‫الفرق بين وسائل االثبات و إجراءات التحقيق‬ ‫‪‬‬

‫لقرار ‪3383‬‬
‫الصادر بتاريخ ‪ 16‬غشت ‪2011‬‬
‫في الملف المدني عدد ‪2684/1/1/2009‬‬
‫‪.‬تدابير التحقيق التكميلية – الوقوف على عين المكان ‪ -‬تطبيق الحجج على الحدود‬
‫للتأكد من الحدود الفاصلة بين الملكين في إطار مسطرة البت في التعرضات‪ ،‬البد لمحكمة التحفيظ من إجراء األبحاث‬
‫المفيدة بعين المكان‪ C،‬وال يكفي في ذلك االستنتاج والقول بأن المتعرض ال يحق له أن يدعي ملكية ما بعد الحدود المشهود‬
‫‪.‬بها في ملكيته‬

‫‪‬‬ ‫عدد تمر هذه الدعوى من عدة مراحل لعل أهمها مرحلة التحقيق‪ ،‬فخالل هذه المرحلة‪،‬‬
‫يقوم الخصوم بطرح ادعاءاتهم ومزاعمهم للمناقشة مع السعي إلثبات صحتها‬
‫ووجاهتها‪ ،‬كما تقوم المحكمة بجمع كافة العناصر واألدلة التي ستمكنها من الفصل‬
‫‪. ‬في النزاع‬

‫ويتم ذلك بواسطة إجراءات تسمى "إجراءات التحقي‪BB‬ق"‪ .‬وال نع‪BB‬ني ب‪BB‬إجراءات التحقي‪BB‬ق‬
‫هنا تلك اإلجراءات التي يتخذها قاضي التحقيق الجنائي ألن له‪BB‬ا قواع‪BB‬دها الخاص‪BB‬ة في إط‪BB‬ار‬
‫قانون المسطرة الجنائية‪ ،‬بل هي إجراءات تتعلق باإلثبات المدني‪ ،‬فالمقاربة اللفظية قصد به‪BB‬ا‬
‫تشريعنا أن للقاضي المدني نفس الدور التنقيبي والتدخلي الذي يتمتع ب‪BB‬ه القاض‪BB‬ي الجن‪BB‬ائي في‬
‫بحثه عن األدلة وسير الدعوى وإثبات الوقائع والكشف عن الحقيقة[‪.]4‬‬

‫والع‪BB‬برة من إج‪BB‬راءات البحث والتحقي‪BB‬ق هي إثب‪BB‬ات الحق‪BB‬وق أو ال‪BB‬دفاع عن المراك‪BB‬ز‬

‫القانونية‪ ،‬فإقامة الدليل هو الذي يثبت الحق‪BB‬وق‪ .‬فاإلثب‪BB‬ات يتعل‪BB‬ق بك‪BB‬ل الط‪BB‬رق والوس‪BB‬ائل ال‪BB‬تي‬
‫يستعملها صاحب الحق إلقامة الدليل على وجود حقه‪ ،‬وكذا تلك ال‪BB‬تي يس‪BB‬تعملها الخص‪BB‬م لنفي‬
‫وجود الحق المدعى في‪BB‬ه‪ ،‬وإلقن‪BB‬اع ك‪BB‬ل ط‪BB‬رف القض‪BB‬اء بص‪BB‬حة م‪BB‬ا يدعيه[‪ .]5‬ف‪BB‬الحق والع‪BB‬دم‬
‫سواء‪ ،‬إذا لم يتم إثباته عند قيام المنازعة فيه‪ .‬‬

‫وهكذا تواتر الرأي لدى الفقه القانوني بأن‪" ‬الدليل هو فدية الح‪BB‬ق‪ ،‬وأن‪BB‬ه يس‪BB‬توي ح‪BB‬ق ال‬
‫وجود له وحق ال دليل عليه" وأن "ماال دليل عليه هو والعدم سواء"[‪.]6‬‬

‫ولعل تشعب ارتباط اإلثبات بتعدد مصادره يوضح عالقة اإلثبات من جهة أولى بقواعد‬
‫الموضوع المتمثلة في الوسائل المعتمدة في اإلثب‪B‬ات وتقييمه‪B‬ا والجه‪B‬ة ال‪B‬تي يق‪B‬ع عليه‪B‬ا عبء‬
‫اإلثبات‪ ،‬ومن جهة ثانية بقواعد الشكل والمنصبة على المساطر المتبعة في اإلثبات‬

‫قواع‪B‬د اإلثب‪B‬ات إذن تنقس‪B‬م إلى قس‪B‬مين‪ :‬قواع‪B‬د موض‪B‬وعية وقواع‪BB‬د إجرائي‪BB‬ة‪ ،‬فالقواع‪B‬د‬
‫الموض‪BB‬وعية تع‪BB‬نى ببي‪BB‬ان وس‪BB‬ائل االثب‪BB‬ات‪( ‬اإلق‪BB‬رار‪ ،‬الكتاب‪BB‬ة‪ ،‬ش‪BB‬هادة الش‪BB‬هود‪ ،‬القرين‪BB‬ة‪،‬‬
‫اليمين)وقوتها في اإلثبات‪ ،‬وتحديد محل اإلثبات والشخص الذي يقع عليه عبء اإلثبات‪.‬‬

‫أما القواعد اإلجرائية فتبين األوضاع واألشكال واإلجراءات التي تتبع في إقام‪BB‬ة وتق‪BB‬ييم‬
‫وهدم األدلة أمام القضاء‪ ،‬كاألبحاث واليمين وتحقيق الخطوط والزور الفرعي‪.‬‬
‫ولقد ارتأى المشرع أن ينظم قواعد اإلثبات الموضوعية‪ B‬في قانون االلتزامات والعق‪BB‬ود[‬
‫‪ ،]8‬بينما نظم قواعد اإلثبات اإلجرائي‪BB‬ة في ق‪BB‬انون المس‪BB‬طرة المدني‪BB‬ة تحت عن‪BB‬وان إج‪BB‬راءات‬
‫التحقيق[‪.]9‬‬

‫اعتبارا لكون إجراءات البحث والتحقيق هي موضوع هذا المق‪BB‬ال‪ ،‬فتج‪BB‬در اإلش‪BB‬ارة إلى‬
‫أن المش‪B‬رع اس‪B‬تعمل مص‪BB‬طلح إج‪B‬راءات التحقي‪B‬ق‪. mesures d’instructions ‬كعن‪BB‬وان‬
‫إلجراءات نص عليها في الفصول من ‪ 55‬إلى ‪ 102‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ .‬كما اس‪BB‬تعمل نفس المص‪BB‬طلح‬
‫مع إضافة كلمة "المسطرية" للداللة على إجراءات التحقي‪BB‬ق المنص‪BB‬وص عليه‪BB‬ا في الفص‪BB‬ول‬
‫من ‪ 328‬إلى ‪ 336‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ ،‬وهي إج‪BB‬راءات يتبعه‪BB‬ا القاض‪BB‬ي المق‪BB‬رر عن‪BB‬د تس‪BB‬يير مس‪BB‬طرة‬
‫التحقيق‪ ،‬من األمر بتبليغ المقال وتعيين أول جلس‪B‬ة علني‪B‬ة واألم‪B‬ر بتبلي‪B‬غ الم‪B‬ذكرات الدفاعي‪B‬ة‬
‫والمستنتجات وإطالع الخصوم على المستندات واألوراق المدلى بها في ملف القضية واألمر‬
‫بالتخلي ثم إدراج القضية في الجلسة العلنية‪.‬‬

