أنها تعد حلقة وصل بين طالب التشغيل
والمقاوالت التي تبحث عن األجراء،بحيث يمكن لطالب التشغيل االعتماد عليها دون االلتجاء ألية جهة
للقيام بدور الوساطة في التشغيل،كما يمكن للمقاوالت نشر عروض للتشغيل بواسطة هذه الجرائد .
www.elkanounia.com
18
ميالد عقد الشغل
إن موضوع عالقة الشغل الفردية ،هو تنظيم الروابط القانونية التي تنشأ بين األجير والمؤاجر
بصفتهما الفردية ،وهو اإلطار الذي يضمن لكل طرف حقوقه ووجباته ،وسنعمل على دراسة عقد الشغل
بداية بتعريفه وتميزه عن ما يشابهه وتحديد طبيعته القانونية وأركان تكوينه( المطلب األول) ثم التطرق
إلى أنواع عقد الشغل وطرق إثباته(المطلب الثاني).
المطلب األول :تعريف عقد الشغل وبيان طبيعته وأركان تكوينه :
لدراسة عقد الشغل ال بد من وضع تعريف له وتميزه عن النظم المشابهة له ( الفقرة األولى) ثم بيان
طبيعته ( الفقرة الثانية) على أن نتناول في ( الفقرة الثالثة) أركان تكوينه.
www.elkanounia.com
عرف المشرع المغربي بموجب الفصل 32723من ق ل ع عقد الشغل ،بأنه إجارة الخدمة أو العمل
عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يقدم لألخر خدماته الشخصية ألجل محدد أو من أجل أداء عمل معين
في نظير أجر يلتزم هذا األخير بدفعه له ،لكن هذا التعريف تعرض للنقذ على اعتبار أن اصطالح عقد
إجازة الخدمة يتجاهل البعد اإلنساني لعالقات الشغل ،فيجعل من العمل مجرد سلعة ،وبالتالي ال يعير أي
اهتمام لشخص األجير ،هذا من جهة ،ومن جهة أخرى هو تعريف غير دقيق ألنه يغفل عنصرا مهما من
العناصر المكونة له وهو عنصر التبعية ،الذي يميز عقد الشغل ويعطيه خصوصية التي تميزه عن غيره
من العقود ،إذ يالحظ أن تعريف إجازة الخدمة هو نفس تعريف إجارة المصنعة أو عقد المقاولة ،والفرق
واضح بي ن العقدين األول يقوم على التبعية والثاني على االستقاللية ويالحظ أن مدونة الشغل حاولت
تجاوز عدم الدقة الذي تعتري الفصل 723ق ل ع ،فهي وإن لم تعرف عقد الشغل بصفة مباشرة ،فإنها
تداركت األمر من خالل تعريها لألجير في المادة .633بأنه ذلك الشخص الذي يلزم بيد نشاطه المهني تحت
تبعية مشغل واحد أو عدة مشغلين مقابل أجر ،أيا كان نوعه وطريقة أدائه.
فالمادة السادسة ،تشمل على جميع العناصر التي يجب توافرها في عقد الشغل ،والتي تتمثل في عقد
شغل مؤدي من طرف األجير نظير أجر أيا كان نوعه وطريقه أدائه في إطار التبعية.
32
الفصل 723ق.ل.ع
33
المادة 6منم.ش
19
ميالد عقد الشغل
ومن خالل هذا التحديد ،يمكن تعريف عقد الشغل ،مسايرة للتشريعات المقارنة والفقه والقضاء ،هو
عقد يلتزم بمقتضاه شخص بوضع نشاطه المهني لفائدة شخص أخر يسمى المشغل تكون له سلطة عليه
وذلك في مقابل معين يسمى األجر.34
إذا كان عقد الشركة حسب تعريف ق ل ع في الفصل 982هو وضع شخصان أو أكتر أموالهم أو
أعمالهم أو هما معا أن تكون مشتركة بينهم قصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها،فإن عقد الشركة قد
يلتبس بعقد الشركة إذا قدم الشريك نصيبه غي الشركة على شكل أعمال وأنشطة وهو ما يسمي بالحصة
الصناعية،فالشركة تقوم بتقديم نصيب أحد الشركاء في شكل مال أو أعمال.
www.elkanounia.com
لكنننن األجينننر أيضنننا يمكنننن أن يكنننون أجنننره نصنننيبا منننن األربنننال التننني حققتهنننا الشنننركة
التنني يشننتغل بهننا ويقننع الخلننط فنني هننذه الحالننة بننين الشننريك واألجيننر وإن إيجنناد حنند فاصننل يميننز بننين
الوضنننعيتين القنننانونيت ين نعتمننند فينننه أساسنننا معينننار التبعينننة القانونينننة ،فننناألجير ال يتحمنننل نصنننيبه منننن
الخسنننارة وال يسنننأل عنننن دينننون الشنننركة وال يتمتنننع باسنننتقاللية وحرينننة فننني عملنننه بينمنننا الشنننريك النننذي
تكنننون لنننه نينننة المشننناركة فهنننو يتحمنننل نصنننيبه منننن األربنننال والخسنننارة ويسنننأل عنننن دينننون الشنننركة
ويقوم بعمله بحرية واستقالل في مساواة بينه وبين باقي الشركاء. 35
إن أوجه الشبه بين العقدين أن كال منهما يرد على القيام بعمل معين مقابل أجر،فعقد
المقاولة عرفه المشرع في ف 723من ق ل ع بأنه " إجارة الصنعة عقد بمقتضاه يلتزم أحد
طرفيه بصنع شيء معين في مقابل أجر يلتزم الطرف األخر بدفعه له " وعليه فعقد المقاولة
يرد على عمل يلتزم بأدائه شخص لحساب شخص أخر نظير أجر لدلك فوجه الشبه بين عقد
الشغل وعقد المقاولة كبير ألن موضوع هذا األخير هو كذلك أداء عمل مقابل أجر غير أن
النظام القانوني لكل منهما يختلف عن األخر.
