Professional Documents
Culture Documents
38. madde uluslararası andlaşmaları, teamül kurallarını, hukuk genel ilkelerini, doktrin ve
içtihadı
Ex aequo et bono
Jurisprudence
Bu kaynaklar numerus clausus değillerdir.
Jus cogens aksi kararlaştırılamayan teamül kurallarıdır.
1969 viyana sözleşmesi kodifikasyon metnidir. Türkiye bu sözleşmeye taraf değildir ama
Türkiye yine de buna bağlıdır.
Madde 2- Terimlerin Kullanılması 1. Bu sözleşmenin uygulanması bakımından, a-"andlaşma",
ister tek bir belgede, isterse iki veya daha fazla ilgili belgede yer alsın ve (kendine) mahsus
ismi ne olursa olsun, Devletler arasında yazılı şekilde akdedilmiş ve milletlerarası hukuka tabi
olan milletlerarası anlaşma (mutabakat) demektir.
Anglo iranian oil company
Bir siyasi taahhüttü andlaşmadan ayıran andlaşmada taraflar arasındaki hak ve
yükümlülüklerin değişmesi
Gentlemen’s agreement soft law
Bir uluslararası andlaşmadan söz edilebilmesi için
-en az iki taraf olmalıdır.
-yazılı olmalıdır.
-hak ve yükümlülükler doğurması değiştirmesi ya da sona erdirmesi gerekmektedir.
-metnin uluslararası hukuk kişileri arasında akdedilmesi gerekmektedir.
ANDLAŞMALARIN YAPILMASI
1)Andlaşma metninin hazırlanması
Tam yetkili kişiler
Yetkilendirilmiş kişiler
-Devlet başkanı, hükumet başkanı ve dışişleri bakanı tam yetkilidir özel bir yetkilendirmeye
ihtiyaç duymazlar. (tam yetkili kişiler)
2)Andlaşma metninin resmileştirilmesi
1969 Sözleşmesi m.19
Bu yükümlülük resmileştirilmiş bir metinde andlaşmanın konusunu ve amacını ortadan
kaldırmamaktır. İmza tek taraflı olarak geri çekilebilir.
1969 sözleşmesi m.10
Tarafların belirleyeceği usulle bu usul yoksa;
İmza veya alt referandum imza yada paraf yoluyla
Kural resmileştirilmenin imzayla gerçekleştirilmesidir onayla da bağlayıcılık kazandırılmasıdır.
Metni paraf ile resmileştiriyorsak bağlayıcılık imza ile yapılır. (istisna)
3)Andlaşma metninin bağlayıcılık kazanması
Resmileştirme aşamasında geri çekilebilir ama bağlayıcılıkta kendi iradenle geri çekilemezsin!
-Basit usul
-Onay yöntemi
-Katılma yolu
Onaylama Andlaşmanın devletin bu konudaki yetkili organınca kabul edilmesi.
Katılma yöntemi Bir andlaşmaya yapılışı sırasında değil de sonradan taraf olmak.
(andlaşmanın hükümlerinde buna izin vermesi gerekmektedir.)
Çatışan andlaşmalar durumunda eğer bir hüküm varsa üstün olduğu yönüyle hükümler ihtiva
edilir.
Genel çatışma kuralları
Sonraki kural öncekini ilga eder. Lex posterior derogat priori
Özel hüküm genel hükmü ilga eder. Lex specialis derogat generali
Önceki andlaşma özel hüküm sonraki genel hükümse özel nitelikli andlaşmaya öncelik verilir.
Lex posterior generali non derogat priori speciali
Jus cogens nitelikli kararları uygulamak zorunludur, işkence yasağı kuvvet kullanma yasağı
gibi.
Teamülden söz edilmesi için sabit uygulamanın zaman ve mekan içinde sürekliliği yeterli
değildir, devletlerin bu davranışa inanması gereklidir.
Genel teamül kuralları kendisine itiraz etmeyen devletler için geçerlidir.
Israrlı itiraz Bir devlet teamül kuralı oluşmaya başladığı andan itibaren ısrar ederse, bu
ısrarını tekrar ederse, sarih bir biçimde ortaya koyarsa ve devletin yetkili kişileriyle bu itirazı
ortaya koyarsa ısrarlı itiraz vardır. İtiraz teamülün oluşum safhasında olmalıdır. Israrlı itiraz
aksi kararlaştırabilir nitelikteki kararlara yapılabilir jus cogens’e yapılamaz.
Susanları ve aktif katılmayanları da bağlar yalnızca ısrarlı itiraz yapanları bağlamaz.
Yeni kurulan devletlerin teamül kurallarıyla bağlılığı
Yeni kurulan devletler teamülün oluşum aşamasını kaçırmıştır dolayısıyla itiraz
edemeyeceklerdir. Teamül kurallarıyla bağlıdır ama ihlal ederek kuralların değişimini
sağlayabilir.