‫اختصاص رئيس المحكمة في اصدار االمر إجراءات التحقيق‬ ‫‪‬‬

‫إثبات حال ‪ :‬هو وصف لحالة راهنة يخشى اندثارها وزوالها‪ ،‬وذلك حتى‬
‫يستفيد منها المدعى عند عرض النزاع على محكمة الموضوع‪ ،‬لدى‬
‫فدعوى إثبات الحال‪ C‬تبقى مجرد دعوى مستعجلة‪ ،‬وقتية ال تمس أصل‬
‫الحق‪ ،‬وحتى يتم قبول هذه الدعوى‪ ،‬ينبغي أن ال يترتب عن إصدار األمر‪،‬‬
‫إضرار بحقوق األطراف‪ ،‬أو المساس بجوهر الحق‪ ،‬وذلك كما اقتضى من‬
‫الفصل‪ 148 C‬من قانون المسطرة المدنية‪ ،‬لذا ال تقبل دعوى إثبات حال إذا‬
‫تضمنت اعتداءا على حرية أحد األشخاص أو شخصه أو جسمه‪ ،‬كالكشف‬
‫عن جسم إمرأة جبرا أو إلثبات حمل ‪ " ،‬طلب اجراء معاينة واستجواب‬
‫رفقة الخبير للتحقق من واقعة مادية ووصفها‪ ،‬سواء الستعمالها حجة أو‬
‫لتكون اساسا لمطالبة قضائية‪ ،‬هو من صميم اختصاص رئيس المحكمة‬
‫االبتدائية بوصفه قاضيا لالمور المبنية على طلب‪ ،‬وهو من المسائل التي‬
‫تندرج في حماية الفصل‪ 148 C‬من ق م م"‪[.‬‬
‫وتصدر في غيبة األطراف ودون حضور كاتب الضبط‪ ،‬وبالتالي دون إنعقاد جلسة‬
‫ومن غير تحرير أمرها وفق الصيغ التي يتطلبها الفصل‪ 50 B‬من ق‪ .‬م ‪ .‬م‪ ،‬كما انها‬
‫غير قابلة اإلستئناف إال في حالة الرفض‪.‬‬
‫‪ ü‬توجيه إنذار ‪:‬يمكن للمكري في حالة ع‪BB‬دم أداء وجيب‪BB‬ة الك‪BB‬راء والتك‪BB‬اليف التابع‪BB‬ة‬
‫لها المس‪BB‬تحقة‪ ،‬أن يطلب من رئيس المحكم‪BB‬ة االبتدائي‪BB‬ة اإلذن ل‪BB‬ه بتوجي‪BB‬ه إن‪BB‬ذار[‪]7‬‬
‫باألداء إلى المكتري‪.‬‬
‫امر باجراء حجز تحفظي ‪ :‬يم ِّكن االمر باجراء حجز تحفظي[‪ ]9‬الدائن المفترض‬
‫من إيقاع حجز على األموال المنقولة او العقاري‪CC‬ة لمدين‪CC‬ه في انتظ‪CC‬ار ص‪CC‬دور حكم‬
‫بات في الجوهر و حائز لقوة الشئ المقضي به‪ ،‬وفي الغالب ما يس‪C‬لك ال‪C‬دائن ه‪C‬ذه‬
‫المسطرة قبل رفع دعوى في الموضوع للمطالب‪CC‬ة ب‪C‬االداء‪ ،‬كم‪CC‬ا ان ال‪C‬دائن بامكان‪CC‬ه‬
‫بمج‪CC‬رد حص‪CC‬وله على س‪CC‬ند تنفي‪CC‬دي ان يق‪CC‬وم بتحوي‪CC‬ل الحج‪CC‬ز التحفظي الى حج‪CC‬ز‬
‫تنفيدي بهدف استخالص المبالغ المحكوم له بها‪ .‬هذا ويعت‪CC‬بر الفص‪CC‬ل ‪ 148‬من ق‬
‫م م هو مناط االم‪CC‬ر ب‪CC‬الحجز التحفظي وه‪CC‬ذا م‪CC‬ا اك‪CC‬ده المجلس االعلى" لئن ص‪CC‬در‬
‫االم‪CC‬ر المس‪CC‬تانف ب‪CC‬الحجز التحفظي في اط‪CC‬ار مس‪CC‬طرة اس‪CC‬تعجالية تواجهي‪CC‬ة طبق‪CC‬ا‬
‫للفصل‪ 149 C‬من ق م م فإن هذا ال يغير من طبيعته القانونية كأمر والئي يخض‪CC‬ع‬
‫ألحكام الفصلين ‪ 148‬و ‪ 452‬من ق م م وبالتالي فإن استئنافه ال يكون مقبوال اال‬
‫في حالة الرفض"‬

‫المر باجراء حجز لدى الغير ‪:‬يمكن هدا االمر الدائن من حجز األموال و‬
‫السندات التي يملكها المدين و التي توجد بين يدي الغير ‪،‬و ال يجمع الفقهاء‪C‬‬
‫حول طبيعة هدا الحجز‪،‬فالراي األول يرى انه يدخل ضمن طرق التنفيد‬
‫الجبري‪،‬اما‪ C‬الراي الثاني فهو يدرجه ضمن فئة اإلجراءات التحفظية التي‬
‫تمكن الدائن من ضمان حقوقه‪ ،‬اال ان الرأي الثالث وهو الغالب ذهب الى‬
‫ان الحجز لدى الغير يتميز بطبيعته المختلطة‪،‬فهذا الحجز يكون له في‬
‫البداية طابع تحفظي محض‪ ،‬اال انه يتحول في نهاية المطاف الى طرق‬
‫التنفيد الجبري‬