ومنه تعتبر التبعية معيارا للتمييز بين العقدين فاألجير يقوم بأداء ما هو مكلف به تحت إدارة
وإشراف ومراقبة المشغل أما المقاول فيقوم بالعمل المعهود به إليه على وجه االستقالل.
الوكالة. :3عقد الشغل وعقد
نظرا لكون عقد الوكالة هو تكليف شخص شخصا أخر إلجراء عمل مشروع لحسابه الفصل 879من ق
ل ع فقد التبس هذا العقد بعقد الشغل خصوصا عندما يتعلق األمر بطائفة معينة تقوم بأعمال مادية
34
محمد منعزل محاضرات في قانون الشغل ص 131
35
فؤاد معالل ـشرل القانون التجاري الجديد"مطبعة النجال الجديدة الدار البيضاء،الطبعة األولي ،1999ص241
20
ميالد عقد الشغل
وتصرفات قانونية لحساب أرباب العمل كالوسطاء التجاريين والممثلين التجاريين ومندوبي التامين الذين
يقومون بإبرام عقود التامين نيابة عنه الشركة التامين.
ويعتمد للتميز بين عقد الشغل وعقد المقاولة معيار طبيعة العمل،فطبيعة العمل بالنسبة لعقد الوكالة هو
عمل قانوني أي تصرف قانوني بينما طبيعة العمل في عقد الشغل يكون عمال ماديا سواء كان يدويا أو
عقليا. 36
لكن هذا المعيار غير مقنع وإن المعيار األصلح للتميز بين عقد الوكالة وعقد الشغل هو معيار التبعية
القانونية،فكلما كان الش خص يتمتع بنوع من الحرية وتحت مسؤوليته وال يتلقي في ذلك أي أوامر ويمكنه
االستعانة بمساعدين يختارهم بمحض إرادته يكون العقد عقد وكالة،وكلما توفرت عالقة التبعية من
إشراف وتوجيه ورقابة كان العقد عقد شغل.
إن تطبيق جميع النصوص القانونية المتعلقة بتنظيم الشغل يتوقف إلى حد ما على معرفة الطبيعة
القانونية لعقد الشغل ،بمعنى تحديد صفاته.
فالمشغل ال يقدم على التعاقد مع أي أجير إال استنادا إلى كفاءة وخبرة فيه دون سواه ،وهي التي
تؤهله للقيام بالعمل المنوط به.
فشخصية ومؤهالت األجير يأخذها المشغل بعين االعتبار عند التعاقد ،ويترتب على ذلك أنه يمكن
إبطال العقد بسبب الغلط في الشخص.
أي أن تكوينه يتم بمجرد تالقي إرادتي المشغل واألجير ،فال يشترط في هذا التكوين شكلية خاصة
باستثناء بعض الحاالت كعقد شغل األجانب (المادتان 51737-516من م.ش) أو عقد شغل العمال
38
31مارس 1919يتعلق بالقانون البحري) ،أو الممثلين والوسطاء البحريين (الفصل 67من ظهير
التجاريين (المادة 80م.ش)
36
عبد السالم أحمد فيعو"،العقود المدنية الخاصة في القانون المغربي"السنة،2008دار األمان الرباط،مطبعة األمية الرباط،الطبعة األولي
ص146ـ147
37
التي تشترط أن عقد الشغل يكون كتابيا مع الحصول على السلطة الحكومية المختصة
38
ظهير 31مارس 1919المتعلق بالقانون البحري
21
ميالد عقد الشغل
ونستخلص رضائية عقد الشغل من نص المادة 3915من مدونة الشغل التي جاء فيها :تتوقف صحة
عقد الشغل على الشروط المتعلقة بتراضي الطرفين ...كما تنص الفقرة الثانية من ذات المادة على أنه:
"وفي حالة إبرام عقد الشغل كتابة يجب تحريره في نظيرين مما يفيد أن العقد يمكن أن يكون مكتوبا.
أي أنه ملزم للجانبين ،فهو ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من األجير والمشغل ،بحيث يصبح
كل واحد منهما دائنا من ناحية ومدينا من ناحية أخرى ،فاألجير مثال يصبح دائنا باألجر ومدينا بالعمل،
والعكس بالنسبة للمشغل.
عقد المعاو ضة هو الذي يأخذ فيه المتعاقد مقابال لما أعطاه ،لذلك فإن األجر هو ركن من أركان هذا
العقد ،بذلك ال يعتبر العمل التطوعي عقد شغل ،كما ال يعتبر العمل المجاني عقد شغل.
فالتغير في القانون ألحد أطراف العالقة خاصة المشغل ال ينهي العقد ،فعقد الشغل ال يفسخ بموت
رب العمل (الفصل 754من ق.ل.ع) ،كما أن اإلرث أو البيع أو االندماج أو تحويل المشروع أو تقديمه
حصة في شركة يحول دون استمرار العالقة التعاقدية بين المالك الجديد للمشروع وبين عماله وخدمه
ومستخدميه.
وقد كانت فيما مضى تعتبر إذعان من طرف األجير فقط الذي يرضخ لشروط المشغل ،أما اآلن
فقد أصبح اإلذ عان ناقدة بالنسبة للطرفين ،إذ كالهما يدعن لنموذج العقد المبرم طبقا للمقتضيات القانونية
التي تنظم العالقة بينهما بشكل آمر ،وكذا االتفاقية الجماعية ،أو النماذج الموضوعة من طرف السلطة
العمومية.
لكي يكون عقد الشغل صحيحا ومنتجا لكافة آثاره القانونية البد أن تتوفر فيه مجموعة من األركان
الموضوعية (أوال) وأخرى شكلية (ثانيا).
39
المادة 15منم.ش
22
ميالد عقد الشغل
تنقسم األركان الموضوعية إلى أركان عامة تدخل في تكوين جميع العقود()1وأخرى خاصة بعقد
الشغل()2
بالعودة إلى الفقرة األولى من المادة 1540من مدونة الشغل تتوقف صحة عقد الشغل على الشروط
المتعلقة بتراضي الطرفين ،وبأهليتهما للتعاقد ،وبمحل العقد ،وبسببه كما حددها ق.ل.ع.
