‫‪ :‬بحث حول تطور مفهوم المزايدة كطريقة البرام الصفقات العمومية في التشريع الجزائري‬

‫‪:‬اوال‪ :‬تطور مفهوم المزايدة كطريقة إلبرام الصفقات العمومية في الجزائر‬

‫‪:‬ا‪ -/‬تعريف المزايدة من خالل تشريع الصفقات العمومية من االستقالل الى يومنا هذا‬
‫يعتبر المرسوم ‪ , 434-91‬اول نص استحدث طريقة المزايدة كطريقة إلبرام الصفقات العمومية قد عرف المشرع الجزائري عدم‬
‫استقرار كبير في تحديد مفهوم المزايدة‪ :‬فأحيانا تمنح الصفقة بموجبها للمتعهد الذي يقدم اعلى ثمن‪ ,‬و احيانا اخرى للذي يقدم‬
‫‪.‬احسن عرض‪ ,‬و حتى للذي يقدم اقل ثمن‬
‫‪:‬العرض االعلى سعرا ( ثمنا )‪ ,‬كمعيار محدد لمفهوم المزايدة ‪1/-‬‬
‫حيث تنص المادة ‪ 29‬من المرسوم ‪ 434-91‬على انه ‪ ":‬المزايدة هي اجراء يسمح بتخصيص الصفقة للعارض الذي يقترح‬
‫‪ ".‬احسن االثمان‬
‫وعليه فان المزايدة حسب هذا النص هي تلك تسمح بمنح الصفقة لصاحب العرض االحسن سعرا‪ ,‬فالسعر االعلى هو جوهر‬
‫المزايدة‪ ,‬طبقا لهذا النص‪ ,‬هذا االخير الذي قصر تطبيق المزايدة على الصفقات البسيطة ذات النمط العادي التي تخص‬
‫‪.‬المرشحين العاملين في الجزائر سواء كانوا مواطنين ام اجانب‬
‫‪:‬العرض االحسن كمعيار محدد لمفهوم المزايدة ‪2/-‬‬
‫وقد جاءت بهذا المعيار المادة ‪ 27‬من المرسوم الرئاسي ‪ ,250-02‬حيث تنص على انه‪ ":‬المزايدة هي اجراء يسمح بتخصيص‬
‫‪...".‬الصفقة للمتعهد الذي يقترح احسن عرض‬
‫لقد اكتنف الغموض هذا المعيار من حيث المقصود به‪ ,‬خاصة وانه لم يشر صراحة الى عنصر الثمن‪ ,‬و مصطلح العرض‬
‫االحسن يوحي بان المقصود ضرورة توفر شقين لتحديد مفهوم المزايدة ‪ -‬كما راينا بالنسبة للمناقصة و هما العرض االعلى ماليا‬
‫و االحسن تقنيا‪ ,‬و لكن اذا كان هذا المعنى يصلح بالشق المتعلق بالجانب المالي باعتبار ان المتعارف عليه ان المزايدة ترسو على‬
‫من يقدم اعلى ثمن‪ ,‬فانه ال يصلح على الشق الثاني المتعلق بالجانب التقني‪ ,‬باعتبار ان نفس المادة قد قصرت تطبيق المزايدة هي‬
‫االخرى على العمليات البسيطة ذات النمط العادي‪ ,‬اي الجانب التقني ال محل له في هذه الحالة‪ ,‬فماذا يقصد المشرع الجزائري‬
‫اذن؟‬
‫‪:‬العرض اقل ثمنا كمعيار محدد لمفهوم المزايدة ‪3/-‬‬
‫حاول المشرع الجزائري ازالة التناقض الذي وقع فيه عند صياغة المادة ‪ 27‬السابقة من المرسوم الرئاسي ‪ ,250-02‬بموجب‬
‫المرسوم الرئاسي ‪ ,236-10‬فنص في المادة ‪ 33‬منه على انه‪ ":‬المزايدة هي االجراء التي تمنح الصفقة بموجبه للمتعهد الذي‬
‫يقدم العرض االقل ثمنا ‪ ,"...‬لكن هل وفق المشرع الجزائري في مسعاه هذا‪ ,‬ام انه فتح الباب إلشكالية اكبر ؟‬
‫‪ :‬ب‪ -/‬تعريف المزايدة في قانون الوالية ‪ 12/07‬و قانون البلدية ‪11/10‬‬
‫عندما نرجع الى قانون الوالية وقانون البلدية نجدهما لم يعرفا المزايدة وانما اشارا اليها من ناحية تطبيقها و العمل بها فهي نفس‬