‫صدار امر بالتقييد االحتياطي[‪]18‬‬

‫يمكن لكل من يدعي حقا على عق‪B‬ار محف‪BB‬ظ أن يطلب تقيي‪B‬دا احتياطي‪B‬ا لالحتف‪B‬اظ ب‪B‬ه‬
‫مؤقتا وتاريخ التقييد االحتياطي هو الذي يحدد رتبة التقييد الالحق للح‪BB‬ق المطل‪BB‬وب‬
‫االحتفاظ به ويضمن طلب التقييد االحتياطي من ط‪BB‬رف المحاف‪BB‬ظ بالرس‪BB‬م العق‪BB‬اري‬
‫إما‪:‬‬
‫‪ -‬بناء على سند يثبت حقا على عقار ويتعذر على المحافظ تقييده على حالته؛‬
‫‪ -‬بناء على أمر قضائي صادر عن رئيس المحكم‪BB‬ة االبتدائي‪BB‬ة ال‪BB‬تي يق‪BB‬ع العق‪BB‬ار في‬
‫دائرة نفوذها؛‬
‫‪ -‬بناء على نسخة من مقال دعوى في الموضوع مرفوعة أمام القضاء‪.‬‬
‫يحدد مفعول التقييد االحتياطي الصادر بناء على أمر من رئيس المحكمة االبتدائي‪BB‬ة‬
‫في ثالثة أشهر ابتداء من تاريخ صدوره‪ ،‬ما لم ينجز التقييد النهائي للح‪BB‬ق‪ ،‬وتك‪BB‬ون‬
‫هذه المدة قابلة للتمديد بأمر من رئيس المحكمة االبتدائية ش‪BB‬ريطة تق‪BB‬ديم دع‪BB‬وى في‬
‫الموضوع‪ ،‬ويستمر مفعول هذا التمديد إلى حين صدور حكم نهائي‪.‬‬
‫وفي جميع الحاالت‪ ،‬ال يصدر رئيس المحكمة االبتدائي‪B‬ة األم‪B‬ر بالتقيي‪B‬د االحتي‪B‬اطي‬
‫إال بعد تأكده من جدية الطلب‪.‬‬
‫‪    ü‬اإليجار المفضي المفضي إلى تملك العقار‬
‫خول القانون رقم ‪ 51.00‬المتعلق باإليجار المفضي المفضي إلى التمل‪BB‬ك‪  ،‬ل‪BB‬رئيس‬
‫المحكمة االبتدائية بوصفه قاض‪BB‬ي المس‪BB‬تعجالت[‪ ]19‬إص‪BB‬دار أم‪BB‬ر بفس‪BB‬خ عق‪BB‬د إلى‬
‫تملك العقار وإفراغ المك‪BB‬تري المتمل‪BB‬ك بوص‪BB‬فه محتال للعق‪BB‬ار ب‪BB‬دون س‪BB‬ند أو ق‪BB‬انون‬
‫وذل‪BB‬ك في حال‪BB‬ة ع‪BB‬دم تنفي‪BBB‬ذ المك‪BB‬تري المتمل‪BBB‬ك لاللتزام‪BBB‬ات التعاقدي‪BBB‬ة المتعلق‪BB‬ة‬
‫بالتسبيق‪،‬عند االقتضاء‪،‬والوجيبة وكذا التحمالت‪ B‬المستحقة‪.‬‬
‫‪    ü‬نظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية[‪]20‬‬
‫يك‪BB‬ون ك‪BB‬ل مال‪BB‬ك مش‪BB‬ترك عض‪BB‬وا في اتح‪BB‬اد المالك بق‪BB‬وة الق‪BB‬انون ويتعين علي‪BB‬ه‬
‫المشاركة في أعمال وإذا تعدد مالك ج‪B‬زء مف‪B‬رز وجب عليهم أن يعين‪BB‬وا من يمثلهم‬
‫لدى االتحاد‪.‬‬
‫وفي حال‪BB‬ة ع‪BB‬دم االتف‪BB‬اق بين االعض‪BB‬اء ح‪BB‬ول من يمثلهم‪ ،‬يعين من رئيس المحكم‪BB‬ة‬
‫االبتدائية بصفته قاضيا لألمور المستعجلة‪ ،‬طبقا للمس‪BB‬اطر القانوني‪BB‬ة المعم‪BB‬ول به‪BB‬ا‪،‬‬
‫بناء على طلب من أحد هؤالء المالك‪.‬‬
 ‫مظاهر تدخل القضاء االستعجالي في المادة العقارية‬
‫تتعدد أوجه تدخل القضاء االستعجالي في المادة العقارية إذ ال يوجد لها حصر ‪ ،‬فكلما استدعت الظروف والوقائع‬
‫تدخل استعجالي لخدمة العقار إال وكان القاضي‬
‫‪ 60‬أمر صادر بتاريخ ‪ 2014/10/01‬في الملف عدد ‪ 14/01/361‬أورده حميد بلمكي م س ص ‪. 93‬‬
‫‪50‬‬
‫االستعجالي في الواجهة من اجل النظر في الطلبات المقدمة له وذلك بالبث فيها بصورة استعجالية حسب كل حالة‬
‫على حدى ‪ ،‬ومن مظاهر هذا التدخل ما تم التنصيص عليه في النصوص العقارية العامة ( المبحث األول ) ‪،‬‬
‫باإلضافة لما هو وارد في النصوص العقارية الخاصة ( المبحث الثاني ) ‪ .‬هذا دون أن ننسى‬
‫وجود حاالت أخرى خلقها االجتهاد القضائي ‪.‬‬
‫المبحث األول ‪ :‬المظاهر العامة لتدخل القضاء االستعجالي في المادة العقارية‬
‫نقصد بالمظاهر العامة لتدخل القضاء االستعجالي في المادة العقارية ‪ ،‬الحاالت الواردة في النصوص العقارية‬
‫العامة ‪ ،‬والمتمثلة أساسا في قانون التحفيظ العقاري رقم ‪ ( 14/07‬المطلب األول ) ‪ ،‬ومدونة الحقوق العينية رقم‬
‫‪ ( 08/39‬المطلب الثاني ) ‪ .‬هذه النصوص التي حددت حاالت معينة الختصاص القضاء االستعجالي في المادة‬
‫العقارية ‪ ،‬ليبقى لالجتهاد القضائي هو اآلخر دور في معالجة بعض‬
‫الحاالت األخرى التي سكت عنها النص القانوني ‪.‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬حاالت تدخل القضاء االستعجالي في ضوء قانون ‪ 14/07‬المتعلق بالتحفيظ العقاري‬
‫‪51‬‬
‫تضمنت نصوص قانون التحفيظ العقاري بعض الحاالت الخاصة لتدخل القضاء االستعجالي للنظر في الطلبات‬
‫الوقتية المتعلقة بالعقار المحفظ سواء على مستوى التقييدات المؤقتة ( الفرع األول ) ‪ ،‬أو الحجو ازت العقارية (‬
‫الفرع الثاني ) إال أن‬
‫هذا لم يمنع االجتهاد القضائي من النظر في حاالت أخرى لم يخلق لها نص خاص‪.‬‬
‫الفرع األول ‪ :‬دور القضاء االستعجالي في التقييدات المؤقتة‬
‫عندما نتحدث عن حاالت تدخل القضاء االستعجالي في التقييدات المؤقتة فإننا نقصد باألساس العمليات التي يتم‬
‫تدوينها بالرسم العقاري والتي تهدف إلى حماية الحق مؤقتا إلى حين تقييده نهائيا أو التشطيب عليه ‪ .‬وتكون هذه‬
‫التقييدات إما‬
‫ايجابية – اإلنشاء ‪ ( -‬أوال ) أو سلبية‪ -‬التشطيب – ( ثانيا ) ‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬دور القضاء االستعجالي في إنشاء التقييد االحتياطي‬
‫يعرف محمد خيري التقييد االحتياطي بأنه " تلك اإلمكانية التي يخولها القانون لكل من يدعي حقا عينيا عقاريا‬
‫على عقار محفظ قصد االحتفاظ المؤقت بهذا الحق ‪،‬‬
‫‪52‬‬
‫وذلك باإلشارة إليه في الرسم العقاري في انتظار تحويل هذا التقييد االحتياطي إلى تقييد نهائي أو التشطيب عليه "‬
‫‪.61‬‬
‫وهو تعريف يصب في معنى الفقرة األولى من الفصل ‪ 6285‬من قانون التحفيظ العقاري‪.‬‬
‫وبق ارءة لما هو وارد أعاله نستنتج أن محل التقييد االحتياطي هو العقار المحفظ دون غيره من األنواع األخرى‪.‬‬
‫فما هي ادن تجليات تدخل القضاء االستعجالي في التقييد االحتياطي ؟‬
‫بالرجوع للفصل ‪63 85‬من قانون التحفيظ العقاري نجد المشرع قد حدد الحاالت التي يسمح فيها بإج ارء تقييد‬
‫احتياطي ‪.‬‬
‫‪61‬محمد خيري " مستجدات قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي " مطبعة المعارف الجديدة الرباط طبعة‬
‫‪2013‬ص ‪504‬‬