وإذا كان ركن الرضا والمحل والسبب ال تتميز بمميزات خاصة في عقد الشغل حيت تضل واحدة
في سائر العقود ،فإن ركن األهلية يتميز بخصوصية لذلك ندرسها أوال ثم بقية األركان األخرى.
www.elkanounia.com
أ -األهلية:
على الرغم من أن المادة 15من المدونة تحيل على األحكام الخاصة بأهلية التعاقد كما ينص عليها
ق.ل.ع ،41إال أنه يجب رغم ذلك االحتكام فيما يخص سن التشغيل إلى األحكام الواردة في المدونة ،وعليه
فإذا كانت القاعدة تقضي بتوفر المتعاقد على األهلية كما تحددها مدونة األسرة في 18سنة ،فإن ما تجدر
اإلشارة إليه هو أنه يجوز لألجير القاصر إبرام عقد الشغل إذا وافق على العقد األب أو الوالي أو الوصي
أو المقدم ،ولكن بشرط أن يكون األجير القاصر قد بلغ سن التشغيل المحدد في 15سنة طبقا للمادة 14342
من م.ش ،التي تنص على أنه :ال يمكن تشغيل األحداث وال قبولهم في المقاوالت أو لدى المشغبين قبل
بلوغهم سن 15سنة كاملة.
وإضافة إلى ذلك نجد المشرع اشترط سن 18للتشغيل في بعض المجاالت ،حيث بالعودة للمادة
14543من م.ش نجد أنه يمنع تشغيل أي حدث دون الثامنة عشر ،ممثال ،أو مشخصا في العروض
العمومية المقدمة من قبل المقاوالت التي تحدد الئحتها بنص تنظيمي ،44دون إذن مكتوب يسلمه مسبقا
العون المكلف بتفتيش الشغل بخصوص كل حدث على حدة ،وذلك بعد استشارة ولي أمره.
كما اشترط المشرع في المادة 147الفقرة األولى منم.ش سن 18سنة في مجال أداء ألعاب خطيرة
أو القيام بحركات بهلوانية ،أو إلتوائية.أو أن يعهد إليهم بأشغال تشكل خطر على حياتهم ،أو صحتهم أو
أخالقهم.
40
المادة 15منم.ش
41
المادة 143منم.ش
42
المادة 145منم.ش
43
الفقرة األولى من المادة 147من م ش
44
انظر مرسوم رقم 2.04.465صادر في 16من ذي القعدة 29( 1425ديسمبر )2004بتحديد الئحة المقاوالت التي يمنع فيها تشغيل األحداث
دون الثامنة عشر كمشخصين أو ممثلين في العروض العمومية ،دون إذن مكتوب (الملحق الصفحة )233
23
ميالد عقد الشغل
وفي الفقرة الثانية من المادة 147منم.ش ،نجد المشرع نص على سن 16سنة كحد أدنى بالنسبة
للمشغلين الذين يحترفون مهنة بهلوان أو ألعبان أو عارضي حيوانات أو مدير سرك أو ملهي متنقل والذين
يشغلون في عروضهم أحداثا.
ب -الرضا:
بخصوص التراضي ،يكفي اتفاق طرفي العقد على العناصر األساسية لعقد الشغل كنوعه وطبيعة
الشغل ومكان تنفيذه ،ومبلغ وطبيعة األجر ،وتاريخ تسليم العامل ،ومدة العقد ما إذا كان محدد المدة أو غير
محدد المدة.
ويجب أن تكون إرادة الطرفين المتعاقدين غير مشوبة بعيب من عيوب الرضا ،كالغلط والتدليس
واإلكراه.
www.elkanounia.com
ج -المحل:
بالنسبة لعنصر المحل في عقد الشغل ،فيجب حسب األحكام الواردة في ق.ل.ع أن يكون ممكنا
ومعينا أو قابال للتعيين ،كما يجب أن يكون مشروعا وهكذا فالعقد الذي يكلف بمقتضاه العامل القيام بأعمال
مستحيلة أو غير مشروعة يكون باطال ،وقد أكد الفصل 72945ق.ل.ع على بطالن االتفاق إذا كان
موضوعه تعليم أو أداء أعمال السحر والشعوذة أو القيام بأعمال مخالفة للقانون واألخالق الحميدة والنظام
العام.
د -السبب:
يجب أن يكون السبب في عقد الشغل حقيقيا ومشروعا ،وحسب الفصل 62من ق.ل.ع يكون السبب
غير مشروع إذا كان مخالفا للنظام العام واألخالق الحميدة.
نظرا لخصوصية عقد الشغل فإن هذا العقد له عدة أركان خاصة تميزه عن غيره من العقود إذ ال
يمكن الحديث عن عقد شغل دون قيام وتوفر هذه العناصر ،وإن غياب هذه العناصر يعني انتفاء أي عالقة
شغل ية واستبعاد تطبيق مقتضيات قانون الشغل والحرمان من المقتضيات الحمائية ،وهذه العناصر هي أداة
العمل وأداء األجر وعالقة التبعية.
أ -أداة العمل
يكتسي عقد الشغل طابعا شخصيا بالنسبة لألجير ،وذلك أن شخصيته ومهارته وقدرته على أداء
العمل وأمانته ،كلها معطيات تكون محل اعتبار عند إبرام العقد ،ولذلك ال يجوز لألجير أن يحل غيره
45
الفصل 729منق.ل.ع
24
ميالد عقد الشغل
محله في أداء العمل ،في حين أن المشغل يمكن أن يتحمل من يخلفه االلتزامات التي كانت مترتبة عن
سلفه وذلك وفقا للمادة 4619من مدونة الشغل.