‫التطبيقات السارية في قانون الصفقات العمومية و هذا امر طبيعي ألنه بلغة القانون لو عرف قانون البلدية او الوالية المزايدة‬
‫تعريف بانها تكون بأحسن عرض و افضل عرض في حين ان قانون الصفقات العمومية عرفها بانها اقل عرض فهنا نصبح امام‬
‫تعارض نصين من نفس الدرجة و باعتبار المشرع هو الذي يشرع القوانين في مختلف المجاالت فال يمكن له اعطاء تعريفين‬
‫‪ .‬لنفس المفهوم في قوانين مختلفة وهذا لكي ال يصبح هناك خلط في المفاهيم‬
‫ثانيا‪ :‬مضمون االشكالية في المادة ‪ 33‬من المرسوم الرئاسي ‪ :236-10‬مزايدة ام مناقصة ؟‬
‫ان المادة ‪ 33‬من قانون الصفقات العمومية الجزائري و الذي نص بموجبها المشرع الجزائري على ان المزايدة تمنح الصفقة‬
‫‪ :‬للعارض الذي يقدم العرض االقل ثمنا‪ ,‬تجعلنا نقع في اشكالية كبرى من ناحيتين هما كما يلي‬
‫‪ :‬المزايدة باقل ثمن ‪1/-‬‬
‫تتمثل االشكالية االولى في المعيار المعتمد عليه لتحديد مفهوم المزايدة‪ ,‬فكيف تتم المزايدة باقل ثمن في حين االصوب انها ترسو‬
‫على من يقدم العرض االعلى ثمنا‪ ,‬كما نص عليه المرسوم الرئاسي ‪ , 434-91‬فهذا هو المعنى الصحيح للمزايدة‪ ,‬على االقل من‬
‫‪.‬الناحية اللغوية‪ ,‬مما يجعل هذه المادة اقرب الى تعريف المناقصة منها الى تعريف المزايدة‬
‫‪ :‬مجال تطبيق المزايدة ‪2/-‬‬
‫تنص المادة ‪ 33‬السابقة على ان المزايدة تشمل العمليات البسيطة من النمط العادي و ال تخص اال المؤسسات الخاضعة القانون‬
‫الجزائري ‪ ,‬في حين المفروض ان المزايدة تتعلق بعقود البيع و االيجار فقط ‪ ,‬اي بيع و تأجير ما تملكه االدارة من عقارات‬
‫ومنقوالت ‪ ,‬و بالعودة الى نص المادة ‪ 04‬من نفس المرسوم نجد ان مجال تطبيق الصفقات العمومية مهما كانت طريقة ابرامها‪,‬‬
‫يتمثل في عقود محددة على سبيل الحصر هي ‪ :‬انجاز االشغال و اقتناء اللوازم و الخدمات و الدراسات ‪ ,‬بما يعني ان عقود البيع‬
‫و االيجار ال محل لها في قانون الصفقات العمومية ‪ ,‬و لو حاولنا معرفة العمليات البسيطة التي نصت المادة ‪ 33‬السابقة ‪ ,‬فأكيد‬
‫انها لن تخرج عن العقود المذكورة ‪ ,‬و لكن ماهي على وجه التحديد ؟‬
‫طبقا للمادة ‪ 44‬من المرسوم فانه من بين الحاالت التي تلجا فيها المصلحة المتعاقدة الى التراضي بعد االستشارة نجد ‪ ,‬صفقات‬
‫الدراسات و اللوازم و الخدمات التي ال تستلزم بطبيعتها اللجوء الى مناقصة اي تلك البسيطة ذات النمط العادي ‪ ,‬فما هو حال‬
‫صفقات االشغال التي ال تستلزم بطبيعتها اللجوء الى مناقصة ‪ ,‬لماذا لم ينص عليها المشرع الجزائري في هذا المقام ؟‬
 ‫اعتقد من وجهة نظري المتواضعة ‪ ,‬ان صفقات االشغال التي ال تستلزم اللجوء الى مناقصة هي المعنية بالعمليات البسيطة ذات‬
‫النمط العادي ‪ ,‬باعتبار ان الصفقات البسيطة االخرى المتعلقة بالتوريد و الخدمات و الدراسات يطبق بشأنها اجراء التراضي بعد‬
‫‪.‬االستشارة‬
‫و الجدير بالذكر ان مجال تطبيق المزايدة التي نصت عليه المادة ‪ 33‬السابقة الذكر ‪ ,‬ينطبق تماما مع ما نصت عليه المادة ‪ 37‬من‬