 ‫‪62‬حيث نصت هذه المادة على ما يلي " " يمكن لكل من يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا‬
‫لالحتفاظ به مؤقتا" ‪.‬‬
‫‪ 63‬وذلك حينما نص على ما يلي " يضمن طلب التقييد االحتياطي من طرف المحافظ بالرسم العقاري إما‪ - :‬بناء‬
‫على سند يثبت حقا على عقار ويتعذر على المحافظ تقييده على حالته؛ ‪ -‬بناء على أمر قضائي صادر عن رئيس‬
‫المحكمة االبتدائية التي يقع العقار في دائرة نفوذها؛ ‪ -‬بناء على نسخة من مقال دعوى في الموضوع مرفوعة أمام‬
‫القضاء‪ .‬إن تاريخ التقييد االحتياطي هو الذي يحدد رتبة التقييد الالحق للحق المطلوب االحتفاظ به‪".‬‬
‫‪53‬‬
‫وما يهمنا هو الحالة الثانية من الفصل أعاله والمتعلقة بالتقييد االحتياطي بناء على أمر قضائي صادر عن رئيس‬
‫المحكمة االبتدائية ‪ .‬إذ من منطلق هذه الحالة نتساءل عن ما إذا كان األمر القضائي الصادر عن رئيس المحكمة‬
‫يتم استصداره في إطار‬
‫الفصل ‪ 148‬من ق م م ‪ ،‬أم في إطار الفصل ‪ 149‬من نفس القانون ؟‬
‫المشرع في الفصلين‪ 85‬و ‪ 86‬من قانون التحفيظ العقاري أعطى الصالحية لرئيس المحكمة االبتدائية الستصدار‬
‫أمر بإج ارء تقييد احتياطي ‪ ،‬مما يعني أن هذا األمر يصدره بهذه الصفة وليس بصفته قاضيا للمستعجالت ‪.‬‬
‫وبالرجوع لبعض المواقف الفقهية نجدها تسير في هذا الطرح القائل باختصاص رئيس المحكمة في إنشاء التقييد‬
‫االحتياطي طبقا للفصل ‪ 148‬من ق م م ‪ .‬وهكذا نجد محمد خيري في مؤلفه السابق يرى أن " استصدار األمر‬
‫المذكور في الفصل ‪ 85‬من قانون التحفيظ يتم في إطار الفصل ‪ 148‬من ق م م "‪ .64‬ونفس الموقف نادى به‬
‫العري مياد حينما قال " إن األمر القضائي في مفهوم الفصل ‪ 85‬من قانون التحفيظ العقاري يقصد به ذلك األمر‬
‫الصادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بهذه‬
‫الصفة ‪ ،‬وليس بصفته قاضي للمستعجالت "‪.65‬‬
‫‪ 64‬محمد خيري م س ص ‪ 65 512‬العربي محمد مياد " مستجدات التقييد االحتياطي على ضوء القانون رقم‬
‫‪ 14/07‬المغير والمتمم لقانون التحفيظ‬
‫العقاري " مجلة الحقوق سلسلة األنظمة والمنازعات العقارية العدد ‪ 5‬لسنة ‪ 2012‬ص ‪. 30‬‬
‫‪54‬‬
‫وهذا الموقف الفقهي هو الذي سارت عليه محكمة االسثئناف بفاس ‪ ،‬حيث جاء في قرر صار عنها ما يلي " إن‬
‫األمر المؤسس بمقتضى الفصل ‪ 85‬من ظهير ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬بشأن التحفيظ العقاري ليس أم ار استعجاليا‪،‬‬
‫ولكنه ق ارر صادر في إطار م ارقبة التقييدات االحتياطية غير تلك المطلوبة بموجب سند أو مقال افتتاحي‬
‫للدعوى"‪.66‬‬
‫ثانيا ‪ :‬دور القضاء االستعجالي في التشطيب على التقييد االحتياطي‬
‫بق ارءة للفقرة األخيرة من الفصل ‪ 6786‬من قانون التحفيظ العقاري نجد المشرع قد اسند لرئيس المحكمة‬
‫االبتدائية بكيفية صريحة وبصفته االستعجالية صالحية التشطيب على التقييد االحتياطي ‪ ،‬وقد وضع هذا المقتضى‬
‫التشريعي الجديد حدا للنقاش الذي كان سائدا بين الفقه والقضاء في ظل ظهير التحفيظ العقاري لسنة‬
‫‪66‬ق ارر صادر بتاريخ ‪ 14‬دجنبر ‪،1964‬أوردته إك ارم غانم " دور القضاء االستعجالي في حماية الملكية‬
‫العقارية " رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار ‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ‪،‬‬
‫جامعة محمد األول وجدة سنة ‪ 2013/2012‬ص ‪. 16‬‬
‫‪ 67‬تنص هذه الفقرة على ما يلي " يمكن اللجوء إلى رئيس المحكمة االبتدائية التي يقع في دائرة نفوذها العقار‪،‬‬
‫بصفته قاضيا للمستعجالت‪ ،‬لألمر بالتشطيب على التقييد االحتياطي كلما كانت األسباب المستند عليها غير جدية‬
‫أو غير صحيحة"‪.‬‬
‫‪55‬‬
‫‪ 1913‬حول الصفة التي ينظر فيها قاضي المستعجالت في طلبات التشطيب على التقييد االحتياطي‪. 68‬‬
‫إال أن هذا االختصاص الجديد لرئيس المحكمة االبتدائية وبصفته االستعجالية هذه يتناقض ومقتضيات الفصل‬
‫‪ 149‬من ق م م ‪ ،‬والذي بموجبه ال يكون القاضي االستعجالي مختصا نوعيا للنظر في الطلب ‪ ،‬إال إذا توفرت فيه‬
‫بعض الشروط منها‬
‫على الخصوص شرطي االستعجال وعدم المساس بالجوهر ‪.‬‬
‫لكن السؤال الذي يمكن طرحه هو ‪ ،‬هل عندما يقوم قاضي المستعجالت بد ارسة الوثائق المستدل بها من اجل‬
‫التأكد من جديتها ‪ ،‬اال يعتبر تدخله هذا مساسا بالجوهر ؟‬
 ‫أمام ص ارحة هذا النص نرى أن اختصاص قاضي المستعجالت في هذه الحالة ال يخضع للشروط الواردة في‬
‫الفصل ‪ 148‬من ق م م ‪ ،‬وانما يخضع إلى مضمون الفصل ‪ 86‬من قانون التحفيظ العقاري ألنه نص خاص ‪،‬‬
‫والذي ال يعتبر مثل هذا‬
‫التصرف يمس بالحق إنما يحميه‪.69‬‬
‫‪ 68‬لالطالع أكثر عن الموضوع يارجع عمر عمر م س ص ‪ 44‬إلى ‪ 69 .49‬المعطي زديد " األثر الحمائي‬
‫للتقييد االحتياطي في ضوء مستجدات نظام التحفيظ العقاري " رسالة لنيل دبلوم‬
‫الماستر في الد ارسات العقارية والتعمير بجامعة الحسن األول ‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫بسطات السنة الجامعية ‪ 2013/2012‬ص ‪114‬‬
‫‪56‬‬
‫وعليه فانه وخروجا عن الشروط الواردة في الفصلين ‪ 149‬و ‪ 152‬من ق م م ‪،‬‬
‫نجد المشرع في الفصل ‪ 86‬وضع معيارين اثنين للتشطيب على التقييد االحتياطي ‪ ،‬وهما معيار عدم جدية‬
‫األسباب المستند عليها في التقييد ‪ ،‬ومعيار عدم صحة هذه األسباب ‪ ،‬مما تكون معه سلطة القاضي االستعجالي‬
‫بخصوص طلب التشطيب على التقييد االحتياطي محصورة في ضرورة تمحيص األسباب والوقائع المستند عليها‬
‫في التقييد ‪ ،‬بحيث كلما تبين له وجود أسباب جدية وصحيحة قضى برفض الطلب ‪ .‬وهكذا فقد جاء في أمر‬
‫استعجالي صادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بسطات ما يلي " حيث إن طلب المدعي يروم األمر بالتشطيب على‬
‫التقييد االحتياطي وتمديده المقيدين بالرسم العقاري عدد ‪ 1920‬د الكائن بسطات بعد أن بت في الدعوى التي على‬
‫أساسها سجل‬
‫هذا التقييد االحتياطي‪ .‬وحيث يستبان أخذا من ظاهر مستندات الدعوى السيما شهادة الملكية المؤرخة في‬