İhlali diğer devletler takip ederse sorumluluk olmaz ama diğer devletler takip etmezse ihlal
eden devletin sorumluluğu doğar.
Hükumet tanıması (bir hükumetin başka bir hükumeti tanıması) Bir siyasal otoriteyi
hükumet olarak tanımak devletin ülkesi üzerinde egemenlik hakkını o siyasal otorite
tarafından kullanıldığını kabul etmek demektir.
Olağan dışı hükumet değişikliklerinde yapılabilen bir işlemdir. Olağan hallerde yoktur.
Etkin kontrol sağlamayan bir grubun hükumet olarak tanınması iç işleri işlerine müdahele
eder.
Muhalifler de facto yerel hükumet olarak tanınabilir.
Estrado doktrini Meksika dış işleri bakanının attığı teori. Tanımada siyasi kriter iç işlerine
müdaheledir. Olağan hükumet değişikliklerinde tanıma yapılmaz.
Tobar doktrini Ekvator dış işleri bakanının ortaya attığı teori. Demokratik meşrutiyet
uygulanmalıdır. Seçimle iş başına gelmeyen devletler tanınmamalıdır.
Tinoco tahkimi etkin kontrol kriterinin yargıya yansıdığı önemli içtihatlardan biridir.
De facto fiilen
De jure hukuken
Tanıma hariç bütün konularda böyledir.
De jure kesin tanımayı ifade eder.
De jure aslolan tanımadır de facto istisnadır, bu yola gidilecekse açıkça belirtilmelidir.
De facto tanıma fiili durumun geçici ve sınırlı olarak tanınmasıdır. Yapıldıktan sonra de jure
tanımanın bütün sonuçlarını doğurur. De facto işleminde tanıma işlemini geri alma hakkınız
saklıdır ve de jure tanımaya da çevrilebilir.
Sarih-Zımni tanıma
Sarih tanıma Açık tanımadır. Bir devleti sarahaten tanırsanız hiçbir şüpheye yer
bırakmayacak şekilde tanımışsınız demektir.
Zımni tanıma Ben seni tanıyorum demeden dolayılı eylemlerle tanımadır.
İkili andlaşma yapmak, diplomatik ilişki kurmak zımnen.
Zımni olmayan işlemler çok taraflı andlaşma, tanıma konusnda görüşme, çok taraflı
konferans, diplomatik temsilci dışındaki temsilciler.
Şartlı-Şartsız tanıma
Koşullu tanıma Ben seni bu şartlar altında tanıyorum demektir.
Tanımanın sonuçları
Önemli bir siyasi güç. Siyaseten kurucu bir işlevi vardır. Tanınan devletin iç işlerine saygı
gösterme sonucu doğuruyor.
Makable şamil etki doğuruyor. (geriye etki)
Tanımamanın sonuçları
Siyaseten elverişsiz duruma düşülür. Hukuki tecridin sonucu olarak siyasi ve iktisadi tecridle
karşı karşıya kalınması. Uluslararası düzeyde destek alma imkanlarını önemli ölçüde yitiriyor.
Uluslararası sorumluluğu vardır. İç işlerine yine de müdahele edilemez. Tanınmayan devlete
de kuvvet kullanılamaz.
Halefiyet
Bir ülke üzerinde uluslararası hukuktan kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin ileri sürebilme
kabiliyetinin bir devletten başka devlete geçmesini ifade eder.
1978-1983 sözleşmeleri bu konuda iki temel sözleşmedir.
1978 22 taraflı 1983 7 taraflı yürürlükte değil
Devlet halefiyeti demek devletin ortadan kalkması. Halefiyette hükumet değişmiyor hak ve
borçlar el değişiyor.
Selef devletin devam ettiği halefiyet vakaları-selef devletin sona erdiği
Devam eden devlet selef devletin hiç ortadan kalkmadığı üzerine kuruludur.
Devam eden devletin tespitinde sınır değişikliğinin başkentin devletin adının önemi yok.
Belirleyici uluslararası toplumdur uluslararası toplum ne kabul ederse odur.
Bir devlet parçalanmadan önce ua hukuka aykırı fiiler gerçekleştirmişse bu sorumluluk halef
devlete intikal eder mi?
Ademi halefiyet doktrini (halefiyetin yokluğu) bir devlet ortadan kalktığında o devletin ua
hukuka aykırı fiillerinin sorumluluğu halef devlete intikal etmez.
Ua hukuka aykırı eylemler şahsidir. Selef devlet sebebiyle halef devlet sorumlu tutulamaz.
Halef devlet hukuk genel ilkeleri üzerine kurulu onarım yükümlülüğüne sahiptir diyen bir
görüş vardır.