‫‪.‬االمر‪ 90-67‬و المادة ‪ 33‬من المرسوم ‪ 145-82‬و المتعلقتان بمجال تطبيق المناقصة‬
‫‪ :‬المزايدة كشكل من أشكال المناقصة ‪3/-‬‬
‫لقد جعل المرسوم ‪ 236-10‬المزايدة شكل من اشكال المناقصة ‪ ,‬رغم ان كال منهما له معنى مناقض للثاني ‪ ,‬ولم يكن هذا‬
‫المرسوم الوحيد الذي جمع هذا التناقض ‪ ،‬فنفس الخلط وقع فيه المشرع الجزائري في المرسوم ‪ 250-02‬وقبله المرسوم التنفيذي‬
‫‪ 434-91 .‬كمت سبق ذكره‬
‫فهل يقصد المشرع الجزائري المزايدة في المادة ‪ 33‬من المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬و ما قبله من مراسيم ‪ ،‬وهل أنه عندما يتكلم‬
‫عن المناقصة ‪ ،‬فهو يقصد المناقصة فعال ‪ ،‬خاصة إذا علمنا أن النص الفرنسي يطلق عليها اسم طلب العروض ‪ ,‬وهو نفس‬
‫‪ .‬المصطلح السليم الذي جاء به االمر ‪ 90-67‬كما راينا ‪ ,‬و ذلك في النصين العربي و الفرنسي‬
‫‪:‬ثالثا ‪ :‬ضرورة تعديل المادة ‪ 33‬من قانون الصفقات العمومية الجزائري‪ ،‬وأثره على طرق إبرام الصفقة العمومية في الجزائر‬
‫نظ ًر ا للخلط الذي وقع فيه المشرع الجزائري على الجميع المستويات التي سبق ذكرها ‪ ،‬نجد أنه من الضروري تعديل المادة ‪33‬‬
‫‪ :‬من المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬المتضمن تنظيم الصفقات العمومية الجزائري و ذلك فيما يخص النقاط التالية‬
‫‪ :‬تعديل النص العربي للمادة ‪ 33‬من المرسوم ‪ 236-10‬باستبدال المزايدة بالمناقصة ‪1/-‬‬
‫يجب على المشرع تعديل النص العربي للمادة ‪ 33‬من قانون الصفقات العمومية الجزائري ‪ ،‬وذلك باستبدال مصطلح المزايدة‬
‫بمصطلح المناقصة ‪ ،‬أما فيما يتعلق بالنص الفرنسي للمادة فهو سليم من وجهة نظرنا ‪ ،‬وما جعلنا نأخذ هذا المسلك المبررات‬
‫‪ :‬التالية‬
‫‪ :‬ا‪ -‬عنصر السعر‬
‫إن المادة ‪ 33‬السابقة طبقا للنص الفرنسي ‪ -‬وهو النص األصلي – يتكلم عن المناقصة وليس المزايدة ‪ ،‬وهذا رغم أن كال من‬
‫‪ .‬المصطلحين يعبر عنه باللغة الفرنسية وهذا العتمادها على عنصر السعر‬
‫‪ :‬ب‪ -‬مجال التطبيق‬
‫قلنا أن المزايدة تلجأ اإلدارة إليها عندما تريد بيع ممتلكاتها أو تأجيرها ولهذا ترسو على أعلى ثمن ‪ ،‬أي أنها تتعلق بعقود البيع‬
‫واإليجار ‪ ،‬هذه األخيرة ليست من العقود التي تبرم في إطار الصفقة العمومية ‪ ,‬كما رأينا ‪،‬أي أن المزايدة ال يمكن أن تكون‬
‫طريقة إلبرام الصفقات العمومية في الجزائر ‪ ،‬إال إذا تم تعديل المادة ‪ 04‬من نفس المرسوم وتم إضافة عقود البيع واإليجار‪،‬‬
‫‪ .‬وهذا لم يحث بعد ‪ ،‬وهذا ما يعزز موقفنا في أن المقصود في المادة ‪ 33‬هو المناقصة وليس المزايدة‬
‫هذا من جهة ‪ ،‬ومن جهة أخرى فإنه وطبقا للنص العربي ‪ ،‬نجد أن المشرع يقصر تطبيق المزايدة ‪ -‬على حد قوله – على‬
‫العمليات البسيطة من النمط العادي و تخص فقط المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري ‪ ،‬في حين انه من المفروض أن المزايدة‬