‫‪ 2015/05/21‬المتعلقة بالرسم العقاري المذكور أن المدعى عليها وفي سبيل ضمان رتبة التقييد لحقوقها موضوع‬
‫دعوى ارمية إلى التشطيب على بيع بالم ازد العلني أجرت تقييدا احتياطيا بمقتضى مقال هذه الدعوى سجل بتاريخ‬
‫‪ 2014/12/08‬في مواجهة المدعي الحالي ثم استصدرت أم ار بتمديد هذا التقييد سجل بتاريخ ‪.2015/12/17‬‬
‫وحيث إن الن ازع المذكور بت فيه بموجب الحكم رقم ‪ 154‬الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ ‪ 2015/03/04‬في‬
‫الملف رقم ‪ 14/1402/208‬قاضيا برفض الطلب‪...‬‬
‫‪57‬‬
‫وحيث ينتج عن ذلك أن أسباب ودواعي هذا اإلج ارء أضحت غير قائمة وتجرد من سنده الجدي مما كان معه‬
‫الطلب بالتشطيب عليه في محله وفقا ألحكام الفصل ‪ 86‬من القانون العقاري‪ .‬وحيث إن أمر المحافظ بتقييد هذا‬
‫األمر من قبيل تحصيل الحاصل ويعد الغاية من إصدار األحكام"‪.70‬‬
‫‪ 70‬أمر عدد ‪ 185‬صادر في الملف عدد ‪ 2015/1101/14‬بتاريخ ‪ 2015/06/30‬غير منشور ‪.‬‬
‫وعلى نفس المنوال صارت ابتدائية مكناس الذي جاء في احد األوامر االستعجالية الصادرة عنها ما يلي " و حيث‬
‫الثابت من وثائق الملف على أن التقييد اإلحتياطي المطلوب التشطيب عليه بني على مقال معروض على محكمة‬
‫الموضوع و يرمي إلى الحكم بإبطـال عقد البيع المؤرخ في ‪ 10‬ينـاير ‪ 1969‬ال اربط بين مورثهم وبين السيد‬
‫محمد العمـال ‪،‬ثم عقد البيع ال اربط بين هذا األخيـر و المدعية ‪،‬مع التشطيب عليهما من الرسم‬
‫العقاري عدد ‪/2239‬ك اعتبا ار لكون العقد األول مزور و غير صادر عن مورثهم إدريس مقداد؛‬
‫و حيث إن هذا السبب ثابت عدم صحته حسب إق ارر مورث المدعى عليهم القضائي في القضية التي صدر في‬
‫شأنها الق ارر الجنحي عدد ‪ 1850‬مكرر بتاريخ ‪ 1976/06/29‬عن محكمة اإلستئناف بمكناس ‪،‬و الثابت من‬
‫وقائعه على أنه تقدم بتاريخ ‪ 1974/06/21‬بشكاية ضد زوجته و السيد محمد العمـال من أجل خيانة األمانة و‬
‫المشاركة فيها مضمنها أنه باع لهذا األخير العقار موضوع الرسم العقـاري عدد ‪/5223‬ك بثمن ‪ 50.000‬درهم‬
‫حاز منه ‪ 30.000‬درهم و ‪ 20.000‬درهم تسلمه بواسطة شيك أمنه عند زوجته هنية بنت‬
‫لحسن التي ثبت له أنها تسلمت قيمته من المشتري المذكور؛‬
‫و حيث بثبوت عدم صحة السبب الذي أسس عليه التقييد اإلحتياطي المدون بالرسم العقاري عدد ‪/2239‬ك ‪ ،‬فإن‬
‫طلب التشطيب عليه يكون مؤسسا و يتعين اإلستجابة إليه؛‬
‫‪58‬‬
‫وبعد الحسم التشريعي في النقطة الخالفية أعاله والتي كانت مثارة في النص القديم ‪ ،‬فان الخالف على مستوى‬
‫القضاء ال ي ازل مثار حول ما إذا كان التقدم بطلب للتشطيب على التقييد االحتياطي أمام المحافظ شرط شكلي‬
‫لتقديم الطلب‬
‫االستعجالي في إطار الفصل ‪ 85‬من قانون التحفيظ العقاري ؟‬
 ‫وهكذا نجد بعض األوامر االستعجالية قد قضت بعدم االختصاص بعلة أن طلب التشطيب لم يقدم أوال إلى المحافظ‬
‫‪ ،‬ونستدل في ذلك باألمر االستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بوجدة ‪71‬والذي جاء فيه " وحيث انه‬
‫تبعا لمقتضيات الفصل ‪ 91‬والفصل ‪ 93‬من ظ ت ع فان أي طلب للتشطيب على ما ضمن بالرسم العقاري من‬
‫تقييد احتياطي ‪...‬يجب أن يقدم للمحافظ على األمالك العقارية لكي يصدر قارره وفق المسطرة المنصوص عليها‬
‫في الفصل ‪ 96‬من القانون المذكور ‪ ،‬ليكون قابال للطعن أمام المحكمة االبتدائية فالطلب تبعا لذلك قدم لجهة‬
‫غير مختصة "‪.‬‬
‫و حيث إن الطلب المتعلق بالحكم على المدعى عليهم بغ ارمة مدنية ‪ ،‬قد أسندت المادة ‪ 86‬مكرر من ظهير ‪12‬‬
‫غشت ‪ 1913‬أمر البت فيه لقضاء الموضوع ؛" أمر عدد ‪ 12/260‬صادر في الملف االستعجالي عدد‬
‫‪ 2012/8/157‬بتاريخ ‪ 2012/04/03‬غير منشور ‪.‬‬
‫‪ 71‬أمر رقم ‪ 343‬صادر بتاريخ ‪ 2015/07/14‬في الملف رقم ‪ 2015/330‬أورده حميد بلمكي في مرجع سابق له‬
‫ص ‪108‬‬
‫‪59‬‬
‫أما محكمة النقض فقد استقرت وقبل دخول قانون التحفيظ العقاري حيز التطبيق على أن اللجوء إلى المحافظ أوال‬
‫بطلب التقييد أو التشطيب قبل تقديم طلب بذلك أمام المحكمة هو أمر اختياري وليس إجباري وال يترتب عنه‬
‫بطالن أو عدم قبول الدعوى ‪ ،‬وهكذا فقد جاء في ق ارر صادر عنها بغرفتين تحت رقم ‪ 516‬بتاريخ‬
‫‪ 2008/02/06‬في الملف رقم ‪ 2006/758‬ما يلي " الفصل ‪ 96‬من ظ ت ع لم يرتب أي ج ازء بالبطالن للدعوى‬
‫التي تسبق تقديم الطلب من اجل استصدار أمر‬
‫ايجابي أو سلبي من المحافظ "‪. 72‬‬
‫ونعتقد أن المنطق الذي أتت به محكمة النقض يسير في الصواب ‪ ،‬على اعتبار أن المشرع لم يشترط ال في إطار‬
‫الفصل ‪ 86‬أو ‪ 91‬من قانون التحفيظ العقاري على ضرورة اللجوء إلى المحافظ بطلب التشطيب على التقييد‬
‫االحتياطي واستصدار ق ارر بالرفض ‪ ،‬ثم بعد دلك اللجوء إلى قاضي المستعجالت بطلب التشطيب هذا من‬
‫جهة ‪ .‬ومن جهة ثانية فان إصدار رئيس المحكمة االبتدائية لألمر الذي قضى فيه بعدم االختصاص لم يكن في‬
‫محله ‪ ،‬على اعتبار أننا ال نتحدث عن عدم االختصاص إال إذا تعلق األمر بجهة قضائية أخرى تكون هي‬
‫المختصة ‪ ،‬أما والحالة هذه فان األمر يتعلق بجهة إدارية وهي المحافظ العقاري ‪،‬‬
‫‪ 72‬ق ارر أورده حميد بلمكي بمرجعه السابق ص ‪. 109‬‬
‫‪60‬‬
‫ومن تم فان األمر يكون صائب في نظرنا إذا ما قضت بأنها ليست لها والية النظر ‪.‬‬
‫وما تجدر اإلشارة إليه هو انه لكي يختص قاضي المستعجالت بالتشطيب على التقييد االحتياطي ‪ ،‬فان القضاء‬
‫يشترط ضرورة أن يكون هذا التقييد يهدف بطبيعته إلى المحافظة على ضمان رتبة حق عيني ‪ ،‬وهكذا فقد جاء في‬
‫أمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بمكناس ما يلي " و حيث الثابت من ظاهر وثائق الملف و سيما‬
‫من نسخة المقال ‪ ،‬أن الدعوى التي أسس عليها التقييد‬
‫االحتياطي‪ ...‬تروم أداء مبلغ من المال ؛ و حيث إن التقييد االحتياطي يهدف بطبيعته إلى ضمان رتبة على حق‬