ويتولد عن الطابع الشخصي ألداء العمل المنوط باألجير ،أنه يكون مسؤوال مسؤولية شخصية عن
فعله وإهماله أو تقصيره أو عدم احتياطه ،وذلك في إطار ما هو ملزم به من قبل المشغل ،بل أن المشرع
المغربي اعتبر بمثابة خطأ يمكن أن يؤدي للفصل ،رفض األجير إنجاز شغل من اختصاصه وذلك إذا كان
هذا الرفض عمديا وبدون مبرر ،إال أن الطابع الشخصي اللتزام العامل ال يتعلق بالنظام العام ،إذ يمكن
الخروج عن هذه القاعدة كما هو الشأن بالنسبة إلحالل األجير الذي يعمل بوابا لعمارة غيره محله أثناء مدة
العطلة المؤدي عنها ،حيث يعين هذا األخير باختيار البواب األصلي وبموافقة المشغل ومسؤوليته على
ذلك.47
www.elkanounia.com
كما أن األجير يؤدي الشغل بشكل اختياري ،وحيث أن اإلكراه يعد عيبا يسبب إبطال العقد ال يمكن
إجباره بعمل معين ،بحيث ينفد الشغل الذي اختاره هو بالنظر لتخصصه المهني ،وقد أيدت مدونة الشغل
هذا التوجه حينما منعت الشغل الجبري أو نظام السخرة في المادة 4810كما أنه يجب على األجير في
نطاق أداء العمل احترام تعليمات المشغل كما هو منصوص عليه في المادة ،4921فبمقتضى هذه المادة
ينبغي على األجير احترام أوامر مشغله وعدم مخالفتها وإال عد مرتكبا لخطأ جسيم ويعرض للفصل ،لكن
هذه المقتضيات ترد عليها استثناءات حيث يحق لألجير رفض أوامر المشغل ،إذ كانت ال عالقة لها
بالشغل أو مخالفة للقانون ،كأن يطلب من األجير الذي يشتغل عنده كمحاسب تنظيف أماكن العمل ورفض
ذلك ،فإنه ال يعد مرتكبا لخطأ جسيم ألن تلك األعمال ال تدخل ضمن اختصاصه.
وطبيعي أنه ينبغي على األجير تأدية العمل بحسن نية ودلك باالبتعاد عن الوسائل االحتيالية التي
تعرقل السير العادي للمؤسسة كالتخفيض من اإلنتاج بصفة عميدة وكثرة التغيبات بدون مبرر والتفريط
في استعمال المواد األولية عن قصد .وفي هذا الصدد تنص المادة 20من م.ش أن األجير يكون مسؤوال
في إطار شغله عن فعله وإهماله أو تقصيره أو عدم احتياطه ،وبالرجوع إلى المادة )50(22من م.ش
تجدها تنص على أن األجير ملزم بالحفاظ على األشياء والوسائل المسلمة إليه للقيام بالشغل مع ردها بعد
انتهاء العمل الذي كلف به ،لذلك فإنه يسأل عن ضياع الوسائل السالفة الذكر إذ تبين للقضاء أن هذا
الضياع ناتج عن خطأه.
46
انظر المادة 19من م.ش
47
محمد منعزل مرجع سابق ص 144
48
انظر المادة 10من م.ش
49
انظر المادة 21من م.ش
50
أنظر المادة 22من م ش
25
ميالد عقد الشغل
وفي المقابل يعفي من المسؤولية عن الضياع أو التلف ،إذا كان ذلك بسبب حادث فجائي أو قوة
قاهرة ،بل أكثر من ذلك فإن األجير قد يتعرض للفصل عن العمل طبقا لنص المادة ) 51(39من المدونة
عند إلحاقه ضررا جسميا بالتجهيزات أو اآلالت أو المواد األولية عمدا نتيجة إهمال فادح.
وإلى جانب كل هذا فاألجير أثناء تأدية عمله يلتزم بالحفاظ على السر المهني ويقصد به المعلومات
التي قد يتوصل إليها األجير بسبب عمله والمتعلقة بالوسائل التقنية لإلنتاج( ،)52وأهمية المحافظة على هذه
المعلومات تتجلى في حماية المؤسسة من خطر المنافسة فيما لو علمت مؤسسة مماثلة بكيفية وشروط
إنتاجها وقد المشرع هذا االلتزام في المادة 39من م.ش.
فمقابل العمل الذي يقوم به األجير لفائدة المشغل يلتزم هذا األخير بأداء األجر كمقابل لذلك العمل.
ونشير على أن المشرع لم يضع تعريفا لألجر على عكس بعض التشريعات المقارنة 53رغم ما لتعريف
ا ألجر من أهمية على المستوى العملي ،وقد ذهب جانب من الفقه المغربي إلى أن األجر هو ما يؤديه
المشغل لألجير.
ونرى خالف ذلك ،أن األجر ليس فقط ما يؤديه المشغل لألجير نظير قيامه بعمله بل هو كل ما
54
ألننا إذ سلمنا بهذا الرأي سنخرج كثيرا يدخل في الخدمة المالية لألجير نظير قيامه بالعمل وبمناسبته،
من المستحقات التي يأخذها األجير من قبل الغير المتعامل معه كاإلكراميات التي يؤديها الزبناء
55
المتعاملون مع المقاولة المشغلة.
26
ميالد عقد الشغل
-من الطبيعي أن استحقاق األجر يستوجب أداء العمل ماعدا إذا كان عدم األداء ال يعود لألجير،
وإنما من طرف المشغل أو ظروف خارجة عن إرادة الطرفين .كما هو الشأن في األحوال الجوية
غير المألوفة بالنسبة للقطاع الفالحي ففي هذه الحالة يستحق األجير أجره أو نصفه حسب الحاالت
طالما أن األجير كان واضعا نفسه رهن إشارة المشغل ،وطالما أن عدم أداء العمل كان لسبب
خارج عن إرادته.
ج -التبعية:
تعرف التبعية بأنها خضوع األجير لإلشراف ورقابة صاحب العمل وتنفيذ الشغل تحت سلطته
وإرادته ،فعالقة التبعية تجسد بصورة واضحة عقد الشغل ،ألن األجير ال يشغل لحسابه ولكن لحساب رب
العمل.
www.elkanounia.com
بعبارة أخرى يزاول شغال تابعا وهذا ما يضفي على عقد الشغل نوعا من االستقاللية وبالتالي تميزه
عن عقود أخرى تشبه من عدة وجوه إال أنها تنعدم فيها هذه العالقة.