‫تكون في العمليات التي تحصل فيها اإلدارة على مبالغ لفائدة الخزينة العمومية ‪ ،‬وليس أي عمليات ؛ و في المقابل نجد أن‬
‫العمليات البسيطة التي نص عليه لفائدة الخزينة العمومية ‪ ،‬وليس أي عمليات ؛ و في المقابل نجد أن العمليات البسيطة التي نص‬
‫عليها المشرع ‪ -‬وهي األشغال البسيطة ‪ -‬المفروض أنها هي المعنية بإجراء المناقصة ‪ ،‬باعتبار أنه ال حاجة للمعيار التقني في‬
‫هذه العمليات وبالتالي يتم االعتماد على معيار السعر وحده وهو السعر األقل طبعا وهذا للمعيار التقني في هذه العمليات وبالتالي‬
‫‪ .‬يتم االعتماد على معيار السعر وحده وهو السعر األقل طبعا وهذا تحقيقا للمصلحة العامة‬
‫وعليه يجب تعديل المادة ‪ 33‬السابقة لتصبح على الشكل التالي ‪ " :‬المناقصة هي اإلجراء الذي تمنح بموجبه للمتعهد الذي يقدم‬
‫"العرض األقل ثمنا وتشمل العمليات البسيطة من النمط العادي وال تخص إال المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري‬
‫والغريب أن هذه الصياغة المقترحة هي نفسها تقريبا التي جاءت بها المادة ‪ 33‬من المرسوم ‪ ،145 -82‬مما يؤكد رأينا بأن‬
‫‪ .‬المقصود في المادة ‪ 33‬من المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬هو المناقصة و ليس المزايدة وإنما هو خطأ في الترجمة ال غير‬
‫‪ :‬رابعا ‪ :‬أثر تعديل المادة ‪ 33‬من المرسوم الرئاسي ‪236-10‬‬
‫يترتب على تعديل المادة ‪ 33‬السابقة باستبدال مصطلح واحد وهو المناقصة محل المزايدة ‪ ،‬عدة آثار على النظام القانوني إلبرام‬
‫الصفقات العمومية في الجزائر ‪ ،‬مما يتعين معه تعديل بعض النقاط األخرى بهدف التنسيق بين النصوص القانونية ‪ ،‬وإزالة ما‬
‫‪ :‬بها من تعارض ‪ ،‬ومن أهم هذه اآلثار‬
‫تعديل النص العربي للمادة ‪ 26‬من المرسوم الرئاسي‪ 236-10‬باستبدال المناقصة بطلب العروض و تطبيق ذلك على كل ‪1/-‬‬
‫‪ :‬المواد الوارد فيها مصطلح المناقصة‬
‫إن استبدال مصطلح المزايدة بمصطلح المناقصة في المادة ‪ 33‬السابقة ‪ ،‬يؤدي إلى وجود تعريفين للمناقصة كل منهما بمعنى‬
‫يختلف عن اآلخر ‪ ،‬ففي حين تعرفها المادة ‪ 33‬بأنها ترسو على من يقدم أقل ثمن‪ ،‬أي ان السعر وحده هو المعيار المعتمد ‪ ،‬نجد‬
‫أن المادة ‪ 26‬تعرفها على أنها ترسو على من يقدم أفضل عرض ‪ ،‬أي أن معيار السعر وحده ال يكفي وإنما يجب كذلك االعتماد‬
‫على المعيار التقني و لكننا بالرجوع إلى النص الفرنسي للمادة ‪ 26‬من نفس المرسوم السابق ‪ ،‬نجدها تنص على‬
‫أي وجود خطأ في ترجمة هذا المصطلح ‪ ،‬باعتبار أن الترجمة العربية السليمة لهذا المصطلح ‪( ( L’appel d’offres‬مصطلح‬
‫هي طلب العروض وليس المناقصة ‪ ،‬أي أن النص الفرنسي للمادة ‪ 26‬ال يشوبه أي عيب في تقديرنا ‪ ،‬ولكن اإلشكال في‬
‫‪ .‬مصطلح المناقصة طبقا للنص العربي‬
‫وعليه ‪ ،‬يعدل النص العربي للمادة ‪ 26‬من المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬ليصبح كالتالي ‪ ":‬طلب‬