‫عيني ؛ و حيث لما كان التقييد االحتياطي الذي دونه المدعى عليه ال يروم المحافظة على رتبة تتعلق بحق عيني ‪،‬‬
‫فإنه يبقى غير مؤسس و يتعين األمر بالتشطيب عليه ؛"‪ .73‬ومن اإلشكاليات التي تطرح على المستوى العملي‬
‫إمكانية تدخل القضاء االستعجالي في هذا التشطيبات على التقييدات االحتياطية المبنية على مقال افتتاحي للدعوى‬
‫في الموضوع ‪ ،‬والمقيدة بالرسوم العقارية قبل دخول ق ‪ 14/07‬؟‬
‫‪ 73‬أمر صادر في الملف عدد ‪ 2012/8/131‬بتاريخ ‪ 2012/05/03‬غير منشور ‪.‬‬
‫‪61‬‬
‫وهكذا فعلى مستوى العمل القضائي وجدنا تضارب في هذا الشأن ‪ ،‬حيث نجد جانب من القضاء يقضي بعدم أحقية‬
‫قاضي المستعجالت بالتشطيب على التقييد االحتياطي الصادر قبل دخول القانون أعاله حيز التنفيذ ‪ .‬وينتصر لهذا‬
‫االتجاه األمر االستعجالي الصادر عن المحكمة االبتدائية ببرشيد والذي جاء فيه " إن ما دفع به المدعى عليهم من‬
‫عدم إمكانية تمسك المدعية بمقتضيات الفقرة الثامنة من الفصل ‪ 86‬من ظ ت ع كما نسخ وعوض بالقانون رقم‬
‫‪ 14/07‬صحيح الن التقييد االحتياطي المطلوب التشطيب عليه رتب بتاريخ ‪ 2010/03/03‬بينما المقتضيات‬
‫الجديدة المطلوب تطبيقها تم نشرها بالجريدة الرسمية بتاريخ ‪ 2011/11/24‬وبالتالي فال يمكن تطبيق القانون‬
‫الصادر الحقا على التقيد االحتياطي بأثر رجعي الن المقتضيات القانونية التي كانت سائدة وقت ترتيب التقييد هي‬
‫الواجبة التطبيق ومنها انه يحتفظ بكل أثاره القانونية إلى نهاية الن ازع القضائي الذي ال ازل معروضا على‬
 ‫قضاة الموضوع "‪.74‬‬
‫وعلى عكس هذا التوجه تذهب ابتدائية مكناس ‪ ،‬حيث صدر عنها أمر استعجالي في الموضوع جاء فيه ما يلي "‬
‫حيث تهدف المدعية من طلبها الحكم بالتشطيب على التقييد االحتياطي المدون بتاريخ ‪ 2011/01/17‬سجل ‪46‬‬
‫عدد ‪1095‬‬
‫‪ 74‬أمر عدد ‪ 114‬صادر بتاريخ ‪ 2012/05/09‬في الملف االستعجالي عدد ‪ 1/12/1170‬غير منشور‬
‫‪62‬‬
‫على الرسم العقاري عدد ‪/2239‬ك و الرسوم المتفرعة منه وفق التفصيل الوارد أعاله؛‬
‫و حيث دفع الفريق المدعى عليه بكون المدعية سبق لها و أن تقدمت بنفس الطلب في إطار عارض أمام محكمة‬
‫الموضوع و صدر في شأنه الحكم عدد‪ 72‬الصادر بتاريخ ‪2012/02/13‬الذي استجاب للطلب ؛‬
‫لكن حيث إن المدعية تقدمت بطلبــها في دعوى الحال في إطار قانوني استجده ظهير ‪ 22‬نونبر ‪ 2011‬القاضي‬
‫بتعديل ظهير ‪ 12‬غشت ‪ ،1913‬و الذي لم يكن ساري المفعـول وقت رفع الدعوى أمام قضاء الموضوع ‪ ،‬و تبقى‬
‫مصلحة‬
‫المدعية قائمة في استصدار حكم مشمول بالنفاذ المعجل القانوني ؛‬
‫و حيث إن كان ممنوعا تطبيق قانون بصفة رجعية فإن هذا المبدأ يحد منه بالنسبة لألوضاع المستمرة ‪ ،‬كما هو‬
‫الشأن بالنسبة للتقييد اإلحتياطي الذي يظل ضرره مستم ار باستم ارر وجوده بالرسم العقاري فيكون ما أثاره السيد‬
‫المحافظ على‬
‫األمالك العقارية في معرض جوابه غير مؤسس؛‬
‫وحيث تنص الفقرة األخيرة من المادة ‪ 86‬من ظهير ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬على أنه" يمكن اللجوء إلى رئيس المحكمة‬
‫اإلبتدائية التي يقع في دائرة نفوذها العقار‪،‬‬
‫‪63‬‬
‫بصفته قاضيا للمستعجالت ‪ ،‬لألمر بالتشطيب على التقييد اإلحتياطي كلما كانت األسباب المستند عليها غير جدية‬
‫أو غير صحيحة"؛‬
‫وحيث إن هذا المقتضى يفرض على قاضي المستعجالت مارقبـة اإلدعاء المعروض على قضاء الموضوع‬
‫إستثناء من اإلنتظارية التي تستلزمها المادة ‪ 91‬من ظهير ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬ليتأكد بشكل استباقي من جديته أو عدم‬
‫صحته‪،‬‬
‫ليتلمس مدى رجحان الحق المؤسس عليه التقييد اإلحتياطي؛‬
‫وحيث الثابت من وثائق الملف على أن التقييد اإلحتياطي المطلوب التشطيب عليه بني على مقال معروض على‬
‫محكمة الموضوع و يرمي إلى الحكم بإبطـال عقد البيع المؤرخ في ‪ 10‬ينـاير ‪ 1969‬ال اربط بين مورثهم وبين‬
‫السيد محمد العمـال ‪،‬ثم عقد البيع ال اربط بين هذا األخيـر و المدعية ‪،‬مع التشطيب عليهما من الرسم العقاري عدد‬
‫‪/2239‬ك اعتبا ار لكون العقد األول مزور و غير صادر عن‬
‫مورثهم إدريس مقداد؛‬
‫وحيث إن هذا السبب ثابت عدم صحته حسب إق ارر مورث المدعى عليهم القضائي في القضية التي صدر في‬
‫شأنها الق ارر الجنحي ‪...‬و حيث بثبوت عدم‬
‫‪64‬‬
‫صحة السبب الذي أسس عليه التقييد االحتياطي المدون بالرسم العقاري عدد ‪/2239‬ك ‪ ،‬فإن طلب التشطيب عليه‬
‫يكون مؤسسا و يتعين االستجابة إليه؛"‪.75‬‬
‫وتساير محكمة النقض الموقف الذي تبنته ابتدائية بمكناس( بالرغم من االختالف في التعليل ) ‪ ،‬حيث صدر عنها‬
‫بتاريخ‪ 2013/07/23‬الق ارر التالي‪ 76‬والذي جاء فيه " حيث صح ما عابه الطاعنون على الق ارر ذلك انه رد‬
‫دفعهم المتعلق بعدم قابلية القانون ‪ 14/07‬للتطبيق على النازلة الن الثابت من مقتضيات الفصل ‪ 86‬من قانون‬
‫‪ 14/07‬المتعلق بالتحفيظ العقاري الجديد انه أعطى االختصاص لقاضي األمور المستعجلة للبث في طلب‬
‫التشطيب على التقييدات االحتياطية التعسفية متى توفرت الشروط المتطلبة ‪ ،‬وانه وخالفا لما ذهب إليه األمر‬
‫المستأنف فان األمر يتعلق بقاعدة إج ارئية ال بقاعدة موضوعة والتي تطبق عليها مقتضيات القانون الساري‬
‫المفعول عند تقديم الدعوى بل تطبق عليها مقتضيات القانون الذي دخل حيز التنفيذ فور صدوره ‪ ،‬وعليه فان‬
‫قاضي األمور المستعجلة مختص في‬
‫الطلب " ‪.‬‬
‫والموقف الذي تبنته محكمة النقض من شأنه أن يعطي حال لبعض التقييدات االحتياطية التي تظل قائمة لمدة طويلة‬
‫‪ ،‬والتي لم يعرف مصير للدعاوى التي‬
‫‪75‬أمر عدد ‪ 12/260‬صادر في الملف ‪ 2012/8/157‬بتاريخ ‪ 2012/04/03‬غير منشور ‪ 76‬ق ارر عدد‬
‫‪ 8/422‬صادر في الملف المدني عدد ‪ 2012/08/5022‬أورده عمر عمر في مرجعه السابق ص‬
‫‪55‬‬
‫‪65‬‬
‫كانت محال لها ‪ ،‬وهو األمر الذي إذا استمر سيعوق التداول العادي والطبيعي للعقار ‪.‬‬