ويميز الفقه عادة بين نوعين أساسين لعالقة التبعية وهما التبعية القانونية و التبعية االقتصادية.
-1التبعية القانونية
مفادها حق المشغل في توجيه ومراقبة األجير أثناء قيامه بالعمل .وفي التزامه بطاعته واالمتثال
إليه في هذا التوجيه والمراقبة كما تظهر كذلك في الجزاءات التي يمكن للمشغل عند المخالفة توقيعها على
56
وتختلف درجة التبعية القانونية باختالف طبيعة العمل وتخصص األجير ومستوى كفاءته األجير
المهنية .ومن هنا كانت التبعية القانونية أنواع التبعية فنية وتنظيمية.
يكون المشغل على دراية بالقواعد والتفاصيل الفنية للعمل المطلوب إنجازه من األجير ،مما يعني
خضوع هذا األخير لتوجيه وإشراف رب العمل في جوهر العمل وجزئياته وهذا النوع شائع في النشاطات
االقتصادية الصغرى وذلك مثل ورشة الميكانيك أو التجارة أو الحدادة حيث يشتغل المشغل بنفسه في
ورشته مع إلشراف على أجراءه ومراقبته الفنية لهم.
تتجلى بالخصوص لدى بعض األطر المتخصصة ،وذلك كاألطباء المحامين والمهندسين فصاحب
العمل ال يمارس رقابة فنية وإنما تنصب رقابته على الظروف الخارجية اإلدارية والتنظيمية كأوقات
56
محمد منعزل مرجع سابق ص 134
27
ميالد عقد الشغل
العمل ومكانه ،تسليم المواد واألدوات الالزمة للعمل تقسيم العمل على األجراء ،إجراء تفتيش للتأكد من
مراعاتهم تعليماتهم ،وكل ذلك مع الخضوع للجزاءات التأديبية في حالة مخالفة هذه التعليمات.
-2التبعية االقتصادية
أمام التطور الذي طرأ في المجالين االقتصادي واالجتماعي أدى إلى حدوث تغيير نوعي في أساس
عالقة الشغل من الناحية القانونية ،ذلك أن تعدد المؤسسات التجارية واختالف فروعها وظهور شركات
57
كل هذا أدى إلى فك الرقابة الفعلية التي كانت لصاحب العمل على أجرائه ،فهذه متعددة الجنسيات
االعتبارات االقتصادية واالجتماعية ،أظهرت ضعف ونسبية عالقة التبعية القانونية ،ألنها لم تستطع
استيعاب هذا التحول االقتصادي و االجتماعي في ميدان الشغل ،وعلى هذا األساس ظهرت التبعية
االقتصادية التي قام بها أول مرة الفقيه كوتش سنة 1913والذي اعتبر وجود التبعية االقتصادية رهين
www.elkanounia.com
باعتماد الشخص الذي يؤدي الشغل على ما يحصله من هذا الشغل كمورد وحيد أو كمورد رئيسي للعيش،
ومقابل ذلك فإن الذي يدفع أجر الشغل يستعمل نشاط من يؤديه بكامله وبكيفية منتظمة ،أي أن التبعية
االقتصادية تفرض عنصرين هما:
-اعتماد األجير على عمله من أجل العيش أي أن يكون عمله هو مورد عيشه
-أن يؤدي كامل نشاطه لفائدة صاحب العمل بحيث ال يشتغل في مكان أخر مثال
نصت المادة 586منم.ش في تعريفها لألجير على عنصر التبعية القانونية إذ جاء فيه يعد أجير كل
شخص التزم به بعد نشاطه المهني تحت تبعية مشغل واحد أو عدة مشغلين لقاء أجر لكن المادة 6من م ش
59
من م.ش نجد أن المشرع ألزم األجير لم تحدد معني نطاق عنصر التبعية لكن بالرجوع للمادة 27
االمتثال ألوامر المشغل في نطاق المقتضيات القانونية أو التنظيمية أو عقد الشغل الجماعية أو النظام
الداخلي الشيء الذي يفيد أن المشرع المغربي تبنى معيار التبعية القانونية كمعيار لتطبيق م.ش لكن
المشرع وإن تبنى معيار التبعية القانونية كقاعدة فأنه استثناء وبنص صريح تبنى التبعية االقتصادية في
بعض الحاالت وعلى بعض الفئات والعمال كما هو الحال في المادة 2من مدونة الشغل وهم:
57
محمد منعزل م س ص 135
58
المادة 6من م ش
59
المادة 2من م ش
28
ميالد عقد الشغل
-األشخاص الذين يضعون أنفسهم في مقاولة رهن إشارة الزبناء مع تقديم خدمات لهم بتكليف من
رئيس المقاولة أو برضاه.
سبق وأن أشرنا إلى أن عقد الشغل هو عقد رضائي ،حيث يبرم دون إتباع شكل معين ،غير أن
المشرع بعد أن قرر الرضائية ،عاد فقرر الشكلية في بعض الحاالت.
تنص على عقود الوكيل المتجول أو الوسيط في التجارة والصناعة يجب أن تكون 60
-المادة 80
مكتوبة.
-المادة 6186تنص على أن العقد المبرم المقاول األصلي أو المقاول الفرعي يجب أن يكون مكتوبا
www.elkanounia.com
وعقد المقاولة من الباطن هو الذي يكلف بمقتضاه مقاول أصلي مقاول من الباطن ليقوم ببعض
األشغال أو ينجز له بعض الخدمات.
-المادة 62507الخاصة بعقود الشغل التي تبرمها مقاوالت التشغيل المؤقت مع األجراء يتم وضعهم
رهن إشارة المستعمل أو المستفيد من خدمة األجراء ،هذه العقود يجب أن تحرر كتابة وأن
يتضمن العقد مجموعة من العناصر ،محددة في مؤهالت األجير ،مبلغ األجر وطريقة أدئه ،فترة
التجربة،سبب تشغيل الجير بصفة مؤقتة،مدة العمل ومكان تنفيذه ،المبلغ الذي تنقضاه مقاولة
التشغيل.