‫العروض هو إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعهدين متنافسين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل‬
‫‪ ".‬عرض‬
‫‪ :‬تعديل طرق إبرام الصفقات العمومية في الجزائر ‪2/-‬‬
‫إن تعديل المادة ‪ 33‬من المرسوم ‪ 236-10‬على النحو السابق والذي يستلزم كذلك تعديل النص العربي للمادة ‪ 26‬من نفس ‪-‬‬
‫المرسوم وما يرتبط بها من مواد بما فيها المادة ‪ 25‬من نفس المرسوم( ‪ ،) 25‬يؤدي بنا هو اآلخر إلى تعديل طرق إبرام‬
‫الصفقات العمومية في الجزائر ‪ ،‬على أساس حذف طريقة المزايدة الواردة بطريق الخطأ في النص العربي ‪ ،‬وإضافة طريقة‬
‫‪.‬طلب العروض التي غابت عن هذا األخير‬
‫وعليه تصبح طرق إبرام الصفقة العمومية في الجزائر تشبه تقريبا تلك التي نص عليها المرسوم ‪ 145-82‬السابق الذكر وهي‬
‫‪ :‬كما يلي‬
‫‪ :‬ا‪ -‬القاعدة العامة ‪ :‬طلب العروض و تشمل‬
‫‪ .‬طلب العروض المفتوح ‪-‬‬
‫‪ .‬طلب العروض المحدود ‪-‬‬
‫‪ .‬االستشارة االنتقائية ‪-‬‬
‫‪ .‬المناقصة ‪-‬‬
‫‪ .‬المسابقة ‪-‬‬
‫‪ :‬ب‪ -‬االستثناء ‪ :‬إجراء التراضي و يشمل‬
‫‪ .‬التراضي البسيط ‪-‬‬
‫التراضي بعد االستشارة ‪-‬‬
‫‪ :‬خامسا ‪ :‬مقارنة بين النص الفرنسي و العربي و النص المصري في تعريف المزايدة و ايهم التعريف الصحيح‬
‫بالرجوع الى النص الفرنسي للمادة ‪ 27‬منه ‪ ,‬نجد ان المعنى مختلف تماما عن نص المادة ‪ 27‬من المرسوم الرئاسي ‪250-02‬‬
‫المتضمن تنظيم قانون الصفقات العمومية الجزائري ‪ ,‬حيث ان المزايدة تسمح بمنح الصفقة للمتعهد الذي يقدم العرض االقل‬
‫سعرا مما يجعل الموقف اكثر صعوبة ‪ ,‬أي وجود تعارض بين نصين احدهما رسمي ( النص العربي )‪ ,‬و الثاني اصلي (النص‬
‫‪ .‬الفرنسي ) ‪ ,‬و كال النصين يجعلنا نقع في تناقض‬
‫ويجب على المشرع الجزائري تعديل النص العربي للمادة ‪ 33‬من قانون الصفقات العمومية الجزائري ‪ ,‬و ذلك باستبدال مصطلح‬
‫‪ .‬المزايدة بمصطلح المناقصة ‪ ,‬اما فيما يتعلق بالنص الفرنسي للمادة فهو سليم من وجهة نظرنا‬
‫و كذلك بخصوص النص المصري نجد ان المشرع المصري عرف المزايدة وفقا لما جاء به النص الفرنسي وهذا ان دل على‬
‫شيء وانما يدل على الخطأ الموجود في المادة ‪ 33‬من المرسوم الرئاسي ‪ 236-10‬و النص الفرنسي و النص المصري هما‬
‫‪ .‬صحيحين من الناحية اللغوية و عمليا ايضا باعتبار ان الصفقة العمومية هي عقد من العقود االدارية‬
‫‪ :‬الــخــــــاتــــمة‬
‫ونخلص في االخير بالقول بان المشرع الجزائري اخلط في المفاهيم ما بين مصطلح المزايدة و مصطلح المناقصة و هذا ربما‬
‫خطا في ترجمة النص في حد ذاته و عليه يجب استبدال مصطلح المزايدة بالمناقصة في حين في المقابل التشريعات االخرى‬
‫( التشريع الفرنسي و التشريع المصري ) قد وفقا الى حد ما في تعريفهم للمزايدة على انها تقوم على تقديم افضل و احسن عرض‬
‫‪.‬‬