‫حاالت تدخل القضاء االستعجالي في ضوء مدونة الحقوق العينية‬

‫عرف المشرع في المادة الثامنة من م ح ع ‪ ،‬الحق العيني‪ ، 98‬وعمل على تعداد الحقوق العينية بموجب المادتين‬
‫‪ 9‬و ‪ 10‬من نفس القانون ‪ .‬ويبقى السؤال المطروح في هذا الباب هو مجاالت تدخل القضاء االستعجالي في مدونة‬
‫الحقوق العينية‬
‫وحدود هذا التدخل ؟‬
‫الفرع األول ‪ :‬تطبيقات تدخل القضاء االستعجالي في مدونة الحقوق العينية‬
‫بالرجوع لنصوص مدونة الحقوق العينية نجد المشرع حدد حاالت معينة لتدخل رئيس المحكمة بصفته قاضيا‬
‫لألمور المستعجلة ‪ ،‬ومن ضمن هذه الحاالت نذكر تلك المتعلقة بالرهن الرسمي الجبري ( أوال ) ‪ ،‬وأخرى متعلقة‬
‫برفع الحجز في إطار‬
‫مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ( ثانيا ) ‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬الرهن الرسمي الجبري‬
‫لقد عرف المشرع المغربي الرهن الرسمي الجبري في المادة ‪ 171‬من القانون ‪ 39.08‬بأنه هو‪" :‬الذي يكون بدون‬
‫رضى المدين"‪،‬‬
‫‪ 98‬وقد تم تعريفه على انه "هو سلطة مباشرة يخولها القانون لشخص معين على عقار معين‪ ،‬ويكون الحق العيني‬
‫أصليا أو تبعيا"‬
‫‪80‬‬
‫وقد عرف بعض الفقه الرهن الجبري بأنه ذلك الحق العيني " الذي يتقرر بموجب حكم قضائي صادر عن‬
‫المحكمة المختصة ‪ ،‬ويصدر في غرفة المشورة بطلب من الدائنين أو الموصى لهم بدون رضا المدين وبعد‬
‫االستماع إلى النيابة العامة "‪.99‬‬
‫ويكون لقاضي المستعجالت تقرير وجود رهن إجباري في حالة واحدة وهي المنصوص عليها في الفقرة الثالثة‬
‫من الفصل ‪ 24‬من ظهير ‪ 25‬يوليوز ‪ ،1001969‬والتي جاء فيها ما يلي‪" :‬وفي حالة عدم إق ارر رهن اتفاقي فإن‬
‫مدير المكتب اإلقليمي لالستثمار الفالحي المعني باألمر أو رئيس المصالح اإلقليمية المختصة التابعة لوازرة‬
‫الفالحة واإلصالح الز ارعي يحيل القضية على رئيس المحكمة االبتدائية إلصدار األحكام المستعجلة قصد األمر‬
‫بتقييد رهن إجباري ويبين في هذا الطلب مبلغ القدر الذي يجب ضمان أدائه‬
‫والعقار المطلوب تقييد الرهن بشأنه"‪.‬‬
‫وهذه الحالة من بين حاالت الرهن اإلجباري التي كان الفصل ‪ 163‬من ظ ‪ 2‬يونيو ‪ 1915‬ينص عليها قبل‪101‬‬
‫تعديله وتغييره‪.102‬ولعل الغاية من إسناد االختصاص‬
‫‪ 99‬محمادي لمعكشاوي " المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية على ضوء التشريع والفقه والقضاء ( قانون‬
‫رقم ‪ )39/08‬الطبعة األولى مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء سنة ‪ 2013‬ص ‪ -100 . 294‬ظهير شريف رقم‬
‫‪ 1.69.25‬الصادر في جمادى األولى ‪ 25( 1389‬يوليوز ‪ )1969‬بمثابة ميثاق االستثمار الفالحي‪ -101 .‬الفصل‬
‫‪ 163‬من ظ ‪ 2‬يونيو ‪ 1915‬ينص على ما يلي‪" :‬الرهن اإلجباري هو المخول بحكم قضائي بدون رضى المدين‬
‫وال يخول إال في الحاالت اآلتية‪.... :‬‬
‫‪81‬‬
‫للقضاء االستعجالي في هذه الحالة هي الرغبة في حماية حقوق وأموال الدولة باعتبارها أمواال عامة وذلك عن‬
‫طريق أوامر مستعجلة والتي بطبيعتها ال تحتمل التأخير‪ ،‬يؤمر بتنفيذها على أصل األمر ضمانا لحماية وقتية‬
‫للحقوق المهددة ووقاية لها من خطر‬
‫التأخير إذا ما رجح وجودها للطالب‪.103‬‬
 ‫فمن خالل الفصل ‪ 24‬السالف الذكر‪ ،‬يتضح أن المشرع افترض في حالة الرهن اإلجباري المقرر لفائدة الدولة‬
‫وجود االستعجال‪ ،‬حيث إن هناك بعض الدعاوى المستعجلة بنص القانون ال تتطلب توافر هذا الشرط إذ يكون‬
‫القاضي في هذه الحالة في‬
‫غنى عن البحث عن عنصر االستعجال ألن الدعوى مستعجلة حكما‪.104‬‬
‫كما نجد قاضي المستعجالت يتدخل في الرهن الجبري عن طريق إصدار أمر بالتقييد االحتياطي وهكذا نجد المادة‬
‫‪ 173‬من القانون ‪ 39.08‬المتعلق بمدونة الحقوق العينية تنص على انه‪":‬عند االستعجال‪ ،‬يمكن لرئيس المحكمة في‬
‫حالة الرهن اإلجباري أن‬
‫ثاني عشر‪ :‬للدولة فيما يخص أمالك المدين بالمساهمة المباشرة في رفع قيمة األ ارضي السقوية المنصوص عليها‬
‫في الظهير الشريف رقم ‪ 1.69.25‬الصادر في ‪ 10‬جمادى األولى ‪ 25( 1389‬يوليوز ‪ )1969‬بمثابة ميثاق‬
‫االستثمار الفالحي" ‪ - 102‬غير وعدل بمقتضى الظهير الشريف رقم ‪ 1.11.178‬صادر في ‪ 25‬من ذي الحجة‬
‫‪ 22( /1432‬نوفمبر ‪ )2011‬بتنفيذه القانون رقم ‪ 39.08‬المتعلق بمدونة الحقوق العينية‪ - 103 .‬سناء الت اربي‪،‬‬
‫حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري" أطروحة لنيل الدكتو اره في القانون الخاص‪ ،‬وحدة التكوين‬
‫والبحث في قانون العقود والعقار‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة السنة الجامعية ‪ ،2008 -2007‬ص‬
‫‪ - 104 .291‬سناء تاربي‪ :‬م س‪ ،‬ص ‪.291‬‬
‫‪82‬‬
‫يأمر بناء على طلب بإج ارء تقييد احتياطي يبقى مفعوله ساريا إلى غاية صدور الحكم النهائي"‪.‬‬
‫وعليه فإنه يكون لرئيس المحكمة في حالة االستعجال المتعلقة بالرهون الجبرية اإلذن باتخاذ التقييد االحتياطي بناء‬
‫على أمر يصدر في هذا الشأن على إثر طلب استعجالي يرفع إليه من طرف الدائن ‪ ،‬وعند ما يصدر الحكم بالرهن‬
‫الجبري يقيد في السجل على‬
‫أن تكون رتبته من تاريخ إج ارء القيد االحتياطي‪.105‬‬
‫ثانيا ‪ :‬رفع الحجز في ضوء المادة ‪ 218‬من مدونة الحقوق العينية‬
‫إذا كان من حق الدائن أن يستوفي دينه في اجل استحقاقه ‪ ،‬وذلك تحت طائلة بيع الملك المرهون رهنا رسميا وفق‬
‫اإلج ارءات القانونية كما تنص على ذلك المادة ‪ 215‬من م ح ع ‪ ،106‬فان المشرع وفي مقابل ذلك ودرءا ألي‬
‫اعتداء على المحجوز‬
‫‪ -105‬تنص الفقرة الثانية من المادة ‪ 173‬م ن ق ‪ 39.08‬المتعلق بمدونة الحقوق‪ ،‬العينية على أنه‪":‬يأخذ الحكم‬
‫الصادر بالرهن رتبته من تاريخ التقييد االحتياطي"‬
‫‪ 106‬تنص هذه المادة على ما يلي " للدائن المرتهن الذي لم يستوف دينه في أجل استحقاقه أن يحصل على بيع‬
‫الملك المرهون وفق اإلج ارءات المنصوص عليها في القانون‪ ،‬وذلك بعد توجيه إنذار بواسطة المكلف بالتنفيذ‬
‫للمدين األصلي وللحائز‪ ،‬ألداء الدين أو التخلي عن الملك المرهون داخل خمسة عشر يوما من تاريخ التوصل‬
‫به‪.‬‬
‫‪83‬‬
‫عليه من طرف الحاجز خالل مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ‪ ،‬نجده قد اوجد حماية خاصة للمدين من خالل‬
‫الفصل ‪ 218‬من مدونة الحقوق العينية‪. 107‬‬
‫وبذلك يكون المشرع قد نظم حالة خاصة للتشطيب على الحجز بناء على أمر استعجالي ‪،‬حينما قرر أن الت ارخي‬
‫في مواصلة إج ارءات الحجز ‪ ،‬من شأنه اإلض ارر بالمحجوز عليه ‪ .‬وفي جميع األحوال يبقى لقاضي‬
‫المستعجالت الصالحية في تقدير ما إذا كان التأخير الحاصل في مواصلة إج ارءات يبرر التشطيب على الحجز‬
‫أم انه تأخير ناتج عن صعوبات في التنفيذ ال مجال للتشطيب عليه ‪.108‬‬
‫إال أن التساؤل المطروح قائما حول نطاق المادة ‪ 218‬من م ح ع والتي كانت تقابلها في السابق م ‪ 208‬من ظهير‬