-كما أن " ظهير 31مارس 63"1919المتعلق بالقانون البحري في فصله 67أكد على بطالن
جميع البنود إن لم يتم تحررها كتابتا أمام المصالح المختصة.
تنص على أنه يجب على كل مشغل يرغب في تشغيل أجنبي أن يحمل على 64
-المادة 516
رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالتشغيل ،تسليم على شكل تأشيرة توضع على عقد
الشغل ،وطبعا هذا التأشير ال يمكن أن يتم إال إذا كان عقد الشغل مكتوبا.
وفي هذا اإلطار قضت محكمة النقض المغربية أن عدم حصول األجنبي علي ترخيص من طرف
وزارة التشغيل يتمثل في تأشيرة توضع علي عقد العمل يجعل العقد غير صحيح وال ينتج أي أثر
65
قانوني
60
المادة 80من م ش
61
المادة 86من م ش
62
63
ظهير 37مارس 1919المتعلق بالقانون البحري الفصل 67
64
المادة 516من م ش
65
قرار عدد1015بتاريخ 30شتنبر 2009ملف إجتماعي عدد1474منشور بمجلة قررارت المجلس األعلى المتخصصة الجزء7صفحة31
29
ميالد عقد الشغل
في هذ ا اإلطار سنتحدث بداية عن أهم أنواع عقد الشغل(الفقرة األولي) تم بعد ذلك عن طرق إثبات العالقة
التعاقدية(الفقرة الثانية)
تتعدد أنواع عقود الشغل المنظمة بمقتضى مدونة الشغل غير أنه سوف نركز على نوعين منها
هما عقد الشغل محدد المدة ( أوال) وغير محدد المدة(ثانيا).
أوال :عقد الشغل محدد المدة:
العقد محدد المدة هو العقد الذي يعلم طرفيه مسبقا مدة العقد ،وبالتالي مدة انتهائه كذلك تكون
www.elkanounia.com
معلومة ،ويعد هذا العقد االستثناء من األصل في عقد الشغل وقد يتفق الطرفان عن مدة العقد مسبقا تحدد
في سنة تبتدئ في تاريخ معين وتنتهي في تاريخ الحق أو العقد المرتبط بإنجاز شغل معين أو العقد الذي
66
يتعهد به األجير باالشتغال مع مقاولة لتشييد حائط طيلة المدة الالزمة إلنجاز ذلك الحائط.
وبقراءتنا لمقتضيات المادة 16من مدونة الشغل نجد أن حاالت إبرام عقد الشغل محدد المدة،
تتحقق وقت انعدام إمكانية إبرام عقد الشغل غير محدد المدة وحاالت إبرام عقد الشغل محدد واردة على
67
سبيل الحصر وهي كالتالي:
-إحالل أجير محل أجير أخر في حالة توقف عقد شغل هذا األخير ما لم يكن هذا التوقف ناتجا عن
إضراب.
-ازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة
-إذا كان الشغل ذا طبيعة موسمية
وعليه يظل السؤال المطروح متى يكون إحالل أجير محل أجير أخر هنا تجيبنا المادة 32من مدونة
الشغل.
يتوقف عقد الشغل مؤقتا أثناء
فترة الخدمة العسكرية اإلجبارية -1
تغيب ألجير للمرض ،أو إصابة يثبتها الطبيب إثباتا قانونيا. -2
فترة ما قبل وضع الحامل حملها وما بعده ،وفق الشروط المنصوص عليها في المادتين -3
154و 156أدناه.
66
شق من محاضرة األستاذ محمد الشرقاوي ( أنواع عقود الشغل) ،مكناس .2016/2015
67
يمكن الرجوع إلى مقتضيات المادة ( )2من مدونة الشغل
30
ميالد عقد الشغل
وإلى جانب ما ورد في مقتضيات المادة 16من مدونة الشغل هناك حالتين أوردتهما المادة .17
وهي تخص القطاعات الفالحية حيث أنه عند فتح مقاولة ألول مرة أو مؤسسة جديدة داخل المقاولة
69
واللجوء إلى عقد الشغل المحدد المدة أو انطالق منتوج جديد ألول مرة إبرام عقد الشغل المحدد المدة
يحقق عدة مزايا:
فمن الناحية االقتصادية تفيد هذه العقود في التخفيف على المؤسسات التي تكون في ضيق أو في
أزمة ،فيما يخص بعض األجراء والذين تحتاج إليهم المؤسسة في فترة محددة أو في الحالة اإلستعجالية أو
االستثنائة.
www.elkanounia.com
أما من الناحية االجتماعية فهذه العقود تساهم في تشغيل أجراء ال يستطيعون أو ال يرغبون في
70
العمل إال لمدة محددة أو من هم أصبحوا عاطلين عن العمل بحيث يتمكنوا ولو مؤقتا من مورد رزق
ويبقى أهم ما تحققه هذه العقود للمشغلين وما يدفعهم إلى اللجوء إليها ،هو عدم خضوعهم وعدم تحملهم
بااللتزامات التي يفرضها قانون الشغل فيما يتعلق بتسريحهم لإلجراء القارين ،كما تمكنهم من الحصول
على يد عاملة كافية.
خارج الحاالت المحصورة لعقد الشغل محدد المدة يمكن القول بأن باقي العقود تظل غير محددة
المدة ،وهو ما يستفاد بالفعل من نص الفقرة 2من م 16عندما قضت "يمكن إبرام عقد الشغل محدد المدة
في الحاالت التي ال يمكن فيها أن تكون عالقة شغل غير محددة المدة"
ومفاد ذلك أن األصل في عقود الشغل هو عقد الشغل غير محدد المدة وكيفما كان الحال فيمكن أن
نتصور بعض حاالت وصور عقد الشغل غير محدد المدة من خالل مقابلته بحاالت عقد الشغل محدد
المدة.
31
ميالد عقد الشغل
إذا كانت القاعدة األصلية في عقد الشغل بالمغرب هي اعتباره من العقود الرضائية التي ال تتطلب
شكال معينا العتباره صحيحا مع ذلك نص المشرع من خالل المادة 15من مدونة الشغل 73على أنه في
حالة إبرام عقد الشغل كتابة وجب تحريره في نظيرين موقع على صحة إمضائهم من قبل الجهات
المختصة ويحتفظ األجير بأحد النظيرين ،وإذا كان عقد الشغل مكتوبا فإن إثباته يكون ميسرا على طرفيه
(أوال) وفي غياب الكتابة يصعب أحيانا تحقيق ذلك ،إال أن المشرع ألزم المشغل بتسليم بعض الوثائق
ألجرائه كتلك المنصوص عليها في المواد 23و 371و 72من مدونة الشغل المغربية إلثبات عالقة العمل
أو مدتها ،وإذا صعب على أحد الطرفين وخاصة منهما األجير فإن حرية اإلثبات هي األصل حيث يمكن
االعتماد على جميع وسائل اإلثبات طبقا للفقرة األولى 18من مدونة الشغل (ثانيا).
تعتبر الكتابة في عقد الشغل بمثابة ضمان ألجير في إطار هذه العالقة ،حيث تسمح له بمعرفة
العديد من المقتضيات التي تؤطر عمله كأجر ومنصب الشغل ،...وبالتالي يمكن إثباته بسهولة على عكس
عقد الشغل الشفوي ،ومن جهة أخرى يطرح السؤال هل يمكن للمشغل مثال في حالة وجود عالقة شغل
بينه وبين األجير نفي هذه العالقة بموجب شهادة الشهود في حين أن األجير له ما يثبت هذه العالقة بحجة
كتابية ؟
71
محمد الشرقاني ،عالقات الشغل بين التشريع الشغل ومشروع مدونة الشغل ،دار القلم 12شارع النور – الرباط ،الطبعة األولى ،ص .136
72
المادة 17من مدونة الشغل
73
الجريدة الرسمية عدد 5167بتاريخ 2013/12/08الصفحة 3969
32
ميالد عقد الشغل
يوجد قرار عدد 365الصادرة عن الغرفة االجتماعية للمجلس األعلى سابقا ومحكمة النقض حاليا
بتاريخ 4أبريل 742001على أن " ...حجة الكتابة )شهادة العمل( مقدمة على شهادة الشهود في إثبات
استمرار األجيرة في العمل بعد ا نقطاعها ،"...والحالة هذه ال يمكن إثبات العقد الكتابي إال بالكتابة وذلك
تماشيا مع القاعدة التي تقول بأنه ال يث بث ما هو كتابي إال بالكتابة ،وال يجوز إثبات عكس الثابت بدوره إال
بدليل آخر كتابي ،وهكذا نجد قرار آخر لمحكمة النقض عدد 654الصادر بتاريخ 25أبريل 2013في
المادة االجتماعية عدد 2012/5/2على أن " ...أوراق األداء األجر التي أدلت بها الطالبة تفيد صفتها
كأجيرة موسمية وتعتبر حجة كتابية عليها ال يمكن دحضها إال بحجة مماثلة75،"...ومن جهة ثانية برزت
عقود الشغل التي تبرم بوسائل حديثة ،حيث إذا كان عقد الشغل الكتابي ال يعرف صعوبة كبيرة في إثباته،
فكيف هو األمر مع وضعية عقود الشغل التي تبرم بوسائل حديثة ؟
www.elkanounia.com
بالرجوع إلى مدونة الشغل نجد أن المشرع المغربي لم يحدد طرق إثبات بل جعلها ممكنة بكافة
وسائل اإلثبات حيث نصت المادة 18من مدون الشغل في الفقرة األولى "يمكن إثبات عقد شغل بجميع
76
نجد أن أهم مستجدات هذا القانون هو المعادلة بين وسائل اإلثبات" ،وبالرجوع إلى قانون 53.05
الوثائق المحررة على الورق وتلك المعدة على دعامة الكترونية ،ولم يعرف المشرع المغربي المحرر
االلكتروني بل اكتفى فقط بالتنصيص على قبولها كوسيلة إثبات متى توافرت فيها الشروط المنصوص
عليها ويمكن تحديد هذه الشروط في التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه والشرط
الثاني ضمان تمامية المحرر االلكتروني ،وفي قرار لمحكمة النقض المغربية عدد 1676بتاريخ 26
دجنبر 2013في الملف االجتماعي عدد 1628بتاريخ 2012/2/5حيث جاء فيه " ...مطالبة األجيرة
بالعمولة المحددة بالعقد االلكتروني هي أكبر دليل على قبولها ما دام أن العقد االلكتروني ال يعدو أن يكون
77
عقدا عاديا ال يختلف عنه إال في الطريقة التي ينعقد بها"...
78
رئيس غرفة بمحكمة النقض تعليقا على نفس القرار " ...مطالبة يرى أستاذ المصطفى مستعيد
األجيرة بحقها من العمولة موضوع الرسالة االلكترونية وفق الشروط الواردة فيها مادام اإليجاب قائما ولم
يتم سحبه ،هو أكبر دليل على قبولها ويكون منسجما مع القانون المنظم للعقد االلكتروني وفق مقتضيات
الباب األول المكرر من ق.ل.ع"...
74
)(2018/10/29 /12 :00AMملف-األسبوع-قانون-الشغل-إثبات-عقد-الشwww.choiletentreprise.com/
75
/إثبات-طبيعة-عقد-الشغلSocial maroc.net/glorsmu/ )(2018/10/01 /11 :00 AM
76
الجريدة الرسمية 5584بتاريخ 6ديسمبر 2007الصفحة 3879
77
)-a5413.html (2018/10/27 /12:00 AMمحكمة-عقد-الشغل-االلكتروني-ملزم-لألطراف-ماداد-العقدwww.marocdroit.com/
78
المصطفى مستعيد ،تعليق على قرار حول حجية العقد االلكتروني منشور في موقع
)(2018/10/28/ 12:44 AMتعليق-على-قرار-حول-حجية-العقد-االلكترونيwww.sejdm.com/article-etudes/78-
33
ميالد عقد الشغل
في غياب عقد الشغل الكتابي ،سمح المشرع المغربي بإثبات عالقة الشغل بكافة وسائل اإلثبات،79
وبذل ك يعطي لألجير الحق في إثبات عالقة الشغل بينه وبين المشغل بوسائل خاصة نص عليها المشرع
في مدونة الشغل وهي عديدة لكننا سنكتفي باإلشارة إلى بعضها :
بطاقة الشغل :ألزمت المادة 23من مدون الشغل المغربية الفقرة الثالثة بأن يسلم األجير بطاقة
شغل تتضمن مجموعة من ال بيانات وقد رتب المشرع المغربي غرامة على المشغل عند عدم تسليمه
لبطاقة الشغل ،ومن جهة ثانية في الفقرة األخيرة من المادة 23أقرت على ضرورة التزام المشغل بتعديل
بطاقة الشغل كلما طرأ تغيير في الصفة المهنية لألجير.