‫‪ 1915‬المتعلق بالتشريع المطبق عل العقا ارت المحفظة‪ ،‬فهل تمتد لتشمل الحجز التحفظي المقيد بالرسم العقاري‬
‫؟ أم أنها محصورة‬
‫فقط في الحجز الناجم عن مسطرة تحقيق الرهن ؟‬
‫جوابا عن هذا السؤال انقسم الفقه إلى اتجاهين احدهم يرى أن الفصل ‪ 208‬خاص باإلنذار والحجز العقاريين‬
‫المرتبطين بالرهن الرسمي‪ ،‬وال يمكن اللجوء إليه عندما يتعلق‬
‫‪107‬تنص على ما يلي " إذا وقع الت ارخي في مواصلة اإلج ارءات التي تتلو الحجز‪ ،‬أمكن للمحجوز عليه أن‬
‫يتقدم بمقال إلى رئيس المحكمة المختصة بوصفه قاضيا للمستعجالت للمطالبة برفع اليد عن الحجز تبلغ نسخة من‬
‫هذا المقال إلى الحاجز وفق القواعد المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية‪.‬‬
 ‫يكون األمر الصادر برفع اليد عن الحجز نهائيا ونافذا على الفور"‪ 108 .‬نجيم اهتوت م س ص ‪195‬‬
‫‪84‬‬
‫األمر بحجز تحفظي أو تنفيذي تم تسجيلها على الرسم العقاري الستخالص ديون غير مضمونة برهن‪.109‬‬
‫وفي المقابل هناك اتجاه‪ ،110‬يرى أن الفصل ‪ 208‬جاء عاما ولم يشر مطلقا إلى الرهن الرسمي‪ ،‬ولو أ ارد‬
‫المشرع ذلك ألورد هذا الفصل في القسم العاشر المتعلق بالرهون الرسمية بينما نجده ورد في القسم الثالث عشر‬
‫الخاص بالحجز والبيع عن طريق نزع‬
‫الملكية اإلجباري وفي البيع بالم ازد العلني وفي التطهير"‪.‬‬
‫وهو ما سارت عليه محكمة النقض ‪،‬حيث وسعت من نطاق الفصل ‪ 208‬إذ نصت على أنه‪" :‬إن هذا الفصل ‪،208‬‬
‫من ظهير ‪ ،1915-6-2‬يشير إلى اإلج ارءات التي تتلو الحجز ومنها الحجز التحفظي ‪.111"...‬‬
‫وهذا التوجه األخير هو ما تم تكريسه من خالل الفصل ‪ 218‬من القانون رقم ‪ 39/08‬حيث تم حذف كلمة‬
‫"األعذار" الوارد النص عليها في الفصل ‪ 208‬من ظهير يونيو ‪.1915‬‬
‫‪ "109‬محمد سالم‪ " ،‬تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي"‪ ،‬مطبعة الجديدة‪ ،‬البيضاء ط‪.2002 ،1‬ص ‪.93‬‬
‫‪ -110‬عبد العالي الدقوقي "اإللغاء والتشطيب في التشريع العقاري المغربي" ‪،‬أطروحة لنيل الدكتواره في الحقوق‬
‫فرع‬
‫القانون الخاص‪،‬وحدة التكوين والبحث في القانون المدني‪،‬كلية الحقوق‪،‬أكدال ‪،‬الرباط‪2002/2001،‬ص ‪.231‬‬
‫‪ -111‬ق ارر عدد ‪ ،3614‬الصادر بتاريخ ‪ 27‬نونبر ‪ ،2002‬عن الغرفة المدنية بمحكمة النقض في الملف المدني‬
‫رقم ‪ ،97-11-1-2702‬أشارت إليه رشيدة مزوغ‪ ،‬اإلشكاالت العملية في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي‪ ،‬رسالة‬
‫لنيل‬
‫دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار كلية الحقوق‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪،2008-2007 ،‬ص‪.70 :‬‬
‫‪85‬‬
‫وعليه فان رئيس المحكمة االبتدائية يتدخل بصفته االستعجالية في حالة الت ارخي في مواصلة اإلج ارءات التي‬
‫تتلو الحجز ‪ ،‬وليس اإلج ارءات التي تتلو تحيق الرهن الرسمي ‪ ،‬حيث يصدر والحالة هذه أمر نهائي بالتشطيب‬
‫على الحجز ‪.‬‬
‫وأخي ار تجدر اإلشارة إلى أن تدخل القضاء االستعجالي في الحقوق العينية ال يحد من سلطته في إصدار أوامر‬
‫أخرى غير تلك المضمنة بمدونة الحقوق العينية ‪ ،‬بحيث كلما ارتأى له من خالل الطلب المقدم أمامه أن هناك‬
‫صعوبة استعجالية آو مساس في ممارسة هذه الحقوق إال تدخل إلصدار أمر استعجالي في الموضوع من اجل‬
‫وضع حد لالعتداء على العقار المحفظ ‪ ،‬ونمثل لذلك باألمر القاضي بفتح طريق تجسيدا لحماية حق االرتفاق‬
‫بالمرور باعتباره حق عيني ‪ ،‬وهكذا فقد جاء في ق ارر صادر عن محكمة النقض ما يلي " إن وضع حد لالعتداء‬
‫على عقار محفظ ال يعد مسا بأصل الحق مادام الهدف منه حماية األوضاع القائمة التي تبت في دائرة اختصاص‬
‫قاضي المستعجالت ‪.‬‬
‫وان إغالق الطريق التي كانت موجودة يشكل خط ار محدقا بالمطلوب ‪ ،‬وان األمر بفتحها من طرف القضاء‬
‫االستعجالي ال يعد منشأ لحق االرتفاق وال يمس بالجوهر "‪.112‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬حدود تدخل القضاء االستعجالي في الحقوق العينية‬
‫‪ 112‬ق ارر عدد ‪ 1737‬صادر في الملف المدني عدد ‪ 00/7/1/4367‬بتاريخ ‪ 2005/06/08‬أورده رشيد وهابي‬
‫في م س ص ‪.100‬‬
‫‪86‬‬
‫إن تدخل القضاء االستعجالي في الحقوق العينية مشروط بعدم مساسه بجوهر هذه الحقوق ‪ ،‬مما يعني أن قاضي‬
‫المستعجالت اثر بحثه في الطلب االستعجالي يجب أن يتوقف على طبيعة الحقوق العينية التي يتوفر عليها المدعي‬
‫‪ ،‬وهكذا فقد جاء في ق ارر صادر عن محكمة النقض ما يلي " إن البث في الن ازع يتوقف على طبيعة الحقوق‬
‫العينية التي يتوفر عليها المدعون والوضعية التي كانت عليها عقا ارتهم قبل انجاز‬
‫الطريق السيار ‪ ،‬مما سيؤدي‬
‫ال محالة إلى المساس بجوهر الحق وبالتالي عدم اختصاص القضاء المستعجل " ‪.113‬‬
‫ولقد صرحت المحكمة االبتدائية بمكناس في أمر استعجالي صادر عنها بعدم االختصاص في طلب التشطيب على‬
‫الحقوق العينية بعلة أن ذلك يشكل مساس بالجوهر‪ ،‬حيث جاء فيه ما يلي " حيث يهدف الفريق المدعي من طلبه‬
‫الحكم له بما هو‬
‫مفصل أعاله أعاله؛‬
 ‫وحيث إن مناط اختصاص قاضي المستعجالت توافر عنصر اإلستعجــال و عدم المســاس بما سيقضى به في‬
‫الموضــوع ‪.‬‬
‫‪113‬ق ارر عدد ‪ 255‬صادر في الملف اإلداري عدد ‪ 2004/4/1/2319‬بتاريخ ‪ 2002/02/14‬أورده رشيد‬
‫وهابي في مرجعه السابق ص ‪76‬‬
‫‪87‬‬
‫وحيث إنه ليس من اختصاص قاضي المستعجالت التشطيب على الحقوق العينية في الرسوم العقارية لما في األمر‬
‫من تغيير للم اركز القانونية و هو أمر فيه مساس بالموضوع؛‬
‫وحيث و الحال كذلك ال يسعنا إال التصريــح بعدم اختصاصنا للبت في الطلب"‪.114‬‬
‫ومن بين الحقوق العينية التي دأبت بعض محاكم المملكة إن طلب التشطيب عليها ال ينعقد لقاضي المستعجالت‬
‫لكونها تمس بجوهر الحق نجد حق الرهن الرسمي ‪ ،‬حيث كلما قدم طلبا أمامها لهذا الغرض قضت بعدم‬
‫االختصاص لهذه العلة ‪ .‬ونستدل في ذلك باألمر االستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بسطات والذي‬
‫جاء فيه " حيث إن طلب المدعي يهدف إلى رفع الرهن المقيد بالرسم العقاري عدد ‪ 15/24327‬لكونه‬
‫تحلل من الدين الذي كان سببا له وحصوله على شهادة برفع اليد من الدائن‪ .‬لكن حيث إنه بقطع النظر عن باقي‬
‫المآخذ األخرى فطلب رفع رهن رسمي على عقار محفظ والتشطيب عليه ال يتم إال بت ارضي طرفيه أو بناء على‬
‫حكم حائز لقوة الشيء المقضي به صادر عن قضاء الموضوع وبذلك فهو طلب موضوعي ال يختص بنظره‬
‫قاضي المستعجالت لما فيه من مساس بما يمكن أن يقضى به في الجوهر وألن البت‬
‫‪ 114‬أمر صادر في الملف عدد ‪ 2012/8/467‬بتاريخ ‪ 2012/11/07‬غير منشور‬
‫‪88‬‬
‫فيه لن يبقى شيئا يمكن عرضه على قضاء الموضوع وعمال بأحكام الفصل ‪ 152‬من ق م م يتوجب التصريح بعدم‬
‫االختصاص "‪. 115‬‬
‫والتوجه الذي سارت عليه هذه المحاكم ما هو إال تكريس لموقف محكمة النقض والذي تم االستدالل به‬
‫في هذا األمر األخير ‪.‬‬