www.elkanounia.com
ورقة األداء :حسب مقتضيات المادة 370يجب على كل مشغل أن يسلم عماله ومستخدميه
ومتدربيه وقت أداء األجر وثيقة تث بث هذا األداء تسمى ورقة األداء وأن يضمنها بالبيانات التي تحددها
السلطة الحكومة المكلفة بالتشغيل ،وهذا كله ليتأتى لألجير أو مفتش الشغل مراقبة ما نصت بورقة األداء
من المبالغ وكذا مختلف المنافع التي يستحقها األجير.
وتدعيما للمقتضيات المنظمة للورقة األداء بنص المشرع المغربي في حالة عدم تسليم األجراء
ورقة األداء أو عدم تضمينها بالبيانات المحددة من لدن السلطة الحكومية المكلفة بالتشغيل يعاقب المشغل
بغرامة.
شهادة الشغل :تنص المادة 72من مدونة الشغل على المشغل عند انتهاء عقد الشغل بينه وبين
األجير أن يسلم األخير شهادة الشغل داخل أجل القانوني ال يتعدى 8أيام ،تحت طائلة التعويض.
وصل صافي الحساب :عرفته المادة 73في الفقرة األولى "هو التوصيل الذي يسلمه األجير
للمشغل ،عند إنهاء العقد ألي سبب كان ،وذلك قصد تصفية كل األداءات تجاهه"...
مقرر الفصل :يقصد به الرسالة التي يوجهها المشغل لألجير والتي يخبره عن طريقها بأنه قد قام
بفصله عن العمل ومن المنطقي أن هذا اإلخبار هو بمثابة اعتراف على قيام عالقة الشغل.
إن سماح المشرع المغربي بإثبات عالقة الشغل في غياب عقد الشغل كتابي بكافة وسائل اإلثبات،
يعطي إمكانية اللجوء الى الوسائل الواردة في ظهير االلتزامات والعقود وقانون المسطرة المدنية 80إلى
جانب وسائل اإلثبات الخاصة التي سبق وأن نقشنا بعضها ،والتي نص عليها المشرع في مدونة الشغل،
79
الفقرة األولى من المادة 18من مدونة الشغل
80
الجريدة الرسمية عدد ،3230بتاريخ 30شتنبر ،.1974ص .2741
34
ميالد عقد الشغل
ومن أمثلة وسائل لإلثبات العقد الشفوي وفق القانون المدني الموضوعي واإلجرائي لدينا :اإلقرار –
شهادة الشهود – الخبرة ...وذلك على سبيل المثال من طرفنا ال على سبيل الحصر.
www.elkanounia.com
35
ميالد عقد الشغل
خاتمة:
صفوة القول نالحظ أن المشرع المغربي سعى إلى تحقيق التوازن بين أطراف العالقة الشغلية
وقام بخطوة حسنة من خالل التنصيص على عدة مؤسسات للتكوين المهني بمختلف أصنافها
وتنظيمها،غير أننا ندعوه إلى بدل مجهود اكبر وذلك عن طريق تأهيل هذه المؤسسات بما يتوافق
ومتطلبات سوق الشغل.
كما ندعوه إلى ذكر الحاالت المنصوص عليها في المادة 17مع الحاالت النصوص عليها في
المادة 16لكي ال يقع تضارب في األحكام القضائية.
وبما أن لمندوبي األجراء دورا مهما دخل المقاولة فإننا نقترح اشراكهم في إثبات العالقة
www.elkanounia.com
الشغلية،وبذلك فتحقيق التوازن بين أطراف العالقة الشغلية (قبل وعند إبرام عقد الشغل)ال يقتصر على
الدور الذي يقوم به المشرع فقط،بل إن تحقيق هذا التوازن يقتضي أن يكون أطراف هذه العالقة علي
وعي بمقتضياتها.
فاألجير يجب عليه أن يعي الدور الذي تقوم به المؤسسة التي يعمل بها ويضمن استمراريتها،
ألنها على ألقل تحقق المصلحة العامة ،ومن جهة أخرى يجب على المشغل الحفاظ عل الحقوق الممنوحة
لألجير ويقدر مجهوده ،و أن يعي بأنه طاقة اليمكن اإلستغناء عنها لستمرارية المقاولة،وذك حتي يمكن
تنفيذ عقد الشغل.
36
ميالد عقد الشغل
الئحة المراجع
كتب :
علوي ظاهري سيدي محمد ،محاضرات في قانون الشغل ،2015 ،فاس.
محمد سعيد بناني ،قانون الشغل بالمغرب ،في ضوء مدونة الشغل عالقة الشغل بالمغرب ،يناير
.2007
سناء الترابي ،محاضرات في قانون الشغل.الدار البيضاء2017/2016 ،
محمد منعزل محاضرات في قانون الشغل ،أكادير ،طبعة .2006
صباح كوثر عبد القادر بوركبي دروس في القانون اإلجتماعي السنة .2018/2017
محمد الشرقاني ،عالقات الشغل بين التشريع الشغل ومشروع مدونة الشغل ،دار القلم 12شارع
www.elkanounia.com
38
ميالد عقد الشغل
الفهرس
المطلب األول :تعريف عقد الشغل وبيان طبيعته وأركان تكوينه 19 .......................................... :
39